Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin menşe memleketi olan ABD'de 1993 yılından bu yana tescilli olan ve yoğun olarak kullanılan "..." markasının gerçek sahibi olduğunu, ancak hal böyle iken davalının,  ...  markasını TPMK nezdinde ... sayı ile 03 ve 05. Sınıflardaki mallar için tescil ettirdiğini, tescile konu markanın müvekkili adına tescilli marka ile birebir aynı ve ayırt edilemeyecek derecede benzer ve tescil kapsamındaki malların da müvekkilinin markasının birçok ülkede tescilli olduğu ve üzerinde kullandığı mallar olduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu ve müvekkili markasını gaspettiğini, müvekkili adına tescilli "..." markasının aynı zamanda dünya genelinde tanınmış marka olduğunu iddia ederek, davalı adına ... sayı ile tescilli markanın hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin söz konusu markayı kendi tasarımı sonucunda bulduğunu ve 2015 yılında tescil ettirdiğini, müvekkilinin tescil ettirmeden önce de benzerlik olmaması açısından hukuka uygun şekilde benzerlik araştırması yaptığını ve benzerlik araştırması çıkmadığından müvekkili markasının hukuka uygun bir şekilde tescil edildiğini, davacının müvekkilinin markasını tescil ettirip halka tanıttıktan, ülkede yüksek oranda satışlar ile rağbet edilir bir ilaç takviyesi ürün ve ilaç durumuna getirdikten sonra tescilin hükümsüzlüğünü öne sürmesinin tamamı ile kötü niyet taşıdığını, ayrıca davacının markaya yönelik dünya çapında öncelikli ve üstün hak sahibi olduğu iddialarını da gerçekle örtüşmediğini ve bu iddialarını da ispat edemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Somut olayda davacı adına 1993 yılı Amerika ve 1997 tarihinde Avrupa Topluluk tescili bulunan ... ibareli marka tescilleri söz konusu olup söz konusu tesciller davalının 03.12.20015 tarihinde tescil ettirdiği ... markasının tescil edildiği görülmüş  Dava konusu markada tek  fark davacı markasında bulunan kelimeler arasındaki tire (-) işaretinin kaldırılmış olmasıdır. Bununla birlikte, dava konusu marka tescili ve kullanımı ile de birebir aynı, benzer, ilgili ve aynı sektöre hitap eden malları kapsamaktadır. Davacının tescil ve kullanımı 3.ve 5. Sınıfta tedavi amaçlı mallar olup, dava konusu tescil de birebir bu malları kapsamaktadır. Sonuç olarak  her ikisinde aynı ilaç türünde sınıflar ve emtialar yönünden benzer olduğu gibi davacı markasındaki ... ibaresi markanın asli unsuru olup davalı tarafın ... ibaresi  ibaresi asli unsur olup ... ibaresi tamamlayıcı ve tanımlayıcı olup ... ibaresi davacı markasından üretilmiş marka imajı yarattığından ortalama tüketici nezdinde markaların  birbiri ile bağlantılı aynı işletmeden gelen  marka algısı yarattığından sonuç olarak tüketicinin hem mallar, hem de malların kaynağı konusunda yanılgıya düşmesi, söz konusu markayı taşıyan hizmetlerden davacıya ait olduğu düşüncesi ile yararlanması gibi davalının davacı ile ile idari veya ticari bir bağlantısı olduğu fikrine kapılması tehlikesi de söz konusudur. Toplanan delillerden   davacı tarafın önceye dayalı üstün hak sahibi olduğu da sunulan deliller ve görsel kayıtlardan anlaşılmış o olduğu şirketin markasına benzer davalı adına kayıtlı ... sayılı ... taraf markasının hükümsüzlüğüne TPMK' dan terkinine" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Davacının iddia etmiş olduğu markanın, ülkemizde tescilli veya kullanılan bir marka olmadığını, tanınmış marka vasfına da sahip olmadığını, Davacının iddia etmiş olduğu markanın, Amerikan menşeli bir marka olduğunu, satışının yalnızca lokal düzeyde  olduğunu, Yerel Mahkemece bilirkişi incelemesi  yapılmadığını, davacının markasının tanınan, Türkiye'de de kullanılan ve bilinin bir marka gibi değerlendirildiğini, bu noktada ülkesellik prensibi uygulanıp uygulanmayacağı dahi değerlendirilmeksizin salt markalar karşılaştırılarak benzerlik ve karıştırılma ihtimali olduğu gerekçe gösterilerek müvekkilinin markasının hükümsüzlüğüne karar verildiğini, -Müvekkilinin "...” markasını tescil ettirdiği 13.02.2015 tarihinde 556 sayılı KHK yürürlükte olduğundan bu madde hükümleri uygulanması gerekirken, hukuka aykırı olarak tescil tarihinde yürürlükte olmayan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu hükümlerinin uygulandığını, olay tarihindeki kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini, -Davacının, marka unvanı üzerinde araştırma yapıldığında, dünyada pek çok farklı firmalar tarafından "...- ..." markasının tescil edildiğini, "..." markasının olağanüstü bir buluş olmadığını, soğuk algınlığını çabuk ve kolay geçiren anlamında dünyada pek çok firma tarafından bu ismin tercih edilerek tescil edildiğini, davacı ... tarafından tasarlanıp bulunduğunun dünyaca kabul edildiği iddiasının doğru olmadığını, -Davacının markasının haksız olarak kullanıldığını iddia etmesine rağmen, 15.000,00- USD karşılığında müvekkilinin markasının devrini talep ettiğini, bu hususun tek başına müvekkilinin markasını "...-...” markası ile birlikte ülkemizde tanınıp bilinen bir marka haline getirdiğini, Müvekkilinin, "...-..." markasını kendi adına tescil ettirip ülkemizde tanıttıktan ve tanımır hale getirdikten sonra bu kez bu markanın Türkçe okunuşu "..." markasını kendi adına tescil ettirdiğini, davacının da müvekkilinin bu markaları kendi adına tescil ettirerek tanınır hale getirmesini fırsat bilerek bu tarihe kadar göz yumduğu tescile, ülkede tanınmış bir markanın kendisine devredilmesi için müvekkiline para teklif ettiğini, davacının iddia etmiş olduğu markanın tüm dünyada tanınan ve bilinen bir marka olmadığını  “...”nin de Türkiye'de bilinen tanınan ve anlamı bulunan bir anlamı da bulunmadığını, -Müvekkil markasını tescil ettirmeden önce, gerekli ar-ge çalışmalarını ve gerekli başvurularını yaptırdığını, her ay milyonlarca ciro yaptığını, müvekkilinin marka hackerlığı yaparak bundan para kazanmaya yeltenecek bir pozisyonunun olmadığını, ...'ın müvekkili şirketin kurucu ortağı ve sahibi olduğunu, ülkesinde uzun yıllardan beri eczacılıkla ilgili faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin üretmiş olduğu bu gibi ayrıca daha pek çok ilaç markası bulunduğunu, ecza deposu olarak faaliyet gösteren ... Ltd. Şti. şirketi bulunduğunu, müvekkilinin satışını yapmış olduğu ve soğuk algınlığına iyi gelen ve üretimi durdurulan “Soğuk algınlığını eks eden, öldüren” manasına gelen “...” ilaç markasından etkilendiğini, ülkemizdeki soğuk algınlığı hastalığının yoğunluğunu da göz önüne alarak soğuk algınlığına iyi gelen ve gıda takviyesi niteliğinde bir ilaç üretmeye karar verdiğini, Müvekkilinin de bu şekilde “soğuk algınlığını kolay şekilde yok eden” anlamıma gelen “..." ismini tasarladığını,  ülkemizde satışı yapılan ve ismi ... ile başlayan pek çok soğuk algınlığı ilacı bulunduğunu, “...”, “...”, “ ... & ...” “...”, “...” “ ...” “ ...” “... & ...” “ ... &... ” “...” “ ... & ...” “... ” “ ...” “... ” bunlardan sadece bazıları olduğunu, Müvekkilinin bu isim ile TPE'ye başvurduğu gün ayrıca “...” hem türevlerini adına tescil ettirmek hem de bu marka isminin Türkçe okunuşu olan olan “...” adı ile de TPE'ye başvuru yaptığını ve 05.08.2016 tarihinde ... tescil numarası ile marka olarak tescil ettirdiğini, -Dava konusu edilen marka ile müvekkilinin tescilini ettirdiği marka açısından anlam ve tasarım bakımından benzerlik bulunmadığını, "...”'nin tek başına bir anlam ifade etmediği gibi, ülkede de kullanımı olmayan, anlamı olmayan bir kelime olduğunu, müvekkilinin telaffuz açısından “...” markasına alternatif olarak “...”nin Türkçe okunuşu olan “...” ismini 05.08.2016 tarihinde ... tescil numarası ile marka olarak tescil ettirdiğini, müvekkilinin “...” markasını tamamı ile “...” markasının Türkçe okunuşunu türevi ve alternatif olarak tescil ettirdiğini ve bu marka ile de ilaç başvurusu yaptığını, taklit gibi bir amaç bulunmadığı gibi taklit olmasının bir anlamı da bulunmadığını, “...”'nin ülkede herhangi bir anlamı olan tanınıp bilinen bir isim  olmadığını,  “...” markasının ruhsat süreci henüz devam etmekte olduğunu ve  müvekkilinin ruhsat işlemleri tamamlanmış olan ...-... markası için satış işlemleri yaptığını ve markayı tanıtarak rağbet gören bir hale getirdiğini, dava konusu marka ile müvekkilinin tescil ettirdiği marka arasında tasarım bakımından da herhangi bir benzerlik bulunmadığını -Davacının iddia etmiş olduğu markanın, ülkemizde tescilli bir marka olmadığını, kullanılmamakta, bilinmemekte olduğunu, gerek 10.01.2017'de yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanunu, gerek de müvekkilinin markasının tescil edildiği tarihte yürürlükte olan 556 Sayılı KHK uyarınca, Paris Sözleşmesi'nin 1. mükerrer 6. maddesi bağlamında bir markanın varlığının ülkemizdeki bir markanın hükümsüzlüğüne sebep olabilmesi için, bu markanın tanınmış marka olması gerektiğini, Davacının iddia ettiği markanın dünyada da tanınmış marka özelliğini taşımadığını, -WİPO'nun 34. Yönetim birliği toplantısında kabul edilen "ortak kararın" 1.maddesindeki tanımlarda tanınmış markalara karar - vermeye yetkili otoritelerin, markaların korunmasını sağlayan yetkili kurumlar ve mahkemeler olduğunu,  Markaların tanınmışlığı yönünde TPE.'ne başvurulup, tescil prosedürü tamamlamadan, bu yönde nihai karar oluşmadan, doğrudan tescil davası yolu ile bu sonuca ulaşılmak istenilmesi markaların tescil sistemine uygun düşmediğini,  markanın "tanınmış marka" yada "tanınmışlık düzeyine erişmiş marka" olmasının sonuçlarının da farklı olduğunu, Davacının dava dilekçesinde göstermiş olduğu internet sitesi incelendiğinde davacının iddialarının aksine markanın, yalnızca üretildiği yerel bir bölge üzerinde satılmış olduğu ve ürünün bu bölge halkı tarafından tanınıp bilindiğini apaçık gösterdiğini, markanın tanınmış marka olup olmadığı, eğer tanınmış marka ise bu tanınmış markanın ülkemizde geçerli olabilmesi için TPE nezdinde tanınmış marka tescilinin yapılıp yapılmadığı hususları hiçbir şekilde araştırılmaksızın, uzman bilirkişiler eliyle inceleme yapmaksızın, salt markalar üzerindeki benzerlik ve karıştırılma ihtimali üzerinde durulmasının hukuka aykırı olduğunu, istinaf başvurularının kabulü ile Yerel Mahkeme kararının kaldırılması ile davanın müvekkili Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;   -Huzurdaki davanın konusunun hiçbir şekilde davalının ... markası ile ilgili olmadığını, davalının ... ibareli marka tesciline ilişkin olduğunu,  ... markasının, sözlüklerde anlamı bulunmayan, yaratılmış, özgün bir marka olduğunu,  davalının markanın ... ibaresinden türediği ve “...” ibaresinin bunun Türkçe karşılığı olduğu şeklindeki savunmasının da dayanaktan yoksun olduğunu, davalı tarafından https://www...org/ ve https://www.... adreslerinden alınmış çıktılara yer verilerek, müvekkillerinin ... markasının pek çok ve birbirinden farklı firmalar adına tescilli olduğu ileri sürülmüşse de, “...” (geçerlilik süresi dolmuş), “...” (sona ermiş) ve “...” (geçersiz) statüsündeki tesciller ile davalı şirketin markası haricindeki geçerli tüm tescillerin, müvekkillerinin de dahil olduğu ... grubuna dahil şirketler ile müvekkilinin ... adına tescilli olduğunun görüldüğünü,Müvekkilimizin 1993 başvuru tarihli 1,838,542 sayılı Amerika tescili ile 1997 başvuru tarihli ... sayılı Avrupa Topluluk Tescil ..., Davalının 2005 başvuru tarihli ... sayılı dava konusu tescili ... Markasının ayniyet derecesinde benzer olduğunu,  huzurdaki davanın konusunun, teknik bir hususu gerektirmemesi sebebiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca hakimin hukuki bilgisi ile çözülebilecek bir mesele olduğunu, dava konusu marka tescilinin 2015 tarihli olmasından bahisle, dava tarihinde yürürlükte olan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu değil, mülga 556 sayılı KHK uygulanarak hüküm verilmesi gerektiği yönündeki gerekçenin de hatalı olduğunu, huzurdaki davanın 15 Aralık 2017 tarihinde ikame edildiğini, örnek mahiyetinde yer verilen Yargıtay kararları da “olay tarihinde” yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin uygulanacağından söz eden marka tecavüz talepli davalar olduğunu,  markanın tanınmış sayılabilmesi için söz konusu markanın o ülkede kullanılıyor olması zorunluluğu  bulunmadığını, markanın ilgili sektörde bilinirliğinin, markanın tanınmışlığı için yeterli olduğunu, huzurdaki davanın konusunun, müvekkilinin markasının tanınmış olup olmamasından bağımsız olarak, davalının müvekkilinin gerçek ve öncelikli hak sahibi olduğu markayı kötü niyetle kendi adına tescil ettirmiş olması olduğunu, kötüniyetin bir tescilin hükümsüzlüğü için yeterli bir gerekçe olarak kabul edildiğini, müvekkillerinin konuyu HMK’nın ruhuna da uygun olacak şekilde sulhen çözümlemeye gayret ettiklerini ancak, davalı tarafça devir karşılığında markanın gerçek hak sahibi olan müvekkilinden 110.000 TL tutarında astronomik bir miktar talep edildiğini, dava konusu markayı taşıyan ilaçların 2015 senesinden beri satıldığını, davalının kötüniyetli olup istinaf başvurusunun usul ve esas yönünden reddine karar verilmesini  talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Öncelikle; Dava tarihi 15/12/2017 olup, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun yürürlük tarihinden sonra olması sebebiyle, somut olayda; uyuşmazlığın çözümünde SMK. hükümleri uygulanacaktır. Bununla birlikte 6769 sayılı SMK düzenlemelere benzer düzenlemelerin  556 sayılı KHK'da yer aldığı görülmektedir. Her ne kadar mahkemece, davalının markaları ile davacı markalarının benzer olduğu gerekçesi ile hükümsüzlük kararı verilmiş ise de bu değerlendirme doğru değildir. Davacı taraf, davalının markasının kötüniyetli tescil olduğunu ve kendi markasının tanınmış olduğunu, öncelik hakkı iddiasında dayanmış olup, Mahkemece bu hususlar hiç değerlendirmeye alınmadan karar verilmiştir. Marka koruması tescille elde edilir, tescil ve korumada ülkesellik ilkesi geçerlidir. Ülkemizin de taraf olduğu Paris Sözleşmesi ve TRIPS hükümleri dahilindeki bir marka sahibinin Türkiye'de tescilli olmasa dahi ülkemizde ticari faaliyette bulunması koşuluyla öncelik ve üstün hak sahipliği iddiasına dayanması, tanınmışlık halinde de üçüncü kişilerce gerçekleştirilen başvuruya itiraz ve tescil halinde de hükümsüzlük davası açma hakkı mevcuttur. Bir markanın Paris Sözleşmesi anlamında tanınmış marka sayılabilmesi için Türkiye’de ilgili sektördeki kişilerin geneli bakımından tanınmış olduğu ispat edilmelidir. Öncelik ve üstün hakkın belirlenmesinde markayı piyasada ilk kez oluşturup, kullanan kişinin gerçek hak sahipliği ilkesi kapsamında marka üzerinde üstün hak sahibi olduğu kabul edilir. Davacı taraf gerçek hak sahibi olduğu iddiasında ise de, Davacı tarafın piyasada ilk kez markayı oluşturup kullanan kişi olup olmadığı konusunda dosyada yeterince delil olmadığı, bu konuda gerekli araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır. Kötü niyet yönünden yapılan istinaf istemi incelendiğinde, Kötü niyetli tescil Avrupa Topluluğu'nun 89/104 Sayılı Marka Yönergesi'nin 3.2.d maddesi ile 40/94 Sayılı Topluluk Marka Tüzüğü'nün 51/1 (b) maddesinde mutlak red sebebi olarak sayılmıştır. Mülga 556 Sayılı KHK'nın yürürlükte olduğu dönemde de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16/07/2008 Tarihli 2008/11-501 Esas, 2008/507 Karar sayılı kararı ve sonrasında, kötü niyetli tescilin hükümsüzlük sebebi olduğu konusunda doktrinde ve yargı kararlarında görüş birliği bulunmaktadır.  TMK 2. maddesinde düzenlenen "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." hükmü ile TTK 18/2. maddesinde düzenlenen "Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir" hükmü kötü niyetin tespitinde dayanılan yasa maddeleridir. HGK'nın 16.07.2008 tarih 2008/11-501 ve 2008/507 sayılı kararı ile de benimsendiği üzere, tescil başvurusunda kötü niyetin varlığı başlı başına hükümsüzlük sebebidir. Ancak, kötü niyetin varlığı her somut olayın özellikleri ve hükümsüzlüğü istenen marka ya da markaların tescil başvurularının yapıldığı tarihteki hukuki durumu dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmelidir. Davacı tarafça kötü niyet delili olarak davacı markasının davalı tarafından bilindiğinin ispatı yönünde dosya kapsamında yeterli araştırma yapılmadığı bu hususunda değerlendirilmediği kanaatine varılmıştır. 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 Sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 6/9 maddesinde, kötü niyetle yapılan marka başvurularına itirazın nispi ret sebebi olduğu açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca hükümsüzlük hâllerinin düzenlendiği SMK’nin 25. maddesinde nispi ret sebeplerinden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda kötü niyetli tescil 556 Sayılı KHK döneminde öğreti ve uygulama ile hükümsüzlük sebebi olarak kabul edilmiş iken SMK ile birlikte artık açıkça hükümsüzlük hâli olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Öte yandan ne 556 Sayılı KHK’de ne de SMK’de hangi hâllerde kötü niyetli marka başvurusunun söz konusu olduğu belirtilmemiştir. Ancak genel olarak kötü niyetli marka başvurusu; hak sahibi olmadığını bilmesine rağmen dürüstlük kuralına aykırı şekilde tescil için başvuruda bulunulması veya başvurunun tescil ettirilmesi olarak tanımlanabilir. Bu kapsamda başvuru sahibinin markanın aynısının veya benzerinin bir başkası tarafından kullanıldığını bilmesi veya bilmesi gerekmesi hâli, kötü niyetin varlığında önem kazanmaktadır. Örneğin, gerçek hak sahibi olmamakla birlikte başkasının ticaretinde kullandığı tescilsiz bir işareti, kendisinin hak sahibi olmadığını bile bile tescili için başvuruda bulunan kimse kötü niyetli sayılacaktır. Yine başkası tarafından kullanılan bir markanın aynısını veya benzerini bilerek ve haklı bir neden olmaksızın sırf rakibini engellemek amacı taşıyan engelleme markaları kötü niyetli marka başvurusu olarak değerlendirmelidir. Ayrıca başkasının markasından haksız olarak yararlanmak veya gerçekte kullanılmayıp yedekleme ve marka ticareti yapmak ya da şantaja yönelik başvuruda bulunmak ve tescil ettirmek de kötü niyetli olarak kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.07.2008 tarihli ve 2008/501 E., 2008/507 K. sayılı kararı). Görüldüğü üzere kötü niyetli marka başvurusu hâli her somut olay kapsamında ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Bu kapsamda marka hükümsüzlüğü davalarında kötü niyet iddiası ileri sürülmüş ise TMK'nin 2. maddesi gereğince kötü niyetin korunması söz konusu olamayacağından her somut olayın özellikleri göz önüne alınarak açıkça kötü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilmelidir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;  öncelikle davacı tarafça söz konusu markanın Türkiye’deki ilgili çevrede tanınmış marka niteliğinde olduğunun ispatı gerekirken, Mahkemece rapor alınmaksızın veya bu konudaki deliller ve davalı markasının tescilinin davacının menfaatlerine ne şekilde zarar vereceği denetime elverişli şekilde değerlendirilmemiştir. Mahkemece, davacı yanca sunulan delil ve belgeler çerçevesinde, davalının marka başvuru tarihi itibariyle, davacı markalarının Türkiye’deki ilgili çevrede Paris Sözleşmesi ile TRIPs Sözleşmeleri kapsamında tanınmış marka olup olmadığı ve davalı markasının tescil olunmasının tescil kapsamındaki mal ve hizmetler itibariyle davacı tarafın meşru haklarına zarar verip vermeyeceği, davalının kötüniyetli olup olmadığı  hususunda, ilgili sektörden bilirkişisinin de bulunduğu heyetten denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulü doğru olmamış, Marka korumasında ülkesellik prensibinin geçerli olduğu, ülkesellik prensibinin istisnasının ise yurt dışında tescilli markanın tanınmış olması ve davalı tescilinin kötüniyetli olması hali olduğu, davacının tescilli markasının tanınmış olduğu ve davalının markasının kötüniyetle tescil edildiğini ispatlar somut delillerin Mahkemece tartışılıp yeterli araştırma yapılmadığı, davacının Türkiye 'de  üstün ve öncelikli hakka  sahip olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılmadığı, davalının dava konusu markayı daha önceden kullandığı ve bu markayı piyasada meşhur hale getirdiği, davacının söz konusu markayı davalının aktif kullanımından  önce kullandığına dair bilgi ve belgelerin toplanmadığı, davacının markayı ilk ihdas ve istimal eden olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılması gerekmekte olup, bu sebeplerle, delillerin yeniden değerlendirilerek yeni bir karar verilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülebilmesi için mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin peyzaj ve çiçekçilik sektöründe adının bulunduğu özel yazılım stili ile yazılmış “...” logosunun TPE'da marka olarak şirket unvanına tescil edildiğini, tescil ettirdiği marka üzerinden ürün satışlarını yaptığını, iş evrakları ve faturaları üzerinde kullandığını ve internet sitesi üzerinde aynı logoyu bulundurduğunu, davalının müvekkili ile aynı sektörde faaliyet gösterdiğini ve müvekkilinin tescil ettirdiği “...” özgün yazılı logosunu, kendi faturaları üzerinde birebir aynı boyutta ve ayırt edilemeyecek nitelikte benzer olarak kullandığının görüldüğünü, müvekkilinin intenet sitesinin www...com.tr olduğunu bile bile davalının internet sitesi olarak www...com.tr alan adını kullandığını, davalının “...” markasının meşhur ve maruf bir marka olması sebebiyle piyasadaki ticari itibarından yararlanmak istediğini, bu durumun müvekkilinin haklarına saldırı olması yanında tüketicileri yanıltıcı olabileceğini iddia ederek, davalının müvekkilinin haklarını ihlal eden tecavüz teşkil eden iş, işlem ve eylemlerinin, her türlü davranışlarının durdurulmasını, önlenmesini, yasaklanmasını, müvekkiline ait tescil edilmiş markanın iş evrakı, fatura ve reklamlarda kullanılması ile işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde veya benzeri biçimlerde kullanılması gibi işlem-eylemlerinin durdurulmasını, önlenmesini, yasaklanmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak, 1.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek banka avans faizi ile beraber davalıdan tahsilini, hükmün ilanını talep etmiştir. Davacı vekili, 1.6.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 15.648.95 TL olarak ıslah etmiştir. Davalı usulüne uygun olarak tebligata rağmen, herhangi bir yazılı yanıtta bulunmadığı, davalı vekilinin tebliğ tarihleri ile ilgili açıklama yaparak cevap dilekçesi sunduğu, cevaplarında iddia edilen hususları kabul etmediği ve düzenlenen analiz raporlarında belirtilen logonun davacı şirketin tescilli logosu olmadığı “...“ yazılarının mevcut olduğu ve bu raporun tüketici ile ilgisinin olmadığını, dolayısıyla yanıltıcı unsur taşımadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; Davanın, davacı adına tescilli ... ibareli markayı davalı yanın iş evrakları ve materyalleri ile fatura ve vb belgeleri kullanmak sureti ile tecavüzde bulunduğunun tespiti ile meni, KHK 66/b maddesi gereğince 15.648.95 TL ve 5.000.00 TL manevi tazminatın avans faizi ile birlikte tahsili ve kararın ilanı talepli olduğu, Davacının ... nolu ... şekil markasının 28.04.1998 tarihinde 31. Sınıfta Kuru çiçekler, yapay çiçekler, canlı çiçekler, çelenkler, aranjmanlar, fideler, fidanlar Emtiaları için  6.7.1999 tarihinde tescil edildiği, 26.11.1999 tarihli bültende yayınlandığı, ... nolu ... markasının 31. sınıfdaki imtia için 24.10.2012 tarihinde başvurulduğu, 06.4.2015 tarihinde tescil edilen markanın 31.05.2015 tarihli bültende ilan edildiği, 2013/27253 nolu ... markasının 41. sınıfdaki emtia için 25.3.2013  tarihinde başvurusunun yapıldığı, 8.4.2014 tarihinde tescil edildiği, markanın 31.05.2015 tarihinde bültende ilan edildiği, ... nolu ... markasının 13.4.2016 tarihinde marka başvurusunun bulunduğu, yargılamanın devamında, 8.1.2018 tarihinde tescil edilen markanın  30.3.2018 tarihinde bültende ilan edildiği, ... adına ... no ile tescilli "... markasının 35. sınıf için 20.11.2014 tarihinde başvurulduğu, 8.6.2016  tarihinde tescil edilen markanın"  31.7.2016 tarihinde bültende ilan edildiği, ... adına ... nolu başvuruya esas markanın 31. sınıf icin ... olarak başvuru kaydının bulunduğu, ancak TPE 'nin 30.5.2014 tarihli kararı ile KHK 8. madde hükümlerine göre başvurunun reddine karar verildiği, Davacı yanca sunulan marka ve iş evraklarında, davacının ihtarnamaden öncede tescilli ve aynı zamanda karakteristik logosunun da davalının iş evraklarında kullanıldığının sabit olduğu, Dosyaya sunulan protokol hükümlerinde; davalı tarafa, ... şeklindeki ticaret unvanını kullanım hakkının verildiği, ticaret unvanının esaslı unsurunun ... kelimesi olduğu, ancak verilen hakkın ticaret unvanına ilişkin olduğu, ticaret unvanının markasal ve karakterislik logo ile birlikte verildiğine yönelik bir hüküm bulunmadığı, ticaret unvanı ve marka korumasının  farklı olduğu, birisi için verilen hakkın diğerini de kapsamasının mümkün olmadığı, Bir markanın sahibinin izni olmadan, başkası tarafından 556 sayılı KHK’ nin 9. maddesinin 1. fıkrasının a, b ve c bentlerinde öngörülen şekilde  ve 2. fıkrasında açıklandığı şekilde kullanılması marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu, anılan KHK’nin 61/a maddesinde tecavüz, 9. maddenin ihlâli olarak ifade edildiği, Protokol hükümlerinde verilen hakkın sadece ticaret unvanına ilişkin olduğundan, davalı tarafın ticaret unvanını ticaret evraklarında ve faaliyetleri sırasında kullanımı mümkün ise de, unvanın esaslı unsurunu, şekil markası ile birlikte markasal kullanımı haksız rekabet ve markaya tecavüz oluşturduğu, Davacı markasının ... ibaresi olup, davalının bu ibareyi ve logoyu iş evraklarında, tanıtım materyali olan kartvizitinde ve özellikle de marka daha büyük görünecek ticaret unvanı ise daha küçük olacak şekilde kullandığından, davalı kullanımının tecavüz oluşturduğu, Dava dışı ...'ın tescil edilen ... nolu markası kelimeden oluşan bir marka olduğu, (...) bir şekil markası olmadığı için, davacıya ait şekil markası hiçbir hukuki gerekçe olmadan kullanıldığından, davacının marka hakkının ihlal edildiği ve davalının eylemi marka hakkına tecavüz olarak değerlendirildiği, Dosyada toplanan tüm deliller, bilirkişilerin denetim ve hüküm kurmaya elverişli raporları bir bütün olarak incelendiğinde; davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, marka hakkını ihlal sebebiyle KHK 66/B ve BK hükümlerine göre  15.648.95 TL maddi ve 5.000-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte  davalıdan tahsiline, davalı yanca davacı markasının ticari etki yaratacak şekilde internet ortamı dahil olmak üzere (davalı web adresi olan www...com.tr) iş evrakı, tanıtım vasıtaları, reklamlar gibi tanıtıcı tüm alanlarda kullanımının yasaklanmasına, karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan alınmasına karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davaya konu talep ve iddialara dayanak gösterilen 20.08.2014 tarihli ihtarnamenin keşidecisinin ..., muhatabının ... olduğunu, iki gerçek kişi arasında marka hakkı sahipliğine  ve bundan doğan yasal hakların  kullanılacağının ihtarına  müteallik bir yasal bildirimin, iki tüzel kişi arasında görülmekte olan bu davaya dayanak teşkil etmesinin hukuken mümkün  olmadığını, ihtarnamenin gerekçeli kararda yer verildiği şekilde, bildirimin yapılmış sayılmasına ve hakkın kazanılması yönünden hukuki dayanak teşkil etmesinin mümkün olmadığını, 2-Mahkemece kurulan hükmün, dava safahatında ortaya çıkan fiili maddi durumu karşılamadığını ve " Mahkeme Hükmünün hiçbir anlaşmazlık veya şüpheye mahal bırakmayacak şekilde sarih, hukuka uygun ve uygulanabilir" nitelikte olması şartını karşılamadığını, 25.08.2016 tarihli bilirkişi raporunun 14. sayfasının 8. maddesinde;"...davalı tarafından 20.11.2014 tarihinde ''...'' ibaresi için marka başvurusunda bulunulmuştur... Bu başvurunun tescil ile neticelenmesi davalı tarafın 20.11.2014 tarihinden sonra kullanımı hukuka uygun-tescilli marka kullanımına uygun olacaktır. Tazminat bu tarihten önceki kullanıma ilişkin tespit edilecektir.." değerlendirmesinde bulunulduğunu, gerekçeli kararın 3. sayfasında  08.06.2016 tarihinde tescil edildiği ve 31.07.2016 tarihinde bültende ilan edildiğinin belirtildiğini, davacının kendi adına tescilli ticari markasının kullanımının hukuka uygun olacağı, davacıya ait  şekil ve logo kullanımını ihtarname tarihinden önce terk ettiği bilirkişi raporları ile sabit iken, yerel mahkemenin geçmiş dönemlere ilişkin kullanıma yönelik tazminat yönünden hüküm kurması ve karar tarihinde ortan kalkmış fiili haksız kullanım ve tecavüze yönelik "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar vermesi gerektiğini, davalının yasal kazanılmış ticari marka kullanım hakkının huzurdaki dava ile ortadan kaldırılmasının mümkün  olmadığını, 3-Tazminata hükmedilebilmesi için kusurun ve kötü niyetli kullanımının takdiri yönünden; tarafların ticari ortak oldukları, dava konusu markanın davalı şirket sahibi ... tarafından yaratıldığı, tarafların mutabakat sağlamak suretiyle aynı iş kolunda benzer ticari unvanlarla faaliyet göstermek üzere antat kaldıkları ve fiili durumun davadan önce iki yılı aşkın süre davam ettiği  gözetilmeksizin, sektörde yirmi yılı aşkın bir süre aynı unvanla faaliyet gösteren davalının kötü niyetli ve kusurlu kullanımda bulunduğundan ve bundan haksız çıkar ve menfaat sağlamaya çalıştığından bahsedilemeyeceğini, mahkeme kararının kusurun ve kötü niyetli kullanımın takdiri yönünden  kaldırılmasını talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. 1-Dosya içerisinde mevcut Beyoğlu ... Noterliği'nin 21/08/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin ... tarafından, ...'a gönderildiği tespit edilmiş ise de; dava marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması, maddi ve manevi tazminat olup, 556 sayılı KHK'de dava açılmadan önce ihtar gönderilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme mevcut olmadığından, mahkemece gerekçeli kararının 3. sayfasının son paragrafında; "Davacı  yanca sunulan marka ve iş evrakları incelendiğinde davacının ihtarnamaden öncede tescilli ve aynı zamanda karakteristik logosunun da davalı yanın iş evraklarında kullanıldığı hususu sabittir" tespiti yapılmasına rağmen bu tespitten sonuca ulaşılarak verilmiş bir hüküm olmadığından, gerekçeli kararda ihtarnameden bahsedilmesi sonuca etkili görülmediğinden, davalı vekilinin iki gerçek kişi arasındaki ihtarnamenin davaya dayanak yapılmasının mümkün olmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Mahkeme gerekçesinde; "Taraflar arasındaki protokol hükümlerinde sadece ticaret unvanında kullanma hakkı verildiğinden, davalı tarafın ticaret unvanını ticaret evraklarında ve faaliyetleri sırasında kullanımı mümkün ise de, unvanın esaslı unsurunu, şekil markası ile birlikte markasal kullanımı haksız rekabet ve markaya tecavüz oluşturduğu, davacı markasının ... ibaresi olup, davalının bu ibareyi ve logoyu iş evraklarında, tanıtım materyali olan kartvizitinde ve özellikle de marka daha büyük görünecek, ticaret unvanı ise daha küçük olacak şekilde kullandığından, markasal kullanım olduğu, dava dışı ...'ın tescil edilen ... nolu markası kelimeden oluşan bir marka olduğu, (...) bir şekil markası olmadığı için davacıya ait şekil markası hiçbir hukuki gerekçe olmadan kullanıldığından davacının marka hakkının ihlal edildiği ve davalının eylemi marka hakkına tecavüz olarak değerlendirildiği" belirtilerek, hüküm fıkrasında; 1-Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, 2-Marka hakkını ihlal sebebiyle 15.648.95--TL maddi tazminatın ve 5000TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 3-Davalı yanca davacı markasının ticari etki yaratacak şekilde internet ortamı dahil olmak olmak üzere (davalı web adresi olan www...com.tr) iş evrakı, tanıtım vasıtaları, reklamlar gibi tanıtıcı tüm alanlarda kullanımının yasaklanmasına, 4-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan alınmasına, karar verilmiştir.Her ne kadar hüküm fıkrasında davacı tarafın ihlal edilen markası ve tescil numarası belirtilmemiş ise de; kararın gerekçe ile birlikte bir bütün olması ve gerekçe kısmından davacının tecavüze uğradığına karar verilen markanın ... tescil numaralı ..., ... tescil numaralı ..., ... tescil numaralı ..., ... tescil numaralı ... markaları olduğu tespit edilebildiğinden, hükmün diğer fıkralarında taraflara yüklenen edimler açıkça belirtildiğinden, kararın açık olmadığı yönünündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. İhtarname 21/08/2014 tarihinde gönderilmiş, dava 06/07/2015 tarihinde açılmış olup, dava dilekçesi ekindeki ihtar tarihinden dana sonraya ilişkin, 22/04/2015 tarih ve seri ... sıra ... ile 08/06/2015 tarihli seri ... sıra ... sayılı davalı ... Ltd. Şti'ne ait faturada, davacı markasındaki ... şekilli yazının şirket unvanı üzerinde markasal olarak kullanıldığı, dava dışı ...'a ait markaların (..., ... ve ...) ibarelerinden oluşan kelime markası olduğu, 08/06/2016 tarihinde tescil edilip 31/07/2016 tarihli Resmi Marka Gazetesinde yayınlan ve bilirkişiler tarafından tescili halinde marka hakkına tecavüz oluşturmayacağı belirtilen ... tescil numaralı "..." markasının 08/06/2015 tarihli davalı ... Ltd. Şti'ne ait faturada tescil edildiği şekilde kullanılmadığı tespit edildiğinden, ihtardan önce davacının markasının kullanımının terk edildiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Davalı taraf, "..." ibaresi için marka başvurusunun tescilinden sonra kullanımın yasal olacağı yönündeki bilirkişi raporu ve markanın yargılama aşamasında tescil edilmesi nazara alınarak, ayrıca davacı markasının kullanımına son verildiğinden, mahkemece tecavüzün men'i, ref'i talebi yönünden davanın konusunun kalmadığının nazara alınmamasının dosya kapsamına aykırı olduğunu beyan etmiş ise de, ihtardan sonra kullanıma ait faturalar ile dava tarihi itibariyle tecavüzün davacı tarafça varlığı kanıtlandığından, HMK 190. madde uyarınca tecavüze son verildiğini kanıtlamak davalı tarafa ait olup, hüküm verilen oturum tarihine kadar tecavüzün sonlandırıldığını kanıtlayacak bir delil sunulmadığından, istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 3-Marka hakkına tecavüz halinde hak sahibi tarafından, fiili zarar yanında yoksun kalınan karın da istenebileceği düzenlenmiş oyup, marka hakkına tecavüzün önlenmesi ve markaya tecavüzden dolayı maddi tazminat istenebilmesi için tecavüz edenin kusurunun aranmayacağı, ancak manevi tazminatın belirlenmesi açısından kusurun varlığının gerektiği, yerleşmiş Yargıtay kararları ile kabul edilmektedir. Maddi tazminat yönünden, hak sahibinin 66. maddeye göre seçimlik hakkı olup, davacı 66/b bendine göre yoksun kalınan kazanç üzerinden talepte bulunmuştur. Bu konuda tercih hakkı, markasına tecavüz edilen marka sahibine ait olup, mahkemenin değiştirme yetkisi bulunmamaktadır. Bilirkişiler tarafından davacının marka hakkına tecavüz edilmesi sebebiyle kazanç kaybı miktarının ticari defter incelemesi sonunda 15.648,95 TL olduğu tespit edildiğinden, mahkemece bu miktara hükmedilmesinde usule aykırılık mevcut değildir. Manevi tazminat yönünden ise; davalı tacir olup, TTK 18/3. maddesi uyarınca ticari iş ve işlemlerinde basiretli tacir gibi, TMK 2. maddesi uyarınca dürüstlük kurallarına uygun davranmak zorundadır. Davalı tacir olma vasfı sebebiyle  davacı ile arasındaki protokolde markasal kullanıma izin verilmediğini bilebilecek durumdadır. İzin verilmemesine rağmen markasal kullanımda bulunduğundan, iyi niyetli kabul edilemez ve kullanımda kusurludur. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca  manevi tazminat; zarar görende tatmin duygusu oluşturacak ancak, sebepsiz zenginleşmeye meydan vermeyecek bir miktar olması gerekir. Mahkemece 5.000,00TL tazminata karar verilmiştir. Takdir edilen tazminat miktarı, hükmedildiği tarihteki paranın satın alma gücü, davalı tarafın kusurunun niteliği ve sağladığı yarar nazara alındığında hakkaniyete uygun olduğundan, istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Relationship: entailment