Premise:
DAVACI 	: ...  VEKİLİ	: Av. ...  DAVALI 	: ...  DAVA	: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)DAVA TARİHİ	: 13/01/2022KARAR TARİHİ	: 19/01/2022KARAR YAZIM TARİHİ	: 19/01/2022Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekilinin dava dilekçesinden özetle; Müvekkili ..., Kayseri İli, ... İlçesi, ...  Mahallesi, ...  Ada, Parsel'de kayıtlı taşınmazın sahibi olduğunu, Müvekkili arsa sahibi ile ... Kooperatifi arasında, Kayseri ... Noterliğinin 03/03/2016 Tarih ve ... Yevmiye Numarasına Haiz Düzenleme şeklinde taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Pavı Karsılığı İnşaal Sözleşmesi imza edildiğini,Davalı  ... Kooperatifi kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan yükümlüklerini yerine getirmediğini, bu hususun Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş numaralı dosyasına sunulan bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, zira anılan rapora göre “Tespit tarihi olan 26/06/2020 tarihi itibari ile inşaatın imalat seviyesinin %90,4 olduğu, mesken hariç yapımının bitirilmesi için gerekli imalat seviyesinin %4,6 olduğu” açık olduğunu, davalı kooperatif üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyince, müvekkili tarafından kendisine Kayseri ... Noterliğinin ... Yevmiye Numarasını Haiz 9/6/2020 Tarihli İhtarnamesi gönderilmiş ve inşaatın makul sürede tamamlatılması ihtar edildiğini, Ancak kooperatif bu ihtarla verilen makul süreye uymadığını, ayrıca kooperatif yelkilileri harici görüşmelerde; üyelerden aidat toplayamaması, tasfiye halinde olması ve hesaplarında hacizler bulunması nedeniyle inşaatı bitiremeyeceğini belirttiğini, bu nedenle, müvekkili ve diğer kat maliklerinin oluşturduğu komisyon tarafından inşaatın kooperatif nam ve hesabına tamamlatılmasına karar verildiğini,Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş Sayılı Bilirkişi Raporu göz önünde bulundurularak yarım kalan inşaatın tamamlanması için gerekli işlemler başlatılmış, kat malikleri ile toplantılar gerçekleştirilerek komisyon oluşturulmuş, bilirkişi raporu maliyetleri doğrultusunda İnşaatin tamamlandığını, kat maliklerinin her biri ile inşaatın tamamlanması amacıyla görüşmeler ve toplantılar gerçekleştirildiğini, toplantılara katılamayan veya Kayseri ilinde bulunmayan kat malikleri ile telefon görüşmeleri yapıldığını, toplantılara katılan üyeler alınan kararlara yönelik vermiş oldukları imzalarla açık bir şekilde alınan kararları destekleyerek ödemeleri gerçekleştirmiş ve inşaatın tamamlanmasını istediğini, toplantılara katılamayan ve harici görüşmeler yapılan diğer kat malikleri ise alınan kararlar doğrultusunda ödemeyi banka hesaplarına göndererek zımni kabul ile inşaatın tamamlanmasını talep ve kabul ettiklerini, tüm bu işlemler esnasında davalı kooperatif de 16/7/2020 Tarihli ek protokol isimli belge ile yarım imalatın kendisinin nam ve hesabına yapılmasına muvafakat etmiş, gecikme, cezasının uygulanmasına ve arsa sahibinin uhdesinde kalan tapuların paraya çevrilip inşaat maliyetinde kullanılmasına onay verdiğini, teminat daireleri Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş Sayılı Bilirkişi Raporu'nda belirlenen tutarın üzerinde bedellerle satılarak nam ve hesaba ifa yönteminde davalı kooperatifin de mağdur edilmediğini,davalı kooperatif, 6 numaralı bentte anılan gecikme tazminatı dışında, inşaatın geç teslim edilmesi nedeniyle 48.600,00 TI tutarında gecikme tazminatını müvekkiline borçlu olduğunu, diğer yandan taraflar arasında akdedilen KKİS'ne göre, davalı kooperatifin müvekkiline teslim edilecek dükkan ve daireleri, belirlenen sürede meskeni alınmış bir şekilde teslim etmesi gerektiğini, buna rağmen davalı kooperatifin ödemesi gereken mesken bedelleri de müvekkil tarafından ödendiğini, yine müteahhidin yarım bıraktığı inşaatın tamamlanması için, müvekkili tarafından; kurulan komisyona 40.980,00 TL tutarında ödeme yapıldığını, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinden olduğundan, ifa sırası yani ilk önce taraflardan hangisinin edimini ifayla yükümlü olacağı sorusunun önem taşıdığını, bu neviden sözleşmelerde öncelikle bina yapma yükümlülüğü altına giren yüklenici taraf, sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmeli, daha sonra da arsa malikinden edimini yerine getirmesini talep etmesi gerektiğini, yüklenici konumunda olan kooperatifin, arsa sahiplerinden tapu talep edebilmesi sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına bağlı olduğunu, müvekkili ile davalı arasında yukarıda izah edilen alacağın tahsili amacıyla Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine başlanıldığını, tebliğ olunan ödeme emri ile borcundan haberdar olan davalının, borçlu olmadığından bahisle borca itiraz ederek icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini sağladığını, müvekkilinin kanundan doğan ve muaccel olan haklı alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı davalı tarafından Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'ne yöneltilen ve borcu olmadığı iddiasını içeren haksız itirazı hukuki dayanaktan yoksun olup iptal edilmesi gerektiğini, icra takibine itiraz eden davalının; borca ve tüm fer 'ilerine karşı yaptığı itirazının haksız olduğu yapılacak yargılama sonunda anlaşılacağından, davalının itirazında itirazına konu haklı bir nedeni de bulunmadığından, yalnızca alacağın tahsilinin geciktirme amacıyla işbu itirazın yapılmış olması sebepleriyle davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini de talep ve dava etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında 13.10.2014 tarihinde Franchise sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme uyarınca taraflar arasında ticari ilişki ve cari hesap ilişkisi mevcut olduğunu, aradaki ilişkiye istinaden davacı müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve faturalarını keserek davalıya teslim ve tebliğ  ettiğini, ancak davalı tarafın fatura bedellerini ödemekten imtina ettiğini, TTK 23/2 gereğince faturayı alan kimsenin 8 gün içerisinde itiraz etmediği takdirde fatura mündericatını kabul etmiş sayılacağını, Yargıtay içtihatlarında da fatura mündericatına itiraz edilmemesi durumunda faturanın mutat olağan içeriğinin kabul edilmiş sayılacağının hüküm altına alındığını, akdedilen Franchise sözleşmesine dayalı cari hesap ilişkisi dolayısıyla davalının müvekkili davacıya 29.010,78 TL bakiye borcu bulunduğunu,  müvekkili şirketin bu alacağını defalarca talep etmesine herhangi bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında ilamsız takip başlatıldığını, davalının takibe haksız itirazı ile takibin durduğunu, takibe devam edilebilmesi için işbu davanın açılması zaruretinin doğduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini  talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili arasında 13.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 yıl süreli Franchise sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin müvekkili davalının davacıya Eyüp ... Noterliği’nden göndermiş olduğu 28.04.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile karşılıklı mutabakat çerçevesinde sona erdirildiğini ve yine davacının bilgisi dahilinde işletmenin ... adlı şahsa teslim edildiğini, müvekkili davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten sözleşmenin karşılıklı mutabakat ile sona erdiği tarihe kadar sözleşmenin 15. maddesinde belirlenen aylık francihe bedeline ilişkin düzenlenen faturaları her ay aksatmadan ödediğini, bu hususun tarafların ticari defterleri üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde anlaşılacağını, franchise bedellerine ilişkin faturalar hariç davacı tarafından müvekkiline gönderilmiş olan herhangi bir faturanın bulunmadığını, müvekkiline gönderildiği fakat ödenmediği iddia edilen faturaların hangi ticari ilişkiyi kapsadığı ve hangi ürün veya hizmet karşılığı kesildiği ile ne şekilde müvekkiline tebliğ edildiğinin dava dilekçesinde belirtilmediğini beyan ederek, davanın reddine, davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; "Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi raporuna göre, davacının davalıdan  29.010,78 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, icra takibine vaki itirazın iptaline, davalının alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine," karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 13.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 yıl süreli Franchise sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin müvekkili davalının davacıya Eyüp ... Noterliği’nden göndermiş olduğu 28.04.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile karşılıklı mutabakat çerçevesinde sona erdirildiğini ve yine davacının bilgisi dahilinde işletmenin ... adlı şahsa teslim edildiğini, müvekkili davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten sözleşmenin karşılıklı mutabakat ile sona erdiği tarihe kadar sözleşmenin 15. maddesinde belirlenen aylık francihe bedeline ilişkin düzenlenen faturaları ödediğini, davaya konu faturaların müvekkiline hiçbir şekilde tebliğ edilmediğini,Davacı tarafça düzenlenen ve tebliğ olduğu iddia olunan 19.12.2016 tarihli ... nolu 5.900,00 TL bedelli faturanın da, müvekkiline veya çalışanına tebliğ edilmediğini, Faturayı teslim alan olarak gözüken kişinin (...) müvekkilinin çalışanı olmadığını, Bilirkişi raporlarında; Elektrik ve Pronet güvenlik faturalarının davacı tarafından ödendiğinin tespit edildiği, düzenlenen faturaların da davalıya yansıtılmasının, sözleşmenin 10.11. Maddesine uygun olduğu kanısına varıldığı belirtilmiş olup, Franchise sözleşmesinin 10.11 maddesinde; harç, vergi ödemesi gibi işletmeyle ilgili bürokratik işlemler için yapılması gereken masrafların, franchise alan'a ait olduğunun kararlaştırıldığını, elektrik bedeli, güvenlik bedeli ve başkaca reklam giderlerine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, kaldı ki faturalara ilişkin hizmetlerin de müvekkili tarafından kati surette alınmadığını,Hükme esas alınan bilirkişi heyetinin düzenlediği ilk raporda; 21.04.2017 tarihli ... seri nolu 11.178,78 TL tutarlı faturada belirttiği "Vade farkı bedeli" açıklamalı 1.769,03 TL'lik kısmın dayanağı belgeleri ispatlaması halinde, bu talebinin yerinde olduğunun belirtildiğini, ancak aynı bilirkişinin ek raporda "Vade farkı bedeli" açıklamalı 1.769,03 TL'lik kısmı dayanağı belgelerle ispatladığı kanaatine vardığını, bu durumun raporda çelişki oluşturduğunu, Alacak miktarının likit olmadığını beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, taraflar arasında imzalanan Franchise sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağı sebebiyle yürütülen icra takibine vaki itirazın iptali isteminden kaynaklanmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı yanın incelenen defterlerinin işletme defteri olması sebebiyle delil niteliği taşımadığı belirtilerek, yalnızca davacının usûlüne uygun tutulan ticari defterlerine göre alacak miktarının tespit edildiği görülmüştür. Franchise sözleşmesinin 10.11 maddesinde; harç, vergi ödemesi gibi işletmeyle ilgili bürokratik işlemler için yapılması gereken masrafların, franchise alan'a ait olduğunun kararlaştırıldığı, ancak elektrik ve pronet güvenlik bedeli faturalarının davacı tarafından ödendiğinin ödeme makbuzları ile tespit edilmiş olmasına göre, bu bedellerin fatura ile davalıya yansıtılmasında bir hata görülmemiş, bu itibarla aksi yöndeki istinaf başvuru sebepleri yerinde görülmemiştir. Somut olayda alacak iddiasının davacı yanca ispatlanması gerekmektedir. Ancak yukarıdaki paragrafta yapılan açıklama hariç tutularak, Mahkemece cari hesap alacağının dayanağı olan faturaların davalıya tebliğ edilip edilmediği, BA-BS bildirimlerinin yapılıp yapılmadığı, 19.12.2016 tarihli ... nolu 5.900,00 TL bedelli faturanın tebliğiyle ilgili olarak, davalı şirketin ... adında bir çalışanı olup olmadığı, faturalara konu hizmetin davalıya verilip verilmediği hususları araştırılmaksızın, yalnızca davacının usûlüne uygun tutulan ticari defterlerine göre alacağın tespit edilmesi doğru görülmemiş, bu itibarla kararın kaldırılması gerekmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince  esasa  münhasır  delil toplanmadan, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction