Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında  6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring  ve Finansman Şirketleri Kanunu çerçevesinde  finansal kurumlar birliği nezdinde düzenlenen  sözleşmeler gereği  dava konusu emtiaların davalı  davalı ...  kiracıya kiralandığını ve teslim edildiğini,  davalının  finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan  borçlarını  ödemeyerek temerrüde  düştüğünü ve  davacı şirket tarafından  davalıya Beyoğlu ... Noterliğinden keşide edilen  17/05/2018 tarihli ... ve  ... yevmiye numaralı ihtarnameler gönderilerek  borçlarını 60 gün içinde ödemesi  ya da bu 60 günlük  sürenin bitiminden itibaren  3 gün içerisinde kiralananları  iade etmesi aksi taktirde  bu sürenin sonunda  sözleşmenin  fesholacağının bildirildiğini,  ihtarname ile tanınmış bulunan süreye  rağmen ihtarnamede belirtilen borçların  ödenmediği gibi  belirtilen süre içerisinde finansal kiralama  konusu malların  şirketlerine teslimi için de  herhangi bir  girişimde bulunulmadığını , sözleşme konusu kiralananın iş bu dava sonuçlanıncaya kadar  müvekkiline teslimi için  davalı ...  kiracı aleyhine  ihtiyati tedbir  kararı verilmesi için başvuru yapıldığını  ve İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/253 Değişik iş sayılı dosyası ile ihtiyati  tedbir kararı verildiğini  işbu kararın İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile icraya konulduğunu belirterek  açıklanan sebepler ile  fazlaya ilişkin   hakları saklı  kalmak kaydı  ile 6361  sayılı yasalar ve finansal kiralama sözleşmeleri  hükümleri gereğince  mülkiyeti  müvekkiline ait   belirtilen kiralananın  davacıya  hükmen iadesine,  hükmen iadesinin  mümkün olmaması halinde  mal bedelinin,  finansal  sözleşmesinde  belirlenmiş olan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, işbu dava sonuçlanıncaya  kadar dava konusu kiralanan için verilen ihtiyati  tedbir kararının  hükmün kesinleşinceye kadar  devamına, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalıya  yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 08/11/2021 tarihli ek karar ile; "Mahkememizin 17/09/2020 tarihli kararı ile "davanın kabulüne" karar verildiği, ancak devletçe karşılanan arabulucu ücretinin tahsili hakkında hüküm kurulmadığı görülmüştür.  HUAK 18/A-(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. '' ve (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: ... sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 29/03/2019 tarihli ... sıra nolu sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek, finansal kiralamadan kaynaklanan malın iadesi davalarında arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı, zorunlu olmadığı halde arabulucuya başvurması sebebiyle  arabulucuk giderlerinin davacıya  yükletilmesi gerektiği anlaşılmış, gerekçeli kararın hüküm kısmının aşağıdaki şekilde arabulucu ücretinin eklenmesine" şeklinde hüküm kurulduğu görülmüştür. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Davacı müvekkil şirket ile davalı ... arasında Finansal Kiralama Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereğince ekipmanın kiracıya kiralandığını, borçlarını ödemeyerek temerrüde düştüğünü, ihtarname ile belirtilen sürelere uyulmaması sonucunda taraflarınca alacak davası açıldığını, kiralanan malın hükmen iadesi mümkün değilse bedelinin talep edildiğini,  4 numaralı celsede, 17/09/2020 tarihinde alacak davalarının kabulüne karar verildiğini, ancak 08/11/2021 tarihinde gerekçeli karar yazıldıktan ancak tebliğ edilmeden önce mahkemece ek karar kurulduğunu, taraflarınca ikame edilen davanın bir alacak davası olduğunu, taleplerinin bu şekilde olduğunu, davanın açılması ile birlikte verilen tevzi formunda da davanın 'Alacak Davası' olarak nitelendirildiğini, söz konusu davada taraflarınca  alacak tutarınca nispi harç yatırıldığını, dava değerinin alacak miktarı olarak belirlendiğini, ek kararın hukuki dayanaktan yoksun olup bozulması gerektiğini, -Yerel mahkemenin gerekçeli kararın yazılmasından çok sonra, taraflarınca kararın tebliği istenildiğinde oluşturulan bir ek karar ile söz konusu davada arabuluculuğun dava şartı olmaması sebebiyle arabuluculuk ücretinin taraflarından tahsiline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kararın bozulması gerektiğini, Finansal Kiralama Sözleşmesinden doğan davaların mutlak ticari dava niteliğinde olup arabuluculuk şartı mevcut olduğunu, taraflarınca açılan alacak davasında dava ikame tarihi itibariyle sözleşme faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş olduklarını, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir ticari dava söz konusu olduğunu, davada malın iadesi istenmiş olsa bile malın iadesinin mümkün olmaması durumunda malın dava tarihi itibariyle ikinci el piyasa rayiç bedeli talep edildiğinden, alacak talebinin mevcut olduğunu, -İlk derece mahkemesinin istinaf başvurusuna konu edilen 08.11.2021 tarihli ek kararının gerekçesiz olduğunu, ek kararda, huzurda görülen davada arabulucuya başvuru zorunluluğu şeklinde bir ifade yer alsa da bu tespiti nasıl ve hangi gerekçeyle yaptığının, kanun hükmün ne şekilde yorumlandığının belirsiz olduğunu, ek kararın Anayasa'ya aykırı olup, ek kararın kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. 7155 Sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar para alacağı olan talepler hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır.Somut olayda ise uyuşmazlık, 6361 Sayılı yasalar ve finansal kiralama sözleşmeleri  hükümleri gereğince  mülkiyeti davacıya ait   belirtilen kiralananın  davacıya  hükmen iadesine,  hükmen iadesinin  mümkün olmaması halinde  mal bedelinin,  finansal  sözleşmesinde  belirlenmiş olan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline istemine ilişkin olup, terditli talep olup, asıl talep konusu bir miktar para alacağı değildir. Dava devam ederken bedelin hesaplanarak verilmesi halinde durum değişmeyecektir. Zira bedelinin tazmini istemi, malın iadesinin kabul edilmesine bağlıdır ve terditli bir talep olarak ileri sürülmektedir. O halde ilk derece mahkemesince davacının asıl  mal iadesi talebinin  6102 sayılı TTK 5/A maddesi gereğince arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı, davacının asıl davasının ayna ilişkin olup asıl talep değerlendirilmeden terditli istemin incelenmesi de mümkün olmadığından, dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmamış olup, davacının istinaf isteminin esastan reddine karar vermek gerekmiştir. Sonuç olarak tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesinin ek kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında 13.10.2014 tarihinde Franchise sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme uyarınca taraflar arasında ticari ilişki ve cari hesap ilişkisi mevcut olduğunu, aradaki ilişkiye istinaden davacı müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve faturalarını keserek davalıya teslim ve tebliğ  ettiğini, ancak davalı tarafın fatura bedellerini ödemekten imtina ettiğini, TTK 23/2 gereğince faturayı alan kimsenin 8 gün içerisinde itiraz etmediği takdirde fatura mündericatını kabul etmiş sayılacağını, Yargıtay içtihatlarında da fatura mündericatına itiraz edilmemesi durumunda faturanın mutat olağan içeriğinin kabul edilmiş sayılacağının hüküm altına alındığını, akdedilen Franchise sözleşmesine dayalı cari hesap ilişkisi dolayısıyla davalının müvekkili davacıya 29.010,78 TL bakiye borcu bulunduğunu,  müvekkili şirketin bu alacağını defalarca talep etmesine herhangi bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında ilamsız takip başlatıldığını, davalının takibe haksız itirazı ile takibin durduğunu, takibe devam edilebilmesi için işbu davanın açılması zaruretinin doğduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini  talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili arasında 13.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 yıl süreli Franchise sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin müvekkili davalının davacıya Eyüp ... Noterliği’nden göndermiş olduğu 28.04.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile karşılıklı mutabakat çerçevesinde sona erdirildiğini ve yine davacının bilgisi dahilinde işletmenin ... adlı şahsa teslim edildiğini, müvekkili davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten sözleşmenin karşılıklı mutabakat ile sona erdiği tarihe kadar sözleşmenin 15. maddesinde belirlenen aylık francihe bedeline ilişkin düzenlenen faturaları her ay aksatmadan ödediğini, bu hususun tarafların ticari defterleri üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde anlaşılacağını, franchise bedellerine ilişkin faturalar hariç davacı tarafından müvekkiline gönderilmiş olan herhangi bir faturanın bulunmadığını, müvekkiline gönderildiği fakat ödenmediği iddia edilen faturaların hangi ticari ilişkiyi kapsadığı ve hangi ürün veya hizmet karşılığı kesildiği ile ne şekilde müvekkiline tebliğ edildiğinin dava dilekçesinde belirtilmediğini beyan ederek, davanın reddine, davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; "Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi raporuna göre, davacının davalıdan  29.010,78 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, icra takibine vaki itirazın iptaline, davalının alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine," karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 13.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 yıl süreli Franchise sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin müvekkili davalının davacıya Eyüp ... Noterliği’nden göndermiş olduğu 28.04.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile karşılıklı mutabakat çerçevesinde sona erdirildiğini ve yine davacının bilgisi dahilinde işletmenin ... adlı şahsa teslim edildiğini, müvekkili davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten sözleşmenin karşılıklı mutabakat ile sona erdiği tarihe kadar sözleşmenin 15. maddesinde belirlenen aylık francihe bedeline ilişkin düzenlenen faturaları ödediğini, davaya konu faturaların müvekkiline hiçbir şekilde tebliğ edilmediğini,Davacı tarafça düzenlenen ve tebliğ olduğu iddia olunan 19.12.2016 tarihli ... nolu 5.900,00 TL bedelli faturanın da, müvekkiline veya çalışanına tebliğ edilmediğini, Faturayı teslim alan olarak gözüken kişinin (...) müvekkilinin çalışanı olmadığını, Bilirkişi raporlarında; Elektrik ve Pronet güvenlik faturalarının davacı tarafından ödendiğinin tespit edildiği, düzenlenen faturaların da davalıya yansıtılmasının, sözleşmenin 10.11. Maddesine uygun olduğu kanısına varıldığı belirtilmiş olup, Franchise sözleşmesinin 10.11 maddesinde; harç, vergi ödemesi gibi işletmeyle ilgili bürokratik işlemler için yapılması gereken masrafların, franchise alan'a ait olduğunun kararlaştırıldığını, elektrik bedeli, güvenlik bedeli ve başkaca reklam giderlerine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, kaldı ki faturalara ilişkin hizmetlerin de müvekkili tarafından kati surette alınmadığını,Hükme esas alınan bilirkişi heyetinin düzenlediği ilk raporda; 21.04.2017 tarihli ... seri nolu 11.178,78 TL tutarlı faturada belirttiği "Vade farkı bedeli" açıklamalı 1.769,03 TL'lik kısmın dayanağı belgeleri ispatlaması halinde, bu talebinin yerinde olduğunun belirtildiğini, ancak aynı bilirkişinin ek raporda "Vade farkı bedeli" açıklamalı 1.769,03 TL'lik kısmı dayanağı belgelerle ispatladığı kanaatine vardığını, bu durumun raporda çelişki oluşturduğunu, Alacak miktarının likit olmadığını beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, taraflar arasında imzalanan Franchise sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağı sebebiyle yürütülen icra takibine vaki itirazın iptali isteminden kaynaklanmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı yanın incelenen defterlerinin işletme defteri olması sebebiyle delil niteliği taşımadığı belirtilerek, yalnızca davacının usûlüne uygun tutulan ticari defterlerine göre alacak miktarının tespit edildiği görülmüştür. Franchise sözleşmesinin 10.11 maddesinde; harç, vergi ödemesi gibi işletmeyle ilgili bürokratik işlemler için yapılması gereken masrafların, franchise alan'a ait olduğunun kararlaştırıldığı, ancak elektrik ve pronet güvenlik bedeli faturalarının davacı tarafından ödendiğinin ödeme makbuzları ile tespit edilmiş olmasına göre, bu bedellerin fatura ile davalıya yansıtılmasında bir hata görülmemiş, bu itibarla aksi yöndeki istinaf başvuru sebepleri yerinde görülmemiştir. Somut olayda alacak iddiasının davacı yanca ispatlanması gerekmektedir. Ancak yukarıdaki paragrafta yapılan açıklama hariç tutularak, Mahkemece cari hesap alacağının dayanağı olan faturaların davalıya tebliğ edilip edilmediği, BA-BS bildirimlerinin yapılıp yapılmadığı, 19.12.2016 tarihli ... nolu 5.900,00 TL bedelli faturanın tebliğiyle ilgili olarak, davalı şirketin ... adında bir çalışanı olup olmadığı, faturalara konu hizmetin davalıya verilip verilmediği hususları araştırılmaksızın, yalnızca davacının usûlüne uygun tutulan ticari defterlerine göre alacağın tespit edilmesi doğru görülmemiş, bu itibarla kararın kaldırılması gerekmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince  esasa  münhasır  delil toplanmadan, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction