Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin borçlu ... Ltd. Şti. tarafından borca karşılık ... Bankası AŞ. Pendik Şubesi'nin ... nolu hesabından, 30/09/2016 tarihinde keşide edilen 17.268-TL bedelli çekin müvekkilinin ticari ilişki içinde bulunduğu ... AŞ.'ne gönderilmek üzere 16/08/2016 tarihinde teslim edilen ... Kargo aracından 17/08/2016 tarihinde çalındığını, çek üzerine İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/891 E. sayılı dosyasından ödeme yasağı konulduğunu, çekin davalı tarafca muhatap bankaya ibraz edildiğini, İstanbul Anadolu 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nden ihtiyati haciz kararı alınarak, İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyasından takip başlatıldığını, keşidecinin işyeri adresinde fiilen haciz yapıldığını, müvekkiline ait taşınmaz ve araçların kaydına haciz konulduğunu, haciz baskısı altında çek keşidecisi ... şirketi tarafından 17.992,50 TL, müvekkilinin ise 5.872-TL ödemede bulunduğunu, ayrıca hacizlerin fekki için icra masrafları yaptığını, davalı şirketin 6331 sayılı kanuna tabi faktoring şirketi olduğunu, kambiyo senedine dayalı bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alıp tahsilini üstelenemeyeceğini, bu nedenlerle davaya konu çekin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini, müvekkilinin borcu bulunmaması nedeniyle haksız ve kötü niyetli olarak başlatılan İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. ayılı dosyasına ödenmek zorunda kalan 23.864,50 TL'nın ödeme gününden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu çekin müvekkili şirkete faktoring sözleşmesine istinaden ve ciro yoluyla geçtiğini, müvekkilinin müşterisi ... Ltd. Şti. ile müvekkili şirket arasında Faktoring Sözleşmesi imzalandığını, alacağın, müşteri dava dışı ... Ltd. Şti. ile müşteriden önceki ciranta ... - ... arasında düzenlenmiş fatura ile belgelendirildiğini, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, çekin yasal, iyi niyetli ve meşru hamili olduğunu, söz konusu çekin şekli unsurlarının tam, ciro zincirinin hukuka uygun olduğunu, davacının dava konusu çekte lehtar konumunda olduğunu, çekin takibe konu edildiği İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasında ihtiyati haciz miktarının, çekin keşidecisi konumunda olan .... Ltd. Şti. tarafından ödendiğini, mevzuat hükümleri gereğince tüm sorumluluklarını yerine getirmiş ve iyi niyetli, meşru hamil konumunda olan müvekkili şirkete keşideci tarafından yapılan ödemenin davacı tarafından talep edilmesi mümkün olmadığı gibi, icra dosyası infaz edildiğinden, çekin müvekkili şirkette olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davacı tarafın; ... Bankası A.Ş Pendik Şubesi nezdinde ... nolu 30/09/2016 keşide tarihli 17.268,00 TL bedelli çekin yasal hamiliyken çalındığı ve çalındığı gün davalı şirket tarafından elde edildiği, davalı tarafın ise, davaya konu çekin faktoring firması olarak iyi niyetli ve faturaya dayalı olarak elde edildiğinden aleyhlerine açılan istirdat davasının reddi gerektiğinin ileri sürüldüğü, Dava konusu çekin çalındığı gün faktoring şirketinin eline ulaştığı, davalı tarafın çekin faturalı olduğu yönündeki savunmasının incelenmesinde; davalı yanca fatura aslının sunulmadığı, sunulan fatura fotokopisinde malı teslim alanın belli olmadığı gibi, aslının ibraz edilmemiş olması nedeniyle delil olarak değerlendirilemeyeceği, davalı tarafın davaya konu çeki elde etmekte ağır kusurlu bulunduğu anlaşılmakla, davacı tarafın davaya konu çekte gerçek yasal hamil olduğu, davalı tarafın dava konusu çek nedeniyle İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından tahsil ettiği ve davacı yanca yapılan diğer masraf kalemleri dikkate alınarak davanın kabulüne" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Gerekçeli kararda fatura aslı sunulmadığı ve sunulan fatura fotokopisinin de delil olarak değerlendirilemeyeceği şeklinde yasa ve Yargıtay içtihatlarına aykırı gerekçe kurulduğunu, fatura fotokopisinin delil olarak değerlendirilmeme gerekçesinin belirtilmediğini,  faturanın ''asli gibidir'' olan suretinin mahkemeye sunulduğunu, aslının mahkemece talep edilmeden, ibraz için kesin süre verilmeden hukuka aykırı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, 2- Davaya konu çekin takibe konu edildiği İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra dosyasının mahkemece istenmesine, karar verilen 27/02/2018 tarihli duruşma tutanağında ''.. İcra dosyasının gelmediği, anlaşıldı.'' şeklinde tespit edilmesine ve davacı tarafından 17.993,10 TL'nın keşideci tarafından ödenmiş olduğu bildirildiğinden, bu bedelin istirdadının hukuken mümkün olmamasına rağmen, dosyanın ulaşması beklenmeden ve ödemeleri yapan taraf belirlenmeden eksik inceleme ile hüküm kurulduğundan yasaya aykırı olduğunu, (Yargıtay 19. HD'nin 2016/5003 E. - 2016/15759 K. Sayılı 13.12.2016 tarihli kararı) 3- İşlemlerin 6361 sayılı faktoring mevzuatına uygun olarak gerçekleştirildiği izah edilerek, faktoring sözleşmesi, fatura ve alacak bildirim formunun dosyaya sunulduğunu, belgelerin işlemlerin usulüne uygun olduğunu gösterdiğini, mahkemece bu hususta bilirkişi raporu dahi aldırılmadan hukuka aykırı olarak hüküm kurulduğunu, 4- Müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, müvekkili şirketin, çekin çalıntı olduğunu bilmediğini ve bilebilecek durumda olmadığından çekin yasal, iyi niyetli ve meşru hamili olduğunu, müvekkilinin kötü niyetli ve ağır kusurlu olduğunun kesin ve yazılı deliller ile davacı tarafça kanıtlanması gerektiğini, kötü niyetli ve ağır kusurlu olduğu ispat edilemeyen müvekkili hakkındaki davanın TTK 792 ve 686.maddesi uyarınca reddi gerekirken kabulünün hukuka aykırı olduğunu, 5- TTK’nın 687. ve 6361 sayılı kanunun 9/3. maddesinde keşideci ve önceki hamiller arasındaki ilişkilere dayalı def’ilerin poliçeyi iktisap ederken borçlunun zararına hareket etmemiş, iyiniyetli yetkili hamile karşı ileri sürülemeyeceğinin hüküm altına alındığını, davacının çek üzerindeki imzanın sahte olduğu ve diğer davalı ile var olan ticari ilişkisinin bozulduğu yönündeki şahsi defileri müvekkiline karşı ileri süremeyeceğini, ayrıca davacının ticari ilişkide uyuşmazlık yaşandığına ilişkin iddiasının yargılamayı gerektirdiğini ve iddianın davacı tarafından ispatlanamadığını, 6- Ödemeden men kararının ihtiyati tedbir niteliğinde olup, hamilin çekten doğan haklarını kullanmasına engel teşkil etmediğini, müvekkili şirketin iyiniyetini de ortadan kaldırmayacağını, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2014/9280 E. 2014/16933 K. 05.11.2014 Tarihli Kararı) izah edilen ve re’sen gözetilecek nedenlerle; usul ve yasaya aykırı kararının kaldırılarak müvekkil şirketin talebi doğrultusunda hüküm tesis edilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; ... Bankası A.Ş Pendik Şubesi'nden ... nolu hesaptan ... çek numarası ile 30/09/2016 tarihinde ... Ltd. Şti. tarafından 17.268,00 TL bedelli olarak keşide edilen çekin ... AŞ.'ne gönderilmek üzere 16/08/2016 tarihinde teslim edilen ... Kargo aracından 17/08/2016 tarihinde çalınmak suretiyle rızası dışında elinden çıktığından bahisle çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. Mahkemece; Dava konusu çekin çalındığı gün faktoring şirketinin eline ulaştığı, davalı tarafın çekin faturalı olduğu yönündeki savunmanın incelenmesinde; davalı yanca fatura aslının sunulmadığı, sunulan fatura fotokopisinde malı teslim alanın belli olmadığı gibi, fatura aslınında ibraz edilmemiş olması nedeniyle delil olarak değerlendirilemeyeceği, davalı tarafın davaya konu çeki elde etmekte ağır kusurlu bulunduğu anlaşılmakla, davacı tarafın davaya konu çekte gerçek yasal hamil olduğu, davalı tarafın dava konusu çek nedeniyle İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından tahsil ettiği ve davacı yanca yapılan diğer masraf kalemleri dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından istinaf incelemesine getirilmiştir. 1- İmza incelemesini gerektiren işlemler gibi aslının ibrazı konusunda yasada özel düzenleme bulunmadığı sürece, taraflarca dayanılan delillerin fotokopi olarak sunulması tek başına delilin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı gibi, mahkemece belgenin sıhhatinin denetimi açısından aslının görülmesine ihtiyaç duyulduğu taktirde, aslının ibrazı için kesin süre verilerek, ibraz edilmediği taktirde fotokopinin delil olarak kabul edilip edilmeyeceği yönünde değerlendirme yapılması gerektiği halde, davalı tarafa bu yönde süre verilmeden "davalı yanca fatura aslının sunulmadığı, sunulan fatura fotokopisinde malı teslim alanın belli olmadığı gibi, fatura aslınında ibraz edilmemiş olması nedeniyle delil olarak değerlendirilemeyeceği" ne karar verilmesi usule aykırı olduğundan, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. 2- Mahkemece nihai kararın verildiği 27/02/2018 tarihli oturumda, icra dosyasının gelmediğinin zapta geçirildiği,  İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyaya, ... Ltd. Şti tarafından 24/10/2016 tarihinde alacaklıya verilmek üzere 17.993,10 TL,  davacı ... tarafından 26/10/2016 tarihinde 5.631,00 TL, 28/10/2016 tarihinde 241,00 TL ödeme yapıldığı, dosya içerisinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasının bulunmadığı tespit edilmiştir. Dava icra takibine dayalı istirdat talebine ilişkin olup, istirdat talep hakkı icra dosyasına ödeme yapın tarafa ait olduğundan, (Yargıtay 19. HD'nin 2016/5003 E. - 2016/15759 K. Sayılı 13.12.2016 tarihli kararı) icra dosyasının fiziken yada UYAP üzerinden getirtilmesi, ödeme yapanların denetlenmesi zorunlu olup, icra dosyası getirtilerek, ödemenin davacı tarafça yapıldığı denetlenmeden karar verilmesi yasal düzenleme ve Yargıtay içtihatların aykırı olduğundan, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 3- Finansal Kiralama, Faktoring ve Firnansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2. maddesine göre; Birinci fıkrada belirtilen hususlara ilave olarak faktoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler düzenlemesi uyarınca, faktoring şirketlerinin devir aldığı alacak, bir kambiyo senedinden kaynaklanıyor olsa bile, alacağı doğuran temel ilişkiye ait fatura veya benzeri belgelerle bunu tevsik etmeleri gerekmektedir. Davalı faktoring şirketi dava konusu çeki dava dışı ... Ltd. Şti'den faktoring sözleşmesi ile aldığını iddia ederek dosyaya, 25/02/2016 tarihli faktoring sözleşmesi, 25/02/2016 tarihli müşteri ve kefil kabul beyanı, ... şirketi tarafından ... -... adına düzenlenmiş 17/08/2016 tarihli ... seri ve sıra numaralı teslim eden imzası olup, teslim alan isim ve imzası olmayan irsaliyeli fatura ve bu faturanın teslim alındığına ilişkin 17/08/2016 tarihli alacak bildirim formu/ABFV ödeme araçları tevdi bordrosu/ ön ödeme talimatı, dava konusu çekin teslimine ilişkin tarihsiz çek tevdi bordrosu ibraz ettiği tespit edilmiştir. Davacı ile dava dışı ... Ltd. Şti arasındaki faktoring sözleşmesi ve eklerinin yasal düzenlemelere uygunluğu ve geçerli bir faktoring sözleşmesi ile çekin davalı şirkete devir edilip edilmediğinin tespiti hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi gereken hususlardan olup, HMK 266/1. maddesinin son cümlesi uyarınca bilirkişiye başvurulmayacağından, işlemlerin hukuka uygunluğu konusunda rapor alınmadan hüküm kurulduğuna ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir. 4- TTK 790. maddesinde; " Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kişi, son ciro beyaz ciro olsa bile, kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı taktirde yetkili hamil sayılır." TTK 792. maddesinde ‘"çek herhangi bir surette hamilin elinden çıkmış bulunursa, ister hamile yazılı ister ciro yoluyla devredilebilen bir çek söz konusu olup da hamil hakkını 790’ıncı maddeye göre ispat etsin, çek eline geçmiş bulunan yeni hamil ancak çeki kötüniyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır kusuru bulunduğu takdirde o çeki geri vermekle yükümlüdür" TTK 801.maddesinde; " Cirosu kabil bir çeki ödeyecek olan muhatap, cirolar arasında düzenli bir teselsülün var olup olmadığını incelemekle yükümlü ise de, cirantaların imzalarının geçerliliğini araştırmak zorunda değildir." TKK 683.maddesinde; " Cironun poliçe veya poliçeye bağlı olan ve alonj denilen bir kağıt üzerine yazılması ve ciranta tarafından imzalanması gerekir." TTK 687.maddesinde;" Poliçeden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi adasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def'ileri başvuran hamile karşı ileri süremez, meğerki hamil, poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun. Alacağın temliki yoluyla yapılan devirlere ilişkin hükümler saklıdır." düzenlemeleri, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nun 9/2. Maddesinde '' Faktoring şirketi kurulca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde kambiyo senetlerine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş fatura ile tevsik edilemeyen alacaklar ile kurulca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde tevsik edilemeyen mal veya hizmet satışına bağlı doğacak alacakları devir alamaz veya tahsilini üstlenemez. Aynı faturaya dayalı birden çok faktoring şirketine yapılan kısmi temliklerin toplam tutarı fatura tutarını aşamaz.''  Kanunu’nun 9/3. Maddesi’nde; ‘Bir kambiyo senedinin ciro yoluyla faktöring şirketine devri halinde, kambiyo senedinden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def’ileri faktöring şirketine karşı ileri süremez; meğer ki faktöring şirketi kambiyo senedini iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun.’ hükmü yer almaktadır. Finansal Kiralama, Faktoring ve Firiansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2. maddesine göre; Birinci fıkrada belirtilen hususlara ilave olarak faktoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler düzenlemesi uyarınca, faktoring şirketlerinin devir aldığı alacak, bir kambiyo senedinden kaynaklansa bile, alacağı doğuran temel ilişkiye ait fatura veya benzeri belgelerle bunu tevsik etmeleri gerekmektedir. Davalı tarafın yükümlülüğü 6361 sayılı yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun temliki sağlamak ve çekin ciro silsilesinin TTK 801. maddesine uygunluğunu denetlemektir. Ciro silsilesindeki düzgünlük, ciroların birbirini takip etmesine dayanan şekli düzgünlüktür. Davacı lehtar olup imzasını ikrar etmemiştir. TTK 790. maddesindeki " Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kişi, son ciro beyaz ciro olsa bile, kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı taktirde yetkili hamil sayılır." düzenlemesi ile dava ve takip konusu çekin ... Pendik Şubesi'ndeki ... numaralı hesaptan, 30/09/2016 tarihinde, ... Ltd. Şti tarafından, 17.268,00 TL bedelli olarak lehtar ...- ...'ye keşide edildiği, ... tarafından, ...'e, ... tarafından ...'a, ... tarafından ... Şirketi'ne, ... tarafından ise davalı ... şirketine ciro edildiği, 30/09/2016 tarihinde bankaya ibrazında ödeme yasağı sebebiyle işlem yapılmadığına ilişkin kaşe basıldığı, nazara alındığında bu hali ile ciro silsilesi müteselsil ve birbirini takip ettiğinden, şeklen düzgün olduğu, ciro silsilesinde kopukluk bulunmadığı sübuta ermiştir. Davalı taraf, ciro silsilesi şeklen düzgün olan çeki, 6361 Sayılı yasa ve bu yasa dayanak yapılarak çıkarılan yönetmeliğin 22/2. maddesine uygun usulle ciranta ... Şirketi'nden çek tevdi bordrosu ile teslim aldığından, yasaların kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirdiği sübuta ermiştir. TMK 3. maddesinde; "Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyi niyettir. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz." TMK 5. maddesinde;" Bu kanun ve Borçlar Kanunun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm hukuk ilişkilerinde uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir. Davalı, çekin çalıntı olduğunu bilmediğini savunmuştur. Çeki cirantadan ciro yolu ile temlik aldığından, çekin çalıntı olduğunu bilebilecek durumda olduğu veya bilmesi gerektiğine ilişkin karine kapsamında bulunmadığından, davalının kötü niyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü davacı tarafa düşer. Kötü niyetin varlığı tanık dahil her türlü delille kanıtlanabileceğinden, davalı tarafın yazılı delille kanıtlanması gerektiğine ilişkin savunması yerinde değil ise de, davacı taraf davalının kötü niyetli olduğunu, çeki iktisabında bile bile borçlunun zararına hareket ettiğini kanıtlamadığından, davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi dosya kapsamına uygun düşmediğinden, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 5- TTK 687. maddesindeki;" Poliçeden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi adasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def'ileri başvuran hamile karşı ileri süremez, meğerki hamil, poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun. Alacağın temliki yoluyla yapılan devirlere ilişkin hükümler saklıdır." düzenlemesi ile 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 9. maddesi’ndeki; ‘Bir kambiyo senedinin ciro yoluyla faktöring şirketine devri halinde, kambiyo senedinden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def’ileri faktöring şirketine karşı ileri süremez; meğer ki faktöring şirketi kambiyo senedini iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun.’ hükmü  uyarınca keşidece ile önceki hamiller arasındaki ilişkilere dayalı def'iler iyiniyetli yasal hamil olan Faktoring şirketine karşı ileri sürülemez ise de; davalı tarafın görülmekte olan davada; "çek üzerindeki imzanın sahte olduğu ve diğer davalı ile var olan ticari ilişkisinin bozulduğu yönündeki şahsi defileri müvekkiline karşı ileri süremeyeceğini, ayrıca davacının ticari ilişkide uyuşmazlık yaşandığına ilişkin" iddiası bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 6-Çekin rıza dışında elden çıktığından bahisle iptali talepli dava açılarak ödeme yasağı tesisine ilişkin dava, hasımsız açıldığından, davalı davanın taraf olmadığından, çeki elinde bulunduranın çekten kaynaklanan haklarına dayanarak çeki bankaya ibrazına, tahsili mümkün olmadığında takip yapmasına engel olmadığından, tek başına hamilin kötü niyetli olduğunu göstermez ise de; mahkemece bu husus davalı tarafın kötüniyetinin delili olarak gösterilmediğinden, istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. İcra dosyası getirtilerek davacının ödediği miktar denetlenmeden karar verildiğinden yargılama eksik olduğundan, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebeplerinin kabulü gerekmiş ise de; dosyada TTK 818. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken TTK 687. ve 6361 Sayılı Yasa'nın 9. maddesi gereğince davalı tarafın kambiyo senedi vasfındaki davaya konu çeki iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiği, iktisapta kötü niyetli olduğu kanıtlanmadığından, davanın reddi gerekip, dosyanın getirtilmesi halinde dahi verilecek karar değişmeyeceğinden ve sonuca etkili olmayacağından bu yöndeki istinaf talebine hukuken itibar edilmemiştir. Açıklanan sebeplerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesine göre İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davanın reddine karar verilmesi yönünden yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında kurulmuş bir spor kanalı olan müvekkilinin ..., ... ve... kanallarının prodüksiyonu, yayını ve ticari faaliyetlerini yürütmekle sorumlu olduğunu, "..." ismi ve logosuna ilişkin tüm marka haklarının müvekkiline ait olduğunu iddia ile davalılar adına tescilli olan 20/10/1993 tarih ve ... ve ... tescil numaralı "... + Şekil" markalarının Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde aynı konulu ve aynı taraflar arasında görülen 2015/218 Esas sayılı dosyada alınan 18/11/2016 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak, 6769 Sayılı SMK'nın 9 ve 26/1-a maddeleri uyarınca, markaların tescil tarihinden itibaren beş yıl içerisinde haklı bir neden olmadan kullanmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi sebebiyle iptallerini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; İşbu davanın öncelikle zamanaşımı ve hak düşümü nedeniyle reddi gerektiğini, taraflar arasında görülen Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2011/377 Esas ve 2012/225 Karar sayılı ve Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/218 Esas sayılı davaların reddolduğunu ve kesinleştiğini, kesin hükmün önleyici etkisi nedeniyle işbu davanın reddinin gerektiğini ayrıca Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini ve kabul etmediklerini, başka bir dosyadan alınan bilirkişi raporunun işbu davada bağlayıcı niteliğinin bulunmadığını ve davaya konu markaların ... tarafından 1993 yılında tescil ettirildiğini ve tescil edildiği tarihten bu güne kadar meşhur ve maruf bir marka haline getirildiğini, müvekkillerinin  marka kullanımına davacı yanın yıllarca ses çıkarmadığını, davacı markasının ülkemizde tanınmış bir marka olmadığını, buna ilişkin bir Mahkeme kararının da bulunmadığını, davacı yanın televizyonculukla iştigal ettiğini, müvekkilinin ise iştigal alanının tekstilcilik olduğunu ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince; "Davalıların dava konusu markaları dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde kullanmadıkları sabit olup, bu husus davalıların da kabulündedir. Davalıların kullanmamanın haklı nedene dayandığı yolundaki savunmalarının ise, olayların meydana geldiği tarihlerden dava tarihine kadar olan süre göz önüne alındığında, kullanmamanın haklı nedene dayandığının kabulü mümkün olmamıştır. Bu itibarla dava tarihinde yürürlükte bulunan SMK'nın 9 maddesinde aranan koşulların oluştuğu anlaşılmakla, ... " gerekçesi ile davanın kabulüne, davalılar adına tescilli TPMK nezdinde tescilli ... sicil nolu "... + şekil" markası ile ... sicil nolu "... + şekil" markasının kullanmama nedeniyle iptaline" karar verilmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kararın eksik incelemeye dayalı olarak  verildiğini, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak oluşturulduğunu, davaya konu markaların ... tarafından 1993 yılında tescil ettirildiğini, bugüne meşhur ve maruf bir marka haline geldiğini,  İstanbul'da yaklaşık 10 bayide eşofman, forma, t-shirt, şort vs. spor malzemelerinin satıldığını, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2011/377 Esas, 2012/225 Karar sayılı ilamı ile taraflar arasında aynı konulu dava görüldüğünü, davanın reddedildiğini, kesin hüküm bulunduğunu, davanın usulden reddinin gerektiğini, kesinleşmiş karar içeriği gereği müvekkillerinin bu markayı çok uzun süreden beri kullanmakta olduğunun  sabit olduğunu,  müvekkillerinin bu markaları geliştirdiğini  ve de yatırım yaptığını,  anılan nedenle davacının davası MK 2’ye dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının  bir televizyon kanalı olduğunu, Türkiye’de Karasal, Uydu ve Kablo olmak üzere 3 tip yayın yapıldığını,  Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının bir ücret ödemeden ...’u izlemelerinin  mümkün olmadığını, ayrıca kanal Türkçe yayın yapmadığını, davacı firmanın Türkiye'de tanınmış bir marka olmadığını,  ülkemizde davacının tanınmış marka olduğuna dair bir mahkeme kararı olmadığını, anılan nedenle Türkiye Cumhuriyeti nezdinde tanınmış marka olduğundan söz edilemeyeceğini, davacının en çok izlenen spor kanalı olduğuna da itiraz edip kabul etmediklerini,  bu hususta somut bir veri olmadığını, davacının dava dilekçesinde sadece televizyonculukla iştigal ettiğini açık bir şekilde ifade ettiğini,  müvekkillerinin ise tekstille iştigal eden bir aile olduğunu, davacının işbu davayı açmasında hukuki menfaati olmadığını, davanın hukuki menfaat yokluğu nedeni ile de usulden reddinin gerektiğini, davacının  sadece televizyonculukla iştigal etmekte iken, işbu davayı ikame ederken amacının dünya üzerinde tekel oluşturmak olduğunu, marka depolayıp kimsenin dokunamadığı alan yaratmak istediğini, dünyanın hiçbir yerinde davacının tekstil faaliyetinin olmadığını, dosyada bu yönde bir verinin de olmadığını, davacının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yaptığı ... sayılı başvurunun kısmen kabul- kısmen reddedildiğini, iştigal konusu alanla ilgili yaptığı başvurunun kabul edildiğini, iştigal konusu olmayan alanla ilgili kısmın ise reddedildiğini, müvekkillerinin murisi ...'in davaya konu markaları 1994 yılında tescil ettirdikten sonra yıllarca bu marka ile üretim yaptığını, gerek iç pazarda gerek dış pazarda satış yaptığını, Paris Sözleşmesi’nin 1934 Tarihli Londra Metni’nin 5/c 1. maddesinde ‘’ilgilinin faaliyet geçmemesi sebeplerinin haklı olduğunu ispat edememesi’’ halinde iptal edilebilir demekte olduğunu, bu sürenin 5 yıl olarak kabul edildiğini, kullanmama durumu haklı bir nedenle ortaya çıkmışsa beş yıllık sürenin dikkate alınmayacağını ve hakkın devam edeceğini, davaya konu markaların ... olarak bilinen aşağıda belirtilen grup firmaları tarafından da kullanıldığını,  ... SAN. TİC. LTD.ŞTİ., ... SAN. VE TİC. LTD. ... SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ .... TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ... SAN. VE DIŞ TİÇ. LTD. ŞTİ. İmalat ... SAN. TİC. LTD.ŞTİ. ve ... SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. tarafından yapılmakta olduğunu,  İstanbul’da Bağcılar, Eminönü, Aksaray, Merter, Silviri, İstanbul dışında Giresun’da mağaza ve şubelerde ... markalı ürünler satıldığını, ....com.tr'nin 2010 yılına kadar müvekkilleri tarafından aktif olarak kullanılmakta iken daha sonra haksız ve de hukuka aykırı olarak ilgili web sitesinin davacı tarafından ele geçirildiğini,  davacının müvekkilleri aleyhine sürekli olarak dava açması akabinde küresel kriz nedeniyle iflasın ertelenmesi süreci  nedeni ile haklı sebeple kullanmamanın söz konusu olduğunu, hali hazırda markaların müvekkilleri adına 19.10.2023 tarihine kadar tescilli olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu markaların kullanmama sebebi ile iptali koşullarının oluştuğunu, bunun daha önceden bilirkişilerce tespit edildiğini, dosyada da benzer bilirkişi tespitinin yer aldığını, dava konusu markaların kullanılmasının haklı nedene dayanmadığı, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2011/377 Esas- 2012/225 Karar sayılı kararın kesin hüküm teşkil etmediğini çünkü talep sonuçlarının farklı olduğunu, müvekkili şirketin ve markalarının Türkiye'de tanınmış olduğunu bunun Yargıtay kararı ile onandığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli ve belirli olduğunu, davalıların aksine dair delil sunamadığını beyanla, davalıların istinaf başvurularının reddi savunulmuştur.  İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan/ olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep şu şekildedir : Dava; 1989 yılında kurulmuş bir spor kanalı olan davacının ..., ...  ve ...  kanallarının prodüksiyonu, yayını ve ticari faaliyetlerini yürütmekle sorumlu olduğu, "..." ismi ve logosuna ilişkin tüm marka haklarının davacıya ait olduğu iddiası ile, davalılar adına 18.,25.,27. ve 28. sınıflarda tescilli olan 20/10/1993 tarih ve ... ve ... tescil numaralı "... MALI + Şekil" markalarının, Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde aynı konulu ve aynı taraflar arasında görülen 2015/218 Esas sayılı dosyada alınan 18/11/2016 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak 6769 sayılı SMK'nın 9 ve 26/1-a maddeleri uyarınca markaların tescil tarihinden itibaren beş yıl içerisinde haklı bir neden olmadan kullanmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi nedeniyle iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.  6769 sayılı SMK m.9 "Markanın kullanılması- (1)Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. (2) Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. (3) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir." hükmünü, m.26/1-a "İptal hâlleri ve iptal talebi- (1) Aşağıdaki hâllerde talep üzerine Kurum tarafından markanın iptaline karar verilir: a) 9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olması."hükmünü haizdir.  Davalılar Bakırköy 1. FSHHM'nin 2011/377 Esas sayılı dava dosyasının kesin hüküm teşkil ettiğini ileri sürmekte iseler de, mezkur davanın; davacı tarafından davalıların murisi ... ve ... Tic. Ltd. Şti. aleyhine markalar, ticaret unvanı, www...com.tr alan adı ile davacının markası aleyhine yaratılan marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi istemine ilişkin olduğu tespit edilmekle kesin hüküm yönünden davalılar istinafı yerinde bulunmamıştır.  Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasında mevcut bilirkişi raporuna göre; dava konusu markaların 556 sayılı KHK m.14 gereğince iptal koşullarının oluşup oluşmadığına dair davalıların ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede, davalı tarafın incelemeye sadece ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2011 yılı ticari defterlerini ibraz ettikleri, incelemeye ibraz edilen defterlerin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun yaptırıldığının, kapanış tasdiklerinin ise yaptırılmadığının tespit edildiği, ibraz edilen 09.03.2011 tarihli fatura (87.427,02 USD tutarlı, 12.842 adet tişört) üzerinde ve ticari defterlerde ... Türk Malı + şekil ibaresinin tespit edilmediği belirlenmiş, davanın AYM'nin 556 Sayılı KHK'nın 14. maddesini iptali karşısında usulden reddedildiği, kararın kesinleştiği tespit edilmiştir. Kullanımına beş yıl kesintisiz ara verildiği iddia olunan markaların iptali şartlarının varlığının araştırılması, dava tarihinden geriye doğru davalı tarafin kayıt, belge ve ve belgeleri üzerinde inceleme yapılması, defterleri üzerinde ve üçüncü kişiye verdiği lisans davaya konu markaların kullanımının tüm emtia ve sınıflar yönünden kesintisiz kullanıma ara verilmesinin 5 yıl sürdüğü iddia olunmakla dava tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde olup olmadığının, kullanımın ciddi olup olmadığının tespiti için bilirkişiler görevlendirilmiş olup, yerinde inceleme için taraflara tebliğ edilen gün ve saatte inceleme adresine gidilmişse de, inceleme için herhangi bir belge sunulmadığı, ticari kayıtların başka yerde bulunan muhasebeci mali müşavir nezdinde olduğu bildirilerek, mevcut durumun tutanak altına alındığı görülmüştür. Davalı ile dava dışı ihbar olunan ... ve Tic. AŞ arasında imzalanan 21.05.2015 tarihli lisans sözleşmesi ibraz edilmiştir. Bu marka kullandırma sözleşmesine ilişkin Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyasında davalının yönetim kurulu kararı mevcuttur. Ancak ihbar olunan şirket nezdinde bilirkişilerce yerinde inceleme yapılmak istenmesine rağmen bilgi, belge ibraz edilmediği, ticari kayıtların başka yerde bulunan muhasebeci mali müşavir nezdinde olduğu bildirilerek tutanağa bağlanmıştır.  Davalılar; Davaya konu markaların murisleri ... tarafından 1993 yılında tescil ettirilerek bugüne kadar İstanbul'da 10 bayide spor giyim eşyaları üzerinde kullanılarak satıldığını ve markaların meşhur ve maruf hale getirildiğini, markaları 2011 yılına kadar kullandığını, bunun Bakırköy 1.FSHHM'nin 2011/177 Esas sayılı dosyasında kesinleşen karar ile tespit edilebileceğini, ülkemizdeki ... küresel ekonomik krizleri nedeniyle iflasın ertelenmesi süreci nedeni ile iş yapamadıklarını, grup firmalardan dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti. ve dava dışı markayı kullanan şirketlerden  ... Ltd.  Şti'nin (Bakırköy 4. ATM'nin 1999/69 Esas-199 Karar sayılı dosyada 10.04.1999 tarihinde dava dışı  ... şirketi hakkında 6 ay süre ile iflas erteleme kararı) iflas ertelemesinin söz konusu olduğu, Bakırköy 2. ATM'nin 2014/585 Esas sayılı iflas erteleme dosyasının bulunduğunu, yangın raporu ile sabit 14.10.2012 tarihinde Göker İş Merkezinde çıkmış olan yangın nedeniyle iş yerlerinin yandığını, davalıların murisinin borçları nedeniyle intihar ile ölümü (27.04.2011) ve ölüm tarihinde çocuklarının (davalılardan ..., ... ve ...) babalarının vefatından manen etkilenme durumları ve yaşları itibarıyle (ikisinin üniversite öğrencisi olması, birinin 11 yaşında olması) zor durumda oldukları,  davalı ... bakımından eşinin vefatının psikolojisini olumsuz etkilemesi nedeniyle markayı kullanabilecek durumda olmadıklarını, Bakırköy 1. FSHHM’nin 2011/377 Esas ve Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı davaları ile işbu dosyada verilen tedbir kararları nedeniyle markaların kullanımının engellenmiş olması ile haklı sebeple kullanımın bulunmadığını savunmakta olduklarından; uyuşmazlık dava konusu markaların kullanılmamasının haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.  Davalılar; Markalarını 2011 yılına kadar kullandığını, bunun Bakırköy 1. FSHHM'nin 2011/177 Esas sayılı dosyasında kesinleşen karar ile tespit edilebileceğini ileri sürmüş iseler de, bu beyan edilen ve belirtilen süre 2011 yılına ilişkin olup, dava 08.05.2017 tarihinde açılmakla kullanıma beş yıllık kesintisiz ara verme süresinden çok öncesine dair olduğu belirlenmekle, bu yönden davalılar istinafının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. İflasın ertelenmesi sürecinin markayı haklı sebeple kullanmama sebebi olarak ileri sürmesi kabul edilemez. Nitekim öğretide de mali durumun kötüleşmesinin bir uzantısı olarak marka sahibinin iflası bile haklı neden olarak değerlendirilmemektedir (Prof. Dr. Sabih Arkan,Marka Hukuku, Cilt. II, 1998/ sh.149). Yine başkaca firmalar ile markaların kullanımı konusunda anlaşma imkanı varken iflas erteleme aşamasında olduğu savunulan firmalar dışında anlaşma yapılmaması da davalıların tercihi olup bu konuda TMK m. 2 gereği ve basiretli tacir ilkesi gereği buna dayanılarak hak elde edilmesi mümkün olmamakla bu yönden de davalılar istinafı yerinde bulunmamıştır. Yine ülkemizde de hissedildiği beyan edilen 2008-2011 küresel ekonomik krizleri nedeniyle davalıların iş yapamadıkları savunması yönünden ticari hayatın durmadığı, ticari hayatın mevcut koşullara uygun bir şekilde akışında seyrettiği dikkate alındığında bu savunmaya da itibar edilmesi mümkün değildir.  Yangın raporu ile sabit 14.10.2012 tarihinde Göker İş Merkezinde çıkmış olan yangın nedeniyle davalıların iş yerlerinin yandığı savunmasına gelince, davalıların ikrarında olduğu üzere mali kayıtlarını kendi neztlerinde değil de muhasebeci mali müşavir nezdinde tuttuklarından, üretimi lisans vererek başka firmalara yaptırdıklarından ve satışın farklı mahallerde bulunan mağazalarda gerçekleştirilmesi söz konusu olduğundan tek merkezde ticari faaliyet yürütülmemekle birlikte yangının varlığı da markaların haklı sebeple kullanılamadığına tek başına haklı sebep olarak kabul edilemez. Davalıların murisinin üzücü bir şekilde vefatının söz konusu olduğu şüphesiz olmakla, mirasın her halükarda davalılar olan külli haleflere geçtiği ve mirasçıların işi yasa gereği devraldığı dikkate alındığında, basiretli tacir ilkesi gereği ticaret hayatı devam etmekle, dosya kapsamına göre de markaların kullanımı şahsen olmamakla birlikte vefatın ticaretin devamına engel teşkil etmediği de göz ardı edilemez. Davalılar Bakırköy 1. FSHHM’nin 2011/377 Esas sayılı dosyada ve Bakırköy 2. FSHHM’nin 2015/218 Esas sayılı dosyada ve bu dosyada verilen tedbir kararları nedeniyle markaların kullanımının engellendiğini ileri sürmüş iseler de, bu hususlar gözetilerek değerlendirme yapılmıştır. Davalıların diğer savunmaları bir kül olarak değerlendirildiğinde ve dava tarihi dikkate alındığında davalıların kullanıma 5 yıl kesintisiz ara verdiği tartışmasız olmakla, markaları kullanmadıkları ve bunun haklı sebebe dayanmadığına kanaat getirilmiştir.  Davacının ... olması ve davalıların markasının ...+ şekil olması, davacının müşterekte kullanılan ... kelimesini içeren markayı kullanması davayı açmada hukuki yararı olduğunu gösterir ve aktif husumeti şüphesizdir. Taraflarca getirilme ilkesi gereğince, ilgili dava tarafı dayandığı delili/ delilleri sunmalı ya da delilin Mahkeme tarafından nereden dosyaya celbinin sağlanacağına dair açıklamada bulunmalıdır, bu konuda mahkeme re'sen hareket edemez. Eldeki davada, davalılar her ne kadar lisans sözleşmesinin varlığından bahsetse de bu sözleşmenin usule uygun şekilde dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır. Yine davalılar dava dışı şirketler ile ticari ilişkilerinin bulunduğuna dair beyanda bulunmuş iseler de, açıkça dava dışı şirketlerle olan ticari ilişkide hangi delile dayanıldığının ve/ ve ya delilin celbinin nasıl sağlanacağının mahkemeye bildirilmediği, dava dışı şirketlerin ticaret sicil kayıtlarından yapılan harici (uyap üzerinden) araştırmaya göre de şirketlerin bir kısmının faal olmadığı gibi ticaret sicil kayıtlarına göre davalıların beyan ettiği şirketlerle ticari faaliyetlerin tespitinin, ne şekilde geliştiğinin mümkün olmadığı gibi ticari defterlerin saklanma süresi yasa gereği TTK m.82'ye göre 10 yıl, VUK m.253'e göre 5 yıl olmakla bunların incelenmesinin mümkün bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca davalıların kendi ticari kayıtlarını sunmadığı ve markaları fiilen kullanmadıklarını beyan ettikleri de göz önünde bulundurulmuştur. Davalılar markasının sicile tescil edildiği tarihten itibaren 5 yıllık kullanmamanın söz konusu olduğu ve davanın kabulü şartlarının oluştuğu belirlenmekle, ilk derece Mahkemesinin kararında dava tarihinden geriye doğru 5 yıl süreye göre değerlendirme yapılması isabetli bulunmamış olup bu hususta yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı ve gerekçede hata edildiği tespit edildiğinden davalılar istinafının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırıldırılmasına ve kararın davanın ret gerekçesi kısmının düzeltilmesi ile esas hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: contradiction