Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde  özetle; Müvekkilinin Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde 03,14,18,20,21,24,25 ve 28 no sınıflarda yer alan emtia için ... tescil nolu "..." isimli ticaret markasına, ... tescil nolu şekil ihtiva eden ticaret markasına sahip oluğunu, her iki markanın tescil koruma sürelerinin devam ettiğini, ayrıca müvekkilinin ... başvuru numaralı şekil ihtiva eden marka başvurusunun olduğunu, İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'ne ait 2016/69 D. İş dosyası ile davalı şirketin adresinde, müvekkilinin markasını ve amblemini taşıyan 1190 adet ürünün tespit edildiğini ve şirket yetkilisi hakkında ceza davası açıldığını, daha önce de 30/06/2016 arama el koyma kararı alınarak davalı işyerine gidildiğini, 550 adet ürün bulunması üzerine İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nce şüpheli ...'ın cezalandırıldığını, davalının kış sezonunun başlaması ile birlikte hali hazırda müvekkilinin markasını taşıyan birçok taklit ürünü mağazasında satmaya devam ettiğini, davalının taklit ürünleri ile müvekkilinin markası arasında iltibas yarattığını, eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğini belirterek, öncelikle 556 sayılı KHK m. 76 ve m. 77 uyarınca davalının mağazasında sattığı taklit ürünlere ihtiyati tedbir konularak zapt edilmesine, lisans bedelinin KHK m. 66/c uyarınca "maddi tazminat" olarak davalıdan tahsiline, taklit ürünleri ile müvekkilinin itibar kaybetmesine neden olan davalıdan KHK m. 62/b uyarınca 30.000-TL manevi tazminat tahsiline, haksız rekabetin, marka hakkının ihlalinin tespitine, haksız rekabetin ile marka ihlalinin men'ine, KHK m. 62/f uyarınca hükmün ilanına karar vermesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinin usuli gerekli şartları taşımadığını, müvekkilinin ticari unvanının "... Ltd. Şti." olduğunu, ihtiyati tedbirin infazı sırasında düzenlenen tutanakta müvekkilinin işyerinde bulunan ürünlerin üzerinde "..." yazdığını, bu ürünlerin davacının markasını ihtiva eden taklit ürün olmadıklarını, müvekkilinin 2016/69 D. İş sayılı dosyasına konu malları taklit olduğunu bilmeden iyi niyetli olarak aldığını, kötü-niyetli olmadığını, TMK uyarınca korunması gerektiğini, değişik iş dosyasında yer alan bilirkişi raporunda ürünler arasında benzerlikten çok farklılıkların tespit edildiğini, bu ürünlerin iltibasa sebebiyet vermeyeceğini, marka ihlalinin gerçekleşmediğinin tespit edildiğini, talep edilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, hükmedilen ihtiyati tedbir kararının davayı nihai olarak, esastan çözer nitelikte olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ve yeterli, alınan bilirkişi heyet raporu D. İş dosyasında alınan rapor kapsamında; davalının davacıya ait TPMK nezdinde tescilli ... tescil nolu "..." markası ile ... tescil nolu şekil markalarını, bu marka tescillerinin kapsadığı aynı sınıflarda yer alan tekstil ürünleri üzerinde, markaları aynı şekilde kullanmak suretiyle 556 sayılı KHK m. 9/1-a ile KHK m 61/1-b kapsamında ihlal ettiği, bu eylemlerinin  aynı zamanda TTK m. 54 ve TTK m. 55/1-a (4) kapsamında "haksız rekabet" teşkil ettiği, davalının defter kayıtları ile satış faturalarından dava konusu tekstil ürünlerine ait cironun tespit edilememesi nedeniyle, davacının tercih ettiği 556 sayılı KHK'nin 66-c maddesi uyarınca, maddi tazminat tutarının gerçeğe uygun hesap edilemediği, mahkemece takdiren TBK 50 ve 51. maddeleri göz önüne alınarak 5.000 TL maddi tazminatın, davalı eylemlerinin tekrar edişi, davacının markalarının geçerlilik süresi, tanınmışlığı göz önüne alınarak marka hakkının ihlalinden dolayı meydana gelen manevi zarar için 10.000 TL tazminatın tahsiline, tecavüze konu ürünlere el konularak imhasına ve davacının hukuki menfaati bulunduğundan kesinleşen hüküm özetinin ilanına" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;	1- HMK 119/1-b,ç maddesi uyarınca dava dilekçesinde tarafların ve  vekillerinin adı soyadı ve adreslerinin yazılmak zorunda olduğu halde, dava dilekçesinde davacı vekilinin adı soyadı ve adresinin yazılmadığını, müvekkilinin ticari unvanının yanlış yazıldığını, kanuni unsurları taşımayan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, mahkemenin bu konuda bir karar vermeden davayı aleyhe sonuçlandırdığını, 2- İhtiyati tedbirin infazında tutulan tutanaktan açıkça görüleceği üzere müvekkilinin işyerinde bulunan ürünlerin davacının markası ile hiç bir benzerliği bulunmadığını, ürünlerin üzerinde "..." yazdığından, davacının markasının taklidi ve haksız rekabetin söz konusu  olmadığını, 3- İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/69 D.İş sayılı dosyasından yapılan tespite konu malları müvekkili şirket yetkilisinin taklit olduklarını bilmeden iyi niyetle aldığını, 556 sayılı KHK 61/c maddesinde belirtilen “markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği” yolundaki düzenleme ışığında müvekkilinin söz konusu ürünlerin  taklit olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiğinin iddia olunamayacağını, TMK 3. maddesinin ”Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.” hükmünü havi olup, söz konusu olayda TMK’nın genel hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğini ve müvekkilinin kötü niyetin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiğini, 4- Alınan raporda benzerlikten çok farlılıklar olduğunun tespit edildiğini, ürünlerin hiçbir şekilde iktibas veya iltibasa mahal vermediğini, bu nedenle marka hakkına tecavüzden ve haksız rekabetten bahsedilmesinin mümkün olmadığını, buna rağmen mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmasının çelişkili olduğunu, 5- İstenen maddi ve manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, manevi tazminatın zenginleşme aracı ve diğer tarafı fakirleştirecek tutarda olamayacağını, söz konusu ürünlerin müvekkili şirket yetkilisi tarafından taklit ürün oldukları bilinmeden satın alındığından, iyi niyetli olduğunu aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmedilemeyeceğini, açıkladığı nedenlerle mahkemenin davanın kabulüne ilişkin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; davalının taklit ürünleri ile müvekkilinin ... tescil nolu "..." ve ... tescil nolu şekil markasına iltibas yarattığı ve eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğinden bahisle, haksız rekabetin, marka hakkının ihlalinin tespiti, men'i, KHK m. 66/c uyarınca maddi tazminatın ve taklit ürünler itibar kaybetmesine sebep olduğundan KHK m. 62/b gereğince manevi tazminatın davalıdan tahsili ve KHK m. 62/f gereğince hükmün ilanına ilişkindir. Mahkemece; 556 sayılı KHK'nin 66-c maddesi gereğince maddi tazminat tutarının gerçeğe uygun hesap edilemediğinden, takdiren TBK 50 ve 51. maddeleri göz önüne alınarak 5.000,00 TL maddi tazminatın, davalı eylemlerinin tekrar edişi, davacının markalarının geçerlilik süresi, tanınmışlığı göz önüne alınarak marka hakkının ihlalinden dolayı meydana gelen manevi zarar için 10.0000,00 TL tazminatın tahsiline, tecavüze konu ürünlere el konularak imhasına ve davacının hukuki menfaati bulunduğundan kesinleşen hüküm özetinin ilanına karar verilmiş olup karar yukarıdaki sebeplerle istinaf edilmiştir. Davalı vekili karar aleyhine istinaf yoluna başvurmuştur. 1-Dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1-b maddesi uyarınca davacı ve davalının ad, soyad ve adresinin, 119/1-ç maddesi uyarınca varsa davacı vekilinin ad, soyad ve adresinin gösterilmesi zorunludur. Aynı maddenin 2. fıkrasında; birinci fıkranın a-d-e-f ve g bentleri dışında kalan hususların eksik olması halinde, eksikliği tamamlaması için davacıya 1 haftalık kesin süre verileceği, bu süre içinde tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Davanın, ... adına vekili Av. ... tarafından ... aleyhine açıldığı, dava dilekçesinin başlık kısmında davacı vekilinin isim ve adresinin gösterilmediği, netice-i talep bölümünde vekilin ad ve soyadının yazıldığı, davalı vekilinin cevap dilekçesine; HMK 119/1-b,ç maddesine aykırı olarak dava dilekçesinde davacı vekilinin adı soyadı ve adresinin yazılmadığı, müvekkilinin ticari unvanının ... Ltd. Şti. olup, yanlış yazıldığından, kanuni unsurları taşımayan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiği,  davacı vekilinin 11/11/2016 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde sehven mağaza ünvanı olarak belirtilen davalı taraf ünvanının ... Ltd. Şti olarak düzeltilmesini talep ettiği, mahkemece talepler konusunda ara karar oluşturulmadığı, gerekçeli kararda maddi hata olduğu ve davacı tarafça düzeltildiğinin belirtildiği tespit edilmiştir. Usul hükümleri davaların sürüncemede kalmasının önlenmesi, en kısa sürede ve en az masrafla sonuçlandırılması amacı ile getirilmiştir. Dava vekil tarafından açılmasına rağmen, dava dilekçesinde vekil gösterilmemiş  ve HMK 119/1-ç maddesine aykırı ise de; davalı tarafa dava dilekçesi ile birlikte tebliğ edilen ön inceleme tensip tutanağında, dosyadaki vekaletname ve yetki belgesinden davacı vekilinin adresi tespit edilerek, davacı vekilinin ve adresinin belirtildiği tespit edilmiş olup, yasa maddesinin ihdasına neden olan amaç elde edildiğinden, davanın esasının usule boğdurulmaması gerektiğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davacı tarafça, davalı yanlış gösterilmiş ve HMK 124/1. maddesi uyarınca taraf değişikliği karşı tarafın açık rızası ile mümkün ise de; 2. fıkrada kanunda yer alan özel hükümlerin saklı olduğu belirtilerek, 124/3. maddesinde; maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebinde, 124/4. maddesinde; tarafın eksik ve yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde karşı tarafın rızası aranmadan değişikliğe izin verilebileceği düzenlenmiştir. Davacı taraf dava dilekçesinde şirketin ticari unvanı yerine hata ile davalı şirketin ürünlerinin münhasıran satıldığı mağazanın isminin yazıldığını belirterek düzeltme dilekçesi sunmuş olup, dosya kapsamı ile de doğrulandığından, ürünün halka sunulduğu mağaza isminin şirketin ticari unvanından daha bilinir olduğu hayatın olağan akışına uygun olduğundan, ürünlerin satıldığı mağazanın adının belirtilmesi kabul edilebilir bir yanılgı olduğu gibi, maddi hatadan kaynaklandığı, dürüstlük kuralına aykırı olmadığı tespit edilmiştir, davacı tarafın talebi bu haliyle HMK 124/2 maddesi delaleti ile HMK 124/3 ve 4. maddesine uygun olduğundan, mahkemece de bu yönde kabul edildiğinden davalı vekilinin  istinaf isteğinin reddine karar verilmiştir. 2-556 sayılı KHK m. 61/1-b maddesine göre "Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek  derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek" marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Haksız rekabet TTK 54/2. maddesinde, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır şeklinde tanımlandıktan sonra, TTK 55. maddede haksız rekabet oluşturan başlıca haller sayılmış olup, TTK 55/1-4. maddesinde başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak" olarak belirtilmiştir. Dosya içerisinde mevcut 13/11/2016 tarihli ihtiyati tedbirin uygulanması sırasında düzenlenen tutanakta tedbir uygulanan adreste bulunan ürünlerin üzerinde "..." yazdığı tespit edilmiş ise de; mahkemece marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet  oluşturan eylemlerin gerekçeli kararın 6. bendinde değişik iş dosyasında davalı işyerinde üzerinde davacı markası bulunan ürünlerin olduğu ve taklit ürünler olduğunun tespit edildiği ve son paragrafta; Değişik iş dosyasında alınan rapor kapsamında;davalının davacıya ait TPMK nezdinde tescilli ... tescil nolu "..." markası ile ... tescil nolu şekil markalarını, bu marka tescillerinin kapsadığı aynı sınıflarda yer alan tekstil ürünleri üzerinde, markaları aynı şekilde kullanmak suretiyle 556 sayılı KHK m. 9/1-a ile KHK m 61/1-b kapsamında ihlal ettiği; bu eylemlerinin  aynı zamanda TTK m. 54 ve TTK m. 55/1-a (4) kapsamında "haksız rekabet" teşkil ettiği belirtilmek suretiyle değişik iş dosyasındaki rapora da dayanıldığı tespit edilmiştir. Davalı tarafın ürünlerinde, davacının aynı sınıftaki ürünlerine ait markayı kullanmak suretiyle 556 sayılı KHK m. 61/1-b maddesine, davacının aynı sınıftaki ürünlerine ait markayı kullanarak taklit ürün bulundurmak suretiyle, TTK 55/1-4 maddesi delaleti ile 54. maddedeki haksız rekabet oluşturduğu sübuta erdiğinden, tedbirin infazı esnasında tutulan tutanakta davalının işyerinde bulunan ürünlerin üzerinde "..." yazması sonuca etkili olmadığından istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 3-Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde ... tescil nolu "..." isimli ticaret markasına, ... tescil nolu şekil ihtiva eden ticaret markasının kayıtlı olduğu sabittir. Her ne kadar TMK 3.maddesi uyarınca asıl olan iyi niyet olup, aksinin iddia eden tarafından kanıtlanması gerekir ise de; davacı ve davalı tacir olup TTK 18/2 maddesi uyarınca her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlüdür. Davacı ve davalı aynı sektörde çalıştığından, bu günkü teknik imkanlar nazara alındığında, davalının basiretli tacir olarak, 2003 ve 2011 yılından itibaren TPE'de davacı adına kayıtlı marka ve ürünlerden haberdar olması gerekir, en azından haberdar olması bekleneceğinden,( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 18/02/2015 tarihli 2014/14432 esas ve 2015/2132 karar sayılı kararı ile aynı yöndeki diğer kararları) iş yerinde yakalanan ve davacı markasını taşıyan ürünlerin taklit olduğunu bilmediği ve 556 sayılı KHK 61/c maddesinde belirtilen koşulun kanıtlanmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 4- Değişik iş dosyasındaki talep; Karşı taraf aleyhine ileride açılacak davalarda delil olmak üzere, bildirilen adreste, ... marka ve ambleminin kullanıldığı taklit ürünlerin bulunup bulunmadığı, bulunması halinde bunların hangi nitelikte giyim ürünü ve adet olarak ne kadar olduğunun, adreste taklit ürünleri satan yetkili gerçek/tüzel kişinin tespitine ilişkindir. Bilirkişi tarafından yapılması gereken inceleme, tespit talebindeki isteklerle sınırlıdır. Değişik iş dosyasına sunulan raporda davalı vekilinin beyan ettiği hususların tespit edildiği belirtilmekle birlikte İşyerinde, tespit edilen ve tutanakta belirtilen çeşitli giysi üzerinde tespit isteyen tarafa ait tescilli markaların aynılarının kullanıldığı, işyerinde tespit edilen ve delil tespit tutanağında belirtilen, toplam 1190 adet çeşitli giysinin ve .... markalı montların orijinal ürünler olmadığı, tespit edilerek, orijinal ürünlerde bulunması gereken nitelikler ile mevcut ürünlen arasındaki benzer ve farklı taraflar belirtilmek suretiyle karşılaştırma yapılarak, sahte oldukları sonucuna ulaşma gerekçeleri izah edilmiştir. 556 Sayılı KHK m. 9/1 maddesinde "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması" düzenlemesi mevcuttur. Aynı yasanın 61. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan eylemler belirtilmiş olup a) bendinde marka sahibinin izni olmaksızın markayı 9. maddede belirtilen şekilde kullanmayı, c) bendinde markayı veya ayırt edilemeyecek derece benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yolu ile kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmayı marka hakkına tecavüz olarak sayılmıştır. Yapılan tespitte davalının satışa sunduğu ürünlerde davacıya ait markanın kullandığı tespit edilmiş olup,  davacı ve davalı tacir olup TTK 18/2 maddesi uyarınca her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlü olduğundan, davacı ve davalı aynı sektörde çalıştığından, bu günkü teknik imkanlar nazara alındığında, davalının basiretli tacir olarak, 2003 ve 2011 yılından itibaren TPE'de davacı adına tescilli marka ve ürünlerden haberdar olması gerekir, en azından haberdar olması bekleneceğinden,( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 18/02/2015 tarihli 2014/14432 esas ve 2015/2132 karar sayılı kararı ile aynı yöndeki diğer kararları) iş yerinde yakalanan ve davacı markasını taşıyan ürünlerin taklit olduğunu bilmediğini iddia edemeyeceğinden, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 5-Davalının eyleminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu sübuta ermiştir. 556 Sayılı KHK'nin 62/1-b maddesi gereğince marka hakkı tecavüze uğrayan maddi ve manevi tazminat talep edebilir. Aynı KHK'nin 64. maddesinde marka sahibinin izni olmaksızın, marka taklit edilerek üretilen ürünü üreten, satan, dağıtan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran .... kişi hukuka aykırılığı gidermek ve sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olduğu, 66. maddede, marka sahibinin uğradığı zararın fiili kayıp ile birlikte yoksun kalınan kazancı da kapsayacağı belirtilmiştir. Davacı tarafın 66/c maddesi uyarınca talep ettiği tazminat yönünden yaptırılan bilirkişi incelemesi ile; davalının defter kayıtları ile satış faturalarından dava konusu tekstil ürünlerine ait cironun tespit edilememesi nedeniyle mahkemece BK 51 ve 52. maddesine göre 5.000,00 TL kazanç kaybı, 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Manevi tazminat ile BK 51 ve 52. maddesine göre taktir edilecek tazminatın, mağdur olan tarafta tatmin duygusu oluşturacak, ancak zenginleşme aracı olarak kullanılmasına sebebiyet vermeyecek ve karşı tarafın ticari mahvına sebep olmayacak bir miktar olması gerekir. Dosya kapsamından davalı aleyhine İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde 2015/433 E. sayılı dosyasının olduğu tespit edildiğinden ilk eylemi olmadığı, alışkanlık haline getirdiği, ceza dosyası ve tespit dosyasındaki ürün miktarının azımsanmayacak bir miktar olduğu tespit edilmiştir. Defter incelemesi sonucu elde edilen bulgular, davacı ve davalı tarafın ticari kapasitesi, taklit ürün sayısı, eylemin birden fazla olması ve paranın satın alma gücü nazara alındığında; mahkemece hükmedilen tazminat miktarlarının fahiş olmadığı tespit edildiğinden tazminat miktarlarının fahiş olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince  esastan reddine  karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı taraf vekili dava dilekçesinde özetle, Romanya'da bulunan ... şirketi adına Romanya'da tescilli ... markalı rulmanlar sınıfında müvekkili tarafından Türkiye pazarına direk veya distribütörlük verdiği müvekkili firma aracıyla giriş yaptığını müvekkilinin hak sahibi olan Romanya meşeli firmadan sözleşme gereği ithal ettiği ... markalı ürünlerin satışını Türkiye'de yapmakta olduğunu, herhangi bir şekilde ihlal etmediğini, davalının ... markasının benzerini adına tescil ettirdiğini, davalıya ihtarname göndererek ... marka rulmanlar distribütörlük gereği ithal ettiğini bildirdiğini Paris sözleşmesi uyarınca tanınmış marka niteliğinde bulunan ithal edilen markanın davalının marka hakkına tecavüzde bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının 556 sayılı KHK.'nin 74 maddesi gereğince müvekkilinin görüşünün alınması için ihtar göndermediğini, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, müvekkili adına ..., ..., ... tescil nolu markalarına davacının tecavüzde bulunduğunu bu nedenle asıl davanın reddine,  karşı dava olarak davalı tarafın müvekkiline ait tescilli markalarıyla iltibas derecesinde benzer ibarelerinin kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, müvekkiline ait markalardaki ibarelerin hizmetler, yayınlar, tanıtım evrakları ve internet üzerinde kullanılmasının önlenmesine, markanın kullanıldığı ürünler, kutular, tanıtım malzemelerinin toplatılmasına, muhafaza altına alınarak el konulmasına ve imhasına,  kararın ilanına karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davacı karşı davalı tarafın ithal ettiği rulmanlar üzerinde davacı tarafın tescilli markası kapsamında ve aynı sınıfta ... markasını benzer şekilde kullanımı tüketici nezdinde karıştırma ihtimali doğurduğundan her ne kadar rulmanların satıldığı yerler tacir olsa da ortalama tüketici nezdinde ürünler üzerinde ... markasının birebir kullanımı ayırt edici başka bir işaretin olmaması dikkate alındığında, tescilli sınıftan davalı karşı davacıya ait markanın birebir kullanımı, markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil edeceğinden davacı karşı davalı tarafın kullanımının engellenmesine karar vermek gerekli ve yerinde görüldüğü gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne," karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Öncelikle, KHK 74. Maddesince düzenlenen bildirim şartının müvekkilince yerinde getirilmediğinden ve dava şartı yokluğundan bahsedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı-karşı davacı tarafından müvekkiline, "markanın kullanılmaması" uyarısında bulunulmasının akabinde, müvekkili şirketçe düzenlenen ve Noter aracılığıyla gönderilen 07.10.2015 tarihli cevabi ihtarnameye davalı - karşı davacı tarafından cevap verilmediğini, ihtarnamenin tebliğinden 1 ay geçtikten sonra huzurdaki davanın açıldığını, ve ilgili ihtarnamenin Kanun'un aradığı nitelikte bir bildirim olduğunu, 2-Davalı- karşı davacı tarafından yapılan marka tescilinin kötü niyetli olduğunu, ...'nin bir "..." markası olup dünya ölçeğinde makine sanayi sektöründe tanınmış bir marka olduğunu, Romanya'da ilk tescilinin 1967 yılına dayandığını, davalı - karşı davacının, Markalar Ulusal Sicilinde 1967'den itibaren var olan ve tanınmış marka niteliğinde olan ... markasının  bir benzerini hukuka aykırı biçimde Türk Marka - Patent Enstitüsünde farklı şekil ve karakterle kötü niyetli olarak kendi adına tescil ettirdiğini, davalı - karşı davacının, Türkiye'de kötü niyetli olarak tescil ettirdiği .. markasını, hem Romanya'dan ithal ettiğini, hem de Romanya firmasının tescili yenilememesini fırsat bildiğini ve ... markasını kendi adına tescil ettirdiğini, 3-Müvekkili şirketin, marka hakkı sahibi tarafından distribütörlük sözleşmesine istinaden ... rulmanlarının satışını ve ithalini gerçekleştirmekte olup, hukuka aykırı bir eylem içerisinde olmadığını, örnekle açıklamak gerekirse, Türkiye'de herhangi bir firmanın ... ismi ile araç üretemeyeceği, bu şekilde yolsuz tescil yaptırsa dahi tanınmış marka hakkının korunması gerekliliği uluslararası sözleşmelerle kabul edildiğini, .. markasını kendi adına TPE kayıtlarında yolsuz olarak tescil ettiren firmanın, yurt dışından hukuka uygun şekilde ... ithalatı yapan distribütör firmanın yurt dışındaki ithalatına engel olamayacağı, 4-Türk Medeni Kanunu'nun 2. Maddesinin  "..Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz..." şeklinde olduğunu, davalı - karşı davacının, kötüniyetli ve yolsuz tescili ile hak iddiasında bulunduğunu, yerel mahkemece bu talebinin kabul edilmesinin evrensel hukuk kurallarına ve kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil ettiğini,  belirterek, yukarıda açıklanan ve re'sen gözetilecek  nedenlerle, Bakırköy 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/248 E.  2017/219 K.  sayılı ve  01.12.2017 tarihli  gerekçeli kararının ortadan kaldırılarak  bozulmasına   ve yeniden esas hakkında  esas davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Asıl dava yönünden dava, KHK'nın 74. maddesi kapsamında, marka hakkına tecavüz olmadığının tespitine, karşı dava, markaya tecavüzün tespitine, markalardaki ibarelerin hizmetler, yayınlar, tanıtım evrakları ve internet üzerinde kullanılmasının önlenmesine, markanın kullanıldığı ürünler, kutular, tanıtım malzemelerinin toplatılmasına, muhafaza altına alınarak el konulması ve imhası,  kararın ilanına karar verilmesi davasıdır. Davacı taraf vekili, Romanya'da bulunan ... şirketi adına Romanya'da tescilli ... markalı rulmanlar sınıfında müvekkili tarafından Türkiye pazarına direk veya distribütörlük verdiği müvekkili firma aracıyla giriş yaptığını, müvekkilinin hak sahibi olan Romanya meşeli firmadan sözleşme gereği ithal etttiği ... markalı ürünlerin satışını Türkiye'de yapmakta olduğunu, davalının marka hakkını herhangi bir şekilde ihlal etmediğini, tam tersine davalının ... markasının benzerini adına tescil ettirdiğini, davalıya ihtarname göndererek ... marka rulmanları, distribütörlük gereği ithal ettiğini bildirdiğini, Paris sözleşmesi uyarınca tanınmış marka niteliğinde bulunan ithal edilen markanın, davalının marka hakkına tecavüzde bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiği, davalı taraf vekilinin, cevap ve karşı davasında, davacının 556 sayılı KHK.'nin 74 maddesi gereğince müvekkilinin görüşünün alınması için ihtar göndermediğini, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, müvekkili adına ..., ..., ... tescil nolu markalarına davacının tecavüzde bulunduğunu, bu nedenle asıl davanın reddine,  karşı dava olarak davalı tarafın müvekkiline ait tescilli markalarıyla iltibas derecesinde benzer ibarelerinin kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, bu tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, müvekkiline ait markalardaki ibarelerin hizmetler, yayınlar, tanıtım evrakları ve internet üzerinde kullanılmasının önlenmesine, markanın kullanıldığı ürünler, kutular, tanıtım malzemelerinin toplatılmasına, muhafaza altına alınarak el konulmasına ve imhasına,  kararın ilanına karar verilmesini talep ettiği, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verildiği, iş bu kararın davacı-karşı davalı vekili tarafından yukarıdaki sebeplerle istinaf edildiği görülmektedir. Dosya kapsamına göre, ... şekil markasının 07., 35. sınıflarda, ... ... şekil markasının 07,35, ... sayılı ... şekil markasının 7.sınıflarda davalı taraf adına tescilli olduğu, tescil kaydının halen sahibi adına geçerliliğini koruduğu, davacının dayanak yaptığı ... sayılı markanın koruma süresi içerisinde yenilenme- diğinden hükümden düşmüş olduğu, sahibi adına geçerliliği bulunmadığı, markanın en son 17.01.1996 tarihinden itibaren on yıl müddetle yenilendiği kayıtlardan anlaşılmıştır. Mahkemece 01.02.2017 havale  tarihli bilirkişi raporu alınmış, bu rapora itiraz üzerine farklı bir heyetten 10.07.2017 bilirkişi raporu alınmış, ve bu ikinci rapora itibar edilerek karar verilmiştir. Davacı-karşı davalının kullanımındaki marka ile davalı-karşı davacı adına tescilli markalar karşılaştırıldığında, tüm  markalarda ... kelime unsurunun aynı karakterlerle kullanıldığı, şekil unsurunda ise ... emtiasını anımsatacak şekilde daire içinde küçük dairelerin yer aldığı, özellikle ... markası ile ... markalarının logolarının renk farklılığı dışında yazım ve şeklinin birebir aynı olduğu, fon renkleri farklı olan logolarda ... markası ile ... markasının yazım renklerinin aynı olduğu, diğer iki logoda yazım harflerinin beyaz ile yazıldığı, iç dairelerin dolgulu olarak kullanıldığı görülmektedir. 556 Sayılı KHK, “benzerlik” kavramını tanımlamamıştır. Ancak, marka hakkının kapsamını düzenleyen 9/1-b maddesinden, işaret ile tescil edilen marka arasında karıştırılma ihtimali varsa, o işaret ile tescilli marka arasında benzerlik olduğunun kabulü gerektiği anlaşılmaktadır. Yüksek Mahkemeye göre de, markalar arasında benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir.  Yargıtay 11. HD 2004/14154 Esas ve 2006/1555 Karar sayılı kararında; “…556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 8/1-b bendi uyarınca markaların iltibas yaratıp yaratmadıklarının belirlenmesinde, markaların kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının alıcısı olan ortalama düzeydeki halk nezdinde karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir. ... Dairemizin bu konuda yerleşik içtihatları uyarınca asıl unsurun; bunların ayırt edici ve baskın unsurları unutulmaksızın markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin tümüne hâkim olan görünüş ve ayırt ediciliği vurgulayan imajda aranması gereklidir.” şeklindeki görüş ve değerlendirmelerle, karıştırılma ihtimalinin tespitinde, markaların kapsadığı mal veya hizmetin hitap ettiği orta seviyedeki tüketicinin dikkatinin esas alınması ve değerlendirmenin markanın bıraktığı toplu intiba dikkate alınarak yapılması gerektiğini, bu değerlendirmede esaslı unsurun özellikle dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Ayrıca, markalar arasında iltibas bulunup bulunulmadığının tespitinde Yargıtay’ın genel görüşü davaya konu olan mal ve hizmetlerin hitap ettiği tüketici grubunun bilgi ve dikkat seviyesinin nazara alınması gerektiği yönündedir. Somut olaydaki markalarda kelimenin aynen kullanıldığı,  yalnızca birer harf olarak düşünülebilecek ..., ... ve ... harflerinin, birer harf kullanımının ötesine geçerek birbirine ayniyet düzeyinde benzerlikle yazılıp bir araya getirildiği ve üstelik şekil unsurunun da neredeyse ayniyete varan düzeyde kullanıldığı, yalnızca fon renginin değişik olduğu fakat bu değişikliğin, bu benzerlikler içinde ayırt edicilik sağlayamadığı görülmektedir. Ayrıca davacı ile davalının, markayı aynı ürünlerde (...) kullandığı sabit olduğundan, ayniyete varan bu benzerliğin ortalama tüketicide karıştırma ihtimali doğurduğu sonucuna da ulaşılacaktır. Zira markalar, bazı ufak farklar dışında ve uzman gözüyle inceleme yapılmadığı takdirde birebir aynı görüntü sergilemektedir. Bu markaya konu ürünlerde tüketicinin sanayici/tacir olması, değerlendirmede “ortalama” tüketicinin esas alınması kriterini değiştirmemektedir. Zira her sanayici ya da tacirin kullandığı ürünün uzmanı olduğunu varsaymak marka hukuku açısından mümkün değildir. Marka kullanım hakkı ve marka tecavüzü iddiaları yönünden bakıldığında,  davacı-karşı davalı, marka kullanımını distribütörlük sözleşmesi yaptığı ... adlı Şirketin marka hakkına dayandırdığı, Şirketin marka hakkının Romanya'da olduğu, Türkiye'de ise TPE nezdinde ... tescil numarasıyla 1986 yılından 2006 yılına kadar tescilli olduğu, 2006 yılında  yenileme yapılmadığı için tescilin düştüğü, bu tarihten sonra ... adlı şirket adına Türkiye'de tescilli bir marka bulunmadığı, taraflar arasındaki distribütörlük anlaşmasının, tarafları bağlayacağı, marka kullanım hakkının üçüncü kişileri etkilemeyeceği, ... adlı Şirketin ... markası üzerindeki hakkının Romanya'da var olmasının Türkiye'de geçerli marka hukuku açısından kural olarak bir sonuç ifade etmeyeceği, zira “tescilin ülkeselliği” ilkesi gereği her marka tescil edildiği ülkede marka sahibine koruma sağlayacağı,  dolayısıyla marka sahibinin kullanım hakkını verdiği halefinin de aynı ilkeye tabi olacağı. oysa hali hazırda ... markasının, Türkiye'de davalı-karşı davacı adına tescilli üç adet tescille kayıtlı olduğu ve bu tescillerle ilgili mevcut bir hükümsüzlük davasınında bulunmadığı, markaların halen geçerli oldukları ve hak sahibine yasal hakları sağladığı anlaşılmaktadır. Davacı-karşı davalı tarafça, Romanya'da tescilli olan ... markasının orada tanınmış marka olduğu, bu nedenle 556 sayılı KHK m.7/1(g) bendinde markanın mutlak red nedenleri içinde yer alan “Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2'inci mükerrer 6'ıncı maddesine göre reddedilecek markalar” hükmü gereği davalı-karşı davacının markalarının tescil edilmemesi gerektiği, davalı-karşı davacının bu markaları kötüniyetle tescil ettirdiği iddiası ileri sürülmüştür. Markanın mutlak red nedenlerine aykırı olarak tescil edilmesi halinde buna ilişkin yaptırım, KHK'nın 42 ve 43. maddeleri uyarınca “zarar gören kişiler”in açacakları hükümsüzlük davasıdır. Somut olayda davalı-karşı davacının kullanımındaki dava konusu markalar yönünden açılmış bir hükümsüzlük davası bulunmamakta olup, bu nedenle mevcut markalar geçerliliğini sürdürmektedir. Romanya'da tanınmışlık iddiası ancak bu gerekçeyle hükümsüzlük davası açılması halinde, o davada incelenebilecektir. Tescilde kötüniyet iddiasına gelince, kötü niyet, marka hukukunun genel kuralları çerçevesinde bağımsız olarak bir hükümsüzlük nedeni olmayıp, tescil sürecinde bir itiraz nedenidir. Buna karşılık MK. m. 2 anlamında kötüniyet ileri sürülebilirse de, davalı-karşı davacının, ithal ettiği markanın Türkiye'de tescilinin düşmesi üzerine kendi adına tescil için başvurmasının, marka hukukunun ülkeselliği ilkesi karşısında yasal bir hakkın kullanımı olarak  gözükmektedir. Kaldı ki davalı-karşı davacı bu markalı ürünleri zaten piyasaya dağıtmaktadır. Öte yandan, davacı-karşı davalının Romanya'daki şirketle distribütörlük sözleşmesini yaptığı tarihte (14.10.2014) zaten marka hakkı Türkiye'de fiilen distribütörlük alınan şirkette değil, davalı-karşı davacıdadır. Zira davalı-karşı davacının TPE nezdindeki ilk tescili, 2008 yılıdır. 556 Sayılı KHK m.9/2'ye göre, herhangi bir tescile ve Türkiye'deki marka hakkı sahibinin iznine dayanmaksızın ... markasını Türkiye'de kullanan konumundaki davacı-karşı davalının bu markayı mal veya ambalajı üzerine koyması, malı piyasaya sürmesi veya bu amaçla stoklaması, teslim edilebileceğini teklif etmesi veya o işaret altında hizmet sunması veya sağlaması,işareti taşıyan malı gümrük bölgesine sokması, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutması, işareti teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanması, işaretin aynı veya benzerini internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanması marka sahibi olan davalı-karşı davacı tarafından yasaklanabilir. 556 sayılı KHK'nın 61. maddesi, marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri tespit etmiştir. Buna göre 556 sayılı KHK'nın 9. maddesine aykırı kullanım tecavüz teşkil etmektedir. Marka hakkına tecavüz yönündeki yapılan incelemede ise, tescilli marka koruması 556. Sayılı KHK ile sağlanmakta olup buna ilişkin hükümler aşağıdaki gibidir; 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (“556 Sayılı KHK) 61. Maddesinde; “Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayır edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek...” Marka sahibinin tescil nedeniyle sahip olduğu haklar KHK'nın 9. Maddesinde de: “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahihi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması, b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması, d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüleceği üzere, 556 sayılı KHK'nın 9. maddesine aykırı kullanım tecavüz teşkil etmekte olup, 556 sayılı KHK'nın 62. maddesine göre marka sahibinin, davalı-karşı davacının işbu davada talep ettiği gibi; tecavüz fiillerinin durdurulmasını (62/a), tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulmasını (62/c), Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınmasını, el koyulan ürünlerin ve araçların üzerilerindeki markaların silinmesini veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhasını(62/e), mahkeme kararının masrafları tecavüz eden tarafından karşılanmak üzere ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulmasını (62/1) talep etme hakkı mevcuttur. Diğer yandan 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 54.maddesine göre, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı ve dürüstlük kuralına aykırı davranışlar haksız ve hukuka aykırı kabul edilmiş, dürüstlük kuralına aykırı davranışların örnekleme ile sayıldığı TTK m.55/1 (4) maddesinde de, başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak da haksız rekabet hükümlerince yasaklanmıştır. Bu çerçevede markaya tecavüz, aynı zamanda bu koşulların oluşması halinde haksız rekabet de teşkil etmektedir. Somut olayda davacı-karşı davalı, davalı-karşı davacının tescilli markalarını bilerek ve isteyerek kullanmakta olup, bu kullanımın, tüketicileri yanıltma sonucunu doğuracağından, aynı zamanda haksız rekabet de oluşturmaktadır. Davacı-karşı davalının, markasal anlamda davalı-karşı davacının tescilli markalarına tecavüzde bulunduğu ve aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği, ilk derece mahkemesince açıklanan ve benimsenen nedenlerle dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine  karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: entailment