Premise:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle;  müvekkilinin eğlence sektöründe faaliyet gösterdiği ve tüketicilere “...” adıyla tasarım hakkı müvekkiline ait ters bir ev şeklinde dizayn edilmiş tasarımlarla hizmet  sunduğu, dava konusu edilen tasarımların ... ve ... no ile TürkPatent  nezdinde tescil ettirildiği, müvekkiline ait bu tasarıraların müşterilere tepetaklak olmuş ters çevrilmiş bir evde gezme, fotoğraf çekme ve farklı anılar elde etme imkanı sunduğu, ...ve ... no'lu tasarımların da kullanıldığı, davalılardan ... A.Ş.'nin yetkilisi olan ...'in müvekkili şirket adına görüşmeler yapan ve tasarımlar hakkında imzalanacak sözleşmelere aracılık eden kişi olduğu, ...'in müvekkil şirket adına sözleşme yapma yetkisine binaen diğer davalı ... AŞ. yetkilisi ile mailleştiği, sözleşme taslağının hazırlanması aşamasında müvekkiline ait tasarımın konumlandırılacağı yerin kroki ile tespit  edildiği, böylelikle her iki davalının da dava konusu tasarımların müvekkiline ait olduğunu bildikleri, buna tağmen hukuka aykırı olarak müvekkilinin tescitli tasartımlarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturacak şekilde tasarımların davalılarca kullanıldığı,  talepleri doğrultusunda ... 2. Fikri ve Sınal Haklar Hukuk Mahkemesi ... D.İş  sayılı dosya ile delil tespiti işlemi yapıldığı, müvekkiline ait ... tescil no'lu tasarımın davalılarca kullanıldığı ve ticaret alanına çıkarıldığı, böylelikle davalıların  eylemlerinin müvekkilinin tescilli tasarım hakkına tecavüz teşkil ettiği, davalıların  müvekkilinin tasarımlarında kullandığı karpuz tenteye kadar tasarımı birebir. kopya ettikleri, davalının eylemlerinin ayrıca TTK m.5d ve devamı uyarınca haksız rekabet de teşkil ettiği, davalıların müvekkili ile sözleşme akdetme aşamasında kendi aralarında anlaşarak müvekkilini saf dışı bırakmalarının haksız rekabet teşkil ettiğinden bahisle; öncelikle  davanın etkinliğini sağlamak amacı ile, duruşmasız ve tebligatsız olarak, huzurdaki davada hüküm verilip, kesinleşinceye dek müvekkili şirketin tasarım hakkına yönelik tecavüzün devamını önlemek amacı ile; müvekkil şirketin tasarımdan doğan haklarına tecavüz teşkil eden fiillerin durdurulması, tecavüz suretiyle imal edilen ters ev tasarımlı ürüne bulunduğu “...” adreste el konularak kaldırılması ve davalıların haksız eylemlerine son verilmesi amacıyla 6769 sayılı SMK'nın 159. ile ilgili HMK maddeleri uyarınca, ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekiline ait Türk Patent nezdinde “...” ve "..." no ile  tescilli tasarımlara vaki tecavüzün durdurulmasına ve ortadan kaldırılmasına, mümkün olduğu takdirde tecavüze konu tasarım üzerinde müvekkile mülkiyet hakkı tanınmasına, mümkün olmadığı takdirde bu tasarımın imhasına, davalıların hukuka, ticari ahlak ve rekabete aykırı davranışı sebebiyle içerisinde bulundukları haksız rekabetin tespiti ve menine, 6769 sayılı SMK uyarınca müvekkilin tescilli tasarımlarına yönelik tecavüzün  tespitine, men'ine ve ref'ine,  fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak laya ilişkin talep haklarımız saklı kalmak üzere şimdilik HMK 107. Maddesi uyarınca tahkikat sonucu uğranılan zararın tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın arttırma hakkı saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi tazminatın tespit tarihinden işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak müvekkiline ödenmesine; aynı şekilde 50.000,00 TL manevi  tazminatın tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır. ... A.Ş. vekilinin 17/06/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacının ... “... (...) ve ... “...” tescil numaralı tasarımlarının  SMK m.56 gereğince yenilik ve ayırt edicilik şartlarını taşımadığı, bu doğrultuda müvekkili tasarımlarının davacı tasarımlarına tecavüz teşkil etmesinin mümkün olmadığı, zira bir evin ters şekilde yapılması ve inşa edilmesinin evrensel bir tasarımın ürünü olduğu, tasarımların tek ortak yönünün evlerin ters şekilde oturtulması olduğu, bunun dışında çatı, kapı ve pencere gibi evin önemli unsurlarının hepsinin birbirinden farklı olduğu, diğer davalı ...Ş. yetkilisi ...'in de TürkPatent nezdinde ... tescil numaralı “...” isimli tasarımı bulunmakta olup, TürkPatent nezdinde bu tasarıma ilişkin herhangi bir itiraza rastlanılamadığı, bu tasarıma ilişkin itiraz veyahut iptal davası açmayan davacının işbu dava ile tazminat talep etmesinin kötü niyet olduğunu nitekim müvekkili, diğer davalının tasarımının tescilli olduğu beyanına güvenerek tasarımlı evlerin işyerinde kullanımına izin verdiği, tescilli bir tasarımın başka bir tasarıma tecavüz etmesinin Yargıtay kararları uyarınca mümkün olmadığı, diğer davalı ...Ş ile müvekkilinin imzalamış olduğu Kiosk İşletme Sözleşmesinin 7/6. Maddesi uyarınca, diğer davalı ters ev tasarımının fikri mülkiyet haklarının kendisine ait olduğu hususunda garanti verdiğini, bu nedenlerle  müvekkilinin  davacının tazminat taleplerine dair bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının ihtiyati tedbir talebinin hukuka aykırı ve şartlarının da oluşmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Diğer davalı ...Ş. vekilinin 24/06/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Mahkememizin ...D.İş sayılı dosyası ile yapılan delil tespiti neticesinde hazırlanan bilirkişi raporunda uyumsuzluk bulunmasından dolayı davanın reddinin, aksi halde yeniden yapılması gerektiğini,  Yargıtay tescilli hakkın kullanımını hukuka uygun bulmakla, tescilin kötü niyetli olduğu durumlarda dahi tescilin devam ettiği sürece tecavüzün ve haksız rekabetin varlığından  söz edilemeyeceği, gerçek hak sahipliği ilkesi gereğince müvekkilinin asıl mağdur konumunda olduğu, davaya konu evin tasarımının çalınmış olduğu 06/12/2018 tarihinde AVM'ye atılan proje uygunluk mailindeki ... çizimleri ve tasarımlar ile de bu durumun ispatlanabildiği, davacının başvurusunun 24/12/2018 tarihinde yani müvekkilinin AVM'ye gönderdiği mailden sonra olduğu, davacının müvekkilinin eski arkadaşı olduğundan müvekkilinin fikirlerini çalıp Türk Patent'e kötü niyetli olarak başvurduğu ve haksız yere mağdur edildiği, müvekkilinin dava konusu evi 29/12/2018 tarihinde...'ye kurduğu ve bu hususun faturalar ile de ispatlı bulunduğu, 24/12/2018 tarihinde başvurular ve tasarımdan ibaret evin müvekkilinin gerçeğini 29/12/2018 tarihinde hayata geçirdiği, müvekkilinin 100 m2 evi 5 günde yapmasının mümkün olmadığı, sürecin aylar öncesinden AVM ile birçok kez yapılan toplantılar ile gerçekleştiği, 05/12/2018 tarihinde de kira sözleşmesinin yapıldığı, müvekkili ile davacı arasında aracılık değil ortaklığın söz konusu olduğu, ...ile sözleşme aşaması sırasında, ...'de yapılacak ... sayılı patent konusu tır üzerine monte ters evin fiziki olarak uygun olamayacağının anlaşıldığı, müvekkili şirketin yetkilisi ...'in başka bir çizim yaparak oraya uygun bir ev yaptığı, davacının dava konusu tescilin bu andan itibaren ...'in fikri ve çizimi olduğunun bilindiği, bu hususta tanıklarının bulunduğu, müvekkilinin davacının tasarımlarını kutlanmadığı, eski arkadaşı olan davacının müvekkilinin fikrini kendisinden önce tescilleyeceğini düşünmediği, davacının MK m.2 dürüstlük kuralını ihlal ettiği, davacının ...'taki bahsedilen tasarımı ile müvekkili tescili arasında belirgin farklılıklar bulunduğu, davacının müvekkilinin ... sayılı tesciliyle tasarımın karpuz tenteye kadar birebir aynısının kullanıldığının iddia edildiği, alınan tescilde ise böyle bir karpuz tentenin bulunmadığı, davacının 3 tasarımdan hangisi üzerinden dava açtığının anlaşılamadığı, müvekkilinin tescili ile aynı özellikler olduğu iddia edilen .....ters ev şeklinde eğlence alanlarının bulunduğu, Türkiye'de de davacıdan önce tescil alan modeller olduğu, müvekkili tasarımının özgün olduğu, tasarımda aranan ayırt edici özelliğin tasarımın şeklinde, renginde, dokusunda, genel görünümünde, çizgisinde olabildiği, ... tasarımı denilince sadece çatının aşağıda tavanın yukarıda olmasından yola çıkarak tecavüzün ispatlanamayacağı, 2015 yılında çatısı aşağıda zemini yukarıda olan “...”in  ...'da açıldığı,  davacının markasının kendilerince kullanılmadığı, müvekkilinin “...” isimli modele bakınca davacıya ait bir marka, ibare ve o tasarıma özgülenmiş bir ayrıntının görülmediği, müvekkilinin TTK m.55 gereğince haksız rekabete ilişkin bir  eyleminin bulunmadığı  hususlarını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Dava 6769 Sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış endüstriyel tasarım tescil belgesine tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve önlenmesi ile madde ve manevi tazminat talebine ilişkin davadır. Dosyada taraflarca bildirilen  tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmıştır.Dosyaya sunulan 29.07.2020  kayıt tarihli  bilirkişi raporunda özetle; Heyetimiz mimar bilirkişisinin değerlendirmesine göre; Eğlence Dünyasında tersten yaşam hissi uyandıracak değişik tasarımlar ile hizmet verilmesi davacı ...Ltd. Şti. tarafından icat edilmiş ya da bulunmuş bir fikir değildir. Davacı firma da bir yerlerden alıntı yapmıştır. Davacı firmanın ... diye tescil ettirdiği tasarımı olarak gözüken binanın çatı-temel-dış duvar-kapı ve pencerelerinin olmasi sadece bu tescili alınmış bina görüntüsüne ait olduğu ve başka yerde kullanılamayacağı anlamına gelmez ve iddia edilemez. Çünkü her binanın temeli-çatısı-kapışı ve pencereleri vardır. Buradan hareketle kopyalandığı iddiası olamaz. Ancak tescilli tasarım sanatsal eser niteliğindeyse eserin sahibine telif hakkı doğabilir. Davacının Tescilli tasarımın ise sanat eseri olarak kabul görmesi imkansızdır. Hem  nitelik açısından hem de taşınabilir  her yerde kullanılabilir bir yapı olmasından dolayıdır. Ancak davacı ... Tic.Ltd.Şti.  adına Türk Patent ve Marka Kurumu'nda, ...markası ile, yine davalı ... adına Türk Patent ve Marka Kurumu'nda ... markası ile tescil edilmiş tasarımlar arasında benzerlikler vardır. Bu benzerlikler kopyalama anlamında olmayıp alıntı kapsamına girmektedir. Kamu yararı gözetilerek alıntı serbestisi kabul görmüş ve yasalarda yer almıştır. Ancak alıntının kapsam, usul ve ölçüsü vardır. Uyulmaması durumunda ceza uygulanmalıdır. Davacı da esasında Dünya'da ve Türkiye'de eğlence dünyasında uygulanan ve bilinen fikir olan, tersten yaşam hissi verecek mekanlar hizmeti fikrinden alıntı yapmıştır. Doğal olarak her firma kamuya mal olmuş bu ticair ve  sınai hizmetten alıntı yaparak kendi markası ile  hizmet verebilir. Bu davada dikkat edilmesi gereken davacı ve  davalı tasarımlarının birebir aynı olup olmamasıdır.Davacı ile davalı taraflar dava dosyasından anlaşıldığına göre ilk önce söz konusu eğlence hizmetinde birlikte hareket etmek üzere anlaşmış olsalar da bir nedenden birlikte çalışmaktan vazgeçtikleri  görülmüştür. Bu hareketten doğacak ticari kayıp için hatalı tarafa çıkarılacak maddi ceza tescilli tasarımın kopyalanmasına bağlanamaz ancak ticari faaliyetin gerçekleşmemesi nedeniyle yaşanacak kayıplar dikkate alınmalıdır. Mali bilirkişinin değerlendirmesine göre, Somut olaydaki iddia, savurma vakıa, sunulan belgeler ve yapılan testler Mahkemenizin tarafımıza tevdi ettiği görev kapsamında değerlendirildiğinde, Davacı ve davalı yasal defterleri incelenemediğinden yasal kayıtlarına göre hiçbir alacak borç doğmamaktadır. Davalı firmaların birisi il dışında ev yerinde inceleme yetkisi olmadığından davalı firmalara ulaşma imkanı olmadığından yasal defter kayıtlarının incelenme imkanı olmamıştır. Dosya içeriğinde mevcut olan vesikalar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda davalı tarafça ödenecek tanzim edilen fatura içeriğinin davacı tarafça kabulüne ilişkin tespit yapılamamıştır. Yukarıda yapılan tespitlere göre SMK 151/2-c kapsamınca...Aş için 2.241.630,09 TL ve de ... Aş. için 450,00 TL toplam 52.242,080,09 TLdir.Heyetimiz fikri mülkiyet ve haksız tekabet uzmanı  bilirkişilerinin değerlendirmesine göre; Davada tasarım hakkına tecavüz nedeniyle haksız rekabetin tespiti, meni ve maddi ve manevi tazminat talep edilmektedir. Sayın Mahkemenin görevlendirme ara kararında da belirttiği üzere davacı tasarımının yenilik ve ayırt edicilik vasıflarının bulunup bulunmadığı tespiti ve ayrıca tasarımların karşılaştırması yapılarak tecavüz ve haksız rekabetin bulunup bulunmadığının tespiti gerekir. Yukarıda teknik değerlendirme kısmında tasarım karşılaştırması yapılmadığından davaya konu olayda tasarım tecavüzü ve haksız rekabetin söz konusu olup olmadığı hususu değerlendirilememiştir..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır. Bilirkişi raporuna karşı itirazların değerlendirilmesi,  dava konusu tasarımların yenilik ve ayırt edicilik özelliğine sahip olup olmadığının tespiti yönünden tasarımların karşılaştırılması yapılmak suretiyle tecavüz ve haksız rekabetin bulunup bulunmadığı hususlarında alınan  30.12.2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle"... Davacı tarafa ait ...numaralı tasarım tescili ile Davalı ...Ş. yetkilisi ...'e ait 12.02.2019 başvuru tarihli ... numaralı tasarım tescili bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimde belirgin farklılıklar bulunduğu, bu sebep ile farklı olarak algılandıkları, Davacı tarafa ait ...numaralı tasarım tescili ile Davalı ...Ş. yetkilisi ...'e ait 12.02.2019 başvuru tarihli ... numaralı tasarım tescili bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimde belirgin farklılıklar bulunduğu, bu sebep ile farklı olarak algılandıkları,  davalı ...Ş. yetkilisi ... adına tescilli ... tescil numaralı tasarımın, davacı adına tescilli ... ve ...  numaralı tasarımları karşısında pencere, çatı, kapı, merdiven, tente gibi öğelerin biçimleri, oranları ve yüzey özellikleri ile farklılaşıp ayırt edici nitelik kazandığı belirtildiğinden, taraf tasarımlarının farklı olduğu anlaşılmakla, davalılar eylemlerinin davacının tasarım hakkına tecavüz oluşturmadığı, taraf tasarımlarının birbirinden farklı olduğu tespit edildiğinden haksız rekabet koşullarının da böylelikle oluşmadığı..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır. KANAAT VE GEREKÇE Dava konusu uyuşmazlık, davalılar tarafından kullanılan tescilli tasarımların, davacıya ait TPMK nezdinde ... ve ... numara ile tescilli tasarımlara tecavüz ve haksız rekabet oluşturup olmadığının tespiti,  tespiti halinde bunların durdurulması ve sonuçlarının ortadan kaldırılması ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Davacı, tescilli tasarımlarının aynısı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin davalılar tarafından üretilip kullanılarak kendisine ait  tasarımlara tecavüz edilip edilmediğini iddia etmektedir.  TPMK kayıtlarının incelenmesinde, davacı adına tescilli ... numaralı tasarımın 14/05/2017 tarihinde tescil edildiği,... numaralı tasarımın da 24/12/2018 tarihinde  tescil edildiği ve halen geçerli olduğu, davalı adına tecilli, ...  numaralı tasarımın da ... adına 12/02/2019 tarihinde tescil edildiği ve halen geçerliliğini koruduğu görülmüştür.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı taraf vekili dava dilekçesinde özetle, Romanya'da bulunan ... şirketi adına Romanya'da tescilli ... markalı rulmanlar sınıfında müvekkili tarafından Türkiye pazarına direk veya distribütörlük verdiği müvekkili firma aracıyla giriş yaptığını müvekkilinin hak sahibi olan Romanya meşeli firmadan sözleşme gereği ithal ettiği ... markalı ürünlerin satışını Türkiye'de yapmakta olduğunu, herhangi bir şekilde ihlal etmediğini, davalının ... markasının benzerini adına tescil ettirdiğini, davalıya ihtarname göndererek ... marka rulmanlar distribütörlük gereği ithal ettiğini bildirdiğini Paris sözleşmesi uyarınca tanınmış marka niteliğinde bulunan ithal edilen markanın davalının marka hakkına tecavüzde bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının 556 sayılı KHK.'nin 74 maddesi gereğince müvekkilinin görüşünün alınması için ihtar göndermediğini, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, müvekkili adına ..., ..., ... tescil nolu markalarına davacının tecavüzde bulunduğunu bu nedenle asıl davanın reddine,  karşı dava olarak davalı tarafın müvekkiline ait tescilli markalarıyla iltibas derecesinde benzer ibarelerinin kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, müvekkiline ait markalardaki ibarelerin hizmetler, yayınlar, tanıtım evrakları ve internet üzerinde kullanılmasının önlenmesine, markanın kullanıldığı ürünler, kutular, tanıtım malzemelerinin toplatılmasına, muhafaza altına alınarak el konulmasına ve imhasına,  kararın ilanına karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davacı karşı davalı tarafın ithal ettiği rulmanlar üzerinde davacı tarafın tescilli markası kapsamında ve aynı sınıfta ... markasını benzer şekilde kullanımı tüketici nezdinde karıştırma ihtimali doğurduğundan her ne kadar rulmanların satıldığı yerler tacir olsa da ortalama tüketici nezdinde ürünler üzerinde ... markasının birebir kullanımı ayırt edici başka bir işaretin olmaması dikkate alındığında, tescilli sınıftan davalı karşı davacıya ait markanın birebir kullanımı, markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil edeceğinden davacı karşı davalı tarafın kullanımının engellenmesine karar vermek gerekli ve yerinde görüldüğü gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne," karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Öncelikle, KHK 74. Maddesince düzenlenen bildirim şartının müvekkilince yerinde getirilmediğinden ve dava şartı yokluğundan bahsedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı-karşı davacı tarafından müvekkiline, "markanın kullanılmaması" uyarısında bulunulmasının akabinde, müvekkili şirketçe düzenlenen ve Noter aracılığıyla gönderilen 07.10.2015 tarihli cevabi ihtarnameye davalı - karşı davacı tarafından cevap verilmediğini, ihtarnamenin tebliğinden 1 ay geçtikten sonra huzurdaki davanın açıldığını, ve ilgili ihtarnamenin Kanun'un aradığı nitelikte bir bildirim olduğunu, 2-Davalı- karşı davacı tarafından yapılan marka tescilinin kötü niyetli olduğunu, ...'nin bir "..." markası olup dünya ölçeğinde makine sanayi sektöründe tanınmış bir marka olduğunu, Romanya'da ilk tescilinin 1967 yılına dayandığını, davalı - karşı davacının, Markalar Ulusal Sicilinde 1967'den itibaren var olan ve tanınmış marka niteliğinde olan ... markasının  bir benzerini hukuka aykırı biçimde Türk Marka - Patent Enstitüsünde farklı şekil ve karakterle kötü niyetli olarak kendi adına tescil ettirdiğini, davalı - karşı davacının, Türkiye'de kötü niyetli olarak tescil ettirdiği .. markasını, hem Romanya'dan ithal ettiğini, hem de Romanya firmasının tescili yenilememesini fırsat bildiğini ve ... markasını kendi adına tescil ettirdiğini, 3-Müvekkili şirketin, marka hakkı sahibi tarafından distribütörlük sözleşmesine istinaden ... rulmanlarının satışını ve ithalini gerçekleştirmekte olup, hukuka aykırı bir eylem içerisinde olmadığını, örnekle açıklamak gerekirse, Türkiye'de herhangi bir firmanın ... ismi ile araç üretemeyeceği, bu şekilde yolsuz tescil yaptırsa dahi tanınmış marka hakkının korunması gerekliliği uluslararası sözleşmelerle kabul edildiğini, .. markasını kendi adına TPE kayıtlarında yolsuz olarak tescil ettiren firmanın, yurt dışından hukuka uygun şekilde ... ithalatı yapan distribütör firmanın yurt dışındaki ithalatına engel olamayacağı, 4-Türk Medeni Kanunu'nun 2. Maddesinin  "..Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz..." şeklinde olduğunu, davalı - karşı davacının, kötüniyetli ve yolsuz tescili ile hak iddiasında bulunduğunu, yerel mahkemece bu talebinin kabul edilmesinin evrensel hukuk kurallarına ve kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil ettiğini,  belirterek, yukarıda açıklanan ve re'sen gözetilecek  nedenlerle, Bakırköy 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/248 E.  2017/219 K.  sayılı ve  01.12.2017 tarihli  gerekçeli kararının ortadan kaldırılarak  bozulmasına   ve yeniden esas hakkında  esas davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Asıl dava yönünden dava, KHK'nın 74. maddesi kapsamında, marka hakkına tecavüz olmadığının tespitine, karşı dava, markaya tecavüzün tespitine, markalardaki ibarelerin hizmetler, yayınlar, tanıtım evrakları ve internet üzerinde kullanılmasının önlenmesine, markanın kullanıldığı ürünler, kutular, tanıtım malzemelerinin toplatılmasına, muhafaza altına alınarak el konulması ve imhası,  kararın ilanına karar verilmesi davasıdır. Davacı taraf vekili, Romanya'da bulunan ... şirketi adına Romanya'da tescilli ... markalı rulmanlar sınıfında müvekkili tarafından Türkiye pazarına direk veya distribütörlük verdiği müvekkili firma aracıyla giriş yaptığını, müvekkilinin hak sahibi olan Romanya meşeli firmadan sözleşme gereği ithal etttiği ... markalı ürünlerin satışını Türkiye'de yapmakta olduğunu, davalının marka hakkını herhangi bir şekilde ihlal etmediğini, tam tersine davalının ... markasının benzerini adına tescil ettirdiğini, davalıya ihtarname göndererek ... marka rulmanları, distribütörlük gereği ithal ettiğini bildirdiğini, Paris sözleşmesi uyarınca tanınmış marka niteliğinde bulunan ithal edilen markanın, davalının marka hakkına tecavüzde bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiği, davalı taraf vekilinin, cevap ve karşı davasında, davacının 556 sayılı KHK.'nin 74 maddesi gereğince müvekkilinin görüşünün alınması için ihtar göndermediğini, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, müvekkili adına ..., ..., ... tescil nolu markalarına davacının tecavüzde bulunduğunu, bu nedenle asıl davanın reddine,  karşı dava olarak davalı tarafın müvekkiline ait tescilli markalarıyla iltibas derecesinde benzer ibarelerinin kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, bu tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, müvekkiline ait markalardaki ibarelerin hizmetler, yayınlar, tanıtım evrakları ve internet üzerinde kullanılmasının önlenmesine, markanın kullanıldığı ürünler, kutular, tanıtım malzemelerinin toplatılmasına, muhafaza altına alınarak el konulmasına ve imhasına,  kararın ilanına karar verilmesini talep ettiği, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verildiği, iş bu kararın davacı-karşı davalı vekili tarafından yukarıdaki sebeplerle istinaf edildiği görülmektedir. Dosya kapsamına göre, ... şekil markasının 07., 35. sınıflarda, ... ... şekil markasının 07,35, ... sayılı ... şekil markasının 7.sınıflarda davalı taraf adına tescilli olduğu, tescil kaydının halen sahibi adına geçerliliğini koruduğu, davacının dayanak yaptığı ... sayılı markanın koruma süresi içerisinde yenilenme- diğinden hükümden düşmüş olduğu, sahibi adına geçerliliği bulunmadığı, markanın en son 17.01.1996 tarihinden itibaren on yıl müddetle yenilendiği kayıtlardan anlaşılmıştır. Mahkemece 01.02.2017 havale  tarihli bilirkişi raporu alınmış, bu rapora itiraz üzerine farklı bir heyetten 10.07.2017 bilirkişi raporu alınmış, ve bu ikinci rapora itibar edilerek karar verilmiştir. Davacı-karşı davalının kullanımındaki marka ile davalı-karşı davacı adına tescilli markalar karşılaştırıldığında, tüm  markalarda ... kelime unsurunun aynı karakterlerle kullanıldığı, şekil unsurunda ise ... emtiasını anımsatacak şekilde daire içinde küçük dairelerin yer aldığı, özellikle ... markası ile ... markalarının logolarının renk farklılığı dışında yazım ve şeklinin birebir aynı olduğu, fon renkleri farklı olan logolarda ... markası ile ... markasının yazım renklerinin aynı olduğu, diğer iki logoda yazım harflerinin beyaz ile yazıldığı, iç dairelerin dolgulu olarak kullanıldığı görülmektedir. 556 Sayılı KHK, “benzerlik” kavramını tanımlamamıştır. Ancak, marka hakkının kapsamını düzenleyen 9/1-b maddesinden, işaret ile tescil edilen marka arasında karıştırılma ihtimali varsa, o işaret ile tescilli marka arasında benzerlik olduğunun kabulü gerektiği anlaşılmaktadır. Yüksek Mahkemeye göre de, markalar arasında benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir.  Yargıtay 11. HD 2004/14154 Esas ve 2006/1555 Karar sayılı kararında; “…556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 8/1-b bendi uyarınca markaların iltibas yaratıp yaratmadıklarının belirlenmesinde, markaların kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının alıcısı olan ortalama düzeydeki halk nezdinde karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir. ... Dairemizin bu konuda yerleşik içtihatları uyarınca asıl unsurun; bunların ayırt edici ve baskın unsurları unutulmaksızın markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin tümüne hâkim olan görünüş ve ayırt ediciliği vurgulayan imajda aranması gereklidir.” şeklindeki görüş ve değerlendirmelerle, karıştırılma ihtimalinin tespitinde, markaların kapsadığı mal veya hizmetin hitap ettiği orta seviyedeki tüketicinin dikkatinin esas alınması ve değerlendirmenin markanın bıraktığı toplu intiba dikkate alınarak yapılması gerektiğini, bu değerlendirmede esaslı unsurun özellikle dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Ayrıca, markalar arasında iltibas bulunup bulunulmadığının tespitinde Yargıtay’ın genel görüşü davaya konu olan mal ve hizmetlerin hitap ettiği tüketici grubunun bilgi ve dikkat seviyesinin nazara alınması gerektiği yönündedir. Somut olaydaki markalarda kelimenin aynen kullanıldığı,  yalnızca birer harf olarak düşünülebilecek ..., ... ve ... harflerinin, birer harf kullanımının ötesine geçerek birbirine ayniyet düzeyinde benzerlikle yazılıp bir araya getirildiği ve üstelik şekil unsurunun da neredeyse ayniyete varan düzeyde kullanıldığı, yalnızca fon renginin değişik olduğu fakat bu değişikliğin, bu benzerlikler içinde ayırt edicilik sağlayamadığı görülmektedir. Ayrıca davacı ile davalının, markayı aynı ürünlerde (...) kullandığı sabit olduğundan, ayniyete varan bu benzerliğin ortalama tüketicide karıştırma ihtimali doğurduğu sonucuna da ulaşılacaktır. Zira markalar, bazı ufak farklar dışında ve uzman gözüyle inceleme yapılmadığı takdirde birebir aynı görüntü sergilemektedir. Bu markaya konu ürünlerde tüketicinin sanayici/tacir olması, değerlendirmede “ortalama” tüketicinin esas alınması kriterini değiştirmemektedir. Zira her sanayici ya da tacirin kullandığı ürünün uzmanı olduğunu varsaymak marka hukuku açısından mümkün değildir. Marka kullanım hakkı ve marka tecavüzü iddiaları yönünden bakıldığında,  davacı-karşı davalı, marka kullanımını distribütörlük sözleşmesi yaptığı ... adlı Şirketin marka hakkına dayandırdığı, Şirketin marka hakkının Romanya'da olduğu, Türkiye'de ise TPE nezdinde ... tescil numarasıyla 1986 yılından 2006 yılına kadar tescilli olduğu, 2006 yılında  yenileme yapılmadığı için tescilin düştüğü, bu tarihten sonra ... adlı şirket adına Türkiye'de tescilli bir marka bulunmadığı, taraflar arasındaki distribütörlük anlaşmasının, tarafları bağlayacağı, marka kullanım hakkının üçüncü kişileri etkilemeyeceği, ... adlı Şirketin ... markası üzerindeki hakkının Romanya'da var olmasının Türkiye'de geçerli marka hukuku açısından kural olarak bir sonuç ifade etmeyeceği, zira “tescilin ülkeselliği” ilkesi gereği her marka tescil edildiği ülkede marka sahibine koruma sağlayacağı,  dolayısıyla marka sahibinin kullanım hakkını verdiği halefinin de aynı ilkeye tabi olacağı. oysa hali hazırda ... markasının, Türkiye'de davalı-karşı davacı adına tescilli üç adet tescille kayıtlı olduğu ve bu tescillerle ilgili mevcut bir hükümsüzlük davasınında bulunmadığı, markaların halen geçerli oldukları ve hak sahibine yasal hakları sağladığı anlaşılmaktadır. Davacı-karşı davalı tarafça, Romanya'da tescilli olan ... markasının orada tanınmış marka olduğu, bu nedenle 556 sayılı KHK m.7/1(g) bendinde markanın mutlak red nedenleri içinde yer alan “Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2'inci mükerrer 6'ıncı maddesine göre reddedilecek markalar” hükmü gereği davalı-karşı davacının markalarının tescil edilmemesi gerektiği, davalı-karşı davacının bu markaları kötüniyetle tescil ettirdiği iddiası ileri sürülmüştür. Markanın mutlak red nedenlerine aykırı olarak tescil edilmesi halinde buna ilişkin yaptırım, KHK'nın 42 ve 43. maddeleri uyarınca “zarar gören kişiler”in açacakları hükümsüzlük davasıdır. Somut olayda davalı-karşı davacının kullanımındaki dava konusu markalar yönünden açılmış bir hükümsüzlük davası bulunmamakta olup, bu nedenle mevcut markalar geçerliliğini sürdürmektedir. Romanya'da tanınmışlık iddiası ancak bu gerekçeyle hükümsüzlük davası açılması halinde, o davada incelenebilecektir. Tescilde kötüniyet iddiasına gelince, kötü niyet, marka hukukunun genel kuralları çerçevesinde bağımsız olarak bir hükümsüzlük nedeni olmayıp, tescil sürecinde bir itiraz nedenidir. Buna karşılık MK. m. 2 anlamında kötüniyet ileri sürülebilirse de, davalı-karşı davacının, ithal ettiği markanın Türkiye'de tescilinin düşmesi üzerine kendi adına tescil için başvurmasının, marka hukukunun ülkeselliği ilkesi karşısında yasal bir hakkın kullanımı olarak  gözükmektedir. Kaldı ki davalı-karşı davacı bu markalı ürünleri zaten piyasaya dağıtmaktadır. Öte yandan, davacı-karşı davalının Romanya'daki şirketle distribütörlük sözleşmesini yaptığı tarihte (14.10.2014) zaten marka hakkı Türkiye'de fiilen distribütörlük alınan şirkette değil, davalı-karşı davacıdadır. Zira davalı-karşı davacının TPE nezdindeki ilk tescili, 2008 yılıdır. 556 Sayılı KHK m.9/2'ye göre, herhangi bir tescile ve Türkiye'deki marka hakkı sahibinin iznine dayanmaksızın ... markasını Türkiye'de kullanan konumundaki davacı-karşı davalının bu markayı mal veya ambalajı üzerine koyması, malı piyasaya sürmesi veya bu amaçla stoklaması, teslim edilebileceğini teklif etmesi veya o işaret altında hizmet sunması veya sağlaması,işareti taşıyan malı gümrük bölgesine sokması, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutması, işareti teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanması, işaretin aynı veya benzerini internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanması marka sahibi olan davalı-karşı davacı tarafından yasaklanabilir. 556 sayılı KHK'nın 61. maddesi, marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri tespit etmiştir. Buna göre 556 sayılı KHK'nın 9. maddesine aykırı kullanım tecavüz teşkil etmektedir. Marka hakkına tecavüz yönündeki yapılan incelemede ise, tescilli marka koruması 556. Sayılı KHK ile sağlanmakta olup buna ilişkin hükümler aşağıdaki gibidir; 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (“556 Sayılı KHK) 61. Maddesinde; “Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayır edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek...” Marka sahibinin tescil nedeniyle sahip olduğu haklar KHK'nın 9. Maddesinde de: “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahihi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması, b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması, d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüleceği üzere, 556 sayılı KHK'nın 9. maddesine aykırı kullanım tecavüz teşkil etmekte olup, 556 sayılı KHK'nın 62. maddesine göre marka sahibinin, davalı-karşı davacının işbu davada talep ettiği gibi; tecavüz fiillerinin durdurulmasını (62/a), tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulmasını (62/c), Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınmasını, el koyulan ürünlerin ve araçların üzerilerindeki markaların silinmesini veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhasını(62/e), mahkeme kararının masrafları tecavüz eden tarafından karşılanmak üzere ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulmasını (62/1) talep etme hakkı mevcuttur. Diğer yandan 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 54.maddesine göre, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı ve dürüstlük kuralına aykırı davranışlar haksız ve hukuka aykırı kabul edilmiş, dürüstlük kuralına aykırı davranışların örnekleme ile sayıldığı TTK m.55/1 (4) maddesinde de, başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak da haksız rekabet hükümlerince yasaklanmıştır. Bu çerçevede markaya tecavüz, aynı zamanda bu koşulların oluşması halinde haksız rekabet de teşkil etmektedir. Somut olayda davacı-karşı davalı, davalı-karşı davacının tescilli markalarını bilerek ve isteyerek kullanmakta olup, bu kullanımın, tüketicileri yanıltma sonucunu doğuracağından, aynı zamanda haksız rekabet de oluşturmaktadır. Davacı-karşı davalının, markasal anlamda davalı-karşı davacının tescilli markalarına tecavüzde bulunduğu ve aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği, ilk derece mahkemesince açıklanan ve benimsenen nedenlerle dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine  karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: entailment