Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde  özetle; Davalı ...Ş. tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine konu edilen ... Bankası A.Ş. İzmit/Kocaeli Girişimci Şubesi'ne ait 28/11/2014 keşide tarihli 80.000,00 TL bedelli çek sebebi ile müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespitini, dava konusu çekin iptalini ve icra takibinin tedbiren durdurulmasını, konulan hacizlerin kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu çekin, davacı şirketten teyit alındıktan sonra ticari ilişkiyi gösterir fatura ile birlikte ciro yoluyla devir alındığını, davacı şirketin iddialarının hayatın olağan akışına aykırı ve kötü niyetli olduğunu, davacının basiretli davranmadığını, yetkisiz olduğu iddia edilen ...’ün daha önce düzenlediği başkaca çekleri benimseyip ödeyen davacı şirketin, dava konusu çekten de sorumlu olduğunu, dava konusu çek hakkında suç duyurusunda bulunulması ve ibraz aşamasında muhatap bankaca imzaların tutmadığının belirtilmesinin çekin kambiyo vasfını ortadan kaldırmayacağını, müvekkilinin takip hakkını etkilemeyeceğini yada kötü niyetli olduğunu göstermeyeceğini, müvekkilinin iyi niyetli yetkili hamil olduğunu ve takip hakkı bulunduğunu belirterek, haksız, hukuka aykırı ve kötü niyetli açılan davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davanın, kambiyo senedi keşide etme yetkisi bulunmayan çalışan tarafından imzalanan kambiyo senedinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olduğu, Davacı şirket tarafından çalışanı ...'e Kocaeli ... Noterliği'nin 16/08/2012 tarihli vekaletnamesi ile ''şirket hesaplarından para çekme, hesaplara para yatırma, yeni hesaplar açma, açılmış hesapları kapatma, ahzu kabz, evrak ve makbuz ibra etme, banka havalelerini alma, bilumum çek ve senetleri bankaya tahsil ve teminata verme, protestoları talep etme, bankalarda talimatla işlem yaptırmaya parasal işlemlerde 50.000 TL'na kadar yetki verildiği, kambiyo senedi keşide etme yetkisi verilmediği, Kocaeli C. Başsavcılığı'nın başlattığı 2014/ 24787 soruşturma numaralı dosyası ile ..., ... ve ... hakkında hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/ 482 Esas sayılı kamu davasının açıldığı, şirket ortağı ve yetkilisi Kubilay Kırman hakkında da ek iddianame düzenlendiği, ortak hakkındaki davanın devam ettiği, 6098 sayılı TBK'nun 74. maddesine göre;... ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı olmadığı, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararının da, hukuk hâkimini bağlamadığı, Bilirkişi raporu, ceza dosyası, sanık ifadeleri ve tüm dosya kapsamına göre, senetlerin lehtarı olan ...'ün davacı şirketten alacaklı olmadığı, dava konusu senetlerin davacının ticari defterlerine kayıtlı olmadığı, 2014 yılında davacı şirket ile davalı ... arasında faturaya dayalı bir alışveriş bulunmadığı, mahkemenin seri haldeki 2015/261 esas ve 2016/846 karar sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda davacı şirketin defter kayıtlarında 31/12/2014 tarihli ... yevmiye kaydı ile yıl sonu kapanışı yapılırken ... Firması'na 7.563.267,00 TL nakit ödeme çek senet verildiği, tahsilat olarak 5.238.385,53 TL nakit ödeme aldığının, kalan miktarın şüpheli alacak olarak kayıt edildiğinin ve muhasebe kayıt açıklamasında bu tutardaki çeklerin ticari defterlere zamanında işlenmediğinin ve yıl sonunda topluca kaydolduğunun tespit edildiği, 6098 Sayılı TBK'nun 504/3. maddesine göre vekilin vekaletnamesinde kambiyo taahhüdünde bulunma yetkisi varsa asil adına çek düzenleyebileceği, TBK 551. maddesinde ".... ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez" şeklinde düzenlendiği, Borçlu şirketin çalışanı ...'e verdiği vekaletnamede, kambiyo taahhüdünde bulunma, hususunda adı geçen vekillerin yetkilendirilmediği, takip konusu senedin de söz konusu vekaletnameye istinaden ...  tarafından imzalandığı, Davacı şirketin ... tarafından keşide edilen münferit sayıda çek yada senedi ödemiş olmasının da bu durumun teamül haline geldiğinin ispatı için yeterli görülmediği, ceza davasındaki delillerinde bu durumu doğruladığı,  ...'ün keşide ettiği çekleri sene sonunda geriye doğru toplu olarak işlediği, şirketin bunu fark etmediği, Çekin bankaya ibraz edildiği, üzerindeki keşideci imzası uyuşmadığından ödeme yapılmadığı, Yargıtay 19. HD'nin 2012/9762 Esas 2012/11428 Kararında da belirtildiği üzere; vekaletnamesinde kambiyo senedi düzenleme yetkisi bulunmayan yetkisiz vekil ... tarafından düzenlenen davaya konu çekin davacı şirketi borç altına sokmasının mümkün olmadığı, mal karşılığı düzenlenmeyen, şirket yetkilisi olmayan kişinin düzenlediği çekten dolayı ...'ün alacaklı olmadığı, ...'ün çeki Factoring firmasına ciro etmesi ve factoring firmasının nakit ödeme yapmış olmasının, davalıyı davacı şirkete karşı alacaklı hale getirmeyeceğinden, davanın kabulüne" karar verilmiştir. Davalı ...Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Müvekkilinin, takibe konu çeki faktoring sözleşmesine istinaden, gerekli araştırmayı yaptıktan, ticari ilişkiyi tevsik eden belgelerle teyit aldıktan sonra iktisap ettiğini, bedelini müşterisine ödediğini, çekteki ciro zinciri düzgün olduğundan, iyi niyetli 3. Kişi ve yetkili hamil olduğunu, Müvekkilinin, çekleri yasal süresinde bankaya ibraz ettiğinden ve çekleri elinde bulundurduğundan TTK m. 790 gereği yetkili hamil olduğunu, TTK m. 792’ye göre çekleri kötü niyetle iktisap etmediği ve çekin iktisabında ağır kusurlu olmadığı müddetçe çeki geri verme mükellefiyeti olmadığını, (Yargıtay 11. HD'nin 2009/3748 E. 2011/2405 K. sayılı kararı) Somut olayda müvekkilinin kötü niyeti veya ağır kusuru olmadığından, davanın reddi gerektiğini, müvekkili şirket hakkında verilen kararın hatalı olduğunu, Davacı şirketin, uzunca bir süre boyunca finans yöneticisi tarafından milyonlarca TL’lik zarar doğacak şekilde dolandırılması, çeklerin muhasebeleştirilmiş olması ve tüm bunlardan davacı şirket yetkililerinin haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olmakla birlikte, iddia ettiği şekilde gerçekten dolandırılmışsa kendi ihmali ve basiretsizliği sonucu olduğunu, müvekkilinin çeki alırken davacı şirketten teyit aldığının dava dilekçesinde ikrar edildiğini, finans ve satın alma yöneticisi olarak çalışan ...'ün, davacı şirket adına işlem yapma yetkisine sahip, bu konuda davacı şirket tarafından vekil olarak tayin edilmiş bir kimse olduğunu, çekin şirket yetkilisinin bilgisi dahilinde düzenlendiğini ve ödeme zorluğuna düşünce de kötü niyetle sahtelik iddiasında bulunulduğunun düşünüldüğünü, davacı şirket hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/2-7011 Muh. Sayılı dosyasıyla suç duyurusunda bulunulduğunu,  2-...'ün davacı şirketin yetkilisi gibi hareket ettiği, her türlü tasarrufta bulunduğu, davacı şirketin bu durumu benimsediği kabul edilmekle birlikte, ...’ün davacı şirket adına çek düzenleme yetkisinin olmadığının iddia edildiğini ve mahkemenin tek taraflı olarak iddialarını değerlendirmeden karar verildiğini, Yetkisiz temsilin düzenlendiği, TBK m. 46'ya göre bir kimse yetkisi olmadığı halde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem onandığı takdirde temsil olunanı bağlayacağını, somut olayda her ne kadar ...’ün davacı şirketin bilgisi ve onayı dışında hareket ettiği iddia edilse de, dava konusu çek dışında davacı şirket tarafından keşide edilen ve ... tarafından imza edilen başkaca çeklerin daha önce de müvekkili şirkete faktoring işlemi ile tevdi edildiğini ve bedellerinin de davacı tarafından ödendiğini, davacının yetkisiz olduğunu iddia ettiği kişinin işlemlerine itiraz etmediğini, keşide ettiği çekleri ödeyerek yetkisiz temsile onay verdiğini, bu hususa ilişkin olarak bilgilerini verdikleri çeklerin ödenip ödenmediğinin davacı şirketin banka hesabından sorularak araştırılmasını ve karar verilirken göz önünde bulundurulması gerektiğini, daha önce davacı şirket tarafından ödenmiş olan çeklerin bedelleri 55.000 TL ve 75.000 TL olduğundan, ...’e verilen yetkinin 50.000 TL ile sınırlı olduğunun kabul edilemeyeceğini, 3-Bilirkişi incelemesinde davacı şirket ile diğer davalı arasında ticari ilişki olup olmadığına bakılmadığını, ... Bankası'ndan gelen yazı cevabında ...’ün davacı şirket adına 2014 yılında muhtelif tarihlerde keşide ettiği ve takas merkezi aracılığıyla ödendiği tespit edilen 25 adet çek bulunduğunun bildirildiğini, bu cevabın ...'ün, davacı şirket adına işlem yapma yetkisine sahip, bu konuda davacı şirket tarafından vekil olarak tayin edilmiş, çekleri davacı şirket bilgisi dahilinde düzenleyen bir kimse olduğu yönündeki beyanlarını desteklediğini, ...'ün davacı şirketin yetkilisi gibi hareket ettiğini, her türlü tasarrufta bulunduğunu, davacı şirketin de bu durumu benimsediğini, TBK 46. maddeye göre, dava konusu çek dışında davacı şirket tarafından keşide edilen ve ... tarafından imza edilen çok sayıda başkaca çekin bedelleri davacı şirket tarafından ödenerek yetkisiz temsile onay verildiğini, ... tarafından düzenlenen çeklere ses çıkarmayarak çeklerin ödemelerini yapan, ...’ün davacı şirket adına her türlü tasarrufta bulunmasına izin veren ve 3. kişilerde ...’ün yetkili olduğu izlenimini yaratan davacı şirketin, dava konusu çekteki imzaya itiraz etme ve ...'ün çek düzenleme yetkisi olmadığını iddia etme hakkı olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu hususlara hiç değinilmediğini, bilirkişinin müvekkili şirketin iyi niyetli 3. kişi olduğuna, ağır kusurlu ya da kötü niyetli sayılamayacağına, hiç değinmediğinden,  incelemesinin tek taraflı olduğunu, mahkeme tarafından eksik inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna karşı itirazları görmezden gelinerek karar verildiğinden, hakkaniyete aykırı  olduğunu, 4-Yerel mahkemece iyi niyetli yetkili hamil olan ve davanın açılmasında hiçbir kusuru bulunmayan müvekkili aleyhine vekalet ücreti ile yargılama giderine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğundan kararın kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; Davalı ...Ş. tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine konu edilen ... Bankası A.Ş. İzmit/Kocaeli Girişimci Şubesi'ne ait 28/11/2014 keşide tarihli 80.000,00 TL bedelli çek sebebi ile borçlu olmadığının tespiti, çekin iptali ve icra takibinin tedbiren durdurulması, konulan hacizlerin kaldırılmasına ilişkindir. Mahkemece; TBK 551. maddesinde "Ticari vekil,.... açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez" şeklinde düzenlendiği, Borçlu şirketin, çalışanı ...'e verdiği vekaletnamede, kambiyo taahhüdünde bulunma, hususunda yetkilendirilmediği, takip konusu senedin söz konusu vekaletnameye istinaden ...  tarafından imzalandığı, Çekin bankaya ibraz edildiği, üzerindeki keşideci imzası uyuşmadığından ödeme yapılmadığı, Yargıtay 19. HD'nin 2012/9762 Esas 2012/11428 Kararında da belirtildiği üzere; vekaletnamesinde kambiyo senedi düzenleme yetkisi bulunmayan yetkisiz vekil ... tarafından düzenlenen davaya konu çekin davacı şirketi borç altına sokmasının mümkün olmadığı, mal karşılığı düzenlenmeyen, şirket yetkilisi olmayan kişinin düzenlediği çekten dolayı ...'ün alacaklı olmadığı, ...'ün çeki Factoring firmasına ciro etmesi ve factoring firmasının nakit ödeme yapmış olmasının, davalıyı davacı şirkete karşı alacaklı hale getirmeyeceğinden, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar aleyhine davalı ...vekili'nin istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Dava takip konusu çekin ...Bankası A.Ş. İzmit/Kocaeli Girişimci Şubesi'nden davacı ... A.Ş. tarafından 28/11/2014 tarihinde 80.000,00 TL bedelli olarak ...-...(davalı) emri havalesine keşide edildiği, ... tarafından ...Tic. Ltd. Şti'ye ciro edildiği,  ... Tic. Ltd. Şti. ile davalı ...Ş. arasında 28/05/2014 tarih ve ... sayılı 300.000,00 TL limitli faktoring sözleşmesi düzenlenerek, çekin 31/05/2014 tarih ve ...seri ve sıra numaralı 266.090,00 TL tutarlı ... - ... adına düzenlenmiş fatura ile tevsik edilerek 13/06/2014 tarihli çek teslim ve tevdi bordrosu ile davalı ... şirketine teslim edildiği, 28/11/2014 tarihinde tahsil için ... Bankası'na ibraz edildiğinde keşideci imzası tutmadığından ödenmediğine ilişkin kaşe vurulduğu, dosya içerisinde mevcut çek fotokopisi, faktoring sözleşmesi, fatura ve çek tevdi bordrosunun incelenmesinden tespit edilmiştir. Faktoring sözleşmesinin düzenlendiği 28/11/2014 tarihi ile çekin davalı ... şirketince teslim alındığı 13/06/2014 tarihi itibariyle yürürlükte olan Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2. maddesine göre; faktoring şirketlerinin devir aldığı alacak, bir kambiyo senedinden kaynaklanıyor olsa bile, alacağı doğuran temel ilişkiye ait fatura veya benzeri belgelerle bunu tevsik etmeleri gerekmektedir.  Davanın dayanağını oluşturan 80.000,00TL meblağlı çek, davacı tarafından, diğer davalı ...- ... adına keşide edilmiş, davalı ...- ... tarafından, ... Tic. Ltd. Şti'ye ciro edilmiş,  ... Tic. Ltd. Şti. ile davalı ...Ş. arasında 28/05/2014 tarih ve ... sayılı 300.000,00 TL limitli faktoring sözleşmesi düzenlenerek, çekin 31/05/2014 tarih ve ... seri ve sıra numaralı 266.090,00 TL tutarlı ...- ... adına düzenlenmiş fatura ile tevsik edilerek 13/06/2014 tarihli çek teslim ve tevdi bordrosu ile davalı ... şirketine teslim edilmiş olup, davalı ... , A.Ş. ile dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. Arasında 28/05/2014 tarihinde, 300.000 TL limitli ... numaralı “Factoring Sözleşmesi” bulunduğu dikkate alındığında, ciro silsilesinde yer alan cirantalardan, davalı ... şirketi, dosyaya diğer davalı ...- ... tarafından, ... Tic. Ltd. Şti  adına düzenlenmiş 31/05/2014 tarihli 266.090,00 TL'lık bir adet fatura sunarak, davalının davaya konu çeki bu temlik sözleşmesi gereğince, müşterisinden, yönetmeliğin 22/2. maddesine uygun olarak temliken aldığı, ciro silsilesinin şeklen kopuk olmadığı, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni gösterdiği sübuta ermiştir. Yönetmeliğin 22/2. maddesi uyarınca faktoring şirketlerine başkaca yükümlülük getirilmediğinden, davalı ... şirketi iyi niyetli yasal hamildir. Davacı tarafça imza inkarında bulunulmuş, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile çekteki keşideci imzasının davacı şirket yetkilisi ...'ın eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir. Yargıtay 19. H.D.'nin 22/02/2016 tarihli, 2015/2070 Esas ve 2016/2713 Karar sayılı ilamı ile aynı dairenin 19/12/2018 tarih ve 20173325 Esas 2018/6735 Karar sayılı ilamlarında istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere; imza inkarı mutlak def'ilerden olup, iyi niyet - kötü niyet ayrımı yapılmaksızın herkese karşı ileri sürülebileceğinden, Yargıtay 19. H.D.'nin 20/09/2018 tarihli  2018/2263 esas ve 2018/4361 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 9. maddesinin amir ikinci fıkrasına göre, davalı ... şirketi çekteki sıfatına dayanarak iyi niyetli hamil olduğu savunmasına dayanamaz ise de davalı taraf 08/01/2015 tarihli cevap dilekçesinde; dava konusu çek dışında davacı şirket tarafından keşide edilen ve ... tarafından imza edilen başkaca çeklerin daha önce de müvekkili şirkete faktoring işlemi neticesinde tevdi edildiğini ve bedellerinin de davacı şirket tarafından itiraz edilmeksizin ödendiğini, davacı şirketin yetkisiz olduğunu iddia ettiği kişinin işlemlerine itiraz etmeksizin, keşide ettiği çekleri ödeyerek yetkisiz temsile onay verdiğini savunarak, bankadan gelen yazı cevabı ile ... tarafından düzenlenip şirket tarafından 25 adet çekin ödendiği nazara alınarak, davacı ve diğer davalı ...- ... arasındaki ticari ilişkinin tespiti amacıyla defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. 6098 Sayılı TBK'nun 46/1. maddesinde; "Bir kimse yetkisi olmadığı halde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onaylandığı taktirde temsil olunanı bağlar" TBK'nun 504/3. maddesindeki; "Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz" hükmüne göre vekilin vekaletnamesinde kambiyo taahhüdünde bulunma yetkisi varsa asil adına çek düzenleyebilecektir. TBK 551. maddesinde; "Ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir. Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez" TBK 547.maddesinde; "Ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça yada örtülü olarak yetki verdiği kişidir. İşletme sahibi, ticari temsilcilik yetkisi verildiğini ticaret siciline tescil ettirmek zorundadır; ancak ticari işletme sahibinin ticari temsilcinin fiillerinden sorumluluğu, tescilin yapılmış olmasına bağlı değildir"  TBK 548.maddesinde; "Ticari temsilci, iyiniyetli 3. kişilere karşı, işletme sahibi adına kambiyo taahhüdünde bulunmaya ve onun adına işletmenin amacına giden her türlü işlemleri yapmaya yetkilidir" şeklinde düzenlenmiştir. Davacı şirket yetkilisi ... ve ...'ün beyanları ile; ...'ün 2009 yılına kadar iki imza ile şirketi temsile yetkili olduğu, 2009 yılından sonra ticari vekil olarak atandığı, ancak şirket ortağı ve tek imza ile yetkili ...'ın talimatı ile şirket adına senet ve çeklere imza attığı tespit edilmiştir. Beyanlar mahkeme içi ikrar niteliğinde olup, HMK 188/1. maddesi uyarınca tarafların mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar ihtilaflı olmaktan çıkıp, ispatı gerekmez. ...'ün davacı şirketi yetkisiz temsiline onay verildiğine ilişkin davalı şirketin iddiasının tespiti için, davacı şirket kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak, ... tarafından davacı şirket adına tanzim edilip, davalı ... şirketine veya başka şirketlere itirazsız ödenen çeklerin varlığının araştırılması, şirket yetkilisi ... tarafından işlemlerine onay verilerek, iyi niyetli 3. kişiler nezdinde şirket temsilcisi gibi hareket ettiği konusunda teamül oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekir. Şirket yetkilisi ... hakkında Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/482 Esas 2019/195 Karar sayılı dosyasında diğer sanıklarla birlikte dava konusu çekinde içinde bulunduğu resmi belgede sahtelik suçundan dolayı mahkumiyetine karar verilip, Sakarya BAM 8.CD 2020/240 Esas ve 2020/765sayılı kararıyla kaldırılan ve ilk derece mahkemesinde derdest olduğu anlaşılan davada ... hakkında verilecek karar, davalı ...'ün ticari vekil yada ticari mümessil sıfatının tespitini ve davalı ... şirketine karşı davacının borçlu olup olmadığının değerlendirilmesinde esas teşkil edeceği, zira ...'ün ticari vekil olarak dava konusu çeki düzenlediğinin kabulü halinde, davalı ... şirketinin iyi niyetli hamil karinesine dayanamayacağı, şirket yetkilisi ... bilgisi dahilinde düzenlendiğinin tespiti halinde ise, ticari temsilci olarak çekin düzenlendiğinin kabulü gerekeceğinden, geçerli bir çeke bağlanan hukuki sonuçların doğacağı ve eldeki davanın sonucuna etki edeceği anlaşılmakla, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2020/266 Esas (yeni esas no) sayılı dosyasının sonucu beklenerek karar verilmesi, ... Bankası'ndan bildirilen 25 adet çeklerin şirket hesaplarından ödenmiş olması ve ceza dosyasındaki ... ve Şirket yetkilisi ...'ın beyanlarının bir arada değerlendirilmesi gerektiği halde değerlendirilmeden karar verilmesi hatalı olmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 2-Mahkemece, 19/11/2015 tarihli oturumda; -... Bankası İzmit Şubesi'ne yazı yazılarak davacı adına ...'ün çek keşide etme yetkisi bulunup bulunmadığının sorulması, varsa çek keşide etmeye ilişkin vekaletname yada yetki belgesinin gönderilmesinin istenmesine, yazılacak yazıya ...'ün davacı adına keşide ettiği ve ödenen çekler bulunup bulunmadığı varsa ödenen çeklere ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi hususlarının da eklenmesine karar verildiği, gelen 04/12/2015 tarihli cevapta; ... Tic. A.Ş.'nin ... ile ilgili olarak şubemize ibraz ettiği vekaletname örneği (ilgili vekaletnamede ...'e ... Tic.A.Ş. adına çek keşide etme yetkisi verilmemiştir) ve ...'ün yetkisiz olarak keşide ederek 2014 yılında muhtelif tarihlerde, genellikle Bankalar arası Takas Merkezi aracılığı ile ödendiği tespit edilen 25 adet çek suretleri mektubumuz ekinde tarafınıza gönderilmektedir şeklinde cevap verildiği tespit edilmiştir. Takip eden 25/02/2016 tarihli oturumda;-Davacı ticari defter ve belgeleri üzerinde SMMM bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak, dava konusu çekin ticari defterlere kayıtlı olup olmadığı yada ne şekilde kayıtlı olduğu, çekin bedelsiz kalıp kalmadığı hususlarında rapor alınmasına, bilirkişiye davacı defter ve belgeleri üzerinde ve Kocaeli 1. ACM nin 2015/482 esas sayılı dosyası üzerine yerinde inceleme yetkisi verilerek inceleme yaptırıldığı, dava konusu çekin davacı defterlerinde kayıtlı olmadığının tespit edildiği, diğer davalı ...- ...'e ait şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılmadığı tespit edilmiştir. HMK 278. maddesinin düzenlemesi uyarınca bilirkişi, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceğinden, bilirkişinin yetkisi ara kararı doğrultusunda; "Davacı ticari defter ve belgeleri üzerinde SMMM bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak dava konusu çekin ticari defterlere kayıtlı olup olmadığı yada ne şekilde kayıtlı olduğu, çekin bedelsiz kalıp kalmadığı hususları" ile sınırlı olduğundan, bilirkişi tarafından da belirtilen konularda rapor düzenlendiğinden, raporun tek taraflı ve eksik olduğuna ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı tespite edilmiştir. Davalı vekilinin eksik olduğunu beyan ettiği; ...'ün davacı şirketin yetkilisi gibi hareket ettiği, her türlü tasarrufta bulunduğu, davacı şirketin de bu durumu benimsediği, faktoring şirketinin iyi niyetli 3. kişi olduğu, çeki faktoring işlemi neticesinde gerekli araştırmayı yaptıktan ve teyit aldıktan sonra iktisap ettiği, çekin bedelini müşterisine ödediği, çeki takip yetkisi bulunduğu, ağır kusurlu yada kötü niyetli sayılamayacağı, çekteki ciro zincirinin düzgün olduğu, dava konusu çek dışında davacı şirket tarafından keşide edilen ve ... tarafından imza edilen çok sayıda başkaca çekin bedellerinin davacı şirket tarafından ödenerek yetkisiz temsile onay verildiği ve 3. kişilerde ...’ün yetkili olduğu izlenimi yarattığı konuları mahkeme hakiminin mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülebilecek nitelikte olup, HMK 266/1-son cümle uyarınca bilirkişiye başvurulamacağından, bilirkişiden bu konularda rapor alınmadığından incelemenin eksik olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 3-HMK'nın 323. maddesinde yargılama giderleri arasında, celse, karar ve ilam harçları, dava sebebiyle yapılan tebliğ, posta ve evrak giderleri, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti sayılmıştır. Yargılama harç ve giderlerini düzenleyen HMK 326. maddesinde; kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, kısmen haklı çıkma durumunda, haklılık oranına göre paylaştırılacağı, aleyhine hüküm verilenler birden fazla olduğunda, mahkemece paylaştırılabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verilebileceği belirtilmiştir. Menfi tespit davaları yönünden yargılama giderlerine ilişkin kanunlarda özel düzenleme yoktur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, istinaf yasa yoluna başvuran davalı ...Ş. aleyhine hüküm verildiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kanun gereği takdir olunan vekalet ücreti ve yargılama gideri HMK 323. madde kapsamında kaldığından ve menfi tespit davaları için yargılama giderlerine ilişkin özel düzenleme bulunmadığından, yargılama giderlerinin davalılardan tahsili HMK 326. madde düzenlemesine uygun olduğundan, istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davalı vekilinin istinaf talebinin 2 ve 3. madde yönünden reddine, 1. madde yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100  Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince  kararın kaldırılmasına ve belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmak üzere dosyanın İlk Derece Mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında kurulmuş bir spor kanalı olan müvekkilinin ..., ... ve... kanallarının prodüksiyonu, yayını ve ticari faaliyetlerini yürütmekle sorumlu olduğunu, "..." ismi ve logosuna ilişkin tüm marka haklarının müvekkiline ait olduğunu iddia ile davalılar adına tescilli olan 20/10/1993 tarih ve ... ve ... tescil numaralı "... + Şekil" markalarının Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde aynı konulu ve aynı taraflar arasında görülen 2015/218 Esas sayılı dosyada alınan 18/11/2016 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak, 6769 Sayılı SMK'nın 9 ve 26/1-a maddeleri uyarınca, markaların tescil tarihinden itibaren beş yıl içerisinde haklı bir neden olmadan kullanmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi sebebiyle iptallerini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; İşbu davanın öncelikle zamanaşımı ve hak düşümü nedeniyle reddi gerektiğini, taraflar arasında görülen Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2011/377 Esas ve 2012/225 Karar sayılı ve Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/218 Esas sayılı davaların reddolduğunu ve kesinleştiğini, kesin hükmün önleyici etkisi nedeniyle işbu davanın reddinin gerektiğini ayrıca Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini ve kabul etmediklerini, başka bir dosyadan alınan bilirkişi raporunun işbu davada bağlayıcı niteliğinin bulunmadığını ve davaya konu markaların ... tarafından 1993 yılında tescil ettirildiğini ve tescil edildiği tarihten bu güne kadar meşhur ve maruf bir marka haline getirildiğini, müvekkillerinin  marka kullanımına davacı yanın yıllarca ses çıkarmadığını, davacı markasının ülkemizde tanınmış bir marka olmadığını, buna ilişkin bir Mahkeme kararının da bulunmadığını, davacı yanın televizyonculukla iştigal ettiğini, müvekkilinin ise iştigal alanının tekstilcilik olduğunu ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince; "Davalıların dava konusu markaları dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde kullanmadıkları sabit olup, bu husus davalıların da kabulündedir. Davalıların kullanmamanın haklı nedene dayandığı yolundaki savunmalarının ise, olayların meydana geldiği tarihlerden dava tarihine kadar olan süre göz önüne alındığında, kullanmamanın haklı nedene dayandığının kabulü mümkün olmamıştır. Bu itibarla dava tarihinde yürürlükte bulunan SMK'nın 9 maddesinde aranan koşulların oluştuğu anlaşılmakla, ... " gerekçesi ile davanın kabulüne, davalılar adına tescilli TPMK nezdinde tescilli ... sicil nolu "... + şekil" markası ile ... sicil nolu "... + şekil" markasının kullanmama nedeniyle iptaline" karar verilmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kararın eksik incelemeye dayalı olarak  verildiğini, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak oluşturulduğunu, davaya konu markaların ... tarafından 1993 yılında tescil ettirildiğini, bugüne meşhur ve maruf bir marka haline geldiğini,  İstanbul'da yaklaşık 10 bayide eşofman, forma, t-shirt, şort vs. spor malzemelerinin satıldığını, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2011/377 Esas, 2012/225 Karar sayılı ilamı ile taraflar arasında aynı konulu dava görüldüğünü, davanın reddedildiğini, kesin hüküm bulunduğunu, davanın usulden reddinin gerektiğini, kesinleşmiş karar içeriği gereği müvekkillerinin bu markayı çok uzun süreden beri kullanmakta olduğunun  sabit olduğunu,  müvekkillerinin bu markaları geliştirdiğini  ve de yatırım yaptığını,  anılan nedenle davacının davası MK 2’ye dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının  bir televizyon kanalı olduğunu, Türkiye’de Karasal, Uydu ve Kablo olmak üzere 3 tip yayın yapıldığını,  Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının bir ücret ödemeden ...’u izlemelerinin  mümkün olmadığını, ayrıca kanal Türkçe yayın yapmadığını, davacı firmanın Türkiye'de tanınmış bir marka olmadığını,  ülkemizde davacının tanınmış marka olduğuna dair bir mahkeme kararı olmadığını, anılan nedenle Türkiye Cumhuriyeti nezdinde tanınmış marka olduğundan söz edilemeyeceğini, davacının en çok izlenen spor kanalı olduğuna da itiraz edip kabul etmediklerini,  bu hususta somut bir veri olmadığını, davacının dava dilekçesinde sadece televizyonculukla iştigal ettiğini açık bir şekilde ifade ettiğini,  müvekkillerinin ise tekstille iştigal eden bir aile olduğunu, davacının işbu davayı açmasında hukuki menfaati olmadığını, davanın hukuki menfaat yokluğu nedeni ile de usulden reddinin gerektiğini, davacının  sadece televizyonculukla iştigal etmekte iken, işbu davayı ikame ederken amacının dünya üzerinde tekel oluşturmak olduğunu, marka depolayıp kimsenin dokunamadığı alan yaratmak istediğini, dünyanın hiçbir yerinde davacının tekstil faaliyetinin olmadığını, dosyada bu yönde bir verinin de olmadığını, davacının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yaptığı ... sayılı başvurunun kısmen kabul- kısmen reddedildiğini, iştigal konusu alanla ilgili yaptığı başvurunun kabul edildiğini, iştigal konusu olmayan alanla ilgili kısmın ise reddedildiğini, müvekkillerinin murisi ...'in davaya konu markaları 1994 yılında tescil ettirdikten sonra yıllarca bu marka ile üretim yaptığını, gerek iç pazarda gerek dış pazarda satış yaptığını, Paris Sözleşmesi’nin 1934 Tarihli Londra Metni’nin 5/c 1. maddesinde ‘’ilgilinin faaliyet geçmemesi sebeplerinin haklı olduğunu ispat edememesi’’ halinde iptal edilebilir demekte olduğunu, bu sürenin 5 yıl olarak kabul edildiğini, kullanmama durumu haklı bir nedenle ortaya çıkmışsa beş yıllık sürenin dikkate alınmayacağını ve hakkın devam edeceğini, davaya konu markaların ... olarak bilinen aşağıda belirtilen grup firmaları tarafından da kullanıldığını,  ... SAN. TİC. LTD.ŞTİ., ... SAN. VE TİC. LTD. ... SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ .... TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ... SAN. VE DIŞ TİÇ. LTD. ŞTİ. İmalat ... SAN. TİC. LTD.ŞTİ. ve ... SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. tarafından yapılmakta olduğunu,  İstanbul’da Bağcılar, Eminönü, Aksaray, Merter, Silviri, İstanbul dışında Giresun’da mağaza ve şubelerde ... markalı ürünler satıldığını, ....com.tr'nin 2010 yılına kadar müvekkilleri tarafından aktif olarak kullanılmakta iken daha sonra haksız ve de hukuka aykırı olarak ilgili web sitesinin davacı tarafından ele geçirildiğini,  davacının müvekkilleri aleyhine sürekli olarak dava açması akabinde küresel kriz nedeniyle iflasın ertelenmesi süreci  nedeni ile haklı sebeple kullanmamanın söz konusu olduğunu, hali hazırda markaların müvekkilleri adına 19.10.2023 tarihine kadar tescilli olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu markaların kullanmama sebebi ile iptali koşullarının oluştuğunu, bunun daha önceden bilirkişilerce tespit edildiğini, dosyada da benzer bilirkişi tespitinin yer aldığını, dava konusu markaların kullanılmasının haklı nedene dayanmadığı, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/377 Esas- 2012/225 Karar sayılı kararın kesin hüküm teşkil etmediğini çünkü talep sonuçlarının farklı olduğunu, müvekkili şirketin ve markalarının Türkiye'de tanınmış olduğunu bunun Yargıtay kararı ile onandığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli ve belirli olduğunu, davalıların aksine dair delil sunamadığını beyanla, davalıların istinaf başvurularının reddi savunulmuştur.  İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan/ olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep şu şekildedir : Dava; 1989 yılında kurulmuş bir spor kanalı olan davacının ..., ...  ve ...  kanallarının prodüksiyonu, yayını ve ticari faaliyetlerini yürütmekle sorumlu olduğu, "..." ismi ve logosuna ilişkin tüm marka haklarının davacıya ait olduğu iddiası ile, davalılar adına 18.,25.,27. ve 28. sınıflarda tescilli olan 20/10/1993 tarih ve ... ve ... tescil numaralı "... MALI + Şekil" markalarının, Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde aynı konulu ve aynı taraflar arasında görülen 2015/218 Esas sayılı dosyada alınan 18/11/2016 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak 6769 sayılı SMK'nın 9 ve 26/1-a maddeleri uyarınca markaların tescil tarihinden itibaren beş yıl içerisinde haklı bir neden olmadan kullanmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi nedeniyle iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.  6769 sayılı SMK m.9 "Markanın kullanılması- (1)Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. (2) Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. (3) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." hükmünü, m.26/1-a "İptal hâlleri ve iptal talebi- (1) Aşağıdaki hâllerde talep üzerine Kurum tarafından markanın iptaline karar verilir: a) 9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olması."hükmünü haizdir.  Davalılar Bakırköy 1. FSHHM'nin 2011/377 Esas sayılı dava dosyasının kesin hüküm teşkil ettiğini ileri sürmekte iseler de, mezkur davanın; davacı tarafından davalıların murisi ... ve ... Tic. Ltd. Şti. aleyhine markalar, ticaret unvanı, www...com.tr alan adı ile davacının markası aleyhine yaratılan marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi istemine ilişkin olduğu tespit edilmekle kesin hüküm yönünden davalılar istinafı yerinde bulunmamıştır.  Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasında mevcut bilirkişi raporuna göre; dava konusu markaların 556 sayılı KHK m.14 gereğince iptal koşullarının oluşup oluşmadığına dair davalıların ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede, davalı tarafın incelemeye sadece ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2011 yılı ticari defterlerini ibraz ettikleri, incelemeye ibraz edilen defterlerin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun yaptırıldığının, kapanış tasdiklerinin ise yaptırılmadığının tespit edildiği, ibraz edilen 09.03.2011 tarihli fatura (87.427,02 USD tutarlı, 12.842 adet tişört) üzerinde ve ticari defterlerde ... Türk Malı + şekil ibaresinin tespit edilmediği belirlenmiş, davanın AYM'nin 556 Sayılı KHK'nın 14. maddesini iptali karşısında usulden reddedildiği, kararın kesinleştiği tespit edilmiştir. Kullanımına beş yıl kesintisiz ara verildiği iddia olunan markaların iptali şartlarının varlığının araştırılması, dava tarihinden geriye doğru davalı tarafin kayıt, belge ve ve belgeleri üzerinde inceleme yapılması, defterleri üzerinde ve üçüncü kişiye verdiği lisans davaya konu markaların kullanımının tüm emtia ve sınıflar yönünden kesintisiz kullanıma ara verilmesinin 5 yıl sürdüğü iddia olunmakla dava tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde olup olmadığının, kullanımın ciddi olup olmadığının tespiti için bilirkişiler görevlendirilmiş olup, yerinde inceleme için taraflara tebliğ edilen gün ve saatte inceleme adresine gidilmişse de, inceleme için herhangi bir belge sunulmadığı, ticari kayıtların başka yerde bulunan muhasebeci mali müşavir nezdinde olduğu bildirilerek, mevcut durumun tutanak altına alındığı görülmüştür. Davalı ile dava dışı ihbar olunan ... ve Tic. AŞ arasında imzalanan 21.05.2015 tarihli lisans sözleşmesi ibraz edilmiştir. Bu marka kullandırma sözleşmesine ilişkin Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasında davalının yönetim kurulu kararı mevcuttur. Ancak ihbar olunan şirket nezdinde bilirkişilerce yerinde inceleme yapılmak istenmesine rağmen bilgi, belge ibraz edilmediği, ticari kayıtların başka yerde bulunan muhasebeci mali müşavir nezdinde olduğu bildirilerek tutanağa bağlanmıştır.  Davalılar; Davaya konu markaların murisleri ... tarafından 1993 yılında tescil ettirilerek bugüne kadar İstanbul'da 10 bayide spor giyim eşyaları üzerinde kullanılarak satıldığını ve markaların meşhur ve maruf hale getirildiğini, markaları 2011 yılına kadar kullandığını, bunun Bakırköy 1.FSHHM'nin 2011/177 Esas sayılı dosyasında kesinleşen karar ile tespit edilebileceğini, ülkemizdeki ... küresel ekonomik krizleri nedeniyle iflasın ertelenmesi süreci nedeni ile iş yapamadıklarını, grup firmalardan dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti. ve dava dışı markayı kullanan şirketlerden  ... Ltd.  Şti'nin (Bakırköy 4. ATM'nin 1999/69 Esas-199 Karar sayılı dosyada 10.04.1999 tarihinde dava dışı  ... şirketi hakkında 6 ay süre ile iflas erteleme kararı) iflas ertelemesinin söz konusu olduğu, Bakırköy 2. ATM'nin 2014/585 Esas sayılı iflas erteleme dosyasının bulunduğunu, yangın raporu ile sabit 14.10.2012 tarihinde Göker İş Merkezinde çıkmış olan yangın nedeniyle iş yerlerinin yandığını, davalıların murisinin borçları nedeniyle intihar ile ölümü (27.04.2011) ve ölüm tarihinde çocuklarının (davalılardan ..., ... ve ...) babalarının vefatından manen etkilenme durumları ve yaşları itibarıyle (ikisinin üniversite öğrencisi olması, birinin 11 yaşında olması) zor durumda oldukları,  davalı ... bakımından eşinin vefatının psikolojisini olumsuz etkilemesi nedeniyle markayı kullanabilecek durumda olmadıklarını, Bakırköy 1. FSHHM’nin 2011/377 Esas ve Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı davaları ile işbu dosyada verilen tedbir kararları nedeniyle markaların kullanımının engellenmiş olması ile haklı sebeple kullanımın bulunmadığını savunmakta olduklarından; uyuşmazlık dava konusu markaların kullanılmamasının haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.  Davalılar; Markalarını 2011 yılına kadar kullandığını, bunun Bakırköy 1. FSHHM'nin 2011/177 Esas sayılı dosyasında kesinleşen karar ile tespit edilebileceğini ileri sürmüş iseler de, bu beyan edilen ve belirtilen süre 2011 yılına ilişkin olup, dava 08.05.2017 tarihinde açılmakla kullanıma beş yıllık kesintisiz ara verme süresinden çok öncesine dair olduğu belirlenmekle, bu yönden davalılar istinafının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. İflasın ertelenmesi sürecinin markayı haklı sebeple kullanmama sebebi olarak ileri sürmesi kabul edilemez. Nitekim öğretide de mali durumun kötüleşmesinin bir uzantısı olarak marka sahibinin iflası bile haklı neden olarak değerlendirilmemektedir (Prof. Dr. Sabih Arkan,Marka Hukuku, Cilt. II, 1998/ sh.149). Yine başkaca firmalar ile markaların kullanımı konusunda anlaşma imkanı varken iflas erteleme aşamasında olduğu savunulan firmalar dışında anlaşma yapılmaması da davalıların tercihi olup bu konuda TMK m. 2 gereği ve basiretli tacir ilkesi gereği buna dayanılarak hak elde edilmesi mümkün olmamakla bu yönden de davalılar istinafı yerinde bulunmamıştır. Yine ülkemizde de hissedildiği beyan edilen 2008-2011 küresel ekonomik krizleri nedeniyle davalıların iş yapamadıkları savunması yönünden ticari hayatın durmadığı, ticari hayatın mevcut koşullara uygun bir şekilde akışında seyrettiği dikkate alındığında bu savunmaya da itibar edilmesi mümkün değildir.  Yangın raporu ile sabit 14.10.2012 tarihinde Göker İş Merkezinde çıkmış olan yangın nedeniyle davalıların iş yerlerinin yandığı savunmasına gelince, davalıların ikrarında olduğu üzere mali kayıtlarını kendi neztlerinde değil de muhasebeci mali müşavir nezdinde tuttuklarından, üretimi lisans vererek başka firmalara yaptırdıklarından ve satışın farklı mahallerde bulunan mağazalarda gerçekleştirilmesi söz konusu olduğundan tek merkezde ticari faaliyet yürütülmemekle birlikte yangının varlığı da markaların haklı sebeple kullanılamadığına tek başına haklı sebep olarak kabul edilemez. Davalıların murisinin üzücü bir şekilde vefatının söz konusu olduğu şüphesiz olmakla, mirasın her halükarda davalılar olan külli haleflere geçtiği ve mirasçıların işi yasa gereği devraldığı dikkate alındığında, basiretli tacir ilkesi gereği ticaret hayatı devam etmekle, dosya kapsamına göre de markaların kullanımı şahsen olmamakla birlikte vefatın ticaretin devamına engel teşkil etmediği de göz ardı edilemez. Davalılar Bakırköy 1. FSHHM’nin 2011/377 Esas sayılı dosyada ve Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyada ve bu dosyada verilen tedbir kararları nedeniyle markaların kullanımının engellendiğini ileri sürmüş iseler de, bu hususlar gözetilerek değerlendirme yapılmıştır. Davalıların diğer savunmaları bir kül olarak değerlendirildiğinde ve dava tarihi dikkate alındığında davalıların kullanıma 5 yıl kesintisiz ara verdiği tartışmasız olmakla, markaları kullanmadıkları ve bunun haklı sebebe dayanmadığına kanaat getirilmiştir.  Davacının ... olması ve davalıların markasının ...+ şekil olması, davacının müşterekte kullanılan ... kelimesini içeren markayı kullanması davayı açmada hukuki yararı olduğunu gösterir ve aktif husumeti şüphesizdir. Taraflarca getirilme ilkesi gereğince, ilgili dava tarafı dayandığı delili/ delilleri sunmalı ya da delilin Mahkeme tarafından nereden dosyaya celbinin sağlanacağına dair açıklamada bulunmalıdır, bu konuda mahkeme re'sen hareket edemez. Eldeki davada, davalılar her ne kadar lisans sözleşmesinin varlığından bahsetse de bu sözleşmenin usule uygun şekilde dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır. Yine davalılar dava dışı şirketler ile ticari ilişkilerinin bulunduğuna dair beyanda bulunmuş iseler de, açıkça dava dışı şirketlerle olan ticari ilişkide hangi delile dayanıldığının ve/ ve ya delilin celbinin nasıl sağlanacağının mahkemeye bildirilmediği, dava dışı şirketlerin ticaret sicil kayıtlarından yapılan harici (uyap üzerinden) araştırmaya göre de şirketlerin bir kısmının faal olmadığı gibi ticaret sicil kayıtlarına göre davalıların beyan ettiği şirketlerle ticari faaliyetlerin tespitinin, ne şekilde geliştiğinin mümkün olmadığı gibi ticari defterlerin saklanma süresi yasa gereği TTK m.82'ye göre 10 yıl, VUK m.253'e göre 5 yıl olmakla bunların incelenmesinin mümkün bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca davalıların kendi ticari kayıtlarını sunmadığı ve markaları fiilen kullanmadıklarını beyan ettikleri de göz önünde bulundurulmuştur. Davalılar markasının sicile tescil edildiği tarihten itibaren 5 yıllık kullanmamanın söz konusu olduğu ve davanın kabulü şartlarının oluştuğu belirlenmekle, ilk derece Mahkemesinin kararında dava tarihinden geriye doğru 5 yıl süreye göre değerlendirme yapılması isabetli bulunmamış olup bu hususta yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı ve gerekçede hata edildiği tespit edildiğinden davalılar istinafının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırıldırılmasına ve kararın davanın ret gerekçesi kısmının düzeltilmesi ile esas hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction