Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin endüstriyel mutfak malzemeleri ve ekipmanları üretim ve satışını yaptığını, davalı şirketin müvekkilinden mal alan müşterilerinden biri olduğunu, yapılan iş nedeniyle fatura düzenlediğini, davalı şirket tarafından borcunun ödenmemesinden dolayı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak, borçlu olduğunu bilerek takibe itiraz ettiğini, bu nedenler ile takibe konu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsilini, haksız ve yersiz itirazının iptalini, takibin devamını, talep ile dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı şirket arasında 09/03/2010 tarihinde bir sözleşme imzalandığını bu sözleşmenin iş bedelinin 24.500 TL olduğunu, bu bedelin verilen senetler ile ödendiğini, ancak sözleşmenin edimlerinin yerine getirilmediğini, yapılması gereken işin bir kısmının yapıldığını, geriye kalan kısmının ise yapılmadan bırakıldığını, işin yapılması esnasında davacı tarafın kendi hatasından dolayı dolap ölçüleri yanlış alındığını ve bunun için için bir takım ekstra işler çıkartılarak, bu işlerin bedelinin müvekkili şirkete fatura edildiğini, bunu kabul etmediklerini ve icra takibine itiraz ettiklerini, talep ettikleri alacağın likit olmadığın bu nedenden % 20 icra inkar tazminatı talep edemeyeceğini davacının tüm taleplerinin reddini talep etmiştir. Mahkemece, davanın davacı ile davalı arasında satışı yapılan ve bedelinde uyuşmazlık bulunmayan 6.291,78TL asıl alacak 2.757,60TL işlemiş avans faizine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup davacı tarafından tüm takibe itirazın iptali talebiyle işbu davanın açıldığı, bu durumda alacak tutarının varlığı uyuşmazlık konusu olmadığından davalının bu miktar borcu olmadığını, borcun ödeme, ayıplı mal veya eksik teslimat nedeniyle sonlandığını kanıtlamakla yükümlü olduğu, davalının, dava tarihine kadar sözleşme konusu malzeme ve ekipmanların eksik veya hatalı olduğuna dair bir bildirimde bulunmadığı, ancak dava dilekçesine verdiği cevapta; davlumbaz ölçüsünün yanlış alındığını bu nedenle davlumbazın tekrar Bursa'ya götürülerek üst ve yanına eklemeler yapıldığını, yapılan bu eklemeler nedeniyle ilave bedelin kendilerine yansıtıldığını beyan ettiği, davalı tarafça ayıp ihbarının TTK 23/son maddesine göre davacıya yapılması gerektiği, somut olayda bu yönde yapılmış bir ayıp tespiti ve ihbarı bulunmamadığı, ayrıca davalının dava konusu satış sözleşmesine dair faturaları kabul ettiği, ticari defterlerine işlediği, ihtirazi kayıt koymadığı veya faturaları davacıya iade etmediği, açıklanan nedenlerle ve tüm dosya kapsamı ile dosyada alınan bilirkişi heyet raporu ve ek raporu dikkate alındığında davacının davalıdan İstanbul 30. İcra Müdürlüğü'nün 2015/12722 esas sayılı icra takibi nedeniyle 6.291,78 TL asıl alacak miktarı kadar alacaklı olduğu, dava tarihinden önce davalıyı temerrüde düşürmediği anlaşıldığından işlemiş faiz talep edemeyeceği, keza davacının dava dilekçesinde harca esas değer olarak asıl alacağı gösterdiği, bu şekilde faize yapılan itirazın iptalini talep etmediği, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği, kısa kararda sehven kısmen kabul olarak yazıldığı ancak hüküm değiştirilmeyerek aynen muhafaza edildiği gerekçesi ile; Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın asıl alacak 6.291,78-TL yönünden İPTALİNE, takibin bu miktar yönünden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihi olan 02/01/2013 tarihinden kademeli olarak avans faizi olarak UYGULANMASINA,-Alacak likit olduğundan hükmedilen alacak olan 6.291,78TL nin %20 si olan 1.258,35-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; itirazın iptali davası açılırken asıl alacak bazında harca esas değerin 6.291,78 TL olarak bildiriliğini, asıl alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin devamının talep edildiğini, reddedilen bir kısım bulunmadığına göre davanın tamamen kabulüne rağmen hüküm kısmının 1.nolu bendinde "kısmen kabulüne" şeklinde yazılmasının maddi hatadan kaynaklandığını, bu itibarla davalının istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü gibi davanın kısmen kabul edildiği iddiasının  yasal dayanağı bulunmadığı, dava dilekçesinde belirtilen harca esas değer nazara alındığında, asıl alacak bazında davanın tamamen kabul edildiğinin anlaşıldığını, infazda tereddüt yaratmamak, aynı zamanda gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturmamak adına Hüküm kısmının 1.numaralı bendinde yer alan "KISMEN KABULÜNE " kısmının çıkartılarak "DAVANIN KABULÜNE" ibaresinin yazılarak mahkeme kararının bu şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep ederek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemenin davanın reddine karar verdiğini, ancak kararın devamında iptal etmiş olmasına rağmen sanki davayı kabul etmiş gibi icra inkar tazminatına hükmettiğini, davalının da kendisini avukat ile temsil ettirmiş olmasına rağmen davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediğini, mahkeme davayı reddettiğine göre yargılama giderleri ile harcın davacı taraf üzerinde bırakılması gerekirken, davalıya yükletilmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava itirazın iptali davasıdır. Davacı alacağın tahsili için yaptıkları takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, dava değeri olarak takipte talep ettikleri asıl alacak miktarını göstermiş, harcı bunun üzerinden yatırmıştır. Mahkemece davanın tamamen kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen kısa kararda sehven yapılan hata ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme gerekçeli kararında bu hususu açıklamış olup, esasında itirazın iptali davasının asıl alacak üzerinden açıldığını, asıl alacak üzerinden davanın kabul edildiğini, ancak kısa kararda sehven yapılan hata ile kısmen kabul yazıldığını, gerekçeli kararda hüküm değiştirilemeyeceğinden kısa kararın aynen korunduğunu belirtmiş, yargılama giderleri ile harcın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere, itirazın iptali davası takipte talep edilen asıl alacak üzerinden açılmış olup, takipte talep edilen faiz yönünden itirazın iptali talep edilmemiştir. Mahkemede asıl alacak yönünden davacıyı haklı bularak davayı kabul etmiştir. Ancak kısa kararda yazım hatası nedeniyle davanın kısmen kabulüne şeklinde hüküm kurulmuştur. Ancak devamında kısmen reddine veya fazlaya ilişkin talebin reddine denilmemiştir. Buna göre hüküm kısmında belirtilen kısmen kabulüne dair kısım yazım hatası olup, dava tamamen kabul edilmiştir. Takipte talep edilen alacak likit ve belirlenebilir olduğundan şartları oluşmakla icra inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Dava tam kabul edildiğinden yargılama giderleri ile harcın davalıdan tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. Bu nedenle davalı vekilinin  istinaf sebepleri yerinde değildir,  Dava tam kabul edildiğinden, davada reddedilen miktar bulunmadığından davacı yönünden karar kesin olup davacının kararı istinaf etmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davalı tarafın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi ile esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise, dava tamamen kabul edildiğinden davacı yönünden kesin olduğundan HMK'nın 341/4. maddesi gereğince miktar itibariyle kesinlikten reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalının 29/02/2016 tarihli yazılı  sözleşme gereğince, ... adlı işyerinin 45.000 TL bedel ile devri konusunda anlaştıklarını, davalının 17.200 TL'sını ödediğini, kalan 27.800 TL'sını taksitler halinde ödemeyi taahhüt etmiş ise de, ödemediğinden hakkında Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 14/02/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu-davalının takibin konusunu bilmesine rağmen, haksız olarak takibe itiraz ettiğinden, itirazın iptali ile takibin devamını, davalıdan %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile aralarında herhangi bir ticari faaliyet olmadığını, Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takibe dayanak gösterilen belgeler tarafına tebliğ edilmediği için takibin usulüne uygun yapılmadığını, sözleşme resmi şekilde yapılmadığından hukuki geçerliliği bulunmadığını, sözleşmeden doğan talep hakkının da zamanaşımına uğradığını, davacı tarafından açılan davanın kötü niyetli olduğunu, devrettiği market içindeki ürünlerin birçoğunun devir tarihinde son kullanma tarihinin geçmiş olduğunu, davacıdan defalarca bu ürünleri değiştirmesini istediğini, her seferinde kendisini oyaladığını, dükkanda olmayan malın da faturasını kestiğini, davacının edimini yerine getirmediğini belirterek, davacıya hiçbir borcu bulunmadığını, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davalı zamanaşımı definde bulunmuş ise de; TBK 146 maddesi kapsamında sözleşme tarihi göz önüne alındığında, dolmadığından zamanaşımı definin reddine karar verildiği, Taraflar arasında işyerinin devrine ilişkin sözleşme imzalandığı konusunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik şartı olmadığı, devredilen marketteki ürünlerin birçoğunun son kullanma tarihi geçmiş ürünler olduğu iddia edilmişse de; 6102 sayılı TTK nın 23/c fıkrasında ''Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya bildirmekle yükümlüdür'' şeklinde düzenlenme olduğu, davalının ayıp ihbarının bulunmadığı anlaşılmakla, davalı icra takibinden önce temerrüde düşürülmediğinden davanın kısmen kabulüne, davalının Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 27.800,00 TL üzerinden takip tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, alacak likit olduğundan icra inkar tazminatının tahsiline" karar verilmiştir. Davalı istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacı ve davalı tacir olmadığından, aradaki ilişki Ticaret Kanunu'ndan doğmadığından, ticari dava bulunmadığını ve görevli mahkemenin genel görevli Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli- asliye hukuk mahkemelerine gönderilmesi gerekirken, yargılamanın esası hakkında karar verilmesinin doğru olmadığını, 2-TTK md, 23 hükmünün tacirler için geliştirildiğini, mevcut davada uygulanamayacağını, davacının sözleşme edimlerini gereği gibi yerine getirmediği gibi iyiniyetli de davranmadığını, buna rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının talep hakkı olduğu kabul edilse dahi, zamanaşımının gerçekleştiğini, mahkemece zamanaşımı itirazının dikkate alınmadığını, davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihlerinin geçmiş olduğunun mahkemece araştırılmadığını, delillerin değerlendirilmesinde ve taktirinde hata yapıldığını, eksik değerlendirme ile karar verildiğini, 3-Davacı ile arasındaki sözleşme kanunda aranan şekil şartlarını taşımadığından geçerli olmadığını ve resen gözetilmesi gerektiği halde, gözetilmediğinden yasaya aykırı karar verildiğini, 4-Somut olay yargılamayı gerektirdiğinden, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu, açıklanan ve resen dikkate alınacak sebeplerle kararın ortadan kaldırılmasına, davanın reddine  karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Görev HMK 114/1-c maddesi uyarınca dava şartı olup, HMK 115. maddesi gereği mahkemece re'sen incelemesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-c maddesi uyarınca, 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmenin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203. maddelerinde öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının, ticari dava sayılacağı düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ... adlı işyerinin devrine ilişkin sözleşmenin işletme devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için, tarafların esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğinin veya ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunması gerekip, dosya içerisinde her iki tarafında esnaf odası kaydı, esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğine ilişkin vergi dairesinden getirtilmiş kayıt, ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece bu eksiklikler giderilerek HMK 114/1-c maddesi uyarınca görev dava şartı yönünden inceleme yapılarak, görevli olunduğuna kanaat getirildikten sonra esasa girilmesi gerekirken, yerine getirilmediğinden, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar, İstanbul B.A.M.'si  43. H.D.'nin 11/11/2021 tarih ve 2021/1291-1335 esas ve karar, 12. H.D.'nin24/12/2020 tarih ve 2020/1481-1369 Esas ve karar sayılı kararı) 2-Dava, işletme devri sebebiyle ödenmeyen bakiye bedelin tahsiline ilişkin olup, tarafların tacir olduklarına ilişkin dosyanın içinde herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Mahkemece TTK'nın 23/c maddesi gereği devre konu market mallarındaki ayıbın bildirilmediği gerekçesiyle dava reddedilmişse de, taraflar arasındaki sözleşme işletmenin devri sözleşmesidir. Davacı davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihleri geçmiş ürünler olduğunu bu suretle hataya düşürüldüğünü iddia etmek suretiyle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde belirtilen irade fesadı hallerine dayanmıştır. Bu durumda taraflar arasındaki işletmenin devri sözleşmesinin davacının iddiaları doğrultusunda incelenerek, gösterilen deliller toplanarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, gerekçede belirtilen şekilde yanlış değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmadığından, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar sayılı kararı) 3-6098 Sayılı TBK'nun 202. maddesinde işletme devri için özel şekil şartı öngörülmediğinden, davalının sözleşmenin aranan şekil şartlarını taşımadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığı gibi, dosya kapsamındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devrine ilişkin sözleşmenin taraflarca imzalandığı, davalının 17.200,00 TL ödeme yaptığı, devre ilişkin faturaların kesilerek  marketin fiilen davalıya teslim edildiği sabittir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca; sözleşme hükümleri taraflarca yerine getirildikten sonra şekil şartı eksikliğini ileri sürmek TMK 2. maddesindeki tarafların hak ve borçlarını ileri sürerken iyiniyet kurallarına uymaları gerektiği, iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarının hukuk düzenlerince korunmayacağına ilişkin kurala aykırı olduğundan, davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 4-Görülmekte olan dava itirazın iptalidir. İtirazın iptalini düzenleyen İİK 67/ 2. maddesi uyarınca; davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiği taktirde borçlu, kabul olunan miktarın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkum edilir. Yerleşmiş Yargıtay kararları uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın, muayyen veya borçlu tarafça hesaplanabilir (likit) olması gerekir. İcra takibinin dayanağı, taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devir sözleşmesi olduğu, sözleşmede peşin ödenen miktar mahsup edildikten sonra davalı tarafça ödenmesi üstlenilen bakiye miktarın 27.800,00 TL olduğu belirtildiğinden, miktar belirli ve takip tarihi itibariyle borç miktarı borçlu tarafından bilinir nitelikte olduğundan, alacak likittir. Mahkemece itirazın iptaline karar verilmesi karşısında icra İİK 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatı hükmedilmesi yerinde olup, davalının alacağın yargılamayı gerektirdiğinden bahisle icra inkar tazminatı hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Davalının 3 ve 4 numaralı istinaf sebebinin reddine, 1 ve 2 numaralı istinaf sebebinin kabulü ile HMK 353/1-a/6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: entailment