Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ... A.Ş ile ... A.Ş arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine kefaleti nedeniyle  İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... eski (... numara ile yenilenen) dosyası ile 09/04/1999 tarihinde takibe geçildiğini ve süresi içinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, alacaklarının İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/973 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığını, dava konusu takibin uzun süre takipsizlik nedeniyle düştüğünü, ...'ın bu arada TMSF ye geçtiğini ve daha sonra da alacağın ... A.Ş ne devredildiğini, icra borcunun tamamen ödenmiş olmasına rağmen takibin 2012 yılında yenilerek 2012/2009 esas numarasını aldığını ve müvekkili aleyhine 516.582,76-TL borç için ... Ltd. Şti ne 89/1 haciz ihbarı gönderildiğini, müvekkilinin böyle bir borcunun bulunmadığını, SGK dan aldığı emekli maaşından kesinti yapılmasının mümkün olmamasına rağmen kesilmiş olan  9.173,37-TL kesintinin istirdadı için bu davanın açılma gereğinin doğduğunu, bu nedenlerle borçlu bulunmadığının tespitine, dosyadan tahsil edilmiş bulunan 9.173,37 TL nin tahsil tarihlerinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte iadesine, haksız ve kötü niyetli icra takibine devam eden davalının kötü niyet tazminatına mahkumiyetine, dava masrafları ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının ... ve ... A.Ş den krediler kullandığını ve teminat mektupları aldığını, borçların ödenmemesi üzerine hesapları kat edilerek ... A.Ş Samsun Şubesince Samsun ... Noterliğinin 12/02/1999 tarih ve ... yevmiye nolu, ... A.Ş Samsun Şubesince Samsun ... Noterliğinin 03/11/1998 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarlarının çekildiğini ve bu alacağın öne TMSF na sonra da ... A.Ş ne devredildiğini, takibe borçlular aleyhine İstanbul 8 Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/1093 D.iş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün  ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini ve yenilerek 2012/2009 esas sayısını aldığını, takip alacağının halen devam ettiğini, davacının borcu kalmadığını, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile yargılama harç ve masrafları ile ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; "Taraflar arasındaki sözleşme şartlarına göre ve keza yukarıda belirtilen  İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasındaki aynı yönde vaki kabule nazaran %190 temerrüt faizi uygulanarak keza yapılan ödemeler öncelikle faiz ve ferilerinden mahsup edilmek suretiyle, davacının emekli maaşından yapılan kesintilerin de bu şekilde tenzili sonrasında dava tarihi itibariyle davacının davalı tarafa 561,37-TL asıl alacak, 6.050,56-TL temerrüt faizi, 302,53-TL Gider vergisi olmak üzere toplam 6.914,45-TL borçlu olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda davalı takip alacaklısının yenilenen icra dosyasındaki toplam talep miktarı bakımından davacının  509.668,31-TL miktar üzerinden davalıya borçlu olmadığının, bu miktar yönünden menfi tespit talebi yönünden haklı olduğu, buna karşın istirdat isteminin, fazla ödeme bulunmadığından ve kötü niyet tazminat talebinin de taraflar arasındaki akdi ilişki ve borçlu durumu dikkate alındığında yerinde olmayıp yasal koşulların mevcut olmadığı sonucuna varılmış, açıklanan tüm bu sebeplerle davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Mahkemenin Dava Konusu Borca 1999 Yılından Dava Tarihine Kadar  %190 oranında faiz işletmesinin hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde ana para faizi ve temerrüt faizine ilişkin olarak net ve sabit bir faiz oranı tespit edilmediğini, Sözleşmenin 8.1 maddesinde ana para faizi isteneceği düzenlendiğini, oranın belirlenmediğini, yine sözleşmenin 44.2 maddesinde temerrüt faizine ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak faiz oranının ne olacağının kararlaştırılmadığı, 2- Tarafların sözleşmede temerrüt faizi oranı belirlememiş olmaları sebebiyle TTK m.9 atfıyla 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun Hükümleri'nin uygulanmasının gerekeceği,  mahkemenin 1999 yılından itibaren değişen oranlarda 3095 sayılı kanunda belirlenen temerrüt faiz oranına göre faiz hesabı yapması gerektiğini, 3- Genel kredi sözleşmesindeki temerrüt faizine ilişkin düzenlemelerin TBK m.20’de tarif edilen genel işlem koşulu niteliğinde olduklarını, Sözleşmedeki bu koşulun geçerli olabilmesinin, TBK m.21’e göre sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğunu, aksi takdirde , genel işlem koşullarının yazılmamış sayıldığını,, dolayısıyla müvekkilinin aleyhine temerrüt faizine ilişkin düzenlemenin geçersiz olduğunu, 4- Müvekkilinin Genel Kredi Sözleşmesinin kefili olduğunu, Kefalet Sözleşmesinin Borçlar Kanununda düzenlendiğini, bu nedenle TBK m.120 temerrüt faizine ilişkin hükümlerin işbu uyuşmazlıkta da uygulanması gerektiğini,  TBK m.120’de “Uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranı , sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.”  hükmüne amir olduğunu, işbu hükme göre taraflar arasındaki uyuşmazlığa 3095 Sayılı kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini, 5- Her halükarda, 2002 yılından itibaren ülkemizde yaşanan enflasyondaki düşüşle birlikte yasal faiz oranı ve banka mevduat faiz oranlarındaki düşüşler göz önüne alınarak, TBK m.138 gereğince %190 faiz oranının günümüz koşullarına uyarlanması gerektiğini, 6- TBK m.598 gereğince müvekkili kefilin, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktar ile sorumlu olduğunu, 7- İlk derece mahkemesi tarafından davalı şirket lehine Banka Sigorta Muamele Vergisine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, BSMV'nin ancak banka alacakları için geçerli olduğunu, bu sebeple varlık yönetim şirketlerinin BSMV mükellefi olmadığından lehine mahkemece tespitin hatalı olduğunu, 8- Davacı Müvekkilinin zamanaşımı nedeniyle kefalet sözleşmesi dolayısıyla sorumluluğunun kalmadığını, TBK m.598/3 gereği “Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.” hükmüne amir olduğunu, bu sebeple müvekkili davacı açısından kefalet sözleşmesinin hükmünün kalmadığını, sözleş- menin kendiliğinden ortadan kalktığını, 9- İstirdat talebinin ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararının sonuç bölümünde hiçbir açıklama yapılmadan gerekçesiz olarak “fazlaya dair ve yerinde görülmeyen sair istemlerin reddine” denilerek HMK m.297/2’ye aykırı olarak reddedildiğini, müvekkili ...'un SGK’dan emekli maaşı almakta olup, işbu icra dosyasına mahsuben 5510 sayılı kanun gereğince haczi mümkün olmamasına rağmen emekli maaşının haczedilerek, 9.173,37 TL kesinti yapıldığını ve davalı şirket tarafından dosyadan tahsil edildiğini, Emekli maaşından kesinti yapılmasının İcra-İflas Kanununa ve 5510 sayılı Kanuna aykırı olduğunu, bu sebeplerle İlk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak  İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından müvekkilin 6.914,45 TL  borçlu olmadığının tespitine, İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından tahsil edilen müvekkilinin emekli maaşının 9.173,37 TL'sinin tahsil tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte iadesine, haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine devam eden davalının kötüniyet tazminatına mahkumiyetine, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Dava konusu alacak ile ilgili 1999 yılında davacı borçlu hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. (yeni numarası ... E.) Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı borçlunun icra takibine itiraz ettiğini ve İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/973 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda, Mahkemece 06.11.2000 tarihinde 2000/1059 K. sayılı ilamı ile davacı borçlunun 6.372,11 TL. borçlu olduğuna hükmedildiğini yukarıda tarih ve miktarları belirtilen davacı borçlunun iddia ettiği ve bilirkişinin şirket kayıtlarını incelemeksizin kabul ederek borçlunun hesabından düştüğü ödemelerin yapıldığı tarihlerin 1999 yılına ait olduğunu, söz konusu itirazın iptali davasının 06.11.2000 tarihinde hükme bağlandığını, tüm bu iddiaların 1999/973 E., 2000/1059 K. sayılı dosyada incelenerek hükme bağlandığını, dolayısı ile İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/973 E., 2000/1059 K. sayılı ilamının kesin hüküm teşkil ettiğini, 2- Mahkemenin, işbu ilamı, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1999/973 E. Sayılı dosyasının bulunamadığı ve kesinleşme şerhi içermeyen karar örneğinin temin edilemediği gerekçesi ile dikkate almadığını,, dosyanın bulunmamasının kendi kusurları olmadığını, dosyanın ya Adliyede kaybolduğunu ya da imha edildiğini, imha edilen dosyaların C.Başsavcı Vekili, Hakim, C.Başsavcılığı Birim Arşiv Sorumlusu İdari İşler Müdürü ve Katip tarafından oluşan komisyon tarafından alınan imha kararı doğrultusunda usulüne uygun olarak imha edilip, imha listesin ilgili Mahkeme tarafından kesinleştirildiğini, bu listeninde Mahkeme kayıtlarında bulunacağını, dolayısıyla, Mahkemenin dosyanın akıbetini  İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin SEKA kayıtlarından sorması gerekirken bu araştırmayı yapmadığını,, tüm bu akıbet çalışmalarının sonucuna göre kendilerine ilamın kesinleştirilmesi için süre verilmesi gerektiğini, 3- Kaldı ki; Mahkeme kararına dayanak olan bilirkişi raporundaki asıl alacak ve işlemiş faiz hesaplamasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda 02.06.1999 tarihinde yapıldığı belirtilen 6.300 TL'lik ödeme ve 06.07.1999 tarihinde yapıldığı belirtilen 1.000 TL'lik ödemenin TMSF kayıtlarında da, müvekkili şirket kayıtlarında da görünmediğini, bilirkişinin taraf defterleri üzerinde inceleme yapmadığını, Bilirkişinin şirket kayıtlarını incelemeksizin söz konusu ödemeleri borçlunun hesabından düşmek suretiyle hatalı hesapla- ma yaptığını, raporun bu haliyle kabul edilmesi ve hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, bu nedenle hükmünün istinaf incelemesi sonucu kaldırılması talebinde bulunmuştur. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, borçlu olmadığının tespiti ve istirdat davasıdır. Davalı tarafça, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında  (Yeni numarası ... esas) 7.649,41-TL nakit kredi bakiyesi 76,46-TL teminat mektupları alt komisyon borcu ve 9.724,29-TL'lik kısmı da, gayri nakit kredi olmak üzere, 17.450,17-TL asıl alacak ve 5.157,49-TL %90 oranında üzerinden işlemiş faiz ile 257,87-TL BSMV olmak üzere toplam 22.865,54-TL alacağın, işleyecek faizi ile birlikte tahsili amacıyla takip başlatıldığı, davacının takibe itirazı üzerine İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/973 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı, mahkemece,  anılan itirazın iptali dosyasının uzun araştırmalara rağmen bulunamadığı ve dosya içerisine konamadığı, sadece aslı gibidir onaylı ve kesinleşme şerhi olmayan karar örneğinin temin edilip dosya içerisine konduğu, taraflar arasındaki ilişkinin asıl borçlu ... A.Ş ne kullandırılan kredilerin 11/02/1999 tarihi itibariyle kat edilerek alacağın takip konusu yapılmasından kaynaklandığı, davacının bu kredi sözleşmesinde kefil olarak imzasının ve sorumluluğunun bulunduğu, davacıya da hesap katına ilişkin miktarın 16/02/1999 tarihinde tebliğ edildiği,  ihtarnamede 1 günlük süre verildiği, temerrüdün 18/02/1999 tarihinde oluştuğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın davacı tarafça 1 Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasına sunulan bilirkişi raporundan sonra icra dosyasına yapmış olduğu ödemelerle birlikte borcun tamamen tasfiye olup olmadığı, incelemesi yapılan dosyada düzenlenen bilirkişi raporunda yapılan faiz ve diğer hesaplamalarının doğru olup olmadığı, davacının fazla ödeme yapıp yapmadığı hususlarında toplandığı görülmektedir. Mahkemece, bilirkişi ...'den 12/05/2014 tarihli asıl ve itirazlar üzerine 05/12/2014 tarihli ek rapor ile 09/08/2017 tarihli 2. ek raporlar alınmış, 2. ek rapor hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne, fazlaya dair taleplerin reddine şeklinde karar verilmiş, işbu karar her iki taraf vekilince istinaf edilmiştir. Her ne kadar davacı vekilince, bilirkişinin yapmış olduğu faiz hesaplamalarının mevzuata, TBK ve TTK hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, davacının kefil olarak imzalamış olduğu kredi sözleşmesinin 8. Maddesine göre, faiz oranlarının serbest bırakılması halinde bankaca belirlenecek oranlarda akdi faiz uygulanacağının hükme bağlandığı, dosya kapsamına göre o döneme ait bankaca yıllık %150 akdi faiz uygulandığı, temerrüt halinde aynı sözleşmenin 44.2 maddesine göre, en yüksek akdi faiz oranına 40 puan ekleneceği hüküm altına alındığı, bu durumda %190 oranının sözleşmeye uygun olduğu, sözleşmenin ticari kredi sözleşmesi olduğu göz önüne alındığında tarafları bağlayıcı olduğu ve ayrıca sözleşme tarihi uyarınca yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı olmadığı, bu nedenle bilirkişi raporunda yapılan faiz hesaplamalarınında dosya kapsamına uygun olduğu görülmüştür. Ayrıca, dava konusu sözleşme alacaklarının davacı şirket tarafından usulüne uygun olarak temlik alındığı, bu nedenle BSMV alacağının da aynen geçerli olduğu, cevap dilekçesinde davalı tarafça zamanaşımı itirazında bulunulmadığı, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında öne sürülmeyen ve kamu düzenine ilişkin olmayan def'ilerin istinaf başvurusunda da ileri sürülemeyeceğinden davacı vekilinin bu itirazları da yerinde değildir. Mahkemece, hükme esas alınan ve yapılan incelemede dosya kapsamına uygun, hüküm kurulmaya elverişli görülen 09/08/2017 tarihli 2.ek raporda, davacının teminat mektuplarının iade edildiği ve komisyonlar için yapılan ödemeler ile davacı yanın emekli maaşından yapılan kesintilerde mahsup edilmek üzere hesaplamalar yapılmış, mevzuata uygun olarak  krediye, sözleşmeyle belirlenen ve yukarıda açıklaması yapılan %190 oranında temerrüt faizi işletilmek suretiyle davacının 6.914,45 TL borçlu olduğunun, 509.668,31 TL'den ise borçlu olmadığına dair tespit yapıldığı, buna göre davacının istirdat edebileceği herhangi bir alacağının bulunmadığının anlaşıldığı, her ne kadar mahkemece istirdat talebinin reddine dair herhangi bir açıklamada bulunulmamışsa da, bunun sonuca etkili olmadığı ve sonuçta bu yöndeki davacı itirazlarınında yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf sebeplerinden biri olan kendilerine İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/973 esas sayılı dosyasının kesinleştirme için süre verilmesi gerektiği hususu yönünden dosya incelendiğinde yargılama yapan ilk derece mahkemesinin dosyanın temini hususunda gerekli araştırmayı yaptığı ve buna rağmen dosyanın temin edilemediği, bu nedenle de davacıya bu yönde süre verilmesinin yargılamayı uzatmaktan başka bir sonuca yol açmayacağından itiraz yerinde görülmemiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların ayrıntılı ve dosya kapsamına uygun olduğu, davacının yapmış olduğu ödemelerinin de  isabetli bir şekilde değerlendirildiği, buna yönelik herhangi bir hatalı hesaplamanın olmadığı görüldüğünden, davalı vekilinin bu yöndeki itirazının reddi gerekmiştir. Sonuç olarak tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, her iki taraf vekilinin istinaf taleplerinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında kurulmuş bir spor kanalı olan müvekkilinin ..., ... ve... kanallarının prodüksiyonu, yayını ve ticari faaliyetlerini yürütmekle sorumlu olduğunu, "..." ismi ve logosuna ilişkin tüm marka haklarının müvekkiline ait olduğunu iddia ile davalılar adına tescilli olan 20/10/1993 tarih ve ... ve ... tescil numaralı "... + Şekil" markalarının Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde aynı konulu ve aynı taraflar arasında görülen 2015/218 Esas sayılı dosyada alınan 18/11/2016 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak, 6769 Sayılı SMK'nın 9 ve 26/1-a maddeleri uyarınca, markaların tescil tarihinden itibaren beş yıl içerisinde haklı bir neden olmadan kullanmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi sebebiyle iptallerini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; İşbu davanın öncelikle zamanaşımı ve hak düşümü nedeniyle reddi gerektiğini, taraflar arasında görülen Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2011/377 Esas ve 2012/225 Karar sayılı ve Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/218 Esas sayılı davaların reddolduğunu ve kesinleştiğini, kesin hükmün önleyici etkisi nedeniyle işbu davanın reddinin gerektiğini ayrıca Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini ve kabul etmediklerini, başka bir dosyadan alınan bilirkişi raporunun işbu davada bağlayıcı niteliğinin bulunmadığını ve davaya konu markaların ... tarafından 1993 yılında tescil ettirildiğini ve tescil edildiği tarihten bu güne kadar meşhur ve maruf bir marka haline getirildiğini, müvekkillerinin  marka kullanımına davacı yanın yıllarca ses çıkarmadığını, davacı markasının ülkemizde tanınmış bir marka olmadığını, buna ilişkin bir Mahkeme kararının da bulunmadığını, davacı yanın televizyonculukla iştigal ettiğini, müvekkilinin ise iştigal alanının tekstilcilik olduğunu ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince; "Davalıların dava konusu markaları dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde kullanmadıkları sabit olup, bu husus davalıların da kabulündedir. Davalıların kullanmamanın haklı nedene dayandığı yolundaki savunmalarının ise, olayların meydana geldiği tarihlerden dava tarihine kadar olan süre göz önüne alındığında, kullanmamanın haklı nedene dayandığının kabulü mümkün olmamıştır. Bu itibarla dava tarihinde yürürlükte bulunan SMK'nın 9 maddesinde aranan koşulların oluştuğu anlaşılmakla, ... " gerekçesi ile davanın kabulüne, davalılar adına tescilli TPMK nezdinde tescilli ... sicil nolu "... + şekil" markası ile ... sicil nolu "... + şekil" markasının kullanmama nedeniyle iptaline" karar verilmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kararın eksik incelemeye dayalı olarak  verildiğini, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak oluşturulduğunu, davaya konu markaların ... tarafından 1993 yılında tescil ettirildiğini, bugüne meşhur ve maruf bir marka haline geldiğini,  İstanbul'da yaklaşık 10 bayide eşofman, forma, t-shirt, şort vs. spor malzemelerinin satıldığını, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2011/377 Esas, 2012/225 Karar sayılı ilamı ile taraflar arasında aynı konulu dava görüldüğünü, davanın reddedildiğini, kesin hüküm bulunduğunu, davanın usulden reddinin gerektiğini, kesinleşmiş karar içeriği gereği müvekkillerinin bu markayı çok uzun süreden beri kullanmakta olduğunun  sabit olduğunu,  müvekkillerinin bu markaları geliştirdiğini  ve de yatırım yaptığını,  anılan nedenle davacının davası MK 2’ye dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının  bir televizyon kanalı olduğunu, Türkiye’de Karasal, Uydu ve Kablo olmak üzere 3 tip yayın yapıldığını,  Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının bir ücret ödemeden ...’u izlemelerinin  mümkün olmadığını, ayrıca kanal Türkçe yayın yapmadığını, davacı firmanın Türkiye'de tanınmış bir marka olmadığını,  ülkemizde davacının tanınmış marka olduğuna dair bir mahkeme kararı olmadığını, anılan nedenle Türkiye Cumhuriyeti nezdinde tanınmış marka olduğundan söz edilemeyeceğini, davacının en çok izlenen spor kanalı olduğuna da itiraz edip kabul etmediklerini,  bu hususta somut bir veri olmadığını, davacının dava dilekçesinde sadece televizyonculukla iştigal ettiğini açık bir şekilde ifade ettiğini,  müvekkillerinin ise tekstille iştigal eden bir aile olduğunu, davacının işbu davayı açmasında hukuki menfaati olmadığını, davanın hukuki menfaat yokluğu nedeni ile de usulden reddinin gerektiğini, davacının  sadece televizyonculukla iştigal etmekte iken, işbu davayı ikame ederken amacının dünya üzerinde tekel oluşturmak olduğunu, marka depolayıp kimsenin dokunamadığı alan yaratmak istediğini, dünyanın hiçbir yerinde davacının tekstil faaliyetinin olmadığını, dosyada bu yönde bir verinin de olmadığını, davacının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yaptığı ... sayılı başvurunun kısmen kabul- kısmen reddedildiğini, iştigal konusu alanla ilgili yaptığı başvurunun kabul edildiğini, iştigal konusu olmayan alanla ilgili kısmın ise reddedildiğini, müvekkillerinin murisi ...'in davaya konu markaları 1994 yılında tescil ettirdikten sonra yıllarca bu marka ile üretim yaptığını, gerek iç pazarda gerek dış pazarda satış yaptığını, Paris Sözleşmesi’nin 1934 Tarihli Londra Metni’nin 5/c 1. maddesinde ‘’ilgilinin faaliyet geçmemesi sebeplerinin haklı olduğunu ispat edememesi’’ halinde iptal edilebilir demekte olduğunu, bu sürenin 5 yıl olarak kabul edildiğini, kullanmama durumu haklı bir nedenle ortaya çıkmışsa beş yıllık sürenin dikkate alınmayacağını ve hakkın devam edeceğini, davaya konu markaların ... olarak bilinen aşağıda belirtilen grup firmaları tarafından da kullanıldığını,  ... SAN. TİC. LTD.ŞTİ., ... SAN. VE TİC. LTD. ... SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ .... TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ... SAN. VE DIŞ TİÇ. LTD. ŞTİ. İmalat ... SAN. TİC. LTD.ŞTİ. ve ... SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. tarafından yapılmakta olduğunu,  İstanbul’da Bağcılar, Eminönü, Aksaray, Merter, Silviri, İstanbul dışında Giresun’da mağaza ve şubelerde ... markalı ürünler satıldığını, ....com.tr'nin 2010 yılına kadar müvekkilleri tarafından aktif olarak kullanılmakta iken daha sonra haksız ve de hukuka aykırı olarak ilgili web sitesinin davacı tarafından ele geçirildiğini,  davacının müvekkilleri aleyhine sürekli olarak dava açması akabinde küresel kriz nedeniyle iflasın ertelenmesi süreci  nedeni ile haklı sebeple kullanmamanın söz konusu olduğunu, hali hazırda markaların müvekkilleri adına 19.10.2023 tarihine kadar tescilli olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu markaların kullanmama sebebi ile iptali koşullarının oluştuğunu, bunun daha önceden bilirkişilerce tespit edildiğini, dosyada da benzer bilirkişi tespitinin yer aldığını, dava konusu markaların kullanılmasının haklı nedene dayanmadığı, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/377 Esas- 2012/225 Karar sayılı kararın kesin hüküm teşkil etmediğini çünkü talep sonuçlarının farklı olduğunu, müvekkili şirketin ve markalarının Türkiye'de tanınmış olduğunu bunun Yargıtay kararı ile onandığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli ve belirli olduğunu, davalıların aksine dair delil sunamadığını beyanla, davalıların istinaf başvurularının reddi savunulmuştur.  İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan/ olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep şu şekildedir : Dava; 1989 yılında kurulmuş bir spor kanalı olan davacının ..., ...  ve ...  kanallarının prodüksiyonu, yayını ve ticari faaliyetlerini yürütmekle sorumlu olduğu, "..." ismi ve logosuna ilişkin tüm marka haklarının davacıya ait olduğu iddiası ile, davalılar adına 18.,25.,27. ve 28. sınıflarda tescilli olan 20/10/1993 tarih ve ... ve ... tescil numaralı "... MALI + Şekil" markalarının, Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde aynı konulu ve aynı taraflar arasında görülen 2015/218 Esas sayılı dosyada alınan 18/11/2016 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak 6769 sayılı SMK'nın 9 ve 26/1-a maddeleri uyarınca markaların tescil tarihinden itibaren beş yıl içerisinde haklı bir neden olmadan kullanmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi nedeniyle iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.  6769 sayılı SMK m.9 "Markanın kullanılması- (1)Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. (2) Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. (3) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." hükmünü, m.26/1-a "İptal hâlleri ve iptal talebi- (1) Aşağıdaki hâllerde talep üzerine Kurum tarafından markanın iptaline karar verilir: a) 9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olması."hükmünü haizdir.  Davalılar Bakırköy 1. FSHHM'nin 2011/377 Esas sayılı dava dosyasının kesin hüküm teşkil ettiğini ileri sürmekte iseler de, mezkur davanın; davacı tarafından davalıların murisi ... ve ... Tic. Ltd. Şti. aleyhine markalar, ticaret unvanı, www...com.tr alan adı ile davacının markası aleyhine yaratılan marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi istemine ilişkin olduğu tespit edilmekle kesin hüküm yönünden davalılar istinafı yerinde bulunmamıştır.  Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasında mevcut bilirkişi raporuna göre; dava konusu markaların 556 sayılı KHK m.14 gereğince iptal koşullarının oluşup oluşmadığına dair davalıların ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede, davalı tarafın incelemeye sadece ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2011 yılı ticari defterlerini ibraz ettikleri, incelemeye ibraz edilen defterlerin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun yaptırıldığının, kapanış tasdiklerinin ise yaptırılmadığının tespit edildiği, ibraz edilen 09.03.2011 tarihli fatura (87.427,02 USD tutarlı, 12.842 adet tişört) üzerinde ve ticari defterlerde ... Türk Malı + şekil ibaresinin tespit edilmediği belirlenmiş, davanın AYM'nin 556 Sayılı KHK'nın 14. maddesini iptali karşısında usulden reddedildiği, kararın kesinleştiği tespit edilmiştir. Kullanımına beş yıl kesintisiz ara verildiği iddia olunan markaların iptali şartlarının varlığının araştırılması, dava tarihinden geriye doğru davalı tarafin kayıt, belge ve ve belgeleri üzerinde inceleme yapılması, defterleri üzerinde ve üçüncü kişiye verdiği lisans davaya konu markaların kullanımının tüm emtia ve sınıflar yönünden kesintisiz kullanıma ara verilmesinin 5 yıl sürdüğü iddia olunmakla dava tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde olup olmadığının, kullanımın ciddi olup olmadığının tespiti için bilirkişiler görevlendirilmiş olup, yerinde inceleme için taraflara tebliğ edilen gün ve saatte inceleme adresine gidilmişse de, inceleme için herhangi bir belge sunulmadığı, ticari kayıtların başka yerde bulunan muhasebeci mali müşavir nezdinde olduğu bildirilerek, mevcut durumun tutanak altına alındığı görülmüştür. Davalı ile dava dışı ihbar olunan ... ve Tic. AŞ arasında imzalanan 21.05.2015 tarihli lisans sözleşmesi ibraz edilmiştir. Bu marka kullandırma sözleşmesine ilişkin Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasında davalının yönetim kurulu kararı mevcuttur. Ancak ihbar olunan şirket nezdinde bilirkişilerce yerinde inceleme yapılmak istenmesine rağmen bilgi, belge ibraz edilmediği, ticari kayıtların başka yerde bulunan muhasebeci mali müşavir nezdinde olduğu bildirilerek tutanağa bağlanmıştır.  Davalılar; Davaya konu markaların murisleri ... tarafından 1993 yılında tescil ettirilerek bugüne kadar İstanbul'da 10 bayide spor giyim eşyaları üzerinde kullanılarak satıldığını ve markaların meşhur ve maruf hale getirildiğini, markaları 2011 yılına kadar kullandığını, bunun Bakırköy 1.FSHHM'nin 2011/177 Esas sayılı dosyasında kesinleşen karar ile tespit edilebileceğini, ülkemizdeki ... küresel ekonomik krizleri nedeniyle iflasın ertelenmesi süreci nedeni ile iş yapamadıklarını, grup firmalardan dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti. ve dava dışı markayı kullanan şirketlerden  ... Ltd.  Şti'nin (Bakırköy 4. ATM'nin 1999/69 Esas-199 Karar sayılı dosyada 10.04.1999 tarihinde dava dışı  ... şirketi hakkında 6 ay süre ile iflas erteleme kararı) iflas ertelemesinin söz konusu olduğu, Bakırköy 2. ATM'nin 2014/585 Esas sayılı iflas erteleme dosyasının bulunduğunu, yangın raporu ile sabit 14.10.2012 tarihinde Göker İş Merkezinde çıkmış olan yangın nedeniyle iş yerlerinin yandığını, davalıların murisinin borçları nedeniyle intihar ile ölümü (27.04.2011) ve ölüm tarihinde çocuklarının (davalılardan ..., ... ve ...) babalarının vefatından manen etkilenme durumları ve yaşları itibarıyle (ikisinin üniversite öğrencisi olması, birinin 11 yaşında olması) zor durumda oldukları,  davalı ... bakımından eşinin vefatının psikolojisini olumsuz etkilemesi nedeniyle markayı kullanabilecek durumda olmadıklarını, Bakırköy 1. FSHHM’nin 2011/377 Esas ve Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı davaları ile işbu dosyada verilen tedbir kararları nedeniyle markaların kullanımının engellenmiş olması ile haklı sebeple kullanımın bulunmadığını savunmakta olduklarından; uyuşmazlık dava konusu markaların kullanılmamasının haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.  Davalılar; Markalarını 2011 yılına kadar kullandığını, bunun Bakırköy 1. FSHHM'nin 2011/177 Esas sayılı dosyasında kesinleşen karar ile tespit edilebileceğini ileri sürmüş iseler de, bu beyan edilen ve belirtilen süre 2011 yılına ilişkin olup, dava 08.05.2017 tarihinde açılmakla kullanıma beş yıllık kesintisiz ara verme süresinden çok öncesine dair olduğu belirlenmekle, bu yönden davalılar istinafının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. İflasın ertelenmesi sürecinin markayı haklı sebeple kullanmama sebebi olarak ileri sürmesi kabul edilemez. Nitekim öğretide de mali durumun kötüleşmesinin bir uzantısı olarak marka sahibinin iflası bile haklı neden olarak değerlendirilmemektedir (Prof. Dr. Sabih Arkan,Marka Hukuku, Cilt. II, 1998/ sh.149). Yine başkaca firmalar ile markaların kullanımı konusunda anlaşma imkanı varken iflas erteleme aşamasında olduğu savunulan firmalar dışında anlaşma yapılmaması da davalıların tercihi olup bu konuda TMK m. 2 gereği ve basiretli tacir ilkesi gereği buna dayanılarak hak elde edilmesi mümkün olmamakla bu yönden de davalılar istinafı yerinde bulunmamıştır. Yine ülkemizde de hissedildiği beyan edilen 2008-2011 küresel ekonomik krizleri nedeniyle davalıların iş yapamadıkları savunması yönünden ticari hayatın durmadığı, ticari hayatın mevcut koşullara uygun bir şekilde akışında seyrettiği dikkate alındığında bu savunmaya da itibar edilmesi mümkün değildir.  Yangın raporu ile sabit 14.10.2012 tarihinde Göker İş Merkezinde çıkmış olan yangın nedeniyle davalıların iş yerlerinin yandığı savunmasına gelince, davalıların ikrarında olduğu üzere mali kayıtlarını kendi neztlerinde değil de muhasebeci mali müşavir nezdinde tuttuklarından, üretimi lisans vererek başka firmalara yaptırdıklarından ve satışın farklı mahallerde bulunan mağazalarda gerçekleştirilmesi söz konusu olduğundan tek merkezde ticari faaliyet yürütülmemekle birlikte yangının varlığı da markaların haklı sebeple kullanılamadığına tek başına haklı sebep olarak kabul edilemez. Davalıların murisinin üzücü bir şekilde vefatının söz konusu olduğu şüphesiz olmakla, mirasın her halükarda davalılar olan külli haleflere geçtiği ve mirasçıların işi yasa gereği devraldığı dikkate alındığında, basiretli tacir ilkesi gereği ticaret hayatı devam etmekle, dosya kapsamına göre de markaların kullanımı şahsen olmamakla birlikte vefatın ticaretin devamına engel teşkil etmediği de göz ardı edilemez. Davalılar Bakırköy 1. FSHHM’nin 2011/377 Esas sayılı dosyada ve Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyada ve bu dosyada verilen tedbir kararları nedeniyle markaların kullanımının engellendiğini ileri sürmüş iseler de, bu hususlar gözetilerek değerlendirme yapılmıştır. Davalıların diğer savunmaları bir kül olarak değerlendirildiğinde ve dava tarihi dikkate alındığında davalıların kullanıma 5 yıl kesintisiz ara verdiği tartışmasız olmakla, markaları kullanmadıkları ve bunun haklı sebebe dayanmadığına kanaat getirilmiştir.  Davacının ... olması ve davalıların markasının ...+ şekil olması, davacının müşterekte kullanılan ... kelimesini içeren markayı kullanması davayı açmada hukuki yararı olduğunu gösterir ve aktif husumeti şüphesizdir. Taraflarca getirilme ilkesi gereğince, ilgili dava tarafı dayandığı delili/ delilleri sunmalı ya da delilin Mahkeme tarafından nereden dosyaya celbinin sağlanacağına dair açıklamada bulunmalıdır, bu konuda mahkeme re'sen hareket edemez. Eldeki davada, davalılar her ne kadar lisans sözleşmesinin varlığından bahsetse de bu sözleşmenin usule uygun şekilde dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır. Yine davalılar dava dışı şirketler ile ticari ilişkilerinin bulunduğuna dair beyanda bulunmuş iseler de, açıkça dava dışı şirketlerle olan ticari ilişkide hangi delile dayanıldığının ve/ ve ya delilin celbinin nasıl sağlanacağının mahkemeye bildirilmediği, dava dışı şirketlerin ticaret sicil kayıtlarından yapılan harici (uyap üzerinden) araştırmaya göre de şirketlerin bir kısmının faal olmadığı gibi ticaret sicil kayıtlarına göre davalıların beyan ettiği şirketlerle ticari faaliyetlerin tespitinin, ne şekilde geliştiğinin mümkün olmadığı gibi ticari defterlerin saklanma süresi yasa gereği TTK m.82'ye göre 10 yıl, VUK m.253'e göre 5 yıl olmakla bunların incelenmesinin mümkün bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca davalıların kendi ticari kayıtlarını sunmadığı ve markaları fiilen kullanmadıklarını beyan ettikleri de göz önünde bulundurulmuştur. Davalılar markasının sicile tescil edildiği tarihten itibaren 5 yıllık kullanmamanın söz konusu olduğu ve davanın kabulü şartlarının oluştuğu belirlenmekle, ilk derece Mahkemesinin kararında dava tarihinden geriye doğru 5 yıl süreye göre değerlendirme yapılması isabetli bulunmamış olup bu hususta yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı ve gerekçede hata edildiği tespit edildiğinden davalılar istinafının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırıldırılmasına ve kararın davanın ret gerekçesi kısmının düzeltilmesi ile esas hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction