Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından 10.10.1978 tarihinde davalı ... Yatırım ve İşletmeciliği A.Ş.'nin kurulduğunu, müvekkili ...'dan davalı ...  A.Ş.'nin, şu an 52/100 hissesinin ... ... ...'a ve 48/100 hissesinin  ...'a geçtiğini, müvekkili tarafından .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/... E sayısına kayıtlı olarak açılan davada;  ... 'a ait görünen 48/100 hissenin, ...'a aidiyetinin tespitinin talep ve dava edildiğini, davalı ... A.Ş.'nin tek varlığı olan İstanbul ili,  ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı olan taşınmazın (yalı), yeni kurulan davalı ... ... A.Ş.'ne, 25.02.2022 tarihinde, tapuda 250 milyona yakın bir değer gösterilerek devir edildiğini, bu taşınmaz devir işleminin müvekkili tarafından açılan .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen davanın altını boşaltmak amacıyla, muvazaalı ve TTK hükümlerine aykırı şekilde yapıldığını, davalı ... ... A.Ş.'nin, taşınmazın devir işlemi için TTK m. 408 kapsamında herhangi bir genel kurul kararı almadığını, yeni kurulan 75 milyon TL sermayeli davalı ... ... A.Ş.'nin de sermayesinin onda birini aşan bir bedel ile bir taşınmaz devralmasına rağmen TTK m. 356 hükmüne aykırı şekilde, genel kurul kararı almamış ve ticaret siciline tescil ettirmemiş olduğunu, davalılar arasında yapılan bu taşınmaz devir işleminin muvazaalı olduğu kadar TTK m. 356 hükmü ile TTK m. 408 hükmüne açıkça aykırı olarak yapıldığını ve geçersiz/batıl/kesin hükümsüz olduğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle ... A.Ş.'nin mevcut malvarlığının muvazaalı olarak ve ayrıca TTK m.356 hükmü ile TTK m.408/2.hükmüne aykırı olarak devir edildiğinin ve devir işleminin geçersiz/batıl/kesin hükümsüz olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... Tic. A.Ş.'nin, Aydın ili, Didim ilçesi, ... Köyü, ... Mevkii'nde bulunan, 5 yıldızlı hotel olan 650 yataklı taşınmaz malın sahibi olduğunu, şirket yönetim kurulunun; ...,  ..., ...'den oluştuğunu, şirketi temsil ve ilzam yetkisinin sadece ...'a verildiğini, kendisine verilen bu imkânı taahhütname ve ibraname başlıklı belgeyle 29.04.2009 tarihli ve ... no'lu Yönetim Kurulu Kararıyla şirketin ...'nın istifasını, hisse devriyle birlikte kabul ettiğini, Yönetim Kurulu Üyeliğine yeni hissedar ...'ın seçildiğine ilişkin 30.04.2009 tarih ve ... no.lu Yönetim Kurulu Kararının, 05.06.2009 tarih ve 7326 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 240. sayfasında tescil ve ilan edildiğini, ...'ın "... İmza yetkilisi olduğum müddet zarfında ve istifamla ilgili tescil Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanana kadar şirketle ilgili gerçek ve tüzel kişilere tarafımca verilen çek, SENET ve başkaca şirketi borç ve taahhüt altına sokacak herhangi bir belgeyi tanzim ve imza etmediğimi, etmeyeceğimi, hesaplarıma gönderilen yurtdışı ve yurt içi havalelerin, şirket sermaye artışı, şirket harcamaları ve şirketle ilgili giderlerin yapılması için şirket ortaklarından bana gönderildiğini, tarafıma gelen havaleleri şirket hesaplarına yatırdığımı veya şirket lehine sarfettiğimi, ..., ... ve ... dahil yurtdışından ve yurtiçinden gelen tüm havaleler ve Euro Bondlarla ilgili hiçbir hak ve alacağımın olmadığını ibra, beyan ve taahhüt ederim..." şeklinde beyan ve taahhüt ettiğini, şirkete 51.292,00.-TL borcu olduğunu kabul ederek, şirket ile ilgili tüm mali ve hukuki ilişkisini keserken, şirketten hiçbir hak ve alacağının olmadığını, bilakis borçlu olduğunu da beyan ve taahhüt ederek şirketi ibra ettiğini, şirket aleyhine Şişli ...lcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile girişilen icra takibinden, ...'ın şirketi borçlu, kendisini de şahsen alacaklı yaptığı 20.03.2009 tanzim ve 29.04.2009 ödeme tarihli 1.400.000.USD tutarlı 1 adet bono düzenlediğinin öğrenildiğini, öncelikle, HUMK 101. ve  devamı maddelerine dayalı olarak icra takibinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasını, İİK 72. maddesine dayalı olarak Şişli ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip konusu yapılan 20.03.2009 tanzim ve 29.04.2009 vade tarihli 1.400.000-USD tutarlı bono sebebi ile davacı şirketin, davalılara borçlu olmadığının tespitini, ferileri ile birlikte icra takibinin ve bononun iptalini, %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatının tahsilini, davalıların kötüniyetli ve davalarında haksız oluşları sebebiyle 5728 sayılı yasa ile değişik HUMK 422. maddesi uyarınca davacı müvekkili ile sözlenilen vekâlet ücretinin tamamının davalılara yükletilmesini, maddi ve manevi tazminat hak ve istemlerin saklı tutulmasını talep etmiştir. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; Davacı şirketin müdürü ...'ın hemşerisi olduğunu ve nakliyecilikten dolayı tanıdığını, karşılaştığında bir otele ortak olduğunu ve otelin bazı eksikleri olduğundan, ortak aradığını söylediğini, kendisinin ortak olacak kadar parası olmadığından, ... ile görüştürdüğünü, otelin %20 payının 1.400.000 Dolara satılması ve kendisine de aracılık komisyonu olarak 50.000-USD ödenmesi konusunda yazılı anlaşma yapıldığını, satış bedelinin 3 taksitle ödendiğini, ödeme makbuzları fotokopisini mahkemeye ibraz edebileceğini, ... ve Ortağı ...'in yapılan protokole uymadıklarını, hisse devri bir kaç kez talep ettikleri halde yerine getirilmediğinden ...'in satıştan vazgeçerek ...'dan parasını istediğini, paranın hemen ödenemeyeceğinin bildirilmesi üzerine senet verilmesini istediğini, şirketin senedi düzenleyip, arkasını ciro ederek kendisine teslim ettiğini, senedi kendisinin de ciro ettiğini, senedin hak sahibinin ... olduğunu, senet vadesinde ödenmediği için avukata verildiğini, halen icra dosyasından banka hesaplarına kredi kartına haciz geldiğini, davacı şirketin davayı kötü niyetle açtığını, satış bedelini yetkili müdür olan ...'ın teslim aldığını, onun da parayı ...'e ödediğini bildiğini, daha sonra satış sözleşmesi yerine gelmeyince, ortaklık olmayınca paranın iadesinin kararlaştırıldığını, senedinde onun için yapıldığını, haksız davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davacı şirket ve bono cirantaları hakkında Şişli ...icra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü yolla başlattığı takibin usulüne uygun biçimde kesinleşmesi üzerine, bono keşidecisi davacı şirket ve ciranta sıfatı ile borçlu bulunan ... ile ...'ın muhtelif malları üzerine haciz konulduğunu, davacı şirketin, takibin kesinleşmesinden sonra Şişli 4. İcra Mahkemesi'nin 2009-1410 sayılı dosyasına yapılan şikayetinin ret edildiğini, davacı şirketin afaki ve asılsız iddialarla Şişli Cumhuriyet Savcılığına 2009/65402 numaralı soruşturmada, takibin tüm tarafları ve vekili hakkında şikayette bulunduğunu, davacı tarafın, şikayet dilekçesinin sadece başlığını ve netice-i talep kısmını değiştirerek bu davayı açtığını, davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafın delilleri çarpıtarak, asılsız belgelerle, ortağı ve şirket müdürü olan ...'la işbirliği yaparak şirketin borcundan kurtulmaya ve takibi semeresiz bırakmaya çalıştığını, davanın reddine, davacıdan %40 inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir. Davalı ... cevap dilekçesinden özetle; Davacı şirketin Yönetim Kurulu Başkanlığı ve Genel müdürlüğü görevini 2 yıla yakın bir süre yaptığını, şirketin büyük ortağının ... adlı şirket olup, şirketin vergi ve kara para aklama cenneti olarak kabul edilen ...'de kurulduğunu, şirketin sahibi ve Türkiye'deki işlerini ...'in yürüttüğünü, aynı zamanda otelin eski tapu maliki olan ... Şirketinin %50 ortağı ve müdürü olduğunu, şirketin sahibi olduğu otelin daha sonra ...'a satıldığını, kendisinin şirkete ortak ve müdür olmasının satıştan birkaç ay önce olduğunu, şirketle ilişkisini gizlemeye çalışsa da verilen belgelerden de anlaşılacağı üzere tüm ilişkilerin ...'in üzerinden yürütüldüğünü, müvekkilinin şirkete ortak olmaya karar verdiğini, anlaşmaya göre şirketin Hamiline olan hisselerinin ...'de kalması, yönetimde müvekkilinin tek yetkili olması, ortaklık payınında ödemelerin miktarı ile birlikte  %15 ila %20 arasında olması, şirketin banka hesaplarına tarafından havale, EFT ve diğer şekillerle yatırılan paraların toplamına göre sonuçta şirket payının hesap edilmesi konusunda anlaşıldığını, şirketin genel kurullarının formaliteden ibaret olduğunu, görünen hisse miktarlarının gerçek olmadığını, şirketin hisseleri hamiline olup, değişiklikler teslimle olacağından ve hisselerin hepsi ...'in kasasında bulunduğundan, aralarında bu konuda bir tartışma ve yazışma olmadığını, şirketin diğer yönetim kurulu üyeleri ... ve ... olup, yabancı uyruklu olduklarından, hiç görmediğini, Türkiye'ye giriş dahi yapmadıklarını tahmin ettiğini, bu kişiler adına atılan tüm imzaları ...'in  temin edip tamamladığını, şirketin muhasebesini, yönetimini, ticaret sicil işlemlerini, banka işlemlerini ... ile birlikte idare ettiğini, ...'in bulunmadığı zamanlarda gereken işlemleri önceden kaşeleyip, imzalayıp teslim ettiği boş kağıtları doldurarak yaptığını, müvekkili daha çok dışarıda bulunduğu için idari işleri ...'in yerine getirdiğini, şirketin tek mal varlığının Didim'de bulunan otel binası olduğunu, faaliyete geçmesi, ihyası için finansman ihtiyacının bankalardan temin edilmemesi üzerine, ... ile birlikte şirketin hisselerinin bir kısmının satılarak yeni ortak alınması ve satış bedeliyle de otelin acil yatırımlarının yapılmasına karar verildiğini, nakliyecilikten tanıdığı ...'ın, ...'in otele ortak olabileceğini bildirdiğini, ...'le yaptıklarını anlaşmada şirketin %20 hissesinin 1.400.000.00 Amerikan doları bedelle satılması konusunda mutabık kaldıklarını, satıştan ...'inde bilgi ve rızası bulunduğunu, paranın 3 taksitte ödendiğini,  haksız davanın reddine ve ileride tutacağı avukat ücretinin, %40 inkar tazminatının tarafına ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/779 Esas sayılı dosyası üzerinden ibraz edilen raporda; Davacının incelenen ticari defter kayıtlarına göre, davalılardan ...'ın 331.11.03 nolu Ortaklara Borçlar hesabında 2009 yılı sonu itibariyle davacı şirkete 51.292,00 TL borçlu olduğu, 20.03.2009 tanzim tarihli ve 29.04.2009 vadeli lehdarı ... olan ve yine ... AŞ yetkili temsilcisi olarak ... tarafından imzalanan bononun, anılan tarihte şirket kayıtlarında görülmediği ve bu tarihte ... tarafından şirket hesabına yatırılan bir para da görülmediği, Yargıtay 12. HD'nin 28.11.2006 tarih ve E.2006/19212 K.2006/22365 kararında belirtildiği gibi, bono vasfına sahip bir kıymetli evraktan bahsedilemeyeceği, bu durumun senedi Ciro yolu ile devralan ciranta ve hamiller içinde geçerli olduğu, bu kişiler anılan durumu bildikleri için hem şahsi defilere, hem de senedin hükümsüzlüğüne ilişkin defilere muhatap olabilecekleri, bu  sebeple anılan senede dayanılarak yapılan takibin iptali gerekeceği, ...'ın 17.04.2009 tarihi itibari ile şirket hesabına 1.400.000 USD parayı yatırdığı ve ...'ın davacı şirketten bu tutarda alacaklı görüldüğü, şirket hesabına yatırılan bu paraların ...'a ... ve ... AŞ tarafından gönderildiği, bu kişilerin davacı şirketle ortaklık ilişkileri bulunmadığını, bu sebeple davacı şirket, anılan paraların bu kişiler tarafından ... hesabına gönderildiği, dolayısıyla şirketin borcu olmadığı savunması yapamayacağı, bu paraların ...'dan talebinin ise ancak anılan kişilerin ileri sürebileceği, bu durumun ise ayrı bir yargılamayı gerektirdiğini bildirdikleri, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/478 Esas, 2020/406 Karar sayılı dosyasında; "Her ne kadar sanıklar savunmalarında; sanık ...'in katılan şirkete ortak olmak amacıyla senet bedelini sanık ... ile sanık ...'a elden gönderdiğini, sanık ...'nin de bu parayı şikretin gizli hakim ortağı konumundaki ...'e verdiğini savunmuşlar ise de, katılan şirketin defter ve belgelerinde yapılan incelemeler sonrası düzenlenen bilirkişi raporlarında; hisse devrine ilişkin alınmış bir karar ve yapılmış bir ödeme kaydının bulunmadığı, sanıkların para ve teslim süreçlerine ilişkin çelişkili savunmaları, elden verildiği belirtilen paranın mevzuat gereği miktar itibariyle banka aracılığıyla yapılması gerekli olup, bu kadar paranın elden verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması, yine sanık ...'un senedi doğrudan sanık ... lehine düzenleme imkanı olduğu halde kendi lehine düzenleyip sanık ...'u da ciro silsilesine dahil ederek, sanık ... ve sanık ... hakkında da icra takibi başlatılarak haciz işlemleri yapılmış olması hep birlikte  değerlendirildiğinde, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıklardan sanık ...'ın kendisini lehtar olarak göstererek şirket adına düzenlediği 1.400.000 USD bedelli bonoyu ciro yoluyla sanık ...'a, ...'ın da sanık ...'e verdiği, adı geçen tarafından da katılan şirket aleyhine icra takibi başlatıldığı, bu suretle TCK'nın 158/1-d-h maddelerinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediklerinin sabit olduğu anlaşılmakla sanıkların mahkumiyetlerine..." karar verildiği, kararın Yargıtay  15. Ceza Dairesi'nin 14/03/2019 tarih  2018/3673 Esas ve 2019/2231 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, Davacı ... Ticaret A.Ş'nin 05/10/2007 tarihli Olağanüstü Genel Kurul Toplantısında yönetim kurulu üyeliklerine 3 yıl süre ile ..., ... ve ...'yi seçtiği, Şirketin temsil ilzam ve idaresinde yönetim kurulu başkanı ...'ın şirket ünvanı veya kaşe altında münferiden atacağı imzası ile şirketi her hususta ve en geniş şekilde temsil, ilzam etmesine, şirket konusuna giren işleri bizzat veya başkaları adına yapmaya, bu tür işleri yapan şirketlere de ortak olabilmeleri ve diğer işlemleri yapabilmeleri için yetki verildiği, dava konusu edilen 29/04/2009 vade tarihli 20/03/2009 düzenleme tarihli 1.400.000USD bedelli senedin keşidecisinin, davacı ... Tic. A.Ş olduğu, bu şirketi temsilen davalı ... tarafından imzalandığı, lehtar olarak ...'ın yer aldığı, şirket yetkilisinin attığı imza ile şirketi kendisine karşı borçlandırdığı, senedin ... tarafından ciro yoluyla ...'a, ... tarafından da ...'e ciro edilerek devredildiği,  ... ile alıcı ... adına ... arasında düzenlenmiş bulunan protokolün incelemesinde; davacı şirketin %20 hissesinin satılması konusunda mutabık kalındığı, hisse bedelinin 1.400.000-USD olduğu, şirketin hisselerinin hamiline olduğu, %20 lik pay senedinin alıcıya yada vekiline teslim edileceği, ticaret sicilde tescil işleminin gerekirse yapılacağı, ödemelerinin en geç 45 gün içerisinde yapılması gerektiği, sözleşmeden cayılması halinde 140.000USD cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığı, Davacı şirketin ticari defterlerinin incelemesinde; davalı ...'ın 2009 yılı sonu itibari ile 51.292-TL şirkete borçlu bulunduğu, dava konusu edilen senedin şirket defterlerinde kayıtlı olmadığı, ...'ın ... Özel Bankacılık Suadiye şubesindeki kendi hesabından davacı şirketin Özel Bankacılık Suadiye şubesindeki hesabına 16/04/2009 tarihinde 614.600-USD, 17/04/2009 tarihinde, 785.440,57-USD yatırıldığı, bu paraların 614.600-USD'nin ... tarafından 16 Nisan 2009 tarihinde 785.440,57-Usd tutarının ... Tic. A.Ş. nin aynı bankada bulunan hesabından çekilerek davalı ...'ın hesabına yatırıldığının tespit edildiği, Davacı şirketin hisse senetlerinin, aralarında yabancı kişilerin de bulunduğu farklı ortaklar üzerinde, farklı oranlarda bulunmakta olup, şirket adına satışa konu edilebilecek hisse senedi bulunmadığı, sahip olunmayan payın satışının da mümkün  olmadığı, şirketin hissesinin satışı konusunda anlaşıldığı ve 1.400.000-USD'nin ödendiği davalılarca savunulmuş ise de; 1.400.000-USD'nin şirket hesaplarına girdiğinin, ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan inceleme sonucunda tespit edilemediği, davalı ...'ın almış olduğu parayı şirketin gizli ortağı olan ...'e elden verdiğini  beyan etmiş ise de,  bu iddiasını ispat edemediği, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/478 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda ...'ın senedi davalı ... lehine düzenleme ihtimali var iken senedi kendi lehine düzenleyerek davalı ...'ıda ciro silsilesine dahil  etmesinin davalıların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin tesbit edildiği, ... tarafından ödendiği iddia olunan paranın şirket hesabında bulunmadığı, davacı şirketin hamiline yazılı hisse senetlerine sahip olduğu, hisse satışının nasıl yapılacağının esas sözleşmesinin 8 ve 9 . maddelerinde belirtildiği, Türk Ticaret Kanunu'ndaki hisse devrine ilişkin kanuni düzenlemeye uygun şekilde hisse satışının yapılmadığı, davacı şirketin sahip olmadığı hisseleri şirket adına satmasının mümkün bulunmadığı, bu sebeple dava konusu edilen senedin kıymetli evrak vasfını taşımadığı, senedin geçersiz olduğuna ilişkin defi'lerin lehtar, ciro ve hamile karşı ileri sürülebileceği sonucuna varıldığı, İİK nun 72/5 maddesinde; Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa talebi üzerine borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline  karar verilebileceği, takdir edilecek zararın haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın %40 oranından aşağı olamayacağının düzenlendiği, 02/07/2012 tarihli 6352 sayılı kanunun 15. maddesi ile %40 dan ibaresinin %20 sinden olarak değiştirilmiş ise de,  icra takibi 02/07/2012 tarihli kanun değişikliğinden önce İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile yapılmış olduğundan kötüniyet tazminatının %40'ın altında uygulanamayacağı, Davalıların birbirlerini tanıdıkları, şirket hisselerinin satışı sebebiyle senedin düzenlenmiş olduğunun ispat edilemediği, davalı ...'ın senedi temsilcisi olduğu şirket adına düzenleyerek kendisini lehtar olarak gösterdiği, davalı ...'ı da ciro silsilesine dahil ederek ...'dan ciro yoluyla senedin ...'e devrinin sağlandığı, ... tarafından da senedin ..., ... ve davacı şirket aleyhine icra takibine konu edildiği, davalıların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri ve nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri sabit olduğundan, hamil olarak gözüken ...'in senedin bedelsiz olduğunu bilebilecek durumda olduğu ve kötüniyetli olduğu anlaşıldığından, İİK nun 72/5 maddesi uyarınca; %40 kötüniyet tazminatının ( takip tarihindeki kur üzerinden 1.400.000-Usd X 1.5641= 2.189.740-TL. X 40/100=875.896-TL.) davalı ...'den tahsiline karar vermek gerektiği, Davacı vekilinin HUMK 422. Maddesi (6100 sayılı HMK nun 329. Maddesi) uyarınca; davalıların davalarında haksız olmaları sebebiyle davacı müvekkili ile sözleşilen vekalet ücretinin tamamının davalılara yüklenmesini talep ettiği, 6100 sayılı HMK’nun 329(1).maddesinde; Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan tarafın, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebileceği, vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktarın doğrudan mahkemece takdir olunacağı, (2); Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan tarafın, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebileceği,  bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezasının vekil hakkında uygulanacağının düzenlendiği, Bir davada, kendisini vekil ile temsil ettirmiş olup, davayı kazanan taraf lehine diğer yargılama giderleri ile birlikte vekalet ücretine hükmedileceği, takdir edilecek bu vekalet ücretinde Avukatlık Asgari Ücret tariflerinin esas alınacağı, Avukatlık Kanunun 169/1 maddesi uyarınca mahkemece hükmedilecek olan vekalet ücretinin bu tarifelerde yazılı miktardan az ve 3 katından fazla olamayacağı, HMK nun 329/1. maddesi uyarınca; istisnai olarak kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan davacının diğer yargılama giderlerinden başka karşı tarafın vekili ile kararlaştırılmış olan vekalet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebileceği, davalıların senedin bedelsiz olduğunu bildikleri, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek düzenlemiş oldukları senedi icra takibine konu ettikleri, Nitelikli Dolandırıcılık suçundan almış oldukları  mahkumiyet kararının onandığı,  haklarında dava açılmasına kötüniyetli davranışlarıyla sebep oldukları anlaşıldığından davalılar aleyhine yargılama gideri kapsamında taktir edilecek vekalet ücreti miktarının Avukatlık Kanunun 169. Maddesi ve HMK' nun 329/1. maddesi uyarınca; iki katı oranında artırılmasına, Davacı vekili tarafından davalıların mal kaçırma ihtimali göz önünde bulundurularak taşınır, taşınmaz tüm alacakları üzerine tedbir konulması talep edilmiş ise de; HMK'nun 389/1. maddesi uyarınca sadece uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceğinden uyuşmazlık konusu olmayan davalıların mal varlıkları üzerine tedbir konulması talebinin reddine, Tüm dosya kapsamının ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davalıların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek davalı ...'ın temsil yetkisini kullanarak davacı şirket adına düzenlediği senette, lehtar olarak kendini gösterdiği, ciro yoluyla davalı ...'a devrettiği, ... tarafından da davalı ...'e devir edildiği, ... tarafından senedin icra takibine konu edildiği, senedin bedelsiz olduğunun davalılar tarafından bilindiği, şirketin hisselerinin devri için senet düzenlendiğinin davalılar tarafından ispat edilemediği, davalıların nitelikli dolandırıcılık suçundan almış oldukları mahkumiyetin kesinleştiği anlaşıldığından, davacının 20/03/2009 tanzim, 29/04/2009 vade tarihli 1.400.000-USD bedelli senetten dolayı borçlu bulunmadığının tespitine, senedin İptaline, kötü niyetli olduğu tespit edilen alacaklı davalı ...'den %40 kötü niyet tazminatının tahsiline, yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinin Avukatlık Kanunu'nun 169/1. ve HMK 329/1. Maddeleri uyarınca iki katı oranında artırılarak uygulanmasına"  karar verilmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Yerel mahkemenin, davanın açıldığı 2009 yılından beri dosyada herhangi bir işlem yapmadığını, davaya konu senede ve icra takibine ilişkin yetersiz bilirkişi raporuna karşı yeni  bilirkişi incelemesi ve alacağın davalı ... yönünden geçerliliği hususunda herhangi bir  araştırma yapmadığını, yerel mahkeme, 6098 sayılı TBK nın 74. maddesi gereğince; ceza mahkemesinin maddi fiilin sübutuna ilişkin kararının hukuk hakimini bağlayacağı iddiasıyla, ceza yargılamasında yapılan tespitleri gerekçesinde ifade etmekle yetinmediğini, ceza mahkemesinin gerekçesini daha da genişleterek usul hukuku ilkelerine aykırı olarak elde edilen hususları da ek gerekçe olarak kabul ettiğini, Mahkemenin ceza yargılamasındaki tespitleri aşan gerekçesinin, hukuk yargılamasına ve hukuka açıkça aykırı olduğunu, kararların gerekçesinin de kesin hükmün bir parçası olarak kabül edildiğini ve gerekçede yer alan tespitlere karşı da kanun yoluna başvurulmasının mümkün olduğunu, 6098 sayılı TBK nın 74. maddesi gereğince; ceza mahkemesinin maddi fiilin sübutuna ilişkin kararının hukuk hakimini bağlayacağı düzenlenmişse de, hukuk mahkemesinin davalı müvekkilinin kusurunun olup olmadığını, hukukun ilgili maddeleri yönünden değerlendirmesi ve ilgili araştırmaları yapması gerektiğini, Yerel mahkemenin gerekçeli kararında; hisse devrine ilişkin bir karar ve yapılmış bir ödeme kaydının bulunmadığını, elden verildiği belirtilen paraların mevzuat gereği miktar itibarıyla banka aracılığıyla yapılması gerektiğini, ...'ın senedi doğrudan kendi namına düzenlenmesi imkanı varken davalı müvekkil ... adına düzenlendiğini ifade ederek davanın kabulüne karar verdiğini,  Mahkemenin, şirketin sahip olduğu kendi hissesi olmadığından, devir işlemi TTK da düzenlenen şekle uygun olmadığından, hamile karşı da tüm itirazların ileri sürülebileceği sonucuna vardığını, sunulan hisse devri senedi, beyan ve açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, şirketin hisse devrinin tarafı olmadığını, hisse satış işleminin şirketin hakim ortağı adına yapılmış olup, ödemelerinde hakim ortağı temsil eden ...'e yapıldığını, Hisse devri sözleşmesinin TTK da düzenlenen şekle uygun olmadığı tespitinin hukuken geçersiz olduğunu, şirketin hisselerinin hamiline olup devri için teslim koşulu dışında bir koşul bulunmadığını, hisse devri konusunda şirketin kurullarında bir karar alınması veya devrin kayıtlara işlenmesinin geçerlilik koşulu olmadığını, devir anlaşması geçersiz olsa dahi, taraflar sözleşme kapsamında aldıklarını iade ile yükümlü olup, yargılamaya konu bononun ... ile ... arasında ...’in talimatları doğrultusunda düzenlenen hisse devir anlaşması ve bu kapsamda yapılan ödemelerin iadesi  amacıyla düzenlendiğini,  müvekkiline satışı  yapılmak istenen ... A.Ş.'nin devir tarihindeki hisseleri hamiline  olup, devredilen büyük ortak ... tarafından kontrol edilen ... unvanlı ... bir şirkete ait görünen hisseler olduğundan, kontrolünün ...’de olduğunu, Hamiline düzenlenen Anonim Şirket hisselerinin devir işlemleri olay tarihinde geçerli olan TTK hükümlerine göre  sadece  teslimle olduğunu, bu konuda şirketin yönetim kurulunca bir karar alınması gerekli olmayıp, esasen yasa hükmüne göre  mümkün dahi  olmadığını,  ( ETTK 415.md. ) Katılanın Şirket hisse devir işlemlerinin dışında olduğunu, hisse devrinde şirketi ilgilendiren yegane hususunTTK'daki  düzenlemeye göre şirkete bildirim ve  hisse sahibinin adının ortaklar defterine yazılmasından ibaret olduğunu, Yapılacak bir genel kurulda hisse hamilinin iştirak etmesi mümkün ve yeterli olup, başkaca bir şart aranmadığını (TTK  417,418  ) Yargılamaya konu olayda, ... tarafından müvekkili ...’e devir edilmesi taahhüt edilen hisseler hamiline olup, şirketin ortaklarının 3. bir kişiye devri sırasında  şirketin organları tarafından hisse satışı ile ilgili  herhangi bir karar alınmasının zaten söz konusu olamayacağını, Şirketin ve ...’nın banka hesap hareketleri incelendiğinde, bononun vadesinden önce şirketin banka hesabına ... tarafından toplam 1.400.000. USD yatırılmış olduğunu, bu bedelin ...’nın fax talimatıyla ...’in yurt dışındaki hesabına tranfer edildiğinin anlaşıldığını, davalı müvekkili yönünden söz konusu bedelin verildiği açıkça anlaşılmakla, icra takibinin başlatılmasında kusur ve kötü niyet olmadığının açık olduğunu, hukuk mahkemesinin müvekkilinin kusurunun varlığını ceza hukuku dışında, medeni hukuk açısından değerlendirmesi gerekirken, sadece ceza yargılamasında tespiti yapılan maddi olgularla bağlı kalarak davanın kabulüne karar verdiğini, 6098 sayılı yeni TBK 74. Maddesindeki düzenleme gereği, haksız eylemi işleyenin kusuru olup olmadığını ve derecesini ceza davasından ayrı ve Medeni Yasa hükümlerine göre yeniden araştırılıp, değerlendirmesi gerektiği halde, yeniden kusur incelemesi yapılmadığından kararın usule aykırı olduğunu, 2-Yerel mahkemenin 11 yılı aşkın bir süredir devam eden yargılamada yargılamaya konu senetle ilgili bir araştırma ve bilirkişi incelemesi yapmadığını, müvekkilinin kötü niyetli olduğunu yargılamada tespit etmediğini, ceza yargılamasında dolandırıcılıktan ceza verilmesini dikkate alarak, müvekkilinin kötü niyetli olduğunu ifade ettiğini,müvekkilinin, senedi diğer davalı ...'dan şirket hissesi almak için verdiği paranın teminatı olarak aldığını, davaya konu senet için ödeme yaptığını ve senedin karşılıksız olduğunu bilebilecek durumda  olmadığını, Yerel mahkeme, senedin şirket kayıtlarında yer almadığını, ödemenin gerçek olmadığını ifade etmişse de, müvekkilinin alacağının davacının ticari defterlerinde yer almamasının davalı ... ile şirket arasındaki bir sorun olup, bu hususun tek başına müvekkilinin kötü niyetli olduğunu göstermeyeceğini, ortada şirkete ait hisse veya bir malın satışı da sözkonusu olmadığından, bunun deftere işlenmiş olmasını aramanın hukukla açıklanamaycağını, Ticaret Hukukunda şirket hisselerinin mülkiyetinin hissenin sahibi ortağa ait olduğunu, hisse devir bedelinin şirkete değil ortağa ödendiğini, bunun istisnasının şirketin kendi hissesine sahip olduğu durum olduğunu, davada şirketin devri taahhüt edilen hisselerinin sahibi ... olduğundan, hisse bedeline ilişkin ödemenin de ona yapıldığını, dolaysıyla şirketin muhasebe defterlerinde  hisse devir bedelinin  gösterilmesinin  zaten mümkün olmadığını, mahkemece bu hususta bir inceleme yapılmadığından, ödemenin gerçek olmadığına ilişkin mahkeme tespitinin yerinde olmadığını, Ceza yargılamasında Şirketin ve ...’nın banka hesap hareketlerinin getirtildiğini, bononun vadesinden önce şirketin  banka hesabına  ... tarafından toplam 1.400.000. USD bedel yatırıldığı, bu bedelin ...’nın fax talimatıyla ...’in yurt dışındaki hesabına tranfer edildiğinin  anlaşıldığını, şirketin tüm hisselerinin ... tarafından tüzel kişilik perdesinin arkasından idare ve kontrol edildiğinin mahkemenin yaptırdığı bilirkişi incelemesi ile sabit olduğunu, Bütün bu hususlar dikkate alındığında; müvekkilin hisse devri için şirket yöneticisi diğer davalı ...'a 1.400,000 USD ödeme yaptığı, bu paranın da aynı tarihlerde ... tarafından şirketin gizli ortağı ...'e ödendiğinin açıkça görüldüğünü, bu sebeple müvekkilinin senedin karşılıksız olduğunu bildiği tespitinin yerinde olmadığı gibi, bu tespite dayalı olarak müvekkili aleyhine %40 kötü niyet tazminatına ve HMK 329/1 maddesi gereğince iki katı oranında vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, Alacaklının tazminata mahkûm edilebilmesi için, alacaklının “kötüniyetli veya ağır kusurlu” olduğunun ispat edilmesi gerektiğini, mahkeme dosyasında banka kayıtları ve yeminli tanık ifadeleri ile müvekkilinin gerçek bir ödeme yaptığı tespit edildiğinden, diğer davalılarla iş birliği içerisinde hareket ettiği ve kötü niyetli olduğu tespit edilmediğinden, izah edilen sebeplerle; kararının kaldırılmasını, dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesini, yargılama yapılmasına karar verilmesi halinde, davanın reddine  karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; icra takibine konu, şirketin borçlu, ...'ın alacaklı olduğu 20/03/2009 tanzim ve 29/04/2009 vade tarihli 1.400.000.USD tutarlı 1 adet bonodan dolayı davalılara borçlu olunmadığından, öncelikle, HUMK 101. ve  devamı maddeleri gereğince icra takibinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması, İİK 72. maddesine uyarınca Şişli ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip konusu yapılan 20/03/2009 tanzim ve 29/04/2009 vade tarihli 1.400.000-USD tutarlı bono sebebi ile davacı şirketin, davalılara borçlu olmadığının tespiti, ferileri ile birlikte icra takibinin ve bononun iptali, %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatının tahsili, davalıların kötüniyetli ve davalarında haksız olduklarından bahisle, 5728 sayılı yasa ile değişik HUMK 422. maddesi uyarınca vekili ile arasındaki akdi vekâlet ücretinin tamamının davalılara yükletilmesine ilişkindir. Mahkemece; Davalıların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, davalı ...'ın temsil yetkisini kullanarak davacı şirket adına düzenlediği senette, lehtar olarak kendini gösterdiği, ciro yoluyla davalı ...'a, ... tarafından da davalı ...'e devir edildiği, ... tarafından icra takibine konu edildiği, senedin bedelsiz olduğunun davalılar tarafından bilindiği, şirket hisselerinin devri için senet düzenlendiğinin davalılar tarafından ispat edilemediği, davalıların nitelikli dolandırıcılık suçundan almış oldukları mahkumiyetin kesinleştiği anlaşıldığından, davacının 20/03/2009 tanzim, 29/04/2009 vade tarihli 1.400.000-USD bedelli senetten dolayı borçlu bulunmadığının tespitine, senedin iptaline, kötü niyetli olduğu tespit edilen alacaklı davalı ...'ten %40 kötü niyet tazminatının tahsiline, yargılama gideri olan vekalet ücretinin Avukatlık Kanunu'nun 169/1. ve HMK 329/1. maddeleri uyarınca iki katı oranında artırılarak uygulanmasına karar verilmiştir. Karar aleyhine davalı ... vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. 1-Dosya içerisinde mevcut 10/01/2009 tarihli "protokol" başlıklı belgede "... A.Ş.nin 420 hissesinin  satılması konusunda" olduğu belirtildikten sonra, "1- Şirketin %20 hissesi 1.400.000.00 Amerikan doları bedelle ...'e devir ve teslim edilecektir. 2- Ödemeler en geç 45 gün içinde gerçekleşecektir. 3- Hisse teslim işlemi satış bedelinin tamamen ödenmesinden sonra yapılacaktır. 5- Şirketin hisseleri hamilinedir. %20 pay senedi alıcıya yada vekiline teslim edilecektir. Ticaret sicilde tescil işlemi gerekirse yapılacaktır." sözleri ile açıkça şirketin %20 hissesinin devredildiği  hisselerin hamiline olduğu belirtildiği halde, hamilin belirtilmediği, sözleşmenin sonunda, "şirket ve kendi adına taahhütte bulunan ..." tarafından imzalandığı, davalı tarafça ...'e yapılmış ödeme bulunmadığı tespit edilmiştir. Devri taahhüt edilen şirket hisselerinin ...'e ait olduğunun ve ödemelerin ...'e yapıldığının, davalı tarafça kanıtlanması gerekip, dosya kapsamı ile kanıtlanmadığından şirketin protokolde taraf olmadığı, hisselerin ...'e ait olduğu ve ödemelerin ...'e yapıldığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Mahkeme gerekçeli kararında; 818 sayılı BK. 53.maddesi, 6098 sayılı TBK 74 maddesi uyarınca; Ceza Mahkemesinin maddi fiilin sübutuna ilişkin kararı hukuk hakimi bağlayacağından, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/478 Esas 2020/406 karar sayılı dosyasında; dosya davacısı ... ve Tic. A.Ş  katılan, dosya davalıları ..., ... ve ...'ın sanık olarak yer aldığı, dolandırıcılık suçundan yargılama yapıldığı, Ceza Mahkemesinde bir maddi olayın varlığı yada yokluğu konusunda kesinleşmiş kabul kararlarının Hukuk Mahkemesinde yeniden tartışılması mümkün bulunmadığından Ceza Mahkemesinin dosyasının bekletici mesele yapıldığı belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/4-1378 esas ve 2021/1135 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; dava ve takip konusu senedin tanzim tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun “Ceza Hukuku ile Medeni Hukuk Arasında Münasebet” başlıklı 53. maddesi; “Hakim,  kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraet kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hâkimini takyit etmez” hükmünü içermektedir.  Aynı düzenleme,  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 74. maddesinde de; “Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz” şeklinde yer almaktadır. Bu açık hüküm karşısında, ceza mahkemesince verilen beraat kararının, kusur ve derecesinin, zarar tutarının, temyiz gücü ve yükletilme yeterliğinin ve illiyet gibi esasların hukuk hâkimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.Hukuk hâkiminin açıklanan bu  bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında, ceza hâkiminin tespit ettiği “maddi olaylarla” ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır.Yargıtayın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre, maddi olgunun tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusunda kesinleşmiş kabul bulunması hâlinde, aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir. Bu sebeple, davalıların, dava konusu senedin düzenlenmesine ilişkin  eylemlerinin yargılandığı İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/478 Esas 2020/406 Karar sayılı dosyasının sonucunun hukuk mahkemesince beklenmesi zorunludur. (Yargıtay 11. HD'nin 2020/4825 - 4971 esas ve karar, Yargıtay 19. HD'nin 2017/5074 esas ve 2019/756 karar sayılı kararı)Dava 02/11/2009 tarihinde açılmış,  İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/779 esas numarasını almıştır. Bu dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi ile alınan raporda; .. Tic. A.Ş.'nin İstanbul Ticaret Siciline 25.06.2007 tarihinde tescil edilerek tüzel kişilik kazandığı, şirketin esas sözleşmesinin 29.06.2007 tarihli TTSG'nin 6841 sayılı nüshasında ilan edildiği, esas sözleşmenin 8. maddesine göre şirketin tescilinden sonra payların bedelleri tamamen ödenince hisse senetlerinin hamiline yazılı olarak çıkartılacağı, yönetim kurulu kararı ile hisse senetlerinin muhtelif kupürler içerecek şekilde bastırabileceğinin düzenlendiği, ancak dosya kapsamından şirketin, kıymetli evrak niteliğinde hamiline yazılı hisse senedi ihraç edip etmediğinin belli olmadığı, eğer hamiline yazılı hisse senedi ihraç edilmiş ise payın devrinde sadece senetlerin teslimi yeterli olup, pay defterine ve yönetim kurulu kararına ihtiyaç bulunmadığı, hamiline yazılı paylar kıymetli evrak niteliğinde hisse senetlerine bağlanmamış ise, (çıplak hamiline yazılı) bu payların devrinin alacağın temliki hükümlerine göre yazılı bir temlikname ile üçüncü kişilere devredilmesi ve bu hususun pay defterine kaydı gerektiği, davacı şirketin, payları hamiline yazılı olmasına rağmen, Eyüp ... Noterliği'ne tasdik ettirdiği ortaklar pay defteri tuttuğu, kurucu ortakların hisse devri yapılmasına rağmen, dosya içerisinde kanuni bir devir için gerekli olan yazılı temliknamelere rastlanmadığı, şirketin 5.10.2007 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında, sermayesini 10.000.000,00 YTL'na artırdığı ve sermaye artırımı kararının TTSG'nin 19 Ekim 2007 tarih ve 6919 sayılı nüshasında yayınlandığı, 21/01/2008 tarihinde 20.000.000,00 TL'na arttırdığı ve kararın TTSG'nin 1.2.2008 tarih ve 6990 sayılı nüshasında ilan edildiği, şirketin bu yönetim kurulu kararından sonra hamiline yazılı hisse senedi çıkartıp çıkartmadığı, çıkarttı ise bunları ortaklarına dağıtıp dağıtmadığının tespit edilemediği, karara göre anılan tarihte ortakların taahhüt ettiği sermaye borçlarının tamamının ödendiğinin anlaşıldığı, ...'ın şirketi tek başına temsil ve ilzama yetkili olduğu gibi, şirketle işlem yapma yetkisi de bulunduğu, takip konusu bonodaki lehtarın keşideci durumunda olduğu, yerleşmiş Yargıtay kararları uyarınca; TTK'nun bonolarda da uygulanması gereken 690 maddesinde 585 maddeye bir yollama olmadığından, bonoyu düzenleyen şirket yetkilisi ile lehdar aynı kişi olduğundan, kendisini lehtar olarak göstererek bono düzenleyemeyeceği, eğer böyle bir şey mutlaka isteniyorsa bu hususu poliçe düzenlemek suretiyle gerçekleştirebileceği, temsilcinin kendi kendi ile yaptığı sözleşmenin (düzenlediği bononun) TTK m. 34 gereğince temsil edilenin icazet vermesi halinde geçerli olabileceği aksi halde geçersiz olacağı (Yargıtay 11. HD'nin 1981/4359 - 4309 esas ve karar sayılı kararı) 10/01/2009 tarihli protokolde; ..., ... adına ...'a müdürü olduğu ... AŞ'nin %20 hissesinin satışını 1.400.000,- USD bedelle taahhüt ettiği, ödemelerin 45 günlük süre içerisinde yapılacağı, satış bedelinin tamamının ödenmesinden sonra şirketin hamiline yazılı olan hisse senetlerinden % 20'sinin alıcıya teslim edileceği, ...'ın, 20.02.2009 tarihinde 700.000 USD, 26.02.2009 tarihinde 350.000 USD, 01.03.2009 tarihinde 350.000 USD toplam 1.400.000 USD aldığı ve karşılığında makbuz verildiği,  şirketin hisse senetlerinin farklı oranlarda ve farklı ortaklarda bulunduğu, şirketin TK m. 329 uyarınca, edindiği, üçüncü kişilere satabileceği kendi hisse senedi bulunmadığı, sahip olunmayan bir payın satışının mümkün görülmediği, makbuzla alındığı belirtilen 1.400.000,- USD'nin şirket hesaplarına girdiğinin tespit edilemediği, davalı ...'ında bu paraları ...'e elden verdiğini beyan ettiği, senedin tanzim tarihinden çok sonra ...'in 16.04.2009 da 615.000 USD, ... AŞ'nin 17.04.2009 da 785.000 USD para yatırdığı, şirketle ilgilerinin olmadığı tespit edilmiştir.  Mahkeme gerekçeli kararında; ceza mahkemesinin tespitleri ile davanın ilk açıldığı İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/779 esas numaralı dosyası üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi ile alınan rapora dayanmıştır. Davalı vekilinin ceza mahkemesinin tespitlerini aştığı ileri sürülen hususlar bilirkişi raporunda tespit edilen hususlar olduğundan, dosya kapsamı dışına çıkılmadığından, bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir. Her ne kadar ceza mahkemesince verilen mahkumiyet kararındaki, kusur ve derecesi, zarar tutarı hukuk hâkimini bağlamaz ve dosya kapsamında davalı ...'in kusur oranı tespit edilmemiş ise de; kusur ve derecesinin belirlenmesi için taksirle işlenmiş bir eylemin olması gerekip, dava konusu olay "dolandırıcılık" olup, taksirli eylem niteliğinde olmadığından davalı vekilinin dosyada kusur tespitine ilişkin rapor alınmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. Davalılar cevap dilekçelerinde; yapılan anlaşma karşılığında şirketin %20 hissesinin 1.400.000.00 USD bedelle ...'e satılması ve bedelin ödenmesine rağmen, hisse devri yapılmadığından, ...'in parasını istemesi sebebiyle ...'ın senedi düzenleyerek verdiğini savunduklarından, şirketin hissedarlarının 1- ..., 2- ..., 3- ..., 4- ... ve 5- ... şirketi olup, tamamı ödenmiş 20.000.000 YTL'lik sermayesinden, hisse senedi basılmayan kısmı olan 19.950.000 YTL oranının; 25.000,00 YTL 10 250.000,00 YTL 50.000,00 YTL 12 600.000,00 YTL 100.000,00 YTL 11 1.100.000,00 YTL 250.000,00 YTL 22 5.500.000,00 YTL 500.000,00 YTL 25 12.500.000,00 YTL Toplam 80 19.950.000,00 YTL şeklinde  olduğu şirketin ticari defterlerinin incelenmesi sonucu tespit edildiğinden, şirket adına TK m. 329 uyarınca edinilmiş, üçüncü kişilere satabileceği kendi hisse senedi bulunmadığından, sahip olunmayan bir payın satışı mümkün olmadığından, ibraz edilen makbuzlar her zaman üretilebilecek adi yazılı olup, makbuzlarla alındığı belirtilen 1.400.000 USD'nin şirket hesaplarına girdiği tespit edilemediğinden, davalı ..., ..., ... Özel Bankacılık Suadiye Şubesindeki kendi hesabından, yine davacı ... İnşaat ve Ticaret'in ... Özel Bankacılık Suadiye Şubesindeki Hesabına, 16.04.2009 tarihinde 614.600 USD, 17.04.2009 tarihinde 785440.57 USD tutarında parayı yatırdığı,  bu paraların 614.600 USD si, ... tarafından 16 Nisan 2009 tarihinde, 785.440.57 USD'lik tutarın ise ... Tic. AŞ' nın aynı bankada bulunan hesabından çekilerek, davalı ...'ın hesabına yatırıldığı banka şubesinin İlgili Makama yazdığı 11.06.2010 tarihli yazı ve ekinde yer alan ekstrelerle tespit edildiğinden, davalı  ... tarafından yatırıldığının kanıtlandığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Devir anlaşması geçersiz olsa dahi taraflar sözleşme kapsamında aldıklarını iade ile yükümlü olup, yargılamaya konu bononun ... ile ... arasında ...’in talimatları doğrultusunda düzenlenen hisse devir anlaşması ve bu kapsamda yapılan ödemelerin iadesi  amacıyla düzenlendiği, satışı yapılmak istenen ... A.Ş.'nin devir tarihindeki hisseleri hamiline olup, devreden büyük ortak ... tarafından kontrol edilen ... unvanlı ... bir şirkete ait görünen hisseler olduğunu ve kontrolünün ...’de olduğu iddia edilmiş ise de, geçersiz sözleşmeden kaynaklanan taleplerin, ... unvanlı ... şirketinden ve ...’den talep edilmesi gerektiğinden, davacı şirketin borcu olmayacağından istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Ceza mahkemesince, senedin şirket kayıtlarında yer almadığı, ödemenin gerçek olmadığı maddi vaka olarak tespit edilmiş, hukuk mahkemesi de bu tespite dayanmıştır. Davanın ilk açıldığı 2009/779 esas sayılı dosyada alınan raporun 5.2 maddesinde; senedin niteliği ve geçerli kabul edilemeyeceği yasal dayanakları ile incelenmiş olduğu gibi, senedin geçerliliği ve şirketi bağlayıcılığını değerlendirmek hukuki nitelikte olup, HMK 266/1. maddesi uyarınca hakimin genel hukuk bilgisi ile çözülmesi gerektiği için bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağından, mahkemece senetle ilgili inceleme yaptırılmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Tüm davalılarca ödemenin 10/01/2009 tarihli protokol uyarınca şirketin %20 hissesi karşılığı yapıldığı beyan edildiğinden, ortada şirkete ait hisse veya bir malın satışı da sözkonusu olmadığından, bunun deftere işlenmiş olmasını aramanın hukukla açıklanamayacağına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. Davalı hisse devir bedelini elden ödediğini iddia etmiş ise de; hisse satışı ticari iş olup, davalının iş ve işlemlerinde tedbirli bir tacir gibi davranması, ödemenin şirket hisse bedeline ilişkin olması sebebiyle şirket defterlerine kaydının yapılarak, karşılığında makbuz kesilmesi gerekip, şirket defterlerinde bu yönde kayıt bulunmadığı gibi, 2009 yılı itibariyle 1.400.000,00 YTL tutarında bir bedelin elden ödenmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Ödemeyi ...'in yaptığının belirtilmesi sebebiyle, senedin bu şahıs lehtar gösterilerek düzenlenmesi gerekirken ...'ın lehtar gösterilmesi, hisse devrinde taraf olmayan ...'ın da ciro silsilesine dahil edilerek, ...'e ciro edilmesi, ... ve ... hakkında da icra takibi başlatılarak haciz işlemleri yapılmış olması hep birlikte  değerlendirildiğinde, davalıların senet tanzim anından itibaren fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiklerini, davalının kötü niyetli olduğunu göstereceğinden, mahkemece davalının kötüniyetle hareket ettiğinin kabul edilmesinde dosya kapsamına aykırılık olmadığından, sadece ceza mahkemesinin gerekçesine dayanılarak kötü niyetli kabul edildiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Bilirkişi raporu ile; "dosya kapsamından, şirketin, kıymetli evrak niteliğinde hamiline yazılı hisse senedi ihraç edip etmediğinin belli olmadığı, eğer hamiline yazılı hisse senedi ihraç edilmiş ise payın devrinde sadece senetlerin tesliminin yeterli olduğu, pay defterine ve yönetim kurulu kararına ihtiyaç bulunmadığı, hamiline yazılı paylar kıymetli evrak niteliğinde hisse senetlerine bağlanmamış ise, (çıplak hamiline yazılı) bu payların devrinin alacağın temliki hükümlerine göre yazılı bir temlikname ile üçüncü kişilere devredilmesi ve bu hususun pay defterine kaydı gerektiği, davacı şirketin, payları hamiline yazılı olmasına rağmen, Eyüp ... Noterliği'ne tasdik ettirdiği ortaklar pay defteri tuttuğu, kurucu ortakların hisse devri yapmasına rağmen, dosya içerisinde kanuni bir devir için gerekli olan yazılı temliknamelere rastlanmadığı" tespit edilmiştir. Şirketin en son sermaye arttırımından sonra hissedarlarının 1- ..., 2- ..., 3- ..., 4- ... ve 5- ... şirketi olup, ... hissedarlar arasında olmadığı tespit edilmiştir. Şirketin hamiline yazılı hisse senedi ihraç ettiğini ve satışa konu hisselerin ...'e ait olduğunu kanıtlamak davalı tarafa ait olup, dosya kapsamından şirketin, kıymetli evrak niteliğinde hamiline yazılı hisse senedi ihraç edip etmediğinin belli olmadığı tespit edildiğinden, davalılarca dayanılan 10/01/2009 tarihli protokolde, devredilen hisselerin şirkete ait olduğu belirtildiğinden, satılan hisselerin ...'e ait olduğu kanıtlanmamıştır. Ceza mahkemesince verilen ve derecattan geçerek kesinleşen kararda, ödeme delili olarak sunulan makbuzların her zaman düzenlenebilecek adi belge niteliğinde olduğu, mevzuata göre ödemenin banka aracılığı ile yapılması gerektiği, miktar nazara alındığında hayatın olağan akışına da aykırı olduğu belirtilerek, ödeme belgesi olarak kabul edilmediği maddi vaka olarak tespit edildiğinden, HMK 74. maddesi uyarınca bu husus artık hukuk mahkemesinde yeniden inceleme ve tartışma konusu yapılamayacağından, davada şirketin devri taahhüt edilen  hisselerinin sahibinin ... olduğu, hisse bedeline ilişkin ödemenin de ona yapıldığını, dolaysıyla şirketin muhasebe defterlerinde hisse devir bedelinin gösterilmesinin zaten mümkün olmadığı, mahkemece bu hususta bir inceleme yapılmadığı, ödemenin gerçek olmadığına ilişkin mahkeme tespitinin yerinde olmadığına dair istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. İbraz edilen ödeme makbuzları her zaman üretilebilecek adi yazılı olup, makbuzlarla alındığı belirtilen 1.400.000,- USD'nin şirket hesaplarına girdiği tespit edilemediğinden, davalı ...'ın ... Özel Bankacılık Suadiye Şubesi'ndeki kendi hesabından, davacı ... Ticaret'in ... Özel Bankacılık Suadiye Şubesindeki Hesabına, 16.04.2009 tarihinde 614.600,- USD, 17.04.2009 tarihinde 785.440,57 USD tutarında parayı yatırdığı,  bu paraların 614.600 USD sinin, ... tarafından 16 Nisan 2009 tarihinde, 785.440.57 USD'lik tutarın ise ... Tic. A.Ş.' nın aynı bankada bulunan hesabından çekilerek davalı ...'ın hesabına yatırıldığı banka şubesinin yazdığı 11.06.2010 tarihli yazı ve ekinde yer alan ekstrelerle tespit edildiğinden, davalı ... tarafından yatırıldığının kanıtlandığı iddiasının yerinde olmadığı sabittir. Ceza mahkemesince verilen beraat kararı Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 14/03/2019 tarih ve 2018/3673 esas 2019/2231 karar sayılı ilamı ile; "katılan şirketin defter ve belgelerinde yapılan incelemeler sonrası düzenlenen bilirkişi raporlarında hisse devrine ilişkin alınmış bir karar ve yapılmış bir ödeme kaydının bulunmadığının tespit edilmiş olması, sanıkların para ve teslim süreçlerine ilişkin çelişkili savunmaları, elden verildiği belirtilen paranın mevzuat gereği miktar itibariyle banka aracılığıyla yapılması gerekli olup, bu kadar paranın elden verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması, yine sanık ...'un senedi doğrudan sanık ... lehine düzenleme imkanı olduğu halde kendi lehine düzenleyip sanık ...'u da ciro silsilesine dahil ederek sanık ... ve sanık ... hakkında da icra takibi başlatılarak haciz işlemleri yapılmış olması hep birlikte  değerlendirildiğinde, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıklardan sanık ...'ın kendisini lehtar olarak göstererek şirket adına düzenlediği 1.400.000 USD bedelli bonoyu ciro yoluyla sanık ...'a, ...'ın da sanık ...'e verdiği, adı geçen tarafından da katılan şirket aleyhine icra takibi başlatıldığı, bu suretle TCK'nın 158/1-d-h maddelerinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediklerinin sabit olduğu gözetilmeden mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine hükmedilmesi, kanuna aykırı...olduğundan BOZULMASINA" karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak aynı gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulmuş olup, verilen karar Yargıtay tarafından onaylanarak kesinleştiğinden, davalıların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri kesinleşmiştir. HMK 74. maddesi uyarınca hukuk mahkemesinde tartışılması mümkün olmadığından, davalı ... ile fikir ve eylem birliği içerisine hareket ederek şirketi zarara uğratmak amacı ile ödemediği bedel için düzenlenmiş senedi takibe koyduğundan, davalının kötü niyetli olduğu  sabittir. İİK 72/5. maddesi uyarınca menfi tespit davasında takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, alacaklı kötü niyet tazminatı ile mahkum edileceğinden, dava tarihi itibariyle bu oran %40 olduğundan, HMK 329. maddesinde; kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka diğer tarafın vekili ile arasındaki vekalet ücretinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebileceğinden, mahkemece %40 kötü niyet tazminatı ve vekalet ücretinin 2 katı olarak hükmedilmesinde yasal düzenlemelere aykırılık olmadığından, istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,  davalı ... vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine  karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: entailment