Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili adına dava konusu, keşidecisi ..., lehtarı müvekkil ...-... olan ... Bankası Mersin Mezitli şubesine ait ... seri numaralı 10.09.2019 keşide tarihli 40.000,00 TL bedelli çeke ilişkin  Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/403  Esas sayılı dosyası ile zayi sebebi ile çek iptali davası açılmış olduğunu, yargılama aşamasında davalı tarafından müvekkil, keşideci ve dava dışı ... aleyhine dosyası ile icra takibi başlatıldığını, çek iptali davasının ikame edildiği Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/403 esas sayılı dosyasından 14.10.2019 tebliğ tarihli ve 11.10.2019 tarihli ara karar ile TTK 758 ve 763. Maddeleri gereğince çekin istirdadı için  verilen süre içerisinde iş bu davayı açtıklarını, müvekkil ile faktoring müşterisi ... arasında çek keşide etmek veya ciro etmek gibi herhangi bir işlem tesis edilmediğini, müvekkil iş yerinin tadili sırasında gerek olması halinde kullanmak adına keşideci tarafından 1 adet çek aldığını, tadilat sırasında evraklar arasında kaybolan/çalınan çek akibeti yani çalınma veya kaybolma durumundan emin olunmadığından zayi sebebi ile çek iptali davası ikame edildiğini, çekin ... tarafından çalındığı ve ciro edildiğini davalı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibinin başlatılması üzerine haberdar olduklarını, müvekkil tarafından ...' a keşide edilen veya ciro edilen herhangi bir çekin bulunmadığını belirterek, dava konusu çekin dava süresince icra takibine konu edilmemesi yönünde tedbirin devamına, dava konusu çekin iktisabında ağır ihmali/kusuru bulunan davalıdan alınarak müvekkile verilmesini, yargılama sürecinde çeke istinaden yapılacak tahsilatın tahsil tarihi itibari ile en yüksek banka mevduat faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından dava açılmadan önce  arabuluculuğa başvurulmamış olduğundan, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinin gerektiğini, davaya konu çekin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı takip dosyası üzerinden icra takibine konu edildiğini ve takibin davacı yönünden kesinleşmiş olduğunu, bu sebeple davanın yetkili ve görevli İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemelerinde açılması gerektiğini belirterek  yetkisizlik kararı verilmesini, esas yönden ise müvekkili firma ile dava dışı faktoring müşterisi ... arasında Faktoring Sözleşmesi imzalandığını, Faktoring müşterisi ...'ın Faktoring Sözleşmesi uyarınca, 13.05.2019 tarihli Alacak Bildirim Formu ile kendisi tarafından "..." adına düzenlenmiş olan Fatura  uyarınca davaya konu;  ... Mezitli Şubesine ait, keşide tarihi 10.09.2019, seri numarası ... ve miktarı 40.000,00 TL olan çeki, Müvekkili  firmaya ciro etmek suretiyle devrettiğini,  faktoring işlemi neticesinde de müvekkil tarafından ...'a finansman sağlanmak suretiyle ödemenin gerçekleştirildiğini, faktoring işlemleri ertesinde müvekkili firmanın,  keşide tarihi itibariyle davaya konu çeki bankaya ibraz ettiğini  ancak, muhatap bankadan çek tutarını tahsil edemediğini belirterek ... Mezitli Şubesine ait, keşide tarihi 10.09.2019 seri numarası ... ve miktarı 40.000,00 TL olan çek, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasıyla, icraya konulduğunu belirterek, öncelikle zorunlu arabuluculuk şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın  usulden reddine, dosya bakımından İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olması sebebiyle, yetkisizlik kararı verilmesini, aksi halde  davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dairemiz 44. Hukuk Dairesi'nin 10/06/2021 tarih ve 2021/586 Esas 2021/658 Karar sayılı kararıyla; "... ilk derece mahkemesince davacının asıl talebi olan çek istirdatı talebinin  6102 Sayılı TTK 5/A maddesi gereğince arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı dikkate alınarak işin esasına girilip bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan sebeple davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve  davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine" karar verilmiştir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Tarafların uyuşmazlık noktaları, ... Mezitli/Mersin Şubesi'ne ait keşidecisi ... olan ... seri nolu 10/09/2019 tarihli 40.000,00 TL bedelli çekin arka sayfasında bulunan cironun davacıya ait olup olmadığı, davacı çekte yetkili hamil iken rızası dışında elinden çıkıp çıkmadığı, çekin istirdatının gerekip gerekmediği hususlarına ilişkindir. Davacı tarafın dava dilekçesi ile ileri sürdüğü imza itirazı ve dolayısıyla sahteciliğe ilişkin itiraz mutlak defi olup herkese karşı ileri sürülebilir. Dava konusu ... Mezitli/Mersin Şubesi'ne ait keşidecisi ... olan ... seri nolu 10/09/2019 tarihli 40.000,00 TL bedelli çekin arka sayfasında bulunan arka sayfasında davacıya atfen atılı bulunan ciroya ilişkin imzanın davacı şirket yetkilisine ait olup olmadığı konusunda çek aslı üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 21/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda cirodaki imzanın davacı şirket yetkilisi olan ...'nin eli ürünü olmadığı bildirilmiştir. Bilirkişi raporuna davalı vekilinin teknik nitelikte olmayan itirazlarına dosya kapsamı ile de örtüşmemesi HMK'nun 30. Maddesi ve bilirkişi raporunun denetime açık olması da dikkate alınarak itibar edilmemiştir. Davacı tarafın üzerinde bulunan ispat yükünü yerine getirdiği, dava konusu edilen kambiyo senedi niteliğindeki çekin arka sayfasındaki ciro niteliğindeki imzanın davacı şirketin yetkili temsilcisinin eli ürünü olmadığının ispat ettiği kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle davanın kabulü ile, ... Mezitli/Mersin Şubesi'ne ait keşidecisi ... olan ... seri nolu 10/09/2019 tarihli 40.000,00 TL bedelli çekin davalıdan alınarak davacıya iadesine (istirdatına)" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerektiğini,-Mersin Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkisine ilişkin yetki itirazlarının kabul edilerek dosyanın Yetkisizlik Kararı ile İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiğini, müvekkili şirket lehine Yetkisizlik Kararına bağlı olarak vekalet ücreti hükmedilmesi gerekmekteyken Yerel Mahkeme kararında müvekkili şirket lehine vekalet ücreti hükmedilmemesinin 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 331/2. maddesi uyarınca haksız ve hukuka aykırı olduğunu, -Bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, Bilirkişi Raporuna ilişkin itirazlarının karşılanmadığı dikkate alınarak mevcut eksiklikler sebebiyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, -Müvekkili şirket ile dava dışı faktoring müşterisi ... arasında Faktoring Sözleşmesi imzalandığını ve dava konusu çekin anılan sözleşme uyarınca, 13.05.2019 tarihli Alacak Bildirim Formu ve Fatura ile müvekkili şirkete ciro edilmek suretiyle devredildiğini,  bu faktoring işlemi neticesinde de müvekkili tarafından ...'a finansman sağlandığını, ertesinde dava konusu çekin bankaya ibraz edildiğini ancak tahsil edilemediğini ve İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas dosyası ile icra takibine konu edildiğini, çek ister hamiline, ister emre yazılı olsun, çek hamili onu kötü niyetle ya da ağır bir kusuru bulunarak iktisap etmiş olmadıkça,  önceki hamilin elinden ne suretle çıkmış olursa olsun, onu geri vermeye mecbur olmadığını, müvekkilinin bir faktoring şirketi olduğunu, faktoring işlemlerini usulüne uygun şekilde gerçekleştirdiğini, faktoring müşterisi ile müvekkili firma arasında meşru bir hukuki ilişki olduğunu, müvekkili şirketin dava konusu çek bakımından, iyi niyetli hamil olduğunu, -Davaya konu çekin karşılığı bulunmadığı ve Faktoring Müşterisi tarafından müvekkili şirkete ödeme de yapılmadığı için, davaya konu çekin yukarıda dosya numarası belirtilen esasla icra müdürlüğünde işleme konulduğunu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.  sayılı dosyasında kasada yer aldığını ve çekin taraflarına iadesinin fiziken mümkün olmadığını, bu durumun dikkate alınmamasının da haksız ve hukuka aykırı olduğunu, -Davaya konu çeke istinaden doğrudan doğruya davacı yahut keşideci tarafından, müvekkiline yapılmış herhangi bir ödeme bulunmaması ve müvekkilinin iyi niyetli hamil olması sebebiyle davanın reddi gerektiğini, -Davaya konu çekin incelenmesi ile davaya konu çekin keşidecisi ... ile çekin ilk cirantası/davacı ...'nin aynı soy ismine sahip olduklarını, taraflar arasındaki hısımlığın tespit edilmesi gerektiğini, usulüne uygun olarak verilmiş  bir vekaletname ile ...'ye vekaleten ... tarafından atılmış olan imzanın incelenmesi bakımından ...'ye ait imzaların celp edilmesi gerektiğini, -Bilirkişi Raporu'nda, rapordaki imza incelemesi bakımından karşılaştırma yapılmak için celp edilmiş olan mukayese imzalar incelendiğinde, bu belgelerin imza incelemesi bakımından yetersiz sayıda olduğunu, bir kısım belgelerin tarihlerinin davaya konu çekin keşide tarihinden sonraki tarihli belgeler olduğunu ve netice itibariyle bu belgelerin davaya konu uyuşmazlığı çözme bakımından uygun niteliklere sahip olmadığını, grafolojik anlamda herhangi bir teknik inceleme ve analize yer verilmemiş olduğunu, mukayese imzaların belge tarihlerine bakıldığında, belgelerin bir kısmının bila tarihli olduğunu, bir kısmının davaya konu çekin keşide tarihi olan 10.09.2019 tarihinden sonraki tarihli belgeler, geri kalan kısmının ise davaya konu çekin keşide tarihinden oldukça eski tarihli belgeler olduğunu, keşide tarihine en yakın tarihli olan belgelerin celbi gerektiğini, tüm sebeplerle kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, yetkisizlik kararına bağlı olarak hükmedilmesi gereken vekalet ücreti de dahil olmak üzere yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, çeke dayalı menfi tespit davasıdır. Davacı; çek üzerindeki imzanın kendisine ait olmadığını iddia etmiş, davalı; çeklerin dava dışı şirket tarafından aralarındaki faktoring sözleşmesine binaen verildiğini savunmuş, Mahkemece; bilirkişi incelemesine itibar edilerek dava konusu çekler üzerindeki imzaların davacıya ait olmadığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiş, karar yukarıda belirtilen sebeplerle davalı yanca istinaf edilmiştir. İmza incelemesinde öncelikle senedin keşide tarihinden öncesine ilişkin borçlunun uygulamaya elverişli imzalarını taşıyan belgeler, keşide tarihine en yakın tarihli olanından başlayarak bilirkişice mukayeseye esas alınmalıdır. Senedin keşide tarihinden öncesine ilişkin belge bulunamazsa daha sonraki tarihli belgeler, uygulamaya elverişli imza örneği taşıyan herhangi bir belge temin edilemez ise, borçlunun duruşmada alınan medari tatbik imza ve yazı örnekleri üzerinden inceleme yapılmalıdır. Sıhhatli bir sonuç alınabilmesi için, inkar edilen imzanın atıldığı tarihten öncesinde veya mümkün olduğu kadar yakın tarihlerde düzenlenen belgelerde bulunan borçluya ait imzaların celbedilip ondan sonra bilirkişi incelemesi yapılması gerekir. Dosyaya sunulan, bilimsel ve teknik yönden denetime elverişli bilirkişi raporunda, dava konusu çekler üzerindeki imzaların davacının eli ürünü olmadığı tespit edilmiş, Mahkemece söz konusu raporun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Her ne kadar rapor için toplanan imza örneklerinin yeterli olmadığı ileri sürülmüş ise de, tarih ve nitelik bakımından imza örneklerinin yeterli olduğu anlaşılmıştır. Sahtelik iddiası mutlak defilerden olup herkese karşı ileri sürülebileceğinden, davalının ''çekleri dava dışı firmasından faktoring sözleşmesi ile aldığı'' yönündeki savunması dinlenemez. Bu sebeple davalı vekilinin aksi yöndeki savunması yerinde görülmemiştir. Görevsizlik ya da yetkisizlik hâlinde verilecek karar "usulden ret" kararıdır (HMK m.115/2). Diğer bir anlatımla görevsizlik ve yetkisizlik kararları ile mahkeme davadan elini çekmiş olsa da söz konusu kararlar davanın esasını çözmeyip, davacı bu kararların kesinleşmesinden itibaren iki hafta içinde görevli veya yetkili mahkemeye başvurarak davaya kaldığı yerden devam olunmasını sağlayabilmektedir (HMK m. 20).  Ne var ki HMK'nın 331/2. maddesi ile görevli ve yetkili mahkemede yargılamaya devam edilmesi hâlinde ilk kararı veren mahkemedeki yargılama için ayrıca bir yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmolunması gerektiği sonucu çıkarılmamalıdır. Çünkü usule ilişkin nihai kararla davanın esası hakkında herhangi bir karar verilmediğinden davanın sonunda hangi tarafın haklı, hangi tarafın haksız olduğu tespit edilemez. Ancak "yargılama giderlerinin, kural olarak aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilmesi" gerektiğine ilişkin HMK'nın 326. maddesi ve "yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği; yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümünün hüküm altında gösterileceği; hükümden sonraki yargılama giderlerini hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceğinin, mahkemece ilamın altına yazılması" gerektiğine ilişkin HMK'nın 332. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde henüz yargılamayı sona erdirmeyen görevsizlik, yetkisizlik kararları üzerine görevli/yetkili mahkemede davaya devam edildiği hâllerde uyuşmazlığın esası hakkında verilecek nihai kararda haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin hüküm altına alınması yerinde olacaktır. İlgili maddenin gerekçesinde de; HMUK'da bu konuda açık bir düzenleme bulunmaması sebebiyle yerel mahkemeler ile Yargıtayın birbirinden farklı kararlar verdiği ve uygulamada yaşanan bu karışıklığın önlenmesi bakımından maddenin ikinci fıkrasında "görevsizlik, yetkisizlik kararlarından sonra, dosyanın gönderildiği mahkemede dava görülmeye başlanmış ise yargılama giderlerine davayı gören ikinci mahkemece hükmedileceği" hususunun düzenlendiği ifade edilmiştir. Öte yandan, görevsizlik, yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkemenin dosya üzerinden bu durumu tespit ederek davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edeceği de maddede belirtilen diğer bir husustur.  Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.2019 tarihli ve 2017/2-3004 E., 2019/217 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.  Davacının süresinde başvurusu üzerine görevli mahkemede davaya devam edilmiş ve dava esastan kabul edilmiştir. Davanın kabulü ile davacı lehine vekâlet ücretine ve haksız çıkan taraf olan davalı aleyhine yargılama giderlerine hükmolunmuştur. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında görevli mahkemede devam eden davada, "kabul görmüş bir görev itirazının varlığı" dikkate alınarak davalı lehine ayrıca bir yargılama giderlerine hükmedilmeyeceği anlaşılmakla davalının bu konudaki istinaf isteminin de reddi gerekmiştir. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda
belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat,
itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce
arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.[8]Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten
itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından
en fazla iki hafta uzatılabilir.Asliye ticaret
mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki
görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.Asliye ticaret
mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticari davada görev kuralına dayanılmamış
olması, görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez; asliye hukuk mahkemesi, davaya
devam eder.
MADDE 5/A-

Relationship: neutral