Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı aleyhine, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında, 28.02.2013 tarihli Mağaza, Market, Alışveriş Merkezi, Ticaret Merkezi vb. Mahallere İlişkin Müzik Eseri Lisans Sözleşmesi, cari hesap ve faturalara dayalı olarak, toplam 23.275,25 TL üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığını davalıya 18.10.2016 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine davalının 25.10.2016 tarihinde takibin 2.362,03 TL'lik kısmı dışındaki borca itiraz ettiğini belirterek haksız yapılan itirazın iptali ve % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davacı Meslek birliği ile 01.01.2011-31.12.2012 dönemini kapsayan bir sözleşme yaptığını ve 6.607,80 + KDV ödemeyi kabul ettiğini, 2.326,03 TL eksik ödeme yapıldığını, davacı tarafla 2013 yılı ile ilgili herhangi anlaşma yapılmadığını, 28.02.2013 tarihli ... seri nolu 531,00 TL, 28.02.2013 tarihli ... seri nolu 5,90 TL ve 06.09.2013 tarihli ... seri nolu 9.777,26 TL tutarındaki faturaların müvekkili şirkete gönderilmediğinden faturalara itiraz edilemediğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Taraflar arasındaki uyuşmazlık 15.08.2012 tarihinde düzenlenen Lisans Sözleşmesi ile 28.02.2013 tarihinde düzenlenen ek sözleşmeden kaynaklanmaktadır. 15.08.2012 tarihli sözleşmenin 01.01.2011-31.12.2012 dönemini kapsadığı ve 7.797,20 TL ödeneceği kararlaştırılmıştır. Davalının dosyada 29.08.2012 tarihinde, 22.02.2013 tarihinde, 25.02.2013 tarihinde 2.600,00, 2.437,17, 434,00 toplam 5.471,17 TL ödeme yaptığı anlaşılmaktadır. İmzalanan 28.02.2013 tarihli sözleşmenin Lisans ücreti ve ödeme şekli maddesinde 2013 lisans bedelinin 8.285,81 TL + KDV olduğu ve en geç 30.03.2013 tarihinde ödeneceği ve 2012 yılı için 2.404,17 TL + KDV ödeneceği hususunda anlaşıldığı, 2013 yılında lisans ücreti ödenmemesi sebebiyle davacı tarafından vekalet bedeli 531 TL tespit bedeli 5,90 TL ve telif bedeli 9.777,26 toplamı 10.314,16 TL tutarındaki faturaların düzenlendiği görülmektedir. Taraflar arasında 15.08.2012 tarihinde imzalanan Meslek Birlikleri lisans Sözleşmesinin 9.maddesi “Taraflardan her biri, sözleşmenin sona erme tarihi olan 31.12.2013 tarihinden en geç bir ay öncesinde, sözleşmeyi sona erdirmek istediğini ifade eden bildirimi noter kanalı ile yazılı olarak karşı tarafa bildirmediği takdirde, sözleşme aynı şartlarla 6/d maddesi gereğince birer yıllık süre ile devam eder." şeklindedir. Davalı tarafından davacıya sözleşmenin feshi için noter vasıtasıyla ihtarname gönderilmediğinden davalı şirketin Müzik Yayını Lisans Sözleşmesini sözleşmeye uygun şekilde feshedilmemiş ve söz konusu sözleşmenin 8. maddesi uyarınca sözleşme aynı şartlar ile yenilenmiştir. Taraflar arasında imzalanan 15.08.2012 tarihli sözleşmenin 7/a maddesinde 01.01.2013 tarihinde sözleşmenin otomatik olarak yenileneceği, 7/b maddesinde ödenmeyen lisans bedelleri için dava açılması durumunda 450,00 TL + KDV vekalet ücreti ve 5,00 TL + KDV tespit bedelinin ödenmesi gerekeceğini, 7/c maddesinde ödemlerin gecikmesi halinde Türk Lirası için aylık % 2,03 gecikme faizi ödeneceği belirlenmiştir. 6102 sayılı TTK m. 8'e göre ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebileceğinden, 6102 sayılı TTK m. 3 ve 19 hükümleri uyarınca taraflar arasındaki ilişki bir ticari iş niteliğinde olduğundan, faiz oranının serbestçe belirlenmesi mümkün ve geçerlidir. Davalı tarafından faturaya itiraz edilmemiş ve herhangi bir ayıp, kusur ve noksanlık iddiasında da bulunulmamıştır. Bu nedenle itiraz edilmeyen faturalar yönünden davalı yanın itirazları yerinde olmayıp davalı fatura tarihleri itibarıyla mütemerrid durumuna gelmiştir. Sözleşmede 2013 yılı lisans bedelinin en geç 30.03.2013 tarihinde ödeneceğinin taraflarca kararlaştırıldığı anlaşıldığından, dava konusu takibe ilişkin alacağın varlığı ile asıl alacak miktarının 28.02.2103 tarihli ek sözleşmeden kaynaklı olarak düzenlenen toplam 10.314,16 TL. tutarındaki faturalardan ve 2011-2012 dönemi bakiye borcu 2.407,17 TL + KDV’den ibaret olduğu görülmektedir. Meslek Birlikleri Lisans Sözleşmesinin 7/d maddesi uyarınca lisans alanın ödemeleri işbu sözleşmede belirtilen ödeme tarihlerinde yapmaması durumunda. Meslek Birlikleri tarafından herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşeceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiği tespit edildiğinden, bu davalının fatura tarihleri itibariyle mütemerrit olduğu kanaatine ulaşılmıştır.  Meslek Birlikleri Lisans Sözleşmesinin 7/c maddesine göre aylık % 2,03 faiz oranları üzerinden gecikme zammı yürütüleceğinin davalı tarafından kabul edilmiştir. Toplanan deliller ve alınan ve  hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu ile takibe ilişkin alacağın varlığı ile talep gibi asıl alacak miktarının 13.154,61 TL, 9.258,34 TL işlemiş faiz toplamı olan 22.412,95 TL üzerinden belirlendiği, asıl alacağa takip tarihinden ödeninceye kadar sözleşmede belirtildiği şekilde %24,36 oranı üzerinden faiz yürütülmesi gerektiği, likit fatura alacağı nedeniyle takdiren alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatı yürütülmesine" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Davacı meslek birliği tarafından müvekkili şirket aleyhinde, İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... dosya esas numarası ile takip başlatıldığını, ve mezkûr takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi sebebi ile davacı alacaklı tarafından itirazın iptali davası açıldığını, ödeme emri ve dava değerindeki tutarların haksız kazanç sağlamak üzere belirlenmiş miktarlardan öteye gidemediğini, 2- Müvekkili şirket ile davacı meslek birliği arasında 15.08.2012 tarihinde ‘’Mağaza, Market, Alışveriş Merkezi, Ticaret Merkezi vb. Mahallere İlişkin Müzik Eserleri Lisans Sözleşmesi ‘’ yapıldığını, mezkûr sözleşmenin, 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arasındaki süreyi kapsadığını, müvekkili şirketin, belirlenen bu tarihler içerisinde toplam 6.607,80 +KDV’lik bir mali hak bedeli ödemeyi kabul ettiğini, belirlenen bu mali hak bedellerinin, kısmi de olsa davacının sözleşmede belirlediği hesaba yatırıldığını, ödenmeyen mali hak bedellerinin tahsili amacıyla 22.02.2013 tarihinde bir adet ek sözleşme imzalandığını, ancak bu sözleşmenin, 15.08.2012 tarihinde imzalanan sözleşmede belirtilen mali hak bedellerindeki gecikmeler sebebiyle yapılan bir revize sözleşmesi niteliğinde olduğunu, 3- Müvekkil şirketin 2013 tarihi ve sonrası tarihlerde, davacı meslek birliği ile herhangi bir hizmet alımı/ iş ilişkisinin olmadığını, ancak davacı meslek birliği tarafından İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nce yapılan takipte alınmayan hizmet bedelleri talep edildiği gibi, yapılan kısmi ödemelerin ise asıl alacak miktarından düşülmeksizin ödeme emri gönderildiğini, dvacı meslek birliğince, müvekkili şirketin ödemekle yükümlü olduğu mali hak bedellerini ödemediğine ilişkin iddiaların mesnetsiz olduğu, davacı meslek birliğine müvekkili şirket tarafından Antalya ...Noterliği aracılığı ile fesih bildirimi gönderilmişse de, davacı meslek birliğinin kötü niyetli davranmak suretiyle 2014 yılına ait mali hak bedeli adı altında faturalar gönderildiğini, söz konusu faturalara süresi içerisinde itiraz edildiğini, ayrıca davacının icra takibine konu ettiği, aşağıda seri numaraları belirtilen faturaların müvekkili şirket muhasebe kayıtlarında mevcut olmadığını, bu durumun görülmekte olan dava esnasında ısrarla dile getirildiğini, ancak yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını,06.09.2013 tarihli ... seri numaralı fatura, 28.02.2013 tarihli ... seri numaralı fatura, 28.02.2013 tarihli ... seri numaralı faturaların müvekkili şirkete gönderilmemesi sebebiyle süresi içerisinde herhangi bir itiraz yapılmadığını,  4- 29.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda da açıkça görüleceği üzere davacı meslek birliği tarafından müvekkili aleyhine Antalya ...İcra Müdürlüğü’nce başlatılan ... E.icra takibinin 23.275,25 TL’lik bedel üzerinden açıldığını, taraflarınca 25.10.2016 tarihinde yapılan itiraz neticesinde davacı meslek birliğince talep edilen bedelin 22.412,95 TL ‘ye düşürüldüğünü, 29.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda da açıkça görüleceği üzere davacının hem asıl alacak hem de faiz alacağına ilişkin fazla taleplerinin bulunduğunu iş bu sebeple de mezkûr kararı kabul etmemekle birlikte, bir anlık mahkeme kararının doğru olduğunu kabul etseler bile yukarıda belirtmiş oldukları ortaya çıkan bedel farkı sebebiyle yerel mahkemenin kısmen kabul ve kısmen ret şeklinde hüküm kurması ve icra inkar tazminatına hükmetmemesi ; ayrıca vekalet ücretine hükmetmesi gerektiğini belirterek, yukarıda izah edilen sebeplerle İstanbul 2.Fikri Sınaî Haklar Mahkemesi tarafından 05.04.2018 tarihli kararın ortadan kaldırılmasına, davanın reddine eğer yüksek mahkeme aksi kanaatte ise belirmiş oldukları hususların değerlendirilerek hükmün düzeltilmesine yönelik karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücreti masraflarının karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, sözleşme gereği ödenmeyen faturalara ilişkin yapılan takibe ilişkin İİK'nın 67. maddesi gereğince açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı vekili, davalı aleyhine, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında, 28.02.2013 tarihli Mağaza, Market, Alışveriş Merkezi, Ticaret Merkezi vb. Mahallere İlişkin Müzik Eseri Lisans Sözleşmesi, cari hesap ve faturalara dayalı olarak, toplam 23.275,25 TL üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığını davalıya 18.10.2016 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine davalının 25.10.2016 tarihinde takibin 2.362,03 TL'lik kısmı dışındaki borca itiraz ettiğini belirterek haksız yapılan itirazın iptali ve % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili, müvekkilinin davacı Meslek birliği ile 01.01.2011-31.12.2012 dönemini kapsayan bir sözleşme yaptığını ve 6.607,80 + KDV ödemeyi kabul ettiğini, 2.326,03 TL eksik ödeme yapıldığını, davacı tarafla 2013 yılı ile ilgili herhangi anlaşma yapılmadığını, 28.02.2013 tarihli ... seri nolu 531,00 TL, 28.02.2013 tarihli ... seri nolu 5,90 TL ve 06.09.2013 tarihli ... seri nolu 9.777,26 TL tutarındaki faturaların müvekkili şirkete gönderilmediğinden faturalara itiraz edilemediğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilince, yukarıdaki sebeplerle iş bu karar istinaf edilmiştir. Davacı tarafından davalı aleyhine, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan takibe konu toplam 23.275,25 TL tutarındaki borca, fer'ilerine, işlemiş faiz tutarına ve uygulanan faiz oranına davalı şirket tarafından 2.326,03 TL'den fazla olan kısımlara yönelik kısmi itiraz yapıldığı, yapılan kısmi itirazın davacı tarafça , KDV tutarına takip tarihine kadar işleyen faiz kalemi ( 29,72 TL, 0,33 TL, 414.11 TL, 418,14 TL toplamda 862.03 TL.) yönünden kabul edildiği ve bakiye tutar 22.412,95 TL açısından iş bu itirazın iptali davası açıldığı görülmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık 15.08.2012 tarihinde düzenlenen Lisans Sözleşmesi ile 28.02.2013 tarihinde düzenlenen ek sözleşmeden kaynaklanmaktadır. 15.08.2012 tarihli sözleşmenin 01.01.2011-31.12.2012 dönemini kapsadığı ve 7.797,20 TL ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacının 5.471,17 TL ödeme yaptığı, kalan kısmının ise ödenmediği, 15.08.2012 tarihinde imzalanan Meslek Birlikleri lisans Sözleşmesinin 9.maddesinin “Taraflardan her biri, sözleşmenin sona erme tarihi olan 31.12.2013 tarihinden en geç bir ay öncesinde, sözleşmeyi sona erdirmek istediğini ifade eden bildirimi noter kanalı ile yazılı olarak karşı tarafa bildirmediği takdirde, sözleşme aynı şartlarla 6/d maddesi gereğince birer yıllık süre ile devam eder." şeklinde olduğu, ayrıca  7/a maddesinde 01.01.2013 tarihinde sözleşmenin otomatik olarak yenileneceği, 7/b maddesinde ödenmeyen lisans bedelleri için dava açılması durumunda 450,00 TL + KDV vekalet ücreti ve 5,00 TL + KDV tespit bedelinin ödenmesi gerekeceğini, 7/c maddesinde ödemlerin gecikmesi halinde Türk Lirası için aylık % 2,03 gecikme faizi ödeneceğinin belirlendiği 7/d maddesi uyarınca lisans alanın ödemeleri işbu sözleşmede belirtilen ödeme tarihlerinde yapmaması durumunda, Meslek Birlikleri tarafından herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşeceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiği, davalı tarafından davacıya sözleşmenin feshi için belirlenen süre içerisinde noter vasıtasıyla ihtarname gönderilmediğinden davalı şirket tarafından Müzik Yayını Lisans Sözleşmesini sözleşmeye uygun şekilde feshedilmediği, söz konusu sözleşmenin 8. maddesi uyarınca sözleşmenin aynı şartlar ile 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olacak şekilde yenilenmiş olduğu anlaşılmaktadır. 28.02.2013 tarihli  ek sözleşmenin 2.maddesinde belirlendiği üzere, konusunun, ekte adres “ve: yüzölçümleri ile birlikte açılış tarihleri belirtilen şubelerin, 06.03.2012 tarihinde imzalanan ... ve ... arasındaki protokol şartlarının, protokolün bitiş tarihi olan 31.12.2012 tarihi itibari ile yerine getirilmemesinden dolayı 15.08.2012 tarihli ...  ve ... arasında akde alınan lisans sözleşmesi mali hak bedellerinin revize edilmesine ilişkin olduğu, ek sözleşmenin, asıl sözleşme gereğince yapılmayan ödemelerin tahsiline ilişki olmayıp, ana sözleşme ile lisans altına alınmamış olan davalı şirket şubelerinin lisanslanması ve bundan dolayı 2012 yılı için ödenmesi gereken fark bedel ile, 2013 yılı lisans bedelinin belirlenmesi amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan 15.08.2012 tarihli sözleşmenin 6102 Sayılı TTK m. 8'e göre ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebileceğinden, 6102 Sayılı TTK m. 3 ve 19 hükümleri uyarınca taraflar arasındaki ilişki bir ticari iş niteliğinde olduğundan, faiz oranının serbestçe belirlenmesi mümkün ve geçerlidir. Mahkemece, dosya değerlendirme ve hesap için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetince sunulan 29.12.2017 tarihli rapora göre, 28.02.2013 tarihli sözleşmenin Lisans Ücreti ve Ödeme şekli maddesinde 2013 lisans bedelinin 8.285.81 TL. + KDV olduğu ve en geç 30.03.2013 tarihinde ödeneceği ve 2012 yılı ödenmeyen kısım için 2.404,17 TL. +  KDV ödeneceği hususunda anlaşıldığı, 2013 yılında lisans ücreti ödenmemesi sebebiyle davacı tarafından 28.02.2013 tarihli ... nolu vekalet bedeli 531,00 TL 28.02.2013 tarihli ... nolu tespit bedeli 5.90 TL ve 06.09.2013 tarihli ... nolu telif bedeli 9.777,26 toplamı  10.314,16 TL'lik fatura düzenlendiği, her iki sözleşmede yapılan ve yukarıda açıklanan düzenlemelere göre, dava konusu takibe ilişkin alacağın varlığı ile asıl alacak miktarının 13.154,61 TL. ve 12.10.2016 takip tarihi itibariyle işlemiş faizli alacak miktarının ise 22.808,91 TL olarak belirlendiği, asıl alacak yönünden 13.500,20 — 13.154,61 TL, 345,59 TL., İşlemiş faiz yönünden 9.775,05 - 9.654,30 — 120,75 TL. fazla talebin bulunduğu, buna göre, takibin 22.808.951 TL üzerinden devamı ile BK. m 104/son uyarınca (13.154,61 TL) tutarındaki asıl alacak miktarının, lisans bedeli olan kısmına 12.10.2016 takip tarihinden itibaren, % 24,38 oranı üzerinden, diğer kısımlarına % 9 yasal faiz üzerinden basit usulde (3095 SK. m 3) gecikme bedeli yürütülmesinin uygun olacağı tespitlerinin yapıldığı, bu tespitlerin dosya kapsamına uygun olduğu, davacının dava dilekçesinde, bilirkişi tarafından hesaplanan değerin altında,  22.412,95 TL üzerinden itirazın iptalini talep ettiği görülmüştür. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü üzere, söz konusu faturalar eline geçmese dahi, 28.02.2013 tarihli ek sözleşmede 2013 yılı lisans bedelinin en geç 30.03.2013 tarihinde ödeneceğinin taraflarca kararlaştırıldığı anlaşıldığından, dava konusu takibe ilişkin alacağın varlığı ile asıl alacak miktarının yukarıda belirtildiği üzere 28.02.2103 tarihli ek sözleşmeden kaynaklı olarak düzenlenen toplam 10.314,16 TL tutarındaki faturalardan ve 2011-2012 dönemi bakiye borcu 2.407,17 TL. 4+ KDV'den ibaret olduğu  görülmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, taraflar aralarında düzenlenen sözleşmelere göre, davalı tarafça borcun bilinebilir ve likit olduğu, davacı tarafça, davada, itirazın, tespit edilen gerçek alacak miktarından daha az bir miktar için yapıldığı, bu sebeple mahkemece davanın kabulünde her hangi bir hata bulunmadığı, alacak likit olduğundan, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Sonuç olarak, ilk derece mahkemesince açıklanan ve benimsenen sebeplerle dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilleri ile davalı arasında Kadıköy ... Noterliği'nin 25.04.2007 tarih ve ... yevmiye nolu Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, davalının 25.09.2006 tarihinde noterde özel vekaletname verdiğini, davalının 21.05.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile sözleşmeden 2 yılı aşkın bir sîire geçtiği halde hiçbir proje alınmadığı, yasal ve hukuki hiçbir faaliyet ve işlem yapılmadığı, sözleşmenin kağıt üzerinde kaldığı, taşınmazın atıl durumda kaldığı, sözleşme konusu taşınmaz üzerinde hukuksal ve fiili haklarının kullanamadığından maddi ve manevi yönden mağdur olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, ayrıca 21.05.2009 tarihli azilname ile müvekkillerini verdiği vekaletten azlettiğini, davalının feshini müvekkillerinin kabul etmeyerek bu durumu 17.06.2009 tarihli cevabi ihtarname ile bildirdiklerini, ayrıca 09.11.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile davalıdan akdin aynen ifası ile yeniden vekalet vermesini istediklerini, davalının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalının sözleşmeyi fesih istemi ve gerekçelerinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, sözleşmenin 11. maddesinde imar durumunun alınmasını müteakip 60 gün içinde inşaata başlanacağı, 8. maddesinde inşaat ruhsatı alınsa bile imar durumundan dolayı inşaata başlanmaz ise sürenin başlamayacağının belirlendiğini, taşınmazın imar durumu için belediyeye 10.10.2006 tarihinde yazı yazıldığını, 12.10.2006 tarihli cevabi yazıda arsa üzerinde belediye tarafından yola mahreç şerhi olduğu, ayrıca belediye tarafından geçiş hakkı işlenmediğinin anlaşıldığını, 13.10.2006 tarihinde geçiş yolu işlendiğini ve aplikasyon krokisinin tapudan alındığını, 22.12.2006 tarihinde komşu 4 ve 47 parseldeki boş arsanın kamulaştırması amacıyla davalının ısrarıyla ve sözleşmenin 2. maddesi gereğince belediyeye dilekçe verildiğini, 25.12.2006 tarihinde imar durumu sorulduğunda 4 parselde tespitli eser bulunduğundan Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan görüş alınmadan uygulama yapılamayacağının bildirildiğini, aynı yazıda imar durumunun kadastral yola mahreç sağlanması halinde verilebileceği ve belediyeye geçiş hakkının işlenmediği cevabı verildiğini, tüm bu işlemler için Anıtlar Kurulundan yapının parselden terki için mahsur olmadığına dair yazı alındığını ve 28.02.2007 tarihinde tapu ve kadastro müdürlüğünden 4 ve 47 parsellerin röperli krokileri alındığını, tüm bu işlemlerden sonra sözleşmenin resmen akdedildiğini, 25.04.2009 tarihinde davalının maliki olduğu 25 parsele 50 parselden lehe geçiş hakkı olması nedeni ile müdahalenin meni davasının açıldığını, 24.08.2007 tarihinde istenen istikamet ve kot kesitlerinin belediyeye verildiğini. 27.09.2007 tarihinde ağaç revizyonu alındığını, mutabık kalınan projenin 17.10.2007 tarihinde belediyeye teslim edildiğini, 4 ve 47 parsellerin istimlakı ile ilgili dava açıldığını ve halen derdest olduğunu, inşaata başlanamamasının nedeninin istimlak davası ile geçiş hakkı davalarının sonuçlanmaması olduğunu, sözleşmenin 11. maddesi gereğince arsanın sorunsuz bir şekilde teslim edilmemesi nedeni ile inşaata başlanamadığını, ancak proje için bütün işlemler ve arsa üzerindeki tüm sorunların giderilmesi ve inşaata başlanması için gerekli olan tüm işlemlerin müvekkili tarafından yapıldığını, öncelikli olarak sözleşmenin aynen ifası ile sözleşme gereğince davalının üzerine düşen yükümlülüklerinin yerine getirilmesini, bu talepleri uygun görülmediği takdirde sözleşmenin feshi ile müvekkillerinin yapmış olduğu masraflar, proje bedelleri ile kazanç kayıpları için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000TL'nin 21.05.2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsiline, davalının ağır kusuru nedeni ile müvekkillerinin her bir için 10.000TL olmak üzere 20,000TL manevi tazminatın aynı tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu sözleşme için objektif imkansızlığın bulunduğunu,  ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişmede olmadığını, sözleşmenin tek taraflı olarak malikin menfaatleri aleyhine olduğunu, herhangi makul cayma süresi içermediğini, ifasının kanuni imkansızlık nedeni ile mümkün olmadığını, BK m.20'ye göre sözleşmenin batıl olduğunu, taraflar arasında hüküm ifade etmediğini davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, somut olayda, tarafların her ikisinin de, sözleşme tarihinde taşınmazın mevcut haliyle inşaata elverişli olmadığını bildikleri, davalı arsa sahibi, yüklenicinin inşaat ruhsatı alabileceğini, imar prosedürünü tamamlayabileceğini, taşınmazın yola mahrecinin sağlanacağını düşünerek bu sözleşmeyi imzaladığına göre, başlangıçta geçici imkânsızlık hali bulunduğunu, bu imkânsızlığın ileride ortadan kalkması mümkün olduğundan geçici imkânsızlık niteliğinde olduğunu, ne var ki davacı yüklenici tarafından bir kısım başvurular yapılmış, bunun sonucunda belediye tarafından komşu parsel maliklerine kamulaştırma davası açılmış ise de arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesine kadar bir ilerleme olmadığı, inşaat ve yapı ruhsatı da alınamadığı, makul tahammül süresi geçmesine rağmen, imkânsızlığın ortadan kalkmadığı, bunda taraflara yüklenecek bir kusurun olmadığı. davacı yüklenici işinin ehli olup, sözleşme tarihinde arsa üzerinde bulunması muhtemel, fiili ve hukuki engelleri bilmek zorunda olduğu, bu nedenle ruhsatın alınamamasında arsa sahibinin bir kusuru bulunmadığı (Y,15.H.D. 2019/385 E,4100 K), bu durumda, arsa sahibinin konusu imkânsız olan sözleşme sebebiyle fesih bildirimli ihtar çekmesinde, sözleşme zaten hükümsüz olduğundan, bir usulsüzlük olmadığı, davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti ve müspet zararların tazmini talebinin de yerinde olmadığı, bu durumda yüklenicinin, ancak sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği, bu doğrultuda davacılar vekiline, 12/03/2021 tarihli ara kararla ve 26/05/2021 tarihli celsede 2 nolu ara kararla dava tarihine kadar sözleşme sebebiyle yaptığı masrafları (dayanak belgeleri ile birlikte) sunması için 2 hafta süre verildiği, davacılar vekilinin de 10/06/2021 tarihli dilekçesi ile 10 kalem masraf saydığı ve ekine masrafların yapıldığını gösteren dekontlar sunduğu, dosya kapsamında davacı yüklenicinin yaptığı masrafların dekontlarla sabit olduğu, ilk 8 maddede sayılan belediyeye yatırılan kamulaştırma bedeli, taşınmaz için ödediği emlak vergisi, kadastro harcı, ödediği proje bedeli ve yapılan diğer masraflar toplamı olarak 110.402,06 TL’nin tahsilini isteyebileceği zira bu masrafların, davacının, sözleşme yapılmamış olsaydı cebinden çıkmayacak olan masraflar olup menfi zarar olduğu, son iki kalem noter ihtarname masrafı olup (85,83 TL ve 103,65 TL), bunların, arsa sahibinin feshine ve azilnamesine karşı cevabi ihtarnameler için yapılmış ihtarname masrafı olduğu, arsa sahibinin fesih ve azilname ihtarı, bu davada haklı görülmüş olmakla, davacının artık bunlara cevabi ihtar çekmek için yaptığı masrafın menfi zarar olarak kabul edilemeyeceği, TBK.nun 117. maddesine göre zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşeceği, ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim gerektiği, davacı tarafın geçersizde olsa, sözleşme kapsamında yaptığı ödemelerden dolayı davalı tarafın iyi niyetli olduğunun kabulü gerektiği ve kötü niyetli kabul edilemeyeceği, somut olayda bu şekilde bir ihtar olmadığından davacı yüklenicinin, yaptığı masrafları, dava tarihinden itibaren faizi ile talep edebileceği, davacı dava dilekçesinde ticari faiz talep etmiş ise de arsa sahibinin tacir olmaması, davanın mutlak veya nisbi ticari dava olmaması sebebiyle,  yasal faize hükmedildiği, davacıların manevi tazminat istemleri bakımından da ticari itibarlarının zedelendiği veya kişilik değerlerine saldırıda bulunulduğu ispatlanmadığından, koşulları oluşmayan talebin reddi gerektiği gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; Davacı yüklenici şirketin aynen ifa talebi yönünden davanın REDDİNE, Taraflar arasında imzalanan Kadıköy ... Noterliğinin 25/04/2007 tarihli ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümsüz olduğunun TESPİTİNE; Davacının kar kaybı taleplerinin REDDİNE; Davacının yaptığı giderler olarak 110.402,06 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan miras payları oranında tahsili ile davacı şirkete verilmesine; fazlaya ilişkin kısmın reddine; Davacı şirket ile davacı ...’in talep ettikleri manevi tazminatın ayrı ayrı REDDİNE; karar verilmiş karara karşı, taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile 11.12.2015 tarihli bilirkişi raporu sonuç kısmı 1. maddesine göre ve daha öncesinde yapılan bilirkişi incelemelerinde de tespit edildiği üzere sözleşmenin geçerli şekilde akdedildiğini, objektif imkansızlığın söz konusu olmadığını, davalının söz konusu taşınmazın imarının var olduğunu, imarın uygulanmasının bağlı olduğu şartların farkında olup bu şartların yerine getirilmesi için müvekkiline vekaletname verdiğini, resmi sözleşmeden önce yapılan ön sözleşmede, sözleşmenin konusunun belirlendiği 2. Maddeye göre müvekkilinin Kadıköy Belediyesinden istihsal edilecek imar durumuna göre 1 blok konut inşaat yapacağını, tarafların imzaladıkları bu ön sözleşmeye göre önce belediyeden imar durumu alınacağının hüküm altına alındığını, dolayısıyla ön sözleşmeden sonra sözleşme imzalanırken her iki taraf da taşınmazın imarının var olduğunu ama imarın uygulanmasının bir takım şartların yerine getirilmesine bağlı olduğunu bilerek noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiklerini, Kadıköy Belediyesi tarafından belirlenmiş olan imar uygulama aşamalarını yürütebilmesi için davalının müvekkiline vekaletname verdiğini,  davalının iddiasının aksine taşınmazın imarının olduğunu, uygulanmasının belirli şartlara bağlandığını, bu şartların yerine getirilmesinin de imkansız olmadığını, resmi sözleşmenin 8. Maddesinde, müteahhitin yoldan dolayı bir pürüz sebebiyle inşaata başlayamazsa sürenin başlamayacağının kararlaştırıldığını, tarafların karşılıklı olarak anlaşmak suretiyle ve durumun farkında olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, inşaatın başlama süresinin yola terkten sonra projenin tasdikinden itibaren 12 aydır şeklinde olup henüz akde tahammül süresinin başlamadığını, arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesi göndermiş olup dava konusu olayda bu sürenin akde tahammül süresinin geçmesi için yeterli olmadığını, somut olayımızda akdin icrası için geçen sürenin boşa geçirilmediğini, yapılması zamana bağlı pek çok aşamanın tamamlandığını, davalı arsa sahibinin imarın uygulama aşamasına geldiği  bir sırada fesih bildiriminde bulunduğunu, müvekkilinin hiç vakit kaybetmeden daha ön sözleşme aşamasından beri Kadıköy Belediyesi ve devletin ilgili kurumları ile gerekli yazışmaları yaptığını, her türlü idari yola başvurduğunu, ilgili kamulaştırma davalarının takipçisi olduğunu hatta kamulaştırma bedeli olan 90.000.TL + 7.000.-TL yi müvekkilinin yatırdığını, müvekkilinin bu çabaları sonunda Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2006/145 E. ve Kadıköy 2.Asliye Hukuk Mahkemesi 2007/472 E. (İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2013/439 E.), İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/182 E. sayılı dosyalarının karara çıktığını ve kamulaştırma kararı verilerek kesinleştiğini ve gelen tapu cevaplarında ifrazen yol olarak tescil edildiğini, 25.01.2011 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere yüklenici olarak  müvekkilinin imar durumu için gerekli girişimlerde bulunduğunu, imar durumunu aldığını, avan projesini çizdirerek onaylattığını, davalının zamansız olarak yapmış olduğu fesih ve azil sebebiyle müvekkilinin tüm yetkilerinin elinden alınmış olup işi takip edemediğini, bu sebeple Anıtlar Kurulu, Belediye, Tapu ve Ruhsat konusunda hiçbir işlem yapamadığını, bu noktada tüm kusurun davalıda olduğunu, uyuşmazlık konusu olan her çeşit imal ve inşa işlerinin Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesi gereğince ticari iş olup ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrası gereği taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğeri için de ticari iş sayılacağını, 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/II. maddesi hükmünce avans faizi talep edilebileceğinden ve davada da avans faiz istenildiğinden yasal faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle sözleme geçerli ve fesih haksız olduğundan sözleşmenin aynen ifası ve sözleşme gereğince davalıların üzerine düşen  yükümlülükleri yerine getirmesini, iş sahibinin, sözleşmede belirtilen arsa payının davacıya devri ile yine sözleşmede belirtilen diğer edimlerinin ifasına karar verilmesini, taraflar açısından sözleşmenin devamına karar verilemeyeceği anlaşılıyorsa, karar tarihi itibarıyla sözleşmenin feshine, sözleşmenin feshine karar verilmesi halinde; BK. 349. Maddesince sözleşme gereğince yapılmış olan iş ve giderler, katmış olduğu değer ve kazanç kaybı maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne  karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı ..., ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile;  davalının TTK hükümleri gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekirken bile bile sözleşmeye taraf olması ve bu konuda ...'yi bilgisizliğinden ve yaşının getirdiği hususlardan yararlanarak sözleşmenin diğer bir tarafı olması konusunda ikna ederek sözleşme akdetmesinin, davanın kabul edilebilir yanının olmadığını gösterdiğini, söz konusu sözleşme ile ilgili ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişme bulunmadığını, söz konusu bu hususların bile sözleşmenin ifa imkansızlığının devam edeceğini gösterdiğini, 10 yıllık süreç içinde bir gelişme kaydedilmemiş olması ve dosyada mevcut bilirkişi raporlarının bu hususu kanıtladığını, kabul anlamına gelmemekle beraber imkansızlığın ifa zamanında giderileceği düşünülse bile akde tahammül süresinin somut olayın şartlarında aşıldığının kabul edilmesi gerektiğini, mahkemenin "davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti müspet zararların tazmini talebini" yerinde görmeyerek reddettiğini, hüküm bu kısım itibariyle haklılıklarını ortaya koyduğunu, fakat "yüklenicinin sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği" şeklinde hüküm kurulmasının usul, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşmenin ifa imkansızlığının kurulurken dahi belli iken davalının basiretli tacir olmasına rağmen imzaladığını, bu süre zarfında müvekkillerinin mülkiyet haklarını kullanamadıklarını ve maddi zarara uğradıklarını, ifa imkansızlığının varlığının basiretli tacir davacı tarafından bilinmesine rağmen yapmış olduğu menfi zararları müvekkillerinden istemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşme kurulduğu andan itibaren geçersiz sayıldığından geçersiz sözleşmeye dayanılarak yapmış oldukları menfi zararları isteyemeyeceklerini, müvekkillerinin de uğramış oldukları zarar göz önüne alınarak davanın bu kısmı hakkında da reddine ilişkin hüküm kurulması gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu belirterek  istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalılardan ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masrafları bildirmesi için kesin süre verilmesine rağmen davadan 2 yıl sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın hükme esas aldığı giderler arasına bulunan 90.000,00TL kamulaştırma bedelinin davadan sonra 20.02.2012 tarihinde yatırıldığını, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masraflarla ilgili kesin süre verilmesine rağmen davadan sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin mahkemenin ara kararına, usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanması gerektiğini,  hükmün uyuşmazlığın başlangıcından dava açılan güne kadar olan olayları kapsayacağını, dava tarihinden sonra doğan haklar için (kabul anlamına gelmemek kaydıyla) o davada karar verilmesi mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin objektif imkansızlık nedeniyle kesin hükümsüz olduğunun mahkemenin de kabulünde olup, kesin hükümsüz sözleşmenin taraflara hiç bir yükümlülük yüklemediğini, basiretli bir tacir gibi davranması gereken ve kusurlu olan davacı tarafın (üstelik müvekkil kendisini vekaletten azletmişken) yaptığı masraflara kendisinin katlanması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, taraflar arasında imzalanmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğunun tespiti ile aynen ifasına, bu talebin yerinde görülmemesi halinde feshin haksız olması nedeniyle menfi ve müspet zararların (yapılan masraflar, proje bedeli, kazanç kaybı) ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalılar arsa sahibidir.Taraflar arasında 25/04/2007 tarihli noter  onaylı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin arsa sahibi tarafından 21/05/2009 tarihli ihtarname ile feshedildiği sabittir. Uyuşmazlık söz konusu feshin haksız olup olmadığından kaynaklanmaktadır.Anılan Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce inşaat işlerinin takip edilmesi amacıyla arsa sahibi tarafından davacı yükleniciye 25/09/2006 tarihli (arsa sahibine ait Kadıköy ilçesi, ... mah. ... pafta, ... ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili, mevcut binayı yıktırma, yerine inşaat yapma amacıyla her türlü imar, ruhsat işlemleri, plan, proje evrakları tanzim etme, sunma vs için özel yetki vermiştir.) özel vekaletname verilmiştir. Dosyada mevcut plan ve krokilerden de anlaşılacağı üzere arsa sahibine ait 25 parsel sayılı taşınmazın 4,47,48,49,50 parsel sayılı taşınmazlarla çevrili olduğu, yola mahrecinin olmadığı bellidir. Buna göre sözleşmeye konu taşınmazın imar planı kapsamında olduğu ancak yola mahrecinin bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılamayacağı  belediye yazısından anlaşılmaktadır.Sözleşme yapıldığı sırada imar durumu nedeniyle sözleşmenin konusu tamamen imkansız olmayıp, yapılan sözleşme geçerlidir. Ancak taşınmazın yola mahreci bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılması mümkün olmayıp buna göre yola mahrecinin olması şartı ile sözleşmenin konusu geçici imkansızdır. Sözleşme imzalandıktan yaklaşık iki yıl sonra 21/05/2009 tarihinde arsa sahibi tarafından feshedilmiş, davacılar vekaletten azledilmiştir.Taraflar, sözleşmede bu durumu, inşaat ruhsatının alınmasından önce yapılması gereken işleri öngörmüş olup bunların bir kısmı giderilmeden imar uygulamasının yapılması, inşaat ruhsatının alınması mümkün değildir. Ancak bu eksiklikler giderildikten sonra imar uygulaması yapılarak ruhsat alınabilecektir. Anılan bu eksikliklerin giderilmesi için gereken makul süre dikkate alındığında davalı arsa sahipleri tarafından sözleşme tarihinden  yaklaşık iki yıl geçmesiyle yüklenicinin  vekaletten azledilmesi ve  ihtarname ile sözleşmenin feshedilmesinde sözleşmeye tahammül süresinin geçtiğinden bahsedilemez, kaldı ki objektif geçici imkansızlığın yargılama sırasında giderildiği, ortadan kalktığı buna göre de sözleşmenin başında imkansızlık bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece sözleşmenin geçersizliğinin tespiti hatalı ise de sözleşme davalı arsa sahiplerince gerek yüklenicinin vekaletten azledilmesi gerekse ihtarname ile geriye etkili olarak feshedildiğinden davacının ilk talebi olan sözleşmenin aynen ifasına karar verilemez ise de  davacının terditli 2. Talebi yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme de yapılmamıştır. Buna göre yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin davalı arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin kabulü ile taraflar arasındaki sözleşme geriye etkili olarak feshedildiğinden sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda tasfiyenin yapılması gerekir.Davacı terditli olarak müspet ve menfi zarar talep etmiş olmakla geriye etkili fesih halinde kural olarak sadece menfi zarar talep edebilecek ise de haksız fesih halinde müspet zararları kapsamında olan kar kaybını da talep edebilir. Davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerliliğine inanarak yaptığı masrafları da dikkate alınarak menfi zararları ile kar kaybının  tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine, dairemiz kararı gereğince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının incelenmesine yer olmadığına,  karar verilmesi gerekmiştir.

Relationship: contradiction