Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı bankadan kullandığı krediler nedeniyle haksız olarak 5.935 Euro dosya masraf kesintisi yapıldığını, alacağının tahsili için başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına itiraz edildiğini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın tüketici mahkemelerinde görülmemesi gerektiğini, davacıya 25/06/2007 tarihinde kredilerin kullandırıldığını, bu tarihte TBK yürürlükte olmadığını, 818 sayılı BK'nda da davacının iddiasına konu genel işlem koşullarına ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, dava konusu yapılan ödemelerin davacının imzaladığı sözleşme hükümlerine kabul ve taahhüdüne dayalı olarak tahsil edildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece Mahkemesi  24/05/2018 tarih ve 2017/364 Esas - 2018/537 Karar sayılı kararında; "...Alınan bilirkişi raporu, gerekçeli, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden, mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, alınan ve benimsenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasındaki kredi sözleşmesi hükümlerine göre kullandırılan krediye ilişkin olarak bankaca masraf kesintisi yapılabileceği hüküm altına alınmış ise de; bu masrafın bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak değerlendirildiği üzere kullandırılan kredinin %0,65 oranını geçemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda kredi miktarı 296.732 Euro üzerinden hesaplanan 1.928,76 Euro masraf kesintisi yasal olup, davacıdan fazla yapılan 4.006,25 Euro'luk masraf kesintisi haksızdır. Dolayısıyla taraflar arasındaki Genel  Kredi Sözleşmesi ve Düzenleme Şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmeleri kapsamında davacıya kullandırılan kredilere ilişkin 5.935,76 Euro Leasing Yönetim Gideri kesintisinin tahsili için alacaklı davacı tarafça, davalı hakkında girişilen ilamsız icra takibinde, benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edilen ve davalı bankaca masraf adı altında haksız olarak kesilen 4.006,25 Euro kesinti miktarına yönelik, davalı borçlunun vaki itirazının haksız olduğu ve İİK'nun 67.maddesi gereğince iptalinin gerektiği; belirlenen-tespit edilen alacak miktarını aşan davacı isteminin yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne; alacak likit ve itiraz haksız olduğundan talep ve kabul edilen asıl alacak miktarı 4.006,25 Euro üzerinden davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine ilişkin aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir..."gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABULÜNE, 1-Davalı borçlunun İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında 4.006,25 EURO'ya yönelik itirazının iptali ile takibin bu miktara 3095 Sayılı Yasanın 4/a.maddesi gereğince ve yıllık %7'yi geçmemek üzere hesaplanacak faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına, bu konuda fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Kabul edilen 4.006,25 EURO'nun %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınıp, davacıya ödenmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.  İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Somut olaydaki uyuşmazlık konusu bedelin (komisyonun), kredi müşterilerinden tahsiline dair teamül bulunduğu hususu bilirkişi raporu ile tespit ve teyit edilmişken; karara konu edilen bedelin iadesinin hatalı olduğunu, Müvekkili bankanın, davacıya kullandırdığı kredilerden komisyon/masraf almasında yasal ve sözleşmesel düzenlemelerin yanında ticari ve bankacılık teamülleri gereği de bir sakınca bulunmadığını, yapılan tahsilatın usulüne uygun olduğu hususu tartışmasız olduğunu, Diğer yandan, müvekkili Bankanın, dosyada mübrez T.C. Merkez Bankası'na bildirdiği oranlarda davacıdan komisyon tahsil edebileceği hususunun da ihtilaf dışı olduğunu, müvekkili bankanın davacıdan tahsil etmiş olduğu komisyon T.C. Merkez Bankasına bildirmiş olduğu oranlar içerisinde kaldığını, Yerel mahkemece %0,65 oranının  üzerinde yapıldığı tahsilata denk gelen 4.006,25 Euro'nun iadesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Davacının açtığı davanın, hukuki ve fiili gerçeklere aykırı olmasının yanında, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde iken yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu ve yerel mahkemenin kısmen kabulüne dair kararının kaldırılmasının gerektiğini, Dava konusu olay genel işlem koşullarına aykırılık oluşturmadığını ve yüksek mahkemenin kararlarında da açıkça belirtilmiş olduğu üzere Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara/dava konusu olaya Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi ve devamındaki "Genel İşlem Koşulları"nın  uygulanmasının da mümkün olmadığını, Davacı, Genel Kredi Sözleşmesi’nin tüm hükümlerini okuduğunu, incelenen, içeriğini kabul edip ve mutabık kaldığını bildirerek açık ve hür iradesiyle Genel Kredi Sözleşmesi'ni imzaladığını, bu yönleri ile olayda esasen herşeyden önce genel işlem koşullarına bir aykırılıktan bahsedilmesinin hukuken mümkün olmadığını, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğünden önce gerçekleşmiş fiil ve işlemlere Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin değil, o fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse o kanun hükümlerinin uygulanacağını, Davacı ile müvekkili banka arasındaki imzalanan Genel Kredi Sözleşmeleri (GKS) 25.06.2007 tarihli olduğunu, bu işlemlerin gerçekleştiği tarihlerde Türk Borçlar Kanunu yürürlükte olmayıp, 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olduğunu,  Dava konusu işlemlerin gerçekleştiği tarihlerde  yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda ise Davacı'nın iddiasına konu "Genel İşlem Koşulları"na ilişkin hiçbir düzenlemenin bulunmadığını, Eski kanun zamanında kurulmuş, etkilerini doğurmuş ve sona ermiş bir hukuki duruma yeni kanunla müdahale edilirse geçmişe etkiden bahsedilebilir ki bunun kabul edilemez olduğunun açık olduğunu,  (HGK, 09.03.1988, 1987/2-800-232) Genel işlem koşullarına aykırılığın kamu düzeni ve genel ahlak kapsamında olmadığını, Türk Borçlar Kanunu'nun 20-25. maddelerindeki "Genel İşlem Koşulu" hükümlerinin Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğünden önceki eylem ve işlemlere uygulanamayacağını, (Yargıtay 13. HD'nin 08.05.2014 tarihli 2014/8118 Esas, 2014/14753 Karar sayılı kararı - Yargıtay 19. HD'nin 17.04.2013 tarihli 2013/14739 Esas, 2013/19771 Karar sayılı kararı) Davacı ile müvekkili banka arasında GKS ve FKS imzalandığını ve davacının talebi doğrultusunda kredi kullandırdığını, bu kredinin kullandırılma şartlarından birisi olan, 5.935,00.-TL proje komisyonun müvekkili bankaya ödenmesinin olduğunu, bu doğrultuda davacının kabul ve taahhüdü çerçevesince, davacının cari hesabından bu tutar tahsil edildiğini, Müvekkili bankanın davacıya kullandırdığı ticari nitelikli kredilerden komisyon almasında yasal ve sözleşmesel düzenlemelere, ticari ve bankacılık teamüllerine ve hayatın olağan akışına aykırı bir yön bulunmadığınoın açık ve tartışmasız olduğunu, ( TTK 20) Dava konusu komisyon ve sair giderleri tamamen kendi rızası ile ödeyen ve yaptığı bu ödemelerden sonra hesaplarından bir çok işlem gerçekleştiren davacının aradan geçen onca işlem ve zaman zarfında herhangi bir itirazda bulunmamasının, bu işlemlerin davacının bilgisi, rızası dâhilinde gerçekleştiğini ayrıca teyit ettiğini, Görevsizlik kararı gereği olarak müvekkili banka lehine yargılama giderlerine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kısmen kabulüne dair  kararının kaldırılmasına ve davanın tüm talepler yönünde REDDİNE, İstanbul 2. Tüketici Mahkemesi'nde  03.11.2016 tarih ve 2016/678 E., 2016/1721 K. sayılı dosyasında verilen görevsizlik kararı nedeniyle müvekkili banka lehine yargılama giderlerine hükmedilmesine, Tüm yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Hypothesis:
-Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin, 1996 yılından bu yana ... markası altında Akaryakıt Dağıtım faaliyeti gösteren, Türkiye genelinde 420 civarında ... akaryakıt istasyonunda bayilik ilişkisi bulunan, akaryakıt dağıtım şirketi olduğunu, davacı şirketin, bayilik ilişkisi kurulan akaryakıt İstasyonlarına yüksek miktarlarda yatırımlar yaparak, pazarlama, promosyon, reklam, tanıtım ve güvenlik tedbirlerine yönelik çalışmaları ile istasyonlardaki satışları arttırdığını ve istasyonun üzerinde bulunan taşınmazı da lehine tesis edilen intifa hakkı karşılığı yüksek miktarlarda İntifa bedeli ödemekte olduğunu, istasyonlara yüksek yatırımlar yaptığını, davacı şirket ile bayilik sözleşmesi akdeden bayilerin esaslı yükümlülüğünün, her türlü akaryakıt ürününü (benzin, motorin, LPG, fuel oil vs.) davacı şirketten veya davacı şirketin anlaşmalı olduğu şirketlerden satın almak olduğunu, bu nedenle davacı şirket davalının da aralarında bulunduğu bir kısım LPG dağıtım şirketleri ile davacı şirketin intifa hakkı bulunan (ya da intifa hakkı bulunmasa bile bayilik ilişkisi devam eden) akaryakıt istasyonlarında LPG satışı yapılması amacıyla; davacı şirketin bayileri ile LPG Otogaz Bayilik Sözleşmeleri imzalaması ve istasyon sahası içinde LPG satışı yapmasının bir takım koşullara bağlandığı sözleşmeler akdedildiğini, taraflar arasında, davacı şirketin bayisi olan akaryakıt istasyonlarında ... markalı otogaz satışın yapılması ve davacı şirkete yapmış olduğu satışlar üzerinden belli oranda komisyon ödenmesi için 02.08.2001 tarihli sözleşme akdedildiğini, ancak davalının sözleşmeye aykırı şekilde ödemekle yükümlü olduğu kar payı bedellerini eksik ödediğinin davacı şirket tarafından tespit edildiğini, davalıya eksik ödemiş olduğu kar payı bedellerini ödemesi ihtar edilmişse de, davalının ödeme yapmadığını, bu nedenle davacı şirket tarafından; anılan sözleşme haklı nedenle tek taraflı olarak feshedildiğini, davalı şirketin feshe ilişkin sonuçlara uygun davranmayarak, sözleşmeye ve teamüllere aykırı şekilde hareket etmeye devam etmekte olduğu gibi, ödemesi gereken eksik kar payı primlerini ve son 4 aylık kar payı bedellerini de ödemesini yapmadığını, sözleşmenin konusunun, ... akaryakıt istasyonlarında bulunan davalı şirket LPG tesisatlarının ve LPG Otogaz satış istasyonunun ... standartlarında olmasının sağlanması, LPG İkmalinin belirlenen istasyonlarda davalı şirket tarafından sağlanması ve davacı şirketin LPG satışlarından kar payı almasının hüküm ve esaslarının belirlenmesi olduğunu, davalı şirket tarafından, LPG'nin Tüpraş'tan veya ithal yolla satın alınması maliyeti ile nakliye maliyeti toplamının (toplam maliyet) bayinin pompa satış fiyatından düşülmesi sonucu kalan kısmın, brüt kar marjı veya toplam dağıtım payı olarak ifade edildiğini, her LPG dağıtım firmasının nakliye harcamaları ve ithal ürün alımları farklı olduğundan dolayı, brüt dağıtım payı bayinin konumu, nakliye maliyetlerini etkileyen faktörler, diğer maliyet kalemleri nedeniyle belli oranlarda değişiklik gösterebildiğini, fakat sektörde en büyük Pazar payına sahip ... ve...gaz firmalarının belirlemiş oldukları toplam dağıtım paylarının esas alınması yönünde teamül bulunduğunu, sözleşmenin 11. maddesinin; "Yerel pompa satış fiyatından rafineri alım bedeli ve rayiç nakliye bedelleri düşüldükten sonra kalan brüt kar marjı üzerinden Bölünmez’e %15,16 kar payı ödeneceği taraflarca kabul edilmiştir. Bölünmez’e ödemeler, davalı şirket tarafından her ayın sonunda hesaplanıp kesilecek faturalara göre Türk Lirası üzerinden müteakip ayın en geç yedinci gününe kadar ödenecektir. Bu günün resmi tatil olması durumunda ödeme, müteakip iş günü yapılacaktır”  şeklinde olduğunu, davalı şirket tarafından ay içinde satışı yapılan LPG miktarının cari ay sonunda bildirilmesi, davacı şirket tarafından davalının bildirdiği değerler ile faturaya ilişkin bilgiler üzerinden fatura tanzim edilerek davalıya gönderilmesi neticesinde ödeme yapıldığını, davacı şirketin, davalı şirket tarafından yapılan bildirimlere itibar ederek, gönderilen değerlere uygun şekilde fatura tanzim ettiğini, fakat davacı şirketin kendi bünyesinde bir LPG birimi veya LPG dağıtım şirketi olmamasından dolayı, LPG dağıtım marjlarındaki artışı takip edemediğini, dağıtım paylarını bilebilecek durumda olmayan davacı şirketin, ülkenin önde gelen LPG dağıtım şirketlerinden uyguladıkları toplam dağıtım marjlarına İlişkin verileri talep ederek, davalı şirket tarafından yapılan bildirimlerle karşılaştırdığını,  yapılan incelemelerde, davalı şirket tarafından ödenmesi gereken toplam dağıtım payının %15.16'sı oranına tekabül eden değerin, zaman içinde yukarı seyirle değişiklikler ile devamlı nitelikte artış gösterdiğini, fakat davalının bu artışa itibar etmeyerek davacı şirkete sabit 30 USD ödediğinin görüldüğünü,  2006, 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin LPG dağıtım şirketleri tarafından uygulanan toplam dağıtım payının yılsonlarındaki yaklaşık değerlerin aşağıda gösterilen şekilde olduğunu, 01.01.2005 tarihinde yaklaşık toplam dağıtım payı: 150 USD, 11.01.2005 tarihinde yaklaşık toplam dağıtım payı: 205 USD, 31.12.2005 tarihinde yaklaşık toplam dağıtım payı: 275 USD, 31.12.2006 tarihinde yaklaşık toplam dağıtım payı: 277 USD, 31.12.2007 tarihinde yaklaşık toplam dağıtım payı: 365 USD, 31.12.2008 tarihinde yaklaşık toplam dağıtım payı: 386 USD (587,50 TL), 01.01.2005 tarihinde 150 USD olan dağıtım payının %15.16'sı 22.74 USD’nin davalı tarafça ödendiğini, daha sonra dağıtım paylarının artmasına rağmen sabit 30,- USD ödeme yapıldığını, 04.12.2008 Tarihli bildirim ile eksik ödenen miktar ile bu miktarı ödemesi gerektiği konusunun davalı tarafa bildirildiğini, ancak davalı şirketin eksik ödediği miktarı ödemekten imtina ettiğini, sözleşmeye uygun şekilde hesaplanarak tanzim edilen faturaların davacı şirkete iade edildiğini, 04.12.2008 Tarihli yazı içeriğinde, 2006, 2007 ve 2008 yılı Ekim ayı dahil davalının yapmış oldukları ödemeler, yapması gereken ödemeler ve aradaki fark tutarının ortaya konduğunu, eksik ödenen miktarlara Merkez Bankası tarafından belirlenen reeskont faiz oranında vade farkı işletilerek (KDV hariç) 221.111,70 TL'nin ödenmesinin ihtar edildiğini, yazının ekinde, 2006 Ocak–2008 Ekim arasını kapsayan 34 aylık dönemde, aylık olarak detaylı şekilde açıklamalı listenin de gönderildiğini, davalının olumsuz tavrına rağmen, sözlü olarak uyarılarda bulunulduğunu, fakat davalı tarafından olumlu hiçbir adım atılmadığını, davalının sözleşmede yazılı yükümlülüklerine aykırı davranışları nedeni ile sözleşmenin ilgili hükümlerine istinaden; 02.08.2001 tarihli sözleşmenin ...Noterliği'nin 31.12.2008 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile feshedildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin, davacı şirketin fesih beyanını davalı şirkete tebliğ edildiği tarihten 15 gün sonra, 23.01.2009 tarihinde sona erdiğini, davalı tarafın bu tarihten sonra ... akaryakıt İstasyonlarında sözleşmeye İstinaden bulunma hakkının ortadan katlığını, davalı şirket tarafından gönderilen cevabi ihtarnamede ise daha önceki anlaşmalar ileri sürülerek 02.08.2001 tarihli sözleşmenin hiç yürürlüğe girmediğini, bu nedenle sözleşmenin feshinin geçerli olmadığının iddia edildiğini, ancak davalı şirketin imzalamış olduğu bayilik sözleşmelerinde, davacı şirketle imzalanan 02.08.2001 tarihli sözleşmeye atıfta bulunulduğunu, bu sözleşmeye göre davacı şirkete ödemeler yapıldığını, davalı şirketin 23.01.2009 tarihi itibariyle davacı şirketin bayilerine yönelik LPG faaliyetine son vermesi gerekirken, halen devam ettiğini, davalıya bu nedenle meni müdahale ve kal talepli davalar açıldığını, 17.02.2009 tarihli yazı ile davalı şirkete haksız işgale muvafakat anlamına gelmemek kaydıyla 23.01.2009 tarihinden sonra yapılacak olan bildirimlere ilişkin haksız işgal bedeli faturası kesileceğinin bildirildiğini, davalı şirket tarafından ihtarnameye ilişkin verilen cevapta, 02.08.2001 tarihli sözleşme ile ortadan kalkan 01.08.2000 tarihli sözleşmeye atıfta bulunmasının, hukuken kabul edilebilir nitelikte olmadığını, taraflar arasında imzalanmış 01.08.2000 tarihli sözleşmenin, aynı konuda imza edilen 02.08.2001 tarihli sözleşmenin imzası ile birlikte, yürürlükten kalkmış olduğunu, aksinin iddia edilmesi, hukuken mümkün ve muteber olmadığını, dağıtım payları öğrenildikten ve eksik ödeme miktarları bildirildikten sonra, sözleşmeye uygun şekilde %15,16 oran uygulanarak gönderilen Kasım -Aralık 2008, Ocak- Şubat 2009 tarihlerine ilişkin faturaların davalı şirketçe iade edildiğini, 05.03.2009 Tarihli eksik ödeme ve eksik ödenen miktara ilişkin düzenlenen vade farkı faturalarının da iade edildiğini, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davranarak davacı şirketin zararına hareket etmesinin, basiretli tacir sıfatıyla bağdaşmadığını, Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen “basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünü” ve Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen “ iyi niyet kuralı” nı ihlal ettiğini beyanla; davalı tarafından 01.01.2006 ile 30.10.2008 tarihleri arasında taraflar arasında akdedilmiş olan 02.08.2001 tarihli sözleşme kapsamında davacı şirkete ödemekle mükellef olduğu bedelden eksik ödediği bedel ile bu bedellere yönelik vade farkı olmak üzere toplam KDV dahil 312.273,26 TL. (vade farkı faturaları hariç olmak üzere), her bir faturaya istinaden işleyecek ticari faiz ile birlikte, davalıdan şimdilik 50.000,- TL. nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Relationship: entailment