Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... A.Ş.'den bir yıl elektrik dağıtım hizmeti aldığını, sürenin sonunda başka bir şirketle anlaşma yaptığını, davalı şirketin kendisine fesih tazminatı bedeli adı altında 84.564,00 TL tutarlı fatura düzenleyerek gönderdiğini, kendisinin böyle bir borcunun olmaması nedeniyle fatura sistemi üzerinden davalı şirkete bu faturayı iade ettiğini, ardından ikinci kez aynı faturanın düzenlenerek gönderildiğini ve bu faturayı da iade ettiğini, kendisine karşı elektrik kesme işlemi yapmaya çalıştıklarını, davalı şirket ile yapılan sözleşmede yer alan taahhütnameye göre taahhütnamenin kendiliğinden uzayacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığını, sözleşmede ceza koşulu ya da cayma bedeli hükmü de bulunmadığını, söz konusu faturadan ötürü icra takibine maruz kalmamak için borçlu olmadıklarının tespitine yönelik olarak dava açtıklarını belirtmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşmenin 8'inci maddesinde sözleşmenin bitimine 90 gün öncesine kadar fesih bildiriminde bulunulmaması durumunda sözleşmenin uzayacağına ilişkin hüküm bulunduğunu, davacı tarafın böyle bir bildirimde bulunmadığından sözleşmenin bir yıl daha uzadığını, taahhüt süresi içinde sözleşmenin feshedilmesi durumunda da en yüksek faturanın iki katı tutarında fesih tazminatı talep etmeye hakları olduğunu, bu nedenle dava konusu fatura bedelini talep etmekte hakları olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.  İlk derece mahkemesi tarafından " Davacıya gönderilen en yüksek bedelli fatura içerisinde sadece enerji bedeli bulunmamaktadır. EPDK mevzuatına göre tüketici ya da son kullanıcıya yansıtılmakta olan Kayıp Kaçak Bedeli, Enerji Fonu, Dağıtım Sistemi Sistem Kullanım Bedeli, İletim Sistem Bedeli, Perakende Satış Hizmetleri Bedeli, Sayaç Okuma Bedeli ve KDV de yer almaktadır. Davalı şirketin ceza koşulunu hesaplarken tüketici ya da son kullanıcıdan devlete ya da EPDK'ya verilmek üzere tahsil ettiği yan ödemeleri de hesaba katarak hesaplama yapması ceza koşulunun amacının dışına çıkması anlamına gelir. Bu nedenle ceza koşuluna ilişkin hesaplamanın davalının davacıya verdiği enerji hizmet bedeli üzerinden yapılması gerekmektedir. Hazırlanan 11.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamalarda fatura içinde yer alan Kayıp Kaçak Bedeli, Enerji Fonu, Dağıtım Sistemi Sistem Kullanım Bedeli, İletim Sistem Bedeli, Perakende Satış Hizmetleri Bedeli, Sayaç Okuma Bedeli ve KDV'nin düşümü yapılıp bundan sonra kalan kısım için ceza koşulunun hesaplanmasının yapılıp yapılmadığı anlaşılamadığından dosya elektrik mühendisi bilirkişiye verilerek bu alacak kalemlerinin düşümü yapıldıktan sonra kalan enerji bedeli miktarı üzerinden ceza koşulunun hesaplanması istenilmiştir. ....Davalı şirketin davacıya gönderdiği fatura bedeli 84.564,00 TL olup hazırlanan 05.07.2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen ceza koşulu miktarı olan 49.778,24 TL düşüldüğünde davalının 34.785,76 TL fazla talepte bulunduğu ve bu kısım için davacının borçlu olmadığı anlaşılmaktadır. (Ceza koşulu fatura bedeli 84.564,00 TL - Bilirkişi tarafından hesaplanan ceza koşulu bedeli 49.778,24 TL = fazla talepte bulunulan miktar 34.785,76 TL) Bu hesaplama basit matematik işlemini gerektirdiğinden ve yapılan hesaplama tarafların 6100 sayılı HMK m. 107'ye göre bedel artırımında bulunmalarını ya da HMK m. 176'ya göre ıslah da bulunmalarını gerektirmeyeceğinden 6100 sayılı HMK m. 30 usul ekonomisi uyarınca ikinci kez bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır." gerekçeleriyle .Davanın KISMEN KABULÜNE, 2-13/11/2017 tarih ... sayılı ve 84.564,00-TL tutarlı faturanın 34.785,76-TL'sinden davacının borçlu olmadığının tespitine, 3-Şartlar oluşmadığından her iki tarafın da kötüniyet taleplerinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüyle 12.684,75-TL  tutarındaki teminat mektubu ilk derece mahkemesine sunulduğunu, yargılama öncesi ve sonrasındaki iddialarımız abonelik sözleşmesinin bitiminden sonra tarafımıza yükletilmeye çalışılan borç miktarının esasen var olmadığı hususu hakkında olduğunu, ancak yargılama süreci boyunca bilirkişi marifetiyle yaptırılmaya çalışılan saptamalarda ana husus adeta bir itirazın iptali davasında temel olan ticari borç ya da adi borç ilişkisiymiş gibi düşünüldüğünü, taraflar arasındaki sözleşme boyunca süregelen ilişkiden doğan karşılıklı bir alacak olmadığı gibi, sözleşmenin bitiminden sonra da doğması muhtemel bir borcun mevcut olmadığını,  tarafların salt ticari defterlerinin incelenerek bilirkişi raporunun düzenlenmesinin usul ekonomisi ilkesine ters düştüğünü, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ve taahhütnamenin farklı bakış açılarıyla değerlendirilip sözleşme ve taahhütname hükümlerinin bu şekilde yorumlanması gerektiğini, dava  devam etmekteyken davalı şirket tarafından Merkezi Takip Sistemi üzerinden ... sayılı dosya ile müvekkili şirketin borçlu durumuna sokulmaya ve müvekkiline dayatılan haksız ve mesnetsiz sözde alacakların bu yol ile tahsil edilmeye çalışıldığını,  bu takip kapsamında yalnızca ödeme emri tebliğ edildiğini, ödeme emrinde borç miktarının 150.494,10-TL olarak belirtildiğini,  ödeme emrinde takip dayanağı belge olarak 28.08.2020 tarih ve 12.09.2020 son ödeme tarihli bir sözde fatura belirtilmişse de müvekkiline böyle bir takip dayanağı kat'i suretle tebliğ edilmediğini, takibe itiraz edildiğini, davalı tarafın derdest davaya konu miktar için tekrar icra takibi başlatmış olmasının kötüniyetinin açık göstergesi olduğunu ileri sürmüştür. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle;  cezai şartın düzenlendiği sözleşme hükmünün açık olduğunu, sözleşme hükmünde:" SÖZLEŞME ÇERÇEVESİNDE TAHAKKUK ETTİRİLECEK EN YÜKSEK ELEKTRİK FATURASININ İKİ(2) KATI TUTARINDA FESİH TAZMİNATI" hükmedileceğinin bildirildiğini, cezai şartın hesaplama yönteminin açık olduğunu, mahkeme gerekçesinde bildirilenin aksine bu bir yansıtma değil, maktu cezai şartın miktarının belirlenmesi için bir yöntem olduğunu, düzenleme,  haksız olarak sözleşmeyi fesheden tarafın ödemekle yükümlü olacağı bedelin belirlenmesi için yöntemin ne şekilde olacağını gösterdiğini, kayıp- kaçak davalarındaki hatalı mantığı buraya oturtmaya çalışmanın yanlış olduğunu, sair bedeller ayırt edilerek salt enerji bedeli üzerinden hesaplama yapılarak cezai şart bedelinin bu olacağı şeklinde değerlendirme yapılması ve bu doğrultuda hüküm tesisi doğru olmadığını,  ayrıca kararda  maddi hata olduğunu,  hükmedilen vekalet ücreti 7.446,74-TL olması gerekirken matematiksel hesap hatası nedeniyle eksik hesaplanmış, 7.271,17-TL olarak hesaplandığını ileri sürmüştür. Dava, abonelik sözleşmesinin süresinden önce feshedildiği gerekçesiyle tahakkuk ettirilen fatura nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; taraflar arasında 02.09.2015 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi ve İndirimli Elektrik Taahhütnamesi imzalandığı, sözleşmenin "Sözleşmenin Kendiliğinden Uzaması" başlıklı 8'inci maddesinde "Taraflardan herhangi birisi sözleşme bitiş tarihinden 90 gün öncesine kadar sözleşmenin feshedileceğini diğer tarafa Türk Ticaret Kanununa uygun olarak bildirmediği sürece sözleşme birer yıllık sürelerle kendiliğinden uzar." düzenlemesi getirilmiştir. Sözleşme maddesinde geçen Türk Ticaret Kanununa uygun olarak bildirim koşulu 6102 sayılı TTK m. 18/III'de yer alan "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." hükmüne uygun şekilde bildirim yükümlülüğü olduğu,   İndirimli Elektrik Taahhütnamesinin 1'inci maddesinde sözleşmenin   8'inci maddesine yollama yapıldığı ve  "sözleşmenin 8'inci maddesinde belirtilen 90 günlük sürenin öncesinde, taraflar indirim bedelini yeniden müzakere edebileceklerdir. Bir anlaşmaya varılamaması halinde sözleşme 8'inci maddeye uygun olmak kaydıyla süresinde tazminatsız olarak sona erdirilebilecektir." düzenlemesi bulunduğu, davacının 90 gün öncesinden sözleşmeyi yenilemeyeceğini bildirmediği anlaşılmaktadır. Davacının istinaf istemin yönünden yapılan değerlendirmede; davalı tarafından dava devam ederken yeni bir fatura tahakkuku ile takip başlatıldığı bildirilmiş ise de belirtilen faturanın bu davaya konu olmadığı, takibe itiraz edilidği belirtildiğine göre, itirazın iptali davasının açılması halinde .elirtilen itirazlar ile kötü niyetin ileri sürülebileceği nazara alındığında davacı itirazları yerinde görülmemiştir. Davalı yönünden yapılan değerlendirmede ise; taraflar arasında akdedilen sözleşmede sözleşmenin yenilenmemiş ve cezai şartın hesaplanması hususları düzenlenmiştir. Belirtilen maddelerde fatura bedeli baz alınmış, faturadaki enerji bedeli olarak belirlenmemiştir. 11.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda abonelik ilişkisinde davacı tarafça ödenen en yüksek fatura bedelinin 44.467,60 TL olduğu, sözleşme gereği bunun iki katının da 88.935,20 TL olduğu mütalaa edilmiştir. Hal böyle olunca dava edilen  84.564,00 TL tutarlı fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespiti talebiyle davanın açıldığı, davalının ise bu miktardan daha fazlasınını sözleşme gereği talep edebileceği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Bu itibarla, davacının istinaf isteminin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, davalının istinaf istemininHMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulüyle kararın kaldırılarak davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillinin dava dışı ... ve ... Ticaret Anonim Şirketi'nden olan çeke dayalı alacağını tahsil edebilmek için İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas (önceki esas no ...) sayılı icra takibini 28/05/2009 tarihinde başlattığını, sonrasında anılan şirketin iflasına karar verildiğini, dava dışı takip borçlusu ...'in yurtdışına gittiğini, takip borcunun halen ödenmediğini ancak dava dışı takip borçlusu ...'in davalı eşi ... ve eşi üzerine kurduğu diğer davalı ... A.Ş. üzerinden muvazaalı faaliyetlerine devam ettiğini, davalılar ve adı geçen takip borçluları arasında organik ilişki bulunduğunu, dava dışı takip borçlusu ...'in karı koca ilişkisi kapsamında davalı üzerinden aynı iş kolunda paravan ilişkilerle ticari faaliyetlerini yürüttüğünü, davalı ... ile dava dışı takip borçlusu ... arasında evlenmelerinden yedi yıl sonrasında mal ayrılığı sözleşmesi akdedildiğini, fiili haciz işlemi sırasında da adı geçenlerin danışıklı işlemlerinin görüldüğünü, davalı ...'ın avukatı tarafından icra takip dosyasına sunulmuş faturalardan da muvazaa olgusunun anlaşıldığını, icra müdürlüğünde hacizde tespit edilen malların takip borçlusunun elinde olduğu yönünde işlem tesis edildiğini, istihkak prosedürü kapsamında yapılan yargılamada icra hukuk mahkemesince takibin devamına karar verildiğini, davalıların dava dışı takip borçlularının paravanı konusunda olmaları sebebiyle icra takibine konu alacaklarını davalılardan talep etme hakkının bulunduğunu, davalarının nam-ı müstear kullanılmak suretiyle yapılan işlemlerin tespiti ve geçersizliğine bağlı tazminat alacağı davası olduğunu, tarafların tacir olması sebebiyle görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğunu, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının gerektiğini, davalıların aile bireyleri adına paravan şirket kurmaları ve bu şirket aracılığı ile ticari faaliyetine devam etmelerinin muvazaalı işlem yaptıkları hususunda geçerli bir karine teşkil ettiğini belirterek 930.000,00 TL'nin davalılardan tahsili ile davalıların mal varlıkları hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davasının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacı ile müvekkilleri arasında hiçbir ticari ilişki, faaliyet ve ilgi bulunmadığını, ticari nitelikte alacak iddiasıyla ikame edilen işbu davada arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden davanın öncelikle dava şartı yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini; icra takibine konu borcun doğduğu hatta icra takibi tarihinde müvekkili ...'ın dava dışı takip borçlusu ... ile evli olmadığı gibi dava dışı takip borçlusu şirket bünyesinde bir dönem çalışmış olması haricinde şirketle de herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, bu kapsamda icra takibine konu borçtan müvekkillerinin bir sorumluluğu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Dava, alacak istemine ilişkindir. Dava dilekçesi ekinde arabuluculuk son tutanağı sunulmadığından mahkememizce 11/05/2022 tarihli tensip zaptı ile arabuluculuk son tutanağını sunması için davacı vekiline kesin süre verilmiştir.Kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından arabuluculuk başvuru formu sunulmuştur. Sunulan arabuluculuk başvuru formunun incelenmesinde arabuluculuk yoluna iş bu davanın açıldığı 09/05/2022 tarihinden sonra 23/05/2022 tarihinde başvurulduğu görülmüştür.Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.Somut olayda eldeki dava 9/05/2022 tarihinde açılmıştır. Davacı ise 23/05/2022 tarihinde arabulucuya başvurmuştur. Arabuluculuğa başvuru dava şartı olup re'sen gözetilmesi gerekmektedir. 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesi ve HMK 115/2 maddeleri gereği dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığından davanın arabuluculuğa yönelik dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine" karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın, Türk Borçlar Kanunu m.19 ile İcra ve İflas Kanunu m.277 ve devamı maddelerine görülmesi gereken bir dava olduğunu, buna göre nam-ı müstear, muvazaa ve kanuna karşı hile iddiası ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine göre açıldığını, nam-ı müstear davalarının tasarrufun iptali davası mahiyetinde olduğunu, tasarrufun iptali davalarının da dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığından işbu davanın da anılan hükümlere tabi olmaması sebebiyle usul ve yasaya aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalılar vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davanın dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi olduğunu belirterek, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Uyuşmazlık; İncelemeye konu davanın arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.19/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) 5/A maddesi eklenmiştir. Anılan maddeye göre; bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır. Görüldüğü üzere, TTK’ya eklenen 5/A maddesinde, Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine konu ticari davalarda arabuluculuk, dava şartı olarak belirlenmiştir. Madde gerekçesi "Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır." şeklindedir.Yukarıda belirtildiği üzere, bu düzenlemeyle amaçlanan husus taraflar arasındaki uyuşmazlıkların  arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi olup, madde metninde "... konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında ..." denilmek suretiyle dava türleri ayrımı belirtilmemiştir.Somut davanın TTK m.5/A'nın yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Anılan hükme göre TTK'nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, her ne kadar davanın tasarrufun iptali davası niteliğinde olduğunu ileri sürmüş ise de; dava dilekçesi incelendiğinde, davanın, bir faktoring şirketi olan davacının çek bedelinin istirdadı istemine yönelik olduğu, davaya konu alacağın bir kambiyo senedi olan çekten kaynaklanması ve kambiyo senetlerinin TTK'da düzenlenmiş olması nedeniyle davanın da ticari nitelikte olduğu yani arabuluculuk şartına tabi davalardan olduğu ve konusunu bir miktar paranın ödenmesi hususunun oluşturduğu ancak Mahkemece davacı yana süre verilmiş olmasına rağmen, arabuluculuk son tutanağının bir haftalık yasal süre içinde dosyaya sunulmadığı, ilk derece mahkemesince davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, aksi yöndeki istinaf başvuru sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction