Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde  özetle; Müvekkilinin "..." markasının ... tescil numarası ile 30/06/2008 tarihinde 19. sınıfta, ... tescil numarası ile 35. sınıfta 13/01/2012 tarihinde tescil edildiğini ve 556 Sayılı KHK ile korunduğunu, davalının 556 Sayılı KHK'nin 9/2-e maddesine aykırı şekilde yönlendirici işaret olarak müvekkilinin markasını kullandığını, internet dünyasında en çok kullanılan Google arama motoruna müvekkilinin markası yazıldığında, müvekkilinin internet sayfası ve davalının adworks olarak internet sitesinin çıktığını, davalının bu kullanımının aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğini belirtmiş ve 556 sayılı KHK madde 66/b, TTK 56/d uyarınca marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak suretiyle elde ettiği kazanca göre müvekkilinin yoksun kaldığı kazancın hesaplanarak- fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren en yüksek reoskont faizi ile birlikte, 5.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunda; davacı adına tescilli ... markasının müvekkilinin web sitesinde kullanıldığına dair herhangi bir içeriğe rastlanmdığının, müvekkilinin web sitesinin html source kodları incelendiğinde davacıya ait “...” markasının html source kod içeriğinde olmadığının ve kod içinde keyword olarak tanımlanmadığı tespit edildiğinden, müvekkilinin ... markasına vaki tecvüz iddiasının yerinde olmadığını, müvekkilinin Google Adwords ile reklam verilmesi için sözleşme yaptığında ... sayılı ... markasının ... kelimesini içermesi nedeniyle "..." kelimesinin anahtar kelime olarak belirlendiğini, bila tarihli bilirkişi raporunda "..." kelimesi ile arama yapıldığında, müvekkiline ait www...com adlı web sitesinin ilk sayfada ve üstte çıktığı, bunun sebebinin "..." kelimesinin adworks olarak kullanılması olarak gösterilmişse de,  eşleşmenin "..." kelimesinin varyasyonu olan "..." kelimesinden kaynaklandığını, müvekkilinin kendi markasında bulunan kelimeyi anahtar kelime olarak seçmesinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmayacağından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece mahkemesince; "Davacının TPE de tescilli ... ibareli  markalarının bulunduğu, ancak  bilişim uzmanı bilirkişininde dahil olduğu bilirkişi heyetinin yaptığı incelemede; davalı tarafın "..." ibaresini anahtar kelime olarak  kullandığı, Google Adwords sisteminde ... ibaresinin  anahtar kelime yada yönlendirici kod olarak kullanılmadığı, Türkçe "..." anlamına gelen ingilizce kelime "..." ibaresinin anahtar kelime olarak kullanılımında, markanın baskın unsuru ... ibaresi olmakla, KHK 9/2-e maddesinde düzenlenen  markaya  tecavüz bulunduğunun kabul edilemeyeceği, bilirkişi heyeti tarafından ... ibaresi ile yapılan aramada da davalının internet alan adının en üst sırada  çıkabildiğinin tespit edildiği, internet alan adında markaya ve markanın baskın unsuru "..." ibaresine yer verilmediği anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dosyaya sunulan 05/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda; "müvekkili adına tescilli ... markası ile 08/07/2015 tarihinde arama yapıldığında davalıya ait www...com internet sitesinin ilk sayfada ve en üstte çıktığının, bunun sebebinin davalının ... ibaresini google adwords olarak kullanması konusunda Google'dan reklam hizmeti alması olduğunun belirtildiğini, sunulan 15/11/2016 tarihli raporda, ... ibaresi ile ilgili kayda ulaşılamadığı belirtilmişse de 22/12/2016 tarihli bilirkişi raporunda Google adwords'e ilişkin geçmiş kayıtlarda sadece son 90 günün görülebildiğin belirtildiğini, müvekkili tarafından ileride delillerin yok olacağı tahmin edildiğinden mahkemeden istenen HMK Kanun m. 400 uyarınca delil tespitinde elde edilen delillere göre davalı tarafın müvekkilinin markasını adwords olarak kullandığı açıkça tespit edildiğinden, mahkemece sonraki tarihli eksik incelemeye dayalı raporlar dikkate alınarak hüküm tesis edilmesinin doğru olmadığını, Mahkemece her ne kadar ... ibaresinin tanımlayıcı olduğu, müvekkilinin markasında baskın unsurun "..." ibaresi olduğu ve internet alan adında markaya ve markanın baskın unsuru ... ibaresine yer verilmediği belirtilmişse de, somut olayda tartışılan hususun müvekkiline ait ... markasının Adwords reklamlarda anahtar kelime olarak kullanılması ve bunun neticesinde marka hakkına tecüzün gerçekleşmesi olduğunu, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin 02.11.2010 tarihli kararına konu olayda, "..." ve "..." markaları arasındaki davada internet kullanıcısının “...” ibaresini girdiği zaman bu ibare ile ilgili olarak ilk başta davacının firma ismi ve internet adresinin belirdiği, yanında da “sponsor bağlantı” altında davalının markasının unsurlarından olan “...” ibaresinin görüldüğü tespiti yapıldığını, her iki markanın da sonunun “ray” ile bitmesi markalar arasında karıştırma ihtimalini gündeme getirebileceği, davacı markasının esaslı unsurlarından “...” ibaresini adwords olarak belirleyen davalının basiretli bir tacir gibi bu markaların karışabileceğini değerlendirerek böyle bir reklam vermekten kaçınması gerektiği, internet kullanıcılarının markaları karıştırabileceğinin belirtildiğini, davacı markasının esaslı unsuru olan “...” ibaresi internet kullanıcısı tarafından arama motorunda yazıldığında “sponsor bağlantı” altında davalının marka ve ticaret unvanının yazmasının dahi “sponsor bağlantı” ibaresinden kaynaklanan bir karışıklığa neden olabilecek nitelikte olduğu, kullanıcıda sanki davacının markası ile davalı şirket arasında en azından bir sponsorluk ilişkisi varmış gibi bir algılamaya da neden olabilecek nitelikte olduğu belirtilerek, davalı kullanımının markaya tecavüz kabul edilerek kullanımının önlenmesine karar verildiğini, Somut olayda davalı tarafından haksız rekabet teşkil eden davranışlarda bulunulduğundan müvekkilin piyasadaki itibarından haksız yararlanma ve haksız yönlendirilmenin gerçekleştiğini,  reklamın başka bir firma tarafından verildiğinin tüketiciler tarafından net şekilde anlaşılamadığını, tüketiciler google arama moturuna girip arama yaptığında aradığı kelime ile reklamı yapılan ürün arasında bağlantı kurabilecekleri gibi davalı firma ile müvekkili firmasının işletmesel bağlılığının olduğunu düşünebileceğini, Google adwords'e ilişkin geçmiş kayıtlarda sadece inceleme yapıldığı tarihten önceki 90 günün görülebildiği hususunun da göz önüne alınması gerektiğini, google arama motoruna müvekkilinin markası yazıldığında, davalıya ait sitenin müvekkile ait siteden daha üstte yer almasının, davalının müvekkile ait markayı adwords olarak kullandığını açıkça gösterdiğini,  kararının kaldırılarak, mahkemece Google Türkiye şubesine müzekkere yazılarak davalının müvekkil markasını adwords olarak kullanılıp kullanılmadığı hususunda bilgi istenmesine ve akabinde dosyanın bilirkişi heyetine tevdiine talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; sahibi olduğu "..." markasını davalının 556 Sayılı KHK'nin 9/2-e maddesine aykırı şekilde yönlendirici işaret olarak kullandığından ve davalının bu kullanımı aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğinden, 556 sayılı KHK madde 66/b, TTK 56/d uyarınca marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak suretiyle elde ettiği kazanca göre yoksun kaldığı kazanca göre hesaplanacak maddi tazminat ile manevi tazminatın davalı taraftan tahsiline ilişkindir. Mahkemece, internet alan adında markaya ve markanın baskın unsuru "..." ibaresine yer verilmediği anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine  karar verilmiş olup karar yukarıda açıklanan sebeplerle istinaf edilmiştir. Kararı davacı vekili istinaf incelemesine getirmiştir. Türk Patent ve marka kurumundan celp edilen tescil kayıtlarından ... sayılı ... markasının 19.sınıfta 30/06/2008 tarihinden, ... sayılı ... markasının 35, sınıfta 10/01/2012 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile davacı şirket adına  tescil edildiği,  işler durumda bulunduğu görülmüştür. Davacı tarafça dava dilekçesi ile tespit talep edildiği, sunulan 03/08/2015 kayıt tarihli raporda; davalıya ait olduğu bildirilen, incelemeye konu www...com alan adlı  sitenin, internet ortamında erişime açık ve kullanımda olduğu, “...” markasının davalı tarafından, http://www...com/ alan adlı internet sitesi içinde kullanıldığına dair herhangi bir içeriğe rastlanmadığı, Google arama motorunda davacıya ait tescili “...” markası arama yapıldığında, davalıya ait olduğu bildirilen www...com internet sitesinin ilk sayfada çıktığı, davalının internet sitesi html source kodlarının incelendiği, davacıya ait “...” markasının davalıya ait html source kod içeriğinde olmadığı ve kod içinde keyword olarak tanımlanmadığının anlaşıldığı, Google arama motorunda; davacının tescilli markasının arama yaptırıldığı, (davalının www...com alan adlı sitesinin ilk sayfada çıkmasının kontrolü yapılmış; 08.07.2015) “...” araması işleminde davalıya ait olduğu belirtilen www...com adresinin Google arama motorunda ilk sayfada ve üstte çıktığının tespit edildiği, davacıya ait markanın davalıya ait www...com sitesinde ilk sayfada ve üstte çıkmasının sebebi davalının bu markayı (...) adwords olarak kullanılması konusunda Google'dan reklam hizmeti alması olduğu belirtilmiştir. Dosyada mevcut 01/06/2016 tarihli raporda; Markanın internet arama motorlarında, internet sayfalarının arka planında, doğrudan doğruya nihai kullanıcı tarafından görülmeyecek şekilde "yönlendirici kod” (metatag) yada, “anahtar sözcük (keyword), biçiminde kullanılmasının bir tür reklam sistemi olduğu, bu sistem sayesinde, internetteki Google arama motorunda bir firmanın aranması durumunda, reklamı veren firma, arama sonuç sayfasındaki doğal sonuçların yanında, aramayı yapan kullanıcının ilgi ve dikkatini çekecek biçimde sağ üst tarafta görüntülendiği, reklam verenin, anahtar sözcük kullanılarak kendisine ait web sitesine ilişkin başlık ve bağlantı linkini arama sonuç sayfasında görüntülenmesini sağladığına göre, bu kullanım ... nun da kabul ettiği gibi “ticari bir kullanım” (use in the çourse of trade) teşkil ettiği, Google Adwords sisteminde farklı eşleşme yönemlerinin bulunduğu, davalının iddia ettiği gibi, yalnızca “...” kelimesi için arama yapılmasına rağmen, farklı eşleşme yöntemleri sebebi ile “...” ibaresi için arama yapıldığında da aynı sonuçlar ortaya çıkabileceği, bila tarihli bilirkişi raporunda bu hususun göz ardı edildiği, davalının Adveords hesabına giriş yapılarak yapılan inceleme sonunda düzenlenen 22/12/2016 tarihli raporda; somut uyuşmazlıkta marka hakkına tecavüzün varlığından söz edilebilmesinin, davalının, davacıya ait markayı Google Adwords sisteminde kullandığının tespitine bağlı olduğu, Google Adwords hesaplarında son 90 günün kaydının incelenebildiği, davalının Google Adwords hesapları incelendiğinde, bu 90 günlük süre içinde “...” ibaresi eşleştirilmek suretiyle yapılmış bir reklama rastlanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı tespit edilmiştir. Alınan ilk raporda; Google arama motorunda davacıya ait tescili “...” markası arama yapıldığında, davalıya ait olduğu bildirilen www...com internet sitesinin ilk sayfada çıktığı, tespit edilmesine rağmen, alınan 01/06/2016 tarihli raporda, Google Adwords sisteminde farklı eşleşme yönemlerinin bulunduğu, davalının iddia ettiği gibi, yalnızca “...” kelimesi için arama yapılmasına rağmen, farklı eşleşme yöntemleri sebebi ile “...” ibaresi için arama yapıldığında da aynı sonuçların ortaya çıkabileceği, bila tarihli bilirkişi raporunda bu hususun göz ardı edildiği, 22/06/2016 tarihli raporda, marka hakkına tecavüzün varlığından söz edilebilmesinin, davalının, davacıya ait markayı Google Adwords sisteminde kullandığının tespitine bağlı olduğu, Google Adwords hesaplarında son 90 günün kaydının incelenebildiği, davalının Google Adwords hesapları incelendiğinde, son 90 günün kaydında “...” ibaresi eşleştirilmek suretiyle yapılmış bir reklama rastlanmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı tespit edildiğinden, raporlar arasında aykırılık olduğu, davacı tarafça özellikle rapor tarihinden geriye doğru 90 günlük süre için inceleme yapılabilmesi sebebiyle ilk rapor tarihindeki bilgilere ulaşılamayacağı, dosya üzerinden yaptırılan tespit raporu ile iddialarının sabit olduğu belirtilerek itiraz edilmesine rağmen mahkemece itiraz konusunda karar verilmeden davanın esası hakkında hüküm verildiği tespit edilmiştir. Bu hali ile raporlar arasında açık aykırılık olup, aykırılığın giderilmesi teknik bilgi gerektirmektedir. İlk incelme 08/07/2015 tarihi olup, son inceleme 26/042016- 07/11/2016 tarihleri arasında olduğundan ilk inceleme tarihini kapsamadığı tespit edilmiştir. Mahkemece HMK 400 ve devamı maddeleri uyarınca alınan raporlar aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğundan, sonradan alınan raporlarda ilk raporu tamamı ile ortadan kaldırır teknik bilgi verilmediğinden, rapor bu hali ile eksik olduğu gibi, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca raporlar arasındaki açık aykırılık giderilmeden karar verilemeyeceğinden, gerektiğinde Google Türkiye Şubesin'e müzekkere yazılarak davalının davacıya ait "..." markasını adwords olarak kullanıp kullanmadığı hususunda bilgi istenerek ek rapor veya yeni heyetten rapor alınmasının düşünülmemesi usule aykırı olduğundan, davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100  Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına, karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ...'nın ticari faaliyetine 1946 yılında İtalya’da başladığını ve ... şirketler grubu olarak tüm kıtalarda ve 27 ülkede şirket kurduğunu, müvekkilinin ..., ... ..., ..., ..., ... ve ... markaları ve bu markaları taşıyan ürünlerinin ülkemizde de tanındığını, diğer müvekkili ... Çikolata ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin eski ticaret unvanının ...  A. Ş. olduğunu ve 1985 yılında İstanbulda kurulduğunu, müvekkilinin "..." ibareli markasının, ülkemizde TP nezdinde ... sayı ile tanınmış marka olarak koruma altına alındığını, müvekkilinin "..." markalı ürününün kavanoz şeklinden ve etiket üzerinde yer alan özgün ambalaj kompozisyonundan oluştuğunu, ayırt edicilik sağlanması amacıyla tasarlanmış, fikri emek ve çaba sonucu ortaya çıkarılmış özgün bir şekil olan kavanoz ve kavanoz kapağının grafik çiziminin müvekkili adına marka olarak tescil edildiğini, TP nezdinde koruma altında olduğunu, "..." markalı ürünlerin davalı şirket tarafından üretilerek Türkiye'de çeşitli market ve davalıya ait internet sitelerinde satışa sunulduğunu tespit ettiklerini, tecavüz teşkil eden fillerinin sonlandırılması için noter ihtarnamesi gönderildiğini, ihtara verilen cevapta ürünlerin patent başvuru şartlarını yerine getirildiği ve haksız rekabet teşkil etmediği iddia edilerek sulh taleplerinin geri çevrildiğini, dava konusu "..." ibareli ürünlerin müvekkilinin tescilli ve tanınmış markasına iltibası nedeniyle marka tecavüzünün ve tescilli marka, ambalaj kompozisyonları ve ticari sunumlarına yaratılan iltibas nedeniyle haksız rekabetin tespitine, davaya konu “...” ibareli ürün ve ürün ambalajlarının davalıya ait internet sitelerinde yer alan..., ... ve ... hesapları başta olmak üzere, internet üzerinde kullanımının önlenmesine, her türlü ürün, basılı yayın,  ambalaj, ilan, reklam, broşür, afiş ve her türlü tanıtım malzemesi, basılı kâğıt, fatura ve her türlü ticari evrak üzerinde, Türkiye’de yada yurtdışında kullanılmasının önlenmesine, bastırılmış olan materyalin bulundukları yerlerden toplanarak muhafaza altına alınmasına, el konulan her türlü ürün ve malzemelerin hükmün kesinleşmesini müteakip imha edilmesini, hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı tarafın cevap sunmadığı, delil bildirilmediği ve duruşmalara da katılmadığı anlaşılmıştır.İlk Derece Mahkemesince; "Davacı adına TP nezdinde ..., ..., ..., ..., ... sayılı  tescilli markalarının .. ve ... sınıflarda ... yıl süreyle tescil edildiği, davalı ... adına TP nezdinde kayıtlı ... tescil nolu markasının 30/08/2015 tarihinden itibaren koruma altına alındığı, davacının kavanoz şekil markasının TP nezdinde tescilli olduğu, Davacının tanınmış ... ibareli markası ve kavanoz şekil markasının, davalıya ait ... kullanımı karşılaştırıldığında bir bütün olarak karıştırılma ihtimali doğurduğu, "..." ibaresi dışında ambalaj kompozisyonu açısından da marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiğinin anlaşıldığı, Tüm dosya kapsamı, getirtilen TP kayıtları, davacı tarafından dosyaya sunulan davalı kullanımını içerir görseller ışığında; davanın kabulü ile davalının davacıya ait kavanoz şekil markası ve kavanoz şekli ve beyaz tırtıklı kavanoz kapağı ile davacının ticari takdim şekline iltibas yaratacak şekilde kullanımı nedeniyle, davacının marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine internet siteleri üzerindeki kullanımın önlenmesine, ambalaj görsellerini içeren her türlü ürünün kullanımının önlenmesine ve bunların toplanarak imhasına ve davacının hukuki yararı bulunduğundan hükmün ilanına" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Gönderilen ihtaratlı davetiyenin müvekkiline tebliğ edilmeden karar verildiğini, 2- Müvekkilinin “...” isimli TPE nezdinde ... numara ile tescilli markası ile davacı şirketlerin markası olan ...'nın lezzet ve ürün içeriği bakımından farklı olduğunu, müvekkili ve davacı adına tescili markalarda herhangi bir benzerlik bulunmadığını, karıştırılma ihtimali olmadığını, 3- Müvekkilinin kullandığı kavanoz şeklinin ... tarafından üretilen, halka mal olmuş ve piyasadaki bu tarz ürünlerin yüzde 90'nında kullanılan bir ürün olduğunu, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğunu, mahkemece, marka konusunda uzman ve aralarında akedemisyen öğretim üyesi ve sektör bilirkişisinin de bulunduğu bir heyetten markalar arasında iltibas olup olmadığı ve müvekkilinin satışa sunduğu ürün ile davacıya ait ürün arasında davacıya ait markanın itibarından haksız kazanç sağlamak veya onun markasına zarar verme durumu olup olmadığının varlığı konusunda rapor alınmadığını, 4- Müvekkilinin ... markası üzerinde kazanılmış hakkı olduğunu, Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 19.09.2008 tarihli ...-... esas ve karar sayılı kararında: önceki tarihli markaların tescili veya kullanımıyla ilgili olarak dava tarihine dek bir uyuşmazlık çıkmadığına göre tarafların kazanılmış haklarının korunacağının belirtildiğini, mahkemece davalı müvekkilinin eyleminin marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı ve haksız rekabet yaratıp yaratmadığı konusunda ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekirken bu konuda araştırma yapılmadığını, 5- Mahkemece davacı tarafın sunduğu görseller ve beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulduğunu, Yargıtay 11.H.D 3/06/2010 tarihli, 2010/2050  esas ve 2010/6369 sayılı kararında, tarafların marka durumlarından ve eylemlerden haberdar olup sessiz kalmalarının icazet anlamına geldiği yönünde kararları mevcut olduğunu, ... markasının 01/07/2010 tarihinden itibaren TPE nezdinde koruma altında olup, bu tarihten itibaren üretime devam edildiği halde davacı şirket tarafından marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet konusunda bir girişimde bulunulmadığını, Yargıtay kararının dikkate alınmadığını, 6- Dosyada bulunan tüm belgeler ve deliller ve görseller incelendiğinde, iki ürününün  bütünüyle bıraktığı izlenimler bakımından benzerlik ve çağrışım olmadığını, taraf markalarının ait oldukları malların hitap ettiği tüketici kitlesinin genel ve toplumsal durumu, fiyat dengesi göz önüne alındığında bu iki markanın orta düzeydeki tüketici tarafından karıştırılma ihtimali olmadığını, 7- 556 Sayılı KHK'nın marka tescilinde ret için nisbi nedenlerini düzenleyen 8/2. b bendinin ikinci cümlesinde “tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini kapsıyorsa” ifadesi ile, markanın korunması kapsamını düzenleyen 9/2-b maddesinde, "işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılmasının" markaya tecavüz oluşturacağının öngörüldüğünü, doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin koşullarının, tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması ve her iki markanın aynı mal ve hizmetlerde kullanılması olduğunun kabul edildiğini, Haksız rekabete ilişkin davalarda 6102 sayılı TTK madde 60 (1)'de 56 ncı maddede yazılı davalar, davaya hakkı olan tarafın, bu hakların doğumunu öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her hâlde bunların doğumundan itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Fakat dava hakkı sahibi haksız fiile uzun süre göz yumarak dava açma hakkını kullanmaz ise sessiz kalma uyarınca hak kaybı ilkesi uyarınca haksız ileri sürmesine rağmen davanın zamanaşımına uğraması söz konusu olabilir dediğini, Yargıtay- Hukuk Genel Kurulu 04/05/201 1,2011/11-59, 2011/271 k. Kararda ... ürün ve ambalajlarının üretiminin satış ve dağıtımının ithal ve ihracının önlenmesine ve internet üzerinde markanın kullanımının önlenmesine karar verildiğinden, kararın kesinleşmesi halinde müvekkilinin üretim yapma şansı kalmayacağını, davacının marka konusunda itirazlarını açacağı hükümsüzlük davasında ileri sürmesi gerektiğini, mahkemenin kararının markanın kullanılmasını engellediğini, ortada tescilli bir marka mevcut iken ve dava bir tespit davası olduğundan bu şekilde markanın kullanılmasını engelleyici bir karar verilmesinin hukuken sakat olduğunu, 8- Halen piyasada bulunan ve sektörde lider bir çok firmanın sürülebilir çikolata ezmesinin piyasadaki satış anındaki görsellerinin hepsinde ekmek ve bıçak görseli bulunmakla beraber, tüm kovanozların kapakları tırtıklı ve tüm kavanozların aynı ebat ve büyüklükte olduğunu, kamuya mal olmuş ekmek görselinden ve tırtıklı kapaktan yola çıkarak müvekkilinin ürününün haksız rakabet oluşturduğunun söylenemeyeceğini, tüm firmaların sonunda ella ibaresinin yer aldığını, markalarında bulunan Anteb kelimesi de markanın baskın unsurunu oluşturup coğrafi yer ve o coğrafi yere ait antep fıstığını belirttiğini, bu nedenlerle marka hakkına tecavüzün söz konusu olmadığını, yerel mahkemece verilmiş olan kararın ortadan kaldırılarak  HMK 353/1-a-6 md gereğince davanın yeniden görülmesi ve önceki kararla bağlı kalmaksızın yeniden hüküm kurulması için dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; davalının "..."  isimli ürününün, TP nezdinde ... sayı ile tanınmış marka olarak koruma altına alınan, "..." markalı ürünü ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğundan,  marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti,  “...” ibareli ürün ve ürün ambalajlarının davalıya ait belirtilen internet sitelerinde yer alan ..., ... ve ... hesapları başta olmak üzere, internet üzerinde kullanımının önlenmesi, her türlü ürün, basılı yayın, ambalaj, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım malzemesi, basılı kâğıt, fatura ve sair her türlü ticari evrak üzerinde, Türkiye’de yada yurtdışında kullanılmasının önlenmesi, bastırılmış olan materyalin bulundukları yerlerden toplanarak emin bir yerde muhafaza altına alınması, el konulan her türlü ürün ve malzemelerin hükmün kesinleşmesini müteakip imha edilmesi, hükmün ilanına karar verilmesine ilişkindir. Mahkemece; Davalı kullanımının, davacıya ait kavanoz şekil markası ve kavanoz şekli ve beyaz tırtıklı kavanoz kapağı ile davacının ticari takdim şekline iltibas yaratacak şekilde olduğu nedeniyle, davacının marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine internet siteleri üzerindeki kullanımın önlenmesine, ambalaj görsellerini içeren her türlü ürünün kullanımının önlenmesine ve toplanarak imhasına ve davacının hukuki yararı bulunduğundan hükmün ilanına karar verilmiştir. 1-Davalı vekilinin ilk istinaf sebebi; gönderilen ihtaratlı davetiyenin müvekkiline tebliğ edilmeden karar verildiğine ilişkindir. Dosya içerisinde mevcut tebligat parçalarının incelenmesinden; dava dilekçesinin 13/03/2017 tarihinde  davalı şirketin Örnek ... Sitesi No:... ... / Gaziantep adresinde işyerinde işçisi/memuru ...'a tebliğ edildiği, davalı vekili olarak Av. ...'in vekaletname sunduğu, 24/03/2017 tarihinde e-imza ile gönderdiği dilekçe ile vekillikten istifa ettiği, vekilinin çekilme dilekçesinin 03/04/2017 tarihinde işyerinde işçisi/memuru ...'a, ön inceleme ve 06/04/2017 tarihli ara kararının 15/06/2017 tarihinde aynı adreste işyerinde işçisi/memuru ...'ya, 12/09/2017 tarihli sözlü yargılama gününün 04/08/2017 tarihinde aynı adreste işyerinde işçisi/memuru ...'a, gerekçeli kararın 14/11/2017 tarihinde aynı adreste işyerinde işçisi/memuru  ...'ya tebliğ edildiği, 20/11/2017 tarihinde Av. ...'ın vekaletname sunduğu tespit edilmiştir. Tebligat Kanunu'nun 12. maddesinde hükmi şahıslara tebligatın, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılacağını, 13. maddesinde; hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mütat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları taktirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı belirtilmiştir. Dosyada mevcut Gaziantep ... Noterliği'nin 30/11/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı vekaletnamesinden davalı şirketi 08/07/2015 tarihinden itibaren 3 yıl süre ile temsile yetkili kişinin ... olduğu şerh verilen imza sirkülerinden tespit edilmiştir. Dava dilekçesinin tebliğ edildiği 13/03/2017 tarihinde, vekilinin çekilme dilekçesinin tebliği edildiği 03/04/2017 tarihinde, ön inceleme ve 06/04/2017 tarihli ara kararının tebliği edildiği, 15/06/2017 tarihinde ve  sözlü yargılama gününün tebliğ edildiği, 04/08/2017 tarihinde yapılan tebligatlar şirketi temsile yetkili ... dışında tebligatta isimleri belirtilen şahıslara yapılmış olup, tebligatlarda şirket yetkilisinin adreste mevcut olup olmadığı, adreste bulunamama sebebi konusunda şerh verilmediğinden, geçersiz olduğu tespit edilmekle davalı vekilinin tebligatların geçersiz olduğuna ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. 2- Kabul edilen istinaf sebebi nazara alınarak, diğer sebepler yönünden bu aşamada inceleme yapılmasına yer olmadığından, davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile hükmün 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın gösterildiği şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: entailment