Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili tarafından borçlu .. Ltd Şti'ne taksitli ticari kredi, ticari kredili mevduat, nakdi krediler, şirket kredi kartı ve ihtarname noter masrafından kaynaklanan borcun vadesinde ödenmemesi sebebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlattığını, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini belirterek, davalıların itirazın iptaliyle takibin devamına, davalı hakkında %20 den az olmayacak miktarda icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı tarafça davaya cevap verilmediği anlaşılmıştır. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 29/03/2018 tarih ve 2016/249 Esas - 2018/414 Karar sayılı kararı ile; " ...Davalıların temerrüdü yönünden yapılan incelemede davacının davalılara Üsküdar ... Noterliğinin 12/06/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarname keşide edilerek hesabın kat edildiği, ödenmesi için ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 24 saat süre verildiği, borçlu ...' e 19/06/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefile ihtarın tebliğ edilemediği, bu nedenle kefilin temerrüdünün TTK 7/2 maddesi uyarınca takip tarihi olan 17/09/2015 tarihi itibariyle oluştuğu Mahkememizin kabulündedir. 21/06/2015 tarihinde davalı asıl borçlu temerrüde düşmüştür. Davacı bankanın isteyebileceği akti faiz oranı, Merkez Bankasında belirlenen azami faiz oranı olan %30,24 tür. Davacı bankanın TCMB uygulayacağını bildirdiği en yüksek faiz oranına ilişkin dosyaya sunulan 27/03/2014 tarihli evrak ve resmi raporda en yüksek faiz oranının %50 olarak belirlendiği, bu oranın %100 fazlasının yüzde yüze tekabül ettiği, davacının %100 oranında temerrüd faizi talep  edebileceği anlaşılmıştır. Kefil 1.000.000 TL limitli olarak GKS' ye asıl borçlu lehine kefil olmuştur. Tespit edilen borç miktarı limitin altındadır. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, dosya içeriğine uygun ve hüküm kurmaya yeterli olan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamında; Taraflar arasında imzalanan GKS' de uygulanacak azami faiz oranlarına ilişkin faiz bildiriminde TL ye uygulamaya yetkili olduğu en yüksek faiz oranının %50 olduğu ve bu oranının %50 fazlasının %100' e tekabül ettiği, davacı bankanın takip talebinde kat tarihinin temerrüt tarihine kadar %30,24 akdi faiz talep ettiği, sözleşmeye göre akdi faiz talebinin yerinde olduğu anlaşılmakla davacının kullanılan kredilerden dolayı asıl alacak + akdi faiz + takip tarihe kadar işlemiş olan temerrüt faizi toplam  davalı kefil ... için asıl alacak ve tespit edilen 29.430,49 TL işlemiş faiz; davalı ... Ltd Şti için asıl alacak ve 154.021,70 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, ihtiyaç kredisi için yıllık %100, rotatif kredi için yıllık %100, kredili mevduat için yıllık %30.24, şirket kredi kartı için yıllık %30.24, takip tarihinden itibaren asıl alacağa faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit ve hesaplanabilir olması nedeniyle davacının asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatı talep edebileceği mahkememizce kabul edilerek asıl alacak üzerinden ve hükümaltına alınan en yüksek alacak miktarı üzerinden hesaplanan 30.804,34 TL icra inkar tazminatının 5.886,09 TL sinin her iki davalıdan; bakiye kısmının davalı ... Ltd ŞTİ' den tahsili ile davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçesi ile; " 1-Davanın kısmen kabulüyle; davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasında yapmış oldukları kısmi itirazın kısmen iptali ile takibin davalı müteselsil kefil ... için asıl alacak ve tespit edilen 29.430,49 TL işlemiş faiz; davalı ... Ltd Şti için asıl alacak ve 154.021,70 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, ihtiyaç kredisi için yıllık %100, rotatif kredi için yıllık %100, kredili mevduat için yıllık %30.24, şirket kredi kartı için yıllık %30.24, takip tarihinden itibaren asıl alacağa faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Hükümaltına alınan en yüksek alacak miktarı üzerinden hesaplanan 30.804,34 TL icra inkar tazminatının 5.886,09 TL sinin her iki davalıdan; bakiye kısmının davalı ... Ltd ŞTİ' den tahsili ile davacıya verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;  Mahkemece, her iki borçlu için de asıl alacaklarının tamamının kabul edilerek, işlemiş faiz tutarı ve faiz oranı hususunda kısmen kabul kısmen ret kararı verildiğini, Kararın gerekçesi incelendiğinde 19.07.2017 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, bilirkişi raporunda ise, ... için gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmemiş olması nedeniyle temerrüdün ihtarname tebligat tarihi ile değil, icra takip tarihi ile başlayacağının kabul edildiğini ve bu tarih itibariyle temerrüt faizinden sorumlu olacağı hususlarının belirtildiğini ve takip tarihine kadar sadece akdi faiz uygulandığını, Bilirkişi raporunda yer alan bu hususa karşı 07.08.2017 tarihli dilekçeleri ile itiraz ettiklerini, ancak yerel mahkeme tarafından bu yöndeki itirazları dikkate alınmaksızın karar verildiğini, müvekkili bankanın borçlunun eldeki adresine hesap kat ihtarını tebliğe çıkardığını, ihtarnamenin 18.06.2015 tarihinde adresine ulaştığını, ancak alıcının adresten ayrılması nedeniyle merciine iade edildiğini, davalı tarafça müvekkili bankaya bildirilen başka bir adres olmaması nedeniyle de yapılan tüm tebligatların usulüne uygun olduğunun kabulü gerektiğini, Taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinin 28. maddesi gözetilerek ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/9214 E. – 2016/9176 K. Sayılı Kararında da belirtildiği üzere davalı ...’un temerrüde düştüğü tarihin, ihtarnamenin adrese ulaştığı 18.06.2015 tarihine verilen 24 saatlik sürenin geçilmesinden sonraki tarih olan 20.06.2015 tarihi olduğunu, bu husustaki itirazları dikkate alınmadan oluşturulmuş olan hükmün kabulünün mümkün olmadığını, aynı zamanda borçlu şirket açısından da işlemiş faiz alacağının eksik hesaplandığını, bu hususta da yeniden bilirkişi raporu alınması gerekirken dosyanın mevcut rapor ile hükme bağlanmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece, takip taleplerinden farklı olarak Kredili Mevduat Hesabı için yıllık %30,24, şirket kredi kartı için yıllık %30,24 oranında faiz işletilmesine karar verildiğini, oran değişikliklerinin, takip öncesi işlemiş faize de etki ettiği gibi, takip sonrası alacaklarını da etkileyecek bir hüküm olduğunu, oysa söz konusu faiz oranlarının taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmeye uygun şekilde belirlenmiş faiz oranları olduğunu, Taraflar arasında akdedilen sözleşmede borcun vadesinde ödenmemesi durumunda hangi faiz oranının uygulanacağının açıkça belirtildiğini ve davalı tarafından ıslak imza ile imzalandığını, bu nedenle faize yapılan itirazın yerinde olmayıp reddi gerektiğini, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 14.5.2014 Tarihli, 2014/4748 E. 2014/9130 K. Sayılı Kararı- Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 24.4.2014 Tarihli, 2014/4941 E. 2014/7928 K. Sayılı Kararı ) Usul ve yasaya uygun şekilde taraflar arasında imzalanmış olan genel kredi sözleşmesine uygun olarak belirlenmiş olan faiz oranlarının, talep ettikleri oranlardan daha düşük bir oranda belirlenmiş olmasının kabul edilemeyeceğini, bu yönde itirazları doğrultusunda yeniden inceleme ve hesaplama yapılması gerektiğini, gerek işlemiş faiz hususunda gerekse de faiz oranları hususunda verilmiş olan kararın açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının, reddedilen talepleri yönünden kararın kaldırılmasına, davanın tamamı hakkında kabul kararı verilmesini talep etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında 13.10.2014 tarihinde Franchise sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme uyarınca taraflar arasında ticari ilişki ve cari hesap ilişkisi mevcut olduğunu, aradaki ilişkiye istinaden davacı müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve faturalarını keserek davalıya teslim ve tebliğ  ettiğini, ancak davalı tarafın fatura bedellerini ödemekten imtina ettiğini, TTK 23/2 gereğince faturayı alan kimsenin 8 gün içerisinde itiraz etmediği takdirde fatura mündericatını kabul etmiş sayılacağını, Yargıtay içtihatlarında da fatura mündericatına itiraz edilmemesi durumunda faturanın mutat olağan içeriğinin kabul edilmiş sayılacağının hüküm altına alındığını, akdedilen Franchise sözleşmesine dayalı cari hesap ilişkisi dolayısıyla davalının müvekkili davacıya 29.010,78 TL bakiye borcu bulunduğunu,  müvekkili şirketin bu alacağını defalarca talep etmesine herhangi bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında ilamsız takip başlatıldığını, davalının takibe haksız itirazı ile takibin durduğunu, takibe devam edilebilmesi için işbu davanın açılması zaruretinin doğduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini  talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili arasında 13.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 yıl süreli Franchise sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin müvekkili davalının davacıya Eyüp ... Noterliği’nden göndermiş olduğu 28.04.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile karşılıklı mutabakat çerçevesinde sona erdirildiğini ve yine davacının bilgisi dahilinde işletmenin ... adlı şahsa teslim edildiğini, müvekkili davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten sözleşmenin karşılıklı mutabakat ile sona erdiği tarihe kadar sözleşmenin 15. maddesinde belirlenen aylık francihe bedeline ilişkin düzenlenen faturaları her ay aksatmadan ödediğini, bu hususun tarafların ticari defterleri üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde anlaşılacağını, franchise bedellerine ilişkin faturalar hariç davacı tarafından müvekkiline gönderilmiş olan herhangi bir faturanın bulunmadığını, müvekkiline gönderildiği fakat ödenmediği iddia edilen faturaların hangi ticari ilişkiyi kapsadığı ve hangi ürün veya hizmet karşılığı kesildiği ile ne şekilde müvekkiline tebliğ edildiğinin dava dilekçesinde belirtilmediğini beyan ederek, davanın reddine, davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; "Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi raporuna göre, davacının davalıdan  29.010,78 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, icra takibine vaki itirazın iptaline, davalının alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine," karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 13.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 yıl süreli Franchise sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin müvekkili davalının davacıya Eyüp ... Noterliği’nden göndermiş olduğu 28.04.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile karşılıklı mutabakat çerçevesinde sona erdirildiğini ve yine davacının bilgisi dahilinde işletmenin ... adlı şahsa teslim edildiğini, müvekkili davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten sözleşmenin karşılıklı mutabakat ile sona erdiği tarihe kadar sözleşmenin 15. maddesinde belirlenen aylık francihe bedeline ilişkin düzenlenen faturaları ödediğini, davaya konu faturaların müvekkiline hiçbir şekilde tebliğ edilmediğini,Davacı tarafça düzenlenen ve tebliğ olduğu iddia olunan 19.12.2016 tarihli ... nolu 5.900,00 TL bedelli faturanın da, müvekkiline veya çalışanına tebliğ edilmediğini, Faturayı teslim alan olarak gözüken kişinin (...) müvekkilinin çalışanı olmadığını, Bilirkişi raporlarında; Elektrik ve Pronet güvenlik faturalarının davacı tarafından ödendiğinin tespit edildiği, düzenlenen faturaların da davalıya yansıtılmasının, sözleşmenin 10.11. Maddesine uygun olduğu kanısına varıldığı belirtilmiş olup, Franchise sözleşmesinin 10.11 maddesinde; harç, vergi ödemesi gibi işletmeyle ilgili bürokratik işlemler için yapılması gereken masrafların, franchise alan'a ait olduğunun kararlaştırıldığını, elektrik bedeli, güvenlik bedeli ve başkaca reklam giderlerine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, kaldı ki faturalara ilişkin hizmetlerin de müvekkili tarafından kati surette alınmadığını,Hükme esas alınan bilirkişi heyetinin düzenlediği ilk raporda; 21.04.2017 tarihli ... seri nolu 11.178,78 TL tutarlı faturada belirttiği "Vade farkı bedeli" açıklamalı 1.769,03 TL'lik kısmın dayanağı belgeleri ispatlaması halinde, bu talebinin yerinde olduğunun belirtildiğini, ancak aynı bilirkişinin ek raporda "Vade farkı bedeli" açıklamalı 1.769,03 TL'lik kısmı dayanağı belgelerle ispatladığı kanaatine vardığını, bu durumun raporda çelişki oluşturduğunu, Alacak miktarının likit olmadığını beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, taraflar arasında imzalanan Franchise sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağı sebebiyle yürütülen icra takibine vaki itirazın iptali isteminden kaynaklanmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı yanın incelenen defterlerinin işletme defteri olması sebebiyle delil niteliği taşımadığı belirtilerek, yalnızca davacının usûlüne uygun tutulan ticari defterlerine göre alacak miktarının tespit edildiği görülmüştür. Franchise sözleşmesinin 10.11 maddesinde; harç, vergi ödemesi gibi işletmeyle ilgili bürokratik işlemler için yapılması gereken masrafların, franchise alan'a ait olduğunun kararlaştırıldığı, ancak elektrik ve pronet güvenlik bedeli faturalarının davacı tarafından ödendiğinin ödeme makbuzları ile tespit edilmiş olmasına göre, bu bedellerin fatura ile davalıya yansıtılmasında bir hata görülmemiş, bu itibarla aksi yöndeki istinaf başvuru sebepleri yerinde görülmemiştir. Somut olayda alacak iddiasının davacı yanca ispatlanması gerekmektedir. Ancak yukarıdaki paragrafta yapılan açıklama hariç tutularak, Mahkemece cari hesap alacağının dayanağı olan faturaların davalıya tebliğ edilip edilmediği, BA-BS bildirimlerinin yapılıp yapılmadığı, 19.12.2016 tarihli ... nolu 5.900,00 TL bedelli faturanın tebliğiyle ilgili olarak, davalı şirketin ... adında bir çalışanı olup olmadığı, faturalara konu hizmetin davalıya verilip verilmediği hususları araştırılmaksızın, yalnızca davacının usûlüne uygun tutulan ticari defterlerine göre alacağın tespit edilmesi doğru görülmemiş, bu itibarla kararın kaldırılması gerekmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince  esasa  münhasır  delil toplanmadan, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction