Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili davacı ile davalı arasında 03.02.2016 tarihli protokol imzalandığını, akabinde 02.03.2015 tarihli bayilik sözleşmesi imzalanarak akaryakıt istasyonu işletmek amacıyla beş yıl süreli bayilik ilişkisi kurulduğu, davalı bayinin akdedilen sözleşme ve protokol hükümlerine aykırı davranarak eksik yaptığı beyaz ürün, LPG ve madeni yağ alımları nedeniyle taahhütlerine aykırı davranmış olduğu, bu nedenle davalı bayinin müvekkili şirkete cezai şartlardan kaynaklanan borcunun bulunduğu, taraflar arasında akdedilen protokolün 4.5. Maddesine göre; bayi, protokol süresince 5.500 m3 beyaz ürünü, 1.000 ton LPG’yi, 5 ton madeni yağı müvekkili şirketten satın almayı kabul ve taahhüt ettiği, protokolün 4.6. Maddesine göre; bayi, her ne sebeple olursa olsun, bayilik sözleşme süresinin sonunda veya fesih tarihinde “asgari ürün alım taahhüdü” maddesinde bahsi geçen ve taahhüt ettiği halde perakende standart satış fiyatından müvekkili şirketten satın almadığı beher m3 beyaz ürün için 29 USD tutarında cezai şart bedelini müvekkili şirkete ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, müvekkili şirketten satın almadığı beher ton madeni yağ için 2.000 USD tutarında cezai şart bedelini müvekkili şirkete ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, Davalı bayi tarafından 5.500 m3 standart satış fiyatından beyaz ürün alınması gerekirken 1.140 m3 alım yapılmış olduğu, 4.360 m3 eksik ve taahhüde aykırı alım olduğu, davalının her m3 başına 29 USD cezai şart ödemesi gerektiğinden 126.440 USD davalı bayinin standart satış fiyatından beyaz ürün alınmaması nedeniyle cezai şarttan kaynaklanan borcunun meydana geldiği, davalı bayi tarafından 1.000 tom LPG alım yapılması gerekirken 359 ton alım olduğu, 641 ton eksik ve taahhüde aykırı LPG alımı olduğu, m3 başına 29 USD cezai şart ödemesi gerektiğinden 8.589,00 USD davalı bayinin LPG almaması nedeniyle cezai şarttan kaynaklanan borcunun meydana geldiği, davalı bayi tarafından 5 ton madeni yağ alım yapılması gerekirken hiç madeni yağ alımı yapılmamış olduğu, 5 ton eksik ve taahhüde aykırı madeni yağ alımı olduğu, davalının her ton aşına 2.000 USD cezai şart ödemesi gerektiğinden 10.000,00 USD davalı bayinin madeni yağ olmaması nedeniyle cezai şarttan kaynaklanan borcunun meydana gelmiş olduğu, taraflar arasında akdi ilişkinin sözleşmenin imzalanması ile başlamış ise de, davalının işletmekte olduğu akaryakıt istasyonuna, müvekkili şirketçe bu süreçte gerekli ürün desteğinin sözleşmenin feshi anına dek kesintisiz olarak verilmiş olduğu, davalının istasyonuna gerekli olan kurumsal kimlik giydirilmesi ve ekipman yatırımlarının yapılmış olduğu, bayinin faaliyette bulunması için gerekli otomasyon sistemlerinin tesise kurulmuş olduğu, davalı borçlunun taraflar arasında akdedilen sözleşme ve protokol hükümlerine aykırı davranması nedeniyle akaryakıttan kaynaklı 126.440,00 USD, LPG’den kaynaklı 18.589,00 USD ve madeni yağdan kaynaklı 10.000,00 USD olmak üzere toplamda 155.029,00 USD cezai şart borcunun meydana gelmiş olduğu,  taraflar arasında akdedilen bayilik sözleşmesi ve eki niteliğindeki protokol ile cari hesap sözleşmesi ve LPG otogaz bayilik sözleşmesi ile davalıya bayilik hakkı verilmiş olduğu, davalı bayi tarafından akdedilen sözleşme, protokol ve yasal mevzuat hükümlerine aykırı hareket edildiğinden sözleşmenin feshine neden olduğu, davalı bayi sözleşmelerin erken feshine neden olduğundan sözleşmelerde belirtilen cezai şartlardan kaynaklanan borcunun meydana geldiği, yapılan denetimlerde davalı bayinin pompa otomasyon verilerinin bütünü ile arabirim tarafından sağlıklı olarak sisteme aktarılmadığı, bu nedenle EPDK’ya gönderilen verilerde tutarsızlık olduğunun tespit edildiği, davalı bayiye gönderilen 18.07.2018 tarihli, 26690 yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşme, protokol ve yasal mevzuat hükümlerinin yerine getirilmesinin ihtar edildiği, davalının defalarca uyarılmasına rağmen otomasyona müdahale etmeye devam ettiği, EPDK’nın 1240 sayılı ve 27.06.2007 tarihli kurul kararının “İstasyon otomasyon sistemine İlişkin Usul ve esaslar” başlıklı 5/2-a maddesi “Bayilik lisans sahibi akaryakıt istasyonlarında Kurulu olan istasyon otomasyon sisteminin güvenliğinden sorumludur.” şeklinde hükmettiği, Petrol Piyasası Kanunu ve ilgili Yönetmelikler gereği, davalının müvekkili şirketin bayiliğini Sürdürdüğü sürece otomasyon sistemi aracılığı ile gerçekleştirdiği ürün satışlarına ilişkin EPDK’ya düzenli bildirimde bulunmak zorunda olduğu, bu durumun sektörde yıllarca faaliyet gösteren basiretli tacir olan davalı tarafından da bilinmekte olduğu, 1240 sayılı kurul kararının 4. maddesine göre bayilik lisansı sahipleri, istasyonlarında kurulu olan istasyon otomasyon sisteminin güvenliğinden sorumludur. Bayiler bağlı olduğu dağıtıcı lisansı sahibinin yazılı izni olmadan istasyon otomasyon sistemine müdahale edemez, bayinin istasyon otomasyon sisteminin işleyişini engelleyen veya devre dışı bırakan her türlü fiili, izinsiz müdahale olarak değerlendirildiği, bayilik sözleşmesinin “sözleşmenin feshi” başlıklı 21. Maddesi “bayinin; Petrol Piyasası Kanunu ve ilgili sair mevzuat hükümlerine aykırı harekette bulunması, mücbir sebepler dışında akaryakıt istasyonunda; ...’nin stok bulundurma ve satış tarzı hususundaki öneri ve talimatlarına uymaması, haftanın her günü 24 saat kesintisiz bir şekilde akaryakıt ve türevleri ile ürün satışını sürdürmemesi, yeterli stok bulundurmaması, akaryakıt istasyonun müşterilere hizmet verebilir şekilde sürekli açık tutmaması, 30 günden fazla süreyle ...’dan akaryakıt ve  türevlerini tedarik etmemesi halleri durumunda ..., işbu sözleşmeyi ve buna bağlı olarak yapılacak sair sözleşmelerden dilediklerini, mehil vermeye ve hüküm istihsaline gerek kalmaksızın tek taraflı olarak feshedebilir.” şeklinde hükmetmekte olduğu, davalı bayi tarafından Petrol Piyasası Kanununa ve ilgili sair mevzuat hükümlerine aykırı harekette bulunulması, sözleşme ve protokol hükümlerine aykırı hareket edilmesi nedeniyle sözleşmeleri haklı nedenle feshetmiş olduğu, Taraflar arasında akdedilen akaryakıt bayilik sözleşmesine ek protokolün 4.7. maddesine göre “protokol, sözleşme ve bunlara uygun olarak akdedilecek olan sair sözleşmelerin satış taahhüdü dışındaki hükümlerinin bayi tarafından ihlal edilmesi halinde bayi ...’ye 105.000,00 USD cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder. İşbu maddede belirtilen cezai şart, ...’nin yazılı talebi üzerine bayi tarafından derhal ...’ye ödenir.” denildiğini, Otogaz LPG Bayilik sözleşmesine ek protokolün 5.5. maddesine göre “protokol, sözleşme ve bunlara uygun olarak akdedilecek olan sair sözleşmelerin satış taahhüdü dışındaki hükümlerinin bayi tarafından ihlal edilmesi halinde bayi 60.000,00 USD cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” denilmektedir. Akaryakıt bayilik sözleşmesinin erken fesih edilmesi sebebiyle 105.000,00 USD matbu cezai şartı, Otogaz LPG sözleşmesinin erken feshi sebebiyle 60.000,00 USD cezai şart olmak üzere davalı bayi sözleşmenin erken feshine neden olması nedeniyle 165.000,00 USD cezai şart borcunun meydana geldiği, davalının cezai şart borcunu ve cari hesap borcunu ödemede temerrüde düşmüş olduğu, tarafların müvekkili şirketin defter ve kayıtlarının esas alınmasına ilişkin delil sözleşmesi akdetmiş oldukları, sözleşmenin 10. maddesinde “Sözleşme ve buna bağlı olarak yapılmış ve yapılacak sair sözleşmeler kapsamındaki ticari ilişkiler sebebiyle, tarafların birbirinden olan alacak ve borçları ile mahsuplaşmalar, alım satımı yapılacak ürün niteliği, miktarı, maliyeti ve teslim tarihi, bayinin taahhütleri kapsamındaki ürün alım miktarları ...’nin defter ve kayıtlarına göre belirlenecektir.” şeklinde hüküm altına alınarak 6100 Sayılı kanunun 193/1. maddesi gereği müvekkili şirket defter ve kayıtlarının kesin delil teşkil edeceğini ve bunun delil sözleşmesi olduğunu tarafların kabul etmiş oldukları, müvekkili şirketin davalı taraftan 15.605,62-TL vadesi geçmiş cari borç alacağı bulunduğunu, taraflar arasında 03.02.2016 tarihli “Otomasyon Sözleşmesi” gereğince “Bayi, ...’ye otomasyon, otokayıt ve credit ... sistemlerinin idamesi için bakım, onarım servis bedeli öder. Bayi, fatura bedelini “teknik yardım, bakım, servis ve uydu kullanım hizmeti ücreti” adı altında peşinen ve gayrikabili rücu olarak ödemeyi beyan, kabul ve taahhüt eder. Müvekkili şirketin otomasyondan kaynaklanan davalı şirketten vadesi geçmiş 15.605,62-TL cari alacağının bulunduğu, davalının TTK.’nın 17. maddesi uyarınca bir tacir olup, 22. maddesi kapsamında gereken özeni göstermeyerek ticari iş ve işlemlerinde basiretli bir işadamı gibi davranmamış olduğu, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın indirilmesini talep edemeyeceği, ihtiyari tedbir taleplerinin kabulünün gerektiği beyan ederek; Fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla; 11.886,38 TL cari borç ve taraflar arasında akdedilen sözleşme ve protokol gereğince ödenmesi gereken şimdilik 10.000 USD (Amerikan Doları) cezai şartın işleyecek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, öncelikle borçlunun mal kaçırmasından endişe duyduklarından işbu miktar yönünden borçlunun mevcut menkul, gayrimenkul malları ile 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarının yargılama sonuçlanıncaya dek ihtiyaten haczi için mümkün ise teminatsız veya takdir olunacak makul bir miktar teminat mukabilinde ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Hypothesis:
davacı vekilinin istinaf başvurusunun kesin karara yönelik olduğu gerekçesiyle reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında, davalının “...” adlı projesi bünyesinde yer alan 365 numaralı bağımsız bölümün' müvekkiline satışının ön aşamasını teşkil etmek üzere, Beşiktaş ... Noterliği nde 18.04.2014 tarihinde bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme kapsamında davalı ... A.Ş. nin  71,43m² brüt ve ve 48,57 net m² alana sahip ... numaralı bağımsız bölümün müvekkilim şirkete satışını ve 01.11.2015 tarihinde teslimini; müvekkilinin ise, 216.100 USD şeklinde belirlenen tutarın Türk Lirası karşılığını ödemek suretiyle ilgili bağımsız bölümü satın almayı taahhüt ettiğini, Sözleşme'de öngörülen  hükümler dairesinde ödemelerin gerçekleştirilmesi ve şart koşulan KDV bedelinin peşin ödenmesi koşulunun yerine getirilmesini müteakiben, dava konusu bağımsız bölümün anahtarları Sözleşme'de öngörülen teslim tarihinden (yaklaşık) iki yıllık bir zaman dilimi sonrasında 24.05.2017 tarihinde müvekkiline teslim edildiğini, 08.12.2017 tarihinde taşınmazın mülkiyetinin tapu sicili nezdinde müvekkili adına tescil edildiğini, taşınmazın tesliminin akabinde, ilgili bağımsız bölümün “kullanılabilir net alanının” (tam ve kesin bir rakam olmamakla birlikte) çok daha aşağısında bir rakam olduğunu tespit edildiğini ve derhal ... A.Ş. yetkililerine Üsküdar ... Noterliği'nin 22.06.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide etmek suretiyle bildirilerik, fazladan ödenen bedel tahtında oluşan zararının ihtarnamede tanınan süre içerisinde tazmin edilmesini talep edildiğini, davalı şirketin  Beyoğlu ... Noterliği'nin 06.07.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile verilen cevabi yazıda, yapılan ölçüm neticesinde bağımsız bölümün tespitinde herhangi bir sorun öngörülmediği, bağımsız bölümün net alan m²si hesaplanırken, ilgili net m²'ye bağımsız bölümü çevreleyen “duvar, kolon ve pencere boşlukları" gibi sair unsurların da dahil edilmesi gerektiği ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı belirtilerek, taleplerinin yasal dayanaktan yoksun olması dolayısıyla kabul edilemeyeceğinin ifade edildiğini, sözleşme'de öngörülen vasıf ve niteliğe aykırı bir şekilde müvekkili şirkete teslim edilen taşınmazdan kaynaklı olarak uğranılan zararın tazminini talep edebilmek adına işbu davanın ikame edildiğini,. bahsi geçen bu zararın oluşumunun net m²nin Sözleşme'de öngörülenden daha az bir alana isabet etmesi dolayısıyla fazladan ödenen bedele dayandığını, davalı ... A.Ş.'nin Sözleşme'nin akdedilmesi öncesi, esnası ve sonrasındaki eylemleri ışığında huzurdaki davanın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerinden hareketle ve birbirini sistematik olarak tamamlayacak şekilde ayıba karşı tekeffül, aldatma (hile) ve genel işlem kaşulları tahtında ileri sürülebilecek üç esaslı gerekçeye dayalı olduğunu, davalının sözleşmede öngörülen vasıf ve niteliğe aykırı olacak şekilde ayıplı mal tesliminde bulunarak sözleşmeye aykırı davrandığını, davalının sözleşme gereğince fazladan bedel ödenmesi nedeniyle oluşan zararın tazmininin talep edildiğini, davalının ... A.Ş.'nin, ticari satışlar özelinde (ve kural olarak) ticari hayatın bir gereği olarak öngörülen kısa ihbar sürelerinin arkasına sığınarak, ayıplı malın kabul edildiği yönünde bir savunma argümanına dayanmasının hukuken himaye görmesinin kabul edilebilir hiçbir yönü bulunmadığını, gerçekten de ayıbın gizli olduğu hallerde, açık ayıp özelinde öngörülen iki (ve sekiz günlük) sürelerden hareketle ihbar süresinin dolmuş olduğu ve bu suretle malın kabul edildiğinin söylenemeyeceğini, müvekkilinin davalı şirketin aslında hile yoluyla imzalanmasını sağladığı ve esas itibariyle müşterek bir iradenin ürünü olmaması dolayısıyla genel işlem koşulu niteliğinde olan ve sözleşmede değil, sözleşme ekinde “gizlenmek suretiyle” yer verilen bir açıklamaya dayalı olarak ciddi şekilde zarar gördüğünü, müvekkilinin ayıbı, fark eder etmez satıcıya derhal bildirimde bulunduğunu, davalının sözleşme imzalanmadan hemen önce müvekkili şirket değerlendirmelerine sunduğu sözleşme ile noter nezdinde imzalatılan sözleşmenin birbirinden farklı olduğunu, sözleşme eklerinin ise paylaşılmadığını, imzalanan Sözleşme metni incelendiğinde, sözleşme'nin ekine “Net Alan: Duvarlar dahli alan” ibaresinin eklendiğinin görülebileceğini, eklenen bu ifadenin, normale göre oldukça ufak puntolarla ve sözleşme metni dışına dahil edildiğini, salt bu durum dahi davalı ... A.Ş.'nin hile iradesinin gözler önüne getirilebilmesi açısından yeterli olduğu ve şu halde müvekkili şirket iradesinin, davalı tarafından hile yoluyla sakatlandığının açık olduğunu,  TBM m 39/2 hükmünde yer alan düzenlemeye göre aldatmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılmasının, tazminat hakkını ortadan kaldırmayacağı, ağır kusurlu satıcı konumunda olan davalının süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını ileri süremeyeceğini, sözleşme metnine eklenen net metrekare tanımının TBK 20 vd maddeleri gereğince yazılmamış, yok hükmünde sayılması gerektiğini, sonuç olarak davalı şirketin ayıplı mal tesliminde bulunması,  açıkça aldatma kastıyla hareket etmesi ve TBK md. 20 vd. hükümleri kapsamında geçersiz olan bir hükme dayanarak ifada bulunulduğunun sabit olmasından hareketle; zarar miktarının yargılama sürecinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkacağı dikkate alınarak, müvekkilinin şirketin uğramış olduğu zararlara temel oluşturmak ve fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, HMK md. 107 hükmü gereğince şimdilik 5.000 TL'nin dava konusu taşınmazın bedelinin ödendiği tarihten itibaren işletilecek ticari avans faiziyle birlikte davalı şirketten tahsili ile müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle;  davanın görülmesinde Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesini, davacının belirsiz alacak davasını açmakta hukuki yararının bulunmadığını, davacıya 365 no.lu bağımsız bölümün teslimi borcunun üstlenildiğini, sonraki aşamalarda bağımsız bölüm numarasının idari gereklilikler nedeni ile ve sözleşmeye uygun olarak 127 haline geldiğini, bunun dışında vadedilen bağımsız bölüm ile davacıya teslim ve davacı adına tescil edilen bağımsız bölümün tüm şartlarıyla aynı olduğu, sözleşmenin ikinci sayfasındaki lejant kısmında bağımsız bölüm brüt metrekaresi'nin 71,43 olarak belirlendiği, 17. Sayfada yer alan ne alan hesaplamasının ise tamamen bilgilendirme amaçlı olduğunu, asıl üzerinde sözleşme ve geçerli olan hesaplamanın lejantda yer alan brüt metrekare hesaplaması olduğu, sözleşmeye konu taşınmazın ve anahtarının 24/05/2017 tarihinde her hangi bir itiraz veya ihtirazi kayıt olmaksızın davacı temsilcisine teslim edildiğini, daha sonra davacı adına tapuda devir yapıldığını, 01/03/2016 tarihinde davacıya bağımsız bölümün teslim alınması için iadeli tahahütlü posta ve email olarak davet gönderildiğini, davacının geç teslim iddialarının hüküm taşımadığını, davacının süresi içinde ayıp bildirimi yapmadığını bu sebeple malın kabullenmiş olduğunu, davacının hile iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacı vekiline email ekinde gönderilen sözleşme gövdesi ile noter huzurunda imzalanan sözleşme gövdesinin birebir aynı olduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamında üzerine düşen edimi gereği gibi ve eksiksiz olarak yerine getirdiğinden ortada bir ayıp ve ayıptan doğan sorumluluk bulunmadığını, noterde yapılan düzenleme şeklindeki sözleşmenin 17/c hükmü ile noterlik makamının "gerçek isteklerinin aynen yazıldığını" belirten ibaresi karşısında davacının genel işlem koşulları uygulandığı iddiasının kabul edilemez olduğunu, davacının yazılmamış sayılmasını talep ettiği kısmını "net metrekare" hesabından ibaret olduğunu, bu kısmın davacı alıcı için özel olarak hesaplandığını bahsi geçen kısmın sadece yol gösterici nitelikte olup, asıl bağlayıcı hesaplamanın sözleşmenin lejant kısmında yer alan brüt metrekare olması nedeniyle salt net metrekare hesaplamasının yazılmamış sayılmasını davanın haksız olduğu sonucunu değiştirmeyeceğini, yazılmamış sayılması istenen kısım açık ve anlaşılır olup birden fazla anlama gelmediğini, kamu düzenine mevzuata ve genel ahlaka uygun olduğunu, davacının aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olmadığını, sözleşme serbestesi hükümleri çerçevesinde tarafların ortak onayları ile yürürlüğe girdiğini, tüketici sıfatını haiz bir şahsa yönelmediğini, sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin sözleşmede mevcut olduğundan hukuka uygun olduğunu, savunarak davanın usulden reddine mahkeme aksi kanaate ise esasdan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Relationship: entailment