Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı şirket arasında ticari ilişki kapsamında teminat mektubu bakiyesine ilişkin alacağının mevcut olduğunu, ancak bu bakiye borcun davalı şirket tarafından ödenmemesi üzerine borcun tahsili amacıyla Kadıköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine geçildiğini, ancak davalının borca, yetkiye ve ferilerine ilişkin itirazının İcra Müdürlüğünce değerlendirilmesi neticesinde icra dosyası yetkili bulunan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden yeniden takibe geçildiğini, ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalı tarafın ticari defterlerinde davacıya olan borçlarının yer aldığını, davalı şirketin borcunun davacı tarafından davalıya verilen 80.000,00TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesi sonrasında bakiye miktarın davacıya verilmemesinden kaynaklandığını, kaldı ki davalı şirket ile davacı arasında 31/12/2007 tarihli mutabakat formunda davalı şirket'in 45.872,81 TL borcu olduğunu kabul etmişse de, söz konusu borcu ödemediğini, alacağın cari hesaplarda gözüküp likit olduğunu beyan ederek, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, %20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masrafları ve vekalet ücretlerinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.Islah : Davacı vekili 23/02/2015 havale tarihli ıslah talepli beyan dilekçesinde özetle; 22/11/2013 tarihinde açılan davada fazlaya ilişkin haklı saklı tutulmak kaydıyla sehven icra takibine konu edilen 45.872,81 TL asıl alacak üzerinden davanın açıldığını, işlemiş faiz tutarı olan 8.986,46 TL nin sehven harcının yatırılmadığını, bu kapsamda işlemiş faiz tutarı olan 8.986,46 TL dava değeri eklenmek suretiyle davanın 54.859,27 TL bedel olarak ıslah ettiğini bildirmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı şirketin kanun hükümleri doğrultusunda bir kısım ticari faaliyetlerinin ... ye geçtiğini, kayıtların tetkiki ile; davalı şirket ile davalı şirket yetkilisi ...l arasında 22/02/2004 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere bayilik sözleşmesi imzalandığını, davalı şirketin sözleşme kapsamında ...'ye devri kapsamında davalı şirketin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, ayrıca taraflar arasında kurulan cari hesaba dayalı borcunu ve verilen finansal desteği iade etmediğini, bunun üzerine davacıya 2007 yılında ihtarname gönderilerek 29.634,94 TL tutarındaki cari hesap borcunun ödenmesinin ihtar edildiğini ancak davacı tarafından borcun ödenmemesi üzerine teminat mektubu paraya çevrildiğini, aynı zamanda davacının sözleşmeye uymaması nedeniyle ceza-i şart bedelini ödemesi gerektiğini ve davalının maruz kaldığı zarar, ziyan ve anlaşma süresinin sonuna kadar hesap edilecek kar karşılığı tazminat ödemeye mahkum edilmesini, sözleşme kapsamında belirlenen yıllık, aylık LPG satışlarının ortalaması esas alınmak suretiyle beher ton için asgari 500 ABD doları tutarında ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğinden fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla haksız davanın reddi ile yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; taraflar arasında akaryakıt bayilik sözleşmesi imzalanarak arada ticari ilişkinin kurulduğu, sözleşme kapsamında davacı tarafından davalı şirkete 80.000 TL bedelli teminat mektubunun verildiği, ancak davacı tarafından cari hesap alacaklarının ödenmemesi üzerine davalı tarafından teminat mektubu paraya dönüştürülerek alacak bedeli tahsil edilmesi neticesinde arada davacının bakiye alacağının bulunduğundan bahisle davalı hakkında takip başlatıldığı, uzman bilirkişiler tarafından yasal ticari defter ve belgelerin incelenmesi neticesinde,  davacının verdiği teminat mektubu 80.000,00 TL tahsili sonucu 31.12.2007 tarihi itibariyle davalıdan 45.872,81 TL alacaklı olduğu, davacının ortağı ve davalı .... bayi ... C/H borcunun 26.10.2011 tarihinde mahsubu sonucu davacı alacağının 35,072,81 TL ye düştüğü tespit edilmiştir. Davalı her ne kadar şirketin ihbar olunan firmaya devredildiği, bu nedenle husumetin kendilerine yöneltilemeyeceği ve sözlemenin feshi nedeniyle ceza-i şart alacağının bulunduğunu iddia etmiş ise, davalı yanın, bölünmeye giren şirketlerin alacaklıların korunmasına ilişkin TTK'nın 174. maddesindeki yükümlülüklerine uygun hareket etmediği, bu nedenle, pasif husumet yokluğuna ilişkin iddiaları kabul edilmemiş, ayrıca, taraflar arsındaki ticari ilişkinin 24/08/2007 tarihinde teminatın paraya çevrilmesi sonucu son bulduğu, 31/12/2007 tarihli mutabakat metninin davalı tarafça davacıya gönderilmesi üzerine davacı tarafça 80.000,00Tl lik teminatın paraya çevrildiğini, borcunun bulunmadığını belirterek imzalandığı, bahsedilen aşamada davalı  tarafça cezai şart veya sözleşmeden kaynaklanan başka bir alacak iddiasında bulunulmayarak mutabakat metni imzalandıktan sonra artık cezai şart alacağının ileri sürülemeyeceği kabul edilmelidir. davacının teminat mektubu bedelinin davalının alacağının artan kısmına ilişkin alacağından dolayı davalının sorumlu olduğu ve takip öncesinde davalının temerrüte düşürüldüğü anlaşılmış olmakla davacının işlemiş faiz talep etme hakkının bulunduğu,  davacının ortağı ve davalı .... bayi ... C/H borcunun 26.10.2011 tarihinde mahsubu neticesinde davacı alacağının 35,072,81 TL ye düştüğü. davacı tarafından davalı adına başlatılan icra takibindeki davalının itirazında kısmen haksız olduğu anlaşılmakla davalının itirazının kısmen iptali ile takibin kısmen devamına, alacak belirli ve hesap edilebilir olması ve davalının haksız yere takibe itiraz sebebiyle alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine dair davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuştur.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın, davalı ...'ye verilen 80.000-TL tutarındaki teminat mektubunun nakte çevrilmesinin ardından bakiye 45.872,81-TL'nin davacıya iade edilmemesinden kaynaklandığını, dosyada alınan 5 adet bilirkişi raporunda da, davacının 45.872,81-TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, dava dışı .... C/H'dan yapılan mahsubun davacıyı etkilemesinin mümkün olmadığını, dava dışı ... da C/H'ından yapılan mahsubun hiçbir gerekçesinin bulunmadığını, anılı raporlarda söz konusu mahsuba ilişkin hiçbir belgenin ibraz edilemediğini, yerel mahkemenin, başka bir davanın konusu olabilecek bir ilişkiye dayanarak, davacının alacağının 10.000-TL tutarındaki kısmını reddettiğini, söz konusu 10.000-TL'nin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,  ilamının kaldırılmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın ve dayanağı icra takibinin davalı şirkete yöneltilmesinin mümkün olmadığını,  davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, davalının  ...'nin bir kısım malvarlığı ile iş birimleri  kısmi bölünme işlemi neticesinde kurulan ...'ne devredildiğini, 31.01.2013  tarihinde İstanbul Ticaret Sicilinde tescil edildiğini, ilan yapıldığını, Davacı şirketin söz konusu ilana rağmen davalıya başvurarak alacağının bulunduğu ve bunun teminata bağlanması talebinin olduğunu bildirmediğini, bölünme işlemine ilişkin sorumluluk hükümleri TTK m. 176 ve 177’de düzenlendiğini, buna göre borçlardan, bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket (dava konusu olayda ...) birinci derecede sorumlu olduğunu, bu şirketin sorumluluklarını ifa etmemesi durumunda, bölünmeye katılan diğer şirketlerin ikinci derecede sorumluluğunun doğabileceğini, hal böyleyken davacının ihbar olunan şirkete başvurmadan direkt davalı aleyhine takip başlatması ve dava ikame etmesinin hukuken mümkün olmadığını, burada asıl önemli hususun davalı şirket ile davacı arasındaki ticari ilişkinin ihbar olunan ...'ye devredildiğinin halihazırda ihbar olunan şirket tarafından kabul edilmesi olduğunu,-davacının sözleşmeden kaynaklanan taahhütleri ve muaccel hale gelen borçları sebebiyle herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının, ...’ye olan cari hesap borcunu ifa etmediğini, bu nedenle davacıya ... tarafından keşide edilen ihtarname ile cari hesap borcunu ve bakiye finansal desteğini iade etmesinin ihtar edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre, Davacı ticari ilişkiden kaynaklanacak borçlarını kararlaştırılan süresi içerisinde ödemeyi, aksi takdirde sözleşmeye aykırılık nedeniyle ...’nin sözleşmeyi fesih hakkının doğacağını ve şu halde sözleşmeden kaynaklanan tüm borçlarının da muacceliyet kesbedeceğini kabul ve taahhüt ettiğini,  davacının sözleşmeye aykırılık sebebiyle ticari ilişkiden kaynaklanan borçları bulunduğunu ve keşide edilen ihtarname ile de bu borçların muaccel hale geldiğini, ...'nin davacıdan olan alacağı tespit edilemeden teminat tutarının davacıya iadesine karar verilmesinin hukuken mümkün  olmadığını, imzalandığı iddia edilen mutabakat formu incelendiğinde davalı şirketin davacıyı sözleşmeden kaynaklanan borçlarına ilişkin ibra etmediği, sadece sözleşmeden kaynaklı cari hesapta, söz konusu tarih itibariyle borç-alacak durumunu bildirdiğinin görüldüğünü, taraflar sözleşmeden kaynaklı her türlü borç-alacak için birbirini ibra etmemiş olup sadece cari hesap bakiyesinde ilgili tarih itibariyle borç bakiyesinin bildirildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesinin üzerinden kısa bir süre geçmiş iken tüm ticari ilişki üzerinden bir ibralaşmanın yapıldığını düşünmek ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu nedenlerle Yerel Mahkeme'nin mutabakat metninin imzalanması nedeniyle davalı şirketin sözleşmeden ve ticari ilişkiden kaynaklanan tüm hak ve alacakları yönünden davacıyı ibra etmiş gibi hüküm kurmasının hukuka aykırı olduğunu, -Yerel Mahkeme'nin denetime elverişli olmayan bilirkişi raporunu kararına dayanak yaparak hüküm kurmasının hukuka aykırı olduğunu,  07.05.2015 tarihli bilirkişi raporunda ihbar olunan kayıtlarına ilişkin incelemenin detayları ve dayanakları gösterilmediğini,  afaki olarak hazırlanan bilirkişi raporunda davacının ihbar olunan şirkete veya davalı şirkete sözleşmeden kaynaklı herhangi bir borcunun bulunup bulunmadığının tespiti yapılmadığını, ihbar olunan ...'nin defter ve kayıtlarının usulüne uygun incelenerek Yargıtay denetimine elverişli rapor hazırlanmadığını, eksik incelemeyle verilen bir hüküm olduğunu ve hukuka aykırı olduğunu,-dava konusu alacağın likit olmadığını tüm nedenlerle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Dosya kapsamında mevcut 01.02.2006 tarihli Ek Protokol II  A.b maddesi ile; davacıya 10.000,00 TL finansal destek ödemesi yapılacağı ve işbu ödemenin davacı tarafından iade edileceğinin düzenlendiğini, Finansal destek amacıyla ... AŞ. tarafından davacıya borç olarak 10.000,00 TL verildiğini ve  bu borcun da ...AŞ.’ye ifa edilmemesi nedeniyle, cari hesaptan 10.000,00 TL mahsup edildiğini, her ne kadar davacı, dosya kapsamında mahsup edilen 10.000,00 TL'ye ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığını iddia etmiş ise de; yukarıda belirttiğimiz Ek Protokol ile davacıya 10.000,00 TL finansal destek ödemesi yapılacağı ve iş bu ödemenin davacı tarafından iade edileceğinin düzenlendiğini, ihbar olunan şirketin bilirkişi raporuna itirazlarını içerir 02.06.2015 tarihli dilekçenin 1 numaralı ekinde bulunan ... da imzasını havi Borç ve Taahhüt Senedi ile davacının 10.000,00 TL borcunun bulunduğunun sabit olduğunu, Hakim, diğer deliller ile birlikte dosya kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunu değerlendirip bir hüküm takdir edeceğinden, davacının, bilirkişi raporlarına rağmen hakimin farklı bir hüküm kurması hususundaki itirazının istinaf sebeplerinden sayılmasının beklenemeyeceğini,  davacının istinaf talebinin haksız olup reddi gerektiğini beyan etmiştir.6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. 1)Davalı şirket ortaklarından dava dışı .... cari hesap  alacağının, davalının borcundan mahsup edilerek hüküm kurulduğu görülmüş ise de,  ... borcunun şirket alacağı olmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin dava dışı ... ile bağlantısının bulunmadığı, bu nedenle ihbar olunan yönünden mahsup işlemi yapılmasının tarafların muvafakatine bağlı olup, taraflarının açık muvafakatinin bulunmadığı, davalı tarafça söz konusu ödemenin 10.000 TL'lik finansal destek ödemesi olduğu belirtilmiş ise de, dava konusu olmayıp tarafları farklı olması nedeniyle ayrı bir yargılama gerektirdiği anlaşılmakla bu yönden davacı istinafının yerinde olduğu anlaşılmıştır. 2)Müteselsil borcun özelliği, alacaklının alacağının tamamını veya bir kısmını müteselsil borçlulardan birinden veya hepsinden istemekte serbest olmasıdır (A.Von Tuhr, Borçlar Hukuku, İstanbul 1953, s. 845 vd). Sözü edilen hukuki esaslara göre eski ve yeni borçlunun müteselsil sorumluluğu iki yıllık bir devre için kabul edilmiş olup, bu iki yıl (muaccel borçlar için) devrin, alacaklının ihbarı ya da gazetelerde ilan tarihinden başlar (Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.2001 gün ve 2001/21-1030 E. 2001/1077 K. sayılı kararı). Burada belirtilen sorumluluğun zamanı, devir anıdır. Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar, bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun naklinin alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi, kural olarak, BK. 173 ve 174. maddeleri gereğince alacaklının onamına bağlı ise de, 179. madde bu kurala bir istisna getirmiş, alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun devir alana intikal ettiği kabul edilmiştir. Davanın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Kanununun 179. maddesinde; malvarlığının veya işletmenin devri nedeniyle borçların kendiliğinden nakledilmiş sayılabilmesi için “bunun alacaklılara ihbar veya ilanı” nın gerektiği hükme bağlanmıştır. İlan veya ihbar birlikte aranan koşullar olmayıp, herhangi birinin yerine getirilmesi ile bu koşul gerçekleşmiş olacaktır. İhbar için yasada bir şekil öngörülmemiştir. Burada ihbarın amacı, malvarlığı ya da işletmenin devrinin ilgililere bildirilmesidir.  Kural olarak, ihbar veya ilandan itibaren iki yıl boyunca işletmeyi ya da malvarlığını devreden devralanla birlikte müteselsil borçlu olacaktır. İhbar, alacaklıya ulaşmak şartıyla hüküm ifade edecektir (Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.2001 gün ve 2001/21-1030 Esas, 1077 sayılı Kararı).  Borçlar Kanunun 179. maddesi uyarınca devredenin, devir sözleşmesine göre borcunu ifası ve devrin alacaklılara ihbarı veya gazetelerde ilanı ile işyerinin devri tamamlanmış olup, İş Hukuku yönünden de devreden işveren sıfatını kaybetmiş, devralan ise kazanmış olur (Güzel, Ali: İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, İstanbul 1987, s26)  Hukuk Genel Kurulu'nun 14.05.2008 gün 2008/19-355 E. 2008/372 K.; 17.10.2007 gün  2007/21-664 E. 2007/745 K.; 15.11.2006 gün 2006/10-722 E. 2006/730 K.; 01.03.2006 gün 2006/9-51 E. 2006/27 K.; 26.12.2001 gün 2001/11-1155 E. 2001/1165 K. ve 28.11.2001 gün 2001/21-1030 E. 2011/1077 K. sayılı kararlarında da yukarıda açıklanan ilkeler benimsenmiştir. Eldeki davada, tacir olan ... , ticari işletmesini devrettiğinden, uyuşmazlığın çözümünde; B.K.nun 179.maddesi uygulanmalıdır.  Ticari işletmeyi devreden ile birlikte, devralan dava dışı şirket, bu devir keyfiyetinin alacaklıya ihbar ya da gazetelerde ilan edilmiş bulunması koşuluyla, B.K.'nun 179.maddesinin buyurucu hükmüne göre iki yıl süre ile işletmenin borçlarından üçüncü kişilere karşı devreden ile birlikte müteselsilen sorumlu olup, şirketlerin kendi aralarındaki sorumsuzluk anlaşmaları üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Davalı  ....'nin bir kısım malvarlığı ile iş birimleri  kısmi bölünme işlemi neticesinde kurulan ...'ne devredildiği, 31.01.2013 tarihinde İstanbul Ticaret Sicilinde tescil edildiği, ilan yapıldığı, dava tarihinin 2014 olduğu bu nedenle 2 yıllık sürenin dolmadığı gözetilerek davalının sorumluluğunun devam ettiği anlaşılmıştır. Davalının pasif husumet itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı alacaklıyı tanımamasına rağmen aleyhine ....İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, aleyhine icra takibi yapıldığını müvekkilinin maaşına haciz konulması üzerine öğrendiğini, takibe konu senedin incelenmesinden senetteki imzanın müvekkiline ait olmadığının görüldüğünü, .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E, .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığını, müvekkilinin borcu olmadığı halde senet bedelini ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle müvekkilinin maaşından kesilmek suretiyle haksız tahsil edilen paranın faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Relationship: contradiction