Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, dava dışı ... Ltd. Şti'nin ortaklarından olduğunu, şirket ile dava dışı ... Bankası A.Ş arasında akdedilen 07/05/2008 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, bu sözleşmeye istinaden şirket adına ... hesabının açıldığını ve şirkete 1.000.000,00 TL tutarında kredi kullandırıldığını, ancak borcun süresinde ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek dava dışı asıl borçlu ve müteselsil kefil aleyhine Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını ve bu takipte 14.149,79 TL asıl alacak ve yıllık % 99 oranından temerrüt faizi ve faizin % 5' i oranında gider vergisi ve avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte toplam 17.667,13 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini, takibin 19/04/2011 tarihinde kesinleştiğini, müvekkili aleyhine haciz işlemlerine başlandığını, bu süreçte bankanın alacağını 05/12/2012 tarihli sözleşme ile ... A.Ş'ye devrettiğini ve bu şirketin ... A.Ş ile birleştiğini ve temlik alan alacaklı tarafından icra dosyasının yenilendiğini ve müvekkilinin 1/4 maliki olduğu taşınmaz üzerine haciz şerhi konulduğunu, haczin kaldırılması taşınmazın satışının önlenmesi için icra dosyasına 109.079,00 TL ödendiğini, bu miktarın 3.090,78 TL' sinin takipten önce, geri kalan 82.482,61 TL'sinin ise takipten sonra işlemiş yıllık % 99 oranından hesaplanan faiz olduğunu, ayrıca % 5' i tutarındaki gider vergisinin de talep edildiğini, ödenen % 5 oranındaki BSMV'nin 4.124,13 TL miktarında bulunduğunu, dolayısıyla uyuşmazık konusu icra takibiyle ilgili toplam 89.797,52 TL faiz ve faizin % 5 'i oranındaki gider vergisi ödemesi yapıldığını ancak yıllık % 99 oranından faiz hesabı yapılmasının doğru olmadığını, faizin değişen oranlardaki ticari temerrüt faizi üzerinden hesaplanması gerektiğini, bu şekilde hesap yapıldığında ödenmesi gereken faizin 10.965,31 TL olup, bu faizin % 5 oranındaki gider vergisinin de 548,26 TL miktarında bulunup toplam faiz ve gider vergisi tutarının 11.513,57.TL olmasına rağmen müvekkilince fazladan 78.283,95 TL ödendiğini belirterek, bu ödemenin 13 Ocak 2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava  etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız olduğunu, alacağın tahsilini geciktirmek amacıyla ikame edildiğini, davalının temerrüde düştüğünü ve sözleşmenin 45. maddesi gereğince hesabın kat edilerek takip yapıldığını, sözleşmede belirtilen faiz oranlarının geçerli ve bağlayıcı olup, sözleşmeye uygun olarak yıllık % 99 oranında faiz istendiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesinin 25/12/2017 tarih ve 2017/79 Esas - 2017/1145 Karar sayılı kararı ile; "....Dosyada mevcut bulunan ve mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporunda açıklandığı üzere borcun ödendiği 13/01/2017 tarihi itibarıyla, icra dosyası alacaklısının halen davacıdan 1.277,03 TL alacağının bulunduğunun açıklandığı, buna göre icra dosyasında tahsil edilen faiz ve faizin % 5'i oranındaki gider vergisinin fazlaca hesaplanmayıp yıllık % 99 oranına uygun şekilde tespit edilerek davacıdan tahsil edildiği anlaşılmıştır. Davacı taraf, uygulanacak faizin 3095 sayılı yasadaki ticari temerrüt faizi olduğunu ileri sürmektedir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede hangi oranda faiz uygulanacağı açıkça kararlaştırıldığından sözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık(Ahde vefa) ilkesi gereğince öncelikle sözleşmedeki faiz oranlarının uygulanması gerektiği takibe konu edilen alacağın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanıp tacir niteliğinde bulunan şirkete verilen krediye dayalı olduğu, dolayısıyla alacağın ticari nitelikte bulunduğu, TBK 88. ve 120. maddesindeki sınırlamaların somut olayda uygulama yerinin olmadığı anlaşılmakla, sözleşmeye uygun olarak belirlenen oran üzerinden ve bu orana göre hesaplanan ve ödenen faiz  nedeniyle istirdadı gereken bir miktar bulunmadığından davanın haksız olup reddi gerektiği kabul edilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " Davanın  REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;  Takip dayanağı Genel Kredi Sözleşmesi'nin 45. maddesinde, temerrüt faizinin, Banka tarafından temerrüt tarihinde geçerli kredi faizi oranlarından en yükseğini % 50 oranında arttırmak suretiyle belirleneceğinin öngörüldüğünü, bunun bir genel işlem şartı olduğunu, temerrüt faizi oranının tek taraflı ve keyfi bir şekilde banka tarafından belirlenebilir nitelikte olup, temerrüt faiz oranının herhangi bir anda ne kadar olacağını davacının bilmesi ve öngörmesinin, buna göre tedbir almasının mümkün olmadığını, Tarafların tacir olduğu göz önüne alındığında, olaya Borçlar Kanunu'nun öncelikli olarak TTK hükümlerinin uygulanması gerektiğini, buna göre tacir olan tarafların, faiz oranını serbestçe kararlaştırabilecekleri konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığını, ancak bunun, taraflardan biri aleyhinde sınırsız şekilde kullanılabilecek bir serbesti olmadığını, bu serbestinin TTK'nın 55. maddesi ile sınırlandırıldığını, TTK' nın 55. maddesinin (f) bendinde: "f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine: Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan ve Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur. " hükmünün yer aldığını, Genel Kredi Sözleşmesi ve Taahhütnamesi ve buna bağlı müteselsil kefalet sözleşmesinin, banka tarafından hiç bir zaman müzakere edilmesine olanak tanınmayan, önceden basılı olan, diğer tarafça değiştirilmesinin talep edilmesi dahi mümkün olmayan genel işlem şartı niteliğinde bir sözleşme olduğunu, bu nedenle öncelikle yukarıda anılan yasa hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, Genel Kredi Sözleşmesi ve Taahhütnamesinde, temerrüt faizi oranının belirlenmemiş olduğunu, sadece bankanın temerrüt tarihinde uygulamada olan en yüksek kredi faizinin %50 fazlası olacağı şeklinde belirtilmiş olduğunu, bunun faiz oranının ne olacağını önceden gizlemeye, karşı tarafı yanıltmaya yönelik bir genel işlem şartı olduğunu, bankanın faiz oranını dilediği zaman dilediği gibi kendi içinde belirlediğini, bunu borçluya bildirmesinin dahi söz konusu olmadığını, Eğer sözleşmede temerrüt faizi oranı kararlaştırılmamış olsaydı, doğrudan uygulanacak kanuni düzenlemenin, 3095 sayılı kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin kanundaki düzenleme olacağını, bu kanun gereğince temerrüt süresi boyunca uygulanan ticari temerrüt faizlerinin en az  % 9,75 ile en fazla % 17,75 oranları arasında değişmiş olduğunu, davalı tarafından talep edilen ve müvekkili tarafından ödenmiş bulunan faiz oranının ise % 99 olduğunu, bunun TTK'nın 55. maddesin (f) fıkrasının 1. paragrafında sözü edilen "Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan" bir genel işlem şartı olduğunun ortada olduğunu, mahkemece TTK 55 hükmüne göre bir değerlendirme yapılmadığını, olayda uygulanması gereken TTK hükmünün uygulamadığını belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirketin Sermaye Piyasası Kurulu'ndan (''SPK'') Kanun (Sermaye Piyasası Kanunu/SerPK) hükümlerine uygun olarak 22.01.2016 yılında geniş yetkili aracı kurum olarak faaliyet izni almış ve mevzuata uygun şekilde aracılık faaliyetlerini sürdüren bir aracı kurum olduğunu, müşterilerine verdiği sermaye piyasaları aracılık hizmetleri için davalı borçlu Banka'nın .... ilindeki ....Şube nezdinde hesabının bulunduğunu, müşterilerin hesaplarının bulunduğu bankalar aracılığı ile aracı kurumlara para aktarabilmesi amacı ile Aracı Kurumlar ve Bankalar  otomasyon hizmeti ile teknolojik bir hizmet alarak müşterilerine hızlı ve güvenli hizmet verebildiğini, müvekkili şirketin de müşterilerinin daha hızlı ve daha güvenli işlem yapabilmesi amacı ile davalı bankanın bilgisi dahilinde otomasyon yatırım maliyetine katlanarak 3. kişi konumunda olan bir teknoloji şirketinden bu teknolojik hizmeti aldığını, bu hizmetin davalı bankanın elektronik hizmet ağlarında (internet bankacılığı/mobil bankacılık) ara yüz yönlendirmesi ile hızlıca iki kurumda var olan müşterinin hesapları arası transfer işleminin yapılmasını sağladığını, ancak davalı bankanın hiçbir gerekçe göstermeden müvekkili şirketin hesabını bir süre sonra kapattığını, hesabın kapatılması sürecinde davalı banka ile görüşme yapılmak istenilmesi de hiç bir görüşme talebine cevap dahi verilmediğini, iletişim de kurulamadığını ve Sermaye Piyasası Kurulu denetim ve gözetimi altında olan bir şirketin hesabının tamamen keyfiyetle ve tek taraflı olarak, herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin kapatıldığını, işbu davanın konusunun, bu tek taraflı ve keyfi işlem nedeni ile kapatılan hesap sonucu müvekkili şirket tarafından katlanılmış ve davalı bankanın keyfiyeti sonucu boşa çıkmış olan otomasyon hizmetinden kaynaklanan zararın tazmini amacı ile yapılan icra takibine davalı bankanın itiraz etmesi sonucu açılan itirazın iptali davası olduğunu, müvekkili şirketin, davalı banka'ya ait olan Ticari Hizmetler Sözleşmesi'ni imza altına alarak hesap açımını gerçekleştirdiğini, hesabın açık olduğu dönemde banka ile müvekkil şirket arasında hesabın kapatılmasına neden olabilecek ne parasal işlemin ne de müvekkili şirketin konum ve pozisyonunda değişiklik olmadığını, hesabın açılması ve müvekkil şirket tarafından alınan hizmetlerin Ticari Hizmetler Sözleşmesine dayalı hizmet olduğunu, davalı Banka Ticaret Kanunu 18/3 kapsamında bir fesih bildiriminde de bulunmadığını, sadece bankacılık teamülleri, ticari teamüller değil keyfi davranışı Türk Ticaret Kanunu'na uygun şekilde davranmanın da önünde geçtiğini, bu nedenle davalı bankanın müvekkili şirketin itibarını, keyfi olarak almış olduğu karar ile zedeleyecek nitelikte tek taraflı bir hesap kapama işlemi gerçekleştirdiğini, davalı bankanın bu tek taraflı keyfi işleminin ticari itibarını zedeleyecek ölçüde olduğunu, davalı banka tarafından yapılan sözleşmeye aykırılık ve keyfi uygulama neticesinde, müvekkili şirket ile ... Limited Şirketi arasında hizmetinin sözleşmesi sona erdiğini,  ilgili 3. şirketten alınan hizmet gereği ... Bankası ile çalışılması gerekmekteyken davalının bu işlemi sonucunda hizmet alınamamış olup, sözleşmenin sona erdiğini,  müvekkil şirket bu hizmet için ... Ticaret Limited Şirketine 289.100-TL ödeme yapıldığını ve işbu ödemenin makbuzunun dava dilekçesine eklediklerini, davalı tarafından haksız olarak yapılan bu işlem sonucunda ortaya çıkan zararın tazmini ve müvekkil şirketin hesabındaki tutarın iadesi için 16/06/2022 tarihinde davalı bankaya müzekkere yazıldığını, ancak davalı banka talep edilen bedelinin müvekkiline ödemediğini, davalı tarafından ödeme gerçekleştirilmediği için, 22/07/2022 tarihli işbu davaya konu ... 27. İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası üzerinden ödeme emri gönderildiğini, ilgili ödeme emrinin davalıya 04/08/2022 tarihinde UETS üzerinden tebliğ edildiğini ancak, ilgili ödeme emrine süresinde kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, takibin haksız bir şekilde durdurulduğunu belirterek tüm nedenlerle davalı tarafından... 27. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, davalının %20’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Relationship: contradiction