Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının kullandığı elektrik sebebiyle davalıların   abonesi olduğunu, davacının davalılar nezdindeki tüm aboneliklerine ilişkin düzenlenen faturalarda kayıp kaçak vs bedeller olarak yansıttıkları bedellerin haksız  olarak alındığını,bu bedellerin belirlenerek herbir davalının  sorumlu olduğu bedellerin belirlenmesi gerektiğini beyanla,şimdilik herbir davalıdan ayrı ayrı 1.000,00 TL olmak üzere toplam 4.000,00 TL.nın ödeme tarihlerinden itibaren ticari faiziyle birlikte  tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; yetki itirazında bulunarak yetkili mahkemenin davalı ikametgah mahkemesi olan Kocaeli Mahkemeleri olduğunu, davalılar arasında dava arkadaşlığı bulunmadığını, bu nedenle davanın tefrik edilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin davacı şirkete sattığı elektrik enerjisini, ... ile yapmış olduğu Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması kapsamında ... kurulu hattı üzerinden alıcıya ulaştırdığını, mevzuata aykırılık teşkil edecek herhangi bir uygulamanın gerçekleşmediğini, müşteriden tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin dağıtım şirketi olan ..., iletim sistemi kullanım bedelinin iletim faaliyetini yapan ... aktarılmak üzere dağıtım şirketi olan ..., dağıtım sistemi kullanım bedelinin dağıtım şirketi olan ..., sayaç okuma bedelinin ..., TRT payının TRT'ye, enerji fon bedelinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına, Belediye Tüketim Vergisinin tüketicinin adresinin bulunduğu yer belediyesine (Fatih Belediyesi), KDV'nin Vergi Dairesine aktarıldığını,  perakende satış hizmet bedelinin ise davacıya düzenlenen faturada belirtildiği şekilde davacıdan alınmadığını, tedarikçi firma ile dağıtım şirketinin müşteriye karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olmadığını, sözleşme hükmü gereğince kayıp/kaçak bedelinin davacı tarafından karşılandığını  belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı yönünden yetkisizlik kararı verilerek dosyanın yetkili Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği görülmekle,yapılan yargılama sonunda mahkemece, yargılama sırasında yürürlüğe giren 6719 Sayılı Yasanın getirdiği düzenleme sebebiyle  davanın reddine  karar verilmiştir.	Sözkonusu kararı  davacı vekili  istinaf etmiştir. İstinaf dilekçesinde özetle, dava konusu bedellerin  Yargıtay içtihatlarına ve hukuka aykırı olarak tahsil edildiğini, bu konudaki emsal Yargıtay kararları olduğunu, bu yasanın getirdiği düzenlemenin kanunların geriye yürümezliği şeklindeki Anayasal ilkeyi ve hak arama özgürlüğünü ihlal ettiğini, Mahkemenin yargılama sırasında  yürürlüğe giren  6719 sayılı yasanın Anayasa'ya aykırılığı ile ilgili olarak yapılan başvuruların sonuçlanmasını beklemediğini, davanın kabulü ile aksi taktirde yasa değişikliğinin geçmişe uygulanması sebebiyle    dava açmakta haklı olmaları gözetilerek davanın konusuz kalması sebebiyle  davacı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi için kararın kaldırılmasını istemiştir.Konuya ilişkin emsal Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığının 2016/2593 E.2017/13551 K.sayılı kararında "Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin istirdadı için yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.TTK'nun 4.maddesinde ise, ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..."sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir. 26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5. maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise ''davalar ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları da Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. Somut olaya bakıldığında ise; davacı  üniversite olup, 6102 sayılı TTK'nun yukarıda ifade edilen yasa hükümleri de incelendiğinde, davacının tacir sıfatını taşımadığı , ticari işletmesi olmadığı  ve yine taraflar arasındaki uyuşmazlığın da ticari nitelikte bulunmadığı açıktır. Bu nedenle, somut olayda; 6102 sayılı TTK hükümlerinin uygulanamayacağı ve uyuşmazlığın çözümünde  Ticaret  Mahkemelerinin görevli olmadığı kuşkusuzdur. Bu durumda davaya bakmaya Genel  Mahkemeler görevlidir. Bu nedenle, mahkemece; yukarıda belirtilen yasa hükümleri ve açıklamalar uyarınca davada genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğunun  gözetilmesi ve görevsizlik kararı verilmesi  gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davaya   bakılıp neticelendirilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir" demiştir. Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığı 2016/18404 E.2016/12784  K.sayılı ilamında "Davacı vakıf üniversitesi; kazanç amacı olmamak şartı ile mali ve idari konular dışında akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olarak Yükseköğretim Kurulunun görüş ve önerisi üzerine kanunla, tüzelkişiliği haiz olmak üzere kurulmakta olup; bu tüzel kişiliğinde, gerek 2809 sayılı Kanun hükümleri ve gerekse Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990 günlü ve 1990/2 E 1990/10 K. sayılı kararı uyarınca kamu tüzel kişiliği niteliğinde olduğu tartışmasızdır.Bu haliyle, davacı üniversite tarafından sunulan eğitim hizmeti sırasında kullanılan elektrik aboneliğine bağlı olarak açılan davaya, genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinin bakmakla görevli olduğu gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme ile dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş olması  usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir" demiştir.Somut davada, davacı ...   Üniversitesinin Vakıf Üniversitesi statüsünde olduğu, kazanç amacı olmamak şartı ile mali ve idari konular dışında akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olarak Yükseköğretim Kurulunun görüş ve önerisi üzerine kanunla, tüzel kişiliği haiz kurulduğu, 2809 Sayılı Kanun ile ve Anayasa Mahkeme kararı ile belirlendiği üzere bir kamu tüzel kişisi olduğu, tacir olmadığı, davanın  ticari işletme ile ilgili bulunmadığı gözetilerek, bu aşamada davacının bu statüsü nedeniyle tacir olmaması sonucu, davanın da 6102 sayılı TTK 4.maddede sayılan mutlak ticari davalar kapsamında bulunmadığı anlaşılmıştır.Kaldı ki, 6102 sayılı TTK 19/2.maddesi açısından taraflardan biri için ticari sayılan işin, diğeri içinde ticari iş sayılmasının, davayı ticari dava lahine getiremeyeceği, mutlak ticari davalar dışında, ticari davanın, ticari işletme esasına göre belirleneceği kabul edilmelidir. Davacı tacir olmayıp, iş ticari işletmeyle de ilgili olmadığından, bu davada görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. Davacının istinaf talebinin kabulü ile davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olması sebebiyle, göreve ilişkin dava şartı yokluğundan usulden red kararı verilmesi gerekirken davaya devamla esas hakkında karar verildiği anlaşılmakla, kararın HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın Kocaeli  Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesini temin için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava  dilekçesinde özetle; davalı aleyhine ... 18. İcra Müdürlüğünün ... E. numaralı icra dosyası ile başlatılan icra takibi nedeniyle tanzim edilen ödeme emrine davalı tarafından itiraz edildiği, bu itirazın haksız ve kötü niyetli olduğu, 31.10.2016 tarihinde 2014 model ... marka ... platformunun sigortalının temizlik işleri taşeronu olan davalı şirketin çalışanı ... tarafından rampadan indirilmesi esnasında devrilmesi neticesinde anılan makinede ve AVM zemininde hasar oluştuğu, yapılan ekspertiz çalışması neticesinde "hasar nedeninin operatör hatası olduğu" kanaatine ulaşıldığı, ... AVM tarafından düzenlenen 31.10.2016 tarihli teknik raporda "devrilmenin platformun ters bir şekilde rampaya getirilmesi, platformu kullanan operatörün platformun ana boomunu normalden fazla kaldırması ve bu sebeple platformun dengesini kaybederek arkaya devrilmesi sonucu oluştuğunun" tespit edildiği, olay tarihinde makineyi kullanan ve hasarın oluşmasına sebebiyet veren operatör ... sigortalı şirketin temizlik işleri taşeronu olan davalı çalışanı olduğu; TBK m.66 uyarınca davalının adam çalıştıranın sorumluluğu gereğince oluşan hasardan sorumlu olduğu; müvekkil şirketin oluşan hasar nedeniyle sigortalısına 27.9.2017 tarihinde 7.167,05 TL hasar tazminatı ödediği; hasar tazminatını ödeyen müvekkilin TTK m.1472 uyarınca sigortalının haklarına halef olduğu, davalı borçlunun davaya konu edilen itirazları haksız ve icranın kötü niyetle durdurulması amaçlı olduğundan itirazın iptaline, davalı borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmektedir. CEVAP:Davalı vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle;ödeme emrinin tebliği üzerine yapılan inceleme neticesinde müvekkil şirketin davacı yana borçlu olmadığının tespit edildiği; davacı ile müvekkil arasında bir sözleşmenin mevcut olmadığı, bu nedenle huzurdaki davada müvekkilin sorumluluğunun haksız fiilden doğan sorumluluk çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği; 31.10.2016 tarihinde meydana gelen olaya istinaden talep edilen tazminatın TBK m.72 uyarınca belirlenen iki yılın dolması nedeniyle zamanaşımına uğradığı; kazaya sebebiyet veren yanlış uygulamanın müvekkil şirket çalışanları tarafından yapılmadığını, talimatların dava dışı sigortalı ... AVM ile ... şirketi çalışanları tarafından verildiğini, kamera kayıtlarında ilgili kişilerin makinenin çalışmasını birebir izlediği ve yönlendirdiğinin görüldüğü, davacı tarafından meydana gelen kaza ve hasardan müvekkil şirketin sorumlu olduğu yönünde iddialar ileri sürülmesinin açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırı düştüğü, işveren olarak müvekkil şirketin sözleşme gereği ifa edeceği edimleri çalışanı ... aracılığıyla gerçekleştirdiği; müvekkil şirketin dava dışı sigortalının işyerinde çalışacak çalışanın operatörlük belgesine sahip olması, sağlık durumunun elverişli olması gibi sair konuları denetlemiş ve mevzuattan kaynaklanan tüm yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiği; hizmet akdi boyunca çalışanına gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermiş olan müvekkil şirketin kusuru olduğu yönündeki değerlendirmelerin hukuk ve hakkaniyetle bağdaşmayacağı; müvekkil şirketin sorumluluğunun haksız fiilden doğan sorumluluk çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği; müvekkil şirketin meydana gelen hasara ilişkin hukuka aykırı bir fiilinin bulunmadığı; gelen talimat ve emirleri uygulayan müvekkil şirket çalışanının kusurundan bahsedilemeyeceği; talimatları müvekkil şirket çalışanı olmayan ve talimat veren konumunda yer alan başkaca firma çalışanları tarafından verildiği; teknik rapor ve ekspertiz raporunun kamu otoriteleri tarafından hazırlanmamış olması nedeniyle kabulünün mümkün olmadığı; davacının davasının reddine, davacı tarafından başlatılan ... 18. İcra Müdürlüğünün ... E. numaralı icra takibinin itiraz edilen kısmının iptaline, itiraz edilen alacağın %20sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmektedir.TANIK BEYANLARIDAVALI TANIĞI ... BEYANINDA; 31/10/2016 tarihinde davalı ... A.Ş'de  ben operatör olarak çalışıyorum, olay tarihinde ... Avm isimli iş yerinde örümcek isimli aracı kullanıyordum, olay günü ... Avm yönetiminden ... bey iki tane güvenlik görevlisi ve benim amirim ... Bey vardı, kaza makinenin rampadan çıkması üzerine gerçekleşmiştir, ben ... Bey'in talimatı üzerine makineyi kullandım ve makine devrildi ancak makinenin switchinin kapatılması ve kendini güvence altına alması gerekirdi, makinede de kusur bulunmaktadır, bildiklerim bundan ibarettir, dedi. Davacı vekili tarafınan tanığa hangi araçların kullandığına yönelik ehliyetinin olup olmadığı soruldu: Benim ... kullanmaya yönelik ve G sınıfı ehliyetim bulunmaktadır, dedi.Davalı vekili tarafından tanığa daha önceden rampa ile ilgili sıkıntı olup olmadığı ve AVM yöneticileri tarafından düzeltilip düzeltilmediği  sorusu üzerine tanıktan soruldu:            daha önceden rampa kırılmıştı ve yeni rampa yapıldı bende yeni rampa üzerinde ilk defa örümcek kullanacaktım, bu nedenle davacı şirketin yönetiminden kişileri çağırdım ve onların bilgisi ve talimatı ile örümceği kullanmak istedik,  dedi.Davalı vekili tarafından tanığa mühendisler tarafından rampanın dik olduğu hususunda bir uyarı bildirim yapıldımı diye soruldu: söz konusu rampa diktir, ben bunu iş güvenliğinden sorumlu olan kişilere söyledim, daha sonrasında ne yapıldığını bilmiyorum dedi. DAVALI TANIĞI ... BEYANINDA; ben davalı şirkette olay günü 31/10/2016 tarihinde gece müdür yardımcı olarak görev yapıyordum, söz konusu yerde eski rampa vardı, rampa kırılınca bunun akabinde yeni rampa yapıldı, ancak yeni rampa dikti, yükseltici vinç çıkarken sallantı oluyordu, biz de korkuyorduk, ben bu konuda yönetime bilgi verdim, olay günü de yönetimden ... Beyi ve teknik ve güvenlik birimini çağırdım, örümceği çıkarırken ve indirirken sallandığına tanık oldular, örümceği indirirken teknik birimden ... beyle görüştüm ve örümcek bu şekilde inebilir dediler, ... Bey de olur dedi, daha sonra rampa üzerinde örümcek devrildi, bunun üzerine paniklediler,önce bu şekilde kalsın dokunmayalım dediler, ancak AVM'nin açılış zamanına az bir vakit kaldığı için indirmemiz gerekir dediler örümceğim bam kısmını kaldırdırlar, kaldırınca örümcek sert bir şeklide yere düştü, bu işlemler yönetimin talimatıyla olmuştur, ben her örümcek çıktığında başında duruyorum, örümcek sallanınca ben daha dikkatli davranmaya başlatım ve bunun üzerine sarsıntıdan dolayı yönetime bilgi verdim, onlarında şahit olmasını istedim, biz bu işlemleri yaparken yönetimin talimatı ile bağlıyız dedi, bildiklerim bundan ibarettir,  dedi. Davacı vekili tarafından tanığa platformun ana burnunun yüksek olup olmadığı ve dışarıdan bakıldığında geçilip geçilemeyeceği sorusu üzerine tanıktan soruldu:platformun ana burnu yüksekti, geçebilmesi için boomp kısmının kaldırılması gerekiyordu, kaldırılınca da makina devrildi, ayrıca normalde boomp kısmını kaldırınca makinenin hareket etmemesi gerekiyordu, Davalı vekilinin tarafından tanığa teknik işlerden sorumlu ... beyin hangi firmanın çalışanı olduğunu ve örümceğin kimin yönetimin de olduğu hususu soruldu: ... AVM yönetiminindir, aramızdaki hizmet sözleşmesi uyarınca temizlik işleri olduğunda davalı ...Kullanmaktadır, söz konusu kaza davalı ...'NİN kullanımında iken gerçekleşmiştir,  ... bey de başka bir firmanın çalışanıdır, yönetimden değildir,     ,dedi.Davacı tanıklarının bildirilen adreslerine çıkartılan tebligatların iade geldiği, davacı vekiline tanıkların tebligata elverişli adreslerini bildirmek üzere ihtaratlı kesin süre verildiği, davacı vekilinin adreslerin belirtilen kurumdan sorularak tebligat çıkartılması talebinde bulunduğu, HMK 240/2-3 maddesinde tanık gösterme şeklinde düzenlemeye yer verildiği, tanık gösteren tarafın tanık isim, soyisim ve tebliğe elverişli adreslerini Mahkememize sunmakla yükümlü oldukları, HMK'da tanığın adresinin ilgili yerlere sorularak tespit edilmesi şeklinde bir usul kuralının mevcut olmadığı, Mahkememizin  ara kararı gereği verilen kesin sürede tanıkların tebligata elverişli adresleri bildirilmediğinden HMK 240/3 maddesi gereğince davacı tanıklarının dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilmiştir.DELİLLER:  ... 18. İcra Müdürlüğünün ...  Esas sayılı icra dosyası, 27/09/2017 tarihli 7.167,05 TL tutarlı ödeme dekont örneği, hasar fotoğrafları ve olay tutanağı, ekspertiz raporu, sınai ticari yangın sigorta poliçesi örneği ve hasar dosyası, dava dışı ...'ın işe giriş bildirgesi, dava dışı ...'a ait operatörlük belgesi, sağlık raporu ve eğitim belgeleri, hasar görüntülerine ilişkin CD, arabuluculuk son tutanak aslı, tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı.DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; Dava; davacı sigorta şirketinin sigortalısına yaptığı hasar ödemesinin rücuen tahsiline ilişkin davacı alacaklı tarafından borçlu davalılar aleyhine başlatılan ... 18. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine  İ.İ.K. 67.maddesi kapsamında  itirazın iptali davasıdır.  Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalı ...A.Ş'ye ait ... AVM'de  31/10/2016 tarihinde 2014 model ... marka... platformunun davalı şirket çalışanı ... tarafından rampadan indirilmesi sırasında makinada ve zeminde hasar oluştuğunu, sigortalısına hasara ilişkin ödeme yapıldığını ve adam çalıştıranın sorumluluğu gereği hasar bedelinin davalıdan rücusu için başlatılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Relationship: contradiction