Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacılardan Topal Mücevheratın altın pırlanta gibi değerli maden ve taşların perakende satışını yapan bir şirket olduğunu, davacılardan ..., ... ve ...’ın davacı şirketin ortakları olduğunu, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibine konu edilen 1.837.500,00 USD tutarlı bononun kefilleri olduğunu, davalı şirketin ise danışmanlık şirketi olduğunu, davalının 1.500.000 USD borç para verdiğini, verdiğini bu paraya karşılık peşinen işlettiği faizi ihtiva edecek şekilde 1.837.500 USD tutarında bono aldığını, etiket fiyatları esas alınmak sureti ile yapılan hesaba üzere 6.000.000 USD’ye yakın altın ve mücevherden oluşan emtiayı rehin aldığını, rehin aldığı emtiayı yasa ve hukuka aykırı olarak 500.000 USD’ye alacağından mahsup ettiğini, davacı şirket hakkında 3. bir şahıs tarafından icra takibi yapıldığını, takip alacaklısı ile davacı arasında anlaşma yapıldığını, anlaşmanın ön şartı olarak  takibe konu edilen alacakla ilgili olarak bir miktar ödeme yapılması olduğunu, anlaşmanın ön şartı olarak takibe konu edilen alacakla ilgili olarak bir miktar ödeme yapılması olduğunu, anlaşmanın ön şartı olan ön ödemenin davalı  şirketten temin edildiğini, davalıdan ön ödeme temin edilirken 12.10.2011 tarihli protokol imzalandığını, imzalanan protokole göre takip konusu edilen alacağın 1.500.000 USD tutarındaki kısmı dava şirket tarafından dosya alacaklısına ödeneceğini, ödeme ile birlikte dosya alacaklısı tarafından hacizlerin fekkedileceğini hacizlerin fekkedilmesinden sonra davacının yediemine teslim edilmiş olan ziynet eşyaları, mücevherat ve kıymetli taşlardan oluşan mahcuz malların dosyada değer tespiti yapılmış miktarları üzerinden verilen borç miktarına karşılık gelecek kadar olan kısmı davalı şirket ya da onun belirlediği üçüncü şahsa teminat olarak verileceğini, borç miktarına karşılık olarak verilenlerin dışında ayrıca davacı tarafından 450.000 USD tutarında davalı şirket yada onun belirleyeceği üçüncü bir şahsa ek teminat ziynet eşyaları teslim edileceğini. 1.500.000 USD'den oluşan borcun davacı tarafından 6 ay içinde ödeneceğini, 6. Ayın sonundaki ödeme  miktarı % 22.5 faizi ile birlikte 1.837,500 USD'ye tekabül ettiğini, davacının bahse konu borcu bir ile 3 ay arasında ödemesi durumunda %20 alacağını, davalıya kısmi ödeme  yapılması durumunda ödemeye paralel olarak elinde tuttuğu ziynet eşyalarından bir kısmını iade etmeyi vaat ettiğini, teminat olarak verilen  mallara ilaveten 10.05.2012 vade tarihli 1.837.500 TL bedelli lehtarı davalı şirket olan borçlusu davacı şirket ve kefilleri ... işlemiş faizleri ödenmediği takdirde davalı alacaklının tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile teminat olarak aldığı menkul malları satabileceği gibi aldığı bonoyu tahsil için takip de başlatabileceğini, haczin fekkinden sonra iiç ayrı haciz tutanağında yer alan tüm mahcuz mallar ile Nuriosmaniye haczinde muhafaza alınan malların bir kısmının davalı şirkete teslim edildiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından yazılan talimat çerçevesinde davacı şirketin İstinyepark alışveriş merkezindeki şubesinde Sarıyer İcra Müdürlüğünün ... Talimat sayılı doyasında 10.06.2011 tarihinde haczedilen mahcuz malların haciz tutanağındaki sırasına göre haciz tarihindeki satış fiyatlarını gösterir etiket değerleri ile icra müdürlüğü tarafından temin edilen bilirkişinin verdiği değerleri gösterir bir bir çizelgenin taraflarınca hazırlandığını, çizelgeye göre Sarıyer icra Müdürlüğünün ... Talimat sayılı dosyasında 10.06.2011 tarihinde haczedilen altın, mücevher ve kıymetli taşlardan oluşan menkullerin etiket değerinin 994.107 USD olduğunu, haciz tarihi itibariyle dolar kurunun I Usd = 1.585 TL olduğu nazara alındığında haczedilen menkul mallarının TL karşılığı değerinin 1.575.059,45 TL’ye tekabül ettiğini, gelen bilirkişinin herhangi bir ciddi inceleme yapmaksızın göz kararı ile yaptığı değerlendirme sonucu olsa olsa metoduyla söz konusu mahcuz mallara etiket değerinin yaklaşık 1/5 fiyatı olan 368.861 TL değer takdir ettiğini, 10.06.2011 tarihinde İstinyepark alışveriş merkezindeki şubesinden haczedilen menkul malların tamamının davalı şirkete teslim edildiğini, davalının eline geçen altın, kıymetli taş ve mücevherattan oluşan menkullerin etiket fiyatlarının teslim tarihi itibariyle 994.107 USD’ye tekabül elliğini, Sarıyer İcra Müdürlüğünün ... Talimat sayılı dosyasında 13.06.2011 tarihinde haczedilen mahcuz malların haciz tutanağındaki sırasına göre haciz tarihindeki satış fiyatlarını gösteren etiket değerleri ile icra müdürlüğü tarafından temin edilen bilirkişinin değerleri gösterir bir çizelge taraflarınca hazırlandığını, Sarıyer İcra Müdürlüğünün 13.06.2011 tarihinde haczedilen altın, mücevher ve kıymetli taşlardan oluşan menkullerin etiket değerinin 3.394.657 USD olduğunu, haczedilen menkul malların TL karşılığından değerinin 5.363.558,06 TL olduğunu, bilirkişi mahcur inal kırcı etiket değerinin yaklaşık 1/3 fiyatı olan 1.409.872 TL  değer takdir ettiğini,13.06.2011 tarihinde haczedilen menkul malların tamamının davalı şirkete teslim edildiğini, davalıya teslim edilen menkullerin etiket tutarı teslim tarihi itibariyle 3.394.657 USD'ye tekabül ettiğini, 10.06.2011 tarihinde Kapalıçarşı şubesinden haczedilen mahcuz malların tamamının davalı şirkete teslim edildiğini, mahcuz menkullerin etiket değerinin 4S7.872 USD olduğunu, haciz tarihi itibariyle dolar kurunun 1 Usd = 1.580 TL, olduğunu, haczedilen menkul malların TL karşılığından değerinin 770.837,76 TL'ye takebül ettiğini, icra memuru ile birlikte gelen bilirkişinin mahcuz mallara etiket değerinin yaklaşık 1/3 fiyatı ola 160.865,00 USD değer takdir ettiğini, 13.06.2011 tarihinde haczedilen menkul malların tamamının davalı şirkete teslim edildiğini, takipten önce 1.500.000 USD'lik borç için davalı şirkete 150.000,00 USD ödendiğinden bu ödemenin takip konusu borçtan mahsubuna, davalı şirkete 1.500.000,00 USD'lik alacağın teminatını teşkil etmek üzere 5.536.846 USD tutarında altın, mücevher ve pırlantadan oluşan menkul teslim edildiğine göre teslim edilen malların değerinin davalı şirketin takip konusu yaptığı alacağından fazla olduğu nazara alınarak teslim edilen menkul malların davalı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak mülkiyetinin kendi üzerine geçirildiği, mülkiyetin nakline esas menkul malların değerinin taraflar arasında aksine bir sözleşme olmadığından davacı şirketin etiket satış fiyatı olması gerektiğinin kabulü ile etiket satış fiyatları üzeriden 1.500.000,00 USD'lik alacaktan haksız ve hukuka aykırı olarak mülkiyeti geçirilen menkul malların borca yeterinin mahsubunu, mahsup işlemi sonrasında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya nedeniyle davacının borcunun kalmayacağından borçlu olmadığının tespitini, takibin iptalini, davalı şirketin haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle % 40'dan aşağı olmamak üzere davacı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, davalının 1.500.000,00 USD alacağına karşılık yıllık % 45 faiz hesaplanmak suretiyle bu alacak karşılığında 1.837,500 USD bono tanzim edildiği nazara alındığında sözleşmenin yapıldığı tarihte icra takipleri nedeniyle davacı şirketin müzayaka halinde bulunduğunun kabulü ile yıllık % 45 oranındaki faizin pek fahiş olduğunun nazara alınmasına ve maksimum döviz cinsinden 1 yıl vadeli hesaba uygulanan oranda faiz uygulanmasına, fazlaya dair kısmın iptalini, 1.500.000,00 USD lik alacak için vıllık % 45 faiz uygulaması ile 1.837.500 USD tarafında bono tanzim edilmesi sonra da faizi bakiye ihtiva eden bono tutarına yıllık % 6 faiz işletilmesi, faize faiz işletilmesi yasağına tabi olduğundan işletilen bu faizlerin iptalini, davalıya teslim edilen 5.535.846 USD'den davalı alacağını yukarıdaki esaslarla yeniden hesaplanıp mahsup edilmesinden sonra kalan altın, pırlanta vs. mücevheratın davacıya aynen iadesini, aynen iadesi mümkün olmadığı takdirde etiket değerleri üzerinden hesaplanacak tutarının dava tarihinden itibaren işletilecek 1 yıl  vadeli döviz mevduatına uygulanan faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yapılan icra takibi nedeniyle takip dosyasından herhangi bir tahsilat yapılması halinde yapılan tahsilatın borçtan mahsubunu, haksız ve hukuka aykırı alarak tatbik olunan ihtiyati hacız vc hacizler nedeniyle davacı şirketin uğradığı zararın tespitini, tespit edilen zararın dava tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından tatbik olunan avans kredi faiz oranı üzerinden hesap edilecek faizi ile birlikle tahsilini, dava sonuna kadar davalı şirketin elinde alacağın 3 katından fazla miktarda menkul malın teminat olarak bulunduğu nazara alınarak davacı şirketin uğradığı zararların azaltılması maksadıyla takibin dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Eksik olarak yatırılan harcın ikmalinin gerektiğini, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin gerektiğini, davacı borçluların 3.şahıslara olan yüklü miktardaki borçlarını ödeyememeleri ve sürekli hacze maruz kalmaları nedeniyle borçlarını yeniden yapılandırabilmeleri ve mali disiplinin sağlanarak ticari faaliyetlerine devam edebilmelerini sağlamak amacıyla ortak tanıdıkları vasıtasıyla davalı şirketten yardım talep ettiklerini, taraflar arasında 12/10/2011 tarihli protokolün akdedildiğini, davacıların bankalar nezdinde kredibilitelerini yitirilmiş olması nedeniyle ilk etapta ihtiyaç duyulan 1,500,000 USD’nin temin edilmesi için davalı şirket ve ... arkadaşı ... adına bankalara üç adet kredi müracaatında bulunulduğunu, kredilerin çekilerek davalı şirkete ait hesapla toplanılması ve davacıların alacaklılarına ödenmek üzere bloke çek hazırlandığını, davacıların yükümlülüklerini yerine getirmemeleri üzerine tüm ticari ilişkileri ve düzeni bozulduğunu, kredinin geri ödeme günü geldiğinde herhangi bir ödemede bulunmayan davacıların davalıyı zor durumda bıraktıklarını, davalının ticari olarak zor günler geçildiğini, davacıların edimlerini yerine getirmemelerinden doğan zararını ayrıca talep etme haklarını saklı tuttuklarını, sözleşmenin imzalanmasından hemen sonra davacı vekilinin dilekçesinin 9. Sayfasının 11.C a- bendinde iddia ettiği gibi zaman zaman davalı şirket vekilinin avukatlık ücretinin az ya da geç ödenmesinden kaynaklanan serzenişleri dışında taraftar arasında herhangi bir sorun çıkmamıştır." İfadesine davacılarında inanmış olabileceğini, ihtarname öncesinde davacılara sayısız kez şifahi olarak protokoldeki yükümlülüklerin yerine getirerek eksikleri ikmal etmelerinin ihtar edildiğini, davacıların her defasında sayısız mazeretler sunarak yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçındıklarını, sözleşme edimlerinin yerine getirilmesi amaçlı keşide edilen Üsküdar ... Noterliği’nin 06.12.2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnameye karşılık davacıların İstanbul ... Noterliğinin 23.12.2011 tarih ve ... yevmiye nolu cevabi ihtarnamelerinde esasen protokol hükümlerine yerine getirmediklerini açıkça ikrar ettiklerini, yükümlülüklerini en kısa sürede yerine getireceklerini bildirmiş ise de aradan geçen sürede de taahhütlerini yerine getirmediklerini, bu tutum üzerine davalı tarafından davacılara Üsküdar ... Noterliğinin 06.01.2012 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalılar tarafından alacağın teminatı olarak alacaklıya verilen malların değerinin ortaya çıkarılması amacıyla alacaklı larutııulan piyasadan fiyat teklifleri alındığını, davacı tarafından beyan değerlerinin de gerçek piyasa değerlerini yansıtmadığının ortaya çıktığını, ürünler için en iyi verilen fiyat teklifi olan 500.000 USD dikkate alınıp toplam ana para alacağı olan 1.500.000 USD lik alacaklarından mahsup edildiğini, faizi, cezai şart ve tüm ferileri hariç bakiye 1.000.000 USD karşılığı TL 1.840.000,00 TL için yasal takip başlatılması gerektiğinin Üsküdar ... Noterliği'nin 24/01/2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bildirildiğini, davacı borçlular aleyhine 16.05.2012 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile yasal takip başlatıldığını, malların satışı için ... gazetesinde ilan verildiğini, ilan kapsamında hiçbir alıcının gelmediğini, teslim alınan emtiaların sertifikalandırılması için ... isimli firmadan alınacak hizmet karşılığında ödenmesi gereken faturanın talepleri olmadan değerlemeyi yapan firma prensipleri uyarınca tarafların fatura edildiğini, davacı tarafça defalarca bu faturanın kendileri tarafından ödeneceğinin ifade edildiğini, faturanın davalı tarafından ödenmek zorunda kalındığını, sözleşmedeki taraf iradeleri kesinlikle şekil şartına bağlanmış menkul rehni ve hapis hakkına dönük olmadığını, bu hükümler kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayacağını, davacı borçluların TTK m.18.kapsamında her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir hükmü kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayacağını, davacı borçluların TTK m. 18 kapsamında her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir hükmü kapsamında imzalarının ve taahhütlerinin arkalarında durmalarının yasal bir zorunluluk olduğunu, davalının BK. m. 112 kapsamında borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür hükmünün var olduğunu, BK. m, 12. deki düzenlemeye kapsamında temerrüde düşen borçlu verilen süre içinde borcunu ita etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir hükümleri çerçevesinde davacı borçlulardan alacağını ve zararlarını giderilmesini talep etmekte ve sözleşme hükümleri doğrultusunda alacağının takibi ve tahsili için çaba göstermekle olduğunu, davacıların ta ize itirazları vc faizlerin iptalini talep etine haklan bulunmadığını, davalının sözleşme kapsamında cezai şart isteme hakkına sahip olduğumu cezaî şartın talep edilebilmesi için alacaklının zarar gördüğünü ispat etmesinin gerekmediğini, borea aykırılık davalarında ispat yükünün davalıda borçluda olduğunu, bu kurumun daha çok alacaklının haklanın korumaya yönelik olduğunu, alacaklının aykırılıktan doğan ve cezai şart miktarını aşan bir zararı varsa bunun tahsili için aşkın zararın ispatlayarak tahsil etmesinin mümkün olduğunu, davacının yapılan icra takibine itiraz etmemiş olması nedeniyle takibin kesinleştiğini, bu nedenle faiz ve ferilere itiraz haklarının bulunmadığının izahtan vares olduğunu, davacının 150.000 USD'lik ödemeyi ne zaman ne şekilde ve neye istinaden yapıldığının ispat külfetinin kendilerinde olduğunu, iddia olunan ödemenin belgeleriyle ispatının gerektiğini, bu şekilde borçtan düşümünün söz konusu olabileceğini, aksi halde bu talebin reddinin gerektiğim, belirlilen nedenlerle, kötü niyetli olarak açılan dava ve taleplerin tümüyle reddine karar verilerek %40’dan aşağı olmamak kaydıyla bir kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi savunarak davanın reddini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda;" Mahkememizce tüm dosya kapsamı, iddia ve savunmalar doğrultusunda bilirkişi raporu alınması cihetine gidilmiş olup, alınan bilirkişi raporlarında özetle; tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmış olup, davalı tarafından ibraz edilmekle incelenen 2011 yılı ticari defterlerinin noter açılış onamalarının yasal süresi içerisinde yaptırılmış, Envanter Defterinin kapanış tasdikinin yaptırılmamış ve deflerin yazdırılmamış olduğa tespit edilmiş olup, davalının 2011 yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK.’nın ilgili hükümleri gereğince delil niteliği taşımadığını, 2012 yılı ticari defterlerinin noter açılış onamalarının yasal süresi içerisinde yaptırılmış. Yevmiye ve Envanter Deflerinin kapanış tasdikinin yaptırılmamış ve Envamer defterinin yazdırılmamış olduğu tespit edilmiş olup, davalının 2012 yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK.’nun ilgili hükümleri gereğince delil niteliği taşımadığını, davalının ibraz edilmekle incelenen 2013 yılı Yevmiye ve Defteri Kebir defterinin noter açılış onamalarının  yaptırılmış, Envanter defterlerinin yazdırılmamış, Yevmiye ve Envanter defterlerinin kapanış tasdikinin yaptırılmamış ve deflerin yazdırılmamış olduğu tespit edilmiş olup, davalının 2013 yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK.’ıum ilgili hükümleri gereğince delil niteliği taşımadığını, davalının ibraz edilmekle incelenen 2014 yılı defterlerinin noter açılış onamalarının  yaptırılmış, Yevmiye  defterinin kapanış tasdiknin yasal süresi içinde yaptırıldığını, davalının 2014 yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK.’ıum ilgili hükümleri gereğince delil niteliği taşıdığını, davacı muavin kayıtlarının iki farklı hesapta takıp edildiğini, 159- Verilen Sipariş Avansları Hesabının alt detayında yer alan 159.01-... Ltd. Şti.nolu hesabın tetkikinde; davalı tarafından 13.10.2011 tarihinde davacıya bloke çek ile ödemesi yapılan 1.510.760,00 TL.’nin davacı hesabına borç kaydedildiğini, davacıdan tahsil edilen 1.000.00 TL'nin. davacıya ait haciz edilen altın ve pırlantadan oluşan ürünlerin toplam bedelî olan 1.212.271,43 USD karşılığı ( kur 1,8065 TL, ) 2.189.968,33 TL.'nin davacı hesabına alacak kaydedilmek suretiyle davacı borcundan mahsup edildiğini, kalan alacak bakiyesi 320.792.44 TL’nin ise 128-Şüpheli Alacaklar Hesabına virman edildiğini, davacı tarafın  davalıdan borç para aldığını, buna karşılık davalıya borca işletilecek faizi de içerecek şekilde bono teslim edildiğini, ayrıca bu borcu teminat altına almak için altın ve mücevherden oluşan bir kısım emtia üzerinde taşınır rehni kurulduğunu, davalının bu emtianın bir kısmını sattırdığını, elde ettiği bedelin satılan emtianın gerçek değerinin çok altında olduğunu beyan ederek  davalıya borçlu olmadığının tespiti ile rehin için bırakılan emtianın iadesine karar verilmesini talep ettiğini, davalı taraf ise davacı şirkete yardım etmek için bankadan kredi çektiğini, bu kredilerin davacıya aktarıldığını, taraflar arasında buna ilişkin protokol imzalandığım, taraflar arasındaki sözleşmenin taşınır rehni sözleşmesi değil, inançlı işlem olduğunu, satılan mücevherlerin davalının iddia ettiği bedelden alıcı bulmasının mümkün olmadığını ileri sürdüğünü, davalının bankadan kredi çekip, bu krediyi davacıya yıllık % 45 oranında faizle borç olarak vermesine ilişkin taraflar arasında akdedilen protokolün hukuken geçerli olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, davalı taraf bankalardan kredi çekip, elde ettiği parayı davacı şirkete borç olarak verdiğini beyan etmek olduklarını, dosya kapsamından davalının bankalardan faizle kredi aldığı* bu krediyi % 45 oranımla faizle davacıya aktardığının anlaşıldığını, taraflar arasındaki 12.10.2011 tarihli protokolün geçerli olabilmesi için Bankacılık Kanunu ve İlgili mevzuat uyarınca, davalının bu tür bir faaliyette bulunabilmesi için gerekli izinlere sahip olması gerektiğini, dosya kapsamından davalı şirketin bu tür faaliyetler için gerekli izinlere sahip olup olmadığının tespit etmek mümkün gözükmediğini, davalı şirket gerekli izinlere sahip değilse, taraflar arasındaki 12.10.2011 tarihli protokolün, protokole kanun hükümlerine aykırı olmasından dolayı geçersiz olduğu kanaatine ulaşmak mümkün olduğunu, bu hususun takdiri tamamen Mahkemeye ait olduğunu,  Mahkeme bu kanaatte ise tarafların 12.10.2011 tarihli protokole dayanarak bir talepte bulunmalarının mümkün olmadığını, ancak karşılıklı ifa edilen edimlerin sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince iadesinin talep edilebileceği yönünde  görüş bildirildiğini, Mahkeme 12.10.2011 tarihli protokolün geçerli olduğa kunaatindeyse; taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü açısından ilk olarak 12.10.2011 tarihli protokolün taşınır rehni sözleşmesi mi, inançlı işlem mi olduğu hususunun belirlenmesi gerektiğini, İnançlı sözleşmelerde, inanan bir hakkını belirli bir süre veya amaçla inanılana geçirmeyi, inanılan ise bu süre dolunca hakkı tekrar inanana devretmeyi üstlenir. İnançlı sözleşmelerin teminat amaçlı yapılması da mümkün olduğunu, bu bağlamda, taşınır bir eşya da teminat amaçlı inançlı işlemlere konu olabileceğini,bu tür bir inançlı işlemin taşınır rehninden ayıracak en önemli kriterin ise teminat konusu taşınır eşyanın mülkiyetinin alacaklıya geçip geçmemesi olacağını, teminat konusu eşyanın mülkiyetinin alacaklıya geçtiği durumlarda inançlı işlemin varlığını,  teminat konusu eşyanın mülkiyetinin borçluda, zilyetliğinin ise alacaklıda kaldığı durumlarda ise taşınır rehnin varlığına hükmetmek yerinde olacağını, taraflarca imzalanmış 12.10.2011 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde teminat amaçlı olarak mücevherlerin davalıya veya onun göstereceği üçüncü bir kişiye teslim edileceği belirtildiğini, sözleşmenin ilk paragrafında da, "... ziynet eşyasının ... yetkilisi veya onun göstereceği üçüncü bir şahsın yedinde bırakılması,.." ifadesi bulunduğunu, sözleşmenin tamamı incelendiğinde, uyuşmazlık konusu mücevherlerin mülkiyelinin bir ifadenin sözleşmede bulunmadığı görüldüğünü, bu durumda, taraflar arasındaki sözleşmenin taşınır rehni olarak kabulünün yerinde olacağını, 12.10.2011 tarihli sözleşmede, davacıya aldığı borcu ödeyebilmesi için 6 aylık süre tanındığını, bu süre sonunda davalının rehin konusu emtia üzerinde tasarruf etme yetkisine kavuşacağını, nitekim, süre sonunda davacının borcunu ödeyemediğini, davalının da bir kısım mücevheri satıp elde ettiği bedeli alacağından mahsup ettiğinin görüldüğünü, 12.10.2011 tarihli sözleşmenin 6. maddesiyle davalıya tanınan, borcun ödenmemesi halinde, rehin konusu mallar üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi bu kapsamda değerlendirileceğini,  12.10.2011 tarihli sözleşmenin 6. maddesinin geçerli olduğunu, bu maddeye dayanarak yapılacak tasarruflarda, davalının özenli davranma yükümlülüğü altında  bulunduğu sonucuna varılabileceğini, dosya kapsamından davalının iki farklı şirketten fiyat aldığı anlaşılmaktaysa da sattığı mücevherlere ait faturalardan, mücevher satışlarının farklı tarihlerde, farklı kişilere yapıldığının görüldüğünü, bu durumda davalının sorumluluğunun tespiti için  emtiaların piyasa fiyatlarına uygun olarak satılıp satılmadığının tespitinin gerektiğini, taraflar arasındaki 12.10.2011 tarihli protokolün Bankacılık Kanunu ve ilgili mevzuatın emredici hükümlerine uygun olup olmadığının takdirinin  Mahkemeye ait olduğunu, eğer Mahkeme taraflar arasındaki 12.10.2011 tarihli protokolün, emredici kanun hükümlerine aykırı olduğu kanaatindeyse, tarafların 12.10.2011 tarihli protokole dayanacak bir talepte bulunmalarının mümkün olmadığı, ancak karşılıklı ifa edilen edimlerin sebepsiz zenginlenme hükümleri gereğince iadesinin talep edilebileceğini, şayet Mahkeme, taraftar arasındaki 12.10.2011 tarihli protokolün geçerli olduğu kanaatindeyse, aşağıdaki görüşlerin ifade edilebileceğini, taraflar arasındaki 12.10.2011 tarihli protokolün taşınır rehni sözleşmesi niteliğinde olduğu, protokolün 6. maddesi aracılığıyla davalıya tanınan, rehin konusu emtia üzeride taşınır malları satma yetkisi olarak nitelendirilebileceğini, bu yönüyle protokol hükmünün geçerli olduğu, ancak davalının bu yetkisini kullanırken özenli davranması gerektiğini, dosya içeriğinden davalının iki farklı firmadan fiyat teklifi aldığı anlaşılmaktaysa da , rehin konusu eşyaları farklı tarihlerde, farklı kişilere sattığının görüldüğünü, satılan mücevherlerin bizzat incelenmesinin mümkün olmadığını, dosyadaki resim ve sertifikalarla fatura belgelerinin karşılaştırıldığını,  bu hususun takdirinin  Mahkemeye ait olduğunu, bu belgelerin esas alınması durumunda, satılan mücevherlerin satış  tarihlerindeki bedellerinin  piyasa koşullarına uygun kabul edileceğini, davacının gabin iddiasının takdirinin Mahkemeye ait olduğunu, eğer bu iddiayı yerinde görürse, davalının talep edebileceği toplam alacağının 1.606.750 USD olduğunu, bu durumda  satılan rehin konusu malların değeri ve 150.000,00 USD bedelin düşüldükten sonra davalının bakiye alacağının 906.398,99 USD olduğu söylenebileceğini,  Mahkeme gabin iddiasını yerinde görmüyorsa, davalının atacağından satılan rehin konusu malların değeri ve 150.000,00 USD bedelindeki ödeme düşüldükten sonra geriye kalan hakiye bedelin 1.137.148,99 USD olduğu kanaatine varılabileceği ek raporlarında da görüşlerinin aynı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Davacılar davalıdan kendileri hakkında 3.kişi tarafından yapılan İstanbul ... İcra Müd.nün ... sayılı icra takip dosyasında davalı tarafından bu borcun kapatılması karşılığında 12/10/2011 tarihinde sözleşme yaptıkları, bu sözleşme gereğince karşılıklı edimler yüklendikleri, 1.500.000,00 USD 'nin davalı tarafından karşılanacağı, 2.maddesinde bu icra dosyasından dolayı haczedilen ziynet eşyalarının borç miktarına karşılık gelecek kadar haczin kaldırılacağı, davalıya veya 3.kişiye teminat olarak verilebileceği ve ayrıca borçlu taraf yine tutark teminatı olarak alacaklının ödediği tutarın %30 fazlası olan 450.000,00 USD yi kıymetli taşlarla temin ederek davalıya veya 3.şahsa teslim edeceği, borçlular alacaklının ödediği tutarın %22,5 fazlasına denk gelen 1.837.500,00 USD yi protokol tarihinden itibaren 3.maddesinde ödemeyi kabul ve taahhüt ettiklerini ve ödenmemesi halinde faiz oranlarını kararlaştırdıklarını, 5.maddesinde de borcun ödenmemesi halinde ödedikleri tutar bono miktarından düşülecek, bakiye borç muaccel hale gelecek , davalının bono üzerinden yasal takip başlatıp başlatılmayacağı serbest kalacağı ve herhangi bir itirazda bulunmayacakları ve ayrıca %25 cezai şart öngörüldüğü, 6 aylık süre içinde borç ödenmediği takdirde borcun muaccel hale geleceği, borçlu davacının bu mallar üzerinden herhangi bir hak iddiasında bulunmayacağı kararlaştırılmıştır. Davalı sözleşme gereğince 1.837.500,00 USD lik bonodan dolayı kendisine verilen ziynet eşyalarının değerini düşerek  1.337.500,00 USD üzerinden icra takibi yaptığı, gerekirse bu miktar ödendiği takdirde ziynet eşyalarının davacıya iade edeceğini beyan etmektedir.Sözleşme kapsamında borcun 6 ay içinde ödenmediği takdirde davacının hak iddia edemeyeceği kararlaştırılmıştır. Her ne kadar bilirkişi incelemesi yapılmışsa da,Yargıtay 19. HD.nin 28/03/2011 tarih 2010/7080-2011/4000 sayılı kararında; taşınmazın devrinin müzayaka altında verildiği ve müzakere altında borç miktarından iddiasının kanıtlanamadığının reddine dair kararın onanmış olduğu, keza aynı dairenin 17/11/2011 tarih 4975-14149 sayılı kararında; davalı vekili protokolle belirlenen borcun tamamının ödenmesi halinde borç miktarının 77.000,00 USD olarak sabitlendiği, taksitlerden birinin ödenmemesi halinde tüm alacağın talep edileceğinin kararlaştırıldığını, taksitler ödenmediğinden icra takibine devam edildiği, taraflar arasındaki protokolün yapıldığı ve satışın düşürülmesine rağmen peşinatın verilmediği ile ilgili davada müzayaka halinde olduğuna dair senedin bu amaçla verildiğinin ispatlanamayacağından bahisle kararın onanmış olduğu, yine Yargıtay 19. HD.nin 21/12/2015 tarih 6111-17372 sayılı kararında; protokol içeriği ile ilgili gerek ödenen paranın gerekse ödenen bononun itirazı kayıtla karşı tarafa verildiğine dair bir sübutun bulunmadığı, basiretli tacir olarak hareket eden davacı tarafta protokolün müzayaka halinde imzalandığının  ileri sürülemeyeceğinden protokolün ve protokol gereği yapılan ve düzenlenen bononun rızaen karşı tarafa verildiğinin kabulü ile ilgili davanın reddine dair kararın onanmış olduğu belirtilmiştir. Davalı, davacının bir 3.kişiye karşı borcuyla ilgili 1.500.000,00 USD bankadan borçlandığı, bunun karşılığı faizli olarak 1.837.500,00 USD senet aldığı, kendisine bırakılan mücevharat ile ilgili olarak bedelin düşülerek 1.337.500,00 USD üzerinden icra takibi yaptığı, sözleşmeye göre 6 aylık süre içerisinde ödemeleri yapmadığı, buna dayalı olarak itirazda bulunamayacağı hüküm altına alındığı, icra takibinden kurtulmak için  yukarıda belirtilen içtihatlar doğrultusunda müzayaka sebebiyle senedi verdiğinin ispatlanamadığı anlaşılmakla  açılan davanın reddine" karar verilmiştir.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki protokolün yasanın kesin emredici hükümlerine aykırı olması sebebiyle geçersiz olduğunu, Yerel mahkemenin  yasanın kesin olarak uyulması gereken emredici hükümlerine aykırı bir hususu kararına dayanak yapmasının bozmayı gerektirdiğini,  12.10.2011 tarihli protokolün geçerli olabilmesi için Bankacılık Kanunu ve İlgili mevzuat uyarınca, davalının bu tür bir faaliyette bulunabilmesi için gerekli izinlere sahip olması gerektiğini, davalı şirketin bu tür faaliyetler için gerekli izinlere hiçbir şekilde  sahip  olmadığını, Davalı şirketin Bankacılık Kanunu ve İlgili mevzuat uyarınca, gerekli izinlere sahip olmaması sebebiyle davacı ile aralarında yapılan  12.10.2011 tarihli protokol, protokolde yer alan hükümlerin  kanun hükümlerine aykırı olmasından dolayı geçersiz olduğunu, taraflar arasında yapılan protokolün  ''açık orantısızlık'' içerisinde olduğu hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortada olduğunu, davacının deneyimsizliğinden faydalanmak suretiyle kandırılarak ve davalı tarafından ısrarla ikna edilerek yapıldığını, gabin iddiasının koşulları oluşmuş olduğu halde yerel mahkemece  hiçbir şekilde ele alınmamasının hükmün bozularak kaldırılmasını gerektirdiğini, Maddi hukuka ilişkin bir hukuk kuralı olan Medeni Yasanın   “ İyiniyet ve Dürüstlük  Kuralı”na ilişkin maddelerinin   uygulanması her aşamada re’sen gözönüne alınması gereken bir kural olduğunu, bilirkişi raporlarında yapılan ilişkinin vasfı ve niteliği tarafların davranışları ve işlemleri bakımından  tüm tespitlerden  davalı erke danışmanlığın açıkça iyiniyete aykırı davrandığının ortada olmasına rağmen yerel mahkemece bu emredici hükmün hiç gözönüne alınmamasının kararın kaldırılmasını gerektirdiğini, bilirkişi raporlarındaki değer tespitine ilişkin itirazdan sonra sertifikalı ürünlerin gerçek değerleriyle ilgili yapılan bilirkişi değer tespiti hiç gözönüne alınmamış olmasının, daha önceki bilirkişi raporundaki çelişkiler ve daha sonra alınan bilirkişi raporundaki gerçek değerlendirmelerin davanın esasını etkileyecek nitelikte olmasına rağmen hiç gözönüne alınması kararın bozularak kaldırılmasını gerektirdiğini istinaf taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davacılar vekili tarafından istinaf harçları süresinde yatırılmadığını, istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olarak yapılmasını, davacılar vekilinin, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı olarak dava ve cevaba cevap dilekçesinde iddia etmediği bir takım vakıa, hukuki sebep, dayanak ve hususlar ileri sürmeye çalıştığını, davalı şirketin, Bankacılık Kanununa tabi olmadığını veya ilgili mevzuat uyarınca gerekli izinlere sahip olmasını gerektirecek hiç bir faaliyette bulunmadığını, eldeki davanın; tacir olan tarafların özgür iradelerine dayalı olarak ve rızaen yapılan protokolün şartlarına uygun müvekkil eylemlerinin, bir takım paranın bağışlama olarak kendilerine verildiğini zanneden davacılar eleştirisine dayandığını, taraflar arasında düzenlenen protokolün, basiretli tacirler arasında yapılmış, her iki tarafa edim yükleyen bir anlaşma niteliğinde olduğunu, yaşanan süreç tümüyle ortada ve  dosya kapsamı ile sabit iken, müvekkil üzerine düşen edimleri eksiksiz ifa etmiş, gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü azami göstermiş iken davalılar tarafından tabiri caizse ''...kötü durumumuzdan faydalandı, gabin var...'' serzenişi ile borcun kabul edilmemesi, istinafa konu davanın açılması ve müvekkil alacaklarının ödenmemiş olması, davacının istinaf dilekçesinin yarısını ayırdığı iyiniyet, dürüstlük ve güven ilkeleri ile bağdaşmadığını, edimler arasında  ''...açık orantısızlık...'' bulunmadığını, gabin şartlarının mevcut olmadığını, müvekkilin karşı tarafı sömürme amacı, gayesi, iradesi ve kastı bulunmadığını, dosyada mevcut bulunan kurul tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun davanın haksız olduğunu ve davacıların bilirkişi raporlarına karşı itirazlarının haksızlığını ortaya koyduğunu, davacılar henüz müvekkil ile iş bu protokolü yapmadan önce menkullerin diğer dosya alacaklısı tarafından haczedilmesi, muhafaza altına alınması, kıymet takdirinin yapılması, cebri satışın hazırlanması işlemlerinin hiçbirinde itirazda/şikayette bulunmamışlar, kıymet takdirine itiraz davası dahi açmadıklarını, kıymet takdirleri değerlerini esasen kendileri icra dosyalarında tespit edilen haliyle kabul edip kesinleştirdiklerini, Davacılar vekilinin dayanaksız istinaf sebeplerinin kabul edilmemesi ve reddedilmesini talep etmişlerdir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.  Dava konusu uyuşmazlıkta sözleşmenin aşırı yararlanma (gabin) nedeniyle geçersiz (illetli) olduğunun kabulü için edim ve karşı edim arasındaki oransızlığın, taraflardan birinin, diğerinin şahsında mevcut özel bir durumu bilerek istismar etmesi, sömürmesi sonucu oluşması gerekir. Dar ve zor durumda kalmaları nedeniyle, sözleşme yapmaya, mallarını çok düşük bedel ile devretmeye sürüklenmiş kişileri korumak, zayıfı güçlüye ezdirmemek için hukukumuzda da düzenlemeler yapılmış 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 28.  maddesi ile aynen; "Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir." hükmü getirilmiştir.  Taraflar arasında 12/10/2011 tarihli protokolün akdedildiği, dava tarihinin 02/10/2012 olduğu, davanın  belirtilen süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.Gabin (aşırı yararlanma) bir sözleşmede tarafların edimleri arasında açık nispetsizlik bulunması olarak tarif edilebilir. Bir olayda gabinin varlığından söz edebilmek için objektif ve subjektif unsurların gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif unsur; edimler arasında açık bir nispetsizlik olarak tarif edilebilir. Subjektif unsur ise, zarar görenin müzayaka halinde olmasından veya iş hafife almasından yahut da tecrübesizliğinden dolayı gabinin gerçekleşmesi ve karşı tarafın bu durumdan bilerek yararlanmış olması olarak açıklanabilir (Turgut Uyar, Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Cilt 1, sayfa 1041 vd.). O halde, aşırı yararlanmadan (gabinden) söz edilebilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı oransızlık yanında, bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik (hafiflik) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki sübjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır. Gabinin varlığı zarar görene (sömürülene), sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptâl davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkı verir. Hemen belirtmek gerekir ki aşırı yararlanma iddiasında öncelikle edimler arasındaki, aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur ispatlandığı takdirde zarar gördüğünü iddia edenin kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler yani subjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenerek sonuca ulaşılmalıdır. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Dürüst davranma" başlıklı 2. maddesi, "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz" şeklinde düzenlenmiştir. Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı  çerçevesinde  hareket  edileceğini  ve  bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Ancak dürüstlük kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçüt bulunmamaktadır. Bu nedenle her somut olayda, iyiniyet kurallarına aykırılığın olup olmadığı kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir. Yukarıdaki ilkeler kapsamında incelenen somut olayda; her şeyden önce protokolü  imzalayanların dava konusu rehinli malların değerini takdir etmede bilgi   sahibi olduğu konusunda tartışma bulunmamaktadır. Bununla birlikte davacıların birinin şirket olması sebebiyle basiretli davranmakla yükümlü  olup, taraflar arasındaki iletişimin ve ödemelerin protokolden sonra da devam etmesi nedeniyle davacının gabin iddiası ile bu davayı açması hukuken korunamaz. Ayrıca davacının gabin iddiasına yönelik objectif unsurun varlığı kabul edilecek olsa dahi,  subjectif unsurun dava konusunda olayda kanıtlanamadığı, dosya kapsamına sunulan delillere göre de gabinin şartları oluşmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davacının gabin nedenli istinaf istemi yerinde bulunmamıştır. Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (818 s. Borçlar Kanunu 818 s. Borçlar Kanununun (BK). m.; 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 97. m.) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde  aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler. Buna dair akit  hükümleri de  TBK'nin  26 ve 27. maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır. İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi “ ifa uğruna edim “  olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Dosya kapsamında davalının ödeme günü geldiğinde gazete ilanı vererek menkul malların satışını yaptığı, bilirkişilerin değer takdirinin yerinde olduğuna dair görüş bildirdiği, davalının özensiz davrandığına ilişkin dosya içerisinde başkaca delil bulunmadığı anlaşılmakla davacının bu istinaf istemi de yerinde bulunmamıştır. Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddiyle istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK.nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin 14.10.2019 tarihinde kurulmuş olup; asıl borçlu şirketin  ... Sanayi Ve Dış Ticaret Limited Şirketi olduğunu, bu iki şirket arasında hukuki yahut fiili hiçbir bağlantı bulunmadığını, davacı şirketin davalı tarafa hiçbir borcu bulunmadığını, davacı hakkında davalı tarafça ....İcra Müdürlüğünün ... E.,  .... İcra Müdürlüğü ... Tal. dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve davacıya hukuk dışı borç yüklendiğini,  borcun icra tehdidi altında zorla ödettirildiğini, icra kasasına ödenen para üzerine ihtiyati tedbir konulmasını talep ettiklerini, haksız olarak ödenen 41.000 TL'nin ödeme tarihi olan 06/12/2019 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Relationship: contradiction