Premise:
;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı/borçlu ile müvekkil arasında ticari ilişkisinden dolayı, taraflar arasında bir cari hesap ilişkisi oluşmuştur. (Ek-1 Takibe konu cari hesap ekstresi). Ancak bu ilişki dolayısıyla davalı tarafından ödenmesi gereken alacak ödenmemiştir. Müvekkil şirket, alacağını tahsil amacıyla Bakırköy ... .İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile borçlu aleyhinde ilamsız icra takibi başlatmıştır. Borçluya gönderilen ödeme  emrinin tebliğinden sonra borçlu tarafından borca ve ferilerine itiraz etmiştir. İtiraz üzerine takip durdurulmuştur. Bu aşamada Bakırköy Arabuluculuk Bürosu ... dosyanumarasıyla arabuluculuk görüşmelerine başlanılmış ve anlaşılamamıştır. Müvekkilimin mevcut ticari kayıtları, faturalar ve ticari defterleri mucibince davalıdan alacaklı ve dolayısı ile takibimizin haklı olduğu sabit olup yapılacak bilirkişi incelemesiyle bu husus sübuta erecektir. Bu sebeplerle davalı/borçlunun itirazının tamamen kötü niyetli, yapılan itirazın ise haksız olduğu açıktır. Borçlu cari hesap alacağını ödemeyerek icra takibi başlatılmasına sebebiyet vermiş olması nedeni ile Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazlarının tümden iptaline ve takibin devamına karar verilmesi amacı ile iş bu davanın açılması zarureti hasıl olmuştur.’’ demek suretiyle takibe yapılan itirazın iptali ile asıl alacak, işlemiş faiz ve takip sonrası işleyecek faizler yönünden takibin devamına, davalı/borçlunun haksız itirazı sebebiyle takip tutarının tamamı üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, takip konusu alacağın tamamı üzerinden hesaplanacak nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsiline, yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... Tic. Ltd. Şti.'nin, davalıdan 78.000,-EUR çekici, 39.000,-EUR treyler olmak üzere toplam 117.000,-EURO'luk malı finansal kiralama yoluyla teslim aldığını, teslimat sırasında 29.800 EURO civarında peşinat ve  teminat olarak ipotek verildiğini, 2010 yılının 11. ayına kadar 4.745 + 2.163 EURO taksitleri olduğunu, sözleşmeyi inceleyemeyen müvekkilinin yüksek faiz hesabını gözden kaçırdığını, Şubat 2009'a kadar 62.172 EURO ödendiği, müvekkilinin ödeme güçlüğü yaşaması nedeniyle 2009 Mart ayında yapılan yeniden yapılandırmada Nisan 2010 dan Kasım 2011 e kadar 2.768 EURO aylık ödeme belirlendiğini ve yapılandırma tarihine kadar yapılan ödemelerin masraflara sayılmasını kabul etmediklerini, borçtan düşülmesi talebinde bulunduklarını, bu süreçten sonra da treylerin satılarak toplu ödeme yapıldığını, 100.000 EUR civarında ödeme yapıldığını, davalıdan ödemelere ilişkin döküm talep ettiklerini ancak herhangi bir döküm verilmediğini beyan ederek, müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini, ipoteğin fekkini, % 40 tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili şirket arasında 22.11.2006 tarihinde 3226 sayılı F.K.K. çerçevesinde düzenleme şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesi akdedildiğini, davalının sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödemediğini, 28.08.2009 tarihinde ihtarname gönderilerek 60 gün içinde borçların ödenmesinin, aksi takdirde süre sonunda sözleşmenin fesh olunacağının ihtar edildiğini, davacı iddiasında, araçların bedellerinin 117.000 Euro olduğunu kabul ederek, 100.000 Euro ödendiğini beyan ettiğini, faiz ve temerrüt cezasının hiç hesaplanmamış hali ile matematiksel olarak 17.000 Euro borç kaldığının açık olduğunu, icra inkar tazminatının %40 değil, % 20 olduğunu beyan ederek, bilirkişi incelemesi yapılmasını, ortaya çıkacak bdrç doğrultusunda davacının borçlu olduğunun tespiti ile borcun % 20 si oranında tazminata hükmedilerek, ipoteğin devamına karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davanın menfi tespit istemine ilişkin olduğu, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasında, davalı ...'nin 02.04.2014 tarihinde ... Ltd. Şti. ve ... hakkında “İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla” icra takibi başlatarak, 52.172.00 Euro Finansal kira anapara alacağı 37.092.00 Euro temerrüt faizi, 89.269,08 Euro (Karşılığı 265.004,08 TL) 9.621.00 TL Sigorta, masraf, anapara alacağı 2.340.00 TL, Temerrüt faizi olmak üzere toplam 11.9061.00 TL ve TL bazında 277.075,08 TL lik toplam alacağın, ipotek limitine ulaşıncaya kadar, asıl alacağa ihtar tarihinden ödeninceye kadar işleyecek % 30 yıllık akdi faiz ve masrafların BK 100 maddesi gözetilerek tahsilini talep ettiği, Tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında 22.11.2006 tarih ... numaralı düzenleme şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesi gereğince davalı tarafından davacıya 84.240.- Euro bedelli bir adet Çekici ve 39.090.- Euro bedelli bir adet Treylerin kiralandığı, davacı ...'nın, diğer davacı şirket lehine 21.11.2006 tarihinde 175.000 EURO limitli ipotek verdiği, ödeme planı tadilatları ile 28.1.2006-24.11.2011 tarihleri arasında ödenecek meblağın (102.512,66 + 44.813,20 = 147.326.86 ) 147.325,86 Euro olarak kararlaştırıldığının tartışmasız olduğu, Sözleşmenin 16. Maddesinde,“Kiracı, ödeme planında belirtilen vadelerden herhangi birine uymadığı taktirde mütemerrit olur.” hükmü bulunduğu, sözleşmenin 17. maddesinde, döviz işlemlerinde yıllık % 30 temerrüt faizi uygulanacağı, YTL işlemlerde ... tarafından 3 aylık YTL mevduata uygulanan faizin 2,5 katı oranında temerrüt faizi uygulanacağının, 47. maddesinde, kiralayanın, muhasebese defter kayıt ve belgelerinin kesin delil olacağının taraflarca kabul edildiği, davalının 28.08.2009 tarihli ihtarname ile sözleşme şartlarına uyulmadığından, 60 günlük yasal sürenin sonuna kadar, ödeme yapılmadığı taktirde sözleşmenin feshedileceğini bildirdiği, ... Ltd. Şti.'ne tebligat yapılamadığı, Mali Müşavir ..., Bankacı ... ve Doç Dr. ...'den oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen 20/12/2016 tarihli raporda (ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere) davacı ... Tic. Ltd. Şti. nin davalı şirkete 22.04.2014 dava tarihi itibariyle 6.935,09 TL sigorta anapara 33,85 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 6.968,94 TL borçlu olduğu, borç sona ermediğinden diğer davacı ipotek veren ...'nın da sorumluluğunun devam ettiğinin anlaşıldığı, borç sona ermediğinden davacıların menfi tespit taleplerinin reddine, yasal koşulları oluşmadığından tarafların kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Yerel mahkeme tarafından farklı tarihlerde alınan bilirkişi raporları kendi içlerinde çeliştiği gibi raporların birbirleri ile de çeliştiğini, alınan son rapordaki hesap hataları nedeni ile ek rapor taleplerinin reddedildiğini, aynı belgeler üzerinde yapılan inceleme üzerine alınan raporlarda büyük hesap farklılıkları bulunduğundan, mahkemenin dosyayı yeniden bilirkişilere tevdi ederek şüpheye mahal vermeyecek bir rapor alması gerekirken karar vermesinin yerinde olmadığını, 2- Davalı tarafından müvekkili ... Tic. Ltd. Şti'ne keşide edilen 28.09.2009 tarihli ihtarname ile müvekkiline borcu olduğu 60 gün içerisinde ödemesi gerektiği hususunun bildirildiğini, belirtilen süre içerisinde davalıya ödeme yapılmakla birlikte, yapılandırma sözleşmesi imzalanarak, 2 yılı aşkın süre yapılandırma sözleşmesi uyarınca taksitlerini düzenli ödediğini, taraflar arasında yapılandırma sözleşmesi yapılması ve bu süre içerisinde yapılan ödemelerin, müvekkilinin sözleşmeyi ihlal olgusunu geçmişe yönelik olarak ortadan kaldıracağından, FKK m. 23/1 uyarınca feshin mümkün olmadığını, yapılandırma sözleşmesinden sonraki süreçte ödenmeyen taksitler yönünden müvekkilinin temerrüde düşürülmesi için yeniden ihtarname gönderilmesi gerektiğini, 3- Müvekkiline gönderilen 28.09.2009 tarihli ihtarnamede borcun ait olduğu ayların belirtilmemesi ve masraf miktarının detaylandırılmaması sebebiyle ihtarname yasal şartları taşımadığından, temerrüt oluşmayacağından, faiz hesaplanmayacağı konusundaki itirazları dikkate alınmadan temerrüt faizine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 4- FKK md. 31' e göre ''  Kiralayan, finansal kiralama bedelini ödemede temerrüde düşen kiracıya verdiği otuz günlük süre içinde de bu bedelin ödenmemesi hâlinde, sözleşmeyi feshedebilir. Ancak, sözleşmede, süre sonunda mülkiyetin kiracıya geçeceği kararlaştırılmış ise, bu süre altmış günden az olamaz.'' hükmü bulunduğunu, müvekkili ...'ya gönderilen Üsküdar ... Noterliği ... yevmiye numaralı ve 03.03.2014 tarihli ihtarnamede 3 günlük süre verildiğinden kanunun aradığı şartlar yerine gelmediğinden temerrüt faizi istenemeyeceğini, ihtarnamede ödenmeyen taksitler belirtilmediğinden, ihtarnamenin geçerliliğini etkilediğinden, temerrüt faizi istenemeyeceğini, 5- Sundukları 29.06.2017 ve 09.09.2014  tarihli itiraz dilekçesinde belirtilen ödemeler ile dekontu sunulan 18.229,00 EURO'luk ödemenin hesaplamaya dahil edilmediğini, itirazlarının dikkate alınmadığını, davalı 18.229 EURO'luk ödemenin masraflar düşüldükten sonra ödeme olarak kaydedildiği belirtilmiş olsa da, mahkemece bu masrafların neye ilişkin olduğu irdelenmeden tamamen davalının beyanı esas alınarak yapılan hesaplamalar kabul edildiğinden, eksik inceleme nedeniyle kararın bozulması gerektiğini, 6- Sözleşmede belirlenen temerrüt faiz oranının BK. md. 161/ III 'ün kıyasen uygulanması ile indirilmesi gerektiğini, bu konuda yapmış olduğu itirazlar değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verildiğini, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E. 2016/13472, K. 2017/7537 T. 1.11.2017 ) 7- Davalı ... başlatmış olduğu icra takibinde  müvekkili ...'dan sigorta alacağını da talep ettiğini, prim ödeme borcunun, başka kişiler prim ödeme taahhüdünü üzerlerine almış olsalar bile kural olarak sözleşmenin karşı tarafı konumundaki sigorta ettirene ait olduğunu, (KENDER, sh.223 ÇEKER Mustafa,6012 Sayılı Yeni Türk Ticaret Hukukuna Göre Sigorta Hukuku, Yargıtay 11. HD 12.02.2001 T. 2001/1158 K. 2001/10171 E. Yargıtay 11.HD07/11/2000 T. 2000/8710 K. 2000/9048 E. sayılı kararları) müvekkili ... aleyhine sigorta borcuna hükmedilmesinin yerinde olmadığını, 8- Müvekkilleri aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibinde 52.172,00 Euro Anapara Alacağı, 37.092,00 Euro Temerrüt Faizi, 9.621,00 TL Sigorta Alacağı ve 2.340,00 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 89.269,08 Euro ve 11.961,00 TL talep edildiğini, mahkemece hükme esas alınan 29.05.2017 bilirkişi raporunun sonuç kısmında '' Davacı ... firması ile diğer ipotek borçlusu davacı ...'nın 22.04.2014 dava tarihi itibariyle davalı ... şirketine 53.028,34 Euro Kira ve 8.191,41 TL sigorta borcu bulunduğu'' belirtildiğinden, kısmen kabul kısmen red kararı verilmesi gerekirken davanın tamamen reddinin yerinde olmadığını ve hukuka aykırı olduğunu, belirtilen ve resen tespit edilecek nedenlerle kararın kaldırılmasına, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Dosya kapsamında  düzenlenen 04.08.2015 tarihli ilk raporda, müvekkilinin 52.171,18 EURO kira ve 56.076,39 EURO kira temerrüt alacağı olduğunun, davacı tarafın itirazları üzerine alınan heyet raporlarında ise, kira alacağının 21.501 EURO ve 20.328 EURO olarak tespit edilerek, temerrüt hesaplandığını, raporlardaki hesaplamalarda kabul edilemez farklar olduğunu ve farklılığın kaynağının açık olmadığını, eksik alacak hesaplandığını ve itirazlarının dikkate alınmadığını, tahsil edilemeyen kira alacağı 53.000-EUR iken bu miktarın toplam alacak olduğu yönünde hatalı sonuçlara varıldığını,  20.12.2016 tarihli raporda asıl alacağın dava tarihi itibariyle 22.000-EURO olduğunun, aynı heyet tarafından düzenlenen 29.05.2017 tarihli son raporda 2.000-EURO eksik hesaplanarak 20.000-EURO tespit edildiğini ve aynı bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen raporlar arasındaki bu farklılığın izah edilmediğini, 2- Raporda yalnızca kira alacağı, sigorta alacağı ve kira bedellerine dair temerrüt faizinin hesaplamaya dahil edildiğini, sigorta temerrüt faizi, masraf ve diğer sair kalemlerin dikkate alınmadığını, bu değerler dikkate alınarak yeniden hesaplama yapılması gerekirken nihai karar verildiğini, yerel mahkeme kararının alacak miktarına ilişkin tespiti hükme dayanak oluşturan gerekçesinin düzeltilerek kararın onanmasını talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı ve davalı vekili karar aleyhine istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davacı vekilinin istinaf sebepleri yönünden; 1-Mahkemece alının 4 raporda da bilirkişilerce tespit edilen borç miktarı farklı bulunmasına rağmen, farkın gerekçesinin açıklanmadığı, 04/08/2015 tarihli bilirkişi raporunda, davacı tarafın beyan ettiği ödemelerin yapıldığı belirtilmek suretiyle bakiye alacak hesaplaması yapıldığı, bakiye borca ulaşılma yönteminin açıklanmadığı, hesap tablosunun olmadığı, 07/03/2016 tarihli raporda, taraflar arasındaki 2009 yılında yapılan yeniden yapılandırma sözleşmesi esas alınarak 2009 tarihinden itibaren hesaplama yapıldığı, önceki ödeme ve borçların yer almadığı, alınan diğer raporlarda davacı tarafça itiraz dilekçesinde belirtilen ve dekontları sunulan ödemelerin bir kısmının mevcut olmadığı, davalı tarafça masraf adı altında yapılan kesintilerin sözleşme kapsamında yer alıp almadığının dayanakları ile açıklanmadığı, akdi ve temerrüt faizi hesabının açılımının olmadığı, bu hali ile raporların yargı denetimine açık olmadığı, raporlar arasında açık aykırılık olduğu tespit edildiğinden, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca mahkemece aykırılık giderilmeden karar verilemeyeceğinden, davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde olmakla kabulü gerekmiştir. 2- Taraflar arasındaki yapılandırma sözleşmesi 30/04/2009 tarihlidir. Davalı tarafça Beşiktaş ... Noterliği'nin 28/08/2009 tarih ve ... yevmiye numaralı temerrüt ihtarnamesi ile 3.353,99 EURO kira ve 17.576,52 TL sigorta borcunun ödenmesinin istendiği, 5/a maddesi ile 60 gün süre verildiği, ihtarın 02/09/2009 tarihinde tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından, 26/10/2009 tarihinde her iki finansal kiralama sözleşmesi için 1.000,00'er EURO, toplam 2.000,00 EURO ödeme yapıldığı, TL ödemesi bulunmadığı sunulan raporlardan tespit edilmiştir. Davalı tarafça, ihtarnamede talep edilen miktar döviz ve TL verilen 60 günlük süre içerisinde yatırılmadığından 60 günlük sürenin sonu olan 01/11/2009 tarihinde temerrüt gerçekleştiğinden, sözleşmenin feshi koşulları oluşmuştur. Davacı tarafça ihtar tebliğinden sonra uzun süre taksitlerin ödendiği iddia edilmiş ise de; ... Nolu FKS'den 11/12/2009 tarihinde 958,96 EURO, 29/09/2010 tarihinde 1.932,11 EURO, 01/11/2010 tarihinde 2.780,00 EURO, 04/04/2011 tarihinde 1.000,00 EURO, 25/07/2012 tarihinde 1.250,00 EURO ve 09/10/2012 ve 21/11/2013 tarihleri arasında düzensiz olarak 8.400,00 EURO ödeme yapıldığı, ... No.lu FKS'inden 11/12/2009 tarihinde 641,04 EURO, 15/02/2010 tarihinde 2.000,00 EURO, 30/09/2010 tarihinde 867,89 EURO,  11/07/2011 tarihinde 1000,00 EURO ödeme yapıldığı, 02/04/2012 tarihinde davalı faktoring şirketine devredilen kiralananın değerinin borçtan mahsup edildiği tespit edildiğinden, düzenli şekilde uzun süreli ödeme olarak kabul edilmeyeceği gibi, ihtarın 02/09/2009 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 60 günlük süre içerisinde ihtarda belirtilen miktarın tamamı yatırılmadığından 60 günlük sürenin sonu olan 01/11/2009 tarihinde temerrüt gerçekleşmekle sözleşmenin feshi koşulları oluştuğundan, yeniden ihtar gönderilmesi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddi gerekmiştir. 3- Tarafların serbest iradeleri ile düzenledikleri finansal kiralama sözleşmeleri ve 30/04/2009 tarihli yeniden yapılandırma sözleşmesinde kira bedellerinin ödeneceği tarih ve ödeme miktarları belirlendiğinden, sözleşme ve ihtar tarihi itibariyle yürürlükte olan 3226 Sayılı Finansal Kiralama yasasında ve sözleşmede, ihtara konu ayların ve masraf miktarının detaylandırılacağına ilişkin hüküm bulunmadığından, davalı şirketin yükümlüğü, ihtar tarihi itibariyle istenebilir hale gelen borç miktarını bildirmek olup, bu hali ile ihtar usule uygun olduğundan, ihtarın usule uygun almadığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 4- İhtarın gönderildiği 28/09/2009 tarihi itibariyle yürürlükte olun 3226 Sayılı Finansal Kiralama yasasının 23.maddesinde ''Kiralayan, finansal kiralama bedelini ödemede temerrüde düşen kiracıya verdiği otuz günlük süre içinde de bu bedelin ödenmemesi hâlinde, sözleşmeyi feshedebilir. Ancak, sözleşmede, süre sonunda mülkiyetin kiracıya geçeceği kararlaştırılmış ise, bu süre altmış günden az olamaz.'' hükmü mevcut ise de; yasada açıkça belirtildiği üzere, verilecek 30 ve 60 günlük süreler kiracıya gönderilecek ihtarlara ilişkin olup, kefil yönünden sözleşme hükümleri uygulanacağından, finansal kiralama sözleşmesinin Madde 43- İş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfali ile imzalamış olan gerçek ve/veya tüzel kişiler, sözleşme ekinde yer alan ödeme planında belirtimiş olan kira bedellerinin toplamından sorumlu olduklarını, bu bedelleri iş bu sözleşmenin diğer maddelerinde ve ödeme planındaki esaslara göre ödemeyi, borçlar vedelerinde ödenmediği takdirde sözleşmenin ilgili hükümleri ile belirlenen oranlarda temerrüt faizi ödemeyi, kiracının temerrüt tarihinin kendileri içinde aynen geçerli olduğunu, kendilerini temerrüde düşürmek için ayrıca bir ihtara gerek olmadığını beyan, kabul ve taahhüt ederler, düzenlemesi karşısında, kefile gönderilecek ihtarnamede ödenmeyen taksitlerin bildirileceğine, 30 ve 60 günlük süre verileceğine ilişkin hüküm bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 5- Mahkemece alınan 04/08/2015 tarihli bilirkişi raporunda, davacı tarafın beyan ettiği ödemelerin yapıldığı belirtilmek suretiyle bakiye alacak hesaplaması yapıldığı, dayanak belgelerinin bulunmadığı, temerrüt faizinin ve bulunan bakiye borca ulaşılma yönteminin açıklanmadığı, hesap tablosunun olmadığı tespit edilmiş olup, bu hali ile raporun mahkeme denetimine açık olmadığı tespit edilmiştir. İtiraz üzerine alınan 07/03/2016 tarihli raporda, taraflar arasındaki 2009 yılında yapılan yeniden yapılandırma sözleşmesi esas alınarak 2009 tarihinden itibaren hesaplama yapılması doğru ise de, hesaplama tablosunda davacı tarafça dekontları sunulan 03/09/2012 tarihli ödemenin bulunmadığı, bulunmama sebebinin açıklanmadığı, sigortadan kaynaklı borç miktarı yönünden; davalı ...Ş.'nin kayıtları incelendiğinde 30.04.2012 tarihi itibariyle Sigorta borçları hesabından 22.868,32 TL'lık meblağ ile diğer giderler hesabındaki 22.411,36 TL 'ık meblağın “protokol gereği virman” izahatıyla Euro'ya dönüştürülerek ... nolu çekici hesabına aktarıldığı görülmüş olup, TL borçların TL hesaplarda izlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu dönüşüm işleminin yapılmaması durumunda davacı firmanın 02.04.2014 takip tarihi itibariyle 28.095,11 TL sigorta borcu, 26.579,95 TL da diğer borçları olduğu görülmüştür, açıklaması yapılmasına rağmen, aktarıma dayanak gösterilen protokolün varlığı denetlenerek, mevcut ise raporda belirtilmesi veya eklenmesi  gerekirken bu konuda açıklık olmadığından, raporun bu hali ile denetime açık olmadığı tespit edilmiştir.Taraflar, 30/04/2009 tarihinde serbest iradeleri ile borcu yapılandırmıştır. Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca tarafları bağlayacağından, yeni yapılandırmaya göre yapılan tahsilatların protokolde belirtilen borç miktarından düşülmek suretiyle varsa bakiye borç miktarının takip ve dava tarihine itibadiyle belirlenmesi gerekirken, 29.06.2017 tarihli dilekçedeki ödemeler ile 09.09.2014 ve 09.09.2014 tarihli itiraz dilekçelerinde belirtilen  30/09/2012 tarihli ödemenin gösterilmemesi ve gösterilmeme sebebinin açıklanmaması, diğer masraf kalemlerinin açıkça belirtilmemesi, 18.229,00 EURO'dan mahsup edildiği belirtilen masraf kalemlerinin taraflar arasındaki finansal kiralama ve yeniden yapılandırma sözleşmelerine göre tahsilinin mümkün olup olmadığı konusunda açıklık bulunmaması sebebiyle usule aykırı olduğundan, alınan 20/12/2016 ve 29/05/2017 tarihli raporların hüküm kurmaya elverişli olmadığı tespit edildiğinden, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 6- Taraflar arasındaki sözleşmenin tanzim tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 161/3.maddesi; "Hakim Fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir" 6762 sayılı TTK’da ticari işlere ilişkin düzenlemelerin bulunduğu 8/1. maddesinde; ticari işlerde faiz miktarı serbestçe tayin olunabilir, 9/1. maddesinde; ticari işlerde faiz miktarı hakkında Borçlar Kanunu'nun 72. maddesi caridir. Şu kadar ki faizin işlemeye başladığı tarihte ödeme yerinde benzer muameleler için daha yüksek bir faiz ödenmekte ise bu faiz miktarı esas tutulur. 8. madde hükmü mahfuzdur, ticari işlerde temerrüt faizi yıllık yüzde ondur. 6102 sayılı TTK’nın 8/1. maddesinde; ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği, 9/1. maddesinde; ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış olup bu maddede gönderme yapılan ilgili mevzuat 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’dur. 3095 sayılı Kanunun 1/1. maddesinde, BK ve TTK’na göre faiz ödenmesi gereken hâllerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse faiz oranının yıllık % 12 olacağı düzenlenmiştir. Bakanlar Kurulu, Kanun’un ½. maddesinden aldığı yetkiye dayanarak 01.01.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere ticari işlerde kanuni faiz oranını % 9’a indirmiştir. Türk Ticaret Kanunu ve 3095 Sayılı Kanun’da ticari işlerde akdi faizi sınırlayacak bir hüküm bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin tanzim tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesindeki; "Hakim Fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir" düzenlemesinden açıkça anlaşıldığı gibi, hakime  fahiş cezai şartta indirim mükellefiyeti yüklediğinden, faize ilişkin hükümler için TTK 8 ve 9.maddede düzenleme yapıldığından, cezai şartı düzenleyen BK 161/3. maddesi uygulanamayacağından, faiz oranının indirilmesi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 7- Dosya içerisinde mevcut Yalova Çınarcık ... mah. Ada: ... Parsel: ...de bulunan ... arsa paylı ... numaralı bağımsız bölüm üzerine 21/11/2006 tarihinde ... yevmiye numaralı işlem ile ... Ltd. Şti.'nin, ... A.Ş.ile arasında aktedilen ve aktedilecek finansal kiralama sözleşmelerinden kaynaklanan ve ... A.Ş.'ne olan doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 175.000 Euro bedele kadar ipotek edildiği tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 31. Maddesine göre kiralayan kira konusu menkulleri sigorta ettireceği, sigorta primlerini ödeme yükümlülüğünün kiracıya ait olduğu, madde 37- Kiracı'nın sigorta primlerinin tediyesine ilişkin yükümlülüğünü sigorta sözleşmesinin hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, primler Kiralayan tarafından ödenecek ve Kiracı Kiralayan'a karşı söz konusu primlerden doğan sorumluluğuna ek olarak, bu prim borçlarının Kiralayan tarafından ödenmiş olduğu tarihten itibaren temerrüt faizi ödemekle yükümlü olacaktır, düzenlemeleri mevcut olup, sigorta primleri davalı tarafça ödendiğinden, takibe konu sigorta primleri finansal kiralama sözleşmesi kapsamında kiralayan davalı tarafın alacağı haline gelmiş olduğundan, ipotek belgesindeki, ... Tic. Ltd. Şti.'nin finansal kiralama sözleşmesinden doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 175.000 Euro bedelle taşınmazını ipotek ettirdiğinden, ipotek bu alacağın da teminatı olduğundan sigorta alacağının da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe konu edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacılar vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 8- Dava;  davacı ve davalı ... arasındaki finansal kiralama sözleşmelerinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ilişkindir. davacı taraf dava değerini 10.000,00 TL olarak beyan ederek bu miktar üzerinden harç depo etmiştir. Davadan önce finansal kiralama şirketi tarafından İstanbul ...İcra Dairesinin ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Mahkemece yapılacak işlem, öncelikle talebin açıklatılarak, talep, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasından borçlu olunmadığının tespiti ise; takip miktarı üzerinden eksik harcın tamamlatılarak, yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile davacı tarafın sözleşmeler uyarınca varsa borç miktarının tespit etmek, tespit edilecek borç, takip talebindeki miktardan fazla yada takip miktarı kadar ise davayı reddetmek, takip miktarından az ise, aradaki fark yönünden menfi tespit davasının kabulü ile tespit edilen miktar yönünden talebin reddine karar vermek, talep sadece 10.000,00 TL borçlu olmadığının tespiti ise, menfi tespit davasını kabul etmekten ibarettir. Mahkemece gerekçeli kararda alınan tüm raporların özeti yazıldıktan sonra, hükme esas alınan rapor ve  dayanak alınma gerekçeleri açıklanmadan, borç sona ermediğinden bahisle menfi tespit davasının reddine karar verildiği, ipotek talebi yönünden, "20/12/2016 tarihli raporda (ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere) davacı ... Ltd. Şti. nin  davalı şirkete  dava tarihi olan  22.04.2014 itibariyle 6.935,09 TL sigorta anapara 33,85 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 6.968,94 TL borçlu olduğu, borç sona ermediğinden diğer davacı ipotek veren ...'nın da sorumluluğunun devam ettiği anlaşılmıştır." gerekçesi ile ipoteğin kaldırılması talebini reddettiği tespit edildiğinden hükmüne 20/12/2016 tarihli raporu esas aldığı anlaşılmıştır. Karara esas alınan 201/12/2016 tarihli raporda; "Davalı ... Şirketinin davacı ... firmasından 02.04.2014 takip tarihi itibarıyla 22.270,- EUR asıl alacak, 35.719,88 EUR işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 57.989,88 EUR alacaklı olduğu, -Davalı ... şirketini davacı ... firmasından 02.04.2014 takip tarihi itibarıyla 6.483,81 TL sigorta anapara, 1.203,60 TL temerrüt olmak üzere toplam 7.687.41 TL takip alacağı bulunduğu," tespiti yapılmış olup, davalı tarafça icra takibi  52.172,00 Euro Kira Alacağı, 37.092,00 Euro Temerrüt Faizi, 9.621,00 TL Sigorta Alacağı ve 2.340,00 TL Temerrüt Faizi olmak üzere toplam 89.269,08 Euro ve 11.961,00 TL talep edildiğinden, davacı tarafın menfi tespit talebi icra dosyasındaki miktar kadar borçlu olmadığı yönünde ise, mahkemenin kabulüne göre menfi tespit yönünden kısmen kabule karar verilmesi, sadece 10.000,00 TL borçlu olmadığı yönünde ise davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği halde, talebin tamamının reddine karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-Mahkemece alınan 04.08.2015 tarihli raporda, 52.171,18 EURO kira ve 56.076,39 EURO kira temerrüt faizi olduğu, itirazla üzerine alınan 07/03/2016 tarihli raporda 21.501,29 Euro Anapara ve 34.144,00 Euro temerrüt faizi olmak üzere toplam 55.645,29 Euro ile 54.675,06 TL sigorta ve diğer borçlarının olduğu, 20/12/2016 tarihli raporda; 02.04.2014 takip tarihi itibarıyla 22.270,- EUR asıl alacak, 35.719,88 EUR işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 57.989,88 EUR alacaklı olduğu, 29/05/2017 tarihli raporda ise; 20.328 EURO kira ve 32.700,26 EURO temerrüt faizi ki toplam 53,028,34 EURO borcun bulunduğu tespit edilmesine ve  son iki rapor aynı heyet tarafından verilmesine rağmen farkın nedeninin açıklanmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece birbirini teyit etmeyen raporlar arasındaki aykırılık giderilmeden, hükme esas alınan rapor ve bu rapora üstünlük tanınma gerekçesi açıklanmadan eksik inceleme ile karar verildiği tespit edildiğinden, davalı vekilinin istinaf talebi yerinde olmakla kabulüne karar verilmiştir. 2- Her ne kadar davacının icra dosyasındaki miktar yönünden talepte bulunduğu dosya kapsamı ile tespit edilemiyor ise de, finansal kiralama şirketi tarafından icra takibinde; kira alacağı+temerrüt faizi, sigorta  ve diğer alacaklar+temerrüt faizi talep edilmiş olup, raporda, diğer alacaklar yönünden işlemiş faiz hesaplanmadığı tespit edildiğinden, rapor bu yönüyle de usule aykırı olmakla davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebepler gereğince Davacılar vekilinin 2,3,4 ve 7. istinaf sebeplerinin reddine, 1,5 ,6 ve 8. istinaf sebepleri ile davalı vekilinin 1 ve 2 numaralı istinaf sebeplerinin kabulüne, kararın 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: entailment