Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalının 29/02/2016 tarihli yazılı  sözleşme gereğince, ... adlı işyerinin 45.000 TL bedel ile devri konusunda anlaştıklarını, davalının 17.200 TL'sını ödediğini, kalan 27.800 TL'sını taksitler halinde ödemeyi taahhüt etmiş ise de, ödemediğinden hakkında Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 14/02/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu-davalının takibin konusunu bilmesine rağmen, haksız olarak takibe itiraz ettiğinden, itirazın iptali ile takibin devamını, davalıdan %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile aralarında herhangi bir ticari faaliyet olmadığını, Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takibe dayanak gösterilen belgeler tarafına tebliğ edilmediği için takibin usulüne uygun yapılmadığını, sözleşme resmi şekilde yapılmadığından hukuki geçerliliği bulunmadığını, sözleşmeden doğan talep hakkının da zamanaşımına uğradığını, davacı tarafından açılan davanın kötü niyetli olduğunu, devrettiği market içindeki ürünlerin birçoğunun devir tarihinde son kullanma tarihinin geçmiş olduğunu, davacıdan defalarca bu ürünleri değiştirmesini istediğini, her seferinde kendisini oyaladığını, dükkanda olmayan malın da faturasını kestiğini, davacının edimini yerine getirmediğini belirterek, davacıya hiçbir borcu bulunmadığını, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davalı zamanaşımı definde bulunmuş ise de; TBK 146 maddesi kapsamında sözleşme tarihi göz önüne alındığında, dolmadığından zamanaşımı definin reddine karar verildiği, Taraflar arasında işyerinin devrine ilişkin sözleşme imzalandığı konusunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik şartı olmadığı, devredilen marketteki ürünlerin birçoğunun son kullanma tarihi geçmiş ürünler olduğu iddia edilmişse de; 6102 sayılı TTK nın 23/c fıkrasında ''Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya bildirmekle yükümlüdür'' şeklinde düzenlenme olduğu, davalının ayıp ihbarının bulunmadığı anlaşılmakla, davalı icra takibinden önce temerrüde düşürülmediğinden davanın kısmen kabulüne, davalının Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 27.800,00 TL üzerinden takip tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, alacak likit olduğundan icra inkar tazminatının tahsiline" karar verilmiştir. Davalı istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacı ve davalı tacir olmadığından, aradaki ilişki Ticaret Kanunu'ndan doğmadığından, ticari dava bulunmadığını ve görevli mahkemenin genel görevli Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli- asliye hukuk mahkemelerine gönderilmesi gerekirken, yargılamanın esası hakkında karar verilmesinin doğru olmadığını, 2-TTK md, 23 hükmünün tacirler için geliştirildiğini, mevcut davada uygulanamayacağını, davacının sözleşme edimlerini gereği gibi yerine getirmediği gibi iyiniyetli de davranmadığını, buna rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının talep hakkı olduğu kabul edilse dahi, zamanaşımının gerçekleştiğini, mahkemece zamanaşımı itirazının dikkate alınmadığını, davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihlerinin geçmiş olduğunun mahkemece araştırılmadığını, delillerin değerlendirilmesinde ve taktirinde hata yapıldığını, eksik değerlendirme ile karar verildiğini, 3-Davacı ile arasındaki sözleşme kanunda aranan şekil şartlarını taşımadığından geçerli olmadığını ve resen gözetilmesi gerektiği halde, gözetilmediğinden yasaya aykırı karar verildiğini, 4-Somut olay yargılamayı gerektirdiğinden, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu, açıklanan ve resen dikkate alınacak sebeplerle kararın ortadan kaldırılmasına, davanın reddine  karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Görev HMK 114/1-c maddesi uyarınca dava şartı olup, HMK 115. maddesi gereği mahkemece re'sen incelemesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-c maddesi uyarınca, 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmenin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203. maddelerinde öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının, ticari dava sayılacağı düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ... adlı işyerinin devrine ilişkin sözleşmenin işletme devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için, tarafların esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğinin veya ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunması gerekip, dosya içerisinde her iki tarafında esnaf odası kaydı, esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğine ilişkin vergi dairesinden getirtilmiş kayıt, ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece bu eksiklikler giderilerek HMK 114/1-c maddesi uyarınca görev dava şartı yönünden inceleme yapılarak, görevli olunduğuna kanaat getirildikten sonra esasa girilmesi gerekirken, yerine getirilmediğinden, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar, İstanbul B.A.M.'si  43. H.D.'nin 11/11/2021 tarih ve 2021/1291-1335 esas ve karar, 12. H.D.'nin24/12/2020 tarih ve 2020/1481-1369 Esas ve karar sayılı kararı) 2-Dava, işletme devri sebebiyle ödenmeyen bakiye bedelin tahsiline ilişkin olup, tarafların tacir olduklarına ilişkin dosyanın içinde herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Mahkemece TTK'nın 23/c maddesi gereği devre konu market mallarındaki ayıbın bildirilmediği gerekçesiyle dava reddedilmişse de, taraflar arasındaki sözleşme işletmenin devri sözleşmesidir. Davacı davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihleri geçmiş ürünler olduğunu bu suretle hataya düşürüldüğünü iddia etmek suretiyle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde belirtilen irade fesadı hallerine dayanmıştır. Bu durumda taraflar arasındaki işletmenin devri sözleşmesinin davacının iddiaları doğrultusunda incelenerek, gösterilen deliller toplanarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, gerekçede belirtilen şekilde yanlış değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmadığından, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar sayılı kararı) 3-6098 Sayılı TBK'nun 202. maddesinde işletme devri için özel şekil şartı öngörülmediğinden, davalının sözleşmenin aranan şekil şartlarını taşımadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığı gibi, dosya kapsamındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devrine ilişkin sözleşmenin taraflarca imzalandığı, davalının 17.200,00 TL ödeme yaptığı, devre ilişkin faturaların kesilerek  marketin fiilen davalıya teslim edildiği sabittir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca; sözleşme hükümleri taraflarca yerine getirildikten sonra şekil şartı eksikliğini ileri sürmek TMK 2. maddesindeki tarafların hak ve borçlarını ileri sürerken iyiniyet kurallarına uymaları gerektiği, iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarının hukuk düzenlerince korunmayacağına ilişkin kurala aykırı olduğundan, davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 4-Görülmekte olan dava itirazın iptalidir. İtirazın iptalini düzenleyen İİK 67/ 2. maddesi uyarınca; davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiği taktirde borçlu, kabul olunan miktarın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkum edilir. Yerleşmiş Yargıtay kararları uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın, muayyen veya borçlu tarafça hesaplanabilir (likit) olması gerekir. İcra takibinin dayanağı, taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devir sözleşmesi olduğu, sözleşmede peşin ödenen miktar mahsup edildikten sonra davalı tarafça ödenmesi üstlenilen bakiye miktarın 27.800,00 TL olduğu belirtildiğinden, miktar belirli ve takip tarihi itibariyle borç miktarı borçlu tarafından bilinir nitelikte olduğundan, alacak likittir. Mahkemece itirazın iptaline karar verilmesi karşısında icra İİK 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatı hükmedilmesi yerinde olup, davalının alacağın yargılamayı gerektirdiğinden bahisle icra inkar tazminatı hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Davalının 3 ve 4 numaralı istinaf sebebinin reddine, 1 ve 2 numaralı istinaf sebebinin kabulü ile HMK 353/1-a/6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekilinin 15.01.2021 harç ikmal tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkil  aleyhine  ...  İcra  Müdürlüğünün 11.01.2021 tarih  ... E Sayılı  dosyası  üzerinden  başlatılan  haksız  takibe  konu  çeke  ilişkin  müvekkilin borçlu olmadığının tespitine, müvekkil aleyhine başlatılan haksız  icra takibinin müvekkil şirketin yetkili hamil olması ve yetkisiz  olan  davalıya  diğer  borçlular  bakımından  ödeme  yapılması durumunda müvekkil  alacağını  tahsil  imkanı  tehlikeye gireceğinden (... Kon. Tekstil  Ltd Şti  hariç) tüm borçlular bakımından durdurulması yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesi , takibe konu çekin müvekkil şirkete iade edilmesi talebinde bulunma gereği hasıl olduğu, müvekkil şirketin faaliyet gösterdiği ... İş ... Sn Tic. J Blok No 12-13 .../İstanbul  adresinde henüz kimliği  bilinmeyen kişiler  tarafından Hırsızlık  hadisesi  meydana  geldiği, hırsızlık  olayıyla  hamili lehtarı  müvekkil şirket olan çekler çalındığı, ... Polis  Merkezi Amirlğine şüpheliler  şikayet  edildiği, olaya  ilişkin ...  C.  Başsavcılığının ...  Soruşturma  dosyası  üzerinden devam edildiği, ayrıca ... 1 ATM ... E Sayılı dosyasından Çek zayi nedeniyle çek iptali  davası açıldığı, davaya konu çeklere ilişkin toplam 52.515.76 TL teminat yatırıldığı, dosyaya konu çeklere ilişkin ödemeden men  yasağı kararı verildiği, karar ilgili bankalara müzekkere ile bildirildiği, ... tarafından  düzenlenen  ...  Bankası  /...  İstanbul  Şb. ... Iban nolu hesaba ait 31.12.2020 keşide tarihli ...  nolu 5.000 TL bedelli çek de nu davaya konu çeklerden biri olduğu, çeke ilişkin ödeme yasağı konulduğu, İcra takibine dayanak olan çek üzerinde de belirtildiği,  konulan kayıtta  “çekin  karşılığı  yoktur TC  ...  1  ATM 11.09.2020 tarih ... E Sayılı yasağı gereğince çek hakkında her hangi bir işlem yapılmayarak iade edilmiştir” yazılı olduğu, müvekkilin hamili/lehtarı olduğu çekler ticari ilişkisi olduğu diğer firmalara verilmek üzere cirolu ve imzalı bir şekilde kasasında muhafaza edilmekte iken kimliği  belirsiz  kişilerce  çalındığı,  dolayısıyla çek üzerindeki  yer alan imza müvekkile  ait  olduğundan icra  Hukuk  Mahkemesine  başvurulmadığı,  Zira İcra  Hukuk  Mahkemesi  dar  yetkili  olup  sadece  şekli  inceleme  yapma  yetkisi mevcut olduğundan  davalı aleyhine huzurdaki dava ikame edildiği, hırsızlık suçuna ilişkin çeklerden bazıları bankalar ile Faktoring  kuruluşlarına ibraz edildiğinde bankalar ve faktöring kuruluşlarınca bilgi verildiği, çek iptaline konu  çeklerin  henüz  davalıya geçmediği  bir  zaman  diliminde  ciro  zincirinde davalının üstünde yer alan ... Kon Tekstil Ltd Şti’ce bankalara ve faktöring firmalarına  ibraz  edilmeye  çalışıldığı, bunun öğrenilmesi ile ... C. Başsavcılığına ... Sayılı  dosyası  talepte  bulunulduğu, 31.11.2020 tarihinde Savcılık şirketin eski ortağı ... dinlenilmesi için müzekkere yazıldığı, ancak bu kişi henüz dinelemediği, müvekkil ile ... Kon Ltd Şti arasında her hangi bir ticari  ilişki bulunmadığı, müvekkil davaya konu çeki  ... Kon Ltd Şti’ne ciro edip vermediği,  bu nedenle müvekkilden sonra sonra çek üzerindeki  ciro silsilesi  bozulduğu, davalı  şirkette çek bakımından yetkili hamil sıfatına haiz olmadığı, müvekkil  aleyhine  başlatılan  haksız  icra  takibi  öncesinde  çek  iptali  davasına teminat yatırılmış olması nedeniyle teminatsız olarak ve halihazırda icra takibine konu  çekin  iptaline  ilişkin  davanın  derdest  oluşu  ile  diğer  borçlularca  borcun ödenmesi  ihtimaline  de  müvekkilin  alacağını  tahsil  imkanının tehlike  altına girmesi  ihtimaline  binaen  ...  Kon  Ltd  Şti  hariç  tüm borçlular bakımından durdurulması gereği hasıl olduğu, ayrıca  davalı  tarafından başlatılan icra  takibinde  borçlu olan şirketlere  yönelik ihtiyati haciz kararı talep edilmiş ve henüz şirketler aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmemişse  de  müvekkil  şirketin  haksız  ve  mesnetsiz  şekilde  haciz  tehdidi altında  olduğu,  Davalı  tarafça  ...  ATM ...  D.İş  sayılı  dosyasına henüz teminat yatırılmamış olup söz konusu teminatın yatırılması halinde davalıya iade edilmesine muvafakat edilmediği,TTK.792 m.  Gereğince  çeki  kötü  niyetli  elde  bulunduranın  çek,  geri  vermekle yükümlü olduğu, arz  ve  izah  edilen  nedenlerle; müvekkilin çalıntı çeke  dayalı yetkisiz hamil tarafından haksız yere başlatılan İcra takibi nedeniyle zarara uğramasını önlemek amacıyla ... 1. ATM  ... E Sayılı dosyasına teminat  yatırılmış olunması sebebiyle ... İcra Md ... E Sayılı dosyasından başlatılan takibin yargılama sonuna kadar teminatsız olarak takibin tedbiren durdurulmasına, aksi  kanaate olunur ise; Uygun teminat karşılığında takibin tedbiren durdurulmasına, müvekkilin çekten kaynaklanan alacağının tahsil imkanının tehlike altına girmesi ihtimali kuvvetle  muhtemel olması nedeniyle durdurma kararının ... Kon Ltd  Şti hariç  tüm borçlular  adına verilmesini, TTK.792  gereğince müvekkilin yetkili  hamil olduğu  çekin  iadesine,  yargılama giderleri, vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine, davalı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Relationship: contradiction