Premise:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1986 yılından beri uluslararası taşımacılık alanında, kullanmakta olduğu marka nedeniyle tüketiciler nezdinde bilinirlik seviyesine ulaşmış olup, aralıksız ve kaliteli yoğun kullanım nedeniyle piyasada tanınmış hale geldiğini, 1996 ve 2002 yıllarında sırasıyla ... ve ... no.lu markalarını tescil ettiren (Türkiye dışında Almanya'da da markasını tescil ettirdiğini) ve tescilden bu yana "..." ibareli markaları ile bir kalite ve güven sembolü haline gelen markanın gerek ulusal gerekse uluslararası çapta birden fazla firma ile iş yapması sayesinde maruf olma kategorisine girdiğini, müvekkilinin markasının tanınmışlık kriterlerini sağladığını, "..." kelimesinin müvekkilinin ticaret/unvanında da kullanıldığını, davalı firmanın, müvekkilinin ticaret unvanında da yer alan "..." markalarının esas unsurunun ayırt edilemeyecek derecede benzerini gerek "..." alan adı üzerinden gerekse sair yerlere reklam vermek suretiyle izinsiz bir şekilde kullandığını, davalı markasında yer alan '''..." ibaresinin ürünün ne olduğunu tarif etmeye yönelik olup, tek başına tescil edilemeyecek zayıf bir ibare olarak kaldığını, tali bir unsur olmaktan öteye geçemediğini, "..." unsurunun davalının markasında esas unsur olarak baskın hale geldiğini, "..." ibaresinin davalı tarafından marka olarak kullanılmasının müvekkiline ait tescilli markalara tecavüze sebep olduğunun YİDK kararları ile de sabit olduğunu, davalının başkaca başvurularının müvekkili tarafından yapılan itirazlara konu olup, benzerliği kabul edilmiş markalar ile ihlale sebep olan dava konusu marka arasında herhangi bir farkın bulunmadığını ve bu durumun dahi davalının kötü niyetini gösterdiğini, davalının ... no.lu "..." marka başvurusunun müvekkiline ait sınıflar yönünden YİDK incelemesinden de geçmek suretiyle iptal edildiğini, davalının söz konusu kararın iptali için açtığı davanın reddedildiğini, bu kararın varlığına rağmen davalının halen  "..." esas unsurlu marka başvurularında bulunmasının ve söz konusu markaları kullanmasının kötü niyetinin en önemli göstergesi olduğunu, müvekkilinin "..." esas unsurlu markalarına yönelik yoğun bir koruma çalışması yaptığını, TPMK nezdinde kısa bir araştırma ile de bulunabilecek olan bu çalışmalar ışığında dava konusu markanın evleviyetle hükümsüzlüğünün gerektiğini, davalıya gönderilmiş olan ihtarnameye herhangi bir geri dönüş alınamadığını ve müvekkilinin markaları ile iltibas yaratmaya devam eden markaların tescil başvurularının ihtarname tarihinden sonra da devam ettiğini ve davalının eyleminin haksız rekabet ve müvekkilinin marka haklarına tecavüz teşkil ettiğini, davalı yanın markayı kullanma yolu ile elde ettiği geliri yoksun kalınan kazanç olarak istediklerini beyanla, ... sayılı "..." ibareli marka üzerine davalı yanın hukuka aykırı eylemlerinin önüne geçilmesi amacıyla davalının müvekkilinin markasına ilişkin kullanımlarının durdurulması için teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına, ... ibareli alan adı üzerinde "..." ibareli kullanımın çıkartılmasına, yahut ... linkine erişimin engellenmesine, ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ... , ...  ve ... sitelerinde yer alan reklamların kaldırılmasına, yapılacak yargılama sonunda, davalının müvekkiline ait marka hakkına vaki tecavüzünün tespiti ile tecavüz eylemlerinin durdurulması, tecavüzün ref'i ve men'ine, müvekkiline ait marka hakkına tecavüz suretiyle gerçekleştirilen her türlü kullanımın önlenmesine, markanın ayırt edilemeyecek derecede benzerlerini tanıtma vasıtası olarak ihtiva eden etiket, tabela, fatura, broşür, muhafaza ve ticari evrakın v.s. basılı her türlü evrak ve maddeler ve tanıtım malzemelerinin ticari gaye ile bulundukları her yerden toplatılmasına ve çıkartılmasına, bu markanın tanıtıcı işaret olarak kullanıldığı web sayfasından  çıkartılmasına, davalı yanca müvekkili adına tescilli markaların tüketiciler nezdinde iltibas yaratacak şekilde marka/tanıtma vasıtası olarak kullanmak şeklindeki vaki fiillerinin TTK anlamında haksız ve kötü niyetli olduğunun tespitine, söz konusu marka ile iltibas yaratacak şekilde gerçekleştirilen kullanım şeklindeki haksız rekabetin men'ine , fazlaya ilişkin talepleri saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... nolu "..." markasının tescilli bir marka olduğunu, müvekkilinin kullanımlarının tescilli ve seri markalar kapsamında olduğunu, müvekkilinin tescilli markasını kullanmasının davacı taraf markalarına bir tecavüz teşkil etmediğini, müvekkilinin  akaryakıt sektöründe faaliyette bulunduğunu, "..." markasının 4 ve 40. sınıflarda tescilli olduğunu, müvekkilinin tescilli markasını tescili kapsamında "Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu) "nda kullandığını, kullanımının hukuken var olan bir hakkın fiilen kullanılması niteliğinde olduğunu, "..." ibareli markanın, ... tescil no.lu "..." ve ... tescil no.lu "..." esas markalı ve bunlara bağlı oluşturulan seri markalar ile birlikte kara araçları servis istasyonlarında yani akaryakıt bayilerinde kullanıldığını, davacı tarafın iştigal alanı ile ilgili bir kullanımın söz konusu olmadığını, davacının markası tanınmış bir marka olmadığı için, sınıf ayrımı olmaksızın korumaya tabi olmadığını, davacının ciddi bir markasal kullanımının mevcut olmadığını, sunduğu delillerin markanın kullanıldığı ispat açısından yetersiz olduğunu, müvekkilinin "..." markasını kullanımına ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde, bu kullanımların tümünün akaryakıt istasyonu ve doluma yani müşterilere yakıt ihtiyacı sunulması ve yine müşteriler tarafından yapılan yakıt alımlarının bu karta işlettirilmesine ilişkin olduğunun görüleceğini, ayrıca davacının "..." ibareli bir markasının bulunmadığını, taraf markaları arasında iltibasın söz konusu olmadığını, taraf markaları arasında ayniyet, benzerlik, iltibas veya iltibas tehlikesinin mevcut olmadığını, davacının ... tescil no.lu markası ile müvekkilinin markasının aynı/benzer olduğu hiçbir mal/hizmet sınıfının bulunmadığını, bu nedenle markalar arasında görsel bir karşılaştırma yapılmasına dahi gerek olmadığını, kaldı ki yapıldığında da müvekkilinin markasının davacının iki markası ile de benzerlik taşımadığının görüleceğini, taraf markalarının müşteri çevrelerinin de tamamen farklı olduğunu, müvekkilinin markasının kullanıldığı akaryakıt istasyonlarında üçüncü kişilere nakliyecilik, sigortacılık, taşıma hizmetleri verilmediğini, müşteri kitlesinin aracının akaryakıt, yıkama, bakım ihtiyaçlarını karşılamaya gelen kişilerden oluştuğunu, tüketicinin bir benzin istasyonuna girerek nakliye, taşıma hizmeti talep etmesinin hayatın olağan akışı içerisinde mümkün olmadığını, aynı şekilde tüketicinin akaryakıt istasyonunda sağlanan benzin vb. satın alma hizmeti ile nakliyecilik hizmetini karıştırmasının, aralarında bağlantı kurmasının, yanılarak birinin yerine diğerini satın almasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, enerji piyasasının önde gelen şirketlerinden olan müvekkilinin markaya sektöründe ayırt edicilik kazandırdığını, bu nedenle taraf markaları arasında bağlantı kurulma ihtimalinin de olmadığını, davacının müvekkiline ait "... " ibareli ... no.lu markası hakkında sunduğu yerel mahkeme kararının iş bu davada emsal olamayacağını, bu kararın henüz kesinleşmediğini, müvekkili tarafından tescile hak kazanılmış "..." ortak asli unsurunu taşıyan çok sayıda seri marka bulunduğunu, davacının bunlardan hiç bahsetmediğini ve müvekkilinin kötü niyetli olduğundan söz edilmesinin mümkün olmadığını  beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. ... 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/224 esas-2016/121 karar sayılı 07.06.2016 tarihli yetkisizlik kararı ile dosya mahkememize gönderilmiş olup, yargılama mahkememizce yapılarak bitirilmiştir.Dava, 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüz ve  haksız rekabetin tespiti , durdurulması, ref'i, men'i ve  maddi manevi tazminat talepli  davadır.Dosyada tarafların bildirdikleri deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş,  özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.TPMK kayıtlarının incelenmesinde, ... tescil no'lu "..."  ibareli markanın ... A.Ş adına, 39.sınıfta, ilk defa 24.07.1996 tarihinde tescil edildiği,  ... tescil no'lu  "..." ibareli markanın ... A.Ş adına, 35, 36, 39, 42'nci  sınıflarda ilk defa 21.08.2002 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme neticesinde ibraz edilen 20.04.2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"... Yürürlük hukuku açısından yapılan inceleme neticesinde somut olaya MarkKHK'nın uygulanacağı, davacı markasının tanınmış marka niteliğini haiz olduğunun ispatlanamadığı, taraflara ait markaların farklı mal ve hizmetlere yönelmesi sebebiyle marka hakkına tecavüz teşkil etmediği, davalının "..." ve "..." şeklindeki marka kullanımları, kendisi adına tescilli ... ve ... no.lu "..." ve "..." markalarının 37. sınıftaki ["Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu)") tescili kapsamında olup, markaların sicilde tescil edildikleri şekle uygun olarak kullanıldıkları; bu itibarla, dava konusu markasal kullanımın davalının kendi tescilli markaları kapsamında olduğu ve bu sebeplere binaen söz konusu uyuşmazlıkta davacının marka hakkına tecavüz ve/veya haksız rekabet koşullarının bulunmadığı..." sonuç ve kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.  556 sayılı MarkKHK, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun (SMK) 10.01.2017'de Resmi Gazete'de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalara hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur. Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanırlar; ancak kanunun geçmişe etkili olarak uygulanacağına ilişkin bir hüküm ihdas edilmiş ise kanun geçmişe etkili olarak uygulanabilir. Kanunun yürürlüğü düzenleyen 192. maddesinin "a" ve "b” bendinde yer alan ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK'nın yayımı tarihinde yürürlüğe girecek olup; SMK'nun geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10.01.2017'den itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda SMK'nın, yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu Kanun'un yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil, MarkKHK uygulanacaktır. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname mad. 61 uyarınca; Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu haklan üçüncü kişilere devretmek, fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır. Buradan da anlaşıldığı üzere, "MarkKHK hükümleri uyarınca koruma altında bulunan bir markayı, sahibinden izin almaksızın aynı KHK'nm 9. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak" fiili, marka hakkına tecavüz teşkil edecektir ve somut uyuşmazlıkta özellikle üzerinde durulması gereken ihtimal de budur.MarkKHK'nın 61. maddesinin, KHK'nın 9. maddesine yaptığı yollama gereği;"a) Markanın tescil kapsamına giren ayni mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan  herhangi bir işaretin kullanılması,b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması"Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılmasıe) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.Fiilleri, markaya tecavüz teşkil eder.TANINMIŞLIK YÖNÜNDEN;Davacı şirket, "..." ibareli markalarının tanınmış marka olduğunu ileri sürmektedir. Bilindiği gibi, tanınmış marka, bir kişi ya da teşebbüse sıkı şekilde bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri ve diğer sübjektif ilgi ve ilişkiler ayrımı yapılmaksızın coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir yüksek çağrışımdır. Bir markanın tanınmış marka olup olmadığının tespitinde, markanın değeri, yapılan reklam ve promosyon çalışmaları, markanın üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin kalitesi, satış adedi ve cirosu, tescil yapılan ülke sayısı gibi ölçütlerden yararlanılır.... 2. FSHHM'nin dosyaya sunulu 29.04.2015 tarih ve 2014/497 E., 2015/142 K. sayılı kararında, huzurdaki davanın davacısı ... ve ...'a ait markalar ile ilgili olarak; "uzun yıllardan bu yana sektörde faaliyette bulunduğu ve belli bir bilinirlik elde ettiği beyan ve müşahede olunmaktadır." şeklinde bir ifadenin kullanıldığı görülmektedir. Bu karar  Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 04.04.2016 tarih ve 2015/8960 E., 2016/3613 K. sayılı karan ile onandığı  anlaşılmıştır. Davacının 27.09.2017 tarihli dilekçesinde  bahsettiği,  ... 2. FSHHM'nin diğer kararları da aynı "...uzun yıllardan bu yana sektörde faaliyette bulunduğu ve belli bir bilinirlik elde ettiği beyan ve müşahede olunmuştur" ifadesini içerdiği, ... 2. FSHHM'nin 17.09.2015 tarih ve 2014/496 E., 2015/290 K. sayılı kararında, "davalı markalarının asıl ve ayırt edici unsurunun '...' ibaresi olduğu, davalı markasının yoğun ve yaygın biçimde kullanıldığı, davalının ticaret unvanının ayırt edici unsurunun da "..." ibaresinden oluştuğu, marka ve unvanın uzun yıllardır kullanıldığı, belli bir bilinirlik elde ettiği, davacı markasının davalının markalarının reklam gücünden haksız biçimde yararlanacağı, bu bağlamda davalı markasının bilinirliğinden istifade ederek toplumun dikkatini çekeceği ve onun temsil ettiği imaj ve güveni hiçbir masraf ve çaba harcamadan kendi markasıyla sunulan hizmetlere devrini sağlayacağı, diğer yandan davalı ile aynı kalitede hizmet sunamaması durumunda tüketicinin bunun sonuçlarını davalı markalarına mal edeceği, bu şekilde davalı markasının giderek ayırt edici gücünün ve etkileme alanının zayıflayacağı" şeklinde ifadeler yer aldığı anlaşılmıştır. Yine davacının 27.09.2017 tarihli dilekçesinde ... FSHHM'nin 17.02.2005 tarih ve 2004/178 E,, 2005/94 K. sayılı kararında yer alan "...anılan ibareyi şirketin kuruluşundan bu yana ret edilen hizmet sınıfları için kullanmakta olduğu ve bu suretle işaretin kendisine ait olduğunu ticaret alanında kabul ettirmiş bulunduğu anlaşılmaktadır." ifadesinin yer aldığı ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır. Taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda ve mülga 556 sayılı KHK’de ve  6769 sayıyı yasada da  tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus mahkeme içtihatları ve öğreti ile uygulamaya bırakılmıştır. Yargıtay  birçok kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" şeklinde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ait olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tesbiti cihetine gidilebileceğini belirtmiştir. Tanınmış  marka  konusunda uluslararası boyuttaki çalışmalar ise Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (wipo) bünyesinde yürütülmektedir. Bu kuruluş uzmanlar komitesince benimsenen A/34-13 nolu tavsiye kararında bir markanın tanınmış olup olmadığının tesbitinde, markanın kullanım süresi, yaygınlığı, kapsamı ve coğrafi alan genişliği, ekonomik değeri, reklam, temsil, promosyon, fuarlara katılım ve fuar düzenleme, kataloglar hazırlama gibi tanıtım faaliyetleri, bu çalışmaların kapsamı, süresi ve mali bütçesi, işletmenin büyüklüğü, cirosu,marka hakkının hangi etkinlikte ve verimlilikte korunduğu, tanınmışlığa yönelik mahkeme ve diğer yetkili makamların kararları gibi olguların göz önünde bulundurulması kararlaştırılmıştır.Yargıtay 11.HD nin 19.4.2002 tarih ve 2001/9903 esas-2002/3699 karar sayılı ilamında bir markanın birden çok ülkede tescilli olmasını  tanınmış marka olarak kabul açısından yeterli görmekteyken son uygulamalarda bu hususun markanın tanınmışlığı açısından bir gösterge olabileceği ancak tek başına tanınmış marka olgusu için markanın birçok tescilinin olmasının yeterli olmayacağına işaret edilmiştir. Trips’de ise açıkça tanınmışlığın ilgili sektörde tanınmışlık olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Yine doktrinde Trips deki düzenlemeye benzer görüş Hanife Dirikkan tarafından ileri sürülmüş ve markanın tanınmışlığından söz edebilmek için bir ülkede yaşayanların tamamı tarafından söz konusu markanın bilinmesinin zorunlu olmadığı, marka sahibinin hedef kitlesinin esas alınması gerektiğine işaret edilmiştir.Markanın tacirler yada o malın alıcıları değil, bu mal ile ilgili olmayanlar tarafından da bilinmesi halinde tanınmış markadan bahsedileceği, tanımış markanın maruf marka karşısında daha kapsamlı,ekonomik yönden daha önemli bir kavram olarak karşımıza çıkacağı, bir markanın tanınmış olduğunu söyleyebilmek için markanın konulduğu mamülün birden bire düşünülmeden ve bir hatıranın yardımı ile hatırlanmadan, refleks halinde düşünülmesi gerektiği, genellikle tüketicinin zihninde bir fikir uyandıran markanın tanınmışlık derecesine ulaştığı da doktrinde  Hamdi Yasaman tarafından ifade edilmiştir. Gürzumar ise, tanınmış markanın en önemli özelliğinin, tescilli bulundukları mal  kategorisinden bağımsızlaşarak ve başlı başına birer kalite sembolü olarak, reklam aracı haline gelen ve geniş kitleler karşısında sahip oldukları etkilerini, tamamen farklı mal kategorileri üzerinde de gösterebileceği markalar olarak tanımlamıştır. Arkan ise tanınmış markadan bahsedebilmek için, reklam gücü yüksek, kalite sembolü haline gelmiş bir markanın, sadece o markayı taşıyan mal ya da hizmetlerle ilgili çevre içinde değil bu çevre dışında, o mal ya da hizmetle ilgisi olmayan kişilerce de bilinmesi gerektiğini  belirtmiştir.Bilindiği üzere Tanınmış marka korunmasında en önemli konunun tanınmışlığın  belirlenmesinde izlenilecek yöntem olduğu, her ne kadar hukuki bağlayıcılığı olmasa da WIPO Kriterlerinin baz alınarak tanınmışlık araştırılması yapılması gerektiği bir markanın koruma istenen ülke dışında yabancı ülkelerde tanınmış olmasının, koruma  istenen ülkede de tanınmış olduğuna hükmedilmesi için yeterli olmayacağının açık olduğu, her davada tanınmışlık olgusunun o davanın somut özelliklerine göre  değerlendirilmesi gerektiği bilinmektedir. Dolayısıyla her somut olayda tarafların dosyaya sunduğu belgeler, beyanlar ve ihtilafın niteliği, ürünün sunulduğu sektör ve çevre gözetilerek bahsi geçen kriterlerin Mahkemece yada atanan bilirkişice o dosyaya özgü sunulan deliller ile tartışılması  gereklidir. Dosyaya sunulan belgeler incelendiğinde; davacının, 1982 yılından itibaren hizmet verdiği şirketleri listelediği, proje çalışmalarının neler olduğunu saydığı, davacıya ait marka tescil belgelerine dair bilgilerin bulunduğu, şirket merkez ve şube adreslerinin gösterildiği, şirketin almış olduğu yetki belgelerinin fotokopilerinin sunulduğu, davacının, 1982 yılında ilk faaliyetine gümrükleme firması olarak başladığı, zamanla nakliyat ve lojistik şirketine dönüştüğü, davacının ilk markasının tescili 1996 yılına sonraki 2002 yılma ait olup, davacının bu markalarının, yargı kararlarında da belirtildiği üzere "..." tanıtıcı işaretinin uzun yıllardır kullanıldığı anlaşılmıştır. Somut olayda, ... 2. FSHHM'nin kesinleşmemiş kararlarında davacıya ait markaların tanınmış marka niteliğine sahip olduklarının açıkça belirtilmediği, bu markaların yıllardır yaygın ve yoğun biçimde kullanıldığına ve belirli bir bilinirlikte olduklarına, davacının işaretin kendisine ait olduğunu ticaret alanında kabul ettirmiş bulunduğuna yönelik ifadelerin yer aldığı anlaşılmıştır. Bir markanın belirli bir bilinirliğe sahip olması, her durumda o markanın tanınmış marka olduğunu göstermez. Dosyaya sunulu kararlarda davacı markalarının tanınmış marka olup olmadıklarına yönelik bir değerlendirme yapılmamıştır. Kaldı ki, söz konusu kararlar kesinleşmiş de değildir.  Davacının marka tescilleri 1996 ve 2002 yıllarına aittir, dolayısıyla çok uzun bir geçmişe sahiptir. Dosyaya sunulan delillerin incelenmesi neticesinde davacının dayanak markası altında nakliyat ve lojistik alanında faaliyet gösterdiği, davacının söz konusu markaları nakliyat ve lojistik alanında yoğun ve yaygın bir biçimde kullandığı ANCAK  davacı tarafa ait markanın (DAVALI KULLANIMLARI TESCİLE DAYALI OLMASI SEBEBİYLE MARKA TESCİL TARİHLERİ GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULARAK DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE) tanınmışlık vasfını gösterir, iddia olunan tanınmış marka olgusunu destekleyen yeterli delil bulunmadığı, ilgili sektördeki yüksek algı düzeyi ile bu markanın farklı mal veya hizmetlerde kullanılması yoluyla üçüncü kişilerin haksız bir menfaat sağlamasının, markanın itibarına zarar verilmesinin yahut markanın ayırt edici karakterinin bu tür farklı alanlardaki kullanım ile zedelendiği hususunun bilirkişi heyet raporunda da tespit olunduğu üzere ispat edilemediği anlaşılmıştır. KARIŞTIRILMA İHTİMALİ YÖNÜNDEN;Somut olay kapsamında davacı markasının tanınmış marka niteliğine haiz olmadığı görülmüş olup, davalı kullanımlarının davacı markasına tecavüz teşkil etmesi için aynı veya benzer işaretin aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılmak suretiyle karıştırılma ihtimali yaratması gerekmektedir.Türk marka hukukunda iltibas (karışıklık yaratma)  hususu 556 sayılı KHKda hem mutlak hem nispi red nedeni olarak 7 (1) (b) ve  8 (1) (b) maddelerinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemeye göre tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali  tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa tescil başvurusu reddedilecektir. K.H.K.deki deyimiyle “halk tarafından karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere  markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin "benzer" ' olarak değerlendirilmesi de mümkün olup; bu husus öğretide de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değerlendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır.Davalı, "..." ibareli markasal kullanımının hukuken var olan bir hakkın fiilen kullanılması niteliğinde olduğunu savunmaktadır.Davalıya ait ... tescil no.lu "..." ibareli markasının tescili kapsamında "Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu)" hizmetleri bulunmaktadır.Davalıya ait ... tescil nolu "..." ibareli markasının tescili kapsamında 4. sınıfta "Sınai amaçlı yağlar, gresler (kesme sıvıları, toz emici-ısîatıcı ve bağlayıcı maddeler dahil) katı yakıtlar (odun hariç), sıvı ve gaz yakıtlar ile bunların katkıları..." bu emtiaları kapsayacak şekilde 35. sınıfta "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için.. Sınai amaçlı yağlar... Ürünlerinin bir araya getirilerek sunulması hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, kataloglar ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)" hizmetlerinde ve 37. sınıfta "Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu)" hizmetlerinde tescilli olduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamından, davalının "..." ibaresini, bir yerde "..." olarak, diğer her yerde ise sadece "..." işaretine yer vermek suretiyle akaryakıt istasyonlarındaki tabela ve yol yaklaşım panoları vb. reklam vasıtalarında, şehir içi reklam panoları vb. tanıtım vasıtalarında marka olarak kullandığı, akaryakıt istasyonu tabelalarında ve reklam vasıtalarında, "..." (mavi zemin üzerine yeşil renkle ya da yeşil zemin üzerine beyaz renkle) tanıtıcı işaretinin markasal kullanıldığı ve  "..." şeklindeki markasal kullanımın, sadece akaryakıt istasyonlarındaki reklam bayraklarında ve kart üzerinde kullanıldığı anlaşılmıştır. Taraf markalan incelendiğinde her iki markanın da esaslı unsurlarının "..." ibaresi olduğu, diğer unsurların ise markalar ile sunulan mal/hizmete yöneldiği, bu kapsamda taraf markalarının işaretsel açıdan benzer olduğu görülmüştür.

Hypothesis:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye genelinde ve Avrupa'da yayınlanmış olan , yazdığı  ve rol aldığı skeçleri, senaryosunu yazdığı ve başrol oyunculuğunu yaptığı birçok film ile Türkiye genelinde ün sahibi bir oyuncu olduğunu, müvekkili tarafından vücuda getirilen "..." karakterinin, gerek televizyonlarda yayınlanan skeçler,  gerekse ... serisi sinema filmleri ile gişe rekoru kırdığını ve Türkiye genelinde en çok bilinen film karakterlerinden birisi haline geldiğini, ... tescil numaralı "..."markasının ... tarihinde, ... koruma tarihi olmak üzere müvekkikli adına tescil edildiğini, müvekkilinin "..." markası üzerinde münhasıran hak sahibi olduğunu, ... karakterinin ayırt edici özellikleri üzerinde FSEK kapsamında hak sahibi olduğunu, ... karakteri olarak bilinen tiplemenin toplam genelinde ayrılmaz bir bütün olduğunu, FSEK 4.mad. uyarınca ayırt ediciliğe sahip ve hususiyeti olan her türlü tipleme, güzel sanat eseri olarak korunduğunu, müvekkilinin kendi ürünü olan ...'in dış görünüşünü yansıtan tipleme üzerinde eser sahibi haklarına haiz olduğunu, ... karakterinin temel özelliklerinin, -Turuncu rek, kahverengi, sarı ve pembe ince çizgileri barındıran yakası açık gömlek - Birleşmiş kaşlar - Sakal - Kumaş pantolon olduğunu, davalı ...'in ... adı altında, ... ve ... alan adlı internet siteleri üzerinden tüketicilere oyuncak ve hobi malzameleri satışını yaptığını, davalıya ait ... alan adlı internet sitesinde "... ..." ismiyle, müvekkilinin hak saibi olduğu ... markasını ve ... karakterini kullanmak suretiyle imal edilmiş bir oyuncağın satıldığının tespit edildiğini, satışa sunulan oyuncağın müvekkilinin markası ile iltibasa meydan verecek düzeyde benzer olduğunu, davalının bu surette müvekkilinin FSEK'ten kaynaklanan eser sahipliği haklarını ihlal ederek haksız kazanç sağladığını, bu tecavüz sonucunda müvekkilinin maddi ve manevi açıdan zarara uğradığından bahisle davalının ... alan adlı internet sitesi üzerinden satışının gerçekleştirdiği ...  adlı ürünün internet sitesinden kaldırılmasını, dava konusu ürünlerin toplatılarak muhafaza edilmesini, davalı tarafın kullanımının tecavüz teşkil ettiğinin tespitini, markaya tecavüzün durdurulmasını, önlenmesini ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, ihlalin tazminatı olarak müvekkilinin davalıya izin vermesi halinde isteyebileceği lisans bedelinin tespitini, tespit edilecek bedele ilişkin olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak koşulu ile 1.500,00 TL maddi, 2.000,00 TL manevi tazminatın ticari faizi ile birilkte müvekkiline ödenmesini, ihlalin durdurulmasına ve davalının malvarlığı üzerine haciz konulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiş, 01.12.2015 tarihli dilekçesi ile müvekkilinin hem eser hem de marka korunmasından kaynaklanan zararının ayrı ayrı tazminine karar verilmesini, bu taleplerinin kabul görülmemesi halinde, müvekkilinin zararının FSEK md.68 uyarınca hesaplanacak rayiç bedelin üç katının davalıdan tahsiline, her iki taleplerinin kabul görülmemesi halinde müvekkilinin zararının Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 64.ve 66/II/(c) maddeleri uyarınca hesaplanarak müvekkiline ödenmesini talep etmiş, 11.12.2018 tarihli dilekçesi ile HMK 107/2 mad. Uyarınca taleplerini  arttırarak 150.000 TL maddi tazminat, 2.000 TL manevi tazminat taleplerinin yasal faizi ile birikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.Davalı ...'in 04.12.2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "... " isimli oyuncağı internet satışına 17 Haziran 2014 günü koyduğunu, bu ürünün taklit ürünlerden olduğunu fark ettiğini ve aynı gün satışını durdurduğunu, satın almayı engellediğini, satışını iptal ettiğini, uyuncağın internet sitesinden kaldırılmasının unutulduğunu,  bu ürünlerin seyyar pazarlamacılar tarafından satılan ürünlerden olduğunu, kendisinin üretici ve ithalatçı olmadığını, üründen herhangi bir menfaat sağlamadığını, "... " isimli oyuncağı  hiç satmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmesini aksi halde firmasına ait tüm ticari defter ve kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak dava konusu ürünün satışının olup olmadığının tespit edilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Mahkemece,  dava dilekçesinde belirtilen internet sitelerinde inceleme yapılarak bu site sahip ve yöneticilerinin iletişim bilgilerinin, her iki sitede iddia olunduğu gibi bir ürün satışının söz konusu olup olmadığı hususlarında düzenlenen 08.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda; "...  isimli oyuncak eşya ve hediyelik eşya satan web sitesinde, davaya konu "... " isimli oyuncağın sergilendiği ve ... linki altında satışa sunulduğu, alan adı sahibi ve site yöneticisinin davalı taraf olduğu, diğer alan adı olan ... isimli web sitesinin de oyuncak ve hediyelik eşya sattığı, davalıya ait olduğu ancak bu web sitesinde davaya konu oyuncağın satışa sunulmadığı..." hususlarının tespit edildiği anlaşılmıştır. Dava marka hakkına tecavüzün ve eser sahipliğinden kaynaklanan haklara tecavüzün tespiti, durdurulması,  önlemesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve rayiç bedelin tespiti ile FSEK md. 68 kapsamında  maddi  ve manevi tazminata ilişkindir.  Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş  özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan gelen kayıtların incelenmesinde, ... tescil nolu "..." ibareli markanın ...'A ait olduğu ve 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 sınıflar yönünden tescilli olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce verilen 11.02.2016 tarihli duruşma ara kararı gereğince; dava konusu ürünün, davalı tarafın internet sitesinde tanıtımının, reklam ve satışının yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise;  hangi tarihten itibaren ve kaç adet yapıldığının, dava konusu kullanım bakımından taraflar arasında bir lisans sözleşmesi yapılmış olması halinde iddia olunan kullanımın niteliği, süresi, sektörel emsal ve uygulamalar, davacının dayandığı markanın toplumda ne ölçüde bilindiği, markanın var ise kullanıldığı ürünün fiyat ve benzeri tüm kriterlere göre  ne olabileceği, ... karakteri üzerinden davacının eser sahipliğinin söz konusu olup olmadığı, eğer davacı eser sahibi ise, eser sahipliğinden doğan mali hakların ihlal edildiği iddiası sabit görüldüğü takdirde, var ise iddia olunan kullanım nedeniyle taraflar arasında bir lisans anlaşması yapılsaydı FSEK 68/1 maddeye göre davacının talep edebileceği emsal veya rayiç bedelin tespiti hususlarında dosyanın bilirkişilere tevdii edildildiği, bilirkişilerce düzenlenen 07.09.2016 tarihli bilirkişi raporunda; "...Davacı ...'ın, "..." karakterini içeren "..." isimli filmde senaryo yazarlarından biri olduğu, senaryo yazan olarak "..." filminin eser sahiplerinden biri olduğu, "..." karakterinin Türkiye bazında son derece meşhur olduğu, bilgilenmiş sinema izleyicisi tarafından gerek karakterin ismi gerek karakteristik genel özellikleri ile bilindiği, dosya kapsamında yapılan gişe istatistikleri incelemesi neticesinde karakterin toplumda büyük ölçüde tanınır olduğu, ... web adresi üzerinden ‘’... ” adı ile satılan ürünün, " ..." isimli sinema eserinde "..." karakterinin özgün özelliklerini içeren bir oyuncak bebek olduğu, eser ve eser parçasının sahipliğinden doğan hakların yetkisinin lisans sözleşmesine konu olabileceği, sözleşmede kararlaştırılacak maddeler doğrultusunda "..."  karakteri üzerinden tasarlanacak ürünler için üretim, piyasaya sunum, teşhir satış, ihraç etme ve ticari faaliyetler amacı ile elde bulundurma hakları gene sözleşmede belirtilen zaman dilimleri doğrultusunda devredilebileceği,  dava konusu olan "...  " isimli oyuncağın oyuncağın davalıya ait web sitesinde sergilendiği, ... sitesinde satışa sunulduğu, davalıya ait ...  web sitesinde aynı ürünün satışa sunulmadığı,  davalıya ait 2014-2015-2016 yıllarına ait kanunî defter-fatura-sevk irsaliyesi- alım satım listeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu satışa konu edilen "..." oyuncağı ile ilgili alım-satım işleminin gerçekleşmediği, ticari isleme konu edilmediği, tüm alış ve satışları içinde davaya konu olan ürünün bulunmadığı, davacıya ait marka ile ilgili, tescilli karakter ile ilgili, lisanslı oyuncak bulunmadığı, ticarete konu edilen başkaca bir emtia bulunmadığı, taraflar arasında ilgili lisans anlaşmasının olmadığı ve herhangi bir ticari ilişkinin bulunmadığı, FSEK 68 maddeye göre davacının talep edebileceği maddi olarak emsal ve rayiç bedellin hesaplanmasında kullanılabilecek davacıya ait ticari bir ürünün olmadığı, davacı tarafın eser sahipliğini ihlal edici, ticari kayba uğratıcı ve mağdur edici bir ticari ilişki işlem ve ticari icap durumlarının oluşmadığı..." kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin  07.09.2016 tarihli bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içerir 11.10.2016 tarihli delekçesinde özetle;  dava konusu ürünün ticarete konu edilmediği görüşünü kabul etmediklerini dosyada bulunan 08.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda ürünlerin davalıya ait internet sitesinde satışa sunulduğunun, oyuncağın dava tarihi itibariyle satışta bulunduğunu, böyle bir fiili gerçekleştirmesi için davalının müvekkilinden lisans alması gerektiğini, davalıya ait ticari kayıtların incelenmesinde faturalar üzerinde doğrudan oyuncağın ismine atıf yapılmayıp kodu vs. Gibi bilgilerin faturada belirtilebileceği ihtimali üzerinde durulmadığını, müvekkilinin eser sahipliğini ihlal edici ticari kayba uğratıcı ve mağdur edici bir ticari ilişki, işlem ve ticari icap durumunun oluşmadığı iddasının, müvekkilinin "..." karakteri ile ilgili piyasada resmi -müvekkiline lisanslı bir ürünün bulunmayışına dayandırıldığını, oysaki müvekkilinin eser üzerinde hak sahibi olduğunun ve ayırt edici özelliklerinin doğrudan oyuncağa işlenmiş olduğunun tespit edilmesine rağmen eser sahipliği hakkının ihlal edilmemiş olduğuna ilişkin görüşlerin çelişkiye yol açtığını, eser sahipliği hakkının ihlal edilmemiş olmasının mümkün olamayacağını, somut olayın özelliklerine göre varsayımsal sözleşme bedelinin tespit edilmediğini, ürüne ait ticari sunum olmadığından bahisle bir hesaplama yapılmadığından bahisle, dosyanın bilirkişilere tevdii edilerek Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri doğrultusunda rapor hazırlanmasını talep ettiği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin itirazları değerlendirilmesi amacıyla mahkememizce oluşturulan bilirkişi heyetinin sunduğu 19.09.2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; tescil edilmiş Fikri Mülkiyetin hak sahibinden izin alınmadan görsellerinin kullanmasına davacı tarafından emsal bedel sözleşmesi veya yapılmış olan emsal bir teklif kullanım sözleşmesi dosya delil ekinde yer almadığı, delil ekinde tescili görülmeyen "... " olarak TPE' den davacı adına tescil edilmiş görsel, çizim veya andıran bir tescil alınmadığının tespit edildiği, tescil hususunun araştırılması gerektiği..."kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin 19.09.2017  tarihli bilirkişi raporuna  itiraz ve beyanlarını içerir 16.10.2017 tarihli dilekçesinde, davalı tarafın haksız ve kötü niyetli olarak müvekkilinin marka itibarından hukuka aykırı bir şekilde yararlanmaya çalıştığını, davalının satıştan gelir elde etmemesinin müvekilinin yoksun kaldığı kârı tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını, 556 Sayılı HKHK 66.mad. Kapsamında ve  marka tazminatı/tecavüzü konusunda rapor düzenlenmek üzere  dosyanın uzman mali bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetine tevdiini talep ettiği, mahkememizce verilen 09.01.2018 tarihli ara karar ile, davacıya ait "..." markasının kullanıldığı, oyuncakların davalıya ait ... ve ... alan adlı internet sitesinde satışı nedeniyle davalının davacı marka hakkına tecavüzünün bulunup bulunmadığı, dava konusu davacıya ait tiplemenin FSEK kapsamında eser olup olmadığı, ihlal bulunduğu takdirde marka hakkına tecavüzden dolayı talep olunan lisans bedeli ve FSEK e göre 68.madde kapsamında belirlenecek rayiç bedelin miktarı hususunda rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişilere tevdii edildiği, bu hususlarda bilirkişi heyetince düzenlenen 23.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda; "..."..." tiplemesinin FSEK 4/8 anlamında bedii vasfı olan güzel sanat eseri olduğu, davacının davaya konu tiplemenin FSEK 11’deki karine çerçevesinde eser sahibi olduğu, davalının internet sitesinde davacının tiplemesi oyuncak haline getirilip satışa arz edilmiş olduğundan vaki kullanım eser sahibi olan davacının FSEK 21’de düzenlenen mali haklarından işleme hakkı ile FSEK 23’te düzenlenen yayma hakkının ihlali olabileceği, yine davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK 14’te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkının ihlali sayılabileceği, davacının FSEK 68 çerçevesinde davaya konu tiplemenin oyuncak olarak kullanımına ilişkin olarak davalılardan talep edebileceği telif bedelinin takdiri Mahkemeye ait olmak üzere 50.000-TL olabileceği, davacının bu bedelin 3 katını talebe hakkı olabileceği, davacıdan izin alınmakstzın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK 14’te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkı ihlal edilmiş olacağından davacının manevi tazminat talebinin haklı olduğu, manevi tazminatın türü ve miktarının takdiri Mahkemeye ait olacağı..." sonucuna varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün “eser” niteliği taşıyıp taşımadığı re’sen araştırılmalıdır. FSEK'in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün "sahibinin hususiyetini taşıması”, ikincisi ise; Kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olmasıdır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine “sübjektif unsur" veya “esasa ilişkin şart”, ikincisine ise “objektif unsur" veya ‘şekle ilişkin şart" denilmektedir. Sübjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin “hususiyetini” taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir,kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer.Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK'te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK'te eser formatları olarak; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.FSEK’in 5. maddesine göre; “ sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir." Bu tanımdan hareketle, sinema eserinin üç temel unsurdan meydana gelmesi gerekmektedir. Bunlardan birinci unsur; birbiriyle ilişkili olmak kaydıyla hareketli bir görüntü dizisi, ikinci unsur; bu görüntü dizisinin az veya çok kalıcı bir ortama tespit edilmiş olması, üçüncü unsur ise; tespit edilen görüntü dizisinin mekanik, elektronik veya benzeri bir araçla gösterilebilir olması, eserin sinematografik tekniğine uygun olarak getirilmiş olması ve meydana getirilenlerin hususiyetini taşıması gerekir."..." filmleri içerisinde yer alan "..." karakter ve tiplemesinin eser vasfının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Tipleme, içinde yer aldığı eserden bağımsız bir nitelik taşıyan, eserde canlandırılan tip veya karakterdir. Bir karikatür veya çizgi filmde çizilen kahraman veya bir tiyatro oyununda bir televizyon dizisinde canlandırılan karakter tipleme eser adı altında korunmaktadır. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere "..." karakter ve tiplemesinin hususiyeti karakterlerin nitelik ve özelliklerinin hususiyet içeren nitelikler barındırmaları nedeniyle davaya konu edilen "..." tiplemesinin FSEK 4/8 anlamında bedii vasfı olan güzel sanat eserleri olduğu kanaatine varılmıştır.Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 11 ve 12 inci maddelerinde eser sahipliğine ilişkin karinelerin neler olduğu düzenlenmiştir, FSEK m.11 hükmüne göre; ‘Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır. Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutat şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır; meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın", FSEK m. 12 hükmüne göre ise; “Yayımlanmış olan bir eserin sahibi 11 inci maddeye göre belli olmadıkça, yayımlayan ve o da belli değilse çoğaltan, eser sahibine ait hak ve salahiyetleri kendi namına kullanabilir. Bu salahiyetler, 11 inci maddenin ikinci fıkrasındaki karine ile eser sahibi belli olmadığı hallerde konferansı verene veya temsili icra ettirene aittir. Bu maddeye göre salahiyetli kimselerle asıl hak sahipleri arasındaki münasebetlere, aksi kararlaştırılmamışsa, adi vekalet hükümleri uygulanır." FSEK sistematiğinde tescil ilkesinin kabul edilmemesi nedeniyle eser sahipliğinin tespitinde yukarıdaki karinelerin öngörülmesi uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olmaktadır. Ayrıca eser sahipliği, bu karineler dışında her türlü delille de ispatlanabilir. FSEK 8/son hükmüne göre; ’Sinema eserlerinde; yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazan ve diyalog yazan, eserin birlikte sahibidirler. Canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde; animator de eserin birlikte sahipleri arasındadır." Sinema eseri, birden fazla kimsenin değer itibariyle eş olmayan çeşitli yaratma ve çalışmalarından meydana gelen bir ortak eserdir. Davaya konu "..." tiplemesinin dizinin senaristi sıfatıyla davacıya ait olacağı kanaatine varılmıştır.Yukanda da belirtildiği üzere dava dosyasında mûbrez 10.11.2015 havale tarihli Bilişim Uzmanının raporunda davalının internet sitesinde davacının tiplemesi oyuncak haline getirilip satışa arz edilmiş olduğundan vaki kullanım eser sahibi olan davacının FSEK 21'de düzenlenen mali haklarından işleme hakkı ile FSEK 23'te düzenlenen yayma hakkının ihlali olabileceği kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK 14'te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkının ihlali sayılabileceği kanaatine varılmıştır.Davacı taraf FSEK 68 çerçevesinde maddi tazminat talebinde bulunmuştur. FSEK m.68/1 hükmüne göre; “Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni atmadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir."FSEK m.68 kapsamında bu taleplerin ileri sürülebilmesi için, mütecavizin kusurunun olması ya da zararın gerçekleşmiş bulunması şart değildir. Bu çerçevede davacı her iki davalıdan da FSEk 68 çerçevesinde talepte bulunabilecektir. Yargıtay'a göre; “...eser sahibinin mali haklan korunurken sadece bu tecavüzün haksız fiil okluğu varsayımından hareket edilmeyecektir. Somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibi izinsiz yayın yapanla sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel, bunun faizi 68. madde uyarınca açılacak davada dikkate alınacaktır...  Ayrıca rayiç bedelin tespitine ilişkin taraflar arasında daha önceden yapılmış bir sözleşme, teklif var ise, başka bir deyişle rayiç bedel somuta indirgenmiş ise, rayiç bedelin tespiti taraflar arasındaki sözleşme, teklif vs. ile tespit edilecektir.Dosyada tazminata ilişkin herhangi bir emsal sözleşme veya emsal rayiç bedel yazısı bulunmamaktadır. TBK   Madde 50- "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. " hükümlerine amirdir.Bu çerçevede kullanımın mecrası, türü, miktarı ve tiplemenin kitleterce beğeni ölçüsü gibi kriterler birlikte dikkate alındığında davacının davaya konu tiplemenin oyuncak olarak kullanımına ilişkin olarak davalılardan talep edebileceği telif bedelinin TBK 50. Maddesi de dikkate alınarak takdiren 5.000,00 TL olarak belirlenmiş FSEK 68 çerçevesinde 3 kat arttırılmak suretiyle 15.000,00 TL maddi tazminata hükmolunmuştur.Davacı taraf aynı zamanda manevi tazminat talebinde de bulunmuştur. Yukanda da belirtildiği üzere davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEk 14'te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkı ihlal edilmiş olacağından davacının manevi tazminat talebin haklı olduğu anlaşılmakla kullanımın mecrası, türü, miktarı ve tiplemenin kitleterce beğeni ölçüsü gibi kriterler birlikte dikkate alındığında takdiren 2.000,00 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun düşeceğine kanaat getirilmekle yerinde görülen talebin tümden kabulü yönünde karar vermek gerekmiştir. Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı talepleri yönünden;6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.  b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.  b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanmast veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya me?ru bagtoaftsı c/maması şartıyla işaretin aynt veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. " hükümlerine amirdir.SMK'nın 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini.  d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Yine kanunun "Tazminat" başlıklı 150. maddesinde de " Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Kanunun 151.maddesi gereğince marka sahibinin yoksun kalınan kazancını talep edebileceği düzenlenmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. " hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır:   a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;....  Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse;   a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini,  c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını,  d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.

Relationship: entailment