Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketin üretimini yaptığı tekstil ürünlerinin fason dikimini yaptığını ve davalı şirketle cari hesap üzerinden çalıştığını, davalı şirketin davacıdan takibe konu edilen cari hesabındaki fason dikim işçiliği hizmetini almasına rağmen bir kısım cari hesap borcunu ödemediğini, yaptıkları takibe itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini  talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı tarafından davacı ...'a fason dikim yaptırılmak üzere 4987 adet mal sipariş edildiğini, davalı firmanın kalite kontrol elemanı tarafından davacı firma içinde 04/12/2014'de yapılan ara kontrolde malda hatalar olduğu gözlemlenerek kalite kontrol takip formu doldurup yapılması gerekenler ve istenilenler belirtilerek ve fasoncuya imzalatılarak bilgi verildiğini, mallar teslim alındıktan sonra yapılan kontrol sırasında malların ayıplı olduğunun tespit edilerek, davacıya bildirildiğini, ayrıca ihtarname çekilerek 13.133,35 TL'nin tazmininin talep edildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, Taraflar arasında ticari ilişki olduğu, bu bağlamda davacının davalı firmaya anlaşma gereği fason dikim işi yaptığı ve uyuşmazlık konusu cari hesap alacağının bundan kaynaklandığı, hizmetin teslim alınmaması yönünde davalı tarafça öne sürülen bir iddia olmadığı, davalının dikimi yapılan tekstil ürünlerinin ayıplı olduğuna ilişkin savunması bulunduğu, her ne kadar davalı tarafça ayıba dair tanık dinlenmesi talebinde bulunulmuş ise de TTK 18. maddesi nezdinde tacirler arasındaki sözleşmenin feshi, sözleşmeden dönme, karşı tarafı temerrüde düşürmeye dair işlemlerin yapılış şeklinin açıkça belirtildiği ve karşı tarafça tanık dinlenmesine muvafakat edilmediği ayrıca HMK 240. fıkrası da dikkate alınarak tanık dinletilmesi talebinin kabul edilmediği, bilirkişi incelemesi ile her iki tarafın somut olayda fatura kayıtlarının birbirleriyle uyumlu olduğu, TTK 23. maddesi uyarınca ayıp ihbarının tacirler açısından belli sürelere bağlı tutulduğu, dosyada mübrez bulunan kalite kontrol evrakı şeklinde düzenlenen evrakın davalı tarafça malların teslim alınırken değil mallar alınmadan önce yapılan bilgilendirme kapsamında düzenlendiği, davalı 27/02/2015 tarihinde davacı tarafça düzenlenen ve kendi defterlerinde işlenmiş olan faturaya ilişkin iade faturası kesmiş ve sonrasında davacıya ihtarname keşide etmiş ise de tekstil ürünlerinin 2014 Aralık ayı içerisinde teslim edildiği, bu durumun ticari defterler kapsamında sabit olmakla TTK 23. maddesinde yer alan süre içerisinde geçerli bir ayıp ihbarının yapılmadığı, bu nedenle davalının icra dosyasına vaki itirazının iptaliyle takibin devamına karar verilmesi gerektiği, fatura alacağı kapsamında kabul edilen miktar likit ve belirlenebilir olduğundan ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği  gerekçesi ile; Davanın  KABULÜ ile; Davalının İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyasına vaki itirazının iptaliyle takibin kaldığı yerden aynen devamına, Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.827,47-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, öncelikle yerel mahkemenin kabulünün aksine TTK 18.maddesinin somut olayda uygulanmasının söz konuşu olmadığını, zira Yargıtay kararları ile de kabul edildiği üzere ayıp bildiriminin tanık dahil her türlü delille ispat edilebileceğini (Yargıtay 15.HD. 2016/4822 E, 2017/3569 K. 24.10.2017 T.), yine somut olayda yerel mahkemenin kabulünün aksine HMK 240. maddesinin de uygulanmasının söz konusu olmadığını, cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olup, 16.03.2017 tarihli 4 nolu ara karar uyarınca tanıkların isim ve adreslerinin 27.03.2017 tarihinde yasal süresi içinde dosyaya sunulduğunu, 12.09.2017 tarihli duruşma zaptına da geçtiği üzere tanıkları adına çıkartıkları davetiyelerin usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen tanıkların hazır olmaması üzerine ara karar ile tanıklar hakkında ihzar işlemi yapıldığını, 18.01.2018 tarihli duruşmada ise ilgili kolluk tarafından ihzar müzekkerelerinin akıbetine ilişkin dosyaya bildirimde bulunulmadığı halde 1 nolu ara karar ile HMK 240/3 uyarınca tanıkların dinlenilmesinden vazgeçildiğini, huzurdaki davada süreç incelendiğinde HMK 240/3 ün şartlarının oluşmadığını, çünkü tanıkların isim ve adreslerinin süresinde dosyaya sunulduğunu ve tanıklara da tebligat yapıldığını, tanıklara ihzar çıkarılmış ancak akıbetinin kolluk tarafından dosyaya bildirilmediğini, usulen yapılması gerekenin, ihzar müzekkeresinin akıbetinin ilgili kolluk biriminden sorulması, kolluk tarafından tanıkların tebligat yapılan adreste bulunması halinde ihzaren tanıkların duruşmaya getirilmesi, tanıkların tebligat yapılan adresten taşındığının bildirilmesi halinde ise yeni adreslerinin bildirmesi için taraflarına süre verilmesi olduğunu, kaldı ki dosyada mahkemenin daha önce tesis ettiği ara kararlarda tanıkların tebligat veya ihzara rağmen hazır bulundurulmaması halinde tanık dinletme talebinden vazgeçilmiş sayılacağına dair taraflarına herhangi bir ihtar da yapılmadığını, söz konusu bu karar açıkça usul ve yasaya aykırı olduğundan 16.02.2018 tarihli dilekçe ile tanık dinlenmesinden vazgeçilmesine dair ara karardan rücu talebinde bulunulduğunu ancak bu konuda bir karar tesis edilmeden dosyanın 02.03.2018 tarihinde bilirkişiye testim edildiğini ve raporda da bu hususta bir değerlendirme yapılamadığını, ayıp iddiaları konusunda yerel mahkemece inceleme yapılmış olsaydı cevap dilekçelerinde detaylı şekilde izah edildiği üzere müvekkilinin ayıp nedeniyle uğradığı toplam zararının 22.273,00 TL den reklamasyorı bedeli olan 9.139,65 TL düşüldüğünde 13.133,35 TL olduğu ve müvekkilinin uğradığı zararın davacının alacağından takas ve mahsubu taleplerinin de yerinde olduğunun açıkça görülecek olmasına rağmen yerel mahkemece hukuki mesnetten yoksun gerekçelerle ayıp iddialarının değerlendirilmediğini, belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir. Dava, taraflar arasında yapılan eser sözleşmesine dayalı düzenlenen fatura bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında fason dikim işine ilişkin eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşme konusu işin yapılarak teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir. uyuşmazlık, sözleşme kapsamında davacı tarafça yapılan işin ayıplı olup olmadığından kaynaklanmaktadır. Davalı, davacı tarafça sözleşmeye konu işin ayıplı yapıldığını, ayıp ihbarının süresinde davacıya bildirildiğini, iade faturası düzenlendiğini bu nedenle davacının alacaklı olmadığını savunmuş, ayıp konusunda tanık deliline başvurmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Mahkemece davacının bildirdiği tanıklara davetiye çıkarılmış olup, tanıklar usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen gelmediklerinden 12/09/2017 tarihli duruşmada tanıkların ihzaren celplerine karar verilmiş, sonraki duruşmada tanıklar hakkında çıkarılan ihzarın akıbetine ilişkin kolluktan her hangi bir cevap gelmediği belirtildikten sonra tanıkların tebligata rağmen hazır olmadıkları ayrıca ihzar müzekkeresinin de ikmal edilemediği gerekçesi ile HMK 240/3 maddesi uyarınca tanıkların dinlenilmesinden vazgeçilmiş ise de verilen ara kararı usulüne uygun değildir. HMK'nın 240/3 maddesine uygun hareket edilmediğinden tanıklar hakkında çıkarılan ihzar müzekkeresinin akıbetinin kolluktan sorulması, tebligat adresinde tanıkların bulunmaması halinde davalı tarafa tanık adresleri için kesin süre verilmesi ve HMK 240/3 maddeye uygun işlem yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillinin dava dışı ... ve ... Ticaret Anonim Şirketi'nden olan çeke dayalı alacağını tahsil edebilmek için İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas (önceki esas no ...) sayılı icra takibini 28/05/2009 tarihinde başlattığını, sonrasında anılan şirketin iflasına karar verildiğini, dava dışı takip borçlusu ...'in yurtdışına gittiğini, takip borcunun halen ödenmediğini ancak dava dışı takip borçlusu ...'in davalı eşi ... ve eşi üzerine kurduğu diğer davalı ... A.Ş. üzerinden muvazaalı faaliyetlerine devam ettiğini, davalılar ve adı geçen takip borçluları arasında organik ilişki bulunduğunu, dava dışı takip borçlusu ...'in karı koca ilişkisi kapsamında davalı üzerinden aynı iş kolunda paravan ilişkilerle ticari faaliyetlerini yürüttüğünü, davalı ... ile dava dışı takip borçlusu ... arasında evlenmelerinden yedi yıl sonrasında mal ayrılığı sözleşmesi akdedildiğini, fiili haciz işlemi sırasında da adı geçenlerin danışıklı işlemlerinin görüldüğünü, davalı ...'ın avukatı tarafından icra takip dosyasına sunulmuş faturalardan da muvazaa olgusunun anlaşıldığını, icra müdürlüğünde hacizde tespit edilen malların takip borçlusunun elinde olduğu yönünde işlem tesis edildiğini, istihkak prosedürü kapsamında yapılan yargılamada icra hukuk mahkemesince takibin devamına karar verildiğini, davalıların dava dışı takip borçlularının paravanı konusunda olmaları sebebiyle icra takibine konu alacaklarını davalılardan talep etme hakkının bulunduğunu, davalarının nam-ı müstear kullanılmak suretiyle yapılan işlemlerin tespiti ve geçersizliğine bağlı tazminat alacağı davası olduğunu, tarafların tacir olması sebebiyle görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğunu, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının gerektiğini, davalıların aile bireyleri adına paravan şirket kurmaları ve bu şirket aracılığı ile ticari faaliyetine devam etmelerinin muvazaalı işlem yaptıkları hususunda geçerli bir karine teşkil ettiğini belirterek 930.000,00 TL'nin davalılardan tahsili ile davalıların mal varlıkları hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davasının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacı ile müvekkilleri arasında hiçbir ticari ilişki, faaliyet ve ilgi bulunmadığını, ticari nitelikte alacak iddiasıyla ikame edilen işbu davada arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden davanın öncelikle dava şartı yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini; icra takibine konu borcun doğduğu hatta icra takibi tarihinde müvekkili ...'ın dava dışı takip borçlusu ... ile evli olmadığı gibi dava dışı takip borçlusu şirket bünyesinde bir dönem çalışmış olması haricinde şirketle de herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, bu kapsamda icra takibine konu borçtan müvekkillerinin bir sorumluluğu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Dava, alacak istemine ilişkindir. Dava dilekçesi ekinde arabuluculuk son tutanağı sunulmadığından mahkememizce 11/05/2022 tarihli tensip zaptı ile arabuluculuk son tutanağını sunması için davacı vekiline kesin süre verilmiştir.Kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından arabuluculuk başvuru formu sunulmuştur. Sunulan arabuluculuk başvuru formunun incelenmesinde arabuluculuk yoluna iş bu davanın açıldığı 09/05/2022 tarihinden sonra 23/05/2022 tarihinde başvurulduğu görülmüştür.Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.Somut olayda eldeki dava 9/05/2022 tarihinde açılmıştır. Davacı ise 23/05/2022 tarihinde arabulucuya başvurmuştur. Arabuluculuğa başvuru dava şartı olup re'sen gözetilmesi gerekmektedir. 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesi ve HMK 115/2 maddeleri gereği dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığından davanın arabuluculuğa yönelik dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine" karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın, Türk Borçlar Kanunu m.19 ile İcra ve İflas Kanunu m.277 ve devamı maddelerine görülmesi gereken bir dava olduğunu, buna göre nam-ı müstear, muvazaa ve kanuna karşı hile iddiası ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine göre açıldığını, nam-ı müstear davalarının tasarrufun iptali davası mahiyetinde olduğunu, tasarrufun iptali davalarının da dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığından işbu davanın da anılan hükümlere tabi olmaması sebebiyle usul ve yasaya aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalılar vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davanın dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi olduğunu belirterek, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Uyuşmazlık; İncelemeye konu davanın arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.19/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) 5/A maddesi eklenmiştir. Anılan maddeye göre; bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır. Görüldüğü üzere, TTK’ya eklenen 5/A maddesinde, Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine konu ticari davalarda arabuluculuk, dava şartı olarak belirlenmiştir. Madde gerekçesi "Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır." şeklindedir.Yukarıda belirtildiği üzere, bu düzenlemeyle amaçlanan husus taraflar arasındaki uyuşmazlıkların  arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi olup, madde metninde "... konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında ..." denilmek suretiyle dava türleri ayrımı belirtilmemiştir.Somut davanın TTK m.5/A'nın yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Anılan hükme göre TTK'nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, her ne kadar davanın tasarrufun iptali davası niteliğinde olduğunu ileri sürmüş ise de; dava dilekçesi incelendiğinde, davanın, bir faktoring şirketi olan davacının çek bedelinin istirdadı istemine yönelik olduğu, davaya konu alacağın bir kambiyo senedi olan çekten kaynaklanması ve kambiyo senetlerinin TTK'da düzenlenmiş olması nedeniyle davanın da ticari nitelikte olduğu yani arabuluculuk şartına tabi davalardan olduğu ve konusunu bir miktar paranın ödenmesi hususunun oluşturduğu ancak Mahkemece davacı yana süre verilmiş olmasına rağmen, arabuluculuk son tutanağının bir haftalık yasal süre içinde dosyaya sunulmadığı, ilk derece mahkemesince davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, aksi yöndeki istinaf başvuru sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction