Premise:
davacı  vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİTALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin hissedarı ..., 23.10.2021 tarihinde, İstanbul Bakırköy'e bağlı Yeşilköy Sahilinde bulunduğu sırada müvekkil şirkete ait ortaklar pay defterinin içinde bulunduğu klasörü tüm dikkatine rağmen çaldırmıştır. Anılan nedenle müvekkil şirkete ait ortaklar pay defteri zayi olduğunu, Türk Ticaret Kanunu'nun 82/7. Maddesi "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren on beş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir." şeklindedir. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere müvekkil şirkete ait ortaklar pay defteri müvekkil şirket hissedarının tüm özen ve dikkatine rağmen çalındığından zayi olan ortaklar pay defterinin tespiti ve zayi belgesinin verilmesi talebiyle işbu davayı açma zarureti hasıl olduğunu, açıklanan  müvekkil şirkete ait karar defterinin zayi olduğuna dair belgenin verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 25/02/2021 tarihli beyan dilekçesinde ortaklar pay defterinin çalındığına dair şikayet işleminin Bakırköy CBS 2021/105533 Soruşturma, 2021/62398 Karar numaralı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın sunulduğu anlaşılmıştır.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı 2021/105533 Soruşturma sayılı dosyası kapsamında ve davacı tarafından bildirilen delillerden hırsızlığın gerçekleştiği hususunda somut bir delilin bulunmadığı, savcılık kovuşturmaya yer olmadığı kararının içeriğine göre de söz konusu şikayet  (kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf eylemi) hakkında somut delil bulunmadığından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, dikkate alınarak şirkete ait tutulması zorunlu olan defterlerin klasör içerisinde sabit olmayan surette bulundurulması nedeniyle tacirin belgelerinin muhafazasında gerekli dikkat ve özeni göstermediği, Kanun da tarif edildiği şekilde   tacirin iradesi dışında  bir zayii halinin mevcut olduğu iddia ve ispat edilmediği gerekçesiyle  TTK'nın 82/(7) maddesindeki koşulların oluşmadığı kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Talep eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin hissedarı olan ..., 23.10.2021 tarihinde, İstanbul Bakırköy'e bağlı Yeşilköy Sahilinde bulunduğu sırada müvekkil şirkete ait ortaklar pay defterinin içinde bulunduğu klasörü tüm dikkatine rağmen çaldırdığını, bu hususta Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına da suç duyurusunda bulunduğunu, TTK 82/7 açıkça ''ziyaa uğrama talep sahibinin iradesi dışında, elinde olmayan bir nedenle meydana gelmiş olması gerekir'' demekte olup , yasada, zayi olan defterlerin zayi olması halinde zayi belgesi verilebileceğinin düzenlendiğini, zayi belgesi verilmesi talebinin çekişmesiz yargı işi olup HMK'nın 385/2. maddesi uyarınca resen araştırma ilkesine tabi olduğunu, mahkemenin resen araştırma yapması gerektiği hususu TTK'nın 82/7. maddesinde de açıkça belirtildiğini, nitekim HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkı, açıklama ve ispat hakkını ve mahkemenin bu açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini de kapsadığını, davacıya taleplerini açıklama fırsatı verilmeden sonuca gidilmesi, hukuki dinlenilme hakkını ihlal eder nitelikte olduğunu, Mahkemece yapılması gerekenin, davacının duruşmaya çağrılarak defterin zayi oluş şekli ile ilgili açıklama ve delillerinin sorulması, yasa maddesinde zayi hallerinin sınırlı olarak sayılmadığı gözetilerek dosyaya sunulan tüm deliller değerlendirilmek ve resen araştırma ilkesi doğrultusunda gerekli eksik belge ve deliller toplandıktan sonra talebin esası hakkında bir karar vermekten ibaret olduğun, Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına yönelik karar verilmesini talep etmekle, soruşturma dosyasından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olmasının işbu davanın reddine birincil neden gösterilmiş olması hususu olup işbu dava zayi belgesi talep davası olduğunu, zayi halleri kanunda sınırlı sayıda belirtilmemiş olup somut olayın meydana geliş şekline göre dava sonunda kabul veya ret kararı tesis edilmesi gerektiğini, yaşananmış olan hırsızlık olayı neticesinde hem şirket pay defterinin zayi olması nedeniyle hukuki menfaati korumak adına hukuk mahkemelerinde dava yoluna gidilmiş hem de meydana gelen hırsızlık eylemi Savcılık soruşturmasının, hukuk yargılamasından apayrı olup neticesi her zaman hukuk davasını bağlamadığını, davacı şirket defterlerini kaybetmemiş, bir yerde unutmamış veya taşıma esnasında tahrip olmasına neden olmamış olup davacını şirket pay defterlerini kasada saklanmak gibi yükümlülüğünün bulunmadığını, tacirlerin gerektiği zaman pay defeterlerini yanlarında bulundurması dikkatsizlik veya özensiz davrandıkları anlamına gelmediğini, TTK 562.m. uyarınca defterlerin kanuna uygun saklanmaması halinde zaten adli para cezası öngörüldüğünü, bunun için başkaca bir yaptırıma başvurulmasında hukuki yarar bulunmadığını, somut olayımızda çalınanın ve zayi belgesi istenen şeyin sadece bir defter olduğunu, bu noktada zayi belgesi verilmemiş olmasının kamu yararına aykırı olup TTK 82/7. Maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirketin Sermaye Piyasası Kurulu'ndan (''SPK'') Kanun (Sermaye Piyasası Kanunu/SerPK) hükümlerine uygun olarak 22.01.2016 yılında geniş yetkili aracı kurum olarak faaliyet izni almış ve mevzuata uygun şekilde aracılık faaliyetlerini sürdüren bir aracı kurum olduğunu, müşterilerine verdiği sermaye piyasaları aracılık hizmetleri için davalı borçlu Banka'nın .... ilindeki ....Şube nezdinde hesabının bulunduğunu, müşterilerin hesaplarının bulunduğu bankalar aracılığı ile aracı kurumlara para aktarabilmesi amacı ile Aracı Kurumlar ve Bankalar  otomasyon hizmeti ile teknolojik bir hizmet alarak müşterilerine hızlı ve güvenli hizmet verebildiğini, müvekkili şirketin de müşterilerinin daha hızlı ve daha güvenli işlem yapabilmesi amacı ile davalı bankanın bilgisi dahilinde otomasyon yatırım maliyetine katlanarak 3. kişi konumunda olan bir teknoloji şirketinden bu teknolojik hizmeti aldığını, bu hizmetin davalı bankanın elektronik hizmet ağlarında (internet bankacılığı/mobil bankacılık) ara yüz yönlendirmesi ile hızlıca iki kurumda var olan müşterinin hesapları arası transfer işleminin yapılmasını sağladığını, ancak davalı bankanın hiçbir gerekçe göstermeden müvekkili şirketin hesabını bir süre sonra kapattığını, hesabın kapatılması sürecinde davalı banka ile görüşme yapılmak istenilmesi de hiç bir görüşme talebine cevap dahi verilmediğini, iletişim de kurulamadığını ve Sermaye Piyasası Kurulu denetim ve gözetimi altında olan bir şirketin hesabının tamamen keyfiyetle ve tek taraflı olarak, herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin kapatıldığını, işbu davanın konusunun, bu tek taraflı ve keyfi işlem nedeni ile kapatılan hesap sonucu müvekkili şirket tarafından katlanılmış ve davalı bankanın keyfiyeti sonucu boşa çıkmış olan otomasyon hizmetinden kaynaklanan zararın tazmini amacı ile yapılan icra takibine davalı bankanın itiraz etmesi sonucu açılan itirazın iptali davası olduğunu, müvekkili şirketin, davalı banka'ya ait olan Ticari Hizmetler Sözleşmesi'ni imza altına alarak hesap açımını gerçekleştirdiğini, hesabın açık olduğu dönemde banka ile müvekkil şirket arasında hesabın kapatılmasına neden olabilecek ne parasal işlemin ne de müvekkili şirketin konum ve pozisyonunda değişiklik olmadığını, hesabın açılması ve müvekkil şirket tarafından alınan hizmetlerin Ticari Hizmetler Sözleşmesine dayalı hizmet olduğunu, davalı Banka Ticaret Kanunu 18/3 kapsamında bir fesih bildiriminde de bulunmadığını, sadece bankacılık teamülleri, ticari teamüller değil keyfi davranışı Türk Ticaret Kanunu'na uygun şekilde davranmanın da önünde geçtiğini, bu nedenle davalı bankanın müvekkili şirketin itibarını, keyfi olarak almış olduğu karar ile zedeleyecek nitelikte tek taraflı bir hesap kapama işlemi gerçekleştirdiğini, davalı bankanın bu tek taraflı keyfi işleminin ticari itibarını zedeleyecek ölçüde olduğunu, davalı banka tarafından yapılan sözleşmeye aykırılık ve keyfi uygulama neticesinde, müvekkili şirket ile ... Limited Şirketi arasında hizmetinin sözleşmesi sona erdiğini,  ilgili 3. şirketten alınan hizmet gereği ... Bankası ile çalışılması gerekmekteyken davalının bu işlemi sonucunda hizmet alınamamış olup, sözleşmenin sona erdiğini,  müvekkil şirket bu hizmet için ... Ticaret Limited Şirketine 289.100-TL ödeme yapıldığını ve işbu ödemenin makbuzunun dava dilekçesine eklediklerini, davalı tarafından haksız olarak yapılan bu işlem sonucunda ortaya çıkan zararın tazmini ve müvekkil şirketin hesabındaki tutarın iadesi için 16/06/2022 tarihinde davalı bankaya müzekkere yazıldığını, ancak davalı banka talep edilen bedelinin müvekkiline ödemediğini, davalı tarafından ödeme gerçekleştirilmediği için, 22/07/2022 tarihli işbu davaya konu ... 27. İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası üzerinden ödeme emri gönderildiğini, ilgili ödeme emrinin davalıya 04/08/2022 tarihinde UETS üzerinden tebliğ edildiğini ancak, ilgili ödeme emrine süresinde kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, takibin haksız bir şekilde durdurulduğunu belirterek tüm nedenlerle davalı tarafından... 27. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, davalının %20’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Relationship: contradiction