Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; vekiledeni şirketin Kurtköy Beldesi, ... Mah. ... Mevki, ... Ada, ... parsel sayılı Sapanca/Sakarya adresinde bulunan fabrikası için davalı şirkete 09.04.2015 tarihinde ... İŞYERİ PAKET SİGORTA POLİÇESİ, 10.06.2015 tarihinde de poliçe kapsamında zeyil yaptırıldığını, 28.09.2015-30.09.2015 tarihleri arasında Sapanca'da yağan şiddetli yağmur nedeniyle oluşan sel-seylap sonucu davacı şirkete ait fabrikada çok büyük maddi hasar meydana geldiğini, bu hasarın davalı şirkete 30.09.2015 tarihinde sözlü olarak bildirildiğini, davalı şirket tarafından ... nolu hasar dosyasının açıldığını, sel-seylap olayının meydana geldiği günlerde yazılı ve görsel basında olayın 50-60 yılın en büyük yağışı olduğunun ve Sapanca bölgesinin büyük doğal afet yaşadığının belirtildiğini, davalı şirketin hasar dosyası açıldıktan sonra davacı şirketin zarar gören fabrikasında, davalı şirketin atadığı eksper tarafından hasar tespiti yapıldığını, 27.10.2015 tarihli yazı ile davalı şirkete zararın; 1.306.980,83 TL + 82.126,07 Euro + 89.930,99 USD (KDV hariç) olduğunun bildirildiği ve ekinde faturaların sunulduğunu, davalı şirketçe atanan eksper tarafından Yangın Hasar Ekspertiz raporu düzenlendiğini, ancak raporların birden fazla ek halinde düzenlendiğini, düzenlenen ilk ekte 1.884.201,79 TL hasar talebinin 468,803,11-TL'sinin ödenebileceğinin bildirildiğini, daha sonra vekiledenine mail ile gönderilen ikinci ekte vekiledeninin talebinin 1.617.482,89 TL olduğu ve ödenebilecek miktarın ise 453,829,11 TL olduğunun bildirildiğini, gönderilen bu mailde davacı şirketin poliçe kapsamında talep ettiği ve sel-seylap sonucu hasar gören makinelere ilişkin taleple ilgili bir açıklama yapılmadığını, ancak ilk ekte makineler için makine kırılmasından dolayı hasar bedeli olarak 117.184,56 TL ödeme hesaplandığını, bu hesaplamanın Elektronik Cihaz Sigorta Poliçesi kapsamında yapıldığını, ancak hasar bedelinin makina zararımı, yoksa makina kırılması olup olmadığı noktasında tereddüt yaşandığını, Sigorta Kanunu 2/n'de sigorta eksperinin tanımlandığını, ancak raporu düzenleyen eksperin kanuna aykırı davrandığını, davalı şirket tarafından 30.11.2015 tarihli Yangın Hasar Ekspertiz Raporuna (kesin Rapor) göre davacı şirketin zararının ödenebilir kısmının ikinci ek uyarınca 453.829,11 TL olduğuna karar verilerek 24.12.12015 tarihinde 453.829,00 TL ödeme yapıldığını, ayrıca hasar gören makineler için yine davalı şirkete yaptırılan başka bir poliçe olan 24.08.2015 tarihli Elektronik Cihaz Sigorta Poliçesi kapsamında değerlendirme yapılarak 04.01.2016 tarihinde davacı hesabına ... nolu hasar ödemesi adı altında 38.219,00 TL ödendiğini , davalı şirkete defalarca belirtildiği üzere makinelerin zarar görme nedeninin sel-seylap olduğunu, hasar ödemesinin ... İşyeri Paket Sigorta Poliçesi kapsamında yapılması gerektiğini, zira söz konusu makinelerin her iki poliçede de isim olarak zikredildiğini, meydana gelen hasarın elektronik cihaz sigortası kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, davacıya iletilen sözlü beyanda 38.219- TL bedelin makine kırılması kapsamında havale edildiğinin belirtildiğini, davacının hasarın sel- seylap nedeniyle meydana gelmesinden dolayı gönderilen havaleyi aynı açıklama ile 12.01.2016 tarihinde davalı şirkete iade ettiğini, davacı şirketin makinelerde meydana gelen zararın tespiti için ...'dan rapor aldığını, 03.10.2015 tarihli bu rapora göre 30.09.2015 tarihinde bölgede aşırı yağış sonucu sel meydana geldiğinin, sel nedeniyle ... Tesislerine giden yol ve yol kenarında bulunan elektrik direklerinden ikisinin yıkıldığını, bu hasar nedeniyle direk üzerindeki swallow cinsi iletkenlerin koptuğunu ve izolatörlerin kırıldığını, elektrik kesintisi meydana geldiğini, şebeke elektriğindeki yükselme ve dalgalanmalara neden olabileceğinin belirtildiğini, bu nedenle sel-seylap nedeniyle elektrik direklerinin yıkılması sonucu kısa devre ve voltaj yükselmelerinin makinelere zarar verdiğini, ayrıca Sakarya Üniv. Rek. Müh. Fak. Dekanlığından alınan bir başka raporda da bazı cihazlarda su basması nedeniyle arızaların oluştuğunu, diğer bazı cihazlarda ise aşırı gerilim yüksek voltajdan kaynaklanan hasar oluştuğunu, her iki teknik raporun birbirini tamamladığını, vekil edeni şirkete 453.829,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye 882.301,12 TL zararın ödenmemesi üzerine, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E, sayılı dosyasında toplam 885.854,50 TL zararın ödenmesi için icra takibine girişildiğini, ancak davalının haksız yere takibe, borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, taleplerinin ayrıntısı ile: Bina hasarına ilişkin olarak; davacının talebinin 618.320,00 TL olmasına karşın davalının 347,538,60 TL ödenebilir hasar tespitinde bulunduğunu, ekspertiz raporunda yer alan bina hasarına ilişkin tablonun 2, 3, 4, 5 vc 11, sırasındaki istinat duvarına ve jiletli tel örgü taleplerine ilişkin %I0 eskime tenzilinin fahiş olduğunu, tablonun 6 vc 8. Sırasında yer alan taleplerin ek imalat kabul edilemeyeceğini, bu sebeple red gerekçesinin kabul edilmediğini, tablonun 9.1 ve 9.2 bölümünde yer alan sel sebebiyle hasar gören parke taşları için 294.750 TL teklif aldıklarını ancak bunun 75.950 TL kısmının kabul edildiğini, tablonun 10. sırasındaki Epoksi zemin kaplama için 75.000 TL taleplerinin %25 eski-yeni tenzili ile 56.250 TL olarak belirlendiğini, tenzil oranının fahiş olduğunu, Emtia hasarına ilişkin olarak; emtia hasarı ile ilgili talepleri 672.980.83 TL olduğu halde sigorta şirketinin sovtaj sonrası 351.938,83 TL ödenebileceğini belirttiğini, ekspertiz raporunun Sayfa 4.deki tabloda yer alan 0.5- 15-5.0- ve 19 LT şişeler için gerekli seperatör ve paletler 17.000 adet olup 304.000 TL talep edilmiş ancak açık alanda olması gerekçesi ile ödeme yapılmadığını, ancak açık alanda olduğu iddia edilen ahşap palet ve seperatörlerin depo alanında , sundurma altında muhafaza edildiğini, sundurmanın 1 tarafının depoya dayalı, diğer 3 tarafında da l metre yükseklikte duvar bulunduğunu, iddianın aksine açık alanda bulunmadığını, kaldı ki tüm emtianın açıkta olmadığını, bir kısmının fabrika kapalı alanında bulunduğunu, sel suyunun fabrikanın arka kısmından içeri girip ön taraftan çıktığını, önüne ne gelirse sürüklediğini, ayrım yapmadan tüm palet - seperatör talebinin reddinin kabul edilemez olduğunu, Demirbaş Hasarı ile ilgili olarak: Demirbaş hasarının 60.718,38 TL olarak talep edildiğini, %10 eskime tenzil edilerek 54.646,54 TL ödeneceği belirtilmiş ise de, kameraların poliçe düzenlendikten sonra poliçe şartı gereğince yenilenip aktif hale getirildiğini, bu sebeple eskime tenzilinin düşülemeyeceğini, Makine Hasarına ilişkin olarak: Makine hasarı talebinin 265.463,68 TL olduğunu, sigorta şirketinin sovtaj sonrası 197.401,36 TL ödenebilir hasar tespit ettiğini, ekspertiz raporunun sayfa 6' daki tabloya göre l nolu kalemde yer alan Kompresör Palet Çakma Makinesi'nin sundurmada bulunduğu bina dışında olması ve açık alanda bulunması sebebiyle 15.136,00 TL olan talep rededilmiş ise de bu makinenin paletlerin yanında olması gerektiğini, tabloda 2 ve 6. Sırada yer alan 19.751,68 TL olan taleplerine %I0 eski yeni tenzilinin fahiş olduğunu, buhar kazanı tamiratı için %10 tenzil uygulanamayacağını, sarf malzemelerinin hasar hesabına dahil edilmediğini, 3 ve 5 sıradaki makineler için 223.376,00 TL olan taleplerine %20 eski-yeni tenzili ile 177.932,80 TL ödenebileceği belirtilmiş ise de, tenzilin fahiş olduğunu, Yukarıda belirtilen gruplara ilişkin hasarın muafiyet uygulaması ile 497.696,22 TL düşülerek 453,829-TL hasar ödemesi yapıldığını, yanlış muafiyet hesabı yapıldığını, muafiyet bedelinin poliçede yazılı 15.835.000 TL’nin %3'ü üzerinden yapılması gerektiğini, bu miktarın da 475.050-TL olduğunu, 5 aylık poliçede yıllık enflasyon oranının uygulamasının uygun olmadığını, iş durması nedeniyle 10.000 TL tazminat ödenmesi gerektiğini, delilleri arasında EK 7 numaralı ekspertiz raporunun 6. Sayfasında %25 muafiyetle 117,184,56 TL zarar hesaplanmasına rağmen elektronik cihaz poliçesi kapsamında 38.219 TL ödeme gönderildiğini, bu miktarın iade edildiğini, bu makine hasarlarının makine kırılması poliçesinden değil sel felaketi hasarı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, demirbaş hasarlarına ilişkin olarak kameralarla ilgili yapılan hasar tespitinde 5 adet kameranın sel hadisesinde kırılmasına, 28 adet kameranın ise sel hadisesi sonucunda devrilen kamera direkleri ve kopan kabloların sel suyuna maruz kalması nedeniyle kısa devre yapmasıyla arızalanmaları sebebi belirtilmesine rağmen sigorta şirketi tarafından 28 adet kameranın zararının eksiksiz ödendiğini, buna göre yüksek voltaj sebebiyle zarar gören makine hasarlarının da işyeri Paket Sigorta Poliçesi kapsamında %3 muafiyetle ödenmesi gerektiğini, hasar hemen sigorta şirketine bildirilmesine karşın olaydan 3 ay sonra ödeme yapıldığını, oysa kanun gereği ihbardan 45 gün içinde ödeme yapılması gerektiğini, ayrıca geç ödeme nedeniyle faiz taleplerinin de olduğunu, vekil edeni şirketin poliçelerinde eksik-aşkın sigorta bulunmadığını, davalı sigorta şirketi tarafından hesaplanan zarar bedelinin vekil edeni şirketin gerçek zararını karşılar nitelikte olmadığını beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; vekil edeni ile davacı arasında ... numaralı işyeri Paket Sigorta Poliçesi ile ... numaralı Elektronik Cihaz Sigorta Poliçesi bulunduğunu, Elektronik Cihaz Poliçesi Genel Şartları uyarınca, meydana gelen zararın elektronik cihaz poliçesi teminatından karşılanması gerekeceğini, eksper tarafından düzenlenen 24.12.2015 tarihli ekspertiz raporunun tüm bulguların ve davacı tarafın itirazlarının tam ve doğru değerlendirilmesi ile düzenlendiğini, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, açık alanda bulunan emtia poliçe özel şartı uyarınca teminat kapsamı dışında kaldığını, zarar gören değerlerin hasardan bir gün önceki değerini dikkate alınması gerektiğini, bu sebeple eskime tenzili yapılmasının mevzuata uygun olduğunu, iş yeri paket sigorta poliçesinde %3 oranında muafiyet uygulanacağının, elektronik cihaz poliçesinde ise %25 oranında muafiyet uygulanacağının belirlendiğini, bu sebeple ekspertiz raporunda belirtilen muafiyet uygulamasının doğru olduğunu, yapılacak incelemelerde öncelikle somut olayda eksik/aşkın sigorta olup olmadığı incelenmesi ve akabinde poliçelerde yer alan muafiyet şartlarının dikkate alınması gerektiğini, vekil edenin kötü niyetle hareket etmediğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Toplanan tüm delillere, iddia ve savunmaya, bilirkişiler heyeti kök ve ek raporlarına göre; Davacı şirketin 2007 yılından bu yana doğal kaynak suyunun sondaj, arıtma, şişeleme ve uluslararası pazarlama ve satış işi ile iştigal ettiği, somut davanın 28.09.2015-30.09.2015 tarihleri arasında Sapanca'da yağan şiddetli yağmur ve oluşan sel-selyap sebebiyle, davacıya ait Sapanca'da bulunan fabrikada meydana gelen maddi hasarın davalı sigorta şirketi tarafından tam olarak karşılanmaması sebebiyle bakiye hasar bedelinin tazmini istemiyle girişilen takibe vaki itiraz üzerine açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, ana başlık olarak sel-selyap neticesi oluşan zararın tam olarak tazmin edilip edilmediği noktasındadır. Davacı yanın itiraz ettiği hususlar; makine hasarının doğrudan doğruya sel-seylap neticesi meydana geldiğine ve hasarın "... İşyeri Paket Sigorta Poliçesi" kapsamında olduğuna, sigorta muafiyeti hesaplamasının sigortacı lehine olacak şekilde yapıldığına, uygulanan eski -yeni tenzil oranlarına, bina teminatı kapsamında yapılan onarım ve imalatların bazılarının iyileştirme gideri olarak nitelendirilip-nitelendirilmeyeceğine, açıkta bırakılan emtiaların poliçe teminatından yararlanıp-yararlanamayacığına, makine hasarı için açık alanda depolama değerlendirmesinin doğru olmadığına ilişkindir. Davalı sigorta şirketi tarafından dosyaya ibraz edilen ... nolu hasar dosyası, davaya ve hükme dayanak edilen 30.11.2015 tarihli ekspertiz raporu ve yargılama sırasında alınan bilirkişiler heyeti kök ve ek raporu doğrultusunda yapılan incelemede; Bina hasarı için davacı talebi 618.320,00 TL ve davalı şirketin ödenebilir bulduğu miktar 347.538,60 TL olup, bu kalem için istinat duvarı ve jiletli tel örgü taleplerinde % 10’luk eskime tenzilinin makul olduğu, “Ek İmalat" değerlendirmesinin yerinde olduğu, parke taşı konusunda talep 294.750 TL olup, davalı şirketçe 75.950,00 TL ödenebilir kısım olduğu, Epoksi kaplama zemin için % 25 indirim ile 56.250.00TL hasar yerine % 10 indirim ile 75.000,00 - 7.500,00 = 67.500,00 TL ödenmesinin uygun olduğu, Emtia hasarı için davacı talebi 672.080,85 TL iken davalı şirket sovtaj tenzilinden sonra 351.938,83 TL ödeme teklif ettiği, bu kısımdaki emtiaların açık alanda depolanması nedeniyle korunaksız olduğu, bu nedenle davalı şirket ödeme teklifinin teknik gerekçesinin uygun olduğu, davacı, fabrika kapalı alanında da bir kısım palet - seperatör olduğunu bunun değerlendirmeye alınmadığını belirtmiş ise de, bu hususta dosya kapsamına göre ayrım yapmanın mümkün olmadığı, Demirbaş hasarında % 10 eskime tenzilinin uygun olacağı, Makine hasarı için ekspertiz raporunda yapılan açık alanda depolama değerlendirmesinin doğru olduğu, zira sundurma altının kapalı alan olarak değerlendirilemeyeceği, 19.751,68 TL lik talepten % 10 eskime tenzilinin uygun olduğu, sarf malzemelerinin poliçe teminatı dışında kaldığı, makineler toplamı 223.376.00 TL için % 20 yerine % 10 indirim yapılması gerektiği, bu durumda toplam nihai hesabın sovtaj düşümü sonrası 201.038,40 TL olduğu, Makine kırılması hasarında davacının toplam talebi 281.470,58 TL olup, davalı şirket sel hasarı olmadığı gerekçesiyle bu kalemi ödemeyi reddettiği, ancak ilk yapılan hesaplamada olduğu gibi % 25 muafiyet uygulanarak 117.184,56 TL ödenmesi gerektiği, bu miktarın sadece 12.760,56 TL kısmı ödemede dikkate alınmış olup bakiye 104.424.00 TL ... Dolum Hattı ile ilgili zararı oluşturduğu, demirbaşlar arasında bulunan kameralara ilişkin olarak toplam 33 kameranın ancak 5 tanesi doğrudan sel hasarı görmesine rağmen diğer tüm 28 kameranın da sel-seylap hasarı olarak kabul edildiği, bu nedenle aynı değerlendirmenin makineler için de yapılması ve makine hasarlarında da % 25 muafiyetten sonra bulunan meblağın davacıya ödenmesi gerekeceği, Poliçelerdeki eksik-aşkın sigorta değerlendirmelerinin enflasyon klozuda dikkate alındığında uyumlu olduğu tespit ve kabul edilmiştir. Davacı yanın itirazları doğrultusunda alınan ek raporda ise, kök raporda enflasyon klozu uygulaması ile ve muafiyet bedelinden sonra 494.485,89-TL olarak bulunan sigorta bedelinden poliçe tanzim tarihi ile hasar tarihi arasında ( 09.04.2015-30.06.2015) 172 gün için %10 oranında enflasyon uygulamasına göre poliçede yer alan seylap hasarı %3 muafiyeti 481.055,25-TL olarak tespit edilmiştir. Gerçekleşen rizikoya göre düzenlenen poliçelerin içerik ve teminat kapsamları da nazara alındığında, aynı işyerinde ... numaralı elektronik cihaz poliçesi ile 24.8.2015-2016 vadeli olarak ... paketleme hattı 3.990.540-TL bedelle sigortalandığı, aynı hattın işyeri paket poliçesi içinde yeralan makine teçhizat listesinde de sigortalı değerler içinde yeraldığı, meydana gelen hasarın sel su hasarı olduğunun kabul edildiği ve bu husus dikkate alındığında ödeme için elektronik cihaz poliçesinin değil, işyeri paket sigorta poliçesinden ve poliçe kapsamında yeralan makine kırılması teminatından ödeme yapılması gerektiği, poliçede "açık alanda bulunan muhteviyat" başlığı altında yapılan düzenlemede poliçe üzerinde ayrıca belirtilmedikçe açık alanda bulunan muhteviyatın teminat harici olduğu açıklamasına yer verildiği, poliçe ve zeyilnamelerin incelenmesinde açıkça belirtilen bir düzenlemeye yer verilmediği, o halde makinelerin bulunduğu sundurmanın yapı itibariyle kapalı alan olarak değerlendirilemeyeceği, netice itibarıyla açıkta bulunan makineler yönünden talebin teminat dışı olduğu, yine emtia hasarı için bir kısım emtiaların açık alanda depolandığı, kapalı alanda da bir kısım palet-speratör olduğu, ancak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden teknik olarak ayırımın mümkün olmadığı, yine hasar hesaplamasında uygulanan eski-yeni tenzilinin yerinde olduğu, dolayısıyla davalı şirketin sovtaj tenzilinden sonra teklif ettiği ve hesaba esas alınan 351.938,83-TL'nin uygun ve yerinde olduğu, sonuç itibarıyla meydana gelen sel rizikosu sebebiyle davacı zararının; Bina hasar sebebiyle 358.788,60- TL, Emtia hasarı sebebiyle 351.938,83- TL, Demirbaş Hasarı sebebiyle 54.646,54 -TL, Makine Hasarı sebebiyle Tablonun 3 ve 5. Sıradaki makineler için toplamı: 201.038,40 TL, ... Dolum hattı zararı 104.424,00- TL, TOPLAM 1.070.836,37- TL Poliçede yer alan seylap hasarı %3  muafiyeti -481.055,25- TL, ARA TOPLAM 589.781,12 -TL, İş durması tazminatı 10.000,00- TL, TOPLAM 599.781,12- TL, Sigorta şirketi ödemesi - 453.829,00- TL Bakiye ödenmesi gereken 145.952,12- TL olduğu anlaşılıp kabul edilmiştir. Olay tarihi itibarıyla 6102 sayılı TTK yürürlükte olup, TTK 1427 maddesine göre temerrüt tarihi belirleneceği TTK 1452 (3) maddenin sigortalı lehine hükümlerin uygulanacağına dair atfına göre), buna göre temerrüt tarihi 16.11.2015 tarihi ise de, davacı talebi 24.12.2015 ödeme yapıldığı tarih olmakla, taleple bağlı kalınarak bakiye 145.950,12-TL üzerinden yıllık %10,50 avans faizi oranında ve talep gibi 24.12.2015- 07.01.2016 tarihleri arası hesaplanan işlemiş faizin 595,97-TL olduğu anlaşılmakla; takipte davalı sigorta şirketi itirazının 145.952,12-TL si asıl alacak olmak üzere toplam 146.548,09-TL üzerinden iptaline, takibin koşulları ile devamına, her nekadar davacı yanca icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de; hasarın ve ödenmesi gereken bedelin muayyen olmamasına, davacı yanca talep edebilecek miktarın yargılama sonucu tespit edilebilmesine göre, koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı taleplerinin reddine '' kararı verilmiştir.İSTİNAF SEBEPLERİ 1-Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirkete dava konusu hasar nedeniyle de defalarca belirtilmesine rağmen makinelerin elektronik cihaz poliçesi kapsamında değerlendirildiği ancak işyeri paket sigorta poliçesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dava dilekçesinde ekli ve elektrik mühendisi ... tarafından düzenlenen raporda sel-seylap nedeni ile elektrik direklerinin yıkılması neticesinde kısa devre ve voltaj yükselmeleri oluştuğu ve bunun da makinelerde zarar meydana getirdiği yine Sakarya Üniversitesi Mühendislik Fakültesi dekanlığından bulunan diğer bir teknik rapora göre de bazı cihazlarda su basması nedeniyle arızanın oluştuğu diğer bazı cihazlarda da arızaların aşırı gerilim darbesinden kaynaklandığını belirtildiği, tazminat bedelinin talebi karşılamadığı , davalının süresi içerisinde davaya cevap vermediği ve ön inceleme duruşmasına katılmadığı, Bu nedenle davalının beyanları dosyada yokmuş gibi değerlendirmesi gerektiği, bilirkişi raporunun eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeye dayalı olarak oluşturulduğu, parke taşı konusundaki talebin 294.750 TL olmasına rağmen davalı şirketçe 75.950 TL ödenebilir bir kısım bulunduğu ve hiçbir hukuki gerekçeye dayanmadan mahkeme tarafından bunun uygun olduğunun belirtildiği, epoksi kaplama yönünden de 67.500 TL ödenmesini uygun bulunduğu ancak davacının hijyenik bir ortamda su meyve suyu gibi ürünlerin üretimini ve şişelemesini yaptığı, dolayısıyla epoksi zemin kaplaması yaptırmak zorunda olduğunu bu ürünün eski ve yeni ayrımı olmadığını, emtia hasarı yönünden de bir kısım emtiaların açık alanda depolanması nedeniyle korunaksız olduğu belirtilmiş ise de palet ve seperatörlerin fabrika içerisinde ve dışında sele kapılmış bir halde sürüklendiğinin ve bu hususun dosya içerisindeki görüntülerde de tespit edildiği, sundurmanın tüm sanayi tesislerinde kullanıldığı ve açık olan olarak kabulü mümkün bulunmadığı, demirbaş hasarına ilişkin %10 eksime tenzili uygulamasının fahiş olduğu ve makine hasarı için ekspertiz raporunda bu yapılan açık alanda depolama değerlendirmesine katılmanın mümkün bulunmadığı, makine kırılması hasarında bilirkişi raporunda belirtildiği üzere sel neticesinde meydana geldiği ancak bedeli belirlenen rakamın %25 muafiyeti uygulamasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle makine kırılması hasarı olarak değil, makineler yönünden sel felaketi kapsamında makine hasarı olarak değerlendirilmesi ve genel hasar üzerinden %3 muafiyetinin uygulanmasının gerektiği, enflasyon konusunda yüksek bir oranı kabul ettiği, uzmanının sigorta etmeden önce fabrikaya gezdiği esnada sundurmayı gördüğü ve ona göre primi hesapladığı , bulunduğu alan poliçede açıkça teminat harici tutulmadığından teminat kapsamında olduğu belirtilerek mahkemece verilen kararının kaldırılmasına davanın kabulüne karar verilmesi talep edilmiştir. 2-Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu makinelerin elektronik cihaz poliçesi teminatından değerlendirmesi gerekirken işyeri paket sigorta poliçesine değerlendirilmiş olmasının hatalı olduğu, raporda ve kararda eski ve yeni tenzil oranının afaki olarak ve hatalı bir şekilde hesaplandığı, tenzili muafiyet hesaplamasında muafiyet uygulanması için sigorta bedeli hesaplanırken sadece bina bedeli için enflasyonlu bedelin belirlenmiş olmasının hatalı olduğu, poliçede emtia, makine tesisat ve demirbaş dahil olmak üzere tüm sigorta bedelinin de enflasyon uygulaması yapılarak sigorta bedelinin buna göre tespiti ve bu bedel üzerinden muafiyetin yapılması gerekirken sadece bina için enflasyon uygulandığı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilleri ile davalı arasında Kadıköy ... Noterliği'nin 25.04.2007 tarih ve ... yevmiye nolu Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, davalının 25.09.2006 tarihinde noterde özel vekaletname verdiğini, davalının 21.05.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile sözleşmeden 2 yılı aşkın bir sîire geçtiği halde hiçbir proje alınmadığı, yasal ve hukuki hiçbir faaliyet ve işlem yapılmadığı, sözleşmenin kağıt üzerinde kaldığı, taşınmazın atıl durumda kaldığı, sözleşme konusu taşınmaz üzerinde hukuksal ve fiili haklarının kullanamadığından maddi ve manevi yönden mağdur olduğu gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, ayrıca 21.05.2009 tarihli azilname ile müvekkillerini verdiği vekaletten azlettiğini, davalının feshini müvekkillerinin kabul etmeyerek bu durumu 17.06.2009 tarihli cevabi ihtarname ile bildirdiklerini, ayrıca 09.11.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile davalıdan akdin aynen ifası ile yeniden vekalet vermesini istediklerini, davalının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalının sözleşmeyi fesih istemi ve gerekçelerinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, sözleşmenin 11. maddesinde imar durumunun alınmasını müteakip 60 gün içinde inşaata başlanacağı, 8. maddesinde inşaat ruhsatı alınsa bile imar durumundan dolayı inşaata başlanmaz ise sürenin başlamayacağının belirlendiğini, taşınmazın imar durumu için belediyeye 10.10.2006 tarihinde yazı yazıldığını, 12.10.2006 tarihli cevabi yazıda arsa üzerinde belediye tarafından yola mahreç şerhi olduğu, ayrıca belediye tarafından geçiş hakkı işlenmediğinin anlaşıldığını, 13.10.2006 tarihinde geçiş yolu işlendiğini ve aplikasyon krokisinin tapudan alındığını, 22.12.2006 tarihinde komşu 4 ve 47 parseldeki boş arsanın kamulaştırması amacıyla davalının ısrarıyla ve sözleşmenin 2. maddesi gereğince belediyeye dilekçe verildiğini, 25.12.2006 tarihinde imar durumu sorulduğunda 4 parselde tespitli eser bulunduğundan Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan görüş alınmadan uygulama yapılamayacağının bildirildiğini, aynı yazıda imar durumunun kadastral yola mahreç sağlanması halinde verilebileceği ve belediyeye geçiş hakkının işlenmediği cevabı verildiğini, tüm bu işlemler için Anıtlar Kurulundan yapının parselden terki için mahsur olmadığına dair yazı alındığını ve 28.02.2007 tarihinde tapu ve kadastro müdürlüğünden 4 ve 47 parsellerin röperli krokileri alındığını, tüm bu işlemlerden sonra sözleşmenin resmen akdedildiğini, 25.04.2009 tarihinde davalının maliki olduğu 25 parsele 50 parselden lehe geçiş hakkı olması nedeni ile müdahalenin meni davasının açıldığını, 24.08.2007 tarihinde istenen istikamet ve kot kesitlerinin belediyeye verildiğini. 27.09.2007 tarihinde ağaç revizyonu alındığını, mutabık kalınan projenin 17.10.2007 tarihinde belediyeye teslim edildiğini, 4 ve 47 parsellerin istimlakı ile ilgili dava açıldığını ve halen derdest olduğunu, inşaata başlanamamasının nedeninin istimlak davası ile geçiş hakkı davalarının sonuçlanmaması olduğunu, sözleşmenin 11. maddesi gereğince arsanın sorunsuz bir şekilde teslim edilmemesi nedeni ile inşaata başlanamadığını, ancak proje için bütün işlemler ve arsa üzerindeki tüm sorunların giderilmesi ve inşaata başlanması için gerekli olan tüm işlemlerin müvekkili tarafından yapıldığını, öncelikli olarak sözleşmenin aynen ifası ile sözleşme gereğince davalının üzerine düşen yükümlülüklerinin yerine getirilmesini, bu talepleri uygun görülmediği takdirde sözleşmenin feshi ile müvekkillerinin yapmış olduğu masraflar, proje bedelleri ile kazanç kayıpları için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000TL'nin 21.05.2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsiline, davalının ağır kusuru nedeni ile müvekkillerinin her bir için 10.000TL olmak üzere 20,000TL manevi tazminatın aynı tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu sözleşme için objektif imkansızlığın bulunduğunu,  ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişmede olmadığını, sözleşmenin tek taraflı olarak malikin menfaatleri aleyhine olduğunu, herhangi makul cayma süresi içermediğini, ifasının kanuni imkansızlık nedeni ile mümkün olmadığını, BK m.20'ye göre sözleşmenin batıl olduğunu, taraflar arasında hüküm ifade etmediğini davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, somut olayda, tarafların her ikisinin de, sözleşme tarihinde taşınmazın mevcut haliyle inşaata elverişli olmadığını bildikleri, davalı arsa sahibi, yüklenicinin inşaat ruhsatı alabileceğini, imar prosedürünü tamamlayabileceğini, taşınmazın yola mahrecinin sağlanacağını düşünerek bu sözleşmeyi imzaladığına göre, başlangıçta geçici imkânsızlık hali bulunduğunu, bu imkânsızlığın ileride ortadan kalkması mümkün olduğundan geçici imkânsızlık niteliğinde olduğunu, ne var ki davacı yüklenici tarafından bir kısım başvurular yapılmış, bunun sonucunda belediye tarafından komşu parsel maliklerine kamulaştırma davası açılmış ise de arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesine kadar bir ilerleme olmadığı, inşaat ve yapı ruhsatı da alınamadığı, makul tahammül süresi geçmesine rağmen, imkânsızlığın ortadan kalkmadığı, bunda taraflara yüklenecek bir kusurun olmadığı. davacı yüklenici işinin ehli olup, sözleşme tarihinde arsa üzerinde bulunması muhtemel, fiili ve hukuki engelleri bilmek zorunda olduğu, bu nedenle ruhsatın alınamamasında arsa sahibinin bir kusuru bulunmadığı (Y,15.H.D. 2019/385 E,4100 K), bu durumda, arsa sahibinin konusu imkânsız olan sözleşme sebebiyle fesih bildirimli ihtar çekmesinde, sözleşme zaten hükümsüz olduğundan, bir usulsüzlük olmadığı, davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti ve müspet zararların tazmini talebinin de yerinde olmadığı, bu durumda yüklenicinin, ancak sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği, bu doğrultuda davacılar vekiline, 12/03/2021 tarihli ara kararla ve 26/05/2021 tarihli celsede 2 nolu ara kararla dava tarihine kadar sözleşme sebebiyle yaptığı masrafları (dayanak belgeleri ile birlikte) sunması için 2 hafta süre verildiği, davacılar vekilinin de 10/06/2021 tarihli dilekçesi ile 10 kalem masraf saydığı ve ekine masrafların yapıldığını gösteren dekontlar sunduğu, dosya kapsamında davacı yüklenicinin yaptığı masrafların dekontlarla sabit olduğu, ilk 8 maddede sayılan belediyeye yatırılan kamulaştırma bedeli, taşınmaz için ödediği emlak vergisi, kadastro harcı, ödediği proje bedeli ve yapılan diğer masraflar toplamı olarak 110.402,06 TL’nin tahsilini isteyebileceği zira bu masrafların, davacının, sözleşme yapılmamış olsaydı cebinden çıkmayacak olan masraflar olup menfi zarar olduğu, son iki kalem noter ihtarname masrafı olup (85,83 TL ve 103,65 TL), bunların, arsa sahibinin feshine ve azilnamesine karşı cevabi ihtarnameler için yapılmış ihtarname masrafı olduğu, arsa sahibinin fesih ve azilname ihtarı, bu davada haklı görülmüş olmakla, davacının artık bunlara cevabi ihtar çekmek için yaptığı masrafın menfi zarar olarak kabul edilemeyeceği, TBK.nun 117. maddesine göre zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşeceği, ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim gerektiği, davacı tarafın geçersizde olsa, sözleşme kapsamında yaptığı ödemelerden dolayı davalı tarafın iyi niyetli olduğunun kabulü gerektiği ve kötü niyetli kabul edilemeyeceği, somut olayda bu şekilde bir ihtar olmadığından davacı yüklenicinin, yaptığı masrafları, dava tarihinden itibaren faizi ile talep edebileceği, davacı dava dilekçesinde ticari faiz talep etmiş ise de arsa sahibinin tacir olmaması, davanın mutlak veya nisbi ticari dava olmaması sebebiyle,  yasal faize hükmedildiği, davacıların manevi tazminat istemleri bakımından da ticari itibarlarının zedelendiği veya kişilik değerlerine saldırıda bulunulduğu ispatlanmadığından, koşulları oluşmayan talebin reddi gerektiği gerekçesi ile; Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; Davacı yüklenici şirketin aynen ifa talebi yönünden davanın REDDİNE, Taraflar arasında imzalanan Kadıköy ... Noterliğinin 25/04/2007 tarihli ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümsüz olduğunun TESPİTİNE; Davacının kar kaybı taleplerinin REDDİNE; Davacının yaptığı giderler olarak 110.402,06 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan miras payları oranında tahsili ile davacı şirkete verilmesine; fazlaya ilişkin kısmın reddine; Davacı şirket ile davacı ...’in talep ettikleri manevi tazminatın ayrı ayrı REDDİNE; karar verilmiş karara karşı, taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile 11.12.2015 tarihli bilirkişi raporu sonuç kısmı 1. maddesine göre ve daha öncesinde yapılan bilirkişi incelemelerinde de tespit edildiği üzere sözleşmenin geçerli şekilde akdedildiğini, objektif imkansızlığın söz konusu olmadığını, davalının söz konusu taşınmazın imarının var olduğunu, imarın uygulanmasının bağlı olduğu şartların farkında olup bu şartların yerine getirilmesi için müvekkiline vekaletname verdiğini, resmi sözleşmeden önce yapılan ön sözleşmede, sözleşmenin konusunun belirlendiği 2. Maddeye göre müvekkilinin Kadıköy Belediyesinden istihsal edilecek imar durumuna göre 1 blok konut inşaat yapacağını, tarafların imzaladıkları bu ön sözleşmeye göre önce belediyeden imar durumu alınacağının hüküm altına alındığını, dolayısıyla ön sözleşmeden sonra sözleşme imzalanırken her iki taraf da taşınmazın imarının var olduğunu ama imarın uygulanmasının bir takım şartların yerine getirilmesine bağlı olduğunu bilerek noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiklerini, Kadıköy Belediyesi tarafından belirlenmiş olan imar uygulama aşamalarını yürütebilmesi için davalının müvekkiline vekaletname verdiğini,  davalının iddiasının aksine taşınmazın imarının olduğunu, uygulanmasının belirli şartlara bağlandığını, bu şartların yerine getirilmesinin de imkansız olmadığını, resmi sözleşmenin 8. Maddesinde, müteahhitin yoldan dolayı bir pürüz sebebiyle inşaata başlayamazsa sürenin başlamayacağının kararlaştırıldığını, tarafların karşılıklı olarak anlaşmak suretiyle ve durumun farkında olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, inşaatın başlama süresinin yola terkten sonra projenin tasdikinden itibaren 12 aydır şeklinde olup henüz akde tahammül süresinin başlamadığını, arsa sahibinin 21/05/2009 tarihli (sözleşmeden iki yıl sonra) fesih ihtarnamesi göndermiş olup dava konusu olayda bu sürenin akde tahammül süresinin geçmesi için yeterli olmadığını, somut olayımızda akdin icrası için geçen sürenin boşa geçirilmediğini, yapılması zamana bağlı pek çok aşamanın tamamlandığını, davalı arsa sahibinin imarın uygulama aşamasına geldiği  bir sırada fesih bildiriminde bulunduğunu, müvekkilinin hiç vakit kaybetmeden daha ön sözleşme aşamasından beri Kadıköy Belediyesi ve devletin ilgili kurumları ile gerekli yazışmaları yaptığını, her türlü idari yola başvurduğunu, ilgili kamulaştırma davalarının takipçisi olduğunu hatta kamulaştırma bedeli olan 90.000.TL + 7.000.-TL yi müvekkilinin yatırdığını, müvekkilinin bu çabaları sonunda Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 2006/145 E. ve Kadıköy 2.Asliye Hukuk Mahkemesi 2007/472 E. (İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2013/439 E.), İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/182 E. sayılı dosyalarının karara çıktığını ve kamulaştırma kararı verilerek kesinleştiğini ve gelen tapu cevaplarında ifrazen yol olarak tescil edildiğini, 25.01.2011 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere yüklenici olarak  müvekkilinin imar durumu için gerekli girişimlerde bulunduğunu, imar durumunu aldığını, avan projesini çizdirerek onaylattığını, davalının zamansız olarak yapmış olduğu fesih ve azil sebebiyle müvekkilinin tüm yetkilerinin elinden alınmış olup işi takip edemediğini, bu sebeple Anıtlar Kurulu, Belediye, Tapu ve Ruhsat konusunda hiçbir işlem yapamadığını, bu noktada tüm kusurun davalıda olduğunu, uyuşmazlık konusu olan her çeşit imal ve inşa işlerinin Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesi gereğince ticari iş olup ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrası gereği taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğeri için de ticari iş sayılacağını, 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/II. maddesi hükmünce avans faizi talep edilebileceğinden ve davada da avans faiz istenildiğinden yasal faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle sözleme geçerli ve fesih haksız olduğundan sözleşmenin aynen ifası ve sözleşme gereğince davalıların üzerine düşen  yükümlülükleri yerine getirmesini, iş sahibinin, sözleşmede belirtilen arsa payının davacıya devri ile yine sözleşmede belirtilen diğer edimlerinin ifasına karar verilmesini, taraflar açısından sözleşmenin devamına karar verilemeyeceği anlaşılıyorsa, karar tarihi itibarıyla sözleşmenin feshine, sözleşmenin feshine karar verilmesi halinde; BK. 349. Maddesince sözleşme gereğince yapılmış olan iş ve giderler, katmış olduğu değer ve kazanç kaybı maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne  karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı ..., ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile;  davalının TTK hükümleri gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekirken bile bile sözleşmeye taraf olması ve bu konuda ...'yi bilgisizliğinden ve yaşının getirdiği hususlardan yararlanarak sözleşmenin diğer bir tarafı olması konusunda ikna ederek sözleşme akdetmesinin, davanın kabul edilebilir yanının olmadığını gösterdiğini, söz konusu sözleşme ile ilgili ifa imkansızlığının devam ettiğini ve bu durumun müvekkillerinin zarar görmesine ve mülkiyet haklarının ihlal edilmesine sebep olduğunu, dava konusu parsele ilişkin olarak Kadıköy Belediyesi tarafından onaylanmış ruhsata esas bir proje bulunmadığı gibi Koruma Kurulu' ndan alınması gereken olumlu görüşe ilişkin bir gelişme bulunmadığını, söz konusu bu hususların bile sözleşmenin ifa imkansızlığının devam edeceğini gösterdiğini, 10 yıllık süreç içinde bir gelişme kaydedilmemiş olması ve dosyada mevcut bilirkişi raporlarının bu hususu kanıtladığını, kabul anlamına gelmemekle beraber imkansızlığın ifa zamanında giderileceği düşünülse bile akde tahammül süresinin somut olayın şartlarında aşıldığının kabul edilmesi gerektiğini, mahkemenin "davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti müspet zararların tazmini talebini" yerinde görmeyerek reddettiğini, hüküm bu kısım itibariyle haklılıklarını ortaya koyduğunu, fakat "yüklenicinin sebepsiz zenginleşme kuralları içinde menfi zararlarını isteyebileceği" şeklinde hüküm kurulmasının usul, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşmenin ifa imkansızlığının kurulurken dahi belli iken davalının basiretli tacir olmasına rağmen imzaladığını, bu süre zarfında müvekkillerinin mülkiyet haklarını kullanamadıklarını ve maddi zarara uğradıklarını, ifa imkansızlığının varlığının basiretli tacir davacı tarafından bilinmesine rağmen yapmış olduğu menfi zararları müvekkillerinden istemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşme kurulduğu andan itibaren geçersiz sayıldığından geçersiz sözleşmeye dayanılarak yapmış oldukları menfi zararları isteyemeyeceklerini, müvekkillerinin de uğramış oldukları zarar göz önüne alınarak davanın bu kısmı hakkında da reddine ilişkin hüküm kurulması gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu belirterek  istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalılardan ..., ... vekili istinaf dilekçesi ile, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masrafları bildirmesi için kesin süre verilmesine rağmen davadan 2 yıl sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın hükme esas aldığı giderler arasına bulunan 90.000,00TL kamulaştırma bedelinin davadan sonra 20.02.2012 tarihinde yatırıldığını, mahkemece davacıya sözleşme nedeniyle dava tarihine kadar yaptığı masraflarla ilgili kesin süre verilmesine rağmen davadan sonra yatırılan kamulaştırma bedelinin de tahsiline kadar verilmesinin mahkemenin ara kararına, usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanması gerektiğini,  hükmün uyuşmazlığın başlangıcından dava açılan güne kadar olan olayları kapsayacağını, dava tarihinden sonra doğan haklar için (kabul anlamına gelmemek kaydıyla) o davada karar verilmesi mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin objektif imkansızlık nedeniyle kesin hükümsüz olduğunun mahkemenin de kabulünde olup, kesin hükümsüz sözleşmenin taraflara hiç bir yükümlülük yüklemediğini, basiretli bir tacir gibi davranması gereken ve kusurlu olan davacı tarafın (üstelik müvekkil kendisini vekaletten azletmişken) yaptığı masraflara kendisinin katlanması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, taraflar arasında imzalanmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğunun tespiti ile aynen ifasına, bu talebin yerinde görülmemesi halinde feshin haksız olması nedeniyle menfi ve müspet zararların (yapılan masraflar, proje bedeli, kazanç kaybı) ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalılar arsa sahibidir.Taraflar arasında 25/04/2007 tarihli noter  onaylı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin arsa sahibi tarafından 21/05/2009 tarihli ihtarname ile feshedildiği sabittir. Uyuşmazlık söz konusu feshin haksız olup olmadığından kaynaklanmaktadır.Anılan Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce inşaat işlerinin takip edilmesi amacıyla arsa sahibi tarafından davacı yükleniciye 25/09/2006 tarihli (arsa sahibine ait Kadıköy ilçesi, ... mah. ... pafta, ... ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili, mevcut binayı yıktırma, yerine inşaat yapma amacıyla her türlü imar, ruhsat işlemleri, plan, proje evrakları tanzim etme, sunma vs için özel yetki vermiştir.) özel vekaletname verilmiştir. Dosyada mevcut plan ve krokilerden de anlaşılacağı üzere arsa sahibine ait 25 parsel sayılı taşınmazın 4,47,48,49,50 parsel sayılı taşınmazlarla çevrili olduğu, yola mahrecinin olmadığı bellidir. Buna göre sözleşmeye konu taşınmazın imar planı kapsamında olduğu ancak yola mahrecinin bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılamayacağı  belediye yazısından anlaşılmaktadır.Sözleşme yapıldığı sırada imar durumu nedeniyle sözleşmenin konusu tamamen imkansız olmayıp, yapılan sözleşme geçerlidir. Ancak taşınmazın yola mahreci bulunmaması nedeniyle imar uygulaması yapılması mümkün olmayıp buna göre yola mahrecinin olması şartı ile sözleşmenin konusu geçici imkansızdır. Sözleşme imzalandıktan yaklaşık iki yıl sonra 21/05/2009 tarihinde arsa sahibi tarafından feshedilmiş, davacılar vekaletten azledilmiştir.Taraflar, sözleşmede bu durumu, inşaat ruhsatının alınmasından önce yapılması gereken işleri öngörmüş olup bunların bir kısmı giderilmeden imar uygulamasının yapılması, inşaat ruhsatının alınması mümkün değildir. Ancak bu eksiklikler giderildikten sonra imar uygulaması yapılarak ruhsat alınabilecektir. Anılan bu eksikliklerin giderilmesi için gereken makul süre dikkate alındığında davalı arsa sahipleri tarafından sözleşme tarihinden  yaklaşık iki yıl geçmesiyle yüklenicinin  vekaletten azledilmesi ve  ihtarname ile sözleşmenin feshedilmesinde sözleşmeye tahammül süresinin geçtiğinden bahsedilemez, kaldı ki objektif geçici imkansızlığın yargılama sırasında giderildiği, ortadan kalktığı buna göre de sözleşmenin başında imkansızlık bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece sözleşmenin geçersizliğinin tespiti hatalı ise de sözleşme davalı arsa sahiplerince gerek yüklenicinin vekaletten azledilmesi gerekse ihtarname ile geriye etkili olarak feshedildiğinden davacının ilk talebi olan sözleşmenin aynen ifasına karar verilemez ise de  davacının terditli 2. Talebi yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme de yapılmamıştır. Buna göre yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin davalı arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin kabulü ile taraflar arasındaki sözleşme geriye etkili olarak feshedildiğinden sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda tasfiyenin yapılması gerekir.Davacı terditli olarak müspet ve menfi zarar talep etmiş olmakla geriye etkili fesih halinde kural olarak sadece menfi zarar talep edebilecek ise de haksız fesih halinde müspet zararları kapsamında olan kar kaybını da talep edebilir. Davacı yüklenicinin sözleşmenin geçerliliğine inanarak yaptığı masrafları da dikkate alınarak menfi zararları ile kar kaybının  tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine, dairemiz kararı gereğince davalılar vekillerinin istinaf başvurularının incelenmesine yer olmadığına,  karar verilmesi gerekmiştir.

Relationship: contradiction