Premise:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;  İİK m.89/3'ten kaynaklanan menfi tespit istemi ile davalılara borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı ... şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından iddia olunan vakıaları inkar ile davanın reddi savunulmuştur. Davalı ... şirketi tarafından cevap verilmemiş, 6100 Sayılı HMK m.128 kapsamında münkir kabul edilmiştir. İlk Derece  Mahkemesince; ''... Malkara İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası ile davalı ... tarafından diğer davalı ... aleyhine takip başlatıldığı, yürütülen takipte icra müdürlüğü tarafından davacı aleyhine ... haciz ihbarnamesi çıkartıldığı, tebliğ mazbatasının 30/09/2021 tarihinde tebliğ olduğu, bunun üzerine icra dairesi tarafından davacıya ... haciz ihbarnamesi çıkartıldığı ve ihbarnamenin davacıya 02/11/2021 tarihinde tebliğ olduğu, bunun üzerine icra dairesi tarafından ... haciz ihbarnamesinin çıkartıldığı, ihbarnamenin davacıya 16/11/2021 tarihinde tebliğ olduğu anlaşılmıştır. ... Davacı vekili tarafından, birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine ilişkin tebligatların usulsüz olduğu iddia edilmiş ise de, menfi tespit davasına bakan mahkemece incelenmesi gereken tek tebligat dava açma süresinin denetlenmesi bakımından İİK'nın 89/3 maddesine göre gönderilen 3. haciz ihbarnamesinin  tebliğine dair tebligattır. ( İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi 2020/1117 Esas - 2022/209 Karar sayılı ilamı ) ... Celp edilen icra dosyasının tetkikinden; ... ihbarnamesinin davacının bilinen son adresine çıkartıldığı, posta memurunun adrese gittiği anda davacının evde olmadığı, o sırada davacının oğlu olan ...'ın evde olduğu, davacının oğlu ...'ın imzadan imtina ettiği, bunun üzerine posta memurunun Tebligat Kanunu'nun 20. Maddesi atfıyla tebligatı 21. Maddeye göre yaptığı, UYAP sistemi üzerinden davacının nüfus kaydında yapılan kontrollerde oğlunun tebliğ tarihinde 16 yaşında olduğu, Tebligat Kanunu'nun madde 22'de anılan şartın bu yönden de sağlandığı anlaşılmakla, icra dairesi tarafından davacıya çıkartılan 89/3 haciz ihbarnamesi tebliğinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğine kanaat edilmiştir. ... Yukarıda anılı İİK 89/3 maddesinde yer bulan düzenlemeye göre, ikinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir. .. Düzenlemenin lafzından işbu davanın ... ihtarlarını içeren ihbarnamenin tebliğinden itibaren on beş gün hak düşürücü süre içerisinde açılması gerektiği anlaşılmaktadır. ... Davacı ... haciz ihbarnamesini 16/11/2021 tarihinde tebliğ almış olup, davanın 07/01/2022 tarihinde ikame edilmesi sebebiyle hak düşürücü süre dolduktan sonra açıldığı anlaşılmış, davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi uygun görülmüştür.  ... İİK 89/3’te belirtildiği gibi, “Bu davada üçüncü şahıs, takip borçlusuna borçlu olmadığını veya malın takip borçlusuna ait olmadığını ispat etmeye mecburdur.” Üçüncü kişi, açmış olduğu menfi tespit davasında takip borçlusuna borçlu olmadığını veya malın takip borçlusuna ait olmadığını ispatla yükümlüdür. ... Somut olayda; Davalı ...'in, yukarıda yapılan açıklamalara göre pasif husumet ehliyeti bulunmadığı anlaşılmış, bu sebeple davanın usulden reddine ...''  karar vermiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece Mahkemesinde açtıkları davada davalılardan ... Tic. Ltd. Şti.'nin ortağı olan müvekkile İİK ... ve devam eden maddeleri uyarınca davalı ... Ltd Şti. tarafından Malkara İcra Müdürlüğü'nün ... E. dosyasından gönderilen haciz ihbarnameleri ile borçlu olarak gösterilmesi sebebiyle menfi tespit davası açtıklarını, fakat İlk Derece Mahkemesinin  15 günlük hak düşürücü süre içinde dava açılmadığından davanın reddine karar vermiş ve aleyhlerine  yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedildiğini, İlk Derece Mahkemesinin icra dosyasını eksik incelediğinden bu yönde bir karar verdiğini,  müvekkilin  ortağı olduğu ve başka bir hükmü şahsiyeti bulunan ... Tic. Ltd. Şti.'nin borcundan dolayı,  İİK 89/1. ve 89/2. Maddesi uyarınca birinci ve ikinci haciz ihbarnameleri vasıtası ile dosyada borçlu hale getirildiğini, Malkara İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasından şahsıma 21/2'e göre yapılan 22.09.2021, 27.10.2020, 11.11.2021 tarihli tebligatların iptali  ile itirazların sunulması ile henüz İİK 89. Md. Uyarınca henüz üçüncü haciz ihbarnamesi tebliğ edilmeden 12.11.2021 tarihinde menkul ve gayrimenkullerime haciz uygulanması işleminin şikayeten kaldırılması talepli olarak Memur işleminin şikayeti  Malkara İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2021/72 E. Sayılı dosyası ile dava açılmış bulunduğunu, ayrıca, ... Tic. Ltd. Şti.'nin Ticari İlişkisi Veya Borcu Dolayısıyla Da Diğer Davalı ... Tic. Ltd Şti.'ne de herhangi bir borcu da bulunmadığını, yukarıda belirttikleri üzere, İcra dosyasında borçlu olarak sayılmış olmasının sebebinin usule aykırı tebligatlar ile İİK 89. Maddesinin hatalı uygulanarak, 3. Haciz ihbarnamesine cevap verilmeden işlem yapıldığını, ortada hukuka aykırı bir işlem sebebiyle dosyada borçlu adledilmiş olmaları sebebiyle dava açılması gerektiğini, yapmış oldukları arabuluculuk başvurusu üzerine tarafların uzlaşmamış olup, bu hususun Malkara Arabuluculuk Bürosu'nun ... Büro nolu, ... Arabuluculuk nolu 27.12.2021 tarihli Arabuluculuk Son tutanağı ile imza altına alınmıştır. İşbu Arabuluculuk tutanağını ekte sunduklarını (Ek: Malkara Arabuluculuk Bürosu'nun ... Büro nolu, ... Arabuluculuk nolu 27.12.2021 tarihli Arabuluculuk Son tutanağı.), hak düşürücü sürenin bağlı olduğu yasa maddesi ile açtıkları davanın hukuki kuralının tamamen farklı olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesinin usule aykırı olarak davanın reddine karar verdiğini, ayrıca bahse konu davanın açılmasına sebebiyet veren müvekkilinin değil bizzatihi davalı alacaklının olduğunu,  borçlu olmadığının tespitini isteyen müvekkilin borçtan kurtulmak için haklı olarak açtığı dava sebebiyle yargılama gideri ve vekalet ücretine mahkum edilmesinin 6100 Sayılı  HMK 312/2 kıyasen uygulanması kapsamında mümkün olmadığını, "Davalı, davanın açılmasına kendi hal ve davranışıyla sebebiyet vermemiş ve yargılamanın ilk duruşmasında da davacının talep sonucunu kabul etmiş ise yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilmez ( …m.312/2)." , tehiri icra talepli istinaf etmiş oldukları İlk Derece Mahkemesi kararının usule ve hukuka aykırı olduğundan, ortadan kaldırılarak davanın kabulüne veya yeniden yargılama yapılmak üzere İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, hüküm fıkrasında aleyhlerinde  yargılama gideri ve vekalet ücreti takdir edildiğinden 6100 Sayılı HMK 312/2 maddesi uyarınca davanın açılmasına sebebiyet vermediklerinden  yerel mahkeme kararının onanacaksa bu kısmın düzeltilerek onanmasına yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini  talep etmiştir. Davalı ... vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Kararın hukuka uygun olduğunu, davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini savunmuştur. Davalı ... vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Kararın hukuka uygun olduğunu, davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini savunmuştur. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava; 2004 Sayılı İİK'nın 89/3. maddesi gereğince davalı tarafa borçlu olunmadığının (menfi) tespiti istemine ilişkindir. Hukuk mahkemelerinin hangileri olduğu ve bunların kuruluşu 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4 ve 5 inci maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre asliye hukuk mahkemeleri, sulh hukuk mahkemelerinin görevleri dışında kalan ve özel hukuk ilişkilerinden doğan her türlü dava ve işler ile kanunların verdiği diğer dava ve işlere bakar. Bu husus 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 2 nci maddesiyle de teyit edilmiştir. Anılan maddenin ikinci bendi Hukuk Muhakemeleri Kanununda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesinin diğer dava ve işler bakımından da görevli olduğunu vurgulamıştır. Asliye Ticaret Mahkemeleri de 5235 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinin 1 numaralı bendi uyarınca bu mahkemeler, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, anılan kanunun 5. maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grupta toplamak mümkündür. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz,  TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olmasını sağlamaz. Başka ifade ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari  sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava  haline  getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür. Dava; İcra ve İflas Kanunun 89/ 3. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; menfi tespit istemine ilişkindir. İş bu eldeki dava ticari dava değildir. Dava, İİK. nun 89. maddesine dayalı menfi tespit davasıdır. Davacı ile davalı arasında doğrudan bir ticari ilişki bulunmamaktadır. Uyuşmazlık takip hukukundan kaynaklanmakta olup görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. Yukarıda izah olunan ticari davalardan hiç bir kategoriye de girmediği, davanın ticari dava olmadığı da değerlendirilmiştir. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca TTK'nun 4. ve 5. maddeleri kapsamında "ticari dava" olarak nitelendirilemeyeceği ve davaya bakmanın Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevi kapsamında olduğu anlaşılmıştır. HMK'nun 1. maddesi hükmüne göre; göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, aynı yasanın 114/1-c bendi gereğince dava şartı olan bu husus, HMK nun 115/1. maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinde araştırılır, göreve ilişkin dava şartı noksanlığının sonradan giderilmesi mümkün değildir. Dava konusu talebin temelinin İİK m.89/3'e dayanan menfi tespit istemine dayandırıldığı anlaşılmakla ilk derece Mahkemesinin görevsizliği sebebi ile 6100 Sayılı HMK'nın 114/1-c. ve 115/1-2. maddeleri gereğince davanın usulden reddine kanunen karar verilmesi gerektiği tespit edilerek davacının istinaf isteminin kabulü ile ilk derece Mahkemesi kararının re'sen gözetilen sebeple 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)a-3 maddesi gereğince kaldırılarak, dosyanın yeniden görülmesi ve görevsizlik kararı verilmesi için kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Hypothesis:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekilinin 15.01.2021 harç ikmal tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkil  aleyhine  ...  İcra  Müdürlüğünün 11.01.2021 tarih  ... E Sayılı  dosyası  üzerinden  başlatılan  haksız  takibe  konu  çeke  ilişkin  müvekkilin borçlu olmadığının tespitine, müvekkil aleyhine başlatılan haksız  icra takibinin müvekkil şirketin yetkili hamil olması ve yetkisiz  olan  davalıya  diğer  borçlular  bakımından  ödeme  yapılması durumunda müvekkil  alacağını  tahsil  imkanı  tehlikeye gireceğinden (... Kon. Tekstil  Ltd Şti  hariç) tüm borçlular bakımından durdurulması yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesi , takibe konu çekin müvekkil şirkete iade edilmesi talebinde bulunma gereği hasıl olduğu, müvekkil şirketin faaliyet gösterdiği ... İş ... Sn Tic. J Blok No 12-13 .../İstanbul  adresinde henüz kimliği  bilinmeyen kişiler  tarafından Hırsızlık  hadisesi  meydana  geldiği, hırsızlık  olayıyla  hamili lehtarı  müvekkil şirket olan çekler çalındığı, ... Polis  Merkezi Amirlğine şüpheliler  şikayet  edildiği, olaya  ilişkin ...  C.  Başsavcılığının ...  Soruşturma  dosyası  üzerinden devam edildiği, ayrıca ... 1 ATM ... E Sayılı dosyasından Çek zayi nedeniyle çek iptali  davası açıldığı, davaya konu çeklere ilişkin toplam 52.515.76 TL teminat yatırıldığı, dosyaya konu çeklere ilişkin ödemeden men  yasağı kararı verildiği, karar ilgili bankalara müzekkere ile bildirildiği, ... tarafından  düzenlenen  ...  Bankası  /...  İstanbul  Şb. ... Iban nolu hesaba ait 31.12.2020 keşide tarihli ...  nolu 5.000 TL bedelli çek de nu davaya konu çeklerden biri olduğu, çeke ilişkin ödeme yasağı konulduğu, İcra takibine dayanak olan çek üzerinde de belirtildiği,  konulan kayıtta  “çekin  karşılığı  yoktur TC  ...  1  ATM 11.09.2020 tarih ... E Sayılı yasağı gereğince çek hakkında her hangi bir işlem yapılmayarak iade edilmiştir” yazılı olduğu, müvekkilin hamili/lehtarı olduğu çekler ticari ilişkisi olduğu diğer firmalara verilmek üzere cirolu ve imzalı bir şekilde kasasında muhafaza edilmekte iken kimliği  belirsiz  kişilerce  çalındığı,  dolayısıyla çek üzerindeki  yer alan imza müvekkile  ait  olduğundan icra  Hukuk  Mahkemesine  başvurulmadığı,  Zira İcra  Hukuk  Mahkemesi  dar  yetkili  olup  sadece  şekli  inceleme  yapma  yetkisi mevcut olduğundan  davalı aleyhine huzurdaki dava ikame edildiği, hırsızlık suçuna ilişkin çeklerden bazıları bankalar ile Faktoring  kuruluşlarına ibraz edildiğinde bankalar ve faktöring kuruluşlarınca bilgi verildiği, çek iptaline konu  çeklerin  henüz  davalıya geçmediği  bir  zaman  diliminde  ciro  zincirinde davalının üstünde yer alan ... Kon Tekstil Ltd Şti’ce bankalara ve faktöring firmalarına  ibraz  edilmeye  çalışıldığı, bunun öğrenilmesi ile ... C. Başsavcılığına ... Sayılı  dosyası  talepte  bulunulduğu, 31.11.2020 tarihinde Savcılık şirketin eski ortağı ... dinlenilmesi için müzekkere yazıldığı, ancak bu kişi henüz dinelemediği, müvekkil ile ... Kon Ltd Şti arasında her hangi bir ticari  ilişki bulunmadığı, müvekkil davaya konu çeki  ... Kon Ltd Şti’ne ciro edip vermediği,  bu nedenle müvekkilden sonra sonra çek üzerindeki  ciro silsilesi  bozulduğu, davalı  şirkette çek bakımından yetkili hamil sıfatına haiz olmadığı, müvekkil  aleyhine  başlatılan  haksız  icra  takibi  öncesinde  çek  iptali  davasına teminat yatırılmış olması nedeniyle teminatsız olarak ve halihazırda icra takibine konu  çekin  iptaline  ilişkin  davanın  derdest  oluşu  ile  diğer  borçlularca  borcun ödenmesi  ihtimaline  de  müvekkilin  alacağını  tahsil  imkanının tehlike  altına girmesi  ihtimaline  binaen  ...  Kon  Ltd  Şti  hariç  tüm borçlular bakımından durdurulması gereği hasıl olduğu, ayrıca  davalı  tarafından başlatılan icra  takibinde  borçlu olan şirketlere  yönelik ihtiyati haciz kararı talep edilmiş ve henüz şirketler aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmemişse  de  müvekkil  şirketin  haksız  ve  mesnetsiz  şekilde  haciz  tehdidi altında  olduğu,  Davalı  tarafça  ...  ATM ...  D.İş  sayılı  dosyasına henüz teminat yatırılmamış olup söz konusu teminatın yatırılması halinde davalıya iade edilmesine muvafakat edilmediği,TTK.792 m.  Gereğince  çeki  kötü  niyetli  elde  bulunduranın  çek,  geri  vermekle yükümlü olduğu, arz  ve  izah  edilen  nedenlerle; müvekkilin çalıntı çeke  dayalı yetkisiz hamil tarafından haksız yere başlatılan İcra takibi nedeniyle zarara uğramasını önlemek amacıyla ... 1. ATM  ... E Sayılı dosyasına teminat  yatırılmış olunması sebebiyle ... İcra Md ... E Sayılı dosyasından başlatılan takibin yargılama sonuna kadar teminatsız olarak takibin tedbiren durdurulmasına, aksi  kanaate olunur ise; Uygun teminat karşılığında takibin tedbiren durdurulmasına, müvekkilin çekten kaynaklanan alacağının tahsil imkanının tehlike altına girmesi ihtimali kuvvetle  muhtemel olması nedeniyle durdurma kararının ... Kon Ltd  Şti hariç  tüm borçlular  adına verilmesini, TTK.792  gereğince müvekkilin yetkili  hamil olduğu  çekin  iadesine,  yargılama giderleri, vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine, davalı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Relationship: contradiction