Premise:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı distribütör arasında 01/01/2013 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesinin akdedildiğini, bu sözleşme kapsamında davalı tarafın 10/b maddesi gereği davalı bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı ve bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisinde girmemeyi, 10/e maddesi gereği davalı işyerinde, depoda ve eklentilerinde görsel reklam malzemeleri bulundurmayı, 21. Maddesi gereği sözleşme süresi içerisinde kısmen veya tamamen çalıştırmaması halinde cezai şart ödemeyi ve çeşitlice başkaca yükümlülükleri kabul ve taahhüt ettiğini, davalı tarafın dava konusu sözleşmeye rağmen haksız olarak işletmeyi kapattığını, müvekkili şirket ve davalı tarafından sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin tamamının eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen, karşı tarafın sözleşmeye aykırı olacak şekilde işyerini kapatmış olmasının müvekkilinin mağdur olmasını sebebiyet verdiğini, sözleşme kapsamında müvekkili şirket tarafından davalının işyerinin işletilmesine katkıda bulunmak üzere toplam 200.000,00 TL tutarında katkının yapıldığını, müvekkili tarafından İstanbul 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/9 D.İş sayılı dosyası ile tespit davası açılmış olduğunu, bu dosya üzerinden alınan bilirkişi raporunda  davalının işyerinde işletme tabelasının sökülerek, ticari faaliyetin yapıldığı dükkanın metruk bir durumda bırakılarak terk edildiği hususunda tespit ve raporun hazırlandığını, ancak hukuki işletmelerin başlatılması amacıyla davalı tarafın ticaret sicil kayıtlarındaki sorgulamalarının yapılması esnasında davalı şirketin tasfiye sürecini tamamladığı anlaşıldığından müvekkili tarafından İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/824 Esas, 2017/831 Karar sayılı dosyasıyla ihya talepli davanın açıldığını, bu süreçte davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla da icra takibine geçildiğini ve davalının itirazı neticesinde takibin durduğunu, ihya davasının yargılaması sonucunda İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayıl takip dosyası ve bu dosya sebebiyle açılabilecek itirazın iptali ve menfi tespit davaları ile sınırlı olmak üzere tasfiye edilmiş olan davalılardan ... Ltd. Şti.'nin geçici olarak yeniden ihyası suretiyle ticaret sicile tesciline karar verildiğini beyan ederek, davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve davalıya alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Dava dilekçesi davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, ancak davalı tarafça davaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda;  "...Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi neticesinde; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davalının sözleşmeyi ihlali nedeniyle yerine getirilemediği, sözleşmenin 21. Maddesi uyarınca davacının nakit olarak ödemiş olduğu katkı payının iadesini ödediği tarihten itibaren işleyecek TCMB avans faizi ile talep etme hakkına sahip olduğu, davacının aynı zamanda 21. Madde kapsamında 100.000,00 USD cezai şart talep edebileceği, sözleşmede belirlenen cezai şartın davalının iktisaden mahvına sebep olabileceği, bu sebeple TK'nın 182. Maddesi gereğince cezai şart miktarının 4/5 oranında tenkis edilmesi gerektiği anlaşıldığından, kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 272.822,80 TL ve 20.000,00 USD üzerinden devamına, asıl alacak 200.000,00 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi, 20.000,00 USD takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4A maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından ve mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda belirlendiğinden %20 tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği..."  gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin 272.822,80 TL ve 20.000,00 USD üzerinden devamına, asıl alacak 200.000,00 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi, 20.000,00 USD takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, %20 tazminat talebinin reddine,  karar  verilmiştir. Bu karara karşı, her iki taraf vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;  01.01.2013 tarihinde davacı ile  müvekkili davalının tasfiye memuru olduğu tasfiye halindeki ... Ltd. Şti. arasında “Açık Satış Sözleşmesi” imzalandığını, imzalanan sözleşmenin 12.maddesi  kapsamında davacının dava konusu şirkete 200.000 TL tutarında katkı payı ödemesi yaptığını,İmzalanan sözleşmenin 12.maddesi uyarınca davacının tarafından işletmeye ödenen katkı bedelinin herhangi hedef, koşula tabi olmaksızın karşılıksız olarak yapılan bir ödeme olduğunu ve bu sebeple adı katkı payı olduğunu, ancak davacının sözleşmede açık ve net bir şekilde herhangi bir hedefe veyahut rakip ürünlerin satılması koşuluna bağlı olmaksızın gerçekleştirilen katkı bedeli ödemesinin  iadesini  ve bununla birlikte cezai şart da talep ettiğini, Davacının söz konusu talebini imzalanan sözleşmenin 2. Ve 10/b maddesine dayandırdığını, ancak müvekkilin tasfiye memuru olduğu şirketin, sözleşmenin gerek 2. maddesine gerekse 10/b maddesine aykırı davranmadığını, davacının, müvekkilin hissedarı olduğu şirketin sözleşmeye aykırılığı hususunda hiçbir delil sunamadığını, bilirkişi raporunda da bu husus dikkate alınmadığını, oysa ki şirketin; sözleşmenin 2.maddesinde belirtildiği şekilde ... Cad. ... Sk. N:... Göktürk/Eyüp adresinde işletmekte olduğu işyerinde, şirketin yetkilendirmiş olduğu bayi veya distribütör vasıtasıyla dağıtımını yaptığı bira ürünlerini, tüketici taleplerine uygun, düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde satın almayı, müşteri talebini karşılayacak şekilde etkin olarak bulundurup sattığını, İmzalanan sözleşmenin 10. maddesinde ise müvekkilinin hissedarı olduğu şirketin satış ve tanıtım faaliyetleri ile ilgili olarak uyması gereken kural ve şartlar ile yükümlülüklerinin belirlendiğini, davacının, dava dilekçesinde dayandığı 10/b maddesinde ise şirketin; sözleşme süresince işyerinde bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısamayacağı veya bira ve biraların satışını azaltacak ve şirketin ve biraların kalite, marka ve imajını olumsuz etkileyecek herhangi bir davranışta bulunamayacağının, işyerindeki personelin de bu konuda aynı itinayı göstermesi ve sözleşmedeki hükümlere harfiyen uyulmasını sağlama yükümlülüğünün belirtildiğini, şirketin faaliyette olduğu süre boyunca sözleşmenin 10/b maddesindeki yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, faaliyette olduğu süre boyunca bira satışına ilişkin faaliyetlerini hiçbir şekilde kısıtlamadığını veya durdurmadığını, aksine davacı yandan sürekli olarak markanın imajını olumlu yönde etkiledikleri için övgüler aldığını, davacının sözleşmeye aykırılık iddialarına ilişkin hiçbir delil sunamadığını, dava dilekçesinde dayandığı hususların dışında İstanbul 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/9 D.İş dosyasına sunulan bilirkişi raporunun gerçeği yansıtmadığını, öncelikle bilirkişi raporunda belirtilen hususun davacı yanın sözleşmeye aykırılık iddiası ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, ancak yine de bilirkişi raporunda belirtilen hususlar gerçeği yansıtmadığını, zira ... İşletmeleri Ltd. Şti. tarafından sözleşmede belirtilmiş olan adreste işletme tabelasının sökülerek ticari faaliyetin yapıldığı dükkan metruk bir durumda bırakılarak terk edilmediğini,Tahliye kararı sonucunda müvekkilinin, tasfiye halindeki şirketi işletmekte olduğu “... Cad. ... Sk. N.... Göktürk/Eyüp” adresinden 15.04.2015 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile tahliye edildiğini, hal böyle olunca bu hususlar hakkında araştırma yapılmaksızın sadece adreste yapılan tespit ile bilirkişi raporu verilmesi ve raporda adresin terk edildiğinin belirtilmesi hukuka ve gerçeğe uygun olmadığını, davacının  sözleşmeye aykırılık oluşturduğunu iddia ettiği 2. ve 10. (10/b) maddelere ilişkin hiçbir delil sunmadığını,  Davacının, müvekkilin hissedarı olduğu dava dışı tasfiye halindeki şirkete ödediği katkı payını ve sözleşmede belirtilen cezai şartı talep etmesi için sözleşmede açıkça belirtilen sözleşmeye aykırılık unsurları oluşmadığından; davacı yanın katkı payını ve cezai şartı talep etme hakkı bulunmadığını, Vekalet ücreti hususunda mahkeme kararının Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 13. Maddesine açıkça aykırı olduğunu, zira davacı tarafından açılan davanın toplam değeri 643.493,54-TL (200.000 TL katkı payı ile 100.000 USD cezai şart istemli) olup,  mahkeme tarafından verilen kısmi kabul kararında; takibin 272.822,80 TL ve 20.000,00 USD üzerinden devamına, asıl alacak 200.000,00 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi, 20.000,00 USD takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4A maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, %20 tazminat talebinin reddine karar verildiğini, karar tarihi  itibariyle kabul edilen tutarın TL karşılığı 378.022,80 TL olup reddedilen tutar ise 265.470, 74 TL olduğunu, bu durumda davalı vekili adına hesaplanacak vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca reddedilen tutar olan 265.470, 74 TL üzerinden hesaplanması gerektiğini,  hesaplama sonucunda takdir edilmesi gereken davalı vekalet ücretinin 21.878,20 TL olduğunu, buna rağmen mahkemenin bu gerekçe ile 2.520,74 TL nisbi vekalet ücretine hükmettiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar  verilmesini istemiştir. Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davalı tarafça faiz oranına ve faizin başlangıç tarihine itiraz edilmediğini, bu itibarla itiraz edilmeyen faiz oranı bulunmazken mahkemece faiz hesabı yaptırılması ve bilirkişi tarafından farklı faiz oranı ile hesaplama yapılması ve bu hesaplamaya istinaden mahkemenin davanın kısmen reddine karar vermesi taleple bağlılık ilkesine ve HMK'ya aykırı olduğunu, bu itibarla icra dosyasında talep edilen faiz oranı ve faizin başlangıç tarihine dayalı olarak takibin külliyen devamına karar verilmesi gerektiğini,Davaya konu takipte faiz oranlarında herhangi bir hata bulunmadığını, ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda 22.10.2013 - 27.12.2013 tarih aralığında %11 olarak kabul edildiğini, ancak bu oranın %13,75 olduğunu, ayrıca bilirkişi tarafından faiz başlangıcı 22.10.2013 olarak tespit edildiğini ve faizin de bu tarihten itibaren hesaplandığını, ancak, davalı  ... Ltd. Şti.'nin, müvekkili şirkete 06.10.2013 tarihinde fatura kestiği hususu dikkate alınarak bu tarihin 06.10.2013 olduğunu, bu nedenlerle de yapılacak olan istinaf incelemesinde haklı davamızın tüm yönleriyle ve taleplerimiz kapsamında kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Mahkeme tarafından talep edilen 100.000,00.-USD tutarındaki cezai şartın tenkis edilerek 20.000,00.-USD üzerinden kabulüne karar verilmesi kanuna aykırı olduğunu, davalının  tacir olduğu, bu mahiyette TTK Madde 22. hükmü uyarınca cezai şartın tenkisinin mümkün olmadığı yerleşik yargı kararlarıyla da aşikar olduğundan işbu alacak talebi açısından tenkis yapılmadan talepleri doğrultusunda karar verilmesi gerekirken 4/5 oranında tenkis uygulanmasının kabulü mümkün olmamak ile beraber istinaf incelemesi neticesinde cezai şart talebine ilişkin takibin 100.000,00.-USD üzerinden devam edilmesine karar verilmesi gerektiğini,Mahkeme tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinde 138,56.-TL tutarında ihtarname masrafı ve işlemiş faiz olarak 74.409,58.-TL talebimiz mevcut iken, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu doğrultusunda işlemiş faizin 72.027,40.-TL olduğu ve dosyada mübrez ihtarname bulunmaması sebebiyle 138,56.-TL'nin talep edilemeyeceği rapor edildiğini, iş bu dilekçelerinin ekinde sundukları  Beyoğlu ...Noterliği'nin 23.06.2016 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve makbuzu ile sabit olduğu üzere anılan ihtarname kapsamında 139,56.-TL masraf yapıldığını, bu itibarla bu miktarında icra takibi içinde yer almasından dolayı icra dosyasında hesaba alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne karar  verilmesini istemiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava konusu alacağın  davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarında sabit olduğu, itirazda bulunan  davalının %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiği, taraflar arasında arabuluculuk görüşmelerine ait arabuluculuk son tutanağı dava dilekçesi ekine sunduğunu, açıklanan sebeplerden dolayı davalı tarafın icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Relationship: entailment