Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... Tic. Ltd. Şti.'nin işyerinde 16/09/2014 tarihinde gerçekleşen hırsızlık olayında davaya konu ... Bankası Uzunçarşı/ Antakya Şubesi'ne ait  keşidecisi ... Tic. Ltd. Şti. olan 31/11/2014 keşide tarihli 6.000,00 TL bedelli çekinde içinde bulunduğu birçok çekinin çalındığını, dava konusu çekin iptali için açılan Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/316 E, sayılı davada mahkemece çek bedelinin ödenmemesi için tedbir kararı verilmesine rağmen, davalı ... tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip dosyasında müvekkilleri aleyhine icra takibi başlatıldığını, müvekkillerinin borçlu olmadığının tespitine ve icra takibinin dava sonuçlanıncaya kadar durdurulup iptaline, müvekkili şirketin yasal hamil olduğunun tespiti ile icra dosyasına yatan bedelin ve çekin müvekkili şirkete iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin faktoring şirketi olduğunu, dava konusu çeki faktoring sözleşmesi ile temlik aldığını, sözleşme alacağını tesvik eden faturaların bulunduğunu, müvekkilinin çeki iktisap anında çekte bir ödeme yasağının bulunmadığını, bu nedenlerle haksız ve yersiz açılan davanın reddine, davacıdan %20 den az olmamak üzere tazminatın  tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı ... Tic. Ltd. Şti. Vekili birleşen İstanbul 4. ATM'nin 2015/424 E.-2016/424 K. sayılı dosyasındaki dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin işyerinden,  davaya konu ... Bankası A.Ş. Adapazarı şubesine ait keşidecisinin ... Tic. Ltd. Şti. olan 31.03.2014 keşide tarihli,  2.350,00 TL bedelli  çekinde içinde bulunduğu birçok çekinin çalındığını,  dava konusu çekin iptali için açılan Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/316 E, sayılı davada  mahkemece çek bedelinin ödenmemesi için tedbir kararı verilmesine rağmen, davalı ... tarafından İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında müvekkili aleyhine icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin borcu olmadığının tespitine ve dava sonuçlanıncaya kadar icra takibinin durdurulup iptaline, müvekkilinin yasal hamil olduğunun tespiti ile icra dosyasına yatan bedelin ve çekin müvekkil şirkete iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili birleşen dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; İİK 72 maddesine göre davacının ancak kendisinin ödemiş olduğu bedelin istirdadını talep edebileceğini, davacının çek aslını veya başka bir borçlu tarafından yatırılan paranın istirdatını talep etmesinin mümkün olmadığını, müvekkili faktoring firması olup dava konusu çeki, faktoring sözleşmesi ile temlik aldığını, çekin iktisap tarihi 09.09.2014 iken ödeme yasağı kararı ise 17.09.2014 tarihinde  verildiğinden, çekin iktisap anında verilmiş  ödeme yasağı kararı bulunmadığını, çalıntı olayından haberi olmadığından, iyiniyetli hamil olduğunu, şahsi def'ilerin iyiniyetli yasal hamile karşı ileri sürülemeyeceğini, mahkemece verilen ödeme yasaklarının müvekkilini kötüniyetli hale getirmeyeceğini, davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Asıl davanın İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasında, birleşen davanın İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında borçlu olunmadığının tespitine dair menfi tespit davası olduğu, Asıl ve birleşen davalara konu çeklerin lehtarının davacı ... olup, ilk cirolarda bu davacının imzasının, davacı cirosundan sonra dava dışı ... Şirketi'nin cirosunun bulunduğu, davacı tarafın her iki çek içinde, dava dışı ... Şirketi ile ticari ilişkisi olmadığını iddia ettiği, yapılan bilirkişi incelemesinde davacı ... Şti'nin dava dışı kendisinden sonraki ciranta ... Şirketi ile herhangi bir ticari ilişkisinin olmadığının belirlendiği, davalı ... şirketinin davaya konu alacağın belgesi olarak temlik aldığı irsaliyeli faturanın üzerinde teslim alan imzasının olmadığı, teslim alan imzası bulunmayan bir irsaliyenin faturaya konu malın teslim edilmediği anlamını taşıdığı ve ispata muhtaç bir belgeyi kayıt etmek anlamına geldiği, 04/02/2015 tarihli 29257 sayılı resmi gazetede yayınlanan Faktoring işlemlerinde uygulanacak usul ve esaslar hakkında yönetmeliğin istihbarat çalışması başlıklı 5. maddesi gereğince faktoring şirketlerinin faturaya dayalı alacağı temlik aldıklarında öncelikle ilgili mevzuatta yer alan fatura tarifi şekli ve nizamına ilişkin düzenlemeler de dikkate alınarak faturadaki bilgileri kontrol etmesi gerektiği, davalı şirketin bu usul ve esaslara yeterince uygun davranmadığı anlaşıldığından asıl ve birleşen davaların kabulüne" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacının ...72. maddesine göre ancak kendisinin ödediği bedelin istirdatını talep edebileceğini,  davacının, çek aslının veya başka bir borçlu tarafından yatırılan paranın istirdatını talep etme hakkı olmadığını, asıl ve birleşen davada, icra dosyalarından davacının borçlu olmadığına karar verilmesi ile yelinmesi gerekirken, icra dosyasına yatan paranın davacıya  ödenmesine karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, 2-Cevap dilekçesi ekinde sunulan alacak bildirim belgesine göre, faktoring işleminin 09.09.2014 tarihli olduğunu, hırsızlık olayının da 2014 senesinde meydana geldiğini, Yönetmeliğin ise bu tarihlerden sonra yayınlanarak yürürlülüğe girdiğini, faktoring işleminin yapıldığı tarihte henüz olmayan bir yönetmeliğe göre yapılan değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay 19 H.D.'nin 2016/ 10538 E ve 12.06.2017 tarihli kararında faktoring şirketlerinin, çekteki alacağı fatura ile tevsik etme, çek ile faturanın uyumunu araştırma dışında başkaca bir yükümlülüklerinin bulunmadığının belirtildiğinden, müvekkilinin çekteki alacağın gerçek bir alacağa dayandığını araştırma ve ispat etme yükümlülüğü olmadığından faturada teslim alan imzası bulunmamasının müvekkili aleyhine değerlendirilemeyeceğini, müvekkilinin, dava konusu çekleri usulüne uygun devir aldığını, iyiniyetli ve meşru hamil olduğunu, Yargıtay 19. H.D'nin 15.05.2017 kararına göre davanın reddi gerektiğini, 3-Bilirkişi, davacının ticari defterlerinin kapanış tasdikinin yapıldığını ve bu nedenle davacı lehine delil olduğunu belirtmiş ise de, dava tarihi 08.01.2015 iken kapanış tasdikinin 30.06.2015 tarihinde, dava açılmasından altı ay sonra yapıldığından, davanın açıldığı tarihten itibaren 6 ay süre ile davacının ticari defter ve kayıtlar üzerinden her zaman değişiklik yapabilmesi mümkün hale geldiğinden, alacağı tevsik eden faturanın bu zaman zarfında davacının defter kayıtlarından çıkarma imkan ve ihtimalini yarattığını, dava açıldıktan 6 ay sonra yapılan - tasdik, kanunun amacına da aykırı olduğundan kayıtların davacı lehine delil olamayacağını, bu nedenle, alacağı tevsik eden faturanın davacı kayıtlarında yer almamasının lehine delil olarak kabul edilmesinin HMK.222. maddesine aykırı olduğunu, Davacının, çeklerin bedelsiz kaldığını usulüne uygun tutulan ticari defterler ile ispat edemediğini, şahsi defii de ispat edemediğini, bu nedenle müvekkiline karşı ileri sürebileceği bir şahsi defii bulunmadığından davanın reddi gerektiğini, 4-Çekin veya bedelinin istirdatı için TTK792 (eski 704) maddesine göre müvekkilinin ağır kusurlu olduğunun ispatı gerektiğini, (Yargıtay 19 H.D.'nin 2016/ 10538 B ve 12.06..2017  tarihli kararı) kötüniyetin, iktisap tarihinde gerçekleşmesi arandığına göre, çeklerin iktisap tarihi olan 09.09.2014 de müvekkilinin - çalıntı olayından haberdar olmasının önem kazandığını, Ödeme yasağı kararının 17.09.2014 tarihinde  verildiğini, müvekkilinin çeki iktisap ettiği 09.09.2014 tarihinde verilmiş ödeme yasağı kararı bulunmadığından, çalıntı olduğundan haberdar olmadığını, iyiniyetli hamil olup, TTK.792. maddesine göre yasal şartlar oluşmadığından, kararın kaldırılmasına, Asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına konu borç için, 08/01/2015 tarihli ... Bankası Adalet Sarayı Şubesi'ne ait ... sayılı işlem numarası ile  8.470,00 TL,  İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına 3.728,00 TL olarak 24/04/2015 tarihinde davacı ... Tic. Ltd. Şti. tarafından yatırıldığı tespit edilmiştir. Her iki dosya için ödemenin davacı tarafça yapıldığı tespit edildiğinden, davalı vekilinin icra dosyasındaki paranın ödeme yapmayan davacı şirkete ödenmesine karar verildiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-TTK 790. maddesinde; "Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kişi, son ciro beyaz ciro olsa bile, kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı taktirde yetkili hamil sayılır." TTK 801.maddesinde; "Cirosu kabil bir çeki ödeyecek olan muhatap, cirolar arasında düzenli bir teselsülün var olup olmadığını incelemekle yükümlü ise de, cirantaların imzalarının geçerliliğini araştırmak zorunda değildir." TTK 687.maddesinde; " Poliçeden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi adasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def'ileri başvuran hamile karşı ileri süremez, meğerki hamil, poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun. Alacağın temliki yoluyla yapılan devirlere ilişkin hükümler saklıdır." düzenlemeleri mevcuttur. İstihbarat Çalışması başlıklı 5. maddesi gereğince faktoring şirketlerine faturaya dayalı alacağı temlik aldıklarında "Öncelikle ilgili mevzuatta yer alan fatura tarifi şekli ve nizamına ilişkin düzenlemelerde dikkate alınarak faturadaki bilgileri kontrol etme" yükümlülüğü getiren Faktoring İşlemlerinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik 04/02/2015 tarihli 29257 sayılı resmi gazetede yayınlanarak 01/01/2015 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olup, davalı ... ile dava dışı ... Medya Ltd. Şti arasında 02/05/2014 tarihinde 200.000,00 TL tutarlı faktoring sözleşmesi yapıldığı, 09/09/2014 tarihli alacak temlik sözleşmesi ile 06/08/2014 tarih ve ... sayılı 24.780,00 TL tutarlı fatura ibraz edilerek, bu fatura karşılığı ... Bankası Uzunçarşı/ Antakya Şubesi'ne ait  keşidecisi ... Tic. Ltd. Şti. olan 31/11/2014 keşide tarihli 6.000,00 TL bedelli çek ile ... Bankası A.Ş. Adapazarı şubesine ait keşidecisinin ... Tic. Ltd. Şti. olan 31.03.2014 keşide tarihli,  2.350,00 TL bedelli  çekler ile birlikte 4 adet çekin aynı tarihli çek tevdi bordrosu ile davalı tarafa teslim edildiği davalı tarafça dosyaya sunulan belgelerden tespit edildiğinden, 6361 Sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince faktoring işleminin yapıldığı tarih itibariyle olaya uygulanacak olan Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkındaki Yönetmelik'in 22/2. maddesidir. Faktoring işlemi sırasında henüz yayınlanarak yürürlüğe girmemiş yönetmelik hükümlerinden davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığına ilişkin davalı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olduğu tespit edilmiştir. Davalı ... ile dava dışı ... Medya Ltd. Şti arasında 02/05/2014 tarihinde 200.000,00 TL tutarlı faktoring sözleşmesi yapıldığı, 09/09/2014 tarihli alacak temlik sözleşmesi ile 06/08/2014 tarih ve ... sayılı 24.780,00 TL tutarlı fatura ibraz edilerek, bu fatura karşılığı ... Bankası Uzunçarşı/ Antakya Şubesi'ne ait  keşidecisi ... Tic. Ltd. Şti. olan 31/11/2014 keşide tarihli 6.000,00 TL bedelli çek ile ... Bankası A.Ş. Adapazarı şubesine ait keşidecisinin ... Tic. Ltd. Şti. olan 31.03.2014 keşide tarihli, 2.350,00 TL bedelli  çekler ile birlikte 4 adet çekin aynı tarihli çek tevdi bordrosu ile davalı tarafa teslim edildiği davalı tarafça dosyaya sunulan belgelerden tespit edilmiştir. ... Bankası Uzunçarşı/ Antakya Şubesi'ne ait keşidecisi ... Tic. Ltd. Şti. olan 31/11/2014 keşide tarihli 6.000,00 TL bedelli çek ile ... Bankası A.Ş. Adapazarı şubesine ait keşidecisinin ... Tic. Ltd. Şti. olan 31.03.2014 keşide tarihli, 2.350,00 TL bedelli çekin lehtarının ... Tic. Ltd. Şti olduğu, çekin ... Tic. Ltd. Şti tarafından ... Medya Ltd. Şti'ne ciro edildiği, ... Medya Ltd. Şti'nin de aralarındaki 02/05/2014 tarihli faktoring sözleşmesi ve fatura karşılığı davalı ... şirketine ciro ederek teslim ettiği, ciro silsilesinde şeklen kopukluk olmadığı, davalı şirket tarafından bankaya ibrazında ödeme yasağı olduğundan bahisle ödeme yapılmadığı ve davalı tarafça takiplerin başlatıldığı tespit edilmiştir. Davalı taraf ile dava dışı ... şirketi arasındaki faktoring sözleşmesi 02/05/2014 tarihli ve 6361 Sayılı Yasa'nın yürürlük tarihinden sonraki tarihli olup, yasanın  geçici 1. maddesi gereğince faktoring işleminin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan ve olaya uygulanması gereken Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkındaki Yönetmelik'in 22/2. maddesinde “...Faktoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa bile bir mal veya hizmet satışından doğmuş ve doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilmeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler...” düzenlemesine yer verilmiştir. Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkındaki Yönetmelik'in 22/2. maddesi faktoring şirketine, mal ve hizmet satışından doğan fatura ve ciro silsilesindeki şekli inceleme dışında başka denetim yükümlüğü getirmediğinden, davalı şirketin faturadaki alacağın gerçek olup olmadığını, faturaya konu ürünlerin teslim edilip edilmediğini araştırma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Davalı ...'nin ... Ltd. Şti ile ... Tic. Ltd. Şti. arasındaki ticari satıma ilişkin faturayı ve bu fatura için temlik sözleşmesini, faktoring sözleşmesini, çek tevdi bordrosunu ibraz ettiği, ciro silsilesinin şeklen düzgün olduğu, çeki 02/05/2014 tarihli faktoring sözleşmesi, ticari satıma ilişkin fatura ve bu fatura için temlik sözleşmesi, çek tevdi bordrosu ile teslim aldığından, yönetmeliğin 22/2. maddesi uyarınca yükümlülüklerini yerine getirmiştir. Yönetmelikteki düzenleme uyarınca; İrsaliyeli faturaya konu malın teslim edildiğini denetleme yükümlülüğü bulunmadığından, bu nedenle kötü niyetli kabul edilmez. Dosyada davalının çeki bile bile borçlunun zararına aldığını kanıtlayacak başka delil sunularak kanıtlanmadığından, yetkili yasal hamil olup, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi dosya kapsamına uygun olmadığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. 3-Ticari defterlerin tasdik tarihleri yasalar ile düzenlendiğinden, dava tarihi itibariyle yasal kapanış tasdik tarihinin dolmaması tek başına davacı aleyhine değerlendirilemeyeceği gibi, dava açıldığı tarihten tasdik tarihine kadar defterlerde değişiklik yapıldığı davalı tarafça somut olarak kanıtlanmamıştır. HMK 222. maddesinde ticari defterlerin sahibi lehine delil kabul edilme koşuları belirtilmiş olup, kapanış tasdik tarihinin dava tarihinden sonra olması kabul edilmeme nedeni olarak sayılmadığından, davalı vekilinin, alacağı tevsik eden faturanın davacı kayıtlarında yer almamasının lehine delil olarak kabul edilmesinin, HMK.222. maddesine aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davacı taraf çek lehtarı ve ilk ciranta olup, imzasını inkar etmemiştir. Çeklerin rızası dışında elinden çıktığını, ciro silsilesinde kendisinden sonra gelen şirket ile arasında ticari ilişki bulunmadığını, dayanak faturanın kendisinden sadır olmadığını iddia ettiğinden, iddia bu şekli ile çekin bedelsiz kaldığına ilişkindir. Çekin bedelsiz kaldığı iddiası şahsi def'i olup, TTK 687 ve 6361 sayılı yasanın 9/3. maddesi uyarınca bile bile borçlunun zararına hareket ettiği kanıtlanmadığı sürece iyi niyetli yasal hamil faktoring şirketine karşı ileri sürülemez. Davalı, çekte 3. ciranta olup, ciro silsilesi şeklen düzgün olan çekleri, fatura ibrazı karşlığı, ödeme yasağı karar tarihi olan 17/09/2014 tarihinden önce, 09/09/2014 tarihinde çek teslim bordrosu ile teslim aldığından, faktoring sözleşmesinin kurulduğu 02/05/2014 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan yönetmeliğin 220/2. maddesindeki usule uygun şekilde çeki ciro yolu ile devir aldığından, iyi niyetli yasal hamil olup, bile bile borçlunun zararına hareket ettiğini kanıtlamak davacı tarafa aittir. Davacı taraf dosya kapsamı ile davalının çeki iktisabında bile bile borçlunun zararına hareket ettiğini kanıtlamadığından, bu hali ile davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yerinde olmadığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. 4-TTK 792.maddesinde; "Çek, herhangibir surette hamilin elinden çıkmış bulunursa, ister hamiline, ister ciro yoluyla devredilebilen bir çek söz konusu olup da hamil hakkını 790. maddeye göre ispat etsin, çek eline geçmiş bulunan yeni hamil ancak kötü niyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır bir kusuru bulunduğu taktirde o çeki geri vermekle yükümlüdür." düzenlemesi mevcuttur. Faktoring İşlemlerinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin, BDDK tarafından 04/02/2015 tarihli ve 29257 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı ve  Yönetmelik 11. maddeye göre 01/01/2015 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir. Davalı ... ile dava dışı şirket arasında yapılan faktoring sözleşmesi  02/05/2014 tarihli olup buna göre sözleşme tarihinden sonra 01/01/2015 tarihinde yürürlüğe giren Faktoring İşlemlerinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesinin bu tarihten önce yapılan faktoring sözleşmeleri için geçerli olmadığı anlaşılmıştır. 6361 sayılı Yasa'nın   9/2 maddesi hükmü faktoring şirketlerine, kambiyo senetlerine dayalı olsa bile temlike konu alacağın bir mal veya hizmet satışından doğduğunu fatura ile tevsik etme ve kambiyo senedi ile faturanın uyumlu olduğunu araştırma, 6102 Sayılı TTK'nın 790. maddesi ise ciro silsilinde dış görünüş itibari ile kopukluk olup olmadığını inceleme yükümlülüğünü getirmiştir. Sözleşme tarihine göre Faktoring şirketlerine bunların dışında daha fazla yükümlülük yükleyen bir mevzuat hükmü bulunmadığından, (Yargıtay HGK'nun 2017/19-900 esas ve 2019/591 karar sayılı kararı ve Yargıtay 19.HD'nin 2016/10538 esas 2017/4836 karar sayılı ilamı) Faktoring şirketinin temlik aldığı çeklerle  ilgili asıl ilişkileri de tetkik etmek  yükümlülüğünden söz edilemez. Davaya konu çeklerin davalı tarafça iktisap tarihi 09.09.2014 olup, ödeme yasağı kararı 17.09.2014 tarihinde verildiğinden, iktisap tarihi itibariyle çeklerin çalıntı olduğunu bildiği iddia edilemez. Dava konusu çekler, faktoring sözleşmesi ile davalı tarafa çekleri devreden ... Medya Ltd. Şti'ne ciro yolu ile geçtiğinden, davalıda Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2. maddesindeki usule uyarak çekleri temlik aldığından, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 9/3. maddesinde belirtilen kambiyo senedini iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiği kanıtlanmadan çeki iade ile yükümlü değildir. Davalı ... şirketinin davaya konu çekleri kötü niyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır bir kusuru bulunduğu hususunda davacı tarafça yeterli ve inandırıcı delil sunulamadığı anlaşıldığından, 6102 Sayılı TTK'nın 792. maddesindeki koşul gerçekleşmediğinden, çek bedelinin istirdadına ilişkin talebin reddi gerekirken, icra dosyasına yatan paranın davacı tarafa iadesine karar verilmesi yasal düzenlemelere aykırı olmakla, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir. Dosya kapsamına göre, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100  Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma sebebi nazara alınarak yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden asıl davanın ve birleşen davanın ayrı ayrı reddi yönünde hüküm kurulmasına karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilleri ile davalı arasında Kadıköy ... Noterliği'nin 25.04.2007 tarih ve ... yevmiye nolu Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, davalının 25.09.2006 tarihinde noterde özel vekaletname verdiğini, davalının 21.05.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile sözleşmeden 2 yılı aşkın bir sîire geçtiği halde hiçbir proje alınmadığı, yasal ve hukuki hiçbir faaliyet ve işlem yapılmadığı, sözleşmenin kağıt üzerinde kaldığı, taşınmazın atıl durumda kaldığı, sözleşme konusu taşınmaz üzerinde hukuksal ve fiili haklarının kullanamadığından maddi ve manevi yönden mağdur olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, ayrıca 21.05.2009 tarihli azilname ile müvekkillerini verdiği vekaletten azlettiğini, davalının feshini müvekkillerinin kabul etmeyerek bu durumu 17.06.2009 tarihli cevabi ihtarname ile bildirdiklerini, ayrıca 09.11.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile davalıdan akdin aynen ifası ile yeniden vekalet vermesini istediklerini, davalının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalının sözleşmeyi fesih istemi ve gerekçelerinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, sözleşmenin 11. maddesinde imar durumunun alınmasını müteakip 60 gün içinde inşaata başlanacağı, 8. maddesinde inşaat ruhsatı alınsa bile imar durumundan dolayı inşaata başlanmaz ise sürenin başlamayacağının belirlendiğini, taşınmazın imar durumu için belediyeye 10.10.2006 tarihinde yazı yazıldığını, 12.10.2006 tarihli cevabi yazıda arsa üzerinde belediye tarafından yola mahreç şerhi olduğu, ayrıca belediye tarafından geçiş hakkı işlenmediğinin anlaşıldığını, 13.10.2006 tarihinde geçiş yolu işlendiğini ve aplikasyon krokisinin tapudan alındığını, 22.12.2006 tarihinde komşu 4 ve 47 parseldeki boş arsanın kamulaştırması amacıyla davalının ısrarıyla ve sözleşmenin 2. maddesi gereğince belediyeye dilekçe verildiğini, 25.12.2006 tarihinde imar durumu sorulduğunda 4 parselde tespitli eser bulunduğundan Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan görüş alınmadan uygulama yapılamayacağının bildirildiğini, aynı yazıda imar durumunun kadastral yola mahreç sağlanması halinde verilebileceği ve belediyeye geçiş hakkının işlenmediği cevabı verildiğini, tüm bu işlemler için Anıtlar Kurulundan yapının parselden terki için mahsur olmadığına dair yazı alındığını ve 28.02.2007 tarihinde tapu ve kadastro müdürlüğünden 4 ve 47 parsellerin röperli krokileri alındığını, tüm bu işlemlerden sonra sözleşmenin resmen akdedildiğini, 25.04.2009 tarihinde davalının maliki olduğu 25 parsele 50 parselden lehe geçiş hakkı olması nedeni ile müdahalenin meni davasının açıldığını, 24.08.2007 tarihinde istenen istikamet ve kot kesitlerinin belediyeye verildiğini. 27.09.2007 tarihinde ağaç revizyonu alındığını, mutabık kalınan projenin 17.10.2007 tarihinde belediyeye teslim edildiğini, 4 ve 47 parsellerin istimlakı ile ilgili dava açıldığını ve halen derdest olduğunu, inşaata başlanamamasının nedeninin istimlak davası ile geçiş hakkı davalarının sonuçlanmaması olduğunu, sözleşmenin 11. maddesi gereğince arsanın sorunsuz bir şekilde teslim edilmemesi nedeni ile inşaata başlanamadığını, ancak proje için bütün işlemler ve arsa üzerindeki tüm sorunların giderilmesi ve inşaata başlanması için gerekli olan tüm işlemlerin müvekkili tarafından yapıldığını, öncelikli olarak sözleşmenin aynen ifası ile sözleşme gereğince davalının üzerine düşen yükümlülüklerinin yerine getirilmesini, bu talepleri uygun görülmediği takdirde sözleşmenin feshi ile müvekkillerinin yapmış olduğu masraflar, proje bedelleri ile kazanç kayıpları için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000TL'nin 21.05.2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsiline, davalının ağır kusuru nedeni ile müvekkillerinin her bir için 10.000TL olmak üzere 20,000TL manevi tazminatın aynı tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu sözleşme için objektif imkansızlığın bulunduğunu,  ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişmede olmadığını, sözleşmenin tek taraflı olarak malikin menfaatleri aleyhine olduğunu, herhangi makul cayma süresi içermediğini, ifasının kanuni imkansızlık nedeni ile mümkün olmadığını, BK m.20'ye göre sözleşmenin batıl olduğunu, taraflar arasında hüküm ifade etmediğini davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, somut olayda, tarafların her ikisinin de, sözleşme tarihinde taşınmazın mevcut haliyle inşaata elverişli olmadığını bildikleri, davalı arsa sahibi, yüklenicinin inşaat ruhsatı alabileceğini, imar prosedürünü tamamlayabileceğini, taşınmazın yola mahrecinin sağlanacağını düşünerek bu sözleşmeyi imzaladığına göre, başlangıçta geçici imkânsızlık hali bulunduğunu, bu imkânsızlığın ileride ortadan kalkması mümkün olduğundan geçici imkânsızlık niteliğinde olduğunu, ne var ki davacı yüklenici tarafından bir kısım başvurular yapılmış, bunun sonucunda belediye tarafından komşu parsel maliklerine kamulaştırma davası açılmış ise de arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesine kadar bir ilerleme olmadığı, inşaat ve yapı ruhsatı da alınamadığı, makul tahammül süresi geçmesine rağmen, imkânsızlığın ortadan kalkmadığı, bunda taraflara yüklenecek bir kusurun olmadığı. davacı yüklenici işinin ehli olup, sözleşme tarihinde arsa üzerinde bulunması muhtemel, fiili ve hukuki engelleri bilmek zorunda olduğu, bu nedenle ruhsatın alınamamasında arsa sahibinin bir kusuru bulunmadığı (Y,15.H.D. 2019/385 E,4100 K), bu durumda, arsa sahibinin konusu imkânsız olan sözleşme sebebiyle fesih bildirimli ihtar çekmesinde, sözleşme zaten hükümsüz olduğundan, bir usulsüzlük olmadığı, davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti ve müspet zararların tazmini talebinin de yerinde olmadığı, bu durumda yüklenicinin, ancak sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği, bu doğrultuda davacılar vekiline, 12/03/2021 tarihli ara kararla ve 26/05/2021 tarihli celsede 2 nolu ara kararla dava tarihine kadar sözleşme sebebiyle yaptığı masrafları (dayanak belgeleri ile birlikte) sunması için 2 hafta süre verildiği, davacılar vekilinin de 10/06/2021 tarihli dilekçesi ile 10 kalem masraf saydığı ve ekine masrafların yapıldığını gösteren dekontlar sunduğu, dosya kapsamında davacı yüklenicinin yaptığı masrafların dekontlarla sabit olduğu, ilk 8 maddede sayılan belediyeye yatırılan kamulaştırma bedeli, taşınmaz için ödediği emlak vergisi, kadastro harcı, ödediği proje bedeli ve yapılan diğer masraflar toplamı olarak 110.402,06 TL’nin tahsilini isteyebileceği zira bu masrafların, davacının, sözleşme yapılmamış olsaydı cebinden çıkmayacak olan masraflar olup menfi zarar olduğu, son iki kalem noter ihtarname masrafı olup (85,83 TL ve 103,65 TL), bunların, arsa sahibinin feshine ve azilnamesine karşı cevabi ihtarnameler için yapılmış ihtarname masrafı olduğu, arsa sahibinin fesih ve azilname ihtarı, bu davada haklı görülmüş olmakla, davacının artık bunlara cevabi ihtar çekmek için yaptığı masrafın menfi zarar olarak kabul edilemeyeceği, TBK.nun 117. maddesine göre zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşeceği, ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim gerektiği, davacı tarafın geçersizde olsa, sözleşme kapsamında yaptığı ödemelerden dolayı davalı tarafın iyi niyetli olduğunun kabulü gerektiği ve kötü niyetli kabul edilemeyeceği, somut olayda bu şekilde bir ihtar olmadığından davacı yüklenicinin, yaptığı masrafları, dava tarihinden itibaren faizi ile talep edebileceği, davacı dava dilekçesinde ticari faiz talep etmiş ise de arsa sahibinin tacir olmaması, davanın mutlak veya nisbi ticari dava olmaması sebebiyle,  yasal faize hükmedildiği, davacıların manevi tazminat istemleri bakımından da ticari itibarlarının zedelendiği veya kişilik değerlerine saldırıda bulunulduğu ispatlanmadığından, koşulları oluşmayan talebin reddi gerektiği gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; Davacı yüklenici şirketin aynen ifa talebi yönünden davanın REDDİNE, Taraflar arasında imzalanan Kadıköy ... Noterliğinin 25/04/2007 tarihli ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümsüz olduğunun TESPİTİNE; Davacının kar kaybı taleplerinin REDDİNE; Davacının yaptığı giderler olarak 110.402,06 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan miras payları oranında tahsili ile davacı şirkete verilmesine; fazlaya ilişkin kısmın reddine; Davacı şirket ile davacı ...’in talep ettikleri manevi tazminatın ayrı ayrı REDDİNE; karar verilmiş karara karşı, taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile 11.12.2015 tarihli bilirkişi raporu sonuç kısmı 1. maddesine göre ve daha öncesinde yapılan bilirkişi incelemelerinde de tespit edildiği üzere sözleşmenin geçerli şekilde akdedildiğini, objektif imkansızlığın söz konusu olmadığını, davalının söz konusu taşınmazın imarının var olduğunu, imarın uygulanmasının bağlı olduğu şartların farkında olup bu şartların yerine getirilmesi için müvekkiline vekaletname verdiğini, resmi sözleşmeden önce yapılan ön sözleşmede, sözleşmenin konusunun belirlendiği 2. Maddeye göre müvekkilinin Kadıköy Belediyesinden istihsal edilecek imar durumuna göre 1 blok konut inşaat yapacağını, tarafların imzaladıkları bu ön sözleşmeye göre önce belediyeden imar durumu alınacağının hüküm altına alındığını, dolayısıyla ön sözleşmeden sonra sözleşme imzalanırken her iki taraf da taşınmazın imarının var olduğunu ama imarın uygulanmasının bir takım şartların yerine getirilmesine bağlı olduğunu bilerek noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiklerini, Kadıköy Belediyesi tarafından belirlenmiş olan imar uygulama aşamalarını yürütebilmesi için davalının müvekkiline vekaletname verdiğini,  davalının iddiasının aksine taşınmazın imarının olduğunu, uygulanmasının belirli şartlara bağlandığını, bu şartların yerine getirilmesinin de imkansız olmadığını, resmi sözleşmenin 8. Maddesinde, müteahhitin yoldan dolayı bir pürüz sebebiyle inşaata başlayamazsa sürenin başlamayacağının kararlaştırıldığını, tarafların karşılıklı olarak anlaşmak suretiyle ve durumun farkında olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, inşaatın başlama süresinin yola terkten sonra projenin tasdikinden itibaren 12 aydır şeklinde olup henüz akde tahammül süresinin başlamadığını, arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesi göndermiş olup dava konusu olayda bu sürenin akde tahammül süresinin geçmesi için yeterli olmadığını, somut olayımızda akdin icrası için geçen sürenin boşa geçirilmediğini, yapılması zamana bağlı pek çok aşamanın tamamlandığını, davalı arsa sahibinin imarın uygulama aşamasına geldiği  bir sırada fesih bildiriminde bulunduğunu, müvekkilinin hiç vakit kaybetmeden daha ön sözleşme aşamasından beri Kadıköy Belediyesi ve devletin ilgili kurumları ile gerekli yazışmaları yaptığını, her türlü idari yola başvurduğunu, ilgili kamulaştırma davalarının takipçisi olduğunu hatta kamulaştırma bedeli olan 90.000.TL + 7.000.-TL yi müvekkilinin yatırdığını, müvekkilinin bu çabaları sonunda Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2006/145 E. ve Kadıköy 2.Asliye Hukuk Mahkemesi 2007/472 E. (İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2013/439 E.), İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/182 E. sayılı dosyalarının karara çıktığını ve kamulaştırma kararı verilerek kesinleştiğini ve gelen tapu cevaplarında ifrazen yol olarak tescil edildiğini, 25.01.2011 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere yüklenici olarak  müvekkilinin imar durumu için gerekli girişimlerde bulunduğunu, imar durumunu aldığını, avan projesini çizdirerek onaylattığını, davalının zamansız olarak yapmış olduğu fesih ve azil sebebiyle müvekkilinin tüm yetkilerinin elinden alınmış olup işi takip edemediğini, bu sebeple Anıtlar Kurulu, Belediye, Tapu ve Ruhsat konusunda hiçbir işlem yapamadığını, bu noktada tüm kusurun davalıda olduğunu, uyuşmazlık konusu olan her çeşit imal ve inşa işlerinin Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesi gereğince ticari iş olup ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrası gereği taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğeri için de ticari iş sayılacağını, 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/II. maddesi hükmünce avans faizi talep edilebileceğinden ve davada da avans faiz istenildiğinden yasal faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle sözleme geçerli ve fesih haksız olduğundan sözleşmenin aynen ifası ve sözleşme gereğince davalıların üzerine düşen  yükümlülükleri yerine getirmesini, iş sahibinin, sözleşmede belirtilen arsa payının davacıya devri ile yine sözleşmede belirtilen diğer edimlerinin ifasına karar verilmesini, taraflar açısından sözleşmenin devamına karar verilemeyeceği anlaşılıyorsa, karar tarihi itibarıyla sözleşmenin feshine, sözleşmenin feshine karar verilmesi halinde; BK. 349. Maddesince sözleşme gereğince yapılmış olan iş ve giderler, katmış olduğu değer ve kazanç kaybı maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne  karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı ..., ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile;  davalının TTK hükümleri gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekirken bile bile sözleşmeye taraf olması ve bu konuda ...'yi bilgisizliğinden ve yaşının getirdiği hususlardan yararlanarak sözleşmenin diğer bir tarafı olması konusunda ikna ederek sözleşme akdetmesinin, davanın kabul edilebilir yanının olmadığını gösterdiğini, söz konusu sözleşme ile ilgili ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişme bulunmadığını, söz konusu bu hususların bile sözleşmenin ifa imkansızlığının devam edeceğini gösterdiğini, 10 yıllık süreç içinde bir gelişme kaydedilmemiş olması ve dosyada mevcut bilirkişi raporlarının bu hususu kanıtladığını, kabul anlamına gelmemekle beraber imkansızlığın ifa zamanında giderileceği düşünülse bile akde tahammül süresinin somut olayın şartlarında aşıldığının kabul edilmesi gerektiğini, mahkemenin "davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti müspet zararların tazmini talebini" yerinde görmeyerek reddettiğini, hüküm bu kısım itibariyle haklılıklarını ortaya koyduğunu, fakat "yüklenicinin sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği" şeklinde hüküm kurulmasının usul, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşmenin ifa imkansızlığının kurulurken dahi belli iken davalının basiretli tacir olmasına rağmen imzaladığını, bu süre zarfında müvekkillerinin mülkiyet haklarını kullanamadıklarını ve maddi zarara uğradıklarını, ifa imkansızlığının varlığının basiretli tacir davacı tarafından bilinmesine rağmen yapmış olduğu menfi zararları müvekkillerinden istemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşme kurulduğu andan itibaren geçersiz sayıldığından geçersiz sözleşmeye dayanılarak yapmış oldukları menfi zararları isteyemeyeceklerini, müvekkillerinin de uğramış oldukları zarar göz önüne alınarak davanın bu kısmı hakkında da reddine ilişkin hüküm kurulması gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu belirterek  istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalılardan ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masrafları bildirmesi için kesin süre verilmesine rağmen davadan 2 yıl sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın hükme esas aldığı giderler arasına bulunan 90.000,00TL kamulaştırma bedelinin davadan sonra 20.02.2012 tarihinde yatırıldığını, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masraflarla ilgili kesin süre verilmesine rağmen davadan sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin mahkemenin ara kararına, usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanması gerektiğini,  hükmün uyuşmazlığın başlangıcından dava açılan güne kadar olan olayları kapsayacağını, dava tarihinden sonra doğan haklar için (kabul anlamına gelmemek kaydıyla) o davada karar verilmesi mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin objektif imkansızlık nedeniyle kesin hükümsüz olduğunun mahkemenin de kabulünde olup, kesin hükümsüz sözleşmenin taraflara hiç bir yükümlülük yüklemediğini, basiretli bir tacir gibi davranması gereken ve kusurlu olan davacı tarafın (üstelik müvekkil kendisini vekaletten azletmişken) yaptığı masraflara kendisinin katlanması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, taraflar arasında imzalanmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğunun tespiti ile aynen ifasına, bu talebin yerinde görülmemesi halinde feshin haksız olması nedeniyle menfi ve müspet zararların (yapılan masraflar, proje bedeli, kazanç kaybı) ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalılar arsa sahibidir.Taraflar arasında 25/04/2007 tarihli noter  onaylı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin arsa sahibi tarafından 21/05/2009 tarihli ihtarname ile feshedildiği sabittir. Uyuşmazlık söz konusu feshin haksız olup olmadığından kaynaklanmaktadır.Anılan Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce inşaat işlerinin takip edilmesi amacıyla arsa sahibi tarafından davacı yükleniciye 25/09/2006 tarihli (arsa sahibine ait Kadıköy ilçesi, ... mah. ... pafta, ... ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili, mevcut binayı yıktırma, yerine inşaat yapma amacıyla her türlü imar, ruhsat işlemleri, plan, proje evrakları tanzim etme, sunma vs için özel yetki vermiştir.) özel vekaletname verilmiştir. Dosyada mevcut plan ve krokilerden de anlaşılacağı üzere arsa sahibine ait 25 parsel sayılı taşınmazın 4,47,48,49,50 parsel sayılı taşınmazlarla çevrili olduğu, yola mahrecinin olmadığı bellidir. Buna göre sözleşmeye konu taşınmazın imar planı kapsamında olduğu ancak yola mahrecinin bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılamayacağı  belediye yazısından anlaşılmaktadır.Sözleşme yapıldığı sırada imar durumu nedeniyle sözleşmenin konusu tamamen imkansız olmayıp, yapılan sözleşme geçerlidir. Ancak taşınmazın yola mahreci bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılması mümkün olmayıp buna göre yola mahrecinin olması şartı ile sözleşmenin konusu geçici imkansızdır. Sözleşme imzalandıktan yaklaşık iki yıl sonra 21/05/2009 tarihinde arsa sahibi tarafından feshedilmiş, davacılar vekaletten azledilmiştir.Taraflar, sözleşmede bu durumu, inşaat ruhsatının alınmasından önce yapılması gereken işleri öngörmüş olup bunların bir kısmı giderilmeden imar uygulamasının yapılması, inşaat ruhsatının alınması mümkün değildir. Ancak bu eksiklikler giderildikten sonra imar uygulaması yapılarak ruhsat alınabilecektir. Anılan bu eksikliklerin giderilmesi için gereken makul süre dikkate alındığında davalı arsa sahipleri tarafından sözleşme tarihinden  yaklaşık iki yıl geçmesiyle yüklenicinin  vekaletten azledilmesi ve  ihtarname ile sözleşmenin feshedilmesinde sözleşmeye tahammül süresinin geçtiğinden bahsedilemez, kaldı ki objektif geçici imkansızlığın yargılama sırasında giderildiği, ortadan kalktığı buna göre de sözleşmenin başında imkansızlık bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece sözleşmenin geçersizliğinin tespiti hatalı ise de sözleşme davalı arsa sahiplerince gerek yüklenicinin vekaletten azledilmesi gerekse ihtarname ile geriye etkili olarak feshedildiğinden davacının ilk talebi olan sözleşmenin aynen ifasına karar verilemez ise de  davacının terditli 2. Talebi yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme de yapılmamıştır. Buna göre yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin davalı arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin kabulü ile taraflar arasındaki sözleşme geriye etkili olarak feshedildiğinden sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda tasfiyenin yapılması gerekir.Davacı terditli olarak müspet ve menfi zarar talep etmiş olmakla geriye etkili fesih halinde kural olarak sadece menfi zarar talep edebilecek ise de haksız fesih halinde müspet zararları kapsamında olan kar kaybını da talep edebilir. Davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerliliğine inanarak yaptığı masrafları da dikkate alınarak menfi zararları ile kar kaybının  tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine, dairemiz kararı gereğince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının incelenmesine yer olmadığına,  karar verilmesi gerekmiştir.

Relationship: contradiction