Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı arasında davalının açacağı işyerinde “...” isminin ve “...” logosunun kullanım hakkı verilmesi ve çiğ köfte satışı yapılması amacıyla 08.07.2015 tarihli sözleşme imzalanmış olduğunu, davalının sözleşmenin 2. maddesinde düzenlenen rekabet yasağı hükümlerine aykırı biçimde hareket ettiğini, davalının “...” logolu ürünlerin satışını yapmaya devam ederken, tabelasını “... ” olarak değiştirmiş olduğu, ürün alışverişinden kaynaklanan bakiye borcunu kapamak için verdiği çekin karşılıksız çıktığını, bakiye borcunun ödenmesi için çekilen noter ihtarında sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle dava ve takip hakları saklı tutularak sözleşmenin tek taraflı feshedildiği hususunun da davalıya ihbar ve ihtar edilerek 28.11.2016 tarihinde ihtarnamenin davalı tarafından tebliğ alındığını,  sözleşmenin 23. maddesinde belirlenen 50.000 TL cezai şart bedelinin tahsili amacıyla ... 27. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı ve davalının cezai şart alacağı takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, borçlunun yetki itirazının sözleşmenin 27. maddesinde düzenlenen yetki sözleşmesine uygun olmadığını, itirazın iptali ve takibin devamına ve takip konusu alacağın % 20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep  ve dava etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından şirket kullanımına tahsis edilen  ... nolu tesisatta kullanılan, G160 tip, ... nolu sayacın  arızalanması üzerine 12.11.2014 tarihinde İgdaş Çağrı Merkezi'ni arayarak davalıya arıza bildiriminde bulunduğunu, davalıdan dönüş alamaması üzerine 20.11.2014 tarihinde ikinci kere arıza bildiriminde bulunduğunu, davalının 21.11.14 tarihinde ilgili sayacı söktüğünü ve davacıya kaçak kullanım ve sayaca müdahale iddiası ile 22.01.15 tarihli yazı ve 1.663.339,47TL bedelli .... numaralı, 21.01.15 tarihli faturayı tebliğ ettiğini, davacının da bu iddia ve faturaya 04.02.15 tarihinde itiraz ettiğini ,ancak davalının iddiasının aksine davacının sayaca müdahalede bulunmadığını, sayacın arızalandığını, arıza öncesi sayaç kullanım bedellerinin de aylık ciroları ile paralel olduğunu,  kabul anlamına gelmemekle birlikte en son Eylül 2014'te davalının sayacı kontrol ettiğini, bu sebeple de davalının cezaya konu sürenin hesaplamasında hatalı işlem yaptığını beyan ederek,  davalı şirketin kaçak doğalgaz kullanımı nedeniyle müvekkiline tahakkuk ettiği doğalgaz faturasından dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 1201875-9001 nolu tesisatın kayıtlı olduğu taşınmazda 16,04.2012 tarihinde sözleşme imzalayarak gaz kullanımına başladığını, 21.11.14 tarihli kontrolde, ilgili sayacın 15.11.14 tarihinde tespit edilen göstergeden daha düşük göstergede olduğunun tespit edildiğinden, aynı gün sayacın değişimi yapılarak sökülen sayacın incelendiğini, davacının sayaca müdahalede bulunduğunu ve kaçak gaz kullanımının tespit edildiğini, davaya konu faturanın da bu tespite istinaden mevzuat hükümleri uyarınca geriye dönük bir yıl üzerinden tesisata takılan yeni sayacın kullanım değerleri göz önüne alınarak kaçak kullanım faturası düzenlendiğini, yapılan tüm işlemlerin mevzuata uygun olduğunu, sayacın müdahale gördüğüne -oynama olduğuna- ilişkin sayaç fotoğraflarının dosyaya sunulduğunu, Eylül 2014'te sayaç kontrolü olmayıp fatura okunmasına gelindiğini beyan ederek, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; davaya konu ... nolu, doğalgaz tesisatına ait .... nolu 1.663.389,47TL bedelli faturanın 803.569,18TL'si yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.1- Kararı istinaf eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından yayınlanan 03.11.2002 tarihli ''Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'':m.40- Sayaç Başlıklı Maddesinin 2. Fıkrasında ;'' Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketi tarafından gerçekleştirilir.,  abone sayaçlarında meydana gelen ve gaz arzının sürdürülmesini engelleyen tüm arıza ve sorunlar dağıtım şirketine arıza bildirimini yapıldıktan en geç 24 saat içerisinde giderilir.''düzenlemesi bulunduğu ,müvekkilinin basiretli bir tacir olarak arızaya ilişkin bildirimini davalı ... 12.11.2014 tarihinde yaptığını,ancak bu arıza gideriminin  en geç 24 saat içerisinde giderilmiş olmak zorunda olmasına rağmen arızanın  giderilmediğini, hatta arıza giderimi ve durum tespiti için 24 saat içinde davalından hiç bir yetkilinin  müvekkilinin  iş yerine gelmediğini,ancak müvekkilinin  20.11.2014 tarihinde  2. kez davalıyı arayarak arıza bildirimi yaptığını,ancak ondan sonra davalı tarafın , müvekkilinin  iş yerine gelip işlemini yaptığını,ilgili  yönetmelikte m.40 kapsamında "arıza bildirimi yapıldığından en geç 24 saat içerisinde giderilir" hükmüne rağmen eğer hizmet sağlayıcı huzurdaki dosyada ... bu emredici hükme uymaz ise bunun müeyyidesinin ne olacağı belirtilmemiştir.  özel bir hüküm olmadığından sözleşme ilişkilerinde genel kanun olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m..27/1'de de açıkça belirtildiği üzere kanunun emredici hükümlerine aykırılık halinde sözleşmenin  kesin olarak hükümsüz hale geleceği, dolayısıyla mevzuatın açıkça emredici hükmüne rağmen işlem yapılmaması halinde müvekkilinin  cezalandırılabilme şartının  ortadan kalktığı,İlgili Yönetmeliğin  Sayacın Ölçüm Yapmaması veya Yanlış Ölçüm Yapması  başlıklı 42. maddenin  1-a maddesine aykırı bir şekilde bilirkişilerce  hesaplama yapıldığı,müvekkilinin  üretim kapasitesindeki değişimlerin  hiç dikkate alınmadığı ,ayrıca hesaplamanın  24.11.2014-29.07.2015 tarihleri toplamının ortalaması alınarak yani 6 aydan daha uzun süreli tüketimin ortalaması alınarak yapıldığı,ancak kaçak kullanım olduğu iddia edilen dönemde müvekkilinin üretim kapasitesinin ne kadar olduğu hususunun  hiç dikkate alınmadığı, ilgili yönetmelik m.42/1-a maddesi son cümlesinde '' sayacın doğru ölçüm yaptığı son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri'' hükmü amir olmasına rağmen  bilirkişilerin  6 aylık dönemin ortalamasını aldığı,  abonelik sözleşmesinde cezai şartın %200 olabileceğine dair hüküm olmadığından müvekkiline bu cezanın kesilemeyeceğini, bilirkişilerce yapılan bedel hesaplamaları elverişlilik kriterine uygunluk göstermemediği, öte yandan, cezai şartların tacirler bakımından indirilmemesi kuralsa da bu, kuralın istisnasını oluşturan tacirin mahvı durumu müvekkil firmaya uygulanan % 200 lük cezai şart bakımından değerlendirilmesi gerektiği,  piyasa şartlarında son derece yüksek meblağa tekabül eden 540.767,48-TL lik cezai şartın  müvekkili firma bakımından telafisi mümkün olmayan zararlara yol açabilecek nitelikte olduğu Diğer yandan  bilirkişi raporları arasında da çelişkiler bulunduğu, tel bağlantısının; değişik  fotolarda zıt olarak tesbit edildiği,müvekkilinin davalı ... arıza bildirimini kendisinin yaptığı da gözetildiğinde kaçak kullanım amacının bulunmadığının açık olduğu ,sayacın bulunduğu yer itibarıyla fiziki müdahaleye açık olduğu,müvekkili  şirketin  sayaç üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı, davalı tarafın yükümlü olduğu 6 aylık rutin kontrol zorunluluğu, son kontrollerin iddia edilen kaçak kullanım tarihinde itibaren yaklaşık 4 ay önce yapılmış olması, üst sınırdan para cezası verilmesinin yersizliğini gösterdiğini, müvekkili  şirket yetkilisi ... aleyhine "Karşılıksız Yaralanma" suçu nedeniyle Silivri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/53 E. Sayılı dosyasıyla ceza davası açılmış bulunduğu,bu davanın  yargılamasının/sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği,sonucunun bu davayı etkileyeceği, mahkemece savunmaları dikkate alınmaksızın tek yanlı olarak değerlendirme yapılmak suretiyle verilmiş bir kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek,kararın kaldırılması istenmiştir.2-Kararı istinaf eden davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının kaçak doğal gaz kullandığının  sabit olduğunu ,hükme de esas alınan bilirkişi raporunda  hesabın  hatalı olarak yapılmış olduğu, raporda; davacı tarafça kaçak doğal gaz kullanımına yönelik olarak sayaca müdahale edildiği ve kıyas döneminin 21.11.2013 ila 21.11.2014 tarihleri arası olduğunun  tespit edildiğini, fakat kıyas tüketim hesabında İGDAŞ'ça fatura edilen bedelden çok daha düşük bir kıyas hesabı tespit ettiklerini,bu hesaba ulaşırken davacının sayacının değişimden sonra doğru kayıt yaptığı farzedilen 24.11.2014 ila 29.07.2015 tarihleri arasındaki dönemi esas aldıklarını , bilirkişilerin  dava konusu faturanın tarihinden çok sonraki tüketimleri de kıyas hesabına dahil tetiklerini, İGDAŞ'ça aynı yöntemle davacının tesisatına takılan müdahalesiz sayaç verilerine göre kıyas hesabına esas alınan 21.11.2014 ila 29.12.2014 tarihleri arasındaki 38 günlük dönem dikkate alınmış ve buna istinaden 21.01.2015 tarihinde dava konusu fatura tahakkuk ettirilmiş olduğu ,buna rağmen bilirkişilerce faturanın tahakkuk ettirildiği dönemden çok sonraki 20.07.2015 tarihine kadar olan tüketimin  hesap konusu edildiği, bu durumun  hayatın olağan akışına ve mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmüştür.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan  inceleme  sonucunda; dava,kaçak doğalgaz kullanıldığı iddiası ile tanzim edilen fatura sebebyile ,borçlu olmadığının tesbiti talebine ilişkindir.Dosya kapsamına göre ,davacı şirketin, Silivri/ İstanbul  adresinde bulunan fabrikası için davalı şirketin  doğalgaz abonesi olduğu, davalının 21.11.14 tarihinde doğalgaz  sayacını sökerek incelemeye aldığı ve bilahare davacıya kaçak kullanım ve sayaca müdahale iddiası ile 22.01.15 tarihli yazı ve 1.663.339,47TL bedelli Z15/40004281 numaralı fatura tahakkuk ettirdiği anlaşılmıştır.Davacı tarafça  İstanbul 14. Sulh Hukuk Mahkemesine müracaatla yaptırılan delil tesbiti sonucu tanzim edilen makine mühendisi blirkişi raporunda ,sayaç üzerinde yapılan inceleme, fotoğraflar, laboratuvar raporuna göre, sayaca değişik tarihlerde müdahale edilmiş olduğu, numaratör değerlerin gaz tüketimine rağmen azalmış olduğu, mühür vidalarının yönlerinin  değiştirilmiş olduğunun tesbit edildiği beyan edilmiştir. 03.11.2017 tarihli bilirkişi ek raporunda; sayaç üzerinde tekraren müdahalelerin yapıldığı; bu müdahalelerin davacı ... Ltd. Şti. tesisinde ve sayacın burada kurulu bulunduğu dönemlerde gerçekleştiği; 2013 vc 2014 senelerinde sayacın değiştirilmesinden önceki dönemlerde gerçekleşen düşük doğal gaz tüketim seviyeleri ve sayacın değiştirilmesinden hemen sonraki yüksek tüketim düzeylerinin, üretim miktarlanndaki değişime bağlı olduğu, ancak ve ancak aylık üretim miktarlarını ispatlayan belgelerin dava dosyasına sunulması ile mümkün olabileceğinin belirtildiği;davacı tarafça beyan dilekçesinde .üretim ile yakıt tüketimi arasındaki ilişkiyi açıklayabilmek için 27.07.2016 tarihli dilekçe ve eklerinde üretimi yapılan siparişler sunulduğu. aynı dilekçede aylık ciro bilgilerinin dc sunulduğu ancak üretim ile ödeme her zaman aynı ay içerisinde gerçekleştirilmediğinden aylık ciro bilgilerinin üretimi temel almadığı. davalı tarafın sayacın fotoğrafını çektiği ve ölçüm yaptığı 15.11.2014 tarihinin kontrol işleminin yapıldığı tarih olarak kabul edilmesinin uygun olacağının belirtildiği, faturanın bir yıldan kısa sûre için kesilmesi gerektiğinin açık olduğu, mahkemenin 15.11.2014 tarihini son tarih olarak kabul etmemesi durumunda davalı yönetmeliğinin 43. maddesi gereğince her yıl sayaç kontrol yükümlülüğü altında olduğundan 16.04.2014 tarihi kontrol işleminin gerçekleştirildiği tarih olduğu. her iki halde (rapordaki) davalı tarafın kestiği 21.11.2013-21.1 L2014 fatura aralığını kapsamadığı beyan edilmiştir.Dosyaya ibraz edilen abonelik sözleşmesinde ,taraflar arasında yapılan sözleşmenin 4. Maddesinde ,kaçak/usulsüz doğalgaz kullanımı halinde %200 ceza uygulanacağı kararlaştırıldığı görülmüştür.Bu sebeple davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davacı taarfın ,davalının yönetmeliğe aykırı olarak 24 saat içinde arızayı gidermemesinin sözleşmeyi TBK 27. maddesi uyarınca  hükümsüz kıldığı ve cezai şart istenemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin incelenmesiyle ,TBK'da . sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün sınırları “Sözleşmenin içeriği’ başlığı altında TBK m. 27/1’de kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin hükümsüz oldukları düzenlenmiştir. Bu hükümde sayılan hallerin sözleşmenin içeriğini sakatladığı kabul edilmekte ve bu haller dar anlamda içerik sakatlığı sebepleri olarak adlandırılmaktadır. Görüldüğü üzere , anılan yasa hükmüne göre ,sözleşmenin içeriğinin emredici hukuk kurallarına aykırı olmasının müeyyidesi kesin hükümsüzlük olarak düzenlenmiştir.Somut olayda ,sözleşmenin içeriği yönünden emredici hukuk kurallarına aykırılık iddiası değil,davalının yönetmeliğin emredici hükmüne aykırı davranmasının ,sözleşmeyi hükümsüz kıldığı şeklindeki iddia ve  istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Cezai şartın tenkisi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin incelenmesiyle ,Cezai şartı düzenleyen BK.nun 158/1 (TBK.nun 179/1) maddesi; "Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilafına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir." hükmünü içermektedir.Esasen TTK’nun 22. maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir. Ancak,somut olayda sözleşmede yer alan %200 oranındaki ceza ,akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde ödenmesi kararlaştırlan cezai şart olmayıp,kaçak kullanımın müeyyidesi olarak Yönetmelik uyarınca sözleşmeye yazılı olan ve oranı yönetmelikte belirlenen bir ceza olmakla,TTK 22. maddesi ve TBK 179. maddesinde düzenlenen cezai şart olmayıp,tenkise tabi bulunmamaktadır.Kıyas dönemin hatalı alındığına ilişkin her iki tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesi sonucunda ; somut olayın özelliğine göre  ,uygulanması gereken  Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 42/a ve c  maddeleri olup;   a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde "kıyas hesabına esas alınan 21.11.2014 ila 29.12.2014 tarihleri arasındaki 38 günlük dönem dikkate alınmış ve buna istinaden 21.01.2015 tarihinde dava konusu fatura tahakkuk ettirilmiş olduğu , buna rağmen bilirkişilerce faturanın tahakkuk ettirildiği dönemden çok sonraki 20.07.2015 tarihine kadar olan tüketim hesap konusu edilmiştir" şeklindeki istinaf sebebi ileri sürülmüştür. 04/09/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda , 24/11/2014 tarihi doğru ilk okuma ve 29/07/2015 tarihli son okuma  tarihli faturalarda gösterilen doğalgaz m3 toplamı ile toplam gün ve sayıları esas alınarak ortalama yapılmasının hakkaniyetli olduğu görüşü ile bu şekilde hesaplama yapılmıştır. Oysa ki ;  dava konusu fatura  21.01.15 tarihli olup, bilirkişilerce  bu fatura sonrasındaki tarihe gidilmiş, davacı tarafın itirazları ve siparişler değerlendirilmemiş olup, bu sebeple Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 42/a ve c  maddelerine uygun şekilde rapor hazırlandığını söylemek mümkün değildir. 03/12/2015 tarihli kök rapor ve  13/11/2017 tarihli ek   bilirkişi raporunda ise  a ve b alternatifli hesaplama yapılmış,ek raporda üretim miktarındaki değişikliği gösteren belgelerin sunulması istenmiş,mahkeme bunu dikkate almayıp yeniden bilirkişi heyeti oluşturmuştur.Oysa ki, ilk bilirkişi  heyetinin  mevzuata uygun değerlendirme yaptığı ,ancak  incelemesini tamamlamasına imkan verilmeden ( eksik olduğu bildirilen belgeler celp edilerek,ek rapor alınmadan) yeniden bilirkişi heyeti oluşturulduğu,bu heyetçe tanzim edilen raporun yukarıda açıklandığı üzere hükme esas alınabilecek yeterlilikte olmadığı anlaşılmıştır.  Açıklanan nedenlerle; davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, davacı şirketin  üretim miktarındaki değişikliği gösteren belgelerin sunulması/celbi sağlanarak, 03/12/2015 tarihli kök rapor ve 13/11/2017 tarihli ek  bilirkişi raporunu hazırlayan heyetten ek rapor alınması ve rapor ile dosyadaki deliller değerlendirilip,gerekçede açıklanmak suretiyle ve davacı şirket yetkilisi hakkında açılan ceza davasının akıbetinin araştırılıp bu davaya etkisi de değerlendirilerek,   yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Relationship: entailment