Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davacı ile davalı arasında çok eskiden beri süren ticaretin söz konusu olduğunu, tarafların 28/01/2011 tarihinde TTK 94.madde uyarınca aralarında hesap mutabakatı yaptıklarını, buna göre davalının davacıya ¨601.142,62 borçlu olduğunu, mutabakatta belirlenen miktarın taraf defterleri ile de uyumlu olduğunu, davalının  tüm taleplere rağmen borcunu ödemeyince davacının 01/03/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtar ile alacağını talep ettiğini, davalının borcunu ödemek yerine davacıya karşı 28/05/2012 tarihinde İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/124 Esas sayılı dosyası ile ¨81.500,00 alacaklı olduğu iddiası ile dava açtığını, davada davacının borçlu olmadığını, tam tersine davalının davacıya ¨601.142,62 borçlu olduğunun tespit edildiğini, davanın reddine karar verilerek kararın kesinleştiğini, bu kez davacının davalı aleyhine ¨408.336,26 asıl alacak, ¨128.122,50 işlemiş faiz alacağı için Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe giriştiğini, borçlunu 08/05/2014 tarihinde takibe itiraz ettiğinden bahisle davanın kabulü ile davalının takibe, asıl alacağa ve faize ilişkin haksız itirazlarının kaldırılmasına ve takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davalı şirket yetkilisi ... ile davacı şirket yetkilisi ...'in kardeş olup daha önce ... Holding A.Ş.'nin ortakları olduklarını,  aralarında meydana gelen anlaşmazlıklar sonucu ...'in ... Holding A.Ş.'den ayrılma kararı aldığını ve taraflar arasında 30/10/2010 tarihli protokol düzenlendiğini, protokol gereği ...'in, şirkette bulunan tüm hisselerini ... veya ... veya ... Holding A.Ş.’ye devredeceği ve karşılığında da ...'yu devralacağı ve protokolün 11.maddesi gereği ...’e devredilecek olan ...A.Ş.'nin ... Holding'e olan borçlarının tamamen silineceğinin kararlaştırıldığını, ...'in protokol gereği üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirerek hisse devirlerini yaptığını, protokol amacının ...’in ... Holding A.Ş, den hisselerini devrederek ayrılması ve karşılığında davalı ...A.Ş.'nin borçsuz olarak kendisine devri olduğunun açık olduğunu, davalı şirket tarafından, davacı şirkete protokol gereği borç bakiyesinin silinmesi için Ankara ...Noterliği’nin 24 Şubat 2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini,  davacı tarafın gönderilen ihtarnameye olumsuz cevap verdiğini, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü mutabakat mektubu taraflar arasındaki borç bakiye miktarını ortaya koymakla beraber bu miktarın davacı tarafça silineceği düşüncesiyle sadece borç miktarını belirtmekte olduğunu, davalının  protokolün 11. maddesine göre silinmesi gereken borç miktarının, davacı yanca silineceği düşüncesini taşıyarak mutabakat mektubu ile miktarı teyit ettiğini, şirket kayıtlarına bakıldığında söz konusu borcun ...’in hisse devrinden önce oluştuğunu ve ...A.Ş.'nin, ... Holding bünyesinde yer alan şirketlerden olduğunun görüleceğini, ...'in, protokol gereği üzerine düşen tüm edimleri yerine getirdiğini, davacının protokolün 11.maddesi gereği ...A.Ş.'nin, ... Holding'e olan borçlarının silinmesi edimini bugüne kadar talep edilmesine rağmen yerine getirmediğini, davacının protokol gereği söz konusu maddelerde yer alan hususlardan bir kısmını kabul edip bir kısım maddeleri kabul etmeyerek haksız ve dayanaksız iş bu dava ile dava dayanağı olan icra takibini kötü niyetli olarak başlattığından bahisle davanın reddi ile davalı aleyhine yapılan haksız ve dayanaksız icra takibinin iptaline, davacı aleyhine icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen kararda, davacı taraf, söz konusu protokolün tarafını kapsamadığını ileri sürmüşse de, ikame ettiği davada öncelikle iddia etmiş olduğu ¨601.142,62 alacağından 30/10/2010 tarihli protokolün konusunu oluşturan ... plakalı araç bedeli ve ¨70.271,36 kalıp bedellerini mahsup ettiğini bakiye asıl alacak ¨408.336,26''yi icra takibi ile talep ettiğini, Protokolün araç devri ve kalıp devrine ilişkin maddelerinde davacı şirkete ilişkin yükümlülük açık bir şekilde bahsedilmediğini, ancak protokolün uygulanması safhasında da, davacı firma tarafından ... plakalı aracın ve taşınırların (karıştırıcıların) devrinin yapıldığını, bu devirlere ilişkin davacı tarafın 13/12/2010 ve 02/12/2010 tarihli faturaları düzenlediğini, netice olarak davacı taraf, protokoldeki ibra hükmünün tarafı olmadığını ileri sürmüşse de, gerek sözleşme hükümlerini bizzat uyguladığından gerekse dava konusu talebinde protokol konusu alacak- borç ilişkisine dayandığından bu çelişkili beyanlarının kabul edilmesine olanak bulunmadığını, yapılacak hisse devirleri karşılığı protokolün 6. maddesine göre davacı ... Holding A.Ş. toplamda 25 adet çeki ... lehine keşide ettiğinin anlaşıldığını, protokol hükümlerine göre ...'in ... A.Ş. hisseleri alımı ve ... Holding A.Ş. hisselerini satışı sebebiyle bu çeklerin keşide edildiğini ve ödendiğini, bu halde, protokol tarihi itibari ile davalıdan alacaklı olduğunu iddia eden davacının; davalı şirket hisse devirleri karşılığı olarak ve tarafına yapılacak bir kazandırma olmamasına rağmen söz konusu çekleri keşide etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, tüm bu sebeplerle, 30/10/2010 tarihli protokolün 11. maddesinde yer alan ibra hükmünün davacı şirketi kapsadığını ve bağladığını, davalı şirketin protokol tarihi itibari davacı şirkete olan ¨601.142,62" borcunun sona erdiği anlaşıldığından davanın reddine,davacının,davalı aleyhine kötüniyetli olarak takibe giriştiği davalı tarafından ispat edilemediğinden davalı vekilinin koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine açıklanan gerekçe ile karar verildiği görülmüştür. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;   -Mahkemenin, hakim ortak ve/veya ana şirketlerin yaptığı tüm akitler yavru/bağlı şirketi de kapsar/bağlar gerekçesinin yanlış olduğunu, Tüzel kişilik tanınmış kişi veya mal topluluklarının bağımsız bir kişiliğe sahip olduklarını, her tüzel kişiliğin mal ve hakları ile borçlarının ayrı olduğunu, ayrı muhasebeleri  olduğunu, ayrı vergi kayıtları olduğunu, her tüzel kişi kendi organları ile (Yönetim Kurulu ve Genel Kurulu) tarafından yönetildiğinden, organların kararları tüzel kişi için bağlayıcı olduğunu, Mahkemenin kararı kabul edildiğinde, tüzel kişi başka bir tüzel kişinin organları ile ve hatta başka bir tüzel kişinin ortakları tarafından yönetilmesine yol açılmış olacağını,  bu karar ile bağlı şirketin tüzel kişiliğin olmadığı ve/veya bağlı olduğu şirketin tüzel kişiliğinin organlarının alacağı kararlar ile bağlı olacağının düşünüleceğini, bunun sonucunda şirketlerin ayrı bir tüzel kişiliği olması, ayrı hak ve borçlara sahip olma temel prensibini kanunda yer almayan bir şekilde ortadan kaldıracağını, -TTK md. 202'ye göre, hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamayacağı, ancak  karar ile hâkim şirketin yavru şirkete zararına işlem yapmasının yolu açıldığını, -05.11.2010 tarihli sözleşmenin amacı ile Mahkemenin yorum kararının örtüşmediğini,  05.11.2010 tarihli sözleşmede taraflar ...'in sadece ana şirket ... HOLDİNG'e olan borçları değil yavru şirketleri de kapsayacak şekilde tüm borçlarının sona ereceği kararlaştırılsaydı; sözleşmenin 2. maddesinde ... 'in ithal edilen karıştırıcılar için 40.000,-USD ödemesi konusunda ayrı ve açık hüküm koymayacaklarını, bu durumun dahi başlı başlına ... açısından davalı ...'in ibra edilmediğinin, ticari ilişkilerin olduğu gibi devam ettiğinin göstergesi olduğunu, -05.11.2010 tarihinde imzalanan sözleşmede yer alan ... HOLDİNG ibaresinin yavru şirketleri de kapsadığı iddiası doğru olsaydı davacı ... ve diğer şirketlerin adının geçmesi gerektiğini, ancak sözleşmede ... TİC. A.Ş. 'nin adı dahi geçmediğini, -Ödemede kullanılan çeklerin ... tarafından keşide edilmesini davacı şirketin de bu sözleşmeye taraf olması olarak yorumlanmasının fahiş bir hata olduğunu, davalı tarafından da dosyaya sunulmuş olan 2.900.000,00-TL bedelli 25 adet çekin ...'e teslimine ilişkin anlaşmanın alt kısmında yer alan [ Asıl Anlaşma' da yer alan kalıp bedelleri için 40.000,-$ + KDV bedelli fatura tutarı 02.12.2010 tarihli Merkez Bankası döviz alış kuru olan 1.4888 TL den hesaplanacak (47.200,-$ x 1.4888 TL= 70.271,36 TL) ve 31.01.2011 tarihinde ...'e ödenecek olan 500.000 TL'den düşülecektir] şeklindeki açık ifade ...' in keşide ettiği çeklerin 3. şahıslar adına yapılmış ödeme olduğunu ortaya koyduğunu, aksi olsa idi ...'in fatura bedelini davalı ... hesabından ve ödemesinden düşemeyeceğini, 31.01.2011 vadeli çek bedeli olan 500.000,-TL den kalıp bedellerinin fatura tutarı olan 70.271,36 TL ve ... tarafından ...'e ciro edilmiş ancak keşidecileri ve/veya cirantaları tarafından ödenmeyen 14.500,-TL tutarlı 1 adet çek ve 4 adet çekin bedelinin de düşüldüğünü, bu hesap işleminin bile ...'in kendi alacağını sözleşme dışında takip ettiğini, ...'in de ...' e olan borcunu kabul ettiğini gösterdiğini,- 05.11.2010 tarihli sözleşmeyle tüm borçlarından ibra edildiğini iddia eden davalı ...'in, sözleşmeden 3 ay, mutabakattan 3 gün sonra 01.02.2011 tarihinde ...'den olan alacaklarının mahsup edilmesine rıza gösterdiğini, mutabakatın sadece sıfırlanacak borç durumunu belirlemek üzere yapıldığını iddia eden davalının, mutabakattan sonra alacaklarının mahsup edilmesini kabul ettiğini, bu işlemin dahi davalı yanın hisse devir anlaşmasındaki ibraya ilişkin maddenin ... Holding A.Ş. dışındaki şirketleri kapsamadığını kabul ettiğinin açık kanıtı olduğunu, -05.11.2010 tarihinde imzalanan sözleşmede davacı müvekkil ...'nin adının geçmediğini, sözleşme yalnızca isim benzerliği olarak ... Holding A.Ş ismi yer aldığını, bahsi geçen sözleşmedeki 6. Maddede ödemenin Holding tarafından yapılacağı açıkça belirtildiğini, düzenlenen ... Holding A.Ş.'ce keşide edilecek çeklerin ... ve ... tarafından ciro veya aval verilerek imza edileceğini, davacı ...' in keşide ettiği çeklerin, üçüncü şahıs olan ... Holding A.Ş. ediminin ifası olduğunu, başkasının edimini ifa eden davacının bahsi geçen sözleşmeden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, -...'in açtığı takip ve davalarla da ibranın olmadığını fiilen kabul ettiğini, ...'in sözleşmeden sonra ...' e 1 kez alacak davası (İst. 18. ATM 2012/124 E.) açtığını, 1 kez de Holding'e bağlı ...  şirketine karşı Bursa ... İcra Müdürlüğünün ... E saylı dosyası ile icra takibi yaptığını, ... şirketinin itirazı üzerine Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/161 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali talepli alacak davası açtığını, her iki davanın, bu davadan önce olduğunu, ...'in, dava sırasında ... ile birleştiğini, ...'in bu nedenlerle sözleşmedeki ibra maddesini dikkate almadığını, -Davalı ...'in; a) Davacı ...' e alacağını tahsil iddiası ile 1 takip ve 2 dava açması, b) ...'in 28.01.2011 tarihli mutabakatla ...'ye olan 601.142,62 TL borcunu kabul etmesi, c) Sözleşmeden 3 ay sonra 01.02.2011 tarihinde, 31.01.2011 vadeli 500.000,-TL bedelli çekten, ... nin ... A.Ş. den olan ve sözleşme öncesi doğmuş 84.771,36 TL alacağının mahsup edilmesini kabul etmesi ile ... ve .. açısından hisse devir sözleşmesindeki ibranın ... yönünden bağlayıcı olmadığı iradesini gösterdiğini,

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı/borçlu ...arasında 21.01.2014 tarihinde Satış ve Teknik Hizmet Sözleşmesi akdedildiğini, ardından 30.06.2014 tarihinde Ek Protokol imzalandığını, bu sözleşmenin konusunu, belirlenen cihazların "Alıcı" ... tarafından "Nihai Alıcı" ... satılmak üzere davalı/borçluya satışının oluşturduğunu, müvekkili şirketin, sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirdiğini, hatta davalı/ borçlunun talebi üzerine ek yükümlülükleri de kabul ederek sözleşme boyunca kendinden beklenmesi gerekenden fazlasını yaptığını, davalı/ borçlunun talepleri üzerine satışı yapılan cihazların ve sistemlerin karşılığı olarak müvekkili şirketin davalı/borçludan fatura karşılığı 146.461,66 TL tutarında alacağı bulunduğunu, ancak davalı/borçlunun, söz konusu sözleşmeden kaynaklanan hizmet bedelini ödemediğini, alacağın tahsili için davalı tarafa yazılı ve sözlü olarak defalarca kez müracaat edildiğini ve Kartal .... Noterliği'nden ... yevmiye numaralı, 9 Aralık 2014 tarihli ihtarname gönderildiğini, bugüne kadar herhangi bir olumlu netice elde edilemediğini, davalının, Kadıköy ....Noterliği'nden gönderdiği ... yevmiye numaralı ve 15 Aralık 2014 tarihli cevabi ihtarname ile asılsız iddialarda bulunduğunu ve ödemeden kaçındığını, bunun üzerine, Kadıköy .... Noterliğinin 24.12.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtamamesiyle, ödeme planına uyulmaması nedeniyle ek taleplerin kabulünün mümkün olmadığının belirtildiğini, bunun üzerine davalı tarafa karşı İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatılması zorunluluğunun hasıl olduğunu, davalı/ borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, sözleşmenin konusunu oluşturan sistemlerin, Kuveyt'de, nihai alıcı .... bünyesinde kurulumu gerçekleştirilmiş olup sistemin sorunsuz şekilde çalıştığını, bu durumun kamera görüntüleri ile sabit olduğunu ve davalının ödemeden kaçınmasının haklı görülür bir yanı olmadığını ileri sürerek itirazın iptaline dayalı/borçlu aleyhine %20 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiş, davasını 14/06/2015 tarihinde alacak davası olarak ıslah etmiştir. Davalı vekili  davaya cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ... San. veTic. A.Ş. ile dava dışı .... ile 28.11.2013 tarihinde bîr sözleşme imzalandığını, burada yüklendiği işin yapılması için de davacı tarafla 21.01.2014 tarihinde Satış ve Teknik Hizmet Sözleşmesi ve 30.06.2104 tarihinde de Protokol imzalandığını, taraflar arasında imzalanmış bulunan 21.01.2014 tarihli Satış ve Teknik Hizmet Sözleşmesinin, davacının belirttiğinin aksine sadece satışı değil, sistemin .... satılmak üzere satışla beraber ve hatta ağırlıklı olarak sistemin devri, kurulum ve montajı ile söz konusu sistemin nihai alıcı tarafından talep edilen ve edilecek eğitim ve teknik destek hizmetlerinin sunulmasını kapsadığını, Kadıköy .... Noterliği Kanalı ile 15 Aralık 2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ayıp ihbarında da belirttildiği gibi davacı tarafın taahhütlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, taahhüt edilen mal ve hizmetin ayıplı olduğunu, üstelik sözleşmede taahhüt edilen iş bitim süresinin de geçmiş bulunduğunu, işin tamamlanması için yapılan çalışmalar sırasında taraflar arasında pek çok e-posta yazışmalar olduğu ve bu yazışmalarda davacı tarafın eksik ve kusurlarını kabul ettiğini fakat düzeltilmesi için uygun ve yeterli bir çaba sarf etmediğini, müvekkili şirket nihai alıcı ... ile yapmış olduğu sözleşme gereğince işi davacının eksik, hata ve kusurları ile tamamlayamadığını ve bu yüzden 05 Şubat 2015 tarihinde ... müvekkili ile olan sözleşmesini feshettiğini, işi başkasına yaptıracağını belirttiğini ve zararları tazmin edeceğini bildirdiğini, bu durumda müvekkilinin davacıya borçlu değil aksine doğmuş bulunan kar kaybı ve nihai alıcının talep edeceği diğer miktarlardan dolayı alacaklı konumda olduğunu, elbette ki, netleştiğinde uğranılan zararların tazmini için hukuksal yollara başvurulacağını beyan ederek icra dosyasındaki yetki itirazları da nazara alınarak davanın reddine,  masraf ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiş, dava alacak davası olarak ıslah edildiğinden  davalının icra müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazı konusuz kaldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.     İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 24/12/2018 tarih ve 2015/349 Esas - 2018/1388 Karar sayılı kararı ile; "...Somut olayda, davalı tarafından düzenlenerek imzalanan 29/04/2015 tarihli mutabakat mektubunda bakiye 146.461,68 TL'de mutabık olunmadığı takdirde bir hesap ekstresinin gönderilmesi istenmiş, Olumsuz (Negatif) Mutabakat Formu tipindeki bu mutabakat mektubuna davacı tarafça bir ay içerisinde itirazda bulunulmadığından bakiyenin 146.461,68 TL olduğunda tarafların mutabık kaldıkları anlaşılmıştır. Kaldı ki, taraflar arasında mutabakat olmadığının kabulü halinde dahi tanık beyanlarında geçtiği üzere  davacının ayıpları giderme konusunda iyi niyetle gayret gösterdiği, ayıpların bir kısmının giderildiği, taraflar arasındaki yazışmalarda geçtiği üzere sistemdeki sorunların çoğunun çözümlenmiş olduğu ve giderilemeyen ayıpların ise davalı tarafça somutlaştırılamadığı/ bilirkişi tarafından tespit edilemediği, ayıpların hangilerinin davacıdan hangilerinin nihai alıcının isteklerinden kaynaklandığının anlaşılamadığı ve  dava konusu asıl alacağı doğuran faturalarla ilgili olarak tarafların ticari defterlerindeki kayıtlı işlemlerin birbirini teyit ettiği dikkate alındığında   davacının davalıdan alacaklı olduğu kabul edilmiş, davanın kabulü ile, 146.461,68 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar ermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " Davanın kabulü ile, 146.461,68 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararının gerekçesinin hatalı, noktan ve yetersiz olduğunu, kararda sadece bilirkişi raporuna dayanıldığını, müvekkil şirketin itiraz ve def'ilerinin değerlendirilmediğini, delillerin toplanmadığını, toplanmaya delillere ve varsayımlara dayalı bilirkişi raporu ve mali müşavir bilirkişinin cari hesap mutabakatı olduğu yönünde hukuki görüşü gerekçe gösterilmekle yetinildiğini, mali müşavir bilirkişinin, taraflar arasında TTK'nın 94. maddesi çerçevesinde bir cari hesap sözleşmesi olduğu ağır hatalı hukuki yorumuna mahkemenin de eşlik etmek suretiyle takip tarihinden sonra (İcra takip tarihi: 05.12.2014) davacı tarafından gönderilen 29.04.2015 tarihinde hesap mutabakatı yazısına cevap verilmediği şeklinde hatalı gerekçeye dayanmakla yetinildiğini, Dosyada alınan teknik bilirkişi raporlarında hizmetin ayıplı ve eksik olduğunun açıkça tespit edildiğini, buna rağmen eksik, çelişkili, hatalı ve denetime elverişli olmayan mali müşavir bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazlar hakkında ek bilirkişi raporu ya da yeni bir bilirkişi raporu alınmaksızın ve mahkemece bilirkişi raporuna yapmış oldukları bu itirazları değerlendirmeksizin karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkillerin ayıplı ifa yapıldığı, sözleşme konusu hizmetin teslim edilmediği yönünde iddiaları dinlenilmeksizin “fatura varsa hizmet vardır” yanılgısıyla sözleşmenin feshi ve icra takibi sonrasında gönderilen “hesap mutabakatına” sessiz kalmak suretiyle onay verildiği şeklinde yanlış hukuki bir değerlendirmeyle davanın kabulune karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkili şirketin icra takibine itiraz dilekçesinde, fesih ihtarnamesinde, cevap dilekçesi ve diğer dilekçelerinde davacının vermekle yükümlü olduğu hizmeti tam, eksiksiz ve sözleşmeye uygun olarak vermediğini, ayıplı hizmet sunulması nedeniyle taraflar arasında 21.01.2014 tarihinde imzalanan sözleşmeyi fesih ettiğini, hizmeti dava dışı bir firmadan satın almak zorunda kaldığını beyan ettiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve ek protokoller gereği davacı tarafından düzenlenen faturaların kayıtlara alınmasının, sözleşme gereği işin tam ve eksiksiz yapıldığını salt olarak göstermeyeceği gibi, faturaya dayanağı olan alacağın oluşup oluşmadığı, oluştuysa ödeme vadesinin ne olduğu konusunun, sözleşme ve taraflar arasındaki somut durum ile tespit edilmesi gerektiğini, teknik bilirkişi raporu ve tanık beyanları ile hizmetin tam ve eksiksiz olarak sağlanmadığı mahkemenin gerekçeli kararından dahi tespit edildiği halde, mali müşavir bilirkişinin taraflar arasında TTK 94. gereği cari hesap olduğu, 29.04.2015 tarihinde hesap mutabakatı yazısına cevap verilmediği (İcra takibi ve fesih ihtarnamesinden sonra gönderilen) gerekçesiyle mutabakat tesis edildiği ve davacının alacaklı olduğu yönünde yanlış bir hukuki değerlendirme yapıldığını, Bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında ayıp tespit edildiği halde, ayıp nedeniyle fatura konusu hizmetin tamamlanması ya da yeniden ifa edilmesi ya da davalının bu yönde menfi müspet tüm zararının davacı alacağından tenkis edilmesi yönünde hiçbir inceleme ve değerlendirme de yapılmadığını, Davacı tarafça itirazın iptali olarak açılan davanın 14.06.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle alacak davası olarak ıslah edildiğini, dolayısıyla alacak davası ıslah tarihinde açıldığı için faizin ıslah tarihinden itibaren işletilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren işletilmesinin  hatalı olduğunu, Müvekkili şirketi ile davalı arasında TTK 89 ve devamı maddeleri uyarınca bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığını, bu nedenle bilirkişi ve mahkemenin dayanak aldığı davacının 29.04.2015 tarihinde hesap mutabakatı gönderdiği, davalının bu mutabakata sessiz kaldığı (olumsuz mutabakat sağlandığı) yönündeki görüşünün hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında olmayan bir cari hesap sözleşmesine dayanarak olumlu ya da olumsuz bir mutabakat tesis edilmesinin mümkün olmadığını, Davacının, İstanbul Anadolu.... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından 146.461,68-TL alacak için 05.12.2014 tarihinde ilamsız takip başlattığını ve müvekkili şirketin yetkiye ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu, yine davacının, 09.12.2014 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname göndererek alacağı talep etmiş ise de, müvekkili şirketin, 15.12.2014 tarihli cevabı ihtarı ile, ayıplı ifa bulunduğunu ihtar ettiğini, Kadıköy .... Noterliğinin 30.01.2015 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile de sözleşmenin müvekkili şirket tarafından fesih edildiğini, bu nedenle uyuşmazlıktan sonra (İcra takibi ve ihtarnamelerden sonra ) gönderilen hesap mutabakatına cevap vermeye de gerek olmadığını, kararın bu yönüyle de usul ve yasaya aykırı olduğunu, Taraflar arasında sözleşme ve buna ek protokoller gereğince davacının vermekle yükümlü olduğu hizmetleri, eksik ve ayıplı olarak verdiği yönünde, gerek sözleşmenin uygulandığı gerekse taraflar arasında uyuşmazlığın ortaya çıktığı dönemde tüm ihbarların yapıldığı ve mahkemeye sunulu tüm bilirkişi raporlarında, davacının sözleşme gereği yükümlendiği edimleri ayıplı ifa edildiği tespit edildiği halde mahkemenin bu yönde bir inceleme ya da değerlendirme yapmaksızın alacağın tamamına karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacıya ayıp ihbarlarının yapıldığı, hizmetin eksik ve ayıplı ifa edildiği hususlarının,  e-mailler, cevabi ihtarname, icra takibine itiraz dilekçesi, tanık beyanları, bilirkişi raporları ile açıkça tespit edildiği halde, ayıplı ifa yapıldığı, sözleşme konusu hizmetin teslim edilmediği yönündeki iddiaları dinlenilmeksizin " fatura varsa hizmet vardır " yanılgısı ile usul ve yasaya aykırı olarak davanın kabulüne karar verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış ve eksik değerlendirildiğini, davacının hizmeti sağlayamadığı ve teslimleri yapmadığının sabit olduğunu, Müvekkil şirket, taraflar arasındaki sözleşmeleri tek taraflı ve haklı olarak fesih ettiği halde, mahkemece fesih nedeniyle müvekkili şirketin uğradığı müspet ve menfi zararların davacı alacağından tenkis edilmesi ve tespit edilmesi noktasında yeterli araştırmanın dahi yapılmadığını, Taraflar arasında akdedilen  sözleşmenin salt bir satış sözleşmesi olmadığını, davacının yazılım, donanım, bakım ve eğitim yükümlülükleri bulunduğunu, bu yükümlülüklerin süreklilik arz etmesi nedeniyle, sözleşmenin tam ve ayıpsız ifasının gerektiğini, aksi halde, hizmetin eksik ve ayıplı verilmesi nedeniyle davacının fatura ettiği miktar kadar alacaklı olmayacağının sabit olduğunu, oysa davacının sözleşme gereği teslim yükümlülüğüne uymadığı gibi sözleşmede kabul edilen yükümlülüklerini ifa etmediğini, buna rağmen davanın tümüyle kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı  olduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesinin “davanın kabulüne” dair kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Relationship: entailment