Premise:
DAVACI	:....VEKİLİ	:....DAVALI	:....VEKİLİ	:...DAVA	: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)DAVA TARİHİ	:  10/12/2019KARAR TARİHİ	: 16/09/2021KARAR YAZIM TARİHİ	  : 22/09/2021Mahkememize açılan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; DAVA:Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, davalı şirketin eski ünvanının... Enerji Elektrik Üretim İletim Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. Olduğunu 14.06.2018 tarih ve 9600 sayılı TSG ilanı ile davalı şirket halini aldığını, taraflar arasında 02.06.2017 tarihinde akdedilen ''Şirket ve Pay Devri Ön Protokolü'' başlıklı protokol ile davalı tarafın;- ... Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş., ...elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş... Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş., ...elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş.'de bulunan tüm hisselerini borçsuz olarak 31.07.2017 tarihine dek müvekkiline devretmeyi,-Yukarıda yazılı 10 adet şirketin yatırım yaptığı... - ... Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş., ...elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş... Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş., ...Elektrik Üretim A.Ş., ... Elektrik Üretim A.Ş. ve ... Elektrik Üretim A.Ş.'de bulunan tüm hisselerini borçsuz olarak 31.07.2017 tarihine dek müvekkiline devretmeyi,- 2.1 ve 2.2 maddede yazılı devirlere ilişkin olarak ...Projesi için ... üzerinden kullanılmış olan tüm kredileri kapatmayı kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkilinin, yukarıda 2. Maddede yazılı tüm taahhütlerin eksiksiz yerine getirilmesi karşılığında davalıya 16.328.500 EURO satış bedeli ödemeyi taahhüt ettiğini, davacının işbu ödeme öncesinde satın alma bedelinde mahsup edilmek üzere davalıya, davaya konu 78.500 EURO tutarında ödemeyi banka kanalıyla 05.06.2017 tarihinde gönderdiğini, davalı tarafın, mutabık kalınan 31.07.2017 tarihine dek, ne ...'tan kullandığı proje finansman kredisini kapattığını, ne de protokolde devretmeyi taahhüt ettiği şirket paylarını ve taşınmazı müvekkile devrettiğini, müvekkilin davalı tarafa bir çok kez sözlü ve mail kanalıyla devirleri yapmasını talep ettiğini ancak davalı tarafın taahhüt ettiği edimlerini yerine getirmekten kaçındığını, müvekkili tarafından gönderilen mailde ödenen 78.500,00 EURO teminatın iadesinin talep edildiği ancak davalı şirket yetkilisi Mustafa Ağıroğlu tarafından 28.06.2018 tarihinde verilen cevapta ''78.500,00 EURO bedelin kapora olarak alındığı ve davacının sözleşmeden vazgeçmesi nedeniyle bedelin iade edilemeyeceği'' nin ifade edildiği, davacı tarafından davalıya Gazipaşa Noterliği tarafından 18.12.2018 tarih ve 12533 yev. Nolu ihtarname keşide edilerek; davalıdan süresi içerisinde taahhüt ettiği edimleri yerine getirmediğinden bahisle tahsil ettiği 78.500,00 EURO'luk ödemenin iadesini talep ettiği, davalı tarafından Ankara 56. Noterliğinin 17.01.2019 tarih ve 0930 yevm. Nolu cevap yazısında ''davacının mevcut ... kredi borçları ile birlikte protokole konu hisseleri devralmak istediğini, ancak banka ile müvekkilinin mutabakata varamadığını, bunun üzerine müvekkilinin, davalının diğer projelerini satın almak için süre istediğini, ancak yine finansman sağlanamadığını'' beyan ettiğini ve devamla pay devir işlemlerinin, davacının proje alımı için gerekli finansmanı sağlayamaması sebebiyle gerçekleştirilemediğini ve davalının bir kusurunun olmadığını ve kusurun müvekkilde olduğunu, süreç içerisinde başka firmaların verdikleri teklifleri kaçırdıklarından bahisle, ödemiş oldukları 78.500,00 EURO'luk tutarı iade edemeyeceklerini beyan ettiğini, davalı tarafın gerek elektronik posta ile vermiş olduğu cevap, gerekse noter kanalıyla göndermiş olduğu cevap yazısının hem birbiriyle hem de ihtilafa konu protokol ile açıkca çeliştiğini, taraflar arasında düzenlenen 02.06.2017 tarihli ön protokolün 3. Maddesinin 3. Fıkrasında ''Taraflar pay devrinin en geç 31.07.2017 saat 24:00'e kadar mutabakata varmışlardır. Alınması gereken izinler nedeniyle bu sürecin uzaması halinde, tarafların mutabakatı işbu süre uzatılabilir'' denilerek esasen pay devrinin en geç 31.07.2017 tarihine dek yapılması gerektiği, bu tarihin ancak ve ancak tarafların karşılıklı mutabakatı halinde uzatılabileceğinin yazılı olduğu , müvekkilinin bu sürenin uzatıldığına dair yazılı veya sözlü bir beyanının bulunmadığı, davalı şirket yetkilisinin müvekkiline gönderdiği e-postada alınan paranın kapora olduğu ve müvekkilinin  sözleşmeden vazgeçtiği belirtilmişse de, davalının almış olduğu paranın kapora mahiyetinde bir para olduğuna ilişkin hiçbir yazılı ya da sözlü anlaşma olmadığı, ödenen 78.500,00 EURO'nun bir ön ödeme olduğu ve satınalma işlemlerinin tamamlanmasının ardından bakiye kısmın ödeneceğinin protokolün 3. Maddesinin 4. Fıkrasında sabit olduğu,  müvekkilinin sözleşmeden dönme beyanı olmadığını, taraflar arasında akdolunan protokolde, müvekkilinin ... ile anlaşma sağlayacağı, davalının diğer projelerini de satın almak için anlaşma sağlandığı, bu projeler için de finansman sağlayacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmadığı, aksine protokolün 3. Maddesinin 7. Fıkrasında açıkça müvekkili tarafından davalının ... üzerinden kullandığı kredinin bilindiği ve davalının da kendisine ödenen dava konusu avans ile birlikte bu kredi borcunu kapatacağının yazılı olduğu, dolayısıyla müvekkilinin, bahse konu banka ile anlaşmak gibi bir yükümlülüğü olmadığı gibi pay devrinin böyle bir koşula bağlandığı, ya da başkaca projelerin de satın alınmasının müvekkiline şart koşulduğu yönünde yazılı ya da sözlü bir anlaşma bulunmadığı, ilgili protokolün 3. Maddesinin 6. Fıkrasında ''satıcının, protokole konu şirketleri/payları devretmekten vazgeçmesi halinde ise; satıcı alıcıya ödenen avansı iade etmeyi kabul ve taahhüt eder'' denildiği, somut olayda bu durumun mevcut olduğu, davalı tarafın geçerli hiçbir hukuki gerekçesi olmadan müvekkiline devretmeyi taahhüt ettiği payları devretmediği ve taşınmaz devrini de gerçekleştirmediğini, bununla birlikte almış olduğu 78.500,00 EURO'yu da uhdesinde tuttuğunu, Ticaret Sicil kayıtlarında, davalı tarafın, dava dilekçesinin 2.1. Maddesinde belirtmiş olduğu hisselerini devretmeyi taahhüt ettiği 10 şirketten ... Elektrik Üretim A.Ş.'ye devrettiğinin tespit edildiğini, bu durumun davalının devrini taahhüt ettiği hisseleri devretme dolayısıyla protokoldeki edimlerini yerine getirme niyeti olmadığının ispatı olduğunu, müvekkilinin ödemiş olduğu paranın iadesi için öncelikle arabulucuya başvurduğunu ancak  taraflar arasında anlaşma sağlanamadığını, bu sebeplerle müvekkilinin ödemiş olduğu bedelin şimdilik 6.000,00 TL'sının tahsili için işbu davayı açtıklarını belirterek, Davalı şirket adına kayıtlı Konya Tuzlukçu İlçesi ...Mahlalesi 1252 parsel sayılı taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulmasına,Toplam 78.500,00 EURO alacağın şimdilik 6.000,00 TL'sının davalıdan, davalının müvekkiline noter üzerinden keşide ettiği cevap yazısının tarihi olan 17.01.2019 tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsiline,  tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükeletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillinin dava dışı ... ve ... Ticaret Anonim Şirketi'nden olan çeke dayalı alacağını tahsil edebilmek için İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas (önceki esas no ...) sayılı icra takibini 28/05/2009 tarihinde başlattığını, sonrasında anılan şirketin iflasına karar verildiğini, dava dışı takip borçlusu ...'in yurtdışına gittiğini, takip borcunun halen ödenmediğini ancak dava dışı takip borçlusu ...'in davalı eşi ... ve eşi üzerine kurduğu diğer davalı ... A.Ş. üzerinden muvazaalı faaliyetlerine devam ettiğini, davalılar ve adı geçen takip borçluları arasında organik ilişki bulunduğunu, dava dışı takip borçlusu ...'in karı koca ilişkisi kapsamında davalı üzerinden aynı iş kolunda paravan ilişkilerle ticari faaliyetlerini yürüttüğünü, davalı ... ile dava dışı takip borçlusu ... arasında evlenmelerinden yedi yıl sonrasında mal ayrılığı sözleşmesi akdedildiğini, fiili haciz işlemi sırasında da adı geçenlerin danışıklı işlemlerinin görüldüğünü, davalı ...'ın avukatı tarafından icra takip dosyasına sunulmuş faturalardan da muvazaa olgusunun anlaşıldığını, icra müdürlüğünde hacizde tespit edilen malların takip borçlusunun elinde olduğu yönünde işlem tesis edildiğini, istihkak prosedürü kapsamında yapılan yargılamada icra hukuk mahkemesince takibin devamına karar verildiğini, davalıların dava dışı takip borçlularının paravanı konusunda olmaları sebebiyle icra takibine konu alacaklarını davalılardan talep etme hakkının bulunduğunu, davalarının nam-ı müstear kullanılmak suretiyle yapılan işlemlerin tespiti ve geçersizliğine bağlı tazminat alacağı davası olduğunu, tarafların tacir olması sebebiyle görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğunu, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının gerektiğini, davalıların aile bireyleri adına paravan şirket kurmaları ve bu şirket aracılığı ile ticari faaliyetine devam etmelerinin muvazaalı işlem yaptıkları hususunda geçerli bir karine teşkil ettiğini belirterek 930.000,00 TL'nin davalılardan tahsili ile davalıların mal varlıkları hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davasının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacı ile müvekkilleri arasında hiçbir ticari ilişki, faaliyet ve ilgi bulunmadığını, ticari nitelikte alacak iddiasıyla ikame edilen işbu davada arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden davanın öncelikle dava şartı yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini; icra takibine konu borcun doğduğu hatta icra takibi tarihinde müvekkili ...'ın dava dışı takip borçlusu ... ile evli olmadığı gibi dava dışı takip borçlusu şirket bünyesinde bir dönem çalışmış olması haricinde şirketle de herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, bu kapsamda icra takibine konu borçtan müvekkillerinin bir sorumluluğu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Dava, alacak istemine ilişkindir. Dava dilekçesi ekinde arabuluculuk son tutanağı sunulmadığından mahkememizce 11/05/2022 tarihli tensip zaptı ile arabuluculuk son tutanağını sunması için davacı vekiline kesin süre verilmiştir.Kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından arabuluculuk başvuru formu sunulmuştur. Sunulan arabuluculuk başvuru formunun incelenmesinde arabuluculuk yoluna iş bu davanın açıldığı 09/05/2022 tarihinden sonra 23/05/2022 tarihinde başvurulduğu görülmüştür.Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.Somut olayda eldeki dava 9/05/2022 tarihinde açılmıştır. Davacı ise 23/05/2022 tarihinde arabulucuya başvurmuştur. Arabuluculuğa başvuru dava şartı olup re'sen gözetilmesi gerekmektedir. 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesi ve HMK 115/2 maddeleri gereği dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığından davanın arabuluculuğa yönelik dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine" karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın, Türk Borçlar Kanunu m.19 ile İcra ve İflas Kanunu m.277 ve devamı maddelerine görülmesi gereken bir dava olduğunu, buna göre nam-ı müstear, muvazaa ve kanuna karşı hile iddiası ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine göre açıldığını, nam-ı müstear davalarının tasarrufun iptali davası mahiyetinde olduğunu, tasarrufun iptali davalarının da dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığından işbu davanın da anılan hükümlere tabi olmaması sebebiyle usul ve yasaya aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalılar vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davanın dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi olduğunu belirterek, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Uyuşmazlık; İncelemeye konu davanın arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.19/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) 5/A maddesi eklenmiştir. Anılan maddeye göre; bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır. Görüldüğü üzere, TTK’ya eklenen 5/A maddesinde, Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine konu ticari davalarda arabuluculuk, dava şartı olarak belirlenmiştir. Madde gerekçesi "Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır." şeklindedir.Yukarıda belirtildiği üzere, bu düzenlemeyle amaçlanan husus taraflar arasındaki uyuşmazlıkların  arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi olup, madde metninde "... konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında ..." denilmek suretiyle dava türleri ayrımı belirtilmemiştir.Somut davanın TTK m.5/A'nın yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Anılan hükme göre TTK'nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, her ne kadar davanın tasarrufun iptali davası niteliğinde olduğunu ileri sürmüş ise de; dava dilekçesi incelendiğinde, davanın, bir faktoring şirketi olan davacının çek bedelinin istirdadı istemine yönelik olduğu, davaya konu alacağın bir kambiyo senedi olan çekten kaynaklanması ve kambiyo senetlerinin TTK'da düzenlenmiş olması nedeniyle davanın da ticari nitelikte olduğu yani arabuluculuk şartına tabi davalardan olduğu ve konusunu bir miktar paranın ödenmesi hususunun oluşturduğu ancak Mahkemece davacı yana süre verilmiş olmasına rağmen, arabuluculuk son tutanağının bir haftalık yasal süre içinde dosyaya sunulmadığı, ilk derece mahkemesince davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, aksi yöndeki istinaf başvuru sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction