Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;  Davalı tarafın müvekkili hakkında İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/30 değişik iş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı aldığını ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından 03/12/2013 tanzim tarihli ve 100.000,00-TL bedelli evrak ile ilgili icra takibi yaparak müvekkiline ait taşınmazlara, banka hesaplarına ve araçlarına haciz işlemi yaptırdığını, icra takibine konu bononun, davalının ortağı ve yetkilisi olduğu ... Ltd. Şti.'nin bazı projelerinde, müvekkilinin peyzaj mimarı olarak çalıştığı dönemde, müvekkilinden alınmış teminat senedi olduğunu, bononun taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile vadesiz ve adres kısmı boş olarak davalı tarafa verildiğini, sözleşmede yazılı proje sahibi olan firmalara, maliye ve SGK tarafından imalatlar nedeni ile kesilebilecek cezaların teminatı olarak bu bononun verildiğini, sözleşmede müvekkilinin 03/12/2013 tarihine kadar yapılacak imalatlardan kaynaklı cezalardan sorumluluğunun 1/3 olarak belirlendiğini ve kesilecek cezaların belgesi ibraz edildiği takdirde senetten tahsil edileceğinin kararlaştırıldığını, 03/12/2013 tarihine kadar yapılan imalatlar ile ilgili herhangi bir ceza-i yaptırım uygulanmadığını ve kesin hak ediş işlemlerinin tamamlanarak teminat mektuplarının iade alındığını, ancak davalının bonoyu müvekkiline iade etmesi gerekirken, adres bilgileri ve vade ekleyerek takibe koyduğunu belirterek bono nedeni ile müvekkilinin davalıya herhangi bir borcu bulunmadığından bahisle müvekkilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından yapılan icra takibinden dolayı ve takibe konu evrak nedeni ile davalıya borçlu olmadığının tespitine ve müvekkili hakkındaki icra takibinin iptaline, haksız ve kötü niyetli takip nedeni ile davalının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, tazminatın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın iddialarında geçen sözleşmenin sahte olduğunu, sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, davacının müvekkilinden ve müvekkilinin sahibi olduğu firmadan bir çok kez borç para aldığını, davalının sözleşme aslının dosyaya ibrazından sonra imza incelemesi yaptırılmasını, ardından davanın reddine ve dava değerinin %50'sinden az olmamak üzere davacı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili daha sonra sunduğu 27/07/2016 tarihli dilekçesinde, davacının müvekkilinden ve dava dışı müvekkiline ait şirketten bir çok kez borç para aldığını, dava konusu bonoya istinaden de ayrıca 100.000,00-TL para aldığını, davacı tarafın iddialarında geçen sözleşmedeki "paraf"ın müvekkiline ait olduğunu, ancak davaya konu bononun, sözleşmede yazılı bono ile ilgisinin olmadığını belirterek, davanın reddine ve dava değerinin %50'sinden az olmamak üzere davacı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Dava; icra takibine konu bono nedeni ile borçlu olunmadığının tespiti davası olup 2004 sayılı İİK 72/3 maddesine dayalı olarak açılmıştır. "Bono" 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 776-779. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bono, hukuki niteliği itibari ile mücerret bir borç ikrarıdır; bir başka deyişle belirli bir bedelin ödenmesi konusunda bir ödeme vaadidir. Uyuşmazlığa konu bononun düzenleme (ihdas) nedeni bölümü açık bırakılmıştır. Davacı senedin taraflar arasında düzenlenen sözleşmede yazılı teminat senedi olduğunu, davalı ise davacıya verilen ödünç paralar nedeni ile bononun düzenlendiğini savunmuştur. Kural olarak bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf o vakıayı ispat etmeye mecburdur. (4721 sayılı TMK'nun 6. Maddesi) İspat yüküne ilişkin bu genel kural menfi tespit davaları için de geçerlidir. Bono nedeni ile borçlu olunmadığının tespitini içeren davada ispat yükü kural olarak senedin bedelsiz olduğunu iddia eden tarafa aittir. Yargılama aşamasında davalı yukarıda yazılı sözleşmede geçen (Not: 100.000,00-TL'lik No:1 nolu senet) şeklindeki parafın kendisine ait olduğunu kabul etmiş ancak takibe konu senedin sözleşmede geçen senet olmadığını, iki ayrı senet olduğunu savunmuş ise de  dosyaya herhangi bir senet sunmamıştır. Öte yandan davalı, sahibi olduğu dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacıya verdiği borç para nedeni ile dava konusu bononun düzenlendiğini savunarak dava dışı şirket tarafından yapılan para havalesine ilişkin banka dekontunu dosyaya delil olarak sunmuş ise de dava dışı şirket tarafından yapılan para havalelerinin takibe konu bono ile ilişkilendirilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamına göre bononun sözleşmede geçen teminat senedi olduğu kabul edilmiş olup, buna göre mahkememizce sözleşmede geçen firmaların SGK ve maliyenin cezai yaptırım uygulayıp uygulamadığı yönünde araştırma yapılmış, firmaların SGK ve maliyenin cevabi yazılarında cezai yaptırım uygulanmadığı bildirilmiştir. Davalı tarafça da sözleşmede yazılı firma ve kurumların cezai yaptırım uyguladığına dair belge dosyaya sunulmamıştır. Tüm dosya kapsamına göre davacı takibe konu bononun teminat senedi olduğunu ve bonodan dolayı borçlu olmadığını ispat etmiş olup davacının takibe konu bono nedeni ile borçlu olmadığının tespitine, somut olayda davalının icra takibine girişmekte kötü niyetli olduğu kanaatine varılarak davacı lehine tazminata hükmedilmesine," karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Yargılama boyunca, davalının müvekkilinden birçok defa borç para istediğini ve aldığını, davacının Müvekkilinden aldığı paraları müvekkiline ödemediğini beyan ettiklerini, nitekim yargılama süresince de neredeyse tüm dilekçelerinde bu hususa yer verildiğini, dava konusu senede istinaden de ayrıca 100.000,00- TL müvekkilinden borç aldığının sunulan dekontlarla kanıtlandığını, 2-Nitekim bilirkişi heyet raporunda özet olarak, üç ayrı tarihte 177.000 TL ve ayrıca ...'e borç olarak ödenen açıklamasıyla 100.000 TL olarak toplam 277.000 TL para ödediği, bunun dekontlarla sabit olduğu, dava konusunun sadece 100.000 TL olması ve davacının bu yönde ödeme yaptığına dair bir belge sunulmaması da değerlendirildiğinde davacının davalıya 100.000 TL borçlu olabileceği yönünde görüş verildiğini, 3-Huzurdaki dava dosyasına sundukları Yargıtay kararlarından da açıkça anlaşılacağı üzere davacı tarafın, dosyaya sunulan senedin daha sonra doldurulduğunu veya dava konusu senedin sözleşmede yazılı senet olduğu iddia ediyorsa, bu hususu yazılı delillerle ispatlamak zorunda olduğunu, keza dava konusu senet üzerinde, senedin sözleşmede yazılı senet olduğuna dair herhangi bir ibare bulunmadığını, taraflar arasında dava konusu senedin teminat senedi olduğuna dair başka bir sözleşme, mutabakat, yazışmanın da bulunmadığını, 4-Ayrıca davacı taraf, hiçbir şekilde müvekkilimize yukarıda bahsettiğimiz borçlarını ödediğin- den bahsetmediğini, sadece dava konusu senedin teminat senedi olduğunu, sonradan doldurulduğunu ve davaya konu senedin bu senet olduğunu iddialarıyla yetindiğini, 5-Dava konusu senedin, TTK uyarınca bir senedin tüm unsurlarını ihtiva eden bir kambiyo senedi olduğunu, huzurdaki davanın da bir menfi tespit davası olup, davacının dava konusu senetten kaynaklanan borcunu ödemediğini ve dava konusu senetteki imzanın kendisine ait olduğunu ikrar ettiğini, bonoların, sebepten mücerret borç senetleri olmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama boyunca sanki ispat yükü davacıda değil de davalı müvekkilinde imiş gibi kabul edilerek, davaya devam edildiğini ve davacının iddiaları doğrultusunda deliller toplanarak araştırma yapıldığını, senet sebepten mücerret olmakla, davacının ileri sürdüğü bu ilişkinin varlığını ispat yükü altında olduğu gözetilmeksizin, dilekçenin başında belirttikleri hukuka aykırı gerekçelerle davanın kabulüne dair İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulması gerektiğini, 6-Diğer yandan, kötüniyet tazminatının  şartları da oluşmamasına rağmen davalı/alacaklının ayrıca tazminata mahkum edilmesinin kanuna ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sunulan ve re’sen bulunacak sebeplere binaen istinaf isteminin kabulüne, Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılmasına, haksız davanın reddine, davacının %50' den az olmayacak şekilde kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, İİK 72 maddesi gereğince, icra takibine konu bonodan dolayı borçlu olunmadığının tespiti davasıdır. Davalı-alacaklı ... tarafından davacı-borçlu ... aleyhine,  İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında, 03/12/2013 tanzim 31/12/2015 ödeme tarihli 100.000,00-TL bedelli bono  nedeni ile, 18/01/2016 tarihinde 100.000,00-TL asıl alacak, 437,50-TL işlemiş faiz olmak üzere 100.437,50-TL'nin tahsili talebi ile kambiyo senetlerine özgü icra takibi başlatıldığı, davacı vekili, takibe konu bononun taraflar arasında düzenleme tarihi olmayan "Sözleşme" başlıklı belgede hüküm altına alınan teminat senedi olduğunu, bononun taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile vadesiz ve adres kısmı boş olarak davalı tarafa verildiğini, sözleşmede yazılı proje sahibi olan firmalara, maliye ve SGK tarafından imalatlar nedeni ile kesilebilecek cezaların teminatı olarak bu bononun verildiğini, sözleşmede müvekkilinin 03/12/2013 tarihine kadar yapılacak imalatlardan kaynaklı cezalardan sorumluluğunun 1/3 olarak belirlendiğini ve kesilecek cezaların belgesi ibraz edildiği takdirde senetten tahsil edileceğinin kararlaştırıldığını, 03/12/2013 tarihine kadar yapılan imalatlar ile ilgili herhangi bir ceza-i yaptırım uygulanmadığını ve kesin hak ediş işlemlerinin tamamlanarak teminat mektuplarının iade alındığını, fakat iade edilmesi gereken dava konusu senedinde iadesi gerekirken takibe konduğu belirterek dav konusu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmiş, davalı taraf ise, davacı ile birlikte yaptıkları iş kapsamında değişik zamanlarda davacıya borç para verildiği, takip dayanağı senedin arada verilen 100.000,TL borca karşılık senet olup, sözleşmede bahsi geçen senet olmadığı,, senedin teminat senedi olduğunun davacı tarafça kanıtlanması gerektiği ileir sürülerek davanın reddini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne ve davalının kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmiş, iş bu karar davalı tarafça yukarıdaki gerekçelerle istinaf edilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen, tarihsiz "Sözleşme" başlıklı belgede, "... Projesi, ... projesi, ... İnş. ... Projesi, ... projesi, ... ada projelerine ait maliye, SGK ve iş veren firmalar yapılan imalatlar ile ilgili herhangi cezai yaptırım uygulanırsa  bu cezalar 3/1 ...'e aittir. (Not: 100.000,00-TL'lik No:1 nolu senet) bu durumlara karşılıklı olarak ...'den tarihsiz 100.000,00-TL'lik (Yüz Bin Türk Lirası) teminat senedi alınmıştır. Bu senet yukarıdaki bahsi geçen iş veren firmalardan kesin hak edişimiz ve teminat mektuplarımızın '...' iade alındığı takdirde ...'e iade edilecektir. 03/12/2013 tarihinden sonraki imâlatlar ile ilgili cezalar ...'i kapsamamaktadır. Not: Cezalar belgesi ibraz edildiği takdirde ...'in 100.000,00-TL (Yüz Bin Türk Lirası) senedinden tahsil edilecektir. (Ekte teminat senedi)" yazılı olduğu, belge altında tarafların isim ve imzalarının olduğu, bu durumda bahse konu sözleşmeye göre davacı tarafından davalıya bir teminat senedi verildiğinin uyuşmazlık konusu olmadığı, uyuşmazlığın takibe dayanak senedin sözleşmedeki bu senet olup olmadığı noktasında olduğu anlaşılmıştır. 4721 sayılı TMK'nun 6. Maddesi gereğince, kural olarak bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf o vakıayı ispat etmeye mecburdur. İspat yüküne ilişkin bu genel kural menfi tespit davaları için de geçerlidir. Menfi tespit davasında ispat yükü, kural olarak davalıdadır. Fakat davacı (borçlu), davalının mevcut olduğunu iddia ettiği hukuki ilişkiyi sadece inkâr ediyor ise, hukuki ilişkinin hiç doğmadığını ileri sürerse, hukuki ilişkinin varlığını iddia eden davalı olduğu için, ispat yükü davalı alacaklıya düşer (6100 sayılı HMK m. 190; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.6). Alacaklının dayandığı senedin karşılıksız olduğunun iddia edilmesi,  alacağın ödeme, ibra ve takas gibi bir nedenle son bulduğunun ileri sürülmesi durumunda, ispat yükü davacı borçluya düşer. Öte yandan, senede karşı ileri sürülen hukuki işlemlerin HMK madde 200'deki düzenleme uyarınca senetle ispatı zorunludur.  HMK 201. maddesi gereği, senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı savunma olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, HMK’nın 203. maddesindeki istisna kapsamında kalmadığı sürece HMK 200. maddedeki  ispat sınırının altında olsa dahi ancak senet (kesin delil) ile ispat edilebilir. Somut olayda, davalı taraf cevap dilekçesinde sözleşmedeki imzanın sahte olduğunu iddia ettiği, akabinde yargılama aşamasında davalının yukarıda yazılı sözleşmede geçen (Not: 100.000,00-TL'lik No:1 nolu senet) şeklindeki parafın kendisine ait olduğunu kabul ettiği, davacının kendisi tarafından davalıya verilmiş bir teminat senedi iddiasını bu sözleşmeyle kanıtladığı, bu durumda ispat yükünün yer değiştirerek  sözleşmede konu edilen senedin takip konusu senet olmadığını, bu iddiayı ileri süren davalı tarafın ispatlaması gerektiği, bu konuda davalı iki ayrı senet olduğun savunmuş ise de  dosyaya herhangi bir senet sunmadığı, bunun dışında sahibi, olduğu dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davacıya verdiği borç para nedeni ile dava konusu bononun düzenlendiğini savunduğu, fakat dava dışı şirketin sözleşmenin tarafı olmadığı, bu sebeple dava dışı şirket tarafından davacıya yapılan ödemeler ve bu kapsamda  yapılan para havalesine ilişkin banka dekontunun davacıyı ancak dava dışı şirkete karşı borçlu kılacağı, davalıya karşı bir borcun varlığına dair bir delil olarak kabul edilemeyeceği, bu durumda davalı tarafın davacının kendisine olan borç sebebiyle senedi verdiğini ispat edemediği, davacının da davalıya söz konusu senetten dolayı borçlu olmadığının kabulü gerektiği, ayrıca davalının teminat senedi olduğunu bilerek bu senetten dolayı icra takibi başlatmasının iyi niyetli bir  davranış olarak nitelendirilemeyeceği, buna yönelik mahkemece kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu,  bu doğrultuda ilk derece mahkemesince açıklanan ve benimsenen sebeplerle dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilleri ile davalı arasında Kadıköy ... Noterliği'nin 25.04.2007 tarih ve ... yevmiye nolu Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, davalının 25.09.2006 tarihinde noterde özel vekaletname verdiğini, davalının 21.05.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile sözleşmeden 2 yılı aşkın bir sîire geçtiği halde hiçbir proje alınmadığı, yasal ve hukuki hiçbir faaliyet ve işlem yapılmadığı, sözleşmenin kağıt üzerinde kaldığı, taşınmazın atıl durumda kaldığı, sözleşme konusu taşınmaz üzerinde hukuksal ve fiili haklarının kullanamadığından maddi ve manevi yönden mağdur olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, ayrıca 21.05.2009 tarihli azilname ile müvekkillerini verdiği vekaletten azlettiğini, davalının feshini müvekkillerinin kabul etmeyerek bu durumu 17.06.2009 tarihli cevabi ihtarname ile bildirdiklerini, ayrıca 09.11.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile davalıdan akdin aynen ifası ile yeniden vekalet vermesini istediklerini, davalının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalının sözleşmeyi fesih istemi ve gerekçelerinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, sözleşmenin 11. maddesinde imar durumunun alınmasını müteakip 60 gün içinde inşaata başlanacağı, 8. maddesinde inşaat ruhsatı alınsa bile imar durumundan dolayı inşaata başlanmaz ise sürenin başlamayacağının belirlendiğini, taşınmazın imar durumu için belediyeye 10.10.2006 tarihinde yazı yazıldığını, 12.10.2006 tarihli cevabi yazıda arsa üzerinde belediye tarafından yola mahreç şerhi olduğu, ayrıca belediye tarafından geçiş hakkı işlenmediğinin anlaşıldığını, 13.10.2006 tarihinde geçiş yolu işlendiğini ve aplikasyon krokisinin tapudan alındığını, 22.12.2006 tarihinde komşu 4 ve 47 parseldeki boş arsanın kamulaştırması amacıyla davalının ısrarıyla ve sözleşmenin 2. maddesi gereğince belediyeye dilekçe verildiğini, 25.12.2006 tarihinde imar durumu sorulduğunda 4 parselde tespitli eser bulunduğundan Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan görüş alınmadan uygulama yapılamayacağının bildirildiğini, aynı yazıda imar durumunun kadastral yola mahreç sağlanması halinde verilebileceği ve belediyeye geçiş hakkının işlenmediği cevabı verildiğini, tüm bu işlemler için Anıtlar Kurulundan yapının parselden terki için mahsur olmadığına dair yazı alındığını ve 28.02.2007 tarihinde tapu ve kadastro müdürlüğünden 4 ve 47 parsellerin röperli krokileri alındığını, tüm bu işlemlerden sonra sözleşmenin resmen akdedildiğini, 25.04.2009 tarihinde davalının maliki olduğu 25 parsele 50 parselden lehe geçiş hakkı olması nedeni ile müdahalenin meni davasının açıldığını, 24.08.2007 tarihinde istenen istikamet ve kot kesitlerinin belediyeye verildiğini. 27.09.2007 tarihinde ağaç revizyonu alındığını, mutabık kalınan projenin 17.10.2007 tarihinde belediyeye teslim edildiğini, 4 ve 47 parsellerin istimlakı ile ilgili dava açıldığını ve halen derdest olduğunu, inşaata başlanamamasının nedeninin istimlak davası ile geçiş hakkı davalarının sonuçlanmaması olduğunu, sözleşmenin 11. maddesi gereğince arsanın sorunsuz bir şekilde teslim edilmemesi nedeni ile inşaata başlanamadığını, ancak proje için bütün işlemler ve arsa üzerindeki tüm sorunların giderilmesi ve inşaata başlanması için gerekli olan tüm işlemlerin müvekkili tarafından yapıldığını, öncelikli olarak sözleşmenin aynen ifası ile sözleşme gereğince davalının üzerine düşen yükümlülüklerinin yerine getirilmesini, bu talepleri uygun görülmediği takdirde sözleşmenin feshi ile müvekkillerinin yapmış olduğu masraflar, proje bedelleri ile kazanç kayıpları için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000TL'nin 21.05.2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsiline, davalının ağır kusuru nedeni ile müvekkillerinin her bir için 10.000TL olmak üzere 20,000TL manevi tazminatın aynı tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu sözleşme için objektif imkansızlığın bulunduğunu,  ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişmede olmadığını, sözleşmenin tek taraflı olarak malikin menfaatleri aleyhine olduğunu, herhangi makul cayma süresi içermediğini, ifasının kanuni imkansızlık nedeni ile mümkün olmadığını, BK m.20'ye göre sözleşmenin batıl olduğunu, taraflar arasında hüküm ifade etmediğini davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, somut olayda, tarafların her ikisinin de, sözleşme tarihinde taşınmazın mevcut haliyle inşaata elverişli olmadığını bildikleri, davalı arsa sahibi, yüklenicinin inşaat ruhsatı alabileceğini, imar prosedürünü tamamlayabileceğini, taşınmazın yola mahrecinin sağlanacağını düşünerek bu sözleşmeyi imzaladığına göre, başlangıçta geçici imkânsızlık hali bulunduğunu, bu imkânsızlığın ileride ortadan kalkması mümkün olduğundan geçici imkânsızlık niteliğinde olduğunu, ne var ki davacı yüklenici tarafından bir kısım başvurular yapılmış, bunun sonucunda belediye tarafından komşu parsel maliklerine kamulaştırma davası açılmış ise de arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesine kadar bir ilerleme olmadığı, inşaat ve yapı ruhsatı da alınamadığı, makul tahammül süresi geçmesine rağmen, imkânsızlığın ortadan kalkmadığı, bunda taraflara yüklenecek bir kusurun olmadığı. davacı yüklenici işinin ehli olup, sözleşme tarihinde arsa üzerinde bulunması muhtemel, fiili ve hukuki engelleri bilmek zorunda olduğu, bu nedenle ruhsatın alınamamasında arsa sahibinin bir kusuru bulunmadığı (Y,15.H.D. 2019/385 E,4100 K), bu durumda, arsa sahibinin konusu imkânsız olan sözleşme sebebiyle fesih bildirimli ihtar çekmesinde, sözleşme zaten hükümsüz olduğundan, bir usulsüzlük olmadığı, davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti ve müspet zararların tazmini talebinin de yerinde olmadığı, bu durumda yüklenicinin, ancak sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği, bu doğrultuda davacılar vekiline, 12/03/2021 tarihli ara kararla ve 26/05/2021 tarihli celsede 2 nolu ara kararla dava tarihine kadar sözleşme sebebiyle yaptığı masrafları (dayanak belgeleri ile birlikte) sunması için 2 hafta süre verildiği, davacılar vekilinin de 10/06/2021 tarihli dilekçesi ile 10 kalem masraf saydığı ve ekine masrafların yapıldığını gösteren dekontlar sunduğu, dosya kapsamında davacı yüklenicinin yaptığı masrafların dekontlarla sabit olduğu, ilk 8 maddede sayılan belediyeye yatırılan kamulaştırma bedeli, taşınmaz için ödediği emlak vergisi, kadastro harcı, ödediği proje bedeli ve yapılan diğer masraflar toplamı olarak 110.402,06 TL’nin tahsilini isteyebileceği zira bu masrafların, davacının, sözleşme yapılmamış olsaydı cebinden çıkmayacak olan masraflar olup menfi zarar olduğu, son iki kalem noter ihtarname masrafı olup (85,83 TL ve 103,65 TL), bunların, arsa sahibinin feshine ve azilnamesine karşı cevabi ihtarnameler için yapılmış ihtarname masrafı olduğu, arsa sahibinin fesih ve azilname ihtarı, bu davada haklı görülmüş olmakla, davacının artık bunlara cevabi ihtar çekmek için yaptığı masrafın menfi zarar olarak kabul edilemeyeceği, TBK.nun 117. maddesine göre zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşeceği, ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim gerektiği, davacı tarafın geçersizde olsa, sözleşme kapsamında yaptığı ödemelerden dolayı davalı tarafın iyi niyetli olduğunun kabulü gerektiği ve kötü niyetli kabul edilemeyeceği, somut olayda bu şekilde bir ihtar olmadığından davacı yüklenicinin, yaptığı masrafları, dava tarihinden itibaren faizi ile talep edebileceği, davacı dava dilekçesinde ticari faiz talep etmiş ise de arsa sahibinin tacir olmaması, davanın mutlak veya nisbi ticari dava olmaması sebebiyle,  yasal faize hükmedildiği, davacıların manevi tazminat istemleri bakımından da ticari itibarlarının zedelendiği veya kişilik değerlerine saldırıda bulunulduğu ispatlanmadığından, koşulları oluşmayan talebin reddi gerektiği gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; Davacı yüklenici şirketin aynen ifa talebi yönünden davanın REDDİNE, Taraflar arasında imzalanan Kadıköy ... Noterliğinin 25/04/2007 tarihli ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümsüz olduğunun TESPİTİNE; Davacının kar kaybı taleplerinin REDDİNE; Davacının yaptığı giderler olarak 110.402,06 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan miras payları oranında tahsili ile davacı şirkete verilmesine; fazlaya ilişkin kısmın reddine; Davacı şirket ile davacı ...’in talep ettikleri manevi tazminatın ayrı ayrı REDDİNE; karar verilmiş karara karşı, taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile 11.12.2015 tarihli bilirkişi raporu sonuç kısmı 1. maddesine göre ve daha öncesinde yapılan bilirkişi incelemelerinde de tespit edildiği üzere sözleşmenin geçerli şekilde akdedildiğini, objektif imkansızlığın söz konusu olmadığını, davalının söz konusu taşınmazın imarının var olduğunu, imarın uygulanmasının bağlı olduğu şartların farkında olup bu şartların yerine getirilmesi için müvekkiline vekaletname verdiğini, resmi sözleşmeden önce yapılan ön sözleşmede, sözleşmenin konusunun belirlendiği 2. Maddeye göre müvekkilinin Kadıköy Belediyesinden istihsal edilecek imar durumuna göre 1 blok konut inşaat yapacağını, tarafların imzaladıkları bu ön sözleşmeye göre önce belediyeden imar durumu alınacağının hüküm altına alındığını, dolayısıyla ön sözleşmeden sonra sözleşme imzalanırken her iki taraf da taşınmazın imarının var olduğunu ama imarın uygulanmasının bir takım şartların yerine getirilmesine bağlı olduğunu bilerek noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiklerini, Kadıköy Belediyesi tarafından belirlenmiş olan imar uygulama aşamalarını yürütebilmesi için davalının müvekkiline vekaletname verdiğini,  davalının iddiasının aksine taşınmazın imarının olduğunu, uygulanmasının belirli şartlara bağlandığını, bu şartların yerine getirilmesinin de imkansız olmadığını, resmi sözleşmenin 8. Maddesinde, müteahhitin yoldan dolayı bir pürüz sebebiyle inşaata başlayamazsa sürenin başlamayacağının kararlaştırıldığını, tarafların karşılıklı olarak anlaşmak suretiyle ve durumun farkında olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, inşaatın başlama süresinin yola terkten sonra projenin tasdikinden itibaren 12 aydır şeklinde olup henüz akde tahammül süresinin başlamadığını, arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesi göndermiş olup dava konusu olayda bu sürenin akde tahammül süresinin geçmesi için yeterli olmadığını, somut olayımızda akdin icrası için geçen sürenin boşa geçirilmediğini, yapılması zamana bağlı pek çok aşamanın tamamlandığını, davalı arsa sahibinin imarın uygulama aşamasına geldiği  bir sırada fesih bildiriminde bulunduğunu, müvekkilinin hiç vakit kaybetmeden daha ön sözleşme aşamasından beri Kadıköy Belediyesi ve devletin ilgili kurumları ile gerekli yazışmaları yaptığını, her türlü idari yola başvurduğunu, ilgili kamulaştırma davalarının takipçisi olduğunu hatta kamulaştırma bedeli olan 90.000.TL + 7.000.-TL yi müvekkilinin yatırdığını, müvekkilinin bu çabaları sonunda Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2006/145 E. ve Kadıköy 2.Asliye Hukuk Mahkemesi 2007/472 E. (İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2013/439 E.), İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/182 E. sayılı dosyalarının karara çıktığını ve kamulaştırma kararı verilerek kesinleştiğini ve gelen tapu cevaplarında ifrazen yol olarak tescil edildiğini, 25.01.2011 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere yüklenici olarak  müvekkilinin imar durumu için gerekli girişimlerde bulunduğunu, imar durumunu aldığını, avan projesini çizdirerek onaylattığını, davalının zamansız olarak yapmış olduğu fesih ve azil sebebiyle müvekkilinin tüm yetkilerinin elinden alınmış olup işi takip edemediğini, bu sebeple Anıtlar Kurulu, Belediye, Tapu ve Ruhsat konusunda hiçbir işlem yapamadığını, bu noktada tüm kusurun davalıda olduğunu, uyuşmazlık konusu olan her çeşit imal ve inşa işlerinin Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesi gereğince ticari iş olup ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrası gereği taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğeri için de ticari iş sayılacağını, 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/II. maddesi hükmünce avans faizi talep edilebileceğinden ve davada da avans faiz istenildiğinden yasal faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle sözleme geçerli ve fesih haksız olduğundan sözleşmenin aynen ifası ve sözleşme gereğince davalıların üzerine düşen  yükümlülükleri yerine getirmesini, iş sahibinin, sözleşmede belirtilen arsa payının davacıya devri ile yine sözleşmede belirtilen diğer edimlerinin ifasına karar verilmesini, taraflar açısından sözleşmenin devamına karar verilemeyeceği anlaşılıyorsa, karar tarihi itibarıyla sözleşmenin feshine, sözleşmenin feshine karar verilmesi halinde; BK. 349. Maddesince sözleşme gereğince yapılmış olan iş ve giderler, katmış olduğu değer ve kazanç kaybı maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne  karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı ..., ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile;  davalının TTK hükümleri gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekirken bile bile sözleşmeye taraf olması ve bu konuda ...'yi bilgisizliğinden ve yaşının getirdiği hususlardan yararlanarak sözleşmenin diğer bir tarafı olması konusunda ikna ederek sözleşme akdetmesinin, davanın kabul edilebilir yanının olmadığını gösterdiğini, söz konusu sözleşme ile ilgili ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişme bulunmadığını, söz konusu bu hususların bile sözleşmenin ifa imkansızlığının devam edeceğini gösterdiğini, 10 yıllık süreç içinde bir gelişme kaydedilmemiş olması ve dosyada mevcut bilirkişi raporlarının bu hususu kanıtladığını, kabul anlamına gelmemekle beraber imkansızlığın ifa zamanında giderileceği düşünülse bile akde tahammül süresinin somut olayın şartlarında aşıldığının kabul edilmesi gerektiğini, mahkemenin "davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti müspet zararların tazmini talebini" yerinde görmeyerek reddettiğini, hüküm bu kısım itibariyle haklılıklarını ortaya koyduğunu, fakat "yüklenicinin sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği" şeklinde hüküm kurulmasının usul, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşmenin ifa imkansızlığının kurulurken dahi belli iken davalının basiretli tacir olmasına rağmen imzaladığını, bu süre zarfında müvekkillerinin mülkiyet haklarını kullanamadıklarını ve maddi zarara uğradıklarını, ifa imkansızlığının varlığının basiretli tacir davacı tarafından bilinmesine rağmen yapmış olduğu menfi zararları müvekkillerinden istemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşme kurulduğu andan itibaren geçersiz sayıldığından geçersiz sözleşmeye dayanılarak yapmış oldukları menfi zararları isteyemeyeceklerini, müvekkillerinin de uğramış oldukları zarar göz önüne alınarak davanın bu kısmı hakkında da reddine ilişkin hüküm kurulması gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu belirterek  istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalılardan ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masrafları bildirmesi için kesin süre verilmesine rağmen davadan 2 yıl sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın hükme esas aldığı giderler arasına bulunan 90.000,00TL kamulaştırma bedelinin davadan sonra 20.02.2012 tarihinde yatırıldığını, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masraflarla ilgili kesin süre verilmesine rağmen davadan sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin mahkemenin ara kararına, usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanması gerektiğini,  hükmün uyuşmazlığın başlangıcından dava açılan güne kadar olan olayları kapsayacağını, dava tarihinden sonra doğan haklar için (kabul anlamına gelmemek kaydıyla) o davada karar verilmesi mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin objektif imkansızlık nedeniyle kesin hükümsüz olduğunun mahkemenin de kabulünde olup, kesin hükümsüz sözleşmenin taraflara hiç bir yükümlülük yüklemediğini, basiretli bir tacir gibi davranması gereken ve kusurlu olan davacı tarafın (üstelik müvekkil kendisini vekaletten azletmişken) yaptığı masraflara kendisinin katlanması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, taraflar arasında imzalanmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğunun tespiti ile aynen ifasına, bu talebin yerinde görülmemesi halinde feshin haksız olması nedeniyle menfi ve müspet zararların (yapılan masraflar, proje bedeli, kazanç kaybı) ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalılar arsa sahibidir.Taraflar arasında 25/04/2007 tarihli noter  onaylı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin arsa sahibi tarafından 21/05/2009 tarihli ihtarname ile feshedildiği sabittir. Uyuşmazlık söz konusu feshin haksız olup olmadığından kaynaklanmaktadır.Anılan Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce inşaat işlerinin takip edilmesi amacıyla arsa sahibi tarafından davacı yükleniciye 25/09/2006 tarihli (arsa sahibine ait Kadıköy ilçesi, ... mah. ... pafta, ... ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili, mevcut binayı yıktırma, yerine inşaat yapma amacıyla her türlü imar, ruhsat işlemleri, plan, proje evrakları tanzim etme, sunma vs için özel yetki vermiştir.) özel vekaletname verilmiştir. Dosyada mevcut plan ve krokilerden de anlaşılacağı üzere arsa sahibine ait 25 parsel sayılı taşınmazın 4,47,48,49,50 parsel sayılı taşınmazlarla çevrili olduğu, yola mahrecinin olmadığı bellidir. Buna göre sözleşmeye konu taşınmazın imar planı kapsamında olduğu ancak yola mahrecinin bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılamayacağı  belediye yazısından anlaşılmaktadır.Sözleşme yapıldığı sırada imar durumu nedeniyle sözleşmenin konusu tamamen imkansız olmayıp, yapılan sözleşme geçerlidir. Ancak taşınmazın yola mahreci bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılması mümkün olmayıp buna göre yola mahrecinin olması şartı ile sözleşmenin konusu geçici imkansızdır. Sözleşme imzalandıktan yaklaşık iki yıl sonra 21/05/2009 tarihinde arsa sahibi tarafından feshedilmiş, davacılar vekaletten azledilmiştir.Taraflar, sözleşmede bu durumu, inşaat ruhsatının alınmasından önce yapılması gereken işleri öngörmüş olup bunların bir kısmı giderilmeden imar uygulamasının yapılması, inşaat ruhsatının alınması mümkün değildir. Ancak bu eksiklikler giderildikten sonra imar uygulaması yapılarak ruhsat alınabilecektir. Anılan bu eksikliklerin giderilmesi için gereken makul süre dikkate alındığında davalı arsa sahipleri tarafından sözleşme tarihinden  yaklaşık iki yıl geçmesiyle yüklenicinin  vekaletten azledilmesi ve  ihtarname ile sözleşmenin feshedilmesinde sözleşmeye tahammül süresinin geçtiğinden bahsedilemez, kaldı ki objektif geçici imkansızlığın yargılama sırasında giderildiği, ortadan kalktığı buna göre de sözleşmenin başında imkansızlık bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece sözleşmenin geçersizliğinin tespiti hatalı ise de sözleşme davalı arsa sahiplerince gerek yüklenicinin vekaletten azledilmesi gerekse ihtarname ile geriye etkili olarak feshedildiğinden davacının ilk talebi olan sözleşmenin aynen ifasına karar verilemez ise de  davacının terditli 2. Talebi yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme de yapılmamıştır. Buna göre yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin davalı arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin kabulü ile taraflar arasındaki sözleşme geriye etkili olarak feshedildiğinden sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda tasfiyenin yapılması gerekir.Davacı terditli olarak müspet ve menfi zarar talep etmiş olmakla geriye etkili fesih halinde kural olarak sadece menfi zarar talep edebilecek ise de haksız fesih halinde müspet zararları kapsamında olan kar kaybını da talep edebilir. Davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerliliğine inanarak yaptığı masrafları da dikkate alınarak menfi zararları ile kar kaybının  tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine, dairemiz kararı gereğince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının incelenmesine yer olmadığına,  karar verilmesi gerekmiştir.

Relationship: contradiction