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Sachverhalt ab Seite 405 BGE 143 III 404 S. 405 A. A.a A. et B. ont contracté solidairement auprès de la Caisse de crédit C. (ci-après: Caisse de crédit) les prêts bancaires avec constitution de garanties hypothécaires suivants: - Le 4 mars 2008, un prêt de 900'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2 e rang sur l'immeuble sis à D. (France); - Le 16 octobre 2008, un prêt de 250'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2 e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France); - Le 5 décembre 2008, un prêt de 100'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 3 e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France); - Le 21 décembre 2009, un prêt de 1'000'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 2 e rang sur l'immeuble sis à G. (France); - Le 26 juin 2012, un prêt de 150'000 euros, avec constitution d'une garantie hypothécaire de 4 e rang sur deux appartements formant les lots 16, 17, 26 et 27 de la copropriété sise à E. et F. (France). BGE 143 III 404 S. 406 Le contrat du 21 décembre 2009 était un contrat de compte-courant hypothécaire et les quatre autres des contrats de crédit-relais. Tous prévoyaient des taux d'intérêts variables. A.b Le 11 juillet 2014, deux commandements de payer (poursuites n os h et i) ont été notifiés par l'Office des poursuites de la Gruyère à A. et B. à l'instance de la Caisse de crédit. Ils y ont tous deux fait opposition totale. A.c Le 19 décembre 2014, la Chambre des Notaires K. (France) a émis, sur requête de la Caisse de crédit, cinq certificats permettant l'exécution à l'étranger des actes authentiques de prêt. A.d Le 9 avril 2015, la Caisse de crédit a déposé deux requêtes distinctes de mainlevée définitive devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère (ci-après: Tribunal civil), concluant à titre incident au prononcé de l'exequatur des actes authentiques produits à l'appui des requêtes de mainlevée et au prononcé de la mainlevée définitive des oppositions formées respectivement par A. et B. aux commandements de payer (poursuites n os h et i), à concurrence d'un montant total de 3'174'966 fr. 7351 (1'032'174 fr. 122 + 349'402 fr. 2547 + 138'535 fr. 041 + 1'439'569 fr. 646 + 215'285 fr. 6714) et à ce qu'il soit dit que les poursuites en question iraient leur voie. A.e Le 22 avril 2016, la Présidente du Tribunal civil a partiellement admis, dans deux décisions séparées, les requêtes de mainlevée de la Caisse de crédit. Elle a déclaré exécutoires en Suisse les cinq actes authentiques. La mainlevée définitive a été prononcée pour un montant de 2'667'214 fr. 30 en capital, auquel s'ajoutaient des intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2014, des intérêts et indemnités conventionnels par 298'396 fr. 70, ainsi que les frais de poursuite et judiciaires. B. Statuant par arrêt du 22 août 2016 sur les recours interjetés le 10 mai 2016 par A. et B. contre les décisions du 22 avril 2016, la II e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: Cour d'appel) a joint les causes et a très partiellement admis les recours en ce sens qu'elle a prononcé la mainlevée définitive à concurrence d'un montant total de 2'965'611 fr. C. Par acte du 26 septembre 2016, A. et B. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils concluent principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens que les requêtes de mainlevée du 9 avril 2015 sont déclarées irrecevables, subsidiairement rejetées. (...) BGE 143 III 404 S. 407 Invitées à se déterminer, la Cour d'appel a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler sur le fond du recours et la Caisse de crédit a conclu principalement au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué, subsidiairement, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 1'039'560 fr. + 333'038 fr. + 133'215 fr. + 1'353'420 fr. + 204'608 fr. et, plus subsidiairement encore, au rejet du recours et au prononcé de la mainlevée définitive à concurrence de 878'192 fr. + 310'296 fr. + 124'117 fr. + 1'241'340 fr. + 185'706 fr. (...) Par arrêt du 6 juin 2017, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. (extrait)

Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 Le présent recours a été formé dans le cadre d'une procédure de mainlevée définitive de l'opposition dans le cadre de laquelle le caractère exécutoire d'un acte authentique établi à l'étranger a été examiné. Les recourants sont au surplus domiciliés en Suisse alors que l'intimée a son siège en France. La cause revêt ainsi manifestement un caractère international (cf. ATF 135 III 185 consid. 3; ATF 131 III 76 consid. 2.3). L' art. 30a LP réserve les traités internationaux. La Suisse et la France ont ratifié la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL 1988; RO 1991 2436 ss) qui est entrée en vigueur le 1 er janvier 1992 autant pour la France que pour la Suisse. Quant à la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 (CL 2007; RS 0.275.12) elle est entrée en vigueur le 1 er janvier 2010 pour l'Union européenne et le 1 er janvier 2011 pour la Suisse. Selon l'art. 50 par. 1 CL 1988, les actes authentiques reçus et exécutoires dans un Etat contractant sont, sur requête, déclarés exécutoires dans un autre Etat contractant, conformément à la procédure prévue aux art. 31 ss, c'est-à-dire comme une décision judiciaire. La requête ne peut être rejetée que si l'exécution de l'acte authentique est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Cette disposition a été reprise presque à l'identique dans la CL 2007 si ce n'est que la procédure est désormais prévue aux art. 38 ss et que la partie doit se prévaloir d'une éventuelle violation de l'ordre public de l'Etat requis dans le cadre de la procédure de recours prévue aux art. 43 ou 44 CL 2007 (art. 57 al. 1 CL 2007). BGE 143 III 404 S. 408 5.2 5.2.1 Le créancier au bénéfice d'un acte authentique étranger portant condamnation à payer une somme d'argent ou à constituer des sûretés ( art. 38 al. 1 LP ) établi dans un Etat lié à la Suisse par la CL de 1988 ou 2007 dispose de deux possibilités pour en obtenir l'exécution. La première consiste à introduire une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale selon les art. 31 ss CL 1988 et 38 ss CL 2007, devant le juge de la mainlevée (art. 32 CL 1988) ou le tribunal cantonal de l'exécution (annexe II de la CL 2007 par renvoi de l'art. 39 CL 2007), qui déclarera exécutoire en Suisse l'acte authentique étranger dans une procédure non contradictoire, sans entendre préalablement le débiteur (art. 34 CL 1988 et 41 CL 2007); après avoir obtenu l'exequatur dans cette procédure indépendante et unilatérale, le créancier demandera l'exécution proprement dite de la décision, par la voie de la poursuite. La seconde possibilité - choisie en l'espèce par l'intimée - consiste à introduire une poursuite (réquisition de poursuite, commandement de payer) et, en cas d'opposition du débiteur, à requérir la mainlevée de l'opposition, procédure au cours de laquelle le juge de la mainlevée se prononcera à titre incident sur le caractère exécutoire de l'acte authentique étranger (décision d'exequatur prononcée à titre incident; art. 81 al. 3 LP ); s'il le déclare exécutoire, ce magistrat lèvera alors l'opposition au commandement de payer ( ATF 135 III 670 consid. 1.3.2, ATF 135 III 324 consid. 3.2 et 3.3; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2 e éd. 2010, n° 68a ad art. 80 LP ). Dans l'un et l'autre cas, le juge de la mainlevée ou le tribunal cantonal de l'exécution examine si l'acte authentique étranger doit être déclaré exécutoire parce qu'il remplit les conditions de la CL 1988 ou de la CL 2007. En effet, même si la déclaration d'exécution est prononcée à titre incident dans une procédure de mainlevée soumise formellement aux règles de la LP, il n'en demeure pas moins que les conditions matérielles de cette déclaration, notamment l'existence d'un acte authentique et son caractère exécutoire (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007; cf. infra consid. 5.2.2), doivent être les mêmes que dans une procédure d'exequatur indépendante. C'est pourquoi le juge de la mainlevée qui a déclaré exécutoire à titre incident un acte authentique étranger n'a plus à examiner, ensuite, si les conditions posées à l' art. 80 LP sont remplies. Des règles de procédure suisses ne sont applicables que si elles ne portent pas atteinte à l'effet utile de la convention. En conséquence, seule la mise en BGE 143 III 404 S. 409 oeuvre de l'exécution proprement dite de l'acte authentique dans l'Etat requis, qui fait suite à la déclaration constatant la force exécutoire de celui-ci, relève du droit national de cet Etat, à savoir, en droit suisse, de la LP. Invité à statuer sur l'exequatur à titre incident, le juge de la mainlevée le fait dans les motifs de son jugement; il n'a pas à se prononcer sur cette question dans le dispositif de celui-ci, même si le poursuivant a pris des conclusions formelles à ce sujet (arrêts 5A_162/2012 du 12 juillet 2012 consid. 6.1, in Pra 2013 n° 28 p. 213; 5A_646/2013 du 9 janvier 2014 consid. 5.1, in SJ 2014 I p. 276). 5.2.2 La déclaration d'exécution des art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007 ne peut avoir pour objet qu'une décision qui est exécutoire. Pour que l'exequatur soit prononcé, et par la suite la mainlevée définitive, il suffit que la décision soit exécutoire dans l'Etat d'origine (art. 31 par. 1 CL 1988 et 38 al. 1 CL 2007: "qui y sont exécutoires"). Le caractère exécutoire se détermine donc selon les règles de cet Etat (ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 3 ad art. 57 CL ; s'agissant d'une décision: ATF 135 III 670 consid. 3.1.3; ATF 126 III 156 consid. 2a; arrêt 5P.435/2006 du 23 mars 2007 consid. 5). 5.2.3 Les motifs de refus de la reconnaissance et de l'exécution d'une décision étrangère sont exhaustivement énumérés aux art. 27 s. CL 1988 et 34 s. CL 2007. Ils doivent être invoqués et prouvés par celui qui s'oppose à l'exequatur (arrêt 5A_248/2015 du 6 avril 2016 consid. 3.1, non publié aux ATF 142 III 420 ). Toutefois, s'agissant des actes authentiques étrangers, seul le motif de refus fondé sur l'ordre public est invocable dans la procédure de mainlevée. Les moyens déduits de la validité matérielle de la dette doivent en revanche faire l'objet des actions des art. 85a ou 86 LP ( ATF 137 III 87 consid. 3; STÉPHANE ABBET, Décisions étrangères et mainlevée définitive, SJ 2016 II p. 325 ss, 335; BUCHER, op. cit., n os 6 et 9 ad art. 57 CL ). De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public doit être interprétée de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution des décisions et actes authentiques étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (effet BGE 143 III 404 S. 410 atténué de l'ordre public); la reconnaissance et l'exécution de la décision étrangère, ou in casu de l'acte authentique étranger, constituent la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons ( ATF 142 III 180 consid. 3.1 et les arrêts cités; arrêt 5A_31/2015 du 4 juin 2015 consid. 2). 5.3 En l'espèce, l'examen du caractère exécutoire des actes authentiques qui ont fait office de titres de mainlevée est soumis à la CL 1988 pour ce qui est des contrats des 4 mars 2008, 16 octobre 2008, 5 décembre 2008 et 21 décembre 2009 et à la CL 2007 s'agissant du contrat conclu le 26 juin 2012 (art. 63 al. 1 CL 2007). Comme la Cour d'appel l'a relevé à juste titre, cette différence n'a pas de réelle incidence puisque la teneur des dispositions pertinentes est presque identique. 5.3.1 Les recourants ne remettent pas en cause le caractère exécu-toire des actes authentiques litigieux au regard du droit français mais soutiennent uniquement que leur exécution violerait l'ordre public suisse dès lors que la condition de l' art. 347 let . c ch. 1 CPC, à savoir la nécessité que la prestation soit suffisamment déterminée, ne serait en l'occurrence pas donnée. Les actes authentiques dont l'exécution est requise ne permettraient en effet pas de déterminer aisément le montant de leurs dettes puisque celles-ci incluent des taux d'intérêts variables et inconnus au moment de la signature desdits actes. Pour le même motif, les recourants considèrent également que l' art. 80 LP a été violé. Ils relèvent que les créances pour lesquelles ils sont poursuivis ont été calculées sur la base de décomptes produits de manière unilatérale par l'intimée qu'ils n'ont jamais avalisés et soutiennent qu'il n'y a pas d'identité entre ces créances et les montants qui figurent sur les actes authentiques. Bien qu'elle se soit fondée sur une jurisprudence qui le dit explicitement, la Cour d'appel avait omis le fait que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable au moment de la signature du document pertinent, ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque le taux pour les intérêts conventionnels, les intérêts de retard et les pénalités pour chaque prêt variait mensuellement ou trimestriellement au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. La condition de la "déterminabilité" de la dette aurait au surplus dû en l'espèce être appliquée avec rigueur puisque c'était la mainlevée définitive qui était requise et non la mainlevée provisoire comme cela était le cas dans l'arrêt cité par l'autorité cantonale. Les recourants rappellent qu'ils contestent les décomptes unilatéraux produits par l'intimée qu'ils n'ont jamais reçus et qui ne retraceraient pas BGE 143 III 404 S. 411 l'ensemble des mouvements depuis le début de la relation contractuelle dès lors qu'ils ne couvriraient que la période à compter de septembre 2012 alors que tous les contrats de crédit avaient été conclus antérieurement. La Cour d'appel aurait au surplus violé les art. 151 CPC et 8 CC en considérant que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve que les taux retenus dans les décomptes produits correspondaient bien aux taux T4M et Euribor, estimant à tort qu'il s'agissait de faits notoires. 5.3.2 Les art. 347-352 CPC consacrés à l'exécution des titres authentiques ont été introduits pour pallier le fait que les actes authentiques établis en Suisse n'étaient pas susceptibles d'être reconnus à l'étranger alors que la Suisse, liée par la CL 1988 depuis le 1 er janvier 1992, était tenue de reconnaître et d'exécuter déjà à compter de cette date les actes authentiques exécutoires établis à l'étranger en application de l'art. 50 aCL (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6993 ss ch. 5.24.2; DAVID HOFMANN, L'exécution des titres authentiques, SJ 2011 II p. 219 ss). S'agissant en l'espèce d'actes authentiques établis à l'étranger, les art. 347 ss CPC ne sont dès lors pas pertinents. Les recourants ne peuvent donc se prévaloir d'une violation de l'ordre public suisse au motif que les conditions de l' art. 347 CPC ne sont pas remplies. Ils ne font par ailleurs valoir aucun autre motif qui justifierait de refuser l'exequatur des actes authentiques litigieux du fait d'une violation de l'ordre public suisse et un tel motif n'est, quoi qu'il en soit, pas donné dans le cas d'espèce pour les motifs retenus à bon droit par la cour cantonale et auxquels on peut se référer. Le grief s'avère par conséquent infondé et doit être rejeté. Dès lors que les actes authentiques litigieux sont exécutoires en France ainsi que cela ressort des cinq certificats constatant leur force exécutoire délivrés le 19 décembre 2014 par la Chambre des Notaires K. (France) et que leur caractère exécutoire en Suisse a été admis par la Cour d'appel en application des art. 50 CL 1988 et 57 CL 2007 sans que les recourants parviennent à valablement le remettre en cause, la mainlevée définitive doit en l'espèce être prononcée (cf. supra consid. 5.2.1). 5.3.3 Reste à savoir à hauteur de quel montant la mainlevée peut être prononcée. En l'occurrence, si le montant des prêts ressort clairement de chacun des cinq actes authentiques produits, tel n'est pas le cas des intérêts conventionnels, ceux-ci variant - hormis une part fixe BGE 143 III 404 S. 412 préétablie dans chacun des cinq contrats - au gré du taux interbancaire T4M ou Euribor. Sur ce point, la Cour d'appel s'est fondée sur les décomptes produits par l'intimée et les taux d'intérêts successifs en résultant. S'agissant desdits taux, elle a estimé que l'intimée n'avait pas à apporter la preuve de leur exactitude puisque les taux T4M et Euribor constituaient des faits notoires dont le taux exact à une date déterminée pouvait facilement être retrouvé par tout un chacun au moyen d'une simple recherche sur Internet. Cette appréciation est erronée. En effet, le Tribunal de céans a déjà tranché cette question s'agissant du taux Libor (London interbank offered rate) et a précisément considéré qu'il ne s'agissait pas d'un fait notoire. Il a relevé que ce taux constituait le taux de référence du marché monétaire de différentes devises publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association et correspondant à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée. Le taux Libor ne faisait ainsi pas partie des données connues de tous et cette information n'était pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant ( ATF 134 III 224 consid. 5). Cette jurisprudence peut être reprise dans le cas d'espèce puisque, à l'instar du taux Libor, les taux Euribor et T4M sont des taux variables adaptés périodiquement en fonction du marché des taux (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7 e éd. 2011, n. 1496 p. 511; BEIKE/SCHLÜTZ, Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2 e éd., Stuttgart 1999, p. 258). Partant, c'est à tort que la Cour d'appel a prononcé la mainlevée pour la part variable des intérêts calculés sur la base des taux Euribor ou T4M en se fondant sur les seuls décomptes établis par l'intimée sans aucune preuve attestant de l'exactitude des taux successifs allégués. Le recours doit donc être admis sur ce point, les taux susvisés n'étant pas déterminables au moment de la signature des actes litigieux. Pour ce qui est de la part fixe des intérêts conventionnels correspondant dans l'ordre de conclusion des cinq contrats à 2,5 %, 0,5 %, 0,5 %, 1,5 % et 2 %, de la majoration de 3 % en cas de retard dans le remboursement prévue dans les conditions générales annexées à la minute de l'acte reçu par le notaire le 4 mars 2008 et concernant donc uniquement le premier contrat, ainsi que des amendes conventionnelles ou pénalités de retard s'élevant pour chacun des cinq contrats BGE 143 III 404 S. 413 à 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance, l'intimée relève à juste titre qu'il s'agissait là de taux fixes résultant des actes authentiques. Dans l'hypothèse où ces pourcentages se calculeraient sur le solde du capital encore dû à une date déterminée, l'argumentation des recourants ne pourrait s'appliquer à ces montants qui devraient alors être considérés comme déterminables déjà au moment de la signature des actes authentiques litigieux et la mainlevée devrait être prononcée en ce qui les concerne. En revanche, si par "sommes non réglées au moment de l'échéance", il faut comprendre le solde du capital encore dû majoré des intérêts conventionnels, le raisonnement développé ci-avant s'agissant des intérêts conventionnels s'applique et la mainlevée ne pourrait être prononcée en ce qui les concerne. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral d'interpréter à ce stade les cinq actes authentiques litigieux afin de déterminer si la mainlevée peut ou non être prononcée s'agissant de la part fixe des intérêts conventionnels, de la majoration de 3 % en cas de retard s'agissant du premier contrat et des amendes conventionnelles ou pénalités de retard. S'agissant du capital dû, celui-ci est clairement chiffré dans chacun des cinq contrats. Il ressort cependant des décomptes produits par l'intimée qu'une partie du premier prêt a d'ores et déjà été remboursée par les recourants puisque le solde dû résultant des décomptes produits s'élève à 722'678.58 euros alors que le montant initial du prêt ascendait à 900'000 euros. Si les recourants ont certes contesté l'exactitude desdits décomptes, leur grief a toutefois été développé uniquement sous l'angle d'une contestation des intérêts et pénalités qui en résultent, sans qu'ils ne remettent directement en question le solde du capital encore dû. Les recourants ne font pas davantage valoir un grief de violation de leur droit d'être entendu au motif qu'ils n'auraient pas pu se déterminer quant à ces montants. Il convient donc, s'agissant du premier contrat, de s'en tenir au montant de 722'678.58 euros résultant des décomptes fournis. En revanche, pour ce qui est des quatre contrats subséquents, les décomptes produits laissent apparaître un "solde" d'un montant supérieur au montant du prêt initial tel qu'il ressort des actes authentiques. Les raisons de cette différence ne sont pas données par l'intimée qui se fonde d'ailleurs elle-même, en ce qui concerne le capital, sur les montants résultant des actes authentiques et non de ses propres décomptes pour calculer le montant à hauteur duquel elle requiert la mainlevée dans ses conclusions subsidiaires. Pour ces quatre contrats, la mainlevée BGE 143 III 404 S. 414 ne saurait donc, s'agissant du capital, être prononcée pour un montant supérieur à celui ressortant des actes authentiques sur lesquels elle se fonde, à savoir, dans l'ordre de leur conclusion, 250'000, 100'000, 1'000'000 et 150'000 euros. Il suit de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. La cause doit être renvoyée à la Cour d'appel afin qu'elle détermineà nouveau le montant exact à hauteur duquel la mainlevée définitivedoit être prononcée, sachant que ce montant devra comprendre le solde du capital encore dû s'agissant du premier contrat du 4 mars 2008, le montant du capital tel qu'il résulte des actes authentiquess'agissant des contrats des 16 octobre 2008, 5 décembre 2008, 21 décembre 2009 et 26 juin 2012,et, pour autant que ceux-ci doivent être calculés sur le solde du capital encore dû à une date déterminée - ce que la cour cantonale devra déterminer en interprétant les pièces au dossier -, la part fixe des intérêts conventionnels, la majoration de 3 % pour le premier contrat du 4 mars 2008 ainsi que 5 % des sommes non réglées au moment de l'échéance à titre d'amendesconventionnelles ou pénalités de retard pour chacun des cinq contrats. Le montant ainsi obtenu sera ensuite converti en francs suisses enappliquant le taux de conversion au 1 er juillet 2014 de 1.2138 retenu par la Cour d'appel et qui n'est plus contesté. La mainlevée définitive sera enfin prononcée à hauteur de ce montant. (...)

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Erwägungen ab Seite 321 BGE 103 Ib 321 S. 321 Aus den Erwägungen: 1. Gegen Verfügungen betreffend die Nichtwiederwahl eines Beamten kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden. Nach der Rechtsprechung sind dabei nur die Beschwerdegründe von Art. 104 lit. a und b OG zulässig; die Angemessenheit der Verfügung kann nicht überprüft werden ( BGE 99 Ib 237 E. 3). BGE 103 Ib 321 S. 322 Der Beschwerdeführer greift diese Rechtsprechung an. Unter Berufung auf BGE 100 Ib 26 wird geltend gemacht, in Wirklichkeit handle es sich um eine Entlassung wegen angeblicher Dienstpflichtverletzungen, die nur im Rahmen eines Disziplinarverfahrens zur Aufhebung des Dienstverhältnisses führen könnten. Wo die administrative Entlassung nur vorgeschoben werde, habe das Bundesgericht auch die Angemessenheit der Entlassung zu überprüfen; dasselbe müsse auch bei einer Nichtwiederwahl gelten. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Grundsätzlich kann ein Dienstverhältnis disziplinarisch oder nichtdisziplinarisch aufgelöst werden. Die nichtdisziplinarische Auflösung von Seiten des Bundes kann entweder aus wichtigem Grund während der Amtsdauer ( Art. 55 BtG ) oder durch Nichterneuerung bei Ablauf der Amtsdauer ( Art. 57 BtG ) erfolgen. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c des BRB vom 31. März 1976 über die Wiederwahl der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1977-1980 (SR 172.221.121) sind von der Wiederwahl für die neue Amtsdauer ausgeschlossen Beamte "die hinsichtlich Tauglichkeit oder Verhalten den Anforderungen des Amtes nicht genügen". Diese Regelung, auf die der hier angefochtene Entscheid sich stützt, ist nicht zu beanstanden; sie entspricht dem Sinn des Gesetzes (vgl. BGE 99 Ib 236 E. 3). Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht die Gesetzmässigkeit dieses BRB. Hat die Wahlbehörde die Überzeugung, dass ein Beamter hinsichtlich Tauglichkeit oder Verhaltens den Anforderungen seines Amtes nicht oder nicht mehr genügt, so darf sie deshalb von der Wiederwahl absehen, ohne Rücksicht darauf, ob das Verhalten des Beamten Gegenstand eines Disziplinarverfahrens war oder nicht. Im heutigen Rechtsstreit ist nicht zu beurteilen, wann bei einer Amtsenthebung während der Amtsdauer eine disziplinarische Entlassung durchzuführen ist und wann eine administrative Entlassung aus wichtigem Grund (vgl. BGE 100 Ib 26 ). Zur Diskussion steht vielmehr eine Nichtwiederwahl. Zwar hat JUD, (Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, S. 230), übereinstimmend mit dem Beschwerdeführer die Ansicht vertreten, im Nichtwiederwahlverfahren müsse die Abgrenzung zum Disziplinarverfahren bei schuldhafter Verletzung von BGE 103 Ib 321 S. 323 Dienstpflichten die gleiche sein, wie bei der Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund während der Amtsdauer. Dabei wird jedoch übersehen, dass der Ermessensbereich der Wahlbehörde während der Amtsdauer wesentlich kleiner ist als am Ende derselben. Der gewählte Beamte hat Anspruch darauf, dass während der Amtsdauer das Dienstverhältnis nur wegen eines schweren Disziplinarfehlers im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Ziff. 9 BtG oder aus einem wichtigen Grunde im Sinne von Art. 54/55 BtG aufgelöst wird. Über die Erneuerung des Beamtenverhältnisses nach Ablauf der Amtsdauer entscheidet dagegen die Wahlbehörde "nach freiem Ermessen". Sie darf und muss bei dieser Gelegenheit das gesamte verschuldete und unverschuldete Verhalten des Beamten in der Vergangenheit überprüfen, und sie hat auf Grund der Gesamtwürdigung der Persönlichkeit zu entscheiden, ob der Beamte hinsichtlich Tauglichkeit und Verhalten den Anforderungen des Amts weiterhin genügen wird. Wurden während der abgelaufenen Amtsdauer Disziplinarverfahren durchgeführt, so erleichtern diese die Gesamtbeurteilung; wurden keine durchgeführt, so spricht dies dafür, dass nach Ansicht der Vorgesetzten kein Anlass zu einem solchen Verfahren bestand. Der Gesamtwürdigung bei der Wiederwahl wird aber durch das Durchführen oder Unterlassen von Disziplinarverfahren nicht vorgegriffen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht auch nie erklärt, dass bei der Nichtwiederwahl die Dienstpflichtverletzungen eines Beamten nicht massgebend seien; es hat im Gegenteil ausgeführt, für die Nichtwiederwahl sei nicht erforderlich, dass dem Beamten ein Verhalten vorzuwerfen sei, welches nach Art. 30 BtG Anlass zu einer disziplinarischen Massnahme geben könnte; es genüge vielmehr, dass die wegen Beanstandung der Leistung oder des Verhaltens des Beamten verfügte Nichtwiederwahl nach den Umständen als eine sachlich haltbare, nicht willkürliche Massnahme erscheine ( BGE 99 Ib 237 E. 3). Daran ist festzuhalten.

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Erwägungen ab Seite 5 BGE 112 Ia 5 S. 5 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin sieht sich dadurch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, dass sie zu spät zum Augenschein eingeladen worden sei und sich deshalb nicht durch einen Rechtsanwalt daran habe vertreten lassen können. a) ... b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst von den kantonalen Verfahrensbestimmungen umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da die Beschwerdeführerin keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden ( BGE 110 Ia 81 /82 E. 5b, 85 E. 3b, je mit Hinweisen). c) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es ohne Belang, ob es mangels entsprechender Parteianträge überhaupt nicht verpflichtet gewesen wäre, einen Augenschein durchzuführen. Wenn eine Behörde zu diesem Beweismittel greifen will, hat BGE 112 Ia 5 S. 6 sie das in den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Formen zu tun und die Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu beachten ( BGE 104 Ib 122 E. 2c mit Hinweisen). Die an einem Verfahren Beteiligten, zu denen hier auch die Gemeinde Samedan gehört, haben Anspruch darauf, zu einem Augenschein gehörig beigezogen zu werden. Eine Ausnahme würde nur gelten, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere Dringlichkeit etwas anderes gebieten oder wenn der Augenschein seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet durchgeführt wird. In einem solchen Fall genügt es, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann ( BGE 105 Ia 49 /50 E. 2a; BGE 104 Ia 71 E. 3b; BGE 104 Ib 121 E. 2a). Der erwähnte Anspruch auf gehörigen Beizug zu einem Augenschein umfasst auch das Anrecht auf eine rechtzeitige Vorladung. Danach sind die Adressaten so früh vorzuladen, dass sie rechtzeitig erscheinen können. Diese unmittelbar aus dem Gehörsanspruch von Art. 4 BV ableitbare Regel ergibt sich im übrigen auch aus dem bündnerischen Recht (Art. 29 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 i.V.m. Art. 70 Abs. 2 der damals noch anwendbaren Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 20. Juni 1954, heute: Art. 56 Abs. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985). Der Anspruch auf rechtzeitige Vorladung muss jedenfalls dann auch für den Rechtsvertreter eines Beteiligten gelten, wenn Rechtsfragen zur Sprache kommen. d) Wie erwähnt, hat die Gemeinde Samedan die Vorladung zum verwaltungsgerichtlichen Augenschein erst am Morgen des Vortags erhalten. Der als Anwalt tätige Gemeindepräsident und auch die andern ortsansässigen Anwälte waren an einer Teilnahme verhindert. Angesichts des verbleibenden Zeitraums von einem knappen Tag war es der Beschwerdeführerin nicht mehr zuzumuten, nach einem andern Anwalt zu suchen, der in der Lage gewesen wäre, sich vorzubereiten und am Augenschein teilzunehmen. Sie musste es deshalb bei einer Vertretung durch den kommunalen Baukontrolleur bewenden lassen. Zwar hat die Beschwerdeführerin kein ausdrückliches Verschiebungsgesuch gestellt; doch hat sie das Verwaltungsgericht zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass ihr keine Nachteile entstehen dürften. Der Augenschein selbst diente entgegen den Vernehmlassungen von Beschwerdegegnerin und Verwaltungsgericht nicht nur der Feststellung des Sachverhalts. In bezug auf die vorgesehene Nutzung BGE 112 Ia 5 S. 7 und die zu erwartende Lärmbelastung wurden auch Rechtsfragen erörtert. So geht etwa unmittelbar aus dem angefochtenen Entscheid hervor, dass der Vertreter der Bauherrin ausgeführt habe, Starts und Landungen von der Bauparzelle aus seien von Bundesrechts wegen verboten. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, von deren Beantwortung durch den Vertreter der Bauherrin das Verwaltungsgericht ausgegangen ist. Sodann führten verschiedene Aussagen des Vertreters der Bauherrin über die Art der Nutzung der projektierten Baute und die zu erwartenden Lärmimmissionen zu einer entsprechenden Behaftung. Dabei handelt es sich nicht um die Feststellung objektiv gegebener Tatsachen, sondern um die einseitige Darstellung des künftigen Zustandes durch eine Prozesspartei. Diese Ausführungen wurden von deren Anwalt in Kenntnis der massgebenden Vorschriften über den Immissionsschutz vorgetragen und waren für den Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht entscheidend. Auch dieser Umstand hätte eine rechtskundige Vertretung der Beschwerdeführerin geboten. Verhält es sich so, hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit haben müssen, sich am Augenschein durch eine rechtskundige Person vertreten zu lassen. Das war ihr angesichts der ausserordentlich kurzen Vorladungsfrist kaum mehr möglich und deshalb nicht zuzumuten. Sie durfte sich unter diesen Umständen darauf verlassen, dass ihr zumindest nachträglich die Möglichkeit eingeräumt werde, zum Beweisergebnis und zu den Vorbringen des Vertreters der Bauherrin Stellung zu nehmen. Mangels gehöriger Möglichkeit einer nachträglichen Stellungnahme wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Aussicht besteht, dass nach erneuter Prüfung des Falls in einem korrekten Verfahren anders entschieden würde ( BGE 105 Ia 51 E. 2c mit Hinweisen).

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Sachverhalt ab Seite 11 BGE 92 IV 10 S. 11 A.- Frau Ingold fuhr am 2. September 1964 um 13.15 Uhr mit ihrem Personenwagen auf den Vorplatz der Postgarage in Heiden, um ihn dort zu wenden und alsdann hinter einem Postauto anzuhalten, das für einen Ausflug bereit stand und hinter dem sie herzufahren beabsichtigte. Als sie, im Wagen bleibend, auf dem Vorplatz hielt, fuhr ein anderes Postauto rückwärts aus der Boxe und stiess auf ihr Fahrzeug. An beiden Wagen entstand Sachschaden. B.- Das Bezirksgericht Vorderland büsste Frau Ingold am 7. Juli 1965 wegen Übertretung von Art. 37 Abs. 2 SVG und Art. 18 Abs. 3 VRV mit Fr. 30.-. C.- Hiegegen führt die Gebüsste Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.-Rh. hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Für die Führer von Motorfahrzeugen gelten die Verkehrsregeln ( Art. 26-57 SVG in Verbindung mit den entsprechenden Ausführungsvorschriften der VRV) nur auf den "dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen" ( Art. 1 Abs. 2 SVG ). Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen ( Art. 1 Abs. 1 VRV ), und öffentlich sind Strassen, die nicht ausschliesslich privatem Gebrauch dienen ( Art. 1 Abs. 2 VRV ). Massgeblich ist dabei nicht, ob die Strasse in privatem oder öffentlichem Eigentum stehe, sondern ob sie auch dem allgemeinen Verkehr diene. Letzteres trifft dann zu, wenn die Bodenfläche einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung steht, selbst wenn die Benutzung nach Art oder Zweck eingeschränkt ist ( BGE 86 IV 31 und nicht veröffentlichte Urteile in Sachen Zbinden/Luzern vom 15. September 1964, Erw. 1; in Sachen Bolz/Luzern vom 27. September 1965, Erw. 1). 2. Der Vorplatz vor der Postgarage in Heiden wird von den in den Boxen untergebrachten Postfahrzeugen benützt und ist daher eine Strasse im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VRV . Darüber, ob er gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung auch öffentlich sei, hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen, obwohl die Beschwerdeführerin - wie im Urteil ausdrücklich vermerkt - bestritten hatte, dass jener Bodenfläche die fragliche Eigenschaft zukomme. Die Sache ist daher an das Bezirksgericht BGE 92 IV 10 S. 12 zur Klärung der Frage zurückzuweisen, ob der Vorplatz ausschliesslich dem internen Betrieb der Postverwaltung (Ein- und Ausfahrt, Abstellen der Wagen usw.) vorbehalten sei, oder ob er daneben auch öffentlichen Zwecken diene. Das wäre beispielsweise dann anzunehmen, wenn der Vorplatz zugleich als Haltestelle für Fahrgäste bestimmt wäre oder wenn er sonst dem Fahr- oder auch nur dem Fussgängerverkehr in der oben umschriebenen Weise offen stünde. Nicht zur öffentlichen Strasse wird dieser Vorplatz, wenn er nur unbefugterweise auch von andern als den zum Postbetrieb gehörenden Personen benutzt wird. 3. Für den Fall, dass der bezeichnete Vorplatz als öffentlich angesehen werden müsste, ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls inwiefern die Beschwerdeführerin eine Verkehrsregel verletzt habe, bezw. ob die weiteren gegen das angefochtene Urteil erhobenen Einwendungen der Beschwerde begründet seien. Die Vorinstanz nimmt eine Übertretung von Art. 37 Abs. 2 SVG an, wonach Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden dürfen, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehört zum Verkehr im Sinne der angeführten Bestimmung auch die Ausfahrt aus einer Garagenboxe auf einen Vorplatz. Unwesentlich ist dabei, ob ein solcher Vorplatz auch dem durchfahrenden oder nur dem übrigen öffentlichen Verkehr zugänglich sei. Dem widerspricht nicht die mit der Beschwerde angerufene Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 SVG , nach welcher der Führer, der sein Fahrzeug in den Verkehr einfügen, wenden oder rückwärts fahren will, andere Strassenbenützer nicht behindern darf, sondern ihnen den Vortritt zu lassen hat. Diese Vorschrift gilt sinngemäss nur gegenüber dem fliessenden Verkehr; sie gestattet keinem Motorfahrzeugführer, eine Ausfahrt durch Anhalten oder Parkieren zu versperren oder zu gefährden. Art. 36 Abs. 4 SVG und die Ausführungsvorschrift von Art. 15 Abs. 3 VRV gehen daher Art. 37 Abs. 2 SVG nicht, wie die Beschwerde meint, vor, sondern nach. 4. Wann gemäss Art. 37 Abs. 2 SVG der Verkehr behindert oder gefährdet werden kann, ist in den Ausführungsvorschriften ( Art. 18-21 VRV ) näher umschrieben, wobei für Halten und Parkieren Verschiedenes gilt. BGE 92 IV 10 S. 13 a) Nach Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV ist das Parkieren vor Zufahrten zu fremden Gebäuden oder Grundstücken untersagt. Unter Parkieren ist gemäss Art. 19 Abs. 1 VRV das Abstellen des Fahrzeuges zu verstehen, das nicht bloss dem Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder Güterumschlag dient. Darnach hat die Beschwerdeführerin ihren Wagen parkiert. Denn nach ihrer eigenen Darstellung beschränkte sie sich nicht nur darauf, Fahrgäste aufzunehmen, sondern sie stellte ihr Fahrzeug hinter den für einen Sonderausflug vorgesehenen Gesellschaftswagen hin, um dessen Abfahrt abzuwarten. Dass sie dies in ihrem Wagen sitzend tat und dabei den Motor laufen liess, ändert nichts. Entscheidend ist, dass sie mit ihrem Fahrzeug noch zu einem andern, als den im Gesetz ( Art. 19 Abs. 1 VRV ) für das blosse Anhalten umschriebenen Zweck (Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder Güterumschlag) stehen blieb (vgl. BGE 89 IV 216 und BGE 90 IV 232 ). Hat die Beschwerdeführerin auf diese Weise, wenn auch nur für kurze Zeit, vor einer Zu- bezw. Ausfahrt parkiert, so machte sie sich der Übertretung von Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV schuldig, immer vorausgesetzt, dass der Vorplatz dem öffentlichen Gebrauch dienstbar war. b) Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin ein öffentliches Verkehrsmittel behindert, wozu entgegen ihrer Auffassung auch das aus einer Boxe auf den Vorplatz fahrende Postauto gehört. Sie parkierte demnach an einer Stelle, wo nach Art. 18 Abs. 3 VRV schon das blosse Anhalten und deshalb nach Art. 19 Abs. 2 lit. a auch das Parkieren verboten war. Diese Vorschrift hat die Beschwerdeführerin demnach auf alle Fälle übertreten. Ist auch, wenn der Vorplatz öffentlich gewesen sein sollte, Art. 19 Abs. 2 lit. g übertreten, so stehen die beiden Übertretungen in Idealkonkurrenz zueinander.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Vorderland vom 7. Juli 1965 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

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Sachverhalt ab Seite 62 BGE 125 III 62 S. 62 A.- Titulaire d'un bail qui se renouvelle tacitement de six mois en six mois, L. loue, depuis le 1er avril 1978, un appartement de cinq pièces et demie dans un immeuble sis à Genève. Avec le consentement de la bailleresse, il en sous-loue une partie des locaux depuis le 27 avril 1992. Le 22 mai 1996, le nouveau propriétaire de l'immeuble, la S.I. X., a fait notifier à L. un avis officiel de majoration de loyer ou d'autres BGE 125 III 62 S. 63 modifications du bail indiquant: '«fin de l'octroi de la faculté de sous-louer à partir du 30 septembre 1999'». B.- Le 18 juin 1996, L. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, contestant la modification demandée de la relation contractuelle. L'affaire ne fut pas conciliée lors de l'audience du 17 février 1997. La bailleresse n'a pas saisi le Tribunal des baux et loyers d'une demande concluant à la confirmation du bien-fondé de sa prétention. En revanche, les locataires ont porté l'affaire devant cette juridiction qui a constaté la nullité de la prétention litigieuse par jugement du 6 novembre 1997. Statuant par arrêt du 25 mai 1998, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a constaté que le droit d'agir de la bailleresse était périmé, parce qu'elle n'avait pas agi dans les trente jours à compter de l'échec de la conciliation. C.- La S.I. X. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 269d, 274f al. 1 et 262 CO , elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au constat de la validité de la prétention notifiée par l'avis de modification du bail du 22 mai 1996. Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt cantonal.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon l' art. 262 al. 1 CO , le locataire ne peut sous-louer qu'avec le consentement du bailleur. Ce dernier ne peut cependant refuser son consentement que dans les hypothèses prévues par l' art. 262 al. 2 CO . En l'occurrence, le consentement requis a été donné pour une durée indéterminée. La bailleresse voudrait cependant retirer le droit de sous-louer après le 30 septembre 1999. La doctrine n'est pas univoque sur les circonstances qui permettraient de retirer le consentement accordé (cf. HIGI, Commentaire zurichois, n. 35 ad art. 262 CO ; Commentaire de l'USPI, n. 29 ad art. 262 CO ; LACHAT, Le bail à loyer, p. 381 n. 2.2.7). Il n'est pas nécessaire d'approfondir la question à ce stade, puisqu'il faut préalablement s'interroger sur la nature de la prétention émise par la bailleresse. b) Le contrat de bail conclu initialement permettait au locataire d'utiliser l'appartement comme logement. Autrement dit, il donnait au locataire la faculté d'occuper, lui-même et ses proches, l'appartement loué BGE 125 III 62 S. 64 pour y habiter. Le consentement ultérieur à la sous-location a étendu les facultés accordées au locataire: celui-ci peut désormais faire un autre usage de la chose louée, à savoir la donner à bail et en tirer ainsi des revenus. Le retrait du consentement a donc pour effet de modifier l'usage convenu, en retirant au locataire la possibilité de sous-louer. La modification voulue par la bailleresse affecte ainsi de manière directe sa prestation essentielle: la cession d'un usage convenu de la chose (cf. art. 253 CO ). Il faut donc en déduire que la bailleresse souhaite à l'avenir réduire ses prestations. Selon l' art. 269d al. 3 CO , l'envoi d'une formule officielle est exigé '«lorsque le bailleur envisage d'apporter unilatéralement au contrat d'autres modifications au détriment du locataire, par exemple en diminuant ses prestations ou en introduisant de nouveaux frais accessoires'». Comme on se trouve en présence d'une forme de réduction des prestations du bailleur, il s'agit de l'une des hypothèses citées à titre d'exemple par l' art. 269d al. 3 CO , de sorte qu'il n'est pas douteux que cette disposition est applicable. Même si l'on admettait que l'exigence de la formule officielle n'existe que dans les hypothèses citées par la loi (dans ce sens: HIGI, op.cit., n. 48 ss ad art. 269d CO ), la solution du cas d'espèce ne serait pas modifiée, puisqu'il s'agit précisément d'une forme de réduction des prestations. Il résulte cependant clairement du texte légal que l' art. 269d al. 3 CO ne cite que des exemples et qu'il n'est donc pas exclu d'appliquer la règle dans d'autres circonstances. La règle vise de façon générale toutes les '«modifications du contrat qui entraînent un amoindrissement unilatéral de la situation du locataire ...'» (LACHAT, op.cit., p. 372 n. 3.4). La recourante est d'ailleurs mal placée pour contester l'exigence de la formule officielle, puisqu'elle l'a elle-même utilisée, ce qui démontre que sa propre analyse l'avait conduite à conclure à sa nécessité. Lorsque l' art. 269d al. 3 CO est applicable, il résulte de la systématique de la loi qu'il faut appliquer les mêmes règles de procédure qu'en cas de contestation d'une majoration de loyer (cf. LACHAT, op.cit., p. 372 n. 3.6). c) Si l'autorité constate l'échec de la tentative de conciliation, la partie qui persiste dans sa demande doit saisir le juge dans les trente jours ( art. 274f al. 1 CO ). Contrairement à ce que prévoit le droit cantonal (art. 10 A al. 1 de la loi du 4 décembre 1977 instituant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers), le juge ne peut pas être saisi par BGE 125 III 62 S. 65 n'importe laquelle des parties. Il résulte clairement du droit fédéral - qui prime le droit cantonal (art. 2 Disp. trans. Cst.) - que la qualité pour agir n'appartient qu'à celui qui persiste dans sa demande. En l'espèce, c'est la bailleresse qui souhaitait modifier à l'avenir les relations contractuelles, en retirant le consentement à la sous-location qui avait été donné pour une durée indéterminée. Elle voulait donc une '«autre modification'» du contrat au détriment du locataire, consistant à réduire l'usage autorisé (cf. art. 269d al. 3 CO ); dans une telle situation, il appartient au bailleur qui persiste à demander la modification du contrat d'agir dans le délai de trente jours (HIGI, op. cit., n. 49 ad art. 274f CO ). Il n'est pas contesté que la recourante n'a pas agi dans les trente jours et la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en constatant que son droit d'agir était périmé (sur cette notion: cf. ATF 124 III 21 consid. 2b, 245 consid. 3a).

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Sachverhalt ab Seite 364 BGE 106 IV 363 S. 364 A.- Le 3 octobre 1977, C. et son acolyte R., décédé depuis lors, ont enlevé l'enfant G., née le 9 juillet 1972, devant le domicile de ses parents, après avoir frappé le chauffeur qui devait conduire l'enfant à l'école, et l'avoir contraint sous la menace d'une arme à feu à s'éloigner après leur avoir remis les clés de la voiture. Saisissant la fillette, ils l'emmenèrent de force dans une voiture, après lui avoir appliqué un tampon d'éther sur le visage. Ils la conduisirent ensuite dans un appartement loué à cette fin à Lausanne, dans lequel ils la retinrent prisonnière jusqu'au 13 octobre 1977 en fin de soirée, soit jusqu'au paiement de la rançon qu'ils avaient exigée du père de la victime. Pendant la détention de l'enfant, les auteurs lui ont fait croire à plusieurs reprises que sa mère l'avait abandonnée. Ils lui ont dit qu'ils tueraient son père si ce dernier essayait de savoir ce qui s'était passé, qu'ils reviendraient tuer ses parents au cas où elle ne se tairait pas. Ils ont ainsi créé un état d'angoisse durable chez l'enfant qui a des cauchemars, souhaite mourir et craint pour la vie de ses parents. B.- Le 13 septembre 1979, la Cour d'assises de Genève a condamné C. à 14 ans de réclusion et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse, pour enlèvement d'enfant, séquestration, extorsion et lésions corporelles simples. Le condamné ayant recouru, il a été débouté le 14 mai 1980 par la Cour de cassation genevoise. BGE 106 IV 363 S. 365 C.- C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Il soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre la séquestration et l'enlèvement d'enfant, la première infraction étant absorbée par la seconde, et que l' art. 180 ch. 2 CP n'est pas applicable aux faits de la cause. Le procureur général du canton de Genève propose de rejeter le pourvoi.

Erwägungen Considérant en droit: 4. Le recourant conteste avoir traité la victime avec cruauté au sens de l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP . a) Les premiers juges ont considéré que c'était agir avec cruauté que de faire accroire à une enfant de cinq ans que ses parents l'ont abandonnée, de la menacer de tuer ses parents au cas où elle ne se tairait pas après sa libération et de lui infliger des souffrances morales engendrant une angoisse durable qui a eu des conséquences psychiques au moins aussi graves que n'en auraient eu des violences physiques. b) Le recourant conteste que les propos qui lui sont reprochés puissent justifier le grief de cruauté. Se référant aux art. 139 ch. 2 in fine et 195 CP, il affirme que la cruauté doit se manifester par des actes d'une gravité particulière, excédant largement ce qui eût suffi à la réalisation des éléments constitutifs du délit simple (c'est-à-dire non qualifié). Se référant, en matière de séquestration, à la forte aggravation de peine entraînée par le traitement cruel (emprisonnement en cas de séquestration simple, réclusion en cas de séquestration qualifiée), il soutient qu'il ne saurait y avoir cruauté que là où l'auteur inflige à la victime de véritables tortures morales ou physiques. Il se réfère sur ce point au Rapport explicatif relatif à l'avant-projet de la Commission d'experts pour la revision du Code pénal où l'on peut lire (p. 7): "Traitement cruel: Comme l'actuel art. 182 ch. 2 dernier alinéa, la séquestration et l'enlèvement sont qualifiés lorsque l'auteur s'est montré cruel envers la victime. Songeons aux cas où la victime est mutilée ou soumise à la torture morale dans le but de rendre plus pressante la demande de rançon" (Cf. FF 1980 I p. 1216 ss., 1222, 1235.) c) La doctrine ne s'est guère prononcée sur le traitement cruel prévu à l'art. 182 ch. 2 in fine CP. HAFTER (partie spéciale, I p. 102) relève que le concept est largement indéterminé et qu'il BGE 106 IV 363 S. 366 appartient au juge de le préciser selon son appréciation. STRATENWERTH (partie spéciale, I p. 97) se réfère aux explications données à propos de l'assassinat (p. 25) selon lesquelles la cruauté ne devrait être admise que dans le cas où l'auteur inflige à la victime des souffrances particulières en raison de leur importance, de leur durée ou de leur répétition, manifestant ainsi une mentalité dénuée de sentiments et de pitié. LOGOZ (partie spéciale, I p. 278) estime que la cruauté peut se manifester par exemple quand un éducateur excède ses pouvoirs (parents dénaturés, etc.) ou quand la victime est faible d'esprit. Il reprend ainsi les explications de GAUTIER (exposé des motifs, p. 197). Pour THORMANN/VON OVERBECK, il y a traitement cruel par exemple quand on inflige des douleurs particulières (Fesselung, Einsperrung in unnatürlicher Stellung und ähnliches). CLERC, quant à lui (partie spéciale I, p. 215), n'évoque que la sous-alimentation. d) On ne peut guère se référer à l'art. 139 ch. 2 in fine, ni à l' art. 195 al. 3 CP pour définir le traitement cruel de l' art. 182 ch. 2 CP . En effet, l'art. 139 prévoit une cruauté particulière, et l'art. 195 ne prend en considération que des actes de cruauté. On ne peut non plus se référer sans autre examen à la notion de cruauté définie à l' art. 134 CP dans lequel est prise en considération, en plus de la cruauté, le résultat de celle-ci sur la santé ou le développement intellectuel de l'enfant, même lorsque ce résultat est une lésion corporelle simple ( ATF 105 IV 28 ). La notion de l'art. 182 ch. 2 n'est pas affectée de telles restrictions. On doit donc admettre, avec Clerc, qu'elle peut se manifester même par une omission (sous-alimentation) et, avec la Commission d'experts, qu'elle peut être uniquement morale. C'est la définition donnée par Stratenwerth qui se présente de la manière la plus séduisante, mais on ne saurait méconnaître qu'elle fait appel à de nombreux éléments, dont plusieurs impliquent un jugement de valeur et relèvent partant de l'appréciation du juge (souffrances particulières, en raison de leur importance, de leur durée, de leur répétition; mentalité dénuée de sentiments ou de pitié), en fonction de la personnalité de la victime et de sa force de résistance. Ainsi, un traitement quelque peu brutal lésera beaucoup moins un homme dans la force de l'âge qu'un jeune enfant. Les propos qui laissent l'adulte impavide terroriseront peut-être et feront donc souffrir un enfant qui n'est pas en mesure d'en apprécier le sérieux ou la BGE 106 IV 363 S. 367 portée. Or il faut relever que la cruauté du traitement ne doit pas seulement exister du point de vue objectif, mais aussi et surtout du point de vue subjectif. Autrement dit, l'auteur doit savoir qu'il se comporte à l'égard de la victime de façon à lui imposer des souffrances particulières et vouloir qu'il en soit ainsi. Il s'ensuit que la définition de Stratenwerth pose en pratique presque autant de question qu'elle n'en résout. Elle donne cependant un schéma de raisonnement. e) Le recourant soutient à bon droit que les souffrances et l'angoisse découlant du simple fait de la détention ne sont pas nécessairement la marque d'une cruauté particulière imputable à l'auteur qui séquestre une personne, sans quoi la séquestration serait toujours qualifiée au sens de l'art. 182 ch. 2 al. 3. La cruauté envisagée par cette disposition implique donc des souffrances autres que celles, avant tout morales, qui découlent pour une personne du simple fait qu'elle est privée de sa liberté d'aller et de venir et de communiquer avec autrui, même si elle est bien traitée par son gardien. C'est dans ce sens que les souffrances doivent être particulières selon la définition de Stratenwerth, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que les souffrances particulières n'existent que si ou dès qu'elles sont constitutives d'une autre infraction, par exemple de lésions corporelles, de menaces, de contrainte ou d'infractions contre l'honneur. On peut en effet imaginer par exemple des lésions relativement légères découlant de telles infractions, et qui, en tout cas chez un adulte en pleine possession de ses moyens physiques et moraux, n'imposent pas une souffrance importante au point que celui qui les inflige manifeste une mentalité dépourvue de sentiments et de pitié. Inversement, un être fragile ou de sensibilité exacerbée sera cruellement atteint par des circonstances n'entraînant pas en elles-mêmes l'application du Code pénal: Ainsi le maintien dans l'obscurité, la proximité d'animaux dégoûtants ou effrayants mais inoffensifs. f) En l'espèce, le recourant ne s'est pas borné à retenir l'enfant prisonnière. Il lui a fait croire à plusieurs reprises que sa mère l'avait abandonnée. Une telle affirmation faite à un tout jeune enfant est évidemment de nature à le faire particulièrement souffrir, en lui représentant la destruction brutale et incompréhensible de ses affections les plus nécessaires et de la protection qui lui est indispensable. L'importance de la souffrance ainsi imposée devait apparaître au recourant qui ne BGE 106 IV 363 S. 368 pouvait ignorer qu'il avait affaire à une victime particulièrement sensible, en raison de son jeune âge qui était patent. Or cette souffrance morale importante a été imposée à la victime à plusieurs reprises pendant dix jours au moins. Comme le relèvent à bon droit les premiers juges, il s'agit là d'une méchanceté gratuite complètement inutile à la réalisation du plan des auteurs, et qui ne peut s'expliquer que par le plaisir sadique ou du moins par la volonté expresse de faire souffrir. Une telle action sur une fillette de cinq ans peut se qualifier de torture morale et par conséquent de cruauté au sens de l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP . Les premiers juges ont également retenu comme une manifestation de cruauté le fait d'avoir dit à l'enfant que son père serait tué s'il cherchait à savoir ce qui s'était passé et qu'il en irait de même de ses parents au cas où elle ne se tairait pas. L'enfant en a été fortement impressionnée. De tels propos sont constitutifs en eux-mêmes de menaces au sens de l' art. 180 CP et de contrainte ( art. 181 CP ) réalisée au degré du délit manqué. Un tel concours ne saurait s'opposer à ce qu'ils soient en même temps constitutifs de cruauté de même que pourraient évidemment l'être des lésions corporelles importantes - sinon graves au sens de l' art. 122 CP - infligées à la personne séquestrée. Ces propos avaient nécessairement le même effet que ceux ayant trait à l'abandon des parents, savoir imposer à l'enfant d'envisager la destruction brutale du cadre de vie dont aucun jeune enfant ne saurait se passer. En les proférant, le recourant a nécessairement voulu imposer à sa victime une souffrance morale importante. Il en va de même de la séparation effective et brutale de l'enfant de ses parents, laquelle ne découle pas nécessairement de la séquestration, ni même de l'enlèvement d'enfant au sens de l' art. 185 CP . En effet, cette dernière infraction peut aussi être réalisée - cela s'est vu - avec le consentement de l'enfant, la volonté de l'enfant ne comptant pas ( ATF 83 IV 153 ). Toutefois en l'espèce le consentement de l'enfant n'était évidemment pas donné. C'est donc à bon droit et pas seulement en restant dans le cadre de leur pouvoir appréciateur que les premiers juges ont qualifié de cruel le traitement infligé par le recourant à sa jeune victime et qu'ils ont fait application de l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP . 5. La question de savoir si la séquestration simple ( art. 182 ch. 1 CP ) BGE 106 IV 363 S. 369 peut entrer en concours avec l'enlèvement d'enfant n'est pas aisée à résoudre. La réponse dépend pour une bonne part du point de savoir si l'infraction réprimée à l' art. 185 CP est un délit instantané ou continu; or la doctrine est loin d'être unanime (cf. pour l'infraction instantanée LOGOZ, Partie spéciale, n. 1 in fine ad art. 183 p. 280, avec renvoi n. 6 ad art. 185 p. 286; HAFTER, B.T. p. 104 et n. 1 ibid. citant les opinions contraires; contra KOBER, Die Entführung nach schw. St. GB, thèse Zurich 1953, p. 64, 72; THORMANN/OVERBECK, n. 9 ad art. 183 p. 181; renvoi n. 5 ad art. 185 p. 184; SCHWANDER, n. 631 p. 406). De toute manière, il n'est pas nécessaire de se prononcer in casu, dès lors que le traitement cruel incriminé à l' art. 182 ch. 2 al. 3 CP constitue un élément de fait qui n'est nullement défini dans le cadre de l' art. 185 CP et qui n'est en tout cas pas impliqué nécessairement par cette infraction. Outre qu'il a enlevé l'enfant et l'a détenue (à supposer que ces deux éléments soient sanctionnés par l' art. 185 CP ), l'auteur commet un acte ou des omissions nouvelles en lui infligeant des souffrances physiques ou morales inutiles et gratuites. Il lèse ainsi, par des actes nouveaux, un autre bien juridique protégé que la liberté de l'enfant, savoir le droit de ne pas se voir infliger des souffrances. Il y a donc bien concours au sens de l' art. 68 CP , puisque ni l'une ni l'autre des dispositions pénales en cause ne saisit l'acte concret dans tous ses aspects. Le recourant soutient qu'il ne saurait y avoir concours entre une infraction quelconque et une autre infraction qualifiée si le concours est impossible entre la première et la seconde non qualifiée. C'est partir d'une notion trop formaliste de l'infraction. L'infraction qualifiée comporte en effet une autre définition incriminant un état de fait complémentaire et prévoyant une peine plus lourde. Elle est donc différente de l'infraction simple et peu importe que, pour des raisons de technique législative, elle figure dans le même article que l'infraction simple et par référence partielle à cette dernière. Le concours ne serait qu'apparent si tous les éléments incriminés par l'infraction qualifiée se retrouvaient dans la première infraction déclarée applicable. C'est le cas pour l'art. 182 ch. 2 al. 1 d'une part et les art. 183 al. 3, 184 al. 2 et 185 al. 2 d'autre part. Tel n'est pas le cas en l'espèce où l' art. 185 CP ne protège pas comme tel le droit de la victime de ne pas se voir infliger des souffrances inutiles.

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Sachverhalt ab Seite 192 BGE 87 I 191 S. 192 A.- Les époux X., qui sont en instance de divorce, sont domiciliés à Genève. Ils ont deux enfants, encore mineurs. Le mari est italien, la femme est française. Leur procédure de divorce, introduite par l'épouse, se déroule en France, devant le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains. Le 11 mars 1960, ce tribunal rendit un jugement préparatoire, confirmant une ordonnance de non-conciliation de son président, du 15 janvier 1960, et par lequel il autorisa les conjoints à vivre séparés, confia la garde des enfants à la mère et astreignit le père au paiement d'une pension mensuelle. B.- Le 18 novembre 1960, dame X. fit notifier à son mari un commandement de payer pour la pension arriérée au 30 novembre 1960 et pour les allocations familiales de septembre et octobre 1960. Sieur X. fit opposition à cette poursuite. Le 23 janvier 1961, le Tribunal de première instance du canton de Genève prononça la mainlevée définitive pour la totalité de la somme réclamée. Le 21 février 1961, la Cour de justice de Genève, statuant sur appel de sieur X., réforma ce prononcé en ce sens qu'elle n'accorda BGE 87 I 191 S. 193 la mainlevée définitive qu'à concurrence d'une partie du montant en poursuite. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, sieur X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice. Invoquant sa qualité de ressortissant italien, il conteste à la Cour cantonale le pouvoir d'ordonner l'exécution en Suisse d'un jugement français le concernant; il lui reproche d'avoir violé les art. 4, 58, 59 Cst., la convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie, la convention du 3 janvier 1933 entre les mêmes pays sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et l'art. 144 CC qu'il considère comme une règle d'ordre public. La Cour de justice et dame X. concluent au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 144 CC, le juge compétent pour statuer sur une action en divorce est celui du domicile de la partie demanderesse. Le recourant soutient que cette disposition est une règle d'ordre public, applicable aux étrangers domiciliés en Suisse. Il en déduit que, si, en sa qualité de ressortissante française, l'intimée pouvait obtenir un jugement en France, ce jugement n'est cependant pas exécutoire en Suisse. L'exception d'ordre public ainsi soulevée par le recourant doit être examinée dans le cadre de la convention franco-suisse de 1869 puisque le jugement, à l'exécution duquel elle est opposée devant les tribunaux suisses, a été rendu en France. L'art. 17 al. 1 ch. 3 de cette convention permet à l'autorité saisie de la demande d'exécution de rejeter celle-ci lorsque "les intérêts de l'ordre public du pays où l'exécution est demandée s'opposent à ce que la décision de la juridiction étrangère y reçoive son exécution". Comme l'a jugé le Tribunal fédéral à propos précisément de cette disposition (RO 81 I 143; cf. aussi 84 I 121 ss.), la notion d'incompatibilité avec l'ordre public BGE 87 I 191 S. 194 suisse doit recevoir, en matière d'exécution de jugements étrangers, une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse. L'ordre public suisse s'oppose à l'exécution d'un jugement étranger lorsque ce jugement va, d'une manière intolérable, à l'encontre du sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse. L'art. 144 CC ne relève pas de l'ordre public suissc, au sens qui vient d'être précisé. Le fait qu'en droit interne il a la portée d'une règle impérative n'est pas déterminant (RO 84 I 124). Ce qui est décisif, c'est qu'il ne constitue pas une de ces règles fondamentales de l'ordre juridique suisse à l'encontre de laquelle il serait impossible d'aller sans heurter le sentiment du droit en Suisse. En effet, il nc s'oppose ni à ce que l'action en divorce d'un Suisse domicilié à l'étranger soit plaidée en Suisse (art. 7 g LRDC; RO 84 II 469), ni à ce qu'un époux français domicilié en Suisse décline la compétence des tribunaux suisses pour connaître de son divorce (art. 7 h LRDC; RO 79 II 7; note FLATTET/SECRÉTAN, JdT 1954 I 333), ni surtout à ce qu'un jugement rendu à l'étranger et prononçant 1c divorce d'étrangers domiciliés en Suisse soit exécuté en Suisse (RO 62 II 265; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4e éd., vol. II, p. 906). L'exception d'ordre public tirée de l'art. 144 CC ne saurait dès lors être retenue. 2. Se fondant sur sa nationalité italienne, le recourant voudrait appliquer en l'espèce la convention du 3 janvier 1933 entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires. Toutefois, ce traité - cela ressort de son article premier - ne vise que les jugements rendus en Suisse et en Italie. Il ne peut donc être invoqué lors de l'exécution d'un jugement prononcé en France. D'ailleurs, il ne fixe pas de règles de compétence judiciairc (RO 84 II 63). Le recourant entend aussi tirer argument de la convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 entre BGE 87 I 191 S. 195 la Suisse et l'Italie, dont l'art. 1er al. 1 dispose notamment que "les Italiens seront reçus et traités dans chaque canton de la Confédération suisse, relativement à leurs personnes et à leurs propriétés, sur le même pied et de la même manière ... que les ressortissants des autres cantons". Il en déduit qu'en sa qualité d'Italien, il peut, comme un Suisse, opposer à l'exécution du jugement en cause la règle d'ordre public prévue par l'art. 144 CC. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. D'une part, elle est basé sur l'idée erronée que l'art. 144 CC est une règle d'ordre public (cf. consid. 1 ci-dessus). Elle suppose d'autre part que l'égalité de traitement consacrée par la convention a pour conséquence de soumettre le citoyen italien domicilié en Suisse au même droit international privé que le ressortissant suisse. Or, tant en Suisse qu'en Italie, le droit international privé, spécialement en matière de divorce, est fondé sur la discrimination des nationalités (cf. RO 69 II 342).

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette le recours.

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Sachverhalt ab Seite 164 BGE 99 Ia 164 S. 164 Aus dem Sachverhalt: A.- Die Firma Geissmatthöhe AG ist seit 1892 Eigentümerin des 9733 m2 haltenden Grundstücks Nr. 1091, das in der Gegend der Geissmatthöhe in Luzern liegt und abgesehen von einer alten, baufälligen Scheune unüberbaut ist. Bei der Handänderung im Jahre 1892 wurde der Erwerbspreis durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt. Nach dem luzernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) wird das unbewegliche Vermögen zum Katasterwert besteuert (§ 35). Der Katasterwert bestimmt sich nach dem Gesetz über die amtliche Schätzung des unbeweglichen Vermögens vom 27. Juni 1961 (Schatzungsgesetz, SchG). BGE 99 Ia 164 S. 165 Das genannte Grundstück, das bereits im Jahre 1955 als Bauland eingestuft und mit Fr. 16 000.-- bewertet worden war, wurde nach Inkrafttreten des SchG wiederum als Bauland behandelt und sein Katasterwert mit Verfügung vom 18. Januar 1963 auf Fr. 149 000.-- festgesetzt. Aufgrund eines Dekretes des Grossen Rates vom 21. Dezember 1964, das eine allgemeine Anpassung der Katasterwerte anordnete, wurde die Schätzung auf den 1. Januar 1965 auf Fr. 163 900.-- erhöht. 1966 wurde wiederum eine allgemeine Neuschätzung der Liegenschaften beschlossen. Die §§ 14, 15 und 17 des Schatzungsgesetzes hatten damals folgenden Wortlaut: § 14: "1 Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienen und zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, gelten als landwirtschaftlich, wenn ihr Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde. 2 Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienen, aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, gelten als landwirtschaftlich, wenn ihr Verkehrswert durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wird. § 15: 1 Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke ist nach dem Ertragswert unter billiger Berücksichtigung des durch Lage und andere Verhältnisse bedingten Verkehrswertes festzusetzen. 2 Der Ertragswert ist so zu ermitteln, dass er als Grundlage für die bundesrechtlichen Schatzungen dienen kann. § 17: Der Katasterwert nicht-überbauter Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftlich gelten, beträgt in der Regel 40-60%, in Ausnahmefällen bis 75 % ihres Verkehrswertes." Die Schätzungsbehörden gingen bei der Bewertung des Grundstücks Nr. 1091 davon aus, es diene der landwirtschaftlichen Nutzung, gehöre aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers, und der Verkehrswert werde nicht durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt. In Anwendung des § 17 SchG bestimmten sie den Wert des Grundstücks am 14. Februar 1968 wie folgt: 9733 m2 à Fr. 60.- = Fr. 583 980.-- Katasterschatzung: 60% von Fr. 583 980.-- = Fr. 350 000.-- Die Firma Geissmatthöhe AG focht diese Schätzung nicht an. B.- Als bei der allgemeinen Neuschätzung 1967/68 zahlreiche Grundstücke, welche vorher noch als landwirtschaftliche bewertet waren, als Bauland geschätzt wurden, reichte Grossrat Grob im Herbst 1968 im Grossen Rat eine Motion ein, mit BGE 99 Ia 164 S. 166 welcher eine Reduktion dieser Schätzungen angestrebt wurde. In der Folge wurden im Zusammenhang mit der Revision des Steuergesetzes die §§ 14, 15 und 17 des Schatzungsgesetzes wie folgt gefasst: § 14: "Als landwirtschaftlich im Sinne dieses Gesetzes gilt ein Grundstück, wenn sein Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde und wenn es landwirtschaftlich genutzt wird oder bei anderer Nutzungsart einen Ertrag abwirft, der denjenigen bei landwirtschaftlicher Nutzung nicht wesentlich übersteigt. § 15: Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke ist nach dem Ertragswert festzusetzen. § 17: 1 Der Katasterwert nicht überbauter Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftlich gelten, beträgt in der Regel 75% ihres Verkehrswertes. 2 In offensichtlichen Härtefällen kann dieser Ansatz angemessen herabgesetzt werden. Der Regierungsrat ist ermächtigt, darüber Richtlinien aufzustellen." In das StG wurde ferner folgende Übergangsbestimmung zum abgeänderten Schatzungsgesetz aufgenommen: "1 Soweit für Grundstücke ohne Bauten in den Jahren 1967 und 1968 das Neuschatzungsverfahren eröffnet wurde, werden das Verfahren und die neuen Katasterwerte aufgehoben. 2 Grundstücke ohne Bauten, die nicht als landwirtschaftlich in der Fassung des § 17 dieses Gesetzes gelten und seit dem 1. Januar 1950 zu Baulandpreisen erworben wurden, sind neu zu schätzen. Die neuen Katasterwerte treten auf den 1. Januar 1969 in Kraft. 3 Im übrigen bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Katasterwerte in Kraft, bis sie nach den Vorschriften des Schatzungsgesetzes neu festgesetzt oder angepasst werden." Gestützt auf Abs. 1 dieser Übergangsbestimmung wurde die am 14. Februar 1968 vorgenommene Schätzung des Grundstücks Nr. 1091 in der Höhe von Fr. 350 000.-- aufgehoben. Das Schätzungsamt teilte der Geissmatthöhe AG am 14. Dezember 1970 mit, das Grundstück Nr. 1091 werde nun als landwirtschaftliche Liegenschaft bewertet. Der Katasterwert wurde auf Fr. 3000.-- festgesetzt, was der Grundeigentümerin und dem Stadtrat von Luzern am 15. Dezember 1971 eröffnet wurde. Gegen diese Schätzung erhob der Stadtrat von Luzern beim Schätzungsamt Einsprache mit dem Begehren, das Grundstück sei als Bauland zu bewerten. Er machte u.a. geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb das Grundstück, das zwischen 1963 und BGE 99 Ia 164 S. 167 1966 einen unangefochtenen Katasterwert von 149 000 bzw. 163 900 Franken gehabt habe, nunmehr mit 3000 Franken bewertet werden solle. Von einer landwirtschaftlichen Nutzung könne nicht gesprochen werden. Die Geissmatthöhe AG habe kürzlich im Geissmattquartier Bauland zum Preis von Fr. 250.-- je m2 veräussert. - Das Schätzungsamt wies die Einsprache am 21. April 1972 ab. Es stützte sich dabei auf den neuen § 14 des SchG und führte aus, das Grundstück sei 1892 zweifellos zu einem "landwirtschaftlichen Preis" erworben worden und es werde nach wie vor landwirtschaftlich genutzt, so dass der Katasterwert dem Ertragswert entspreche. Dass das Areal heute als hochwertiges Bauland veräussert werden könnte, vermöge aufgrund der geltenden gesetzlichen Ordnung daran nichts zu ändern. C.- Der Stadtrat von Luzern erhob gegen den Entscheid des Schatzungsamts vom 21. April 1972 Rekurs beim Regierungsrat mit dem Antrag, das Grundstück sei gemäss § 17 SchG als Bauland zu bewerten. Der Stadtrat stellte sich auf den Standpunkt, angesichts der Hanglage des Grundstücks lasse sich eine Reduktion der in der aufgehobenen Baulandschätzung von 1968 vorgenommenen Bewertung von Fr. 60.- je m2 auf Fr. 55.- je m2 rechtfertigen, so dass folgende Katasterschätzung angemessen sei: Verkehrswert: 9733 m2 à Fr. 55.- = Fr. 535 000.-- Katasterschätzung: 75% des Verkehrswert: Fr. 400 000.-- Der Regierungsrat hiess den Rekurs des Stadtrats am 22. Dezember 1972 gut und setzte die Katasterschätzung des Grundstücks Nr. 1091 auf Fr. 400 000.-- fest. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Nach dem Wortlaut des neuen § 14 SchG wäre das Grundstück zwar zum landwirtschaftlichen Ertragswert zu schätzen; es werde immer noch landwirtschaftlich genutzt, und bei der letzten Handänderung im Jahre 1892 sei der Erwerbspreis zweifellos durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt worden. Die wörtliche Auslegung der revidierten §§ 14 und 17 SchG führe jedoch zu einem Ergebnis, das weder der Motionär noch der Gesetzgeber gewollt habe, indem seit Jahrzehnten als Bauland geschätzte Grundstücke, deren Wert in den letzten Jahren ausserordentlich gestiegen sei, steuerlich krass privilegiert würden. Mit der Änderung des SchG sei- wie der Regierungsrat näher ausführt - ein anderer Zweck verfolgt worden, und entsprechend der wirklichen Absicht BGE 99 Ia 164 S. 168 des Gesetzgebers erscheine es als geboten, den revidierten § 14 SchG nur auf solche Einzelgrundstücke anzuwenden, die bei der Neuschätzung 1953/54 noch landwirtschaftlich geschätzt worden seien und diese Schätzung bis zur letzten allgemeinen Neuschätzung beibehalten hätten. Alle anderen Einzelgrundstücke, die entweder 1953/54 bereits als Bauland geschätzt worden seien oder bis zur letzten allgemeinen Neuschätzung als Folge einer Revision eine Baulandschätzung erfahren hätten, seien nach § 17 Abs. 1 des revidierten SchG zu bewerten. Da das Grundstück der Geissmatthöhe AG bereits 1954 als Bauland geschätzt worden sei, sei es auch weiterhin als solches zu schätzen. D.- Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Dezember 1972 hat die Geissmatthöhe AG gestützt auf Art. 4 BV

staatsrechtliche Bechwerde erhoben mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und der Katasterwert des Grundstücks auf Fr. 3000.--festzusetzen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den folgenden Erwägungen. E.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) (kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde). b) Der Bürger ist nicht legitimiert, eine Verfügung anzufechten, die entsprechend seinem eigenen Antrag getroffen wurde (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 371/2). In den Erwägungen seines Entscheids führte der Regierungsrat beiläufig aus, die Geissmatthöhe AG habe sich im Verfahren vor dem Schatzungsamt selber auf den Standpunkt gestellt, ihr Grundstück sei schätzungsrechtlich Bauland. In ihrem an das Schatzungsamt gerichteten Brief vom 6. Februar 1971 drückte die Beschwerdeführerin den Wunsch aus, es sei keine Neuschätzung ihres Grundstücks vorzunehmen, wobei sie mehr nebenbei ihr Land als "Bauland" bezeichnete. Aus dieser Formulierung kann nicht abgeleitet werden, der Entscheid des Regierungsrates entspreche dem Antrag der Beschwerdeführerin. Diese hat zwar wohl eingeräumt, dass das Grundstück Baulandqualität habe, aber keineswegs anerkannt, dass es auch nach dem abgeänderten SchG als Bauland zu bewerten und zu besteuern sei. Der Regierungsrat hat denn auch in den Erwägungen seines Beschlusses BGE 99 Ia 164 S. 169 auf den erwähnten Brief der Geissmatthöhe AG nur Bezug genommen, um seine eigene Begründung zu stützen. Dass auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels einer gegen den Willen des Betroffenen ergangenen Verfügung nicht einzutreten sei, wird zu Recht weder vom Stadtrat noch vom Regierungsrat behauptet. c) .... 2. Stellt man auf den Wortlaut des Gesetzes ab, so ist es klar, dass der Katasterwert des Grundstücks nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert (Fr. 3000.--) festzusetzen ist und das Land nicht als Bauland mit 75% des Verkehrswerts (Fr. 400 000.--) eingeschätzt werden darf, wie es der Regierungsrat getan hat. Bei der letzten, 1892 erfolgten Handänderung wurde der Erwerbspreis des Grundstücks durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt, und das Areal wird jetzt noch landwirtschaftlich genutzt. Es handelt sich deshalb nach dem klaren Wortlaut des § 14 SchG um ein landwirtschaftliches Grundstück, dessen Katasterwert nach dem Ertragswert festzusetzen ist (§ 15). § 17 SchG gilt nur für Grundstücke, die nach § 14 nicht als landwirtschaftliche gelten, somit nicht für das Grundstück der Beschwerdeführerin. Der Regierungsrat anerkennt denn wohl auch, dass die von ihm vorgenommene Bewertung mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist. Er ist aber der Meinung, im zu beurteilenden Fall dürfe vom Wortlaut des Gesetzes abgewichen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die rechtsanwendende Behörde vom klaren Gesetzeswortlaut ohne Verletzung des Art. 4 BV nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben ( BGE 95 I 326 E 3 mit Hinweis auf frühere Urteile; nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. Mai 1973 i.S. Resinelli). Es ist zu prüfen, ob es im Sinn dieser Rechtsprechung vor Art. 4 BV haltbar ist, dass der Regierungsrat vom klaren Wortlaut des Gesetzes abwich. 3. a) Das Steuergesetz und das Schatzungsgesetz wurden im Dezember 1968 abgeändert. Es ist zu untersuchen, welches die gesetzliche Ordnung vor der Revision von 1968 war, welche BGE 99 Ia 164 S. 170 Gründe zur Revision führten und welches die heute geltende gesetzliche Regelung ist. Der § 14 des SchG in seiner ursprünglichen Fassung machte einen Unterschied zwischen landwirtschaftlich genutzten Liegenschaften, die zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehören, und solchen, bei denen das nicht zutrifft. Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienten und zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehörten, galten als landwirtschaftlich, wenn ihr Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt worden war (Abs. 1). Grundstücke, die vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dienten, aber nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehörten, galten als landwirtschaftlich, wenn ihr Verkehrswert durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde (Abs. 2). Der Katasterwert landwirtschaftlicher Grundstücke war nach dem Ertragswert unter billiger Berücksichtigung des durch Lage und andere Verhältnisse bedingten Verkehrswerts festzusetzen (§ 15 Abs. 1). Ein unüberbautes Grundstück, das nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehörte, das zwar noch landwirtschaftlich genutzt war, dessen Wert aber nicht mehr durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, also vor allem Bauland, galt demnach nicht als landwirtschaftliches Grundstück. Der Katasterwert betrug nach § 17 in der Regel 40-60%, in Ausnahmefällen 75% des Verkehrswerts. Der Eigentümer eines solchen Grundstücks hatte eine auf dem Baulandwert (40-60% bzw. 75%) basierende Vermögenssteuer zu entrichten, obschon ihm nur ein aus der landwirtschaftlichen Nutzung resultierender und somit bescheidener Ertrag zufloss. Dass der Eigentümer eine im Verhältnis zum Ertrag recht hohe Vermögenssteuer zu bezahlen hatte, wurde in den ersten Jahren der Geltungsdauer des Schatzungsgesetzes von 1961 nicht als stossend empfunden, weil nach den Ausführungen des Regierungsrates in der Praxis eine auf dem Baulandwert basierende Schätzung immer nur dann vorgenommen wurde, wenn der Baulandwert realisiert wurde (Veräusserung) oder doch kurzfristig realisierbar war (Erschliessung). Die volle "Härte des alten § 14 Abs. 2" wurde erst spürbar, als ab 1966 die Katasterwerte sämtlicher unüberbauter Einzelgrundstücke nach § 14 Abs. 2 neu festgesetzt wurden. Das veranlasste Grossrat Grob, im Herbst 1968 eine Motion BGE 99 Ia 164 S. 171 einzureichen, in der er im wesentlichen folgendes ausführte: "In die neue Schatzung unüberbauten Bodens gemäss § 17 des Schatzungsgesetzes sind auch Grundstücke einbezogen worden, die zwar nach wie vor landwirtschaftlich genutzt werden, aber wegen fehlender Bewirtschaftung durch den Eigentümer oder dessen Pächter nicht mehr als Betriebseinheiten gemäss § 14 des Schatzungsgesetzes gelten. Diese Grundstücke haben im Zuge der in diesem Jahre durchgeführten Neuschatzungen durch die Bewertung zu Baulandansätzen sehr massive Erhöhungen der Katasterschatzungen erfahren. Dem hohen zu versteuernden Schatzungswert steht aber nach wie vor nur ein geringer, durch die rein landwirtschaftliche Nutzung bedingter Ertragswert gegenüber, so dass die Steuerlast auf solchen Objekten als unverhältnismässig drückend empfunden wird und den Eigentümer in vielen Fällen zur Veräusserung zwingen kann. Dabei befinden sich die Eigentümer solcher Grundstücke wirtschaftlich in der gleichen oder ähnlichen Lage, wie die Eigentümer, die in Bauzonen gelegene landwirtschaftliche Betriebe entweder selber bewirtschaften oder durch Pächter bewirtschaften lassen und deren Grundstücke daher gemäss § 15 des Schatzungsgesetzes nur zum Ertragswert einschliesslich eines max. Ertragswertzuschlages bis zu 25% bewertet werden, obwohl eine evtl. Veräusserung nur zu Baulandpreisen in Frage käme. Diese ungleiche Behandlung bei gleichen oder ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen wirkt stossend und sollte durch entsprechende Änderung des Schatzungsgesetzes rückwirkend korrigiert werden, dass auch unüberbaute Grundstücke, deren Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, auch dann nur zum Ertragswert (§ 15 des Schatzungsgesetzes) bewertet werden, wenn sie nicht mehr vom Grundeigentümer selbst oder dessen Pächter bewirtschaftet werden. Ich beantrage, den erhöhten steuerrechtlichen Zugriff auf den Zeitpunkt zu verschieben, in dem der Grundeigentümer den in seinem Land steckenden Mehrwert auch tatsächlich realisiert und daher die anfallende Vermögenssteuer auch ohne Schwierigkeiten bezahlen kann." Der Motionär legte einen ausgearbeiteten Vorschlag für die Änderung des Schatzungsgesetzes wie auch des Steuergesetzes vor. In das Steuergesetz sollte als neue Steuer - neben der Grundstückgewinnsteuer - eine ergänzende Vermögenssteuer aufgenommen werden. Diese Steuer wird bei Veräusserung einer Liegenschaft erhoben, die bisher zum Ertragswert besteuert wurde. Das steuerbare Vermögen berechnet sich, grob ausgedrückt, von der Hälfte der Differenz zwischen dem Ertragswert und 75% des Verkehrswerts (= Baulandwert), und die ergänzende Vermögenssteuer wird entsprechend der Besitzesdauer, jedoch höchstens für 15 zurückliegende Jahre, erhoben. BGE 99 Ia 164 S. 172 Die Konzeption des Motionärs scheint klar: Nach seiner Auffassung sollen auch die nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb des Eigentümers gehörenden Grundstücke, die noch landwirtschaftlich genutzt werden, zum landwirtschaftlichen Ertragswert geschätzt werden, selbst wenn ihr Wert nicht mehr durch die landwirtschaftliche Nutzung, sondern durch die Baulandqualität bestimmt wird. Der sich aus der Baulandqualität ergebende Mehrwert soll erst später steuerlich erfasst werden, nämlich im Zeitpunkt der Veräusserung, und zwar auf dem Weg einer ergänzenden Vermögenssteuer. Die Motion wurde vom Grossen Rat mit grossem Mehr erheblich erklärt. Der Regierungsrat stimmte ihr in seiner Ergänzungsbotschaft vom 28. Oktober 1968 zu. Er verwies dabei auf seine eigenen Ausführungen, die in einer frühern Botschaft enthalten waren: "Von landwirtschaftlichen Kreisen wurde eingewendet, dass die daraus sich ergebenden Steuerlasten nicht tragbar wären, solange der Landwirt das Bauland nicht verkaufe, sondern den Betrieb bewirtschafte. Dieser Einwand ist insbesondere vertretbar für Betriebe, die nach ihrem Verkehrswert zum grössern Teil als Bauland zu schätzen waren, und für Gebiete mit ausgesprochener Dorfsiedlung, wo die dorfnah gelegene Hofstatt (Grasland und Baumgarten) wohl vielfach zu Baulandpreisen verkäuflich wäre, ein Verkauf aus betriebswirtschaftlichen Gründen aber nicht in Frage kommt. Wollte man anderseits den Verkehrswert des Baulandes bei landwirtschaftlichen Betrieben überhaupt nicht erfassen, so würde der Eigentümer nicht bloss gegenüber den Eigentümern anderer Vermögenswerte, sondern auch gegenüber Landwirten, die kein Bauland besitzen, in einem Masse bevorteilt, das mit dem Grundsatz rechtsgleicher Behandlung unvereinbar ist. Aus diesen Überlegungen schlagen wir eine Lösung vor, welche landwirtschaftliche Betriebe, solange der Verkehrswert ihres Baulandes nicht realisiert wird, nach dem Ertragswert schätzen lässt, den dadurch bedingten Steuerausfall aber teilweise ausgleicht, sobald eine Parzelle zu Baulandpreisen veräussert wird." Im Zusammenhang mit der Revision des Schatzungsgesetzes beschloss der Grosse Rat in der Folge auch eine entsprechende Änderung des Steuergesetzes (§§ 36 ff). b) Nach dem neuen § 14 SchGgilt ein Grundstück als landwirtschaftlich im Sinne dieses Gesetzes, wenn sein Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde und wenn es landwirtschaftlich genutzt wird (...). Das entspricht, wie auf Grund der Botschaft des Regierungsrates und der Protokolle BGE 99 Ia 164 S. 173 über die Beratungen der Kommission und des Grossen Rates zu schliessen ist, den Absichten des Motionärs und des Gesetzgebers. Ziel der Revision war es insbesondere, die nach dem frühern Schatzungsgesetz bestehende ungleiche Behandlung von landwirstchaftlich genutzten Grundstücken, die zu einem Landwirtschaftsbetrieb ihres Eigentümers gehören, und andern landwirtschaftlich genutzten Grundstücken zu beseitigen, und zwar in dem Sinn, dass in Zukunft auch die nicht zu einem Betrieb des Eigentümers gehörenden, sogenannten Einzelgrundstücke zum landwirtschaftlichen Ertragswert geschätzt würden. Die Gesetzesrevision zielte also durchaus darauf ab, bei diesen landwirtschaftlich genutzten Einzelgrundstücken, die Baulandcharakter haben, von einer auf dem Verkehrswert basierenden Katasterschätzung (§ 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 des SchG in der frühern Fassung) zu einer auf dem landwirtschaftlichen Ertragswert basierenden Katasterschätzung überzugehen, sofern wenigstens bei der letzten Handänderung der Erwerbspreis oder Anrechnungswert durch die landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wurde (§ 14 SchG in der neuen Fassung). Es kann deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Gesetzgeber bestimmte Grundstücke, die nach dem frühern Gesetz auf Grund des Verkehrswerts zu schätzen waren, in Zukunft nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert bewerten lassen wollte. Man kann sich allenfalls fragen, ob es nicht folgerichtig gewesen wäre, die Katasterschätzung nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert für alle landwirtschaftlich genutzten Grundstücke vorzuschreiben, statt die Grundstücke auszunehmen, deren Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung nicht durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde. Allein, diese Regelung hat einen vernünftigen Sinn, denn wenn der Eigentümer sein Grundstück, das vorläufig noch landwirtschaftlich genutzt wird, zu einem Baulandpreis erworben hat, kann angenommen werden, dass sich der aus der Baulandqualität ergebende Mehrwert binnen kurzem realisieren wird, so dass sich eine Schätzung auf Grund des Verkehrswerts (75%; § 17 Abs. 1 des revidierten SchG) durchaus rechtfertigt. Der Wortlaut des Gesetzes scheint deshalb völlig den Absichten des Gesetzgebers zu entsprechen. Der Regierungsrat will den § 14 SchG nicht gelten lassen in Fällen, in welchen ein Einzelgrundstück schon unter dem alten Schatzungsgesetz auf der Grundlage des Verkehrswerts eingeschätzt BGE 99 Ia 164 S. 174 wurde (§ 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 des SchG in der ursprünglichen Fassung). Nichts weist aber darauf hin, dass der Gesetzgeber eine solche Einschränkung hätte machen wollen, auch nicht die vom Regierungsrat aus der Motion Grob zitierte Stelle. Hätte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 14 SchG in so bedeutender Art einschränken wollen, so hätte das im Gesetzestext, zumindest aber in den Beratungen der Kommission oder des Grossen Rats klar zum Ausdruck kommen müssen. Davon wurde aber, soweit zu ersehen, bei der Gesetzesberatung nichts gesagt. Eine solche Einschränkung wäre im übrigen wohl auch wenig sinnvoll, weshalb kein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut des § 14 SchGgebe nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder. Je nachdem, ob ein Grundstück nach dem Schatzungsgesetz in der ursprünglichen Fassung oder nach einem frühern Gesetz einmal neu geschätzt wurde oder nicht, wäre eine Schätzung auf Grund des Verkehrswerts oder eine solche auf Grund des landwirtschaftlichen Ertragswerts massgebend, so dass, wenn die Ansicht des Regierungsrats richtig wäre, bei ganz gleichen Verhältnissen Grundstücke völlig anders bewertet und besteuert würden. Gegen die Annahme, § 14 SchG gelte nicht für Grundstücke, die früher zu Baulandwerten geschätzt wurden, spricht auch die Übergangsbestimmung zum abgeänderten SchG. Soweit für Grundstücke ohne Bauten in den Jahren 1967 und 1968 das Neuschätzungsverfahren eröffnet wurde, werden das Verfahren und die neuen Katasterwerte aufgehoben (Abs. 1). Grundstücke ohne Bauten, die nicht als landwirtschaftlich gemäss § 17 revidiertes SchG gelten und seit dem 1. Januar 1950 zu Baulandpreisen erworben wurden, sind neu zu schätzen, wobei die neuen Katasterwerte auf den 1. Januar 1969 in Kraft treten (Abs. 2). Im übrigen gelten die früheren Katasterwerte solange, bis sie nach den Vorschriften des revidierten SchG neu festgesetzt oder angepasst werden (Abs. 3). Das kann nur heissen, dass jede Neuschätzung seit Inkrafttreten des revidierten SchG nach diesem Gesetz vorzunehmen ist, unbekümmert darum, ob eine frühere Schätzung höher war als diejenige, die sich aus der jetzigen Regelung ergibt. Dies gilt auch für das Grundstück der Beschwerdeführerin, das Ende 1971 nach den Vorschriften des geltenden SchG als landwirtschaftliches Grundstück mit Fr. 3000.-- neu bewertet wurde, nachdem die letzte, nach dem früheren SchG erfolgte Schätzung vom 14. Februar 1968, BGE 99 Ia 164 S. 175 welche einen Katasterwert von Fr. 350 000.-- ergab, durch Absatz 1 der erwähnten Übergangsbestimmung zum revidierten SchG aufgehoben worden war. Der Einwand des Regierungsrates, es könne nicht den Absichten des Gesetzgebers entsprechen, hochwertiges Bauland "unter Berufung auf eine mehrere Jahrzehnte zurückliegende Handänderung" nunmehr wieder zum landwirtschaftlichen Ertragswert zu schätzen, schlägt nicht durch. Die Schätzung wird nicht etwa nach einem Masstab vorgenommen, wie er vor Jahrzehnten Geltung hatte, sondern nach heute massgebenden Schätzungsregeln. Die gesetzliche Regel besagt klarerweise bloss: wenn irgendeinmal eine Handänderung zu Baulandpreisen erfolgte, gilt das Grundstück nicht mehr als landwirtschaftlich und ist der Katasterwert nicht mehr nach dem Ertragswert festzusetzen, sondern auf Grund des Verkehrswerts (75%; § 17 Abs. 1 SchG). Dass diese Ordnung ihren guten Sinn hat, wurde bereits ausgeführt. c) Der Regierungsrat erklärt, wenn das SchG seinem Wortlaut entsprechend angewendet werde, ergebe sich für eine Grundeigentümergruppe eine steuerliche Privilegierung, die der Gesetzgeber, wenn er sich dessen bewusst gewesen wäre, ohne jeden Zweifel ausgeschlossen hätte. Es ist klar, dass der Eigentümer eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks, falls der Erwerbspreis oder Anrechnungswert bei der letzten Handänderung durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wurde, privilegiert ist, wenn es sich um Bauland handelt. Das Grundstück wird bloss zum landwirtschaftlichen Ertragswert bewertet und besteuert. Dieser Ertragswert kann bei Bauland sehr weit unter dem Verkehrswert liegen, während das Vermögen im allgemeinen der Besteuerung zum Verkehrswert unterliegt ( § 34 StG ). Diese Privilegierung ist aber vom Gesetzgeber klar gewollt, und was der Regierungsrat in diesem Zusammenhang vorbringt, ist im Grunde Kritik an der gesetzlichen Ordnung als solcher. Dabei erwähnt der Regierungsrat, was nicht wohl verständlich ist, in den Erwägungen seines Entscheids mit keinem Wort die mit der Revision des Schatzungsgesetzes neu eingeführten Vorschriften der § § 36 ff. StG , die eine Korrektur des genannten Privilegs nach sich ziehen. Wird nämlich eine Liegenschaft, die gemäss § 15 SchG zum Ertragswert bewertet wurde, veräussert, so wird - neben der Grundstückgewinnsteuer - eine ergänzende Vermögenssteuer erhoben. Was der BGE 99 Ia 164 S. 176 Eigentümer von landwirtschaftlich genutztem Bauland daher wegen der Schätzung zum landwirtschaftlichen Ertragswert an Steuer "eingespart" hat, wird in bestimmtem Mass bei der spätern Veräusserung nachbezogen, indem der Eigentümer für höchstens 15 zurückliegende Jahre eine Ergänzungssteuer von 6‰ pro Jahr zu entrichten hat ( § 36ter StG ). Ob die neue, in etwa der zürcherischen nachgebildete Ordnung glücklich ist, ob die Lösung im Vergleich zur frühern für den Fiskus günstig oder ungünstig ist und ob sich die Behörden bei der Vorbereitung der Gesetzesrevision über alle Folgen der Neuordnung Rechenschaft gaben, ist hier nicht zu entscheiden. Auf jeden Fall steht fest, dass ein Privileg mit einer spätern Korrektur auf dem Weg der ergänzenden Vermögenssteuer gewollt ist, so dass der Hinweis auf eine ungerechtfertigte Privilegierung einer Grundeigentümergruppe dem Regierungsrat nicht helfen kann. Es ergibt sich aus allem, dass nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes der § 17 Abs. 1 SchG auf das Grundstück der Geissmatthöhe AG nicht angewendet werden kann. Es bestehen auch keine triftigen Gründe für die Annahme, der eindeutige Gesetzeswortlaut gebe nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder. Der angefochtene Beschluss ist demnach vor Art. 4 BV nicht haltbar und aufzuheben.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird, soweit auf sie einzutreten ist, gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 22. Dezember 1972 aufgehoben.

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Erwägungen ab Seite 249 BGE 94 I 248 S. 249 2. Der Patentinhaber ist in den früheren Stand wiedereinzusetzen, wenn er glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert worden sei, die versäumte Frist einzuhalten ( Art. 47 Abs. 1 PatG ). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist dem Verschulden des Patentinhabers ein solches seiner Hilfspersonen, namentlich seines bevollmächtigten Stellvertreters, gleichzusetzen ( BGE 87 I 219 , BGE 90 I 53 und 188). Die Beschwerdeführer fechten diese Rechtsprechung an. a) In erster Linie versuchen sie die in den genannten Entscheiden vertretene Auffassung zu widerlegen, gemäss Art. 7 ZGB sei Art. 101 OR auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse als nur auf die obligationenrechtlichen sinngemäss anwendbar. Sie machen geltend, das Patentgesetz, insbesondere dessen Art. 47, regle ein öffentlichrechtliches Verhältnis. Dass die im Patentgesetz vorgesehenen Fristen letztlich zur Wahrung eines privaten Rechtes eingehalten werden müssten, mache Art. 47 PatG nicht zu einer zivilrechtlichen Norm und das Verhältnis zwischen dem Patentinhaber und dem Amte nicht zu einem zivilrechtlichen. Auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts aber dürften zivilrechtliche Vorschriften nur angewendet werden, wenn das Gesetz es ausdrücklich vorsehe oder BGE 94 I 248 S. 250 öffentliche Interessen oder das Gebot der Rechtsgleichheit es verlangten. Das Recht am Erfindungspatent ist, gleich wie z.B. das Eigentum, ein absolutes privates Recht. Dass es von einer Amtsstelle erteilt wird und die Erteilung sowie der Fortbestand von der Erfüllung gewisser Obliegenheiten gegenüber dem Amt abhangen, ändert nichts. Es drängt sich daher auf, den Patentbewerber oder Patentinhaber, der diese Obliegenheiten durch eine Hilfsperson besorgen lässt, gleich zu behandeln wie z.B. den Eigentümer einer Sache oder den Gläubiger aus einem Schuldverhältnis, der sein Recht durch eine Hilfsperson wahren lässt und es durch ein Versehen derselben einbüsst. Ob der Hilfsperson das Versehen im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Privaten unterläuft oder bei der Erfüllung einer Obliegenheit gegenüber einer Amtsstelle, bedeutet keinen grundsätzlichen Unterschied. Immer geht es um die Frage, ob das Verhalten der Hilfsperson, von dem der Bestand oder Fortbestand des privaten Rechtes abhängt, dem Träger des Rechtes anzurechnen sei oder nicht. Dass die Tätigkeit der Amtsstelle dem öffentlichen Recht untersteht, ist unerheblich, wie auch nichts darauf ankommt, ob man das Verhältnis zwischen ihr und dem Patentbewerber oder Patentinhaber als öffentlichrechtlich bezeichne. Die Wiedereinsetzung in den früheren Stand hat nicht der Bereinigung dieses Verhältnisses zu dienen, sondern soll dem Patentbewerber oder Patentinhaber ermöglichen, das nicht erlangte oder erloschene private Recht nachträglich doch noch zu erhalten bezw. wieder aufleben zu lassen. Der sinngemässen Anwendung des Art. 101 OR , der gemäss Art. 7 ZGB nicht nur für Schuldverhältnisse, sondern auch für andere zivilrechtliche Verhältnisse gilt, steht daher nichts im Wege. Es handelt sich nicht um die sinngemässe Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Verhältnis, sondern um die Übertragung des Grundgedankens des Art. 101 OR auf einen Sachverhalt, der wegen seiner zivilrechtlichen Wirkungen vorwiegend nach zivilrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden muss. Übrigens hat das Bundesgericht nicht ausschliesslich Art. 101 OR , sondern auch Art. 35 OG und Art. 13 BZP sinngemäss angewendet. Auch diese Normen sehen im Verhalten des Vertreters nur dann einen Grund zur Wiederherstellung gegen die Folgen einer Säumnis, wenn den Vertreter an dieser kein Verschulden trifft. Sie lassen also die Wiedereinsetzung nur zu, BGE 94 I 248 S. 251 wenn weder der Partei, noch ihrem Vertreter ein Vorwurf gemacht werden kann. Weshalb es nicht zulässig sein sollte, diese prozessualen Bestimmungen auf Fälle der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, zu denen das Patenterteilungsverfahren gehört (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 13), ist nicht zu ersehen. Art. 35 OG gilt gemäss der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 130 Abs. 1 OG nicht nur für das Verfahren vor dem Bundesgericht, sondern auch für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Das Argument, die öffentlichrechtliche Natur des Verhältnisses zwischen dem Patentbewerber oder Patentinhaber und dem Amt für geistiges Eigentum schliesse es aus, das Verschulden des Vertreters dem Vertretenen anzurechnen, hält somit nicht stand. b) Damit ist auch der Einwand widerlegt, die Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 OR sei ein Fall der Kausalhaftung, die im Obligationenrecht die Ausnahme bilde und daher nicht durch sinngemässe Anwendung auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts ausgedehnt werden dürfe. Übrigens will Art. 101 OR nicht die Verschuldenshaftung durch eine Kausalhaftung ersetzen; sein Grundgedanke gehtvielmehr dahin, wer sich zur Ausübung von Rechten oder Erfüllung von Pflichten einer Hilfsperson bediene, statt selber zu handeln, müsse sich deren Tun und Unterlassen anrechnen lassen, wie wenn er selber gehandelt hätte ( BGE 80 II 253 , BGE 92 II 18 Erw. 3). Es wird stets geprüft, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten hätte wie die Hilfsperson ( BGE 46 II 130 , BGE 53 II 240 , BGE 70 II 221 oben, BGE 82 II 534 , BGE 92 II 18 Erw. 3, BGE 92 II 239 ). Wer den Vorteil hat, seine Pflichten und Rechte durch Hilfspersonen erfüllen bezw. ausüben zu dürfen, soll auch die Nachteile daraus tragen. Dass der Vertretene für das Verhalten des Vertreters einstehen muss, ergibt sich zudem aus dem Begriff der Stellvertretung. Diese kommt nicht nur im rechtsgeschäftlichen Verkehr vor, sondern auch im Verkehr zwischen Privaten und Amtsstellen, z.B. Gerichten. Wie der Vertretene die Vorteile der Stellvertretung geniesst, hat er auch ein ihm nachteiliges Verhalten des Vertreters zu verantworten. Im Falle der Säumnis des Vertreters kommt der Umstand, dass weder diesen selbst noch BGE 94 I 248 S. 252 den Vertretenen ein Verschulden trifft, dem Vertretenen zugute. Es ist daher folgerichtig und billig, dass ein Verschulden des Vertreters ebenfalls dem Vertretenen angerechnet wird. Sonst könnte man sich im Verkehr mit Behörden durch Bestellung eines als sorgfältig bekannten Stellvertreters jeder Verantwortung entschlagen. Die Fristen würden damit in allen Fällen des Handelns durch einen sorgfältig ausgewählten Stellvertreter sinnlos. Gerade im Verkehr mit dem Amt für geistiges Eigentum, der meistens durch Vertreter erfolgt, wäre das unerträglich. c) Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, ein im Ausland niedergelassener Patentbewerber könne nicht frei entscheiden, ob er den Verkehr mit dem Amt für geistiges Eigentum einem Vertreter übertragen wolle; Art. 13 Abs. 1 PatG schreibe ihm die Bestellung eines in der Schweiz niedergelassenen Vertreters vor. In diesem Falle treffe der Grundgedanke des Art. 101 OR nicht zu, sondern müsse genügen, dass der Patentbewerber oder Patentinhaber seine Angelegenheit einem als zuverlässig bekannten Vertreter übertragen und diesen richtig unterrichtet habe. Auch diese Überlegung hält nicht stand. Der Zwang zur Beiziehung eines Vertreters enthebt den Vertretenen nicht der Verantwortung, die mit dem Handeln durch Stellvertreter verbunden ist. Das Gesetz verpflichtet den Patentbewerber zur Bestellung eines in der Schweiz niedergelassenen Vertreters, weil es das Amt für geistiges Eigentum der Notwendigkeit entheben will, mit dem im Ausland niedergelassenen Patentbewerber unmittelbar verkehren zu müssen; die Handlungen und Unterlassungen des Vertreters sollen dem Amte gegenüber als solche des Vertretenen gelten. Wäre dem ausländischen Patentbewerber erlaubt, sich der Verantwortung für das Verhalten des Vertreters zu entschlagen, so wäre der Zweck der zwangsweisen Vertretung nur teilweise erreicht. Der Patentbewerber, der einen berufsmässigen Vertreter beizieht, könnte in der Regel glaubhaft machen, es treffe ihn in der Auswahl desselben kein Verschulden. Da das Gesetz von den Vertretern keinen Fähigkeitsausweis verlangt, könnte einem ausländischen Patentbewerber kaum jemals vorgeworfen werden, er habe sich in der Auswahl seines berufsmässigen Vertreters schuldhaft vergriffen. An der Rechtsprechung, wonach der Vertretene für das BGE 94 I 248 S. 253 Verschulden des Vertreters einzustehen hat, ist daher festzuhalten, und zwar auch in Fällen, in denen der Vertretene in der Schweiz keinen Wohnsitz hat. 3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Vertreters seien nicht zu überspannen, weil nach Art. 47 PatG der Wiedereinsetzungsgrund nur glaubhaft gemacht zu werden brauche und der Wert des erloschenen Patents meistens die verspätet bezahlte Patentgebühr weit übertreffe. Das Gesetz ist sehr weitherzig, indem es dem Patentinhaber drei Monate Zeit lässt, um die Patentgebühr zu zahlen ( Art. 42 Abs. 2 PatG ), ihm ferner weitere drei Monate einräumt, um das erloschene Patent wiederherstellen zu lassen ( Art. 46 Abs. 1 PatG ) und schliesslich während eines weiteren Jahres die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den früheren Stand vorsieht, wobei es sich mit der blossen Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrundes begnügt ( Art.47 PatG ). Dieses grosse Entgegenkommen, namentlich der Umstand, dass der Wiedereinsetzungsgrund nicht streng bewiesen werden muss, ist kein Grund, auch noch bei der Würdigung, ob die Säumnis verschuldet sei, Nachsicht zu üben. Auch der hohe Wert, den ein erloschenes Patent möglicherweise hatte, gibt hiezu nicht Anlass. Gerade in Fällen wo hohe Interessen auf dem Spiele stehen, haben der Patentinhaber und sein Vertreter Grund, besonders sorgfältig zu sein. Zudem darf nicht einseitig auf die Interessen des Patentinhabers Rücksicht genommen werden. Auch Dritte sind daran interessiert, dass ein erloschenes Patent nicht leichthin nachträglich wiederhergestellt werde. 4. Die Versäumung der Wiederherstellungsfrist ist darauf zurückzuführen, dass der Vertreter der Beschwerdeführer wie schon während der Zahlungsfrist auch noch während der Wiederherstellungsfrist der Meinung war, die zweite Jahresgebühr sei für 1966 geschuldet und die dritte für 1967, während in Wirklichkeit das zweite Patentjahr am 17. Juni 1965 und das dritte am 17. Juni 1966 begann. Dieser Irrtum hätte durch aufmerksames Lesen des Art. 42 PatG und der Mahnung vom 11. Mai 1966 ohne weiteres vermieden werden können. Er kann weder damit entschuldigt werden, dass die Mahnung zur Zahlung der zweiten Jahresgebühr erst am 11. Mai 1966 erfolgte und diese Gebühr bis 31. Juli 1966 bezahlt werden konnte - was dem Art. 42 Abs. 3 PatG entsprach - noch BGE 94 I 248 S. 254 damit, dass der Vertreter der Beschwerdeführer die Fristen in eine Agenda einzutragen pflege. Sollte ihm das auf eine Verkennung des Art. 42 PatG zurückzuführende Versehen nicht schon bei der Eintragung in die Agenda unterlaufen sein, so hat er in der Folge die Eintragungen nicht beachtet oder falsch gelesen. Das Verschulden des Vertreters der Beschwerdeführer wird auch nicht dadurch hinfällig, dass das Amt für geistiges Eigentum ihn versehentlich weder auf das Ende der Zahlungsfrist und die Folgen der Nichtbezahlung der dritten Jahresgebühr, noch auf das Erlöschen des Patentes und das Ende der Wiederherstellungsfrist aufmerksam machte. Nach Art. 38 Abs. 2 und 3 PatV I hätte es das zwar tun sollen, doch sind diese Bestimmungen nur Ordnungsvorschriften. Ihre Nichtbefolgung hemmt weder den Lauf der Zahlungs- bezw. Wiederherstellungsfrist, noch enthebt sie den Patentinhaber und seinen Vertreter der in Art. 38 Abs. 1 PatV I vorgesehenen eigenen Verantwortung für deren Einhaltung (nicht veröffentlichte Entscheide der I. Zivilabteilung vom 6. Mai 1967 i.S. Helmholz & Pauli und vom 9. Mai 1967 i.S. Erard). Die Unterlassung des Amtes mag eine Mitursache der Säumnis der Beschwerdeführer gewesen sein, ändert aber nichts daran, dass auch der Vertreter der Beschwerdeführer durch Verkennung des Art. 42 PatG und unrichtige Führung der Agenda oder dadurch, dass er die Eintragungen in dieser überhaupt nicht oder unrichtig las, eine Ursache setzte. Dass das Amt nach dem Ablauf der Wiederherstellungsfrist fast ein Jahr verstreichen liess, bevor es den Vertreter der Beschwerdeführer auf das Erlöschen des Patentes aufmerksam machte, kann entgegen der Auffassung der Betroffenen ebenfalls nicht zur Wiedereinsetzung in den früheren Stand führen. Eine raschere Mitteilung des Amtes hätte an der schuldhaften Säumnis des Vertreters der Beschwerdeführer nichts zu ändern vermocht. Mit dem Einwand, die Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuches sei zu hart, verkennen die Beschwerdeführer, dass es weder im Ermessen des Amtes für geistiges Eigentum noch im Ermessen des Gerichtes liegt, den Säumigen wiedereinzusetzen, wenn er oder seine Hilfsperson die Säumnis verschuldet hat.

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Erwägungen ab Seite 98 BGE 124 V 97 S. 98 Extrait des considérants: 4. Le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant du revenu perçu par le médecin hospitalier pour le traitement de la clientèle privée stationnaire et ambulatoire (voir ATF 122 V 283 ss consid. 2 et 3). (...) 6. (...) il y a lieu de constater, en premier lieu, que le médecin-chef d'un hôpital bénéficie d'une grande liberté dans l'organisation de son travail, quel que soit son statut, dépendant ou indépendant. Cependant, les conditions propres à l'activité de l'intimé lorsqu'il traite des patients stationnaires ou reçoit une clientèle privée ambulatoire présentent des différences qui justifient de procéder à un examen séparé de ces questions. a) Dans son activité purement hospitalière, lorsqu'il traite des patients privés hospitalisés en chambres privées, l'intimé est soumis, sur le plan de l'organisation déjà, à la commission administrative et à une direction médicale. Il n'est pas libre d'admettre ou de refuser, selon son choix, les patients privés hospitalisés, ni de leur consacrer un temps excessif. L'intimé n'a d'ailleurs pas le pouvoir de choisir son personnel, de l'engager ou, le cas échéant, de le licencier; il ne dispose pas davantage de compétences pour décider d'investissements. Ces premiers éléments plaident en faveur d'une activité lucrative dépendante. Parmi les circonstances économiques dans lesquelles se déroule l'activité privée, il y a lieu de relever l'absence de personnel propre et de frais à la charge de l'intimé, dès l'instant où toute l'infrastructure et le personnel de l'hôpital sont mis à sa disposition. Par ailleurs, L. n'a dû consentir aucun investissement et ne supporte, à part l'éventualité peu probable d'une perte liée à l'encaissement de ses honoraires, aucun risque économique. Dans ce domaine cependant, l'hôpital n'est pas, à l'égard du patient, un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier. Dans ces conditions, le risque économique du médecin apparaît tout à fait secondaire. Enfin, ainsi que les premiers juges l'ont considéré à juste titre, même les patients privés sont liés à l'hôpital par un contrat de droit public, ce qui enlève BGE 124 V 97 S. 99 toute portée à la disposition réglementaire prévoyant une responsabilité primaire et personnelle du médecin à leur égard. D'ailleurs, le contrat d'assurance responsabilité civile conclu par l'hôpital couvre les médecins pour les conséquences dommageables de leurs actes, également à l'égard de leurs patients privés, le recours de l'assureur ou de l'hôpital pour faute grave étant réservé. Ces considérations constituent également des indices d'une activité dépendante. Sur le vu de ce qui précède, même si l'on peut accorder plus ou moins de poids aux divers points relevés par les parties, les éléments en faveur d'une activité lucrative dépendante apparaissent prédominants, au sens de la LAVS et de la jurisprudence y relative. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé en sa qualité de médecin-chef de clinique de l'Hôpital cantonal de Genève, pour les traitements prodigués à la clientèle privée stationnaire, constituent la rémunération d'une activité dépendante. A cet égard, le jugement cantonal s'avère conforme au droit fédéral. b) Ainsi que les premiers juges l'ont retenu en fait, le traitement de la clientèle ambulatoire présente des caractéristiques si différentes de celui des patients hospitalisés qu'il existe, en définitive, une grande similitude avec le statut d'un médecin ayant son cabinet en dehors de l'hôpital. En particulier, le risque économique relatif aux patients ambulatoires est assumé par le médecin qui établit ses notes d'honoraires à titre personnel. Dans la mesure où l'intimé verse à l'hôpital un montant forfaitaire pour chaque consultation, le risque a trait non seulement à l'encaissement de ses honoraires, mais aussi aux frais qu'il a encourus. Il y a lieu de constater à cet égard que - contrairement aux cas d'hospitalisation où l'établissement, qui dresse et encaisse les factures, agit d'abord dans son intérêt en tant que créancier des prestations fournies et verse ensuite une participation au médecin - le paiement d'un montant forfaitaire par consultation correspond ici à la contre-prestation liée à l'usage d'un cabinet de consultation avec son équipement et à l'utilisation de personnel auxiliaire. Par ailleurs, le caractère indépendant de l'activité susmentionnée ressort spécialement du fait que l'intimé l'exerce à titre individuel et personnel, alors que, dans les cas d'hospitalisation en chambres privées, l'équipe médicale reste à disposition pour pallier toute absence ou faire face aux nécessités. Compte tenu de tous ces éléments, les indices d'une activité dépendante sont relégués à l'arrière-plan. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé pour ses consultations ambulatoires à l'Hôpital cantonal de Genève BGE 124 V 97 S. 100 constituent la rémunération d'une activité indépendante. Dans la mesure où les juges cantonaux ont considéré qu'il s'agissait au contraire d'un salaire pour une activité dépendante, leur jugement ne respecte pas le droit fédéral. Le jugement doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle fixe avec exactitude les montants des honoraires de l'intimé provenant de la clientèle ambulatoire privée et qu'elle rende une nouvelle décision sur les cotisations y afférentes.

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Sachverhalt ab Seite 407 BGE 133 III 406 S. 407 A.Z. (Ehemann) und B.Z. (Ehefrau), Jahrgänge 1926 und 1928, heirateten am 3. Juli 1954. Ihre Ehe blieb kinderlos. Am 7. Dezember 1973 liessen die Ehegatten einen Ehe- und Erbvertrag öffentlich beurkunden. Sie vereinbarten den Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft. Für die Auflösung des ehelichen Vermögens nach dem Ableben des erstversterbenden Ehegatten sahen sie vor, dass das eheliche Gesamtgut vollumfänglich dem überlebenden Ehegatten zufallen sollte (Bst. A Ziff. 3). Unter dem Zwischentitel "Erbrechtliche Vereinbarungen" (Bst. B) setzten sie sich gegenseitig als Alleinerben ein und trafen folgende Regelung: "Der überlebende Ehegatte ist über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt. Namentlich ist er befugt, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen" (Bst. B Ziff. 1.13). Hinsichtlich der Erbfolge und der Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten bestimmten sie, der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens sei aufzuteilen zur Hälfte an die Gesellschaft X. und zur Hälfte an die Stiftung Y. (Bst. B Ziff. 2.22). B.Z. starb am 14. Juli 1981. In einem eigenhändig errichteten Testament vom 15. September 1999 widerrief A.Z. sämtliche letztwilligen Verfügungen. Er setzte T. als Alleinerbin und ihre beiden Kinder U. und V. als Ersatzerben ein. Für den Fall, dass T. eine Ehe eingehen sollte, bezeichnete A.Z. sie als Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und die beiden Kinder als Nacherben. In einem Nachtrag vom 22. September 1999 verfügte A.Z., dass bei Fehlen eines der Kinder von T. das andere Kind alleine erben sollte. A.Z. starb am 25. März 2003. Der Nettowert des Nachlasses beträgt rund 1,9 Mio. Franken. Im behördlichen Sicherungsinventar ist eine 1995 abgeschlossene Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert per 31. Dezember 2002 in der Höhe von Fr. 555'000.- verzeichnet. BGE 133 III 406 S. 408 Als Begünstigte finden sich in der Police für den Erlebensfall "der Versicherungsnehmer" und im Todesfall "gemäss Testament" eingetragen. Die Gesellschaft X. (Klägerin 1) und die Stiftung Y. (Klägerin 2) erhoben als Erbinnen gemäss Erbvertrag Klage gegen T. und deren Kinder U. und V. (hiernach: Beklagte). Die Klagen wurden in erster Instanz gutgeheissen, in zweiter Instanz hingegen abgewiesen. Das Kantonsgericht stellte fest, dass auf Grund des Testamentes vom 15./ 22. September 1999 die Beklagte 1 alleinige Vorerbin ohne Pflicht zur Sicherstellung und ihre beiden Kinder, die Beklagten 2 und 3, Nacherben zu gleichen Teilen des ganzen Nachlasses sind. Das Bundesgericht weist die Berufungen der Klägerinnen ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Ehegatten Z. haben am 7. Dezember 1973 eine öffentliche Urkunde mit der Überschrift "Ehe- und Erbvertrag" unterzeichnet. Die "Erbrechtlichen Vereinbarungen" (Bst. B) regeln die Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des erstversterbenden Ehegatten (Ziff. 1) und beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten oder beim gleichzeitigen Tod beider Ehegatten (Ziff. 2). Ein dritter Abschnitt befasst sich mit Fragen der Bestattung. Streitig ist, inwiefern die vom Erblasser A.Z. 1995 abgeschlossene Lebensversicherung und das Testament des Erblassers vom 15./22. September 1999 mit dem früher unterzeichneten Erbvertrag vereinbar sind. 2.1 Gemäss Art. 494 ZGB kann sich der Erblasser durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Abs. 1). Er kann über sein Vermögen frei verfügen (Abs. 2). Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung (Abs. 3). Neben vertraglichen Bestimmungen, die beide Parteien binden, kann das in der Form eines Erbvertrags abgefasste Rechtsgeschäft auch einseitige, testamentarische Klauseln enthalten, die im Sinne von Art. 509 Abs. 1 ZGB frei widerrufen werden können ( BGE 105 II 253 E. 1b S. 257). Spätere Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen können deshalb gestützt auf Art. 494 Abs. 3 ZGB nicht angefochten werden, wenn der streitige Teil des Erbvertrags keine vertraglichen Bestimmungen enthält, sondern einseitige, testamentarische Klauseln ( BGE 101 II 305 E. 3a S. 309). BGE 133 III 406 S. 409 2.2 Die obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung gelten nach der Rechtsprechung auch für Erbverträge. Massgebend ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (Tatfrage). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (Rechtsfrage; vgl. BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; für Erbverträge: BGE 127 III 529 E. 3c S. 533; Urteil 5C.109/2004 vom 16. Juli 2004, E. 3.3.1, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 28 S. 212 f. und ZBGR 87/2006 S. 97 f.). Dabei hat der Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden (allgemein: BGE 131 III 377 E. 4.2.1 S. 382 und 606 E. 4.2 S. 611 f.). 2.3 Die Frage, ob eine bestimmte im Erbvertrag enthaltene Klausel vertraglicher oder einseitiger Natur ist, beurteilt sich ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen. Vertragliche Bindung setzt voraus, dass die Parteien sich entweder tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (Tatfrage) oder - d.h. wenn sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden haben - eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willenserklärung zu schützen und damit die andere Partei auf ihrer Äusserung in deren objektiven Sinn zu behaften ist (Rechtsfrage; vgl. BGE 116 II 695 E. 2a S. 696; BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 f.; für Erbverträge: PIOTET, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, Basel 1978, § 33/I S. 205 ff. und § 49/II/C S. 350 bei Anm. 42; KNAPP, Les clauses conventionnelles et les clauses unilatérales des pactes successoraux, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Peter Tuor, Zürich 1946, S. 201 ff., 216). Gibt der Wortlaut der Vertragsklausel dabei keinen genauen Aufschluss, ist der Parteiwille nach der früheren Praxis des Bundesgerichts vorab anhand von Tatsachenvermutungen zu ermitteln gewesen. Eine Klausel sollte danach als vertraglich gelten, wenn sie BGE 133 III 406 S. 410 nicht bloss zufällig in den Vertragstext eingestreut ist, sondern damit auch innerlich zusammenhängt ( BGE 70 II 7 E. 2 S. 11). Die neuere Rechtsprechung folgt der Interessentheorie. Ob eine vertragsmässige und damit bindende oder eine einseitige und damit widerrufliche Anordnung vorliegt, muss auf Grund der Interessenlage der Vertragsparteien entschieden werden (Urteil 5C.256/2004 vom 2. Juni 2005, E. 3.2 mit Hinweisen auf die Lehre, vorab auf KNAPP, a.a.O., S. 216 ff.; vgl. auch PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 178 f.; GHANDCHI SCHMID, Aufhebung von Erbverträgen, ZBGR 85/2004 S. 381 ff., S. 384 ff. Ziff. VI). Angeknüpft wird insoweit an das deutsche Recht. Ausschlaggebend ist im Einzelfall, ob der Vertragspartner des Erblassers ein - für diesen erkennbares oder diesem bekanntes - Interesse an dessen Bindung gehabt hat (vgl. LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl., München 1995, S. 446 f.; MUSIELAK, Münchener Kommentar, 2004, N. 3 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). 2.4 Das Kantonsgericht hat die massgebenden Auslegungsgrundsätze zutreffend dargestellt und festgehalten, Belege für den subjektiven Willen der Parteien fehlten. Die Ermittlung des Vertragssinns müsse sich daher nach objektiven Kriterien und somit nach dem Vertrauensprinzip richten. Soweit es dabei freilich auf den Willen des Erblassers, wie er sich aus dessen nachträglichem Verhalten ergeben soll, abgestellt hat, ist der Einwand der Klägerinnen berechtigt, darauf könne es für die Ermittlung des objektiven Sinnes einer Vertragsklausel nicht ankommen (E. 2.3 soeben). Die weiteren Einwände der Klägerinnen sind hingegen unbegründet und teilweise schwer nachvollziehbar. Einerseits wird die Verletzung von Art. 18 Abs. 1 OR und Art. 8 ZGB geltend gemacht und damit die Tatsachengrundlage des Entscheids bemängelt, andererseits aber eingeräumt, der subjektive Wille der Ehegatten Z. im Sinne von "Materialien" lasse sich nicht mehr feststellen und die Auslegung habe deshalb objektiviert zu erfolgen, d.h. die erbvertragliche Bestimmung so zu gelten, wie sie eine vernünftige Person nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Namentlich die Behauptung der Klägerin 1 trifft nicht zu, das Kantonsgericht habe den Vertragswillen der Ehegatten als unbewiesen betrachtet. Das Kantonsgericht ist vielmehr von einem übereinstimmenden Parteiwillen der Vertragsschliessenden ausgegangen, den überlebenden Ehegatten im Sinne einer güter- und erbrechtlichen Meistbegünstigung sicherzustellen. Es geht hier nicht um den Bestand des Erbvertrags, sondern um dessen Inhalt. Fehlte es am Vertragswillen überhaupt, stellte sich die BGE 133 III 406 S. 411 Frage gar nicht, ob einzelne Klauseln einseitig und damit nicht zum Inhalt des Erbvertrags gehören. 2.5 Mangels Tatsachenfeststellungen zum wirklichen Parteiwillen, deren Fehlen weder mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden ist noch hier mit formell ausreichend begründeten Sachverhaltsrügen beanstandet wird ( Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG ; vgl. BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357), ist die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip erfolgt und im Berufungsverfahren zu prüfen. Darin besteht der Unterschied zum Urteil 5C.72/2004 vom 26. Mai 2004, auf das sich die Klägerin 1 wiederholt beruft, zumal dort für das Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt war, dass die Vertragspartnerinnen sich (auch) bezüglich der Nacherbenseinsetzung beim Ableben der zweitversterbenden Vertragspartei (erb-)vertraglich binden wollten (E. 2.4). Die hier zu prüfende Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat die Frage zu beantworten, ob Ziff. 2.22 des Erbvertrags, mit der die Klägerinnen beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten als Erbinnen eingesetzt wurden, zweiseitig ist und den Erblasser vertraglich gebunden hat oder ob die Klausel einseitiger, testamentarischer Natur ist, so dass der Erblasser nach dem Tod seiner Ehefrau zu Lebzeiten und letztwillig über das ihm erbvertraglich zugefallene Vermögen frei verfügen konnte. 3. Seine Auslegung hat das Kantonsgericht dahin gehend zusammengefasst, dass sowohl in textlicher Hinsicht als auch mit Blick auf Intentionen und Interessenlage der Ehegatten die Argumente dafür überwiegen würden, die Ziff. 2.22 des Erbvertrags als Auffangklausel mit subsidiärer Bedeutung und somit als testamentarische, einseitig einschränkbare bzw. widerrufbare Klausel anzusehen. Die Klägerinnen wenden dagegen vor allem die gewählte Erbvertragsform ein und berufen sich auf die mangelnde Kennzeichnung der Klausel als einseitige Verfügung und das Fehlen jeglichen Vorbehalts im Vertragstext zu Gunsten späterer abweichender Verfügungen des überlebenden Ehegatten. 3.1 Dass eine Klausel in der Erbvertragsurkunde enthalten ist, soll nach der Lehre nur ein (allerdings wichtiges) Indiz abgeben, das durch Überprüfung der in Frage stehenden Parteiinteressen zu verifizieren ist, da Bindungswirkung ein wechselseitiges Interesse und nicht (nur) einen Verfügungsverzicht voraussetzt, wobei allerdings die gesamte Vereinbarung und nicht lediglich eine isolierte Klausel BGE 133 III 406 S. 412 zu würdigen ist (BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 12 vor Art. 494-497 ZGB , mit Hinweisen). Der Erbvertragsform kann der Indiziencharakter somit nicht einfach abgesprochen werden. Entscheidend ist jedoch die Interessenlage der Vertragsparteien (E. 2.3 hiervor). Ob man sich vertraglich bindet oder einzeln verfügt, kann zudem verschiedene Gründe haben. Wenn Ehegatten - wie vorliegend wegen der gegenseitigen Erbeinsetzung - ohnehin einen Erbvertrag abschliessen müssen, dürfte die Lebenserfahrung auch eher dafür sprechen, dass sie, soweit dies rechtlich möglich ist, in einem Akt alle Fragen regeln und nicht noch zusätzlich öffentliche oder eigenhändige Testamente erstellen wollen. Die Wahl der Erbvertragsform erscheint unter diesen Umständen nicht als ausschlaggebendes Indiz zu Gunsten einer gegenseitigen Bindung. 3.2 Die kinderlosen Ehegatten Z. haben sich in der erbvertraglichen Vereinbarung gegenseitig als Alleinerben eingesetzt (Ziff. 1) und vorgesehen, dass die Klägerinnen den überlebenden Ehegatten beerben oder bei gleichzeitigem Versterben beider Ehegatten erben sollen (Ziff. 2). Dieser unstreitig gewollte Inhalt der erbrechtlichen Regelung kommt im Vertragstext ausreichend klar zum Ausdruck. Hingegen lässt sich der Ziff. 2.22, wonach der frei verfügbare Teil des Erbschaftsvermögens hälftig auf die Klägerinnen aufzuteilen ist, nicht entnehmen, ob es sich um einseitige Verfügungen eines jeden Ehegatten oder um vertraglich verpflichtende Erklärungen unter den Ehegatten handelt (anders z.B. BGE 95 II 519 Sachverhalt lit. A S. 520: "Ils conviennent, à titre de disposition irrévocable, que la succession du survivant d'eux sera dévolue de la façon suivante: [...]"; z.B. zit. Urteil 5C.256/2004, Sachverhalt lit. A/b: "Ils conviennent que celui d'entre eux qui survivra à l'autre ne pourra pas modifier les dispositions prises ci-dessus [...]"). Mangels ausdrücklicher Bezeichnung ihrer Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit muss die Ziff. 2.22 des Erbvertrags im Gesamtzusammenhang der erbrechtlichen Regelung gesehen werden. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, welche rechtliche Bedeutung einer Erwähnung der Unwiderruflichkeit zukäme (vgl. zit. Urteil 5C.256/ 2004, E. 4.1 Abs. 2 und E. 4.2). 3.3 Die gegenseitige Meistbegünstigung abschliessend haben die Ehegatten in Ziff. 1.13 bestimmt, dass der überlebende Ehegatte über die ihm aus Güterrecht und Erbrecht zugefallenen Vermögenswerte uneingeschränkt verfügungsberechtigt und namentlich befugt BGE 133 III 406 S. 413 ist, nach seinem Ermessen aus dem ihm zugefallenen Vermögen Zuwendungen vorzunehmen oder zu verfügen. Die - vom Wortlaut her - umfassende Verfügungsfreiheit widerspricht einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden gegenüber dem erstversterbenden Ehegatten, wie sie die Klägerinnen behaupten. Entgegen ihrer Darstellung kann es sich bei Ziff. 1.13 des Erbvertrags nicht um eine blosse Wiederholung von Art. 494 Abs. 2 ZGB handeln. Dass der Erblasser danach über sein Vermögen frei verfügen kann, wird - nach dem gesetzlichen System von Regel und Ausnahme - durch Abs. 3 des Art. 494 ZGB sogleich wieder eingeschränkt ("jedoch"), als Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen der Anfechtung unterliegen, soweit sie mit Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag unvereinbar sind. Eine entsprechende Einschränkung der Verfügungsfreiheit durch letztwillige ("Verfügungen von Todes wegen") und lebzeitige ("Schenkungen") Anordnungen kommt in Ziff. 1.13 des Erbvertrags nirgends zum Ausdruck. Es wird gegenteils noch betont, dass der überlebende Ehegatte dereinst "uneingeschränkt" und "nach seinem Ermessen" verfügungsberechtigt sein solle. Gerade mit Blick auf die gesetzliche Regelung muss davon ausgegangen werden, die - nach Angaben der Klägerinnen erfahrene und sachkundige - Urkundsperson hätte auf die massgebenden Gesetzesbestimmungen hingewiesen oder einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten der anschliessenden Erbfolge und Erbteilung beim Ableben des zweitversterbenden Ehegatten angebracht, wenn nicht ausdrücklich gewollt gewesen wäre, dass der überlebende Ehegatte die uneingeschränkte Verfügungsfreiheit erhalten sollte. Im Vertragstext finden sich denn auch derartige Hinweise auf die einschlägigen Gesetzesvorschriften (Ziff. 1-3 und 5 des Ehevertrags) und auf andere Teile der Urkunde (Ziff. 1.12 des Erbvertrags). Insoweit hat Ziff. 1.13 einen über die "Verfügungsfreiheit" im Sinne von Art. 494 Abs. 2 und 3 ZGB hinaus gehenden, eigenen Inhalt und ist nicht bloss, wie die Klägerin 1 glauben machen will, eine pleonastische und damit vollständig überflüssige Ergänzung. Vorzuziehen ist stets die Auslegung, die den Vertragstext gesamthaft erfasst und nicht Teile davon überflüssig werden lässt (vgl. STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, N. 294 S. 180 bei/in Anm. 51, mit Hinweis; z.B. BGE 124 III 406 E. 3 S. 412 f.). Bei objektivierter Betrachtungsweise durfte deshalb auf Grund des Wortlauts der einzelnen Klauseln im Vertragsgefüge angenommen BGE 133 III 406 S. 414 werden, die Erbeinsetzung der Klägerinnen sei eine einseitige, testamentarische Klausel, so dass abweichende Anordnungen des überlebenden Ehegatten zu Lebzeiten oder letztwillig nicht ausgeschlossen sein sollten. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin 2 bedarf es hierzu keines eindeutigen textlichen Vermerks im Erbvertrag. Die sog. Andeutungstheorie hat das Bundesgericht für die Auslegung von Erbverträgen aufgegeben ( BGE 127 III 529 E. 3c S. 531; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 289 und 289a S. 177, mit Hinweisen). 3.4 Mit ihrer ehe- und erbvertraglichen Meistbegünstigung haben die Ehegatten die bestmögliche wirtschaftliche Sicherstellung des überlebenden Ehegatten bezweckt. Dieser Zweck war mit dem Ableben des einen Ehegatten vor dem anderen Ehegatten erreicht, wie auch die Klägerin 2 einräumt. Vom Vertragszweck her ist eine vertragliche Verpflichtung des zweitversterbenden Ehegatten, aus dem ihm zugefallenen Vermögen keine unentgeltlichen Zuwendungen zu machen, somit nicht begründbar. Entgegen der Behauptung der Klägerin 1 und der kantonsgerichtlichen Annahme besteht auch keine Asymmetrie zwischen den Befugnissen des erstversterbenden und des überlebenden Ehegatten. Auf Grund des gemeinsam verfolgten Zweckes waren die Ehegatten während der Ehe gleichermassen gehindert, erbvertragswidrig zu verfügen, und nach dem Ableben eines Ehegatten hatten sie sich dieselben Verfügungsbefugnisse eingeräumt, konnten sie doch zur Zeit des Vertragsabschlusses im Alter von 45 Jahren (Ehefrau) und 47 Jahren (Ehemann) offenkundig nicht vorhersehen, wer wen überleben werden würde. Entscheidend ist deshalb, welches Interesse der erstversterbende Ehegatte an einer vertraglichen Verpflichtung des überlebenden Ehegatten gehabt haben könnte, die Klägerinnen als Erbinnen einzusetzen statt völlig frei über den gesamten Nachlass lebzeitig oder letztwillig zu verfügen. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in seinem hiervor erwähnten (E. 2.3) Urteil 5C.256/2004 eine schon früher aufgestellte Regel bestätigt, die wie folgt lautet: Setzen sich in einem Erbvertrag Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben ein und ordnen sie darüber hinaus für den Fall des Vorversterbens des andern an, was mit dem eigenen Nachlass geschehen soll, so ist die zweite Anordnung dahin auszulegen, dass sich jeder Ehegatte nur gegenüber den Verwandten des andern endgültig binden will; die Zuwendungen an die eigenen Verwandten kann der überlebende Ehegatte in einem späteren Testament demnach grundsätzlich frei widerrufen (E. 3.2 mit Hinweis auf das Urteil C.354/1982 vom 3. März BGE 133 III 406 S. 415 1983, E. 4c; vgl. PIOTET, a.a.O., § 28/II/B S. 179; STEINAUER, a.a.O., S. 316 Anm. 4). Angeknüpft wird damit an das deutsche Recht, das von gleichlautenden Sätzen der allgemeinen Lebenserfahrung ausgeht (vgl. LANGE/KUCHINKE, a.a.O., S. 447 in Anm. 55; MUSIELAK, a.a.O., N. 5 zu § 2278 BGB, mit Hinweisen). Ist aber eine Anordnung im Erbvertrag dann vertraglich und bindend gewollt, wenn der Vertragspartner selbst oder eine ihm verwandte oder eine ihm sonst nahestehende Person bedacht wird, so ergibt sich daraus zwanglos der Umkehrschluss, dass das Fehlen jeglicher verwandtschaftlicher oder persönlicher Nähe gegen den vertraglichen Charakter und für die Einseitigkeit der Anordnung spricht (vgl. BUCHHOLZ, Zur bindenden Wirkung des Erbvertrags, in: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1987 S. 440 ff., 441). Die Klägerinnen sind Dritte, die mit der Vertragspartnerin des Erblassers weder in einer verwandtschaftlichen noch in einer persönlichen Beziehung gestanden sind. Gegenteiliges haben die kantonalen Gerichte nicht festgestellt und wird von den Klägerinnen auch nicht behauptet. Das sog. Bindungsinteresse des erstversterbenden Ehegatten, das eine vertragliche Verpflichtung des Erblassers begründen könnte, durfte deshalb verneint werden. 3.5 Als Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann festgehalten werden, dass der Erblasser mit dem Abschluss der Lebensversicherung im Jahre 1995 und mit der testamentarischen Erbeinsetzung der Beklagten vom 15./22. September 1999 keine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag vom 7. Dezember 1973 verletzt hat. Die Ziff. 2.22 des Erbvertrags, wonach Erbinnen des zweitversterbenden Ehegatten die Klägerinnen sein sollten, durfte als einseitige, testamentarische und damit frei widerrufliche Klausel qualifiziert werden. Die Berufungen der Klägerinnen erweisen sich insoweit als unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 352 BGE 122 I 351 S. 352 Mit Kaufvertrag vom 10. Dezember 1990 kaufte die X. AG von Z. das Grundstück Gb. Y. Parzelle... (Hofraum, Autoreparaturwerkstätte mit Ausstellungsraum und Wohnung) zum Preis von Fr. 2'550'000.--, worin ein Betrag von Fr. 350'000.-- für Mobilien und Einrichtungen sowie Werkzeuge enthalten war. Mit mehrmals korrigierten Steuerveranlagungen vom 27. Januar/14. Februar/26. Februar 1992 und definitiver Steuerrechnung vom 2. April 1992 veranlagte die Gemeindesteuerverwaltung Y. Z. für einen Liquidationsgewinn von Fr. 826'400.-- mit einer Liquidationsgewinnsteuer von Fr. 141'908.65. Z. bezahlte davon Fr. 15'500.--. Anschliessend wanderte er ohne Angabe einer Adresse aus. Mit Pfandrechtsverfügung vom 5. Januar 1994 machte die Gemeindesteuerverwaltung Y. auf der Parzelle... ein gesetzliches Steuerpfandrecht nach Art. 223 des bis zum 31. Dezember 1994 in Kraft gewesenen Steuergesetzes vom 21. Oktober 1979 (aStG) geltend für einen Steuerbetrag von Fr. 126'408.65 zuzüglich Zins zu 7% seit 18. Februar 1991. Der Betrag errechnete sich nach dem Anteil des Verkaufserlöses auf der Liegenschaft am gesamten Liquidationsgewinn und unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung. BGE 122 I 351 S. 353 Nachdem die X. AG erfolglos Einsprache bei der Steuereinsprachekommission Y. und Rekurs an die Kantonale Steuerrekurskommission erhoben hatte, focht sie die Pfandrechtsverfügung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden an, welches diese mit Urteil vom 21. April 1995 abwies. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1995 wegen Verletzung von Art. 4 und 64 BV sowie Art. 2 ÜbBest. BV beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die Steuerforderung kein Pfandrecht bestehe. Im Meinungsaustausch mit der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts anerkannte diese die Zuständigkeit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zur Behandlung der vorliegenden Streitigkeit. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition ( BGE 121 I 93 E. 1 S. 94; BGE 120 Ia 101 E. 1 S. 102, 165 E. 1 S. 166). a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Erweist sich, dass ein anderes Rechtsmittel gegeben wäre, so deutet das Bundesgericht ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel in das zutreffende um, sofern die dafür geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt sind ( BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381, mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, indem das fragliche Grundpfandrecht nach Art. 836 ZGB nicht zulässig sei, weil es an der von der Rechtsprechung geforderten besonderen Beziehung zwischen Grundstück und Steuerforderung fehle. Die Zulässigkeit des Pfandrechts hängt somit von der Auslegung von Art. 836 ZGB ab. Es fragt sich, ob deshalb die Berufung zulässig wäre. c) In Zivilrechtsstreitigkeiten ist die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts im Rahmen der Berufung, allenfalls Nichtigkeitsbeschwerde, vorzubringen ( BGE 120 II 28 E. 3 S. 29; BGE 119 II 183 E. 3 S. 184; BGE 116 II 215 E. 2b S. 217, mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist daher bisweilen ohne nähere Erörterungen auf Berufungen eingetreten, mit denen die Vereinbarkeit eines kantonalrechtlichen BGE 122 I 351 S. 354 Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht zur Diskussion gestellt wurde ( BGE 62 II 24 ; 84 II 91 E. 1 S. 99; 110 II 236 ; nicht publiziertes Urteil i.S. B. vom 9. August 1995, E. 1; gestützt auf die zit. Urteile auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [OJ], Vol. II, Bern 1990, N. 3.1-3 zu Art. 43; ARMIN ZUCKER, Das Steuerpfandrecht in den Kantonen, Diss. Zürich 1988, S. 130 f.). In anderen Fällen ist demgegenüber das Bundesgericht - ebenfalls ohne eingehende Erörterung - auf entsprechende staatsrechtliche Beschwerden eingetreten (Urteil vom 23. April 1993 i.S. S., publiziert in ASA 62 570; nicht publiziertes Urteil i.S. S. vom 12. Juli 1973, E. 1a). d) Die Berufung ist nach Art. 44 und 46 OG zulässig in Zivilrechtsstreitigkeiten. Als solche versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Voraussetzung ist ferner, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind ( BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f., mit Hinweisen). e) Die Steuerforderung, die durch das Pfandrecht gesichert werden soll, ist öffentlichrechtlicher Natur. Auch das Pfandrecht stützt sich auf Art. 223 aStG , somit auf einen öffentlichrechtlichen Erlass. Gemäss Art. 836 ZGB bedürfen gesetzliche Pfandrechte aus öffentlichrechtlichen Verhältnissen zu ihrer Gültigkeit keiner Eintragung. Dieser Artikel sagt nicht etwa, dass die Kantone berechtigt seien, gesetzliche Grundpfandrechte zu schaffen; vielmehr stellt er lediglich fest, dass solche gesetzlichen Pfandrechte auch neben dem Zivilgesetzbuch bestehen. Die Kompetenz der Kantone zur Einführung von Steuergrundpfandrechten ergibt sich schon aus Art. 3 BV und nicht erst aus Art. 836 ZGB , weshalb es sich dabei um einen unechten Vorbehalt handelt ( BGE 84 II 91 E. 2 S. 100 f.; Urteil des Bundesgerichts i.S. S. vom 23. April 1993, publiziert in ASA 62 570, E. 2b). Der Umstand, dass eine öffentlichrechtliche Forderung mit einem Mittel gesichert wird, das auch im Zivilrecht vorkommt, macht dieses Mittel noch nicht zu einem zivilrechtlichen (vgl. BGE 111 Ib 150 E. 1c-e, S. 155 ff.; BGE 108 II 490 E. 2-7). Ebensowenig wird die öffentlichrechtliche Natur des Pfandrechts dadurch beeinträchtigt, dass das Bundeszivilrecht ( Art. 836 ZGB ) seiner Zulässigkeit Grenzen setzt. Das kantonale Steuerpfandrecht ist somit als öffentlichrechtlich zu bezeichnen. Streitigkeiten um die Vereinbarkeit BGE 122 I 351 S. 355 eines kantonalen Steuerpfandrechts mit dem Bundeszivilrecht sind deshalb nicht Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 43 ff. OG . In Abweichung von der veröffentlichten Rechtsprechung ist daher die Berufung nicht zulässig. Die II. Zivilabteilung hat der Zuständigkeit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zugestimmt ( Art. 16 OG ). Das Rechtsmittel ist - wie eingereicht - als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen. f) Nach ständiger Rechtsprechung ist die staatsrechtliche Beschwerde, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur ( BGE 120 Ia 220 E. 2b S. 222 f., mit Hinweisen). Soweit in der Beschwerde mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann darauf nicht eingetreten werden. 2. Gemäss Art. 223 aStG entsteht ein gesetzliches Pfandrecht für "alle aus der Handänderung von Grundstücken anfallenden Steuern, für die der mutmassliche Steuerertrag nicht vor Eintragung ins Grundbuch deponiert werden konnte". Nach Ansicht der Beschwerdeführerin lässt Art. 836 ZGB ein gesetzliches Steuerpfandrecht für Liquidationssteuern nicht zu. Art. 223 aStG dürfe demnach nicht so ausgelegt werden, dass für die fragliche Steuer ein Pfandrecht bestehe. a) Wie vorne (E. 1e) dargelegt, können die Kantone öffentlichrechtliche, unmittelbar gesetzliche Pfandrechte einführen, doch darf das kantonale öffentliche Recht gemäss Art. 6 ZGB das Bundesprivatrecht nicht vereiteln oder gegen seinen Sinn und Zweck verstossen (vgl. BGE 120 Ia 89 E. 2b S. 90, 299 E. 2c/aa S. 303; BGE 119 Ia 59 E. 2b S. 61, je mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind deshalb unmittelbar gesetzliche Steuerpfandrechte des kantonalen Rechts nur zulässig für Steuerforderungen, die eine besondere Beziehung zum belasteten Grundstück aufweisen ( BGE 110 II 236 E. 1 S. 237 f.; BGE 84 II 91 E. 2b S. 102 f.; BGE 62 II 24 S. 29). Zulässig sind solche Pfandrechte namentlich für Grundstückgewinnsteuern ( BGE 106 II 81 E. 2c S. 89; BGE 85 I 32 E. 3 S. 38; BGE 84 II 91 E. 2b S. 102 f.; zit. Urteil vom 9. August 1995, E. 3a; Urteil des Bundesgerichts i.S. S. vom 23. April 1993, publiziert in ASA 62 570 E. 2b; vgl. auch BGE 112 II 322 E. 3 S. 325), nicht aber für allgemeine Vermögenssteuern ( BGE 84 II 91 E. 2b S. 103; BGE 62 II 24 , S. 29) und Kapitalsteuern von juristischen Personen, auch dann nicht, wenn das Grundstück, das mit einem Pfandrecht belastet werden soll, das einzige Aktivum der juristischen Person ist ( BGE 110 II 236 E. 2 S. 238 f.). Unzulässig ist ferner ein Pfandrecht für die Steuer auf dem Gewinn einer BGE 122 I 351 S. 356 Aktiengesellschaft aus Immobilienverkauf, soweit diese Steuer zusätzlich zur ordentlichen Grundstückgewinnsteuer erhoben wird (zit. Urteil vom 9. August 1995, E. 3). In einem nicht publizierten Entscheid i.S. S. vom 12. Juli 1973 hat das Bundesgericht ein waadtländisches Steuerpfandrecht für den aus einem Liegenschaftsverkauf resultierenden Gewinn für zulässig erklärt, der anlässlich der Liquidation einer Aktiengesellschaft im Rahmen der ordentlichen Gewinnsteuer veranlagt wurde. In zwei weiteren Entscheiden hat das Bundesgericht ein Pfandrecht zur Sicherung von Liquidationsgewinnsteuern auf staatsrechtliche Beschwerden hin geschützt (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts i.S. B. vom 31. März 1995 und i.S. N. vom 11. März 1985), wobei jedoch die Frage der Vereinbarkeit mit Art. 836 ZGB mangels entsprechender Rügen nicht zu prüfen war. b) Das Obwaldner Steuergesetz unterscheidet für natürliche Personen zwischen der Einkommenssteuer (Erster Teil, zweiter Abschnitt, Art. 18-42a) und der Grundstückgewinnsteuer (Erster Teil, dritter Abschnitt, Art. 43-53). Dabei werden jedoch, wie in der Mehrzahl der Kantone (vgl. ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. A. 1993, S. 429 f.), der besonderen Grundstückgewinnsteuer nur Grundstückgewinne auf Privatvermögen unterstellt ( Art. 44 Abs. 1 aStG ), während die hier zur Diskussion stehende Steuer auf einem Gewinn aus Veräusserung von Geschäftsvermögen als allgemeine Einkommenssteuer gemäss Art. 20 Abs. 2 aStG erhoben wird. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass trotz dieser gesetzlichen Systematik auch bei der Steuer auf Liquidationsgewinnen, die sich aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften ergeben, eine besondere Beziehung zum Grundstück bestehe und demzufolge eine unterschiedliche Behandlung zur Grundstückgewinnsteuer auf Privatvermögen nicht gerechtfertigt wäre. Die Beschwerdeführerin geht demgegenüber aufgrund der gesetzlichen Systematik davon aus, dass die Liquidationsgewinnsteuer eine allgemeine Steuer sei, die sich nicht auf einzelne Objekte beziehe, sondern alle stillen Reserven besteuere und nicht nur die speziell auf Grundstücken realisierten; das Steuerpfandrecht sei deshalb dafür nicht zulässig. c) Die hier zur Diskussion stehende Liquidationsgewinnsteuer ist eine allgemeine Steuer; sie wird, auch wenn sie auf Gewinnen auf Geschäftsliegenschaften erhoben wird, nicht - wie die Grundstückgewinnsteuer ( Art. 45 aStG ) - im Zeitpunkt der Veräusserung begründet, sondern im Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe. Nach herrschender Lehre kann jedoch auch für allgemeine Steuern, soweit sie BGE 122 I 351 S. 357 Grundstücke betreffen, das Steuerpfandrecht geltend gemacht werden, wobei der auf das Pfandgrundstück entfallende Anteil der Steuer ausgeschieden werden muss (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. A. Zürich 1995, S. 267 f.; TONI HESS, Das gesetzliche Steuerpfandrecht des bündnerischen Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, ZGRG 1994, S. 89-105/116-129, 93 f.; CHRISTIAN MATTLI, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des kantonalen Rechts unter besonderer Berücksichtigung des bündnerischen Rechts, Diss. Basel 1992, S. 66 ff.; SIGIS RAGETH, Das gesetzliche Pfandrecht auf Wertzuwachssteuern, ZGRG 1987, S. 66-70, 67; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 1986, S. 93; ANDREA PEDROLI, L'ipoteca legale per crediti d'imposta, RDAT 1995 I, S. 529-564, 535; WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 3. A. Bern 1994, S. 421 f.; ZUCKER, a.a.O., S. 35). Die meisten Autoren äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob das auch gilt für Liquidationsgewinne auf Geschäftsliegenschaften; diejenigen, die sich dazu äussern, sind sich nicht einig (bejahend HESS, a.a.O., S. 94; SIGIS RAGETH, Kommentar rund um das gesetzliche Pfandrecht, Der Schweizer Treuhänder 65/1991, S. 37-40, 37 f., beide mit Hinweis auf das zit. Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1985; verneinend Zucker, a.a.O., S. 41). d) Die Rechtfertigung des Steuerpfandrechts ergibt sich daraus, dass die Steuerforderung eine besondere Beziehung zum belasteten Grundstück aufweist (vorne E. 2a). Es genügt nicht, dass die Steuer von einem Steuerpflichtigen erhoben wird, der Eigentümer eines Grundstücks ist oder mit Hilfe eines Grundstücks eine gewinnbringende Tätigkeit ausübt. Als Kriterium für die Beurteilung, ob die Steuer eine besondere Beziehung zum Grundstück aufweist, kann darauf abgestellt werden, ob die Steuer ihre Grundlage ausschliesslich in der Tatsache des Grundeigentums hat oder von Faktoren abhängt, die ausserhalb dieser Tatsache liegen (ZUCKER, a.a.O., S. 36). Ob sie formell und gesetzessystematisch unter den allgemeinen Steuern oder unter speziellen Steuern aufgeführt ist, kann dabei keine Rolle spielen. Wesentlich ist bei der Besteuerung eines Gewinnes vielmehr, ob dieser auf die Wertsteigerung des Grundstücks zurückgeht. Ist das der Fall, dann kann die Steuer pfandgesichert werden, unabhängig davon, ob sie als besondere Grundstückgewinnsteuer ausgestaltet oder im Rahmen der ordentlichen Einkommens- oder Gewinnsteuer erhoben wird. Soweit hingegen ein Gewinn nicht bloss auf die Wertsteigerung des Grundstücks, sondern auf andere Faktoren zurückzuführen ist, liegt keine besondere Beziehung zum BGE 122 I 351 S. 358 Grundstück vor, so dass insoweit die allgemeine Einkommenssteuer nicht pfandgesichert werden kann. Werden bei der Liquidation eines Geschäfts stille Reserven auf Geschäftsliegenschaften realisiert und besteuert, so ist demzufolge zu unterscheiden: soweit die stillen Reserven darauf zurückzuführen sind, dass die Liegenschaft eine Wertsteigerung - zum Beispiel infolge der konjunkturellen Entwicklung - erfahren hat, darf der entsprechende Steuerbetrag pfandgesichert werden. Soweit hingegen die stillen Reserven beispielsweise darauf zurückgehen, dass auf der Liegenschaft zu Lasten des allgemeinen Geschäftsgewinns Abschreibungen vorgenommen wurden, oder einen Gegenwert von Arbeitsleistungen des Steuerpflichtigen darstellen, ist für den entsprechenden Steuerbetrag kein Steuerpfandrecht zulässig. Um das Pfandrecht geltend machen zu können, muss daher der Anteil der Steuer, der auf die Wertsteigerung zurückzuführen ist, ausgeschieden werden. e) Vorliegend erfolgte die Veranlagung des totalen Liquidationsgewinns von Fr. 826'400.-- am 26. Februar 1992 unter Berücksichtigung des hauptsächlichen Postens "Betriebsgewinn 90/91" von Fr. 757'726.-- und unter Aufrechnung verschiedener Rückstellungen und Gewinne, mithin ohne eine besondere Beziehung zum verkauften Grundstück zu erwähnen. Erst in der Pfandrechtsverfügung vom 5. Januar 1994 wurde auf den Grundstückverkauf Bezug genommen, indem der Gewinn wie folgt berechnet wurde: Kaufpreis für Parzelle (exkl. Inventar) Fr. 2'200'000.-- ./. Buchwert der Liegenschaft per 31.12.89 Fr. 1'433'842.80 Total Verkaufserlös Fr. 766'157.20 Diese Berechnungsart stellt nicht sicher, dass nur der auf die Wertsteigerung der Liegenschaft zurückgehende Betrag mit einem Pfandrecht belastet wird. Zulässig wäre ein Pfandrecht für die Steuer auf demjenigen Gewinn, der sich aus der Differenz zwischen Veräusserungserlös und Anlagekosten der Liegenschaft (Erwerbspreis zuzüglich wertvermehrende Aufwendungen) ergibt. Der Buchwert einer Liegenschaft im Geschäftsvermögen, auf den vorliegend die kantonalen Behörden abgestellt haben, ist jedoch häufig tiefer als die Anlagekosten, weil er daraus resultiert, dass zu Lasten des Geschäftsgewinnes Abschreibungen auf der Liegenschaft vorgenommen worden sind. Insoweit werden durch den Verkauf der Geschäftsliegenschaft stille Reserven realisiert, die nicht auf eine besondere Beziehung zum Grundstück zurückzuführen sind. Aus den bei den Akten liegenden Buchhaltungsunterlagen für die Jahre BGE 122 I 351 S. 359 1987-1989 geht hervor, dass Z. effektiv Abschreibungen auf der Liegenschaft vorgenommen hat. Soweit die Steuerforderung sich daraus ergibt, dass auf den Buchwert statt auf die Anlagekosten abgestellt wurde, ist daher das Pfandrecht nicht zulässig. f) Unter diesen Umständen kann der von der Steuerverwaltung mit der Pfandrechtsverfügung geltend gemachte Gewinn jedenfalls nicht vollumfänglich als Gewinn betrachtet werden, der im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine besondere Beziehung zum Grundstück aufweist. Soweit mit dem Pfandrecht auch der über den Mehrwert des Grundstücks hinaus gehende Teil der Steuerforderung gesichert werden soll, erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig. Kann der auf den reinen Grundstückmehrwert entfallende Anteil nicht mit hinreichender Genauigkeit festgestellt werden, so ist es nicht zulässig, den gesamten Steuerbetrag dem Pfandrecht zu unterstellen, da Art. 836 ZGB und kantonale Steuernormen, welche ein Pfandrecht festlegen, mit Rücksicht auf die Interessen von Drittgläubigern und Grundstückerwerbern auszulegen sind (HANS HUBER, Berner Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 3. A. 1962, Rz. 98 zu Art. 6; PETER LIVER, Berner Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 3. A. 1962, Rz. 13 zu Art. 5; MARKUS LÖTSCHER, Das Grundstück als Gegenstand von Grundpfandrechten, Diss. Freiburg 1988, S. 66; GABRIEL RUMO, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, Diss. Freiburg 1993, S. 348; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A. Zürich 1995, S. 825 f.; ZUCKER, a.a.O., S. 25 ff.). Es ist Sache der Steuerbehörden, den entsprechenden Anteil aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen zu schätzen. Aufgrund der vorliegenden Akten kann nicht beurteilt werden, wie gross dieser Anteil am gesamten Steuerbetrag ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben. Es bleibt den kantonalen Behörden unbenommen, im Sinne der Erwägungen eine neue oder geänderte Pfandrechtsverfügung für den Teil der Steuerforderung zu erlassen, für den das Pfandrecht mit dem Bundesrecht vereinbar ist.

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Sachverhalt ab Seite 241 BGE 98 Ia 241 S. 241 A.- Sur requête d'Horace Décoppet, architecte et entrepreneur général à Yverdon, le Président du Tribunal civil du district de Grandson a ordonné, le 24 décembre 1964, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur d'un montant de 210 000 fr., sur les immeubles appartenant à Hermann Bässler et sis sur les territoires des communes de Grandson et de Champagne; il a fixé à trois ans la durée de validité de cette inscription et imparti à Décoppet un délai expirant le 31 mai 1965 pour ouvrir action en inscription définitive de l'hypothèque légale. Décoppet a introduit cette action en temps utile, par demande déposée auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 mai 1965, le montant maximum de l'hypothèque légale étant ramené à 180 000 fr. Le défendeur a conclu à libération. Appelée en cause par le demandeur, la société Prefarm AG à Zoug est devenue partie au procès. L'instance a été BGE 98 Ia 241 S. 242 suspendue par décision du 11 novembre 1965, à la suite de la faillite de Prefarm AG, prononcée le 21 octobre 1965. B.- Dans les premiers mois de 1968, Bässler a requis le conservateur du registre foncier du district de Grandson de radier l'inscription provisoire de l'hypothèque légale ordonnée le 24 décembre 1964. Le conservateur a refusé de donner suite à cette requête. Consulté, le directeur du cadastre a exprimé l'opinion que les autorités administratives ne procéderaient pas à la radiation sans une décisionjudiciaire, puisqu'un procès était en cours. Le 27 mars 1968, Bässler a demandé la radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale au Président du Tribunal du district de Grandson, qui l'a débouté par décision du 2 mai 1968. La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Bässler et confirmé le prononcé du premier juge, par arrêt du 10 décembre 1968. Contre cet arrêt, Bässler a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, par acte du 9 janvier 1969, Dans une lettre du 17 février 1969, le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst. a indiqué au recourant qu'il devait présenter au conservateur du registre foncier une requête en radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, pour le motif que le délai de validité de trois ans était échu, en invoquant l'art. 76 al. 1 ORF et en se référant à l'arrêt publié au RO 53 II 219; il ajoutait que, si Bässler suivait la voie proposée, la procédure du recours de droit public serait suspendue jusqu'à ce qu'une décision définitive et exécutoire fût rendue sur sa requête. Donnant suite à la demande de Bässler, le conservateur du registre foncier du district de Grandson, se référant à la lettre du président de la Chambre de droit public, a radié l'inscription provisoire de l'hypothèque légale d'entrepreneur en faveur de Décoppet, en date du 28 février 1969. Il en a informé les parties et le Président de la Chambre de droit public par lettre du 3 mars 1969. Sa décision n'a fait l'objet d'aucun recours. Par acte du 3 mars 1969, Décoppet a demandé au Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'ordonner la réinscription provisoire de l'hypothèque légale. Sa requête a été rejetée par jugement du 21 avril 1969. Le 9 juin 1969, Bässler a retiré son recours de droit public, et l'affaire a été rayée du rôle par ordonnance présidentielle du. 12 juin 1969. BGE 98 Ia 241 S. 243 C.- Par acte du 13 juin 1969, Décoppet a introduit contre Bässler, devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, une action fondée sur l'art. 975 CC, concluant à ce qu'il fût prononcé: "I. La radiation opérée au Registre foncier du district de Grandson le 28 février 1969... de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct, ordonnée le 24 décembre 1964, et opérée en faveur du demandeur sous No 85232 est nulle et de nul effet. II. En conséquence, dite inscription doit être rétablie sans délai. III. Sur le vu d'une expédition conforme du jugement, Monsieur le Conservateur du Registre foncier du district de Grandson est tenu d'annuler la radiation de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct en faveur du demandeur et de rétablir dite inscription provisoire, le demandeur étant ainsi au bénéfice dès le 24 décembre 1964 d'une hypothèque légale d'entrepreneur direct du montant maximum de 210 000 fr., grevant les immeubles dont le défendeur est propriétaire..." (Suit la désignation cadastrale). Le défendeur a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 2 septembre 1970, la Cour civile vaudoise a prononcé: "I. La radiation opérée au Registre foncier du district de Grandson le 28 février 1969 de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en faveur du demandeur Horace Decoppet, sous No 85232, est nulle et de nul effet. II. Sur le vu du présent jugement, le Conservateur du Registre foncier du district de Grandson réinscrira provisoirement avec effet dès le 24 décembre 1964 une hypothèque légale d'entrepreneur au bénéfice du demandeur au montant maximum de 210 000 fr. (deux cent dix mille francs), grevant les immeubles dont le défendeur est propriétaire..." (Suit la désignation cadastrale). "III. (Frais et dépens). IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées." D.- Contre le jugement de la Cour civile vaudoise du 2 septembre 1970, Bässler a formé d'une part un recours en réforme, d'autre part un recours de droit public. Le recours en réforme a été déclaré irrecevable par la IIe Cour civile, le jugement attaqué n'étant pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, puisqu'il ordonnait seulement la réinscription provisoire de l'hypothèque légale d'entrepreneur. Dans son recours de droit public, Bässler requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué et de prononcer que le conservateur du registre foncier n'est pas autorisé à réinscrire provisoirement l'hypothèque légale en question. L'intimé conclut au rejet du recours. BGE 98 Ia 241 S. 244

Erwägungen Considérant en droit: 2. a) Selon l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire d'un droit réel au registre foncier doit déterminer exactement la durée et les effets de cette inscription et fixer, le cas échéant, un délai durant lequel le bénéficiaire aura à faire valoir son droit en justice. L'inscription provisoire d'un droit réel a le caractère d'une annotation (HOMBERGER, n. 1 à l'art. 959 CC; OSTERTAG, n. 8 à l'art. 961 CC); l'art. 76 al. 1 ORF par le expressément de "l'annotation d'une inscription provisoire"; la note marginale "2. Annotations", qui figure à l'art. 959 CC, couvre cet article ("a. Droits personnels"), l'art. 960 ("b. Restrictions du droit d'aliéner") et l'art. 961 ("c. Inscriptions provisoires"). L'art. 76 al. 1 ORF prescrit que l'annotation d'une inscription provisoire doit être radiée d'office lorsque l'inscription définitive correspondante a été effectuée ou lorsque le délai fixé par le conservateur ou par le juge pour requérir cette dernière s'est écoulé sans avoir été utilisé. La radiation devant être opérée d'office, le conservateur du registre foncier y procède de son chef. La détermination exacte de la durée de validité de l'inscription provisoire et la fixation, le cas échéant, d'un délai au bénéficiaire pour faire valoir son droit en justice sont deux choses différentes. En vertu de l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire est tenu d'en déterminer la durée de validité; s'il l'a omis, il sera requis, par le conservateur du registre foncier, de compléter son ordonnance et de fixer la durée de validité de l'inscription provisoire (HOMBERGER, n. 16 à l'art. 961 CC). En revanche, l'art. 961 al. 3 CC n'impose pas au juge d'impartir au bénéficiaire de l'inscription provisoire un délai pour faire valoir son droit en justice. Le juge ne fixe un tel délai que "le cas échéant", c'est-à-dire si cela est nécessaire (HOMBERGER, loc.cit.). Il ne le fera pas, par exemple, si un procès au sujet du droit réel allégué par le bénéficiaire de l'inscription provisoire est déjà pendant. Le délai pour agir en justice devra en revanche être imparti lorsqu'il y a contestation sur le droit réel inscrit provisoirement et qu'une action n'a pas été introduite avant que l'annotation soit ordonnée (HOMBERGER, loc.cit.). La durée de validité de l'inscription provisoire, que le juge est tenu de déterminer exactement (art. 961 al. 3 CC), ne doit BGE 98 Ia 241 S. 245 pas nécessairement être limitée d'une manière fixe, par exemple à une date précise ou à tant de mois ou d'années à compter de l'annotation. Sans prévoir de limite fixe, le juge peut déterminer exactement cette durée en décidant que l'inscription provisoire sera valable jusqu'à la solution définitive du procès (RO 53 II 220 consid. 2; JAAC 1934, 8e fascicule, p. 84 n. 53) ou mieux jusqu'à l'expiration d'un certain délai - par exemple 14 jours - dès l'entrée en force du jugement dans le procès au fond (HOMBERGER, n. 16 ad art. 961 CC; JAAC, loc.cit.: trois mois après la solution définitive du procès). Mais le juge peut aussi déterminer d'une manière fixe la durée de validité d'une inscription provisoire, par exemple en ordonnant que cette durée est de trois ans, comme l'a fait en l'espèce le Président du Tribunal du district de Grandson. Rien ne s'y oppose du point de vue de l'art. 961 al. 3 CC. A l'expiration de la durée de validité qui lui a été fixée, l'inscription provisoire perd, sans autre, toute valeur, sauf si une prolongation a été ordonnée et annotée au registre ou qu'il y ait eu transformation en une inscription définitive (RO 53 II 219 ; 60 I 297 /298 consid. 2). La décision de prolongation de la durée de validité de l'inscription provisoire doit, pour produire ses effets, non seulement être rendue par le juge mais encore être annotée au registre foncier avant l'échéance du terme originaire (RO 53 II 219 ; 60 I 297 /298). En vertu de l'art. 76 ORF, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur doit être radiée d'office par le conservateur du registre foncier, lorsque le terme fixé pour la validité de cette inscription est échu et qu'aucune prorogation n'a été annotée audit registre avant cette échéance (RO 53 II 219/220 ; 60 I 297 /298; HOMBERGER, n. 25 à l'art. 961 CC; WIELAND, Les droits réels, vol. II, p. 515, n. 6 à l'art. 961 CC; WIEDERKEHR, Die vorläufige Eintragung im Grundbuch, thèse Zurich 1932, p. 86). Si, avant l'expiration du délai primitivement fixé par lui, le juge en prolonge la durée, mais que l'annotation de la prolongation n'est pas opérée au registre foncier avant l'échéance du délai initial, le conservateur du registre foncier est tenu de radier d'office l'inscription provisoire (RO 53 II 220 avec référence au résumé des faits, p. 217/218). Lorsque le conservateur du registre foncier n'a pas radié d'office l'annotation d'une inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur dont la durée de validité est échue, le BGE 98 Ia 241 S. 246 juge ne peut pas ordonner qu'elle sera maintenue jusqu'à l'expiration d'un nouveau délai qu'il fixe, par exemple un mois après la prononciation du jugement au fond (RO 60 I 298 consid. 3); une telle décision de maintien de l'inscription provisoire est sans effet; le conservateur du registre foncier doit radier cette inscription, la durée initiale de sa validité étant expirée (RO 60 I 298 consid. 3). b) En l'espèce, le Président du Tribunal civil du district de Grandson a ordonné, le 24 décembre 1964, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur en faveur d'Horace Décoppet sur les immeubles d'Hermann Bässler; il a fixé à trois ans la durée de validité de cette inscription et imparti à Décoppet un délai jusqu'au 31 mai 1965 pour ouvrir action en inscription définitive de l'hypothèque légale. Décoppet a introduit cette action en temps utile devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. A l'expiration de la durée de validité de l'inscription provisoire, soit à fin décembre 1967, le procès en inscription définitive de l'hypothèque légale était encore pendant et n'avait pas été jugé. Il avait été suspendu le 11 novembre 1965 par décision du Président de la Cour civile vaudoise, à la suite de l'ouverture de la faillite de Prefarm AG qui, appelée en cause, était devenue partie. C'est par acte du 9 janvier 1969 que Décoppet a requis la reprise de ce procès. En revanche, Décoppet n'a pas demandé au juge compétent de prolonger la durée de validité de l'inscription provisoire de son hypothèque légale d'entrepreneur; partant, aucune prolongation n'a pu être annotée au registre foncier avant l'expiration du délai de trois ans fixé par l'ordonnance du 24 décembre 1964. Aussi ladite inscription provisoire est-elle devenue caduque à l'expiration de ce délai, savoir vers fin décembre 1967; elle devait donc être radiée d'office (RO 53 II 219, 60 I 298; HOMBERGER, n. 44 à l'art. 961). C'est dès lors avec raison que le conservateur du registre foncier de Grandson, se conformant d'ailleurs à la lettre que lui avait adressée le 17 février 1969 le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst., a procédé le 28 février 1969 à la radiation de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale. 3. La Cour civile du Tribunal cantonal prétend qu'en vertu de l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal rendu le 10 décembre 1968 et passée en force, l'inscription BGE 98 Ia 241 S. 247 devait demeurer au registre foncier, bien que sa validité ait été limitée à trois ans. On ne saurait la suivre dans un tel raisonnement. Comme on l'a relevé ci-dessus (consid. 2), le conservateur du registre foncier doit procéder d'office à la radiation d'une inscription provisoire dont la durée de validité est expirée; il n'a pas besoin d'y être autorisé par une décision judiciaire. La seule décision judiciaire qui pourrait lui permettre de ne pas radier une telle inscription est celle qui, rendue par l'autorité compétente et communiquée avant l'expiration du délai de validité, prolongerait la durée de validité de l'inscription. Une décision de l'autorité compétente rendue après cette expiration - ou même simplement communiquée au registre foncier après cette expiration alors même qu'elle aurait été rendue avant (RO 53 II 220) - est inopérante. En l'espèce, le conservateur n'avait donc pas à tenir compte de la décision de la Chambre des recours du 10 décembre 1968, contraire au droit fédéral. La Cour civile ne pouvait pas davantage, dans le jugement attaqué rendu sur une action en modification d'une inscription prétendument irrégulière, prendre prétexte de la force de chose jugée de la décision de la Chambre des recours pour prétendre que la radiation avait été opérée sans droit. Manifestement contraire au droit fédéral, le jugement attaqué est insoutenable et, partant, arbitraire. Il doit dès lors être annulé.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule le jugement attaqué.

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Sachverhalt ab Seite 426 BGE 89 I 425 S. 426 Die Eheleute M.-R. wurden am 21. Januar 1963 im Sinne von Art. 146 ZGB auf unbestimmte Zeit getrennt. Im Ehetrennungsverfahren hatte der Richter der Ehefrau Anna M. am 17. Oktober 1962 als vorsorgliche Massnahme gestattet, während der Dauer des Prozesses die eheliche Wohnung weiter zu benutzen; der Ehemann Josef M. wurde angewiesen, die Wohnung am 31. Oktober zu verlassen. Von diesem Zeitpunkt an zahlte die Ehefrau den Mietzins. In einem an Frau Anna M. gerichteten Schreiben kündigten die Erben V. als Vermieter am 28. Februar 1963 den Mietvertrag. Frau Anna M. erhob dagegen Einsprache, worauf die Vermieter am 9. März 1963 erklärten, sie liessen diese Kündigung fallen. Gleichentags sprachen sie jedoch gegenüber dem getrennt lebenden Ehemann Josef M., der den Mietvertrag abgeschlossen hatte, die Kündigung aus. Eine Durchschrift dieser Erklärung ging an Frau Anna M., die gegen die Kündigung erneut Einsprache erhob. Josef M. enthielt sich einer Stellungnahme. Die Mieterschutzkommission der Stadt St. Gallen erklärte die Kündigung auf Begehren der Frau Anna M. unzulässig. In Gutheissung eines Rekurses der Vermieter hat die kantonale Mieterschutzkommission den Entscheid der städtischen Behörde am 2. Oktober 1963 aufgehoben. Sie hat dabei erkannt, Frau Anna M. sei nicht legitimiert, gegen die an den getrennt lebenden Ehemann gerichtete Kündigung Einsprache zu erheben; ihre Behauptung aber, das Mietverhältnis sei im stillschweigenden Einverständnis der Vermieter auf sie übergegangen, werfe obligationenrechtliche Fragen auf, die der Zivilrichter und nicht die Mieterschutzbehörde zu beurteilen habe. Frau Anna M. führte gegen den Entscheid der kantonalen Mieterschutzkommission staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV .

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Prozessuales.) 2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 der Verordnung über Mietzinse BGE 89 I 425 S. 427 und Kündigungsbeschränkung (VMK) vom 11. April 1961 kann eine nach Obligationenrecht gültige Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter "auf Begehren des Mieters" unzulässig erklärt werden, wenn sie nach den Umständen des Falles ungerechtfertigt erscheint. Diese Vorschrift stimmt wörtlich mit Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend Massnahmen gegen die Wohnungsnot (BMW) vom 15. Oktober 1941/8. Februar 1946 überein. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 23. September 1948 i.S. Curchod (auszugsweise wiedergegeben in SJZ 45 S. 291; vgl. auch BIRCHMEIER, ZBl 1949 S. 143) entschieden, es sei nicht willkürlich, das in Art. 4 BMW enthaltene Wort "Mieter" ausschliesslich in dem Sinne zu verstehen, den Art. 253 OR ihm verleihe; es könne daher ohne Willkür gefolgert werden, dass die Ehefrau, die den Mietvertrag nicht als Mieterin unterzeichnet habe, selbst dann nicht legitimiert sei, in eigenem Namen gegen die Kündigung Einsprache zu erheben, wenn sie auf Grund einer Anordnung des Scheidungsrichters die Wohnung allein benutze und der getrennt lebende Ehemann böswillig von einer Einsprache Abstand nehme. Entsprechendes gilt, wenn die Ehegatten im Sinne von Art. 146 ZGB gerichtlich getrennt sind. Richtig ist, dass damit die Ehefrau als tatsächliche Inhaberin der Wohnung nur dann vor den Folgen der Obdachlosigkeit bewahrt wird, wenn der Ehemann als Mieter ihre Interessen wahrnimmt. Gleich wie in dem in BGE 87 I 444 behandelten Falle ist indessen anzunehmen, dass die Notrechtsetzung diesen Nachteil in Kauf genommen hat, um nicht zu tief in die zivilrechtlichen Verhältnisse eingreifen zu müssen, die (vorbehaltlich des Art. 270 OR ) durch das Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Vermieter und den Familienangehörigen des Mieters gekennzeichnet sind. Wird eine Kündigung unzulässig erklärt, so gilt nach Art. 37 Abs. 1 VMK der "Vertrag" als "erneuert", das heisst es kommt zu einer Fortsetzung des bestehenden Mietvertragsverhältnisses. Das ist, abweichende vertragliche Abmachungen vorbehalten, nur möglich BGE 89 I 425 S. 428 zwischen den bisherigen Vertragsparteien oder deren Erben. Nimmt der Ehemann als Mieter die Kündigung entgegen, dann ist der bisherige Mietvertrag aufgehoben. Würde der Ehefrau des Mieters ein selbständiges Einspracherecht zuerkannt, so wäre der Vermieter im Falle der Gutheissung der Einsprache gehalten, der Einsprecherin, die ihm gegenüber eine Drittperson ist, den Genuss der Mietsache zu den mit dem Mieter vereinbarten Bedingungen zu überlassen. Da der bisherige Mietvertrag durch die widerspruchslose Entgegennahme der Kündigung aufgehoben ist, könnte diese Überlassung kaum als "Erneuerung" des Vertrages im Sinne von Art. 37 Abs. 1 VMK aufgefasst werden; es läge vielmehr näher, von der Begründung eines neuen Mietverhältnisses zu sprechen. Weil dieses nicht auf einer Willenseinigung der Beteiligten beruhen würde, sondern auf der Gutheissung der Einsprache, also einem Verwaltungsakt, hätte das Verhältnis nur noch den Inhalt mit einem privatrechtlichen Vertrag gemein. Die VMK enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die verordnende Gewalt eine derart weitgehende Ausschaltung der privatrechtlichen Elemente zugunsten des öffentlichen Rechts (vgl. OFTINGER, ZSR 57 S. 509a f.) ins Auge fasste. Das Bundesgericht sieht sich daher nicht veranlasst, auf seine auch im Schrifttum gebilligte (vgl. THUT, SJZ 45 S. 291/92) Rechtsprechung zurückzukommen, wonach es nicht willkürlich ist, der Ehefrau des Mieters ein selbständiges Recht zur Einsprache gegen die Kündigung abzuerkennen. Wenn die kantonale Mieterschutzkommission im nämlichen Sinne entschieden hat, so hat sie demnach nicht willkürlich gehandelt. Ebenso wenig kann ihr eine rechtsungleiche Behandlung vorgeworfen werden, weil sie die Legitimationsfrage früher anders beantwortet habe. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit steht einer sachlich begründeten Praxisänderung nicht entgegen ( BGE 78 I 101 Erw. 5; BGE 80 I 323 ; BGE 86 I 326 ; BGE 89 I 296 Erw. 6 a.E., 303 Erw. 6). An einer solchen Begründung hat es die kantonale BGE 89 I 425 S. 429 Mieterschutzkommission, die sich auf das erwähnte Urteil des Bundesgerichts beruft, nicht fehlen lassen. Vollends unbehelflich ist der Hinweis auf die Praxis anderer Kantone. Dass Bundesrecht von Kanton zu Kanton verschieden angewendet wird, verstösst nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 4 BV (vgl. BGE 88 I 203 ). 3. Festzuhalten ist, dass die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichts nur den Fall betrifft, da die Ehefrau in eigenem Namen gegen die Kündigung des nicht von ihr geschlossenen (oder mitabgeschlossenen) Mietvertrages Einsprache erhebt. Anders verhält es sich, wenn sie im Namen und mit Ermächtigung (oder nachträglicher Genehmigung) des Ehemannes handelt. Im vorliegenden Fall erhob die Beschwerdeführerin in ihrem eigenen Namen Einsprache. Im Namen des Ehemannes zu handeln, kam für sie umso weniger in Frage, als sie selber die Vermutung äussert, die Beschwerdegegner hätten den Vertrag in seinem Einverständnis gekündigt. 4. Eine andere Frage ist es, ob die Beschwerdegegner, die von den eingetretenen Veränderungen Kenntnis gehabt haben sollen und die Mietzinszahlungen der Beschwerdeführerin entgegennahmen, nicht stillschweigend der Übernahme des Mietvertragsverhältnisses durch sie zugestimmt hätten, so dass sie nunmehr als Mieterin zu betrachten wäre. Die kantonale Mieterschutzkommission hat sich darauf beschränkt, den Entscheid hierüber dem Zivilrichter vorzubehalten. Diese Stellungnahme hält vor Art. 4 BV stand. Der behauptete Mieterwechsel stellt die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung in Frage. Hierüber hat grundsätzlich der Zivilrichter zu befinden. Liegt von seiner Seite noch kein Entscheid vor, so ist zwar die Mieterschutzbehörde frei, sich vorfrageweise (und ohne dass ihre Erwägungen den Zivilrichter binden würden) über die obligationenrechtliche Gültigkeit der Kündigung auszusprechen ( BGE 88 I 10 f; BIRCHMEIER, Die Mietnotrechtserlasse des Bundes, S. 15/16 mit Verweisungen; COMMENT, ZBJV 84 S. 158 f. mit Verweisungen). Unter den obwaltenden BGE 89 I 425 S. 430 Umständen bestand dazu jedoch kein Anlass. Wäre die kantonale Mieterschutzkommission zum Schlusse gekommen, die Beschwerdeführerin habe gemäss ihren Behauptungen den Mietvertrag im Einverständnis der Beschwerdegegner übernommen, so wäre die allein an den Ehemann gerichtete Kündigung ungültig erschienen; die Frage der mietnotrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung hätte sich bei dieser Sachlage nicht gestellt. Wäre die kantonale Mieterschutzkommission dagegen den betreffenden Vorbringen nicht gefolgt, so wäre es beim Entscheid geblieben, dass die Beschwerdeführerin, weil nicht Mieterin, keine Einsprache gegen die Kündigung erheben konnte. Im einen wie im anderen Falle hätte die Mieterschutzkommission demnach auf die Frage, ob die Kündigung im Sinne des Art. 34 VMK gerechtfertigt sei, nicht eintreten können. Die Beschwerdeführerin wird dadurch nicht um die Möglichkeit gebracht, den behaupteten Mieterwechsel geltend zu machen. Der angefochtene Entscheid weist zutreffend darauf hin, dass sie jenen Einwand im Ausweisungsverfahren (und in einem sich allenfalls daran anschliessenden ordentlichen Prozess) vorbringen kann. Heisst der Zivilrichter ihren Standpunkt gut, so werden die Beschwerdegegner sich zu einer neuen, diesmal an die Beschwerdeführerin gerichteten Kündigung veranlasst sehen, die sie mit einer Einsprache beantworten kann.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Sachverhalt ab Seite 302 BGE 97 II 302 S. 302 G., geb. 1900, wurde auf Antrag der Vormundschaftsbehörde vom Bezirksrat auf Grund von Art. 369 ZGB wegen Geistesschwäche entmündigt. Da G. gerichtliche Beurteilung verlangte, erhob die Vormundschaftsbehörde gegen ihn Klage auf Entmündigung. Die Klage wurde vom Bezirksgericht und vom Obergericht gutgeheissen. Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben, von einer Entmündigung Umgang zu nehmen und an deren Stelle eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Sache selbst rügt der Berufungskläger, dass die Vorinstanzen die härteste der in Frage stehenden vormundschaftlichen Massnahmen, die Entmündigung, angeordnet haben, obschon seiner Ansicht nach eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft gemäss Art. 395 ZGB vollkommen genügen würde und seiner beschränkten Hilfsbedürftigkeit durchaus angemessen wäre. Er verweist insbesondere auf BGE 97 II 302 S. 303 BGE 96 II 371 ff., wo das Bundesgericht entschied, dass auch im Rahmen einer Beiratschaft persönliche Fürsorge gewährt werden könne. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vormundschaftlicher Massnahmen darf eine Entmündigung nur ausgesprochen werden, wenn sich der angestrebte Zweck nicht auf andere Weise erreichen lässt ( BGE 96 II 375 lit. e, EGGER, Kommentar, 2. Aufl., N 26 zu Art. 369 ZGB , SCHNYDER, Die Stufenfolge der vormundschaftlichen Massnahmen und die Verhältnismässigkeit des Eingriffs, in ZBJV 1969, S. 268 ff.). Das Obergericht hat diesen Grundsatz nicht verkannt und die beiden Möglichkeiten Vormundschaft/Beiratschaft sorgfältig gegeneinander abgewogen. Es kam dabei zum Schluss, dass im vorliegenden Falle nur eine Entmündigung genügenden Schutz für den Beklagten selber und seine Umwelt bieten könne. Dem ist beizustimmen. Im Falle BGE 96 II 371 ff. litt die in Frage stehende Person an einer schubweise auftretenden Geisteskrankheit. Zwischen den einzelnen, in grössern Abständen einsetzenden Krankheitsschüben galt sie als "sozial geheilt", d.h., sie vermochte ihre Angelegenheiten ohne weiteres selbst zu besorgen und zeigte keine Krankheitserscheinungen, derentwegen sie des Beistandes oder der Fürsorge bedurft hätte. Es genügte daher, dass ein Beirat bestellt wurde, der bei unverhofftem Auftreten neuer Störungen verhindern konnte, dass die Verbeiratete auf wirtschaftlichem Gebiet unsinnige Verfügungen traf, und der sich in der Weise um das Wohlergehen der Schutzbefohlenen kümmerte, dass er auf allfällige Anzeichen eines beginnenden Krankheitsschubs achtete, um allenfalls notwendig werdende Massnahmen (wie Anforderung ärztlicher Hilfe) rechtzeitig anordnen zu können. Der hier zu beurteilende Fall ist völlig anders: Der Berufungskläger leidet seit Jahren an einer dauernden, unheilbaren Geistesschwäche (einer sog. pseudologia phantastica, d.h. an einer krankhaften Neigung zum Schwindeln), und es ist laut psychiatrischem Gutachten zu befürchten, dass sich sein Zustand mit zunehmendem Alter noch verschlimmern wird. Zwischen 1945 und 1963 erlitt er sechs Freiheitsstrafen mit zusammen über zwei Jahren Gefängnis, u.a. wegen versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis, fortgesetzten und wiederholten Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und Diebstahls. Trotzdem BGE 97 II 302 S. 304 setzte er seine Schwindeleien auf verschiedensten Gebieten fort. So machte er z.B. in seinen Briefen an seine zukünftige zweite Ehefrau (die er 1966 heiratete und mit welcher er gegenwärtig wieder in Scheidung steht - von der ersten Frau wurde er 1959 nach vierjähriger Ehe geschieden) unwahre Angaben über sein bisheriges Leben sowie über seine zivile und militärische Tätigkeit und Stellung und spiegelte ihr vor, ein grosses Vermögen zu besitzen. Während der zweiten Ehe antwortete er auf zahlreiche Heiratsinserate, gab sich als ledig aus und führte ausgedehnte Korrespondenzen mit mehreren Frauen zugleich. Beruflich sehr unstet (er betätigte sich als Pfarrer, Bürolist, Schriftsteller, Psychologe, Versicherungsinspektor, Hersteller von Biorhytmogrammen, Lehrer für Entspannungsübungen usw.), begann er in letzter Zeit auch, sich mit grossen, irrealen Geschäftsvorhaben zu befassen wie der Gründung einer AG für allgemeine Handelsgeschäfte und finanzielle Transaktionen, in welche seine Ehefrau hätte Fr. 50'000.-- einwerfen sollen. Ferner wollte er Immobilienhandel betreiben und knüpfte mit Hilfe falscher Erklärungen verschiedene Geschäftsbeziehungen an, über deren Tragweite er selber völlig ahnungslos war. Im Januar 1969 beantragte er bei einer Bank unter unwahren Angaben und mit gefälschter Unterschrift seiner Ehefrau einen Kredit von Fr. 5000.--. Seit 1968 musste sich die Armenbehörde seiner annehmen, da er den Lebensunterhalt nicht mehr zu bestreiten vermochte. Über die aufgelaufenen Schulden von rund Fr. 25'000.-- war er überhaupt nicht im Bild. - Aufgrund dieser und anderer Vorfälle wies die Vormundschaftsbehörde den Berufungskläger 1969 zur Begutachtung in eine psychiatrische Klinik ein. Seit der Entlassung im März 1969 lebt er, da ihm keine andere Wohnung zur Verfügung steht, im Altersheim. Er gibt selber zu, seine finanziellen Angelegenheiten nicht mehr regeln zu können. Dank dem Eingreifen der Armenbehörde vermag er sich aber gegenwärtig wieder selber zu erhalten. Unter diesen Umständen erscheint eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 ZGB tatsächlich als ungenügend. Einmal vermöchte diese Massnahme nicht zu verhindern, dass sich der Berufungskläger durch seine unbeholfene und wirklichkeitsfremde Handlungsweise erneut in eine wirtschaftliche Notlage bringen könnte. Zum andern bestünde die Gefahr weiter, dass er unter unwahren Angaben neue Geschäftsbeziehungen anknüpfen, bei fremden Frauen falsche BGE 97 II 302 S. 305 Hoffnungen erwecken und damit Dritten schweres Unrecht und möglicherweise auch Schaden zufügen würde. Nur eine Vormundschaft kann, weil sie sich auf alle Rechtshandlungen bezieht und den ganzen Persönlichkeitsbereich umfasst, dem Berufungskläger und seiner Umwelt genügenden Schutz bieten. Eine gewisse Schutzwirkung wird dabei ebenfalls von der Veröffentlichung dieser Massnahme ausgehen ( Art. 375 ZGB ), so unvollkommen solche Bekanntmachungen in der Regel auch sind. Der angefochtene Entscheid stellt fest, dass der Berufungskläger dauernd der Überwachung und des Beistandes bedürfe. Selbst wenn diese Schlussfolgerung nicht eine Beweiswürdigung darstellt, sondern teilweise auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht und insoweit vom Bundesgericht überprüfbar ist ( BGE 88 II 469 , BGE 89 II 130 , BGE 95 II 169 lit. b), kann sie angesichts der im Entscheid festgehaltenen Tatsachen nur bestätigt werden. Eine solche dauernde Überwachung und Hilfe überschreitet jedoch den Rahmen einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB . Dazu kommt, dass bei einer älteren Person wie dem Berufungskläger, die an einer Geistesschwäche leidet und praktisch mittellos ist, die persönliche Fürsorge (möglicherweise verbunden mit einer Unterbringung in einer Anstalt) im Vordergrund steht. Dem Hilfsbedürftigen einen möglichst umfassenden Schutz zu bieten und ihm in allen persönlichen Angelegenheiten beizustehen ist aber vornehmlich eine Aufgabe des Vormundes, dem vom Gesetz dafür auch die nötigen Hilfsmittel in die Hand gegeben sind ( Art. 406 ZGB und EGGER, N 3 zu dieser Bestimmung). Wenn daher die Vorinstanz der Auffassung war, im vorliegenden Falle vermöge nur eine Vormundschaft zu genügen, so hat sie das Bundesrecht richtig angewendet.

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Sachverhalt ab Seite 511 BGE 147 IV 510 S. 511 A. L'avocat A. et son associée, B., assurent actuellement la représentation en justice à tout le moins dans le cadre d'une procédure - référencée SK.2019.-- - pendante devant la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral. Par recommandé électronique du 17 mars 2020, sans toutefois se rapporter à cette procédure particulière ni à une autre cause pendante, les mandataires prénommés ont requis du Tribunal pénal fédéral qu'il adresse l'ensemble de ses communications destinées aux avocats de l'étude par voie électronique. Cette demande se fondait sur l'art. 9 al. 3 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (OCEI-PCPP; RS 272.1). En réponse à cette demande, se référant cependant spécifiquement à la cause pendante SK.2019.--, la Cour des affaires pénales, par la greffière en charge, a indiqué qu'il n'était pas possible en l'état d'y réserver une suite favorable. Il était précisé que la question de la notification par voie électronique relevait de la compétence de la Cour des affaires pénales dans son ensemble; il fallait attendre une prochaine réunion de celle-ci pour thématiser la problématique. Enfin, le Service informatique était fortement sollicité pour permettre aux collaborateurs de travailler à distance en raison de la situation sanitaire liée à la pandémie de Covid-19; il ne pouvait raisonnablement pas être fait appel à lui pour chaque envoi que la Cour devait leur adresser. Par courriel recommandé du 24 mars 2020 adressé à la Cour des affaires pénales, A. a rappelé que sa requête était "dirigée à la juridiction du Tribunal pénal fédéral toute entière" et non pas dans le seul cadre de la procédure SK.2019.--. Il réclamait par ailleurs une décision sujette à recours. (...) B. Par pli recommandé du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales, par son Président, a informé l'avocat prénommé qu'il ne serait en l'état actuel pas donné suite à sa requête. Les art. 86 CPP (RS 312.0) BGE 147 IV 510 S. 512 et 8 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures administratives (OCEI-PA; RS 172.021.2) prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique, mais ne l'érigeaient pas en obligation; la Cour des affaires pénales ne souhaitait pour l'heure pas faire usage de cette possibilité. La Cour des affaires pénales faisait également valoir des considérations d'ordre technique en lien avec le fait que les signatures électroniques authentifiées ne pouvaient être délivrées qu'à des personnes physiques, à l'exclusion des institutions, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur. Enfin, d'autres tribunaux fédéraux, à savoir le Tribunal administratif fédéral ainsi que le Tribunal fédéral des brevets refusaient également, en l'état, de notifier leurs actes par voie électronique. C. Par acte du 18 mai 2020, déposé sous format électronique, A. interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de la correspondance du 5 mai 2020 de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, respectivement contre "l'absence de décision du Tribunal pénal fédéral per se ". Il demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Cour des affaires pénales du 5 mai 2020 et d'enjoindre au Tribunal pénal fédéral de notifier par voie électronique toute communication à lui destinée en sa qualité d'avocat, ainsi qu'aux membres de son étude dans toutes procédures dans lesquelles ceux-ci représentent des parties, actuellement ou à l'avenir. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...) La I re Cour de droit public a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l' art. 23 al. 2 LTF s'agissant de la portée de l' art. 86 CPP (...). A l'issue de celle-ci, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait)

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 9 OCEI-PCPP. Il soutient que cette disposition conférerait un droit inconditionnel à la notification électronique des actes du tribunal, pour peu qu'une demande ait été formulée en ce sens. Il s'appuie à cet égard également sur l'art. 12 de l'ordonnance. Le recourant estime par ailleurs que BGE 147 IV 510 S. 513 les considérations d'ordre pratique avancées par l'autorité intimée à l'appui de son refus ne reposeraient sur aucun fondement. 2.1 2.1.1 En matière de procédure pénale, l' art. 86 CPP , intitulé "Notification par voie électronique", prévoit, à son alinéa premier, que les communications peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Elles sont munies d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique et des autres applications des certificats numériques (loi sur la signature électronique, SCSE; RS 943.03). Selon l' art. 86 al. 2 CPP , le Conseil fédéral règle le type de signature à utiliser (let. a); le format des communications et des pièces jointes (let. b); les modalités de la transmission (let. c.); le moment auquel la communication est réputée notifiée (let. d). En matière administrative et civile, les pendants de cette disposition, se trouvent respectivement à l' art. 34 al. 1 bis PA (SR 172.021) et à l'art. 139 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), aux teneurs analogues à celle de l' art. 86 CPP . 2.1.2 Les dispositions d'exécution font l'objet de l'OCEI-PCPP (et de l'OCEI-PA, en matière administrative), qui règle les modalités de la communication par voie électronique entre les parties et les autorités, dans le cadre de procédures régies par le CPC, la LP (RS 281.1) ou le CPP (art. 1 OCEI-PCPP) (cf. Office fédéral de la justice [OFJ], Rapport explicatif de l'OCEI-PCPP du 11 octobre 2011 [ci-après: Rapport explicatif OCEI-PCPP], ch. 1Contexte, p. 1 s., disponible sur le site internet de l'OFT, www.bj.admin.ch , consulté le 1 er octobre 2020). Figurant à la Section 3 "Notification par une autorité", l'art. 9 OCEI-PCPP prévoit que quiconque entend se faire notifier des communications par voie électronique doit se faire enregistrer sur une plateforme reconnue (al. 1). Les parties qui se sont fait enregistrer sur la plateforme peuvent recevoir les communications par voie électronique, à condition qu'elles aient accepté cette forme de notification dans la procédure en cause ou, de manière générale, dans le cadre de l'ensemble des procédures se déroulant devant une autorité déterminée (al. 2). Toute personne qui est régulièrement partie à une procédure devant une autorité déterminée ou qui représente régulièrement des parties devant elle peut demander à cette autorité de lui notifier par voie électronique les communications afférentes à BGE 147 IV 510 S. 514 une procédure donnée ou à l'ensemble des procédures (al. 3). L'acceptation peut être révoquée en tout temps (al. 4). L'acceptation et la révocation doivent être communiquées par écrit ou sous une autre forme permettant d'en garder une trace écrite; elles peuvent aussi être communiquées par oral et consignées au procès-verbal (al. 5). Quant à l'art. 12 OCEI-PCPP, compris dans la Section 4 de l'ordonance "Utilisation de plusieurs supports de données", il dispose que les parties peuvent exiger que l'autorité leur notifie également par voie électronique des ordonnances et décisions qui leur ont été notifiées sous une autre forme (al. 1). L'autorité joint au document électronique l'attestation selon laquelle celui-ci est conforme à l'ordonnance ou à la décision (al. 2). 2.2 Par décision du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a refusé de faire droit à la requête fondée sur l'art. 9 OCEI-PCPP formulée par le recourant. Les art. 86 CPP et 8 OCEI-PA [ recte : 9 OCEI-PCPP] prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique mais n'érigeaient pas cette possibilité en obligation. La Cour ne souhaitait pas faire usage de cette possibilité. A cela s'ajoutaient des considérations d'ordre organisationnel et technique. Les programmes PrivaSphere et IncaMail (plateformes de distribution actuellement reconnues au sens de l'art. 2 OCEI-PCPP et de la loi sur la signature électronique [SCSE; RS 943.03]; à ce sujet, voir arrêt 9C_117/2019 du 24 mai 2019 consid. 3; cf. également arrêt 5A_503/2019 du 20 décembre 2019 consid. 3.2) ne délivraient de signatures électroniques qu'auxpersonnes physiques, à l'exclusion d'institutions telles que les tribunaux. Il n'était donc pas possible d'ouvrir un compte au nom de la Cour des affaires pénales; toute correspondance devrait être envoyée par le titulaire d'un compte individuel, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur. Le recourant estime pour sa part que l'art. 9 al. 2 OCEI-PCPP concernerait la partie qui souhaite laisser le choix à l'autorité de lui notifier ou non les communications par voie électronique, la partie pouvant, dans ce cas de figure, émettre une acceptation. En revanche, l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, en tant qu'il permet à une partie ou un représentant régulier de "demander" une notification électronique, consacrerait une véritable obligation pour l'autorité. 2.3 Lorsque le Conseil fédéral est habilité à le faire, par le biais d'une clause de délégation législative figurant dans la loi, il édicte des BGE 147 IV 510 S. 515 règles de droit ( art. 164 al. 2 Cst. ) sous forme d'ordonnance ( art. 182 al. 1 Cst. ). Même lorsque le législateur s'est abstenu de confier de telles fonctions législatives (limitées) à l'exécutif, il incombe au Conseil fédéral de mettre en oeuvre la législation ( art. 182 al. 2 Cst. ). A cet effet, il peut édicter, en se fondant directement sur la Constitution, les ordonnances nécessaires à la mise en oeuvre de la loi. Le champ d'application des ordonnances d'exécution se limite cependant à concrétiser les dispositions législatives qu'elles mettent en oeuvre, dont elles précisent le contenu et règlent le détail, contribuant ainsi à une meilleure application de la loi. Le point de départ se trouve dans le sens et le but de la loi; ces derniers sont en principe exprimés par la disposition de la loi au sens formel ( ATF 139 II 460 consid. 2.1; cf. ATF 133 II 331 consid. 7.2.2; ATF 126 II 283 consid. 3b; ANDREAS AUER ET AL., Droit constitutionnel suisse, 2013, n. 1594 p. 539). 2.4 Selon le texte de la loi, la délégation expresse prévue par le législateur fédéral en faveur du Conseil fédéral à l' art. 86 al. 2 CPP porte exclusivement sur des aspects d'ordre pratique et technique, relatifs notamment à la forme de la signature ou encore au format des documents électroniques (cf. art. 86 al. 2 let. a à d CPP). Le détail de ces aspects fait l'objet des art. 9 ss OCEI-PCPP, conformément à cette délégation de compétence. 2.4.1 Les dispositions de l'ordonnance ne peuvent cependant aller au-delà de cette seule concrétisation des dispositions de la loi; elles ne sauraient en particulier contenir des règles nouvelles dépassant le cadre légal (cf. ATF 126 V 265 consid. 4b). Ainsi et bien qu'à teneur des art. 9 al. 3 et 12 al. 1 OCEI-PCPP une interprétation en faveur d'un droit à la notification électronique n'apparaisse pas d'emblée exclue (cf. Rapport explicatif OCEI-PCPP, dans sa version allemande, qui parle d' Anspruch auf elektronische Zustellung ; ch. 2 p. 2), l'existence d'un tel droit ne saurait être déduite de ces seules dispositions, sans égard au cadre défini par la loi. Or, s'agissant de l'institution de la notification électronique, il n'est pas discutable que l' art. 86 al. 1 CPP est formulé de manière potestative; il dispose que les communications de l'autorité peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Aussi, à rigueur de texte - la loi s'interprétant en premier lieu selon sa lettre (cf. ATF 147 III 78 consid. 6.4; ATF 147 I 241 consid. 5.7.1; ATF 141 II 280 consid. 6.1) -, ne conçoit-on pas que le justiciable puisse, sur la base de cette disposition, imposer aux autorités pénales la notification par voie électronique; au contraire, l' art. 86 al. 1 CPP ne peut ainsi être compris BGE 147 IV 510 S. 516 que dans le sens d'une faculté offerte aux autorités pénales de procéder par ce moyen de communication ( Kann-Vorschrift ). 2.4.2 Si la doctrine ne s'est pas spécifiquement prononcée sur cette question sous l'angle de l' art. 86 al. 1 CPP , différents auteurs se sont en revanche exprimés sur le sujet en lien avec les art. 34 al. 1 bis PA , 139 al. 1 CPC et 60 al. 3 LTF, dispositions à la teneur analogue, introduites, respectivement modifiées conjointement à l' art. 86 al. 1 CPP dans le cadre de la révision totale de la loi sur la signature électronique (SCSE) (cf. Message du 5 janvier 2014 relatif à la révision totale de la loi sur la signature électronique, FF 2014 984 ss ch. 2.2.2-2.2.7). Dans sa majorité, la doctrine confirme cette interprétation littérale et exclut que ces dispositions fondent pour le justiciable un droit à une notification électronique; au contraire, elles consacrent une faculté pour l'autorité d'opter pour une communication numérique moyennant l'accord de l'intéressé et la réalisation d'une série de conditions d'ordre technique (cf. KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2 e éd. 2019, n° 14 ad art. 34 PA ; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2 e éd. 2016, n° 30 ad art. 34 PA ; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 1 ad art. 139 CPC ; LUKAS HUBER, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kommentar, 2 e éd. 2016, n° 10 ad art. 139 CPC ; FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd. 2019, n° 7 ad art. 139 CPC ; LAURENT SCHNEUWLY, in Petit Commentaire CPC, 2020, n° 5 ad art. 139 CPC ; JACQUES BÜHLER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3 e éd. 2018, n° 19 ad art. 60 LTF ). 2.4.3 L'avant-projet de la loi fédérale sur la plateforme de communication électronique dans le domaine judiciaire (LPCJ), dont la procédure de consultation a été récemment clôturée, plaide également en faveur de cette interprétation de l' art. 86 al. 1 CPP et, dans son sillage, des autres dispositions fédérales analogues. En effet, le rapport explicatif relatif à l'AP-LPCJ de novembre 2020 expose en substance que cette loi a pour but d'introduire une obligation de communiquer par voie électronique avec les tribunaux civils, pénaux et administratifs ainsi qu'avec les autorités de poursuite pénale (cf. raport explicatif AP-LPCJ, ch. 1 p. 3); il précise encore que les modifications des dispositions existantes entraînées par l'adoption de ce texte instaureront le "droit à la notification électronique" (cf. rapport explicatif, ch. 3.2.1 p. 26 s.; à noter que le rapport explicatif BGE 147 IV 510 S. 517 confirme le caractère potestatif de l'actuel art. 34 al. 1 bis PA , sur lequel se calquent les autres dispositions fédérales analogues; à ce propos, voir en particulier FF 2014 ch. 2.2.3-2.2.7 p. 985 ss). Or, la poursuite de ces objectifs de numérisation de la justice (Projet Justitia 4.0; pour plus de détails à ce propos, cf. www.justitia40.ch , consulté le 19 mai 2021), plus particulièrement la consécration d'un droit à la notification électronique, apparaîtrait difficilement concevable si les règles de droit positif étaient à cet égard d'ores et déjà contraignantes. 2.5 En définitive, sur la base de ce qui précède, l'interprétation des dispositions de l'OCEI-PCPP soutenue par le recourant, consacrant l'existence d'un droit pour le justiciable à une notification électronique des communications des autorités pénales, apparaît contraire à la norme de rang supérieur. Cette conclusion a été confirmée, au cours d'une procédure menée en application de l' art. 23 al. 2 LTF , les cours intéressées réunies ayant répondu par la négative à la question de savoir si l' art. 86 CPP conférait à la partie qui le demandait, si les conditions d'application de cette disposition étaient remplies, le droit de se voir notifier par voie électronique les communications des autorités pénales. Le grief est par conséquent rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les motifs d'ordre technique et organisationnel avancés par la Cour des affaires pénales à l'appui de son refus. Il n'y a pas non plus lieu de s'attarder sur la question de savoir si le recourant est régulièrement partie à une procédure devant l'autorité intimée au sens de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, un droit à la notification électronique fondé sur cette disposition dépassant quoi qu'il en soit, et pour les motifs qui précèdent, le cadre légal défini par le texte de rang supérieur (s'agissant de la contrariété à la loi de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, cf. en particulier HUBER, op. cit., n° 10 ad art. 139 CPC ).

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Sachverhalt ab Seite 12 BGE 104 III 12 S. 12 In der von A. gegen Esther X. am 9. Dezember 1977 eingeleiteten Betreibung versuchte das Betreibungsamt mehrere Male, der Schuldnerin den Zahlungsbefehl zuzustellen. Auf Grund einer Abholungseinladung erschien schliesslich am 17. Januar 1978 Frieda X., die Mutter der Schuldnerin, beim Betreibungsweibel und nahm den Zahlungsbefehl in Empfang. Am 30. Januar 1978 sandte Esther X. den Zahlungsbefehl an das Betreibungsamt zurück, nachdem sie darauf am 28. Januar 1978 vermerkt hatte, sie schlage Recht vor. Mit Verfügung vom 31. Januar 1978, die der Schuldnerin am 3. Februar 1978 zugestellt wurde, wies das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag als verspätet zurück. Am 13. Februar 1978 erhob Esther X. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Begehren, der Zahlungsbefehl sei aufzuheben und neu zuzustellen; allenfalls sei der Rechtsvorschlag in Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 31. Januar 1978 zuzulassen. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 14. März 1978 ab, soweit sie darauf eintrat. BGE 104 III 12 S. 13 Gegen diesen Entscheid hat Esther X. unter Erneuerung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Anträge an das Bundesgericht rekurriert. A. und das Betreibungsamt stellen sinngemäss den Antrag der Rekurs sei abzuweisen.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz stellt fest, die Rekurrentin habe im Zeitpunkt der Übergabe des Zahlungsbefehls an ihre Mutter nicht mehr mit dieser in Hausgemeinschaft gelebt, und geht ferner davon aus, dass Frieda X. nicht ermächtigt gewesen sei, den Zahlungsbefehl für die Rekurrentin in Empfang zu nehmen. Indessen nimmt sie an, diese habe spätestens am 28. Januar 1978, an dem der Rechtsvorschlagserklärung beigefügten Datum, vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt. Die kantonale Aufsichtsbehörde hält mit Recht dafür, der Zahlungsbefehl habe dadurch trotz der fehlerhaften Zustellung seine Wirkung entfaltet (vgl. BGE 88 III 15 ; BGE 61 III 158 , und es ist ihr auch darin beizupflichten, dass die am 13. Februar 1978 erhobene Beschwerde unter diesen Umständen verspätet war, soweit damit die Zustellung des Zahlungsbefehls angefochten wurde. Insofern ist die Vorinstanz daher auf die Beschwerde zu Recht nicht eingetreten und erweist sich der Rekurs als unbegründet. 2. Den am 30. Januar 1978 erklärten Rechtsvorschlag erachtet die kantonale Aufsichtsbehörde als verspätet, weil die Frist des Art. 74 Abs. 1 SchKG mangels rechtzeitiger Anfechtung der Zustellung des Zahlungsbefehls mit dessen Übergabe an die Mutter der Rekurrentin, d.h. am 17. Januar 1978, zu laufen begonnen und demnach am 27. Januar 1978 geendet habe. Es kann ihr darin indessen nicht gefolgt werden. Wird bei einer fehlerhaften Zustellung zu Ungunsten des Schuldners angenommen, der Zahlungsbefehl entfalte seine Wirkung dennoch, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erlange, so ist für den Beginn der Frist zur Erklärung eines Rechtsvorschlages konsequenterweise der Tag der tatsächlichen Kenntnisnahme als massgebend zu betrachten. Der Schuldner darf nicht gezwungen sein, bei Gefahr der Verwirkung der Möglichkeit, BGE 104 III 12 S. 14 Recht vorzuschlagen, gegen die fehlerhafte Zustellung Beschwerde zu führen.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: Der Rekurs wird insoweit gutgeheissen, als festgestellt wird, dass der Rechtsvorschlag der Rekurrentin in der Betreibung Nr.)... fristgemäss erhoben wurde.

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Sachverhalt ab Seite 122 BGE 90 II 121 S. 122 A.- Die in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Cinevox Filmverleih GmbH, die sich anfänglich Deutsche Cinevox Filmverleih GmbH nannte, zog vom Dezember 1961 bis im März 1962 auf die Cinevox Film A.-G., Hergiswil a.S., zehn Wechsel im Gesamtbetrage von DM 100'545. -, die vom 25. März bis 30. Oktober 1962 an die Agfa A.-G., Leverkusen, oder deren Ordre zahlbar waren. Die namens der Ausstellerin von deren Gesellschafter Leopold Branoner unterzeichneten Wechsel wurden teils in Hergiswil a.S., teils in Luzern ausgestellt. Sie tragen alle auf der Vorderseite die Annahmeerklärung der Bezogenen, die aus dem Stempel "Cinevox Film A.-G." und den Unterschriften ihrer zeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitglieder Hunziker und Branoner besteht. Auf der Rückseite weisen sie den quergestellten Stempel der Ausstellerin Cinevox Film GmbH mit der Unterschrift Branoners auf. Unmittelbar darunter steht die Unterschrift Hunzikers. Dann folgt ein an "Order Deutsche Bank AG" lautendes Indossament der Agfa A.-G. und schliesslich das Indossament der Deutschen Bank AG an eine schweizerische Bank. Die Cinevox Film A.-G. fiel am 4. April 1962 in Konkurs. Da sie die Wechsel nicht einlöste, liessen die Inhaberinnen Protest erheben und die Papiere an die Agfa A.-G. zurückgehen. BGE 90 II 121 S. 123 Diese belangte Hunziker gestützt auf seine Unterschrift auf den Wechseln. Sie liess ihm für die in schweizerische Währung umgerechneten Wechselsummen sieben Zahlungsbefehle über zusammen Fr. 109'163.45 nebst Zinsen zustellen und erwirkte in allen Betreibungen provisorische Rechtsöffnung. B.- Hunziker erhob Klage gegen die Agfa A.-G. auf Aberkennung aller in Betreibung gesetzten Forderungen samt Zinsen und Kosten. Das Kantonsgericht Nidwalden und das Obergericht Nidwalden wiesen die Aberkennungsklage ab. C.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 12. März 1964 ergriff der Kläger die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Aberkennung aller Forderungen, die Gegenstand der sieben Betreibungen bilden. Er wendet sich gegen die Auffassung des Obergerichts, dass seine Unterschriften auf der Rückseite der Wechsel Indossamente seien, die ihn gemäss Art. 1005 und 1033 OR für die Zahlung haftbar machten. Weitere im kantonalen Verfahren erhobene Einreden, die sich nicht aus den Wechseln selbst ergeben, hat er ausdrücklich fallen gelassen. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da die streitigen Wechsel von einer deutschen Firma in der Schweiz ausgestellt worden sind und von einer ebenfalls deutschen Firma gegenüber einer Person geltend gemacht werden, die in der Schweiz ansässig ist und hier ihre Unterschrift auf die Wechsel gesetzt hat, ist in erster Linie die Frage des anwendbaren Rechtes zu prüfen; denn die Berufung ist nur zulässig, wenn schweizerisches Recht massgebend ist, da nur dessen Anwendung vom Bundesgericht überprüft werden darf ( Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG ). Welcher Rechtsordnung die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche unterstehen, beurteilt sich in erster BGE 90 II 121 S. 124 Linie nach dem Abkommen vom 7. Juni 1930 über Bestimmungen auf dem Gebiete des internationalen Wechselprivatrechts, dem Deutschland mit Wirkung ab 1. Januar 1934 und die Schweiz mit Wirkung ab 1. Juli 1937 beigetreten sind (BS 11 S. 868 ff.), und in zweiter Linie nach den Bestimmungen des schweizerischen OR über den Geltungsbereich der wechselrechtlichen Normen ( Art. 1086 ff. OR ). Art. 3 Abs. 1 des Abkommens und Art. 1087 Abs. 1 OR unterstellen die Form einer Wechselerklärung übereinstimmend dem Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärung unterschrieben worden ist. Hinsichtlich der Wirkung von Wechselerklärungen ist zu unterscheiden: Für Verpflichtungserklärungen des Annehmers eines gezogenen Wechsels sowie des Ausstellers eines eigenen Wechsels bestimmen sich die Wirkungen nach dem Rechte des Zahlungsortes (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens; Art. 1090 Abs. 1 OR ); für die Wirkungen der übrigen Wechselerklärungen ist das Recht des Landes massgebend, in dessen Gebiet sie unterschrieben worden sind (Art. 4 Abs. 2 des Abkommens; Art. 1090 Abs. 2 OR ). Da der Kläger seine Unterschrift in der Schweiz auf die Wechsel gesetzt hat, beurteilt sich somit nach schweizerischem Recht, ob sie den wechselrechtlichen Formvorschriften entspreche, und da der Kläger weder Aussteller noch Annehmer der Wechsel war, ist auch für die Wirkungen seiner Unterschrift das schweizerische Recht massgebend. Auf die Berufung ist daher einzutreten. 2. Die Schweiz hat das Abkommen vom 7. Juni 1930 über das Einheitliche Wechselgesetz (EWG) ratifiziert (BS 11 S. 928). Damit verpflichtete sie sich nicht nur, das in der Anlage I des Abkommens enthaltene Gesetz in ihrem Gebiete einzuführen (Art. 1 Abs. 1 des Abkommens) - was sie durch Erlass der Art. 991 ff. OR getan hat -, sondern auch, es im Geiste des Abkommens anzuwenden und auszulegen. Diese Verpflichtung besteht auch im Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland, die BGE 90 II 121 S. 125 das Abkommen ebenfalls ratifiziert hat (BS 11 S. 866). Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass der französische und der englische Wortlaut des Gesetzes die massgebenden Urtexte sind (Art. III Abs. 1 des Abkommens). Ferner sind die Verhandlungen, die zum Abschluss des Abkommens geführt haben, als Quelle zur Auslegung des Gesetzes heranzuziehen, soweit sie den Willen der vertragschliessenden Staaten klar erkennen lassen (vgl. CARRY, SJZ 1960 S. 354, linke Spalte). An der in BGE 77 II 254 geäusserten gegenteiligen Auffassung kann aus den von Carry a.a.O. dargelegten Gründen nicht festgehalten werden. 3. Die Unterschrift des Klägers auf der Rückseite der zehn Wechsel entspricht formell den Erfordernissen des Indossaments. Ein solches braucht den Indossatar nicht zu bezeichnen und kann selbst in der blossen Unterschrift des Indossanten bestehen (Blankoindossament); im letzteren Falle muss es, um gültig zu sein, auf die Rückseite des Wechsels oder auf den Anhang gesetzt sein (Art. 13 Abs. 2 EWG, Art. 1003 Abs. 2 OR ). In materieller Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass das Indossament zur Übertragung aller Rechte aus dem Wechsel bestimmt ist (Art. 11, 14 Abs. 1 EWG, Art. 1001, 1004 Abs. 1 OR ). Es setzt also Rechte des Indossanten am Wechsel voraus (STRANZ, Wechselgesetz, 14. Aufl., Art. 11 Anm. 7; ARMINJON/CARRY, La lettre de change S. 264 f. Nr. 236; PERCEROU/BOUTERON, La nouvelle législation française et internationale de la lettre de change, S. 56, Nr. 62/63). Es kann vom ersten oder von jedem späteren unmittelbaren oder mittelbaren Wechselnehmer ausgestellt werden, nicht dagegen von jemandem, der aus dem Wechsel nichts zu fordern hat. Dass Art. 15 Abs. 1 EWG und Art. 1005 OR , auf den das Obergericht seine gegenteilige Auffassung stützt, den Indossanten mangels eines entgegenstehenden Vermerks für die Annahme und die Zahlung des Wechsels haftbar machen, ändert nichts. Diese Garantiefunktion (s. Randtitel zu Art. 1005 OR ) BGE 90 II 121 S. 126 ist nicht Zweck, sondern nur Folge des Indossamentes. Niemand kann sich um der Garantiefunktion willen zum Indossanten machen, wenn er aus dem Wechsel nicht berechtigt ist und daher den durch das Indossament bezweckten Übergang von Rechten nicht bewirken kann. Die Garantiefunktion des gültigen Indossamentes besteht ja nur in der Haftung gegenüber den Nachmännern des Indossanten, d.h. gegenüber jenen, die ihr Recht unmittelbar oder mittelbar (durch eine ununterbrochene Reihe Indossamenten) von ihm ableiten (Art. 47 EWG; Art. 1044 OR ), nicht auch in einer Haftung gegenüber den Vormännern, d.h. gegenüber denen, die vor dem Indossanten aus dem Wechsel berechtigt waren und von deren Recht er das seine unmittelbar oder mittelbar ableitet (Art. 49 EWG; Art. 1046 OR ) (GUHL, Schweiz. Obligationenrecht, 5. Aufl., § 96 III lit. b; STRANZ, Wechselgesetz Art. 15 Anm. 3 Abs. 3, Art. 49 Anm. 9). Wer einen Wechsel "indossiert", ohne aus ihm berechtigt zu sein, überträgt durch seine Unterschrift keine Rechte, verschafft niemandem die Stellung eines Nachmannes und kann folglich auch keinem solchen haftbar werden. Weil er niemandem Rechte übertragen hat, kann auch niemand auf ihn Rückgriff im Sinne von Art. 43 ff. EWG, bezw. 1033 ff. OR nehmen. Wer, ohne Wechselgläublger zu sein, für die Wechselverbindlichkeit eines anderen wechselmässig einstehen will, kann dieses Ziel nicht durch Anbringung eines Indossamentes, sondern nur durch Eingehung einer Wechselbürgschaft erreichen. Der deutsche Bundesgerichtshof hat allerdings in EBGH 13 S. 87 f. eine andere Auffassung geäussert. Im dort beurteilten Falle war ein an eigene Ordre gezogener Wechsel auf der Rückseite an erster Stelle von einer Nichtgläubigerin unterzeichnet, dann von der Ausstellerin anderweitig indossiert, im Auftrage des letzten Inhabers protestiert worden und nachher in die Hand der erstunterzeichnenden Nichtgläubigerin gelangt, die mit der Behauptung, sie habe ihn eingelöst, auf die Ausstellerin zurückgreifen BGE 90 II 121 S. 127 wollte. Der Bundesgerichtshof ging davon aus, dass die Klägerin mit ihrer Unterschrift bezweckt habe, den Wechsel wertvoller, umlauffähiger zu machen; sie habe durch ihre Mithaftung die Verwertbarkeit des Wechsels erhöhen wollen. Dazu bemerkte er: "Eine Wechselzeichnung dieses Inhalts ist möglich (STAUB/STRANZ, Wechselgesetz zu Art. 14 Anm. 2). Einer solchen Wechselzeichnung kommt lediglich die Garantiefunktion des Indossaments, nicht aber dessen Transportfunktion zu, denn die Unterschrift in einem solchen Falle, wo dem Unterzeichner selbst das Wechselrecht nicht zusteht, soll noch kann das Gläubigerrecht nicht übertragen. Wer den Wechsel eingelöst hat, kann nach Art. 49 WG seine Vormänner für den bezahlten Betrag nebst Nebenkosten in Anspruch nehmen. Einen Vormann hat die Klägerin nicht, da sie das Wechselrecht von niemandem, insbesondere nicht von der Beklagten, übertragen erhalten hat." Um das wechselmässige Rückgriffsrecht der Klägerin gegen die Ausstellerin des Wechsels zu verneinen, was Gegenstand des Prozesses war, brauchte nicht entschieden zu werden, ob das vermeintliche Indossament der Klägerin, obschon ihm keine Übertragungsfunktion zukam, gleichwohl die Garantiefunktion haben konnte. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nur nebenbei bejaht. Die einzige Begründung, die er gibt, besteht in dem Hinweis auf STAUB/STRANZ, Art. 14 Anm. 2. Der dort behandelte Sachverhalt ist aber ein anderer als der vom Bundesgerichtshof beurteilte und auch als der heute zu beurteilende. An der erwähnten Literaturstelle wird ausgeführt, das Indossament werde gelegentlich auch nur zu Garantiezwecken benützt, indem eine Person, die nicht Wechselgläubiger sei, den Wechsel zu Bürgschaftszwecken indossiere; wenn z.B. der Inhaber des Wechsels durch ein Blankoindossament legitimiert sei, könne ein Dritter sein Blankoindossament beifügen und sich für die Einlösung des Wechsels haftbar machen, ohne dass die Legitimation des bisherigen Wechselinhabers zerstört werde, so dass dieser weiterhin Gläubiger bleibe und den Wechsel für seine Rechnung verwerten, ihn insbesondere indossieren könne. Diese Ausführungen betreffen somit den Fall, wo der BGE 90 II 121 S. 128 Nichtgläubiger sein Blankoindossament unter das Blankoindossament des legitimierten Wechselinhabers setzt und den Wechsel an diesen zurückgibt. Es liegen zwei Übertragungen durch Blankoindossament vor. Die erste macht den Nichtgläubiger zum Wechselgläubiger und die zweite überträgt sein Recht auf seinen Vormann zurück. Die Beteiligten nehmen also durch ihre Blankoindossamente vollwertige Übertragungen vor, obwohl es ihnen nur um die Garantiefunktion zu tun ist. Die vom Bundesgerichtshof beiläufig geäusserte Auffassung über die Möglichkeit der Abspaltung der Garantiefunktion des Indossaments von seiner Übertragungsfunktion vermag daher nicht zu überzeugen. Es ist ihr denn auch im Schrifttum sofort widersprochen worden (HIRSCH, Neue Juristische Wochenschrift 1954 S. 1568 f., Anm. zu Nr. 9; STRANZ, ebenda S. 1917). Es bleibt dabei, dass eine Unterschrift, die keine Wechselrechte überträgt, weil sie weder vom ersten Wechselnehmer noch von einem durch eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten legitimierten Indossatar stammt, auch nicht die Garantiefunktion eines gültigen Indossamentes haben kann. Daher haftet der Kläger nicht als Indossant. Er hat zwar den Wechsel auf der Rückseite unmittelbar unter der dort angebrachten Blankounterschrift der Ausstellerin ebenfalls blanko unterzeichnet. Die Wechsel lauten aber alle nicht an die eigene Ordre der Ausstellerin, sondern an die Ordre der Beklagten. Nur diese, nicht die Ausstellerin, hätte sie an den Kläger indossieren können mit der Wirkung, dass er Wechselgläubiger geworden wäre und seine Rechte durch Indossament hätte weiterübertragen können. Ein Indossament der Beklagten, aus dem der Kläger unmittelbar oder mittelbar Rechte an den Wechseln erworben hätte, fehlt. Abgesehen davon, dass die Beklagte die Wechsel erst indossierte, als der Kläger sie schon unterzeichnet hatte, übertrug sie die Papiere weder blanko noch an den Kläger, sondern ausdrücklich an die Deutsche Bank AG BGE 90 II 121 S. 129 4. Die Parteien und die Vorinstanz gehen übereinstimmend davon aus, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite eines Wechsels nicht als Wechselbürgschaft ausgelegt werden könne. Ob diese Auffassung zutreffe, hat jedoch das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen ( Art. 63 Abs. 3 OG ). a) Art. 31 EWG und Art. 1021 OR lauten übereinstimmend: "Die Bürgschaftserklärung wird auf den Wechsel oder einen Anhang gesetzt. Sie wird durch die Worte "als Bürge" oder einen gleichbedeutenden Vermerk ausgedrückt; sie ist von dem Wechselbürgen zu unterschreiben. Die blosse Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels gilt als Bürgschaftserklärung, soweit es sich nicht um die Unterschrift des Bezogenen oder des Ausstellers handelt. In der Erklärung ist anzugeben, für wen die Bürgschaft geleistet wird; mangels einer solchen Angabe gilt sie für den Aussteller." Die französischen und englischen Urtexte des Art. 31 EWG geben zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass; die deutsche Übersetzung stimmt mit ihnen überein. b) In der Literatur findet sich die Ansicht, der dritte Absatz der oben wiedergegebenen Gesetzesvorschrift wolle nicht bestimmen, dass eine Bürgschaftserklärung auf der Vorderseite des Wechsels auch aus der blossen Unterschrift bestehen könne; es solle damit nur gesagt werden, in welchem Fall die auf der Vorderseite stehende blosse Unterschrift im Zweifel als Bürgschaft zu gelten habe. Deshalb sei der Umkehrschluss, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels nie Bürgschaft sein könne, nicht zulässig. Absatz 2 der Bestimmung sodann bezwecke nur, Zweifel über den Sinn der Unterschrift des Bürgen auszuschliessen, nicht dagegen, die Eingehung der Bürgschaft zu erschweren. Aus diesen Überlegungen wird gefolgert, die Absicht, Bürgschaft zu leisten, brauche in der Erklärung nicht ausdrücklich kundgegeben zu werden; es genüge auch eine stillschweigende Kundgabe, die allerdings eindeutig sein müsse (BAUMANN, Die Wechselbürgschaft, Diss. Zürich 1956, S. 40 ff.). BGE 90 II 121 S. 130 Bei der Prüfung dieser Frage ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Abs. 2 und 3 des Art. 1021 OR den Sätzen 2 und 3 von Art. 1015 Abs. 1 OR nachgebildet sind. Wären jene Bestimmungen gemäss der Auffassung von BAUMANN zu verstehen, so müssten daher die Sätze 2 und 3 von Art. 1015 Abs. 1 OR sinngemäss gleich gedeutet werden. Das ginge sehr weit und wird denn auch in der Literatur nirgends vertreten. Was Art. 1021 Abs. 2 OR anbelangt, mag als richtig anerkannt werden, dass diese Bestimmung nicht den Bürgen schützen, sondern nur Klarheit über den Sinn seiner Unterschrift schaffen will. Entsprechend wäre zu sagen, Art. 1015 Abs. 1 Satz 2 habe es nicht auf den Schutz des Annehmenden abgesehen, sondern nur auf die Klarheit über die Bedeutung seiner Unterschrift. Daraus darf aber nicht gefolgert werden, diese Bestimmungen enthielten blosse Empfehlungen, die zuliessen, dass der Bürgschaftswille bezw. der Annahmewille auch anders als durch die daselbst erwähnten Worte oder ähnliche Vermerke bekundet werde, z.B. durch das lückenlose Anschliessen der blossen Unterschrift an die Erklärung eines anderen Wechselverpflichteten. Die imperative Wendung, "Sie (die Bürgschafts- bezw. Annahmeerklärung) wird durch die Worte... ausgedrückt", verbietet diesen Schluss. Hätte Art. 1021 Abs. 2 OR den von BAUMANN befürworteten Sinn, so wäre die Bestimmung wohl eher wie folgt gefasst worden: "Im Zweifel gilt eine Erklärung nur dann als Bürgschaft, wenn sie die Worte 'als Bürge' oder einen gleichbedeutenden Vermerk enthält." Entsprechend würde Art. 1015 Abs. 1 Satz 2 OR z.B. lauten: "Im Zweifel gilt eine Erklärung nur dann als Annahme, wenn sie das Wort 'angenommen' oder einen gleichbedeutenden Vermerk enthält." Wären die beiden Bestimmungen so zu verstehen, so würden sie übrigens den Zweck, Klarheit über den Sinn der Unterschrift zu schaffen, nur schlecht erfüllen. Sie würden den Streit darüber, ob eine blosse Unterschrift den Bürgschaftswillen, bezw. den Annahmewillen, eindeutig BGE 90 II 121 S. 131 kundgebe oder ob ein Zweifelsfall vorliege, nicht verhüten. Nur wenn die Worte "als Bürge", bezw. das Wort "angenommen" oder ein gleichbedeutender Vermerk in allen Fällen Gültigkeitsvoraussetzung der auf der Rückseite des Wechsels angebrachten Bürgschafts- bezw. Annahmeerklärung sind, besteht die angestrebte Klarheit. Dass die ausdrückliche Kundgabe des Bürgschafts- bezw. Annahmewillens Gültigkeitsvoraussetzung ist, kann auch aus dem Randtitel "Form" (Art. 1021) bezw. "Form der Annahme" (Art. 1015) abgeleitet werden. Die beiden Bestimmungen enthalten in erster Linie Formvorschriften, nicht blosse Empfehlungen oder Regeln über die Deutung des Sinnes einer auf der Rückseite des Wechsels stehenden Unterschrift. Von einer gesetzlich vorgeschriebenen Form aber hängt die Gültigkeit des Vertrages ab, wenn über ihre Bedeutung und Wirkung nicht etwas anderes bestimmt ist ( Art. 11 Abs. 2 OR ). Dass diese Norm für das Wechselrecht nicht gelte (BAUMANN a.a.O. S. 41 Anm. 80), leuchtet um so weniger ein, als dieses auf die Einhaltung von Formen allgemein grosses Gewicht legt. Art. 1021 Abs. 3 OR sodann kann nicht dahin ausgelegt werden, dass diese Norm nur sagen wolle, in welchen Fällen die auf der Vorderseite stehende blosse Unterschrift im Zweifel als Bürgschaft zu gelten habe. Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, eine Ausnahme von der Regel des Art. 1021 Abs. 2 OR zu schaffen. Diese Ausnahme, ausgedrückt in der ersten Hälfte des Abs. 3, wird in der zweiten Hälfte eingeschränkt, was aber nichts daran ändert, dass die erwähnte Ausnahme das eigentliche Thema des Abs. 3 bildet. Das zeigt insbesondere der Vergleich mit Art. 1015 Abs. 1 Satz 3, der im Verhältnis zum vorausgehenden Satz 2 ebenfalls die Natur einer Ausnahmebestimmung hat, und zwar einer uneingeschränkten. Es hätte kein Anlass bestanden, sich in Art. 1015 Abs. 1 Satz 3 mit der auf der Vorderseite des Wechsels angebrachten blossen Unterschrift des Bezogenen zu befassen, wenn dieser den Wechsel auch durch blosse Unterzeichnung BGE 90 II 121 S. 132 auf der Rückseite annehmen könnte. Entsprechend liegt nahe, dass der Gesetzgeber Art. 1021 Abs. 3 nicht aufgestellt hätte, wenn er nicht der auf der Vorderseite des Wechsels stehenden blossen Unterschrift eine andere Wirkung hätte geben wollen als der auf der Rückseite angebrachten. Bloss um zu sagen, dass die Unterschrift des Bezogenen oder des Ausstellers nicht als Bürgschaftserklärung zu gelten habe, war Art. 1021 Abs. 3 nicht nötig; denn das versteht sich von selbst. c) Dass die Wechselbürgschaft auf der Rückseite des Wechsels ausser der Unterschrift die Worte "als Bürge" oder einen ähnlichen Vermerk erfordert, ergibt sich auch aus den Verhandlungen der Genfer Konferenz über Art. 31 EWG (Comptes rendus de la conférence internationale pour l'unification du droit en matière de lettres de change, etc., S. 389 f.). Danach führte Arcangeli (Italien) aus, eine Blankounterschrift auf der Rückseite des Wechsels sei nicht immer ein Indossament, weshalb es sich empfehle, Art. 31 Abs. 3 EWG dahin abzuändern, dass er auch den Fall decke, wo sich die blosse Unterschrift auf der Rückseite befindet. Er bezweckte mit seinem Abänderungsvorschlag ausdrücklich, eine Lücke auszufüllen. De la Vallée Poussin (Belgien) vertrat seinerseits die Auffassung, Art. 31 lasse keinen Zweifel aufkommen, dass die Wechselbürgschaft nur dann durch blosse Unterschrift begründet werden könne, wenn diese auf der Vorderseite des Wechsels stehe. Der Vorsitzende (Limburg, Niederlande) hielt fest, dass eine blosse Unterschrift auf der Rückseite in den Fällen, wo sie nicht die Voraussetzungen eines Indossamentes erfülle, wertlos sei. Arcangeli wünschte auf das hin, dass diese Auslegung in den Bericht aufgenommen werde. Percerou (Frankreich) beantragte dagegen, in einer Fussnote festzuhalten, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels als Wechselbürgschaft gelte, wenn sie nicht in die Reihe der Indossamente passe. Sulkowski (Polen) wandte ein, eine solche Fussnote widerspräche dem beschlossenen Wortlaut des BGE 90 II 121 S. 133 Art. 31 Abs. 2. De la Vallée Poussin betonte nochmals, dass diese Bestimmung unzweideutig die blosse Unterschrift nicht genügen lasse, wenn sie sich auf der Rückseite des Wechsels befindet; er beantragte, es beim beschlossenen Text bewenden zu lassen. Der Vorsitzende stimmte dieser Meinung bei. Nachdem er bestätigt hatte, dass die gefallenen Äusserungen in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen würden, erklärte sich Arcangeli befriedigt, worauf Art. 31 unverändert angenommen wurde. d) Auch im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels den Anforderungen einer Wechselbürgschaft nicht genüge und den Unterzeichner nicht verpflichte, wenn sie nicht Indossament (Blankoindossament) ist. Auf diesem Boden stehen für das schweizerische Recht GUHL, Schweiz. Obligationenrecht, 5. Aufl., § 98 II a.E., ZIMMERMANN, SJZ 1945 S. 248 ff. und CARRY, SJZ 1960 S. 354 ff. Ziff. II. Aus dem ausländischen Schrifttum sind zu erwähnen: HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge S. 79 f.; QUASSOWSKI/ALBRECHT, Wechselgesetz Art. 31 N. 7; STRANZ, Wechselrecht, 14. Aufl., Art. 31 Anm. 3, sowie Neue Juristische Wochenschrift 1954 S. 1917; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht S. 678; WEISS, Das neue Wechselrecht 1 S. 65; ARMINJON/CARRY, La lettre de change Nr. 266 S. 301; LESCOT/ROBLOT, Les effets de commerce Nr. 494, S. 557; BAUMBACH/HEFERMEHL, Art. 31 N. 7; ULMER, Das Recht der Wertpapiere S. 273. Auch MOSSA, Trattato della cambiale S. 429, Nr. 481, nimmt an, dass eine ausser der Reihe der Indossamente stehende blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels ungültig sein könne. Er lässt allerdings den Nachweis des Bürgschaftswillens zu. Ferner sieht er in der bei einem Indossament stehenden blossen Unterschrift eine gültige Bürgschaft für den Indossanten (S. 431 Anm. 16). Die Auffassung Mossas würde aber im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis führen als die strengere Theorie, BGE 90 II 121 S. 134 wonach die blosse Unterschrift auf der Rückseite des Wechsels nie Bürgschaft sein kann. Es wird nämlich von keiner Partei behauptet, dass der Kläger sich habe verbürgen wollen, und seme Unterschrift steht auch nicht bei einem gültigen Indossament. Die Unterschrift der Cinevox Filmverleih GmbH, die ihr unmittelbar vorausgeht, ist kein Indossament. Im übrigen wäre mit CARRY, Problèmes relatifs à l'aval, Mélanges Georges Sauser-Hall 1952, S. 192, zu sagen "que l'on a toujours tort, en matière de droit de change, de s'écarter du strict formalisme qui domine ce domaine juridique; à vouloir rechercher la volonté des intéressés on risque de mettre en danger la sécurité indispensable aux rapports cambiaires." 5. Liegt wegen Nichtbeachtung der vorgeschriebenen Form keine gültige Wechselbürgschaft vor, so stellt sich die Frage, ob sie in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden könne (ZIMMERMANN, SJZ 1945 S. 250 f. Ziff. IV). Im vorliegenden Falle wäre an eine gewöhnliche Bürgschaft für die Verpflichtungen der Ausstellerin Cinevox Filmverleih GmbH oder die Annehmerin Cinevox Film A.-G. zu denken. Es behauptet aber keine Partei, der Kläger habe Bürgschaft leisten wollen. Ferner ist der Formvorschrift von Art. 493 Abs. 2 OR nicht genügt. Danach hätte die Bürgschaft öffentlich beurkundet werden müssen, da die Wechselsumme in jedem einzelnen Falle Fr. 2000. - übersteigt und der Kläger seiner Unterschrift keine Erklärung beigefügt hat, wonach er nur bis zu diesem Betrage haften wolle. Es bleibt somit dabei, dass die Beklagte gegen den Kläger keine Forderung hat. Die Aberkennungsklage ist deshalb gutzuheissen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantons Unterwalden nid dem Wald vom 12. März 1964 wird aufgehoben und der Beklagten werden alle Forderungen, die Gegenstand der Zahlungsbefehle Nr. 3683, 3706, 3707, BGE 90 II 121 S. 135 3813, 3843, 3894 und 3969 des Betreibungsamtes Hergiswil a.S. aus dem Jahre 1962 bilden, samt Zins und Kosten aberkannt.

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Sachverhalt ab Seite 101 BGE 103 IV 101 S. 101 A.- Le 21 juillet 1974, vers minuit, Vasco Ferreira da Silva circulait au volant de sa voiture VW à l'avenue du Léman, à Lausanne, en direction du centre de la ville. Roulant à 60 km/h environ, feux de croisement enclenchés, sur la piste montante de droite, il aperçut soudain à quelques mètres devant lui un cyclomotoriste qui traversait la chaussée de gauche à droite par rapport à son sens de marche. Ce cyclomotoriste, Simon Lecoultre, âgé de 18 ans, n'avait pas mis en marche le moteur de son véhicule, qui de ce fait n'était pas BGE 103 IV 101 S. 102 éclairé. L'automobiliste ne put empêcher la collision; il n'eut même aucune réaction avant celle-ci. Plaqué sur le capot et la partie antérieure droite du toit de la voiture, dont il avait fait éclater le pare-brise, Lecoultre tomba sur la route à 50 m au-delà du point de choc. C'est alors seulement que l'automobiliste réagit en freinant et qu'il immobilisa son véhicule, 17 m plus loin. Lecoultre décéda à 2 h. 30 des suites de ses blessures. Avant l'accident, Lecoultre venait en sens inverse, à l'extrême droite de l'avenue du Léman selon sa propre direction. Il circulait moteur arrêté, discutant avec un ami et deux personnes qui marchaient sur le trottoir dans la même direction que lui. A la hauteur environ du débouché du chemin de Bonne-Espérance, il traversa subitement la chaussée en oblique dans le sens descendant. A l'endroit de l'accident, la route décrit une courbe à grand rayon, à droite dans le sens emprunté par l'automobile, et elle accuse une rampe régulière de 5% en direction du centre de la ville. Elle est large de 10 m 50 en moyenne et comprend trois voies de circulation, soit une descendante et deux montantes. Un passage pour piétons traverse cette avenue immédiatement au-dessus du débouché du chemin de Bonne-Espérance, à 15 m environ du point de choc. Ce passage est protégé par des feux à commande manuelle, qui étaient au vert pour le trafic routier au moment de l'accident, et par conséquent au rouge pour les piétons. La chaussée était propre et sèche, l'éclairage public fonctionnait normalement. Une reconstitution sur place, lors de l'instruction de la cause, a permis de déterminer que, depuis son point de départ du bord du trottoir jusqu'au point de choc, le cyclomotoriste a parcouru en biais 16 m et qu'il a dû mettre environ 6 secondes pour franchir cette distance. B.- Le 29 octobre 1976, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Ferreira da Silva à une amende de 200 fr. avec délai d'épreuve de 2 ans, pour homicide par négligence. Statuant le 31 janvier 1977, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du condamné et maintenu le jugement de première instance. C.- Ferreira da Silva se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération. BGE 103 IV 101 S. 103

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Il ressort des constatations du tribunal de première instance, reprises par la Cour cantonale, que le cyclomotoriste était visible à la condition que l'on portât une extrême attention dans la direction d'où il venait. Ces constatations ont été faites lors d'une reconstitution nocturne, à propos de laquelle il est relevé que, lors de l'expérience, le tribunal savait que le cyclomotoriste arrivait et qu'il le cherchait des yeux, sans se soucier ni de ce qui se passait sur la droite de la route, ni des feux. Bien que la victime fût difficilement visible, les instances précédentes ont retenu à la charge du recourant une inattention fautive, constitutive de la négligence entraînant l'application de l' art. 117 CP . La Cour cantonale a considéré que la distance totale d'arrêt nécessaire à l'automobiliste était de 40 m environ, qui avaient dû être parcourus en 2 secondes et demie. Comme, 2 secondes et demie avant le choc, la victime avait quitté la voie descendante et se trouvait déjà sur la voie montante de gauche et comme elle avait d'autant plus de chances d'être aperçue qu'elle se rapprochait à la fois du milieu de la route et de l'automobile, l'autorité cantonale a estimé que, dès le moment où le cyclomotoriste avait franchi la ligne séparant la voie descendante des deux voies montantes, le recourant aurait dû le voir, prendre conscience du caractère aberrant de sa manoeuvre et réagir promptement. Constatant alors que l'automobiliste n'avait eu aucune réaction quelconque, elle a considéré que la seule explication de cette passivité était une inattention fautive. Elle a estimé de surcroît que, sur une route éclairée, le cyclomotoriste était certainement visible alors qu'il traversait la piste montante, une cinquantaine de mètres en avant de la voiture (en oblique, il est vrai), et que même si le recourant ne l'avait aperçu qu'à 30 m, il aurait pu ralentir suffisamment pour réduire sensiblement les conséquences de la collision. Cela étant, compte tenu du temps dont il disposait et de son absence de réaction non seulement avant, mais encore après le choc, elle a retenu que l'automobiliste n'avait pas fait preuve de l'attention requise. b) Le recourant conteste toute faute. Pour lui, son devoir d'attention portait en premier lieu sur les feux qui étaient au BGE 103 IV 101 S. 104 vert pour lui et qui pouvaient devenir orange, puis sur la voie ascendante droite de la chaussée qu'il empruntait, sur le trottoir situé à sa droite d'où pouvait surgir un piéton et enfin, évidemment, sur le passage pour piétons. Il invoque aussi le principe de la confiance et fait valoir qu'il n'avait aucune raison de s'attendre à un comportement aussi aberrant que celui du cyclomotoriste. 2. a) Un conducteur prioritaire, comme l'était indiscutablement le recourant en l'espèce, doit, en vertu de la règle fondamentale prescrite à l' art. 26 LCR et, plus précisément, en vertu de l'al. 2 de cette disposition, faire montre d'une prudence particulière s'il lui apparaît qu'un usager de la route va se comporter de manière incorrecte. Pour être en mesure de satisfaire à cette obligation, il doit être constamment maître de son véhicule et vouer à la route ainsi qu'à la circulation toute l'attention nécessaire (cf. art. 3 al. 1 OCR , 31 al. 1 LCR). Comme, en l'espèce, le recourant n'a vu le cyclomotoriste qu'au dernier moment, c'est-à-dire trop tard pour éviter l'accident, la seule question qui doit être résolue est celle de savoir si, pour ne pas l'avoir vu plus tôt, il s'est rendu coupable d'une inattention fautive. b) En principe, l'obligation imposée au conducteur de vouer son attention à la route et à la circulation implique qu'il embrasse du regard toute la chaussée et non pas seulement ce qui se passe directement devant lui sur l'espace de route correspondant à la largeur de sa voiture (cf. BUSSY ET RUSCONI, CSCR, n. 2.5 a ad art. 31 LCR ). La jurisprudence a cependant atténué ce principe dans certaines hypothèses, en particulier dans le cas d'îlots divisant la chaussée en deux voies distinctes. Ainsi a-t-elle posé qu'à tout le moins lorsque ces îlots sont larges, on ne saurait raisonnablement exiger des automobilistes qu'ils portent leur attention sur l'autre voie que celle qu'ils vont emprunter ( ATF 101 IV 220 ); elle a également réservé la possibilité d'appliquer la même exception dans l'éventualité de voies particulièrement larges (arrêt non publié Ricciardella, du 1er juin 1976). De toute manière, le conducteur doit vouer à la route et au trafic toute l'attention possible, et le degré de cette attention doit être apprécié en regard de toutes les circonstances, telles que la densité du trafic, la configuration des lieux, l'heure, la visibilité, les sources de danger prévisibles, pour n'en citer que quelques-unes. BGE 103 IV 101 S. 105 c) En l'espèce, le Tribunal correctionnel a relevé que l'attention du recourant était avant tout attirée par les feux qui étaient au vert pour lui, et il a considéré très justement que le recourant devait en outre surveiller non seulement la partie montante de la chaussée qu'il occupait et ce qui pouvait se passer sur le trottoir situé à sa droite, mais aussi le passage pour piétons. C'est en effet sur ces éléments que le recourant devait porter l'essentiel de son attention. Sans négliger la voie de circulation montante parallèle à celle qu'il occupait, il pouvait cependant lui vouer une attention moins grande. Cette attention moins grande doit permettre de percevoir les obstacles ou les événements normalement visibles, mais on ne saurait aller jusqu'à exiger qu'elle atteigne un degré tel qu'elle permette de déceler ce qui n'est visible que difficilement. En l'espèce, même si les chances d'apercevoir le cyclomotoriste étaient de plus en plus grandes à mesure que celui-ci se rapprochait, il reste que, selon les constatations de l'autorité cantonale, ce cyclomotoriste était difficilement visible, c'est-à-dire visible pour autant qu'on portât une extrême attention dans la direction d'où il venait. Or, compte tenu de l'attention qu'il fallait consacrer à la voie de circulation parcourue, aux feux, au trottoir de droite et au passage pour piétons, on ne saurait raisonnablement fonder sur la loi l'obligation de surveiller en outre avec une extrême attention le reste de la chaussée. Ce n'est qu'à partir du moment où le cyclomotoriste a pénétré sur la voie de circulation empruntée par le recourant que l'on pouvait exiger de ce dernier l'extrême attention lui permettant de voir l'obstacle. Il ne disposait plus alors du temps nécessaire pour être en état de réagir efficacement. L'absence de réaction à ce moment ne se trouve dès lors pas en relation de causalité adéquate avec l'accident. Quant à la passivité du recourant après le choc, à supposer - ce dont on peut douter - qu'elle présente un telle relation avec le décès de la victime, elle n'est pas fautive. On peut à cet égard adopter le point de vue du Tribunal correctionnel selon lequel l'éclatement du pare-brise et la présence du corps de la victime qui se trouvait en partie sur le toit étaient de nature à provoquer quelques secondes de stupeur. En conclusion, comme on doit constater qu'en déployant l'attention commandée par les circonstances de l'espèce, le recourant ne pouvait remarquer ni le cyclomotoriste ni sa manoeuvre aberrante à une distance lui permettant d'entreprendre BGE 103 IV 101 S. 106 une manoeuvre efficace, aucune faute ne peut être retenue à sa charge. Le pourvoi doit donc être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant de l'accusation d'homicide par négligence.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle acquitte le recourant.

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Sachverhalt ab Seite 230 BGE 110 Ib 229 S. 230 Die X. AG betreibt eine Warenhauskette mit verschiedenen Filialen in der ganzen Schweiz. In diesen Filialen hat sie unter anderem Fotokopierapparate aufgestellt, die von den Kunden selbst durch Münzeinwurf bedient werden können. Die aus dem Betrieb dieser Apparate vereinnahmten Entgelte wurden von der X. AG als Hersteller-Umsätze deklariert und versteuert. In der von den Filialen räumlich und organisatorisch getrennten Zentralverwaltung der X. AG wird auf einer separaten Anlage, die vom Personal der X. AG bedient wird, für den eigenen Bedarf jährlich eine beträchtliche Menge Fotokopien hergestellt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung machte gegenüber der X. AG die Warenumsatzsteuer auf dem Eigenverbrauch dieser Fotokopien geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der X. AG gegen den Einsprache-Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung gut aus den folgenden

Erwägungen Erwägungen: 2. Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 die Lieferung im Inlande und der Eigenverbrauch von Waren durch den Grossisten. Eigenverbrauch liegt unter anderem vor, wenn der Grossist Waren, die er in seinem Geschäftsbetrieb gewerbsmässig hergestellt hat, anders verwendet als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken ( Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB ). Als gewerbsmässige Herstellung gilt jede Verarbeitung, Bearbeitung, Zusammensetzung, Instandstellung, Veredelung oder sonstige Umgestaltung einer Ware oder eines Bauwerkes, wenn der Geschäftsbetrieb des Herstellers die Herstellung für fremde Rechnung, die Veräusserung, Vermietung oder Verpachtung solcher Waren oder Bauwerke zum Zwecke hat (Art. 10 Abs. 2, zweiter und dritter Satz WUStB), d.h. wenn im Geschäftsbetrieb des Grossisten eine anhaltende Bereitschaft zu Herstellungsarbeiten dieser Art besteht ( BGE 108 Ib 42 /3 E. 2b; kritisch zu dieser Bundesgerichtspraxis in einem hier nicht strittigen Punkt, KELLER, Die warenumsatzsteuerliche Belastung von Leistungen zwischen wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmungen, ASA 51, 232/3, Anm. 20; vgl. auch METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 394 ff., insbes. 401). Als Ware ist zu betrachten, was Gegenstand eines Fahrniskaufes ( Art. 187 OR ) BGE 110 Ib 229 S. 231 oder eines Energielieferungsvertrages sein kann ( Art. 17 WUStB ). Stellt ein Grossist eine Ware ausschliesslich für den eigenen Gebrauch her, so hat er nur das nötige Material steuerbelastet zu beziehen ( Art. 14 Abs. 1 lit. a und Art. 15 Abs. 3 WUStB ) oder ausnahmsweise die Warenumsatzsteuer auf dem steuerfrei eingekauften und verwendeten Material zu entrichten ( Art. 16 Abs. 1 lit. a WUStB ; METZGER, a.a.O., N. 399). Denn in diesem Fall führt er die Herstellung nicht gewerbsmässig durch. Stellt der Grossist in seinem Geschäftsbetrieb aber gleichartige Ware gewerbsmässig her, so schuldet er die Lieferungssteuer auf dem Entgelt der gelieferten, d.h. veräusserten oder für fremde Rechnung hergestellten Waren und die Eigenverbrauchssteuer auf dem Wert der für den eigenen Bedarf gefertigten Produkte (METZGER, a.a.O., N. 400; KELLER, a.a.O., 231/2; AMONN, Der Eigenverbrauch in der eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Diss. Bern 1957, S. 57). In der Praxis wird die Gewerbsmässigkeit und damit die Pflicht, den Eigenverbrauch von Material und Arbeit auch hinsichtlich der für den eigenen Bedarf ausgeführten Herstellungen gleicher Art abzurechnen und zu versteuern, allerdings erst dann angenommen, wenn die für Dritte ausgeführten Reparaturen mehr als 5% des Gesamtaufwandes erreichen; machen solche Arbeiten für Dritte weniger als 5% aus, so werden nur sie als Lieferungen besteuert (METZGER, a.a.O., N. 400). Das Bundesgericht hat diese in der Praxis angewendete Toleranzgrenze nicht in Zweifel gezogen (ASA 49, 495/6 E. 3c; 38, 514 E. 1; 37, 54). Die Praxis kennt im weiteren eine Toleranzgrenze von 33 1/3% bei Lieferungen an wirtschaftlich eng verbundene Unternehmen und offenbar von 20% bei gewissen Lieferungen an die Eidgenossenschaft im Rüstungsbereich. Diese beiden Toleranzgrenzen sind indessen im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung. 3. Im vorliegenden Fall ist offenkundig, dass die auf den Maschinen der Beschwerdeführerin angefertigten Fotokopien im Sinne des Art. 10 Abs. 2 zweiter Satz WUStB hergestellt werden und dass die von den Kunden der Beschwerdeführerin unter Zuhilfenahme der in den Filialen aufgestellten Münzautomaten angefertigten Kopien während der 5 1/4 geprüften Jahre mehr als 5% des Gesamtaufwandes für sämtliche in der Unternehmung hergestellten Kopien ausmachten. a) Die Beschwerdeführerin hat in ihren Selbstveranlagungen das Entgelt dafür als Entgelt für steuerpflichtige Lieferungen BGE 110 Ib 229 S. 232 abgerechnet und geht selber davon aus, diese Kopien für fremde Rechnung hergestellt oder veräussert zu haben. Es kann nicht bezweifelt werden, dass sie dabei gewerbsmässig tätig war. Soweit die Beschwerdeführerin allenfalls auf denselben in den Filialen aufgestellten und den Kunden zugänglichen Münzautomaten Kopien für den Eigenbedarf hergestellt hätte, würde sie dementsprechend auch die Eigenverbrauchssteuer gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB schulden. Dies ist im vorliegenden Fall nicht bestritten. b) Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen die Steuerpflicht auf dem Eigenverbrauch der in der Zentralverwaltung ausschliesslich für firmeneigene Zwecke angefertigten Fotokopien. Sie macht geltend, dass die Zentralverwaltung kein Betrieb sei und ihren Aktivitäten jede Gewerbsmässigkeit fehle. Demgegenüber hält die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung fest, der Grundsatz der Einheit des Unternehmens, welcher für die Frage der Gewerbsmässigkeit der Herstellung massgebend sei, besage, dass Herstellungsvorgänge, die im einen Werksbetrieb gewerbsmässig ausgeführt werden, auch dann gewerbsmässig seien, wenn sie in einem andern Betrieb des gleichen Unternehmens vorgenommen werden. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Aktivitäten in der Zentralverwaltung könnten definitionsgemäss nicht gewerbsmässig sein, beruhe daher auf einer Verkennung der warenumsatzsteuerlichen Rechtslage. aa) Der Eigenverbrauchssteuer unterliegen nach Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB die im Geschäftsbetrieb gewerbsmässig hergestellten Waren. Gemäss Art. 10 Abs. 2 dritter Satz WUStB können nur im Geschäftsbetrieb Waren gewerbsmässig hergestellt werden. Der Warenumsatzsteuerbeschluss unterscheidet demnach für die Umschreibung des steuerpflichtigen Eigenverbrauches zwischen dem Grossisten, der als Steuersubjekt die Unternehmung als Ganzes verkörpert, und dem vom Grossisten geführten Geschäftsbetrieb. Diese Unterscheidung im Bereiche der Hersteller-Eigenverbrauchssteuer ist für das Warenumsatzsteuerrecht nicht aussergewöhnlich; eine ähnliche Unterscheidung hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der Steuerpflicht bei der Veräusserung von Betriebsmitteln getroffen ( BGE 73 I 258 ff.; ASA 17, 522 ff.; vgl. auch ASA 50, 659; METZGER, a.a.O., N. 138 f.). Im übrigen lassen sich auch im Handelsrecht (vgl. PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 92/93) und in der Betriebswirtschaftslehre (vgl. z.B. Handwörterbuch des Steuerrechts und der Steuerwissenschaften, C.H. Beck'sche BGE 110 Ib 229 S. 233 Verlagsbuchhandlung, 2. Aufl., München und Bonn 1981, 1. Band, S. 250/251) die Begriffe der Unternehmung und des Betriebes unterscheiden. Während etwa unter einer Unternehmung die dauerhaft organisierte, rechtlich, finanziell und administrativ selbständige Einheit verstanden wird, in der wirtschaftliche Aufgaben zum Zwecke der Erfolgserzielung erfüllt werden, gehören zum Betrieb diejenigen Teile einer Unternehmung, in denen die eigentliche Leistungserstellung oder Produktion erfolgt. Legt man diese Unterscheidung Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB zugrunde, so unterliegen der Eigenverbrauchssteuer Waren nicht schon dann, wenn sie in der als Grossist grundsätzlich steuerpflichtigen Unternehmung hergestellt werden; die Herstellung hat vielmehr, um warenumsatzsteuerrechtlich massgebend zu sein, im eigentlichen Betrieb der Unternehmung zu erfolgen. bb) Die organisatorisch und räumlich klar abgetrennte Zentralverwaltung eines Grossunternehmens, die ausschliesslich für eigene, administrative Zwecke Fotokopien anfertigt, stellt unter diesen Umständen keinen Teil des Geschäftsbetriebs, aber auch keinen selbständigen Geschäftsbetrieb im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB dar, in dem Waren gewerbsmässig hergestellt werden. Alles, was in der Verwaltung auf ihren eigenen Geräten angefertigt wird und ausschliesslich der Verwaltung zur Erfüllung der ihr eigenen Aufgaben dient, unterliegt somit der Hersteller-Eigenverbrauchssteuer nicht. cc) An dem vom Bundesgericht mehrfach bestätigten und für das geltende Warenumsatzsteuerrecht fundamentalen Grundsatz der Einheit der Unternehmung (vgl. ASA 50, 663/664 E. 4b; 43, 336 E. 2; 33, 391 E. 2a; 31, 517 E. 2; METZGER, a.a.O., N. 714; WELLAUER, Warenumsatzsteuer, N. 697), auf den sich die Eidgenössische Steuerverwaltung beruft, ist prinzipiell festzuhalten. Gliedert sich somit der Geschäftsbetrieb einer Unternehmung in mehrere Betriebszweige, so beurteilt sich die Frage der gewerbsmässigen Herstellung anhand des gesamten Geschäftsbetriebes. Daher bildet etwa die Reparaturwerkstätte einer Bauunternehmung, in der vorwiegend eigene Maschinen instand gestellt werden, auch dann einen Bestandteil des Geschäftsbetriebes, wenn dieser Werkstätte im Rahmen der gesamten Unternehmung nur eine geringe Bedeutung zukommt. Der Grundsatz der Einheit der Unternehmung erlaubt es indessen nicht, Art. 16 Abs. 1 lit. b WUStB ausdehnend auszulegen und der Hersteller-Eigenverbrauchssteuer auch Waren zu unterwerfen, die nicht in dem als BGE 110 Ib 229 S. 234 Geschäftsbetrieb anzusehenden Unternehmensteil, sondern in der Verwaltung der Unternehmung ausschliesslich für eigene Zwecke angefertigt werden. dd) Aus diesen Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin einzugehen.

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Sachverhalt ab Seite 270 BGE 107 II 269 S. 270 A.- Soldaten einer Luftschutztruppe hatten am 7. März 1977 in Beringen ein Gebäude bis auf den Erdboden abzutragen. Private Unternehmer transportierten das Abbruchmaterial mit ihren Lastwagen in die Kiesgrube Gysel, wo Korporal Mehr und die Soldaten Meyer und Dossenbach eingesetzt waren; diese hatten insbesondere die Fahrer mit Handzeichen an die Kippstelle zu leiten und dann die Ladebrücke hinten zu öffnen. Kurz nach 15.30 Uhr, als Paul Eckert seinen voll beladenen Lastwagen nach einer Rückwärtsfahrt an der Schutthalde anhielt, den Motor aber laufen liess, entriegelte Mehr die hintere Ladewand zuerst links und dann auch rechts. Da die Wand sich daraufhin nicht öffnete, zog er mit der rechten Hand mehrmals kräftig an ihrer oberen Kante, wobei er sich mit der linken gegen die Ladebrücke stützte. Nach längerem Ziehen schnellte die Ladewand plötzlich nach unten und verletzte Mehr an der linken Hand so schwer, dass ihm in der Folge vier Finger im Mittelhandgelenk amputiert werden mussten. BGE 107 II 269 S. 271 B.- Die Eidg. Militärversicherung entschädigte Mehr für die Unfallfolgen mit über Fr. 130'000.--. Sie versuchte umsonst, gemäss Art. 49 MVG auf die Alpina-Versicherungs AG, bei der Eckert für seine Halterhaftpflicht versichert war, zurückzugreifen. Im Februar 1979 klagte sie gegen die Gesellschaft auf Zahlung von Fr. 132'397.35 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 28. November 1980 auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen wiesen die Klage ab. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihre Forderungen gemäss Klage zu schützen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin stützt ihren Regressanspruch, wie schon im kantonalen Verfahren, vorweg auf die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG . Nach dieser Bestimmung haftet der Halter für den Schaden, wenn "durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht" wird. a) Die Voraussetzung der Haftung, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht sein muss, ist aus Art. 37 Abs. 1 MFG wörtlich übernommen worden. Das Bundesgericht hat sie bereits unter der Herrschaft des alten Rechts nur dann als erfüllt angesehen, wenn der schadenstiftende Unfall in seiner Gesamtheit betrachtet, mit der besonderen Gefahr, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtungen (Motor, Scheinwerfer usw.) des Motorfahrzeuges geschaffen wird, zusammenhängt ( BGE 88 II 458 und dort angeführte Urteile). Der Zusammenhang ist zu bejahen, wenn eine dem Betrieb des Motorfahrzeuges eigene Gefahr sich auswirkt, dagegen zu verneinen, wenn bloss anlässlich des Betriebes eines solches Fahrzeuges Schaden entsteht ( BGE 82 II 47 ). Dies ist z.B. anzunehmen, wenn einem Mitfahrer beim Zuschlagen der Türe ein Finger zerquetscht wird; diesfalls ist der Unfall weder auf die Bewegung des Fahrzeuges noch auf eine andere Funktion seiner maschinellen Einrichtungen zurückzuführen ( BGE 63 II 267 /8). BGE 107 II 269 S. 272 Der maschinentechnische Betriebsbegriff liegt, wie in BGE 97 II 165 E. 3 b ausgeführt worden ist, auch dem Art. 58 Abs. 1 SVG zugrunde. Neu ist dagegen, dass die Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters in Art. 58 Abs. 2 SVG durch eine Regel ergänzt worden ist, die über die dem Betrieb eines Motorfahrzeuges innewohnenden Gefahren hinausgeht. Nach dieser Vorschrift haftet der Halter für einen Verkehrsunfall, der durch ein nicht in Betrieb befindliches Fahrzeug veranlasst wird, sofern der Geschädigte ein Verschulden des Halters (oder von Personen, für die er verantwortlich ist) oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges beweist. Der Grundgedanke der Ergänzung durch eine "Ausdehnung der Kausalhaftung über den Betrieb hinaus" kann gemäss den in BGE 99 II 165 zitierten Gesetzesmaterialien nur darin erblickt werden, dass der Halter für den Schaden einzustehen hat, wenn immer sein Fahrzeug zu einem Verkehrsunfall Anlass gibt, ohne dass die Voraussetzung des Betriebes als Ursache in Frage kommt. Sonst würde der mit Art. 58 Abs. 2 SVG verfolgte Zweck, die Lage des Geschädigten im neuen Recht zu verbessern, zum Teil wieder vereitelt. Die Bestimmung erfasst insbesondere gewisse typische Unfallsituationen, wie das Anhalten oder Parkieren an untunlicher Stelle (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 529/30 und 546 Ziff. 2; SCHLEGEL/GIGER; Taschenausgabe SVG, S. 189/90). So bildet ein am Strassenrand stehender Lastwagen nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit den besonderen, durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges geschaffenen Gefahr nichts gemeinsam hat, gleichviel ob der Motor läuft und die Zündung eingeschaltet ist, damit die Blinker funktionieren ( BGE 97 II 165 E. 3c). b) Nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB hat der Geschädigte, der einen Halter bzw. dessen Haftpflichtversicherung nach Art. 58 Abs. 1 SVG belangen will, insbesondere zu beweisen, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Beruft er sich auf Art. 58 Abs. 2 SVG , so hat er neben den in der Bestimmung ausdrücklich erwähnten Beweisen namentlich darzutun, dass ein Verkehrsunfall vorliegt und zwischen den haftungsbegründenden Tatsachen und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (OFTINGER, II/2 S. 520 ff. und 545 ff.). Die Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs im Haftpflichtrecht des Motorfahrzeughalters unterscheiden sich nicht von denjenigen, die nach dem übrigen BGE 107 II 269 S. 273 Schadenersatzrecht zu erfüllen sind ( BGE 79 II 396 /7). Weder im einen noch im andern Bereich braucht der Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Unfall mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachzuweisen. Das Bundesgericht hat dies von jeher abgelehnt, würde damit der Geschädigte doch oft überfordert. Es kann ihm nicht zugemutet werden, die Kausalität stets in zwingender Weise darzutun. Auch darf die Gewissheit über den Eintritt eines Ereignisses, die der Beweis einem Richter verschaffen soll, nicht mit dem absoluten Ausschluss jeder anderen Möglichkeit gleichgesetzt werden. Es muss vielmehr genügen, wenn der Richter in Fällen, wo der Natur der Sache nach ein direkter Beweis nicht geführt werden kann, die Überzeugung gewinnt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht. Anders verhält es sich, wenn nach den besonderen Umständen des Falles weitere Möglichkeiten bestehen, die neben der behaupteten Ursachenfolge ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen ( BGE 90 II 232 , BGE 67 II 122 E. 3, BGE 57 II 208 /9, BGE 53 II 425 /6, BGE 45 II 97 /8, BGE 32 II 674 ). 2. Nach dem angefochtenen Urteil steht die unmittelbare Ursache des Unfalls ausser Frage. Mehr wurde von der aufspringenden Ladewand überrascht und an der linken Hand, mit der er sich gegen die Ladebrücke stützte, getroffen und verletzt. Sicher fest steht ferner, dass Mehr mit der rechten Hand mehrmals an der Ladewand zog und der Motor des Lastwagens während des ganzen Vorgangs lief. Immer noch umstritten ist dagegen, ob der Unfall im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. a) Die Klägerin machte bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Ladewand sei durch einen dynamischen Vorgang des Lastwagens, insbesondere durch Erschütterungen der Ladung während der Fahrt, blockiert worden und beim Öffnungsversuch infolge weiterer Erschütterungen durch den laufenden Motor oder durch ein Vorziehen des Fahrzeuges plötzlich heruntergeschnellt. In der Berufung vertritt sie "aufgrund aller Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung" die Auffassung, das Vorziehen des Lastwagens sei für das Aufspringen der Ladewand und damit für den Unfall adäquat kausal gewesen. Das Obergericht hat sich nicht nur mit dem behaupteten Kausalverlauf, sondern auch mit weiteren Möglichkeiten einlässlich auseinandergesetzt, weil für den Ablauf des Geschehens auch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen beständen. Es hielt der BGE 107 II 269 S. 274 Klägerin insbesondere entgegen, dass die Ladewand schon wegen sperriger Teile der Ladung (Steine, Holzstücke, Balken und dgl.) oder weil Mehr daran zunächst einseitig zog, blockiert sein konnte und erst nach längerem Ziehen plötzlich nachgab; diese Möglichkeiten seien jedenfalls wahrscheinlicher als der von der Klägerin behauptete Unfallhergang. Dass Eckert den Lastwagen nach eigenen Angaben vor dem Unfall um 0,50-1 m vorgezogen hat, um Mehr den vermeintlich zu knappen Raum zu erweitern, schloss die Vorinstanz nicht aus. Sie fügte aber bei, den wiederholten Aussagen des Verunfallten lasse sich nicht entnehmen, dass das Fahrzeug im Verlaufe seiner Bemühungen, die Ladewand zu lösen, sich in Bewegung setzte; Mehr habe vielmehr erklärt, der Wagen müsse während dieser Zeit stillgestanden sein, da ihm das Gegenteil nicht hätte entgehen können. Die Vorinstanz fand daher, der Klägerin sei der Beweis, dass der Unfall durch das Vorziehen des Lastwagens verursacht wurde, nicht gelungen; eine betrieblich bedingte Verursachung rücke im Vergleich zu anderen Möglichkeiten gegenteils stark in den Hintergrund. Ähnlich verhalte es sich mit ihrer Behauptung, der Fahrer habe allenfalls die Ladebrücke bereits leicht angehoben; dafür böten die Aussagen von Mehr, Eckert und Meyer ebenfalls keine Anhaltspunkte. b) Diese Feststellungen des Obergerichts zum Unfallgeschehen samt den Schlussfolgerungen, die es daraus zieht, lassen sich entgegen den Einwänden der Klägerin nicht als blosse Vermutungen oder Unfallhypothesen ausgeben, welche das Bundesgericht nicht bänden. Sie stützen sich auf Beweise, welche teils vom Kantonsgericht, teils vom Kompagniekommandanten oder vom militärischen Untersuchungsrichter erhoben und von der Vorinstanz einlässlich gewürdigt worden sind. ob der Unfall, wie behauptet, einem Betriebsvorgang des Lastwagens oder eher betriebsfremden Einwirkungen auf die Ladewand zuzuschreiben sei, ist in erster Linie eine Tatfrage ( BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 290 E. 3 mit Hinweisen); ihre blosse Beantwortung ist noch keine rechtliche Beurteilung einer Tatsache, mag sie noch so schwierig sein, eine angeblich irrtümliche Beantwortung der Frage folglich noch keine Verletzung eines rechts- oder allgemeinen Erfahrungssatzes. Hält der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen nicht für bewiesen, so liegt vielmehr freie Beweiswürdigung vor, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen darf. Vorbehalten bleiben bloss Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung BGE 107 II 269 S. 275 beruhen ( BGE 99 II 84 , BGE 95 II 124 E. 4 und BGE 88 II 469 E. 5 je mit weiteren Hinweisen). Von solchen Folgerungen kann hier jedoch im Ernst keine Rede sein. Gewiss beruht auch jede Beweiswürdigung weitgehend auf allgemeiner Lebenserfahrung. Diese vermag den einer Partei im Einzelfall obliegenden Tatsachennachweis aber nicht zu ersetzen, weil Erfahrungssätze sich nicht auf den Tatbestand des konkreten Falles beschränken, sondern wie die Rechtssätze Massstab für die Beurteilung der im Prozess festgestellten Tatsachen sind. Indem die Klägerin die Auffassung des Obergerichts über den behaupteten Kausalverlauf unter Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung als bundesrechtswidrig anzufechten sucht, setzt sie sich genau gesehen denn auch bloss über Beweisschwierigkeiten hinweg, die an ihrer Beweislast aber nichts ändern; sie verkennt vielmehr, dass der Richter bei nicht bewiesenen Sachbehauptungen gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden, diese also die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat ( BGE 102 II 119 E. 4 b, BGE 81 II 124 und 155, BGE 77 II 268 /9, BGE 55 II 192 ; KUMMER, N. 20 zu Art. 8 ZGB ). Das ist auch ihrem Versuch entgegenzuhalten, die Feststellungen des Obergerichts über das Vorziehen des Lastwagens und über die Unmöglichkeit, die wahre Ursache für das plötzliche Aufspringen der Ladewand nachträglich genau abzuklären, als Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG oder "Verstoss gegen die Denkgesetze" rügen zu wollen. Das Obergericht hat die Aussage Eckerts, den Wagen vor dem Unfall leicht vorgezogen zu haben, nicht übersehen; es hat sie vielmehr gewürdigt, aber nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinne. Die Rüge erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung und ist daher nicht zu hören. Die Erwägung der Vorinstanz, dass auch andere Einwirkungen auf die Ladewand denkbar seien und sogar näher lägen, ergibt ebenfalls nichts für ein Versehen oder einen Widerspruch; sie kann nur dahin verstanden werden, dass ein Fall von Beweislosigkeit vorliegt, weil nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens sehr verschiedene Erklärungen möglich sind. c) Das Bundesgericht hat somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz weder einen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Vorziehen des Lastwagens und dem Unfall, noch einen funktionellen zwischen dem Aufspringen der Ladewand und einem andern Betriebsvorgang für bewiesen hält. Damit ist einer Haftung der Beklagten gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG , der ausdrücklich einen BGE 107 II 269 S. 276 durch den Betrieb des Fahrzeuges verursachten Schaden voraussetzt, die Grundlage entzogen, und die Frage nach einem adäquaten Kausalzusammenhang ist gegenstandslos. Dass das Obergericht den Betriebsbegriff dieser Bestimmung verkannt oder die Anforderungen an den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhanges überspannt habe, lässt sich nicht sagen. Seine grundsätzlichen Erwägungen zu diesem Zusammenhang und zur Auslegung der streitigen Norm decken sich im wesentlichen vielmehr mit der hiervor angeführten Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus Art. 58 Abs. 2 SVG , da der Unfall Mehrs selbst in seiner Gesamtheit betrachtet, nicht als Verkehrsunfall zu werten ist. Einen solchen setzt die Vorschrift aber voraus (OFTINGER, II/2 S. 547; SCHLEGEL/GIGER, S. 109 oben). Der Unfall ereignete sich ausserhalb irgendwelcher Verkehrsvorgänge, als Mehr auf der Ablagestelle die Ladewand des stillstehenden Fahrzeuges öffnen wollte. Bei dieser Sachlage lässt sich der Verunfallte nicht als anderer Verkehrsteilnehmer ausgeben noch sagen, der Lastwagen habe sich zur Zeit des Unfalles im Verkehr befunden (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 235). Die Vorinstanz konnte daher offen lassen, ob den Fahrer gemäss Art. 58 Abs. 2 SVG ein Verschulden treffe und das Klemmen der Ladewand auf fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens zurückzuführen sei. 3. Die Klägerin wirft dem Obergericht ferner eine Verletzung von Art. 41 ff. OR vor, weil es ein "kausales" Verhalten des Fahrers verneint, sich aber zu Unrecht nicht dazu geäussert habe, ob ein adäquates Verschulden Eckerts als Ursache oder Mitursache des Unfalls in Frage komme. Sie ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe das eine wie das andere frei überprüfen. Damit vermengt die Klägerin erneut zwei Begriffe miteinander. Gewiss ist Rechtsfrage, ob ein schädigendes Ereignis (auch) als adäquate Ursache eines Unfalls angesehen werden kann. Die Frage stellt sich indes erst und nur dann, wenn bereits der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den Unfallfolgen zu bejahen ist; denn der adäquate ist bloss ein Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der vom Recht als natürliche Kausalität übernommen worden ist, unter Umständen aber der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortlichkeit tragbar zu sein und eine vernünftige Begrenzung der Haftung zu ermöglichen ( BGE 96 II 396 E. 2 mit Zitaten). BGE 107 II 269 S. 277 Im vorliegenden Fall liess sich die eigentliche Ursache dafür, dass die Ladewand plötzlich herunterschnellte, nicht mehr abklären, weil es nach Auffassung der Vorinstanz neben dem behaupteten Kausalverlauf noch andere, ebenso einleuchtende Erklärungen für den Unfallhergang gibt. Daran scheitert auch der Einwand, die Ladebrücke sei wegen des gewählten Verschlusses unsachgemäss ausgerüstet gewesen, weshalb ein kausales und adäquates Verschulden des Fahrers vorliege. Dafür ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Der Vorwurf wurde zudem im kantonalen Verfahren einzig damit begründet, der Fahrer habe die Ladebrücke, als Mehr die Ladewand öffnen wollte, bereits leicht angehoben. Dies war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts aber gerade nicht der Fall. Das Bundesgericht darf daher weder von einer gegenteiligen Feststellung ausgehen, noch die Vorinstanz anhalten, zu den Behauptungen der Klägerin über ein Verschulden des Fahrers und über eine fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges Stellung zu nehmen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Klägerin als Regressnehmerin die Beklagte auch nach Art. 41 ff. OR direkt belangen könnte und der Versicherungsschutz, den die Beklagte dem Motorfahrzeughalter gemäss Police versprochen hat, über den Bereich des Art. 58 SVG hinausgeht.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. November 1980 bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 202 BGE 119 IV 202 S. 202 A.- En janvier 1986, S. fit la connaissance de A. et noua rapidement avec elle une liaison amoureuse. En décembre 1989, A. acquit pour le couple une maison au Mont-Saxonnet (Haute-Savoie), dont les travaux de rénovation furent confiés, en été 1990, à B. En août 1990, A. rompit avec S. et se lia à B. S. et A. se revirent toutefois à quelques reprises en automne 1990. Le 28 avril 1991, S. apprit que A. s'était mariée quelque temps auparavant avec B. Cet événement n'a représenté pour lui que l'aboutissement d'un long processus de dégradation de la relation qu'il avait eue avec A. S., qui présente une personnalité narcissique, passa la journée chez lui, puis sortit dans la nuit, muni de son fusil d'assaut et de quatre cartouches. Il passa la fin de la nuit aux alentours du domicile des époux B. à Carouge. Au moment où B. sortit de l'immeuble, le 29 avril 1991 vers 6 heures, S. tira à bout portant deux coups de fusil sur lui dans l'intention de le tuer, étant précisé qu'un projectile a pénétré dans le corps de B. par le bord latéral gauche du thorax pour ressortir sur le côté droit de la cavité thoracique, provoquant ainsi sa mort. B.- Par arrêt du 1er décembre 1992, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné S., pour meurtre ( art. 111 CP ), à la peine de huit ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, BGE 119 IV 202 S. 203 et a ordonné la confiscation de l'arme du crime. Suivant les conclusions du rapport d'expertise, elle a admis que l'accusé était pleinement responsable de ses actes. Estimant que, s'il était en proie à un profond désarroi au moment d'agir, celui-ci n'était pas excusable - résultant essentiellement de son narcissisme et de son égoïsme -, elle a écarté la qualification de meurtre passionnel ( art. 113 CP ). Au stade de la fixation de la peine, elle a "tenu compte de la situation personnelle instable et du terrain psychologiquement fragile du meurtrier". Elle a attaché davantage d'importance à cet élément qu'à ses antécédents judiciaires relativement chargés. C.- Statuant le 27 mai 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le pourvoi formé par le condamné. D.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il explique que A. le tenait dans un état d'infériorité et se jouait de lui, mais qu'il était néanmoins subjugué par elle et lui restait attaché, bien qu'il ait eu, depuis leur séparation, une liaison temporaire. Soutenant qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi excusable, il considère que la qualification de meurtre passionnel a été écartée à tort. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.

Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant soutient que l'homicide intentionnel qu'il a commis devrait être qualifié de meurtre passionnel au sens de l' art. 113 CP . a) Selon la nouvelle formulation de cette disposition, entrée en vigueur avant les faits de la cause - soit le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2449 ss) -, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi". L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser ( ATF 118 IV 236 ; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 113 no 2 SRATENWERTH, Bes. Teil I 4e éd., p. 31 no 27; BGE 119 IV 202 S. 204 REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; Noll, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 no 86). Le profond désarroi a été ajouté au texte légal lors de la modification du 23 juin 1989 (RO 1989 p. 2449), entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456). Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.; ATF 118 IV 236 ). Pour retenir cette forme privilégiée d'homicide intentionnel que constitue le meurtre passionnel, il ne suffit pas que l'auteur ait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente ou alors qu'il était dans un état de profond désarroi, il faut encore que son état ait été rendu excusable par les circonstances ( ATF 118 IV 236 s.). Ce n'est pas l'acte commis qui doit être excusable, mais l'état dans lequel se trouvait l'auteur ( ATF 108 IV 101 consid. 3a, ATF 107 IV 106 consid. bb, ATF 81 IV 155 ); le Tribunal fédéral a en outre souligné que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un état de profond désarroi ( ATF 118 IV 237 s.). Il y a lieu de relever tout d'abord que le recourant ne soutient, à juste titre, pas avoir agi alors qu'il était en proie à une émotion violente au sens de l' art. 113 CP , hypothèse qui a été écartée pour des motifs tout à fait pertinents par l'autorité cantonale. Il fait uniquement valoir qu'il se trouvait alors dans un état de profond désarroi et que l'autorité cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que celui-ci n'était pas excusable. Lorsque le juge admet l'existence d'un profond désarroi, la question de savoir si celui-ci peut être considéré comme excusable ne se pose pas nécessairement de la même façon que dans le cas de l'émotion violente. On doit en effet garder à l'esprit que le profond désarroi est l'aboutissement d'un lent mûrissement (FF 1985 II 1036); il est donc possible, s'agissant d'une évolution progressive pendant une longue période, que plusieurs causes, plus ou moins difficiles à établir, concourent à provoquer l'état de l'auteur; on peut imaginer notamment un jeu d'actions et de réactions, par exemple dans le cadre d'un conflit conjugal (cf. ATF 118 IV 237 ). Le plus souvent, le profond BGE 119 IV 202 S. 205 désarroi est rendu excusable par le comportement blâmable que la victime avait adopté à l'encontre de l'auteur (cf. HURTADO POZO, op.cit., p. 46 no 90). Il peut cependant être rendu excusable, également, par le comportement d'un tiers ou par des circonstances objectives. Ainsi, le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036; ATF 118 IV 236 ). La doctrine évoque l'hypothèse de tuer un enfant gravement invalide ou atteint d'une maladie incurable et dont l'état crée, pour ses parents, une souffrance morale presque insupportable (cf. STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 29 et les références citées). La jurisprudence n'a pas exclu que dans certaines circonstances le caractère excusable du profond désarroi résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur ( ATF 118 IV 238 ). Cette formulation - jugée obscure par la cour cantonale - se référait à l'exemple cité par Schultz de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs; sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide (SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991 p. 402; ATF 118 IV 237 ; dans le même sens: cf. l'exemple cité par STRATENWERTH, op.cit., p. 32 no 30). Ces exemples montrent que l'application de l' art. 113 CP est réservée à des circonstances dramatiques dues principalement à des causes échappant à la volonté de l'auteur et qui s'imposent à lui. Stratenwerth fait un parallèle avec une situation de contrainte ou de nécessité (STRATENWERTH, op.cit., p. 32 nos 29 et 30). La question doit être tranchée sur la base des faits retenus dans la décision attaquée ( art. 277bis al. 1 PPF ). Déterminer, sur la base de ces faits, si l'on se trouve ou non en présence d'un profond désarroi excusable suppose un jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité ( ATF 118 IV 238 consid. a et les références citées). b) En l'espèce, A. a rompu avec le recourant en été 1990. Comme ils se sont revus à quelques reprises pendant l'automne, le recourant devait tenir la rupture pour définitive au moins dès cette époque, de sorte qu'il a eu largement le temps de s'habituer à cette nouvelle situation, même si elle lui était désagréable. Il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale que A. aurait eu à son BGE 119 IV 202 S. 206 égard, à un quelconque moment, un comportement blâmable ou humiliant; dans la mesure où il soutient le contraire, le recourant s'écarte de l'état de fait de l'arrêt attaqué, de sorte que son grief n'est pas recevable sur ce point ( ATF 115 IV 41 consid. 3a). Dès l'été 1990, le recourant savait que A. avait noué une liaison avec la victime. Lorsqu'il a appris, longtemps plus tard - le 28 avril 1991 -, qu'elle avait épousé la victime, il ne s'agissait pour lui - selon les constatations cantonales - que de l'aboutissement d'un long processus. Ce mariage n'apparaît nullement comme une circonstance dramatique et dirigée contre le recourant. Un homme raisonnable, placé dans les mêmes circonstances, aurait compris depuis longtemps que cette liaison n'offrait plus d'espoir et qu'il devait s'en accommoder. Quelles que soient les difficultés rencontrées par le recourant pour accepter cette situation, on ne saurait admettre qu'une personne raisonnable se serait trouvée pour cette raison, au moment des faits, dans un état perturbant sa faculté d'analyser correctement la situation et de se maîtriser. La cour cantonale a d'ailleurs constaté en fait, d'une manière qui lie l'autorité de céans, que l'état dans lequel se trouvait le recourant était motivé par des réactions égoïstes liées à sa personnalité narcissique. Il n'était donc pas exposé à des circonstances extérieures indépendantes de sa volonté que chacun puisse considérer comme dramatiques et propres à entraîner facilement un état émotionnel altérant la faculté de juger correctement la situation et de se maîtriser. Telles qu'elles ressortent de l'arrêt attaqué, les circonstances de sa rupture avec A. et celles dans lesquelles il a appris le mariage de celle-ci avec la victime ne permettent pas de conclure qu'il se soit trouvé, d'une manière excusable, dans un état de profond désarroi; s'il s'est trouvé dans un tel état, c'est en raison de son incapacité à reconnaître à son ancienne amie le droit de mettre fin à leur relation pour en nouer une autre avec un tiers et refaire sa vie avec celui-ci. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que le désarroi du recourant ne pouvait pas être considéré comme excusable et entraîner l'application de l' art. 113 CP . Comme le meurtre passionnel constitue une forme atténuée d'homicide intentionnel, en raison de la présence d'éléments supplémentaires, c'est à juste titre, en constatant l'absence de ces éléments, que la cour cantonale a appliqué l' art. 111 CP qui revêt un caractère subsidiaire. Le pourvoi doit par conséquent être rejeté.

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Erwägungen ab Seite 73 BGE 112 II 73 S. 73 Erwägungen: 1. Im Juli 1985 ersuchte die Coca-Cola Company, Atlanta (USA), das Bundesamt für geistiges Eigentum um Eintragung der Wortmarken COCA-COLA CLASSIC und CHERRY COCA-COLA ins schweizerische Register. Die erste Marke wird beansprucht für alkoholfreie Getränke, BGE 112 II 73 S. 74 die "alle natürliches Cola oder natürliches Colaextrakt sowie Kokablätterextrakt (ohne Kokain)" enthalten. Die zweite ist ebenfalls für solche Getränke bestimmt, die aber zudem "natürliche Kirschenaromen" enthalten. Das Amt wollte die beiden Warenzeichen mit dem Zusatzvermerk "COCA-COLA: Durchgesetzte Marke" ins Register eintragen und den Vermerk auch in die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt aufnehmen, weil die Zeichen in Verbindung mit den Waren, für die sie bestimmt seien, beschreibenden Charakter im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG hätten und daher an sich nicht schutzfähig wären. Die Gesuchstellerin liess dies nicht gelten, fand sich dann aber mit dem beabsichtigten Eintrag unter der Bedingung ab, dass der Zusatzvermerk nicht veröffentlicht werde. Mit Verfügung vom 13. Februar 1986 hielt das Amt an seiner Auffassung jedoch fest (Ziff. 1). Es erklärte sich bereit, die beiden Marken wegen ihrer Notorietät mit der zusätzlichen Angabe "COCA-COLA: Durchgesetzte Marke" ins Register einzutragen (Ziff. 2), und fügte bei, dass es nach Art. 15 Abs. 2 MSchV ermächtigt sei, die Marken mit dieser Angabe im Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Ziff. 3). 2. Die Gesuchstellerin führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ziff. 3 dieser Verfügung aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Marken COCA-COLA CLASSIC und CHERRY COCA-COLA im Handelsamtsblatt ohne den Zusatz "COCA-COLA: Durchgesetzte Marke" zu veröffentlichen. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen; es hält die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Veröffentlichung für unbegründet. 3. Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, Art. 16 MSchV enthalte keine dem Art. 15 Abs. 2 MSchV entsprechende Ermächtigung des Amtes, nebst den besonders aufgezählten Angaben noch weitere zu veröffentlichen. Die Unterschiede zwischen den beiden Bestimmungen seien nicht zufällig, sondern vom Gesetzgeber gewollt. Die Verfügung des Amtes, das sich über die abschliessende Aufzählung des Art. 16 MSchV hinwegsetze, widerspreche nicht nur dem Willen des Gesetzgebers, sondern auch dem Wortlaut der Bestimmung und der Logik. Zu bedenken sei ferner, dass die Publikation nicht den Registerauszug ersetzen, sondern die Öffentlichkeit knapp über die wichtigsten Angaben der Eintragung unterrichten wolle, weshalb das Amt auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten habe. Der hier streitige Zusatz sei aber nur eine unverbindliche Bemerkung, zumal BGE 112 II 73 S. 75 der Nachweis der Verkehrsgeltung oberflächlich geführt werde, bloss die Meinung des Amtes wiedergebe und häufig objektiv falsch sei. Die Publikation des Zusatzes lasse sich auch nicht mit Gründen rechtfertigen, die sich in der Praxis bewährt hätten; sie könne vielmehr negative Wirkungen zeitigen, weil sie zur irrigen Vorstellung verleite, die Marke COCA-COLA sei unbekümmert um ihr Schriftbild an sich nicht kennzeichnungskräftig oder geniesse nur beschränkten Schutz. a) Nach Art. 15 Abs. 2 MSchG veröffentlicht das Amt die Eintragung einer Marke im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Inhalt und Umfang der Eintragung und der Veröffentlichung sind in der Verordnung näher geregelt. Gemäss Art. 15 Abs. 1 MSchV enthält die Eintragung insbesondere die Ordnungsnummer der Marke, das Hinterlegungsdatum, den Namen des Inhabers, seinen Sitz und seine Eigenschaft als Händler, Fabrikant oder Produzent sowie ergänzende Angaben darüber, wenn es um eine Kollektivmarke geht; ferner die Abbildung der Marke, das Warenverzeichnis und nähere Angaben für den Fall, dass eine farbige Ausführung der Marke oder die Priorität einer ausländischen Hinterlegung beansprucht wird (Ziff. 1-8). Die Veröffentlichung der Eintragung hat laut Art. 16 Abs. 1 Ziff. 1-8 MSchV die gleichen Angaben zu enthalten. Angaben gemäss Art. 15 Abs. 1 Ziff. 9-12 MSchV sodann sind zwar zu registrieren, aber nicht zur Publikation vorgesehen. Nach Art. 15 Abs. 2 MSchV kann das Amt ausserdem noch andere von ihm als nützlich erachtete Angaben ins Register eintragen. Richtig ist, dass in Art. 16 MSchV von einer solchen Ermächtigung des Amtes nicht die Rede ist. Deswegen der Auffassung des Amtes die gesetzliche Grundlage absprechen und sie als Verstoss gegen den Willen des Gesetzgebers und die Logik ausgeben zu wollen, geht indes schon deshalb nicht an, weil das Gesetz selber die Veröffentlichung der Eintragung ohne irgendwelche Vorbehalte vorsieht ( Art. 15 Abs. 2 MSchG ) und die nähere Regelung samt allfälligen Einschränkungen der Verordnung überlässt. Aus den angeführten Bestimmungen der Verordnung sodann erhellt, dass die Veröffentlichung zwar nicht über die Angaben der Eintragung hinausgehen darf, aber ebenfalls alle wesentlichen Einzelheiten der Eintragung im Register enthalten muss. Die Beschwerdeführerin anerkennt denn auch, dass die Öffentlichkeit mit der Publikation über diese Einzelheiten informiert werden soll. Der Grund dafür liegt darin, dass der Markeninhaber sich Dritten gegenüber erst dann auf den BGE 112 II 73 S. 76 Schutz des Gesetzes berufen kann, wenn die Eintragung veröffentlicht ist (David, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N. 2 zu Art. 15). Dazu kommt, dass der Gesetzgeber die für die Eintragung und Veröffentlichung zuständige Verwaltungsbehörde, wie das Amt anhand der ersten Vollziehungsverordnungen zum Gesetz darlegt, in entsprechenden Bestimmungen stets ermächtigt hat, die Eintragung im Register durch "allfällige Bemerkungen" zu ergänzen (AS 5/1880 S. 229 ff. Art. 8 lit. n und AS 12/1891 S. 67 ff. Art. 16 Ziff. 10). Die verschiedenen Revisionen des Markenrechts haben an dieser Befugnis des Amtes grundsätzlich nichts geändert, sondern sie bloss verdeutlicht. Woraus sich ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers ergeben soll, ist nicht zu ersehen und versucht auch die Beschwerdeführerin nicht darzutun. Da die Veröffentlichung sich an den Inhalt der Eintragung zu halten hat, lässt sich vielmehr zwanglos sagen, die Ermächtigung des Amtes zu Ergänzungen gelte auch für die Publikation, wenn bei der Eintragung einer Marke weitere Angaben als nützlich erscheinen. Fragen kann sich vorliegend daher bloss, ob das Amt sachliche Gründe dafür anführen konnte, auch bei der Veröffentlichung auf dem streitigen Zusatzvermerk zu beharren, oder ob es das ihm gemäss Art. 15 Abs. 2 MSchV zustehende Ermessen überschritten habe. b) Der vom Amt verlangte Zusatz kann nur dahin verstanden werden, dass der Stammteil "Coca-Cola" der beiden Marken wegen seines Hinweises auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Getränke, für welche die Marken bestimmt sind, den gesetzlichen Schutz und damit auch die Eintragung an sich ausschliesst ( BGE 104 Ib 66 E. 1 und 139 E. 1 mit Hinweisen), dass der Bestandteil sich aber im Verkehr als Kennzeichen für ähnliche Getränke aus Betrieben der Beschwerdeführerin seit langem durchgesetzt und dadurch individualisierende Kraft erlangt hat, weshalb er als Marke geschützt werden konnte ( BGE 99 Ib 25 /26, BGE 93 II 431 , BGE 77 II 326 ). Den beschreibenden Charakter ihres Stammzeichens "Coca-Cola" versucht die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr zu bestreiten; er liegt auf der Hand, da unter diesem Zeichen seit Jahrzehnten auch in der Schweiz Erfrischungsgetränke angepriesen und vertrieben werden, die Extrakte des Kokastrauches und der Kolanuss enthalten. Es ist daher kein Zufall, dass das Stammzeichen der Beschwerdeführerin gerade mit diesen Getränken identifiziert und selbst vom Publikum als Sachbezeichnung verstanden worden ist. Dass das Zeichen neuerdings auch für ganz andere Warenklassen (z.B. Textilwaren für Schlafzimmer) BGE 112 II 73 S. 77 als Marke geschützt ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, um seine Kennzeichnungskraft zu unterstreichen, hilft darüber nicht hinweg; entscheidend ist, dass es sich im Verkehr als Individualzeichen für Erfrischungsgetränke der erwähnten Art durchgesetzt hat. In den Beiwörtern "CLASSIC" (klassisch) und "CHERRY" (Kirsche) sind übrigens ebenfalls klare Hinweise auf Eigenschaften der Getränke zu erblicken. Um so weniger ist zu beanstanden, dass das Amt nicht nur bei der Eintragung der neuen Marken, sondern auch bei der Veröffentlichung auf dem streitigen Zusatzvermerk besteht. Wieso dies unlogisch oder unverhältnismässig sein soll, ist unerfindlich, macht der Zusatz doch klar, warum die Marken trotz ihrer beschreibenden Bedeutung zugelassen werden, eine Ausnahme von der Regel des Art. 3 Ziff. 2 Satz 2 MSchG also gerechtfertigt ist. An dieser Angabe über die Besonderheit der Zeichen ist das Publikum ebenfalls interessiert, das den Zusatz denn auch so verstehen darf, dass die neuen Marken zwar Getränke unterschiedlicher Beschaffenheit oder Güte, aber derselben Herkunft kennzeichnen wie die seit langem unter der Bezeichnung "Coca-Cola" bekannt gewordenen. Das entspricht zudem dem Sinn und Zweck der Marke gemäss Art. 1 Ziff. 2 MSchG ( BGE 105 II 53 und BGE 99 II 108 /9). Ebensowenig ist einzusehen, dass und inwiefern der Zusatz das Publikum veranlassen soll, an der Kennzeichnungskraft und damit an der Schutzfähigkeit der neuen Marken zu zweifeln. Das eine wie das andere wird vom Amt aufgrund der Verkehrsgeltung des Stammzeichens "Coca-Cola", also unabhängig von dessen äusserer Gestaltung und dessen inhaltlicher Bedeutung anerkannt, weshalb im Zusatz keine Verminderung, sondern eine ausdrückliche Bestätigung des gesetzlichen Schutzes zu erblicken ist. Das ist auch den weiteren Einwänden der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten. Da die Besonderheit der neuen Marken ihren Bestand und ihre Gültigkeit betrifft, durfte das Amt mit guten Gründen annehmen, der Zusatzvermerk rechtfertige sich nicht nur im Register, sondern auch in der Veröffentlichung. Die Annahme hält sich somit im Rahmen seines Ermessens. Anhaltspunkte für praktische Nachteile oder andere negative Folgen, die sich aus der Praxis des Amtes ergeben sollen, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun und sind auch nicht zu ersehen. Seine seit 1978 bestehende Praxis, als Ausnahme von der Regel zu behandelnde Marken ( BGE 103 Ib 270 E. 2 mit Hinweisen) mit einem Zusatzvermerk der streitigen Art zu versehen, leuchtet vielmehr ein, BGE 112 II 73 S. 78 insbesondere bei berühmten Marken, die erfahrungsgemäss als Stammteil weiterer Warenzeichen verwendet werden (vgl. BGE 109 II 343 ). Der Vorwurf schliesslich, dass das Amt über die Verkehrsgeltung von Marken oberflächlich Beweis zu führen pflege und oft zu falschen Schlüssen gelange, steht der Beschwerdeführerin schlecht an, hält das Amt ihr doch zugute, dass sich ihr Stammzeichen infolge des langen Gebrauchs und der intensiven Werbung nicht nur zu einer Marke mit voller Unterscheidungskraft, sondern sogar zu einer der bekanntesten überhaupt entwickelt habe.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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CH

Federation

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=&to_date=&from_year=1986&to_year=1986&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=230&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-73%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir

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Sachverhalt ab Seite 354 BGE 137 II 353 S. 354 A. Inscrite au registre du commerce depuis 1983, X. SA (ci-après: la Société), dont le siège est à A. (VD), a pour but l'importation, l'exportation et le commerce de tous produits finis, semi-finis et matières premières en relation avec toute activité commerciale. Elle a pour administrateur et actionnaire unique B. En 1990 et 1991, la Société a accordé plusieurs prêts à C., ferblantier-couvreur, et à D., désormais à la retraite, qui a exercé la profession de créateur de parfums indépendant. Au 31 décembre 1995, le solde débiteur de C. s'élevait à 59'472 fr. 70 et le solde débiteur de D. à 63'680 fr. Après avoir été enregistrés sous le compte privé actionnaire de B., ces prêts ont été extournés dans le compte débiteurs commerciaux de la Société, puis, dès le 1 er janvier 1992, dans deux comptes intitulés respectivement débiteur C.7 et débiteur D.4 . A partir de 1995, plus aucun intérêt n'a été comptabilisé, la Société considérant que ces deux débiteurs étaient "insolvables". BGE 137 II 353 S. 355 En 2001, la Société a amorti entièrement la dette de C. et, en 2002, celle de D. B. Par trois décisions de taxation du 25 mars 2003 portant respectivement sur les périodes fiscales 1999 à 2001, l'Office d'impôt des personnes morales du canton de Vaud (ci-après: l'Office d'impôt) a modifié les déclarations de la Société en ajoutant notamment un intérêt global sur les comptes courant débiteurs C. et D. au motif que ces prêts n'avaient pas été accordés en raison de relations commerciales. Pour le même motif, l'Office d'impôt a refusé l'amortissement sur le prêt accordé à C. d'un montant de 59'473 fr. en 2001. Par décision de taxation du 28 novembre 2007 relative à la période fiscale 2002, l'Office d'impôt a modifié la déclaration de la Société en refusant en particulier l'amortissement sur le prêt accordé à D. d'un montant de 63'680 fr. au motif qu'il s'agissait d'un prêt à l'actionnaire. La Société a formé réclamation à l'encontre des décisions de taxations des 25 mars 2003 et 28 novembre 2007. Par décision sur réclamation du 25 mars 2009 concernant l'impôt cantonal et communal (ICC) et l'impôt fédéral direct (IFD), l'Administration cantonale des impôts (ci-après: l'Administration cantonale) a partiellement admis les réclamations portant sur les périodes fiscales 1999, 2000 et 2001, dans la mesure où elle a annulé la reprise des intérêts sur les prêts durant ces périodes. Elle a en revanche confirmé le refus de tenir compte des amortissements sur les prêts accordés à C. et à D. Le 14 mai 2009, la Société a interjeté recours à l'encontre de la décision du 25 mars 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal). Par arrêt du 16 juin 2010, le recours a été déclaré irrecevable en ce qu'il concernait l'impôt fédéral direct, dès lors qu'il avait été déposé tardivement, les féries judiciaires de droit cantonal n'étant pas applicables pour cette catégorie d'impôt. En matière d'impôts cantonal et communal, le recours a été admis s'agissant des périodes fiscales 2001 et 2002, les amortissements des prêts survenus ces deux années devant être mis en compte. Partant, pour la période fiscale 2001, le bénéfice imposable a été fixé à 23'900 fr. (soit 83'418 fr. moins 59'473 fr. correspondant à l'amortissement du prêt consenti à C.) et le capital imposable à 94'000 fr. (soit 153'906 fr. moins 59'473 fr.). Pour la période fiscale 2002, le bénéfice imposable a été fixé à 69'700 fr. (soit 133'469 fr. moins 63'680 fr. correspondant à BGE 137 II 353 S. 356 l'amortissement du prêt consenti à D.) et le capital imposable à 160'000 fr. (soit 283'775 fr. moins 59'473 fr. et 63'680 fr.). C. La Société interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 16 juin 2010 en concluant à sa réforme en ce qui concerne l'IFD (cause 2C_645/2010). Le Tribunal fédéral a rejeté celui-ci dans la mesure où il était recevable. D. A l'encontre de l'arrêt du 16 juin 2010, l'Administration cantonale forme également un recours en matière de droit public (cause 2C_628/2010). Elle conclut à son annulation en ce qu'il concerne l'ICC, et à ce que la déduction dans le bénéfice imposable de la Société des amortissements de 59'473 fr. et de 63'680 fr. opérés en 2001 et 2002 soit refusée, ce qui entraîne la confirmation de sa décision sur opposition du 25 mars 2009 en matière d'ICC. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente, sauf si ceux-ci ont été retenus de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire: ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 63 - ou en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 1 et 2 LTF ) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause ( art. 97 al. 1 LTF ). Lorsque le recourant entend s'en prendre aux faits ressortant de l'arrêt attaqué, il doit établir de manière précise la réalisation de ces conditions. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves ( ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s. et les arrêts cités). 5.2 Selon l'arrêt attaqué, la Société avait des raisons d'amortir les prêts en 2001 et 2002. Les juges cantonaux ont sur ce point tenu pour convaincantes les deux explications fournies par la recourante. Il en résulte que d'une part, la Société avait conservé jusqu'en 2001 et 2002 l'espoir de récupérer le montant en capital de ses prêts, même si elle n'avait plus calculé d'intérêt depuis 1995, puisque C. et D. étaient désormais "insolvables". D'autre part, elle avait convenu avec l'Administration cantonale d'attendre la fin de la procédure de BGE 137 II 353 S. 357 recours concernant la taxation pour les périodes 1993 et 1994 pour décider de la manière dont elle devait traiter lesdits prêts sur les plans comptable et fiscal. Dans son recours, l'Administration cantonale conteste ces deux éléments. 5.2.1 S'agissant en premier lieu du fait que la Société avait gardé jusqu'en 2001 et 2002 l'espoir de récupérer le montant en capital de ces prêts, l'Administration cantonale forme des critiques avant tout appellatoires, opposant sa propre appréciation à celle du Tribunal cantonal, mais sans soutenir ni expliquer en quoi l'arrêt attaqué serait manifestement inexact ou arbitraire, ce qui n'est pas admissible. Dans le cadre de son pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral peut toutefois corriger lui-même d'office une constatation de fait qui serait manifestement inexacte (cf. art. 105 al. 2 LTF ). Il faut sur ce point concéder à l'Administration recourante que l'arrêt attaqué n'est pas très clair quant à la situation des deux débiteurs de la Société et qu'il contient des constatations qui peuvent paraître contradictoires. Ainsi, il est indiqué que, depuis 1995, la Société a cessé de comptabiliser des intérêts sur les deux prêts, en raison de l'insolvabilité des deux débiteurs. Les juges cantonaux ont néanmoins considéré comme convaincante l'explication de la Société selon laquelle elle avait gardé espoir jusqu'en 2001-2002 de récupérer le capital prêté. La contradiction vient du fait que, au sens juridique, l'insolvabilité suppose que le débiteur se trouve dans une incapacité durable de faire face à ses engagements (cf. ATF 122 III 133 consid. 4b p. 136; arrêt 2C_709/2008 du 2 avril 2009 consid. 4.2; NICOLAS JEANDIN, Défaillance, réalisation, insolvabilité: enseignements pour le droit suisse, in Réforme des sûretés mobilières, Foëx/Thévenoz/Bazinas [éd.], 2007, p. 125 ss, 135). Dans un tel cas, le créancier ne saurait garder espoir de récupérer les montants dus. Cette distinction a des incidences comptables et fiscales, dès lors qu'une insolvabilité avérée ou des difficultés financières passagères ne sont pas traitées de la même façon (cf. infra consid. 6.4.1). Il convient donc d'examiner si la version retenue par les juges cantonaux, selon laquelle la Société espérait jusqu'en 2001-2002 récupérer les montants, est soutenable. Il ressort du dossier que, lorsque la Société a utilisé le terme "insolvables" pour qualifier ces deux débiteurs, elle n'envisageait pas la notion juridique telle que définie ci-avant, mais voulait exprimer l'idée que ceux-ci rencontraient des difficultés de liquidités passagères. Ainsi, tout en relevant que ses deux débiteurs étaient "criblés de dettes", elle a plusieurs fois répété qu'elle gardait espoir de BGE 137 II 353 S. 358 récupérer tout ou partie de ses créances, évoquant notamment sa volonté de venir en aide à ses débiteurs afin de leur permettre de maintenir leurs relations d'affaires et, pour C., d'honorer les travaux en cours. Ces éléments permettent d'en conclure que l'arrêt attaqué a utilisé de façon maladroite les termes "insolvable" ou "insolvabilité", alors que, en réalité, il fallait comprendre que les deux débiteurs étaient depuis 1995 en proie à des difficultés de trésorerie. Dans ce contexte, la constatation selon laquelle la Société avait, avant 2001-2002, gardé l'espoir de récupérer les montants que lui devaient les deux débiteurs, n'est pas manifestement inexacte ou arbitraire. 5.2.2 L'Administration cantonale reproche au Tribunal cantonal d'avoir retenu de manière insoutenable qu'elle avait convenu avec la Société d'attendre la fin de la procédure de recours concernant la taxation relative aux périodes 1993 et 1994 pour décider de la manière dont elle devait traiter les prêts accordés à C. et D. sur les plans comptable et fiscal. Premièrement, l'arrêt attaqué n'a pas expressément constaté qu'un accord entre la société et l'Administration cantonale avait été conclu, mais a considéré les explications de la Société pour justifier les amortissements enregistrés en 2001 et 2002 comme convaincantes. Deuxièmement, l'Administration perd de vue que cet accord a non seulement été mentionné par le représentant de la Société entendu par les juges cantonaux lors de l'audience du 25 mars 2010, mais qu'un courrier du 11 janvier 2000 de la Fiduciaire de la Société en fait également état. Or, l'Administration cantonale ne démontre nullement qu'il était insoutenable, sur cette base, de se fonder sur l'existence d'un tel accord. Ainsi, le fait qu'elle ait écrit à la Société en 1996 pour lui dire qu'elle refuserait toute perte sur ces prêts n'est pas incompatible avec la conclusion d'un accord à ce sujet quelques mois plus tard. Certes, les parties ne se sont pas référées à cet accord ultérieurement, mais on ne perçoit pas vraiment quelle en aurait été la nécessité avant les amortissements comptabilisés en 2001 et 2002. Enfin, selon les constatations cantonales, la procédure de recours dont les parties avaient décidé d'attendre l'issue s'était prolongée par une requête à la Cour européenne des droits de l'homme en 2000. Sur la base de ces éléments, on ne voit pas que l'arrêt attaqué serait manifestement inexact lorsqu'il donne crédit à l'explication de la société recourante selon laquelle elle avait attendu 2001 et 2002 pour procéder aux amortissements en raison de l'accord précité. BGE 137 II 353 S. 359 5.3 Les critiques concernant les faits étant infondées, la Cour de céans se prononcera sur les griefs relevant du droit en se fondant sur les constatations figurant dans l'arrêt attaqué, telles que complétées précédemment (consid. 5.2.1). 6. L'Administration cantonale soutient que, dès 1992, la Société aurait dû constater un risque de perte sur ses créances envers C. et D. et enregistrer des corrections de valeur, en particulier créer des provisions; en tous les cas, elle aurait dû le faire en 1995, année où elle a reconnu que ses débiteurs étaient "insolvables". En omettant de procéder à des corrections de valeur, la Société avait violé le droit comptable, de sorte que ses comptes n'étaient plus opposables aux autorités fiscales. Partant, le fisc n'avait pas à tenir compte des deux amortissements intervenus des années plus tard. L'Administration cantonale invoque au surplus une violation du principe de la périodicité, dès lors que la Société a grevé les exercices 2001 et 2002 de charges concernant les exercices antérieurs. 6.1 Selon l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; RSV 642.11), les personnes morales sont soumises à un impôt sur le bénéfice et sur le capital. L'art. 94 al. 1 LI/VD prévoit que le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultat (let. a) et tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial, avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial, tels que, notamment, les amortissements et les provisions qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (cf. let. b). A contrario, les amortissements et les provisions justifiés par l'usage commercial peuvent être déduits fiscalement (cf. arrêt 2C_895/2008 du 9 juin 2009 consid. 2.1). L'art. 94 al. 1 let. a et b LI/VD correspond à l'art. 58 al. 1 let. a et b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), de sorte que l'interprétation donnée par la jurisprudence en relation avec la LIFD est aussi applicable en matière d'ICC. Il en va de même du principe de la périodicité, qui s'applique de manière générale aux cantons (cf. arrêt 2C_895/2008 du 9 juin 2009 consid. 2.1). 6.2 Les comptes, et notamment le compte de résultat, établis conformément aux règles du droit commercial, lient les autorités fiscales à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices particulières. L'autorité du bilan commercial ( art. 662a CO ) tombe en revanche lorsque des normes impératives du droit commercial sont violées ou que des normes fiscales correctrices l'exigent (ATF 136 BGE 137 II 353 S. 360 II 88 consid. 3.1 p. 92; arrêt 2C_419/2010 du 13 octobre 2010 consid. 3.1). En vertu de l' art. 960 al. 2 CO , la valeur de tous les éléments de l'actif ne peut figurer au bilan pour un chiffre dépassant celui qu'ils représentent pour l'entreprise à la date du bilan. En matière d'évaluation des actifs, un des principes les plus importants est celui de la prudence (pour la société anonyme, cf. art. 662a al. 2 ch. 3 CO ). Il implique que, dans le doute, les comptes seront présentés sous la forme la moins favorable à l'entreprise ( ATF 136 II 88 consid. 5.3 p. 98), compte tenu de la marge d'incertitude et des limites légales fixées au pouvoir d'appréciation ( ATF 115 Ib 55 consid. 5b p. 59 s.). Le risque de perte sur une créance résulte principalement de la solvabilité douteuse du débiteur ( ATF 115 Ib 55 consid. 5b p. 60 et les références citées; ROBERT DANON, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2008, n° 30 ad art. 63 LIFD ). Lorsqu'un risque de perte est admis sur une créance, une correction de valeur doit obligatoirement être enregistrée dans les comptes ( ATF 115 Ib 55 consid. 6a p. 63, confirmé en matière fiscale in arrêts 2A.55/2007 du 6 juillet 2007 consid. 4.2; 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 consid. 4.2 et 4.3, in RF 60/2005 p. 117; cf. aussi: arrêts 2C_788/2010 du 18 mai 2011 consid. 4.2; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 2.2, in RDAF 2011 II p. 70). 6.3 En l'espèce, il faut déduire des constatations cantonales (cf. consid. 5.2.1) que, depuis 1995, la Société a considéré que les débiteurs C. et D. rencontraient des difficultés financières a priori passagères, raison pour laquelle, à partir de cette année-là, elle n'a plus calculé d'intérêt sur les sommes prêtées à ceux-ci. Il en découle que, depuis 1995 en tout cas, le risque de perte d'une partie au moins de ses créances était admis par la Société. Cette dernière devait dans un tel contexte procéder à une correction de valeur au bilan. Le fait qu'elle ait développé, par l'intermédiaire de son administrateur unique, des relations personnelles avec ces deux débiteurs et qu'elle ait espéré un recouvrement de ces créances ne change rien au caractère objectivement douteux de celles-ci, les deux débiteurs étant, depuis 1995 en tous les cas, en proie à des difficultés financières. Le principe de la prudence lui imposait donc de procéder à des corrections de valeur au bilan. 6.4 Encore faut-il se demander si le fait que la Société ait omis d'enregistrer des corrections de valeur sur les deux créances, en violation du principe de la prudence, justifie de ne pas prendre en compte, BGE 137 II 353 S. 361 sur le plan fiscal, les amortissements sur ces mêmes créances comptabilisés en 2001 et 2002, étant précisé qu'il n'est pas contesté que, par ces amortissements, la Société a fait correspondre son bilan comptable avec sa situation réelle. 6.4.1 En droit fiscal à la différence du droit commercial (pour les notions de "correction de valeur" et de "provision" en matière comptable, cf. CONRAD MEYER, Betriebswirtschaftliches Rechnungswesen, 2 e éd. 2008, p. 260 et 263), l'amortissement s'oppose à la correction de valeur par le caractère définitif ou provisoire de la charge. Ainsi, un amortissement constitue la constatation définitive d'une diminution de valeur d'un actif, alors que la correction de valeur (provision) est retenue lorsque la perte de valeur est temporaire (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n° 3 ad art. 28 LIFD ; DANON, op. cit., n os 7 et 28 ad art. 62 LIFD ; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3 e éd. 2007, n. 233 p. 143 ; s'agissant des provisions: arrêt 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Un amortissement est justifié par l'usage commercial dans la mesure où il permet de tenir compte d'une véritable moins-value d'un poste au bilan (DANON, op. cit., n° 14 ad art. 62 LIFD ). En principe, les amortissements sont progressifs; un amortissement unique - on parle alors d'amortissement extraordinaire - est toutefois admissible à titre exceptionnel (cf. arrêt 2A.464/2006 du 15 janvier 2007 consid. 4.1, in RtiD 2007 II p. 622). La doctrine l'admet notamment si le contribuable a négligé de procéder à des amortissements progressifs (LOCHER, op. cit., vol. I, n° 49 ad art. 28 LIFD ; REICH/ZÜGER, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, n os 40 et 47 ad art. 28 LIFD ; REICH/WALDBURGER, Rechtsprechung im Jahr 2004, IFF Forum für Steuerrecht 2005, p. 229). Par analogie, il en va de même en cas d'omission de procéder à des ajustements de valeur. Exclure de manière générale la prise en compte fiscale d'un amortissement extraordinaire dans ces hypothèses serait du reste contraire à l'imposition selon la capacité économique, dès lors que le contribuable se verrait systématiquement imposé sur des actifs qui ne correspondent plus à leur valeur réelle au bilan (cf. LOCHER, op. cit., vol. I, n° 49 ad art. 28 LIFD ). 6.4.2 Si le principe d'un amortissement unique doit être admis, sa prise en compte peut cependant, selon les circonstances, s'avérer contraire au principe de la périodicité de l'impôt, qui impose d'imputer à un exercice donné les produits et les charges qui lui sont propres afin de dégager le résultat qui y trouve son origine (cf. arrêt BGE 137 II 353 S. 362 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 5.3, in RF 63/2008 p. 630; voir aussi, sur ce point, le consid. 6.4.4 infra). Lorsqu'il s'agit de procéder à un amortissement extraordinaire en vue de "rattraper" des amortissements ordinaires ou des corrections de valeur qui n'auraient pas été enregistrés en temps utile, la périodicité peut se trouver en conflit avec l'imposition selon la capacité économique. 6.4.3 Appelée à se prononcer sur l'incidence fiscale d'un amortissement unique, la jurisprudence fait tantôt primer le principe de la périodicité, tantôt celui de la capacité économique. Dans son arrêt 2A.464/2006 du 15 janvier 2007, le Tribunal fédéral a exclu que les résultats des différents exercices annuels puissent être compensés entre eux, de manière à augmenter ou à diminuer ceux d'une période déterminée en faveur ou à charge d'une autre période; la violation du principe de la périodicité devait ainsi déboucher sur une correction fiscale (consid. 3, in RtiD 2007 II p. 622). Dans l'arrêt 2A.55/2007 du 6 juin 2007, la Cour de céans s'est demandé si le fait d'avoir omis, en violation des prescriptions comptables, de procéder à des provisions sur des créances douteuses pouvait être rattrapé par l'enregistrement de provisions ultérieures. Elle a laissé la question ouverte, considérant que le principe de la périodicité s'y opposait en l'occurrence (cf. consid. 4.2). Dans l'arrêt 2C_220/2009 du 10 août 2009 (in RF 64/2009 p. 886), la Cour de céans a confirmé le refus des juges cantonaux d'admettre, pour la période fiscale 2001/2002, l'amortissement comptabilisé dans l'exercice commercial 1998/1999 sur la participation du contribuable au sein d'une société. Cette société ayant été liquidée en 1994, l'amortissement en cause aurait en effet dû être comptabilisé durant l'exercice commercial 1994; l'ignorance dans laquelle le recourant était resté de la liquidation de cette société ne modifiait pas cette conclusion (cf. consid. 5.2). Dans l'arrêt 2A.99/2004 du 27 octobre 2004 (in RF 60/2005 p. 117), le respect du principe de la périodicité a été considéré comme déterminant et il n'a pas été tenu compte, sur le plan fiscal, d'un amortissement extraordinaire comptabilisé en 2000, au motif que le contribuable aurait dû, deux ans auparavant, procéder à des ajustements et à un amortissement, car la perte se rapportait à des périodes antérieures (consid. 4.5). Comme le relève la doctrine, la jurisprudence s'est montrée stricte dans cette dernière décision, dès lors que l'amortissement en cause aurait normalement dû être comptabilisé durant une période de brèche fiscale. On ne BGE 137 II 353 S. 363 peut donc déduire de cette décision que, de manière générale, les amortissements portés au bilan en rattrapage de corrections de valeur qui auraient déjà pu ou dû se faire antérieurement ne doivent jamais être pris en considération sur le plan fiscal (cf. REICH/WALDBURGER, op. cit., p. 230; MADELEINE SIMONEK, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2004, in ASA 75 p. 3 ss, 14); de même, on ne peut déduire de l'arrêt 2A.99/2004 précité que le Tribunal fédéral aurait généralement admis de tels rattrapages. Dans un arrêt 2A.571/1998 du 25 janvier 2000 consid. 2b (in ASA 69 p. 87) concernant l'évaluation non pas d'une créance mais d'un immeuble, le Tribunal fédéral a, à l'inverse, fait primer le principe de l'imposition selon la capacité économique, indiquant - sans qu'il ne s'agisse toutefois d'un élément déterminant pour la résolution du litige - qu'un amortissement extraordinaire portant sur la valeur d'un immeuble pouvait être pris en compte en tout temps et même postérieurement à sa perte de valeur dès qu'il apparaissait que la valeur comptable ne correspondait plus à la valeur réelle du bien. Enfin, dans un arrêt ancien du 31 mai 1946, paru in ASA 15 p. 216 n° 50, le Tribunal fédéral a commencé par rappeler que, pour qu'un amortissement puisse être déduit dans le cadre du bénéfice net imposable, il faut qu'il serve à compenser la moins-value subie par un élément de l'actif pendant la période de calcul. Puis, il a précisé que le plus souvent, ce principe n'est pas susceptible d'une application stricte en ce sens qu'il n'est guère possible de déterminer exactement et directement si, pendant la période de calcul, tel événement de l'actif a subi une dépréciation effective et de mesurer exactement cette dépréciation; dans ce cadre, les autorités fiscales doivent laisser au contribuable une certaine liberté (consid. 2, in ASA 15 p. 217). Ainsi, en présence d'amortissements complémentaires qui ne servent pas à couvrir des moins-values subies pendant la période de calcul, puisqu'ils doivent compenser l'insuffisance des amortissements sur des exercices anciens, le principe de périodicité devait se limiter à empêcher que le contribuable ne répartisse arbitrairement ses amortissements. Si tel n'était pas le cas, le fisc ne pouvait s'opposer en principe à ce que le contribuable déduise les amortissements complémentaires dans le calcul de son bénéfice net (cf. consid. 3, in ASA 15 p. 218 s.). Il convient toutefois de relativiser la portée de ce dernier arrêt, étant donné qu'il s'intéressait à un système prévoyant des taux d'amortissement fixes, de sorte à obliger l'entreprise à opérer des rattrapages. BGE 137 II 353 S. 364 6.4.4 Pour déterminer la portée de la périodicité en matière d'amortissement, il convient de rappeler que ce principe se déduit, en droit fiscal, de l' art. 79 al. 1 et 2 LIFD , en conjonction avec l' art. 58 al. 1 let. a LIFD . En vertu de la première disposition énoncée, l'impôt sur le bénéfice net est en effet fixé et prélevé pour chaque période fiscale, laquelle correspond à l'exercice commercial; selon la seconde, le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultat, eu égard au solde reporté de l'exercice précédent. Ce principe défend à l'entreprise assujettie à l'impôt sur le bénéfice net de compenser entre eux, à son bon vouloir, les résultats des différentes périodes de calcul, de sorte à augmenter ou diminuer ceux afférents à une période déterminée en faveur ou à charge d'une autre période fiscale (cf. arrêt 2A.464/2006 consid. 3 précité; arrêt du 22 septembre 1966 consid. 2, in ASA 36 p. 145; cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. II, 1 re éd. 2004, n° 82 ad art. 58 LIFD p. 275). Les règles matérielles comptables consacrent également le principe de la périodicité ("umfassender Periodisierungsgrundsatz"). Elles exigent que la totalité du bénéfice et des frais tombant dans une période donnée lui soient attribués temporellement (MEYER, op. cit., p. 71 et 236; cf. LOCHER, op. cit., vol. II, n° 83 ad art. 58 LIFD p. 276). Le principe, selon lequel les frais fonctionnellement rattachés à un exercice doivent être imputés au bénéfice de cet exercice, est lié au principe de réalisation (pour ce principe: arrêt 2C_116/ 2010 du 21 juin 2010 consid. 2.3, in RF 66/2011 p. 54; RDAF 2010 II p. 474; StE 2011 A 31.2 n° 9; Pra 2011 p. 175 n° 26; cf. art. 58 al. 1 let. a LIFD ; ROLF BENZ, Handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, 2000, p. 128; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, p. 356 n. 85; JÜRG STOLL, Die Rückstellung im Handels- und Steuerrecht, 1992, p. 143 s.). Le défaut de comptabilisation d'un élément nécessaire revient ainsi, en principe, à violer une norme impérative du droit commercial et justifie une correction du bilan par les autorités fiscales (cf. ATF 136 II 88 consid. 3.1 p. 92). Cette correction ne devra toutefois pas "récompenser" les omissions comptables qui sont imputables au contribuable. Par ailleurs, l' art. 127 al. 2 Cst. , qui garantit le respect du principe de la capacité économique, ne saurait s'interpréter comme autorisant un contribuable à déterminer son bénéfice imposable à sa guise. Au demeurant, faire primer, de manière systématique, le principe du bénéfice total ("Totalgewinnprinzip") sur celui de la périodicité aboutirait à un résultat impraticable, entravant le bon fonctionnement de l'Etat. Le législateur a seulement pris en compte le BGE 137 II 353 S. 365 principe du bénéfice total dans la mesure où il admet le report de la déduction des pertes ( art. 67 LIFD ; cf. LOCHER, op. cit., vol. II, n° 81 ad art. 58 LIFD p. 274 s.). 6.4.5 De ce qui précède, il est possible de dégager les règles suivantes: le principe de la périodicité doit de manière générale être appliqué et s'opposer, du point de vue fiscal, à la comptabilisation tardive de corrections au bilan. Cela étant, l'on ne peut pas, dans l'absolu, refuser de tenir compte sur le plan fiscal d'un amortissement extraordinaire lié à une créance devenue irrécupérable au seul motif que le contribuable a auparavant omis de provisionner cette créance alors que son recouvrement n'était qu'incertain. En effet, dans le cadre de la marge d'appréciation comptable dont doit pouvoir bénéficier le contribuable pour évaluer certains risques de pertes, un tel refus s'avérerait contraire à l'imposition selon la capacité économique. En revanche, le respect du principe de la périodicité, qui imprègne tant le droit comptable que le droit fiscal, impose de ne tenir compte fiscalement des amortissements litigieux que s'ils sont comptabilisés durant la période où le créancier devait de bonne foi admettre que la dette était devenue durablement irrécupérable. Ce sont les circonstances d'espèce qui doivent permettre d'établir à partir de quel moment le contribuable en cause savait ou ne pouvait plus ignorer que la créance litigieuse était devenue irrécupérable de façon durable, de sorte à devoir opérer un amortissement. En présence de créances portant sur des débiteurs à court de liquidités, toute la difficulté vient de ce qu'à moins d'un événement précis, il est difficile de déterminer à partir de quel moment une créance passe du stade de douteuse à celui d'impossible à recouvrer sur le long terme. Dans de telles situations, il faut que le moment choisi par le contribuable pour amortir sa créance soit justifiable et ne trahisse pas un objectif purement fiscal. Un amortissement extraordinaire ne sera ainsi pas pris en compte fiscalement s'il n'existe plus de lien suffisant avec la perte de valeur à son origine. 6.4.6 En l'espèce, selon les explications fournies par la Société, qualifiées sans arbitraire de convaincantes par le Tribunal cantonal (cf. supra consid. 5.2.1), celle-ci avait conservé jusqu'en 2000 l'espoir de récupérer le montant en capital; en outre, elle avait convenu avec l'Administration cantonale d'attendre la fin de la procédure de recours concernant la taxation pour les périodes 1993 et 1994 avant de décider de la manière dont traiter ces prêts sur les plans fiscal et comptable. Ces éléments permettent de justifier l'enregistrement des BGE 137 II 353 S. 366 amortissements en 2001 et 2002 seulement. En outre, l'arrêt attaqué ne révèle aucun indice concret faisant apparaître que la Société aurait délibérément attendu le meilleur moment sur le plan fiscal pour procéder aux amortissements litigieux, ce que l'Administration cantonale ne soutient du reste pas. En d'autres termes, l'existence d'éléments concrets dont la Société créancière pouvait inférer une chance d'être remboursée à terme, telle que couplée à la latitude d'appréciation laissée au contribuable, était susceptible d'expliquer, sans tomber dans l'arbitraire, pour quelle raison la Société pouvait, de bonne foi, estimer ne pas devoir amortir ses créances en 1995 déjà, soit aux premiers signes de l'insolvabilité de ses débiteurs. Partant, dans de telles circonstances, le principe de périodicité ne permet pas de corriger les comptes de la Société en y ajoutant les sommes amorties s'agissant du calcul de l'ICC, comme le souhaiterait l'Administration cantonale.

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Sachverhalt ab Seite 293 BGE 107 Ia 292 S. 293 Am 20. Dezember 1978 erliess die Gemeindeversammlung von Graben ein Reglement über die Benutzung des öffentlichen Grundes für Veranstaltungen. Die Polizeidirektion des Kantons Bern genehmigte das Reglement mit Beschluss vom 19. September 1979 unter Streichung zweier Bestimmungen. Rudolf Nyffeler, ein Einwohner der Gemeinde Graben, zog den Entscheid an den Regierungsrat weiter. Dieser hiess am 30. Juni 1981 die Beschwerde teilweise gut und formulierte demgemäss eine Bestimmung neu, nämlich diejenige betreffend das Verbot von Veranstaltungen auf öffentlichem Grund an Feiertagen (Art. 4 des Reglementes); im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Rudolf Nyffeler führt gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, der persönlichen Freiheit, der Pressefreiheit und des Art. 4 BV . Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Kantone die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung des öffentlichen Grundes zu politischen Zwecken einer Bewilligungspflicht unterstellen dürfen. Auch wird nicht geltend gemacht, dem angefochtenen Reglement fehle eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Die Beschwerde richtet sich vielmehr gegen einzelne Bestimmungen, die als eine unzulässige Einschränkung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit (in einem Falle auch der Pressefreiheit) betrachtet werden. Der Rüge der Verletzung von Art. 4 BV im Sinne einer Missachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit kommt daneben keine selbständige Bedeutung zu. Dasselbe gilt für den Vorwurf der Verletzung des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit, das seinen Anwendungsbereich ausschliesslich dort findet, wo die in der Bundesverfassung ausdrücklich gewährleisteten Grundrechte nicht ausreichen ( BGE 104 Ia 39 /40). BGE 107 Ia 292 S. 294 b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche in der vorliegenden Beschwerde nicht in Frage gestellt wird, besteht nach schweizerischem Verfassungsrecht keine unbeschränkte Demonstrationsfreiheit in dem Sinne, dass öffentlicher Grund vorbehaltlos zu politischen Zwecken zur Verfügung gestellt werden müsste. Einschränkende Bestimmungen der Kantone und der Gemeinden sind zulässig, soweit sie Polizeigüter wie namentlich die Sicherheit und das Ruhebedürfnis der Einwohner und den öffentlichen Verkehr zu schützen bestimmt sind. Auch andere öffentliche Interessen, wie beispielsweise eine zweckmässige Nutzung der öffentlichen Anlagen zugunsten der Allgemeinheit, dürfen berücksichtigt werden. Doch ist die Behörde bei der Beurteilung solcher Fragen nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit gesteigertem Gemeingebrauch verbunden sind. Die Behörde hat demnach die sich entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob ein angefochtener Erlass oder Entscheid mit diesen verfassungsrechtlichen Grundsätzen vereinbar sei. Es setzt jedoch nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden, und es übt Zurückhaltung, wo es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht ( BGE 107 Ia 66 f.; BGE 105 Ia 21 E. 4, 94 E. 3; BGE 103 Ia 312 E. 3b; BGE 102 Ia 53 f. E. 3; BGE 100 Ia 402 f. E. 5 mit weiteren Hinweisen). c) Im vorliegenden Fall geht es nicht um einschränkende Anordnungen in einer Verfügung, sondern um solche in einem Erlass. In derartigen Fällen gelten hinsichtlich der Überprüfung durch das Bundesgericht zunächst die nämlichen Gesichtspunkte ( BGE 102 Ia 53 ). Indessen kommt es im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle einzig darauf an, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie als mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die angefochtene Vorschrift grundsätzlich nur dann auf, wenn sie sich jeder BGE 107 Ia 292 S. 295 verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist ( BGE 106 Ia 137 E. 3a; BGE 104 Ia 99 f. E. 9, 249 f. E. 4c mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer will diese Auslegungsregel hier nicht oder doch nicht uneingeschränkt gelten lassen. Er glaubt, gerade in einer kleinen Landgemeinde, deren Verwaltung keine juristisch gebildeten Mitarbeiter zur Verfügung stünden, bestehe die Gefahr, dass Vorschriften, die der Behörde eine erhebliche Entscheidungsfreiheit lassen, verfassungswidrig interpretiert werden könnten. An ein Reglement für die 297 Einwohner zählende Gemeinde Graben seien daher hinsichtlich der Genauigkeit der einzelnen Bestimmungen höhere Anforderungen zu stellen als etwa an ein solches der Stadt Zürich über den gleichen Gegenstand. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf das in BGE 106 Ia 136 ff. publizierte Urteil, in welchem ausgeführt wurde, es sei die Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern in die Würdigung sei auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Auslegung miteinzubeziehen. Es lasse sich nicht rechtfertigen, eine Norm bestehen zu lassen, wenn anzunehmen sei, dass sie in der vorliegenden Fassung zu Verfassungsverletzungen führen werde. Das angeführte Urteil bezog sich auf ein Gefängnisreglement. Es ging um Einschränkungen der Gefangenen in der persönlichen Freiheit, bei denen das Bundesgericht einen besonders strengen Massstab anzulegen hatte. Ausserdem war zu berücksichtigen, dass das Reglement durch Gefängnispersonal anzuwenden war, dem eine selbständige Beurteilung rechtlicher Fragen kaum zuzumuten war. Indessen ginge es nicht an, für andere Vorschriften, insbesondere für solche betreffend die Ortspolizei, bei der Überprüfung durch das Bundesgericht einen grundsätzlichen Unterschied zu machen, je nachdem, ob es sich um die Verordnung einer Landgemeinde oder um diejenige einer Stadt handelt. Die Gemeindeautonomie hat - abgesehen von den Unterschieden, die sich aus dem kantonalen Verfassungsrecht ergeben und die hier nicht von Bedeutung sind - in beiden Fällen grundsätzlich dieselbe Tragweite. Es steht dem Verfassungsrichter nicht zu, sich ein Urteil darüber zu bilden, ob der eine Gemeinderat zu verfassungsmässiger Anwendung geltender Vorschriften besser imstande sei als der andere. Die Erfahrung zeigt denn auch, dass Entscheide der Behörden von Landgemeinden nicht notwendigerweise zu mehr Beanstandungen Anlass geben als solche der Behörden von Städten, BGE 107 Ia 292 S. 296 die über einen Stab von Juristen und Verwaltungsfachleuten verfügen. Dazu kommt ein weiteres. Während ein Gefängnisbetrieb ohne reglementarische Umschreibung der Rechte und Pflichten der Insassen nicht denkbar ist (vgl. BGE 99 Ia 268 E. 4), trifft dasselbe für die Benützung des öffentlichen Grundes für Sonderzwecke nicht zu. Es besteht keine Vorschrift des Bundesrechts, welche den Erlass entsprechender Verordnungen oder Reglemente geböte, und es wird auch nicht dargetan, dass die bernischen Gemeinden aufgrund kantonalen Rechtes hierzu verpflichtet wären. Wird kein Reglement erlassen, so haben die Gemeinden im Einzelfalle in Anwendung der allgemeinen Grundsätze des eidgenössischen Verfassungsrechtes und des kantonalen Rechtes, jedoch ohne weitere Bindung, über Gesuche um Bewilligung zur Benützung öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken, namentlich zu politischen Demonstrationen, zu entscheiden. Kann aber der Erlass eines Reglementes für dieses Sachgebiet überhaupt nicht verlangt werden, so geht es auch nicht an, an die Genauigkeit eines solchen besonders hohe Anforderungen zu stellen. So lange ein Reglement nicht gegen übergeordnetes Recht verstösst, kann es deswegen, weil es der Gemeindebehörde für den Einzelfall einen beträchtlichen Beurteilungsspielraum belässt, nicht als verfassungswidrig erklärt werden. Die Rechtsprechung, wonach eine Norm im bundesgerichtlichen Kontrollverfahren nur dann aufgehoben werden darf, wenn sie sich einer verfassungskonformen Auslegung entzieht, muss demnach in einem Fall der vorliegenden Art, wo die Rechtsanwendung nicht in die Zuständigkeit untergeordneter Beamter, sondern der Gemeindebehörde selbst fällt, volle Geltung haben. Es ist unter dem Gesichtspunkt der dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob die beanstandeten Bestimmungen des Reglementes vor der Verfassung standhalten. 3. Der Beschwerdeführer kritisiert zunächst die in Art. 2 des Reglementes enthaltene Anordnung, dass Gesuche betreffend die Benützung öffentlichen Grundes für Veranstaltungen "grundsätzlich spätestens 72 Stunden vor Beginn der bewilligungspflichtigen Veranstaltung" einzureichen sind. Er macht geltend, eine so lange Frist sei durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und daher unverhältnismässig. Spontane Demonstrationen als Reaktion auf aktuelle Ereignisse würden dadurch verunmöglicht. Dem hält der Regierungsrat des Kantons Bern entgegen, in der Regel bestehe nicht nur für den Ordnungsdienst, sondern auch für die BGE 107 Ia 292 S. 297 Veranstalter das Bedürfnis, mehrere Tage vor der geplanten Veranstaltung Vorbereitungen zu treffen. Die Wendung "grundsätzlich" lasse für begründete Ausnahmen durchaus Raum. Die Gemeinde Graben bemerkt zu diesem Punkt, schon das geringe Platzangebot auf Gemeindeboden erfordere von seiten der Behörden eine umsichtige Planung und Vorbereitung, für die eine Frist von drei Tagen ein Minimum darstelle. Dem Regierungsrat und der Einwohnergemeinde Graben ist darin beizupflichten, dass den Behörden für die im Interesse der Aufrechterhaltung des Verkehrs und der öffentlichen Ordnung im allgemeinen zu treffenden Massnahmen eine gewisse, nicht zu kurz bemessene Frist zur Verfügung stehen muss. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch selbst, dass im Rahmen dieser Vorbereitungen jeweils unter sorgfältiger Interessenabwägung individuell-konkrete Anordnungen zu treffen sind. Zieht man in Betracht, dass es nicht möglich ist, den Gemeinderat zu jeder beliebigen Stunde zu versammeln, und berücksichtigt man weiter, dass in der Gemeinde Graben der Ordnungsdienst nur in Zusammenarbeit mit den zuständigen kantonalen Instanzen (Regierungsstatthalter und Kantonspolizei) gesichert werden kann, so erscheint die hier für den Regelfall festgesetzte Frist von 72 Stunden nicht als übersetzt. Im übrigen ist das Reglement, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, in diesem Punkt nicht absolut formuliert, sondern es lässt Raum für die Bewilligung von Veranstaltungen auf kürzere Frist. Das nötige Urteilsvermögen dafür, ob eine solche mehr oder weniger improvisierte Veranstaltung noch ohne Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durchgeführt werden kann oder nicht, darf der Gemeindebehörde durchaus zugetraut werden. Dafür, dass der Gemeinderat grundsätzlich nicht gewillt wäre, ausnahmsweise kleinere Veranstaltungen, die keine aufwendigen Vorbereitungen erfordern, innert kürzerer Frist zu bewilligen, fehlen konkrete Anhaltspunkte; für Grossveranstaltungen ist eine mindestens dreitägige Vorbereitungsfrist ohnehin unumgänglich. Die Regelung, wonach Bewilligungsgesuche grundsätzlich spätestens 72 Stunden vor Beginn der bewilligungspflichtigen Veranstaltung einzureichen sind, kann somit nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden. 4. Im nämlichen Artikel 2 ist vorgesehen, es müssten im Bewilligungsgesuch nicht nur die Namen der verantwortlichen Organisatoren und Leiter, sondern auch diejenigen allfälliger Redner bekanntgegeben werden. Der Regierungsrat macht geltend, BGE 107 Ia 292 S. 298 diese Vorschrift diene nicht der Kontrolle der Meinung dieser Redner, sondern sie sei zusammen mit den übrigen geforderten Angaben dazu bestimmt, den Behörden einen Überblick über den Charakter der Veranstaltung, die zu erwartende Belastung des öffentlichen Grundes und die mögliche Gefährdung von Ruhe und Sicherheit zu geben. Es bestehe ein wesentlicher Unterschied, ob ein national oder international bekannter Redner zu erwarten sei oder ob sich nur wenig bekannte Personen äusserten, die kaum eine grosse Anzahl Teilnehmer anzuziehen vermöchten. Im übrigen schränke die angefochtene Bestimmung die Freiheit der Veranstalter nur in geringem Masse ein, da die Redner spätestens an der Veranstaltung selbst aus der Anonymität heraustreten müssten. Die Gemeinde Graben schliesst sich diesen Ausführungen an. Der Beschwerdeführer dagegen sieht in der Pflicht zur Nennung der Namen allfälliger Redner eine Art Vorzensur, und er macht geltend, die erwähnte Bestimmung führe zum Ausschluss spontaner Reden, da die Veranstalter sonst mit Busse zu rechnen hätten. Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass sich die Pflicht zur Bezeichnung der Redner bereits im Bewilligungsgesuch unter Umständen wie eine Vorzensur auswirken kann. Das Reglement enthält keine Vorschrift, wonach der Entscheid über die Bewilligung einer Veranstaltung nicht von den als Redner genannten Persönlichkeiten abhängig gemacht werden dürfte; eine solche Vorschrift wäre auch kaum durchsetzbar. Die angefochtene Bestimmung lässt sich daher nur aufrechterhalten, wenn sie als unumgänglich erscheint, um den Behörden ein Urteil über den im konkreten Fall angemessenen Ordnungsdienst zu ermöglichen. Dies kann indes nicht gesagt werden. Wohl mag der Name eines Redners einen gewissen zusätzlichen Personenkreis anziehen; doch sind andere Tatsachen weit eher geeignet, den Behörden eine Schätzung der zu erwartenden Teilnehmerzahl zu ermöglichen, so in erster Linie die Sache, um welche es bei der geplanten Veranstaltung geht, dann der für die Veranstaltung vorgesehene Wochentag, die Zeit des Beginns und die Art der öffentlichen Bekanntmachung, z.B. Angaben über vorgesehene Extrazüge. Die Vorschrift, wonach allfällige Redner schon im Bewilligungsgesuch bekanntzugeben sind, verunmöglicht - jedenfalls wenn sie ihrem Wortlaut entsprechend ausgelegt wird - jedem nicht auf der Rednerliste figurierenden Veranstaltungsteilnehmer, spontan das Wort zu ergreifen. Eine solche Lösung bedeutet einen unverhältnismässigen BGE 107 Ia 292 S. 299 Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit. Wie es sich verhielte, wenn jeweils nur die Hauptredner genannt werden müssten, ist nicht zu prüfen, da weder der Regierungsrat noch der Gemeinderat von Graben sich dahin geäussert haben, dass die angefochtene Bestimmung entgegen ihrem Wortlaut in diesem Sinne einschränkend zu interpretieren sei. Auch dann wären wohl nicht alle Bedenken behoben, dürfte es doch in der Praxis schwierig sein, zwischen Hauptrednern und blossen Votanten zu unterscheiden. Die beanstandete Bestimmung entzieht sich in ihrer jetzigen Formulierung einer verfassungskonformen Auslegung. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, und der Genehmigungsbeschluss des Regierungsrates ist aufzuheben, soweit er sich auf die in Art. 2 des Reglementes vorgesehene Pflicht zur Bekanntgabe allfälliger Redner bezieht. 5. In Art. 3 Abs. 1 des Reglementes ist vorgesehen, dass die Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes "aus verkehrspolizeilichen Gründen oder aus Gründen der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit verweigert oder mit entsprechenden Auflagen" versehen werden kann. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Bestimmung als unverhältnismässig. Er glaubt, die Ortsbehörden würden dazu neigen, gestützt auf diesen Text die Versammlungs- und die Meinungsäusserungsfreiheit weitgehend zu beschränken. Die angefochtene Bestimmung enthält im wesentlichen nichts anderes als eine Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über die in Fällen der vorliegenden Art zulässigen Eingriffe, wie sie vorn wiedergegeben worden ist (vgl. Erw. 2b). Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine solche Vorschrift verfassungswidrig sein sollte. Dass dem Gemeinderat von Graben bei der Beurteilung konkreter Gesuche ein ebenso grosser Ermessensspielraum einzuräumen ist wie den Behörden grösserer Ortschaften, ist bereits dargelegt worden. Der Umstand, dass sich der Gemeindepräsident von Graben einmal im Fernsehen kritisch gegenüber Grosskundgebungen in der Gemeinde geäussert haben soll, bedeutet nicht, dass der Gemeinderat als Gesamtbehörde nicht in der Lage wäre, allfällige Gesuche objektiv und sachgemäss zu beurteilen. Die Tatsache, dass nach den Angaben der Gemeinde in Graben nur zwei öffentliche Plätze vorhanden sind, von denen der eine etwa für 300 und der andere höchstens für etwa 500 Personen Platz bietet, zwingt zu sorgfältiger Prüfung jedes einzelnen Gesuches, wobei die örtlichen Verhältnisse von ausschlaggebender BGE 107 Ia 292 S. 300 Bedeutung sind. Die angefochtene Bestimmung als solche verstösst somit nicht gegen den vom Bundesgericht aufgestellten Satz, wonach die Freiheit die Regel und die Beschränkung die Ausnahme bilde ( BGE 103 Ia 312 ). Er bedeutet nicht, dass ein Anspruch darauf bestünde, Veranstaltungen auch an ungeeigneten Orten und zu ungeeigneten Zeiten durchführen zu dürfen. Art. 3 Abs. 1 des Reglementes hält nach dem Gesagten vor der Verfassung stand. 6. Nach Art. 3 Abs. 2 des Reglementes können Veranstaltungen in einem Raum oder im Freien "wegen mit Bestimmtheit oder hoher Wahrscheinlichkeit vorauszusehender Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" verboten werden. Es ist unbestritten, dass diese Bestimmung Veranstaltungen auf privatem Grund betrifft. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorschrift enthalte eine Kodifizierung der allgemeinen Polizeiklausel, wobei aber die von der Rechtsprechung entwickelten Anwendungskriterien beiseite gelassen worden seien. Die angefochtene Bestimmung passt nicht ohne weiteres in ein "Reglement über die Benützung des öffentlichen Grundes". Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass sie verfassungswidrig wäre. Zwar trifft es zu, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Veranstaltungen in privaten Lokalen nur aus besonders schwerwiegenden Gründen untersagt werden dürfen ( BGE 103 Ia 312 ). Die hier in Frage stehende Bestimmung hält sich in diesem Rahmen und damit auch in demjenigen der allgemeinen Polizeiklausel, wie sie in Art. 39 der Verfassung des Kantons Bern umschrieben ist (vgl. dazu Entscheid der Commission européenne des droits de l'homme im Fall Moutier, veröffentlicht in: Décisions et rapports 1980, Heft 17, S. 104 ff.). Entscheidend ist, dass für solche Veranstaltungen eine vorgängige Bewilligung nicht eingeholt werden muss und dass ein Verbot nur bei einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung ergehen darf. Dies kommt im angeführten Satz mit hinlänglicher Deutlichkeit zum Ausdruck. Dem Einwand des Beschwerdeführers, in Moutier hätten um die fragliche Zeit besonders kritische, geradezu bürgerkriegsähnliche Zustände geherrscht, ist entgegenzuhalten, dass die Behörden kein Vorwurf trifft, wenn sie in einem neuen Reglement auch eine jedenfalls theoretisch denkbare Verschärfung der Situation in Graben im Zusammenhang mit weiteren Entscheiden über das Projekt einer Kernkraftanlage mit in Rechnung stellen. Dass der Gemeinderat die umstrittene Bestimmung in einer mit den verfassungsmässigen BGE 107 Ia 292 S. 301 Grundsätzen unvereinbaren Art zur Anwendung bringen werde, darf nicht unterstellt werden. Es kann hier auf bereits Gesagtes verwiesen werden (vgl. Erw. 2c und 5). 7. In Art. 4 des Reglementes geht es um die Zeit, zu der Veranstaltungen auf öffentlichem Grund durchgeführt werden dürfen. Auf Grund der Änderungen, welche die Polizeidirektion und der Regierungsrat des Kantons Bern an dieser Bestimmung vorgenommen haben, sind solche Veranstaltungen noch untersagt an den hohen Festtagen sowie an den übrigen Tagen in der Zeit zwischen 22.00 und 7.00 Uhr. Der Gemeinderat kann aus triftigen Gründen Ausnahmen bewilligen. Der Beschwerdeführer sieht auch in dieser Bestimmung eine unzulässige Beschränkung der Versammlungs- und der Meinungsäusserungsfreiheit. Er glaubt, dass gerade im Falle von Graben vor allem ein Pfingstmarsch und allenfalls ein sogenanntes "Grabenfest" in Betracht kommen; solche Veranstaltungen würden durch die erwähnten zeitlichen Einschränkungen empfindlich beeinträchtigt, ja sogar faktisch verunmöglicht. Das Bundesgericht hat in BGE 102 Ia 54 ff. entsprechende Vorschriften der Stadt Zürich, die hinsichtlich der Sonntagsruhe sogar weiter gingen als diejenigen von Graben, als mit der Verfassung vereinbar erklärt. Sowohl für die Ruhetage als auch für die Nachtstunden wurde ausgeführt, es lasse sich mit guten Gründen vertreten, das Bedürfnis der Bürger nach Sonntags- und Nachtruhe höher einzustufen als das Interesse der politischen Gruppen, Veranstaltungen auf öffentlichem Grund auch an Sonntagen und an den übrigen Tagen während der Nachtstunden durchführen zu können. Hieran ist festzuhalten mit dem Bemerken, dass die für Graben geltende Regelung, welche politische Veranstaltungen auf öffentlichem Grund nur an den sechs höchsten Feiertagen des Jahres verbietet (vgl. das bernische Gesetz über die öffentlichen Feiertage und die Sonntagsruhe vom 6. Dezember 1964, Art. 2), als eher grosszügig erscheint. Wenn der Beschwerdeführer die Unterschiede zwischen einer Landgemeinde wie Graben und der Stadt Zürich betont, so verkennt er, dass das Bedürfnis nach Feiertagsruhe auf dem Land nicht geringer veranschlagt werden darf als in der Stadt. Dass in Graben derartige Veranstaltungen weniger häufig durchgeführt werden als etwa in Zürich, ist unter diesem Gesichtswinkel nicht entscheidend. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb ein Anspruch gerade auf eine Veranstaltung an Pfingsten bestehen sollte. Zwar leuchtet es ein, dass für eine BGE 107 Ia 292 S. 302 grössere Veranstaltung unter Berücksichtigung der Hin- und Wegreise der Teilnehmer vielleicht mehr als ein Tag zur Verfügung stehen sollte; doch kommen hiefür sämtliche nicht mit hohen Feiertagen zusammenfallenden Wochenenden in Frage, so dass der Wegfall des Pfingstsonntags nicht als unerträgliche Einschränkung der Versammlungsfreiheit betrachtet werden kann. Im übrigen handelt es sich bei der Gewichtung der Feiertage um eine Frage, die mit einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse verknüpft ist, weshalb sich das Bundesgericht bei der Überprüfung der gewählten Lösung Zurückhaltung aufzuerlegen hat. Dass die Nachtruhe der Bevölkerung vor lärmigen öffentlichen Veranstaltungen geschützt werden darf, erscheint als derart selbstverständlich, dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Den Beginn der Ruhezeit auf 22.00 Uhr festzusetzen, ist gerade in ländlichen Verhältnissen, wo die tägliche Arbeit früh morgens beginnt, jedenfalls vertretbar, wobei ergänzend darauf hinzuweisen ist, dass des Nachts auch die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, deren Notwendigkeit unbestritten ist, erheblich erschwert ist. Schliesslich bleibt festzustellen, dass das Reglement es ermöglicht, in einem Sonderfall ausnahmsweise den abendlichen Schluss der Veranstaltung auf eine spätere Zeit zu verschieben. Art. 4 des Reglementes in der vom Regierungsrat abgeänderten Fassung ist somit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 8. Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer Art. 7 des Reglementes, der wie folgt lautet: "Drucksachen, Schriften, Bilder und dergleichen, welche zu nicht bewilligten Veranstaltungen aufrufen oder die im Widerspruch zu Auflagen der Bewilligung verteilt oder mitgeführt werden, sind durch die Polizei einzuziehen." Der Beschwerdeführer leitet aus der zweiten der hier genannten Voraussetzungen der Beschlagnahmung ("im Widerspruch zu Auflagen der Bewilligung" stehende Schriften usw.) ab, dass der Gemeinderat in einer Auflage die Verteilung von Druckschriften verbieten könne. Dies verstosse gegen die Meinungsäusserungs- und die Pressefreiheit, wie sie ausser in der Bundesverfassung noch speziell in Art. 77 Abs. 3 der bernischen Kantonsverfassung gewährleistet sei; er verweist in diesem Zusammenhang auf BGE 96 I 219 . Der Regierungsrat anerkennt, dass Art. 7 des Reglementes wenig klar formuliert sei. Er führt aus, diese Bestimmung müsse in Verbindung mit Art. 5 des Reglementes verstanden werden, wonach "Flugblätter politischen Inhalts und Einladungen zu BGE 107 Ia 292 S. 303 bewilligten politischen Veranstaltungen auf dem öffentlichen Grund sowie zu politischen Veranstaltungen auf Privatgrund" unter Vorbehalt von Art. 322 Ziff. 1 StGB (Angabe von Verleger und Drucker) jederzeit ohne besondere Erlaubnis verteilt werden dürften. Der Regierungsrat glaubt, aufgrund dieser Bestimmung sei keine Auflage denkbar, welche das Verteilen oder Mitführen entsprechender Flugblätter verbieten würde. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Umschreibung der allenfalls der Konfiskation unterliegenden Gegenstände in Art. 7 sei weiter als diejenige der bewilligungsfreien Drucksachen gemäss Art. 5. Er erklärt, gegen eine Formulierung, wonach (nur) Drucksachen, Schriften, Bilder und dergleichen einzuziehen seien, die eine verbotene Aufforderung oder Ankündigung enthalten, wäre nichts einzuwenden. Liest man die Art. 5 und 7 des Reglementes im Zusammenhang, so erscheint die Auffassung des Regierungsrates als einleuchtend, wonach sich auf Art. 7 keine Vorzensur stützen liesse. Dass in dieser Bestimmung neben den Drucksachen und Schriften auch Bilder erwähnt sind, ist vielleicht nicht absolut logisch, ändert aber am Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander in grundsätzlicher Hinsicht nichts; denn eine Vorzensur von Bildern, die nicht in Flugblättern oder diesen gleichzuachtenden Druckschriften enthalten sind, ist ohnehin kaum denkbar. Die Erwägungen des Regierungsrates sind im übrigen durch einen Hinweis auf die neueste, BGE 96 I 219 präzisierende Rechtsprechung des Bundesgerichts zu ergänzen. In BGE 105 Ia 21 f. wurde im Zusammenhang mit der Verteilung eines Aufrufs zur Besetzung des Kernkraftwerks Gösgen ausgeführt, die Behörden seien nicht verpflichtet, öffentlichen Grund zur Verfügung zu stellen, um einen Aufruf zu rechtswidrigen und vielleicht sogar strafbaren Handlungen zu erleichtern. Es ist demnach zulässig, mit einer Bewilligung im Sinne des Reglements die Auflage zu verknüpfen, es dürften bei der Veranstaltung keine Aufforderungen zu rechtswidrigen Handlungen verteilt oder mitgeführt werden, ohne dass deswegen die Flugblätter, Schriften, Bilder usw. der Behörde zur Vorzensur unterbreitet werden müssten. Man gelangt so zum Ergebnis, dass Art. 7 des Reglements, wie bereits der Regierungsrat festgestellt hat, zwar unglücklich formuliert ist, indem in den beiden Satzteilen praktisch dasselbe gesagt wird; von einer Verfassungsverletzung kann jedoch deswegen nicht gesprochen werden.

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Sachverhalt ab Seite 428 BGE 83 II 427 S. 428 A.- Am 27. März 1946 starb in Schaffhausen als Junggeselle im Alter von 87 Jahren Frank Alfred Stokar von Neuforn. An gesetzlichen Erben waren nur solche des grosselterlichen Stammes auf der Mutterseite vorhanden. Über seinen ganzen Nachlass, bestehend in zwei Grundstücken in Schaffhausen mit dem Wohnhaus sowie in Wertschriftenvermögen, im Gesamtbetrage von gegen Fr. 900'000.--, hatte Stokar mit eigenhändigem Testament BGE 83 II 427 S. 429 vom 12. September 1945, mit Abänderungen vom 15. Oktober 1945 hinsichtlich einiger kleinerer Summenvermächtnisse, verfügt und zwar in der Hauptsache zugunsten seiner beiden badischen Hausangestellten Theodora Leiber, geb. 1872, und deren um 37 Jahre jüngeren Nichte Pia Leiber, geb. 1909. Das Testament enthält in 43 Ziffern folgende Anordnungen (im Auszug): 1.- Vermächtnis an Theodora Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die Hälfte der Liegenschaften; 2.- Vermächtnis an Pia Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die andere Hälfte der Liegenschaften, nebst einer Reihe von Mobilien und Schmucksachen; "die übrigen, nicht genannten Mobilien, Hausgeräte und persönlichen Effekten sollen den beiden Fräulein Leiber zur beidseitigen Benutzung dienen, im Hause verbleiben und der überlebenden als Eigentum zugeteilt werden". 3.- Der gesamte Grundbesitz mit Gebäuden soll den beiden Fräulein Leiber zu Gesamteigentum zukommen, die ihn nur bei zwingender Not und mit beidseitiger Zustimmung verkaufen dürfen. "Wenn das.. eine der Fräulein stirbt, so soll der ganze Grundbesitz an die Überlebende übergehen, ohne dass die Erben der Verstorbenen. irgend einen Anspruch erheben können ( Art. 488 ZGB ). Die Überlebende hat das Recht, den Erlös eines eventuell verkauften Teilstückes von dem Nachlass der Verstorbenen zurückzuverlangen. ..". 4.- Fr. 22'000.-- an die Friedhofverwaltung für Grabunterhalt. 5.-37. - Summenlegate von Fr. 15'000.-- bis Fr. 500.-- an verschiedene Personen. 38.-42. - Vermächtnis von Familienwertsachen und Kunstgegenständen an entfernte Verwandte und das städtische Museum. 43.- "Was schliesslich an Kapital, Mobilien und Gerätschaften noch vorhanden ist, können Fräulein Theodora und Pia Leiber unter sich verteilen." Sämtliche Vermächtnisse sollen erbsteuerfrei ausbezahlt werden. Als Willensvollstrecker wird Staatsanwalt Dr. F. Rippmann bestimmt. Diesem am 12. September 1945 unterzeichneten Testament schliesst sich unmittelbar folgender, vom gleichen Tage datierter Nachtrag an: "In Ergänzung meiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung datiert vom 12. September 1945 füge ich folgende Bestimmung ninzu: 1.- Sollte eine der beiden Vermächtnisnehmer Fräulein Theodora und Pia Leiber vor mir sterben, so setze ich die Überlebende der beiden Fräulein Leiber als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften am Cometsträsschen ... und am Stokargässchen ein, damit der ganze Grundbesitz ungeteilt beisammen bleibt. BGE 83 II 427 S. 430 2.- Ebenso soll die Überlebende der beiden Fräulein Leiber den ganzen Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe, als Eigentum zugeteilt erhalten." B.- Am 20. Dezember 1946, neun Monate nach ihrem Dienstherrn, starb auch Theodora Leiber. Ihre Erben waren die Nachkommen ihrer sechs vorverstorbenen Geschwister. Bei der Teilung des Nachlasses der Theodora Leiber blieben deren Ansprüche an den noch unverteilten Nachlass Stokar unberücksichtigt. In der Folge ergab sich mit Bezug auf letzteren zwischen den Erben der Theodora Leiber einerseits und Pia Leiber anderseits Streit über die Auslegung des Testamentes Stokar. Die Erben der Theodora Leiber machten geltend, das Testament enthalte eine Nachverfügung zugunsten der Pia Leiber nur in Ziff. 3 bezüglich der Liegenschaften (und in Ziff. 2 i.f. bezüglich der "übrigen Mobilien und Effekten"), nicht aber bezüglich des Barvermächtnisses von Fr. 180'000.-- und der Erbeneinsetzung für das Restvermögen (Ziff. 43), weshalb diese Vermögenskomplexe des Nachlasses Stokar in den Nachlass de Theodora Leiber fielen. Demgegenüber stellte sich Pia Leiber auf den Standpunkt, die Ergänzungsverfügung des Testamentes enthalte in Ziff. 2 ein Nachvermächtnis zu ihren Gunsten auch bezüglich der Fr. 180'000.-- und des Restvermögens. C.- Die Erben von 5 der 6 Geschwisterstämme der Theodora Leiber - ohne denjenigen der Pia Leiber und ihrer Geschwister - erhoben gegen Pia Leiber Klage auf Feststellung ihres Anspruches auf Fr. 150'000.-- (= 5/6 der Fr. 180'000.--) und 5/6 des halben Restvermögens. Die Beklagte beantragte Abweisung dieser Rechtsbegehren. Mit Urteil vom 25. Oktober 1955 schützte das Kantonsgericht Schaffhausen die Auffassung der Beklagten und wies die Klage in den genannten Punkten ab. Das Kantonsgericht führte aus, unklar am Testament und daher zu ermitteln sei, was der Erblasser mit Ziff. 2 der Ergänzung habe sagen wollen. In dem einleitenden Worte BGE 83 II 427 S. 431 "Ebenso" könne man eine Bezugnahme auf den in Ziff. 1 gesetzten Fall, dass eine der Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben sollte, erblicken, anderseits aber auch eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften in dem Sinne, dass nach dem Willen des Erblassers die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollten, und zwar nicht nur beim Tod einer der Bedachten vor dem Erblasser, sondern auch nach demselben. Die letztere Auslegung gewinne an Wahrscheinlichkeit, wenn man das Testament als eine Einheit betrachte und daraus die Willensrichtung des Testators zu ermitteln suche. Stokar habe seinen ganzen Nachlass - von einer Reihe unbedeutender Legate an Dritte abgesehen - je zur Hälfte den beiden Fräulein Leiber zugewiesen und an verschiedenen Stellen (Testament Ziff. 2 i.f., Ziff. 3, Ergänzung Ziff. 1) den Willen bekundet, das Nachlassvermögen nach Möglichkeit beisammen zu halten und vor jeder Verzettelung zu bewahren. Unklar sei ferner, ob in Ziff. 2 der Ergänzung unter die "Kapitalien, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", auch die Barlegate von Fr. 180'000.-- fielen oder nicht. Um die Unklarheiten, die der Text hinsichtlich des darin bekundeten Willens des Testators lasse, womöglich zu beheben, habe das Kantonsgericht den Willensvollstrecker Dr. F. Rippmann, der den Erblasser bei der Abfassung des Testamentes beraten habe, als Zeugen einvernommen. Nach dessen Aussage sei es Stokars Wille gewesen, dass Pia Leiber in jedem Falle, ob ihre Tante Theodora vor oder nach dem Erblasser sterbe, in deren Rechte eintreten, mithin Liegenschaften und Kapitalien, und zwar das Barlegat wie das Restvermögen, das gleiche Schicksal haben, also an Pia Leiber übergehen sollten. D.- In Gutheissung der Berufung der Kläger hat dagegen das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. September 1956 die Klage gutgeheissen und (in den hier noch interessierenden Punkten) festgestellt, dass das Testament bezüglich des der Theodora BGE 83 II 427 S. 432 Leiber ausgesetzten Barvermächtnisses von Fr. 180'000. - sowie bezüglich des ihr zugewendeten Erbrechts an der Hälfte des Rechtsvermögens kein Nachvermächtnis bezw. kein Nacherbrecht zugunsten der Pia Leiber anordne und daher diese Zuwendungen Stokars zu 5/6 den klagenden Erben der Theodora Leiber zufallen, und zwar das Vermächtnis erbschaftssteuerfrei und mit Verzugszins seit 10. August 1954. Die Vorinstanz führt aus, mit Recht erblickten beide Parteien in der Zuweisung von je Fr. 180'000.-- und der Liegenschaften an die beiden Fräulein Leiber Vermächtnisse, in der Zuwendung des Restvermögens eine Erbeinsetzung. Aus dieser allgemeinen Struktur des Testaments ergebe sich, dass bei Vorabsterben der Theodora Leiber vor dem Erblasser sowohl die Vermächtnisse zu ihren Gunsten als ihr Erbteil der als Alleinerbin verbleibenden Pia Leiber zugefallen wären. Für die Beurteilung der streitigen Frage des Sinnes von Ziff. 2 der Ergänzung dahin, ob sie, wie Ziff. 1 für die Liegenschaft, lediglich eine Ersatzverfügung bezüglich des Restvermögens für den Fall, dass eine der beiden Erbinnen vor dem Erblasser sterbe, oder aber ein Nachvermächtnis und eine Nacherbeneinsetzung zugunsten der Überlebenden enthalte, sei von der Natur der letzwilligen Verfügung als formbedürftigem Rechtsgeschäft auszugehen. Es könne nur der im Testament erklärte Wille des Erblassers Rechtswirkungen haben. Eine Ergänzung der im Testament erklärten Anordnungen, etwa auf Grund nachgewiesener mündlicher Äusserungen des Erblassers, sei nicht statthaft. Eine Auslegung des Testaments sei nicht angängig, wenn dessen Wortlaut klar sei, sofern nicht ein abweichender wirklicher Wille - analog dem Falle des Art. 18 Abs. 1 OR - unter unrichtiger Bezeichnung doch klar zu ermitteln sei. Rechtswirksam werde der Wille des Testators auch dann, wenn er in der Verfügung nur unvollkommen, andeutungsweise und nicht zweifelsfrei ausgedrückt sei; ja es genüge dabei u. U. auch ein dem Erblasser nicht voll bewusster, BGE 83 II 427 S. 433 gewissermassen latenter Wille. Die Auslegung als Ermittlung des erklärten Willens ziele auf die Feststellung eines "innern", in der Person des Verfügenden verwirklichten historischen Sachverhaltes. Es dürften dabei alle schlüssigen Tatsachen zu Hilfe gezogen werden, auch wenn sie aus dem Testament nicht ersichtlich seien. In casu lasse der Wortlaut der streitigen Ziff. 2 der "Ergänzung", ohne den Zusammenhang mit der Ziff. 1 und das einleitende Wort "Ebenso" betrachtet, die Annahme sowohl einer Ersatzverfügung als einer Nacherbeneinsetzung zu; denn die Bezeichnung "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" lasse offen, ob der Fall des Überlebens der einen gegenüber der andern als vor oder nach dem Tode des Erblassers eintretend gedacht sei. Bezüglich der von Ziff. 2 erfassten Nachlasswerte spreche der Wortlaut für die These der Kläger, dass die Barvermächtnisse von je Fr. 180'000.-- nicht darunter fielen, weil der Testator damit über diese Mittel "ausdrücklich verfügt" habe. Wenn das Kantonsgericht nur die ausdrücklichen Verfügungen zugunsten Dritter vorbehalten wolle, so scheine das auf eine unzulässige Ergänzung des Testamentsinhalts hinauszulaufen. Die Frage könne jedoch offen bleiben, wenn Ziff. 2 nur eine - nicht aktuell gewordene - Ersatzverfügung enthalte. Zu beachten sei, dass die "Ergänzung" gleichsam eine Nachschrift zum Testament bilde, ferner dass der Erblasser im Einleitungssatz sage, er füge "folgende Bestimmung", also eine Bestimmung hinzu. Wesentlich sei aber, dass Ziff. 2 mit dem Worte "Ebenso" anfange, womit nach Sprachgebrauch klar sei, dass damit die Anordnung in Ziff. 2 derjenigen in Ziff. 1 analog an die Seite gestellt sei. Angesichts dieses engen Zusammenhangs mit Ziff. 1 gehe der Sinn der Ziff. 2 dahin: ebenso wie ich die Überlebende der beiden Fräulein, falls eines derselben vor mir sterben sollte, als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften einsetze, soll diese Überlebende auch den ganzen Bestand an Kapitalien etc. ... zugeteilt erhalten. Die Auslegung BGE 83 II 427 S. 434 der Beklagten und des Kantonsgerichts, in Ziff. 2 eine Ersatz- und Nachverfügung zu erblicken, widerspreche völlig dem allgemeinen Sprachgebrauch, eine Rückverweisung durch das einleitende Wort "Ebenso" auf das unmittelbar Vorangehende zu beziehen. Die Rückverweisung erscheine umso mehr auf Ziff. 1 beschränkt, als der Nachtrag redaktionell eine Einheit bilde. Es gehe somit nicht an, auf Grund des Textes eine gleichzeitige Rückverweisung auf einen weitern, im Testament viele Seiten vorher unter Ziff. 3 behandelten Überlebensfall anzunehmen. Der Wortlaut der streitigen Anordnung sei so klar, dass die sich daraus ergebenden Folgerungen nicht widerlegt werden könnten durch Überlegungen über den "innern Willen" des Testators auf Grund von anderweitigen Indizien und Zeugenaussagen. Das Obergericht nimmt sodann trotzdem der Vollständigkeit halber diese Beweiswürdigung, namentlich anhand der Zeugenaussagen des Vertrauten und Helfers des Testators bei der Abfassung des Testamentes, Dr. F. Rippmann, noch vor, mit dem Ergebnis, es müsse angenommen werden, dass der Erblasser tatsächlich den Willen gehabt habe, auch bezüglich der den beiden Fräulein Leiber zugewendeten Barvermächtnisse und Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen. Entscheidend sei indessen, dass er diesen Willen im Testament nicht zum Ausdruck gebracht habe; Ziff. 2 des Nachtrags enthalte, wie dargetan, ganz offenbar nur eine Ersatzverfügung mit Bezug auf Fahrnisvermögen, wie Ziff. 1 eine solche bezüglich der Liegenschaften. Daher falle das Barlegat von Fr. 180'000.-- sowie der Erbteil des halben Restvermögens der Theodora Leiber an deren Erben, nicht an Pia Leiber. Da das erbschaftssteuerfreie Legat von Fr. 180'000. - der Theodora Leiber an sich zur Auszahlung an ihre Erbengemeinschaft fällig und der Anspruch der Kläger darauf beim Willensvollstrecker am 9. August 1954 formell BGE 83 II 427 S. 435 erhoben worden sei, trete die Verzugsfolge der Verzinsung von jenem Zeitpunkt an ein. E.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten Pia Leiber mit dem Antrag auf Abweisung der Klagebegehren Disp. 5 und 6, aus den vor den Vorinstanzen geltend gemachten Gründen. Die Kläger tragen auf Bestätigung des Urteils an. F.- Die Beklagte Pia Leiber sowie ihre anfänglich mitbeklagten vier Geschwister haben gegen das obergerichtliche Urteil die kantonale Kassationsbeschwerde erhoben, die sich aber nur gegen dessen Kosten- und Entschädigungsdispositive (7 und 8) richtet. Daher wurde die Streitsache mit Recht - in Abweichung von Art. 57 Abs. 1 OG - zuerst dem Bundesgericht zur Beurteilung der Berufung zugestellt.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Bei seiner Beurteilung der Tragweite der allein noch streitigen Ziff. 2 des Nachtrages hat sich das Obergericht an die richtigen, von ihm zutreffend umschriebenen Grundsätze und Richtlinien gehalten. Für die Auslegung eines Testamentes ist vom Wortlaut desselben auszugehen. Der Text verkörpert allein den rechtsgültigen letzten Willen des Erblassers. Wenn der Text des Testamentes, für sich betrachtet und aus sich selbst erklärt, klar ist, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben; dann geht es nicht an, aus Elementen und Umständen, die im Testamente keinen Niederschlag gefunden haben, Rechtsfolgerungen zu ziehen und auf diese Weise etwas in dasselbe hineinzuinterpretieren, was nicht darin steht. Was der Erblasser allenfalls mit Bezug auf seinen Nachlass gedacht, gewünscht und sich vorgestellt hat, ist rechtlich nur insoweit relevant, als es im formbedürftigen Testament formgültig zum Ausdruck gelangt ist. Nur wenn Testamentsbestimmungen der Klarheit in dem Masse entbehren, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne ausgelegt werden können, dürfen anderweitige Äusserungen des BGE 83 II 427 S. 436 Testators, Aussagen eines Beraters u. dgl. zur Interpretation herangezogen werden ( BGE 64 II 187 , BGE 69 II 382 , BGE 70 II 13 , BGE 72 II 232 , BGE 75 II 284 ; ESCHER, Vorbem. zum 14. Titel, N. 13, PICENONI, Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 46). Im vorliegenden Fall ist der Auffassung des Obergerichtes beizupflichten, dass der Wortlaut der Nachtragsbestimmung sowohl für sich als im Zusammenhang mit dem Testament als Ganzem betrachtet einen durchaus klaren und vernünftigen Sinn ergibt. b) In den die beiden Hauptbedachten, Theodora und Pia Leiber betreffenden Verfügungen des Haupttestamentes geht der Erblasser von der Voraussetzung aus, dass jene beiden ihn überleben werden. Dies geht - abgesehen von der allgemeinen Bedingung des Erlebens des Erbganges für Erben und Legatare gemäss Art. 542/3 ZGB - auch daraus hervor, dass der Testator beim Vermächtnis des Grundbesitzes an die beiden Legatarinnen den Art. 652 ZGB betr. Gesamteigentum erwähnt und nur gemeinsamen Verkauf erlaubt (Ziff. 3). Wo er den Fall ins Auge fasst, dass "das eine der Fräulein" stirbt und eine "Überlebende" vorhanden ist (Ziff. 2 i. f., Ziff. 3), ist immer nur an den Ablauf der Dinge gedacht, der angesichts des Alters der drei beteiligten Personen als der natürrliche erschien, nämlich dass die beiden Bedachten zunächst den Erblasser überleben werden und dann in der Folge eine von ihnen wegsterben werde. Diesen Fall sieht das Haupttestament vor und trifft Anordnungen dafür mit Bezug auf den Grundbesitz und den Erlös aus allfällig vorher verkauften Teilen desselben (Ziff. 3), sowie auf die "übrigen Mobilien" etc., die im Hause bleiben sollen (Ziff. 2 i. f.). Diese Anordnungen sind mithin Nachvermächtnisse ( Art. 488 Abs. 3 ZGB ). Nach der Niederschrift und Unterzeichnung dieses Testamentes kam es offenbar dem Erblasser oder seinem Berater in den Sinn, dass es mit dem Sterben nicht immer dem Alter nach geht. Er fügte daher eine "Ergänzung" BGE 83 II 427 S. 437 an, in welcher er den Fall ins Auge fasst, dass eine der beiden Bedachten vor ihm sterben würde. In diesem Falle sollten gemäss Ziff. 1 die Liegenschaften gänzlich der andern, überlebenden zufallen; "ebenso" gemäss Ziff. 2 der ganze Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die der Testator nicht im Testament ausdrücklich verfügt hat. Damit stellt Ziff. 1 des Nachtrags ein Ersatzvermächtnis gegenüber Ziff. 1, 2 und 3 des Haupttestaments dar, eben für den Fall, dass das dort vorausgesetzte Überleben beider Legatarinnen (gegenüber dem Erblasser) nicht zur Tatsache würde, sondern die eine derselben vor dem Testator sterben sollte; und in Ziff. 2 des Nachtrags ist gegenüber den Bestimmungen bezüglich der nicht in Liegenschaften bestehenden Zuwendungen, insbesondere des Restvermögens (Ziff. 43), für den gleichen Fall - Tod der einen Haupterbin vor dem Erblasser - eine Ersatz-Erbeneinsetzung verfügt ( Art. 487 ZGB ). Bei unbefangener Lektüre dieser Bestimmungen kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Nachtragsbestimmungen beide unter der gleichen Voraussetzung stehen, nämlich dass eine der beiden Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben würde. Dies gilt für Ziff. 1, wo es ausdrücklich gesagt ist, aber ebenso klar auch für Ziff. 2. Dies ergibt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, aus dem Eingangsworte "ebenso", das auf die unmittelbar vorausgehende Ziff. 1 zurückverweist und damit selbstverständlich auf die Hauptvoraussetzung dieser Bestimmung, das Vorversterben der einen Bedachten vor dem Erblasser. Es ergibt sich auch aus den Worten in Ziff. 2 "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber", womit nach dem Zusammenhange das gleiche bezw. die gleiche gemeint ist wie mit dem genau gleichen Ausdruck in Ziff. 1, nämlich diejenige Bedachte, welche die andere überlebt, bevor der Erblasser stirbt. Freilich bedeutet der Begriff "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" an sich im ganzen Testament nur: diejenige, welche die andere überlebt; jedoch ist dieses Überleben im Nachtrag als BGE 83 II 427 S. 438 vor dem Tode des Erblassers, in Ziff. 2 i. f. und Ziff. 3 des Haupttestaments dagegen nach demselben gedacht, und insofern ist die Überlebenssituation beidemal eine andere. Fraglos ist die in Ziff. 2 des Nachtrags gemeinte Situation diejenige der unmittelbar vorhergehenden Ziff. 1, nicht die davon verschiedene fünf Seiten weiter vorn im Testament. Die Auffassung des Kantonsgerichts, man könne in Ziff. 2, ebensogut wie eine Bezugnahme auf Ziff. 1, eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften sehen in dem Sinne, dass die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollen und zwar beim Tode einer der Bedachten sowohl vor als nach dem Erblasser, lässt sich nicht vertreten, ohne dass die Systematik des Haupttestamentes ihres Sinnes beraubt würde; denn dann wäre nicht einzusehen, wieso der Erblasser den Fall des Absterbens einer Legatarin nach ihm im Haupttestament ausführlich vorgesehen hätte, nämlich in Ziff. 3, aber hier das Nachvermächtnis ganz eindeutig nur für die Liegenschaften (und allfälligen Verkaufserlös aus solchen) angeordnet hätte. Dass anderseits Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 1 des Nachtrags eine solche Gleichbehandlung von Liegenschaften und übrigem Vermögen in beiden Überlebenssituationen als gewollt erscheinen lasse, verträgt sich nicht nur nicht mit dem Wortlaut der Ziff. 1 ("vor mir sterben"); wollte man darin neben der klaren Ersatz- auch eine Nachverfügung erblicken, so läge darin bezüglich der Liegenschaften eine Wiederholung der bereits in Ziff. 3 viel präziser getroffenen Anordnung. Dann wäre wieder nicht erklärlich, wieso der Testator die Ziff. 3 so bestimmt auf die Liegenschaften beschränkt hätte. Nach Wortlaut und Systematik des Testamentes liegt mithin dem ganzen Nachtrag, sowohl Ziff. 2 als Ziff. 1, die Annahme zugrunde, dass die eine der Hauptbedachten vor dem Testator sterbe. Es kann daher offen bleiben, ob unter die in Ziff. 2 des Nachtrags erwähnten "Kapitalien..., über die ich nicht BGE 83 II 427 S. 439 ausdrücklich im Testament verfügt habe", das Legat von Fr. 180'000.-- fiele oder nicht. Angesichts des klaren und in sich widerspruchslosen Wortlautes des Testaments erübrigt es sich, auf Grund aussertestamentarischer Umstände und Zeugenaussagen nach einem davon abweichenden "wahren Willen des Erblassers" zu forschen. Die Feststellung der beiden Vorinstanzen, es müsse angenommen werden, dass der Testator tatsächlich den Willen hatte, bezüglich der Barvermächtnisse und der Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen, ist freilich für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist aber ohne Belang; denn dieser Wille hat im Testament keinen Ausdruck gefunden. Die danach vorhandene Diskrepanz macht indessen das Testament nicht zu einem wegen Irrtums anfechtbaren oder richtigzustellenden. Weder hat sich der Testator über irgend einen für seine Anordnungen wesentlichen Sachverhalt im Irrtum befunden ( Art. 469 Abs. 1 ZGB ) noch im Testament eine Person oder Sache irrtümlich bezeichnet (Abs. 3; vgl. BGE 50 II 335 , BGE 64 II 190 , BGE 72 II 230 Erw. 2). Nachdem die Voraussetzung des ganzen Nachtrags - Versterben einer Bedachten vor dem Testator - nicht eingetreten ist, fällt der Nachtrag ausser Betracht, und die Ansprüche der beiden Bedachten am Nachlass Stokar richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Haupttestaments, namentlich den Ziff. 1, 2, 3 und 43. Eine Nachverfügung besteht somit nur gemäss Ziff. 2 i.f. ("übrige Mobilien" etc.) und Ziff. 3 (Liegenschaften), nicht aber mit Bezug auf die Barlegate von Fr. 180'000.-- und das Restvermögen gemäss Ziff. 43. Das Vermächtnis und die Restvermögenshälfte der Theodora Leiber fallen daher in deren Nachlass. 2. Den Anspruch auf Verzugszins von 5/6 des Barvermächtnisses der Theodora Leiber haben die Kläger damit begründet, dass der Willensvollstrecker mit der BGE 83 II 427 S. 440 Auszahlung des Betrages von Fr. 150'000.-- in Verzug geraten sei. Die Vorinstanz hat den Anspruch geschützt mit der Begründung, das erbschaftssteuerfreie Barlegat sei an sich zur Auszahlung fällig, und anspruchsberechtigt sei die Erbengemeinschaft der Theodora Leiber; nachdem aber die Erben des Stammes Eduard Leiber (Pia und Geschwister) nicht gewillt gewesen seien, den Anspruch auf Auszahlung des Vermächtnisses gegenüber dem Willensvollstrecker geltend zu machen, seien die Kläger mindestens befugt, ihren quotalen Anteil herauszuverlangen. Ihr Anwalt habe den Anspruch bereits am 25. Juni 1954 und ein zweites Mal mit Schreiben vom 9. August 1954 an den Willensvollstrecker angemeldet; damit sei die Verzugsfolge ab 10. August 1954 eingetreten und der Verzugszins ab diesem Datum begründet. Die Berufungsklägerin erblickt hierin eine Verletzung der Bestimmung von Art. 602 ZGB . Sie macht geltend, bis zur Teilung bestehe zwischen sämtlichen Erben eine Erbengemeinschaft. Als Gesamteigentümer könnten die Erben über den Nachlass nur gemeinsam verfügen. Da die Kläger nur 5/6 der Erbengemeinschaft verträten, seien sie vor der Teilung nicht herausgabeberechtigt; bis zu diesem Zeitpunkte seien auch die - noch streitigen - Erbteile noch nicht in ihrem Umfange festgestellt und könnten darum nicht fällig sein. Ein Anspruch auf Herausgabe und damit eine Inverzugsetzung des Besitzers des Nachlasses sei darum erst nach erfolgter Teilung möglich. Zudem müsste ein solcher Anspruch sich nicht gegen die Beklagte richten, sondern gegen den Willensvollstrecker, welcher allein die Verfügungsgewalt über den Nachlass Stokar besitze. Übrigens unterlägen die Nachlässe Stokar und Theodora Leiber nach wie vor der Sperre der Schweizerischen Verrechnungsstelle; solange keine Bewilligung zur Auszahlung vorliege, sei ein Verzug des Willensvollstreckers wie der Beklagten ausgeschlossen. Die Zusprechung von Verzugszinsen widerspreche überdies der vom Obergerichte vertretenen Auffassung, dass die vorliegende BGE 83 II 427 S. 441 Klage eine blosse Feststellungsklage sei; nur bei einer vom Obergerichte ausgeschlossenen Erbschaftsklage wären solche möglich.

a) Die Vorinstanz hat indessen auch mit Bezug auf dieses Rechtsbegehren betr. Verzugszinse den Charakter als Feststellungsklage betont und die Gutheissung desselben im Dispositiv 5 lit. c auch nur in der Form einer Feststellung, nicht etwa einer Verpflichtung der Beklagten zur Leistung, ausgesprochen. Deshalb ist auch der Einwand, die Klage hätte sich gegen den Willensvollstrecker als Besitzer des Nachlasses richten sollen, unbehelflich. Übrigens wäre der Einwand auch gegenüber einer Forderungsklage nicht zu schützen. Auch wenn sich die beklagte Erbin nicht im Besitze der Erbschaft befindet, sondern diese vom Willensvollstrecker verwaltet wird, ist doch sie die mit den Legaten Beschwerte und haftet, da sie die Erbschaft angetreten hat, für deren Ausrichtung. Die Legatare haben einen persönlichen Anspruch hierauf ( Art. 562 Abs. 1 ZGB ) und sind Gläubiger hiefür (Vgl. BGE 59 II 122 E. 1; BGE 69 II 384 E. 4; SJZ 14, S. 88 Nr. 67). b) Dieser Anspruch wird gemäss Art. 562 Abs. 2 ZGB fällig, sobald der Beschwerte die Erbschaft angenommen hat oder sie nicht mehr ausschlagen kann, was in casu längst (seit 1946) der Fall ist. Schon mit diesem Zeitpunkte war ein bestimmter Verfalltag gegeben, der nach Analogie von Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB ohne weitere Mahnung den Verzug der Beschwerten herbeiführte; jedenfalls aber sind Verzugszmse spätestens von der Mahnung an zu bezahlen (TUOR, zu Art. 562 N. 10). Eine solche hat, nach Feststellung der Vorinstanz, der Anwalt der Kläger am 9. August 1954 erlassen, sodass spätestens vom 10. August 1954 an der Anspruch auf Verzugszinsen besteht. Dem stände es auch nicht entgegen, wenn der Anspruch auf das Legat noch nicht liquid wäre und erst später definitiv festgestellt werden könnte (vgl. BECKER, zu Art. 102 OR , N. 27). BGE 83 II 427 S. 442 c) Der Umstand, dass das Vermächtnis der Theodora Leiber ihrer ganzen Erbengemeinschaft von sechs Geschwisterstämmen zusteht, kann der Klage der bloss fünf Stämme nicht entgegengehalten werden. Wenn ein Miterbe aus einer Erbengemeinschaft darauf verzichtet, eine Mahnung zu erlassen, so kann dies die übrigen nicht hindern, es für ihre Anteile zu tun; denn darin liegt nicht eine "Verfügung" über die Erbschaftssache (das Legat der Theodora Leiber), für die es des gemeinsamen Handelns aller bedürfte ( Art. 602 Abs. 2 ZGB ). d) Ebensowenig stand die Sperre seitens der Schweiz. Verrechnungsstelle der Inverzugsetzung entgegen. Es handelt sich dabei nicht um ein absolutes behördliches Zahlungsverbot. Vielmehr hätten Zahlungen zu gunsten der Erben der Theodora Leiber jederzeit auf Konto Zahlungssperre bei der Schweizerischen Nationalbank erfolgen können (Art. 1 BRB vom 27. April 1945, AS 61, S. 267), oder mit Genehmigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle auf andere Weise (Art. 7 BRB vom 16. Februar 1945, AS 61, S. 85), wie z.B. auf ein gesperrtes Konto bei einer andern schweizerischen Bank (Art. 4 Verfügung des EPD vom 27. Juni 1947, AS 63, S. 787), und einer solchen Zahlung zugunsten deutscher Gläubiger wäre zivilrechtlich befreiende Wirkung zugekommen (Art. 11 Abs. 3 BRB vom 6. März 1953, AS 1953, S. 137), die Schuldnerin somit nicht in Verzug geraten. e) Schliesslich liegt den gesetzlichen Bestimmungen über die Verzugszinsen der Gedanke zu Grunde, dass derjenige, der eine fällige Schuld nicht zahlt, also Geld zurückhält, mit diesem unterdessen arbeiten könne, aber dem Gläubiger verunmögliche, dies zu tun, weshalb diesem in Gestalt des Verzugszinses ein Schadenersatz gebühre. Im vorliegenden Falle wäre es stossend, wenn die Erben der Legatarin mehr als elf Jahre nach dem Tode des Erblassers das Legat im damaligen Wert annehmen müssten, während das Geld doch offenbar inzwischen irgendwo zugunsten der beschwerten Erbin am Zins lag. BGE 83 II 427 S. 443 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. September 1956, soweit angefochten, bestätigt unter Vorbehalt des Entscheides über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Kostenspruches (Dis. 7 und 8).

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Erwägungen ab Seite 115 BGE 133 III 114 S. 115 Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht zunächst vor, kantonales statt das massgebende eidgenössische Recht angewendet zu haben, womit der Nichtigkeitsgrund von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG gegeben sei: Die kantonale Rekursinstanz habe ihre im zweitinstanzlichen Verfahren erklärte Erweiterung ihres Unterhaltsbegehrens von monatlich Fr. 850.- auf Fr. 2'204.- gestützt auf die sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergebende Dispositions- bzw. Eventualmaxime ausgeschlossen, obwohl auf Grund von Art. 138 (Abs. 1) ZGB (unter gewissen Bedingungen) neue Begehren in der oberen kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen zugelassen seien. 3.2 Mit der Marginalie "Neue Anträge" bestimmt Art. 138 Abs. 1 ZGB , dass in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. Das Bundesgericht hat in BGE 131 III 189 ff. die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift nachgezeichnet und zusammenfassend festgehalten, dass sich die Regelung als bundesrechtlicher Minimalstandard für Scheidungsverfahren verstehe: Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränke das Novenverbot und das Verbot der Klageänderung (lediglich) in der oberen kantonalen Instanz; der Gesetzgeber habe damit das Ziel der Wahrheitsfindung und der materiellen Richtigkeit des Urteils im Scheidungsprozess höher gewichtet als die beförderliche Prozesserledigung und die Vermeidung unsorgfältigen Prozessierens in erster Instanz ( BGE 131 III 189 E. 2.6 S. 196). In Anbetracht der Tatsache, dass mit Art. 138 Abs. 1 ZGB für den Scheidungsprozess in novenrechtlicher Hinsicht ein Minimalstandard für den kantonalen Instanzenzug geschaffen werden sollte, und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sowohl im Eheschutz- wie auch im Massnahmenverfahren eine beförderliche Streiterledigung im Vordergrund steht, ist davon auszugehen, dass die genannte Bestimmung auf diese Verfahren nicht anzuwenden ist (so auch BGE 133 III 114 S. 116 CHRISTOPH LEUENBERGER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 138 ZGB ; vgl. auch MARCEL LEUENBERGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 59 zu Art. 137 ZGB ; a.M. KARL SPÜHLER/PETER REETZ, Neues Scheidungsverfahren, in: Karl Spühler/Peter Reetz/Dominik Vock/Barbara Graham-Siegenthaler, Neuerungen im Zivilprozessrecht, Zürich 2000, S. 59, und KARL SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Supplement, Zürich 2000, S. 36 Fn. 30). Zu bemerken ist auch, dass im Eheschutz- oder Massnahmenverfahren getroffene Anordnungen bei einer Veränderung der Verhältnisse abgeändert oder aufgehoben werden können (Art. 179 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 137 Abs. 2 ZGB ). Das zur Anwendbarkeit von Art. 138 Abs. 1 ZGB Festgehaltene entspricht der Systematik des Gesetzes, stehen doch die Art. 135 ff. ZGB im vierten Abschnitt unter dem Titel "Das Scheidungsverfahren". Wohl handelt Art. 137 ZGB von den vorsorglichen Massnahmen, die im Rahmen des Scheidungsprozesses angeordnet werden können, doch finden sich dort keinerlei Regeln zum entsprechenden Verfahren. 3.3 Gilt nach dem Gesagten Art. 138 Abs. 1 ZGB weder für das Eheschutz- noch für das Massnahmenverfahren, stösst die Rüge, diese Bestimmung hätte anstelle des kantonalen Rechts Anwendung finden müssen, ins Leere.

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Sachverhalt ab Seite 441 BGE 107 II 440 S. 441 A.- Dr. Rupert Felder, Rechtsanwalt und Notar in Chur, war Verwaltungsratspräsident der TRIVAG AG, einer Gesellschaft mit Sitz in Chur, die unter anderm den Erwerb und Verkauf von Grundstücken und die Ausführung von Hochbauten bezweckte. Die Aktienmehrheit dieser Gesellschaft gehörte der STIFA Treuhand-Anstalt, einer Anstalt nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz (im folgenden Stifa genannt), deren Tätigkeit sich auf folgende Bereiche erstreckte: Gründung und Verwaltung von Gesellschaften; Revisionen; Finanz-, Kredit- und Anlageberatung; Vermögensverwaltung; Beratung, Planung und Betreuung in Immobilienfragen und -projekten; Beratung in allen liechtensteinischen Belangen wie Steuer- und Aufenthaltsfragen sowie Beratung in Handels- und Industriefragen. Im Jahre 1971 plante die TRIVAG AG den Kauf von Grundstücken im "Chogenacher" in Uitikon-Waldegg/ZH, um darauf unter dem Namen "Residenza Selva" verschiedene in Stockwerkeinheiten aufgeteilte Gebäulichkeiten zu erstellen. Diese Überbauung sollte von der Stifa finanziert werden, die hierüber mit der TRIVAG AG am 4. Oktober 1971 eine erste Vereinbarung abschloss. In einem späteren Zeitpunkt trat R. Felder als Treuhänder für die TRIVAG AG in die Vertragsbeziehung mit der Stifa ein, und zwar in dem Sinne, dass er den Grundstückkauf in eigenem Namen, jedoch mit Mitteln der TRIVAG AG vornehmen und anschliessend diese Gesellschaft mit der Überbauung betrauen sollte. In der Folge wurde jedoch davon abgesehen, die TRIVAG AG in irgend einer Weise am geplanten Geschäft zu beteiligen. Als Käufer des Landes und als Bauherr trat allein R. Felder auf, der in eigenem Namen handelte, währenddem die Stifa ihm die nötigen Mittel als Darlehen zur Verfügung stellte. Die Stifa ihrerseits BGE 107 II 440 S. 442 beschaffte sich die R. Felder geliehenen Gelder durch die Aufnahme von Darlehen bei (meist) deutschen Geldgebern. Für den Erwerb der Grundstücke in Uitikon-Waldegg gewährte sie R. Felder zwei Darlehen, eines am 10. November 1971 über Fr. 5'000'000.-- und eines am 20. März 1972 über Fr. 950'000.--, wobei je ein Jahreszins von 6 1/2% vereinbart wurde. Die Darlehensgeberin verpflichtete sich, R. Felder die fällig werdenden Zinsbeträge solange zu stunden, bis das geplante Bauvorhaben Erträge, die eine Verzinsung ermöglichten, abwerfen sollte. Zur Sicherstellung der empfangenen Gelder hatte R. Felder Inhaberschuldbriefe auf den Kaufgrundstücken zu errichten und der Stifa auszuhändigen, wobei über die Stückelung separat befunden werden sollte. Am 11. Dezember 1973 gewährte die Stifa R. Felder ein weiteres Darlehen im Betrage von Fr. 6'000'000.--, das für die Realisierung des Bauvorhabens in Uitikon-Waldegg zu verwenden und zu 9% jährlich zu verzinsen war, wobei der Zins in gleicher Weise wie bei den früheren Darlehen gestundet wurde. Auch dieses Darlehen war durch Inhaberschuldbriefe auf dem Baugrund sicherzustellen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass ab 1. Januar 1974 der Zinsfuss für die beiden ersten Darlehen ebenfalls 9% statt 6 1/2% betragen sollte. Über die Verzinsung der Darlehen hinaus liess sich die Stifa sodann von R. Felder eine Beteiligung von 20% am Reingewinn einräumen, auszahlbar nach definitiv erstellter Schlussabrechnung. Daraufhin errichtete R. Felder entsprechend den Abmachungen in den Darlehensverträgen eine grössere Anzahl von Inhaberschuldbriefen in unterschiedlicher Stückelung, die in verschiedenen Rängen auf den Kaufgrundstücken lasteten. Diese Schuldbriefe dienten der Stifa dazu, die von ihr zur Finanzierung des Projektes "Residenza Selva" bei einer Reihe von Geldgebern aufgenommenen Darlehen zu sichern. Sie liess die ihr von R. Felder zur Verfügung gestellten Schuldbriefe entweder direkt den ausländischen Geldgebern zukommen oder veranlasste, dass R. Felder die Schuldbriefe an den Schweizerischen Bankverein in Buchs übermittelte, von welchem sie an ihre Darlehensgeber weitergeleitet wurden. Im Verlaufe der Ausführung des Bauvorhabens gelang es R. Felder nicht, sich durch den Verkauf von Eigentumswohnungen die für den weiteren Baufortschritt erforderlichen Geldmittel zu beschaffen. Dadurch geriet er im Sommer 1974 in grosse finanzielle Schwierigkeiten. Im Herbst 1974 wurde offenkundig, dass er die BGE 107 II 440 S. 443 laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen konnte. Die Handwerker stellten ihre Arbeit ein, und es kam zur Eintragung zahlreicher Bauhandwerkerpfandrechte. Bemühungen der Handwerker, insbesondere der mit den Baumeisterarbeiten betrauten Locher & Cie AG, durch Vereinbarungen mit R. Felder und der Stifa doch noch die Fertigstellung der Überbauung zu erreichen, blieben ohne Erfolg. Am 19. August 1975 starb R. Felder. Seine Erben verlangten die Aufnahme eines öffentlichen Inventars und schlugen in der Folge den Nachlass aus. Am 25. November 1976 wurde über den Nachlass von R. Felder der Konkurs eröffnet. Ungefähr zur gleichen Zeit geriet auch die Stifa in Konkurs. Die Liegenschaften in Uitikon-Waldegg mit der unvollendet gebliebenen Überbauung "Residenza Selva" bildeten den Hauptbestandteil der Konkursmasse von R. Felder und wurden am 8. Januar 1979 von der Konkursverwaltung verkauft. B.- Im Konkurs der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder wurde die Locher & Cie AG für Baumeisterarbeiten mit einer durch ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht gesicherten Forderung von Fr. 4'192'611.70 nebst Zins zugelassen, ferner mit einem Betrag von Fr. 333'571.70 nebst Zins für die von ihr ausgeführten Werterhaltungsarbeiten, gesichert durch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss Art. 808 ZGB , sowie schliesslich mit einer Forderung von Fr. 64'363.10 in der fünften Klasse. Darüber hinaus hatte die Locher & Cie AG noch eine Forderung von insgesamt Fr. 4'950'000.-- nebst Zins als grundpfandversichert angemeldet. Sie stützte sich hiefür auf eine Reihe von Inhaberschuldbriefen, die auf den Bauparzellen in Uitikon lasteten. Im einzelnen handelte es sich dabei um folgende Titel: Inhaberschuldbrief über Fr. 3'100'000.-- im I. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356, sieben Inhaberschuldbriefe über je Fr. 100'000.-- im I. Rang auf Parzelle Nr. 1367 sowie zwei Inhaberschuldbriefe über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.-- im III. Rang auf den Parzellen Nrn. 2406 und 1356. Die Locher & Cie AG hatte alle diese Titel mit Kaufvertrag vom 11. März/7. April 1976 zum Gesamtpreis von Fr. 1'500'000.-- von der Matura Vermögensverwaltung mbH, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Bank, erworben. Die Matura Vermögensverwaltung mbH ihrerseits hatte die Schuldbriefe gemäss den Zeugenaussagen ihres Direktors Harald Link von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft, welche diese Titel von der Stifa als Sicherheit für Darlehen erhalten hatten. Die ausserordentliche Konkursverwaltung wies die von der Locher & BGE 107 II 440 S. 444 Cie AG auf Grund der erwähnten Schuldbriefe angemeldeten Forderungen und Pfandrechte mit Verfügung vom 18. Juli 1978 ab. C.- Die Locher & Cie AG reichte hierauf gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein, die gestützt auf eine zwischen den Parteien zustande gekommene Prorogationsvereinbarung direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung unterbreitet wurde. Das Rechtsbegehren der Klage hatte folgenden Wortlaut: "1. Es seien die folgenden Forderungen und Grundpfandrechte der Klägerin gestützt auf deren Schuldbriefe anzuerkennen und ins Lastenverzeichnis (Ord. Nr. 4) aufzunehmen: - 1 Inhaberschuldbrief im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 2406/1356 (des Grundbuches Schlieren-Zürich, Gemeinde Uitikon-Waldegg) per Fr. 3'100'000.--; - 7 Inhaberschuldbriefe im I. Rang, sichergestellt auf Kat. Nr. 1367 (daselbst) per je Fr. 100'000.--, zusammen Fr. 700'000.--; - zuzüglich 9% Zins vom 1.4.1974 bis 25.11.1976 (Fr. 907'250.--) plus laufender Zins zu 9% ab 25.11.1976. 2. Eventualantrag für den Fall, dass die erwähnten Schuldbriefe nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden: Es sei im Kollokationsplan in der fünften Klasse ein Guthaben der Klägerin in der Höhe von Fr. 5'857'250.-- zuzulassen." Wie sich aus Ziffer 1 dieses Begehrens ergibt, hatte die Klägerin darauf verzichtet, auch die Kollokation der Forderungen aus den Inhaberschuldbriefen über Fr. 1'000'000.-- und Fr. 150'000.--, lastend im III. Rang auf den Parzellen Nr. 2406 und 1356, als grundpfandversichert zu verlangen. Mit Urteil vom 29. September/2. Oktober 1980 wies das Kantonsgericht die Klage ab. D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt darin die Gutheissung ihrer Klage, wobei sie sowohl am Haupt- als auch am Eventualbegehren festhält. Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der am 1. April 1961 in Kraft getretene Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken BGE 107 II 440 S. 445 durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB, AS 1961 S. 203 ff.) schloss Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland vom Grunderwerb in der Schweiz aus, sofern diese nicht im Besitz einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde waren. Daran änderten auch die verschiedenen Revisionen dieses unter der Bezeichnung "Lex von Moos" bekannt gewordenen Bundesbeschlusses nichts. Der BewB enthielt im übrigen die Bestimmung, dass Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienten, nichtig seien, und dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei (Art. 11 Abs. 2 und 3; ebenso Art. 12 Abs. 2 und 3 des BewB in der Fassung vom 30. September 1965, AS 1965 S. 1239 ff.). Die seit dem 1. Februar 1974 in Kraft stehende heutige Fassung des BewB, die vom 21. März 1973 datiert und die man als "Lex Furgler" zu bezeichnen pflegt (SR 211.412.41), enthält die erwähnte Regelung über die Umgehungsgeschäfte nicht mehr. Statt dessen wird in Art. 2 lit. e dem bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken ausdrücklich der Erwerb von anderen Rechten gleichgestellt, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen, insbesondere der Erwerb von Rechten aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise ebenfalls der Umgehung der Bewilligungspflicht einen Riegel schieben, denn nach Art. 20 Abs. 1 der Lex Furgler bleiben Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb bis zum Vorhandensein einer Bewilligung unwirksam ( BGE 106 Ib 14 ; BBl 1972 II 1251, 1254/55, 1263). An der Rechtslage hat sich in bezug auf die Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften gegenüber früher nichts geändert. In der Zeit vom 27. Juni 1972 bis zum 1. Februar 1974 galt sodann an Stelle des BewB der Bundesratsbeschluss betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (sog. "Lex Celio", AS 1972 I S. 1062 ff.). Er stützte sich auf Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (AS 1971 S. 1449 ff.) und untersagte für seine Geltungsdauer den Abschluss von Rechtsgeschäften zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland. Nach Art. 4 dieses Bundesratsbeschlusses waren Rechtsgeschäfte, die entgegen dem Verbot abgeschlossen wurden oder der Umgehung dieses Verbots dienten, nichtig. Als Gesetzesumgehung ist ein Verhalten zu betrachten, das wohl den Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, hingegen deren Sinn BGE 107 II 440 S. 446 missachtet ( BGE 104 II 206 E. b mit Zitaten). Im vorliegenden Zusammenhang erscheint als Umgehungshandlung jedes Rechtsgeschäft, das einer nicht im Besitz einer Bewilligung befindlichen Person im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung an einem Grundstück in der Schweiz verschafft. Eine solche Umgehung kann unter Umständen auch darin bestehen, dass ein schweizerisches Grundstück zwar durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz zu Eigentum erworben wird, die Finanzierung dieses Geschäfts jedoch durch eine Person im Ausland erfolgt. Nach Art. 4 der heute geltenden Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973 (SR 211.412.411) ist dies dann der Fall, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt. Erwirbt eine Person im Ausland ein Grundpfandrecht an einer Liegenschaft in der Schweiz, so verschafft ihr dieser Erwerb grundsätzlich noch keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück. Nach Art. 816 Abs. 2 ZGB ist ja die Abrede unzulässig, dass das Grundstück dem Gläubiger zu Eigentum zufällt, wenn dieser nicht befriedigt wird, und bei einer Versteigerung des Grundpfandes geniesst der Grundpfandgläubiger keinerlei Vorrechte. Unter besonderen Umständen kann jedoch der Erwerb von Schuldbriefen, die auf einem schweizerischen Grundstück lasten, dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung verschaffen. Dies wird vom Bundesgericht im Rahmen der Anwendung der Lex Furgler vor allem dort bejaht, wo die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Pfandschuldner deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Es wird angenommen, der Pfandgläubiger könne in solchen Fällen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Grundeigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach sei. Eine eigentümerähnliche Stellung des Pfandgläubigers wird ferner allgemein dort bejaht, wo der Grundeigentümer von diesem wirtschaftlich derart abhängig ist, dass der Pfandgläubiger faktisch bestimmen kann, was mit dem Grundstück geschehen soll (vgl. BGE 107 Ib 18 ff. E. 4). Die gleichen Grundsätze müssen auch für die Zeit der Geltungsdauer der Lex von Moos und der Lex Celio Anwendung finden ( BGE 100 II 323 f. E. 2c). BGE 107 II 440 S. 447 Was das Verhältnis der Stifa zu R. Felder anbetrifft, steht unbestrittenermassen fest, dass Felder finanziell völlig von der Stifa abhängig war und dass dieser Anstalt hinsichtlich der in Uitikon erworbenen Grundstücke eine eigentümerähnlich Stellung zukam. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, bei den zwischen der Stifa und R. Felder abgeschlossenen Verträgen habe es sich um Umgehungsgeschäfte im Sinne des BewB und des BRB vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) gehandelt, um Geschäfte also, die auf eine Missachtung des Verbots des bewilligungslosen Erwerbs von schweizerischen Grundstücken durch Personen im Ausland hinausliefen. Der Umgehungscharakter dieser Geschäfte hatte, wie von der Vorinstanz zutreffend angenommen wird, die Nichtigkeit der Darlehensverträge zwischen der Stifa und R. Felder zur Folge. Da die Schuldbriefe, die R. Felder auf den erworbenen Grundstücken errichten liess, der Sicherung der nichtigen Darlehensforderungen der Stifa dienten, wurden auch sie von der Nichtigkeitsfolge erfasst. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass nach Art. 855 Abs. 1 ZGB mit der Errichtung eines Schuldbriefes (unter Vorbehalt anderer Abreden) das ihm zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird. Auch die Schuldbriefe als solche, die von der Stifa bekanntlich zur Weitergabe an ihre eigenen Darlehensgeber gebraucht wurden, bildeten einen notwendigen Bestandteil der ganzen Geschäftsabwicklung. Die sich aus der Schuldbrieferrichtung ergebende neue Forderung abstrakter Art, die an die Stelle der ursprünglichen Darlehensforderung trat, war daher ebenfalls nichtig. Waren aber die zu Lasten der Grundstücke in Uitikon errichteten Schuldbriefe nichtig, stellt sich lediglich die Frage, ob dieser Mangel dadurch geheilt werden konnte, dass Dritte sie erwarben. 2. a) Die Klägerin vertritt zunächst die Meinung, dass die von ihr erworbenen Schuldbriefe unabhängig von der Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses zwischen der Stifa und R. Felder gültig waren. Sie beruft sich hiefür auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1974 in Sachen Banque Populaire Suisse gegen Masse en faillite de la succession répudiée de feu René Morard ( BGE 100 II 319 ff.). Sie macht im wesentlichen geltend, die Stellung der Geldgeber der Stifa entspreche jener der Volksbank im betreffenden Entscheid. Die den Darlehensgebern der Stifa ausgehändigten Schuldbriefe seien deshalb als gültig zu betrachten, und die Vorinstanz habe die Anwendbarkeit des zitierten BGE 107 II 440 S. 448 Entscheids auf den vorliegenden Fall somit zu Unrecht verneint. Der massgebende Unterschied zum damals gefällten Entscheid besteht jedoch darin, dass die von R. Felder als Strohmann errichteten Schuldbriefe nicht nur dazu bestimmt waren, die nichtigen Forderungen der Stifa aus dem Umgehungsgeschäft mit R. Felder zu sichern, sondern dass sie auch tatsächlich zu diesem Zweck verwendet wurden; gleichzeitig benötigte die Stifa die Schuldbriefe zur Weitergabe an ihre Geldgeber. Sowohl die Errichtung der Schuldbriefe als auch deren Erwerb durch die Stifa und deren Weitergabe an die ausländischen Geldgeber dienten somit unmittelbar dem Zweck der Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Dies hatte zur Folge, dass nicht bloss die Forderung der Stifa aus dem Grundverhältnis nichtig war, sondern auch die durch Novation entstandene Schuldbriefforderung selbst. Der Hinweis auf die novierende Wirkung der Schuldbrieferrichtung vermag der Klägerin deshalb nicht zu helfen. b) Nicht gefolgt werden kann sodann der weiteren in der Berufung vertretenen Auffassung, dass der gute oder böse Glaube beim Schuldbrieferwerb auch deshalb keine Rolle spiele, weil die Klägerin eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz sei und als solche zum vornherein nicht gegen die Lex von Moos oder die Lex Furgler habe verstossen können. Die entscheidende Frage ist nicht die, ob der Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin einen Verstoss gegen die betreffenden Vorschriften dargestellt habe (dies ist offensichtlich nicht der Fall), sondern ob der von Anfang an vorhanden gewesene Mangel der Nichtigkeit dieser Titel durch eine seither erfolgte Handänderung geheilt worden sei. Letzteres hängt aber in keiner Weise davon ab, ob die Person des Schuldbrieferwerbers ihren Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat. Der Hinweis der Klägerin auf die in den Leges von Moos und Furgler enthaltene Regelung, wonach das Recht der zuständigen Behörde zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes entfällt, wenn sich diese Klage gegen keine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland richten würde (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. b bzw. 22 Abs. 2 lit. b der zitierten Erlasse), schlägt nicht durch. Der Anwendungsbereich dieser Regelung beschränkt sich auf die Wiederherstellungsklage und kann nicht auf die Folgen der Nichtigkeit ausgedehnt werden. Ob eine Rechtshandlung, die gegen die Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstösst, nichtig sei, hängt BGE 107 II 440 S. 449 entgegen der klägerischen Auffassung nicht davon ab, ob eine behördliche Wiederherstellungsklage möglich ist und, wenn dies der Fall ist, auch rechtzeitig erhoben wurde. Es spielt deshalb keine Rolle, dass im vorliegenden Fall eine solche Klage unterblieben ist. Wo der Zivilrichter wie hier auf Grund eigener Sachprüfung zur Überzeugung gelangt, dass eine Umgehungshandlung vorliege, hat er deren Nichtigkeit unabhängig vom Klagerecht der Verwaltungsbehörde von Amtes wegen zu berücksichtigen, soweit die Rechtslage und das Prozessthema dies zulassen ( BGE 105 II 311 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein Hindernis vorhanden, das der Berücksichtigung der Nichtigkeit der in Frage stehenden Schuldbriefe entgegensteht. Inwieweit andere Rechtshandlungen, die R. Felder im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Überbauung der Grundstücke in Uitikon vornahm und auf welche in der Berufung hingewiesen wird, ebenfalls als nichtig zu betrachten wären, muss nicht näher geprüft werden. Ebenso stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Beklagte nicht; die zwingend vorgeschriebene Beachtung der Nichtigkeit lässt es auf einem Rechtsgebiet wie dem vorliegenden nicht zu, dass von der Durchsetzung dieser Sanktion mit Rücksicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot abgesehen wird ( BGE 105 II 316 E. 5e). c) Schliesslich erweist sich auch der Einwand der Klägerin als unbegründet, der Zivilrichter sei zur vorfrageweisen Prüfung der Nichtigkeit der Schuldbriefe gar nicht befugt, nachdem die für Bewilligungen zuständige Verwaltungsbehörde entschieden habe, die Klägerin unterliege für den Erwerb der Titel dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht. Ein solcher Entscheid ist für den Zivilrichter nur insofern verbindlich, als er den Kauf der Schuldbriefe durch die Klägerin betrifft, nicht aber hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit dieser Titel. Darüber haben die Verwaltungsbehörden nicht entschieden. Sie haben diese Frage vielmehr nach eigener Darstellung der Klägerin ausdrücklich offengelassen. 3. Die Vorinstanz hat angenommen, dass der gute Glaube des Dritten, der einen formrichtigen Schuldbrief im Vertrauen auf den Grundbucheintrag oder auf den Wortlaut des Pfandtitels erworben hat, geeignet sei, den Mangel der Nichtigkeit zu heilen. Sie hat sich hiefür auf die Art. 865 und 866 ZGB gestützt und die Auffassung vertreten, die dort enthaltenen Regeln über den Gutglaubensschutz seien durch die Bestimmungen über den Grundstückerwerb BGE 107 II 440 S. 450 durch Personen im Ausland nicht ausser Kraft gesetzt worden. Dieser Auffassung ist beizupflichten. a) Die Bestimmungen über den Schutz des guten Glaubens beim Rechtserwerb verkörpern einen Leitgedanken des schweizerischen Sachenrechts. Es wäre mit der Rechtssicherheit schlechterdings nicht vereinbar, die Anwendung dieser Grundsätze auf gewissen Gebieten einzuschränken, ohne dass dies in einem Gesetz unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird. Daran muss ganz unabhängig von den Interessen, denen eine Spezialgesetzgebung dient, festgehalten werden. Den Erlassen über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland kann keine Vorschrift entnommen werden, aus der sich eine Einschränkung der Grundsätze über den gutgläubigen Rechtserwerb ergäbe. Der BewB enthält in Art. 22 Abs. 3 sogar einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten des gutgläubigen Erwerbs dinglicher Rechte im Sinne von Art. 975 Abs. 2 ZGB . Dieser Vorbehalt war in gleicher Weise schon in den früheren Fassungen dieses Beschlusses enthalten (Art. 13 Abs. 3 der Lex von Moos). Dass der betreffende Vorbehalt nur im Zusammenhang mit der behördlichen Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes in das Gesetz aufgenommen wurde, bedeutet selbstverständlich nicht, dass er nicht ganz allgemein gelten würde. Seine ausdrückliche Erwähnung hat nur deklaratorische Bedeutung. Es spielt daher rechtlich auch keine Rolle, dass der BRB betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 (Lex Celio) einen entsprechenden Vorbehalt nicht enthielt. Dies dürfe vielmehr mit dem äusserst summarischen Charakter dieses BRB zusammenhängen, der insbesondere eine Regelung über die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im Falle eines unzulässigen Grunderwerbs überhaupt nicht vorsah. Jedenfalls kann aus dem Schweigen dieses Erlasses, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, nicht abgeleitet werden, die Anwendung der allgemeinen Regeln über den gutgläubigen Rechtserwerb sei während der Geltungsdauer der Lex Celio ausser Kraft gesetzt gewesen. b) Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den BGE 107 II 440 S. 451 Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels zu Recht ( BGE 89 II 392 f.). Art. 866 ZGB setzt lediglich voraus, dass der Titel nicht an einem Formmangel leidet. Nach BGE 89 II 391 E. 3 ist diesen Besonderheiten bei der Beurteilung der Tragweite der dem Schuldbrief-Schuldner nach Art. 872 ZGB zur Verfügung stehenden Einreden Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid angenommen, dass der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus andern materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen sei (a.a.O. S. 393 ff.). Die abweichende Meinung von WIELAND und LEEMANN, welche die Einrede der Handlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Titelerrichtung ungeachtet des guten Glaubens des Erwerbers des Titels zulassen wollten, wurde ausdrücklich abgelehnt. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen (vgl. auch HINDERLING, Die Tragweite des Gutglaubensschutzes für den Erwerb von Schuldbrief und Gült, BJM 1966, S. 213 ff.). Wird aber an der bisherigen Praxis festgehalten, muss der gute Glauben eines Schuldbrieferwerbers auch geschützt werden, wenn der Schuldbrief aus andern Gründen als wegen Handlungsunfähigkeit des Ausstellers nichtig ist, wie dies hier der Fall ist. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich auch mit Rücksicht darauf nicht, dass die hier in Frage stehende Nichtigkeit der Schuldbriefe auf dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung unzulässigen Grunderwerbs durch Personen im Ausland beruht. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs formgültig errichteter Schuldbriefe kann nicht davon abhängig gemacht werden, aus welchem materiellen Grund sich die Nichtigkeit des Titels ergibt. Nur diese Auffassung vermag der Natur der Schuldbriefe als Wertpapiere öffentlichen Glaubens und der damit bezweckten Verkehrssicherheit dieser Titel gerecht zu werden. c) Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft seinerseits an einem BGE 107 II 440 S. 452 Nichtigkeitsgrund leidet. Dies wäre hier nach dem BewB oder der Lex Celio dann der Fall gewesen, wenn im Schuldbrieferwerb als solchem ebenfalls ein Umgehungsgeschäft erblickt werden müsste. Ein selbständiges Umgehungsgeschäft läge beispielsweise dann vor, wenn die Erwerber der Schuldbriefe über die Beziehungen zwischen der Stifa und R. Felder im Bilde gewesen wären und mit dem Schuldbrieferwerb dazu hätten beitragen wollen, der Stifa eine eigentümerähnliche Stellung hinsichtlich der Liegenschaften in Uitikon zu verschaffen, oder wenn die einzelnen Geldgeber als solche mit dem Erwerb von Schuldbriefen eine beherrschende Stellung über die Grundstücke erlangt hätten. 4. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgehalten und auch von der Beklagten anerkannt wird, war die Klägerin ohne jeden Zweifel Dritterwerberin und nicht Erstnehmerin dieser Schuldbriefe. Wäre sie im Zeitpunkt des Titelerwerbs gutgläubig gewesen, hätte sie daher nach dem Gesagten die sich aus den Schuldbriefen ergebenden Rechte gültig erworben. Eine Umgehung der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland fällt sodann für sie selber als schweizerische Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz ausser Betracht. Es ist somit im folgenden abzuklären, ob der gute Glaube der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu bejahen ist. a) Die Klägerin macht zunächst geltend, beim Kauf der Schuldbriefe im Frühling 1976 sei für sie vor allem der im Juli 1975 publizierte BGE 100 II 319 ff. wegleitend gewesen. Sie habe die Begründung dieses Entscheids damals eingehend geprüft und sei gestützt darauf zur Überzeugung gelangt, dass die ihr zum Kauf angebotenen Schuldbriefe von den allenfalls gesetzwidrigen Abmachungen zwischen der Stifa und R. Felder unabhängig und daher gültig seien. Auf diese Weise lässt sich indessen der gute Glaube der Klägerin nicht begründen. Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, treffen die Erwägungen jenes Bundesgerichtsentscheids auf den vorliegenden Fall nicht zu. Hier waren die Pfandtitel nicht nur zum Zwecke der Gesetzesumgehung errichtet, sondern auch unmittelbar zum gleichen Zweck verwendet worden. Die Klägerin hat daher das Risiko, dass die Schuldbriefe als nichtig betrachtet werden könnten, falsch eingeschätzt. Daraus kann aber keinesfalls abgeleitet werden, es habe ihr das Unrechtsbewusstsein gefehlt. b) Nicht stichhaltig ist auch das weitere Argument der Klägerin, BGE 107 II 440 S. 453 sie habe ohne Verletzung einer Sorgfaltspflicht annehmen können, ihre Rechtsvorgänger seien gutgläubig und deshalb verfügungsberechtigt gewesen; sie habe nur mit der Matura Vermögensverwaltung mbH zu tun gehabt und die ursprünglichen Schuldbriefgläubiger sowie deren Verhältnis zur Stifa nicht gekannt. Der gute Glaube der Klägerin hätte sich jedoch nicht auf die Gutgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger, sondern auf den ursprünglichen Mangel der Schuldbriefe, d.h. deren Nichtigkeit, beziehen müssen. Nur ihre eigene entschuldbare Unkenntnis dieses Mangels hätte eine heilende Wirkung entfalten können. Der gute Glaube ihrer Rechtsvorgänger hatte mit andern Worten einzig dann rechtserzeugende Kraft, wenn er tatsächlich vorhanden war, und nicht bereits dann, wenn die Klägerin ihn zwar zu Unrecht, aber gutgläubig als gegeben annahm. c) Die Klägerin will sodann ihre Gutgläubigkeit beim Erwerb der Schuldbriefe daraus ableiten, dass die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich es abgelehnt habe, gegenüber den Schuldbriefgläubigern von ihrem Klagerecht Gebrauch zu machen. Sie, die Klägerin, habe diese Haltung dahin verstehen dürfen, dass es nicht möglich gewesen sei, die Schuldbriefe als nichtig erklären zu lassen. Im Zeitpunkt des Kaufs der Titel sei die Klagefrist Übrigens bereits abgelaufen gewesen, weshalb sie von der Gültigkeit und Unanfechtbarkeit der Schuldbriefe habe ausgehen können. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, die Unterlassung einer Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch die zuständige Behörde könne nicht dazu führen, dass die Nichtigkeit einer Umgehungshandlung in einem Zivilprozess nicht mehr berücksichtigt werden dürfe. Aufgrund der einschlägigen Vorschriften war es auch völlig klar, dass das Klagerecht der Behörde lediglich der besseren Durchsetzung des Rechts dienen, nicht aber eine Heilung der Nichtigkeitsfolgen von Gesetzesverstössen erleichtern sollte. Die von rechtskundiger Seite beratene Klägerin konnte deshalb nicht im Ernst annehmen, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bedeutungslos geworden, weil eine Klage im Sinne von Art. 22 BewB unterblieben war. d) Der Vorinstanz kann aber auch keine Verletzung von Art. 3 ZGB vorgeworfen werden, weil sie die Frage der Gutgläubigkeit der Klägerin nach einem zu strengen Massstab beurteilt hätte, wie in der Berufung noch geltend gemacht wird. Für die Verneinung des guten Glaubens reichte es aus, dass die Klägerin im Zeitpunkt BGE 107 II 440 S. 454 des Erwerbs der Schuldbriefe Zweifel an der Gültigkeit der Schuldbriefe haben musste und, wie sie selber einräumt, auch tatsächlich hatte. Mit dem Kauf der Titel hat sie somit bewusst ein Risiko in Kauf genommen. Wer so handelt, kann aber nachträglich nicht geltend machen, es habe ihm in bezug auf den befürchteten Rechtsmangel das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Die Vorinstanz hat deshalb den guten Glauben der Klägerin zu Recht verneint. Es kann diesbezüglich im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. 5. Die Klägerin erwarb die in ihrem Besitz befindlichen Schuldbriefe nicht unmittelbar von der Stifa, sondern von der Matura Vermögensverwaltung mbH, die eine Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Darlehensgeber war. Die Vorinstanz hat nun nur geprüft, ob die Klägerin im Hinblick auf den Kauf der Titel von dieser Gesellschaft selber als gutgläubige Dritterwerberin betrachtet werden könne. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, der Mangel der Nichtigkeit der Schuldbriefe sei bereits dadurch geheilt worden, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin die Schuldbriefe ihrerseits als gutgläubige Dritterwerber entgegengenommen hätten. Da die Klägerin die Titel somit erworben habe, nachdem diese bereits rechtsgültig geworden seien, komme es auf ihren eigenen guten Glauben gar nicht an. Die Beklagte widerspricht dieser Auffassung unter Bezugnahme auf Art. 974 Abs. 1 ZGB . Sie führt im wesentlichen aus, die Klägerin könne aus dem guten Glauben ihrer Rechtsvorgänger, dessen Vorhandensein allerdings bestritten werde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Klägerin den Mangel der Nichtigkeit selber gekannt habe oder bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, könne sie sich auf den ungerechtfertigten Grundbucheintrag und dementsprechend auf den Wortlaut der Schuldbriefe nicht berufen. Nach einhelliger Auffassung der massgebenden schweizerischen Rechtslehre schadet es dem Erwerber eines ursprünglich mit einem Mangel behafteten Rechts nichts, wenn er vom betreffenden Mangel Kenntnis hat oder bei der erforderlichen Aufmerksamkeit Kenntnis haben könnte, sofern sein Rechtsvorgänger dieses Recht gutgläubig erworben hat. Der Rechtsmangel wird vielmehr durch einmaligen gutgläubigen Erwerb endgültig geheilt. Ein Vorbehalt wird von einzelnen Autoren lediglich für den Fall angebracht, dass ein Bösgläubiger einen Gutgläubigen zum Rechtserwerb veranlasst, um auf diese Weise das vom Mangel befreite Recht später selber wieder zu erwerben. Dabei handelt es sich indessen um einen BGE 107 II 440 S. 455 ausgesprochenen Ausnahmefall, auf den hier nicht näher eingegangen werden muss. Da es für den guten Glauben auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs ankommt, kann spätere Bösgläubigkeit, sei es nun eine solche des gutgläubigen Erwerbers oder eines Rechtsnachfolgers, in der Tat nicht dazu führen, dass ein einmal gültig erworbenes Recht nachträglich wieder untergeht. In der Literatur wird die Endgültigkeit der heilenden Wirkung eines gutgläubigen Rechtserwerbs insbesondere auf dem Gebiet des Grundbuch- und Grundpfandrechts, aber auch auf jenem des Mobiliarsachenrechts allgemein anerkannt (HOMBERGER, N. 14 und 22 zu Art. 973 ZGB sowie N. 32 zu Art. 933 ZGB ; LEEMANN, N. 15/16 zu Art. 865 und 866 ZGB sowie N. 52 zu Art. 714 ZGB ; WIELAND, N. 3c zu Art. 866 ZGB und N. 7 f. zu Art. 973/974 ZGB; OSTERTAG, N. 11 zu Art. 973 ZGB ; STARK, N. 72 zu Art. 933 ZGB ; OFTINGER, N. 358 zu Art. 884 ZGB ; JÄGGI, N. 135 zu Art. 3 ZGB ). Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf Art. 974 Abs. 1 ZGB beruft, versucht sie, dieser Bestimmung eine Bedeutung zu geben, die ihr nicht zukommt. Art. 974 Abs. 1 ZGB enthält nur die Umkehrung des in Art. 973 ZGB ausgesprochenen Grundsatzes, wonach derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum und andere dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu schützen ist. Etwas Weitergehendes kann dieser an sich überflüssigen Bestimmung nicht entnommen werden (HOMBERGER und OSTERTAG, je N. 1 zu Art. 974 ZGB ). Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, dass ein gültiger Rechtserwerb ausgeschlossen sei, wenn der Erwerber den Mangel eines Eintrages, auf den sich sein Rechtsvorgänger gutgläubig verlassen hat, kennt. Der gute Glaube führt vielmehr dazu, dass ein vorher nicht vorhandenes Recht zur Entstehung gelangt. Es wäre mit der Rechtssicherheit unvereinbar, wenn das auf diese Weise entstandene Recht infolge der Bösgläubigkeit eines späteren Erwerbers wieder unterginge. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin somit die Rechte aus den von ihr gekauften Schuldbriefen gültig erworben, auch wenn sie den Mangel der Nichtigkeit kannte oder hätte kennen müssen, sofern einem ihrer Rechtsvorgänger die Stellung eines gutgläubigen Dritterwerbers zugebilligt werden kann. Dies hat die Vorinstanz ausser acht gelassen. Das angefochtene Urteil enthält denn auch kein tatsächlichen Feststellungen, die dem Bundesgericht eine selbständige Beurteilung dieser Frage erlauben würden. Es ergibt sich daraus einzig, dass die Matura Vermögensverwaltung BGE 107 II 440 S. 456 mbH, von der die Klägerin die Schuldbriefe erworben hatte, diese nach den Zeugenaussagen ihres Direktors von verschiedenen Kunden der Deutschen Bank gekauft hatte und dass die betreffenden Bankkunden die Titel ihrerseits als Sicherheit für Darlehen an die Stifa erhalten hatten. Die Vorinstanz hat jedoch keinerlei Feststellung darüber getroffen, was der Matura Vermögensverwaltung mbH und deren Rechtsvorgängern beim Titelerwerb über das Verhältnis der Stifa zu R. Felder bekannt war und ob die hier in Betracht fallenden Darlehensgeber der Stifa als Erst- oder als Zweitnehmer der Schuldbriefe zu betrachten sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin geht es nicht an, im vorliegenden Verfahren die fehlenden tatsächlichen Feststellungen durch den in andern Prozessen ermittelten Sachverhalt zu ersetzen. Damit würde der Beklagten die Möglichkeit zum vornherein abgeschnitten, zu beweisen, dass es hinsichtlich der hier massgebenden Schuldbriefe allenfalls an den Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs durch die Rechtsvorgänger der Klägerin fehlte. Wie im angefochtenen Urteils ausdrücklich festgehalten, verzichtete die Vorinstanz darauf, zu noch nicht erledigten Beweisanträgen der Beklagten näher Stellung zu nehmen, weil sie aus andern Gründen zur Abweisung der Kollokationsklage gelangte. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, zu prüfen, ob im kantonalen Verfahren alle Beweisanträge der Beklagten tatsächlich behandelt wurden und ob die anlässlich der Hauptverhandlung gestellten neuen Anträge verspätet waren, wie dies in der Berufung geltend gemacht wird. Eine solche Prüfung liefe darauf hinaus, dass sich das Bundesgericht selber mit der Ermittlung des massgebenden Sachverhalts zu befassen und zu diesem Zweck kantonales Prozessrecht anzuwenden hätte, was der Aufgabenteilung zwischen dem kantonalen Tatsachenrichter und der eidgenössischen Berufungsinstanz widerspräche. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Daran vermag auch der Hinweis in der Berufung nichts zu ändern, dass der gute Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin nach Art. 3 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist und dass daher die Beweislast für die Bösgläubigkeit die Beklagte trifft. Die Verteilung der Beweislast kann sich erst auswirken, wenn feststeht, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, Tatsachen zu beweisen, aus denen der böse Glaube der Rechtsvorgänger der Klägerin hervorgeht. BGE 107 II 440 S. 457 Abgesehen von der Frage der Gutgläubigkeit wird die Vorinstanz den Schuldbrieferwerb der Rechtsvorgänger der Klägerin auch noch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen haben, ob darin nicht eine selbständige Umgehung der Vorschriften über den Grundstückerwerb von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland zu erblicken ist. Dies wäre nach dem bereits Gesagten unter anderem dann der Fall, wenn ein einzelner Erwerber durch die entgegengenommenen Schuldbriefe eine beherrschende Stellung über schweizerische Grundstücke erworben hätte. Diese Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf die Matura Vermögensverwaltung mbH, die offenbar eine grössere Zahl von Schuldbriefen erworben hatte, sowie, wegen der Höhe der Pfandforderung, allenfalls auch bezüglich des Erwerbs des Schuldbriefs über Fr. 3'100'000.--, lastend im I. Rang auf den Liegenschaften Nrn. 2406 und 1356 in Uitikon. 6. Die Klägerin verlangt im weiteren die Kollozierung eines Zinses von 9% für die Schuldbriefforderungen ab 1. April 1974. Die Vorinstanz musste zu diesem Antrag nicht näher Stellung nehmen, nachdem sie ohnehin zur Ablehnung der Kollokation der Kapitalforderungen gelangt war. Die Klägerin stützt ihre Zinsforderung auf den in allen Schuldbriefen vermerkten Maximalzinsfuss von 9% pro Jahr. Ein solcher Zinsfuss kann jedoch nicht einfach dem effektiv geschuldeten Zins gleichgesetzt werden. Seine Bedeutung erschöpft sich darin, dass bis zu diesem Höchstzinsfuss die Festlegung der Zinshöhe der Parteivereinbarung überlassen ist, ohne dass der Grundbucheintrag jedes Mal geändert werden muss (TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl., S. 645/646). In den hier zur Beurteilung stehenden Schuldbriefen wird denn auch ausdrücklich auf die zwischen Schuldner und Gläubiger jeweils vereinbarten Zins- und Zahlungsbestimmungen verwiesen. Eine Kollokation der Zinsforderung würde daher den Nachweis voraussetzen, dass der geltend gemachte Zins dem tatsächlich vereinbarten entspricht. Sollte die Vorinstanz im Rückweisungsverfahren zur Bejahung der Gutgläubigkeit der Rechtsvorgänger der Klägerin gelangen, wird sie sich deshalb auch darüber auszusprechen haben, ob und inwieweit eine solche Zinsabrede als erstellt zu betrachten ist. 7. Mit dem Eventualantrag verlangt die Klägerin, im Falle der Abweisung ihrer Hauptklage sei gestützt auf die von ihr erworbenen Schuldbriefe eine Forderung von Fr. 5'857'250.-- in der fünften Klasse zu kollozieren. Die Vorinstanz hat diesen Antrag BGE 107 II 440 S. 458 mit der Begründung abgelehnt, bei den Rechtsvorgängern der Klägerin habe es sich um Geldgeber der Stifa gehandelt, die nur mit dieser und nicht mit R. Felder in einem Vertragsverhältnis gestanden seien. Die Forderungen auf Rückzahlung der Darlehen hätten deshalb im Konkurs der Stifa eingegeben werden müssen. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, wenn schon angenommen werden sollte, die Schuldbriefe seien ungültig, so habe die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Bereicherungsanspruch; ihre Rechtsvorgänger hätten den Nominalbetrag der Schuldbriefe nämlich unbestrittenermassen in die Überbauung Felders in Uitikon investiert; dort sei daher auch die Bereicherung eingetreten und nicht etwa bei der Stifa, habe doch die Beklagte die Liegenschaften im Verlaufe des Konkursverfahrens zum Preis von Fr. 11'150'000.-- verwertet. Dem Eventualantrag könnte im Falle der Abweisung der Hauptklage indessen nicht entsprochen werden. Bei Bereicherungsansprüchen handelt es sich rechtlich um etwas anderes als bei Schuldbriefforderungen. Die Klägerin hat nicht vorgebracht, dass ihr solche Ansprüche von den Darlehensgebern abgetreten worden seien. Ohne besondere Abtretung sind jedoch die Bereicherungsansprüche nicht zusammen mit den Schuldbriefen auf die Klägerin übergegangen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. September/2. Oktober 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 16 BGE 96 IV 16 S. 16 A.- In der Nacht vom 30. Juni auf den 1. Juli 1968 leistete Hans Hefti während der sog. Globus-Krawalle in Zürich als Polizeimann Dienst. Er hatte westlich des Globus-Provisoriums hinter der polizeilichen Abschrankung mit anderen Polizeimännern dafür zu sorgen, dass keine Demonstranten die Abschrankung überstiegen und in das Globus-Gebäude eindrangen. Hefti war mit Helm, einem Schild aus Weidengeflecht und Gummiknüppel ausgerüstet. Während längerer Zeit war es in seinem Abschnitt ruhig. Hefti wurde weder angepöbelt noch mit Wurfgeschossen oder tätlich angegriffen. Nachdem die Demonstranten von der Hauptwache weggetrieben waren, begab sich eine Gruppe von Nachzüglern gegen die Westseite des Globus. Einige Journalisten folgten ihnen, darunter der Pressefotograf Adolf Preisig, der zwei Kameras umgehängt hatte. Nach einigem Hin und Her forderte Hefti Preisig auf, über die Abschrankung zu kommen und ihn ins Globus-Gebäude zu begleiten. Preisig kam der Aufforderung willig nach, wobei Hefti beim Übersteigen der Abschrankung mit Hand anlegte. Hefti und ein anderer Polizist führten Preisig ca. 50 Meter BGE 96 IV 16 S. 17 weit zum Globus-Gebäude. Auch hier verhielt sich Preisig völlig korrekt und ruhig. Er folgte dem Polizisten ohne Widerspruch. Auf dem Weg soll Hefti ihm einen Schlag mit dem Gummiknüppel über den Kopf erteilt haben. Im Globus-Gebäude führte er Preisig in einen halbdunklen Raum, auf dessen nassem Boden Feuerwehrschläuche lagen. Preisig kam zu Fall, wobei nicht feststeht, ob er über die Schläuche stolperte oder von Hefti zu Fall gebracht wurde. Hefti versetzte dem am Boden liegenden Preisig, der sich in keiner Weise wehrte, sondern nur seinen Kopf mit den Händen zu schützen suchte, ungefähr zehn Schläge mit dem Gummiknüppel vorwiegend auf den Kopf, aber auch auf die Hände, Arme und den Körper. Als Folge dieser Hiebe wies Preisig an beiden Vorderarmen dorsal und am Rücken Hämatome und oberflächliche längliche Schürfungen auf. Er hatte druckempfindliche und geschwollene Schläfen. Über dem linken Auge und auf der rechten Brustseite erlitt er Verletzungen. Seine Armbanduhr wurde von den Schlägen zertrümmert. Am folgenden Tag litt Preisig an Übelkeit mit wiederholtem Erbrechen. Nach Kontrolle der Ausweise schickte Hefti Preisig weg. Hefti rapportierte nicht über den Vorfall. In der Strafuntersuchung stellte Hefti zunächst alles in Abrede und wollte sich an nichts erinnern. Erst als er auf einer von einem Berufskollegen Preisigs aufgenommenen Fotografie eindeutig als der Polizist identifiziert werden konnte, der Preisig abgeführt hatte, gestand Hefti. Er behauptete aber, Preisig sei nach seinem Fall über die Feuerwehrschläuche wie ein Wilder aufgesprungen und drohend auf ihn losgegangen, worauf er mit dem Knüppel Abwehrbewegungen gemacht habe. Das Obergericht hat diese Darstellung abgelehnt und das Vorliegen von Umständen, die in Hefti den Eindruck einer Notwehrsituation hätten erwecken können, verneint. Zwischen Hefti und Preisig kam es zu einem Vergleich; Hefti leistete auf Kosten einer Polizeikasse volle Entschädigung, worauf Preisig seine Anträge im Straf- und Zivilpunkt zurückzog. B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Hefti am 14. Mai 1969 wegen einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Haftstrafe von sieben Tagen. Von der Anklage der Nötigung und des Amtsmissbrauchs sprach es ihn frei. Auf die Anklage wegen Tätlichkeiten und Sachbeschädigung wurde wegen Rückzugs des Strafantrages nicht eingetreten. BGE 96 IV 16 S. 18 Das Obergericht, an das der Verurteilte appellierte, verneinte im Gegensatz zum Bezirksgericht die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 und 33 Abs. 2 Satz 1 StGB. Mangels Berufung des Staatsanwaltes konnte es keine schärfere Strafe aussprechen. Mit Urteil vom 14. November 1969 bestätigte es die Verurteilung Heftis wegen einfacher Körperverletzung zu der siebentägigen Haftstrafe. C.- Hefti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese auf die Anklage wegen Körperverletzung infolge Rückzuges des Strafantrages nicht eintrete, eventuell die Untersuchung durch Einvernahme zweier Zeugen ergänze.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 2. Mit dem Hauptantrag macht der Beschwerdeführer geltend, auf die Anklage wegen einfacher Körperverletzung hätte nicht eingetreten werden dürfen, weil der Strafantrag vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zurückgezogen worden sei ( Art. 31 Abs. 1 StGB ). Es ist nicht streitig, dass gemäss dem zwischen Preisig und Hefti abgeschlossenen Vergleich der Geschädigte seinen Strafantrag zurückgezogen hat. An der Verhandlung vor Bezirksgericht hat indessen der Bezirksanwalt die Anklage dahin berichtigt, dass Hefti sich im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gemacht habe, der erfüllt ist, wenn der Täter Gift, eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug gebraucht oder einen Wehrlosen verletzt hat. Der Gummiknüppel sei eine Waffe, zumindest aber ein gefährliches Werkzeug. Hefti sei daher von Amtes wegen zu verfolgen. Sofern diese Würdigung des Sachverbaltes zutrifft, kommt dem Rückzug des Strafantrages keine Bedeutung zu. 3. Eine Waffe ist ein Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass dies nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auf den Gummiknüppel zutrifft. Doch macht er geltend, in Art. 123 StGB komme dem Wort Waffe nicht diese Bedeutung zu. a) Seine Auffassung, wonach qualifizierte Tatbestände, wie Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2, einschränkend zu interpretieren seien, ist abwegig. Strafnormen sind stets nach ihrem wahren Sinn auszulegen ( BGE 78 IV 40 , BGE 87 IV 118 ). Etwas anderes hat das BGE 96 IV 16 S. 19 Bundesgericht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch in BGE 80 IV 108 nicht getan, als es beiläufig erwähnte, das Züchtigungsrecht des Täters schliesse die Wehrlosigkeit des Opfers im Sinne des Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 aus; dieser Entscheid ist übrigens durch BGE 85 IV 127 f. überholt. b) Der Beschwerdeführer glaubt, der Begriff der Waffe sei zu bestimmen, indem untersucht werde, ob die in Frage stehende Waffe einem gefährlichen Werkzeug gleichzusetzen sei. Waffe und Werkzeug unterscheiden sich im vorliegenden Zusammenhang dadurch, dass jene für Angriff und Verteidigung bestimmt ist, während dieses hiefür verwendet wird, jedoch eine andere Zweckbestimmung hat. Die Doktrin zur Art. 101 des französischen Code pénal stellt den Unterschied anschaulich dar, indem sie von "armes par leur nature" und "armes par l'usage qui en est fait" spricht (GARÇON, Code pénal annoté S. 440, GOYET, Précis de droit pénal spécial S. 362). In gleicher Weise setzt Art. 123 StGB das Werkzeug der Waffe gleich, nicht umgekehrt die Waffe dem Werkzeug. Ein Werkzeug ist gefährlich, wenn es so beschaffen ist, dass es, als Waffe verwendet, ähnliche Schädigungen hervorrufen kann wie eine Waffe bei bestimmungsgemässem Gebrauch. Nicht erforderlich ist eine besondere Gefährlichkeit. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit dem Einwand, die Gleichstellung mit gefährlichen Werkzeugen ergebe, dass der Gesetzgeber auch unter Waffen nur solche verstehe, die bei ihrer Einwirkung auf den menschlichen Körper immer zu einer Verletzung führen und die Gefahr einer schweren Schädigung bergen. Abgesehen davon, dass Wortlaut und Systematik des Gesetzes gegen diese Auffassung sprechen, wären, falls sie zuträfe, jedenfalls bei einem waffenkundigen Polizisten kaum mehr Fälle denkbar, in denen die schweren Folgen, wenn nicht vom Täter im Sinne des Eventualvorsatzes gewollt, für ihn nicht zumindest voraussehbar waren, womit Ziff. 2 ev. 3 des Art. 123 erfüllt wäre (vgl. GERMANN, Verbrechen S. 241). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das interkantonale Konkordat über den Waffenhandel und die zürcherische Waffenverordnung ist müssig. Dem Gummiknüppel geht der Charakter der Waffe nicht ab, weil er ohne Waffenschein erworben werden kann. Richtig ist, dass eine Waffe zu geringeren Schädigungen führen kann als ein Werkzeug. Ein Mensch kann mit Faustschlägen BGE 96 IV 16 S. 20 gefährlicher verletzt werden, als wenn ihm mit einer Flobert-Pistole ins Bein geschossen wird. Der Einwand geht aber an der Sache vorbei. Das Gesetz stellt nicht in erster Linie auf den Erfolg ab. Es will, dass der Täter, der eine einfache Körperverletzung begangen hat, von Amtes wegen verfolgt werde, weil er an sich infolge der Verwendung von Waffen, Gift oder gefährlichen Werkzeugen als gefährlicher erscheint, selbst wenn er im Einzelfall durch den Gebrauch der Waffe keine schweren Folgen herbeigeführt hat. 4. Der Beschwerdeführer hält es für richtig, dass ein Polizist von Amtes wegen in Untersuchung gezogen wird, wenn er mit der Schusswaffe jemanden auch nur leicht verletzt. Es könne aber nicht der Wille des Gesetzes sein, den Gebrauch des Gummiknüppels gleich zu behandeln. Man dürfe der Polizei keine unnötigen und unverhältnismässigen Fesseln anlegen. Es sei für den Polizeibeamten unangenehm, in Strafuntersuchung gezogen zu werden, selbst wenn er einen Rechtfertigungsgrund habe. Man dürfe die Polizei nicht bei jedem handfesten Eingreifen der Gefahr einer Strafuntersuchung aussetzen. Die Polizei hat bei allen Zwangsmassnahmen gegenüber Privaten nach den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit und der Verhältnismässigkeit zu verfahren ( BGE 94 IV 8 ). Das gilt ganz besonders beim Gebrauch jeder Art von Waffe und bei der Verletzung der körperlichen Integrität. Die Polizei besitzt keinen Freibrief zum Gebrauch des Gummiknüppels. Anderseits wird ein Polizist, der in Erfüllung seiner Pflicht aus zureichenden Gründen zur Waffe greift, auch beim Strafrichter Schutz und bei unbedeutenden Überschreitungen Verständnis finden ( BGE 94 IV 7 f.). Ein Schläger aber, der unbeteiligte, sich in keiner Weise zur Wehr setzende Personen mit dem Gummiknüppel traktiert und verletzt, verdient weder Verständnis noch Schutz. Gegen solches Tun ist im wohlverstandenen Interesse der Polizei selbst von Amtes wegen strafrechtlich einzuschreiten.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Sachverhalt ab Seite 384 BGE 106 Ia 383 S. 384 Der geltende Zonenplan der Gemeinde Zuoz, der am 11. November 1975 durch die Gemeindeversammlung angenommen und am 21. Juni 1976 durch die Bündner Regierung genehmigt worden ist, weist das Gebiet "Sur Mulins" der Wohnzone 2A zu. Für diese Zone werden in Art. 51 des kommunalen Baugesetzes (BauG), das gleichzeitig mit dem Zonenplan in Kraft gesetzt worden ist, Vorschriften über die Art der Bebauung, den Ausnützungskoeffizienten, die Gebäudeabmessungen sowie die Grenz- und Gebäudeabstände aufgestellt; ausserdem erklärt Art. 51 Ziff. 6 den Quartierplan für obligatorisch. Bruno Aemisegger ist Eigentümer der in "Sur Mulins" gelegenen Parzelle Nr. 2592. Am 18. August 1977 reichte er ein Gesuch um Erteilung der Baubewilligung für ein Ferienhaus ein und bat den Gemeinderat Zuoz, ihm eine Ausnahmebewilligung zu erteilen und das Quartierplanverfahren zu erlassen. Der Gemeinderat wies das Baugesuch ab, da von der zwingenden Vorschrift der Quartierplanung nicht abgewichen werden könne. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Aemisegger an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches seinen Rekurs guthiess und den Baubescheid der Gemeinde aufhob. Als Begründung wurde im wesentlichen angeführt, dass der Einbezug der Parzelle Nr. 2592 in ein Quartierplanverfahren und die Anwendung von Art. 51 Ziff. 6 BauG auf das vorliegende Baugesuch gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstosse. Die Gemeinde Zuoz hat gegen den Entscheid des Bündner Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, da das Verwaltungsgericht nicht befugt war, im Rahmen des Baubewilligungsverfahren vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit der Zonenordnung zu überprüfen, und durch die Vornahme dieser Kontrolle ungerechtfertigterweise in den Autonomiebereich der Gemeinde eingegriffen hat. BGE 106 Ia 383 S. 385

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht hat sich mit dem Problem der Anfechtung kommunaler Zonenpläne im Kanton Graubünden schon verschiedentlich auseinandergesetzt. Im Entscheid Hitz gegen Gemeinde Parpan vom 20. September 1978 ( BGE 104 Ia 181 ff.) ist die bündnerische Praxis, wonach sowohl die Regierung als auch - anschliessend an den Regierungsentscheid - das Verwaltungsgericht zur Überprüfung der Zonenpläne berufen seien, als verfassungswidrig erklärt und festgestellt worden, dass es gemäss kantonalem Recht sowie aufgrund von Art. 4 und 22ter BV ausschliesslich der Regierung obliege, einen Zonenplan im Genehmigungsverfahren auf seine Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Am 25. März 1980 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung i.S. Ernst gegen Gemeinde Klosters-Serneus ( BGE 106 Ia 310 ) bestätigt und zusätzlich entschieden, das Bündner Verwaltungsgericht sei auch zur Beurteilung sich direkt gegen Zonenpläne richtender Beschwerden, die nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens erhoben werden, nicht befugt. In den beiden zitierten Entscheiden ist indessen die Frage ausdrücklich offengelassen worden, ob und inwieweit das Verwaltungsgericht auf Rekurse gegen individuell-konkrete Anwendungsakte der Gemeinde hin - namentlich im Baubewilligungsverfahren - vorfrageweise die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der durch den Zonenplan auferlegten Eigentumsbeschränkungen noch überprüfen könne ( BGE 104 Ia 187 E. 2d in fine; BGE 106 Ia 314 ). Diese Frage ist hier zu beantworten, da die Gemeinde Zuoz vorbringt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtmässigkeit der umstrittenen Zonenvorschrift auch nicht akzessorisch prüfen dürfen und habe schon durch die Vornahme dieser Kontrolle in den Autonomiebereich der Gemeinde eingegriffen. Das Verwaltungsgericht ist demgegenüber bei seinem Entscheid davon ausgegangen, dass mit dem Mangel der Verfassungswidrigkeit behaftete Rechtssätze keine Anwendung finden dürften und dass der Richter nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht habe, die anzuwendenden Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu untersuchen. a) Nach herrschender Auffassung in Lehre und Rechtsprechung sind die kantonalen Gerichte verpflichtet, auf Verlangen des Rechtsuchenden vorfrageweise das anzuwendende kantonale BGE 106 Ia 383 S. 386 Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und der Bundesgesetzgebung zu prüfen. Ob auch die Verwaltungsbehörden hiezu befugt seien, ist umstritten und braucht hier nicht entschieden zu werden ( BGE 104 Ia 82 f. E. 2a mit Hinweisen auf die Literatur, BGE 92 I 481 f., BGE 91 I 314 , BGE 82 I 219 mit weiteren Verweisungen; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II S. 1059 f. Nr. 143 B I). Dieser nachträglichen Überprüfung unterstehen Rechtssätze, das heisst Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person ( BGE 101 Ia 74 E. 3a und dort zitierte Literatur). Dagegen kann die Rechtmässigkeit von Verfügungen im Rahmen der Anfechtung eines späteren Vollzugs- oder Bestätigungsaktes nicht mehr in Frage gestellt werden, es sei denn, der Beschwerdeführer rüge die Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte oder mache geltend, die Verfügung sei geradezu nichtig ( BGE 104 Ia 173 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Die Verfassungsmässigkeit einer Rechtsnorm kann demnach nicht nur im Anschluss an deren Erlass, sondern auch auf einen konkreten Anwendungsakt hin bestritten werden, während eine nachträgliche Anfechtung von Verfügungen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Diese Regel hat das Bundesgericht in seiner bis ins letzte Jahrhundert zurückreichenden Rechtsprechung, dem Grundgedanken von Art. 89 OG folgend, stets damit erklärt, dass der Einzelne bei Erlass einer Rechtsnorm im allgemeinen noch nicht wisse, ob und wie ihn diese eines Tages treffen werde, und er sich erst auf einen konkreten Anwendungsakt hin veranlasst sehe, die diesem Akt zugrundeliegende Vorschrift anzufechten ( BGE 104 Ia 175 , 90 I 353; 15, 203; 106 Ia 316 E. 3; vgl. auch GIACOMETTI, die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweiz. Bundesgerichtes, S. 79 f., W. BURCKHARDT, Die Befristung des staatsrechtlichen Rekurses, ZBJV 62/1926 S. 58 f.). b) Das Verwaltungsgericht glaubt, Art. 51 Ziff. 6 BauG, der die umstrittene Quartierplanpflicht begründet, sei eine Norm genereller und abstrakter Natur im oben dargestellten Sinne und könne daher auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesverfassungsrecht untersucht werden. Dieser Meinung ist jedoch nicht zu folgen. Zwar sind die in Art. 51 enthaltenen Vorschriften in das kommunale Baugesetz, einen rechtsetzenden Erlass der BGE 106 Ia 383 S. 387 Gemeinde, eingefügt worden, doch weisen sie nicht den generellabstrakten Charakter anderer baupolizeilicher Bestimmungen auf, sondern beziehen sich ausschliesslich auf die im Zonenplan eingezeichnete Zone 2A und umschreiben die in diesem Gebiet geltende rechtliche Ordnung. Diese Vorschriften stehen an Stelle einer Planlegende, sie sind die für das Verständnis des Planes notwendigen Erläuterungen, mit anderen Worten Bestandteile des Zonenplanes selbst. Bilden aber Zonenplan und die in Art. 51 BauG enthaltenen Zonenvorschriften ein untrennbares Ganzes, so ist die Überprüfbarkeit von Art. 51 BauG nicht einfach anhand der Regeln zu beurteilen, die für die Anfechtung von Rechtssätzen gelten, sondern haben jene Prinzipien Beachtung zu finden, die bei der Anfechtung von Plänen, insbesondere von Zonenplänen, massgebend sind. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes stellen die Zonenpläne zwischen Rechtssatz und Verfügung stehende Anordnungen besonderer Natur dar, auf welche teils die für generell-abstrakte Normen geltenden, teils die für Verfügungen massgebenden Grundsätze anzuwenden sind (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Bd. I S. 64 ff. Nr. 11 B I; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 102 f.). Ob ein Zonenplan nur anschliessend an den Erlass oder auch bei späterer Anwendung noch angefochten werden könne, bestimmt sich in erster Linie danach, ob der Betroffene schon bei Planerlass über die ihm auferlegten Beschränkungen im klaren sein konnte und welche Möglichkeiten er in diesem Zeitpunkt hatte, seine Interessen zu verteidigen. Da der Zonenplan indessen auf Verhältnissen beruht, die stetem Wandel unterworfen sind, hat er nur so lange Bestand, als auch die seinem Erlass zugrundeliegenden Voraussetzungen und Annahmen über den zukünftigen Verlauf der Entwicklung weiterbestehen. Sind die bei Planerlass gegebenen Voraussetzungen inzwischen dahingefallen, so darf dem Eigentümer, der den Plan anficht, nicht entgegengehalten werden, Einsprache- und Genehmigungsverfahren seien längst beendet. Die Gültigkeit eines Zonenplanes muss stets dann noch in Zweifel gezogen werden können, wenn die gesetzlichen Vorschriften über die Ortsplanung geändert worden sind oder sich die tatsächliche Situation seit Erlass des Zonenplanes in einer Weise gewandelt hat, dass das öffentliche Interesse an den auferlegten Eigentumsbeschränkungen untergegangen sein könnte ( BGE 90 I 354 ff.; BGE 106 Ia 383 S. 388 Entscheid vom 7. Juli 1964, publ. in ZBl 66/1965 S. 432; 106 Ia 317 E. 3; vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 395 f., 411 f.; KUTTLER, Der Beitrag des Bundesgerichtes an die Entwicklung des Raumplanungsrechts, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweiz. Bundesgerichtes, Festgabe 1975, S. 186). Diese Grundsätze sind bei der Beurteilung gegen Zonenpläne gerichteter staatsrechtlicher Beschwerden entwickelt worden, gelten aber allgemein, zeigen also auch die Grenzen auf, die dem kantonalen Richter bei der vorfrageweise durchgeführten Kontrolle der Verfassungsmässigkeit von Plänen gesteckt sind. Sie garantieren auf der einen Seite die Ausübung der dem Eigentümer gegen planerische Eingriffe zustehenden Abwehrrechte, gewährleisten auf der anderen Seite aber auch die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Planung und verhindern, dass ein unhaltbarer, mit den Zwecken der Raumplanung ( Art. 22quater BV ) unvereinbarer Zustand der Rechtsunsicherheit entsteht.

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Sachverhalt ab Seite 385 BGE 86 II 385 S. 385 A.- Le 16 mai 1953, dame Cécile Weber a été victime d'un accident de circulation. Elle fut soignée notamment par le docteur Sarkissiantz, neurologue, qui lui délivra deux rapports en juillet 1954 et octobre 1956. B.- Dame Weber a fait assigner l'assureur du détenteur responsable en réparation du dommage matériel et moral que lui causait l'accident. Commis en qualité d'expert judiciaire, le professeur Bärtschi-Rochaix a déclaré, en bref, que dame Weber était atteinte d'une invalidité de 30%, mais que celle-ci provenait de l'accident pour 10% seulement, le reste étant dû à des phénomènes psychogènes grossiers. La juridiction cantonale s'est fondée sur cette appréciation et, après avoir déduit les montants déjà versés par l'assureur, elle a alloué encore à dame Weber 6771 fr. 95 en capital. Le Tribunal fédéral a confirmé ce jugement par un arrêt du 15 octobre 1959. BGE 86 II 385 S. 386 C.- Dame Weber forme une demande de revision fondéc sur l'art. 137 litt. b OJ. A l'appui de cette requête, elle produit un nouveau rapport que le docteur Sarkissiantz lui a délivré le 13 avril 1960.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Pour qu'une demande de revision soit fondée en vertu de l'art. 137 litt. b OJ, il faut que le recourant ait eu connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou ait trouvé des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. Le but de la revision n'est pas de permettre l'adaptation d'un jugement à l'évolution ultérieure de la situation de fait. Autrement, cette voie de recours extraordinaire porterait une atteinte excessive à la sécurité du droit. En faisant de la découverte de nouveaux faits un motif de revision, le législateur a simplement voulu donner à chaque partie la possibilité d'obtenir la correction d'un jugement fondé, sans qu'elle ait commis de faute, sur un état de fait incomplet ou inexact. Dès lors, les faits dont il est question à l'art. 137 litt. b OJ sont uniquement ceux qui auraient pu être pris en considération quand la décision en cause a été rendue (RO 73 II 125, 77 II 284/5). Ainsi, lorsqu'un jugement alloue une indemnité pour lésions corporelles, on ne saurait, sur la base de l'art. 137 litt. b OJ, en obtenir la modification après coup pour le motif que l'évolution postérieure des lésions dément les constatations ou les prévisions faites lors du prononcé. Un tel jugement ne peut être adapté à une nouvelle situation qu'en vertu de l'art. 46 al. 2 CO. Quant aux preuves visées par l'art. 137 litt. b OJ, elles doivent également établir des faits dont on aurait pu tenir compte dans le jugement attaqué (RO 61 II 362). D'autre part, une opinion d'expert divergente de celle qui est à la base de la décision attaquée ne constitue pas une preuve nouvelle au sens de cette disposition légale (cf. RO 39 II 442, BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 507, BGE 86 II 385 S. 387 LEUCH, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 368, rem. 2). 2. En l'espèce, le rapport du docteur Sarkissiantz fait notamment état de l'évolution des lésions de dame Weber après le jugement cantonal. Dans cette mesure, il vise des faits dont le Tribunal fédéral ne pouvait plus tenir compte, même si la requérante les avait connus et avait été en mesure de les prouver. Ils ne sauraient donc permettre la revision de l'arrêt attaqué. En tant qu'il est fondé sur des faits antérieurs au jugement du Tribunal cantonal, le rapport du docteur Sarkissiantz n'exprime qu'une opinion d'expert divergente de celle du professeur Bärtschi-Rochaix. Dès lors, il ne constitue pas une preuve au sens de l'art. 137 litt. b OJ. Au surplus, il confirme simplement, pour l'essentiel, l'avis déjà exprimé dans les rapports délivrés à la requérante en juillet 1954 et octobre 1956. Or, non seulement dame Weber a eu connaissance de ces rapports, mais ils ont été produits en justice et soumis tant à l'expert judiciaire qu'à l'autorité cantonale. Supposé donc que le nouveau rapport du docteur Sarkissiantz constitue une preuve, il ne s'agirait pas d'une preuve nouvelle. Ainsi, les conditions exigées par l'art. 137 litt. b OJ ne sont pas remplies.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette la demande de revision.

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Sachverhalt ab Seite 14 BGE 147 II 13 S. 14 A. Die US-amerikanische Steuerbehörde Internal Revenue Service (IRS) stellte am 18. August 2017 gestützt auf Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (DBA CH-US; SR 0.672.933.61) ein Amtshilfeersuchen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV). Das Ersuchen betrifft den in den USA steuerpflichtigen D., der in den Steuerperioden vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2011 eine Zeichnungs- oder ähnliche Berechtigung oder wirtschaftliche Berechtigung am Konto Nr. x. bei der E.bank hatte. Mit Schreiben vom 12. April 2018 bekräftigte der IRS sein Amtshilfegesuch. Auf Anfrage der ESTV vom 19. April 2018 erklärte sich der IRS mit Schreiben vom 11. Juni 2018 mit einer Schwärzung der Namen von zwei Direktoren der vom Amtshilfeersuchen betroffenen Domizilgesellschaft einverstanden. B. B.a Mit Schlussverfügung vom 2. August 2018 erklärte die ESTV gegenüber D., F., G., C. sowie der A., dem IRS betreffend D. BGE 147 II 13 S. 15 Amtshilfe zu leisten und dieser Behörde folgende von der E.bank edierten Informationen zu übermitteln: - Bankunterlagen zur Kundenbeziehungsnummer y. für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2011; - ein "Certificate of Authenticity of Business Records".

Dabei seien diejenigen Informationen, die nicht amtshilfefähig seien und nicht hätten ausgesondert werden können, von der ESTV geschwärzt worden. Überdies seien die Namen von F. und G. in den zu übermittelnden Bankunterlagen geschwärzt worden (Dispositivziffern 1 und 2 der Schlussverfügung). Die ESTV wies ferner ein von C. und der A. gestelltes Begehren um Schwärzung ihrer Namen und übrigen Identifikationsmerkmale in den zu übermittelnden Unterlagen ab (Dispositivziffer 3 der Schlussverfügung). Weiter kündigte die ESTV an, den IRS "bei der Übermittlung der Informationen auf die Einschränkungen bei deren Verwendung und die Geheimhaltungspflichten gemäss Artikel 26 Ziffer 2 DBA-USA 1996 [recte: Art. 26 Abs. 1 Sätze 3 und 4 DBA CH-US i.d.F. vom 2. Oktober 1996] hinzuweisen" (Dispositivziffer 4 der Schlussverfügung). B.b Mit Beschwerde vom 3. September 2018 beantragten A., C. sowie B. beim Bundesverwaltungsgericht, dass die Schlussverfügung dahingehend zu ändern und teilweise aufzuheben sei, dass "auch die Namen und übrigen Identifikationsmerkmale (wie Unterschrift, Firma, Adresse, Telefon- und Faxnummern, Homepage, E-Mail, Bankverbindung, etc.) der Beschwerdeführerinnen aus den zur Übermittlung vorgesehenen Unterlagen auszusondern oder einzuschwärzen sind". Eventualiter beantragten sie, die Amtshilfe "unter dem Vorbehalt zu gewähren, dass die ersuchende Behörde die übermittelten Informationen nur im Verfahren gegen D. als wirtschaftlich Berechtigten an der H. Corp. für die im Amtshilfeersuchen vom 18. August 2017 genannte Steuererhebung verwenden darf". Die ESTV schloss in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Ausserdem reichte sie dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Dezember 2018 unaufgefordert ein Schreiben des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD), Pascal Saint-Amans, vom 29. Juni 2017 ein. B.c Mit Urteil vom 22. Mai 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut. Es ordnete an, dass in den dem IRS auszuhändigenden Unterlagen die Namen und die übrigen BGE 147 II 13 S. 16 Identifikationsmerkmale betreffend C. und B. vor der Übermittlung unkenntlich zu machen seien. Überdies habe die ESTV den IRS bei der Übermittlung darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur in Verfahren gegen den in den USA steuerpflichtigen D. als wirtschaftlich Berechtigten für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und sie gemäss Art. 26 Abs. 1 Satz 3 DBA CH-US geheim zu halten seien. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. Juni 2019 beantragt die ESTV die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2019 und die Bestätigung ihrer Schlussverfügung vom 2. August 2018. Die A. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), C. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) und B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 3) haben sich vernehmen lassen und beantragen die Abweisung der Beschwerde. Aus den Erwägungen: Erwägungen 1. (...) 1.3 Die ESTV wirft in ihrer Beschwerde die Frage auf, ob Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den anderen, Art. 26 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) nachgebildeten, Bestimmungen der Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) der Schweiz nur eine sachliche Zweckbindung (sachliches Spezialitätsprinzip) oder auch eine Verwendungsbeschränkung in persönlicher Hinsicht (personelles Spezialitätsprinzip) innewohnt. 1.3.1 Das Bundesgericht hat sich bereits verschiedentlich zu dieser Frage geäussert. Es ist dabei stets davon ausgegangen, dass Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US (i.d.F. vom 2. Oktober 1996) in persönlicher Hinsicht eine Verwendungsbeschränkung enthält und die Vertragsstaaten die übermittelten Informationen deshalb nicht gegen Personen einsetzen dürfen, die vom Amtshilfeersuchen nicht betroffen waren (vgl. BGE 144 II 29 E. 4.4 S. 39; BGE 143 II 506 E. 5.4.2 S. 516; BGE 142 II 161 E. 4.6.1 S. 180 f.). 1.3.2 Die ESTV hatte ursprünglich die Auffassung des Bundesgerichts geteilt, änderte aber im Sommer 2017 ihre Praxis und weist die ersuchenden Behörden seither anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen nicht mehr darauf hin, dass die Informationen nur gegen die vom Ersuchen betroffene Person verwendet BGE 147 II 13 S. 17 werden dürfen. In ihrer Beschwerde begründet die ESTV einlässlich, weswegen sie ihre Praxis geändert hat und weshalb sie der Auffassung ist, dass auch das Bundesgericht die Frage vertieft prüfen und seine Rechtsprechung anpassen sollte. Angesichts dieser substanziierten Vorbringen und der offensichtlichen Bedeutung der Frage für die Amtshilfepraxis kommt der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu. 1.4 Die ESTV ist gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 12 f. der Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement (OV-EFD; SR 172.215.1) zur Beschwerdeführung berechtigt ( BGE 136 II 359 E. 1.2 S. 362). Auf die nach Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 BGG frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. (...) 3. Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass das Ersuchen des IRS die Anforderungen von aArt. 26 DBA CH-US erfüllt und dem IRS grundsätzlich Amtshilfe zu erteilen ist. Umstritten ist jedoch die Anordnung der Vorinstanz, wonach die ESTV den IRS bei der Übermittlung der Informationen darauf hinzuweisen habe, dass die Informationen nur in Verfahren gegen die in den USA steuerpflichtige, vom Ersuchen betroffene Person als wirtschaftlich Berechtigte für den im Ersuchen erwähnten Tatbestand verwendet werden dürfen und die Informationen gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US geheim zu halten sind. Die ESTV beanstandet, dass das Völkerrecht es den USA nicht verbiete, übermittelte Informationen im Rahmen der Zwecke gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US auch gegen Dritte zu verwenden, und dementsprechend kein solcher Hinweis an den IRS anzubringen sei. 3.1 In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesgericht stets davon ausgegangen, dass es aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbare Bestimmungen anderer DBA den ersuchenden Staaten untersagen, vom ersuchten Staat übermittelte Informationen gegenüber Dritten zu verwenden, mithin also das Spezialitätsprinzip nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension aufweist (vgl. BGE 144 II 29 E. 4.4 S. 39; BGE 143 II 506 E. 5.4.2 S. 516; BGE 142 II 161 E. 4.6.1 S. 180 f.). Soweit sich die Lehre mit dieser Frage befasst, scheint sie die Auffassung des Bundesgerichts zu teilen (vgl. DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 243 zu Art. 26 OECD-MA; ANDREA OPEL, Zu Verfahrensobjekten degradiert BGE 147 II 13 S. 18 - Schweizer Amtshilfe ohne Information Drittbetroffener, Neue Zürcher Zeitung [NZZ] vom 14. August 2018). 3.2 Änderungen der Rechtsprechung müssen sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist ( BGE 146 I 105 E. 5.2.2 S. 111; BGE 145 V 50 E. 4.3.1 S. 54 f.). Dem Vorbringen der ESTV kann demnach nur Erfolg beschieden sein, wenn sich die ESTV auf ernsthafte sachliche Gründe berufen kann, die eine andere Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und vergleichbaren Bestimmungen anderer DBA gebieten, als sie das Bundesgericht bislang praktiziert hat. 3.3 Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge wie des DBA CH-US richtet sich nach den Regeln des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111), das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht darstellt. Diese Regeln gelten demgemäss auch für die Auslegung von Verträgen mit Staaten wie den USA, die das Wiener Übereinkommen nicht ratifiziert haben (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1 S. 165 mit Hinweisen). Nach Art. 31 Abs. 1 VRK haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen. Neben dem Zusammenhang ( Art. 31 Abs. 2 VRK ) sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c) zu berücksichtigen. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.2 S. 166; BGE 144 II 130 E. 8.2 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2 S. 147 ff; je mit Hinweisen). BGE 147 II 13 S. 19 Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt eine Reihenfolge der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente, ohne dabei eine feste Rangordnung unter ihnen festzulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bildet jedoch die gewöhnliche Bedeutung ihrer Bestimmungen ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 130; BGE 143 II 202 E. 6.3.1 S. 208, BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148). Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 202 E. 6.3.1 S. 208, BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags sicher ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148; BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 141 III 495 E. 3.5.1 S. 503). Der auszulegenden Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht ( BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 149; BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167). Ausserdem sind die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben gehalten, jedes Verhalten und jede Auslegung zu unterlassen, mittels welcher sie ihre vertraglichen Pflichten umgehen oder den Vertrag seines Ziels und Zwecks entleeren würden ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 202 E. 6.3.1 S. 208; BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167). 3.4 Nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US haben die Vertragsstaaten ihnen übermittelte Informationen geheim zu halten "wie die aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen". Sie dürfen sie alleine Personen und Behörden zugänglich machen, die in einer vordefinierten Art und Weise mit Steuern gemäss Art. 2 DBA CH-US befasst sind ("Veranlagung, Erhebung oder Verwaltung, der Vollstreckung oder Strafverfolgung oder mit der Entscheidung von Rechtsmitteln hinsichtlich der unter dieses Abkommen fallenden Steuern"). Diese Personen und Behörden dürfen die übermittelten Informationen "nur für diese Zwecke verwenden." Die Vertragsstaaten des DBA CH-US haben die gegenseitige Amtshilfe mit anderen Worten also unter einen Spezialitätsvorbehalt gestellt (vgl. dazu - insb. zur sachlichen Dimension des Spezialitätsvorbehalts - BGE 146 II 150 E. 7.2 und 7.5 S. 180 und 182 mit Hinweisen). BGE 147 II 13 S. 20 Zu klären ist nachfolgend, ob diesem Vorbehalt neben der hier unbestrittenen sachlichen auch eine persönliche Dimension zukommt, er mithin also die (sekundäre) Verwendung amtshilfeweise übermittelter Informationen gegenüber Dritten ausschliesst. Dazu ist in einem ersten Schritt der Zweck des Spezialitätsvorbehalts im Allgemeinen und die Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen darzustellen, damit daraus anschliessend Folgerungen für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US gezogen werden können. 3.4.1 Der Spezialitätsvorbehalt bzw. das Spezialitätsprinzip (frz. principe de spécialité , engl. speciality principle oder - im Kontext von Art. 26 OECD-MA - purpose limitation principle ; vgl. ANA PAULA DOURADO, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer/Rust [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 266 zu Art. 26 OECD-MA) schützt einerseits den Anspruch der betroffenen Person auf ein faires Verfahren ( BGE 135 IV 212 E. 2.1 S. 214; BGE 123 IV 42 E. 3.b S. 47 mit Hinweisen) und andererseits die Souveränität des ersuchten Staats. Der ersuchte Staat, der seine Souveränität einsetzt, um dem ersuchenden Staat Rechts- oder Amtshilfe zu leisten, soll nicht die Verantwortung tragen müssen für Massnahmen des ersuchenden Staats, die nicht unter seiner Kontrolle stehen und für die er nicht prüfen kann, ob er dafür Rechts- oder Amtshilfe erteilen würde (vgl. BGE 117 IV 222 E. 3a S. 223; vgl. auch PONCET/GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue Internationale de Droit Pénal 62/1991 S. 202). Die Souveränität des ersuchenden Staats wird deshalb in der Verwendung des Objekts der Rechts- oder Amtshilfe eingeschränkt. Im Bereich des Auslieferungsrechts, wo das Spezialitätsprinzip seinen Ursprung hat und den Rang eines allgemeinen Grundsatzes des Völkerrechts geniesst (vgl. BGE 123 IV 42 E. 3b S. 46; PONCET/GULLY-HART, a.a.O., S. 202), bedeutet dies, dass der ersuchende Staat den Ausgelieferten wegen Taten, die dieser vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, nicht verfolgen darf (vgl. Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1]; BGE 135 IV 212 E. 2.1 S. 214; BGE 117 IV 222 E. 3a S. 223). 3.4.2 Nach dem DBA CH-US und zahlreichen anderen DBA der Schweiz erteilen die Vertragsstaaten in Steuersachen Amtshilfe auf Ersuchen betreffend einzelne Personen oder Gruppen von Personen. Um den Eingriff in die von Art. 13 BV , Art. 8 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche BGE 147 II 13 S. 21 und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) garantierte Privatsphäre der betroffenen Personen so mild wie möglich zu halten, setzen die Amtshilfebestimmungen jeweils voraus, dass die ersuchten Informationen für den vom ersuchten Staat verfolgten Steuerzweck "notwendig" (aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US) oder "voraussichtlich erheblich" (Art. 26 Abs. 1 OECD-MA und darauf beruhende Bestimmungen, einschliesslich Art. 26 Abs. 1 DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokolls 2009) sind ( BGE 139 II 404 E. 7.1 S. 421 f. und E. 7.2.3 S. 425 f.). Damit der ersuchte Staat beurteilen kann, ob das Ersuchen diese Voraussetzungen erfüllt, muss der ersuchende Staat die betroffenen Personen im Ersuchen selbst identifizieren oder sie für den ersuchten Staat mit zumutbarem Aufwand bestimmbar machen (vgl. zu den verschiedenen Arten von Amtshilfeersuchen BGE 146 II 150 E. 4.3 und 4.4 S. 161; BGE 139 II 404 E. 7.2.6 S. 429 f.). Unterlässt es der ersuchende Staat, die betroffenen Personen oder Gruppen von Personen hinreichend zu spezifizieren, braucht der ersuchte Staat nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US mangels eines genügenden Ersuchens keine Amtshilfe zu erteilen. Wenn der ersuchte Staat ohne genügendes Ersuchen Informationen übermittelt, leistet er spontane Amtshilfe. Dazu haben sich die Schweiz und die USA im DBA CH-US nicht verpflichtet (vgl. Ziff. 10 Bst. d des Protokolls zum DBA CH-US i.d.F. des Änderungsprotokoll 2009, das insoweit die Rechtslage nicht ändert, sondern lediglich klarstellt und deshalb nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a VRK in der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US berücksichtigt werden kann; vgl. dazu Urteil des U.S. Supreme Court vom 12. Januar 1999, El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tsui Yuan Tseng , 525 U.S. 155 (1999) S. 174 f.; RICHARD GARDINER, Treaty Interpretation, 2. Aufl. 2015, S. 250 ff.). 3.4.3 Der Wortlaut von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US lässt unklar, gegenüber welchen Personen der ersuchende Staat die übermittelten Informationen verwenden darf. Die soeben dargestellte Systematik der Amtshilfe auf Ersuchen spricht indessen dafür, dass die Verwendung auf die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen beschränkt bleiben muss. Schliesslich kann der ersuchte Staat nur für die vom Ersuchen betroffenen Personen prüfen, ob die Informationen für den vorgebrachten Steuerzweck notwendig bzw. voraussichtlich erheblich sind und sich der Eingriff in die Privatsphäre rechtfertigt, der mit der Beschaffung und Übermittlung der ersuchten Informationen verbunden ist. Dürfte der ersuchende Staat die übermittelten Informationen gegenüber Dritten verwenden, stünde BGE 147 II 13 S. 22 der Eingriff in die Privatsphäre dieser Dritten in der Verantwortung des ersuchten Staats, ohne dass der ersuchte Staat hinreichend prüfen könnte, ob der Eingriff gerechtfertigt und mit seiner völkerrechtlichen Verpflichtung zur Achtung des Privatlebens der Dritten vereinbar ist. Diese Verpflichtung des ersuchten Staats ist bei der Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu berücksichtigen, da sie sich unter anderem aus Art. 17 UNO-Pakt II , mithin also aus einem zwischen den Vertragsstaaten des DBA CH-US einschlägigen Völkerrechtssatz ergibt (Art. 31 Abs. 3 Bst. c VRK; vgl. BGE 144 I 214 E. 3.2 S. 220 ff.). 3.5 Nach dem Gesagten kann die Verwendungsbeschränkung gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ihren Zweck - den Schutz der Souveränität des ersuchten Staats und die korrekte Allokation der Verantwortung für Grundrechtseingriffe unter den Vertragsstaaten (vgl. oben E. 3.4) - nur erreichen, wenn ihr nicht nur eine sachliche, sondern auch eine persönliche Dimension zuerkannt wird, wie dies das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung denn auch getan hat. Deshalb darf der ersuchende Staat die nach aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US übermittelten Informationen nicht gegenüber Personen verwenden, die von seinem Ersuchen nicht betroffen waren. 3.6 Was die ESTV hiergegen vorbringt, erreicht nicht das Gewicht eines ernsthaften sachlichen Grunds, der eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung rechtfertigte (vgl. oben E. 3.2). 3.6.1 Es trifft zu, dass die schweizerischen Steuerbehörden Erkenntnisse aus einem Veranlagungsverfahren in anderen Veranlagungsverfahren verwenden dürfen, ohne dass die im Zweitverfahren betroffene Person am Erstverfahren teilgenommen haben muss (vgl. zur Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen im Erstverfahren betreffend Informationen zu Dritten BGE 142 II 69 E. 5.1.3 S. 77; BGE 133 II 114 E. 3.4 und 3.5 S. 117 f.; Urteil 2C_616/2018 vom 9. Juli 2019 E. 4.2). Dies gilt auch über Kantonsgrenzen hinweg, da sich die schweizerischen Behörden in Steuerfragen gegenseitig umfassend Amtshilfe erteilen (Art. 111 f. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; Art. 39 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] ). Die Amtshilfe zwischen schweizerischen Behörden ist jedoch im Unterschied zur grenzüberschreitenden Rechts- und Amtshilfe von vornherein nicht geeignet, die Souveränität der BGE 147 II 13 S. 23 Schweiz zu beeinträchtigen ( BGE 134 II 318 E. 6.4 S. 327). Hinzu kommt, dass der Rechtsschutz des Dritten im internen Verhältnis gewährleistet ist, kann er doch die Rechtmässigkeit der ihn betreffenden Informationsbeschaffung - insbesondere des Eingriffs in seine Privatsphäre - in seinem eigenen Veranlagungsverfahren prüfen lassen. Entgegen der Ansicht der ESTV ist es daher nicht angezeigt, aus der internen Rechtslage Rückschlüsse für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US zu ziehen. 3.6.2 Die ESTV verweist in ihrer Beschwerde sodann auf die Stellungnahme des Direktors des Centre for Tax Policy and Administration der OECD, die sie ihrer Beschwerde beilegt. Anders als etwa der Kommentar zum OECD-MA (vgl. dazu BGE 143 II 257 E. 6.5 S. 264; BGE 141 II 447 E. 4.4.3 S. 457) erreicht eine solche Stellungnahme eines Vertreters der OECD nicht die Qualität eines Auslegungsmittels nach Art. 31 f. VRK. Soweit sich der Vertreter der OECD zu Art. 26 OECD-MA und damit indirekt zur Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US äussert, kann seine Stellungnahme aber immerhin analog eines Rechtsgutachtens berücksichtigt werden, das eine Partei in ein Verfahren einbringt. Der Stellungnahme kommt folglich kein Beweiswert ( BGE 138 II 217 E. 2.4 S. 220 f.), sondern der Wert einer einfachen Parteibehauptung zu (Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 135 III 608 , aber in: SJ 2010 I S. 247). Der Vertreter der OECD ist der Meinung, dass Art. 26 Abs. 2 OECD-MA dem ersuchenden Staat nicht verbiete, übermittelte Informationen für Steuerzwecke betreffend Dritte zu verwenden, solange die Geheimhaltung dieser Informationen gewährleistet sei und das Amtshilfeersuchen Art. 26 Abs. 1 OECD-MA genüge. Diese Meinung wäre näher zu prüfen, wo sich Vertragsstaaten gestützt auf die Art. 26 Abs. 1 OECD-MA nachempfundene DBA-Bestimmung spontane Amtshilfe leisten, da sie insoweit ohnehin von vornherein auf ihre Souveränität verzichten. Wie erwähnt verpflichtet aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US die Vertragsstaaten aber nicht zu spontaner Amtshilfe (vgl. oben E. 3.4.2). Jedenfalls für die Auslegung von aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US ist der Auffassung des Vertreters der OECD zu Art. 26 OECD-MA daher nicht zu folgen. 3.7 Spezialitätsvorbehalte brauchen dem ersuchenden Staat grundsätzlich nur speziell angezeigt zu werden, wenn sie sich nicht direkt aus dem völkerrechtlichen Rechts- oder Amtshilfevertrag ergeben (vgl. BGE 139 IV 137 E. 5.2.1 S. 153 f.; BGE 116 Ib 452 E. 3c S. 457; BGE 112 Ib 576 E. 11a S. 591 ff.). BGE 147 II 13 S. 24 Ordnet der völkerrechtliche Vertrag die Verwendungsbeschränkung an, ist grundsätzlich zu vermuten, dass sich der ersuchende Staat nach Treu und Glauben an diese Verpflichtung halten wird (sog. Vertrauensprinzip; Art. 26 VRK ). Das Vertrauensprinzip schliesst indessen nicht aus, dass der ersuchte Staat den ersuchenden Staat auf seine Pflichten hinweist oder sogar zusätzliche Erklärungen verlangt, wenn ernsthafte Zweifel an der Einhaltung der völkerrechtlichen Grundsätze bestehen ( BGE 146 II 150 E. 7.1 S. 179 mit Hinweisen). Vorliegend ist der Spezialitätsvorbehalt bereits in aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US enthalten. Es wäre deshalb grundsätzlich nicht erforderlich, die USA über diese vertragliche Verpflichtung zu orientieren. Das vorliegende Verfahren und die Praxisänderung der ESTV, die diese im Sommer 2017 im Zusammenhang mit dem Amtshilfeverfahren betreffend französische Kunden der Bank UBS (vgl. BGE 146 II 150 ) und nach Hinweisen der OECD vollzog, zeigen jedoch, dass international wie national unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, wie weit der Spezialitätsvorbehalt gemäss aArt. 26 Abs. 1 DBA CH-US und den auf Art. 26 Abs. 2 OECD-MA beruhenden Bestimmungen anderer DBA reicht und ob ihm eine persönliche Dimension zukommt. Angesichts dieser Unklarheit ist es angezeigt, dass die ESTV ersuchende Behörden wie den IRS anlässlich der Übermittlung der ersuchten Informationen über den Umfang der Verwendungsbeschränkung informiert, wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Urteil angeordnet hat. Das Urteil der Vorinstanz steht in diesem Punkt im Einklang mit dem Völkerrecht und die Beschwerde der ESTV dagegen erweist sich insoweit als unbegründet.

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beginnt in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Arbeitslosenkasse zumutbarerweise Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte. Aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters, aus welchem die Verwaltungsratsstellung ersichtlich ist, muss sich die Arbeitslosenkasse die den Entschädigungsanspruch ausschliessende Mitgliedschaft des Arbeitnehmers im Verwaltungsrat von Anfang an entgegenhalten lassen. Eines zweiten Anlasses für den Beginn der Frist im Sinne von BGE 110 V 306 f. Erw. 2b bedarf es nicht.

Erwägungen ab Seite 271 BGE 122 V 270 S. 271 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte zurückfordern. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist ( BGE 119 V 183 Erw. 3a, 477 Erw. 1, je mit Hinweisen). BGE 122 V 270 S. 272 Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen ( BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG ( BGE 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a). 3. Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG u.a. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ( BGE 113 V 74 ) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Wie in BGE 120 V 523 Erw. 1 unter Bezugnahme auf GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 43 zu Art. 31, dargelegt wurde, steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen BGE 122 V 270 S. 273 Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind ( BGE 120 V 525 f. Erw. 3b). Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben. Denn es gehört nach dem Obligationenrecht (Art. 716-716b) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR ). Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (unveröffentlichte Urteile A. SA vom 13. Februar 1995 und C. vom 28. Oktober 1994). Die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung im vorliegenden Fall steht demzufolge in klarem Widerspruch zur gesetzlichen Regelung, womit die erste Voraussetzung für die streitige Rückforderung erfüllt ist. 4. Damit ist gleichzeitig auch die Frage nach dem erforderlichen Titel für das Zurückkommen auf die im Voranmeldungsverfahren bewilligte Kurzarbeit und die im Anschluss daran faktisch rechtskräftig verfügten (abgerechneten und ausbezahlten) Entschädigungen beantwortet: Zwar fällt eine prozessuale Revision der rechtskräftigen Leistungszusprechung ausser Betracht, weil die Verwaltungsratsstellung von K. jun. publik war, da die Namen der Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft aus dem Handelsregister hervorgehen ( Art. 641 Ziff. 9 OR ; HIS, Berner Kommentar, N 22 zu Art. 929 OR ); aus diesem Grund kann nicht von einer unverschuldeterweise unbekannt gebliebenen neuen Tatsache gesprochen werden, was nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Anerkennung ihrer revisionserheblichen Rechtsnatur ist ( BGE 108 V 168 Erw. 2b mit Hinweis). Dagegen ist die Wiedererwägungsvoraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit der Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung gegeben; denn es war in Anbetracht der Verwaltungsratsstellung von K. jun. aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG materiellrechtlich zweifelsfrei unbegründet, der Beschwerdeführerin für diesen als Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung zu bezahlen. Angesichts der Höhe der Rückforderung im Gesamtbetrag von Fr. 62'377.65 ist die Berichtigung ferner auch von erheblicher Bedeutung. BGE 122 V 270 S. 274 Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss der Grundsatz von Treu und Glauben (dazu BGE 119 V 307 Erw. 3a, BGE 118 Ia 254 Erw. 4b, BGE 118 V 76 Erw. 7) und die auf einer Interessenabwägung beruhende bundesgerichtliche Praxis zur Rücknahme von Verfügungen ( BGE 121 II 95 Erw. 3b, BGE 120 Ib 46 f. Erw. 2b) angerufen werden, sind diese Einwände unbegründet. (...). Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die erfolgten Auszahlungen und die Richtigkeit der seitens der Verwaltung abgegebenen Zusicherung Dispositionen getroffen hat, die nicht mehr ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass sie den durch familiäre Bande und die Mitgliedschaft im Verwaltungsrat an die Firma gebundenen Mitarbeiter K. jun. entlassen oder freigestellt und auf diese Weise Lohnkosten eingespart hätte, wenn sie um die fehlende Entschädigungsberechtigung gewusst hätte. Damit gebricht es an einer der rechtsprechungsgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz. Was sodann die Abwägung der Interessen zwischen der materiell richtigen Durchführung des Kurzarbeitsentschädigungsrechts einerseits, und der für die Beschwerdeführerin beachtlichen Rechtssicherheit, sich andererseits auf einmal getroffene Entscheidungen der Durchführungsorgane verlassen zu dürfen, anbelangt, ist festzustellen, dass im Bereich der sozialversicherungsrechtlichen Rückforderung das Institut des Erlasses für den gebotenen Interessenausgleich sorgt. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht denn auch in einem neueren Urteil auf die auch den juristischen Personen offenstehende Erlassmöglichkeit nach Art. 95 Abs. 2 AVIG und Rz. 57 ff. des Kreisschreibens des BIGA über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen, die Verrechnung und über die Behandlung von Erlassgesuchen hingewiesen (SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 163 Erw. 3c/cc). 5. Zu prüfen bleibt, ob und gegebenenfalls inwieweit die Rückforderung der Arbeitslosenkasse verwirkt ist. a) Gemäss Art. 95 Abs. 4 Satz 1 AVIG verjährt der Rückforderungsanspruch innert einem Jahr nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (RDAT 1993 II 76 S. 210 Erw. 2). Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die BGE 122 V 270 S. 275 Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (vgl. BGE 119 V 433 Erw. 3a, 112 V 181 Erw. 4a, 110 V 307; ZAK 1989 S. 559 Erw. 4b). Die zitierte Bestimmung unterwirft den Rückforderungsanspruch somit - gleich wie Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG - einer doppelten Verwirkungsdrohung: Einerseits ist die Rückforderung zeitlich daran gebunden, dass die Verwaltung innert Jahresfrist seit zumutbarer Kenntnis des rückforderungsbegründenden Sachverhalts verfügt. Erlässt die Verwaltung innert dieser einjährigen relativen Verwirkungsfrist die Rückerstattungsverfügung, kann sie gegebenenfalls die Erstattung bis auf die in den letzten fünf Jahren ausgerichteten Leistungen ausdehnen, indem die Rückforderung andererseits absolut verwirkt ist, soweit die Leistungsauszahlung mehr als fünf Jahre zurückliegt. b) Die Vorinstanz erachtete die Rückforderung insoweit als zulässig, als diese die im Jahr vor dem 15. November 1994 (Verfügungsdatum) ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung erfasst. Die Frage, ob die Rückforderung der Arbeitslosenkasse ganz oder teilweise verwirkt ist, stellt sich nur unter dem Blickwinkel der relativen einjährigen Verwirkungsfrist, wogegen die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren jedenfalls gewahrt ist, da Kurzarbeitsentschädigungen erst seit März 1992 ausgerichtet wurden. Entscheidend ist somit, ob die Verfügung vom 15. November 1994 innert Jahresfrist, seitdem die Verwaltung zumutbarerweise Kenntnis von der den Entschädigungsanspruch ausschliessenden Verwaltungsratsstellung des K. jun. haben konnte, erlassen wurde. aa) Als das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 110 V 304 in Änderung der Rechtsprechung zu Art. 47 Abs. 2 AHVG erkannte, dass mit Bezug auf den Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist nicht mehr die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts massgebend ist, hat es nicht das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle als fristauslösend genügen lassen. Vielmehr stellte es auf jenen Tag ab, an dem sich die Verwaltung später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle - unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen ( BGE 110 V 306 f. Erw. 2b in fine). Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt ( Art. 931 OR ) mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweiter Anlass im Sinne dieser Rechtsprechung, d.h. die BGE 122 V 270 S. 276 Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung aufgrund eines zusätzlichen Indizes, verlangt werden. Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen daraus im Schweizerischen Handelsamtsblatt entgegenhalten lassen, wie dies nach der Rechtsprechung beispielsweise auch in bezug auf die zumutbare Kenntnis des Schadenseintritts durch die Ausgleichskasse im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV bei Einstellung eines Konkurses mangels Aktiven gilt (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb). Auch wenn das Handelsregister in erster Linie dem privatrechtlichen Rechtsverkehr dient, (HIS, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 927 OR ), wird auch im öffentlichen Recht verschiedentlich an den Handelsregistereintrag angeknüpft, beispielsweise hinsichtlich der Beitragspflicht der Teilhaber von Personengesellschaften ( BGE 121 V 80 ) oder der Dauer der Beitragspflicht eines Selbständigerwerbenden, dessen Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird ( BGE 102 V 103 ; ZAK 1986 S. 399 Erw. 3c). Nach dem Gesagten muss sich die Arbeitslosenkasse im Hinblick auf die während mehr als zwei Jahren erfolgte Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für K. jun. die Kenntnis von dessen den Entschädigungsanspruch ausschliessender Mitgliedschaft im Verwaltungsrat aufgrund des Handelsregistereintrages von Anfang an entgegenhalten lassen. bb) Daran ändert nichts, dass die Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung noch nicht abgeschlossen war; denn der andauernde Leistungsbezug berührt die Frage der Fristwahrung an sich nicht und lässt den Lauf der einjährigen relativen Verwirkungsfrist durchaus zu ( BGE 119 V 434 Erw. 3b i.f. mit Hinweis). Doch ist zu beachten, dass die Kurzarbeitsentschädigung für eine Abrechnungsperiode von einem Monat oder vier zusammenhängenden Wochen ausgerichtet wird (Art. 32 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 AVIG ). Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in bezug auf jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis des rechtserheblichen Sachverhalts (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht verwirken, als diese einzelne Leistung im Rahmen der gesamten Anspruchsberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der BGE 122 V 270 S. 277 länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) ausgerichteten Betreffnisse.

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Sachverhalt ab Seite 260 BGE 119 II 259 S. 260 A.- Le 7 septembre 1992, la fiduciaire X. a requis du Préposé au Registre du commerce du district de Lausanne l'inscription du dépôt des documents établissant qu'elle satisfait, en tant que réviseur, aux exigences de l'Ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (ORév). Le 10 septembre 1992, le Préposé a informé la fiduciaire qu'il ne prendrait acte du dépôt des documents prévus à l' art. 3 al. 3 ORév que lorsque son responsable aurait acquis une expérience pratique de cinq ans. Par décision du 26 octobre 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, a partiellement admis le recours formé par la fiduciaire contre la décision précitée, en ce sens qu'elle a autorisé celle-ci à déposer au registre du commerce les documents prouvant les qualifications particulières de son responsable A. En revanche, l'autorité cantonale a refusé d'ordonner que le dépôt de ces documents soit inscrit au registre du commerce et publié. BGE 119 II 259 S. 261 B.- Contre cette décision, le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif, concluant à son annulation. Il demande à ce qu'il soit déclaré que l'intérêt public commande que le dépôt des documents relatifs aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés fasse l'objet d'une inscription au registre du commerce et d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Selon l' art. 727a CO , les réviseurs doivent avoir d'une manière générale les qualifications nécessaires pour l'accomplissement de leurs tâches auprès de la société soumise à révision. Ils doivent avoir des qualifications professionnelles particulières, lorsque la société est débitrice d'un emprunt par obligations, lorsque ses actions sont cotées en bourse ou encore lorsque deux des grandeurs suivantes sont dépassées pendant deux exercices consécutifs: total du bilan de 20 millions de francs, chiffre d'affaires de 40 millions de francs, moyenne annuelle de 200 travailleurs ( art. 727b CO ). L'ORév, arrêtée par le Conseil fédéral le 15 juin 1992, définit à son art. 1 les qualifications professionnelles particulières exigées des réviseurs. Lors de la réquisition d'inscription de l'organe de révision au registre du commerce, le conseil d'administration doit déposer les documents attestant que l'organe de révision élu satisfait aux exigences posées par l' art. 1 ORév ( art. 3 al. 2 ORév ). Il est possible de renoncer à ce dépôt si l'organe de révision a déposé les documents auprès de l'office du registre du commerce du lieu où il a son siège (art. 3 al. 3 in principio ORév). Cette substitution de pièces justificatives tend à éviter des complications inutiles aux réviseurs exerçant leur activité dans plusieurs circonscriptions administratives où il est tenu un registre du commerce (cf. KÜNG, Eintragungen über Revisionsstellen im Handelsregister, in Der Schweizer Treuhänder 10/1992, p. 629 ss, not. p. 630, et la traduction française effectuée par Kroug, p. 634 ss de ladite revue). Les documents déposés peuvent être consultés par les personnes ayant qualité pour demander en justice la révocation de l'organe de révision ( art. 3 al. 5 ORév ). La personne morale désignée comme organe de révision, qu'il s'agisse d'une société commerciale ou d'une société coopérative ( art. 727d CO ), doit veiller à BGE 119 II 259 S. 262 ce que la personne physique dirigeant la révision satisfasse aux qualifications professionnelles prescrites par l' art. 1 ORév ( art. 2 ORév ). 3. Dans la décision déférée, l'autorité de surveillance a nié qu'une personne morale puisse être considérée comme particulièrement qualifiée. Elle a manifestement tort sur ce point. L' art. 727d CO disposant expressément qu'une personne juridique est éligible à l'organe de révision, celle-ci doit pouvoir faire état de ses qualifications. Il convient toutefois que ladite société de révision ait à son service au moins une personne possédant les aptitudes exigées par l' art. 1 ORév ( art. 2 ORév ). 4. De l'avis de l'autorité cantonale, les faits à inscrire de même que les faits à publier sont limités de façon très précise par les dispositions légales afférentes à la tenue du registre du commerce. En l'absence d'une base légale et faute d'un intérêt public à la publication, le préposé n'est pas habilité à inscrire au registre du commerce le dépôt des documents attestant des qualités professionnelles particulières des réviseurs. On peut concéder à l'autorité de surveillance que ni le Code des obligations, ni les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral relatives au registre du commerce (ORC et ORév) n'envisagent d'y inscrire le dépôt des documents en question. Mais la mention au registre du commerce du dépôt des documents sur les qualifications particulières des réviseurs peut découler le cas échéant de l' art. 20 al. 2 ORC . A teneur de cette disposition, les faits dont l'inscription n'est pas prévue ne peuvent être inscrits que si l'intérêt public justifie de les rendre opposables aux tiers. Or, précisément, en raison de la substitution de pièces justificatives instaurée par l' art. 3 al. 3 ORév , l'intérêt public commande que le dépôt des documents en cause soit mentionné au registre principal du lieu où le réviseur a son siège. De fait, tant les personnes habilitées à requérir la révocation de l'organe de révision ( art. 3 al. 5 ORév ) que celles envers lesquelles l'organe de révision répond du dommage qu'il leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, ont un intérêt à savoir que les réviseurs ont justifié auparavant par pièces de leurs aptitudes particulières. Cette circonstance ne peut être connue de manière sûre et rapide que par un extrait du registre principal où le préposé a procédé à la mention du dépôt sur la fiche de l'organe de révision. Si les documents étaient simplement archivés par le préposé sans mention du dépôt au registre, les tiers, cherchant à s'enquérir des qualifications possédées par l'organe de révision d'une société anonyme, devraient alors adresser une demande à cet égard au préposé du registre du BGE 119 II 259 S. 263 commerce du siège du réviseur, ce qui serait contraire au principe de publicité des pièces justificatives énoncé par l' art. 930 CO . Au reste, le but même de protection assigné au registre du commerce est de faire connaître au public et aux créanciers la situation et le régime de responsabilité ( ATF 108 II 129 ). En outre, il est patent que, si le dépôt des documents en question ne figurait pas sur la fiche du registre principal au siège du réviseur, le préposé, requis d'inscrire un organe de révision particulièrement qualifié, n'aurait aucune preuve que les pièces établissant les qualifications nécessaires existent et sont déposées auprès d'un autre registre du commerce. On peut renvoyer sur ce point au mémoire de recours du Département fédéral de justice et police. Partant, il se justifie d'inscrire le dépôt des documents afférents aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés au registre du commerce du lieu où l'organe de révision a son siège et de publier ce dépôt dans la Feuille officielle suisse du commerce.

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Sachverhalt ab Seite 154 BGE 102 Ia 153 S. 154 In der Betreibung Nr. 13292 des Betreibungsamtes St. Gallen (Forderungsbetrag: Fr. 692.70 nebst Zinsen und Kosten) eröffnete der Präsident des Bezirksgerichtes St. Gallen als Einzelrichter am 31. Oktober 1975 über die Schauag St. Gallen AG den Konkurs. Die Forderung der VKA Verkehrskadetten Albis (Gläubigerin) wurde innert der zehntägigen Rekursfrist bezahlt und demgemäss das Konkursbegehren zurückgezogen. Der von der Schauag St. Gallen AG beim Rekursrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen erhobene Rekurs wurde mit Entscheid vom 10. Dezember 1975 abgewiesen und die Konkurseröffnung bestätigt. Gegen diesen Entscheid erhebt die Schauag St. Gallen AG staatsrechtliche Beschwerde, in erster Linie wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), indem geltend gemacht wird, Art. 174 SchKG schreibe dem zweitinstanzlichen Richter die Berücksichtigung neuer konkurshindernder Tatsachen zwingend vor. Sodann wird Art. 4 BV angerufen, da der Rekursrichter die verspätete Zahlung aus unzulänglichen Gründen als nicht entschuldbar betrachtet habe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 102 Ia 153 S. 155

Erwägungen Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (in Verbindung mit Art. 64 BV ) geltend. Die Beschränkung der Nova im Berufungsverfahren stehe im Widerspruch zu Art. 174 SchKG . Sie erhebt sodann die Rüge der Willkür. Die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht verletzt den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV, BGE 91 I 28 E. 2). Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei ( BGE 91 I 28 E. 2, BGE 88 I 75 E. 2). Im vorliegenden Fall beruft sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zwar auf eine "langjährige konstante st. gallische Praxis", "Nova im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht mehr zuzulassen", lässt aber offen, ob dies in Anwendung von kantonalem oder von Bundesrecht geschehe. Es ist somit zu untersuchen, ob die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses von echten Nova (d.h. von Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetreten sind) im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG eine solche des Bundesrechts oder - im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG - des kantonalen Rechts ist. Die Frage einer Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV stellt sich nur, wenn kantonales Recht zur Anwendung gekommen ist. Andernfalls ist lediglich auf die Rüge willkürlicher Anwendung von Bundesrecht einzutreten. 2. a) Das Bundesgericht lässt noch in BGE 36 I 386 ff. E. 2 die Frage offen, wieweit echte Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG zuzulassen seien. Dagegen habe der Richter "nach dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes" alle schon im Moment des erstinstanzlichen Entscheides vorhandenen, aber damals vom Schuldner nicht geltend gemachten konkurshindernden Tatsachen (unechte Nova) zu berücksichtigen, sofern sie wenigstens vor zweiter Instanz geltend gemacht würden. Dies sei im wesentlichen ein Ausfluss der Untersuchungsmaxime, die das Konkursverfahren im BGE 102 Ia 153 S. 156 Gegensatz zum ordentlichen Zivilprozess beherrsche. - Es wird also nicht gesagt, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses der Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG sei eine solche des Bundesrechts, sondern deren Regelung habe den bundesrechtlichen Grundsätzen des Konkursrechts zu entsprechen. Erst in BGE 46 I 368 E. 3 wird explizit dieser Schluss gezogen, indem gesagt wird, wenn sich schon der Ausschluss echter Nova "aus dem Wesen und der Natur des durch das Bundesrecht geregelten Konkurses" ergebe, so müsse dies als "ungeschriebener Satz des Bundesrechts über die Wirkung der Berufung im Konkursprozess" angesehen werden, der dem kantonalen Recht vorgehe. Dieser Satz wird in BGE 57 I 364 E. 1 ohne weitere Begründung bestätigt (in diesem Sinne auch BRAND, Konkursgründe II, SJK Nr. 994 S. 7 f., BRAND, in SJZ 44 1948 S. 56). Die Begründung dieser Annahme ist nicht schlüssig. Auch wenn die Regelung der Frage, wieweit Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG noch zuzulassen seien, gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG den Kantonen überlassen bliebe, wären diese bei ihrer Ausgestaltung nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) an die Normen des im SchKG niedergelegten Bundesrechts gebunden. In Art. 25 Ziff. 2 SchKG liegt keine Ermächtigung der Kantone, in Widerspruch zu den übrigen Bestimmungen des Gesetzes zu legiferieren. Die Anerkennung dieser Bindung der Kantone durch das Bundesrecht führt also keineswegs zwangsläufig dazu, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses der Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG als solche des Bundesrechts zu betrachten. Der in BGE 57 I 364 E. 1 letztmals ausdrücklich bestätigte Satz, die Frage der Zulassung, Beschränkung oder des Ausschlusses echter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG sei eine solche des Bundesrechts, ist in den folgenden Entscheiden des Bundesgerichts nicht ausdrücklich widerrufen worden, so dass an sich anzunehmen wäre, er habe nach wie vor Geltung. Dem widerspricht aber sinngemäss die neuere bundesgerichtliche Praxis. Gemäss dieser Rechtsprechung ist weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich ( BGE 92 I 190 E. 2 und zitierte Entscheide). Auch bei blosser Überprüfung BGE 102 Ia 153 S. 157 unter dem Gesichtspunkt der Willkür wäre der Schluss unhaltbar, die Auslegung einer bundesrechtlichen Bestimmung ( Art. 174 SchKG ) könne zu Ergebnissen führen, die sich gegenseitig ausschliessen. Es könnte nicht der Sinn von Art. 174 SchKG sein, gleichzeitig Nova auszuschliessen und - sei es auch nur beschränkt - zuzulassen. Daraus ergibt sich, dass sich nur dann ein vernünftiger Sinn aus der bundesgerichtlichen Praxis gewinnen lässt, wenn man von der Annahme ausgeht, es handle sich - in den Schranken des Bundesrechts - um eine Materie kantonaler Rechtsetzungszuständigkeit im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG . Der Schluss, dass die Frage der Zulassung echter Nova im Berufungsverfahren eine solche des kantonalen Rechts ist, ergibt sich nicht nur im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern auch bei richtiger Auslegung von Art. 174 SchKG . Fest steht, dass sich dem Art. 174 SchKG eine diesbezügliche Regelung nicht ohne weiteres entnehmen lässt. Der Gesetzgeber hat in der zitierten Bestimmung ausdrücklich nur die Art des Rechtsmittels (Berufung), die Rechtsmittelinstanz als "obere Gerichtsinstanz", die Rechtsmittelfrist und die Möglichkeit der Einräumung aufschiebender Wirkung festgelegt. Es lässt sich nun in Auslegung per analogiam vertreten, alle anderen Essentialia des Rechtsmittels müssten gleichfalls Gegenstand des Bundesrechts sein. Naheliegender ist aber in Auslegung e contrario der Schluss, der Gesetzgeber habe auf eine eigene Regelung verzichtet und die Rechtsetzungszuständigkeit im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG an die Kantone delegiert (in diesem Sinne schon BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 574 f. mit Anm. 43). Es ist nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber nicht alle Essentialia des Rechtsmittels ausdrücklich geregelt hat, wenn er sie schon als Gegenstand des Bundesrechts betrachtete und die Kantone von der Setzung ergänzender Verfahrensbestimmungen ausschliessen wollte. Im übrigen beweist die kontroverse Praxis der Kantone zur Genüge, dass sich aus Art. 174 SchKG und den andern Bestimmungen des Konkursrechts in der Frage der Zulassung echter Nova im Berufungsverfahren kein klares, einheitliches Auslegungsergebnis gewinnen lässt. Auch der historische Gesetzgeber konnte schwerlich davon ausgehen, BGE 102 Ia 153 S. 158 eine Lösung ergebe sich im Wege der Auslegung, so dass sich eine ausdrückliche Regelung erübrige. b) Steht somit fest, dass die Vorinstanz befugterweise kantonales Recht angewandt hat, so stellt sich die Frage, ob dieses unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest. BV mit dem übrigen Bundesrecht, insbesondere den allgemeinen Grundsätzen des Konkursrechts vereinbar ist. Die Frage ist zu bejahen. Vor allem steht der angefochtenen vorinstanzlichen Praxis, echte Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG nur noch ausnahmsweise zuzulassen, die das Konkursverfahren beherrschende Untersuchungsmaxime nicht entgegen (vgl. BGE 36 I 386 ff. E. 2 betreffend die Frage der Zulassung unechter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG ). c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Kantone im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG befugt sind, über die Zulassung, Beschränkung oder den Ausschluss echter Nova im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG Recht zu setzen. Das im vorliegenden Fall zur Anwendung gebrachte kantonale Recht ist mit dem übrigen Konkursrecht vereinbar. Art. 2 ÜbBest. BV ist demnach nicht verletzt. 3. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rüge der Willkür. Willkürlich sei die Erwägung, eine nachträgliche Zahlung oder ein nachträglicher Rückzug des Konkursbegehrens dürfe nur berücksichtigt werden, wenn bei Anwendung sehr strenger Masstäbe die Verspätung der Zahlung klar entschuldbar sei, vor der Konkurseröffnung durch den Vorderrichter keine Konkursbegehren eingegangen und nur wenige Betreibungen in höheren Beträgen vermerkt seien. Willkürlich sei zudem in concreto die Feststellung, die Verspätung der Zahlung sei nicht entschuldbar gewesen. Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis ist im Berufungsverfahren gemäss Art. 174 SchKG weder der allgemeine Ausschluss von Noven noch die Zulassung bestimmter Noven willkürlich ( BGE 92 I 190 E. 2 und zitierte Entscheide). Die Berufungsinstanz muss jedoch die Berücksichtigung von erst nach dem Konkurserkenntnis eingetretenen Tatsachen an objektive Voraussetzungen knüpfen und bei der Überprüfung dieser Voraussetzungen den Grundsatz der Gleichbehandlung befolgen ( BGE 101 Ia 204 E. 1b). An dieser Praxis ist festzuhalten. BGE 102 Ia 153 S. 159 Es ist zwar zuzugeben, dass die uneinheitliche Rechtslage in den Kantonen ( BGE 101 Ia 203 f. E. 1a) unbefriedigend ist. Anderseits spiegelt sich darin nur der Rechtszustand wieder, der im übrigen Prozessrecht aufgrund der kantonalen Rechtsetzungszuständigkeit auch gegeben ist. Es ist Sache des Bundesgesetzgebers, die Essentialia der Berufung in Art. 174 SchKG einheitlich zu regeln, wenn er dies für sinnvoll erachtet. Die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten "strengen Masstäbe" bei der Zulassung von Nova sind "objektive" Voraussetzungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ( BGE 101 Ia 204 E. 1b). Sie entsprechen denen, die das Bundesgericht in früheren Entscheiden für vereinbar mit Art. 4 BV erklärt hat, so die "klare Entschuldbarkeit der Verspätung" ( BGE 92 I 190 f.), und das Erfordernis, dass die Illiquidität nur vorübergehender Natur sei ( BGE 91 I 3 ). Bei der Feststellung des letzteren Erfordernisses durfte die Vorinstanz ohne Willkür darauf abstellen, ob weitere Betreibungen oder Konkursbegehren in bestimmter Betragshöhe gegen die Schuldnerin vorliegen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erscheint schliesslich die Feststellung der Vorinstanz, die Verspätung der Zahlung sei nicht entschuldbar, zumindest nicht als willkürlich. Der Inhaber eines Geschäftsbetriebes hat dafür zu sorgen, dass er oder sein Vertreter jederzeit brieflich erreicht werden können. Die Beschwerdeführerin selbst gibt diesbezüglich Versäumnisse zu. Dass die Praxis der Vorinstanz in Anwendung dieser zulässigen Grundsätze rechtsungleich ist, behauptet die Beschwerdeführerin nicht.

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Sachverhalt ab Seite 64 BGE 93 II 64 S. 64 Résumé des faits: B. a une fille légitimée par son premier mariage, Pierrette, née en 1948. Le jugement de divorce prononcé en 1952 lui a attribué la puissance paternelle, en instituant une surveillance de l'autorité tutélaire. B. s'est remarié en 1953. Il a eu d'autres enfants. En 1964, sa femme a introduit une action en séparation de corps qui est actuellement pendante. En 1957, la Chambre des tutelles de Genève a retiré à B. la garde de sa fille Pierrette, qu'elle a confiée au Tuteur général. BGE 93 II 64 S. 65 La décision a été confirmée par l'Autorité cantonale de surveillance. Mais elle n'a pas pu être exécutée, en raison de l'opposition de B. et de sa seconde épouse. B. a commis des tentatives d'attentat à la pudeur sur sa fille. En juin 1966, celle-ci a quitté de son propre chef la demeure paternelle et s'est réfugiée chez des tiers. Le Tuteur général l'a placée dans une famille. Il a décidé de ne pas révéler à B. le lieu de placement de Pierrette et ordonné que tous les contacts entre eux aient lieu par l'intermédiaire de son service. Sur recours de B., la Chambre des tutelles et l'Autorité de surveillance ont confirmé la décision du Tuteur général, en précisant qu'elle demeurerait en vigueur jusqu'à ce que le gardien estime possible d'organiser à nouveau un droit de visite. Contre la décision de l'Autorité cantonale de surveillance, B. a interjeté un recours en réforme et, subsidiairement, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il estime que la décision attaquée le prive de l'unique attribut de la puissance paternelle qui ne saurait lui être refusé sans violer l'art. 285 CC.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recours en réforme au Tribunal fédéral n'est pas ouvert contre toutes les mesures prises par les autorités de tutelle, mais seulement dans les cas prévus expressément à l'art. 44 lettres a, b et c OJ. Il est recevable notamment, en vertu de l'art. 44 lettre b OJ, contre les décisions relatives à la déchéance et au rétablissement de la puissance paternelle selon les art. 285 et 287 CC. Les simples restrictions apportées par les autorités de tutelle à l'exercice de la puissance paternelle ne sont pas assimilées à la déchéance. En particulier, le recours en réforme est irrecevable contre les décisions ordonnant des mesures pour la protection de l'enfant selon l'art. 283 CC ou retirant aux parents la garde de l'enfant et plaçant celui-ci dans une famille ou dans un établissement en vertu de l'art. 284 CC (RO 38 II 768, 54 II 71; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 6 b ad art. 44 OJ, p. 131 et FJS 936, B II/2, p. 7 in fine; EGGER, n. 24 ad art. 283 CC et n. 4 ad art. 288 CC; HEGNAUER, n. 261 ad art. 283 CC et n. 38 à 40 ad art. 288 CC). Doctrine et jurisprudence admettent cependant la recevabilité du recours en réforme contre une décision qui, sans prononcer une BGE 93 II 64 S. 66 déchéance formelle à l'égard des parents, nomme un tuteur à l'enfant, en sorte qu'elle retire implicitement la puissance paternelle à son titulaire (RO 47 II 16 consid. 1, 86 II 326; EGGER et HEGNAUER, loc.cit.). Un auteur soutient même que si les autorités de tutelle retiraient par des mesures successives tous les pouvoirs qui découlent de la puissance paternelle, il conviendrait d'ouvrir le recours en réforme, afin d'empêcher que les droits des parents ne soient ainsi vidés de leur substance (A. WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 40). Il n'est pas nécessaire de se prononcer sur cette opinion, invoquée par le recourant. En effet, l'hypothèse envisagée n'est pas réalisée en l'espèce. 2. La décision de la Chambre des tutelles du 10 avril 1958, confirmée par l'autorité de surveillance le 2 mai 1958, qui a retiré à B., pour une durée indéterminée, la garde de sa fille Pierrette, est toujours en vigueur. Elle n'est pas critiquée comme telle par le recourant. D'une façon générale, le retrait de la garde de l'enfant ne supprime pas tous les droits qui dérivent de la puissance paternelle; il y apporte seulement des restrictions (cf. EGGER, n. 1 et 12 ad art. 284 CC; HEGNAUER, n. 65 ss. ad art. 284 CC). Le parent titulaire de la puissance paternelle conserve en principe le droit d'avoir des relations personnelles avec son enfant, notamment par correspondance et au moyen de visites; cependant, les modalités de l'exercice du droit de visite sont réglées, le cas échéant, par l'autorité tutélaire, dont les décisions peuvent être déférées à l'autorité de surveillance par la voie du recours prévu à l'art. 420 CC (EGGER, n. 12 in fine ad art. 284 CC; HEGNAUER, n. 72 ad art. 284 CC). Si le maintien de ces relations personnelles compromet gravement le succès des mesures éducatives instituées par l'autorité tutélaire, leur suppression peut être ordonnée de façon temporaire ou durable (HEGNAUER, loc.cit., qui se réfère notamment à l'arrêt publié au RO 89 II 2 ss., concernant la suppression totale du droit de visite fondé sur l'art. 156 al. 3 CC). L'interdiction de tout contact entre l'enfant et le parent qui a la puissance paternelle se justifie parfois durant les premiers temps du placement, jusqu'à ce que le conflit qui a motivé l'intervention soit apaisé et que l'enfant ait retrouvé le calme, de telle sorte qu'il puisse rencontrer son père ou sa mère sans que son équilibre en soit affecté (cf. D. SCHWEIZER, Die Versorgung BGE 93 II 64 S. 67 vernachlässigter Kinder nach Art. 284 ZGB , thèse Zurich 1948, p. 170). Les autorités de tutelle du canton de Genève ont précisément ordonné de pareilles mesures. Le Tuteur général a refusé de révéler au recourant le lieu de placement et décidé que tous les contacts entre le père et sa fille Pierrette se feraient par l'intermédiaire de son service. La Chambre des tutelles a confirmé cette décision en précisant qu'elle resterait en vigueur jusqu'à ce que le gardien estime possible d'organiser à nouveau un droit de visite. Elle a marqué ainsi le caractère temporaire de la mesure prise, qui est une simple modalité du retrait de la garde prononcé en vertu de l'art. 284 CC. L'Autorité cantonale de surveillance a considéré elle aussi l'interdiction des visites et de la correspondance directe entre père et fille comme une mesure temporaire, qui ne porte pas atteinte à la puissance paternelle comme telle. Elle a relevé, notamment, que le recourant devrait comprendre que le meilleur moyen de revoir sa fille dans des conditions normales consiste à ne pas la relancer actuellement et à laisser s'apaiser une hostilité qu'il a lui-même provoquée par son insistance. Contrairement à ce qu'il prétend, le recourant n'a pas été privé de tous les attributs de la puissance paternelle. Il est seulement soumis à une restriction temporaire dans l'exercice de ses droits, en ce sens qu'il doit passer par l'intermédiaire du gardien (le service du Tuteur général) s'il veut entrer en contact avec sa fille. Le point de savoir si le droit de visite est un "droit naturel" que les autorités cantonales auraient violé en l'espèce, comme le prétend le recourant, pourra être examiné à propos du recours de droit public. Quoi qu'il en soit, la décision attaquée n'a pas pour effet de priver B. de la puissance paternelle, sous l'apparence de mesures moins incisives. Il s'ensuit que même si l'opinion de Wurzburger, rappelée plus haut, était admise - question qui demeure réservée -, la juridiction de réforme ne saurait entrer en matière.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 60 al. 1 litt. a OJ: Déclare le recours irrecevable.

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Sachverhalt ab Seite 260 BGE 106 Ib 260 S. 260 Die Gebrüder X., welche als Schweizerbürger seit 1976 in der Schweiz wohnen, standen an der Spitze einer Gruppe von ungefähr 20 Gesellschaften in Frankreich. Im Anschluss an BGE 106 Ib 260 S. 261

erhebliche finanzielle Schwierigkeiten mehrerer dieser Gesellschaften wurde gegen die Gebrüder X. vor dem Untersuchungsrichter des Tribunal de grande instance von Mulhouse eine Strafuntersuchung eröffnet. Der zuständige Untersuchungsrichter stellte in der Folge vier Rechtshilfeersuchen an die Schweiz. Dem ersten Gesuch konnte, im Gegensatz zum zweiten und dritten, entsprochen werden. Das vierte Gesuch enthält das Begehren, es sei bei den Gebrüdern X. unter Beizug der zuständigen französischen Beamten eine Hausdurchsuchung (perquisition) vorzunehmen. Im weiteren werden im Ersuchen die den Gebrüdern X. gehörenden Gesellschaften aufgezählt und ebenso die Delikte, welche den Angeschuldigten vorgeworfen werden, aufgeführt. Ein Doppel des Ersuchens wurde von den französischen Behörden auf diplomatischem Wege dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement überbracht, welches das Gesuch seinerseits "mit der Bitte um Durchführung von Ermittlungen in Basel, wenn möglich in Anwesenheit der beauftragten französischen Polizeibeamten", der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt übersandte. Am 22. Oktober 1979 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft bei X. unter Beiziehung französischer Beamter zahlreiche Unterlagen. Auf die Ankündigung des Anwalts der Gebrüder X., dass gegen die Beschlagnahme und gegen die Beiziehung französischer Beamter bei der Sichtung der Dokumente Rekurs erhoben werde, wurden alle beschlagnahmten Unterlagen ungesichtet versiegelt. Mit Eingabe vom 6. November 1979 erhob X. beim Ersten Staatsanwalt Einspruch gegen die verfügte Beschlagnahme und gegen die beabsichtigte Beiziehung französischer Beamter bei der Sichtung. Dieser wies die Einsprache ab und führte in seinem Entscheid insbesondere aus, dass die beschlagnahmten Unterlagen vor einer allfälligen Herausgabe von den zuständigen französischen Sachbearbeitern unter Aufsicht von Beamten der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt noch zu sichten seien. Der von X. an die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt erhobene Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst sie im Sinne der Erwägungen gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, Art. 4 Satz 2 des europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe BGE 106 Ib 260 S. 262 in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR) sei verletzt, weil französische Beamte ohne genügende Bewilligung seitens der zuständigen Behörde an der Beschlagnahme mitgewirkt hätten. Zumindest sinngemäss macht er in diesem Zusammenhang auch geltend, der Entscheid der Staatsanwaltschaft verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 UebBest. BV), indem Art. 300 StPO , so wie er von der Staatsanwaltschaft ausgelegt worden sei, gegen Art. 271 StGB verstosse. Diese Fragen prüft das Bundesgericht frei. Art. 4 EUeR lautet: " Auf ausdrückliches Verlangen des ersuchenden Staates unterrichtet ihn der ersuchte Staat von Zeit und Ort der Erledigung des Rechtshilfeersuchens. Die beteiligten Behörden und Personen können bei der Erledigung vertreten sein, wenn der ersuchte Staat zustimmt." Art. 271 Ziff. 1 StGB lautet: "Wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, wer solche Handlungen für eine ausländische Partei oder eine andere Organisation des Auslandes vornimmt, wer solchen Handlungen Vorschub leistet, wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft." Gemäss dem BRB vom 7. Juli 1971 über die Ermächtigung der Departemente und der Bundeskanzlei zum selbständigen Entscheid über Bewilligungen nach Art. 271 Ziff. 1 StGB (SR 172.012) ist das EJPD für die Erteilung der Bewilligung zuständig. Dieses kann die Befugnis an die Bundesämter oder das Sekretariat übertragen. Vorliegend hat das Bundesamt für Polizeiwesen das Rechtshilfeersuchen an die kantonale Behörde weitergeleitet mit der Bitte, die nachgesuchten Vorkehren "wenn möglich in Anwesenheit der beauftragten französischen Polizeibeamten" zu treffen. Diese Formulierung stimmt sinngemäss mit Art. 4 EUeR überein, der es zulässt, dass ausländische Behörden bei der Erledigung "vertreten" sind, dem Vollzug der Rechtshilfe also "beiwohnen" können ( BGE 103 Ia 215 ). Das Bundesamt für Polizeiwesen hat demnach keine über den Art. 4 EUeR hinausgehende Bewilligung erteilt, so dass die französischen Beamten bloss "anwesend" sein dürfen, die Amtshandlungen aber nicht selbständig im Sinne von Art. 271 StGB "vornehmen" dürfen. Diese Beschränkung der Bewilligung wird auch BGE 106 Ib 260 S. 263 von der herrschenden Lehre geteilt (MARKEES, Auslieferung und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: "Kriminalistik" 13/1959 S. 214; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum Zürcher GVG § 125 N. 6 S. 432). Die Staatsanwaltschaft konnte den ausländischen Beamten keine weitergehende Bewilligung erteilen. Die Staatsanwaltschaft muss also die Beschlagnahme in Anwendung des kantonalen Prozessrechts selber vornehmen und dabei den Anforderungen des EUeR und des Bundesrechts Rechnung tragen ( BGE 105 Ib 213 ). Die einschlägigen Vorschriften verbieten nicht, dass sich die zuständige kantonale Behörde anlässlich der Beschlagnahme von der ersuchenden Behörde oder deren Vertreter sowie von den Parteien Informationen geben lässt, welche ihr die Arbeit erleichtern können. Es ist in diesem Sinne zulässig, dass die ersuchende Behörde an der Erledigung "teilnimmt" (vgl. BGE 103 Ia 215 ). Die massgebliche Erwägung im erstinstanzlichen Entscheid zu diesem Punkt geht indessen weiter und entspricht der geltenden Ordnung nicht. Dort wurde ausgeführt: "Im übrigen ist es seit jeher üblich, dass bei derartigen Rechtshilfemassnahmen in Basel auswärtige Beamte - und entsprechend auswärts Basler Beamte - beigezogen werden. Gerade in der Sache X. wäre es für die hiesige Strafverfolgungsbehörde absolut unmöglich, ohne die ausländischen Sachbearbeiter zu entscheiden, was für das Verfahren bedeutsam ist und was nicht." Gerade auch das Eingeständnis der Unmöglichkeit, die Beschlagnahme selber durchzuführen, weist im übrigen darauf hin, dass das Rechtshilfebegehren ungenügend substanziert ist (unten E. 3). Soweit der Einspracheentscheid der Staatsanwaltschaft eine weitergehende Bewilligung vorsieht, als die blosse Anwesenheit im eben umschriebenen Sinn, muss er aufgehoben werden. 3. Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden zudem eine Verletzung von Art. 14 EUeR vor, weil diese auf ein ungenügend begründetes Rechtshilfebegehren eingetreten seien. a) Gemäss Art. 14 EUeR müssen Rechtshilfeersuchen unter anderem den Gegenstand und den Grund des Gesuches enthalten (Ziff. 1 lit. b). Die in den Art. 3, 4 und 5 erwähnten Rechtshilfeersuchen haben ausserdem die strafbare Handlung zu bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten (Ziff. 2). Nach der Rechtsprechung müssen die Bezeichnung der Straftat und die kurze Darstellung des Sachverhaltes so beschaffen sein, dass die ersuchte Behörde beurteilen kann, BGE 106 Ib 260 S. 264 ob und allenfalls in welchem Umfang dem Rechtshilfegesuch entsprochen werden muss oder wenigstens darf ( BGE 103 Ia 210 ). Gemäss Art. 1 Ziff. 2 und Art. 2 lit. a EUeR verweigert die Schweiz die Rechtshilfe zur Verfolgung militärischer, politischer oder fiskalischer strafbarer Handlungen; das gleiche gilt, wenn die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen der Schweiz zu beeinträchtigen ( Art. 2 lit. b EUeR ). Die schweizerischen Behörden müssen auf Grund des Ersuchens beurteilen können, ob ein solcher Verweigerungsgrund vorliegt. Da die Schweiz die Erledigung von Rechtshilfeersuchen von der weiteren Voraussetzung abhängig macht, dass die dem Ersuchen zu Grunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem schweizerischen Recht strafbar ist, ( Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR ) muss das Ersuchen den Sachverhalt - den schweizerische Behörden grundsätzlich nicht überprüfen können (Urteil vom 11. September 1979 i.S. Amhof) - derart umschreiben, dass die schweizerischen Behörden prüfen können, ob die den Betroffenen vorgeworfenen Tatsachen nach den Rechten beider Staaten strafbar sind. Gemäss Art. 3 Ziff. 1 EUeR erledigt die Schweiz Rechtshilfeersuchen, die in einer Strafsache die Vornahme von Untersuchungshandlungen oder die Übermittlung von Beweisstücken und ähnliches zum Gegenstand haben, in der in ihren Rechtsvorschriften vorgesehenen Form. Das bedeutet, dass das massgebliche kantonale Strafprozessrecht und die von der Verfassung gebotenen prozessualen Grundsätze zu beachten sind. Das Ersuchen muss daher der zuständigen schweizerischen Behörde die Prüfung ermöglichen, ob die verlangte Untersuchungshandlung unter anderem dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (vgl. BGE 99 Ia 78 f.; BGE 105 Ib 213 ). Innerhalb des rechtlich Zulässigen ist die Rechtshilfe soweit wie möglich zu leisten ( Art. 1 Ziff. 1 EUeR ). Das Bundesgericht hat allerdings wiederholt anerkannt, dass die Anforderungen an die Angaben im Gesuch weniger streng sind, wenn es vor oder zu Beginn einer ordentlichen und vertieften Untersuchung des Straffalles gestellt wird ( BGE 103 Ia 211 ; 101 Ia 64 E. 3 und 421 E. 2 ; 57 I 294 ). Die Rechtsprechung lässt auch zu, dass ein unvollständiges Gesuch an Hand des Dossiers und anderer Unterlagen durch die schweizerischen BGE 106 Ib 260 S. 265 Behörden ergänzt werden darf, wenn das Gesuch gemeinsam mit den weiteren Dokumenten die Beurteilung zulässt. Entspricht das Gesuch diesen Anforderungen nicht, so ist die Rechtshilfe vorläufig zu verweigern und die ersuchende Behörde aufzufordern, jene Angaben zu machen, die zur Beurteilung notwendig sind. Doch steht auch in diesem Fall nichts entgegen, dass die zuständige Behörde die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen zur Beweissicherung sofort trifft, sofern eine vorläufige Prüfung ergibt, dass strafbare Handlungen untersucht werden, für die bei richtiger Einreichung des Gesuches Rechtshilfe gewährt werden kann ( BGE 103 Ia 213 ). b) aa) Die Überweisungsbehörde hat zu Recht festgestellt, dass das Gesuch in verschiedener Hinsicht ungenügend abgefasst ist. Man kann sich fragen, wie weit das (4.) Rechtshilfeersuchen mit den früheren Begehren ergänzt werden darf, da diese den Stand der Untersuchung im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr zuverlässig wiedergeben. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, weil der Gegenstand der Strafuntersuchung und des Rechtshilfebegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auch dann nicht mit genügender Klarheit festgestellt werden können, wenn sämtliche Gesuche und das Dossier berücksichtigt werden. Die schweizerische Behörde darf daher im gegenwärtigen Zeitpunkt gestützt auf das eingereichte Gesuch keine Zwangsmassnahmen ergreifen. Vielmehr ist die ersuchende Behörde einzuladen, das Rechtshilfeersuchen zu ergänzen, um der schweizerischen Behörde zu ermöglichen, in genügender Kenntnis der Sachlage zu entscheiden. Wie der Beschwerdeführer zu Recht beanstandet, ist bereits der Gegenstand der beantragten Massnahmen unklar. Auch wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die ersuchende Behörde mit der Hausdurchsuchung (perquisition) auch die Beschlagnahme der allenfalls aufgefundenen Dokumente erwartet, hat sie das Gesuch nicht ausdrücklich in diesem Sinn gestellt, so dass diesbezüglich eine Präzisierung wünschbar ist. Zudem sind die allenfalls zu beschlagnahmenden Dokumente wenig präzis umschrieben. Zwar ist eine allgemeine Umschreibung oftmals unvermeidlich; dies ist dann nicht zu beanstanden, wenn die ersuchte Behörde beim Vollzug der Massnahme beurteilen kann, welche Dokumente von Interesse sind und beschlagnahmt werden müssen. Vorliegend ist das nicht der Fall, denn BGE 106 Ib 260 S. 266 es ist nicht erkennbar, welche Unterlagen gemeint sind mit "tous (les) documents relatifs aux faits pour lesquels ils (die Gebrüder X.) sont poursuivis en France", wenn nicht hinreichend bekannt ist, für welche Handlungen sie in Frankreich verfolgt werden. Die ersuchende Behörde weist darauf hin, dass "un certain nombre de documents, notamment comptables (...) n'ont pas été retrouvés au cours des perquisitions qui ont été effectuées en France". Sie bezieht sich offenbar auf bestimmte, ihr bekannte Dokumente; es wäre daher zu erwarten, dass sie diese näher umschreibt. Der Grundsatz der doppelten Strafbarkeit, der sowohl im Rechtshilfe- wie im Auslieferungsverfahren zu beachten ist, verlangt, dass die den Angeschuldigten zur Last gelegten Handlungen in beiden Staaten strafbar sind. Die Behörden des ersuchten Staates müssen daher auf Grund des Rechtshilfeersuchens in der Lage sein, diese Frage zu beurteilen. Insbesondere müssen sie die Handlungen im einzelnen kennen, welche den Angeschuldigten vorgeworfen werden sowie die gesetzlichen Tatbestände des französischen Rechts, welche mit diesen Handlungen erfüllt werden. Zwar hat die ersuchende Behörde im kantonalen Beschwerdeverfahren "les textes réprimant les faits... reprochés" wie folgt angegeben: "- la présentation de bilans inexacts et l'abus de biens sociaux (art. 437 al. 2 et 3 de la loi du 24 juillet 1966); - les délits assimilés à la banqueroute simple et frauduleuse, pour avoir: - omis de tenir une comptabilité régulière et de déposer le bilan dans les délais légaux; - détourné ou dissimulé une partie de l'actif (art. 131 al. 5 et 6 et 133 al. 2 de la loi du 13 juillet 1967 et art. 402 du Code pénal)." Doch ist nicht erkennbar, welche genauen Handlungen den Angeschuldigten vorgeworfen werden. Was den Tatbestand des "abus de biens sociaux" anbelangt, gibt das Ersuchen zwar die geschädigten Gesellschaften an, nicht aber die rechtserheblichen Tatsachen, welche diesen Vorwurf rechtfertigen. Insbesondere ist nicht erkennbar, in welchem Zeitpunkt der Tatbestand erfüllt worden ist. Die Einzelheiten, die im ersten Rechtshilfeersuchen angegeben worden sind, genügen den Anforderungen nicht, weil der Untersuchungsrichter bereits damals darauf hinwies, dass bestimmte Delikte verjährt waren, und es ist anzunehmen, dass sich die Sach- und Rechtslage seither BGE 106 Ib 260 S. 267 noch verändert hat. Was den Vorwurf der ungenauen Bilanz (bilans inexacts) betrifft, ist unbekannt, in welcher Zeit, in welcher Gesellschaft und inwiefern diese strafbaren Handlungen begangen worden sind. Dasselbe gilt für die Konkursdelikte (délits assimilés à la banqueroute). Die Handlungen, die den Gebrüdern X. vorgeworfen werden, müssten den schweizerischen Behörden zudem bekannt sein, damit sie beurteilen können, ob diese nach schweizerischem Recht strafbar sind. Eine vorläufige Prüfung ergibt, dass bezüglich der Handlungen gegen die Gesellschaften die Art. 152 und 159 StGB (möglicherweise Art. 140 StGB ) in Betracht fallen und bezüglich der Konkursdelikte die Art. 163 und 165 StGB . Was die erste Gruppe betrifft, erscheint nach schweizerischem Recht auch von Bedeutung, ob die Gesellschaften den Handlungen der Angeschuldigten in Kenntnis aller Umstände zugestimmt haben und welches die finanzielle Lage der Gesellschaften im Zeitpunkt dieser Handlungen war (vgl. BGE 97 IV 15 zu den Grenzen des Grundsatzes "volenti non fit iniuria", bezogen auf Handlungen gegen das Vermögen einer Aktiengesellschaft, insbesondere einer Einmann-Gesellschaft). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer behauptet hat, die Gesellschaften gehörten ausschliesslich ihm und seinem Bruder, so dass ihre Handlungen Dritte nicht verletzen könnten. Das Dossier gibt keine Hinweise darauf, welche Aktionäre und Verwaltungsräte bestanden, welches die strafbaren Handlungen und unter welchen Umständen sie begangen worden seien. Mit diesen zusätzlichen Informationen wird die ersuchte Behörde zudem beurteilen können, ob der Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses ( Art. 165 StGB ) oder des betrügerischen Konkurses ( Art. 163 StGB ) erfüllt sind. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, können diese beiden Straftatbestände nur erfüllt sein, wenn über den Schuldner der Konkurs eröffnet worden ist. Es handelt sich dabei um eine Voraussetzung der Strafbarkeit, welche erfüllt sein muss, damit Rechtshilfe gewährt werden kann (vgl. SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 335). Es muss daher bekannt sein, ob die fraglichen Gesellschaften sich "en liquidation de biens" befinden. Das schweizerische Verfassungsrecht gestattet Zwangsmassnahmen nur, wenn sie dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen. Die ersuchte Behörde muss daher gestützt auf die BGE 106 Ib 260 S. 268 ihr zur Verfügung gestellten Informationen beurteilen können, ob die nachgesuchte Massnahme erforderlich sei. Dabei kann der ersuchten Behörde wegen der besonderen Natur des Rechtshilfeverfahrens nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukommen, und sie muss sich bis zu einem gewissen Grade auf die Bewertung der ersuchenden Behörde, welche die Massnahme verlangt und damit auch als erforderlich erachtet, verlassen. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit ist im vorliegenden Fall besonders wichtig, da eine sehr allgemein umschriebene Massnahme in Frage steht, welche in vielfältiger, zum voraus wenig überblickbarer Weise allenfalls recht tief in die Rechtssphäre der Betroffenen eingreifen kann. bb) Die von der Überweisungsbehörde angeführten Gründe, welche es ihr erlaubten, trotz der Unvollständigkeit des Ersuchens die Rechtshilfe zu gewähren, sind dagegen nicht massgebend. Die Erwägung, dass die Anforderungen an das Rechtshilfeersuchen vor oder zu Beginn der Strafuntersuchung weniger hoch anzusetzen sind, als im späteren Verlauf des Verfahrens, bedeutet nicht, dass die ersuchte Behörde in diesem Fall auf die Prüfung der Voraussetzungen verzichten könnte. Eine solche Auslegung widerspräche den geltenden Vorschriften, abgesehen davon, dass die Untersuchung bereits mehrere Jahre dauert. Die Erklärung des Untersuchungsrichters in Mulhouse, dass die Strafverfolgung keine Steuerdelikte zum Gegenstand habe, entbindet die ersuchte Behörde nicht von der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Rechtshilfe erfüllt seien. Schliesslich darf auch der von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte Hinweis auf die Komplexität der Angelegenheit nicht dazu führen, dass die Rechtshilfe gewährt wird, auch wenn deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es geht nicht an, dass in tatsächlich und rechtlich einfacheren Fällen die Rechtshilfe unter strengeren Voraussetzungen gewährt wird, als in den schwierigen Fällen, welche häufig auch eine grössere Tragweite aufweisen. 4. Der Beschwerdeführer verlangt, dass die Rechtshilfe vollständig verweigert werde, weil er befürchtet, dass die Informationen und Dokumente auch im Fiskalverfahren Verwendung finden könnten. Indem die Vertragsstaaten das EUeR unterzeichnet haben, haben sie sich mit den im Vertrag vorgesehenen BGE 106 Ib 260 S. 269 Einschränkungen gegenseitig die Rechtshilfe zugesagt ( Art. 1 EUeR ). Können bestimmte Beweismittel, welche auf dem Rechtshilfeweg verlangt werden, sowohl der Aufklärung fiskalischer als auch gemeinrechtlicher Delikte dienen, dann gewährt die Schweiz grundsätzlich die Rechtshilfe, sie behält sich dagegen gemäss Bundesbeschluss vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Abkommen des Europarates (AS 1967 S. 809) das Recht vor, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieser Übereinkommen nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die Rechtshilfe bewilligt wird". Das bedeutet nicht, dass diese Bedingung in jedem Fall ausdrücklich zu stellen wäre, denn mit der Unterzeichnung des EUeR schenkt jeder Staat dem Vertragspartner das Vertrauen, er werde den Vertrag einhalten, das heisst, er werde den Grundsatz der Spezialität, soweit er im Vertrag verankert ist, strikte beachten ( BGE 104 Ia 58 ). Dabei kann darauf hingewiesen werden, dass der Grundsatz der Spezialität nur im Verhältnis zu politischen, militärischen oder fiskalischen Delikten zur Anwendung gelangt. Gewöhnlich können Beweismittel, welche der ersuchende Staat auf dem Rechtshilfeweg für ein bestimmtes Delikt erhalten hat, ebenfalls als Beweismittel im Rahmen einer Strafverfolgung wegen anderer gemeinrechtlicher strafbarer Handlungen verwendet werden. Die kantonalen Behörden haben daher die Rechtshilfe zu Recht nicht verweigert, weil zu befürchten wäre, dass die Dokumente auch im Fiskalverfahren Verwendung finden könnten. Die Überweisungsbehörde hat vielmehr in Übereinstimmung mit dem EUeR ausgeführt, der übliche Vorbehalt werde allenfalls anlässlich der Zustellung der beschlagnahmten Dokumente angebracht.

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Sachverhalt ab Seite 38 BGE 113 III 38 S. 38 A.- Dame K. est décédée en 1980; sa succession, qui n'a pas encore été partagée, fait valoir une créance contre le mari de la défunte, A.K. P.K., fils de dame K., fait l'objet de plusieurs poursuites qui ont abouti à la saisie des droits du débiteur dans la succession de sa mère. Divers créanciers, dont G., ont requis la réalisation des biens saisis. L'Office des poursuites de Genève a procédé à une tentative de conciliation qui n'a pas abouti, puis transmis la cause à l'autorité de surveillance qui a estimé qu'une vente aux enchères de la part de communauté n'était pas opportune. Faisant application de l'art. 12 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté (RS 281.41), elle a ordonné la dissolution et la liquidation de la communauté formée par les héritiers de dame K.; elle a en outre invité l'Office à désigner un curateur pour intervenir en lieu et place de P.K. et au besoin pour introduire action. B.- Le créancier G. exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle a parlé d'une communauté héréditaire dans laquelle est inclu A.K. BGE 113 III 38 S. 39 Il demande en outre qu'il soit constaté que ce dernier ne fait pas partie de la communauté, car le testament de feu son épouse l'exclut de la succession.

Erwägungen Considérants: La seule critique que le recourant émet à l'encontre de la décision attaquée consiste à prétendre que le mari de la de cujus ne fait pas partie de la communauté héréditaire dont la dissolution a été ordonnée. Ce moyen est dénué de pertinence. Lors de la réalisation de la part saisie, l'Office ni les autorités de surveillance ne peuvent statuer sur la composition de la communauté héréditaire, car ils n'ont pas compétence pour trancher des questions de droit matériel (cf. ATF 87 III 108 ) et déterminer qui a vocation successorale. Il suffit qu'il soit établi lors de la saisie que le poursuivi fait partie d'une succession. Sa part n'a pas à être déterminée par l'Office; elle ne peut l'être - à défaut d'accord entre créanciers saisissants et membres de la communauté dans le cadre de la procédure de conciliation des art. 9 et 10 de l'OTF du 17 janvier 1923 - que par l'autorité compétente en matière de partage. C'est dès lors à bon droit que l'autorité de surveillance s'est bornée à déterminer que la dissolution et la liquidation à entreprendre concernent la succession de dame K. et que c'est de cette succession que le curateur devra éventuellement requérir le partage. Faute de compétence pour établir - en sa qualité d'autorité de surveillance - qui sont les cohéritiers du poursuivi dans la succession de feu dame K., la Chambre de céans ne saurait recevoir la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que A.K. en a été exclu par le testament de sa femme. La pièce produite à ce propos est non seulement irrecevable en tant que nouvelle ( art. 79 al. 1 OJ ), mais elle est également dépourvue de pertinence.

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Sachverhalt ab Seite 202 BGE 145 II 201 S. 202 En 2015, A. et sa femme ont notamment été taxés par l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: BGE 145 II 201 S. 203 l'Administration fiscale) pour l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010. Celle-ci a rejeté la réclamation formée par la fiduciaire des époux. Près de trois mois après la notification de la décision sur réclamation précitée, A. a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance), demandant en particulier la restitution du délai de recours. Le Tribunal administratif de première instance a rejeté la demande de restitution de délai et, pour le surplus, a déclaré le recours irrecevable car tardif. La Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), sur renvoi du Tribunal fédéral (arrêt 2C_101/2018), a considéré que le contribuable avait certes été empêché de recourir devant le Tribunal administratif de première instance dans le délai, mais que sa femme, qui n'était pas empêchée et représentait solidairement le couple dans la procédure fiscale, aurait pu interjeter recours. Elle a donc confirmé le jugement du Tribunal administratif de première instance. Le Tribunal fédéral, après avoir délibéré en séance publique, a rejeté le recours en procédant à une substitution de motifs. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 Dans une jurisprudence récente (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018), le Tribunal fédéral a rappelé les principes découlant de l' art. 117 al. 1 LIFD (RS 642.11), selon lequel le contribuable peut se faire représenter contractuellement devant les autorités chargées de l'application de la LIFD, dans la mesure où sa collaboration personnelle n'est pas nécessaire. Il a en particulier jugé que la personne valablement représentée doit se laisser imputer le comportement procédural de son représentant. Il doit toutefois exister un rapport de représentation au sens des art. 32 ss CO entre le contribuable et son représentant. En matière d'impôt direct, le contribuable est présumé n'avoir octroyé aucun pouvoir de représentation. Cette présomption est renversée lorsqu'il existe une procuration écrite ou que les autorités peuvent, de bonne foi, déduire des circonstances une volonté claire de la personne concernée de se faire représenter (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.3 et les références). Conformément à la pratique, une telle procuration est réputée avoir été valablement conférée lorsque le contribuable désigne textuellement BGE 145 II 201 S. 204 un représentant sur sa déclaration d'impôt (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4). Il convient par ailleurs de rappeler que le contrat liant la société fiduciaire au contribuable est un contrat de mandat, régi par les art. 394 ss CO . Or, selon l' art. 396 al. 1 CO , l'étendue du mandat est déterminée, si la convention ne l'a pas expressément fixée, par la nature de l'affaire à laquelle il se rapporte. En particulier, le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par son exécution ( art. 396 al. 2 CO ), cette disposition n'exigeant pas du mandataire qu'il attende une autorisation spéciale expresse de son clientavant d'effectuer toute démarche judiciaire nécessaire à l'accomplissement de l'affaire confiée (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2649; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 1027). Le mandataire doit ainsi informer son mandant sans délai des décisions qui lui ont été notifiées et lui faire part des diverses solutions envisageables. Dans l'hypothèse où la décision est défavorable au mandant, il doit également, dans le délai de recours, s'assurer de la volonté de celui-ci de ne pas recourir ( ATF 110 IB 94 consid. 2 p. 94 et la référence). S'il y a péril en la demeure, par exemple pour interrompre une prescription ou requérir des mesures provisoires, le mandataire doit en principe entreprendre les démarches nécessaires, même s'il n'a pas pu obtenir préalablement l'aval de son mandant (arrêt 4A_558/2017 du 29 mai 2018 consid. 5.3.2 concernant les avocats et la référence à BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2739). La présomption selon laquelle le mandat comprend pour le mandataire le pouvoir de faire tous les actes juridiques nécessités par son exécution vaut tant dans les rapports internes que dans les rapports externes (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2651; contra FELLMANN, op. cit., n. 1029). 5.2 En l'occurrence, la Cour de justice a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ) que le recourant était représenté par une fiduciaire dans la procédure devant l'Administration fiscale. C'est par conséquent à cette fiduciaire qu'a été notifiée la décision sur réclamation du 20 mai 2016 ( art. 105 al. 2 LTF ). La fiduciaire était en outre l'unique interlocutrice de l'Administration fiscale lors des diverses demandes d'informations complémentaires et a été expressément mentionnée en tant que représentante du recourant et de sa femme sur leur déclaration d'impôt ( art. 105 al. 2 LTF ), sans qu'une quelconque limitation de ses pouvoirs ne soit prévue. Le recourant n'a jamais contesté la notification de la décision sur BGE 145 II 201 S. 205 réclamation, ni avoir été représenté par sa fiduciaire lors des procédures de taxation et de réclamation. Dans ses dernières déterminations, il conteste en revanche l'existence d'une procuration écrite en faveur de la fiduciaire qui aurait permis à celle-ci de déposer un recours devant la commission cantonale de recours en matière d'impôt au sens des art. 140 ss LIFD , c'est-à-dire en l'occurrence le Tribunal administratif de première instance. L'absence de procuration écrite n'est toutefois pas déterminante. Il ne faut en effet pas perdre de vue que sur la première page de la déclaration d'impôt du contribuable pour la période fiscale 2010, la fiduciaire est expressément mentionnée comme étant la mandataire de celui-ci et que c'est elle qui, en tant que représentante, a déposé la réclamation le 22 mai 2015. Une telle situation aurait permis à l'Administration fiscale, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance, en tant qu'autorité de recours au sens de la LIFD, de déduire la volonté claire de représentation du recourant (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4 et les références). Le rapport de représentation entre le recourant et sa fiduciaire valait tant et aussi longtemps qu'il n'y avait pas été expressément mis un terme, à tout le moins tant que l'affaire pour laquelle ce mandat avait été octroyé, c'est-à-dire le litige fiscal devant les autorités fiscales prévues aux art. 140 ss LIFD (éventuellement à l' art. 145 LIFD ), n'était pas terminée ( art. 396 al. 2 CO ; cf. consid. 5.1 ci-dessus). 5.3 Puisque, lorsqu'a commencé l'empêchement du recourant au début du mois de mai 2016, la décision sur réclamation n'avait pas encore été notifiée et que le contribuable était donc toujours représenté par sa fiduciaire, rien n'indique que celle-ci n'aurait pas été en mesure de sauvegarder les droits de son mandant et, le cas échéant, introduire un recours contre la décision sur réclamation du 20 mai 2016 auprès du Tribunal administratif de première instance dans le délai légal (cf. art. 9 al. 1 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA/GE; rs/GE E 5 10] et 20 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 [LPFisc/GE; rs/GE D 3 17] qui ne prévoient pas le monopole de l'avocat en matière administrative, respectivement fiscale; cf. également GRODECKI/JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 149). Si, comme en l'espèce, le représentant n'est pas empêché, la partie ne saurait invoquer son propre empêchement (cf. STEFAN VOGEL, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2 e éd. 2019, n° 17 ad art. 24 PA ; JEAN-MAURICE BGE 145 II 201 S. 206 FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 6 ad art. 50 LTF ). Certes, l'état du recourant dès le mois de mai 2016 rendait vraisemblablement impossible, pour sa représentante, l'obtention d'instructions quant à l'opportunité de déposer un recours contre la décision sur réclamation. Il n'en demeure pas moins que dans un tel cas de figure, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que cela ne dispensait pas la représentante de l'obligation de déposer un recours en temps utile, de sa propre initiative, pour sauvegarder les délais, respectivement les intérêts de son client (cf. consid. 5.1 ci-dessus). Le recourant doit en conséquent se laisser imputer l'inaction de sa représentante, celui-ci n'indiquant aucun élément démontrant que la fiduciaire aurait elle-même été empêchée d'agir sans sa faute. 5.4 Le recours doit en conséquence être rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010.

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Sachverhalt ab Seite 69 BGE 97 III 68 S. 69 W. setzte gegen F. am 8. August 1963 eine Forderung von Fr. 6500.-- in Betreibung. In dieser Betreibung Nr. 63633 pfändete das Betreibungsamt den Liquidationsanteil des Schuldners am unverteilten Nachlass seines Vaters. Am 24. August 1964 wurde auf Verlangen des Gläubigers ein Verlustschein ausgestellt. In einer anderen gegen F. gerichteten Betreibung ordnete die Aufsichtsbehörde am 25. November 1964 die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Liquidation des Erbschaftsvermögens an. Ein Rekurs gegen diese Anordnung wurde am 19. Februar 1965 abgewiesen. Daraufhin verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen am 31. Mai 1965 die behördliche Mitwirkung bei der Teilung, welche indessen bis heute noch nicht durchgeführt worden ist. W. trat seine Verlustscheinsforderung an K. ab. Dieser stellte nach Durchführung einer Faustpfandbetreibung, die einen Ausfall von Fr. 2930.50 ergab, am 27. Juli 1967 ein Fortsetzungsbegehren (Betreibung Nr. 63374). Am 9. August 1967 wurde der Liquidationsanteil des Schuldners am Erbschaftsvermögen neuerdings gepfändet, ferner unter Pos. 10 der Pfändungsurkunde ein weiteres Guthaben des Schuldners. Am 3. Januar 1968 verlangte K. die Verwertung mit der Bemerkung: "Es steht zur Verwertung Position Nr. 10 (Prozessgewinn) ..." Die Pos. 10 wurde am 7. Februar 1968 an K. versteigert. Auf sein Verlangen wurde am 18. März 1970 ein Verlustschein ausgestellt, worauf er am 23. März 1970 ein weiteres Fortsetzungsbegehren BGE 97 III 68 S. 70 einreichte (Betreibung Nr. 66696). Am 6. April 1970 erhielt der Schuldner die Pfändungsankündigung. Hiegegen führte der Schuldner am 8. April 1970 Beschwerde. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies diese mit Entscheid vom 15. Juli 1970 ab, soweit sie sie nicht als gegenstandslos betrachtete. Ein Rekurs des Schuldners wurde von der oberen Aufsichtsbehörde am 7. Januar 1971 abgewiesen. Mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt der Schuldner, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die in den Betreibungen Nr. 63633/63 und 63374/67 ausgestellten Verlustscheine als nichtig zu erklären. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf eingetreten werden kann.

Erwägungen Erwägungen: 1. ... 2. a)... b) Der Rekurrent vertritt die Auffassung, das Betreibungsamt hätte nach Eingang des Verwertungsbegehrens in der Betreibung Nr. 63374/67 nach den speziellen Bestimmungen über die Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vorgehen sollen, nachdem es dieses Begehren trotz dessen Formulierung auch auf den gepfändeten Liquidationsanteil und nicht nur auf die Position Nr. 10 bezogen habe. Er wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe sich mit seinen diesbezüglichen Ausführungen in seiner Rekurseingabe vom 9. August 1970 nicht auseinandergesetzt. Die Rüge des Rekurrenten ist indessen unbegründet, wie die Vorinstanz durch Verweis auf ihren Entscheid vom 19. Februar 1965 und auf den Entscheid des Bezirksgerichts vom 15. Juli 1970 zutreffend dargelegt hat. Das auf Verwertung des Erbanteils des Rekurrenten gerichtete Verfahren gemäss Art. 132 SchKG und Art. 9 VVAG war anlässlich früherer Betreibungen bereits in Gang gesetzt worden und konnte somit in dieser Betreibung nicht wiederholt werden. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten war es vollkommen genügend, dass das Betreibungsamt der gemäss Art. 609 ZGB bei der Auflösung des Erbschaftsvermögens mitwirkenden Behörde den neuen Gläubiger meldete. Dass das Betreibungsamt nicht noch einmal die Vornahme der Teilung verlangte, bewirkte keineswegs die Nichtigkeit späterer Betreibungshandlungen. BGE 97 III 68 S. 71 Die Betreibung Nr. 63374 ist auch nicht abgelaufen oder dahingefallen, weil die Liquidation des Erbschaftsvermögens noch nicht durchgeführt werden konnte, wie in der Rekursschrift darzulegen versucht wird. Der Gläubiger war daher grundsätzlich immer noch berechtigt, im Sinne von Art. 127 SchKG auf seine Beteiligung an der Verwertung des Erbanteils zu verzichten und die Ausstellung eines Verlustscheins zu verlangen. c) Der Rekurrent wendet hiegegen allerdings ein, das Betreibungsamt hätte keinen Verlustschein ausstellen dürfen; denn Art. 127 SchKG könne nicht mehr zur Anwendung gelangen, nachdem bereits eine Verwertung stattgefunden habe. Nichts spricht indessen dagegen, Art. 127 SchKG auch zur Anwendung zu bringen, wenn bereits einzelne der gepfändeten Gegenstände verwertet worden sind. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung können auch nur inbezug auf einen Teil oder ein einziges der Pfändungsobjekte erfüllt sein. Auch wenn die andern Gegenstände bereits verwertet worden sind, rechtfertigt es sich, von einer weitern Verwertung abzusehen, sofern zum vorneherein feststeht, dass sie nichts einbringen wird. Weder der Wortlaut noch der Sinn von Art. 127 SchKG verbieten dieses Vorgehen. Eine Besonderheit ist im vorliegenden Fall nur darin zu erblicken, dass erst lange nach der durchgeführten Teilverwertung von der Verwertung des restlichen Pfändungssubstrats abgesehen wurde, dieses aber im Zusammenhang mit andern Betreibungen doch noch verwertet werden soll. Diese Besonderheit ist jedoch eine Folge des Spezialverfahrens bei der Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen, das unter Umständen sehr lange Zeit in Anspruch nehmen kann. Es soll einem Gläubiger nicht verwehrt sein, auch im Laufe eines solchen Verfahrens bei Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 127 SchKG von der Teilnahme an der Verwertung abzusehen und die Ausstellung eines Verlustscheins zu verlangen. Nachdem die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, es müsse angenommen werden, dass die Verwertung des Erbanteils des Rekurrenten keinen die Pfandforderungen und die Kosten übersteigenden Erlös einbringen werde, sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 127 SchKG im vorliegenden Fall erfüllt. Das Betreibungsamt hat daher dem Gläubiger in der Betreibung Nr. 63374 zu Recht einen Verlustschein ausgestellt. Die Ausführungen des Rekurrenten vermögen hieran nichts zu ändern.

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Sachverhalt ab Seite 599 BGE 129 III 599 S. 599 A.- Le 13 décembre 2001, les héritiers de feu A.B., B.B. et la Société A. & B.B. Limited (ci-après: les créanciers) ont obtenu de la Présidente du Tribunal de première instance de Genève le séquestre des avoirs de M. (ci-après: le débiteur) en mains de la banque X. et Cie. Ce séquestre a été exécuté le lendemain par l'Office des poursuites de Genève. L'ordonnance et le procès-verbal de séquestre ont BGE 129 III 599 S. 600 été adressés aux parties le 28 mars 2002. Le débiteur les a reçus le 2 avril 2002. A.a Le débiteur a fait opposition au séquestre le 12 avril 2002. Son opposition ayant été rejetée par le Tribunal de première instance le 22 juillet 2002, puis par la Cour de justice du canton de Genève le 9 janvier 2003, il a formé devant le Tribunal fédéral, le 13 février 2003, un recours de droit public, lequel est toujours pendant. A.b De leur côté, les créanciers ont introduit une poursuite en validation de séquestre le 10 avril 2002, poursuite à laquelle le débiteur a également fait opposition. Les créanciers ont requis la mainlevée définitive de cette opposition, mais ont été déboutés de leur requête par jugement du Tribunal de première instance du 18 novembre 2002. Ce jugement n'a pas fait l'objet d'un appel et, à la date du 28 janvier 2003, aucune action en reconnaissance de dette n'avait été déposée. B.- Le 31 janvier 2003, le débiteur a requis l'office des poursuites de lever le séquestre. Invités à se déterminer sur cette requête, les créanciers ont fait savoir qu'ils avaient introduit une seconde poursuite en validation de séquestre le 15 janvier 2003. Par décision du 10 février 2003, l'office a refusé de lever le séquestre au motif que les délais fixés à l' art. 279 LP ne couraient pas pendant la procédure d'opposition et de recours conformément à l' art. 278 al. 5 LP . Le débiteur a déposé plainte contre cette décision auprès de la Commission cantonale de surveillance en demandant la levée immédiate du séquestre qui, selon lui, était caduc de plein droit du fait que les créanciers n'avaient pas introduit d'action en reconnaissance de dette dans le délai de 10 jours dès notification de l'arrêt de la Cour de justice du 9 janvier 2003. Il estimait en outre inadmissible la seconde poursuite en validation de séquestre. Par décision du 22 mai 2003, la Commission cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a considéré que les conditions de l' art. 280 ch. 1 LP n'étaient pas réalisées, le délai pour valider le séquestre, suspendu ipso jure par l'opposition judiciaire, n'étant pas encore échu en raison du recours de droit public pendant devant le Tribunal fédéral. Elle a par ailleurs admis que les créanciers pouvaient engager une nouvelle poursuite en validation du séquestre le 15 janvier 2003. C.- Contre cette décision qui lui a été notifiée le 27 mai 2003, le débiteur a recouru le 6 juin 2003 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant de l'annuler et d'ordonner à l'office de lever immédiatement le séquestre litigieux. BGE 129 III 599 S. 601 Les créanciers n'ont pas déposé de réponse au recours. L'office s'en est remis à justice. La Chambre des poursuites et des faillites a fait droit aux conclusions du débiteur.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 En vertu de l' art. 278 al. 5 LP , les délais fixés à l' art. 279 LP pour la validation du séquestre ne courent pas pendant la procédure d'opposition et de recours relative à l'ordonnance de séquestre. L'opposition au séquestre et la validation de celui-ci sont soumis au même délai de dix jours, délai qui bien souvent n'arrive pas à échéance en même temps pour les deux moyens parce que son point de départ est différent dans l'un et l'autre cas (la connaissance du séquestre dans le premier cas, la réception du procès-verbal dans le second). Le créancier séquestrant, qui ne peut s'assurer au préalable que le débiteur a ou non formé opposition, doit donc, par précaution, entreprendre une première démarche de validation dans ledit délai s'il ne veut pas que le séquestre devienne caduc en vertu de l' art. 280 LP ( ATF 126 III 293 consid. 1 et les références). C'est ce qui s'est produit en l'espèce: l'ordonnance et le procès-verbal de séquestre ayant été adressés aux parties le 28 mars 2002, les créanciers ont introduit une poursuite en validation de séquestre le 10 avril 2002, vraisemblablement à l'échéance du délai à eux imparti pour agir, et le débiteur a formé opposition le 12 avril 2002, dix jours après réception par lui desdits documents (2 avril 2002). La procédure d'opposition ayant été introduite le dixième et dernier jour du délai légal ( art. 278 al. 1 LP ), une suspension selon l' art. 278 al. 5 LP du délai de l' art. 279 al. 1 LP , échu lui aussi et d'ailleurs utilisé, ne pouvait plus entrer en ligne de compte; seuls pouvaient l'être les délais prévus aux alinéas 2 à 4 de l' art. 279 LP pour les démarches ultérieures (cf. WALTER STOFFEL, Le séquestre, in La LP révisée, Publication Cedidac 35, Lausanne 1997, p. 291). 2.2 Dans la poursuite en validation de séquestre, les créanciers ont été déboutés de leur requête de mainlevée d'opposition par jugement du 18 novembre 2002, lequel n'a pas fait l'objet d'un appel. Conformément à l' art. 279 al. 2 LP , ils devaient intenter action en reconnaissance de dette dans le délai de dix jours. Toutefois, ce délai ne commençait à courir, en vertu de l' art. 278 al. 5 LP , qu'à partir du moment où le jugement statuant définitivement au terme de la procédure d'opposition judiciaire et de recours entrerait en force (P.-R. BGE 129 III 599 S. 602 GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 85 ad art. 278 LP ; VINCENT JEANNERET, Aperçu de la validation du séquestre, sous l'angle de la nouvelle LPDF, in Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurich 1997, p. 95). Le jugement définitif visé ici ne peut être que le jugement cantonal, rendu soit par le juge du séquestre ( art. 278 al. 2 LP ), soit - en cas d'appel - par l'autorité judiciaire supérieure ( art. 278 al. 3 LP ), bien que le jugement de cette dernière puisse faire l'objet d'un recours de droit public (GILLIÉRON, op. cit., n. 58 ad art. 278 LP ; JEANNERET, loc. cit., p. 96). En effet, ce recours n'est pas la simple continuation de la procédure (cantonale) d'opposition; il ouvre en tant que moyen de droit indépendant et extraordinaire une procédure nouvelle dont l'objet est d'examiner si la décision cantonale, en soi définitive et exécutoire, viole les droits constitutionnels des citoyens ( ATF 118 III 37 consid. 2a et les références; MARC FORSTER, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 2.1). Le dies a quo pour le calcul du délai dans lequel les créanciers devaient ouvrir action en reconnaissance de dette était donc celui de l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de justice du 9 janvier 2003, notifié aux parties le 14 du même mois. Selon les constatations de la décision attaquée, une action en reconnaissance de dette n'a pas été déposée dans les dix jours suivant cette notification, soit dans le délai de forclusion prévu par l' art. 279 al. 2 LP (GILLIÉRON, op. cit., n. 40 ad art. 279 LP ). Le séquestre est donc devenu caduc en vertu de l' art. 280 ch. 1 LP . 2.3 Pour remédier à l'inconvénient résultant du fait que le recours de droit public n'est pas la continuation de la procédure cantonale d'opposition, le créancier séquestrant dispose de deux moyens. Il peut tout d'abord, s'il y a intérêt - hypothèse qui n'était pas réalisée en l'espèce - saisir immédiatement le Tribunal fédéral d'un recours de droit public assorti d'une requête d'effet suspensif et contenant une motivation permettant au Tribunal fédéral d'apprécier les chances de succès du recours (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 2c ad art. 94 OJ p. 404; FORSTER, loc. cit., n. 2.56), quitte à ce que le recourant complète ensuite son mémoire dans le délai légal de trente jours ( art. 89 al. 1 OJ ). Si l'effet suspensif est accordé, le dies a quo du délai pour agir en reconnaissance de dette partira du jour où le Tribunal fédéral rendra son arrêt (cf. JEANNERET, loc. cit., p. 96). Le créancier séquestrant peut aussi - et c'est ce qu'auraient dû faire les créanciers en l'occurrence - ouvrir action en reconnaissance BGE 129 III 599 S. 603 de dette dans les dix jours dès l'entrée en force du jugement cantonal sur l'opposition au séquestre et demander la suspension de cette procédure en cas de dépôt par le débiteur d'un recours de droit public. Cette façon de procéder est la seule qui permette de tenir compte à la fois des particularités du recours de droit public et de l'exigence de rapidité posée par le législateur pour la validation du séquestre (Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 III 200 s.; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II p. 421 ss, 484).

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Sachverhalt ab Seite 3 BGE 111 II 2 S. 3 Am 12. April 1983 wurde M. X. als Tochter von N. X. geboren. O. Y. anerkannte das Mädchen am 14. April 1983 als sein Kind. Mit Schreiben vom 28. April 1983 teilte die zuständige Vormundschaftsbehörde der Kindsmutter mit, das Gesetz schreibe in den Art. 309 und 308 Abs. 2 ZGB vor, dass für ein ausserhalb der Ehe geborenes Kind ein Beistand zu ernennen sei; von der Anordnung einer solchen Massnahme werde jedoch abgesehen, wenn der Vater das Kind innert 30 Tagen anerkenne und einen Unterhaltsvertrag unterzeichne, wobei ein solcher Vertrag der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedürfe. Am 5. Mai 1983 wurde zwischen O. Y. und M. X., vertreten durch die Mutter, folgende Vereinbarung geschlossen: "1. O. Y. erklärt, das Kind M. X. vor dem Zivilstandsbeamten ... am 15.4.1983 zu anerkennen (ZGB Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 260). Dadurch wird das Kindesverhältnis zwischen ihm und dem Kinde festgestellt. BGE 111 II 2 S. 4 2. Die Eltern von M. X. kommen gemeinsam für die Obhut (Pflege und Erziehung gem. ZGB Art. 276) ihrer Tochter auf. Die daraus entstehenden Kosten übernehmen die Eltern zu gleichen Teilen. 3. Bei einer allfälligen Trennung sind die Eltern dafür besorgt, dass das Kind wechselnd, jeweils bei einem Elternteil in Obhut sein kann, so dass beide ihren Unterhaltsverpflichtungen nachkommen können. Die Eltern regeln ihre berufliche Situation soweit, dass sie genügend Zeit für das Kind zur Verfügung haben. Dem Kind muss in beiden Wohnungen ein seinem Alter entsprechender Raum zur Verfügung stehen. Die jeweiligen Obhutszeiten sind unter Berücksichtigung des Kindeswohls flexibel festzulegen. Der regelmässige Kindergarten- bzw. Schulbesuch muss gewährleistet sein. 4. Wichtige Entscheide, wie etwa die Frage der Obhutszeiten, der Ausbildung oder die Weiterführung bzw. Beendigung dieses Obhutsvertrages, sollen nach Möglichkeit gemeinsam getroffen werden. Bei Meinungsverschiedenheiten versuchen die Eltern, durch ein Schlichtungsgespräch bei einer vom Institut für Ehe und Familie empfohlenen Drittperson eine Einigung zu erzielen. Der Beizug von Organen der Vormundschaftsbehörde bleibt vorbehalten. 5. Der Vertrag kann auf 6 Monate hinaus gekündigt werden. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen. Sie wird für das Kind erst durch die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 2 per analogiam). 6. Für allfällige Schadenersatzforderungen aus nicht gehöriger Erfüllung der Obhutspflichten soll die Tabelle über den "Unterhaltsbedarf eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" als Berechnungsgrundlage genommen werden. 7. Dieser Vertrag wird für das Kind erst mit Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich (ZGB Art. 287 Abs. 1, per analogiam)." Die Vormundschaftsbehörde gelangte zur Auffassung, dass die Vereinbarung vom 5. Mai 1983 nicht als Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 ZGB betrachtet werden könne und beschloss deshalb am 2. Juni 1983, für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen. Als Aufgabe des Beistandes legte die Vormundschaftsbehörde fest, die Interessen des Kindes gegenüber seinem Vater bezüglich der Unterhaltsleistungen zu wahren und nötigenfalls Klage einzuleiten sowie bis spätestens 30. Juni 1985 Bericht zu erstatten. Eine von N. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies der Bezirksrat am 25. August 1983 ab. N. X. zog diesen Entscheid an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter, welche die Beschwerde durch Verfügung vom 13. November 1984 ebenfalls abwies. BGE 111 II 2 S. 5 Die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich hat N. X. mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Sie stellt folgende Anträge: "1. Von der Erstellung einer Beistandschaft gem. ZGB Art. 308 Abs. 2 ist abzusehen (Hauptantrag). 2. Der Obhutsvertrag ist in der von den Eltern vorgeschlagenen oder abgeänderter Form durch die VB zu genehmigen, der Rechtsschutz dem Kinde auch bei dieser Unterhaltsregelung zu gewähren (ZGB Art. 287 per analogiam) (siehe Eventualanträge hinten). ..." Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Berufung.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormundschaftsbehörde einem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt ( Art. 308 Abs. 1 ZGB ); die Vormundschaftsbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, so unter anderem die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruchs ( Art. 308 Abs. 2 ZGB ). Art. 308 ZGB steht im Rahmen der allgemeinen Kindesschutzbestimmungen; die Anordnung einer Beistandschaft der erwähnten Art setzt demnach eine Gefährdung des Kindeswohls sowie den fehlenden Willen oder die mangelnde Fähigkeit der Eltern, Abhilfe zu schaffen, voraus (vgl. Art. 307 ZGB ). 2. a) In einem Fall wie dem vorliegenden besteht die Gefährdung des Kindeswohls schon in der Tatsache der ausserehelichen Geburt. In der Situation des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes ist die Mithilfe eines Beistandes in der Regel insofern nötig, als es darum geht, eine vertragliche oder allenfalls gerichtliche Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen zu erwirken, damit diese gegen den Vater vollstreckt werden können. Die betragsmässige Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen ist auch Voraussetzung für den besonderen Schutz der familienrechtlichen Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 290 ZGB und für eine allfällige Bevorschussung von Alimenten (vgl. HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, Dokumentation zum Seminar vom 11./12. Juni 1980 der Schweizerischen Landeskonferenz für Sozialwesen, S. 92 f.). Die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt ist erfahrungsgemäss sehr oft zu zurückhaltend, BGE 111 II 2 S. 6 scheu oder unbeholfen, um die Ansprüche ihres Kindes gegenüber dem Vater durchsetzen zu können. b) Ein Beistand ist freilich nicht in allen Fällen ausserehelicher Kindschaft zu bestellen. In seinem Kreisschreiben vom 1. November 1982 betreffend Beistandschaften für ausserhalb der Ehe geborene Kinder gemäss Art. 309 ZGB und Art. 308 Abs. 2 ZGB (veröffentlicht in: ZVW 38/1983, S. 28 ff.) hält die Direktion der Justiz des Kantons Zürich fest, dass von der Anordnung einer Beistandschaft abgesehen werden könne, wenn beispielsweise die Mutter des Kindes von ihrem Beruf oder von ihrer besonderen finanziellen Situation her in der Lage sei, die Interessen des Kindes sachgerecht zu vertreten bzw. für dessen Unterhalt ohne Einschränkung aufzukommen. Ein stabiles Konkubinatsverhältnis, in welchem der Kindsvater für die Gemeinschaft wie ein Ehemann für die Familie sorge, rechtfertige dagegen nicht, dass auf die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB verzichtet werde. Wohl sei während des bestehenden Konkubinatsverhältnisses das Kindeswohl in der Regel nicht gefährdet. Eine solche Gefährdung entstehe jedoch mit dessen Auflösung; denn auch bei langjähriger Dauer sei der Kindsvater rechtlich noch nicht zur Leistung bestimmter Unterhaltsbeiträge verpflichtet. Da es sich beim Konkubinatsverhältnis um ein rein faktisches Verhältnis handle, habe - im Gegensatz zur Situation bei der Auflösung einer Ehe, wo der Eheschutz- oder Scheidungsrichter zwingend die Verhältnisse bezüglich der Kinder zu regeln habe - bei der Auflösung des Konkubinatsverhältnisses keine Behörde von Amtes wegen mitzuwirken. Zur Wahrung der Ansprüche des Kindes und damit zum Schutze des Kindeswohls müsse im Trennungsfall somit zuerst eine Vereinbarung abgeschlossen bzw. eine gerichtliche Klage angestrengt werden, bevor vom Kindsvater Beiträge erhältlich gemacht werden könnten, was erfahrungsgemäss wesentlich schwieriger sei als der Abschluss einer Vereinbarung während des Konkubinatsverhältnisses. Der finanzielle Unterhalt des Kindes würde in einem solchen Fall nicht mehr lückenlos gewährleistet sein. Ein solcher Schutz sei nur beim Vorliegen eines von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Vertrages ( Art. 287 ZGB ) bzw. eines entsprechenden gerichtlichen Urteils ( Art. 279 ZGB ) gegeben. Dem allfälligen Argument, der Kindsvater komme während des Konkubinatsverhältnisses für das Kind auf, sei durch Abfassen eines Vertrages mit Suspensivbedingungen Rechnung zu tragen. So könne im Vertrag festgehalten werden, dass für die BGE 111 II 2 S. 7 Dauer des Konkubinatsverhältnisses der Kindsvater seiner Unterhaltspflicht genüge, indem er für sein Kind tatsächlich aufkomme, dass er aber ab Auflösung des Verhältnisses für das Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in einem frankenmässig festgelegten Umfang zu entrichten habe (a.a.O. S. 31). Die in diesem Kreisschreiben vertretene Auffassung liegt im wesentlichen auch der angefochtenen Verfügung zugrunde. c) Die Berufungsklägerin widersetzt sich der Bestellung eines Beistandes vor allem mit der Begründung, dass auch der aussereheliche Vater seiner Unterhaltspflicht genüge, wenn er mit der Kindsmutter zusammen oder abwechselnd mit ihr die Obhut über das Kind ausübe. Dabei beruft sie sich auf den Obhutsvertrag vom 5. Mai 1983, der die Unterhaltspflicht des Vaters klar umschreibe und deshalb in entsprechender Anwendung von Art. 287 ZGB von der Vormundschaftsbehörde hätte genehmigt werden müssen. Nach Ansicht der Berufungsklägerin entstünde eine Verpflichtung des Vaters bzw. ein Klagerecht des Kindes auf Zahlung eines bezifferten Unterhaltsbeitrages erst, wenn der Vater seine Unterhaltspflicht nicht mehr durch Ausübung der Obhut erfülle. Zur Begründung ihrer Ansicht verweist die Berufungsklägerin auf HEGNAUER (Die Übertragung der Obhut durch den geschiedenen Inhaber der elterlichen Gewalt auf den andern Elternteil, in: ZVW 35/1980, S. 59 ff., insbesondere S. 60 Ziff. 5). Dieser Aufsatz befasst sich mit der Übertragung der Obhut bei geschiedenen Eltern. Seine Schlussfolgerungen lassen sich deshalb nicht ohne weiteres auf den zu beurteilenden Fall anwenden, hat sich doch bei einem Kind unverheirateter Eltern kein Richter von Gesetzes wegen mit der Obhutsregelung zu befassen. Bezüglich des vorliegenden Tatbestandes ist der erwähnte Autor ähnlich wie die Vorinstanz im zitierten Kreisschreiben im übrigen der Auffassung, dass das Zusammenleben der Eltern des Kindes an sich nicht genüge, um dessen Unterhalt als gesichert erscheinen zu lassen (HEGNAUER, Die Beistandschaft für das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, in: Kindes- und Adoptionsrecht, S. 94). Es fehle in solchen Fällen eben gerade die eherechtliche Verpflichtung der Eltern, für das Kind gemeinsam zu sorgen, und die Verpflichtung des Vaters, im Sinne von Art. 160 Abs. 2 ZGB für die Familie in gebührender Weise Sorge zu tragen. Insofern besteht in den Fällen nichtehelichen Zusammenlebens in der Tat eine grössere Unsicherheit. Im Interesse der materiellen Sicherheit des Kindes ist deshalb mit der Vorinstanz grundsätzlich zu verlangen, dass auf vertraglichem BGE 111 II 2 S. 8 oder allenfalls gerichtlichem Weg eine jederzeit vollstreckbare Unterhaltsforderung des Kindes gegenüber dem Vater begründet werde. Eine nachträgliche Anpassung an allfällige Änderungen der Verhältnisse ist deswegen nicht etwa ausgeschlossen (vgl. ausdrücklich Art. 286 Abs. 1 ZGB ). Einen Vertrag der erwähnten Art können die Eltern ohne Mithilfe eines Beistandes abschliessen. Wie die kantonalen Instanzen deutlich zum Ausdruck gebracht haben, hätte die Unterbreitung eines die Voraussetzungen des Unterhaltsvertrages gemäss Art. 287 ZGB erfüllenden Vertrages genügt, um von der Bestellung eines Beistands im Sinne des Art. 308 Abs. 2 ZGB abzusehen. Eine andere Funktion als diejenige, die unterhaltsrechtlichen Interessen von M. X. gegenüber dem Vater zu wahren, hatte die Vormundschaftsbehörde dem Beistand nicht übertragen. 3. Soweit die Berufungsklägerin beantragt, der Obhutsvertrag sei in der am 5. Mai 1983 vereinbarten, allenfalls in einer abgeänderten Form, zu genehmigen (Berufungsantrag Nr. 2), ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB ist eine Frage der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Solche Angelegenheiten sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 und 46 OG und auch nicht aus einem andern Grund mit Berufung anfechtbar (vgl. BGE 100 II 7 ; dazu auch BGE 103 II 172 E. 1). Auch auf den Eventualantrag, der Vertragstext sei zu ergänzen bzw. abzuändern, kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. Die Vorinstanz hat im übrigen zu Recht angenommen, die am 5. Mai 1983 unterzeichnete Vereinbarung stelle keinen Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 Abs. 1 ZGB dar. Wohl enthält diese Vereinbarung in Ziff. 2 die Verpflichtung, dass beide Eltern gemeinsam für die Pflege und Erziehung von M. X. aufkommen und dass sie die daraus entstehenden Kosten zu gleichen Teilen übernehmen. Auch wird für den Fall einer Trennung der Eltern eine - allerdings äusserst allgemeine - Regelung vorgesehen (Ziff. 3). Ferner wurde die Möglichkeit einer Kündigung der Vereinbarung sowie eine Schadenersatzpflicht "aus nicht gehöriger Erfüllung der Obhutspflichten" vereinbart (Ziff. 6), wobei für letzteren Fall auf die Tabelle betreffend den "Unterhaltsbedarf eines Kindes gemäss Jugendamt des Kantons Zürich" verwiesen wird. Eine derart allgemein gehaltene Regelung liesse sich im Streitfall indessen nicht vollstrecken und gäbe zu Auseinandersetzungen Anlass. BGE 111 II 2 S. 9 4. Dass besondere Verhältnisse vorlägen, welche einen Verzicht auf Bestellung eines Beistandes trotz fehlender Einigung der Eltern über einen betragsmässig festgelegten Unterhaltsbeitrag zu rechtfertigen vermöchten, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Aufgrund der finanziellen Situation der Berufungsklägerin kann auf jeden Fall nicht davon ausgegangen werden, sie sei in der Lage, ohne Einschränkung für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Ihr Einwand, eine Kindesschutzmassnahme sei erst dann anzuordnen, wenn eine Gefährdung des Kindes in finanzieller Hinsicht konkret eingetreten sei, ist bei dieser Sachlage von vornherein unbehelflich. Ebensowenig vermag sodann das Vorbringen der Berufungsklägerin durchzudringen, es hätte ausgereicht, eine Ermahnung auszusprechen, eine Anweisung zu erteilen oder eine vormundschaftsbehördliche Aufsicht anzuordnen. Abgesehen davon, dass Art. 308 Abs. 1 ZGB die Bestellung eines Beistandes ausdrücklich vorsieht, erscheint in Anbetracht der Haltung der Berufungsklägerin und des O. Y. einzig diese Massnahme als geeignet, den angestrebten Zweck (betragsmässige Festlegung der Unterhaltsbeiträge des Vaters) zu erreichen. Unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig ist ein vormundschaftsrechtlicher Eingriff nicht nur dann, wenn er zu stark ist, sondern auch dann, wenn er zu schwach ist, das Ziel also nur mit einem stärkeren Eingriff erreicht werden kann (vgl. RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, S. 30 N 6). Die Vorbringen der Berufungsklägerin zur Frage der Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen sind von vornherein nicht zu hören, da sie kantonales Recht betreffen. 5. Die Bestellung eines Beistandes für das ausserehelich geborene Kind hindert eine unverheiratete Mutter nicht daran, zusammen mit dem Vater entsprechend ihren Möglichkeiten über die Verteilung der Obhut über das Kind zu befinden. Solange das Kindeswohl nicht gefährdet ist, hat die Vormundschaftsbehörde nicht einzuschreiten. Es steht dieser auch nicht zu, die Unterbreitung eines solchen Obhutsvertrages zur Genehmigung zu verlangen. Das Gesetz sieht eine Genehmigungspflicht lediglich für Unterhaltsverträge vor (vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB ), wenn auch einzuräumen ist, dass das Kind durch die Aufteilung der Obhut auf die beiden Elternteile unter Umständen wesentlich stärker betroffen sein kann, als dies für die blosse Unterhaltsregelung zutrifft. Der Gesetzgeber wollte jedoch die unverheiratete Mutter in der Ausübung und Gestaltung der ihr gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB allein BGE 111 II 2 S. 10 zustehenden elterlichen Gewalt gerade nicht einschränken (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Kindesverhältnis, BBl 1974 II S. 73 f.). ...

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Sachverhalt ab Seite 56 BGE 143 III 55 S. 56 A. Le 13 novembre 2013, X. Inc. (ci-après: X.), société domiciliée au Belize, se fondant sur la clause compromissoire insérée à l'art. 18 du Share Purchase Agreement (ci-après: le contrat) qu'elle assurait avoir conclu, le 18 mars 2012, avec la société Z. (ci-après: Z.), entité de droit jordanien, a introduit une requête d'arbitrage contre cette dernière auprès de la London Court of International Arbitration (LCIA) en vue d'obtenir le paiement de la peine conventionnelle de quelque 93 millions de dollars états-uniens stipulée dans le contrat pour le cas où Z. ne respecterait pas son engagement de vendre à X. un certain nombre d'actions d'une banque jordanienne. La LCIA a désigné un arbitre unique (ci-après: l'arbitre) en la personne d'un avocat zurichois. Dans sa réponse du 12 décembre 2013 à la requête d'arbitrage, Z. a soulevé une exception d'incompétence et conclu, subsidiairement, au rejet intégral de la demande. Elle a soutenu, à l'appui de cette exception, que la signature apposée au pied du contrat par le Dr V., CEO de Z., aux côtés de celle du représentant de X., avait été contrefaite ( forged ) et qu'elle-même n'avait pas eu connaissance du contrat avant de recevoir la requête d'arbitrage. Cependant, Z., dans une écriture du 20 novembre 2014, a prié l'arbitre de prendre note de ce qu'elle acceptait tacitement sa compétence (" 1. [...] that Respondent enters an unconditional appearance. "), puis, cela fait, de rejeter intégralement la demande pour cause de falsification de la signature du Dr V., le prétendu cosignataire du contrat. B. Après avoir instruit l'affaire, l'arbitre a rendu sa sentence finale le 20 août 2015. En substance, il a rejeté la demande et constaté que le contrat n'avait pas été signé par le Dr V., la signature qu'aurait apposée ce dernier au pied de ce document ayant été contrefaite. L'arbitre a admis sa compétence du fait que la défenderesse avait procédé au fond sans émettre de réserve, abandonnant ainsi par cet acte concluant l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée initialement. Il a ensuite consacré l'essentiel de ses considérations à la démonstration de la falsification du contrat. BGE 143 III 55 S. 57 C. Le 21 septembre 2015, X. (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile, fondé essentiellement sur la violation de son droit d'être entendue ( art. 190 al. 2 let . d LDIP), en concluant à l'annulation de la sentence du 20 août 2015. Le 18 février 2016, l'arbitre, qui avait produit son dossier, a exposé, sans se prononcer sur le fond, pourquoi, selon lui, le présent recours devrait être déclaré irrecevable. En tête de sa réponse du 25 avril 2016, l'intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours. La recourante, dans sa réplique du 17 mai 2016, et l'intimée, dans sa duplique du 2 juin 2016, ont maintenu leurs conclusions initiales. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 3. La recevabilité du présent recours suppose, entre autres conditions, que les parties n'aient pas exclu la possibilité d'interjeter un recours au sens de l' art. 190 LDIP (RS 291). 3.1 L' art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont nidomicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l' art. 190 al. 2 LDIP ". Curieusement, l'article défini "les", inséré entre les termes "Si" et "deux" qui figurent dans le texte reproduit ci-dessus, a disparu tant de la version imprimée du recueil systématique du droit fédéral (RS 291 p. 57) que de la version électronique du même recueil (RS 291 p. 67), cette dernière faisant désormais foi (art. 15 al. 2 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale [Loisur les publications officielles, LPubl; RS 170.512] dans sa nouvelle teneur selon le ch. I de la loi fédérale du 26 septembre 2014, en vigueur depuis le 1 er janvier 2016 [RO 2015 3977]). Sans doutene s'agit-il là que d'un lapsus calami , mais cette erreur de plume mériterait d'être corrigée dès lors que la phrase en question, amputée de cet article défini, pourrait être interprétée en ce sens que, dans un arbitrage international mettant aux prises plus de deux parties, il suffirait que deux d'entre elles fassent la déclaration expresse prévue à l' art. 192 al. 1 LDIP pour que les autres soient considérées comme ayant, elles aussi, exclu tout recours contre la sentence les BGE 143 III 55 S. 58 concernant. Or, telle n'est manifestement pas la signification que revêt la disposition citée, dont les versions allemande ("Hat keine der Parteien ...") et italienne ("... le parti ...") font d'ailleurs mieux ressortir que la version française la condition voulant que la renonciation émane de toutes les parties à la procédure arbitrale. Quoi qu'il en soit, le texte reproduit en tête du présent paragraphe correspond à celui qui a été publié dans le recueil officiel du droit fédéral (RO 1988 II 1821), lequel fait foi en cas de divergence avec celui de la version imprimée ou électronique du RS ( art. 15 al. 1 LPubl ). La jurisprudence fédérale a dégagé progressivement les principes découlant de la disposition examinée. Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. Quant à la renonciation directe, elle ne doit pas forcément comporter la mention de l' art. 190 LDIP et/ou de l' art. 192 LDIP . Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation ( ATF 134 III 260 consid. 3.1; voir aussi l'arrêt 4A_633/2014 du 29 mai 2015 consid. 2.2.1 et les précédents cités). C'est le lieu de rappeler que la renonciation au recours vise tous les motifs énumérés à l' art. 190 al. 2 LDIP , y compris celui tiré de l'incompétence du tribunal arbitral ( ATF 134 III 260 consid. 3.2.4 p. 265; arrêt 4A_631/2011 du 9 décembre 2011 consid. 3), à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (art. 192 al. 1 in fine LDIP). 3.2 Au troisième paragraphe de la clause compromissoire correspondant à l'art. 18 du contrat, qui a été reproduite aux pages 11 et 12 de l'acte de recours, figure le passage suivant: "The decision of the arbitrator in any such proceeding will be final and binding and not subject to judicial review. Appeals to the Swiss Federal Tribunal from the award of the arbitrator shall be excluded..." Que la clause en question satisfasse aux conditions posées par l' art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence y relative pour une renonciation valable au recours n'est pas contestable. La recourante en est du reste consciente, qui expose, sous n. 94 à 99 de son mémoire, la raison pour laquelle l'application de cette disposition n'entrerait néanmoins pas en ligne de compte en l'espèce. De surcroît, l'intéressée, sous n. 15 de sa réplique, a précisé, à l'intention de l'intimée, laquelle s'était employée à démontrer la validité de ladite clause au regard de cette disposition légale, qu'elle "n'a[vait] jamais contesté le texte de la clause arbitrale". BGE 143 III 55 S. 59 Toutefois, cette conclusion intermédiaire n'épuise pas le sujet. Les parties et l'arbitre ont, en effet, avancé différents arguments, qui pour contester l'applicabilité de la clause précitée aux circonstances du cas concret, qui pour la justifier. Aussi la Cour de céans, tenue qu'elle est d'examiner cette condition de recevabilité du recours, commencera-t-elle par résumer les points de vue antagonistes avant de trancher la question litigieuse. 3.3 3.3.1 Evoquant spontanément cette question au début de son mémoire de recours, la recourante met l'accent sur le fait que l'intimée, défenderesse dans la procédure arbitrale, a soulevé d'emblée une exception d'incompétence, au motif que le contrat contenant la clause compromissoire n'avait pas été conclu du tout, étant donné la falsification de la signature du Dr V., avant de finir par admettre la compétence de l'arbitre, le 20 novembre 2014, en entrant en matière sur le fond ( unconditional appearance ). Selon elle, comme la compétence de l'arbitre résulte de cette acceptation tacite ( Einlassung ), et non pas de la clause arbitrale insérée dans le contrat, la renonciation au recours formulée dans ladite clause ne s'appliquerait pas en l'espèce. 3.3.2 Tout en admettant être entrée en matière sur le fond à la date sus-indiquée, l'intimée conteste en revanche, dans sa réponse au recours, la conclusion que la recourante a tirée de cette circonstance. A l'en croire, cette entrée en matière sur le fond n'a pas entraîné la conclusion d'une nouvelle convention d'arbitrage, mais simplement la perte de son droit de maintenir l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée in limine litis . Par conséquent, cette acceptation tacite de la compétence de l'arbitre s'est accompagnée d'un accord à tout le moins implicite donné par elle, l'intimée, à la mise en oeuvre de l'arbitrage aux conditions fixées dans la clause compromissoire (siège de l'arbitrage, choix de l'institution arbitrale, nombre d'arbitres et langue de la procédure), y compris la renonciation à tout recours contre la sentence à venir. L'intimée fait valoir, par ailleurs, que la position adoptée par la recourante violerait le principe de la bonne foi en ce qu'elle comporte une contradiction irréductible consistant à soutenir, d'un côté, que le contrat a été valablement conclu par les représentants autorisés des deux parties et, de l'autre, que l'une de ses clauses, à savoir la renonciation au recours, ne lui serait pas opposable. BGE 143 III 55 S. 60 3.3.3 Pour sa part, l'arbitre émet deux hypothèses, dont chacune conduit à l'irrecevabilité du recours, sous la réserve - admise par la Cour de céans - que la clause de renonciation au recours remplisse les exigences fixées par l' art. 192 al. 1 LDIP . La première hypothèse, qu'il a écartée, est celle où le contrat, non falsifié, serait venu à chef en tous ses éléments constitutifs. Dans cette hypothèse, l'arbitre considère que toutes les clauses du contrat continueraient à s'appliquer, y compris celle relative à la renonciation à recourir, l'entrée en matière inconditionnelle de l'intimée sur le fond ne le libérant que du devoir d'examiner plus avant sa compétence, mais pas de celui de rechercher si le contrat existait ou non. Et l'arbitre, envisageant encore le scénario dans lequel, ayant admis sa compétence du fait de l'acceptation tacite de celle-ci par l'intimée, il aurait accueilli les conclusions au fond de la recourante, contrairement à ce qu'il a fait, se demande si, dans ce cas de figure, la recourante, confrontée à un recours exercé par l'intimée contre la sentence, aurait pu soutenir que la renonciation au recours était inopérante. La seconde hypothèse - celle de la falsification du contrat, dont résulterait nécessairement l'inexistence de la renonciation à recourir formant l'une des clauses de ce même contrat -, qui a été retenue en l'occurrence, amène l'arbitre à s'interroger sur le point de savoir si la recourante ne devrait pas se laisser imputer, au titre de l'abus de droit, le fait d'avoir soutenu de mauvaise foi, tout au long de la procédure arbitrale, qu'elle était liée par le contrat incluant la renonciation au recours. 3.3.4 Dans sa réplique, la recourante s'emploie à réfuter les arguments avancés par l'intimée et l'arbitre. En premier lieu, l'intéressée maintient que la compétence de l'arbitre ne se fonde pas sur la clause arbitrale insérée dans le contrat, mais découle uniquement de l'entrée en matière de l'intimée sur le fond. Il serait, en effet, totalement artificiel, selon elle, de soutenir, en l'absence de toute manifestation de volonté concluante, que cet acte de l'intimée exprimait l'accord de cette dernière à ce que l'arbitrage se poursuivît sur la base de la clause arbitrale contenue dans un contrat qu'elle affirmait ne pas avoir conclu. Le "timing" de cette entrée en matière sur le fond très tardive - i.e. cinq jours seulement après le rejet par l'arbitre de la requête de la recourante visant à pouvoir produire une contre-expertise aux expertises ordonnées par l'arbitre -serait du reste hautement inusuel, voire suspect. Toujours selon la recourante, il aurait échappé à l'intimée que la renonciation au BGE 143 III 55 S. 61 recours est un accord spécifique, soumis à des exigences particulières, et que, faute de remplir les conditions de validité de l' art. 192 al. 1 LDIP , une Einlassung ne saurait inclure une renonciation valable au recours. Au demeurant, le principe de la séparabilité, ancré à l' art. 178 al. 3 LDIP , ne s'appliquerait pas à une telle renonciation. En second lieu, la recourante s'inscrit en faux contre le reproche qui lui est fait d'avoir violé les règles de la bonne foi. A l'en croire, la double hypothèse émise par l'arbitre dans sa réponse au recours serait absurde et même choquante. En effet, si l'arbitre avait retenu sa thèse à elle, il aurait jugé le contrat valable et admis les prétentions qu'elle en déduisait, si bien qu'elle n'aurait pas dû s'adresser au Tribunal fédéral pour être rétablie dans ses droits. Or, c'est la solution inverse qu'il a choisie, jugeant le contrat frauduleux. Dès lors, la conséquence qu'emporte cette solution devant aussi s'appliquer à la clause de renonciation à recourir, celle-ci ne saurait lier la recourante. L'argument que l'intimée et l'arbitre voudraient tirer du principe de la bonne foi se retournerait d'ailleurs contre eux: ce sont eux, en effet, qui ont soutenu, respectivement décidé, que le contrat contenant la clause de renonciation au recours n'avait pas été conclu, s'agissant d'un acte falsifié; c'est dire que l'on voit mal comment ils pourraient, de bonne foi, se fonder aujourd'hui sur cette clause-là pour contester la recevabilité du recours. En définitive, la recourante estime ne commettre aucun abus de droit ni faire preuve d'une quelconque mauvaise foi en empruntant la voie de recours qui lui est ouverte, étant donné les circonstances, et dont elle n'aurait pas eu besoin de se servir si elle avait obtenu gain de cause. 3.3.5 Persistant à soutenir que son entrée en matière sur le fond l'a simplement privée du droit de maintenir son exception d'incompétence, mais que les modalités de la compétence arbitrale (nombre d'arbitres, siège de l'arbitrage, langue de la procédure, etc.) ne pouvaient en aucun cas reposer sur ce seul acte, l'intimée maintient, dans sa duplique, que son Einlassung a eu pour effet de guérir la clause d'arbitrage contenue dans le contrat. Elle écarte, par ailleurs, l'accusation de la recourante relative au "timing" de cette entrée en matière, la jugeant non seulement infondée mais également hors de propos, le moment où intervient ledit acte n'ayant aucune incidence sur les effets de celui-ci. L'intimée fait encore valoir que le contrat comprenant la clause de renonciation au recours devrait être assimilé à une offre et l'entrée en matière de l'intimée sur le fond à l'acceptation de cette offre, rendant ainsi valable la clause de renonciation. Pour le surplus, elle affirme qu'il serait contraire au principe de la bonne foi BGE 143 III 55 S. 62 d'admettre, dans les circonstances très particulières qui caractérisent la cause en litige, que la recourante, qui a falsifié la signature du représentant d'une des parties au contrat et a inséré dans ce dernier une clause compromissoire contenant une renonciation au recours, ne puisse pas se voir opposer cet engagement-ci. 3.4 Point n'est besoin d'examiner ici le bien-fondé des arguments avancés de part et d'autre, le plus souvent d'ailleurs sous la forme d'hypothèses, dès lors que le motif exposé ci-après justifie à lui seul la décision prise par la Cour de céans de ne pas entrer en matière sur le présent recours. Le comportement contradictoire adopté par la recourante dans cette affaire apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi ( art. 2 al. 1 CC ; venire contra factum proprium ). En effet, cette partie a invoqué le contrat, lequel contient une clause compromissoire incluant une renonciation à recourir au Tribunal fédéral qui satisfait aux réquisits de l' art. 192 al. 1 LDIP , pour en déduire une prétention pécuniaire à l'encontre de l'intimée et en faire le fondement de sa requête d'arbitrage. L'intimée, de son côté, a contesté l'existence même dudit contrat, motif pris de la falsification de l'une des deux signatures apposées au pied de ce document, et, par voie de conséquence, la compétence de l'arbitre fondée sur l'art. 18 du contrat. Elle a ensuite renoncé tacitement à son exception d'incompétence en entrant en matière sur le fond. L'arbitre a rejeté intégralement la demande parce que le contrat sur lequel elle est censée reposer n'existe pas selon lui, s'agissant d'un acte muni d'une signature contrefaite. En saisissant le Tribunal fédéral, la recourante entend obtenir l'annulation de la sentence attaquée, dans l'espoir qu'une nouvelle sentence reconnaîtra la validité du contrat et, partant, lui allouera la prétention qui en découle. Le problème, c'est qu'elle plaide à la fois l'inexistence du contrat (à l'instar de l'intimée qui a convaincu l'arbitre), pour échapper à la clause de renonciation à recourir qu'elle y a valablement souscrite (elle-même ne contestant pas la véracité de la signature apposée au pied du contrat par son président), et l'existence du contrat, pour obtenir le paiement des 93 millions de dollars qu'elle réclame à l'intimée. En d'autres termes, la thèse soutenue par la recourante, afin de justifier la validité de la saisine du Tribunal fédéral, épouse celle sur laquelle l'intimée avait elle-même fait fond pour justifier son exception d'incompétence. Empreinte d'une contradiction irréductible, elle viole les règles de la bonne foi. On ne peut pas vouloir tout et son contraire. Soit le contrat existait, soit il n'existait pas. Dans la première hypothèse, toutes ses clauses seraient BGE 143 III 55 S. 63 opposables aux parties, y compris la clause compromissoire assortied'une renonciation à recourir; dans la seconde, la recourante pourrait certes recourir, mais elle n'aurait plus d'intérêt à le faire puisque la condition préalable à ce recours, i.e. l'admission de l'inexistence du contrat, l'empêcherait d'emblée de faire valoir la prétentionélevée par elle sur le fondement de cet acte inexistant. Peu importeque l'intimée ait accepté tacitement, par la suite, de se laisser assigner devant l'arbitre, à la seule fin d'ailleurs de faire constater par ce dernier l'inexistence du contrat et d'obtenir le rejet intégral de la demande de son adverse partie;le "timing" de pareille acceptation n'est pas non plus déterminant tout comme le fait que l'arbitre saisia admis sa compétence sur la base de cette Einlassung . De telles circonstances ne sont pas décisives pour juger de la bonne ou de la mauvaise foi de la recourante, car elles sont indépendantes de la volontéde cette partie. En revanche, la situation eût vraisemblablement étédifférente, du point de vue de l'intimée, si l'arbitre avait jugé lecontrat valable et accueilli la demande de la recourante. L'intimée, interjetant un recours en matière civile au Tribunal fédéral, n'aurait alors guère pu se voir opposer une attitude contradictoire, contraireaux règles de la bonne foi, dès lors que, plaidant l'inexistence ducontrat, elle eût adopté un comportement conséquent revenant àcontester à la fois la validité de la renonciation à recourir inclusedans la clause compromissoire partageant le sort d'un contrat inexistant, d'une part, et le fondement même de la prétention litigieusedéduite dudit contrat, d'autre part. Quoi qu'il en soit, le comportement déterminant, s'agissant de décider de la recevabilité du présent recours, est celui, non pas de l'intimée, mais de la recourante. Aussi la question décisive à cet égard peut-elle être formulée en ces termes: est-il conforme aux règles de la bonne foi qu'une partie affirmant avoir signé un contrat dans lequel elle s'est engagée, au moyen d'une clause de renonciation conforme aux exigences de l' art. 192 al. 1 LDIP , à n'attaquer aucune sentence y relative devant le Tribunal fédéral, quand bien même l'arbitre appelé à statuer sur le fond conclurait à l'inexistence dudit contrat pour cause de falsification, puisse néanmoins former un recours en matière civile devant cette autorité? Posée autrement, de manière plus synthétique, la même question pourrait être libellée ainsi: une partie qui s'est engagée vis-à-vis de l'autre à se soumettre à toute sentence future visant à liquider un différend issu du contrat signé par elles BGE 143 III 55 S. 64 peut-elle se libérer unilatéralement de son engagement ? La réponse est évidemment négative dans l'un et l'autre cas. Force est ainsi de constater l'irrecevabilité du présent recours. (...)

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Sachverhalt ab Seite 28 BGE 135 IV 27 S. 28 Am 12. November 2005 kam es zwischen H.C. (Beschwerdegegner I) und E.A. (Beschwerdegegner II) zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf letzterer auch ein Messer eingesetzt haben soll. Mit Urteil vom 10. Januar 2007 sprach das Bezirksgericht Zürich H.C. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 190 Tagessätzen zu Fr. 30.- als Gesamtstrafe. Vom Vorwurf der qualifizierten einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB wurde er freigesprochen. Gleichentags sprach das Bezirksgericht E.A. der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Drohung im Sinne von Art. 180 StGB sprach es ihn frei. Er wurde bestraft mit einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.-, wovon 36 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet galten. Sowohl H.C. als auch E.A. erhoben Berufung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob Anschlussberufung. An der mündlichen Berufungsverhandlung schlossen die Parteien unter Mitwirkung des Obergerichts des Kantons Zürich folgende Vereinbarung: "1. H.C. und E.A. erklären ihr gegenseitiges Desinteresse an der weiteren Strafverfolgung. 2. Jeder Angeklagte verpflichtet sich, die Kosten seines Strafverfahrens (Untersuchungskosten sowie Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens), einschliesslich Kosten seiner amtlichen Verteidigung/Rechtsvertretung, zu bezahlen. 3. E.A. verpflichtet sich, H.C. als Ausgleich der gegenseitigen Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar in vier monatlichen Raten à Fr. 500.-, erstmals am 1. des Monats, welcher der Rechtskraft der Abschreibungsbeschlüsse folgt." BGE 135 IV 27 S. 29 Mit Beschluss vom 21. April 2008 nahm das Obergericht des Kantons Zürich von der Vereinbarung Vormerk und schrieb beide Strafprozesse in Anwendung von Art. 53 StGB als erledigt ab. Mit zwei in den vorliegend wesentlichen Punkten identischen Beschwerden in Strafsachen beantragt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des Beschlusses vom 21. April 2008 und die Rückweisung an die Vorinstanz. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. Beide Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner I verlangt zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Zu Unrecht habe die Vorinstanz die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs ( Art. 42 Abs. 1 StGB ) bejaht und das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung als gering erachtet. 2.1 Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) bestimmt: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn: a. die Voraussetzungen für die bedingte Freiheitsstrafe (Art. 42) erfüllt sind; und b. das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Es stellt sich die Frage, wie der Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB im Gerichtsverfahren prozessual zu behandeln ist, ob auch hier eine Einstellung erfolgen kann oder ob bloss eine Strafbefreiung (neben einem Schuldspruch) möglich ist. 2.2 Der Vierte Abschnitt des Dritten Titels (Strafen und Massnahmen) und des Ersten Kapitels (Strafen) des Strafgesetzbuches ist unterteilt in die Strafbefreiung einerseits und die Einstellung des Verfahrens andererseits. Zur Strafbefreiung zählen das fehlende Strafbedürfnis ( Art. 52 StGB ), die Wiedergutmachung ( Art. 53 StGB ) BGE 135 IV 27 S. 30 und die Betroffenheit des Täters durch seine Tat ( Art. 54 StGB ). Die Einstellung des Verfahrens ( Art. 55a StGB ) ist - bei hier nicht zu diskutierenden Voraussetzungen - in allen Verfahrensstadien möglich, wenn ein Ehegatte, eine eingetragene Partnerin, ein eingetragener Partner oder Lebenspartner Opfer ist. Der Gesetzgeber unterscheidet demnach zwischen Strafbefreiung einerseits und Einstellung andererseits. Die in Art. 55a StGB geschaffene Möglichkeit einer Einstellung in allen Verfahrensstadien ist deshalb sinnvoll, weil in Fällen von häuslicher Gewalt die Offizialisierung abgeschwächt und deshalb das Verfahren immer eingestellt werden soll, wenn das Opfer eines Deliktes im sozialen Nahraum die Durchführung eines Strafverfahrens nicht wünscht und ein Eingriff in den partnerschaftlichen Bereich möglichst vermieden werden soll (RIEDO/SAURER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 34 zu Art. 55 StGB ). 2.3 Der Regelung von Art. 53 StGB liegt der Gedanke zu Grunde, dass selbst bei voller Wiedergutmachung das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung nicht zwingend entfallen muss (vgl. BGE 135 IV 12 E. 3). Unter dem Randnotentitel "1. Gründe für die Strafbefreiung/Wiedergutmachung" bestimmt Art. 53 StGB , dass die zuständige Behörde bei gedecktem Schaden oder hinreichenden Unrechtsausgleichsbemühungen von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung absieht. Je nach Verfahrensstadium zeitigt eine Wiedergutmachung somit unterschiedliche Wirkung. Wird das bewirkte Unrecht umgehend ausgeglichen, kann die Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ist die Strafverfolgung bereits im Gang, so kann die zuständige Behörde (Staatsanwaltschaft) das Verfahren einstellen oder von einer Überweisung an das Gericht absehen. Sind die Voraussetzungen der Wiedergutmachung schliesslich erst im Gerichtsverfahren gegeben, steht dem Gericht als zuständiger Behörde nur noch der Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht offen (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 18 und 24-29 vor Art. 52 f. StGB; FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 175-177; SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66 bis StGB /Art. 54 f. StGB neu - Betroffenheit durch Tatfolgen, Straftatfolgen als Einstellungsgrund und Strafersatz? 2006, S. 79; a.M. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 68; JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGB neu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 9). BGE 135 IV 27 S. 31 Die unterschiedlichen Rechtsfolgen in den verschieden Verfahrensstadien sind vom Gesetzgeber gewollt. Nur bei ganz offensichtlichen Fällen soll bereits den Untersuchungsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, ein Verfahren gar nicht an die Hand zu nehmen und gegebenenfalls einzustellen, um ein langes und aufwändiges Verfahren zu vermeiden, das einerseits für die Betroffenen eine Belastung darstellen kann und andererseits dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwiderlaufen würde. Im Gerichtsverfahren andererseits wäre eine reine Wiedergutmachung ohne jede strafrechtliche Komponente der Strafe unterlegen. Die wesentlichen Abschreckungselemente des Strafrechts bleiben nur erhalten, wenn man die Strafdrohung, die staatliche Strafverfolgung, das Strafverfahren und den strafrechtlichen Schuldspruch neben der Wiedergutmachung beibehält (vgl. HEINZ SCHÖCH, Empfehlen sich Anmerkungen oder Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen, ohne Freiheitsentzug, Gutachten C am 59. deutschen Juristentag, München 1992 zum Allgemeinen Entwurf zur Wiedergutmachung C 64). Mit dieser Differenzierung schuf der Gesetzgeber die Möglichkeit, dem Einzelfall gerecht zu werden und dem Grundsatz besser zu genügen, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. September 1996 zu aArt. 66 bis StGB, in: ZR 96/1997 Nr. 59 S. 153, vom Bundesgericht bestätigt: Urteil 6S.4/1997 vom 4. Februar 1997). 2.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz Art. 53 StGB verletzt hat, als sie von der Vereinbarung zwischen den Beschwerdegegnern bloss Vormerk nahm und den Strafprozess als erledigt abschrieb. Eine Einstellung aufgrund Wiedergutmachung ist nach dem Ausgeführten im Gerichtsverfahren von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Abweichendes kantonales Strafprozessrecht ist insoweit unbeachtlich ( Art. 49 Abs. 1 BV ). Bei der erneuten Befassung wird die Vorinstanz bei gegebenen Tatbestandsvoraussetzungen einen Schuldspruch auszufällen haben. Dabei wird sie sich in Bezug auf die Vorwürfe gegen den Beschwerdegegner I vorab auch mit der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage des Strafantragsrückzugs auseinandersetzen müssen. Sofern die von der Beschwerdeführerin vorliegend bestrittenen Voraussetzungen der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB (bedingter Strafvollzug; öffentliches Interesse an der Strafverfolgung) gegeben sind, wird sie von einer Bestrafung abzusehen haben.

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Sachverhalt ab Seite 281 BGE 108 Ib 281 S. 281 Die 1874 gegründete Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich (PVGZ) hat zum Zweck, "den Schaden, der den Genossenschaftern bei ihren versicherten Pferden infolge von tödlich verlaufenden Krankheiten, Unfällen, Invalidität, Geburt, Operation und Weidgang entsteht, gegenseitig zu tragen" (§ 1 der Statuten vom 6. März 1976). Nach einem Briefwechsel mit der PVGZ teilte das Bundesamt BGE 108 Ib 281 S. 282 für Privatversicherungswesen dieser mit Schreiben vom 2. August 1979 mit, es werde die Frage der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht dem hiefür zuständigen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement unterbreiten. In ihren Vernehmlassungen stellte die PVGZ den Antrag, sie selbst, bzw. alle Rindvieh- und Pferdeversicherungsgenossenschaften, seien gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen von der Aufsicht durch das Eidg. Versicherungsamt auszunehmen. Am 22. September 1980 erliess das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement folgende Verfügung: "1. Die Tätigkeit der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich mit Sitz in Zürich stellt eine Geschäftstätigkeit im Gebiete des Versicherungswesens im Sinne von Art. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG) dar und bedarf einer Bewilligung nach Art. 7 VAG . 2. Soweit das Begehren der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich die Aufsichtspflicht anderer Pferdeversicherungsgenossenschaften betrifft, wird darauf nicht eingetreten. 3. Die Kosten, bestehend aus einer Spruchgebühr von Fr. 300.-- und Schreibgebühren in der Höhe von Fr. 28.--, werden der Pferdeversicherungsgenossenschaft Zürich auferlegt." Hiegegen hat die PVGZ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihre Tätigkeit nicht der Versicherungsaufsicht durch die eidgenössische Aufsichtsbehörde unterstehe. Antragsgemäss ist der Beschwerde durch Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 1980 aufschiebende Wirkung erteilt worden. In seiner Vernehmlassung vom 5. Dezember 1980 schliesst das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass sie als private Versicherungseinrichtung eine gemäss Art. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG; SR 961.01) grundsätzlich der Aufsicht unterstellte Tätigkeit ausübt. Indessen macht sie geltend, sie sei gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG davon auszunehmen. Nach dieser Bestimmung sind der Aufsicht nicht unterstellt die Versicherungseinrichtungen von geringer wirtschaftlicher BGE 108 Ib 281 S. 283 Bedeutung, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind. 2. ob diese Voraussetzungen in einem bestimmten Fall erfüllt seien, ist eine Frage des Ermessens, die sich nach dem Zweck der Versicherungsaufsicht beurteilt. Gemäss Art. 1 VAG übt der Bund die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen insbesondere zum Schutze der Versicherten aus. Aus der Botschaft des Bundesrates zum VAG (BBl 1976 II S. 873 ff.) ergibt sich, dass der Begriff des Versicherten im weitesten Sinn zu verstehen ist. Durch die Aufsicht sollen geschützt werden: der Versicherungsnehmer, der Versicherte im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigte und der Geschädigte. Es handelt sich dabei um einen Schutz vor technischer und finanzieller Insuffizienz und Insolvenz der Versicherungseinrichtungen, vor Täuschung durch unklare Einrichtungen, unwahre Kundgebungen sowie falsche Angaben und vor zu hoher Prämienbelastung; ferner soll vor Versicherungsbedingungen, die mit zwingenden Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes in Widerspruch stehen, und vor sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen, deren Tragweite der Versicherte nicht zu überblicken vermag, geschützt werden (BBl a.a.O. S. 892). Der mit der Aufsicht angestrebte Schutz bezieht sich indessen nicht nur auf Individualinteressen, sondern es soll auch die öffentliche Ordnung gewahrt werden (BBl a.a.O. S. 893). In der Botschaft zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1885 betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens hatte der Bundesrat darauf hingewiesen, dass der Zusammenbruch einer Lebensversicherungsgesellschaft geradezu ein Landesunglück wäre (BBl 1885 I S. 117). Weiter wurde festgehalten, dass die Verantwortlichkeit, die der Staat mit der Versicherungsaufsicht auf sich nehme, zwar gross sei, dass aber die Verantwortlichkeit im Falle einer Katastrophe wohl nicht minder schwer wäre. Eine solche Katastrophe könne der Staat zwar nicht vermeiden, jedoch vielleicht mildern, wenn er so viel Aufsicht ausübe, als ihm der Natur der Sache nach möglich sei und ihm vernünftigerweise zugemutet werden könne. Um mehr gehe es nicht (BBl 1885 I S. 119 f.). Letzteres trifft im wesentlichen auch auf das heute geltende Gesetz zu. Dass die für die Befreiung von der Aufsicht in Art. 1 Abs. 2 des früheren Gesetzes enthaltene Voraussetzung der örtlichen Beschränktheit der Geschäftstätigkeit im neuen Recht fallen gelassen wurde, vermag daran nichts zu ändern. BGE 108 Ib 281 S. 284 Aus dem Gesagten erhellt, dass eine Versicherungseinrichtung dann als von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu werten ist, wenn ein allfälliger auf schlechte Geschäftsführung zurückzuführender finanzieller Zusammenbruch derselben nicht zu einer landesweiten Katastrophe führen würde; d.h. wenn eine völlige Insolvenz des Versicherungsunternehmens nicht in dem Sinne eine ernsthafte Notlage zur Folge haben würde, dass die einzelnen Versicherten grössere Schäden selbst zu tragen hätten oder dass ein grosser Teil der Bevölkerung - wenn auch im Einzelfall nicht unbedingt sehr schwerwiegend - getroffen würde. Unter dem Gesichtspunkt der Unterstellung einer Versicherungseinrichtung unter die Aufsicht besteht demnach zwischen der Zahl der durch eine Insolvenz Betroffenen und der Höhe des vom einzelnen zu tragenden Ausfalles in dem Sinne ein Zusammenhang, als auch verhältnismässig kleine Ausfälle an Leistungen in Betracht zu ziehen sind, wenn sie eine grosse Zahl von Versicherten treffen. Von Bedeutung sind in dieser Hinsicht ferner die jeweiligen finanziellen, aber auch die persönlichen Verhältnisse der Versicherten, haben doch nicht ausbezahlte Versicherungsleistungen je nach Lebensbereich, in den die Versicherung fällt, unterschiedliche Auswirkungen. Es ist nicht das gleiche, ob Versicherungsleistungen für den Ersatz von Vermögenswerten bestimmt sind, die der Versicherte bei der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit benötigt, oder für die Wiederanschaffung eines Gegenstandes, den dieser beispielsweise bei einer Freizeitbeschäftigung benützt. 3. a) Dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Jahresbericht 1978/79 ist zu entnehmen, dass bei ihr am 30. September 1979 folgende Tiere versichert waren: 308 Landwirtschaftspferde zu durchschnittlich Fr. 2'791.--, 438 Reitpferde und Ponys zu durchschnittlich Fr. 5'063.--, 47 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 10'000.--, 14 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 11'000.-- bis Fr. 14'000.--, 10 Reitpferde zu durchschnittlich Fr. 15'000.--, 49 Fohlen zu durchschnittlich Fr. 2'557.-- und 3 Esel zu durchschnittlich Fr. 800.--. Pferde können bei der Beschwerdeführerin bis zu einer Schatzungssumme von Fr. 15'000.-- versichert werden, und die Entschädigung kann bis zu 80% der Schatzungssumme betragen. Der höchstmögliche Ausfall, den ein Versicherter bei einer völligen Insolvenz der Beschwerdeführerin pro Schadenfall erleiden könnte, beläuft sich somit auf Fr. 12'000.--. Werden die für das Geschäftsjahr 1978/79 angeführten Zahlen BGE 108 Ib 281 S. 285 betrachtet, würden die möglichen Ausfälle nicht ganz Fr. 2'233.-- für ein Landwirtschaftspferd und etwa Fr. 8'000.-- für ein mittleres Reitpferd betragen. Die Beschwerdeführerin bringt mit Recht vor, dass - abgesehen von den Landwirtschaftspferden - die Haltung eines Pferdes in der Regel nicht zur Existenzgrundlage des Halters gehört. Der Ausfall von durchschnittlich Fr. 8'000.-- bis 10'000.-- dürfte für einen solchen Halter etwa das gleiche bedeuten wie der Ausfall von etwa Fr. 2'233.-- für einen Landwirt. Gewiss sind die Folgen schwerwiegender für den Halter mehrerer Tiere, etwa für den Inhaber einer Reitschule. Die Zahl solcher Halter ist jedoch nicht sehr hoch, wenn man bedenkt, dass am 30. September 1979 insgesamt 869 Tiere versichert waren und die Beschwerdeführerin selbst von 560 Pferdebesitzern spricht. Aus dem Gesagten erhellt, dass ein Ausfall der Versicherungsleistungen zufolge Insolvenz der Beschwerdeführerin für die meisten Versicherten keine allzu schweren Folgen hätte. Der Verlust dürfte in sehr vielen Fällen in der Grössenordnung eines Monatseinkommens liegen. Die versicherten Leistungen erscheinen bei dieser Sachlage als nicht erheblich. b) Die Zahl der Versicherten beträgt nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin 560, wobei von den am 30. September 1978 versicherten 763 Tieren allein 659 im Kanton Zürich standen und die übrigen 104 sich auf die Kantone Aargau, Thurgau, Luzern, Zug und Tessin verteilten. Gemessen an den Bevölkerungen dieser Kantone ist die erwähnte Zahl sehr klein, so dass nicht von einem grossen Kreis von Versicherten gesprochen werden kann. c) Zusammengefasst ergibt sich, dass im unwahrscheinlichen Fall, dass alle möglichen Schadenfälle gleichzeitig eintreten sollten und dass die Beschwerdeführerin wegen völliger Insolvenz ihre Leistungen nicht erbringen könnte, der grössere Teil von etwa 560 Tierhaltern Verluste erleiden würde, die im Bereiche der jeweiligen Monatseinkommen lägen. Die Beschwerdeführerin ist unter diesen Umständen als Versicherungseinrichtung von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG zu bezeichnen. Daran vermag auch der Hinweis der Vorinstanz auf andere kleinere Versicherungen, die der Aufsicht unterliegen, nichts zu ändern. Mit einer Ausnahme handelt es sich bei den von der Vorinstanz erwähnten Einrichtungen um Rechtsschutzversicherungen. Solche sind aufgrund des Bundesratsbeschlusses über die Rechtsschutzversicherung (SR 961.22) ohnehin in jedem Fall BGE 108 Ib 281 S. 286 der Aufsicht unterworfen. Was die "Unfallversicherung schweizerischer Schützenvereine" betrifft, so lässt sich diese von vornherein nicht mit der Beschwerdeführerin vergleichen, da sie auch die Haftpflichtversicherung betreibt und nicht nur Sach-, sondern ebenfalls Personenschäden deckt.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 22. September 1980 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht der Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen untersteht.

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Erwägungen ab Seite 91 BGE 113 III 90 S. 91 Considérants: 1. A l'appui de son recours, V. fait valoir qu'il a accepté dans le délai l'offre faite par la masse à l'audience de conciliation et que cette offre ne pouvait être retirée. La transaction est dès lors entrée en force et l'Office doit colloquer la créance pour la somme de 4'000 francs avec droit de rétention sur la voiture du failli; le refus de l'Office pouvait faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance, contrairement à ce que celle-ci a considéré en estimant qu'aucune règle de forme n'ayant été violée, le litige ressortissait à la compétence du juge civil. 2. Le recourant contestait la collocation de sa créance. Il lui incombait donc d'ouvrir action contre la masse dans les dix jours dès la publication (28 janvier 1987) du dépôt de l'état de collocation ( art. 250 al. 1 et 2 LP ). Il a introduit une instance de conciliation ( art. 142 ss CPC jur.), dans laquelle il a obtenu "l'ouverture du droit", selon la terminologie jurassienne ( art. 151 CPC jur.). Il devait alors agir devant le juge du fond dans le délai de péremption de l' art. 250 al. 1 LP ( art. 151 al. 4 CPC jur.). Ayant procédé en conciliation devant le Président, c'est à celui-ci que les parties s'adressèrent, la masse le 12 mars pour dire qu'elle ne se considérait pas liée par son offre, en raison d'une tromperie, le recourant le 13 pour donner son acceptation et constater la venue à chef de la transaction. Le 17, le Président a communiqué par écrit au recourant la position de l'Office et l'a rendu attentif au fait qu'il pouvait, par précaution, introduire dans le délai légal - non encore échu - son action en contestation de l'état de collocation. 3. L'autorité cantonale de surveillance a considéré de manière erronée que la plainte était irrecevable. Certes, l'invalidité et le caractère exécutoire de la transaction - que la masse peut conclure (cf. art. 66 OOF et ATF 107 III 136 ) - donnent lieu à une contestation au fond, qui ressortit au juge, non à l'autorité de surveillance. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit d'abord, comme le relève justement le recourant, mais de l'attitude que l'office doit adopter lorsque le créancier lui présente une telle transaction. Cette question ressortit au droit formel de la poursuite pour dettes et la faillite; elle est donc de la compétence des autorités de surveillance (cf. ATF 105 III 127 ). En l'espèce, l'Office était en droit de refuser de colloquer la créance s'il considérait la transaction comme entachée d'un vice de la volonté; intervenue hors procès, cette transaction n'équivaut en BGE 113 III 90 S. 92 effet pas à un jugement passé en force de chose jugée ( art. 150 al. 1 CPC jur.; cf. ATF 108 III 24 ; art. 64 al. 2 OOF). Le fait que l'Office ait été lié par l'offre ( art. 3 CO ) est sans pertinence. La plainte était donc recevable, mais mal fondée. L'erreur du dispositif ne joue cependant aucun rôle.

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Sachverhalt ab Seite 123 BGE 148 II 121 S. 123 C. SA était jusqu'au 30 avril 2019 la direction du fonds de placement contractuel immobilier E., réservé aux investisseurs qualifiés. Ce fonds de placement comprenait plusieurs biens immobiliers, que C. SA gérait pour le compte d'investisseurs qualifiés, dont quatre immeubles situés dans le canton de Fribourg, répartis dans trois communes. Cette dernière était inscrite au registre foncier avec la mention indiquant l'appartenance des immeubles au fonds E. Par contrat du 10 décembre 2018, C. SA a transféré à A. SA la direction du fonds E., avec effet au 1 er mai 2019. En exécution de ce contrat, par acte authentique du 19 juin 2019, C. SA a transféré les quatre immeubles précités à A. SA, qui a été inscrite au registre foncier comme propriétaire le 26 juin 2019. Selon les termes de ce contrat, "ce transfert de propriété fiduciaire a lieu à titre gratuit aux conditions du présent acte, [A. SA] se substituant à C. SA dans ses fonctions de direction de fonds dans le cadre du contrat de placements collectifs, aucun changement n'intervenant au niveau du propriétaire économique". Il est notamment ajouté que "[A. SA] sesubstitue à C. SA dans sa qualité d'unique débitrice des dettes cédulaires pour le compte du fonds E., incorporées dans des cédules hypothécaires de registre totalisant 15'090'000 fr.". Le 16 octobre 2019, le Registre foncier de la Gruyère a adressé à A. SA une facture de droits de mutation de 741'150 fr. calculée sur une valeur vénale totale de 24'705'000 fr. pour les quatre immeubles concernés, confirmée par décision sur réclamation du 20 janvier 2020. Par arrêt du 14 juin 2021, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a confirmé la décision sur réclamation du 20 janvier 2020. A. SA a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 14 juin 2021 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Aux termes de l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31), les placements collectifs sont des apports constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte de ces derniers, les besoins des investisseurs étant satisfaits à des conditions égales. BGE 148 II 121 S. 124 L' art. 8 al. 1 et 2 LPCC prévoit que les placements collectifs ouverts peuvent revêtir, comme en l'espèce, la forme d'un fonds de placement contractuel et donnent à l'investisseur un droit direct ou indirect au remboursement de ses parts à la valeur nette d'inventaire à la charge de la fortune collective. Les parts sont des créances à l'encontre de la direction au titre de la participation à la fortune et au revenu du fonds de placement ou des participations à la société ( art. 11 LPCC ). Le fonds de placement contractuel (fonds de placement) est fondé sur un contrat de placement collectif (contrat de fonds de placement) par lequel la direction s'engage à faire participer les investisseurs à un fonds de placement proportionnellement aux parts qu'ils ont acquises et à gérer la fortune collective de façon indépendante et en son propre nom, conformément aux dispositions du contrat de fonds de placement ( art. 25 al. 1 LPCC ). Le contrat de fonds de placement, qui est soumis à l'approbation de la FINMA, établit les droits et obligations des investisseurs, de la direction et de la banque dépositaire ( art. 26 al. 1 et 2 LPCC ). L' art. 58 LPCC définit les fonds de placement contractuels immobiliers comme des placements collectifs ouverts qui investissent leurs avoirs dans des valeurs immobilières. Ils peuvent ainsi investir dans des immeubles. La direction de fonds était réglée aux art. 28 à 35 LPCC (RO 2006 5379; ces articles ont été remplacés depuis le 1 er janvier 2020 [cf.RO 2018 5247] par les art. 32 à 40 de la loi fédérale du 15 juin 2018sur les établissements financiers [LEFin; RS 954.1]). Au sens de cesdispositions, la direction de fonds est une société anonyme dont le siège et l'administration principale sont en Suisse et dont le but principal est la gestion de fonds de placement pour le compte d'investisseurs, de façon indépendante et en son propre nom (voir les anciens art. 28 à 30 LPCC et l'art. 32 s. LEFin). Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds, selon des modalités spécifiques (ancien art. 34 LPCC et art. 39 LEFin ). 4.2 La LPCC ne détermine pas de façon explicite qui est propriétaire des immeubles du fonds contractuel. A cet égard force est de constater que le fonds de placement contractuel est fondé sur un contrat de placement, de sorte qu'il ne dispose pas de la personnalité juridique (arrêt 2C_684/2010 du 24 mai 2011 consid. 2.5.1) et qu'il ne peut par voie de conséquence pas être titulaire de droits BGE 148 II 121 S. 125 réels. Quant aux investisseurs, ils n'ont envers la direction de fonds qu'une créance sous la forme d'une participation à la fortune et au revenu du fonds ( art. 78 al. 1 let. a LPCC ), cela signifie qu'ils n'ont pas la maîtrise sur les immeubles placés dans le fonds. C'est par conséquent à la direction que revient la tâche d'exercer les droits relevant du fonds de placement contractuel (ancien art. 30 let . d LPCC), en plus de gérer la fortune collective en son propre nom ( art. 25 al. 1 LPCC ). Comme la direction du fonds de placement doit agir dans l'intérêt du fonds, elle ne peut pas disposer librement de son droit de propriété. Pour cette raison, sa propriété est qualifiée de fiduciaire ( ATF 101 II 154 consid. 1; ATF 99 Ib 438 consid. 2 et la doctrine majoritaire, cf. SIERRO, Loi sur les placements collectifs [LPCC], 2012, p. 74 s. n. 63 et les références citées; BIFFIGER, dans le même ouvrage, p. 523 n. 27; SCHÖNFELD, Kollektive Kapitalanlagen in Krisensituationen, 2016, p. 56 n. 142; arrêt 2C_684/2010 du 24 mai 2011 consid. 2.5.1, qui considère néanmoins que les immeubles doivent être attribués au fonds au sens de la législation en matière d'acquisition d'immeuble par les étrangers; d'un autre avis en matière de LFAIE (loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger [LFAIE; RS 211.412.41]: KLUNGE, LPCC et LFAIE, deux mondes qui peinent à se comprendre, in L'éclectique juridique, Recueil d'articles en l'honneur de Jacques Python, 2011, p. 84). Certains auteurs considèrent qu'il s'agit plutôt d'une quasi-fiducie (SIERRO, op. cit., p. 75 n. 64 et la référence citée). Il convient de suivre la position de l' ATF 101 II 154 et de la doctrine majoritaire: en cas d'investissement dans des immeubles, c'est la direction du fonds de placement contractuel qui en devient la propriétaire au sens de ce qui a été vu ci-dessus et qui du reste est formellement inscrite comme telle au registre foncier avec la mention indiquant que les immeubles font partie du fonds immobilier ( art. 86 al. 2 bis , 1 re phrase, de l'ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux [OPCC; RS 951.311]). Cette mention n'a pour but que de préserver le droit de distraction des investisseurs en cas de faillite de la direction de fonds (ancien art. 35 LPCC et art. 40 al. 1 LEFin ). 4.3 Il résulte de ce qui précède que la recourante en sa qualité de direction du fonds de placement E., est formellement inscrite au registre foncier. Elle est propriétaire fiduciaire au sens décrit BGE 148 II 121 S. 126 ci-dessus des immeubles en cause, ce qui n'est contesté ni par l'instance précédente ni par la recourante. 5. Invoquant les art. 9 et 127 Cst. , la recourante se plaint de l'interprétation et de l'application arbitraire et contraire au principe de la légalité de la loi fribourgeoise du 1 er mai 1996 sur les droits de mutation et les droits de gages immobiliers (LDMG; RSF 635.1.1) par l'instance précédente. 5.1 Le principe de la légalité en droit fiscal, érigé en droit constitutionnel indépendant à l' art. 127 al. 1 Cst. et qui s'applique à toutes les contributions publiques, tant fédérales que cantonales ou communales, prévoit que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la loi (cf. aussi art. 164 al. 1 let . d Cst.; ATF 143 I 227 consid. 4.2; ATF 136 I 142 consid. 3.1). 5.2 Appelé à revoir l'application d'une norme cantonale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible ( ATF 140 III 167 consid. 2.1 p. 168; ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319; ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379). Enfin, une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire ( art. 9 Cst. ) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat ( ATF 142 II 369 consid. 4.3; ATF 141 III 564 consid. 4.1; ATF 138 I 49 consid. 7.1). 5.3 Avant d'examiner le grief de violation du principe de la légalité formulé par la recourante à l'encontre de l'application de la LDMG par l'instance précédente, il convient de s'assurer que cette dernière BGE 148 II 121 S. 127 n'a pas violé l'interdiction de l'arbitraire dans l'interprétation et l'application de la LDMG. En effet ce n'est que si l'interprétation et l'application du droit cantonal par l'instance précédente résistent au grief de l'interdiction de l'arbitraire qu'il s'impose de vérifier si la perception des droits de mutation telle qu'elle résulte de l'interprétation et de l'application de l'instance précédente respecte également le principe de la légalité en droit fiscal. 6. 6.1 Dans un sens large, le droit de mutation est un impôt perçu par les cantons frappant les transferts juridiques et économiques, à titre onéreux ou gracieux, entre vifs ou pour cause de mort, d'immeubles ou de parts d'immeubles. Il a pour objet le transfert en tant que tel; de manière générale, il est calculé sur la base du prix d'acquisition. Il est par conséquent qualifié d'impôt indirect. Il s'agit d'un impôt à caractère formel qui relève exclusivement du droit cantonal ( ATF 138 II 557 consid. 4.1; ATF 131 I 394 consid. 3.4; arrêts 2C_730/2019 du 10 janvier 2020 consid. 3.1; 2C_469/2017 du 1 er décembre 2017 consid. 2.1 et les références). A la différence de l'impôt sur les gains immobiliers, il n'est pas nécessaire pour percevoir les droits de mutation qu'un gain soit réalisé (GRIESSHAMMER, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2 e éd. 2012, n° 1 ad art. 103 LFus ). En ce sens, il n'est pas soumis au respect du principe de l'imposition selon la capacité contributive. 6.2 Il ressort de l'arrêt attaqué qu'en application de la LDMG, le canton de Fribourg prélève des droits de mutation, au taux de 1,5 %, sur les transferts immobiliers à titre onéreux ayant pour objet des immeubles au sens l' art. 655 CC situés dans le canton (art. 1, 6 et 21 LDMG). La commune de situation de l'immeuble peut percevoir des centimes additionnels aux droits perçus par le canton (art. 2 et 22 LDMG). Est notamment considérée comme transfert immobilier toute acquisition de la propriété juridique d'un immeuble (art. 3 al. 1 let. a LDMG). Sous la note marginale "Transferts immobiliers - Cas particuliers", l'art. 4 LDMG (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020) énumère d'autres situations qui sont assimilées à des transferts immobiliers. L' art. 9 al. 1 let . e LDMG (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020) prévoit que les transferts immobiliers en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3 quater de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) sont exonérés. BGE 148 II 121 S. 128 6.3 Selon la jurisprudence cantonale publiée (arrêt TA FR 4F 03 144 du 14 avril 2005 consid. 3a, in RFJ 2005 p. 164), que cite l'instance précédente dans l'arrêt attaqué, il ressort clairement des dispositions cantonales que tous les actes translatifs de la propriété juridique d'un immeuble effectués à titre onéreux sont soumis à l'impôt, indépendamment du pouvoir concret de disposer économiquement de cet immeuble, à moins d'un motif légal d'exonération. A l'inverse, lorsque la transaction n'opère pas un changement formel de propriétaire mais transfère la maîtrise économique de l'immeuble, la taxation n'a lieu que dans les cas expressément prévus par l'art. 4 LDMG. 6.4 La recourante, qui confond le moyen tiré de la violation du principe de la légalité avec celui d'interdiction de l'arbitraire, ne formule aucun grief dirigé directement contre l'interprétation par l'instance précédente des dispositions de droit cantonal fiscal telle qu'exposée ci-dessus. Elle y oppose des jurisprudences du Tribunal fédéral qui concernent l'impôt sur les gains immobiliers, afin d'en tirer en vain un parallèle avec la perception de droit de mutation. Or ces deux impôts ne sont pas comparables. C'est également en vain qu'elle objecte que des jurisprudences cantonales aboutissent à d'autres résultats. Elles sont fondées sur des législations sur les droits de mutation différentes. Elle se borne par ailleurs à affirmer, sans démonstration conforme aux exigences accrues de motivation de l' art. 106 al. 2 LTF , que la propriété fiduciaire n'est aucunement comprise dans le texte légal de l'art. 1 LDMG. Elle fait finalement valoir en vain que la perception des droits de mutation en cas de changement de direction d'un fonds de placement immobilier serait contraire à la ratio legis de la loi fribourgeoise en ce qu'elle vient taxer une opération sans flux financier, totalement neutre du point de vue des porteurs de parts. En effet, les droits de mutation sont un impôt indirect à caractère formel sur les transferts juridiques qui est perçu même en l'absence de bénéfice de réalisation et n'est pas soumis au principe de l'imposition selon la capacité contributive (cf. consid. 5.1 et 5.3 ci-dessus). Par conséquent à défaut de griefs recevables ou fondés sous l'angle de l'arbitraire dirigés contre l'interprétation de la LDMG du canton de Fribourg, il convient de s'en tenir à celle qui a été établie par l'instance précédente. 6.5 La recourante soutient que l'instance précédente a appliqué de manière insoutenable la LDMG au changement de direction d'un BGE 148 II 121 S. 129 fonds de placement immobilier. Elle perd de vue que le changement de direction résultant du contrat du 10 décembre 2018 a été suivi d'un transfert par acte authentique des quatre immeubles en cause en l'espèce, ayant pour effet de radier l'inscription de l'ancienne direction au profit de la nouvelle dans le registre foncier, ce qui ne pouvait être le fait ni du fonds, qui n'a pas la personnalité juridique, ni des investisseurs, qui ne peuvent faire valoir qu'une créance à l'encontre de la direction du fonds (cf. supra consid. 4.2). Au vu de l'interprétation retenue ci-dessus, qui soumet tout acte translatif de propriété (opérant un changement formel de propriétaire) à la perception de droits de mutation, l'application par l'instance précédente de la LMDG au cas d'espèce n'est pas insoutenable. Elle l'est d'autant moins qu'une partie de la doctrine considère que le transfert de la propriété quasi-fiduciaire des immeubles du fonds - qui revient à la direction du fonds, comme l'admettent à juste titre l'instance précédente et la recourante (cf. ci-dessus consid. 4.3) - constitue un acte translatif de propriété sur les immeubles soumis à la perception des droits de mutation (SEILER, Immobiliensteuern, Zweifel/Beusch/Oesterhelt [éd.], 2021, § 4 n. 120; ABT, Loi sur les placements collectifs [LPCC], 2012, p. 343 n. 68; KLUNGE, op. cit., p. 75 et 84). L'instance précédente n'a par conséquent violé l'interdiction de l'arbitraire ni dans la définition des actes translatifs de propriété ni dans l'application du droit cantonal. 6.6 La recourante reproche ensuite à l'instance précédente d'avoir violé l'interdiction de l'arbitraire en jugeant que le transfert d'immeubles dû au changement de direction du fonds avait eu lieu à titre onéreux. Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a jugé que les termes du contrat du 10 décembre 2018, qui prévoyait le transfert de propriété à titre fiduciaire "à titre gratuit, aux conditions du présent acte", démontraient que, malgré les termes "à titre gratuit", la recourante avait notamment repris de l'ancienne direction tant ses dettes hypothécaires contractées auprès des tiers créanciers que ses obligations envers les investisseurs, correspondant à la valeur des parts détenues par ceux-ci. Une telle reprise de dette constituait une charge dont la recourante s'était acquittée en échange du transfert des actifs dont l'ancienne direction du fonds était avant elle propriétaire (quasi-)fiduciaire pour le compte du fonds. Le transfert à la recourante de la propriété juridique des immeubles avait en conséquence eu lieu à titre onéreux. BGE 148 II 121 S. 130 En se bornant à évoquer des précisions relatives à la comptabilisation des immeubles dans le compte de la fortune du fonds, sans tenir compte du fait que le fonds n'a pas de personnalité juridique à laquelle pourraient se rattacher les obligations qui ont été transférées par contrat du 10 décembre 2018 à la nouvelle direction du fonds (cf. ci-dessus consid. 4.2), la recourante se limite à opposer son opinion à celle de l'instance précédente d'une manière qui ne répond pas aux exigences de motivation accrue de l' art. 106 al. 2 LTF en lien avec l'arbitraire. 6.7 Les griefs de violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'interprétation et l'application de la LDMG du canton de Fribourg sont par conséquent rejetés dans la mesure où ils peuvent être examinés. Reste à contrôler le respect du principe de la légalité. 6.8 Bien qu'elle ait dûment rappelé le fondement constitutionnel et la définition du principe de la légalité en droit fiscal, la recourante ne démontre pas et le Tribunal fédéral ne voit pas que les dispositions légales que l'instance précédente a interprétées et appliquées dans le cas d'espèce sans tomber dans l'arbitraire ne ressortent pas d'une loi au sens formel, ni que ces dernières ne précisent pas de manière suffisamment dense la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul. Le grief de violation du principe de la légalité est par conséquent rejeté. 7. Invoquant les art. 27 et 94 al. 1 Cst. , la recourante se plaint de la violation de la liberté économique. 7.1 La liberté économique garantie par l' art. 27 Cst. protège le libre exercice de l'activité économique lucrative privée ( art. 27 al. 2 Cst. ). Toute mesure ayant une incidence sur cette liberté ne constitue toutefois pas une limitation de celle-ci et il y a lieu de se montrer restrictif pour admettre l'existence d'une telle limitation ( ATF 125 I 182 consid. 5b). Selon le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique découlant de l' art. 27 Cst. , sont interdites les mesures étatiques qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L' art. 27 Cst. garantit aux concurrents directs une meilleure protection que celle de l' art. 8 Cst. : une mesure reposant sur des motifs sérieux et objectifs et donc conforme à l' art. 8 Cst. peut provoquer BGE 148 II 121 S. 131 une distorsion entre concurrents directs prohibée par l' art. 27 Cst. ( ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1; ATF 121 I 129 consid. 3d, ATF 121 I 279 consid. 4a; ATF 124 II 193 consid. 8b). Des mesures fiscales peuvent avoir un tel effet. A la différence de l'interdiction d'exercer une activité économique ou du fait de la soumettre à autorisation, le prélèvement de contributions ne constitue pas une restriction juridique, mais il peut de fait influer sur l'exercice de la liberté économique. De telles restrictions de fait ne sont que rarement qualifiées de mesures étatiques restreignant la liberté garantie par l' art. 27 Cst. ( ATF 131 II 271 consid. 9.2.2; ATF 125 I 182 consid. 5b. et la jurisprudence citée). Selon la jurisprudence, la liberté économique n'assure aucune protection contre les impôts généraux ni même contre les impôts auxquels sont soumis toutes les professions. Elle ne permet de s'en prendre qu'aux impôts spéciaux frappant une activité économique donnée et pour autant qu'ils soient prohibitifs ("Sondergewerbesteuern"; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1; ATF 73 I 47 consid. 7 et les références citées). Les impôts spéciaux sont ainsi admissibles au regard de la liberté économique tant qu'ils ne sont pas prohibitifs, soit tant que leur montant n'empêche pas la réalisation d'un bénéfice convenable dans le commerce ou la branche en question, en rendant impossible ou excessivement difficile l'exercice de la profession ( ATF 135 I 130 consid. 4.2; ATF 87 I 29 consid. 3; ATF 128 I 102 consid. 6b; arrêt 2C_677/2020 du 9 juin 2021 consid. 4.4.3). 7.2 Alors que l'article 27 Cst. garantit la liberté économique dans sa dimension individuelle, l'article 94 Cst. protège celle-ci dans sa dimension systémique ou institutionnelle, en tant que principe fondamental du système économique suisse fondé sur une économie de marché. Ces deux aspects sont étroitement liés et ne peuvent être considérés isolément ( ATF 143 II 425 consid. 4.2; cf. sur le sujet cf. MARTENET, in Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, n os 25 ss ad art. 94 Cst. ). 7.3 La recourante soutient que le recours en matière de droit public permet de dénoncer la violation des règles de droit objectif et de faire valoir, indépendamment d'une violation de la liberté économique ( art. 27 Cst. ), que l'activité économique de l'Etat contrevient à l' art. 94 Cst. Elle n'explique pas précisément en quoi l' art. 94 Cst. lui conférerait des droits non couverts par l' art. 27 Cst. en l'occurrence. Elle ne peut par conséquent tirer aucun bénéfice du grief spécifique de violation de l' art. 94 Cst. Quoi qu'il en soit les critiques de la recourante peuvent être examinées en l'espèce à la seule lumière de l' art. 27 Cst. BGE 148 II 121 S. 132 (arrêts 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1; 2P.83/2005 du 26 janvier 2006 consid. 2.3). 7.4 En l'espèce, quoiqu'en pense la recourante, dans le canton de Fribourg, les droits de mutation sont perçus sur tous les transferts juridiques et, cas échéant, économiques, à titre onéreux ou gracieux, d'immeubles ou de parts d'immeubles (cf. consid. 6.1 ci-dessus). Comme ils ont pour objet le transfert en tant que tel et non pas un flux économique, comme l'affirme à tort la recourante, ils ne visent pas une profession ou une activité économique en particulier et n'ont de ce fait pas d'effet protectionniste. Par conséquent comme l'a jugé à bon droit l'instance précédente, les droits de mutation ne sont pas des impôts spéciaux, de sorte que la liberté économique garantie par l' art. 27 Cst. ne confère à la recourante aucune protection à leur encontre. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les griefs de la recourante tirés de la violation de l' art. 36 Cst. A cela s'ajoute enfin que la recourante n'a fourni aucun élément factuel laissant penser que les droits de mutation qui lui sont réclamés revêtiraient un caractère prohibitif ou même seulement disproportionné, empêchant ou rendant excessivement difficile la poursuite de son activité. Elle se contente de qualifier la contribution litigieuse d'"excessivement onéreuse" voire d'"exorbitante", sans exposer, notamment par des pièces comptables, en quoi elle menacerait ou entraverait fortement l'exercice de son activité économique. 7.5 La recourante soutient encore que la perception des droits de mutation lors du changement de direction du fonds viole la neutralité concurrentielle. Selon elle, les SICAV (société d'investissement à capital variable) qui changent de direction externe ne sont pas soumises à la perception d'un droit de mutation puisque celles-ci ont la personnalité juridique et sont propriétaires des immeubles de placement. Une telle différence de traitement irait à l'encontre de la volonté du législateur telle qu'elle ressort du Message du Conseil fédéral qui rappelait que "le traitement fiscal des placements collectifs est de première importance pour le développement du marché suisse en la matière. L'égalité fiscale pour tous les placements collectifs, à l'exception de la SICAF, constitue donc la condition sine qua non pour la réussite de ce projet législatif. Si ce principe fondamental était remis en question, les nouvelles formes de placements collectifs courraient le risque de ne pas être utilisées et le projet de loi serait voué à l'échec" (Message du 23 septembre 2005 BGE 148 II 121 S. 133 concernant la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux - Loi sur les placements collectifs, FF 2005 5993, 6026). Ce grief doit être écarté. En effet, le postulat de l'égalité de traitement fiscal des formes de placement voulu par le législateur avait pour objet, non pas les droits de mutation, qui ne relèvent du reste pas de la compétence du législateur fédéral (cf. ci-dessus consid. 6.1), mais bien les impôts directs comme cela ressort précisément de la phrase qui suit la citation de la recourante: "La SICAV doit aussi être exonéré (sic!) d'impôts directs, car sans changement des lois fiscales correspondantes, elle serait imposée comme une société anonyme. Il en résulterait que l'émission de parts d'une SICAV suisse serait soumise au droit de timbre d'émission. De plus, les fortunes et bénéfices de la SICAV seraient imposés comme ceux d'une société de capitaux" (FF 2005 5993, 6026). Le grief de violation de la liberté économique est par conséquent rejeté. 8. Invoquant l' art. 49 Cst. , la recourante soutient que l' art. 34 al. 1 LPCC dans sa version jusqu'au 31 décembre 2019, qui constitue du droit fédéral, prévoit expressément la possibilité de changer la direction d'un fonds de placement. Or, de l'avis de la recourante, la perception des droits de mutation en l'espèce revient à entraver voire à rendre impossible en raison de son coût fiscal le changement de direction des fonds de placement immobilier. 8.1 Selon l' art. 49 al. 1 Cst. , le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive ( ATF 145 I 183 consid. 5.1.1 et les références citées). 8.2 L'ancien art. 34 al. 1 LPCC dans sa version jusqu'au 31 décembre 2019, applicable en l'espèce, prévoit sous le titre "Changement de direction" que les droits et obligations d'une direction peuvent être repris par une autre direction (de fonds). Le contrat de reprise entre l'ancienne et la nouvelle direction est passé en la forme écrite; il doit être approuvé par la banque dépositaire et autorisé par la FINMA (al. 2). La direction en place publie, avant l'approbation par la FINMA, le changement projeté dans les organes de publication BGE 148 II 121 S. 134 du fonds (al. 3). Les investisseurs doivent être informés de la possibilité de faire valoir des objections auprès de la FINMA dans les 30 jours qui suivent la publication. La procédure est réglée par la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (al. 4). La FINMA approuve le changement de direction lorsque les prescriptions légales sont remplies et que le maintien du fonds de placement est dans l'intérêt des investisseurs (al. 5). Elle publie la décision dans les organes de publication prévus (al. 6). 8.3 A l'appui de son grief de violation de la primauté du droit fédéral, la recourante cite deux auteurs, dont elle reprend les arguments. Le premier est d'avis que la perception des droits de mutation dissuade bien souvent le fonds d'opérer un changement de direction (ABT, op. cit., p. 343 n. 68). Le deuxième soutient que la question se pose de savoir si la perception des droits de mutation rendrait à ce point difficile le changement de direction d'un fonds de placement immobilier, qui n'aurait par hypothèse pas lieu ensuite d'une restructuration au sens de l'art. 103 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion, LFus; RS 221.301; cf. art. 9 al. 1 let . e LDMG et consid. 5.2 ci-dessus), qu'elle porterait atteinte au droit civil fédéral de manière contraire à la Constitution de sorte que l'imposition devrait être exclue en raison du droit fédéral (SEILER, op. cit., § 4 n. 120). 8.4 Sur le plan historique, l'ancien art. 34 LPCC , qui trouve son équivalent à ce jour dans l' art. 39 al. 1 LEFin , a été repris de l'art. 15 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (LFP; RO 1994 2523; cf. ABEGGLEN, in Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2 e éd. 2016, n° 1 ad art. 34 LPCC ). Comme cela ressort du Message concernant la révision de la loi fédérale sur les fonds de placement (Loi sur les fonds de placement; LFP) du 14 décembre 1992 (FF 1993 I 189), "l'article 19 de l'aLFP ne réglait que le changement de banque dépositaire. Cette disposition avait été insérée par les Chambres lors de l'examen de la loi pour éviter que la défection de la banque dépositaire n'entraîne la dénonciation du contrat de placement collectif et la liquidation du fonds. Bien que les intérêts en jeu étaient identiques, la loi ne contenait pas de disposition autorisant le changement de direction, ce qui entraînait la dénonciation du contrat collectif et donc la dissolution du fonds. Le changement de direction n'avait jamais fait l'objet de décision judiciaire, mais il ressortait de la doctrine que l'absence de BGE 148 II 121 S. 135 disposition formelle devait être interprétée comme un silence qualifié du législateur, signifiant qu'un changement de direction n'était pas possible. Une telle éventualité ne pouvait être envisagée que si l'autorité de surveillance instituait, compte tenu des intérêts fondamentaux des investisseurs, une nouvelle direction reprenant les droits et les devoirs du contrat de placement collectif. Cela a été jugé contraire aux intérêts de l'investisseur, qui ne pouvaient être efficacement protégés si la défection de la direction entraînait automatiquement la liquidation du fonds. C'est la raison pour laquelle le projet de loi de 1992 prévoyait aussi la possibilité de remplacer la direction en son art. 15 aLFP " (FF 1993 I 212). Il résulte clairement du Message - et du reste expressément de l' art. 1 LPCC , selon lequel la LPCC a pour but de protéger les investisseurs - qu'en introduisant dans l'aLFP, puis dans la LPCC, et enfin dans la LEFin, la possibilité pour un fonds de placement de changer de direction sans devoir dissoudre le fonds de placement, le législateur fédéral entendait protéger les investisseurs et non pas les sociétés anonymes chargées de la direction des fonds. A noter qu'en l'espèce, précisément, le montant de droits de mutation litigieux ne peut pas être mis à charge du fonds de placement ni par conséquent des investisseurs. En effet, il ressort du contrat de transfert de l'activité de direction de fonds du 10 décembre 2018, approuvé par décision de la FINMA du 16 avril 2019 ( art. 105 al. 2 LTF ), que les coûts relatifs au changement de direction, y compris les frais relatifs à la mise à jour du Registre foncier pour tous les immeubles du fonds (changement de propriétaire) ne pourront pas être mis à la charge des investisseurs ou de la fortune du fonds et seront supportés par elle-même (clauses 7.3 et 7.4). Sous cet angle, la perception d'un droit de mutation par le canton sur les immeubles transférés lors d'un changement de direction de fonds ne met pas en péril le but poursuivi par le législateur fédéral en la matière. 8.5 Autre est la question - si tant est qu'elle puisse être examinée pour elle-même, c'est-à-dire indépendamment de l'absence de contrariété au but exprimé dans l' art. 1 LPCC (cf. consid. 8.4 ci-dessus) - de savoir si le montant de 3 % de la valeur des immeubles perçu au titre de droits de mutation est à ce point élevé qu'il empêche voire rend impossible le changement de direction prévu par l' art. 34 al. 1 LPCC et viole ainsi la primauté du droit fédéral, comme le suggère la doctrine citée par la recourante. Cette question peut être examinée à la lumière de ce que le législateur fédéral a entrepris dans la loi BGE 148 II 121 S. 136 fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, tout en gardant à l'esprit que l'adoption de l' art. 103 LFus tendait véritablement à faciliter le but premier de la loi qui est d'améliorer les restructurations en droit suisse, tandis que l'ajout de l'ancien art. 34 LPCC avait pour but de protéger les investisseurs comme le prévoit l' art. 1 LPCC et non pas les sociétés de direction de fonds de placement. 8.6 En examinant l'effet de la perception des droits de mutations en matière de restructuration à l'occasion des travaux préparatoires de la loi sur la fusion, l'Office fédéral de la justice est arrivé à la conclusion qu'un droit de mutation de 1 à 2 % ne rendait pas plus difficile ni n'empêchait les restructurations (Office fédéral de la Justice, Avis de droit du 16 juin 1999, chap. B.6.c in VPB 63.83). Après avoir interprété l' art. 129 Cst. , le groupe de travail Stockar est en outre arrivé à la conclusion que la compétence fédérale en matière d'harmonisation fiscale ne permettait pas de contraindre les cantons à adopter des dispositions en matière de droits de mutation qui faciliteraient les restructurations, du moment que les droits de mutation ne constituaient pas des impôts directs (cité par BÖCKLI, Fusions- und Spaltungssteuerrecht: Gelöste und ungelöste Probleme, Archives 67 p. 30). Dans ce contexte, tant MARKUS REICH que PETER BÖCKLI avaient émis l'avis que la perception de droits de mutation en cas de restructuration conduirait néanmoins "à une limitation hautement dommageable de l'institution de droit fédéral qu'est la fusion" (BÖCKLI, op. cit., p. 30) et serait un impôt "problématique sous l'angle constitutionnel" (REICH, Umstrukturierungen im Steuerrecht, Der Schweizer Treuhänder 4/98 263 270). Ces diverses positions ressortent du Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion; LFus) (FF 2000 3995, 4035 s.) dont on cite l'extrait suivant. "L'interprétation de l' art. 129 Cst. (art. 42 quinquies aCst.) mène à la conclusion que la Confédération ne peut ordonner une harmonisation des droits de mutation. En effet, d'après l'opinion dominante, les droits de mutation font partie des impôts indirects. Cette opinion n'a pas été contestée pendant la consultation. Quelques avis prétendent que la compétence de la Confédération d'intervenir sur ce point précis dans la législation des cantons peut se déduire de l' art. 122 Cst. ( art. 64 aCst. ), s'il faut empêcher certains cantons de supprimer le libre choix de la forme juridique par un 'impôt constitutionnellement contestable'. BGE 148 II 121 S. 137 Traditionnellement, beaucoup de cantons prélèvent, sous forme d'impôt sur les transactions, des impôts indirects s'appuyant sur les opérations de droit privé. Ce sont notamment les impôts sur les successions et sur les donations et les droits de mutation. L'interprétation historique de l' art. 122 Cst. montre déjà que la Confédération ne peut supprimer ni l'un, ni l'ensemble de ces impôts. Par contre, on peut déduire de l' art. 122 Cst. la compétence de la Confédération d'intervenir dans la législation cantonale lorsque celle-ci restreint excessivement ou vide une norme du droit civil fédéral de son sens. Un conflit général d'objectifs n'est cependant pas suffisant pour admettre l'existence d'une violation du droit fédéral. Pour limiter ou supprimer un tel impôt, il faudrait cependant fixer des exigences élevées. En cas de restructuration, les droits de mutation sont dus sur la totalité de la propriété immobilière qui est transférée à un autre titulaire dans le cadre de la restructuration. Le dégrèvement important du présent projet de loi en cas de restructuration consiste à renoncer à décompter - dans le cadre de l'impôt sur les gains immobiliers - les réserves latentes parfois importantes sur les immeubles. Vu les taux compris entre 1 et 3 %, le Conseil fédéral considère que les droits de mutation ne sont pas suffisamment restrictifs pour influencer massivement ou pour vider de son sens la réalisation des objectifs de la loi sur la fusion. En résumé, la Confédération ne saurait interdire aux cantons de prélever des droits de mutation en cas de restructuration, ni en se fondant sur l' art. 129 Cst. , ni sur l' art. 122 Cst. (cf. JAAC 63.83, www.vpb.admin.ch/deutsch/doc/63/63.83.html). Les cantons devraient cependant bien voir que l'octroi d'un différé d'imposition faciliterait l'exécution des restructurations." 8.7 Durant les débats parlementaires, se fondant sur l' art. 122 Cst. , les Chambres ont finalement adopté l' art. 103 LFus et interdit aux cantons de prélever des droits de mutations en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3 quater de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes. 8.8 S'agissant, en l'espèce, des droits de mutation prélevés par les cantons, notamment Fribourg, en cas de changement de direction d'un fonds de placement immobilier, les art. 122 et 129 Cst. entrent en conflit: sous l'angle du droit privé, le changement de direction doit être possible sans liquidation du fonds de placement et, sous l'angle fiscal, les cantons conservent des compétences historiques de prélever des impôts au sens de l' art. 1 al. 3 LHID . Ce conflit ne peut être résolu que par le législateur fédéral. Ce dernier doit notamment prendre en considération le but de la LPCC qui ne vise qu'à protéger les investisseurs et non pas la direction du fonds de placement ( art. 1 LPCC ) et le fait que les droits de mutation sont des impôts sur les transactions qui frappent le transfert à titre onéreux de la BGE 148 II 121 S. 138 propriété immobilière non seulement lorsqu'a lieu un changement de direction de fonds de placement immobilier, mais également lors de tout transfert de propriété immobilière. Ce dernier point est crucial: en effet, admettre sans décision mûrement réfléchie du législateur fédéral, à l'instar du reste de ce qui a eu lieu pour l'adoption de l' art. 103 LFus , que la perception de droits de mutation de 3 % sur le prix d'acquisition des immeubles en cas de changement de direction de fonds de placement constitue une violation de la force dérogatoire du droit fédéral reviendrait à admettre que la compétence des cantons en matière de perception de droits de mutation porte atteinte, de manière contraire à l' art. 49 Cst. , à l'ensemble des situations dans lesquelles le législateur fédéral de droit privé autorise ou aménage le transfert de la propriété immobilière, y compris entre simples privés. En effet, ces derniers se trouvent également dans l'obligation de payer des droits de mutation de 3 % sur l'achat de la maison familiale, achat qui n'en est pas moins prévu et autorisé par le droit privé ( art. 216 ss CO ). En d'autres termes, cela reviendrait de facto à retirer aux cantons toute compétence de percevoir des droits de mutation quel que soit le contexte du transfert. Un tel retrait de la compétence fiscale des cantons au profit du droit privé de la Confédération ne saurait avoir lieu par voie de décision judiciaire sans arbitrage du législateur fédéral, comme l'a mis en lumière l'adoption de l' art. 103 LFus . Il s'ensuit qu'aussi longtemps que le législateur fédéral n'en a pas décidé autrement, la perception de 3 % des droits de mutation en cas de changement de direction d'un fonds de placement immobilier ne porte pas atteinte à la ratio legis de l'ancien art. 34 LPCC ou de l' art. 39 LEFin ni au demeurant au but de la LPCC tel qu'il ressort de son art. 1 selon lequel "la présente loi a pour but de protéger les investisseurs" (SCHÖNFELD, op. cit., p. 21 n. 50 ss). Le grief de violation de la force dérogatoire du droit fédéral est rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 84 BGE 100 II 84 S. 84 Aus deem Tatbestand: Margrith Suter und Johann Jaggi gingen am 2. September 1961 die Ehe ein. Zunächst wohnten sie in Gränichen. Am 18. Februar 1962 erwarb der Ehemann vom Onkel der Ehefrau ein Grundstück, auf dem er ein Haus erstellen liess, das die Ehegatten im Oktober desselben Jahres bezogen. Ende. Februar 1968 verliess die Ehefrau den ehelichen Haushalt und in der Folge lebten die Ehegatten getrennt. Die Ehe wurde am 10. Juli 1973 vom Obergericht des Kantons Aargau geschieden. Gegen dessen Urteil erklärte der Kläger die Berufung an BGE 100 II 84 S. 85 das Bundesgericht, mit der er eine Abänderung der vom Obergericht angeordneten güterrechtlichen Auseinandersetzung beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das Urteil des Obergerichtes.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz verfügte die Beklagte im Zeitpunkt der Eheschliessung über kein Vermögen, der Kläger dagegen über ein Sparkapital von Fr. 46488.25. Der Kläger schaffte aus seinen Ersparnissen die Aussteuer und ein Auto an. Die Vorinstanz behandelte diese Gegenstände als Ersatz für eingebrachtes Gut und liess sie bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht. Ihr Urteil ist insoweit nicht angefochten. Am 18. Februar 1962 verkaufte der Onkel der Beklagten dem Kläger ein Stück Bauland zum Preise von Fr. 8.-/m2, obwohl das Land einen Verkehrswert von Fr. 15.-/m2 aufwies. Die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert (total Fr. 3857.--) bildete sein nachträgliches Hochzeitsgeschenk an beide Parteien. Das Bauland wurde also nach Eheabschluss zum einen Teil vom Onkel der Beklagten beiden Parteien geschenkt (wobei der jeder Partei geschenkte Betrag sich auf die Hälfte von Fr. 3857.--, d.h. auf Fr. 1928.50 belief) und zum andern Teil vom Kläger aus Mitteln des eingebrachten Gutes für Fr. 4408.-- erworben. Der anschliessende Hausbau wurde zunächst finanziert durch Fr. 25 000.--, die der Kläger aus seinem eingebrachten Sparkapital beisteuerte, sowie durch hypothekarisch gesicherte Darlehen von vorerst rund Fr. 50 000.--, die später dann noch erhöht wurden. (Im Zeitpunkt der Scheidung beliefen sie sich auf Fr. 69 500.--.) Der Kanalisationsanschluss wurde im Jahre 1963 erstellt. Nachträglich wurde das Haus in ein Zweifamilienhaus umgebaut. Die Umgebungsarbeiten, deren Wert nach dem bei den Akten liegenden Gutachten auf 8% der Gebäudekosten zu veranschlagen ist, verrichtete der Kläger selbst, wobei der Vater der Beklagten ihn teilweise unterstützte. Im Jahre 1971 wurde schliesslich noch ein Ofen für Ölfeuerung eingebaut. Die nachträglichen Investitionen wurden gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen aus während der Ehe Erspartem finanziert. (Der Verkehrswert BGE 100 II 84 S. 86 der Liegenschaft wurde im Zeitpunkt der Scheidung auf Fr. 169 000.-- geschätzt.) Die Liegenschaft wurde somit teils durch eingebrachtes Gut des Klägers (Fr. 4408.-- für den Landerwerb, Fr. 25 000.-- für den Hausbau und Fr. 1928.50 als Geschenk des Onkels der Beklagten), teils durch eingebrachtes Gut der Beklagten (Fr. 1928.50 als Geschenk ihres Onkels), teils durch Hypothekardarlehen und Mitteln finanziert, die bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung der Errungenschaft gutgeschrieben werden müssen (vgl. LEMP, N. 44 zu Art. 195 ZGB ). Der Verdienst, den der Kläger während der Dauer des Güterstandes der Güterverbindung, also auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes erzielte, zählt entgegen seiner Ansicht zur Errungenschaft. Der Kläger vertritt die Auffassung, da das Haus ohne wesentlichen finanziellen Beitrag der Beklagten aus seinen eingebrachten Ersparnissen und seinem Verdienst gebaut und ausgebaut worden sei, habe es als eingebrachtes Gut zu gelten. Diese Ansicht stützt sich wohl zum Teil auf eine analoge Anwendung des Art. 196 Abs. 2 ZGB . Diese Bestimmung, welche die Vermutung aufstellt, dass Anschaffungen, die während der Ehe zum Ersatz für Vermögenswerte der Ehefrau gemacht werden, wiederum zum Frauengut gehören, soll der Auflösung des eingebrachten Frauengutes in blosse Ersatzforderungen gegen den Ehemann entge-. genwirken. Das Gesetz will der Ehefrau dadurch in möglichst weitem Umfang Eigentum zuhalten, da sie damit in der Regel besser gesichert ist als durch blosse Ersatzforderungen gegen den Mann (vgl. LEMP, Ersatzanschaffungen nach ehelichem Güterrecht in ZbJV 93, S. 303/304; derselbe, N. 20 zu Art. 196 ZGB ; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 60, S. 38). Diese gesetzliche Regelung bewirkt zugleich - obwohl vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt - auch eine Sicherung gegen die zunehmende Geldentwertung. Art. 196 Abs. 2 ZGB ist nach unbestrittener Auffassung auf eingebrachtes Gut des Ehemannes analog anwendbar ( BGE 91 II 90 , BGE 75 II 276 ). Doch können Anschaffungen, die der Ehemann aus seinem Verdienst bezahlt, den er während der Dauer des Güterstandes der Güterverbindung erzielt, nicht als Ersatzanschaffungen im Sinne von Art. 196 Abs. 2 ZGB gelten, da dieser Verdienst nicht ins eingebrachte Gut fällt. Die Wertvermehrungen, BGE 100 II 84 S. 87 welche im vorliegenden Fall auf die persönlichen Arbeitsleistungen und die nachträglichen Investitionen des Klägers zurückzuführen sind, können demnach nicht zum eingebrachten Gut zählen, sondern sind der Errungenschaft zuzurechnen. Falls bares Geld, andere vertretbare Sachen und Inhaberpapiere, die nur der Gattung nach bestimmt worden sind, von der Ehefrau bei der Güterverbindung eingebracht werden, gehen diese gemäss Art. 201 Abs. 3 ZGB in das Eigentum des Ehemannes über und die Ehefrau erhält für deren Wert eine Ersatzforderung. Art. 196 Abs. 2 ZGB kann auf diese Vermögenswerte demnach nicht anwendbar sein (LEMP, N. 28 zu Art. 196 ZGB ; KNAPP, a.a.O., N. 168, S. 40). Werden solche Vermögenswerte dagegen vom Ehemann eingebracht, so verbleiben diese in seinem Eigentum. Fragen kann man sich nun, ob Anschaffungen, die er als Ersatz für diese Vermögenswerte macht, wiederum als sein eingebrachtes Gut vermutet werden oder ob die Vermutung auf diejenigen Vermögenswerte beschränkt sein soll, für die sie der Frau ebenfalls zugute kommt. Namentlich in unserer durch die Geldentwertung gezeichneten Zeit kommt der Beantwortung dieser Frage wesentliche Bedeutung zu. Die Frage kann im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben. Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eingebrachtes Gut des Ehemannes mit eingebrachtem Gut der Ehefrau und vor allem mit Errungenschaft in erheblichem Umfang vermischt worden ist, so dass nicht mehr festgestellt werden kann, um wieviel der Wert des eingebrachten Gutes einer jeden Partei und um wieviel der Wert der Errungenschaftsmasse zugenommen hat, rechtfertigt es sich - wie die Vorinstanzen bereits gestützt auf LEMP (N. 47 zu Art. 214 ZGB ) zutreffenderweise angenommen haben -, die ganze Liegenschaft der Errungenschaft zuzurechnen und für die eingebrachten Güter Ersatzforderungen zuzulassen. Schulden aus einer Anschaffung lasten auf jener Vermögensmasse, welche die angeschaffte Leistung erhält (LEMP, N. 25 zu Art. 196 und N. 37 zu Art. 214 ZGB ). Da die hypothekarisch gesicherten Darlehen dem Hausbau dienten und somit zur Vergrösserung der Errungenschaft beitrugen, sind die Hypothekarschulden dieser Vermögensmasse zu belasten. Das Vorgehen der Vorinstanz, welche den Wert der Liegenschaft BGE 100 II 84 S. 88 unter Abzug der Hypothekarschulden der Errungenschaft zurechnete und für die eingebrachten Güter Ersatzforderungen zuliess, entsprach somit Bundesrecht. Die Berufung erweist sich infolgedessen in diesem Punkte als unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 60 BGE 80 I 60 S. 60 A.- Im Handelsregister des Kantons Zürich ist seit 1937 die "A.-G. für Immobilien- und Hypothekarbesitz" (AGIH) eingetragen, mit einem Grundkapital von Fr. 600'000.--, eingeteilt in 1200 voll einbezahlte Inhaberaktien zu Fr. 500.--. Als Zweck der Gesellschaft ist angegeben der An- und Verkauf, sowie die Überbauung und Verwaltung von Liegenschaften für eigene oder fremde Rechnung, der An- und Verkauf und die Verwaltung von Schuldbriefen und die Beteiligung an Liegenschaften. Einziger Verwaltungsrat ist Amsler, in dessen Besitz sich sämtliche Aktien befinden. Über die Gesellschaft wurde am 5. August 1949 der Konkurs eröffnet. In der Folge geriet auch Amsler in Konkurs, in dessen Masse die sämtlichen Aktien der AGIH einbezogen wurden. Am 12. Mai 1953 wurde der Konkurs über die Gesellschaft infolge Rückzugs sämtlicher Konkurseingaben widerrufen. B.- Mit Schreiben vom 28. Mai 1953 forderte das Handelsregisteramt Zürich Amsler als einzigen Verwaltungsrat der AGIH unter Hinweis auf Art. 60 HRV auf, BGE 80 I 60 S. 61 innerhalb von 10 Tagen die Löschung der Gesellschaft wegen tatsächlicher Auflösung und Durchführung der Liquidation zur Eintragung anzumelden oder schriftlich nachzuweisen, dass die Gesellschaft nicht aufgelöst oder ihr Vermögen nicht liquidiert sei. Dieser Aufforderung leistete Amsler keine Folge. Erst am 11. Juni 1953, nach Ablauf der angesetzten Frist, teilte er dem Handelsregisteramt mit, er sei nicht gewillt und nicht verpflichtet, die Löschung der Gesellschaft zu veranlassen. Er bestritt, dass die Gesellschaft tatsächlich aufgelöst sei. Seit dem Konkurswiderruf habe sie zwar noch keine Geschäfte abgeschlossen, aber es bestehe die Absicht, auf ihren Namen eine Liegenschaft zu kaufen. Die Gesellschaft sei auch noch nicht liquidiert, da noch eine im Konkurs nicht eingegebene, aber nachträglich geltend gemachte Wechselforderung gegen sie bestehe. C.- Die Justizdirektion Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde, der das Handelsregisteramt nach Art. 60 Abs. 2 HRV die Angelegenheit überwies, trat mit Verfügung vom 24. Juli 1953 auf die Eingabe Amslers vom 11. Juni 1953 wegen Verspätung nicht ein und ermächtigte das Handelsregisteramt, die AGIH im Handelsregister als tatsächlich aufgelöst zu löschen. D.- Mit der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerde beantragt Amsler im eigenen Namen und in demjenigen der Gesellschaft die Aufhebung der Verfügung der Justizdirektion. Er beanstandet das vom Handelsregisteramt eingeschlagene Verfahren, da nicht nach Art. 60, sondern nach Art. 89 HRV vorzugehen gewesen wäre. In der Sache selbst hält er daran fest, dass die Voraussetzungen für die Löschung der A.-G. nicht gegeben seien. E. - Die Justizdirektion Zürich und das Eidgen. Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es kann offen bleiben, ob an Stelle des Verfahrens gemäss Art. 60 HRV dasjenige gemäss Art. 89 hätte BGE 80 I 60 S. 62 eingeschlagen werden sollen. Denn im einen wie im andern Falle erweist sich die Beschwerde materiell als begründet. 2. a) Nach ständiger Rechtsprechung muss eine A.-G. trotz dem Fehlen eines formellen Auflösungsbeschlusses der Generalversammlung im Sinne von Art. 736 Ziffer 2 OR im Handelsregister gelöscht werden, wenn sie tatsächlich aufgelöst, vollständig liquidiert und von den Beteiligten aufgegeben ist ( BGE 67 I 36 , BGE 65 I 145 und dort erwähnte Entscheide). Die Vorinstanz erachtet diese Voraussetzungen als erfüllt, weil gemäss den Mitteilungen der eidgen. Steuerverwaltung und des Konkursamtes Riesbach-Zürich die Gesellschaft seit vielen Jahren keine Tätigkeit mehr ausgeübt habe, praktisch über keine Aktiven mehr verfüge und mit Rücksicht darauf, dass der einzige Aktionär im Konkurs sei, jedenfalls für längere Zeit nicht erwarten könne, von Aktionären neue Mittel zu bekommen. b) Wie aus der angeführten Rechtsprechung hervorgeht, haben jedoch die Untätigkeit während längerer Dauer und das Fehlen von Mitteln lediglich die Bedeutung von Indizien für den entscheidenden Umstand, dass die Gesellschaft von den Beteiligten endgültig aufgegeben worden ist. Nur beim Feststehen dieser Tatsache ist es am Platze, im Interesse der Wahrheit des Handelsregisters die Löschung einer Gesellschaft zu veranlassen. Es muss daher den am Weiterbestehen des Gesellschaftseintrags Interessierten Gelegenheit geboten werden, die zunächst für eine Aufgabe der Gesellschaft sprechenden Anhaltspunkte zu widerlegen, die Untätigkeit mit stichhaltigen Gründen zu erklären und den ernstlichen Willen der Gesellschaft zum Weiterbestehen darzutun. Gelingt dieser Nachweis, so vermag selbst ein Ruhen der Tätigkeit von längerer Dauer das Bestehen der Gesellschaft nicht zu beeinträchtigen. Massgebend ist, dass dieses dann als bloss vorübergehender Zustand anzusehen ist ( BGE 55 I 351 , bestätigt durch den nicht veröffentlichten Entscheid vom 2. März 1943 i.S. Eidgen. Justiz- und Polizeidepartement gegen Eglantine S. A.). BGE 80 I 60 S. 63 c) Im vorliegenden Fall erklärt sich das Fehlen einer Geschäftstätigkeit seit mehreren Jahren ohne weiteres daraus, dass sich die Gesellschaft vom 5. August 1949 bis zum 12. Mai 1953 im Konkurs befand. Während der Hängigkeit des Konkursverfahren konnte aber die Gesellschaft selbstverständlich eine andere als auf blosse Liquidation gerichtete Tätigkeit nicht entfalten. Sie war insbesondere ausser Stande, irgendwelche neuen Geschäfte anzubahnen. Es geht deshalb nicht an, aus der ihr durch die Umstände aufgezwungenen Untätigkeit den Schluss zu ziehen, die Gesellschaft sei von den Beteiligten endgültig aufgegeben. Die Abfindung sämtlicher Gläubiger zwecks Erreichung des Konkurswiderrufs, die doch die Aufbringung nicht unerheblicher Gelder erforderte, weist gegenteils auf die Absicht hin, die Gesellschaft zu neuem Leben zu erwecken. Die Zeitspanne von nur 14 Tagen zwischen dem Konkurswiderruf und der Aufforderung des Handelsregisteramtes, das tatsächliche Weiterbestehen der Gesellschaft nachzuweisen, und zwar innert der Frist von nur 10 Tagen, ist zu kurz, als dass aus ihr irgendwelche Schlüsse gezogen werden könnten. Da die Gesellschaft nach der eigenen Darstellung des Handelsregisteramts praktisch über keine Aktiven mehr verfügt, muss sie vorerst neue Mittel beschaffen, um ihre Tätigkeit wieder aufnehmen zu können. Nach den Ausführungen der Beschwerde besteht denn auch die Absicht, mit Hilfe dritter Geldgeber der Gesellschaft unter Herabsetzung des Aktienkapitals auf Fr. 50'000.-- neue Gelder zur Verfügung zu stellen. Zur erfolgreichen Durchführung dieses Vorhabens bedarf die Gesellschaft aber selbstverständlich einer gewissen Zeit. Es muss ihr daher eine angemessene Frist eingeräumt und so Gelegenheit geboten werden, die Ernsthaftigkeit ihrer Bestrebungen und deren Erfolg unter Beweis zu stellen. Angemessen ist hier eine Frist, die mindestens 6 Monate von der Zustellung dieses Urteils an beträgt. Erst wenn nach Ablauf dieser Frist die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die tatsächliche Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit oder wenigstens ernsthafte, BGE 80 I 60 S. 64 im Gang befindliche Bemühungen um Beschaffung neuer Betriebsmittel nachzuweisen, darf angenommen werden, die Gesellschaft sei von den Beteiligten aufgegeben und daher zu löschen. 3. Wie aus dem Schreiben der eidgen. Steuerverwaltung vom 20. April 1953 an Amsler hervorgeht, besteht bei der genannten Verwaltung und beim Handelsregisteramt offenbar die Befürchtung, es sei beabsichtigt, den Aktienmantel zu verkaufen, und um einem solchen unzulässigen Vorgehen vorzubeugen, hat das Amt den unverzüglichen Nachweis einer tatsächlichen Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit gefordert. Allein die blosse Gefahr eines Mantelverkaufes vermag ein solches Vorgehen der Handelsregisterbehörden noch nicht zu rechtfertigen, da auf diese Weise auch eine ernstlich beabsichtigte und darum zulässige Weiterführung der Gesellschaft zum vorneherein verunmöglicht wäre und die Beteiligten gezwungen würden, zu einer Neugründung zu schreiten und die mit einer solchen verbundenen Kosten und Umtriebe auf sich zu nehmen. Sie haben aber ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihnen die vom Zivilrecht eingeräumte Möglichkeit, die bestehende Gesellschaft unter Aufbringung neuer Mittel weiterzuführen, gewahrt bleibt. Den Behörden stehen andere, ausreichende Rechtsbehelfe zu Gebote, um gegen einen blossen Mantelverkauf einzuschreiten. Da ein solcher als rechtsmissbräuchliche Missachtung und Vereitelung des Zwecks der Löschungspflicht anzusehen ist, der die Nichtigkeit des Geschäfts zur Folge hat ( BGE 64 II 363 ), könnten die Registerbehörden bei Feststellung eines solchen Sachverhalts in gegebenem Zeitpunkt die Konsequenzen ziehen. Die Steuerbehörde sodann hat in Art. 21 Abs. 2 StG eine Handhabe zur nachträglichen Erhebung der hinterzogenen Steuern; ferner kann sie gemäss Art. 53 lit. c StG gegen den Mantelverkäufer strafrechtlich vorgehen. Auf diese Folgen hat denn auch die Steuerverwaltung den Beschwerdeführer Amsler schon mit ihrem Schreiben vom 20. April 1953 ausdrücklich hingewiesen. BGE 80 I 60 S. 65 Für das tatsächliche Bestehen der Absicht eines unzulässigen Mantelverkaufs liegen aber zur Zeit keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Der Umstand, dass der Anwalt Amslers dessen Konkursverwaltung für die Überlassung der 1200 Aktien der AGIH den Betrag von Fr. 1200.-- angeboten hat, zwingt nicht zum Schluss auf das Vorliegen einer solchen Absicht. Die Aufbringung neuer Mittel für die Gesellschaft setzt voraus, dass der Alleinaktionär Amsler und damit die Gesellschaft über die Aktien verfügen kann. Da diese aber infolge des Beschlagsrechts der Konkursmasse Amsler dessen Verfügungsmacht entzogen sind, lag für ihn der Versuch nahe, sich diese auf dem genannten Wege zu verschaffen. Da ihm die erforderlichen Mittel für dieses Angebot an die Masse nach seiner Darstellung von der Geiag, also einer bereits bestehenden Gesellschaft, zur Verfügung gestellt werden sollten, ist auch kein Raum für die Vermutung, der Geldgeber bezwecke, sich auf diese Weise den Aktienmantel zur Umgehung der Gründungsvorschriften für eine A.-G. zu verschaffen. 4. War somit die wenige Tage nach dem Konkurswiderruf ergangene Aufforderung des Handelsregisteramtes, den Nachweis für eine tatsächliche Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit zu erbringen, verfrüht, so ist die gegen die verfügte Löschung des Handelsregistereintrags gerichtete Beschwerde begründet und daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen geschützt und die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 24. Juli 1953 wird aufgehoben.

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Sachverhalt ab Seite 13 BGE 100 IV 12 S. 13 A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Mayer am 6. Dezember 1973 wegen wiederholten Raubs, wiederholten Diebstahls, wiederholter Freiheitsberaubung sowie einer Anzahl weiterer Straftaten zu 6 1/2 Jahren Zuchthaus, Fr. 100.-- Busse und 10 Jahren Landesverweisung. Ferner verfügte es: "Der Angeklagte wird während des Strafverhaftes für solange, als es ärztlich geboten erscheint, gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz StGB psychotherapeutisch behandelt." B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils hinsichtlich der psychotherapeutischen Behandlung. Der Verurteilte beantragt Abweisung der Beschwerde und stellt das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB kann mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe verbunden werden, wie sich aus Ziff. 2 von Art. 43 ergibt. Während der Richter nach Abs. 1 von Ziff. 2 den Vollzug einer Freiheitsstrafe aufschieben muss, wenn er den Täter in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweist oder ihn verwahrt, bestimmt Abs. 2 Satz 1, dass der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben kann, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Das Gesetz betrachtet den sofortigen Strafvollzug in Verbindung mit der ambulanten Behandlung als die Regel, wie der französische Text besonders deutlich zeigt: "En cas de traitement ambulatoire, le juge pourra suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement." Der Strafvollzug soll also nur aufgeschoben werden, wenn er den Erfolg der Behandlung in Frage stellen würde. Sonst hat er, verbunden mit ambulanter Behandlung, sofort zu beginnen. Mit dieser Lösung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass die ambulante Behandlung zur Umgehung der Strafe missbraucht wird. BGE 100 IV 12 S. 14 Dies würde geschehen, wenn der Richter nach Vollzug der ambulanten Behandlung gestützt auf ein zu wohlwollendes ärztliches Gutachten gemäss Art. 43 Ziff. 5 StGB vom Vollzug der Strafe absähe (vgl. Amtl.Bull. StR 1967 62, NR 1969 118/19, StR 1970 99/100). Die Behandlung in der Strafanstalt entspricht dem Geist des Gesetzes und den Grundsätzen des modernen Strafvollzugs (vgl. zum letztern die Resolution des Ersten UNO-Kongresses vom 30. August 1955 über die Verhütung von Verbrechen und die Behandlung der Straffälligen, Art. 22 und 62, und die Resolution des Ministerkomitees des Europarates vom 19. Januar 1973, Art. 82 f.). Zu den Massnahmen und Einrichtungen für das seelische, geistige und körperliche Wohl der in Anstalten Eingewiesenen ( Art. 46 Ziff. 2 StGB ) gehört auch psychiatrische Beobachtung und Behandlung. Psychotherapeutische Betreuung in der Strafanstalt kann die Erziehung unterstützen und die Resozialisierung fördern ( Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ). Auch die Berichterstattung der Anstaltsleitung an die Entlassungsbehörde ( Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ) kann vielfach nervenärztlichen Rat nicht entbehren. Es wird den Anstalten, die lange Freiheitsstrafen zu vollziehen haben, nicht zuviel zugemutet mit der Forderung, dass sie in gewissem Masse psychiatrische Hilfe ermöglichen. Allenfalls kann der Beizug eines auswärtigen Psychiaters oder die Zuführung des Gefangenen zur auswärtigen Behandlung genügen. 2. Was die Beschwerdeführerin gegen die Verbindung des Strafvollzugs mit der ambulanten Behandlung vorbringt, dringt nicht durch. a) Gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter die ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Damit wollte der Gesetzgeber lediglich verhindern, dass gefährliche Abnorme in Freiheit bleiben. Die ambulante Behandlung im Strafvollzug gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 wurde damit nicht verneint. Während des Strafvollzugs ist der Gefährdung Dritter in gleicher Weise vorgebeugt, wie wenn der Täter in eine der in Art. 43 StGB vorgesehenen Anstalten eingewiesen worden wäre. b) Erweist sich die ambulante Behandlung zum vornherein als ungenügend, muss der Richter den abnormen Täter schon durch Haupturteil in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweisen. Die Möglichkeit, die ambulante Behandlung mit dem Vollzug BGE 100 IV 12 S. 15 der Freiheitsstrafe zu verbinden, darf nicht zur Umgehung der in Art. 43 Ziff. 1 StGB vorgesehenen Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt führen. Ob auf Strafvollzug mit ambulanter Behandlung oder auf Anstaltseinweisung zu erkennen ist, hängt vom Zustand des Täters ab. Stellt sich die ambulante Behandlung erst nachträglich als unzweckmässig oder für andere gefährlich heraus, erfordert jedoch der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege, so ordnet der Richter die Einweisung in eine Heil-oder Pflegeanstalt an ( Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ). Befindet sich der Verurteilte im Strafvollzug und muss die ambulante Behandlung in Anstaltsbehandlung umgewandelt werden, so kann der Richter dies ebenfalls gemäss Ziff. 3 Abs. 2 des Art. 43 verfügen. Gleichzeitig hat er in Analogie zu Ziff. 2 Abs. 1 von Art. 43 den weiteren Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben. Die Verbindung der ambulanten Behandlung mit dem Strafvollzug hindert also den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen. c) Auch die Befürchtung, die ambulante Behandlung im Strafvollzug hindere deren Fortsetzung nach der Entlassung, ist unbegründet. Wie die andern Massnahmen wird die ambulante Behandlung auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe. Massgebend ist einzig der Zustand des Täters und die Möglichkeit seiner Auswirkung in der Begehung strafbarer Handlungen. Deshalb wird die Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 StGB erst dann völlig auf gehoben, "wenn ihr Grund weggefallen ist" (SCHULTZ, Allg. Teil II S. 117). Die ambulante Behandlung ist daher, wenn der Zustand des Täters es erfordert, nach der Entlassung fortzusetzen. Gefährdet der Täter, in Freiheit gesetzt, Dritte, ist seine Verwahrung anzuordnen (Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 des Art. 43 StGB ).

Das Urteil der Vorinstanz schliesst diese Möglichkeit nicht aus. Ziff. 2 des Dispositivs verfügt lediglich, dass die Behandlung "während des Strafverhaftes" erfolgen solle, womit der Aufschub der Strafe ausgeschlossen wurde. Dass sie nach dem Vollzug nicht fortgesetzt werden könne, steht weder im Urteilsspruch noch in der Begründung. Im Zweifel ist aber ein Urteil gesetzeskonform auszulegen. 3. a) Der Beschwerdegegner hat nach Feststellung der BGE 100 IV 12 S. 16 Vorinstanz die Verbrechen und Vergehen, derentwegen er verurteilt wurde, im Zustande leicht verminderter Zurechnungsfähigkeit verübt. Er ist auch dringend behandlungsbedürftig; die Vorinstanz sieht in einer Behandlung die einzige Möglichkeit, eine gewisse Resozialisierung des Täters zu erreichen. Damit sind die Voraussetzungen für Massnahmen im Sinne des Art. 43 StGB erfüllt. b) Welche der in Art. 43 vorgesehenen Massnahmen anzuordnen ist und ob eine ambulante Behandlung im Strafvollzug durchgeführt werden soll, ist Ermessensfrage, die der Sachrichter entscheidet. Der Kassationshof kann nur eingreifen, wenn der kantonale Richter sein Ermessen überschreitet, von rechtlich unzulässigen Erwägungen ausgeht oder es unterlässt, sich gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 gutachtlich beraten zu lassen. Im vorliegenden Fall hat das gerichtliche Gutachten zur Frage der Behandlung Stellung genommen. Dass es ohne ausdrückliche Expertenfrage geschah, ist unerheblich, sofern das Gutachten die Behandlungsbedürftigkeit hinreichend erörtert und der Richter es in Erwägung zieht. Das Gutachten findet, in Regensdorf, wo der Beschwerdegegner die Strafe verbüsst, könne die Behandlung nur beschränkt durchgeführt werden. Zudem sei Mayers psychischer Zustand derart, dass er die Hafterstehungsfähigkeit immer wieder in Frage stelle. Von der Einweisung in eine psychiatrische Klinik sei vorerst abgesehen worden, weil der Beschwerdegegner sie eher ablehne. Der Strafanstalt könne die Betreuung des Beschwerdegegners auf die Dauer nicht zugemutet werden. Von einer Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sei aber abzusehen. Zu diesen Bedenken äussert sich die Vorinstanz nicht. Zwar beurteilt sie den Geisteszustand des Beschwerdegegners weit günstiger als der Sachverständige. Sie sagt aber nicht, weshalb sie die ambulante Behandlung im Strafvollzug anderen Massnahmen vorzieht. Trotz dieses Mangels kann die Nichtigkeitsbeschwerde nicht geschützt werden. Die Staatsanwaltschaft beantragt einzig, die Anordnung der ambulanten Behandlung aufzuheben. Der Kassationshof würde im Widerspruch zu Art. 277bis BStP über die Anträge der Beschwerdeführerin hinausgehen, wenn er die Vorinstanz prüfen hiesse, ob statt der ambulanten BGE 100 IV 12 S. 17 Behandlung im Vollzuge eine andere der in Art. 43 StGB vorgesehenen Massnahmen anzuordnen sei. Die Beschwerde könnte nur gutgeheissen werden, wenn die ambulante Behandlung in der Strafanstalt sich sachlich nicht rechtfertigen liesse. Davon kann nicht die Rede sein. Die Behandlungsbedürftigkeit steht fest, sodass es unverantwortlich wäre, den Strafvollzug ohne besondere Betreuung durchzuführen. Geht man mit der Vorinstanz davon aus, dass die Zurechnungsfähigkeit des Täters weit weniger herabgesetzt war, als der Experte angenommen hat, so vergrössert sich die Aussicht auf erfolgreiche Behandlung in der Anstalt umso mehr, als der Verurteilte selber diese Behandlungsweise vorzieht. Sollte sich aber die psychotherapeutische Behandlung in der Strafanstalt als undurchführbar erweisen, ermöglicht es dem Richter gerade die ursprünglich angeordnete ambulante Behandlung, die Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 3 StGB zu ändern. Das könnte er nicht, wenn die ambulante Behandlung ohne Ersatzmassnahme aufgehoben würde. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 337 BGE 101 Ia 336 S. 337 Der Landrat des Kantons Basel-Land verabschiedete am 30. Mai 1974 ein Gesetz über Spielautomaten und Spiellokale, das u.a. folgende Vorschriften enthält: § 1 "Spielautomaten im Sinne dieses Gesetzes sind Geräte und Apparate, deren entgeltlicher Betrieb einer auf Ungewissheit gerichteten Tätigkeit gleichkommt und bei denen der Spielausgang vom Zufall oder von der Geschicklichkeit abhängt." BGE 101 Ia 336 S. 338 § 2 "1 Das Aufstellen solcher Spielautomaten zum öffentlichen Gebrauch und gegen Entgelt ist verboten, wenn Geld- oder Warengewinne abgegeben werden. 2 Werden keine Geld- oder Warengewinne abgegeben, ist das Aufstellen solcher Spielautomaten zulässig. 3 Der Regierungsrat kann generell die Höhe des Entgelts begrenzen." § 3 "1 Die gewerbsmässige Verwendung der zulässigen Spielautomaten ist bewilligungspflichtig. 2 ..." § 17 "1 Für die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eröffneten Spiellokale und schon betriebenen Spielautomaten sind innert zweier Monate die Bewilligungen einzuholen. 2 Spielautomaten, deren Verwendung aufgrund dieses Gesetzes unzulässig ist, sind innert zweier Monate nach Inkrafttreten dieses Gesetzes ausser Betrieb zu nehmen." Gegen dieses Gesetz, das in der Volksabstimmung vom 20. Oktober 1974 angenommen wurde, führen der Verband der Schweizerischen Automatenbranche, Zürich, und eine Reihe weiterer Einzelpersonen staatsrechtliche Beschwerde mit der Rüge, § 2 Abs. 1 des Gesetzes sei verfassungswidrig. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden.

Erwägungen Erwägungen: 4. Die Rüge, das allgemeine Verbot von Geldspielautomaten verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, beruht auf der Annahme, das Bundesrecht regle das Aufstellen von Geldspielautomaten in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken (SBG) abschliessend, den Kantonen verbleibe diesbezüglich keine Rechtssetzungsbefugnis; die gemäss Art. 3 SBG bundesrechtlich zulässigen Geschicklichkeitsspielgeräte könnten durch ein kantonales Gesetz nicht verboten werden. Das Spielbankengesetz ist ein Ausführungserlass zu dem in Art. 35 BV umschriebenen Spielbankenverbot. Art. 3 SBG hat den Zweck, die als Glücksspielunternehmung unter das Spielbankenverbot fallenden Automaten von durch Art. 35 BV und das SBG nicht erfassten Spielgeräten abzugrenzen. Für diese Grenzziehung stellt das Gesetz darauf ab, ob "der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht". Ist diese Voraussetzung erfüllt, so gilt der Apparat nicht als Glücksspielunternehmung im Sinne von BGE 101 Ia 336 S. 339 Art. 1-3 SBG und das bundesrechtliche Spielbankenverbot steht der Verwendung des Spielgerätes nicht entgegen. Mit dieser Regelung wollte der Bund keine abschliessende Ordnung für die Zulassung und den Betrieb irgendwelcher Spielapparate treffen, sondern nur den Bereich des Spielbankenverbotes abgrenzen. Sogar über eigentliche Glücksspiele können die Kantone gemäss Art. 13 SBG weitergehende, dem Bundesrecht nicht widersprechende Vorschriften erlassen. Die Gesetzgebung über das Aufstellen der nach Art. 3 SBG nicht unter das Spielbankengesetz fallenden Geschicklichkeits-Spielautomaten wird vom Bundesrecht vollständig den Kantonen überlassen. Weder aus Art. 3 SBG noch aus einer andern Norm der Bundesgesetzgebung lässt sich ableiten, das Bundesrecht wolle die Verwendung solcher Geschicklichkeitsgeräte gewissermassen gewährleisten und verbiete den Kantonen, deren Aufstellung und Betrieb zu beschränken oder überhaupt zu untersagen. Im Gegenteil ergibt sich aus Art. 35 BV und aus dem SBG, dass die gesetzgeberische Zuständigkeit des Bundes sich eindeutig auf die Spielbanken und auf die den Spielbanken gleichzustellenden Glücksspielunternehmungen beschränkt, während die Kompetenz zur Regelung der gewerbsmässigen Veranstaltung anderer Spiele den Kantonen verblieben ist. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 80 I 352 E. 1 in diesem Sinne entschieden und in BGE 90 I 323 E. 2 wiederum bestätigt, dass das SBG die Kantone nicht hindert, Spiele zu untersagen, die bundesrechtlich nicht verboten sind. Gegen diese Rechtsprechung wird in den vorliegenden Beschwerden nichts Stichhaltiges vorgebracht. In dem vom Verband der Schweizerischen Automatenbranche eingereichten Gutachten kommt Prof. Gygi ebenfalls zum Schluss, die Rechtssetzungszuständigkeit der Kantone, Vorschriften über die nicht dem bundesrechtlichen Spielbankenverbot unterstehenden Geldspielgeräte zu erlassen, könne nicht verneint werden. Die Rüge, das Verbot der Geldspielgeräte in § 2 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, erweist sich als unbegründet. Die Verschärfung der bundesgerichtlichen Praxis in bezug auf die Zulassung von Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsgeräte gemäss Art. 3 SBG ( BGE 97 I 755 ) hat an der dargelegten Verteilung der Rechtssetzungskompetenz zwischen Bund und Kanton nichts geändert. BGE 101 Ia 336 S. 340 5. Das gewerbsmässige Aufstellen und "Betreiben" von Spielautomaten ist eine Tätigkeit, die grundsätzlich unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit steht. Nach der Rechtsprechung zu Art. 31 BV dürfen die Kantone die Ausübung einer solchen Tätigkeit aus polizeilichen sowie aus sozialen und sozialpolitischen Gründen einschränken ( BGE 97 I 504 E. 4b und c). Die Einschränkung muss in der Regel auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, und sie darf nicht über das hinaus gehen, was erforderlich ist zur Erreichung des polizeilichen oder sozialpolitischen Zweckes, durch den sie gedeckt ist ( BGE 99 Ia 373 f., BGE 97 I 508 , BGE 80 I 353 ). a) Die hier in Frage stehende Einschränkung - Verbot aller Spielautomaten, die Geld- oder Warengewinne abgeben - ist in einem formellen Gesetz geregelt. Sie beruht unbestrittenermassen auf einer klaren gesetzlichen Basis. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, für die angeordnete Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit fehle ein hinreichender Grund, es bestehe keinerlei Schutzbedürfnis. Im Gutachten von Prof. Gygi wird die Auffassung vertreten, das "Behüten vor unnötigen Ausgaben" sei, jedenfalls im Zusammenhang mit Geschicklichkeitsspielen, kein verfassungsrechtlich zulässiges öffentliches Interesse. Ein Verbot von Geldspielapparaten könne schwerlich als soziale oder sozialpolitische Massnahme angesprochen werden. Nach der Meinung des Gutachters lässt sich ein generelles Verbot der verbleibenden, bundesrechtlich zulässigen Geschicklichkeits-Geldspielgeräte mit Art. 31 BV nicht vereinbaren, auch nicht wegen der praktischen Schwierigkeiten einer wirksamen Kontrolle. Der Regierungsrat hält dem entgegen, dass ein Verbot von Geldspielautomaten einem eminenten öffentlichen Interesse entspreche; es gehe um den Schutz Jugendlicher und um den Schutz sozial in irgendeiner Form benachteiligter oder gefährdeter Menschen; man wolle verhindern, dass nicht begüterte Personen zum Verspielen hoher Geldsummen verleitet werden. Entscheidende Bedeutung wird sodann vom Regierungsrat dem Argument beigemessen, dass der Aufsteller alles Interesse daran habe, das Geschicklichkeitsspielgerät in Richtung Glücksspiel zu verändern und dass der Kanton finanziell und personell ausserstande sei, solche Veränderung durch laufende Kontrollen der bundesrechtlich bewilligten Geräte zu verhindern. BGE 101 Ia 336 S. 341 c) In BGE 80 I 353 E. 2c kam das Bundesgericht zum Schluss, ein kantonales Verbot der Verwendung von Geldspielgeräten verstosse nicht gegen Art. 31 BV , der Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren der Spielsucht sei ein haltbarer polizeilicher Grund für eine solche Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Auch in BGE 90 I 323 wurde festgestellt, das dort angefochtene Verbot von Spielapparaten, die einen Geld- oder Sachgewinn in Aussicht stellen, verstosse nicht gegen Art. 31 BV . Inzwischen ist die Bewilligungspraxis zu Art. 3 SBG verschärft worden. Durch die strengern Kriterien für die Zulässigkeit von Geschicklichkeitsautomaten dürfte die Gefahr der Spielsucht für Jugendliche und sozial benachteiligte Personen erheblich vermindert sein, sofern wirklich nur Geräte aufgestellt und betrieben werden, die nach der heutigen Rechtsprechung als Geschicklichkeitsgeräte im Sinne von Art. 3 SBG qualifiziert werden können. Wer die erforderliche Geschicklichkeit nicht besitzt, wird das in der Regel bald feststellen und das Spiel aufgeben. Der wirklich geschickte und daher erfolgreiche Spieler aber hat bei echten Geschicklichkeitsgeräten erhebliche Gewinnchancen und wird daher nicht zu Verlust kommen. Ob der Schutz des Publikums gegen grosse Verluste und gegen die Gefahr der Spielsucht auch nach der Verschärfung der bundesrechtlichen Zulassungskriterien ein allgemeines Verbot der Geldspielautomaten durch das kantonale Recht vor Art. 31 BV noch ausreichend zu rechtfertigen vermag, kann hier dahingestellt bleiben; denn dieses Verbot erscheint, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, aus einem andern Grund als verfassungsrechtlich haltbar. 6. Das in der neuern bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 SBG aufgestellte Erfordernis, der zu bewilligende Geschicklichkeitsapparat dürfe nicht leicht verstellbar, d.h. ohne äussere Änderung durch einen kleinen Eingriff in ein vorwiegend vom Zufall bestimmtes Spiel (Glücksspiel) umzuwandeln sein, sollte die Gefahr derartiger Manipulationen an bundesrechtlich zulässigen Geldspielapparaten verringern. Der Regierungsrat hebt jedoch in seiner Vernehmlassung hervor, Veränderungen seien stets möglich; wenn ein Apparat - im Sinne der neuern Praxis - nicht leicht manipulierbar sei, so könne er doch durch den Fachmann umgebaut werden und die Veränderung sei dann umso schwerer zu BGE 101 Ia 336 S. 342 entdecken. Das Bestehen solcher Änderungsmöglichkeiten wird von den Beschwerdeführern an sich nicht in Abrede gestellt. Es leuchtet auch ein, dass das Aufdecken solcher Änderungen bei komplizierteren, nicht leicht manipulierbaren Geräten schwieriger ist und wohl nur durch gründliche fachmännische Kontrollen aller aufgestellten Apparate möglich wäre. Die nach der Verschärfung der bundesrechtlichen Bewilligungspraxis verbleibende technische Möglichkeit der Umwandlung eines Geschicklichkeitsgerätes in ein Glücksspielgerät vermag ein gänzliches Verbot der Geldspielapparate zu begründen, wenn die Gefahr solcher Änderungen als erheblich erscheint und ihr nicht durch gelegentliche Kontrollen ohne übermässigen Verwaltungsaufwand wirksam begegnet werden kann. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, eine Prüfung des Typs bei Einführung eines neuen Spielapparates verbunden mit späteren Stichproben und allenfalls mit periodischen Kontrollen in grösseren Zeitabständen, ähnlich wie bei den Autos, würde vollauf genügen. Der Vergleich mit dem System der technischen Prüfung von Motorfahrzeugen vermag jedoch nicht zu überzeugen. Während bei Autos und Motorrädern das Interesse des Halters und das öffentliche Interesse an einem technisch einwandfreien Zustand in der Regel parallel laufen, fehlt bei den Geldspielautomaten ein entsprechendes Interesse des Aufstellers am unveränderten Zustand der einmal bewilligten Apparate. Zudem lassen sich gefährliche Veränderungen und Defekte von Motorfahrzeugen oft auch im Zuge der laufenden polizeilichen Überwachung des Verkehrs feststellen. Abänderungen von Geldspielapparaten hingegen sind weder von Spielern noch von Polizeiorganen leicht zu erkennen. In der Regel wird nur eine fachmännische Kontrolle die sichere Feststellung einer unzulässigen Abänderung erlauben. b) Die Gefahr, dass auch nicht leicht verstellbare Geschicklichkeitsgeräte doch manipuliert und in Glücksspielgeräte umfunktioniert werden, erscheint aus folgenden Gründen als recht erheblich: Die vom bundesrechtlichen Verbot nicht erfassten Geschicklichkeitsgeräte im Sinne von Art. 3 SBG haben für die kommerzielle Auswertung offensichtlich gewichtige Nachteile. Erfordern sie eine hohe Geschicklichkeit, so werden die zu BGE 101 Ia 336 S. 343 wenig geschickten Spieler, welche nicht zum Erfolg kommen, das Spiel bald aufgeben und als Kunden ausser Betracht fallen. Trotzdem besteht erfahrungsgemäss die Wahrscheinlichkeit, dass immer wieder einzelne besonders Geschickte den Apparat "leeren", d.h. alles vorhandene Geld gewinnen und so dem Aufsteller jeglichen Verdienst verunmöglichen. Sind die Anforderungen an die Geschicklichkeit geringer, so besteht zwar für einen grösseren Personenkreis eine Erfolgschance und damit ein Spielanreiz, aber die Gefahr, dass der Apparat "geleert" wird, ist umso grösser. Der Aufsteller wird also kaum etwas verdienen. - Während ein Glücksspielgerät (Zufallsspiel) technisch so eingestellt werden kann, dass sich über grössere Zeiträume eine stets gleichbleibende Treffer- und Auszahlungsquote und damit auch ein gleichbleibender Anteil des Aufstellers an den Spieleinsätzen ergibt, dürfte nach dem, was dem Gericht bis heute bekannt ist, eine analoge, unter Wahrung der Spielgewinnchancen den Anteil des Aufstellers sichernde Konstruktion eines Geschicklichkeitsspielgerätes nicht möglich sein. Die kommerzielle Auswertung eines Spielapparates, bei welchem der Ausgang wirklich ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht, bietet kaum lösbare Probleme. Wegen der dargelegten Schwierigkeiten wird der Aufsteller von bundesrechtlich bewilligten Geschicklichkeitsspielapparaten immer wieder in Versuchung kommen, den Spielverlauf so zu ändern oder von einem Fachmann ändern zu lassen, dass der Einfluss der Geschicklichkeit zurückgedrängt wird und der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt. Die bisherige Erfahrung bestätigt die Richtigkeit dieser Überlegungen. Auch wenn bei neuern Spielapparaten auf elektronischer Basis entscheidende Umwandlungen weniger leicht vorgenommen werden können als bei den Automaten vom Typus Go-N-Stop, so ändert dies nichts an den aus der Struktur des Geschicklichkeitsgerätes sich ergebenden Schwierigkeiten einer lohnenden kommerziellen Auswertung und beseitigt die sich daraus für den Aufsteller ergebende grosse Versuchung zu Änderungen nicht. c) Die vom Regierungsrat behauptete erhebliche Gefahr von Manipulationen, welche den Spielcharakter eines Apparates grundlegend ändern, ist durch sachliche Argumente hinreichend belegt. Um einigermassen Gewähr zu haben, dass nur BGE 101 Ia 336 S. 344 unveränderte Geschicklichkeitsspielautomaten in Betrieb sind, wäre ein grosser Verwaltungsaufwand nötig. Wenn ein Kanton eine an der Grenze zur bundesrechtlich verbotenen Veranstaltung von Glücksspielen stehende gewerbliche Aktivität untersagt, weil er den notwendigen Aufwand für die zur Verhinderung rechtswidriger Machenschaften unerlässliche Kontrolle mit guten Gründen als unverhältnismässig betrachtet, so verstösst dies nicht gegen Art. 31 BV . Diese Verfassungsnorm verpflichtet die Kantone nicht, auch eine gewerbliche Tätigkeit zuzulassen, bei welcher von vornherein die Gefahr rechtswidrigen Verhaltens besonders gross ist, so dass nur durch eine intensive, kontinuierliche Überwachung eine wirksame Verhütung gesetzwidriger Handlungen, insbesondere von Verstössen gegen das bundesrechtliche Glücksspielverbot, gewährleistet werden könnte. Dass Kontrollschwierigkeiten unter Umständen ein haltbares Motiv für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit sein können, ergibt sich auch aus der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGE 98 Ia 404 f., BGE 91 I 465 f.). d) Von den Beschwerdeführern wird nun allerdings darauf hingewiesen, dass in Kantonen ohne generelles Verbot der Geldspielapparate sich eine wenig aufwendige polizeiliche Kontrolle als genügend erwiesen habe und dass keine Unzukömmlichkeiten entstanden seien. Als Belege hiefür sind briefliche Auskünfte der Stadtpolizei Zürich, der Polizeidirektion Nidwalden und des Polizeikommandos Zug eingereicht worden. Hiezu ist folgendes zu bemerken: Die Spieler werden sich in der Regel nur an die Polizei wenden, wenn - nach ihrer Meinung - ein Spielautomat zu wenig Gewinne auszahlt. Die Umwandlung eines Geschicklichkeitsapparates in einen Glücksspielautomaten wird wohl von den Spielern meistens nicht beanstandet, sofern ihnen der veränderte Apparat angemessene Erfolgschancen bietet, auch wenn diese vorwiegend auf Zufall beruhen und nicht auf dem Einsatz der Geschicklichkeit. Der Durchschnittsspieler sucht das Glücksspiel, nicht den Geschicklichkeitstest. Das lässt sich auch der von den Beschwerdeführern eingereichten Spezialliteratur entnehmen. Ein Geldspielapparat, der auch im Blindspiel (ohne geschickte Beeinflussung) angemessene Erfolgschancen bietet und daher als Glücksspielgerät verwendbar ist, wird vom Durchschnittsspieler, BGE 101 Ia 336 S. 345 der gerade dieses "kleine Glücksspiel" sucht, nicht beanstandet. Erfassen die Polizeiorgane nicht von Amtes wegen durch einlässliche und häufige Kontrollen alle Umwandlungen von bewilligten Geschicklichkeitsgeräten in Glücksspielapparate, so werden eben abgeänderte, dem Art. 3 SBG nicht mehr entsprechende Spielautomaten ohne Reklamation und ohne Aufsehen faktisch als Glücksspielgeräte betrieben. Zwar entstehen dadurch keine katastrophalen Zustände, aber es wird vermutlich auf diese Weise eine unbestimmte Anzahl bundesrechtswidriger Glücksspielautomaten nicht entdeckt; die Durchsetzung von Art. 3 SBG bleibt damit unter Umständen recht lückenhaft. Einem Kanton, welcher durch Volksentscheid Geldspielautomaten generell verbietet, um sich von der finanziell und personell schwer lösbaren Überwachungsaufgabe zu entlasten, kann nicht entgegengehalten werden, in andern Kantonen komme man mit wenig Kontrollarbeit durch, solange der dringende Verdacht nicht widerlegt ist, bei einer beschränkten Überwachung (Stichproben, periodische Kontrollen in grössern Abständen) würden immer wieder bundesrechtlich bewilligte Apparate unentdeckt in bundesrechtswidrige Glücksspielautomaten umgewandelt. e) Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass das angefochtene Verbot von Geldspielautomaten Art. 31 BV nicht verletzt. Das allgemeine kantonale Verbot dient praktisch in erster Linie der Durchsetzung des bundesrechtlichen Verbotes von Glücksspielapparaten gemäss Art. 3 SBG , dessen Umgehung bei Bewilligung von Geschicklichkeitsgeldspielapparaten nach den bisherigen Erfahrungen nur mit einer rigorosen und kostspieligen Kontrolle konsequent verhindert werden könnte. 7. Von einigen Beschwerdeführern wird die Rüge erhoben, das angefochtene Gesetz verletze die persönliche Freiheit des Bürgers; der einzelne habe als von der Rechtsordnung in seiner Selbstverantwortung zu respektierender Mensch die Entscheidungsgewalt darüber, ob er gegebenenfalls seine Geschicklichkeit an einem Geldspielautomaten erproben wolle oder nicht; durch das Verbot der Geldspielautomaten werde diese rechtsstaatlich grundlegende freie Entscheidungsmöglichkeit ohne sachlichen Grund erheblich beschränkt. a) Die persönliche Freiheit ist ein ungeschriebenes Individualrecht ( BGE 99 Ia 509 E. 3 und dort erwähnte frühere BGE 101 Ia 336 S. 346 Urteile). Nach der neuern Rechtsprechung gewährleistet die Garantie der persönlichen Freiheit nicht bloss das Recht auf freie Bewegung und körperliche Unversehrtheit, sondern schützt den Bürger auch in der ihm eigenen Fähigkeit, eine bestimmte tatsächliche Begebenheit zu würdigen und demnach zu handeln (BGE BGE 90 I 36 , BGE 97 I 49 E. 3 und 842 E. 3, BGE 99 Ia 509 E. 3). Im Zuge der Entwicklung dieser neuem Praxis wurden in einzelnen Urteilsbegründungen sehr weitgehende Formulierungen gewählt; so heisst es etwa in BGE 97 I 842 E. 3, das Grundrecht der persönlichen Freiheit schütze den Bürger auch in seiner Freiheit, über seine Lebensweise zu entscheiden, insbesondere seine Freizeit zu gestalten. Die sich in solchen Erwägungen abzeichnende Ausweitung des Begriffs der persönlichen Freiheit wurde von HUBER (SJZ 1973 S. 113 ff.) mit einlässlicher Begründung kritisiert. HUBER setzt sich dafür ein, dass der Begriff der persönlichen Freiheit, entsprechend seinem überlieferten Gehalt, wiederum auf Bewegungsfreiheit und körperliche Integrität zu beschränken sei. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit dieser Kritik ist an dieser Stelle nicht erforderlich. Auf jeden Fall umfasst auch die in neuern Urteilen vorgenommene Erweiterung des Schutzbereichs dieses Grundrechts sinngemäss nicht jede noch so nebensächliche Wahl- oder Betätigungsmöglichkeit des Menschen. Mögen auch in einzelnen Sätzen neuerer Urteile die Grenzen des erweiterten Grundrechts der persönlichen Freiheit nicht erkennbar sein, so lassen sich doch zum Teil denselben Erwägungen an anderer Stelle gewisse Kriterien für eine vernünftige Begrenzung des erweiterten Grundrechtsschutzes entnehmen: So wird wiederholt hervorgehoben, die Garantie der persönlichen Freiheit gewährleiste (subsidiär, sofern kein anderes Freiheitsrecht in Frage steht) "alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen" ( BGE 97 I 49 /50, 842 E. 3, BGE 98 Ia 514 E. 4a, BGE 99 Ia 509 E. 3). In der gleichen Richtung geht die Erklärung, der Bürger könne sich "in Fällen, in denen kein dem geschriebenen oder ungeschriebenen Verfassungsrecht angehörendes Freiheitsrecht in Frage steht, zum Schutze seiner Persönlichkeit und Menschenwürde" auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit berufen ( BGE 97 I 50 ). Auch im Rahmen des erweiterten - nicht auf Bewegungsfreiheit und körperliche Integrität beschränkten - Grundrechts der persönlichen Freiheit schützt BGE 101 Ia 336 S. 347 das Bundesgericht nur elementare Möglichkeiten, die für die Persönlichkeitsentfaltung wesentlich sind und jedem Menschen zustehen sollten (vgl. auch A. GRISEL, La Liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, noch nicht publiziert, und JÖRG P. MÜLLER, Bemerkungen zur Schweizerischen Rechtsprechung 1971, ZSR 91/1972 I, S. 216 f.). b) Selbst wenn der Kreis dieser verfassungsrechtlich geschützten Formen menschlicher Betätigung weit gezogen wird, so gehört doch offensichtlich die Möglichkeit, mit Spielapparaten um Geld zu spielen, nicht zu den "elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung", für welche ein verfassungsrechtlicher Schutz beansprucht werden kann. Das Verbot des Aufstellens solcher Apparate tangiert die potentiellen Spieler nicht in jenem Kernbereich freier menschlicher Betätigung, der nach der neuern Praxis zum Gehalt der verfassungsrechtlich geschützten persönlichen Freiheit gehört. - Die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit erweist sich daher als unbegründet. 8. Ist somit das Begehren um Aufhebung des Verbots von Geldspielautomaten abzuweisen, so bleibt noch der in der einen Beschwerde subeventualiter gestellte Antrag auf Aufhebung der Übergangsbestimmung von § 17 Abs. 2 zu prüfen. Dieser Antrag wird mit der Rüge begründet, die in dieser Bestimmung vorgesehene Frist von zwei Monaten für das Ausserbetriebsetzen der nicht mehr zulässigen Apparate sei viel zu kurz, verletze daher die Eigentumsgarantie sowie die Handels- und Gewerbefreiheit und erweise sich als unverhältnismässig. a) Aus der Handels- und Gewerbefreiheit lässt sich kein Anspruch auf temporäre Weiterführung eines unter ein verfassungsrechtlich haltbares Verbot fallenden Gewerbes ableiten. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern Art. 31 BV durch die angefochtene Übergangsbestimmung verletzt sein soll. Auch für die Rüge der Unverhältnismässigkeit fehlt eine dem Art. 90 OG entsprechende Begründung. Aus den Darlegungen in der Beschwerdeschrift lässt sich hingegen als Begründung einer Verletzung der Eigentumsgarantie der Vorwurf entnehmen, durch die kurze Übergangsfrist werde in wohlerworbene vermögenswerte Rechte der Aufsteller eingegriffen, die im Vertrauen auf die bisherige Rechtslage Geldspielapparate angeschafft und aufgestellt haben. BGE 101 Ia 336 S. 348 b) Der regierungsrätliche Bericht an den Landrat mit dem Vorschlag eines generellen Verbots der Geldspielapparate datiert vom 24. April 1973. Im Laufe des weitern Gesetzgebungsverfahrens zeigte sich keine Opposition. Aufsteller von Geldspielapparaten mussten also seit 1973 - spätestens aber seit der Beratung des Gesetzes im Landrat im Frühling 1974 - mit einem generellen Verbot rechnen. Am 20. Oktober 1974 wurde das Gesetz vom Volk angenommen; der Landrat hat es auf den 1. Januar 1975 in Kraft gesetzt. Gemäss § 17 Abs. 2 waren unzulässige Apparate bis Ende Februar 1975 - d.h. fast zwei Jahre nach der Publikation der massgebenden Gesetzesvorlage, rund ein Jahr nach deren Beratung im kantonalen Parlament und etwas mehr als vier Monate nach der kantonalen Volksabstimmung - ausser Betrieb zu nehmen. Nach den Angaben der Beschwerdeführer kostet ein Apparat Fr. 2'000.-- bis Fr. 6'000.-- und für die Amortisation sollen je nach Apparat ein bis vier Jahre erforderlich sein. - Dass ein Aufsteller unter den geschilderten Umständen in guten Treuen Investitionen machte, welche im Zeitpunkt der Ausserbetriebsetzung nicht amortisiert waren, ist unwahrscheinlich und durch nichts belegt. Allenfalls vorhandene, bundesrechtlich zulässige Apparate sind überdies in andern Kantonen noch verwendbar. Eine Beeinträchtigung verfassungsrechtlich geschützter, vermögenswerter Ansprüche durch die getroffene Übergangsregelung ist nicht dargetan. Der Antrag auf Aufhebung von § 17 Abs. 2 muss daher abgewiesen werden. Dass das Bundesgericht im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens beim Widerruf einer rechtskräftig erteilten Bewilligung eine längere Übergangsfrist für angezeigt hielt ( BGE 97 I 761 ), kann hier nicht von entscheidender Bedeutung sein; denn im vorliegenden Verfahren handelt es sich um die Frage der Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Übergangsregelung beim gesetzlichen Verbot einer bisher ohne Bewilligung tolerierten gewerblichen Tätigkeit.

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Sachverhalt ab Seite 44 BGE 107 Ib 43 S. 44 La "Société générale d'entreprise S.A." à Sierre a demandé d'être mise au bénéfice de l'aide prévue par la loi fédérale du 19 mars 1965 concernant l'encouragement à la construction de logements (RS 842): promesse de cautionnement de la Confédération pour l'hypothèque en second rang, promesse d'apports annuels à l'intérêt du capital engagé. La requête était accompagnée de la formule officielle "attestation de financement" signée par la Société de banque suisse et qui indiquait sous la rubrique "maître de l'ouvrage et emprunteur" la "Société générale d'entreprise S.A." et sous la rubrique "projet de construction" la mention "2 immeubles locatifs Cité Aldrin". En remplissant les deux formules officielles de "proposition", le Département cantonal compétent a indiqué par erreur, sous les rubriques "maître de l'ouvrage/propriétaire" et "maître de l'ouvrage (débiteur principal)", la "S.I. Aldrine S.A. ... Sierre". Le Bureau fédéral pour la construction de logements (actuellement: Office fédéral du logement) a accordé l'aide fédérale sollicitée, par décisions du 13 décembre 1974. Le terrain sur lequel devaient se construire ces bâtiments (parcelle no 4843) était la propriété de Bodenmüller AG, qui l'avait acquis de la "S.I. Cité Aldrin Sierre S.A." et qui détenait toutes les actions de la "Société générale d'entreprise S.A.". Cette dernière a acquis le terrain de Bodenmüller AG pendant la construction, soit le 6 mai 1977. Le 20 mai 1977, Bodenmüller AG a obtenu un sursis concordataire qui a débouché, le 9 décembre 1977, sur un concordat par abandon d'actifs. Quant à la Société générale d'entreprise, sa faillite a été prononcée le 3 mai 1978. Sur proposition du Département cantonal, qui constatait qu'aucune demande de changement ou de transfert des promesses de prise en charge et de cautionnement n'avait été présentée à la suite de l'achat du terrain par la Société générale d'entreprise, l'Office fédéral du logement a annulé, le 12 décembre 1978, ses décisions du 13 décembre 1974. Statuant sur recours, le Département fédéral de l'économie publique a déclaré irrecevable le recours de la Société de banque suisse et rejeté celui de la Société générale d'entreprise (masse en faillite). Saisi par la voie d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé la décision du Département fédéral. BGE 107 Ib 43 S. 45

Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Département fédéral de l'économie publique conteste à la Société de banque suisse la qualité pour former le présent recours de droit administratif. a) La décision attaquée a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision de l'Office fédéral du logement, en tant que ce recours émanait de la banque. Comme toute personne qui se plaint d'un déni de justice formel, la banque a qualité pour faire contrôler par l'autorité de recours si l'irrecevabilité a été prononcée à tort ou à raison ( ATF 102 Ia 94 consid. 1, ATF 99 Ia 321 consid. 3 et les arrêts cités). Sur ce point, le recours de droit administratif de la banque est donc recevable; quant à savoir s'il doit être admis, cela dépend de l'examen de l'art. 48 lettre a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA). b) Si le Département fédéral a déclaré le recours irrecevable en tant qu'il émanait de la banque, en revanche, il l'a examiné au fond en tant qu'il était formé par la masse en faillite de la Société générale d'entreprise S.A., mais il l'a rejeté. La banque se plaint non seulement de l'irrecevabilité de son recours au Département, mais également du rejet de ce recours au fond. Savoir si elle a qualité pour soulever, dans le présent recours, des griefs de fond dépend de l'examen de l' art. 103 lettre a OJ . Mais les conditions posées par les art. 48 lettre a PA et 103 lettre a OJ sont les mêmes (cf. ATF 104 Ib 317 consid. 3, ATF 100 Ib 335 consid. 1, ATF 98 Ib 71 consid. 3). Si donc, à l'examen du cas, il se révèle que la banque remplissait ces conditions, on devra en conclure non seulement qu'elle avait qualité pour recourir auprès du Département fédéral et que dès lors son grief de déni de justice formel est bien fondé, mais aussi qu'elle a qualité pour attaquer au fond la décision du Département. c) Aux termes des art. 48 lettre a PA et 103 lettre a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Seul peut dès lors recourir celui qui est touché plus que quiconque, de façon spéciale et directe et qui a un intérêt, étroitement lié à l'objet du litige, à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée ( ATF 104 Ib 248 ss. consid. 5-7, ATF 103 Ib 149 consid. 4; ATF 100 Ib 337 consid. 2c et les arrêts cités; ATF 98 Ib 70 consid. 2c; GYGI, Bundesverwaltungsrechtpflege, p. 113 ss.). S'agissant des décisions BGE 107 Ib 43 S. 46 qui favorisent des tiers, la qualité pour recourir a été reconnue à celui qui subit les conséquences de la décision attaquée dans une mesure et avec une intensité plus grandes que tout un chacun. Est ainsi touché celui à qui la décision attaquée apporte des inconvénients qu'il pourrait éviter grâce au succès du recours ou celui à qui ce recours procurerait les avantages dont le prive la décision attaquée. Peu importe que cet intérêt de fait soit juridiquement protégé ou non ( ATF 104 Ib 249 consid. 5, 317 et les arrêts cités; GYGI, op.cit., p. 113 n. 2 et 117 n. 4). d) A la lumière de ces principes, l'intérêt qu'a la banque à la modification de la décision attaquée et, par conséquent, sa qualité pour recourir au sens des art. 48 lettre a PA et 103 lettre a OJ ne sauraient être contestés. S'agissant de la prise en charge des intérêts-capitaux par la Confédération, la banque a un intérêt économique évident, en sa qualité de prêteur hypothécaire, au maintien de cette prise en charge. En effet, l'aide ainsi accordée doit lui profiter directement car, même si elle est versée à la société propriétaire, elle ne saurait être détournée de sa destination et doit nécessairement parvenir à la banque qui a accordé le crédit. Cet intérêt économique est légitime. La situation est plus claire encore en ce qui concerne la promesse de cautionnement. Peu importe à cet égard que, comme le soutient la décision attaquée, l'acte d'ouverture du crédit garanti par le cautionnement soit antérieur à la promesse de cautionnement. Ce qui est décisif, c'est que la promesse de cautionnement, même si elle n'a pas formellement de destinataire, s'adresse nécessairement au créancier du prêt, puisque, selon la définition même du cautionnement, c'est à l'égard du créancier que la caution s'engage à garantir la dette. Le créancier a donc bien un intérêt personnel et direct à ce que la promesse soit tenue et à ce que l'engagement pris soit respecté. Tel est le cas en l'espèce de la Société de banque suisse qui a prêté les capitaux nécessaires à la construction litigieuse et qui, par conséquent, a un intérêt incontestable à ce que soient maintenues les garanties offertes par la Confédération à l'époque où le prêt a été accordé. e) La suppression des garanties de la Confédération constitue la révocation d'une décision qui conférait un droit aux intéressés au sens de l'art. 99 lettre h OJ; elle est dès lors susceptible d'un recours de droit administratif conformément à l'art. 101 lettre d OJ ( ATF 105 Ib 124 ). Les autres conditions auxquelles est subordonnée la recevabilité du recours de droit administratif étant remplies en l'espèce, il y a BGE 107 Ib 43 S. 47 lieu d'entrer en matière sur le recours de la Société générale d'entreprise et de la Société de banque suisse. 2. La décision dont est recours est fondée essentiellement sur le fait que le propriétaire bénéficiaire de l'aide fédérale aurait changé sans que les autorités compétentes aient été averties conformément aux art. 20 et 34 de l'"Ordonnance (2) concernant l'aide fédérale destinée à encourager la construction de logements" du 22 février 1966 (RS. 842.2), ce qui justifierait l'annulation des engagements pris par le canton du Valais et par la Confédération. Il importe donc au premier chef de déterminer qui était le destinataire des décisions annulées le 12 décembre 1978, afin de vérifier si le fondement même de l'argumentation du Département fédéral résiste aux critiques des recourants. a) Les mesures d'encouragement que prévoit la loi fédérale du 19 mars 1965 sont notamment l'abaissement de loyers (art. 5 à 9), le cautionnement (art. 13) et la mise à disposition de capitaux (art. 14). L'ayant droit de ces aides fédérales est généralement le propriétaire de l'immeuble, ainsi que cela ressort par exemple de l'art. 6 al. 2 concernant l'abaissement des loyers ou de l'art. 13 qui traite du cautionnement des dettes hypothécaires qui, par définition, ne peuvent être souscrites que par le propriétaire de l'immeuble. L'ordonnance 2 confirme d'ailleurs cette conclusion en disposant à son art. 20 que "les montants dus au titre de l'abaissement des loyers" sont payés "à la personne qui est propriétaire de l'immeuble lors du paiement" et en prévoyant à son art. 28 al. 2 que, pour la construction de maisons familiales, les conditions personnelles et financières des "futurs propriétaires" doivent être connues pour que la caution puisse être accordée. Il ne fait donc pas de doute que, malgré l'imprécision des textes, c'est en principe le propriétaire de l'immeuble où va être construit le bâtiment bénéficiant de l'aide qui doit être le destinataire de la décision de subventionnement. b) (Particularité de la situation d'espèce, où le terrain en cause était, au moment de l'octroi de l'aide fédérale, la propriété non pas du maître de l'ouvrage et bénéficiaire de cette aide - la Société générale d'entreprise - mais de sa société mère, Bodenmüller AG.) c) (Malgré l'erreur de désignation commise par le Département cantonal, c'est bien la Société générale d'entreprise qui était le destinataire des décisions de l'Office fédéral du logement et qui pouvait par la suite en déduire des droits.) d) Il est vrai toutefois que les décisions du 13 décembre 1974 ne BGE 107 Ib 43 S. 48 pouvaient sortir d'effets avant que la Société générale d'entreprise fût devenue propriétaire des terrains sur lesquels était prévue la construction des immeubles bénéficiant de l'aide. C'est en effet à cette condition seulement que ladite société pouvait souscrire les emprunts hypothécaires nécessaires pour financer la construction, emprunts justifiant l'aide promise par le canton du Valais et la Confédération. Ainsi, si l'on place l'acquisition de la parcelle 4843 - par la Société d'entreprise générale, le 6 mai 1977 - dans sa véritable perspective, il s'est agi non pas d'un changement de propriétaire justifiant une annulation des décisions du 13 décembre 1974, mais bien de l'avènement de la condition sans laquelle ces décisions n'auraient pas pu sortir leurs effets. C'est grâce à l'achat du terrain que la Société générale d'entreprise a rempli toutes les conditions nécessaires pour bénéficier des aides cantonales et fédérales. Pour ce motif déjà, la décision attaquée ne saurait être maintenue. 3. Il est d'ailleurs douteux qu'en cas de changement - en cours de travaux - du propriétaire de la parcelle 4843 sur laquelle devait s'élever l'immeuble mis au bénéfice de l'aide fédérale, les art. 20 et 34 de l'ordonnance 2 aient constitué une base légale suffisante pour permettre l'annulation des engagements pris le 13 décembre 1974. Ni l'une ni l'autre de ces dispositions ne prévoit une telle sanction. Tout au contraire, l'art. 20, s'il oblige l'acquéreur à annoncer le transfert de la propriété à l'autorité cantonale, ne vise qu'à déterminer avec précision à qui les montants dus au titre de l'abaissement des loyers doivent être payés. L'unique conséquence du défaut d'annoncer consiste en ce que le destinataire du paiement restera l'ancien propriétaire si l'avis de changement n'est pas intervenu au moins dix jours avant la fin d'un semestre. Quant à l'art. 34, il oblige certes le créancier à s'assurer, selon les usages de la branche, que l'acquéreur est aussi solvable que le propriétaire précédent et à aviser l'autorité cantonale du résultat de ses investigations. Mais, là non plus, aucune sanction n'est prévue si les résultats de l'enquête ne sont pas favorables. Or une promesse de subvention ne peut être révoquée que si une base légale claire et non équivoque le permet ( ATF 101 Ib 81 , ATF 93 I 675 ). C'est là une conséquence du principe de la bonne foi en matière administrative et de la protection des droits acquis (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 212). La loi fédérale de 1965 a d'ailleurs prévu à son art. 16 al. 1 que "si les conditions auxquelles est subordonnée la promesse de l'aide fédérale en vertu des BGE 107 Ib 43 S. 49 art. 3, 4, 4bis et 6 à 9 ne sont pas remplies ou cessent de l'être ou si cette aide est détournée de sa destination, elle ne sera pas allouée ou ne le sera que partiellement". Mais les offices cantonal et fédéral du logement n'ont jamais prétendu que les logements de la Cité Aldrin ne remplissaient pas les conditions de l' art. 6 de la loi, ni que les loyers ou les charges du propriétaire n'étaient pas supportables (art. 6 al. 2 LF 1965) ni qu'une des conditions de l'art. 6 al. 4 soit réalisée. Quant au cautionnement, l'art. 16 al. 3 ne prévoit que deux cas de caducité: celui où les logements qui en ont bénéficié ne se prêtent plus à l'habitation par suite des transformations qu'ils ont subies et celui où, dans des ensembles, la part des logements dont les loyers ont été abaissés s'est sensiblement amenuisée. Il n'y a donc aucun texte qui permette d'annuler la promesse de prise en charge des intérêts-capitaux et celle du cautionnement pour le seul motif que l'immeuble aurait changé de propriétaire, si bien que la décision attaquée doit également être annulée faute d'une base légale suffisante. 4. Le DFEP objecte encore que la loi fédérale de 1965 pose comme condition de l'aide fédérale que le canton fournisse une prestation égale au moins au double de celle de la Confédération (art. 9 LF 1965). Selon lui, cette condition ne serait pas réalisée en l'espèce, ce qui justifierait la décision, subsidiaire à ses yeux, d'annulation des garanties données par la Confédération dans ses décisions du 13 décembre 1974. S'il est incontestable que l'aide de la Confédération dépend - cas exceptionnels mis à part - de ce que le canton ait fourni une prestation égale, au moins, au double de celle de la Confédération, le canton ne peut évidemment pas, une fois qu'il s'est engagé à la fournir, décider unilatéralement de la supprimer et de rendre ainsi caduque l'aide fédérale. En application du principe de la bonne foi, le canton - comme la Confédération - ne peut révoquer sa décision que si les conditions posées dans la jurisprudence sont réunies ( ATF 93 I 675 ). Or, on a vu que tel n'était pas le cas en l'espèce. ...

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Sachverhalt ab Seite 47 BGE 105 Ia 47 S. 47

Z. ist Eigentümer einer Parzelle in der Gemeinde Laax. Er reichte der Baubehörde ein Baugesuch ein. Gegen das Projekt erhoben X. und Mitbeteiligte Einsprache. Der Gemeindevorstand von Laax hiess sie gut und verweigerte die Baubewilligung. Gegen diesen Entscheid reichte Z. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Rekurs ein. Das Gericht hiess den Rekurs am 29. November 1978 im Sinne der Erwägungen gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die Gemeinde zurück. Gegen diesen Entscheid haben X. und Mitbeteiligte beim Bundesgericht wegen Verletzung des Art. 4 BV staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht tritt nicht darauf ein, aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Nach Art. 87 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden BGE 105 Ia 47 S. 48 Nachteil zur Folge haben. Das Urteil des Verwaltungsgerichts schliesst das kantonale Verfahren nicht ab; die Sache wurde an die Gemeindebehörde zurückgewiesen, damit sie über das Baugesuch neu entscheide. Entscheide, mit denen eine Sache zu neuer Entscheidung an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die in der Regel - und so auch hier - für den Betroffenen keinen irreparablen Nachteil zur Folge haben ( BGE 99 Ia 44 und 249; BGE 93 I 453 ; BGE 86 I 39 ; LUDWIG, ZBJV 110/1974, S. 170). Da sich die Beschwerdeführer über eine Verletzung des Art. 4 BV beklagen, kann unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. 2. Während die Gemeinde Laax das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht wegen Verletzung ihrer Autonomie angefochten hat, machen die Beschwerdeführer auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend. Ein Privater kann nicht selbständig wegen Verletzung dieser Autonomie staatsrechtliche Beschwerde führen. Dagegen kann er im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte vorfrage- oder hilfsweise geltend machen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die Gemeindeautonomie ( BGE 99 Ia 252 mit Hinweisen;, ZIMMERLI, ZBl 73/1972, S. 272 ff.). So kann sich z.B. ein Bürger - wie es hier getan wird - im Rahmen einer Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV über einen unzulässigen Eingriff in die Autonomie der Gemeinde beklagen. Macht ein privater Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ändert sich indessen nichts an der Rechtsnatur seiner Beschwerde. Sie bleibt eine Beschwerde wegen Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts des Bürgers. Dieser kann deshalb nur dann vorfrageweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen, wenn an sich auf die Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte eingetreten werden kann. Das ist hier, wie ausgeführt, nicht der Fall; die Beschwerdeführer beklagen sich über eine Verletzung des Art. 4 BV , und auf diese Beschwerde kann aus den angeführten Gründen nicht eingetreten werden. Die im Rahmen der Willkürbeschwerde erhobene Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie ändert daran nichts.

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Erwägungen ab Seite 180 BGE 104 Ia 179 S. 180 Dai considerandi: 3. Nella misura in cui il ricorrente invoca nel fascicolo II pag. 49a segg. del gravame una violazione dell' art. 6 CEDU , per non aver potuto presenziare personalmente, ma soltanto attraverso il suo difensore, all'interrogatorio dei testi Brunning, Gardner e Littlewood, la sua censura è infondata. Secondo costante giurisprudenza della Commissione europea dei diritti dell'uomo, il diritto ad ottenere la revisione del processo non costituisce parte integrante del processo penale, di guisa che la procedura di revisione, ove sia prevista dagli Stati aderenti alla Convenzione, non soggiace, per quanto concerne la sua disciplina, alla CEDU (Annuaire de la Commission européenne des droits de l'homme, vol. 5, pag. 101; vol. 7, pagg. 305/307; vol. 12, pag. 289). Deve, per converso, riconoscersi che nell'assunzione delle prove testimoniali a cui egli non ha potuto presenziare personalmente è ravvisabile una violazione dell' art. 4 Cost. L' art. 245 del codice di procedura penale ticinese (CPP) stabilisce che alla procedura in materia di revisione si applicano per analogia le disposizioni degli art. 232 segg. dello stesso codice. Ai sensi dell' art. 233 cpv. 2 CPP , l'accusato può, se è a piede libero, comparire personalmente avanti alla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP). L' art. 233 cpv. 3 CPP dispone, invece, che "l'accusato in istato d'arresto non si fa comparire". Quest'ultima disposizione può trovare una spiegazione nella particolare natura della procedura di cassazione (nella cui disciplina figurano gli art. 232 segg. CPP), dato che la CCRP ha colà una cognizione limitata e non le incombe di assumere prove o di valutarle liberamente. Anche in tale sede, tuttavia, la distinzione tra accusato a piede libero ed accusato BGE 104 Ia 179 S. 181 in stato d'arresto non trova una plausibile giustificazione ed appare assai problematica. Certo è comunque che l'applicazione analogica dell' art. 233 cpv. 3 CPP nella procedura relativa alla domanda di revisione è incompatibile con l' art. 4 Cost. laddove la CCRP assume, quale istanza di revisione, prove concernenti fatti nuovi o nuove prove concernenti fatti già addotti, e in particolare quando, come nella fattispecie, interroga testi e ne valuta liberamente le deposizioni. In questi casi il richiedente ha il diritto di prendere parte nella procedura di revisione all'assunzione delle prove. Trattasi in detta procedura non di veri e propri diritti di difesa, quali quelli spettanti all'imputato nel quadro del procedimento penale. Nella procedura di revisione il richiedente non è infatti più imputato. Nondimeno la giurisprudenza relativa all' art. 4 Cost. non limita il diritto d'essere sentito al processo penale in senso stretto, bensì lo estende in modo generale ai procedimenti in materia penale ( DTF 101 Ia 296 ). Non sarebbe d'altronde comprensibile che si volesse negare nella procedura di revisione quanto riconosciuto nel processo penale, allorquando la giurisprudenza ha riconosciuto lo stesso diritto nell'ambito della procedura civile, nella quale s'è in presenza non di diritti di difesa in senso proprio, bensì in generale di diritti di parte. Tali diritti esistono e vanno garantiti anche nella procedura di revisione in materia penale.

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Sachverhalt ab Seite 279 BGE 107 Ib 279 S. 279 Die anerkannten Zuchtverbände führen bei den von ihnen zu bestimmenden Herdebuchtieren Leistungsprüfungen, namentlich "Melkbarkeitsprüfungen" durch (Art. 41 und 42 Verordnung über die Rindvieh- und Kleinviehzucht vom 29. August 1958 TZV, SR 916.310). Ergebnisse von Leistungsprüfungen, die infolge nicht BGE 107 Ib 279 S. 280 einwandfreier Unterlagen oder vorschriftswidriger Durchführung der Erhebungen unglaubwürdig sind, haben die Träger der Prüfungen zu annullieren ( Art. 41 Abs. 5 TZV ). Am 29./30. Juli 1977 wurde bei einer Kuh des Werner Blatter eine Melkbarkeitsprüfung durchgeführt, die für die Herdebuchberechtigung der Nachkommen dieser Kuh ein genügendes Resultat erbrachte. Gestützt auf eine Nachkontrolle verfügte der Schweizerische Fleckviehzuchtverband am 30. August 1979 die Annullierung des Ergebnisses dieser Melkbarkeitsprüfung, was den Ausschluss der Kuh von der gezielten Paarung sowie die Aberkennung der Herdebuchberechtigung ihrer Nachkommen zur Folge hatte. Nach Abweisung einer Beschwerde gegen diese Verfügung durch das Bundesamt für Landwirtschaft gelangt Werner Blatter mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht tritt auf diese Beschwerde ein und heisst sie gut. Zur Frage des Eintretens und der Parteientschädigung führt das Bundesgericht folgendes aus:

Erwägungen Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG , die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig ( Art. 97 und Art. 98 lit. c OG ). Es stellt sich aber die Frage, ob nicht die Ausnahme von Art. 99 lit. f OG zur Anwendung gelangt. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über das Ergebnis von Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfungen. a) Das Bundesgericht hat darüber mit den Bundesverwaltungsbehörden einen Meinungsaustausch gemäss Art. 96 Abs. 2 OG durchgeführt. Mit Schreiben vom 23. März 1981 unterbreitete es - ohne bereits eine abschliessende Meinung gebildet zu haben - dem Bundesrat die Frage, ob Leistungsprüfungen gemäss Art. 41 TZV nicht als "andere Fähigkeitsprüfungen" im Sinne von Art. 99 lit. f OG aufgefasst werden könnten. Eine extensive Auslegung der Ausnahmebestimmung in Art. 99 lit. f OG und ein weites Verständnis des Begriffs der Fähigkeitsprüfung liessen sich durch die Überlegung rechtfertigen, dass bei derartigen Leistungsprüfungen technische Fragen im Vordergrund stehen, für deren Beurteilung der Bundesrat mit den ihm zur Verfügung stehenden Spezialdiensten weit besser geeignet sei als das Bundesgericht. BGE 107 Ib 279 S. 281 In der Antwort vom 24. April 1981 teilte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement mit, dass seines Erachtens der in Art. 99 lit. f OG im Zusammenhang mit "Berufs- und Fachprüfungen" benutzte Begriff "andere Fähigkeitsprüfungen" nicht auf die Prüfungen tierischer Qualitäten und Eigenschaften übertragen werden könne. Indessen erscheine es stossend, dass zwar Verfügungen über das Ergebnis von Berufs- und Fachprüfungen sowie andere Fähigkeitsprüfungen, und auch - aufgrund von Art. 99 lit. e OG - solche über technische Anlagen und Fahrzeuge der Kognition des Bundesgerichts entzogen sind, nicht aber die Verfügungen über die Prüfungen tierischer Leistungen. Sollte das Bundesgericht hierin eine echte, durch die Praxis zu füllende Gesetzeslücke erblicken, würde das Departement einer solchen Lösung beipflichten. Das Bundesamt für Landwirtschaft hatte in einem Bericht vom 9. April 1981 unter anderem ausgeführt, im Bereich der viehwirtschaftlichen Produktion existiere eine grosse Zahl von Prüfungen, Leistungskontrollen und dergleichen. Es handle sich dabei um Beurteilungen (Stierenbeurteilung, Hengstanerkennung etc.), Messungen (Melkbarbeit, Milchmenge, etc.) und Analysen (Milchqualität, Fleischqualität etc.). Der Zweck aller dieser Prüfungen sei die Feststellung, wie gut das konkrete Tier den angestrebten Zielen als Zucht- oder Nutztier entspreche. Eine Gesetzeslücke würde das Bundesamt für Landwirtschaft im Bereich der Tierzucht für möglich halten, wo es sich um reine Beurteilungen handle. Bei allen Prüfungen, die exakte Resultate ermöglichen, würde das Amt dagegen das Vorliegen einer Lücke verneinen. b) Wie im dargestellten Meinungsaustausch klar zum Ausdruck kommt, kann der Begriff "andere Fähigkeitsprüfungen" im Zusammenhang mit Berufs- und Fachprüfungen gemäss Art. 99 lit. f OG nur auf die Fähigkeitsprüfungen von Menschen bezogen werden. Der Begriff der "Berufs- und Fachprüfungen" umfasst diesbezüglich nicht alle Möglichkeiten von Prüfungen, denen Menschen unterliegen - man denke z.B. an die Motorfahrzeugführerprüfung (vgl. BGE 98 Ib 222 ). Die Ausnahmebestimmung des Art. 99 lit. f OG kann aber nicht über die Prüfung der Fähigkeiten von Menschen hinaus auf Leistungsprüfungen von Tieren bezogen werden. Es ist indessen zu prüfen, ob der Gesetzgeber nicht eine Ausnahme von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren formuliert hätte, wenn er daran gedacht hätte. Einerseits werden in Art. 99 lit. e OG BGE 107 Ib 279 S. 282 die Erteilung oder Verweigerung von Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder für Fahrzeuge von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen, weil sie sich wegen ihrer technischen Natur für eine gerichtliche Prüfung nicht eignen (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1979, S. 83). Anderseits schloss der Gesetzgeber in Art. 99 lit. f OG die gerichtliche Zuständigkeit für die Bewertung von Prüfungen aus, da hier das Ermessen eine entscheidende Rolle spielt (vgl. die Ausführungen des Berichterstatters GLASSON im Nationalrat in Sten.Bull NR 1967, 36). Die Leistungsprüfungen bei Tieren liegen nach ihrer Eigenart genau zwischen diesen beiden Positionen. Einerseits stellen sich Ermessensfragen, die jenen bei der Beurteilung menschlicher Fähigkeiten ähnlich sind. Anderseits betreffen diese Prüfungen rein technische Probleme, wie z.B. die mechanische Messung des Milchflusses, für welche (natur-)wissenschaftliche Grundsätze heranzuziehen sind (vgl. Art. 41 Abs. 1 TZV ). Vergleicht man die Tatbestände der Ausnahmen in Art. 99 lit. e und f OG mit den Leistungsprüfungen bei Tieren, so ergibt sich, dass diese Leistungsprüfungen infolge einer planwidrigen Unvollständigkeit in den Katalog der Ausnahmen von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aufgenommen wurden. Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung getroffen hätte, wenn er daran gedacht hätte. Es liegt demnach eine Lücke vor, welche bei der Rechtsanwendung auszufüllen ist, und zwar in dem Sinne, dass auch Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegen. Dabei drängt sich eine unterschiedliche Behandlung der Fälle, welche reine Beurteilungen betreffen, und jener, die exakte Resultate ermöglichen, wie es das Bundesamt für Landwirtschaft vorschlägt, nach Grund und Zweck der Ausnahme nicht auf. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gegen Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren nicht zulässig. c) Im vorliegenden Fall ist eine Verwarnung des Beschwerdeführers sowie insbesondere die Annullierung eines Melkbarkeitsergebnisses mit den daraus sich ergebenden Folgen für die Herdebuchberechtigung streitig. Diese Fragen unterliegen der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung durch das Bundesgericht, denn sie betreffen nicht die Ergebnisse der umstrittenen Melkbarkeitsprüfungen als solche. Diese Ergebnisse sind vielmehr vom Bundesgericht als Tatsachen hinzunehmen (vgl. BGE 98 Ib BGE 107 Ib 279 S. 283 224 f. E. 1, 2). Auf die vorliegende Beschwerde ist in diesem Sinne einzutreten. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Da er durch einen Anwalt vertreten ist, ist ihm gemäss Art. 159 Abs. 2 OG eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei rechtfertigt es sich, diese Parteientschädigung dem Schweizerischen Fleckviehzuchtverband zu auferlegen; als mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraute und ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisation ist er diesbezüglich gleich zu behandeln wie Gemeinden und Kantone, die mit dem Vollzug von Bundesverwaltungsrecht betraut sind und welche praxisgemäss im Falle ihres Unterliegens der obsiegenden Partei eine Entschädigung zu entrichten haben (- mit der Revision vom 20. Dezember 1968 wurde der frühere Verweis in Art. 159 Abs. 5 OG auf Art. 156 Abs. 2 OG gestrichen). In sinngemässer Anwendung von Art. 156 OG sind dagegen keine Gerichtskosten zu erheben.

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Sachverhalt ab Seite 165 BGE 104 Ib 164 S. 165 E. X., die Ehefrau des Steuerpflichtigen, erbte seinerzeit aus der Erbschaft ihres Vaters 18,95 a landwirtschaftlich genutztes Land in Z. In der Folge blieb sie über 20 Jahre lang Eigentümerin dieses Landes. Im Rahmen eines privaten Quartierplanungsverfahrens wurde die Parzelle als Bauland erschlossen und in die Wohn- und Gewerbezone für zweigeschossige Bauten aufgenommen. Im Jahre 1972 liessen die Eheleute X. auf dem Grundstück ein 7-Familienhaus mit sieben Eigentumswohnungen (eine zu 5 1/2, vier zu 4 1/2 und zwei zu 2 1/2 Zimmern) errichten. Die zu erstellenden Wohnungen wurden in der Presse zum Kauf angeboten und in der Zeit vom 31. Januar 1973 bis 5. Juli 1973 verkauft. Die Finanzierung der Überbauung erfolgte teilweise mit Krediten der Zürcher Kantonalbank. Dem A. X., Feinmechaniker von Beruf, wurde gemäss Einschätzungsvorschlag der Veranlagungsbehörde für die 18. Wehrsteuerperiode (1975/76) zu seinem übrigen Einkommen ein Unternehmergewinn aus der Veräusserung der 7 Eigentumswohnungen zugerechnet. Vom Gesamtgewinn zogen die Behörden den Gewinnanteil ab, der sich aus der Wertsteigerung des Landes ergab; es verblieb ein durchschnittlicher steuerbarer Gewinn von Fr. 135'385.-. Die kantonale Rekurskommission hielt grundsätzlich daran fest, dass die Eheleute X. bei der Veräusserung der Eigentumswohnungen, wenn auch nur nebenberuflich, erwerbsmässig tätig gewesen seien und BGE 104 Ib 164 S. 166 demzufolge der Veräusserungserlös gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB der Steuerpflicht unterliege. A. X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und der erzielte Liegenschaftsgewinn von der Wehrsteuer zu befreien. Das Kantonale Steueramt Zürich, die Rekurskommission und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 WStB unterliegt der Wehrsteuer das gesamte Einkommen der natürlichen Personen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen, insbesondere nach lit. a jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (Handel, Gewerbe usw.) mit Einschluss der Nebenbezüge. Danach werden alle Einkünfte erfasst, die sich aus irgendeiner auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit des Steuerpflichtigen ergeben, gleichgültig, ob diese regelmässig oder wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Auch Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensstücken, insbesondere von Liegenschaften, bilden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, wenn sie auf einer solchen Tätigkeit beruhen. Nicht unter diese Bestimmung fallen sie dann, wenn sie im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, ohne eine eigentliche auf Verdienst gerichtete Tätigkeit, erlangt werden ( BGE 96 I 655 , 663, 667). b) Demnach kann der Gewinn, den ein Steuerpflichtiger bei der Veräusserung einer Liegenschaft erlangt, auch unter den Einkommensbegriff von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB fallen, wenn diese Person nicht gewerbsmässig, d.h. als Liegenschaftshändler, Grundstücke erwirbt und veräussert. Die Besteuerung ist dann gerechtfertigt, wenn der Gewinn auf einer Tätigkeit des Steuerpflichtigen beruht, die nach ihrer Art in ähnlicher Weise auf Gewinn ausgerichtet ist wie das Vorgehen eines Liegenschaftshändlers (vgl. BGE 96 I 658 E. 2; ASA 42 S. 549). In Rechtsschriften und auch in einzelnen Urteilen werden in diesem Zusammenhang die Begriffe "spekulativ" und "gewerbsmässiger Liegenschaftshandel" zum Teil in irreführender Weise so verwendet, als ob die Besteuerung gewissermassen ein BGE 104 Ib 164 S. 167 pönales Element enthielte und sich als fiskalische Sanktion gegen Spekulanten und gewerbsmässige Liegenschaftshändler richten würde. Diese Betrachtungsweise ist verfehlt und führt begreiflicherweise oft zu empörten Reaktionen der Betroffenen, welche glauben, sich dagegen zur Wehr setzen zu müssen, als gewerbsmässige Liegenschaftshändler oder gar als Spekulanten bezeichnet zu werden. Im Grunde geht es aber in keiner Weise um eine Diskriminierung des Liegenschaftshandels als Erwerbstätigkeit, sondern nur um die zuweilen schwierige Abgrenzung zwischen Grundstückgewinnen, die sich bei einer eigentlichen Erwerbstätigkeit ergeben, und den wehrsteuerfreien Gewinnen im Rahmen der blossen Verwaltung des eigenen Vermögens. Die Gewinne der ersten Art werden wie alle Einkünfte aus Haupt- oder Nebenerwerb besteuert, die Gewinne der zweiten Art geniessen nach dem Willen des Gesetzgebers de lege lata das Privileg der Wehrsteuerfreiheit. Nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der massgeblichen Bestimmungen des WStB und auch zur Wahrung der Steuergerechtigkeit ist die Wehrsteuerfreiheit der auf Liegenschaften erzielten Kapitalgewinne strikte auf den Bereich der Verwaltung des privaten Vermögens zu beschränken. Die bisherige Rechtsprechung ist dahin zu verdeutlichen, dass jegliche Tätigkeit, in deren Folge Grundstückgewinne gemäss Art. 21 WStB erzielt werden, die Steuerpflicht begründet, sofern sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht. Die von der Rechtsprechung und Doktrin genannten Kriterien für das Vorhandensein gewerbsmässigen Liegenschaftshandels können nur als Indizien herbeigezogen werden. Solche Indizien sind auch der enge Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit eines Steuerpflichtigen ( BGE 96 I 658 E. 2) sowie ganz allgemein der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Verwendung bedeutender fremder Mittel zur Finanzierung der Grundstückkäufe ( BGE 96 I 670 E. 3) und die Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen (ibidem E. 2). Jedes dieser Indizien allein kann, muss aber nicht, auf Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB hindeuten. Entscheidend ist, dass ein Steuerpflichtiger sich bemüht hat, in der Art und Weise eines nebenberuflich selbständig Erwerbstätigen die Entwicklung des Liegenschaftsmarktes zur Gewinnerzielung auszunützen. Ob in einem gegebenen Fall der gewinnbringende Verkauf von Liegenschaften die Steuerpflicht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BGE 104 Ib 164 S. 168 WStB begründet oder nicht, ist immer nach den gesamten Umständen zu beurteilen (vgl. BGE 96 I 670 ff. E. 2 und 3). 2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sich die erzielten Gewinne aus einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ergeben hätten. Er habe lediglich das Ziel verfolgt, den durch Erbgang erworbenen Grundbesitz zu vorteilhaften Bedingungen zu veräussern, was sich im Rahmen blosser Vermögensverwaltung halte. a) Der Beschwerdeführer wendet sich insbesondere gegen die seiner Ansicht nach irrige Annahme der Vorinstanz, er habe sich als Generalunternehmer betätigt. Die Vorinstanz habe hier einen allgemein bekannten Begriff falsch verwendet. Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz hat keineswegs angenommen, der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten als Generalunternehmer gehandelt, indem sie mit den Käufern der Eigentumswohnungen Generalunternehmerverträge abgeschlossen und das Wohnhaus bzw. die Eigentumswohnungen im Auftrag der Käufer errichtet hätten. Die Vorinstanz hat lediglich die vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau ausgeübten Verrichtungen mit der praktischen und organisatorischen Tätigkeit eines Generalunternehmers verglichen; der Beschwerdeführer habe sich mit seiner Ehefrau unter Ausnützung seines technischen bzw. kaufmännischen Wissens in der Art eines Generalunternehmers betätigt. Dieser Vergleich erscheint durchaus vernünftig, denn es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau aktiv an der Planung beteiligt waren, dass sie die Finanzierung des Bauvorhabens vom Projekt bis zur Veräusserung der Eigentumswohnungen unter Inanspruchnahme fremder Mittel durchführten und dass sie neben dem beigezogenen Architekten selber massgeblich an der Ausführung des Bauprojektes mitarbeiteten; die Eheleute X. schrieben auch die Eigentumswohnungen des gesamten Gebäudes selber aus, setzten sich für deren Verkauf ein, besorgten das sukzessive Inkasso der Verkaufserlöse, rechneten mit den Handwerkern ab, erstellten eine Bauabrechnung und erledigten die erforderlichen Schreibarbeiten. Daraus ist ersichtlich, dass A. und E. X. erheblich dazu beitrugen, ihre Liegenschaft zu einem gewinnträchtigen Verkaufsobjekt auszugestalten. b) Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vor, alle diese Tätigkeiten seien für die normale Durchführung eines Bauvorhabens typisch. Nachdem die landwirtschaftliche Parzelle zu BGE 104 Ib 164 S. 169 Bauland geworden sei, habe er sich für die allgemein übliche Nutzung einer solchen Liegenschaft, nämlich die Überbauung, entschieden. Auch dieser Einwand dringt nicht durch. Wohl hält sich das Vorgehen des Beschwerdeführers noch innerhalb der bei Überbauungen üblichen Tätigkeiten des Bauherrn. Dies ist allein jedoch nicht entscheidend, denn die Errichtung des Mehrfamilienhauses zum Verkauf von Wohnungen im Eigentum gehörte nicht mehr zur schlichten Verwaltung des ererbten Grundstückes. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau ging weiter. Sie beabsichtigten nicht nur, das ererbte Grundstück gewinnbringend zu veräussern und dabei den sich aus der Einzonung ergebenden Mehrwert zu realisieren. Vielmehr liessen sie, um darüber hinaus einen zusätzlichen Gewinn zu erwirtschaften, auf dem Land den erwähnten Bau errichten. An diesem Projekt wirkten sie mit erheblicher nebenerwerblicher Tätigkeit mit. c) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, von gewerbsmässigem Liegenschaftshandel könne keine Rede sein, wo ein Grundstück verkauft werde, das durch Erbschaft zugefallen sei. Zur Bestätigung verweist er in seinen Eingaben auf BGE 96 I 663 . Dieser Entscheid schliesst jedoch bei der Veräusserung von Grundstücken, die der Steuerpflichtige im Erbgang erworben hat, die Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB nicht grundsätzlich aus; es wird dort festgestellt, dass in solchen Fällen die Annahme in der Regel besonders nahe liege, das der beim Verkauf erzielte Gewinn im Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung erlangt worden sei ( BGE 96 I 666 ); das Bundesgericht zieht auch dort weitere Indizien zur Beurteilung herbei; erst nach einer Würdigung der gesamten gegebenen Umstände hat es schliesslich in jenem Fall die Steuerpflicht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB verneint. d) Im vorliegenden Fall weisen hingegen alle weiteren Indizien auf eine Tätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB. Am 31. Dezember 1970 wies der Beschwerdeführer gemäss Steuererklärung 1971 ein Wertschriftenvermögen von rund Fr. 6'400.- aus. Die zur Finanzierung des Bauvorhabens notwendigen Mittel von mehr als einer Million Franken konnten deshalb nur durch Kredite bereitgestellt werden. Zwar betrug der einzige Bankkredit der Zürcher Kantonalbank von Fr. 125'959.- nur einen Bruchteil der erforderlichen Summe. BGE 104 Ib 164 S. 170 Trotzdem war der Beschwerdeführer - wenn auch nur kurzfristig - auf weitere fremde Mittel angewiesen. Diese schöpfte er zum Teil aus Vorauszahlungen der Käufer; andernteils trug auch zur Finanzierung bei, dass die Handwerker und Unternehmer, dem Geschäftsgebrauch entsprechend, nur mit Verzögerung Rechnung stellten. Hätte der Beschwerdeführer seine Wohnungen nicht sofort verkaufen können, so wäre er gezwungen gewesen, bei Dritten, zum Beispiel Banken, um höhere Kredite nachzusuchen. Er verdankt es der guten Lage seines Projektes und dem sich daraus ergebenden Erfolg beim Verkauf der Wohnungen, dass ihm dies erspart blieb. Das fast vollständige Fehlen eigener Mittel zeigt jedoch, mit welchem möglichen Unternehmerrisiko das Vorhaben des Beschwerdeführers behaftet war. Tatsächlich ist die umschriebene Art der Finanzierung für solche Bauvorhaben nicht ungewöhnlich. Das Vorgehen des Beschwerdeführers qualifiziert sich jedoch nicht mehr als schlichte Verwaltung eigenen Vermögens. Der Beschwerdeführer hat das von ihm errichtete Gebäude mit besonderen baulichen Vorkehrungen in Wohneinheiten aufgeteilt und die Wohnungen einzeln als Stockwerkeigentum veräussert. Die mit diesen Vorkehrungen und der Zahl der Veräusserungsgeschäfte verbundenen Bemühungen lassen sich durchaus mit der Parzellierung einer Liegenschaft und dem gezielten Verkauf der einzelnen Parzellen zur Erlangung eines erhöhten Gewinnes vergleichen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers geht demnach auch in dieser Hinsicht über die Bemühungen zur Verwaltung des eigenen Vermögens hinaus. Die praktischen Verrichtungen und organisatorischen Massnahmen, die der Beschwerdeführer und seine Frau bei der Ausführung ihres Bauvorhabens selber übernahmen, und der persönliche Einsatz der Eheleute X. sind oben unter lit. a bereits beschrieben worden. Die Würdigung aller gegebenen Umstände führt zum Schluss, dass der umstrittene Gewinn als Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu erfassen ist. Seine Besteuerung verletzt Bundesrecht nicht.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Erwägungen ab Seite 202 BGE 108 IV 202 S. 202 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf sein Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann jedoch ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat. a) Dass im vorliegenden Fall Verweigerungsgründe im letztgenannten Sinne fehlen, wurde vom Bundesamt für Energiewirtschaft selber in seiner Einstellungsverfügung anerkannt. Es hielt jedoch dafür, dass die Untersuchungshandlungen für R. nicht objektiv schwer gewesen seien und er dadurch keinen erheblichen Nachteil erlitten habe. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine Entschädigungspflicht im Sinne des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht BGE 108 IV 202 S. 203 schon für jeden geringfügigen Nachteil; auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht setzt daher eine gewisse Schwere der Untersuchungshandlungen und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus ( BGE 107 IV 157 E. 5; BGE 84 IV 46 /47 E. 2c). Diese Erwägungen haben zwar ausdrücklich bloss Bezug auf die nachteiligen Folgen einer Untersuchung. Sie müssen aber analog auch für Nachteile gelten, die dem Betroffenen aus einem im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen Strafbescheid ( Art. 62 VStrR ) erwachsen können; denn nach Art. 101 Abs. 1 VStrR hat das Gericht auch über die Entschädigung für Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung zu entscheiden. Tatsächlich ist es im vorliegenden Fall nicht bei Untersuchungshandlungen geblieben. Vielmehr wurden gegen den Beschwerdeführer zwei auf Fr. 400.-- und Fr. 500.-- Busse lautende Strafbescheide erlassen. Hierin lag für R. eine erhebliche Beschwer, gegen die er sich legitimerweise im Sinne von Art. 67 VStrR zur Wehr setzen durfte; hätte er es nämlich nicht getan, wären die Strafbescheide in Rechtskraft erwachsen. R. wäre diesfalls verurteilt gewesen und hätte den nicht geringen Bussenbetrag von insgesamt Fr. 900.-- und Kosten von Fr. 172.-- bezahlen müssen. Soweit er Vorkehrungen traf, die zur Abwendung jener Folge geboten erschienen und für ihn eine mehr als bloss unbedeutende finanzielle Belastung zur Folge hatten, lag demnach in dieser ein Nachteil im Sinne des Art. 99 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 VStrR , für den er eine Entschädigung fordern kann. Davon geht übrigens auch Art. 11 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (KEV) aus, der ausdrücklich an Art. 99 und 101 VStrR anschliesst und eine Entschädigung für die Kosten des Verteidigers (Abs. 2 lit. a), für insgesamt Fr. 50.-- übersteigende Barauslagen und andere Spesen (lit. b) und für Verdienstausfall (lit. c) dem Beschuldigten nur versagt, wenn es sich um unnötige oder übersetzte Kosten handelt (Abs. 3). Voraussetzung für die Zusprechung einer Entschädigung ist allerdings in jedem Fall, dass der Ansprecher den behaupteten Nachteil substantiiert ( Art. 11 KEV ; BGE 107 IV 157 E. 5).

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Sachverhalt ab Seite 154 BGE 102 II 154 S. 154 A.- Im Ehelichkeitsanfechtungsprozess, den Peter Glaus gegen seine frühere Ehefrau Anna Ines Signer-Boltshauser und das Kind Corinne angestrengt hatte, stellte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 17. Juni 1974 fest, BGE 102 II 154 S. 155 das Kind sei nicht die eheliche Tochter des Klägers. Hinsichtlich der Kosten bestimmte es, die Mutter habe die ordentlichen Kosten sowie ihre eigenen ausserordentlichen Kosten und diejenigen des Klägers zu tragen. Dem Kind wurden die eigenen ausserordentlichen Kosten, also diejenigen der Beistandschaft, auferlegt. Lic.iur. Alfons Ziegler, der am 21. März 1969 zum Beistand des Kindes ernannt worden war und dessen Interessen im Anfechtungsprozess gewahrt hatte, liess der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt am 25. Juni 1974 eine Aufstellung über seine Bemühungen zukommen und ersuchte die Behörde, ihm das Honorar zu überweisen. Mit Beschluss vom 21. November 1974 setzte darauf die Vormundschaftsbehörde das Honorar auf Fr. 1'800.-- fest und verpflichtete gleichzeitig "gemäss Art. 272 ZGB und § 45 EG zum ZGB" die Mutter, das dem Beistand zustehende Honorar zu bezahlen. B.- Gegen diesen Beschluss beschwerten sich sowohl der Beistand als auch die Mutter beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt. Während der Beistand eine Erhöhung des ihm zugesprochenen Honorars verlangte, beantragte die Mutter, der Beschluss sei wegen sachlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde und wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung aufzuheben. Am 11. Juli 1975 wies das Justizdepartement beide Beschwerden ab. Ein Rekurs der Mutter gegen diesen Entscheid wurde vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 27. Januar 1976 abgewiesen. C.- Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Anna Ines Signer-Boltshauser die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 22. März 1976 entsprochen. Der Regierungsrat und der Beistand beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde. Die Vormundschaftsbehörde liess sich nicht vernehmen, obwohl ihr dazu Gelegenheit geboten wurde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Beschluss ist in einer Zivilsache ergangen. Er ist letztinstanzlich, da gemäss § 11 Ziff. 7 des Gesetzes BGE 102 II 154 S. 156 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt vom 14. Juni 1928 der Rekurs an das kantonale Verwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Mangels Erreichung des Streitwertes von Fr. 8'000.-- ist er sodann nicht berufungsfähig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher zulässig ( Art. 68 Abs. 1 OG ). 2. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Anwendung kantonalen bzw. ausländischen Rechts an Stelle des massgebenden eidgenössischen Rechts oder die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften gerügt werden ( Art. 68 Abs. 1 lit. a und b OG ). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der angefochtene Beschluss verstosse gegen den "verfassungsmässigen Grundsatz der Gewaltenteilung", mit der Begründung, die Kostenverteilung im Anfechtungsurteil vom 17. Juni 1974 dürfe durch die Vormundschaftsbehörde nicht abgeändert werden, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Zur Hauptsache wird in der Beschwerde gerügt, Vormundschaftsbehörde und Regierungsrat seien nicht zuständig gewesen, die Beschwerdeführerin zur Leistung einer Beistandsentschädigung für das Kind zu verpflichten; sie hätten bundesrechtliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Behörden verletzt. Die Vormundschaftsbehörde stützte ihre Zuständigkeit auf § 45 EG ZGB des Kantons Basel-Stadt. Nach dieser Bestimmung werden Streitigkeiten über die Unterhaltsansprüche minderjähriger und entmündigter ehelicher Kinder gegen ihre Eltern von der Vormundschaftsbehörde entschieden, vorbehältlich der richterlichen Zuständigkeit bei der Festsetzung von Alimentationsbeiträgen in Ehestreitigkeiten. Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um den Unterhaltsanspruch eines ehelichen Kindes gegen seine Eltern, sondern um den Honoraranspruch des Beistandes eines ausserehelichen Kindes gegen dessen Mutter. Dass § 45 EG ZGB auch die Erledigung derartiger Streitigkeiten der Vormundschaftsbehörde zuschieben will, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. Im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht indessen an die Auslegung des kantonalen Rechts durch die kantonalen Behörden gebunden. Es hat daher davon auszugehen, dass nach basel-städtischem Recht die Vormundschaftsbehörde zuständig ist zur Beurteilung der Frage, ob die Mutter das BGE 102 II 154 S. 157 Honorar des Beistandes ihres ausserehelichen Kindes im Anfechtungsprozess bezahlen müsse. Wenn die Beschwerdeführerin diese Auslegung des kantonalen Rechts hätte anfechten wollen, hätte sie staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 58 Abs. 1 BV erheben müssen. 4. Zu prüfen bleibt indessen, ob es überhaupt zulässig sei, solche Streitigkeiten von der Vormundschaftsbehörde beurteilen zu lassen. Das Bundesrecht enthält hierüber keine ausdrückliche Vorschrift. In Art. 417 Abs. 2 ZGB wird einzig statuiert, das Honorar des Beistandes werde von der Vormundschaftsbehörde festgesetzt. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Vormundschaftsbehörde sei von Bundesrechts wegen auch zuständig zur Beurteilung der Frage, ob das Honorar auf einen unterhaltspflichtigen Dritten überwälzt werden dürfe. Fehlt es aber an einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsordnung, so ist es grundsätzlich Sache der Kantone, die zuständige Behörde zu bezeichnen. Das ergibt sich aus Art. 64 Abs. 3 BV , wonach die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren den Kantonen vorbehalten sind (vgl. auch Art. 52 SchlT ZGB ). Da das Bundesrecht nicht vorschreibt, solche Streitigkeiten müssten vom Richter beurteilt werden, können die Kantone nach Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB auch eine Verwaltungsbehörde als zuständig erklären. Wie das Bundesgericht in BGE 98 II 168 ff. entschieden hat, dürfen aber Angelegenheiten, die sachlich der streitigen Gerichtsbarkeit angehören, nur unter der Voraussetzung den Verwaltungsbehörden zugewiesen werden, dass der Streit im Zweiparteienverfahren beurteilt wird. In jenem Fall hatte das Bundesgericht zu prüfen, ob die Zuständigkeit zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge, welche die Eltern für die ihnen nach Art. 284 oder 285 ZGB weggenommenen Kinder zu leisten haben, den vormundschaftlichen Behörden übertragen werden dürfe. Dabei führte es aus, die Kantone seien zwar an sich frei, die in Frage stehende Aufgabe diesen Behörden zuzuweisen. Dagegen dürften sie diesfalls nicht einfach das Verfahren für anwendbar erklären, das die vormundschaftlichen Behörden bei Erfüllung der ihnen nach Bundesrecht obliegenden, in den Bereich der sog. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit fallenden Aufgaben befolgen. Vielmehr müssten die Kantone dem Umstand Rechnung tragen, dass Gegenstand der zu treffenden Entscheidung ein privatrechtlicher Anspruch auf Vermögensleistungen sei, BGE 102 II 154 S. 158 der nach Bundesrecht durch eine Klage gegen die Eltern geltend zu machen sei. Das Verfahren müsse also notwendigerweise ein Verfahren zwischen zwei Parteien sein. Nur wenn das Verfahren so ausgestaltet werde, dürften die Kantone die Beurteilung von Unterhaltsansprüchen einer Verwaltungsbehörde übertragen (BGE BGE 98 II 174 ; vgl. auch BGE 86 I 333 ; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 98 ff.). 5. Die vorliegende Auseinandersetzung ist sachlich eine Angelegenheit der streitigen Gerichtsbarkeit. Streitig ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin das Honorar des Beistandes ihres ausserehelichen Kindes im Ehelichkeitsanfechtungsprozess bezahlen müsse. Der Kanton Basel-Stadt durfte die Beurteilung dieses Streites nach dem Gesagten nur unter der Voraussetzung der Vormundschaftsbehörde übertragen, dass er hiefür ein Zweiparteienverfahren vorsah. Ein solches Verfahren hat indessen nicht stattgefunden. Der Beistand hat nie eine Klage gegen die Beschwerdeführerin erhoben, sondern er hat in seinem Schreiben vom 25. Juni 1974 einzig die Vormundschaftsbehörde ersucht, ihm das Honorar zu bezahlen. Auch der Beschwerdeführerin wurde nie klar gesagt, dass gegen sie eine Forderung geltend gemacht werde. Im Gespräch wurde sie zwar darauf hingewiesen, dass sie die Beistandskosten zu tragen habe. Dabei wurde jedoch der zu bezahlende Betrag nur grössenordnungsweise angegeben. Die Vormundschaftsbehörde hat die Beschwerdeführerin somit offensichtlich nur durch einseitige Verfügung zur Bezahlung des Beistandshonorars verpflichtet. Dieses Vorgehen genügt den Anforderungen nicht, die von Bundesrechts wegen an ein streitiges Verfahren zu stellen sind. 6. In BGE 98 II 175 hat das Bundesgericht ausgeführt, eine Verwaltungsbehörde, die in einem Zivilstreit ihre Zuständigkeit in Anspruch nehme, ohne den bundesrechtlichen Anforderungen an das Verfahren zu genügen, verletze bundesrechtliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Behörden. Es betrachtete daher in jenem Entscheid den Nichtigkeitsgrund von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG als erfüllt. Dementsprechend hat sich im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin einzig auf diesen Nichtigkeitsgrund berufen. Indessen ist es weniger die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde als solche, die mit dem Bundesrecht in Widerspruch steht, als das BGE 102 II 154 S. 159 von der Behörde angewendete Verfahren. Die Missachtung des Vorranges des Bundesrechts vor dem kantonalen Verfahrensrecht füllt aber unter den Nichtigkeitsgrund von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG (vgl. BGE 101 II 45 f., 99 II 163, BGE 96 II 435 ; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 254 ff.). Der angefochtene Entscheid ist daher auf Grund dieser Bestimmung aufzuheben. Dass die Beschwerdeführerin nur den Nichtigkeitsgrund der Verletzung eidgenössischer Zuständigkeitsvorschriften anrief, kann ihr nicht schaden, konnte sie sich doch dabei auf BGE 98 II 175 stützen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 27. Januar 1976 aufgehoben.

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Sachverhalt ab Seite 55 BGE 114 IV 55 S. 55 Am 11. Juli 1986, um ca. 20.40 Uhr, fuhr C. mit einem Personenwagen auf der Autobahn N 13 von Landquart in Richtung Chur. In der Nähe des Anschlusswerks Chur-Nord bildete sich wegen einer Baustelle und der dadurch bedingten einstreifigen Verkehrsführung ein längerer Stau. C. schwenkte nach rechts auf den Pannenstreifen, fuhr auf diesem über eine Strecke von 400-500 m mit einer Geschwindigkeit von 40-60 km/h rechts an der teils stehenden, teils langsam fahrenden Fahrzeugkolonne vorbei und verliess die Autobahn über die Ausfahrt Chur-Nord. BGE 114 IV 55 S. 56 C. ficht das Urteil des Kantonsgerichtssausschusses von Graubünden vom 11. November 1987, durch das er in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides wegen unzulässigen Rechtsüberholens mit einer Busse von Fr. 300.-- bestraft wurde, mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein Überholen im Rechtssinne vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt. Weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen ist eine notwendige Voraussetzung des Überholens ( BGE 104 IV 196 E. 2 mit Hinweisen). Gemäss Art. 35 Abs. 1 SVG ist links zu überholen. Nach Art. 8 Abs. 3 VRV darf der Fahrzeugführer auf Strassen mit mehreren Fahrstreifen (siehe dazu allerdings BGE 94 IV 126 ) oder beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an andern Fahrzeugen vorbeifahren, wenn sie nicht halten, um Fussgängern den Vortritt zu lassen. Gemäss Art. 36 Abs. 5 VRV darf der Fahrzeugführer auf Autobahnen und Autostrassen nur beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeifahren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf der Fahrzeuglenker, der zum Zweck des Rechtsabbiegens rechts einspurt, rechts an geradeaus fahrenden Verkehrsteilnehmern vorbeifahren ( BGE 104 IV 198 E. 3c). 2. a) Der Beschwerdeführer fuhr auf dem fraglichen Streckenabschnitt von 400-500 m Länge in der gleichen Richtung wie die in der Kolonne verbliebenen Automobilisten. Daran ändert entgegen seiner Meinung nichts, dass er die Autobahn über die nahe Ausfahrt Chur-Nord verlassen wollte und somit allenfalls nicht das gleiche Ziel hatte wie die Verkehrsteilnehmer, die auf dem rechten Fahrstreifen in der Kolonne verharrten. Der Beschwerdeführer fuhr unbestrittenermassen als Einzelfahrer, nicht als Glied einer Kolonne, auf dem Pannenstreifen rechts an der stockenden Fahrzeugkolonne vorbei. b) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Manöver kann entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht als Rechtseinspuren zum Zweck des Rechtsabbiegens qualifiziert werden. Auf einer Autobahn kann im Bereich einer Ausfahrt erst beim Beginn des Verzögerungsstreifens durch Ausschwenken auf diesen BGE 114 IV 55 S. 57 im Rechtssinne rechts eingespurt werden; der Verzögerungsstreifen dient dem Einspuren beim Verlassen der Autobahn (Art. 90 Abs. 2 in fine SSV; vgl. auch Art. 86 Abs. 2 lit. c und Abs. 6 in fine SSV). Vorher kommt im Bereich einer Autobahnausfahrt ein Rechtseinspuren nicht in Betracht. c) Ein Überholen im Rechtssinne ist allerdings nur gegeben, wenn das überholende und das überholte Fahrzeug sich auf der gleichen Fahrbahn befinden ( BGE 81 IV 251 ; RUEDI HUG, Die Verkehrsregeln über das Überholen und Vorbeifahren und ihr strafrechtlicher Schutz, Diss. Zürich 1984, S. 6; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, S. 199 RN 542). Zu prüfen ist somit, ob der Pannenstreifen ein Teil der Fahrbahn sei. Diese Frage wird zwar in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen, sie ist aber von Amtes wegen zu entscheiden. Der Pannenstreifen wird vom rechten Fahrstreifen durch eine weisse, ununterbrochene Linie abgegrenzt. Dabei handelt es sich um eine Randlinie ( Art. 76 Abs. 1 SSV ). Nach Art. 90 Abs. 1 2 . Satz SSV werden auf Autobahnen und Autostrassen die Fahrstreifen durch eine Randlinie vom Pannenstreifen oder vom Fahrbahnrand getrennt. Die Randlinie zeigt somit nicht in jedem Fall den Rand der Fahrbahn an. Der Pannenstreifen weist den gleichen oder einen ähnlichen Belag auf wie die Fahrstreifen. Der Pannenstreifen dient dem Fahrverkehr (siehe Art. 1 Abs. 4 VRV ) als Ausweich- und Haltefläche in Notfällen. Im Bereich von Baustellen sowie bei Unfällen wird der Fahrverkehr durch Signale und Markierungen bzw. durch Weisungen der Polizei häufig über den Pannenstreifen geführt. Der Pannenstreifen hat eine Hilfsfunktion und keine selbständige Bedeutung; er ist ohne die Existenz von Fahrstreifen sinnlos. Der Pannenstreifen ist daher zwar kein Fahrstreifen, aber ein Teil der Fahrbahn, der - im Unterschied zur sog. "Kriechspur" - nur unter bestimmten Voraussetzungen benützt werden darf, was durch die Markierung einer weissen, ununterbrochenen Linie optisch deutlich zum Ausdruck gebracht wird. In diesem Sinne hat auch der deutsche Bundesgerichtshof in Strafsachen in einem Beschluss vom 6. Mai 1981 entschieden (NJW 1981 S. 1968 ff. mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur und in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte). d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen unzulässigen Rechtsüberholens verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Ob er BGE 114 IV 55 S. 58 zusätzlich auch wegen unzulässiger Benützung des Pannenstreifens ( Art. 36 Abs. 3 VRV ) hätte verurteilt werden müssen, kann offenbleiben, da im vorliegenden Verfahren eine reformatio in peius ohnehin nicht zulässig wäre. 3. Indem der Beschwerdeführer auf dem Pannenstreifen über eine Strecke von 400-500 m mit einer Geschwindigkeit von 40-60 km/h eine stockende Fahrzeugkolonne rechts überholte, schuf er nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil eine abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer, welche leicht zu einer konkreten Gefährdung hätte werden können, wenn ein anderer Fahrzeuglenker aus irgendeinem Grund hätte auf den Pannenstreifen fahren müssen. Dem Beschwerdeführer war es entgegen seiner Meinung offensichtlich nicht unzumutbar, bis zur Ausfahrt in der Kolonne zu verharren, auch wenn er noch vor Ladenschluss (Abendverkauf) in Chur eintreffen wollte. Die in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG ausgefällte Busse von Fr. 300.-- hält sich auch unter Berücksichtigung der Vorstrafenlosigkeit und des guten Leumundes des Beschwerdeführers im Rahmen des dem kantonalen Richter zustehenden weiten Ermessens, in das der Kassationshof nach ständiger Rechtsprechung ( BGE 107 IV 62 E. 2a) nicht eingreift. Die Voraussetzungen eines besonders leichten Falles ( Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG ) sind offensichtlich nicht gegeben.

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Sachverhalt ab Seite 522 BGE 125 II 521 S. 522 Der im Jahre 1978 geborene, aus Mazedonien stammende S., reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Thurgau. Nach dem Abschluss der obligatorischen Grundschule arbeitete S., nachdem er wegen eines Schienbeinbruches die geplante Heizungsmonteurlehre nicht hatte antreten können, vorerst als Hilfsarbeiter auf dem Bau. Seine Eltern sowie ein Bruder leben ebenfalls in der Schweiz; drei seiner Geschwister sind in Mazedonien geblieben. Am 22. Januar 1998 überwies der zuständige Untersuchungsrichter S. wegen verschiedener Delikte, begangen in der Zeit von 1995 bis 1997, dem Kantonsgericht St. Gallen zur gerichtlichen Beurteilung. Bezug nehmend auf das ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegte Verhalten verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau am 27. Oktober 1998 die Ausweisung von S. aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Gegen diese Verfügung legte S. Rekurs ein. Mit Urteil vom 10. November/8. Dezember 1998 sprach das Kantonsgericht St. Gallen S. des einfachen und des mehrfach qualifizierten Raubes, der versuchten Erpressung, der einfachen Körperverletzung, des einfachen und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, der versuchten Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und wies ihn gemäss Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In Abweisung seines Rekurses bestätigte das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 8. Februar 1999 die Ausweisung von S. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 19. Mai 1999 ab. BGE 125 II 521 S. 523 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 1999 sei aufzuheben und es sei ihm "der Aufenthalt mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Thurgau weiterhin zu bewilligen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann ( Art. 104 lit. a OG ). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen ( BGE 125 II 105 E. 2a S. 107; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen ( BGE 122 II 433 E. 2 BGE 125 II 521 S. 524 und 3 S. 435 ff.). Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (unveröffentlichte Urteile vom 13. März 1997 i.S. Y. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 16 Jahre Anwesenheit], vom 3. März 1997 i.S. U. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 20 Jahre Anwesenheit], vom 25. Februar 1997 i.S. T. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 25 Jahre Anwesenheit], vom 20. Januar 1997 i.S. S. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 21 Jahre Anwesenheit]). Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436 f.). 3. a) Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt primär voraus, dass es sich bei dem vom (Straf-) Gericht zu beurteilenden Fehlverhalten des Ausländers um ein Verbrechen oder Vergehen handelt. Die Klassifizierung einer Straftat als Verbrechen oder Vergehen ( Art. 9 StGB ) bzw. als Übertretung ( Art. 101 StGB ) erfolgt grundsätzlich abstrakt anhand der (im entsprechenden Straftatbestand) angedrohten Höchststrafe ( BGE 108 IV 41 E. 2 S. 42 ff., bestätigt in BGE 125 IV 74 E. 2S. 77 f.), was auch im Kinder- und Jugendstrafrecht gilt ( BGE 92 IV 122 E. 1a S. 123 f.). Vorliegend sind unbestrittenermassen sämtliche vom Schuldspruch erfassten Delikte als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren. Sodann ist gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erforderlich, dass der Ausländer "gerichtlich bestraft wurde". Der Beschwerdeführer schliesst daraus, der erwähnte Ausweisungsgrund sei nur dann gegeben, wenn das Strafgericht als Sanktion eine Strafe (allein oder in Verbindung mit einer Massnahme) ausgesprochen, nicht jedoch dann, wenn es - wie hier - nur eine Massnahme angeordnet habe. b) Die Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt anstelle einer Strafe ( Art. 100bis Ziff. 1 StGB ). Dieses monistische System wurde dem sonst im Erwachsenenstrafrecht vorherrschenden dualistisch-vikariierenden System, wonach die beiden Sanktionen nebeneinander ausgesprochen werden, im Vollzug aber die Massnahme an die Stelle der Strafe tritt, anlässlich der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 vorgezogen (vgl. BBl 1965 I 598 f.; ferner: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 13N. 27). Es stellt sich folglich die Frage, ob Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch anwendbar ist, wenn ein Ausländer "lediglich" einer monistischen Massnahme unterworfen wurde. BGE 125 II 521 S. 525 c) aa) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben ( BGE 125 II 113 E. 3a S. 117 mit Hinweisen). bb) Der heutige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG geht auf eine Gesetzesänderung vom 8. Oktober 1948 (in Kraft seit 21. März 1949) zurück (vgl. Botschaft in BBl 1948 I 1297 f.), fand sich aber bereits in der gleichen Bestimmung der ursprünglichen Fassung vom 26. März 1931 (damals noch zusammen mit einem weiteren Ausweisungsgrund; vgl. AS 1933 279). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umschreibung, die Voraussetzungen der Ausweisung in dem Sinne zu objektivieren, als nicht mehr - wie bis anhin - jede moralische Beanstandung eines Ausländers genügen sollte, sondern fortan ein Rechtsbruch vorliegen musste (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Dass Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG durch die zuständigen kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung unterschiedlich ausgelegt werden könnte, nahm der Gesetzgeber dabei bewusst in Kauf. Der nationalrätliche Berichterstatter wies in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass es zu weit gehen würde, die Voraussetzungen der Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG bereits dann zu bejahen, wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag zurückgezogen wurde, die materielle Strafnorm jedoch gleichwohl übertreten worden war (Sten.Bull. 1930 N 613). Vorausgesetzt wird folglich ein in einem (Straf-)Urteil ausgewiesener Rechtsbruch. Kein solcher Rechtsbruch sollte hingegen gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG (heute lit. c) erforderlich sein bei Geisteskranken, die die öffentliche Ordnung gefährden, hingegen "nicht bestraft, aber auch nicht immer interniert werden können" (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Aus der Notwendigkeit der Statuierung dieses gesonderten Ausweisungsgrundes für Unzurechnungsfähige, bei denen mangels Schuldfähigkeit stets ein Freispruch zu erfolgen hat (statt vieler: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 11 N. 29), kann abgeleitet werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für den Ausweisungsgrund gemäss BGE 125 II 521 S. 526 Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG jedenfalls immer dann gegeben sind, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens schuldig gesprochen wurde. Liegt ein Schuldspruch vor, tritt demgemäss in den Hintergrund, ob es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe allein, eine Strafe in Verbindung mit einer Massnahme oder - wie vorliegend - allein um eine Massnahme handelt. In diese Richtung zielt auch der Wortlaut der - diesbezüglich neutral formulierten - französischen Fassung der Bestimmung ("S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit"). Aus dem Umstand, dass die deutschsprachige wie auch die italienische Fassung der Bestimmung von "bestraft" bzw. "punito" sprechen, den Schluss ziehen zu wollen, der Gesetzgeber von 1931 habe damit auf Strafen im engeren Sinne Bezug nehmen wollen, erscheint auch deswegen unangebracht, weil überhaupt erst das Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 ein für die gesamte Eidgenossenschaft einheitliches zweispuriges System der strafrechtlichen Sanktionen schuf (vgl. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, a.a.O., § 1 N. 18). Auch zur Zeit der Änderung von Art. 10 ANAG vom 8. Oktober 1948 existierte die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt noch nicht in ihrer heutigen monistischen Ausprägung. cc) Obschon es für die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Rolle spielt, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre ( BGE 118 IV 351 E. 2d S. 356 f.), wird immerhin vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Straftaten überhaupt zu einer Strafe geführt hätten. Demnach bedingt die Anordnung dieser Massnahme das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 141 f.; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, a.a.O., § 13 N. 7), mithin - wie vorliegend - einen Schuldspruch. d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch bei einer (monistisch angeordneten) Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB zur Anwendung kommen kann. Die Voraussetzungen dieses Ausweisungsgrundes sind vorliegend erfüllt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Verschulden des Beschwerdeführers ergibt, greift zudem subsidiär der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG Platz. 4. a) aa) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen Delikten gegen die körperliche Integrität sowie wegen Widerhandlungen gegen das BGE 125 II 521 S. 527 Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Straftaten eine strenge Praxis (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 p. 267, S. 308 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat eine Vielzahl zum Teil schwerwiegender Straftaten zu verantworten. Fünfmal beging er einen Raub, viermal in der qualifizierten Form der Bandenmässigkeit. In zwei Fällen sah das Kantonsgericht in seinem Verhalten zusätzlich das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefährdung ( Art. 140 Ziff. 4 StGB ) erfüllt, da er seine Opfer mit einem Messer am Hals bedroht hatte, was in einem Fall zu einer blutenden Stichverletzung führte. Auch anlässlich eines Erpressungsversuchs bediente sich der Beschwerdeführer dieses gefährlichen Druckmittels. Auffällig ist generell das aggressive und brutale Vorgehen des Beschwerdeführers; regelmässig schlug er seinen Opfern ins Gesicht, brachte ihnen Prellungen und Schürfwunden bei, die ärztliche Behandlungen erforderlich machten. Wegen einfacher Körperverletzung wurde er verurteilt, weil er seinem Opfer mit metallbeschlagenen Schuhen einen Fusstritt ins Gesicht versetzt hatte. Daneben beging der Beschwerdeführer eine ganze Serie von Diebstählen, wobei er in einem Fall zusammen mit einem Komplizen einen Betrag von Fr. 78'600.-- erbeutete. Schliesslich vermittelte er während rund einem halben Monat täglich eine nicht mehr bestimmbare Menge Heroin an mindestens zwanzig Konsumenten und erhielt dadurch Drogen zum Eigenkonsum. Auch wenn das durch die Untersuchungsbehörden in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 2. Juni 1998 beim Beschwerdeführer eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen und akzentuierter narzisstischer Problematik diagnostiziert, woraus sich eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hat, ist angesichts der Modalitäten der Tatbegehung, insbesondere der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges, von einem schweren Verschulden auszugehen. bb) Fremdenpolizeilich fällt ferner ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer, obwohl er in den Jahren 1996 und 1997 mehrmals in Untersuchungshaft versetzt worden war und ihm damit die Schwere seines deliktischen Verhaltens bewusst sein musste, nicht von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Selbst kurz nach Erlass der Überweisungsverfügung vom 22. Januar 1998 musste der Beschwerdeführer erneut zweimal polizeilich verzeigt werden. Das psychiatrische Gutachten geht denn auch von einer bestehenden BGE 125 II 521 S. 528 Rückfallgefahr aus. Es kommt zum Schluss, dass eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt am ehesten geeignet wäre, um der für die Delinquenz massgebenden persönlichkeitsbedingten Störung zu begegnen (was allerdings in einer Ergänzung zum Gutachten kontrovers beurteilt wurde). Dass das Kantonsgericht schliesslich eine solche Massnahme anordnete und dem Beschwerdeführer insofern hinsichtlich der Resozialisierungschancen eine günstige Prognose ausstellte, kann aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht allein ausschlaggebend sein, gilt es doch in diesem Bereich auch das allgemeine, nicht unbedingt strafrechtlich relevante Verhalten des Betroffenen sowie die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen ( BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.; 122 II 433 E. 2b S. 435 f.; 120 Ib 129 E. 5b S. 132). Namentlich mit Blick auf den psychiatrischen Befund, der dem Beschwerdeführer eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten, Gefühlskälte und mangelnde Einsicht ins eigene Fehlverhalten attestiert, besteht eine beträchtliche Rückfallgefahr, die mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte nicht in Kauf genommen werden kann. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichten wiederholt positiven Führungsberichte der Arbeitserziehungsanstalt X. - soweit sie im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden können (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG ) - nichts zu ändern. Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten. b) Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer reiste 1990 in seinem dreizehnten Lebensjahr in die Schweiz ein. Seine Hauptbezugspersonen, seine Eltern und ein Bruder, leben ebenfalls in der Schweiz. Der Beschwerdeführer trägt vor, nur noch wenige Kontakte zu seinem Heimatland zu pflegen; die näheren Verwandten sowie sämtliche Freunde und Bekannte lebten in der Schweiz. Die Ausweisung in sein Heimatland würde den Beschwerdeführer folglich hart treffen. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz geboren ist, sondern sich erst seit neun Jahren hier aufhält (wovon nunmehr ein Jahr im Massnahmenvollzug), weshalb er nicht als Ausländer der "zweiten Generation" einzustufen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436). Er ist seit 1995 immer wieder straffällig geworden; von einem den schweizerischen Verhältnissen angepassten Leben kann damit kaum gesprochen werden. BGE 125 II 521 S. 529 Namentlich hat ihn auch die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht von wiederholten Straftaten abgehalten. Der Beschwerdeführer hat mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht; er ist mit der Sprache als auch den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Es dürfte ihm daher nicht schwer fallen, verhältnismässig rasch wieder ein Beziehungsnetz aufzubauen, zumal auch drei seiner Geschwister in Mazedonien leben. Obwohl die in der Arbeitserziehungsanstalt vermittelten Fähigkeiten und Kenntnisse zwar primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet sind, werden sie ihm aber auch bei der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Die Ausweisung erweist sich daher als zumutbar. c) Nach dem Gesagten überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig; sie bildet namentlich nicht eine zu einschneidende Massnahme, welche der blossen Androhung einer Ausweisung hätte weichen müssen. 5. Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er ist heute über 18 Jahre alt und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis liegt nicht vor, weshalb er sich nicht mehr auf die Bindung zur elterlichen Familie berufen kann (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 261 f.). Ob darüber hinaus ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt (vgl. BGE 122 II 433 E. 3b S. 439 ff. mit Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 542; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, N. 576 und 583), kann offen bleiben, wäre ein solcher doch vorliegend gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 10 ANAG und verfügt damit über eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Er bezweckt die Aufrechterhaltung der hiesigen Ordnung sowie die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und verfolgt damit öffentliche Interessen, die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich genannt sind. Schliesslich erweist er sich - wie bereits im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 3 ANAG ausgeführt wurde (vgl. E. 4) - auch als verhältnismässig.

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Sachverhalt ab Seite 175 BGE 130 I 174 S. 175 Am 25. August 2003 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine Teilrevision des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, welche einerseits den Ausgleich der Teuerung bei den Progressionsstufen der Einkommens- und Vermögenssteuertarife sowie den betragsmässig festgelegten Abzügen und andererseits zusätzliche, über den Ausgleich der Teuerung hinausgehende Erhöhungen verschiedener Abzüge (persönlicher Abzug, Kinderabzug sowie Kinderbetreuungskostenabzug) zum Inhalt hat. Mit Beschluss vom 24. November 2003 stellte der Kantonsrat das unbenützte Ablaufen der Referendumsfrist für die erwähnte BGE 130 I 174 S. 176 Teilre vision des Steuergesetzes fest. Das Änderungsgesetz ist mit keiner Bestimmung über das Inkrafttreten versehen (vgl. Offizielle Sammlung der Gesetze, Beschlüsse und Verordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich [OS], Bd. 58, Nr. 11 vom 19. Dezember 2003, S. 367 ff.). Am 17. Dezember 2003 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, dass die Änderung des Steuergesetzes vom 25. August 2003 auf den 1. Januar 2006 in Kraft gesetzt wird. Mit Eingabe vom 6. Februar 2004 erheben X. und Y., beide wohnhaft im Kanton Zürich, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 beantragen. Sie erblicken im Umstand, dass der Regierungsrat die Änderung des Steuergesetzes erst per 1. Januar 2006 in Kraft setzt, eine unzulässige Rechtsverzögerung und rügen zudem eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK , des Willkürverbots sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG kann gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Beim angefochtenen Beschluss des Zürcher Regierungsrates, welcher das Datum des Inkrafttretens der vom Kantonsrat am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des zürcherischen Steuergesetzes festlegt, handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt, welcher sich auf kantonales Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht ( Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG ; vgl. zur Unzulässigkeit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen regierungsrätliche Inkrafttretensbeschlüsse den Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [RB] 1994, Nr. 6). 1.2 Als aufgrund persönlicher Zugehörigkeit (Wohnsitz) im Kanton Zürich Steuerpflichtige sind die Beschwerdeführer durch die behauptete rechtswidrige Verzögerung der Inkraftsetzung der Änderung des zürcherischen Steuergesetzes vom 25. August 2003, BGE 130 I 174 S. 177 welche eine Reduktion der Steuerlast der natürlichen Personen vorsieht, in ihrer Rechtsstellung betroffen und damit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ( Art. 88 OG ). 1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, einzureichen ( Art. 89 Abs. 1 OG ). Der angefochtene Beschluss des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 betreffend die Inkraftsetzung der Änderung des Steuergesetzes wurde am 20. Januar 2004 publiziert (OS, Bd. 59, Nr. 1, S. 3). Die vorliegende Beschwerde vom 6. Februar 2004 wurde damit rechtzeitig erhoben. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen, indem der Zürcher Regierungsrat die Inkraftsetzung der am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des kantonalen Steuergesetzes in unerklärlicher Diskrepanz zur sonst üblichen Praxis und ohne stichhaltige Gründe um 28 Monate hinausschiebe, begehe er eine verfassungswidrige und gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossende Rechtsverzögerung bzw. eine formelle Rechtsverweigerung. Sodann verletze dieses schlechterdings unhaltbare Vorgehen das Willkürverbot ( Art. 9 BV ); namentlich liege eine willkürliche Anwendung von § 10 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 27. September 1998 über die Gesetzessammlung und das Amtsblatt (Publikationsgesetz), wonach der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines rechtsetzenden Erlasses, wenn er nicht festgelegt ist, vom Regierungsrat bestimmt wird, sowie ein willkürlicher Verstoss gegen Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH; SR 131.211) vor, wonach dem Regierungsrat die Pflicht und Befugnis zukommt, für die "Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates" zu sorgen. Schliesslich sei es auch mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung unvereinbar, wenn der mit dem Gesetzesvollzug betraute Regierungsrat - wie vorliegend - die Wirksamkeit eines Gesetzes durch eine unbegründete Verschleppung des Zeitpunktes des Inkrafttretens unrechtmässig hinauszögere und damit die Gesetzgebungstätigkeit der Legislative unterlaufe. 2.2 Das in Art. 29 Abs. 1 BV enthaltene Verbot der Rechtsverzögerung bezieht sich, wie schon aus dem Wortlaut hervorgeht, auf Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden, d.h. auf BGE 130 I 174 S. 178 Verfahren der Rechtsanwendung (vgl. GEORG MÜLLER, in: Kommentar aBV, Rz. 88 zu Art. 4 aBV ; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 831 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 497; PASCAL MAHON, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 1 zu Art. 29 BV ; Botschaft zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 181; vgl. auch Urteil 5A.23/2001 vom 11. Februar 2002, E. 2a nicht publ. in BGE 128 II 97 ). Das gilt auch für die mitangerufene Konventionsgarantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 139; Urteil des Bundesgerichts 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3h). Vorliegend geht es um eine gerügte Verzögerung im Verfahren der Rechtsetzung. In der Doktrin wird erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsrechtlichen Rechtsetzungspflicht geht (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 149 f.; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 498 ff.; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts P.815/1984 vom 18. Januar 1985, publ. in: ZBl 86/1985 S. 492 ff., E. 3a, sowie 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3e). Ein solcher Tatbestand steht hier nicht in Frage. Es wird nicht behauptet, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche. Im Übrigen liegt eine vom Gesetzgeber beschlossene Neuregelung bereits vor, und es geht einzig darum, auf welchen Zeitpunkt hin sie vom zuständigen Organ in Kraft gesetzt werden muss. Soweit der Gesetzgeber diese Frage nicht selber beantwortet, obliegt die Festsetzung des Inkraftsetzungstermins gemäss § 10 Abs. 2 des kantonalen Publikationsgesetzes dem Regierungsrat (vgl. dazu CHRISTIAN SCHUHMACHER, Das Rechtsetzungsverfahren im Kanton Zürich, in: LeGes 2004, Heft 1, S. 107; ferner: TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 407 und 616 ff.). Dass dieser bei Stillschweigen des Gesetzgebers mit der Inkraftsetzung nicht beliebig zuwarten oder von der Inkraftsetzung überhaupt absehen darf, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Der dem Regierungsrat durch Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH erteilte Auftrag zum Vollzug der Gesetze verlangt u.a. auch, dass er diese entsprechend dem Willen des Gesetzgebers in Kraft setzt. Der BGE 130 I 174 S. 179 Verzicht auf die Inkraftsetzung eines gültig beschlossenen Gesetzes verstiesse gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung (vgl. auch BGE 111 Ia 176 E. 3c S. 178 f.). Soweit aber lediglich die Wahl des Zeitpunktes der Inkraftsetzung in Frage steht und weder die Kantonsverfassung noch das betreffende Gesetz hierüber eine nähere Regelung enthält, womit der Entscheid gemäss der allgemeinen Bestimmung von § 10 Abs. 2 des Publikationsgesetzes in die Hände des Regierungsrates gelegt ist, fällt als Schranke gegen eine übermässige Verzögerung einzig das allgemeine Willkürverbot ( Art. 9 BV ) in Betracht, worauf sich die Beschwerdeführer hier ebenfalls berufen. 2.3 Die Inkraftsetzung eines beschlossenen Gesetzes oder einer Gesetzesänderung soll vom hiermit beauftragten Vollzugsorgan (bzw. vom Verordnungsgeber) nicht ohne zulässigen Grund verzögert werden. Anlass für einen Aufschub können insbesondere Gründe administrativer Art bilden, indem zum Beispiel Ausführungserlasse ausgearbeitet oder organisatorische Massnahmen getroffen werden müssen, welche eine gewisse Zeit beanspruchen. Zulässig sind aber auch Zweckmässigkeitsüberlegungen anderer Art (z.B. Inkraftsetzen auf Beginn einer neuen Steuerperiode), doch müssen sie sachlicher Natur sein (vgl. zum Ganzen: Gesetzgebungsleitfaden, Bundesamt für Justiz, 2. Aufl., Bern 2002, S. 75 ff.; HANS GEORG NUSSBAUM, Das Bundesgesetz nach der Verabschiedung durch die Bundesversammlung, in: LeGes 2000, Heft 2, S. 53 ff., insbesondere S. 55; GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, Zürich 1999, Rz. 125 ff.; ANDRÉ GRISEL, L'application du droit public dans le temps, in: ZBl 75/1974 S. 236 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, Basel 1995, Nr. 1517 im neubearbeiteten Nachtrag; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 23 ff. sowie 58/1994 Nr. 2 S. 56). Rein finanzielle Interessen reichen grundsätzlich nicht aus, um etwa die Einführung beschlossener Steuererleichterungen oder erhöhter Subventionen länger hinauszuschieben als objektiv gerechtfertigt (Gesetzgebungsleitfaden, a.a.O., S. 75; GRISEL, a.a.O., S. 236; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 26). Ein gewisser Spielraum ist dem zuständigen Vollzugsorgan aber zuzugestehen. 2.4 Vorliegend ist unbestritten, dass von den administrativen Abläufen her eine Inkraftsetzung der Steuererleichterungen auf den 1. Januar 2005 ohne weiteres möglich gewesen wäre und wohl auch eher der bisherigen Übung entsprochen hätte. Der Regierungsrat stellt nicht ernsthaft in Abrede, dass die angespannte Finanzlage dazu BGE 130 I 174 S. 180 Anlass gab, die Gesetzesrevision, welche für den Staat zu einem grösseren Einnahmenausfall führen wird, erst per 1. Januar 2006 in Kraft zu setzen. Dieses Vorgehen erweckt nach dem Gesagten verfassungsrechtliche Bedenken. Der Umstand, dass im Kanton Zürich in Verfassung und Gesetz ( Art. 31a KV/ZH sowie § 6 Abs. 2 und § 21 des Gesetzes vom 2. September 1979 über den Finanzhaushalt des Kantons) Bestimmungen zur Senkung der Ausgaben in Kraft getreten sind, vermag für sich allein die verzögerte Inkraftsetzung der Steuergesetzrevision nicht zu rechtfertigen, umso weniger, als diese letztere Gesetzesänderung (vom 25. August 2003) jüngeren Datums ist, d.h. bereits unter der Herrschaft der erstgenannten Regelung (in Kraft seit 1. Juli 2001) und in Kenntnis des bestehenden Sanierungsbedürfnisses beschlossen wurde. Ins Gewicht fällt dagegen der vom Regierungsrat hervorgehobene Umstand, dass er seine Absicht, die Steuergesetzrevision (verbunden mit einer geplanten Steuerfusserhöhung) erst per 1. Januar 2006 in Kraft treten zu lassen, schon Anfang Mai 2003, d.h. noch vor der zweiten Lesung dieser Gesetzesrevision im Kantonsrat, öffentlich kundgegeben hat. Nachdem der Kantonsrat in seiner zweiten Lesung der Steuergesetzrevision am 25. August 2003 in Kenntnis dieser Erklärungen auf eine eigene Vorschrift über die Inkraftsetzung verzichtet hat, kann dem Regierungsrat, wenn er sich für die Inkraftsetzung an seine gemachte Ankündigung hielt, jedenfalls keine willkürliche Missachtung des Willens des Gesetzgebers vorgeworfen werden. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.

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Erwägungen ab Seite 4 BGE 91 I 4 S. 4 1. Gegen die Beschwerdeführer ist vor den Strafbehörden des Kantons Zug ein Strafverfahren anhängig. Die Untersuchung wurde durch Verfügung des Verhörrichteramtes am 15. Dezember 1961 abgeschlossen und die Überweisung an das Strafgericht angeordnet. Die Beschuldigten beschwerten sich dagegen bei der Justizkommission des Kantons Zug. Diese hat die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Januar 1962 abgewiesen. Schon vorher hatten die Beschwerdeführer sich wiederholt über die Führung der Strafuntersuchung beschwert, jedoch ohne Erfolg. Bei den BGE 91 I 4 S. 5 Entscheiden wirkten u.a. die Mitglieder St. und F. mit. Das Strafgericht Zug verurteilte die Beschwerdeführer am 10. Juli 1964 zu 18 bzw. 10 Monaten Gefängnis. Die Angeschuldigten appellierten an das Obergericht und verlangten den Ausstand der Oberrichter St. und F. als Mitglieder des Obergerichts. Das Obergericht wies die Ablehnungsbegehren mit Beschluss vom 29. Dezember 1964/21. Januar 1965 ab. Die Betroffenen führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Sie behaupten eine Verletzung von Art. 4 BV . Nach § 41 Ziff. 5 des zugerischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GOG) könne ein Richter sein Amt nicht ausüben, wenn er im Prozess als Richter unterer Instanz bereits gehandelt oder noch zu handeln habe. Die beiden abgelehnten Richter hätten anlässlich der Überweisung der Strafsache an das Strafgericht und anlässlich von Beschwerden gegen die Untersuchungsorgane gehandelt und hätten deshalb bei Beurteilung der Strafsache durch das Obergericht den Ausstand zu wahren. 2. Nach § 80 zug . StPO ist gegen den Überweisungsbeschluss des Verhörrichters die Beschwerde an die Justizkommission zulässig. Es können damit alle formellen und materiellen Einreden erhoben werden ( § 36 Satz 3 StPO ). Der Entscheid der Justizkommission ist nicht weiterziehbar. Über Appellationen in Strafsachen hat das Obergericht zu entscheiden, dem auch die drei Mitglieder der Justizkommission als Mitglieder angehören. Die Beschwerdeführer machen geltend, auf die Mitglieder der Justizkommission treffe, falls die Strafsache im Appellationswege an das Obergericht gelangt, § 41 Ziff. 5 GOG zu, d.h. sie hätten den Ausstand zu wahren, da sie bereits als Richter unterer Instanz gehandelt hätten. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts lässt sich jedoch mit sachlichen Gründen rechtfertigen und verstösst deshalb nicht gegen Art. 4 BV . Die Justizkommission ist gegenüber dem Obergericht als Appellationsinstanz nicht eine untere Instanz im Sinne von § 41 Ziff. 5 GOG. Ihr Entscheid darüber, ob der Überweisungsbeschluss des Verhöramtes zu bestätigen oder ob die Strafsache einzustellen sei, ist nicht an eine obere Instanz weiterziehbar. Der Entscheid der Justizkommission ist definitiv, soweit bei Überweisungs- oder Einstellungsverfügungen überhaupt von einem endgültigen Entscheid gesprochen werden kann. Eine BGE 91 I 4 S. 6 andere Vorschrift des kantonalen Rechts, das die Mitglieder der Justizkommission verpflichten würde, in den Fällen, in denen diese die Überweisung angeordnet hat, bei der materiellen Beurteilung der Sache den Ausstand zu wahren, wird in der Beschwerde nicht namhaft gemacht und läge nicht vor. Es fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber habe die Mitglieder der Justizkommission als unter § 41 Ziff. 5 GOG fallend betrachten wollen oder er sei sonst davon ausgegangen, die Mitglieder der Justizkommission hätten bei der Beurteilung der Strafsache durch das Obergericht den Ausstand zu wahren. Schon im bisherigen kantonalen Recht fehlte eine derartige Vorschrift (§§ 22, 55 und 89 lit. f GOG vom 20. Juli 1905), d.h. weder der Strafgerichtspräsident, der die Überweisung erstinstanzlich vornahm, noch die Rekurskommission des Obergerichtes hatten bei Behandlung der Strafsache in erster und zweiter Instanz den Ausstand zu wahren. Wenn es die Meinung gehabt hätte, dass dieser Rechtszustand geändert werden müsse, wäre das bei der Revision des Gesetzes sicher zum Ausdruck gekommen. Von willkürlicher Anwendung von § 41 Ziff. 5 GOG kann deshalb nicht die Rede sein. Auch aus Art. 4 BV kann die Forderung nach Ausstand der Mitglieder der Überweisungsbehörde bei Beurteilung der Strafsache nicht abgeleitet werden. Die kantonalen Rechte sind in diesem Punkte nicht einheitlich (vgl. darüber BUCHMANN, Das Zwischenverfahren im Schweiz. Strafprozessrecht S. 90 f.). Während z.B. nach zürcherischem Recht im bezirksgerichtlichen Verfahren der über die Zulassung der Anklage entscheidende Präsident von der Mitwirkung im weitern Verfahren nicht ausgeschlossen ist, wird die Ausstandspflicht der Mitglieder der Anklagekammer für das obergerichtliche Verfahren entgegen der bisherigen Praxis gegenwärtig bejaht (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, Bd. 62 [1963] S. 2 ff.), jedoch bei einer von derjenigen des zugerischen Organisationsgesetzes abweichenden gesetzlichen Ordnung, weil gegen Beschlüsse der Anklagekammer das Rechtsmittel des Rekurses an das Obergericht, sowie die Aufsichtsbeschwerde zulässig sind. Nach der Rechtsprechung der aargauischen Gerichte dagegen ist § 41 Ziff. 3 StPO (Ausstandspflicht des Richters, der in der gleichen Sache in einer andern amtlichen Stellung am Verfahren teilgenommen hat) nicht anwendbar auf die Mitglieder des Obergerichtes als Beschwerdeinstanz gegen die Anordnung der Fortführung der BGE 91 I 4 S. 7 Untersuchung oder die Anklageschrift. Art. 4 BV lässt eine unterschiedliche Ordnung dieser Frage durchaus zu und steht nicht entgegen, dass die Kantone ihren Bedürfnissen und persönlichen Gegebenheiten bei der Besetzung der Gerichte Rechnung tragen. Die Mitwirkung im Verfahren der Zulassung der Anklage hat nicht notwendig Befangenheit des Richters bei der materiellen Beurteilung zur Folge. Indem die Anklagebehörde eine Überweisung verfügt, verpflichtet sie den Beschuldigten, sich wegen der gegen ihn erhobenen Anschuldigung vor dem erkennenden Richter zu verantworten, d.h. stellt sie fest, dass die formellen Voraussetzungen für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses gegeben sind; indem sie die Überweisung ablehnt, stellt sie fest, dass die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Strafverfahrens nicht gegeben sind. Es ist nicht streitig, dass die Justizkommission in diesem Fall bloss darüber entscheidet, dass die gerichtliche Beurteilung ohne jeden Zweifel zu einem Freispruch führen würde, etwa weil Verjährung eingetreten sei, bei Antragsdelikten kein oder kein rechtzeitig gestellter Strafantrag vorliege, der Beweis für die Tat voraussichtlich nicht erbracht werden könne usw. Jedenfalls bei derartiger Beschränkung fällt die Überweisungsbehörde kein Urteil über Bestehen oder Nichtbestehen des Strafanspruchs, auch wenn im übrigen der Beschuldigte mit der Überweisung als der Begehung eines Vergehens verdächtig bezeichnet wird. Die Mitwirkung der Mitglieder der Justizkommission im nachfolgenden obergerichtlichen Strafverfahren verletzt deshalb auch nicht allgemeine Rechtsgrundsätze, wie sie sich aus Art. 4 BV über die Mitwirkung von Gerichtspersonen oder die Zusammensetzung des Gerichtes ergeben würden. Dass einzelne Mitglieder der Justizkommission abgesehen hievon befangen seien, weil frühere Beschwerdeentscheide eine gewisse Würdigung des Verhaltens der Beschuldigten im Untersuchungsverfahren enthalten, - von der übrigens nicht behauptet wird, dass sie unsachlich sei -, durfte das Obergericht ohne Willkür verneinen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 167 BGE 91 IV 166 S. 167 A.- Schwarb vermietete in den Räumen seiner Liegenschaft Birsigstrasse 82 in Basel Schlafstellen an ausländische Arbeiter. In der Zeit vom 1. Juli 1961 bis 30. September 1962 forderte er für das Bett zuerst einen monatlichen Mietzins von durchschnittlich Fr. 73.50, dann einen solchen von Fr. 60.-, obschon er im erwähnten Zeitraum nach einem Entscheid der zuständigen Mietzinskontrollbehörde im Durchschnitt nur Fr. 45.- hätte verlangen dürfen. Er erzielte dadurch einen widerrechtlichen Gewinn von insgesamt mindestens Fr. 8000.--. B.- Das Polizeigericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte Schwarb am 2. März 1965 wegen Widerhandlung gegen Art. 6 der Verordnung des Bundesrates über Mietzinse und Kündigungsbeschränkung vom 11. April 1961 gestützt auf Art. 22 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien und die Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodukte vom 21. Dezember 1960 zu einer Busse von Fr. 400.--. Ferner verpflichtete es den Verurteilten in Anwendung von Art. 24 des erwähnten Bundesbeschlusses, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil den Betrag von Fr. 4000.-- an den Kanton Basel-Stadt zu bezahlen. Schwarb legte gegen dieses Urteil mit Bezug auf seine Verpflichtung zur teilweisen Herausgabe des Vermögensvorteils Berufung ein. Der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 2. Juli 1965 unter Übernahme der erstinstanzlichen Begründung das Urteil des Polizeigerichts. C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses insoweit aufzuheben, als es ihn zur Zahlung von Fr. 4000.-- an den Kanton Basel-Stadt verpflichtete. BGE 91 IV 166 S. 168

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Die gestützt auf Art. 24 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien und die Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodukte vom 21. Dezember 1960 in einem Strafverfahren angeordnete Herausgabe des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils an den Kanton ist ebenso wie der Verfall von Geschenken und andern Zuwendungen nach Art. 59 StGB eine Massnahme, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen verhängt wird, nicht der Befriedigung eines zivilrechtlichen Anspruches dient. Art. 271 BStP trifft somit nicht zu. Es ist daher ohne Rücksicht auf die Höhe des vom Betroffenen zu bezahlenden Betrages und darauf, ob der Kassationshof auch mit dem Strafpunkt befasst ist, auf die Beschwerde einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe kein Vermögen und dürfe daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 59 Abs. 1 StGB , die in gleicher Weise auch bei der Anwendung des Art. 24 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien vom 21. Dezember 1960 gelten müsse, nicht zur Herausgabe unrechtmässig erlangter Vorteile an den Staat verurteilt werden. Der Entscheid ( BGE 79 IV 114 ), auf den sich der Beschwerdeführer beruft, trifft jedoch im vorliegenden Falle nicht zu. a) Das Strafgesetzbuch kennt keine allgemeine Bestimmung über den Verfall unrechtmässiger Vorteile, die der Täter aus der strafbaren Handlung zu Eigentum erlangt hat. Der Grund liegt darin, dass der durch die strafbare Handlung Geschädigte vom Anspruch auf Schadenersatz, der ihm gegenüber dem Täter zusteht, regelmässig Gebrauch macht, wodurch die widerrechtliche Vermögensverschiebung ausgeglichen wird (vgl. BGE 74 IV 23 f.). Art. 59 Abs. 1 StGB , der nur Zuwendungen zum Gegenstand hat, die gemacht wurden, um eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, betrifft einen Fall, in dem die Erlangung des unrechtmässigen Vorteils keine Schadenersatzpflicht entstehen lässt, da die Zuwendung freiwillig gemacht wird, der Leistende also nicht im Sinne des Art. 41 OR widerrechtlich geschädigt ist. Der Empfänger soll daher, wenn die Zuwendung nicht mehr vorhanden ist, auch dem Staate den erhaltenen Wert nur in dem Umfange ersetzen müssen, als er noch bereichert ist. Bereichert ist er aber normalerweise BGE 91 IV 166 S. 169 nicht mehr, wenn er kein Vermögen besitzt, weshalb unter dieser Voraussetzung Art. 59 Abs. 1 StGB nach der Rechtsprechung ( BGE 79 IV 115 ) keine Anwendung findet. b) Nach Art. 24 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien vom 21. Dezember 1960 kann der Richter u.a. den Beschuldigten, der durch eine Widerhandlung einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangte, ohne Rücksicht auf dessen Strafbarkeit zur Bezahlung eines dem Vorteil entsprechenden Betrages an den Kanton verpflichten. Ziel dieser Bestimmung ist, Widerhandlungen gegen Preis- und Mietzinsvorschriften wirtschaftlich unrentabel zu machen (Botschaft des Bundesrates vom 23. August 1960, BBl 1960 II 725). Dieser Zweck könnte in vielen Fällen nicht erreicht werden, wenn die Abschöpfung des widerrechtlichen Gewinnes nur insoweit zulässig wäre, als der Beschuldigte zur Zeit des Urteils noch bereichert ist, hätte er es doch in der Hand, die aus der Tat gezogenen Vorteile zu verbrauchen, ehe er zur Herausgabe verpflichtet wird. Im Gegensatz zu den gemeinen Vermögensdelikten kommt es zudem beim Bezug widerrechtlich erhöhter Mietzinse häufig vor, dass die geschädigten Mieter ihre Schadenersatzforderung nicht geltend machen, sei es, weil sie von der Widerhandlung des Vermieters keine Kenntnis erhalten, sei es, weil sie gegen ihn nicht vorgehen wollen oder, falls sie in die unerlaubte Mietzinserhöhung einwilligten und selber daraus Vorteile zogen, zivilrechtlich nicht oder nur zum Teil geschützt würden (vgl. BGE 85 IV 106 ff.). Gerade um zu verhindern, dass in solchen Fällen der Täter oder Dritte unrechtmässig erzielte Gewinne behalten können, sieht der Bundesbeschluss den Verfall des entsprechenden Betrages an den Kanton vor. Der Vermieter soll also nicht daraus Nutzen ziehen, dass er von den Geschädigten nicht belangt wird, sondern gleich gestellt sein, wie wenn er diesen den Schaden hätte ersetzen müssen. Dass der Verfall an den Kanton die nicht geltend gemachten oder nicht schützenswerten Schadenersatzforderungen der Geschädigten ersetzt und infolgedessen nicht auf die vorhandene Bereicherung beschränkt ist, ergibt sich auch aus Art. 24 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeschlusses, wonach der Richter nach seinem Ermessen darüber entscheidet, ob der festgestellte Betrag des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils ausschliesslich dem Kanton verfalle oder ob er statt dessen ganz oder teilweise den Geschädigten als Schadenersatz herauszugeben sei. Der Gesamtbetrag, den der Verurteilte zu BGE 91 IV 166 S. 170 zahlen verpflichtet wird, bleibt demnach der gleiche, wie immer der Richter die Verteilung vornehmen mag. Die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung von Fr. 4000.-- an den Kanton verletzt daher auch dann nicht Bundesrecht, wenn er, wie er behauptet, im Zeitpunkt des kantonalen Urteils kein Nettovermögen gehabt haben sollte.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 220 BGE 127 III 219 S. 220 Le 23 mai 1997, la société française Rhône-Poulenc SA et la compagnie américaine Merck & Co Inc. ont regroupé leurs secteurs "santé animale" et "génétique avicole" au sein d'une nouvelle entreprise commune dénommée Merial. En 1996, Rhône-Poulenc SA avait réalisé en Suisse un chiffre d'affaires de 315 millions, dont environ 3'170'000 fr. pour les secteurs concernés par le regroupement, alors que Merck & Co Inc. avait obtenu respectivement des chiffres d'affaires de 155 millions et 715'000 fr. environ. Sur le plan mondial, le chiffre d'affaires de Rhône-Poulenc s'élevait à 13,217 milliards ECU (85,818 milliards de FF) et celui de Merck & Co Inc. atteignait 15,616 milliards ECU (19,819 milliards de US$). Le 2 juillet 1997, la Commission des Communautés européennes a déclaré que le regroupement en cause était compatible avec le marché commun, sur la base du Règlement N/4064/89 du Conseil (ci-après: le Règlement CEE; voir décision du 02.07.1997 in Journal officiel no C312 du 14/10/1997 p. 0015). Le 8 juillet suivant, Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc. ont notifié l'opération Merial au Secrétariat de la Commission de la concurrence, en précisant qu'elles désiraient réaliser la concentration au 1er août 1997. BGE 127 III 219 S. 221 Après un échange de correspondances, notamment pour compléter les informations fournies, le Secrétariat a, par courrier du 5 août 1997, fixé au 1er août le point de départ du délai d'attente d'un mois prévu dès l'ouverture de la procédure d'examen, conformément à l'art. 32 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251). Le 18 août 1997, la Commission de la concurrence a conclu que l'opération Merial ne créerait pas et ne renforcerait pas davantage une position dominante sur le marché des parasiticides et de la génétique avicole. Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc. ont toutefois réalisé l'opération de concentration le 1er août 1997, tout en déclarant avoir suspendu leurs ventes vers la Suisse. Par décision du 16 février 1998, la Commission de la concurrence a, sur la base de l' art. 51 al. 1 LCart , infligé aux entreprises Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc. une amende de 60'000 fr. chacune pour avoir réalisé l'opération Merial pendant le délai d'interdiction provisoire de l' art. 32 al. 2 LCart . Elle est cependant revenue sur cette décision le 21 décembre 1998 et a réduit les amendes pour tenir compte des chiffres d'affaires annuels respectifs réalisés en Suisse par chacune des entreprises. L'amende de Rhône-Poulenc SA a ainsi été fixée à 23'625 fr. et celle de Merck & Co Inc. à 11'625 fr. Statuant le 4 juillet 2000 sur le recours déposé par Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc., la Commission de recours pour les questions de concurrence a admis le recours et annulé la décision du 21 décembre 1998. Elle a retenu en bref que les règles sur la notification des opérations de concentration ( art. 9 LCart ) n'étaient pas applicables, dès lors que rien ne permettait d'admettre que le regroupement en cause serait en mesure d'influencer de manière sensible la concurrence en Suisse. Dans ces conditions, elle a estimé qu'il n'était pas nécessaire d'examiner s'il y avait eu contravention à l'interdiction provisoire prévue à l' art. 32 al. 2 LCart et si, le cas échéant, les sanctions prononcées étaient justifiées. Le Département fédéral de l'économie publique a formé un recours de droit administratif contre cette décision, en faisant notamment valoir que la loi sur les cartels s'applique dès qu'un effet se produit en Suisse, sans égard à son intensité et à sa nature. Le Tribunal fédéral a admis le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Le présent litige porte sur les mesures administratives que la Commission de la concurrence a la compétence de prendre en BGE 127 III 219 S. 222 vertu des art. 18 ss LCart . La décision de la Commission de recours pour les questions de concurrence est donc bien une décision au sens de l' art. 97 al. 1 OJ , en relation avec l' art. 5 al. 1 PA (RS 172.021), prise par une commission fédérale (art. 98 lett. f OJ), qui est susceptible d'être attaquée auprès du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la Commission de recours, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure ( art. 105 al. 2 OJ ). b) Selon l'art. 103 lett. b OJ, le département fédéral compétent dans le domaine en cause a qualité pour former un recours de droit administratif contre les décisions émanant des commissions fédérales de recours, lorsque, comme en l'espèce, il défend un intérêt public à l'application correcte du droit fédéral ( ATF 127 II 32 consid. 1b p. 35 et les références citées). c) Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur le recours de droit administratif qui a en outre été déposé en temps utile et dans les formes requises. 2. Les entreprises Rhône-Poulenc et Merck & Co Inc. ont leur siège respectif en France et aux Etats-Unis et ne possèdent pas d'établissements ou de filiales en Suisse. Après avoir notifié leur opération de concentration à la Commission des Communautés européennes (ci-après: la Commission CEE), selon l'art. 4 du Règlement CEE, elles ont obtenu un avis positif, le 2 juillet 1997. Elles ont ensuite notifié l'opération en cause au Secrétariat de la Commission de la concurrence, conformément à l' art. 9 al. 1 LCart , en déclarant vouloir réaliser la concentration au 1er août 1997. Pour expliquer leur démarche, les intimées ont soutenu devant la Commission de recours pour les questions de concurrence que la décision de la Commission CEE revêtait un caractère préalable pour la notification en Suisse, car il s'agissait de savoir si l'opération Merial devait ou non être considérée comme une entreprise commune de nature "concentrative" soumise à notification (voir recours du 28 janvier 1999). Après la procédure de notification, elles ont toutefois prétendu, comme dans leur réponse au présent recours, que la loi sur les cartels n'était pas applicable à la concentration en cause, du moment que celle-ci n'engendrait aucune modification structurelle, soit aucun effet qualifié sur le marché suisse, seul visé par l' art. 2 al. 2 LCart . Or, l'opération Merial ne produisait des effets que sur les ventes de produits non concurrents effectuées en Suisse et n'entrait donc pas dans le champ d'application de la loi. La Commission BGE 127 III 219 S. 223 de recours a partagé ce point de vue et a, par conséquent, annulé la décision de la Commission de la concurrence du 21 décembre 1998. Il s'agit dès lors d'examiner au préalable si la loi sur les cartels est ou non applicable à la concentration réalisée par les entreprises intimées. 3. a) Selon l' art. 2 LCart , la loi sur les cartels s'applique: - "aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises (al. 1); - aux états de faits qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (al. 2)." (En allemand: "Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden"). L'ancien droit se fondait déjà sur le principe dit des effets et admettait ainsi l'application du droit suisse lorsqu'une restriction de concurrence produisait ses effets sur le marché suisse ( ATF 93 II 192 consid. 3 p. 196). La loi du 6 octobre 1995 innove en ce sens qu'elle précise expressément son champ d'application géographique et le définit en fonction du principe des effets sur le marché suisse, même si les restrictions à la concurrence se sont produites à l'étranger ( art. 2 al. 2 LCart .; Message concernant la loi sur les cartels du 23 novembre 1994 in FF 1995 I 535/536). Avec l' art. 2 al. 2 LCart , le principe des effets ("Auswirkungsprinzip"), largement reconnu sur le plan international, est donc maintenant inscrit dans la loi. Il ne s'agit cependant que des effets sur le marché suisse prévisibles d'emblée, afin de réserver à l'autorité compétente la possibilité de procéder ensuite à un examen plus approfondi (JÜRG BORER, Schnittstellen der schweizerischen mit der europäischen Wettbewerbsordnung, in "Der Einfluss des europäischen Rechts auf die Schweiz, Festschrift für Professor Roger Zäch zum 60. Geburtstag", Zurich 1999, p. 221; ULRICH IMMENGA, Zur extraterritorialen Anwendung der europäischen Fusionskontrolle, ebenda, p. 349 ss). L' art. 2 al. 2 LCart est donc une règle de conflit qui fixe les conditions d'application de la loi suisse sur les cartels et oblige la Commission de la concurrence à exercer un contrôle préventif, en examinant l'influence de la concentration sur le marché suisse déjà au stade de la notification de l'opération en cause selon l' art. 9 al. 1 LCart (JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998, n. 20 à 23 ad art. 2, p. 104 à 109). b) Conscient des difficultés qui pouvaient survenir lorsqu'aucune des entreprises concernées ne relevait de la juridiction suisse et BGE 127 III 219 S. 224 que tout leur patrimoine se trouvait à l'étranger, le Conseil fédéral avait certes introduit une règle de conflit spéciale qui visait à limiter l'application du principe des effets. L'art. 9 al. 4 du projet de loi prévoyait ainsi qu'une concentration d'entreprises n'était pas soumise au régime de l'autorisation lorsque toutes les entreprises participantes avaient leur siège à l'étranger et n'étaient pas affiliées à une entreprise en Suisse, ni ne disposaient d'un établissement en Suisse actif sur les mêmes marchés ou sur les marchés voisins (FF 1995 I 575/576). La Commission du Conseil national a cependant décidé de supprimer cette disposition, jugeant préférable de ne pas se priver de toute possibilité d'intervention. Le Parlement a ensuite approuvé sans discussion cette modification (voir BRUNO SCHMIDHAUSER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1997, n. 43 ad art. 2, p. 17; DUCREY/DROLSHAMMMER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1997, Vorbemerkungen zu Art. 9 bis 11 , n. 12 à 18, p. 9 à 11 et n. 29 ad art. 9, p. 18). Il s'ensuit que l'obligation d'annoncer les opérations de concentration selon le droit suisse peut déjà résulter des effets potentiels que lesdites opérations sont susceptibles de produire sur le marché suisse, même si les entreprises concernées ne sont pas physiquement présentes en Suisse (DUCREY/DROLSHAMMER, op. cit., n. 30 ad art. 9, p. 19; ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in "Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld", Berner Tage für die juristische Praxis 1996, p. 93). 4. a) L'obligation d'annoncer une concentration d'entreprises est réglée par l' art. 9 al. 1 LCart , qui en fixe les critères formels de la manière suivante: "1. Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse de 500 millions de francs, et b. au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires de 100 millions de francs." A noter que ces montants ne s'appliquent pas aux entreprises de journaux et aux diffuseurs de programmes radio et télévision ( art. 9 al. 2 LCart ) et que d'autres critères sont prévus pour les assurances et les banques ( art. 9 al. 3 LCart ). BGE 127 III 219 S. 225 L' art. 9 al. 1 LCart contient donc deux conditions cumulatives: la première concrétise le principe des effets (lettre a) et la seconde a pour but de soustraire au contrôle les concentrations entre petites entreprises ou entre des entreprises qui n'ont pratiquement pas d'activités en Suisse (lettre b, dénommée "clause bagatelle"; à propos de cette disposition, voir DUCREY/DROLSHAMMER, op. cit. n. 1, 34 avec remarque, et 41 ad art. 9, p. 8, 21 et 24; JÜRG BORER, Kommentar, n. 15 ad art. 2, p. 101; PATRIK DUCREY, Unternehmenszusammenschlüsse im Kartellrecht, in Mergers & Acquisitions, Zurich 1998, p. 138; EUGEN MARBACH, Die Fusionskontrolle im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in "Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld", Berner Tage für die juristische Praxis 1996, p. 122/123; ROLF WATTER/URS LEHMANN, Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen im neuen Kartellgesetz, in. PJA 1996 p. 864). Les montants relativement élevés des valeurs seuils ont pour résultat de limiter le contrôle de la Commission de la concurrence aux entreprises qui ont une certaine puissance financière et sont à même d'acquérir une position dominante sur le marché suisse (FF 1995 I 572/573; JÜRG BORER, Kommentar, n. 2 ad art. 9, p. 229/230; ISABELLE CHABLOZ, Influence du droit européen sur le droit suisse des "cartels", in "La décartellisation en Suisse: influences européennes" p. 48, Fribourg 1999). Ainsi fixées dans la loi, les valeurs seuils offrent une certaine sécurité sur le plan juridique et permettent également aux entreprises de pouvoir évaluer plus facilement si elles ont l'obligation d'annoncer leur concentration (JÜRG BORER, Kommentar, n. 15 ad art. 2, p. 102). Les modes de calcul des valeurs seuils selon les chiffres d'affaires sont précisés aux art. 3 à 5 de l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251.4). Lorsque, comme en l'espèce, la concentration concerne deux secteurs de production, les chiffres d'affaires des entreprises participantes doivent être pris en compte globalement, pour tenir compte de leur puissance économique sur le marché suisse, et non pas seulement sur la base des secteurs directement concernés par l'opération (DUCREY/DROLSHAMMER, op. cit., n. 14 et 47 à 53 ad art. 9, p. 14 et 27/28; EUGEN MARBACH, op. cit., p. 123). b) La loi sur les cartels de 1962 ne faisait aucune allusion aux opérations de concentrations d'entreprises ou à leur contrôle; quant à la loi de 1985, elle permettait à l'ancienne Commission des cartels d'ouvrir une enquête, qui s'effectuait le plus souvent a posteriori, s'il paraissait qu'une fusion avait pour effet de créer ou de renforcer une BGE 127 III 219 S. 226 position dominante. L'idée d'un contrôle des concentrations s'est en fait développée à la lumière du droit communautaire (FRANK SCHERRER, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse Zurich 1996, p. 312 ss; CHRISTIAN BOVET, Premières expériences dans le contrôle des concentrations, in Journée du droit de la concurrence, Genève 1998, p. 61/62). Fondé sur les art. 85 et 86 du Traité CEE, ainsi que sur le Règlement CEE, le droit européen de la concurrence joue en effet un "rôle locomotive" à l'égard des législations nationales et le Conseil fédéral s'en est également inspiré lorsqu'il a édicté le projet de loi, en particulier pour fixer les valeurs seuils permettant de soumettre les entreprises participantes au contrôle (FF 1995 I 530 et 532; THOMAS HUGGENBERGER, Die marktbeherrschende Stellung in der Fusionskontrolle der EG, Berne 2000, p. 47 ss; FRANK SCHERRER, op. cit., p. 335/336). Selon le Règlement CEE, toute opération de concentration est de dimension communautaire, lorsque le chiffre d'affaires réalisé sur le plan mondial représente un montant supérieur à 5 milliards d'écus (= environ 7,5 milliards de francs) et lorsque le chiffre d'affaires réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'écus (= environ 380 millions de francs; DUCREY/DROLSHAMMER, op. cit., n. 96 à 100 ad art. 9, p. 50). En comparaison, la Suisse a donc des valeurs seuils relativement élevées par rapport à la dimension de son marché. Ces valeurs ont cependant été voulues par le législateur pour des raisons politiques (FF 1995 I 573 et 579; DUCREY/DROLSHAMMER, op. cit., n. 39 ad art. 9, p. 22; JÜRG BORER, Kommentar, n. 2 ad art. 9, p. 229/230; FRANK SCHERRER, op. cit., p. 342; ROLF DÄHLER, Die Fusionskontrolle, in "Das neue schweizerische Kartell- und Wettbewerbsrecht", Zurich 1996, numéro spécial de la Revue suisse du droit des affaires, p. 27). Les montants prévus par l' art. 9 al. 1 LCart excluent en principe que les entreprises qui réalisent ensemble un chiffre d'affaires de 500 millions (ou 2 milliards sur le plan mondial) et individuellement de 100 millions n'aient aucune influence sur le marché suisse. Il paraît dès lors peu probable qu'elles ne soient pas assujetties à la loi en vertu de l' art. 2 al. 2 LCart et qu'un éventuel conflit puisse survenir entre les deux dispositions (JÜRG BORER, Kommentar, n. 23 ad art. 2, p. 108/109; DUCREY/DROLSHAMMER, op. cit., n. 29 et 39 ad art. 9, p. 18 et 22; Scherrer, op. cit., p. 336). Au contraire, en ce qui concerne l'obligation d'annoncer, les valeurs seuils ainsi fixées par l' art. 9 al. 1 LCart concrétisent le principe des effets ("Auswirkungsprinzip") contenu à l' art. 2 al. 2 LCart . BGE 127 III 219 S. 227 Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que les entreprises dont les chiffres d'affaires atteignent les valeurs seuils de l' art. 9 al. 1 LCart sont assujetties à la loi sur les cartels et ont l'obligation d'annoncer leur opération de concentration, même si elles ont leur siège à l'étranger. C'est au demeurant la procédure qui a tout d'abord été suivie par les entreprises intimées, avant qu'elles ne soutiennent que la loi suisse n'était pas applicable dans leur cas. c) La notification d'une opération de concentration selon l' art. 9 LCart entraîne automatiquement l'ouverture de la procédure d'examen selon les art. 32 ss LCart , procédure qui présente plusieurs similitudes avec celle du Règlement CEE, notamment en ce qui concerne la suspension de l'opération de concentration pendant la procédure d'examen: un mois selon l' art. 32 al. 2 LCart et trois semaines selon l'art. 7 du Règlement CEE, avec des possibilités de prolongation ou de dérogation semblables (FRANZ HOFFET, Unternehmenszusammenschlüsse - Materielles Fusionskontrollrecht, Art. 9-10 KG, in "Das Kartellgesetz in der Praxis", Zurich 2000; voir aussi tableau comparatif de JÜRG BORER, Erste Erfahrungen im Bereich der Fusionskontrolle, in "Das neue Kartellgesetz. Erste Erfahrungen in der Praxis", p. 156 ss). La violation de cette interdiction peut entraîner des sanctions administratives ( art. 51 LCart : paiement d'un montant d'un million de francs au plus) et pénales ( art. 55 LCart : amende de 20'000 fr. au plus). Faute de compétence de la Commission de la concurrence sur le plan international, ces sanctions restent certes difficiles à imposer aux entreprises qui n'ont aucune présence physique en Suisse (DUCREY/DROLSHAMMER, op. cit., ad art. 9 ch. 30, p. 19 et ch. 38, p. 22, voir aussi l'analyse de l'affaire Merial par CHRISTIAN BOVET, op. cit., p. 88/89). Toutefois, comme on l'a vu (supra consid. 3b), la volonté du législateur était clairement de donner à la Commission la possibilité d'intervenir, dans chaque cas, pour rétablir une concurrence efficace, plusieurs mesures étant prévues à cette fin ( art. 37 LCart ). Il paraît donc logique que la Commission de la concurrence puisse aussi intervenir déjà au stade de la procédure d'examen, en particulier pour faire respecter le délai d'attente de l' art. 32 al. 2 LCart . Au demeurant, le Tribunal fédéral, comme les instances fédérales compétentes en la matière, reste lié par cette réglementation aussi longtemps qu'il n'existe pas de normes internationales contraires ( art. 191 Cst. ). La Commission CEE connaît d'ailleurs des problèmes semblables lorsqu'il s'agit d'appliquer le Règlement CEE à des pays qui ne sont pas membres de la Communauté européenne. Fondamentalement, la véritable solution BGE 127 III 219 S. 228 ne peut donc être trouvée qu'au travers des conventions internationales (FRANK MONTAG/CHRISTOPH LEIBENATH, Aktuelle Probleme in der Europäischen Fusionskontrolle, in "Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Kartellrecht, Siebentes St. Galler Internationales Kartellrechtsforum 2000, p. 98 ss, spéc. p. 100; ULRICH IMMENGA, op. cit., in "Festschrift für Professor Roger Zäch zum 60. Geburtstag", Zurich 1999, p. 358). d) Avec ses modalités fixées aux art. 11 ss OCCE, la procédure de notification reste donc une phase essentielle du contrôle des concentrations d'entreprises. Dans cette procédure, la Commission de la concurrence dispose d'un large pouvoir d'examen et a notamment la possibilité de préciser les conditions de la notification, ainsi que les informations à fournir en vertu de l'art. 11 OCCE. Par conséquent, elle peut également déterminer dans quelle mesure une notification déposée auprès d'une autorité étrangère est utilisable en Suisse, de sorte qu'il paraît souhaitable que le formulaire de notification tienne compte de l'évolution des procédures de notification à l'étranger (PHILIPPE GUGLER/BENOÎT MERKT, Considérations sur le formulaire de notification des concentrations d'entreprises, in Journée du droit de la concurrence, Genève 1998, p. 92 et 100). La procédure de notification pourrait notamment être simplifiée pour les entreprises ayant leur siège à l'étranger en leur donnant, par exemple, la possibilité de déposer simultanément leur formulaire devant la Commission CEE et la Commission de la concurrence. Il est en revanche exclu que les entreprises se fondent sur le résultat de leur démarche auprès de la Commission CEE pour déposer ou non leur demande en Suisse, ainsi que l'ont fait les intimées. 5. a) En l'espèce, il n'est pas contesté que les chiffres d'affaires des entreprises intimées doivent être pris en compte globalement (voir supra consid. 4a). Il est également admis que ceux-ci s'élèvent en Suisse à environ 315 millions de francs pour Rhône-Poulenc et 155 millions pour Merck & Co Inc. (respectivement 85 Mrd FF et 19,8 Mrd US$ sur le plan mondial), de sorte qu'ils dépassent les valeurs seuils de l' art. 9 al. 1 LCart ; partant, ils ont en même temps des effets potentiels déterminants sur le marché suisse au sens de l' art. 2 al. 2 LCart . La Commission de la concurrence a donc admis à juste titre que l'opération de concentration des entreprises intimées était assujettie à la loi sur les cartels. Le fait qu'elle a reconnu par la suite la licéité de cette opération, ne modifie pas le bien-fondé de l'examen auquel elle a procédé. Dès lors, la décision de la Commission de recours pour les questions de concurrence, qui a BGE 127 III 219 S. 229 annulé la décision de l'autorité de première instance en niant l'assujettissement des intimées à la loi, viole le droit fédéral. Le présent recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée. b) Dans sa décision du 4 juillet 2000, la Commission de recours pour les questions de concurrence ne s'est pas prononcée sur les sanctions infligées aux entreprises intimées pour violation de l'interdiction provisoire de l' art. 32 al. 2 LCart . Il se justifie dès lors de lui renvoyer l'affaire pour nouvelle décision sur ce point.

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Sachverhalt ab Seite 526 BGE 83 II 525 S. 526 A.- Dunand exploite à Genève une agence immobilière, où il s'occupe en particulier de gérances d'immeubles. Le 30 juin 1953, il offrit à Bogliano, parmi plusieurs autres - et pour le prix de 135 000 fr. - un immeuble sis au no 12 de la rue Royaume, propriété de la Société immobilière Royaga SA L'offre précisait: "Cet immeuble ne peut être vendu que pour autant qu'un engagement de régie nous soit consenti". Après différentes tractations qui portèrent notamment sur la convention relative à la gérance et d'où il ressort que Bogliano agissait pour un tiers, la vente fut conclue le 2 février 1954. Elle porta sur les actions de Royaga SA Une assemblée de cette société, tenue le même jour et présidée par Bogliano, entérina la démission de Dunand comme administrateur et appela Bogliano aux fonctions de seul administrateur engageant la société par sa signature individuelle. Le procès-verbal porte en outre: "A l'unanimité l'assemblée prie son Président de conclure la convention de régie dont il vient de lui être donné lecture, avec la Régie Dunand". Après cette assemblée, Dunand et Bogliano signèrent cette convention, par laquelle Royaga SA confiait à Dunand la gérance de l'immeuble sis au no 12 de la rue Royaume "pour une durée de dix ans, à dater du 1er février mil neuf cent cinquante-quatre, aux conditions énoncées dans le tarif de l'Association professionnelle des gérants d'immeubles de Genève". Il était spécifié que les actionnaires de Royaga SA souscrivaient à la convention "pour s'engager à l'imposer aux acquéreurs futurs des actions de ladite société". L'art. 5 avait la teneur suivante: "En cas de retrait de la gérance de l'immeuble de l'Agence immobilière Dunand avant le 31 décembre 1963, une indemnité lui serait versée à la reddition du dossier, égale à la commission de régie prise sur l'état locatif plein de l'immeuble rénové, multipliée par le nombre d'années restant à courir jusqu'au 31 décembre 1963." Le 16 juillet 1955, Bogliano, en sa qualité d'administrateur BGE 83 II 525 S. 527 de Royaga SA, écrivit à Dunand dans les termes suivants: "Je vous avais indiqué que la Société immobilière Royaga cherchait à conclure un emprunt second rang; je vous avais demandé d'examiner la possibilité de trouver dans votre clientèle l'occasion d'effectuer un placement de cette nature. Vous m'avez répondu que vous n'aviez rien en vue et que de toute manière il vous était impossible de faire quoi que ce soit dans la situation actuelle. Par l'intermédiaire de la Régie Bordier, j'ai pu trouver le second rang recherché. Mais la condition posée au prêt hypothécaire serait que la Régie Bordier ait la régie de l'immeuble. Je n'ignore pas que le 2 février 1954 la S.I. Royaga a conclu avec vous un contrat de Régie de dix ans. Or, renseignement pris, j'apprends qu'un contrat de régie - s'il n'est pas accompagné d'une prestation spéciale, tel qu'un prêt par exemple - est résiliable en tout temps et sans indemnité. Il paraît qu'un semblable contrat constitue un contrat de mandat, dont l'essence même est la faculté, pour chaque partie, de pouvoir, en tout temps, le résilier. Dans ces conditions, je me vois dans l'obligation de dénoncer le contrat de régie et de vous prier de transmettre tous les documents à la Régie Bordier, rue du Vieux Collège, 8, à Genève, pour que celle-ci puisse reprendre la suite de cette affaire. Croyez bien que je regrette cette décision; j'avais, d'ailleurs, eu l'impression que vous ne vous intéressiez pas aux soucis qui sont les miens." Le 21 juillet 1955, Dunand répondit que pour trouver des fonds la gérance avait besoin de connaître quelles garanties représenterait l'immeuble rénové: rendement locatif fixé par le contrôle des prix, montant et conditions de l'emprunt en premier rang. Pourvu qu'on lui fournisse ces précisions, Dunand se déclarait prêt à procurer à Royaga SA les fonds dont elle avait besoin. Il rappelait ensuite qu'il n'avait accepté de vendre ses actions que moyennant un accord lui réservant la gérance de l'immeuble et informait son correspondant qu'en cas de résiliation du contrat du 2 février 1954, il réclamerait une indemnité de 8909 fr. de par l'art. 5 dudit contrat. Le 22 juillet 1955, Bogliano répondit brièvement qu'il ne servirait à rien de discuter, qu'il n'entendait pas revenir sur sa décision et il ajoutait: "Veuillez croire que ce n'est pas de gaîté de coeur que j'agis ainsi; j'eusse de beaucoup préféré continuer à entretenir les bons rapports que nous avions ébauchés. Cela s'avère impossible." BGE 83 II 525 S. 528 B.-

Le 29 septembre 1955, Dunand actionna Royaga SA devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 8909 fr. avec 5% d'intérêts à compter du 16 juillet 1955. Le 29 mai 1956, le tribunal admit la demande, en bref par les motifs suivants: Il s'agit en l'espèce d'un contrat mixte, qui présente certaines caractéristiques du mandat et du contrat d'entreprise, mais où les rapports de confiance sont si importants que l'art. 404 CO s'applique. Royaga SA était fondée à résilier le contrat du 2 février 1954, mais elle l'a fait en temps inopportun, ce qui l'oblige à payer des dommagesintérêts. La jurisprudence admet du reste certaines conventions sur ce point, pourvu que l'indemnité fixée ne soit pas excessive et que la résiliation n'ait pas été causée par la faute de celui qui s'en plaint. En l'espèce, Dunand n'a point commis de faute. L'art. 5 de la convention du 2 février 1954 contient une clause pénale; la peine, selon l'art. 161 CO, est due même si aucun dommage n'est prouvé. Elle n'est d'ailleurs pas excessive, de sorte qu'il n'y a pas lieu de la réduire. C.- Statuant, le 21 mai 1957, sur appel de Royaga SA, la Cour de justice de Genève débouta Dunand de sa demande. Les motifs de son arrêt se résument comme il suit: Il s'agit, en l'espèce, non pas d'un contrat d'entreprise, mais d'un mandat, qui, selon l'art. 404 CO, disposition de droit strict, était révocable en tout temps. Comme clause pénale liant les parties pour dix ans, l'art. 5 du contrat du 2 février 1954 est donc nul. Supposé même que la résiliation fût intervenue en temps inopportun, l'art. 404 al. 2 CO ne conférerait en tout cas au demandeur que le droit au remboursement des frais exposés en vue de l'exécution. Or, le demandeur ne réclame rien à ce titre. Il conclut au paiement du gain manqué, lequel n'est jamais dû en matière de mandat. "Le fait, d'ailleurs non démontré, que l'intimé aurait vendu l'immeuble en cause sous condition d'obtenir la gérance de celui-ci pour dix ans, ne saurait BGE 83 II 525 S. 529 avoir pour effet de donner à la convention de régie, soit plus précisément à son art. 5, une validité que la loi conteste impérativement dès l'instant que le contrat doit s'interpréter comme un mandat." D.- Contre cet arrêt, Dunand a formé un recours en réforme. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral condamner l'intimée à payer au recourant la somme de 8909 fr., la condamner en outre à payer tous frais et dépens aussi bien des instances cantonales que de l'instance fédérale. E.- L'intimée conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Comme l'a admis la Cour de justice, le contrat relatif à la gérance d'immeubles, conclu le 2 février 1954, ne constitue pas un contrat d'entreprise. Dans un tel contrat, l'une des parties s'engage à exécuter un ouvrage (art. 363 CO), c'est-à-dire à procurer à l'autre partie, par son travail et sous sa propre responsabilité, un certain résultat matériel ou immatériel, mais objectivement constatable. C'est partant de cette définition large de l'ouvrage visé par l'art. 363 CO que le Tribunal fédéral a rangé dans la catégorie du contrat d'entreprise le contrat d'insertion d'annonces (RO 59 II 261 ss.), et que l'on peut y ranger le contrat par lequel un fournisseur de courant électrique s'oblige à éclairer certaines rues ou à chauffer certains locaux (RO 48 II 370 ss.). Cependant, lorsque, comme en l'espèce, l'une des parties s'engage envers l'autre à gérer un immeuble, elle ne s'oblige qu'à fournir une certaine activité avec une certaine diligence, non pas un certain résultat que l'on pourrait considérer comme un ouvrage. Il ne s'agit pas non plus d'un mandat proprement dit, parce que le contrat portant sur la gérance d'un immeuble, qu'il soit ou non conclu pour une durée certaine, est en tout cas limité, non pas par l'accomplissement de la tâche qu'assume le mandataire, mais bien par l'écoulement du temps. De ce point de vue donc et sauf le cas où les parties BGE 83 II 525 S. 530 l'ont d'emblée conçu comme un accord de nature purement passagère et portant sur certaines opérations déterminées, il se présente soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat sui generis qui, ayant pour objet l'exécution d'un certain travail, serait en principe soumis aux règles du mandat (art. 394 al. 2 CO). Point n'est besoin cependant de rechercher laquelle de ces deux possibilités est donnée en l'espèce. Que ce soit l'une ou l'autre, la résiliation anticipée du contrat tout au moins ne pouvait avoir lieu que selon les règles spéciales au contrat de travail (art. 352 ss. CO). Car les principes qui régissent la révocation du mandat (art. 404 CO) ne sauraient s'appliquer à un contrat qui, comme celui dont l'objet est la gérance d'un immeuble, est conclu à temps. Il en va ainsi d'autant plus que, dans le contrat de gérance d'immeubles, chacune des parties a juridiquement un intérêt égal au maintien du contrat, l'une s'assurant le travail de l'autre, laquelle se fait promettre une rémunération. C'est ainsi du reste que, bien avant la promulgation de la loi fédérale du 4 février 1949 sur le contrat d'agence (art. 418 a à 418 v CO), le Tribunal fédéral avait rangé ce type de convention au nombre des contrats sui generis soumis principalement aux règles du mandat; il appliquait toutefois les règles du contrat de travail à la résiliation pour de justes motifs lorsque les parties avaient entendu se lier pour un temps assez long (art. 352 CO; RO 29 II 104 ss.; 40 II 392 ; 54 II 380 ; 60 II 336 ; 78 II 36 /7; BECKER, comm. ad art. 319, n. 27, ad art. 394, n. 8; OSER/SCHÖNENBERGER, comm. ad art. 319 CO, n. 36 i.f.). Sur ce dernier point, en particulier, la loi précitée a entériné la règle jurisprudentielle (art. 418 r CO). En l'absence d'une disposition légale, le Tribunal fédéral a du reste adopté la même solution, s'agissant du contrat de représentation exclusive conclu pour une durée prolongée (RO 60 II 335/6; cf. RO 78 II 33, 36/7; WEIL, Die vorzeitige Aufhebung des Alleinvertretungsvertrages, RSJ t. 32, 1935/6 p. 295/6). BGE 83 II 525 S. 531 2. Il faut dès lors examiner si, le 16 juillet 1955, la défenderesse avait de justes motifs de résilier sans délai, selon l'art. 352 CO, le contrat qu'elle avait conclu pour dix ans. La question appelle manifestement la négative. Aucune circonstance, en particulier, n'autorisait la société Royaga à invoquer la moralité ou la bonne foi pour ne plus exécuter le contrat (art. 352 al. 2 CO). Elle ne prétend pas elle-même que, dans l'exercice de la gérance proprement dite, le demandeur ait violé en quoi que ce soit les devoirs que lui imposaient la convention, la loi ou les usages locaux; c'est bien plutôt le contraire qui ressortirait de sa lettre du 22 juillet 1955. Comme dans sa lettre du 16 juillet 1955, elle y allègue uniquement que le demandeur ne lui a pas procuré l'emprunt hypothécaire en second rang qu'elle désirait souscrire. Mais elle ne s'est elle-même pas risquée à prétendre, dans les lettres précitées, que le demandeur se serait engagé à réaliser le simple voeu qu'elle avait exprimé sur ce point. Le contrat relatif à la gérance ni les autres pièces du dossier ne contiennent aucun indice d'une telle promesse. Aussi bien le Tribunal de première instance a-t-il expressément jugé qu'aucun engagement de ce genre n'a jamais existé et la Cour de justice ne l'a pas contredit. Supposé même que le demandeur eût promis de procurer les fonds et ne se fût pas exécuté, la défenderesse, avant de résilier le contrat, aurait dû tout au moins, d'une part, fournir à Dunand les renseignements indispensables pour la conclusion de l'emprunt projeté, renseignements qu'il avait demandés dans sa lettre du 21 juillet, d'autre part, l'interpeller formellement en lui rappelant son obligation, le mettre en demeure de l'exécuter et lui fixer un délai convenable pour ce faire. C'est donc sans raisons que la défenderesse a résilié abruptement, après une année et demie, le contrat qui la liait pour dix ans au demandeur. 3. La défenderesse, par ce motif, doit en principe BGE 83 II 525 S. 532 réparation du dommage qu'elle a ainsi causé. A l'art. 5 du contrat, les parties sont convenues que si la gérance de la maison était retirée à Dunand avant la fin du contrat, l'indemnité à verser serait égale au montant de la rétribution due pour la période restant à courir et calculée sur l'état locatif plein de l'immeuble rénové, selon le tarif des gérants d'immeubles genevois. Il s'agit donc là d'un gain manqué. Si l'on part d'un rendement locatif - pratiquement non contesté - de 23 292 fr. et que, selon le tarif, on calcule l'indemnité de gérance à 4 1/2% pendant huit ans et demi, on arrive à un dommage de 8909 fr., somme réclamée par le demandeur. Le Tribunal de première instance a admis que l'art. 5 du contrat constituait une clause pénale. Il s'ensuivrait que le demandeur serait fondé à réclamer le montant susindiqué même s'il n'avait effectivement point subi de dommage (art. 161 al. 1 CO). Mais l'indemnité, en revanche, pourrait être réduite conformément à l'art. 163 al. 3 CO si elle paraissait excessive. Cependant, il s'agit en réalité non pas d'une clause pénale, mais, vu la nature de l'indemnité fixée, d'une clause par laquelle les parties sont convenues qu'en cas de rupture du contrat il y aurait lieu de payer le gain manqué. Sont donc applicables les principes généraux qui régissent le calcul des dommages-intérêts en cas de rupture du contrat de travail. La perte de gain doit être remboursée (art. 353 CO), mais sous déduction de ce que le créancier a épargné en ne fournissant pas les services convenus, de ce qu'il a effectivement gagné par d'autres travaux et du gain auquel il a intentionnellement renoncé (art. 332 CO). Il aurait appartenu à la défenderesse d'alléguer les causes de déduction et d'offrir les preuves nécessaires. Elle n'a rien entrepris à cet égard, et s'est contentée de conclure au déboutement. Cependant, il est conforme aux données de l'expérience commune qu'une certaine déduction se justifie. Effectivement, le demandeur peut occuper autrement le temps qu'il aurait dû consacrer à la gérance BGE 83 II 525 S. 533 dont la défenderesse l'a privé. On ne sait quand il aurait trouvé une gérance équivalente ou analogue, mais on ne peut admettre qu'il serait demeuré sans remplacement pendant huit ans et demi, s'agissant d'un bureau déjà ancien et connu à Genève. Cependant, un tel bureau emploie du personnel permanent et a des frais fixes qui courent sans interruption jusqu'au remplacement d'une gérance perdue. Enfin, il est difficile de dire qu'une affaire tient lieu d'une autre et n'aurait pas pu s'y ajouter sans augmentation des frais fixes. La réduction, en définitive, ne peut être fixée qu'ex aequo et bono. La cour l'estime au tiers de la rétribution tarifée, vu aussi la gravité particulière du manque de parole dont Royaga SA s'est rendue coupable. Ce sont donc 6000 fr. en chiffre rond que la défenderesse doit au demandeur. La solution, du reste, ne serait pas différente si l'on admettait que l'art. 5 du contrat du 2 février 1954 contient une clause pénale. Dans ce cas, en effet, il y aurait lieu de réduire, de par l'art. 163 al. 3 CO, le montant convenu, ce qui conduirait au même résultat que l'application de l'art. 332 CO.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours en ce sens que l'arrêt attaqué est réformé, la demande partiellement admise et la défenderesse condamnée à payer au demandeur 6000 fr. avec intérêts à 5% l'an à partir du 29 septembre 1955; rejette la demande pour le surplus.

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Sachverhalt ab Seite 76 BGE 110 III 75 S. 76 In dem gegen A. hängigen Grundpfandverwertungsverfahren wurde vom 18. bis 28. Januar 1984 der Verteilungsplan aufgelegt. Danach sollen die pfandgesicherten Forderungen bis zum sechsten Rang vollumfänglich und im siebten Rang teilweise gedeckt werden. Die X., deren Forderung im vierten Rang figuriert, soll Fr. 1'748'181.55 erhalten. In Anwendung von Art. 117 VZG setzte das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, die gemäss Verteilungsplan alle leer ausgehen sollen, Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. In der Folge reichten mehrere Bauhandwerker gegen BGE 110 III 75 S. 77 verschiedene Grundpfandgläubiger, darunter auch gegen die X., Klage ein. Mit Eingabe vom 31. Juli 1984 ersuchte die X. das Betreibungsamt, ihr von der ihr gemäss Verteilungsplan zukommenden Summe einen Teilbetrag von 1,3 Mio. Franken auszuzahlen. Durch Verfügung vom 1. August 1984 wies das Betreibungsamt dieses Begehren ab mit der Begründung, eine Einwilligung der klagenden Bauhandwerker zur Auszahlung des verlangten Betrages liege nicht vor. Eine von der X. gegen die betreibungsamtliche Verfügung erhobene Beschwerde wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 28. September 1984 ab. Die X. hat gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren: "Der Entscheid ... vom 28. September 1984 sei aufzuheben, und es sei das Betreibungsamt ... anzuweisen, der Rekurrentin den ihr im Verteilungsverfahren ... zustehenden nicht streitigen Betrag von Fr. 1'500'000.-- auszubezahlen, unter Kostenfolge." Verschiedene Bauhandwerker und Unternehmer haben sich zum Rekurs vernehmen lassen, ohne allerdings einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. a) Die Verteilung des Verwertungserlöses hat das Betreibungsamt als einzige Vollstreckungsmassnahme von Amtes wegen vorzunehmen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 1 zu § 29, S. 246; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., Rz. 1 zu § 32, S. 456). Allerdings darf das Betreibungsamt dann nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet ( BGE 105 III 1 ff.). Ein weiteres Hindernis ergibt sich aus Art. 117 VZG . Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung setzt das Betreibungsamt den Bauhandwerkern und Unternehmern, die bei der Verteilung zu Verlust kommen sollen, eine zehntägige Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb der erwähnten Frist anhängig BGE 110 III 75 S. 78 gemacht, so bleibt die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis zur gütlichen oder rechtlichen Erledigung des Prozesses aufgeschoben (Art. 117 Abs. 2 erster Satz VZG). Dagegen schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die Ansprüche der zu Verlust kommenden Bauhandwerker zur Verteilung, falls diese die Klagefrist ungenützt verstreichen lassen ( Art. 117 Abs. 4 VZG ). Für die Bauhandwerker hat dies freilich nicht den Verlust ihrer Ansprüche aus Art. 841 Abs. 1 ZGB zur Folge; sie büssen nur das Recht ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden (vgl. BGE 96 III 131 E. 4; LEEMANN, N. 35 und 39 zu Art. 841 ZGB ). b) Der in Art. 117 Abs. 2 VZG vorgesehene Aufschub hat nach dem Gesagten Ausnahmecharakter, so dass das Betreibungsamt die sofortige Verteilung des Verwertungserlöses nur mit Zurückhaltung verweigern darf. Soweit Baupfandgläubiger auf die Erlösanteile der vorgehenden Pfandgläubiger von vornherein nicht greifen können, weil ihre Pfandausfälle oder jedenfalls die innert der Frist des Art. 117 Abs. 1 VZG eingeklagten Forderungen die Höhe der den vorgehenden Gläubigern gemäss Verteilungsplan zugewiesenen Beträge nicht erreichen, darf das Betreibungsamt deshalb die Verteilung nicht aufschieben. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt, führt sie doch aus, es sei unbefriedigend, dahin entscheiden zu müssen, dass die gesamten der Rekurrentin gemäss Verteilungsplan zufallenden Fr. 1'748'181.55 bis zur Erledigung der eingeleiteten Prozesse im Sinne von Art. 117 VZG sichergestellt bleiben müssten, wenn berücksichtigt werde, dass die Summe aller baupfandrechtlich gesicherten Forderungen lediglich Fr. 1'059'634.85 betrage und der Prozessgewinn vermutlich noch wesentlich darunter liegen werde. Die kantonale Aufsichtsbehörde weist jedoch andererseits darauf hin, dass das Rechtsbegehren der Rekursgegner gemäss Klage vom 28. Mai 1984 auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages über Fr. 8'000.-- nebst Zins seit wann rechtens laute, dass unter anderem auch eine Klageänderung möglich sei und dass nicht bekannt sei, welche Summe die anderen Baupfandgläubiger einklagen würden. 2. Ein Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat letzteres nachzuweisen; er hat darzulegen, in welchem BGE 110 III 75 S. 79 Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG zum Tragen gekommen sei. Das bedeutet, dass er - und zwar in abschliessender Weise - darzutun hat, was für Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes welche Ansprüche eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Dieser Nachweis wird am einfachsten mit einer entsprechenden Aufstellung des erwähnten Richters erbracht werden können, hat doch allein dieser einen Gesamtüberblick über die von den Baupfandgläubigern gestützt auf die betreibungsamtliche Fristansetzung bei ihm eingeleiteten, noch hängigen Prozesse. 3. a) Welche Beträge den Bauhandwerkern und Unternehmern an den den vorgehenden Pfandgläubigern zugewiesenen Anteilen effektiv zustehen, hängt vom Mehrwert ab, den jene auf dem verwerteten Grundstück geschaffen haben (vgl. LEEMANN, N. 36 zu Art. 841 ZGB ). Bei einer Mehrheit von eingeklagten vorgehenden Pfandgläubigern ist ausserdem abzuklären, in welchem Verhältnis deren Anteile am Verwertungserlös zur Befriedigung der Bauhandwerker und Unternehmer in Anspruch genommen werden können. Zu prüfen ist ferner auch, ob für die erwähnten Pfandgläubiger erkennbar gewesen sei, dass die Errichtung ihres Pfandrechts die Handwerker und Unternehmer benachteilige ( Art. 841 Abs. 1 ZGB ). Diese (materiellrechtlichen) Fragen zu beurteilen, kann nur Sache des gemäss Art. 117 Abs. 1 VZG zuständigen Richters sein. Ausschliesslich in die Kompetenz dieses Richters fällt auch der Entscheid über die umstrittene Frage, ob Zinsen, Prozessentschädigungen oder eine vom unterliegenden Pfandgläubiger als Ersatz für einen erbrachten Prozesskostenvorschuss dem Baupfandgläubiger allenfalls zu leistende Zahlung durch das Bauhandwerkerpfandrecht gedeckt seien (dazu MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 71). b) Bei der Beurteilung des Auszahlungsbegehrens eines den Baupfandgläubigern vorgehenden Gläubigers hat das Betreibungsamt nach dem Gesagten davon auszugehen, dass von dem dem Gesuchsteller zustehenden Betreffnis derjenige Teil im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG streitig ist, welcher der Summe der von den Baupfandgläubigern nach Massgabe des Art. 117 VZG rechtzeitig eingeklagten Forderungen entspricht. Wo es das kantonale Prozessrecht - wie hier - zulässt, dass sich der klagende Baupfandgläubiger betragsmässig nicht festlegt, sind die Pfandausfälle BGE 110 III 75 S. 80 der betreffenden Gläubiger gemäss Verteilungsplan einzusetzen, zumal das den Bauhandwerkern und Unternehmern in Art. 841 ZGB eingeräumte Vorrecht sich im günstigsten Fall auf Forderungsbeträge in dieser Höhe erstrecken kann. Darüber hinaus hat das Betreibungsamt einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und von unterliegenden Pfandgläubigern allenfalls zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse zurückzubehalten. 4. Im vorliegenden Fall hatte die Rekurrentin dem Betreibungsamt lediglich mitgeteilt, dass sieben Baupfandgläubiger gegen sie Klage eingereicht hätten und dass die Kläger höchstens Fr. 400'000.-- fordern würden. Ihrem Begehren um Freigabe des nicht umstrittenen Betrages hatte sie jedoch ein Schreiben vom 16. Juli 1984 beigelegt, worin der Anwalt der erwähnten Baupfandgläubiger darauf hingewiesen hatte, dass der Streitwert nicht bestimmt sei und dass ausserdem neben den von ihm vertretenen noch andere Unternehmer die Rekurrentin zum Aussöhnungsversuch hätten vorladen lassen. Aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen war das Betreibungsamt nicht in der Lage zu bestimmen, in welcher Höhe der der Rekurrentin im Verteilungsplan zugewiesene Anteil am Verwertungserlös nicht strittig sein soll. Es hat deshalb den von der Rekurrentin herausverlangten Betrag zu Recht nicht freigegeben. Der die betreibungsamtliche Verfügung bestätigende Entscheid der Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden. 5. Die Rekurrentin hat selbstverständlich die Möglichkeit, unter Beilage der rechtsgenügenden Beweismittel (beispielsweise einer richterlichen Bestätigung im oben angeführten Sinn) ein neues Gesuch um Auszahlung eines Teils des ihr gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses zu stellen. Das Betreibungsamt hätte dann im Sinne der obenstehenden Erwägungen den zurückzubehaltenden Betrag zu bestimmen und den freien Anteil im Rahmen der gestellten Anträge auszubezahlen. 6. Ist der Rekurs nach dem Gesagten abzuweisen, wird der Antrag der Rekurrentin um Zusprechung einer Parteientschädigung gegenstandslos. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 68 Abs. 2 GebTSchKG im Beschwerdeverfahren ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf.

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Sachverhalt ab Seite 395 BGE 116 Ia 394 S. 395 A.- In einem israelischen Schiedsspruch vom 25. Juni 1987 wurde M. verpflichtet, G. und L. einen US-$ 258'160 entsprechenden Betrag in israelischer Währung nebst Zins zu bezahlen. Mit Eingabe vom 5. September 1988 ersuchten G. und L. den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich um Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruches gemäss § 302 der Zürcher ZPO. Mit Verfügung vom 10. November 1988 trat der Einzelrichter auf das Begehren jedoch nicht ein, weil allein im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden und das Begehren um Vollstreckbarerklärung daher unzulässig sei. B.-

Auf Rekurs der Gesuchsteller hob das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) am 23. Februar 1989 den Entscheid des Einzelrichters auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an diesen zurück. Gegen den Beschluss des Obergerichts reichte M. beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein. Dieses wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab. C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat M. auch staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts aufzuheben. Das Verfahren wurde bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde durch das Kassationsgericht ausgesetzt. Von dessen Entscheid erhielt das Bundesgericht erst am 30. Juli 1990 Kenntnis. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. BGE 116 Ia 394 S. 396 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) In der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich machte der Beschwerdeführer die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes geltend. Diese erblickte er darin, dass Art. 81 Abs. 3 SchKG ein besonderes kantonales Exequaturverfahren im Sinne von § 302 Abs. 2 der Zürcher ZPO für im Ausland ergangene Urteile ausschliesse, sofern ein Staatsvertrag über die Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe. Die gleiche Rüge wird mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung; ÜbBest.BV) erhoben. Diese Rüge beurteilt das Bundesgericht frei ( BGE 114 Ia 235 ). Kann das Bundesgericht aber frei prüfen, ob der gerügte Mangel vorliegt, so ist nach § 285 Abs. 1 und 2 der Zürcher ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ausgeschlossen. Dieses ist jedoch auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung eingetreten, dass die Berufung an das Bundesgericht nicht offenstehe. Für die Frage, ob der kantonale Instanzenzug gemäss Art. 86 Abs. 2 OG ausgeschöpft worden sei, kann es nicht darauf ankommen, ob eine kantonale Instanz auf ein nach kantonalem Recht nicht zulässiges Rechtsmittel eintritt oder nicht. Vielmehr ist aufgrund der massgebenden kantonalen Bestimmungen zu prüfen, ob ein mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtener Entscheid grundsätzlich an eine obere kantonale Instanz weiterziehbar ist. Das ist hier nicht der Fall. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb ungeachtet davon einzutreten, dass das Kassationsgericht die vom Beschwerdeführer eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand genommen und materiell beurteilt hat. b) Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid des Obergerichts handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Dieser Umstand steht dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen. Art. 87 OG findet keine Anwendung, da mit der vorliegenden Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV geltend gemacht wird. 2. Das IPRG behält in Art. 1 Abs. 2 völkerrechtliche Verträge allgemein vor und bestimmt in Art. 194 ausdrücklich, für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelte das New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die BGE 116 Ia 394 S. 397 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12). Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit des israelischen Schiedsspruches beurteilen sich daher unbestrittenermassen nach dem erwähnten New Yorker Übereinkommen. Strittig ist hingegen, in welchem Verfahren diese Voraussetzungen überprüft werden können. In seiner staatsrechtlichen Beschwerde rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht missachtet, indem es in Anwendung von § 302 Abs. 2 ZPO ein besonderes Verfahren für die Frage der Vollstreckbarkeit des ausländischen Schiedsspruches als zulässig erachtet habe. Nach dieser Bestimmung der Zürcher ZPO werde über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Entscheids auf Begehren einer Partei im Befehlsverfahren ein besonderer Entscheid getroffen. Wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei, ordne aber Art. 81 Abs. 3 SchKG die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils abschliessend. Über diese Frage sei somit ausschliesslich im Rechtsöffnungsverfahren zu entscheiden. a) In BGE 35 I 463 f. hat das Bundesgericht ausgeführt, über die Vollstreckbarkeit eines auf Geldleistung lautenden ausländischen Urteils sei ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zu entscheiden, wenn mit dem betreffenden Staat ein Übereinkommen über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile bestehe. Ein besonderes Exequaturverfahren sei diesfalls ausgeschlossen; die Einreden des Schuldners aus dem Staatsvertrag müssten gemäss Art. 81 Abs. 3 SchKG ausschliesslich im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens geprüft werden. Ein Vollstreckungsverfahren vor einer anderen Instanz würde den Rechtsöffnungsrichter entgegen den gesetzlichen Vorschriften der Möglichkeit berauben, selber über die Einreden gegen die Vollstreckbarkeit zu befinden. An diesen Erwägungen ist insbesondere in BGE 61 I 277 mit ausführlicher Begründung festgehalten worden. Das Bundesgericht betonte, dass der Gläubiger, der für die urteilsmässig festgestellte Forderung nach der Erhebung des Rechtsvorschlags die Rechtsöffnung verlange, Anspruch darauf habe, dass über die Einwendungen aus dem Staatsvertrag betreffend die Vollstreckbarkeit des Urteils in diesem Verfahren selbst geurteilt werde; er brauche sich die Verweisung auf ein besonderes durch die kantonale Prozessgesetzgebung vorgesehenes Exequaturverfahren oder auf den ordentlichen Prozess nicht gefallen zu lassen (vgl. auch BGE 76 I 127 ). Im übrigen hat das Bundesgericht verschiedentlich BGE 116 Ia 394 S. 398 bestätigt, dass ausländische auf Geldzahlung gerichtete Urteile im Rahmen des Betreibungsverfahrens vollstreckt werden müssten, wenn ein Staatsvertrag anwendbar sei. Im Falle eines Rechtsvorschlages habe sich der Rechtsöffnungsrichter auch über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils bzw. Schiedsspruches auszusprechen; in solchen Fällen gebe es kein besonderes Exequaturverfahren ( BGE 105 Ib 43 , BGE 102 Ia 77 , 101 Ia 522 f., BGE 98 Ia 532 E. 1, BGE 93 I 270 E. 2a, BGE 87 I 76 f., BGE 86 I 35 f.). Zur Frage, ob der Gläubiger - ohne bzw. vor Anhebung der Betreibung - in einem kantonalrechtlichen Exequaturverfahren einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils erwirken könne, ist in diesen Entscheiden jedoch nicht ausdrücklich Stellung genommen worden. In einem nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheid vom 8. Juni 1955 hat das Bundesgericht zu BGE 35 I 463 hingegen einschränkend ausgeführt, der Ausschluss eines besonderen Exequaturverfahrens beziehe sich offenbar nur auf die Vollstreckbarerklärung im Rahmen einer Schuldbetreibung. Es erscheine nicht als ausgeschlossen, dass die Frage der Vollstreckbarkeit auch bei Ansprüchen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung ausserhalb eines Betreibungsverfahrens aufgeworfen und dann im gewöhnlichen Exequaturverfahren entschieden werde. Unter Umständen werde auf Grund eines solchen Entscheids die Schuldbetreibung überflüssig. Gegen ein solches Vorgehen wäre von Bundesrechts wegen höchstens dann etwas einzuwenden, wenn dadurch die Rechte der Parteien im Betreibungsverfahren beeinträchtigt würden, insbesondere wenn dem Rechtsöffnungsrichter der Entscheid über die Vollstreckbarkeit entzogen würde (ZR 57/1958, Nr. 149, S. 337). b) In der Lehre sind die Standpunkte kontrovers. Nach GULDENER geht BGE 35 I 463 insofern zu weit, als darin die Erteilung eines förmlichen Exequaturs in einem besonderen Verfahren überhaupt als unzulässig betrachtet werde, wenn die Möglichkeit bestehe, in einer Betreibung Rechtsöffnung zu erwirken (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 153, Anm. 126). In neuster Zeit hat insbesondere auch ROBERT HAUSER die Auffassung vertreten, die Art. 38 und 81 Abs. 3 SchKG hätten nur für die Zwangsvollstreckung selber Geltung. Es bleibe dem Gläubiger überlassen, ob er eine solche einleiten oder einen besonderen Exequaturentscheid ausserhalb des Betreibungsverfahrens anstreben wolle. Sei nämlich zwischen Gläubiger und Schuldner BGE 116 Ia 394 S. 399 nur die Vollstreckbarkeit streitig, so werde die Durchführung eines Betreibungsverfahrens möglicherweise überflüssig (Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile, in Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 601). KELLER/SIEHR weisen generell darauf hin, dass ausserhalb einer Betreibung ein Bedürfnis für eine allgemein verbindliche Feststellung über die Anerkennung eines ausländischen Entscheids bestehen könne (Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 626). Gegenteiliger Auffassung sind in neuerer Zeit hingegen MARCO NIEDERMANN (Die ordre-public-Klauseln, Diss. Zürich 1976, S. 36) sowie TEDDY STOJAN (Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. Zürich 1986, S. 31, 34, 205 f.), die sich für ihre ablehnende Haltung auf die mit BGE 35 I 463 f. begründete Rechtsprechung sowie die derogatorische Kraft des Bundesrechts berufen. FRITZSCHE/WALDER stützen sich ebenfalls auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung, die sie dahin verstehen, dass bei Staatsverträgen die Einreden des Schuldners nur im Rechtsöffnungsverfahren überprüft werden könnten (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N. 25 zu § 19). STRÄULI/MESSMER schliesslich bezeichnen es als zweifelhaft, ob es den Kantonen zur Vollstreckung von Staatsverträgen gestattet sei, ein besonderes Exequaturverfahren wenigstens zur Verfügung zu stellen; die Frage wird aber letztlich offengelassen (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 25 zu § 302). c) Soweit in der Lehre die Auffassung vertreten wird, für ein besonderes kantonales Exequaturverfahren bleibe neben dem Rechtsöffnungsverfahren in keinem Fall Raum, stützt sie sich in erster Linie auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass in keinem der erwähnten Entscheide des Bundesgerichts die entsprechende Erwägung entscheiderheblich gewesen ist. In allen Fällen stellte sich nämlich nur die Frage, ob der Gläubiger nach Anhebung des Betreibungsverfahrens auf ein besonderes Exequaturverfahren verwiesen werden könne, was durchwegs verneint worden ist. In diesem Sinne ist an der mit BGE 35 I 463 f. begründeten Rechtsprechung in jedem Fall festzuhalten. Da Art. 81 Abs. 3 SchKG die Prüfung der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils auf Grund eines Staatsvertrages im Rechtsöffnungsverfahren ausdrücklich zulässt, verstiesse es gegen den Sinn dieser Regelung, wenn der betreibende Gläubiger auf ein vom Rechtsöffnungsverfahren BGE 116 Ia 394 S. 400 getrenntes Exequaturverfahren vor einer andern kantonalen Instanz verwiesen würde. Zu weit geht es aber, den sich auf ein ausländisches Urteil stützenden Gläubiger, der seinen Schuldner in der Schweiz unter Umständen noch gar nicht betreiben, sondern einstweilen lediglich einen Entscheid über die Vollstreckbarkeit des Urteils erwirken will, zu zwingen, den Betreibungsweg zu beschreiten, um im Falle der Erhebung eines Rechtsvorschlags die Vollstreckbarerklärung im Rechtsöffnungsverfahren zu erlangen. Es besteht keine Notwendigkeit, den Entscheid über die Vollstreckbarkeit nur im Rahmen eines Betreibungsverfahrens zuzulassen, selbst wenn der Gläubiger von einer Zwangsvollstreckung aus irgendwelchen Gründen absehen will. Art. 81 Abs. 3 SchKG bietet keine ausreichende Grundlage für einen solchen Schluss, da er das einzuschlagende Verfahren nur regelt, falls eine Betreibung eingeleitet worden ist. Das Bundesrecht untersagt es deshalb den Kantonen bei richtiger Betrachtungsweise nicht, ausserhalb eines Betreibungsverfahrens für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile und Schiedssprüche ein Exequaturverfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar ist. Dem Bundesrecht ist Genüge getan, wenn der Gläubiger nach Einleitung einer Betreibung nicht auf ein selbständiges Exequaturverfahren verwiesen werden kann. An der vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. Juni 1955 vertretenen Auffassung ist deshalb entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung grundsätzlich festzuhalten. d) Wenn zugelassen wird, dass in einem ausserhalb eines Betreibungsverfahrens eingeleiteten Exequaturverfahren über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils entschieden wird, so stellt sich allerdings die Frage, ob der Rechtsöffnungsrichter in einer späteren Betreibung an diesen Entscheid gebunden sei. Das Obergericht geht in Übereinstimmung mit dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Februar 1955 davon aus, diese Frage stelle sich im Rahmen der zürcherischen Rechtsordnung nicht, weil der zürcherische Einzelrichter im summarischen Verfahren sowohl für die Vollstreckbarerklärung im Exequaturverfahren als auch für die Rechtsöffnung zuständig sei. Diese Auffassung erweckt, wie der Beschwerdeführer mit Recht bemerkt, Bedenken. Art. 81 Abs. 3 SchKG verleiht dem Schuldner das Recht, sich dem Rechtsöffnungsbegehren des Gläubigers auch mit Einwendungen zu widersetzen, die sich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit BGE 116 Ia 394 S. 401 des ausländischen Urteils aus dem Staatsvertrag ergeben. Wäre der Rechtsöffnungsrichter an den im Exequaturverfahren ergangenen Entscheid gebunden, würde dies auf eine Änderung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Verfahrensordnung hinauslaufen, indem eine freie und umfassende Prüfung der Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr erfolgen würde. Es fragt sich deshalb, ob aus Art. 81 Abs. 3 SchKG nicht der Schluss gezogen werden muss, dass der Rechtsöffnungsrichter die schuldnerischen Einwendungen aus dem Staatsvertrag ungeachtet eines vorangegangenen Exequaturverfahrens und unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Gerichtsorganisation frei zu prüfen habe (vgl. dazu auch BGE 35 I 463 ). Diese Frage muss indessen im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beantwortet werden. Es genügt die Feststellung, dass einem Gläubiger von Bundesrechts wegen nicht verwehrt werden kann, in einem kantonalen Exequaturverfahren um die Erklärung der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils nachzusuchen, wenn er aus irgendeinem Grund von der Anhebung einer Betreibung absehen will. Die Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erweist sich deshalb als unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 45 BGE 108 Ib 44 S. 45 Am 16. Oktober 1978 schloss die in Bermuda inkorporierte und registrierte Firma The Ibis Corporation Ltd. (nachfolgend Ibis genannt) mit der X. AG in Zürich rückwirkend auf 1. September 1978 einen Managementvertrag. Danach obliegt der X. AG in BGE 108 Ib 44 S. 46 umfassender Weise die Vermittlung, Durchführung und Abwicklung der - konkret nicht näher umschriebenen - Geschäfte der Ibis, wobei die X. AG für Ibis eine Geschäfts- und Postadresse in Zürich, einen Telefonanschluss und Büros besorgt. Im Zusammenhang mit der Steuerveranlagung der X. AG ersuchte das Steueramt am 18. Juni 1981 um nähere Angaben über sämtliche Vergütungs-, Belastungs- und Übertragungsaufträge bzw. -anzeigen samt den dazugehörenden Belegen betreffend die Konti der Ibis. Mit Schreiben vom 24. August 1981 vertrat die X. AG den Standpunkt, diese Auflage sprenge den Rahmen der von ihr im Steuereinschätzungsverfahren vorzulegenden Unterlagen, da sie Unterlagen ihres Kunden Ibis betreffe; obwohl diese Firma durch sie vertreten sei, stünden die geschäftlichen Aktivitäten derselben in keinerlei Zusammenhang mit den Steuereinschätzungsverfahren der X. AG, soweit nicht Zuwendungen an sie zur Diskussion stünden; im übrigen habe die Treugeberin die Weitergabe solcher Details verboten. Am 26. August 1981 wurden der Ibis drei vorläufige Wehrsteuerrechnungen für die 19., 20. und 21. Periode im Gesamtbetrag von Fr. 45'492.85 zugestellt. Gleichzeitig hat die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich in diesem Steuerbetrag eine Sicherstellungsverfügung gemäss Art. 118 WStB und einen Arrestbefehl mit dem Arrestgrund "Gefährdung der Wehrsteuerforderung" erlassen. Am 27. August 1981 hat das Betreibungsamt Zürich 1 bei der Schweizerischen Volksbank und der Schweizerischen Kreditanstalt Vermögenswerte aus offenen und geschlossenen Depots, die auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten bzw. treuhänderisch in deren Namen verwaltet werden, bis zur Sperrlimite von Fr. 50'000.-- verarrestiert. Mit Auflageschreiben vom 4. September 1981 verlangte das Steueramt von der Ibis die nötigen Unterlagen zur "Abklärung von Bestand und Umfang der beschränkten (allenfalls unbeschränkten) Steuerpflicht im Kanton Zürich (mit Bezug auf Steuerjahre 1978 bis 1980 Staats- und Gemeindesteuern Einleitung des Nachsteuerverfahrens; Steuerjahr 1981 sowie Wehrsteuer 19. bis 21. Periode im offenen Verfahren)". Diese Auflage wurde bisher nicht erfüllt, doch soll der Vertreter der Ibis telefonisch mit dem Steuerkommissär Kontakt aufgenommen haben betreffend Erstreckung der Auflagefrist. Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Ibis dem Bundesgericht den folgenden Antrag: BGE 108 Ib 44 S. 47 "Es sei die Verfügung vom 26. August 1981 der Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin zur Sicherstellung einer Wehrsteuerforderung im Betrage von Fr. 45'492.85 und der darauf beruhende Arrestbefehl vom gleichen Tage aufzuheben, (...)."

Auf die einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführerin wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das kantonale Steueramt Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Wehrsteuer, beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen: 2. a) Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer Wehrsteuer vom 9. Dezember 1940 (Wehrsteuerbeschluss; WStB) bestimmt in Art. 118 Abs. 1: "Hat der Wehrsteuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz oder erscheint die von ihm geschuldete Wehrsteuer durch sein Verhalten als gefährdet, so kann die kantonale Wehrsteuerverwaltung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages jederzeit Sicherstellung verlangen. ..." Im Sicherstellungsverfahren brauchen sowohl Bestand und Umfang der Steuerforderung wie auch deren Gefährdung bloss glaubhaft gemacht zu werden. Es ist also nicht erforderlich, dass ein Veranlagungsverfahren vorausgegangen oder gar rechtskräftig abgeschlossen ist. b) aa) Die X. AG macht geltend, die von ihr für die Ibis besorgten Geschäfte seien voll dieser zuzurechnen. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit in der Schweiz beanspruchen kann und damit die Frage, ob die Ibis oder die X. AG als Steuerpflichtige zu erfassen sein wird, muss im Veranlagungsverfahren abgeklärt werden. Immerhin ergeben sich aufgrund der dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Akten gewisse Zweifel an der Rechtspersönlichkeit der Ibis. Nach der bundesgerichtlichen Praxis und der herrschenden Lehre ( BGE 102 Ia 410 E. 2 und die dort zitierte Literatur) hängt die Nationalität einer Gesellschaft von demjenigen Orte ab, an welchem sie ihren statutarischen Geschäftssitz hat (sog. Inkorporationstheorie). Die schweizerischen Behörden haben also grundsätzlich die Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person anzuerkennen, wenn sie nach dem Recht des Staates, in welchem sie ihren statutarischen Sitz BGE 108 Ib 44 S. 48 hat, gültig entstanden ist. Anders ist es jedoch, wenn der statutarische Sitz ein rein fiktiver ist und sich das eigentliche Aktivitätszentrum der betreffenden Gesellschaft in der Schweiz befindet. Eine solche Gesellschaft untersteht dem schweizerischen Recht und kann nur durch die Eintragung in das schweizerische Handelsregister Rechtspersönlichkeit erlangen ( Art. 643 Abs. 1 OR ). Die Beschwerdeführerin hat (noch) nicht dargetan, dass sie nach dem Recht Bermudas tatsächlich Rechtspersönlichkeit erlangte. Auf einen bloss fiktiven ausländischen Sitz der Beschwerdeführerin weist im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Gesellschaft ihre (unbekannten) statutarischen Aktivitäten auf der ganzen Welt, ausser auf den Bermudas ausüben darf (Management Agreement, S. 1 lit. A). Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Sicherstellungsverfügung im Sinne von Art. 118 WStB braucht die Frage nach der Rechtspersönlichkeit der Beschwerdeführerin jedoch nicht beantwortet zu werden. Die nähere Abklärung der Steuerpflicht und die Festsetzung der wirklich geschuldeten Abgabe bleibt dem Hauptverfahren in der Steuersache selbst vorbehalten. Das Bundesgericht beschränkt sich in dieser Frage auf eine prima-facie-Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse (ASA 1981/Band 50, S. 309 E. 2 und dort zitierte weitere Entscheide). Im Rahmen der prima-facie-Würdigung darf im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin in Zürich jedenfalls eine Betriebsstätte im Sinne von Art. 6 WStB unterhält. Am Domizil ihrer zürcherischen Geschäftsführerin stehen der Ibis zur Abwicklung ihrer Geschäftstätigkeit voll eingerichtete Büros mit Personal zur Verfügung; sodann ist die Beschwerdeführerin im Telefonbuch der Stadt Zürich eingetragen. Auch wenn die durch die X. AG abgewickelten Geschäfte somit der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind, was die Beschwerdeführerin ja schliesslich ausdrücklich geltend macht, müsste vom Bestehen eines Zürcher Steuerdomizils ausgegangen werden. bb) Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich stützt ihre Sicherstellungsverfügung auf den Sicherstellungsgrund der Gefährdung der Wehrsteuerforderung. In Anbetracht des ausländischen Domizils der Beschwerdeführerin stellt sich die Frage, ob nicht bereits die Voraussetzung einer Sicherstellung wegen Fehlens eines schweizerischen Wohnsitzes der Beschwerdeführerin gegeben ist. Es fragt sich, ob das Bundesgericht an den geltend gemachten BGE 108 Ib 44 S. 49 Sicherstellungsgrund gebunden ist. Für den analogen Arrestgrund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG ("Wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt") hat das Bundesgericht entschieden, dass es nicht angehe, dem angefochtenen Arrestbefehl einen anderen als den ihm zugrundeliegenden Arrestgrund zu unterstellen ( BGE 71 III 188 ). Diese Regel lässt sich jedoch im Bereiche der Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB nicht anwenden. Zunächst wird die Arrestaufhebungsklage gemäss Art. 279 SchKG im Bereiche des Wehrsteuerrechtes durch Art. 119 Abs. 2 WStB ausdrücklich ausgeschlossen. Damit entfällt auch das Erfordernis, im Interesse des vom Arrest betroffenen Schuldners den Gegenstand der Arrestaufhebungsklage genau festzulegen. Sodann ist das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht an die Begründung der Begehren gebunden ( Art. 114 Abs. 1 OG ). Es kann daher eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen ( BGE 107 Ib 90 E. 1). Das Bundesgericht kann deshalb im Bereiche der Sicherstellungsverfügungen nach Art. 118 WStB den geltend gemachten Arrestgrund auch durch einen anderen substituieren. Die weitere Frage, ob eine Sicherstellungsverfügung wegen des fehlenden Wohnsitzes des Wehrsteuerpflichtigen allenfalls durch einen Betreibungsstand im Sinne von Art. 50 SchKG in einzelnen Fällen ausgeschlossen wird, wie dies in der Literatur mit Bezug auf den analogen Arrestgrund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG teilweise angenommen wird (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, Bern 1980, S. 374), kann offen bleiben. Mindestens in jenen Fällen, in welchen ein im Ausland wohnender Schuldner in der Schweiz eine Betriebsstätte unterhält, ohne diese in der offenen Form einer Zweigniederlassung ( Art. 935 Abs. 2 OR ) im Handelsregister eintragen zu lassen, wird die Sicherstellungsverfügung wegen eines fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz jedoch nicht durch Art. 50 SchKG ausgeschlossen. Der Wehrsteuerpflichtige mit Wohnsitz im Ausland ist für die dadurch entstehende Unsicherheit über die Existenz eines Betreibungsstandes in der Schweiz selber verantwortlich. Im vorliegenden Fall kann daher die Sicherstellungsverfügung schon auf den Arrestgrund des fehlenden schweizerischen Wohnsitzes der Beschwerdeführerin abgestützt werden. 3. Wie in der Folge zu zeigen sein wird, ist indessen vorliegend auch der Arrestgrund der Gefährdung der Wehrsteuerforderung gegeben. BGE 108 Ib 44 S. 50 In bestimmten Fällen mit internationalen Beziehungen kann das Veranlagungsverfahren und der Steueranspruch aus der Situation selbst in hohem Masse gefährdet sein. Das gefährdende Verhalten liegt dabei in der besondern Gestaltung der Geschäftstätigkeit in der Schweiz, von der nicht auszuschliessen ist, dass sie auf umfassende Steuervermeidung oder Steuerumgehung ausgelegt ist. Nach den Erfahrungen der Steuerbehörden wird in der Regel nach folgendem Grundmuster verfahren: Die ausländische (natürliche oder juristische) Person lässt ihre Geschäfte im Auftragsverhältnis gegen Vergütung einer Kommission bzw. eines Honorars über eine inländische Gesellschaft (Beauftragte) abwickeln. Die Geschäftstätigkeit des Auftraggebers in der Schweiz erfolgt in verdeckter Form und die Gewinne daraus werden schliesslich weder im Ausland noch im Inland - hier mangels Kenntnis des Tatbestandes - der Besteuerung unterworfen. Dadurch dass die Beschwerdeführerin ihre geschäftlichen Transaktionen in der Schweiz nicht in der offenen Form einer Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft abwickelte, sondern die gesamte Geschäftsführung auf eine hier domizilierte Managementgesellschaft übertrug, blieb ihre Geschäftstätigkeit gegenüber den Steuerbehörden sowohl im Ausland als auch im Inland im Dunkeln. Die Zürcher Steuerbehörden erhielten nur Kenntnis davon, weil die X. AG in ihrem eigenen Einschätzungsverfahren die von ihr vereinnahmten management-fees angab. Weitere Angaben über die von ihr in Erfüllung des Managementvertrags getätigten Geschäfte hat die X. AG verweigert. Diese Abklärungen können mithin erst im Zusammenhang mit einem Veranlagungsverfahren gegenüber der Beschwerdeführerin erfolgen. Die Einleitung eines solchen Veranlagungsverfahrens könnte jedoch der Beschwerdeführerin als "Vorwarnung" dienen und in Anbetracht der "Flüchtigkeit" ihrer Geschäftstätigkeit in der Schweiz ausreichend Zeit belassen, um ihre Dispositionen im Rahmen einer allenfalls angestrebten umfassenden Steuervermeidung zu treffen. So wäre es namentlich für die Beschwerdeführerin bzw. deren Managerin ein Leichtes, die wenigen aktenkundigen Bankkonti - deren Auszüge die Management-Gesellschaft zum Beweis dafür eingereicht hat, dass nicht sie, sondern die ausländische Beschwerdeführerin Eigentümerin dieser Konti ist - auf eine andere Filiale derselben Bank oder aber ins Ausland zu transferieren, was deren Beschlagnahmung zu einem späteren Zeitpunkt verunmöglichen würde. Wäre aber derart eine spätere Vollstreckungsmöglichkeit BGE 108 Ib 44 S. 51 ausgeschaltet, so könnte sich die Beschwerdeführerin in einem gegen sie eingeleiteten Steuererklärungsverfahren ohne Nachteil völlig passiv verhalten. Allfällige in Anwendung von Art. 92 WStB ergehende Ermessenseinschätzungen sowie Bussenverfügungen wären mangels greifbarer (aktenkundiger) Aktiven in der Schweiz ohnehin nicht vollstreckbar, der Tatbestand liesse sich überhaupt nicht abklären und bliebe somit im Dunkeln. Die Steuerbehörden haben glaubhaft dargetan, dass ihre Erfahrungen mit derartigen in "Steueroasen" domizilierten, in der Schweiz tätigen ausländischen Gesellschaften immer wieder zum gleichen - sowohl für die Steuerveranlagung wie schliesslich für den Steuerbezug negativen - Resultat führten: Sobald die schweizerischen Steuerbehörden solchen Betriebsstätten auf der Spur sind und sie diese über das ordentliche Einschätzungsverfahren erfassen wollen, beendigen diese ihre Geschäftstätigkeit an der bisherigen Adresse (meist irgendwo in einem Treuhandbüro), um nach einer gewissen Zeit von neuem und unter neuem Namen irgendwo in der Schweiz wieder tätig zu werden. Der vom Ausländer gestaltete Tatbestand stellt somit per se ein steuergefährdendes Verhalten dar. Im vorliegenden Fall besteht die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin während des Einschätzungsverfahrens ihre in Zürich plazierten Vermögenswerte abzieht, so dass die Veranlagung letztlich mangels Vollstreckbarkeit (und unter Umständen sogar schon mangels Feststellbarkeit der effektiv stattgefundenen geschäftlichen Tätigkeit) ins Leere stösst. Zwar mag es richtig sein, dass die Beschwerdeführerin die Auskunft in dem gegen sie gerichteten Veranlagungsverfahren bisher formell (noch) nicht verweigert hat. Das hindert aber nicht, dass die Steuerbehörde sie mit Aussicht auf Erfolg dazu nur zwingen kann, wenn infolge der Sicherstellung das für die Vollstreckung einer Steuerschuld erforderliche Vermögenssubstrat blockiert bleibt. Es war also nicht - wie die Beschwerdeführerin in der Replik behauptet - eine gravierende Unterlassung des Steuerkommissärs, wenn er vor Erlass der Sicherstellungsverfügung kein ordentliches Verfahren zur Abklärung der Steuerhoheit gegen die Beschwerdeführerin einleitete. Vielmehr war angesichts des vorliegenden Tatbestandes und der mit analogen Tatbeständen gemachten Erfahrungen eine sinvolle Durchführung der Veranlagung nur gewährleistet, wenn zuvor die Sicherstellung erfolgte. Die Steuergefährdung liegt nicht in einer allfälligen Bestreitung der Steuerpflicht oder Erschwerung der Veranlagung z.B. durch BGE 108 Ib 44 S. 52 Verweigerung einer Auskunft (die als solche noch keine Voraussetzung für die Sicherstellung schafft; vgl. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Zürich 1980, Art. 118 N. 4), sondern in der besonderen Gestaltung der Geschäftstätigkeit der ausländischen Gesellschaft in der Schweiz, die es der Beschwerdeführerin ermöglicht, sich durch Abzug der Vermögenswerte dem Steuervollzug zu entziehen. Wollte man die Gefährdung erst in solchen Handlungen wie dem Abheben oder Auflösen von Bankkonti erblicken, könnte das Ziel der Sicherstellung nicht mehr erreicht werden; wenn derartige Handlungen nämlich in einem Fall wie dem vorliegenden aktenkundig werden, ist ein Arrest bereits verspätet. Das Schaffen einer Ausgangslage, die ein solches Vorgehen ermöglicht, stellt in sich schon ein steuergefährdendes Verhalten dar. Ähnlich hat das Bundesgericht in dem in ASA 49 S. 485 f. publizierten Urteil entschieden, wo es aus den ganzen Umständen der vom Steuerpflichtigen gewählten Geschäftssituation den Schluss zog, es sei damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer entschlossen sei, so viele Vermögenswerte als möglich fortzuschaffen (S. 488). Sollte dies im vorliegenden Fall nicht zutreffen, erlitte die Beschwerdeführerin durch die Sicherstellung - die eine bloss vorläufige Massnahme darstellt - keinen unzumutbaren Schaden. Voraussetzung der Freigabe ist, dass die Beschwerdeführerin im Veranlagungsverfahren loyal mitwirkt und ihre daraus resultierenden Steuerschulden begleicht. Sie selber hat die vorhergehende Sicherstellung veranlasst, indem sie mit der Art ihrer Geschäftstätigkeit in der Schweiz eine Situation schuf, die nach den Erfahrungen der Steuerbehörden in zahlreichen analogen Fällen zu einer Steuergefährdung führte.

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Sachverhalt ab Seite 252 BGE 120 II 252 S. 252 P. a séjourné à l'hôtel H. SA, à Genève, du 29 mai au 1er juin 1986. Le 31 mai, vers 22h30-23h, il a remis les clefs de son véhicule au chasseur de nuit pour que celui-ci le gare dans la cour extérieure située derrière l'hôtel. Le véhicule fut volé au cours de la nuit. Le 8 août 1986, l'assurance F. a versé à P. une indemnité de 468'928 fr. lux. pour ce sinistre. Invoquant les art. 472 ss CO , P. et F. ont ouvert action en paiement contre H. SA, le 14 avril 1987. P. lui réclame 948'464 fr. lux. correspondant au dommage non couvert par l'assurance F.; BGE 120 II 252 S. 253 l'assurance F. lui demande le remboursement de 468'928 fr. lux. à concurrence desquels elle a indemnisé P. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 24 septembre 1992, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions. Saisie d'un appel des demandeurs, la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté, par arrêt du 28 mai 1993, et elle a confirmé le jugement de première instance. Les demandeurs interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils y reprennent leurs conclusions précédentes. La défenderesse conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral rejette le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les demandeurs contestent la qualification du contrat admise par la cour cantonale. Ils soutiennent qu'il ne s'agit pas d'un bail assorti d'un mandat, ni d'un dépôt d'hôtellerie, mais d'un contrat de dépôt ordinaire puisque le demandeur a confié sa voiture à la garde de la défenderesse. a) L'hôtelier qui fournit au voyageur le logement conclut avec celui-ci un contrat d'hébergement. Comme tel, ce contrat n'est pas réglé par la loi. Il comprend des éléments du bail, de la vente, du mandat et du dépôt. C'est de ce dernier que relèvent les effets apportés par le voyageur; la loi règle expressément la responsabilité de l'hôtelier à leur sujet aux art. 487 ss CO (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 5e éd., T. I, p. 440; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 573). En vertu de l' art. 487 CO , l'hôtelier encourt une responsabilité causale à concurrence de 1'000 fr. pour toute détérioration, destruction ou soustraction des effets apportés par le voyageur, à moins qu'il ne prouve que le dommage est imputable au voyageur lui-même, à des personnes qui le visitent ou l'accompagnent ou sont à son service, ou qu'il résulte soit d'un événement de force majeure, soit de la nature de la chose déposée. Pour le dommage supérieur, il n'encourt qu'une responsabilité pour faute; toutefois, le fardeau de la preuve de celle-ci incombe au voyageur ( ATF 76 II 154 consid. 4 in fine). BGE 120 II 252 S. 254 La responsabilité de l'hôtelier pour les objets de prix est réglée spécialement par l' art. 488 CO . b) Selon la jurisprudence ( ATF 76 II 154 , confirmé par l' ATF 95 II 541 ), l'hôtelier répond de l'automobile remisée dans le garage de l'hôtel de la même manière que des autres effets que le voyageur apporte avec lui. Sa responsabilité est régie par l' art. 487 CO et non plus, comme précédemment ( ATF 36 II 55 consid. 2), par l' art. 490 CO . Parce que l'hôtelier n'est pas un spécialiste qui s'occupe professionnellement de la garde des véhicules automobiles, sa responsabilité ne doit pas découler, comme celle du garagiste, du contrat de dépôt ordinaire ( art. 472 ss CO ). L'hôte ne peut pas s'attendre à ce que l'hôtelier réponde envers lui de la même façon qu'un garagiste. Comme c'est pour sa commodité personnelle qu'il remise son automobile à l'hôtel, il est équitable qu'il prenne à sa charge une partie du risque. Du point de vue de l'hôtelier, la limitation de sa responsabilité selon l' art. 487 CO paraît, précisément en raison de la valeur des véhicules automobiles et des dangers spéciaux auxquels les expose le risque de feu, comme absolument nécessaire si l'on veut éviter de lui imposer une charge excessive ( ATF 76 II 154 consid. 4 in fine). Cette jurisprudence est en général approuvée par la doctrine. GAUTSCHI (Commentaire bernois, n. 2d ad art. 490 CO ), qu'approuve SCHMID (Commentaire zurichois, n. 75 ad Vorbemerkungen ad art. 253-274 CO ), la conteste: il voit dans les véhicules automobiles des objets de prix au sens de l' art. 488 CO . L'hôtelier aurait, indirectement, l'obligation de les prendre sous sa garde ( art. 488 al. 2 CO ). Il répondrait donc sans limitation des véhicules qui lui ont été confiés ou dont il a refusé le dépôt ( art. 488 al. 2 CO ), sauf à prouver qu'il n'a commis aucune faute. S'ils ne lui ont pas été confiés, il n'en répondrait qu'en cas de faute ( art. 488 al. 1 CO ). A l'opposé, de lege ferenda, SECRÉTAN (Note sur la responsabilité du garagiste et sur celle de l'hôtelier pour les voitures garées dans l'hôtel, in JdT 1951 I p. 182-183) et BÜHLMANN (Die Pflicht des Gastwirtes zum Schutz der Sachen des Gastes und die Haftung bei einer Pflichtverletzung, thèse Zurich 1975, p. 65-66) critiquent cette responsabilité causale qui pèse sur l'hôtelier et la différence de régime qui en résulte entre la responsabilité du garagiste et celle de l'hôtelier. La Convention du Conseil de l'Europe sur la responsabilité des hôteliers quant aux objets apportés par les voyageurs du 17 décembre 1962 (Conseil de l'Europe, Conventions et accords européens, Vol. II, 1961-1970, Série des Traités européens no 41, p. 75 ss) institue BGE 120 II 252 S. 255 la même responsabilité objective que l' art. 487 CO , mais le montant à concurrence duquel l'hôtelier est engagé est plus élevé que les 1'000 fr. de l' art. 487 al. 2 CO . Cependant, les véhicules et les objets faisant partie de leur chargement et laissés sur place sont expressément exclus de son champ d'application (cf. l'art. 7 de l'Annexe de ladite convention). L'Allemagne ayant ratifié cette convention, le § 701 al. 4 BGB prévoit expressément que la responsabilité des hôteliers ne s'étend pas aux véhicules et aux choses qui y sont laissées (cf. PALANDT, 53e éd. 1994, n. 1 et 2 ad Einführung vor § 701 et n. 2 ad § 701; STAUDINGER/WERNER, 12e éd. 1991, n. 48 ss ad § 701). Il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence précitée. Il ne s'impose pas d'aggraver la responsabilité des hôteliers en les obligeant à prendre sous leur garde et leur responsabilité les véhicules de leurs hôtes comme des objets de prix ( art. 488 al. 2 CO ). Une telle obligation serait inexécutable pour la majorité des hôteliers. La limitation de la responsabilité de l'hôtelier selon l' art. 487 CO , tant au point de vue du montant que de la charge de la preuve, est nécessaire si on veut éviter de lui imposer une charge excessive (dans ce sens, l' ATF 76 II 154 consid. 4 in fine). Faute de disposition comparable au § 701 al. 4 BGB, il n'est pas possible d'exclure les véhicules de la responsabilité de l'hôtelier selon l' art. 487 al. 1 CO . c) L'application de l' art. 487 al. 1 CO présuppose toutefois que les effets du voyageur soient entrés dans la sphère d'autorité de l'hôtelier de sorte que celui-ci soit en mesure de les surveiller en exploitant son établissement (ENGEL, op.cit., p. 574). Ainsi, la responsabilité pour le véhicule remisé dans le garage fermé de l'hôtel est justifiée parce que l'hôtelier exerce une certaine maîtrise sur ce véhicule (dans ce sens, KELLER, op.cit., p. 442d). Il en va de même de la voiture garée sur une place de stationnement gardée (KELLER, op.cit., p. 442d). Par contre, le véhicule que le voyageur gare dans la rue ou sur une place de stationnement ouverte ne remplit pas cette condition (KELLER, op.cit., p. 442; GAUTSCHI, op.cit., n. 2e in fine ad art. 490 CO ); dans ce cas, l'hôtelier n'encourt donc aucune responsabilité. Si le stationnement a lieu contre rémunération, c'est un contrat de bail, comme pour les parkings collectifs (SCHMID, op.cit., n. 71 ad Vorbemerkungen zu Art. 253-274 CO ; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 1991, p. 548 ch. 4; SJ 1992 p. 170), qui est conclu (ENGEL, op.cit., p. 577). BGE 120 II 252 S. 256 Le service que les chasseurs rendent en prenant en charge les automobiles aux fins de les garer relève du contrat d'hébergement, plus précisément des éléments de ce contrat qui ressortissent au mandat (KELLER, op.cit., p. 440). d) La jurisprudence du Tribunal fédéral refuse d'appliquer à l'hôtelier la responsabilité du garagiste. Elle n'exclut toutefois pas que, conventionnellement, les parties passent un contrat de dépôt ordinaire ( art. 472 ss CO ). Une telle convention peut être conclue expressément ou par actes concluants ( ATF 108 II 449 consid. 3a). Pourtant, comme la responsabilité de l'hôtelier est en principe celle des art. 487-489 CO , on ne pourra raisonnablement interpréter le comportement de celui-ci comme impliquant l'offre de conclure un contrat de dépôt ordinaire que s'il a clairement exprimé sa volonté de se lier à ce sujet ( ATF 108 II 449 consid. 3a p. 453). Dans le contrat de dépôt ordinaire, le dépositaire s'oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie, à la garder en lieu sûr ( art. 472 al. 1 CO ) et à la lui restituer ( art. 475 al. 1 CO ), ce qui suppose qu'il l'identifie pour pouvoir la remettre au déposant ( ATF 108 II 449 consid. 3a et l'arrêt cité). Il acquiert donc la maîtrise effective et exclusive de l'objet confié et assume une obligation de garde et de surveillance, ainsi qu'une obligation de restitution de celui-ci (ATF 108 précité). 3. En l'espèce, le demandeur et la défenderesse ont passé un contrat d'hébergement. La responsabilité de celle-ci pour les effets apportés par celui-là découle donc des art. 487 ss CO , à moins qu'une convention de dépôt ordinaire indépendante n'ait été conclue spécialement pour le véhicule. a) Les demandeurs soutiennent qu'un contrat de dépôt ordinaire aurait été conclu parce que P. pouvait inférer de la configuration des lieux, de la mise à disposition des chasseurs et du relevé journalier de l'occupation des places que le parking de l'hôtel faisait l'objet d'une surveillance particulière. En outre, en priant le chasseur de remiser son véhicule sur le parking de l'hôtel et non pas sur la voie publique - à supposer encore que cela fût possible - P. aurait manifesté son intention de voir son véhicule surveillé et donc de conclure un contrat de dépôt. La cour cantonale a établi que le demandeur connaissait la configuration des lieux, soit celle d'une place entourée de chaînes mais dont l'accès n'était pas fermé, et qu'il savait que ce parking n'était pas gardé, ni muni d'un dispositif empêchant tout un chacun d'y accéder. La procédure probatoire a également démontré que le soir BGE 120 II 252 S. 257 du 31 mai 1986, le chasseur a proposé à P., conformément aux instructions de la défenderesse, de remiser son véhicule dans un parking fermé ou surveillé. Enfin, il ressort des faits retenus par la cour cantonale que P. n'a pas toujours garé sa voiture sur le parking de l'hôtel et qu'il ne l'a pas toujours remise à un chasseur pour que celui-ci la gare. En effet, contrairement à ce qu'ont affirmé les demandeurs en instance cantonale, le soir du 29 mai, la voiture n'a pas été stationnée sur le parking puisque celle-ci ne figurait pas sur le relevé dressé le matin du 30 mai. Le soir du 30 mai, le demandeur l'a garée lui-même dans la cour. Il l'a également reprise lui-même en début de soirée le 31 mai. Ce n'est en définitive que le soir du 31 mai vers 22h30-23h que le demandeur a demandé au chasseur de garer son véhicule sur le parking de l'hôtel. La cour cantonale en déduit souverainement que le demandeur n'a pas confié son véhicule à la garde de la défenderesse. Par ailleurs, le fait que les clients puissent conserver les clés de leur véhicule et aller rechercher eux-mêmes celui-ci exclut toute obligation de restitution de la part de la défenderesse. C'est à tort que les demandeurs déduisent du fait que les clients peuvent soit récupérer leurs clés, soit demander au chasseur de leur amener leur véhicule, que la défenderesse assumerait un devoir de restitution. Partant, les conditions du contrat de dépôt ne sont pas remplies. Les demandeurs soutiennent que la proposition d'un autre parking ne signifiait que l'offre de remiser le véhicule dans un parking chauffé et couvert et non pas dans un parking surveillé. Une telle interprétation est en contradiction avec les faits établis par l'autorité cantonale. Les demandeurs prétendent encore que si le demandeur P. a accepté de payer 10 fr. pour le parking, c'est bien parce qu'il pensait que celui-ci était surveillé; sinon, il aurait prié le chasseur de garer sa voiture sur la voie publique. Or, il a été établi en procédure que le montant de 10 fr. n'a pas été facturé au demandeur P. pour la nuit du 30 mai 1986 puisqu'il avait garé son véhicule sans en informer la réception de l'hôtel. On ne peut qu'en déduire que P. se satisfaisait de ce parking ouvert non surveillé et que le montant de 10 fr. qui lui a été facturé pour la nuit du 31 mai 1986 n'a joué aucun rôle dans sa décision de garer sa voiture derrière l'hôtel. Enfin, il est évident que le demandeur P. n'a pas eu connaissance de l'existence des relevés journaliers avant le vol. Il ne saurait donc en tirer argument en faveur de la conclusion d'un contrat de dépôt. Au demeurant, de tels relevés n'impliquent nullement une BGE 120 II 252 S. 258 surveillance; ils n'ont qu'une fonction de contrôle de l'utilisation des places, ainsi que l'a retenu l'autorité cantonale. Quant aux services rendus par les chasseurs, ils découlent normalement du contrat d'hébergement. Comme les demandeurs l'admettent, le chasseur aurait aussi bien pu être chargé de garer le véhicule sur la voie publique. On ne peut raisonnablement en déduire la volonté de la défenderesse de prendre en dépôt les véhicules de ses clients. Par conséquent, les parties n'ont pas conclu un contrat de dépôt ordinaire et la défenderesse n'encourt aucune responsabilité de ce chef. On ne peut pas lui reprocher de n'avoir pas pris de précautions particulières pour la surveillance de son parking. b) A titre subsidiaire, la cour cantonale considère que même si le contrat devait être qualifié de dépôt d'hôtellerie, la défenderesse n'encourrait aucune responsabilité parce qu'elle n'a pas commis de faute. Les demandeurs contestent cette qualification éventuelle de dépôt d'hôtellerie. aa) Essentiellement, ils soutiennent qu'il ne peut s'agir d'un dépôt d'hôtellerie parce que le demandeur P. a confié son véhicule pour que l'hôtelier en assume la garde, en d'autres termes parce qu'il s'agirait d'un contrat de dépôt ordinaire. Le sort de cette thèse a déjà été scellé. Ils considèrent en outre que la rétribution de 10 fr. suffirait à exclure le dépôt hôtelier parce qu'elle ne peut pas être une obligation accessoire. Cet argument est fondé sur une conception erronée du dépôt d'hôtellerie et de la notion d'obligation accessoire. Les art. 487 ss CO instituent une responsabilité contractuelle de l'hôtelier qui a conclu un contrat d'hébergement; par conséquent, sauf convention contraire, l'hôtelier répond de la perte des effets apportés par le voyageur. Il n'y a pas là d'obligation accessoire au sens technique (Nebenpflicht), c'est-à-dire d'obligation - non principale - qui découle du rapport contractuel de confiance qui existe entre les parties (MERZ, Commentaire bernois, n. 260 ad art. 2 CC ). bb) En l'espèce, la défenderesse n'encourt aucune responsabilité car les conditions de l' art. 487 al. 1 CO ne sont pas remplies. L'application de l' art. 487 al. 1 CO présuppose en effet une certaine maîtrise de l'hôtelier sur l'objet. Or, le stationnement du véhicule sur une place ouverte et non gardée n'implique pas une telle maîtrise. La prise en charge du véhicule pour le garer et la conservation des clés à la réception font partie des services découlant du contrat d'hébergement et, comme les demandeurs le relèvent, le chasseur aurait aussi pu être chargé de garer le véhicule sur la voie publique. BGE 120 II 252 S. 259 L'établissement des relevés journaliers ne tend pas à une surveillance du parking, mais simplement au contrôle de l'occupation des places. c) Le prix de 10 fr. facturé pour le stationnement correspond au prix généralement demandé dans les parkings collectifs. Il relève d'un élément du contrat d'hébergement dont la nature ressortit au bail ( art. 253 CO ). d) Les services des chasseurs, la garde des clés du véhicule à la réception découlent également du contrat d'hébergement. Comme il n'est pas reproché au chasseur une mauvaise exécution de ses services (il a enclenché le système antivol de la voiture), il n'en découle pas d'exécution imparfaite du contrat d'hébergement et donc de responsabilité de la défenderesse.

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Sachverhalt ab Seite 393 BGE 100 Ia 392 S. 393 Das Komitee für Indochina stellte am 4. April 1973 bei der Behörde der Stadt Zug das Gesuch, es sei ihm zu bewilligen, am Samstag, den 14. April 1973 um 15.00 Uhr auf dem Landsgemeindeplatz in Zug ein Strassentheater aufzuführen und hiebei Megaphone zu benützen. Der Stadtrat von Zug lehnte das Gesuch am 10. April 1973 ab. Auf Beschwerde bestätigte der Regierungsrat des Kantons Zug am 5. Fe bruar 1974 den Entscheid des Stadtrates. Alfred Kaufmann führt in eigenem Namen und im Namen des Komitees für Indochina staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit; er verlangt ausserdem die Anerkennung einer durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleisteten Demonstrationsfreiheit. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde des Komitees für Indochina nicht ein und weist jene von Alfred Kaufmann ab, aus folgenden BGE 100 Ia 392 S. 394

Erwägungen Erwägungen: 1. a) Der Stadtrat von Zug bestreitet in seiner Vernehmlassung die Beschwerdelegitimation des Komitees für Indochina und von Alfred Kaufmann. aa) Das Komitee für Indochina ist keine juristische Person, insbesondere kein Verein, sondern eine Gruppierung, über deren Zusammensetzung und Organisation sich den Akten nichts Genaueres entnehmen lässt. Wenn auch diese Gruppe im kantonalen Verfahren ohne weiteres als Partei behandelt wurde, so kann sie trotzdem nicht Trägerin verfassungsmässiger Rechte sein. Es fehlt somit dem "Komitee für Indochina" die Legitimation zur selbstständigen Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde. bb) Hingegen kommt diese Legitimation den einzelnen Personen zu, welche unter dieser Bezeichnung eine bestimmte Aktivität entfalten wollen und sich durch die gegenüber dem Komitee getroffene Entscheidung in ihren verfassungsmässigen Rechten verletzt fühlen. Der Beschwerdeführer Alfred Kaufmann gehört unbestrittenermassen zur Gruppierung, die als "Komitee für Indochina" um die Bewilligung zur Durchführung eines Strassentheaters ersucht hat. Er unterzeichnete das an das Polizeiinspektorat der Stadt Zug gerichtete Gesuch und führte gegen die Verweigerung der Bewilligung im Namen des Komitees und in eigenem Namen beim Regierungsrat Beschwerde. Durch die angefochtenen Entscheidungen wurde er als einer der Initianten des Strassentheaters direkt betroffen. Alfred Kaufmann ist daher zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. b) Das ursprüngliche Gesuch bezog sich auf eine Veranstaltung, die am 14. April 1973 stattfinden sollte. Ein aktuelles praktisches Interesse an der Beurteilung der Frage, ob in jenem Zeitpunkt und am vorgesehenen Ort die Aufführung eines Strassentheaters hätte bewilligt werden müssen, besteht nicht mehr. Das Bundesgericht tritt ausnahmsweise trotz Fehlens eines aktuellen praktischen Interesses auf staatsrechtliche Beschwerden ein, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich ist, so dass das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit BGE 100 Ia 392 S. 395 faktisch verhindern würde ( BGE 96 I 553 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 97 I 918 ). Bei der Frage der Bewilligung einer Demonstration sind diese Voraussetzungen erfüllt ( BGE 99 Ia 691 ): Das aktuelle praktische Interesse an der positiven Beurteilung eines konkreten Gesuches dürfte in der Regel längst nicht mehr bestehen, bis über eine die Bewilligungsverweigerung anfechtende staatsrechtliche Beschwerde entschieden werden kann. Vom Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses kann daher im vorliegenden Fall abgesehen werden. Zudem besteht ein gewisses aktuelles Interesse insofern, als im Entscheid des Regierungsrates Alfred Kaufmann als Vertreter der Beschwerdeführer mit einer Spruchgebühr von Fr. 100.-- belastet wurde. c) Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich nach ihrem Wortlaut sowohl gegen den Beschluss des Stadtrates vom 10. April 1973 als auch gegen den diesen Beschluss bestätigenden Beschwerdeentscheid des Zuger Regierungsrates vom 5. Februar 1974. Mit der Beschwerde an den Regierungsrat konnten "alle Mängel" des erstinstanzlichen Entscheides geltend gemacht werden (§ 2 des Gesetzes über das Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat). Dem Regierungsrat stand somit freie Kognition zu. Auch wenn er in Angelegenheiten der vorliegenden Art aus praktischen Gründen der Gemeindebehörde einen gewissen Spielraum belässt und nur bei Ermessensüberschreitung oder sonstiger Verfassungs- oder Gesetzesverletzung eingreift, so ersetzt sein Entscheid prozessual doch jenen des Stadtrates. Die staatsrechtliche Beschwerde kann sich daher nur gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates richten ( BGE 94 I 462 ; BGE 99 Ia 148 E. 2, 160, 346 E. 3, 354 E. 1b, 484 E. 2 a; LUDWIG, ZBJV 1974 S. 198 ff. mit weiteren Hinweisen). Soweit darüber hinaus auch die Aufhebung des Beschlusses des Stadtrates verlangt wird, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. d) Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann in der Regel nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden ( BGE 95 I 516 mit Hinweisen). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn die verfassungsmässige Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheides hergestellt wird, sondern hiefür eine positive Anordnung des Bundesgerichts notwendig ist ( BGE 97 I 226 , 841). Ob im Falle einer Gutheissung der vorliegenden Beschwerde zusätzliche BGE 100 Ia 392 S. 396 Feststellungen und Anweisungen notwendig wären, wie dies die Beschwerdeführer beantragen, braucht nicht vorweg abgeklärt zu werden. Darüber ist zweckmässigerweise erst zu befinden, wenn die materielle Prüfung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen sollte. 2. Mit dem projektierten Strassentheater möchten die Veranstalter durch eine Theateraufführung auf öffentlichem Grund nicht nur Zuschauer erreichen, welche an dieser Manifestation bewusst teilnehmen wollen, sondern es soll auch auf zufällige Passanten eine politische Appellwirkung erzielt werden. Nach dem Zweck und der Art der Durchführung fällt das Strassentheater somit unter den Oberbegriff der Demonstration, wie er in der Diskussion um die Demonstrationsfreiheit verstanden wird (vgl. hiezu JÜRG BOSSHART, Demonstrationen auf öffentlichem Grund, Diss. Zürich 1973; RHINOW, Bundesgerichtliche Praxis zur Demonstrationsfreiheit, ZBl 1971 S. 33 ff.). Unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Sachenrechts ist die Benützung öffentlicher Strassen und Plätze für Demonstrationen als eine Form gesteigerten Gemeingebrauchs zu qualifizieren (vgl. BGE 96 I 225 , BGE 99 Ia 693 ). Der bewilligungsfreie Gemeingebrauch von Strassen und Plätzen wird in erster Linie bestimmt durch den der Widmung entsprechenden Zweck. Die Benützung der Strasse zum Verkehr unter Einschluss des kurzfristigen Abstellens von Fahrzeugen und Waren bildet die Hauptform des Gemeingebrauchs öffentlicher Verkehrswege. Bei einzelnen Plätzen und Anlagen wird nach der Widmung und der konkreten Ausgestaltung weniger die Ortsveränderung als das Anhalten und Verweilen den vorwiegenden Inhalt des Gemeingebrauchs darstellen. Die Grenze des bewilligungsfreien Gebrauchs kann so gezogen werden, dass jede Benützung, die sich nicht mit dem widmungsgemässen Zweck deckt, als bewilligungspflichtig, d.h. als gesteigerter Gemeingebrauch betrachtet wird (vgl. H. J. WOLFF, Verwaltungsrecht I 7.A. S. 399). Denkbar ist aber auch eine etwas weitere Fassung des bewilligungsfreien Gebrauchs, indem auch durch den Hauptzweck nicht gedeckte Benützungsformen noch als bewilligungsfreier Gemeingebrauch toleriert werden, sofern sie den Hauptzweck der Strasse oder des Platzes nicht beeinträchtigen und keine Kontrolle oder spezielle Überwachung erfordern. Dem französischen "usage privatif" entspricht wohl eher diese zweite Abgrenzungsmethode BGE 100 Ia 392 S. 397 (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 298). Grenzfälle dürften bei dieser auf die sogenannte Gemeinverträglichkeit abstellenden Umschreibung etwa das Plakattragen und das Verteilen von Flugblättern durch eine Einzelperson (vgl. BGE 96 I 589 ff) sein. Ob von einem etwas weitern oder einem engern Begriff des Gemeingebrauchs ausgegangen wird, so lässt sich auf jeden Fall die Veranstaltung eines Strassentheaters oder einer andern Demonstration auf einem öffentlichen Platz im Bereich des Verkehrs nicht als bewilligungsfreie, für jedermann zulässige Benützung öffentlichen Bodens betrachten; denn die Dauer, die Intensität und die Art der Beanspruchung des öffentlichen Raumes durch den Appell an einen unbestimmten Kreis von Verkehrsteilnehmern machen, wie in der vorliegenden Beschwerde nicht bestritten wird, eine gewisse Kontrolle und in vielen Fällen sogar einen eigentlichen polizeilichen Ordnungsdienst notwendig. Es handelt sich somit nicht um eine Art des Gebrauchs öffentlichen Grundes, die ohne besondere Zulassung jederzeit zu dulden wäre, sondern um eine Benützungsform, welche oft das Risiko einer gewissen Verkehrsbeeinträchtigung mit sich bringt und auch in verkehrsfreien Zonen (Fussgängerstrassen, Parkanlagen) dem Hauptzweck der beanspruchten öffentlichen Flächen (Ruhe, Erholung, freies Zirkulieren der Fussgänger) in der Regel nicht entspricht. Ähnlich wie die verschiedenen Arten gewerblicher Betätigung auf Strassen und Plätzen (Markt, Schausteller usw.), die Sportveranstaltungen (Radrennen, Strassenläufe usw.) und die Festumzüge ist der gesteigerte Gemeingebrauch durch Demonstrationen an bestimmten Orten und in gewissem Umfang mit dem Hauptzweck des beanspruchten öffentlichen Bodens einigermassen in Einklang zu bringen. Durch das Bewilligungsverfahren muss im Einzelfall abgeklärt werden, ob die vorgesehene Veranstaltung ohne übermässige Beeinträchtigung des Hauptzweckes der beanspruchten Fläche öffentlichen Grundes durchführbar ist. Auch die Verwendung von Megaphonen auf Strassen oder Plätzen ist eine den Gemeingebrauch überschreitende Nutzung und daher bewilligungspflichtig. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Verwendung von Megaphonen oder Lautsprechern auf privatem Boden im Sinne der polizeilichen Lärmbekämpfung der Bewilligungspflicht unterstellt werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn es geht BGE 100 Ia 392 S. 398 im konkreten Fall um die Verwendung von Megaphonen auf einem öffentlichen Platz. 3. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts bedarf die Bewilligungspflicht für gesteigerten Gemeingebrauch keiner gesetzlichen Grundlage. Die Behörde, welche die Aufsicht über die Sachen im Gemeingebrauch ausübt, ist auch ohne besondere gesetzliche Regelung befugt, zu prüfen, ob eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung mit diesem vereinbar ist, und gegebenenfalls die erforderliche Bewilligung zu erteilen ( BGE 95 I 249 mit Hinweisen). - Im Kanton Zug ordnet § 43 Abs. 2 des Baugesetzes vom 18. Mai 1967 die Bewilligungspflicht ausdrücklich: "Der gesteigerte Gemeingebrauch und die Sondernutzung gemeindlicher Strassen und Plätze durch Private bedürfen einer Bewilligung des Einwohnerrates." Die Verwendung von Lautsprecher- und Verstärkeranlagen im Freien wird durch § 5 Abs. 2 des Reglementes der Einwohnergemeinde Zug über die Lärmbekämpfung vom 18. Januar 1972 allgemein - auch auf privatem Grund - der Bewilligungspflicht unterstellt. Bei der Beurteilung von Gesuchen um Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauchs haben die zuständigen Behörden vor allem insofern ein erhebliches Ermessen, als sie bestimmte Arten der den Gemeingebrauch übersteigenden Nutzung von Strassen und Plätzen - z.B. durch Verkaufsstände, Aufstellen von Taxis usw. - an geeigneten Orten konzentrieren und an andern Stellen - etwa im Interesse des Verkehrs oder der Ruhe - generell ausschliessen dürfen. 4. In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, die Benützung öffentlichen Grundes für eine politische Demonstration richte sich nach andern Gesichtspunkten, den Behörden stehe kein Spielraum des Ermessens zu. In erster Linie verlangen die Beschwerdeführer, die Demonstrationsfreiheit sei als ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anzuerkennen. Werde dieser Schritt nicht getan, so müsse auf jeden Fall bei der Beurteilung des Gesuches um Bewilligung einer Demonstration auf öffentlichem Grund der politische Zweck unter dem Aspekt der Versammlungsfreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit gebührend berücksichtigt werden. Nur aus polizeilichen Gründen dürfe allenfalls die Bewilligung für eine politische Demonstration am gewünschten Ort und zur gewünschten Zeit verweigert werden. Eine über den allgemeinen Polizeivorbehalt hinausgehende Beschränkung der BGE 100 Ia 392 S. 399 Demonstrationsmöglichkeit zur Wahrung anderer Interessen der Allgemeinheit sei unzulässig. a) Die Meinungsäusserungsfreiheit ( BGE 87 I 117 ; BGE 91 I 485 /6; BGE 96 I 224 , 592; BGE 97 I 896 ; BGE 98 Ia 80 , 413, 421; BGE 99 Ia 693 ) und die Versammlungsfreiheit ( BGE 96 I 224 ; BGE 97 I 914 , BGE 99 Ia 693 ) sind nach der neuern Rechtsprechung durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistete Freiheitsrechte. Dass dem § 10 der Zuger Kantonsverfassung neben den heute bundesrechtlich gewährleisteten Freiheitsrechten eine besondere Bedeutung zukomme, wird im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht. b) Neben Meinungsäusserungsfreiheit und Versammlungsfreiheit hat ein selbständiges verfassungsmässiges Recht auf Demonstration nur einen Sinn, wenn darunter der Anspruch verstanden wird, im Bereich öffentlicher Strassen und Plätze politische Veranstaltungen mit gezielter Appellwirkung gegen die Passanten, die Benützer der öffentlichen Verkehrsfläche, durchzuführen. Versammlungen und Meinungsäusserungen auf privatem Grund, die sich nicht an Passanten wenden, sondern nur die eigentlichen Teilnehmer erfassen, sind durch die bereits erwähnten Freiheitsrechte gegen staatliche Eingriffe umfassend geschützt. Eigentliche Demonstrationen mit Appellfunktion an eine breitere Öffentlichkeit setzen in der Regel voraus, dass die Demonstranten nicht nur von öffentlichen Strassen und Plätzen aus gesehen (und gehört) werden, sondern auch selber den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise benützen (Umzug, Versammlung, Strassentheater). Eine diesem wirklichkeitsnahen Begriff der Demonstration entsprechende Demonstrationsfreiheit müsste folgerichtig zum Inhalt haben, dass - auch bei Aufrechterhaltung der Bewilligungspflicht - jede Demonstration in der von den Veranstaltern gewünschten Weise zu bewilligen wäre, sofern dadurch nicht eine mit angemessenen polizeilichen Massnahmen nicht zu beseitigende, erhebliche Gefahr der Störung des Verkehrs oder der Störung von Ruhe und Ordnung geschaffen würde. Eine derart konzipierte Demonstrationsfreiheit wäre nicht ein blosses Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern müsste den Demonstranten einen Anspruch auf gesteigerten Gemeingebrauch von öffentlichen Strassen und Plätzen vermitteln, und dieser verfassungsmässige Anspruch dürfte nur ganz ausnahmsweise im öffentlichen Interesse aus polizeilichen Gründen eingeschränkt werden. BGE 100 Ia 392 S. 400 Die Frage, ob als ungeschriebenes Grundrecht eine besondere Demonstrationsfreiheit bestehe, wurde in BGE 96 I 224 und BGE 99 Ia 693 offen gelassen; sie ist im vorliegenden Fall zu entscheiden (vgl. zur Bedeutung einer klaren Entscheidung H. HUBER in ZBJV 107/1971 S. 410). c) Eine Gewährleistung von in der Verfassung nicht genannten Freiheitsrechten durch ungeschriebenes Verfassungsrecht wurde vom Bundesgericht bisher nur inbezug auf solche Befugnisse angenommen, welche die Voraussetzung für die Ausübung anderer (in der Verfassung genannter) Freiheitsrechte bilden oder sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen ( BGE 96 I 107 , 224; BGE 99 Ia 693 ; GRISEL, Droit public non écrit, in Gedenkschrift für Max Imboden S. 143). Das trifft hinsichtlich der postulierten Demonstrationsfreiheit nicht zu (vgl. dazu BOSSHART, a.a.O. S. 53 ff). Ein selbständiges Grundrecht im oben umschriebenen Sinn als ein andern öffentlichen Interessen grundsätzlich vorgehender, nur aus polizeilichen Motiven beschränkbarer Anspruch auf die Benützung öffentlichen Grundes für politische Demonstrationen ist weder eine notwendige Voraussetzung für die Ausübung anderer Freiheitsrechte noch ein unentbehrlicher Bestandteil der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung. Wohl entspricht die Möglichkeit demonstrativer Veranstaltungen auf öffentlichem Grund bis zu einem gewissen Grade einem legitimen Bedürfnis. Das gilt namentlich für jene Minderheiten, die ihre politische Meinung innerhalb der bestehenden demokratischen Einrichtungen nicht oder nicht genügend zur Geltung bringen können und die auch über keine anderen Mittel verfügen, um an eine breitere Öffentlichkeit zu appellieren. Demonstrationen haben insoweit eine "Warn-, Kontroll- und Innovationsfunktion" (GEORG RESS, in Demonstration und Strassenverkehr, Beiträge des Max-Planck-Institutes für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 54, S. XXXI). Sie sind jedoch kein unentbehrlicher Teil des demokratischen Willensbildungsprozesses. Wenn das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung gewisse Befugnisse als durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistet ansah, so handelte es sich, vom Sonderfall der Sprachenfreiheit abgesehen, um klassische Freiheitsrechte, die in der Lehre anerkannt waren und teilweise auch in den Kantonsverfassungen Ausdruck gefunden hatten (vgl. hinsichtlich Meinungsäusserungs- BGE 100 Ia 392 S. 401 und Versammlungsfreiheit BGE 96 I 223 f mit Literaturhinweisen). Demgegenüber würde die richterliche Anerkennung eines ungeschriebenen Demonstrationsrechtes einer solchen Grundlage entbehren. Der Begriff einer besonderen Demonstrationsfreiheit ist den kantonalen Verfassungen wie übrigens auch der Europäischen Menschenrechtskonvention, der die Schweiz am 3. Oktober 1974 beigetreten ist, fremd, und auch in der neueren schweizerischen Rechtslehre wird die Frage, wieweit Demonstrationen auf öffentlichem Grund verfassungsrechtlich geschützt seien, regelmässig nur unter dem Gesichtspunkt der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit erörtert (AUBERT, La liberté d'opinion, ZSR 92/1973 I S. 429-450; MORAND, Tendances récentes dans le domaine de la liberté d'expression, in: Douzième Journée Juridique 1972 de la faculté de droit de Genève, S. 23-57; vgl. auch H. HUBER in ZBJV 107/1971 S. 411). Dass ein selbständiges, nur an die Schranke der öffentlichen Ordnung gebundenes Demonstrationsrecht nicht zu den unentbehrlichen und selbstverständlichen Grundlagen des demokratischen Rechtsstaates gehört, erhellt wohl schon daraus, dass die Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung (Arbeitsgruppe Wahlen) die Aufnahme eines solchen Rechtes in die Verfassung aus staatspolitischen Gründen abgelehnt hat (Schlussbericht der Arbeitsgruppe vom 29. September 1972, S. 146/7). Zwar werden in dieser verfassungsgeberischen Frage auch andere Meinungen vertreten (vgl. Arbeitspapiere der Expertenkommission 1974 I, Art. 12 des Entwurfes Aubert, S. 142), doch würde das Bundesgericht mit der Anerkennung eines ungeschriebenen Demonstrationsrechtes die dem Verfassungsrichter gesetzten Grenzen überschreiten. 5. Fehlt somit bei der heutigen Rechtslage eine besondere, durch ungeschriebenes Verfassungsrecht gewährleistete Demonstrationsfreiheit, so bleibt zu prüfen, wieweit der angefochtene Entscheid des Zuger Regierungsrates mit anderen, anerkannten Freiheitsrechten vereinbar ist. Eine politische Demonstration ist regelmässig auch eine Betätigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit (vgl. BGE 96 I 223 ff, BGE 99 Ia 693 ). Sie wird dadurch, dass sie, entsprechend ihrem Zweck und Wesen, auf öffentlichem Grund stattfindet, dem Schutzbereich dieser Grundrechte nicht entzogen. Doch sind solche öffentlichen Veranstaltungen weitergehenden Beschränkungen unterworfen als Versammlungen BGE 100 Ia 392 S. 402 auf privatem Boden und anderweitige Formen der Meinungsäusserung. Demonstrationen auf öffentlichen Strassen und Plätzen stellen, wie ausgeführt, in der Regel einen gesteigerten Gemeingebrauch dar und unterliegen nicht nur den allgemeinen polizeilichen Schranken, sondern überdies jenen des öffentlichen Sachenrechtes. Ihre Durchführung kann von der Erteilung einer Bewilligung abhängig gemacht werden ( BGE 96 I 223 ff), und die Behörde, der die Aufsicht und die Verfügung über den beanspruchten öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung der Demonstration neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen, zumal ein besonderes Demonstrationsrecht im oben umschriebenen Sinn nicht besteht. Doch ist die Behörde dabei nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die vorzunehmende Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten die Meinungsäusserungsfreiheit und die Versammlungsfreiheit ihre Wirkung auch bei Betätigungsformen, die mit einem gesteigerten Gemeingebrauch verbunden sind. Ob und allenfalls unter welchen Auflagen einem Gesuch um Bewilligung einer Demonstration zu entsprechen ist, steht demnach nicht im freien Belieben der Behörde. Sie hat die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an eine breitere Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen ( BGE 96 I 232 ; BGE 97 I 898 E. 6 a; BGE 99 Ia 693 f E. 7). Es darf somit nicht jede Demonstration im Bereiche öffentlicher Strassen und Plätze unter Hinweis auf die Bedürfnisse des Verkehrs oder andere öffentlichen Interessen zum vornherein abgelehnt werden. Ebensowenig geht es an, die Bewilligung zur Durchführung gleichartiger Demonstrationen im einen Fall zu erteilen, im andern Fall zu verweigern, ohne dass stichhaltige sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Ob die von den Demonstranten vertretenen Auffassungen der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll und wichtig erscheinen, kann für den Entscheid über das Gesuch nicht massgebend sein. Als beachtliche Gesichtspunkte, die der verlangten Bewilligung entgegenstehen können, BGE 100 Ia 392 S. 403 kommen jedoch nicht nur sogenannte "polizeiliche Gründe" in Frage, sondern auch Erwägungen einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner. Ob der angefochtene Entscheid mit diesen verfassungsrechtlichen Prinzipien vereinbar ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei; doch setzt es nicht sein Ermessen anstelle desjenigen der kantonalen und kommunalen Behörden, und es übt auch Zurückhaltung, soweit es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht ( BGE 97 I 898 f E. 6a, BGE 99 Ia 695 ). 6. Prüft man den angefochtenen Entscheid im Lichte dieser grundsätzlichen Erwägungen, so ergibt sich folgendes: a) Die auf dem Landsgemeindeplatz der Stadt Zug geplante Demonstration hätte offenbar nicht zu besonderen verkehrstechnischen Schwierigkeiten geführt. Das in dieser Richtung bestehende geringe Risiko wäre mit einem bescheidenen polizeilichen Ordnungsdienst zu bewältigen gewesen. Es bestand auch nicht die Gefahr, dass die im Strassentheater zum Ausdruck gebrachten Auffassungen zu Ausschreitungen oder ähnlichen Störungen der öffentlichen Ruhe und Ordnung führen würden. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass es möglich sein muss, eine Demonstration dieser Art auf dem Gebiet der Stadt Zug irgendwo durchzuführen. Die Frage, in welchen zeitlichen Abständen auch eine Wiederholung dieser Demonstration zuzulassen ist, stellt sich hier nicht, da die Gesuchsteller von der früheren Bewilligung des Polizeiamtes der Stadt Zug für den 17. März 1973 keinen Gebrauch gemacht haben. b) Der Entscheid des Regierungsrates stützt sich im wesentlichen auf das Argument, die Gemeinde Zug wolle den von den Demonstranten beanspruchten Landsgemeindeplatz als Zone der Ruhe und der Erholung erhalten; die Gemeinde sei berechtigt, aus solchen Überlegungen einen bestimmten Platz für politische Demonstrationen grundsätzlich nicht zur Verfügung zu stellen. Bei der Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauches haben die Behörden, wie oben ausgeführt, im allgemeinen ein gewisses Ermessen; sie können insbesondere über die spezifische zusätzliche Verwendung einzelner Plätze (als Marktplatz, für Konzerte usw.) bestimmen. Auch politische Demonstrationen BGE 100 Ia 392 S. 404 dürfen im Sinne einer vernünftigen Planung des gesteigerten Gemeingebrauches auf einzelne Sektoren beschränkt werden. Der Einfluss der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit auf die behördliche Verfügung über Strassen und Plätze führt nicht zu einem absoluten Vorrang politischer Veranstaltungen vor irgendwelchen anderen Interessen. Darin, dass die Gemeindebehörden einen bestimmten Platz zum Schutze der Anwohner und der Benützer grundsätzlich nicht für Demonstrationen zur Verfügung stellen, liegt keine Verfassungsverletzung. Verfassungswidrig wäre es jedoch, wenn die Bewilligung zur Benützung eines bestimmten Platzes einzelnen Gesuchstellern ohne objektiven Grund verweigert würde, während andere Interessenten Demonstrationen an diesem Ort durchführen dürfen. Im vorliegenden Fall ist eine solche Rechtsungleichheit nicht nachgewiesen. Daraus, dass der Landsgemeindeplatz für einzelne grosse Veranstaltungen (wie Kirchweih-Budenstadt, Bundesfeier, 1. Mai-Feier, Empfang eines neugewählten Bundesrates) benutzt wird, ergibt sich keine Verpflichtung der zuständigen Behörde, an diesem Ort auch jede Durchführung einer Demonstration zu bewilligen. Die alljährlich auf wenige Tage beschränkte Verwendung für gewisse Veranstaltungen, an denen ein grosser Teil der Bevölkerung interessiert ist, nimmt dem Platz den Charakter einer Zone relativer Ruhe nicht. Es ist auch nicht rechtsungleich, bei der Bewilligung gesteigerten Gemeingebrauches zwischen dem Strassentheater der Beschwerdeführer und den erwähnten Veranstaltungen, die einen anderen Charakter haben, einen Unterschied zu machen. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, dass in letzter Zeit mit der Veranstaltung der Beschwerdeführer vergleichbare politische Demonstrationen auf dem Landsgemeindeplatz bewilligt worden seien. Ein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit läge übrigens auch dann nicht vor, wenn der Stadtrat sich erst aufgrund der neuern Entwicklung - im Sinne seines Beschlusses vom 17. Juli 1973 - hinsichtlich der Benützung des Landesgemeindeplatzes zu einer restriktiveren Praxis entschlossen hätte. c) Es stellt sich jedoch die Frage, wieweit die Veranstalter des Strassentheaters Anspruch auf Zuweisung eines anderen geeigneten Platzes haben. Die Gründe, die sich gegen die Erteilung der nachgesuchten Demonstrationsbewilligung vorbringen BGE 100 Ia 392 S. 405 lassen, beziehen sich einzig auf den Ort der Veranstaltung, d.h. auf die verlangte Benützung des Landsgemeindeplatzes. Hingegen wäre es bei verfassungskonformer Interessenabwägung nicht zulässig, die Durchführung des Strassentheaters auch auf jedem andern Platz der Stadt Zug zu untersagen. Aus dem angefochtenen Entscheid (S. 8) geht indirekt hervor, dass dies auch die Meinung des Regierungsrates ist, und der Stadtrat von Zug erklärt in der Vernehmlassung an das Bundesgericht nunmehr ausdrücklich, dass auf entsprechendes Gesuch hin für die Durchführung des Strassentheaters allenfalls ein anderes Areal zur Verfügung gestellt würde. Es versteht sich nach dem Gesagten, dass die Behörde dabei dem Publizitätsbedürfnis der Veranstaltung angemessen Rechnung zu tragen hat. Der mit dem Strassentheater beabsichtigte Appell an eine weitere Öffentlichkeit ist nur möglich, wenn ein geeigneter, verhältnismässig zentral gelegener Platz zugewiesen wird. Mit dem abgelehnten Gesuch und auch mit der Beschwerde an den Regierungsrat war indessen lediglich die Benützung des Landsgemeindeplatzes verlangt worden, auf dessen Zurverfügungstellung die Beschwerdeführer nach wie vor beharren. Ein Begehren um Überlassung eines geeigneten anderen Platzes - auf welche Möglichkeit der Regierungsrat sinngemäss hingewiesen hatte - wurde nicht gestellt, so dass sich der angefochtene Entscheid mit dieser Frage nicht weiter zu befassen hatte. Die erhobenen Verfassungsrügen sind somit unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. d) Hält der angefochtene Entscheid, mit dem die Verweigerung der Bewilligung eines Strassentheaters auf dem Landsgemeindeplatz geschützt wurde, vor der Verfassung stand, so braucht an sich nicht mehr geprüft zu werden, ob das Verbot von Megaphonen bei einer solchen Veranstaltung zulässig ist. Da aber die gleiche Frage sich bei der Bewilligung eines Strassentheaters an einem andern Ort wieder stellen wird, erscheint eine grundsätzliche Erwägung hiezu doch angebracht. Der vom Regierungsrat herangezogene § 5 Abs. 3 des kommunalen Reglementes über die Lärmbekämpfung, wonach die Verwendung von Lautsprechern "nur zum Zwecke der Werbung" verboten ist, bezieht sich nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift nicht auf den Einsatz von Megaphonen bei der Aufführung eines Strassentheaters. Hingegen gilt die in BGE 100 Ia 392 S. 406 § 5 Abs. 2 des Reglementes vorgesehene generelle Bewilligungspflicht für die Verwendung von Verstärkeranlagen im Freien entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch dann, wenn es sich um eine politische Veranstaltung handelt. Der Ansicht, das Verursachen von Lärm zum Zwecke der politischen Meinungsäusserung unterliege keinen Beschränkungen, sondern sei stets zu dulden, ist nicht beizupflichten. Wird die Durchführung des Strassentheaters an einem bestimmten Ort bewilligt, so ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände auf dem Wege der Interessenabwägung zu entscheiden, ob und in welchem Umfange der Einsatz von Megaphonen oder ähnlichen Einrichtungen notwendig und zu verantworten ist.

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Sachverhalt ab Seite 397 BGE 125 II 396 S. 397 A.- Le 6 février 1998 vers 23 heures 10, à Châtel-St-Denis, la police cantonale a constaté que X., né en 1950 et titulaire du permis de conduire depuis 1973, circulait en voiture en étant pris de boisson. L'analyse de sang effectuée a révélé une alcoolémie moyenne de 3,31 g o/oo. Son permis de conduire a été saisi sur-le-champ. X. a déjà fait l'objet de deux retraits de son permis de conduire pour avoir circulé en état d'ébriété, le premier prononcé en 1988 pour une durée de deux mois (alcoolémie de 3,45 g o/oo), le deuxième en 1994 pour une durée de quatre mois (alcoolémie de 2,95 g o/oo). Selon un rapport de la police cantonale du 18 février 1998, X. est connu pour s'adonner régulièrement à la boisson, avec excès; il utilise un véhicule pour se rendre à son travail. Par courrier du 19 février 1998, X. a indiqué ne pas contester les faits tout en exprimant ses regrets. B.- Par décision du 5 mars 1998, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (CMA) a considéré qu'un retrait d'admonestation fondé sur l'art. 16 al. 3 let. b de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) devait être prononcé et a fixé sa durée à dix-huit mois, en application des art. 17 al. 1 let . d LCR et 33 al. 2 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51). Elle a en outre relevé qu'en cas de nouvelle ivresse au volant, un retrait de sécurité serait en principe ordonné. BGE 125 II 396 S. 398 Par décision du 23 février 1999, la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, statuant sur le recours de X., a confirmé le retrait prononcé. C.- L'Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision. Selon lui, l'autorité cantonale ne pouvait se contenter d'ordonner un retrait d'admonestation pour une durée de dix-huit mois, alors que les circonstances auraient dû l'amener à examiner si les conditions pour un retrait de sécurité étaient données. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause au CMA pour que soit ordonné un examen médical en vue d'établir si X. s'adonne à la boisson au sens de l' art. 14 al. 2 let . c LCR, au retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de celui-ci, et, pour le cas où l'examen médical ne permettrait pas de conclure au prononcé d'un retrait de sécurité, au maintien du retrait d'admonestation conformément à la décision attaquée.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire ( art. 24 al. 2 LCR ). Interjeté en temps utile ( art. 24 al. 6 LCR , 106 al. 1 OJ) par l'autorité habilitée ( art. 24 al. 5 let . c LCR), le recours est recevable. Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation ( art. 104 let. a OJ ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties ( art. 114 al. 1 OJ ). Lorsque le recours est dirigé - comme c'est le cas en l'espèce - contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure ( art. 105 al. 2 OJ ). Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé ( ATF 119 Ib 154 consid. 2b p. 157; ATF 113 Ib 219 consid. 1c p. 222; ATF 102 Ib 282 consid. 2 et 3 p. 286 ss). 2. La question litigieuse est de déterminer si, compte tenu de BGE 125 II 396 S. 399 l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, un retrait d'admonestation pouvait être prononcé sans égard à un éventuel retrait de sécurité. a) aa) Fondé sur l' art. 16 al. 2 et al. 3 LCR , le retrait d'admonestation suppose une infraction fautive à une règle de la circulation compromettant la sécurité de la route ou incommodant le public. Il a pour but l'amendement du fautif, la lutte contre les récidives et la sécurité du trafic; il a un caractère éducatif et préventif (cf. art. 30 al. 2 OAC ; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 2.1 ad art. 16 LCR ). bb) Conformément à l' art. 16 al. 1 LCR , le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou plus remplies et l' art. 14 al. 2 let . c LCR prévoit que le permis de conduire ne peut être délivré à celui qui s'adonne à la boisson ou à d'autres formes de toxicomanie pouvant diminuer ses aptitudes à conduire. Le retrait fondé sur les art. 14 al. 2 et 16 al. 1 LCR est un retrait de sécurité destiné à protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables ( art. 30 al. 1 OAC ). Un tel retrait, s'il est en particulier ordonné pour cause d'alcoolisme, est prononcé pour une durée indéterminée et assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins ( art. 17 al. 1bis LCR ; art. 33 al. 1 OAC ; ATF 124 II 559 consid. 2a p. 562). Selon la jurisprudence, doit être considéré comme alcoolique celui qui consomme habituellement des quantités d'alcool telles que sa capacité de conduire est diminuée et qu'il est incapable de combattre cette tendance par sa volonté propre ( ATF 124 II 559 consid. 2b p. 562; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). Le recourant se réfère aussi à deux auteurs d'après lesquels il est généralement admis que les conducteurs qui prennent le volant avec une alcoolémie élevée sont susceptibles de présenter des problèmes de dépendance (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in PJA 1/1992 p. 33 s.; EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich ?, in PJA 4/1994, n. 14, p. 453). b) En 1988 et 1994, l'intimé a fait l'objet de deux retraits d'admonestation pour ivresse au volant; l'alcoolémie constatée était respectivement de 3,45 g o/oo et de 2,95 g o/oo. S'agissant des faits d'espèce, l'intimé a circulé avec une alcoolémie de 3,31 g o/oo. Ainsi, par trois fois sur une période de dix ans, l'intimé a été contrôlé avec une alcoolémie considérable, très largement au-dessus de celles BGE 125 II 396 S. 400 que l'on rencontre habituellement. De tels taux d'alcool atteints de manière répétée font déjà songer à une dépendance. Qui plus est, il ressort de la décision attaquée que, selon un rapport de la police cantonale, l'intimé est connu pour consommer régulièrement de l'alcool avec excès. Sur la base de ces faits - qui lient le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 2 OJ ) -, il est indéniable que l'intimé, demeuré totalement insensible à deux retraits d'admonestation, présente plus que quiconque le risque de se mettre au volant dans un état le rendant dangereux pour la circulation (cf. ATF 105 Ib 385 consid. 1b p. 387). L'autorité cantonale ne pouvait se contenter de relever que, si l'intimé devait une fois encore circuler en étant pris de boisson, un retrait de sécurité serait en principe prononcé. Au contraire, l'ensemble des circonstances aurait dû l'amener à avoir de très sérieux doutes sur l'aptitude de l'intimé à s'abstenir de consommer de l'alcool avant de conduire et lui imposait d'envisager un retrait de sécurité. Dans cette mesure, elle a violé le droit fédéral. c) Le retrait de sécurité pour cause d'alcoolisme ou d'autres causes de toxicomanie constitue une atteinte profonde à la personnalité du conducteur visé. L'autorité doit donc, avant de prononcer un tel retrait, éclaircir d'office et dans chaque cas la situation de la personne concernée ( ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). L'examen de l'incidence de la toxicomanie sur le comportement comme conducteur en général ainsi que la détermination de la mesure de la dépendance exigent des connaissances particulières, qui justifient le recours à des spécialistes, donc que soit ordonnée une expertise. Il peut y être renoncé exceptionnellement, par exemple lorsque la toxicomanie est manifeste et particulièrement grave ( ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309 et les arrêts cités). En l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir si l'on se trouve dans un cas suffisamment clair pour prononcer un retrait de sécurité sans qu'une expertise sur la situation de l'intimé n'ait été ordonnée. En effet, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions prises ( art. 114 al. 1 OJ ) et les conclusions du recourant tendent à ce que soit ordonné un examen médical de l'intimé en vue d'établir s'il s'adonne à la boisson au sens de l' art. 14 al. 2 let . c LCR. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité cantonale, à la CMA en l'occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), à laquelle il incombera de commettre un expert pour déterminer quel est le degré de dépendance de l'intimé à l'égard de l'alcool. En fonction de la réponse donnée, l'autorité cantonale décidera ensuite si un BGE 125 II 396 S. 401 retrait de sécurité s'impose. Dans l'hypothèse où les conditions d'un tel retrait ne seraient pas réunies, celui d'admonestation initialement prononcé sur la base de l' art. 16 al. 3 let. b LCR apparaîtrait alors comme conforme au droit fédéral, étant au demeurant observé que, compte tenu des circonstances, sa durée fixée à dix-huit mois n'a rien d'excessif. 3. Le recourant sollicite en outre que, sur la base des art. 94, 113 OJ et 35 al. 3 OAC, le permis de l'intimé soit retiré à titre préventif jusqu'à l'issue de la procédure sur le retrait de sécurité. Il importe peu de définir si la référence par le recourant aux art. 94 et 113 OJ est pertinente ou non. En effet, la mesure requise est expressément prévue par le droit fédéral à l' art. 35 al. 3 OAC , selon lequel le permis de conduire peut être retiré immédiatement, à titre préventif, jusqu'à ce que les motifs d'exclusion aient été élucidés. Dès lors que, dans les limites des conclusions prises, le Tribunal fédéral peut lui-même statuer sur le fond (cf. art. 114 al. 1 et 2 OJ ), rien ne s'oppose à ce qu'il ordonne lui-même, en application du droit fédéral, un retrait à titre préventif. Le retrait ordonné sur la base de l' art. 35 al. 3 OAC est une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale ( ATF 122 II 359 consid. 1a p. 362). Cette disposition tient compte des intérêts à prendre en considération lors de l'admission des conducteurs au trafic. Eu égard au danger potentiel inhérent à la conduite de véhicules automobiles, le retrait préventif du permis de conduire se justifie déjà lorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'un conducteur représente un risque particulier pour les autres usagers et qu'on peut sérieusement douter de sa capacité à conduire un véhicule automobile. Tel est notamment le cas s'il existe des indices concrets d'une dépendance alcoolique ( ATF 122 II 359 consid. 3a p. 364). En l'espèce, l'existence d'indices concrets d'une dépendance alcoolique ne souffre aucune contestation. Les intérêts de la sécurité du trafic imposent de toute évidence l'octroi de la mesure sollicitée. En matière de retrait de sécurité, la règle est d'ailleurs de retirer immédiatement le permis à titre préventif, quitte à rapporter ensuite cette mesure, s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'est pas justifiée (cf. ATF 106 Ib 115 consid. 2b p. 117). Il faut cependant souligner que cette mesure est provisoire et que l'expertise ordonnée doit intervenir dans les meilleurs délais. 4. (Suite de frais). BGE 125 II 396 S. 402

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Admet le recours de droit administratif, annule la décision attaquée et renvoie la cause à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Ordonne le retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de l'intimé jusqu'à droit jugé dans la présente cause et charge la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg d'y procéder.

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Sachverhalt ab Seite 94 BGE 106 Ib 93 S. 94 Zwischen 1964 und 1976 schloss das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD), vertreten durch den Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge (DWK), mit der Firma Schuler & Co., Inhaber W. Schuler-Kofel, Baumwollspinnerei und -weberei in Rüti (GL), acht Pflichtlagerverträge ab. Der erste Vertrag (1964) bezog sich auf 120 t Rohbaumwolle, deren Beschaffungswert Fr. ... betrug. Der Bund garantierte dafür einen Pflichtlagerkredit von Fr. ... In den folgenden Jahren wurde die Pflichtlagermenge in verschiedenen Etappen heraufgesetzt und der Pflichtlagerkredit entsprechend erhöht. Ende 1975 belief sich die Pflichtlagermenge auf 800 t und die Kreditlimite betrug Fr. ... (Pflichtlagervertrag Nr. 7 vom 7. November 1975). Als finanzierende Bank trat die Schweizerische Nationalbank auf. In der letzten Änderung des Pflichtlagervertrags vom 9. November 1976 wurde lediglich die Qualität der Ware anders festgelegt; Pflichtlagermenge und -kredit blieben sich gleich. Die Schuler & Co. benötigte Ende der sechziger Jahre umfangreiche zusätzliche Mittel, um eine Modernisierung des Maschinenparks durchführen zu können. Sie hatte auch abgesehen davon mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. 1968 gewährte ihr der Schweizerische Bankverein (SBV) einen ersten Kredit von Fr. ... Gemäss Bilanz per 31. Dezember 1969 betrug dieser Kredit 1969 bereits Fr. ... Am 16. Dezember 1969 verpfändete die Schuler & Co. dem SBV mittels eines vorgedruckten BGE 106 Ib 93 S. 95 Faustpfandvertrags seine gesamten Warenvorräte, die sich gegenwärtig und zukünftig im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz des SBV befanden. Dabei behielt sich die Bank das Recht vor, die Pfänder bei Fälligkeit der Schuld freihändig zu verwerten (Ziff. 7 des Faustpfandvertrags). Auf dieselbe Weise verpfändete die Schuler & Co. am 15. April 1976 147,9 t Baumwolle der Glarner Kantonalbank (GKB). Diese behielt sich ebenfalls das Recht zur freihändigen Verwertung vor (Ziff. 6 des Faustpfandvertrags). Durch entsprechende Zahlungen wurde die an die GKB verpfändete Menge Baumwolle bis zum 12. November 1976 auf 65 t herabgesetzt. Die Schuler & Co. bezog von 1969 bis 1976 beim SBV wachsende Kredite, wofür sie sich an dessen Agentur in Wetzikon wandte. Diese überschritt die vom SBV-Sitz in Zürich bewilligte Kreditlimite; zwischen 1971 und 1976 erfolgten immer grössere Kreditüberzüge, die 1976 über Fr. ... hinausgingen. Eine bankinterne Überprüfung offenbarte dann den Missstand, worauf gegen den Verwalter der Agentur sowie gegen W. Schuler Strafanzeige erstattet wurde. Angesichts der finanziellen Schwierigkeiten der Schuler & Co. nahm der SBV die Kündigung des Kredits und allenfalls eine freihändige Verwertung der Pfänder in Aussicht. Er erkundigte sich Ende November 1976 telefonisch beim DWK, ob das Baumwollager der Schuler & Co. im Umfang von ca. 600 t Baumwolle zum Pflichtlager gehöre, wobei er auf den Faustpfandvertrag und das freihändige Verwertungsrecht hinwies. Der DWK sprach ihm das Recht zur freihändigen Verwertung ab (Fernschreiben vom 9. Dezember 1976), was der SBV indessen nicht anerkannte. Vielmehr kündigte er am 10. Dezember 1976 der Schuler & Co. einen Teil des Kredits im Betrag von Fr. ... und forderte die Firma auf, bis zum folgenden Montag, den 13. Dezember 1976 den Betrag zurückzuzahlen, unter Androhung der freihändigen Verwertung, falls die Zahlung ausbleibe. Auf Verlangen des DWK verbot darauf der Präsident des Zivilgerichts Basel-Stadt im Sinn einer superprovisorischen Verfügung am 15. Dezember 1976, die im Lagerhaus SBB in Brunnen auf den Namen des SBV eingelagerten Tonnen Rohbaumwolle zur Verwertung zu bringen. In der nachfolgenden Verhandlung vom 22. Dezember 1976 wurde indessen das Verbot gestützt auf § 259 ZPO mangels eines sachenrechtlichen Anspruchs aufgehoben. Der SBV BGE 106 Ib 93 S. 96 schritt danach zur freihändigen Verwertung der in seinem Pfandlager in Brunnen verbliebenen Waren von 595,01 t Rohbaumwolle und verkaufte diese am 24. Dezember 1976 an die Intermerkur AG in Zürich für Fr. ... Der DWK forderte anschliessend den SBV auf, ihm den Erlös bis höchstens Fr. ... auszuhändigen. Der SBV weigerte sich indessen und reagierte auch nicht auf die anschliessende Inverzugsetzung durch den DWK. Am 13. Januar 1977 kündigte auch die GKB der Schuler & Co. einen Kredit von Fr. ..., ebenfalls unter Androhung der freihändigen Verwertung der ihr noch verpfändeten 65 t Rohbaumwolle. Da die Schuler & Co. nicht in der Lage war, den Betrag zu bezahlen, schritt auch die GKB am 28. Februar 1977 zur freihändigen Verwertung und verkaufte die 65 t Baumwolle an einen Dritten zu Fr. ... Wie der SBV weigerte sie sich in der Folge ebenfalls, den Erlös an den DWK herauszugeben. Am 1. März 1977 bewilligte das Bezirksgericht Hinwil dem Inhaber der Schuler & Co., W. Schuler, eine Nachlassstundung. Nach Verfall des Pflichtlagerwechsels am 7. März 1977 liess die Schweizerische Nationalbank diesen mangels Zahlung protestieren und nahm den Bund für den Betrag von Fr. ... zuzüglich Fr. ... Protestkosten als Garantieschuldner in Anspruch. Am 3. August 1977 wurde über W. Schuler, der das Begehren um Nachlassstundung am 4. Mai 1977 zurückgezogen hatte, der Konkurs verhängt. Der DWK machte sein Aussonderungsrecht und die Ausfallforderung geltend. Anlässlich der 1. Gläubigerversammlung am 19. August 1977 gab der Konkursbeamte bekannt, die Überschuldung sei so gross, dass in den privilegierten Klassen und schon gar nicht in der 5. Gläubigerklasse, in der die Ausfallforderung des Bundes kolloziert wird, mit einer Dividende gerechnet werden könne. Mit Eingabe vom 19. Oktober 1977 (Postaufgabe 25. Oktober) erhebt die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf das BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 (SR 531.01; KVG) Klage gegen den SBV und die GKB. Sie beantragt, der SBV sei zu verurteilen, dem Bund unrechtmässig erlangte und verfallene Vermögensvorteile im Betrag von Fr. ... zuzüglich Verzugszinsen von 5% pro Jahr seit dem 24. Dezember 1976 zu bezahlen; eventuell habe er Schadenersatz im gleichen Umfang zu entrichten. Ebenso sei die GKB zu verurteilen, dem Bund unrechtmässig erlangte und BGE 106 Ib 93 S. 97 verfallene Vermögensvorteile von Fr. ..., zuzüglich 5% Verzugszinsen pro Jahr seit dem 28. Februar 1977 zu bezahlen. Einen Eventualantrag stellt sie hinsichtlich der GKB nicht. Zur Begründung des Hauptantrags gegenüber dem SBV und des Antrags gegenüber der GKB macht die Eidgenossenschaft geltend, die beiden Banken hätten mit der freihändigen Verwertung der Pfandlager gegen Art. 11 Abs. 2 KVG verstossen. Die Forderungssumme entspreche im übrigen dem Verkaufserlös, abzüglich Fr. ... Lagerspesen. Für den Eventualantrag gegenüber dem SBV macht sie geltend, die Verpfändungen seien ungültig gewesen, da der SBV bzw. der Verwalter der Filiale in Wetzikon bereits 1969 gewusst habe oder zumindest damit gerechnet haben müsse, dass die verpfändete Baumwolle mindestens teilweise Pflichtlagerware darstelle und somit die Pfandnahme bösgläubig erfolgt sei, weshalb das Pfandrecht nicht entstanden sei. Der SBV und die GKB beantragen in der Klageantwort die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne. Es wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt, wobei die Parteien an ihren Anträgen festhielten. Eine Delegation des Bundesgerichts führte am 17. August 1979 mit den Parteien eine Instruktions- und Beweisverhandlung mit Zeugeneinvernahmen durch. Das Bundesgericht heisst die Klage gegenüber dem SBV teilweise gut; gegenüber der GKB weist es sie ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Gemäss Art. 28 KVG verfallen Vermögensvorteile, die auf Grund einer Verletzung des KVG oder der gestützt darauf erlassenen Ausführungsbestimmungen und Einzelverfügungen erlangt wurden, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit der Verletzung zugunsten des Bundes. Dieser Herausgabeanspruch ist mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen ( Art. 116 lit. k OG ; Art. 28 Abs. 3 KVG ). Über Streitigkeiten betreffend das Aussonderungsrecht des Bundes nach Art. 11 KVG entscheiden hingegen die Zivilgerichte ( Art. 12 Abs. 5 KVG ). b) Die Klägerin macht geltend, der SBV und die GKB hätten mit der freihändigen Verwertung der Pfandlager Art. 11 Abs. 2 KVG verletzt. Sie geht davon aus, der Bestimmung BGE 106 Ib 93 S. 98 komme in diesem Umfang eine öffentlichrechtliche Wirkung zu. Die Klage hat somit nicht den Umfang des zivilrechtlichen Aussonderungsrechts im Rahmen des Konkurs- oder Nachlassverfahrens zum Gegenstand, worüber der Zivilrichter zu befinden hätte. Es geht demnach um einen öffentlichrechtlichen Anstand im Sinn von Art. 28 KVG . Ob im übrigen die Annahme der Klägerin zutrifft, Art. 11 Abs. 2 KVG komme eine über das Betreibungsrecht hinausgehende öffentlichrechtliche Tragweite zu, ist im Rahmen der materiellen Beurteilung der Klage abzuklären; ebenso, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 KVG gegeben sind. Auf die Klage ist daher insofern einzutreten, als sie das Begehren gegenüber der GKB und den Hauptantrag gegenüber dem SBV betrifft. c) Über allfällige Schadenersatzansprüche des Bundes wegen angeblich ungültiger Pfandbestellungen ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden; denn solche Ansprüche wären zivilrechtlicher Natur, worüber ausschliesslich der Zivilrichter zu befinden hätte. Die Zuständigkeitsvorschrift von Art. 41 lit. c zweiter Satz OG ist nicht anwendbar, da das Einverständnis der Beklagten für die Anrufung des Bundesgerichts nicht vorliegt. Auf das Eventualbegehren hinsichtlich des SBV kann deshalb nicht eingetreten werden. 2. a) Art. 28 KVG begründet einen rein verwaltungsrechtlichen Herausgabeanspruch, unabhängig von der strafrechtlichen Einziehung ungerechtfertigter Vermögensvorteile ( Art. 58 ; 58bis StGB ). Er setzt auch nicht, wie dieser, eine strafbare Handlung voraus. b) Der SBV und die GKB haben durch die freihändige Verwertung der Pfänder insofern einen Vermögensvorteil erlangt, als sie für eine unsicher gewordene Forderung zumindest teilweise gedeckt wurden. Diese Deckung ist mehr wert als die unsicher gewordene Forderung. Das Vorgehen der Banken bewirkte daher einen Vermögensvorteil im Sinn von Art. 28 Abs. 1 KVG . 3. a) Kommt ein Eigentümer eines Pflichtlagers in Konkurs oder begehrt er einen Nachlassvertrag, so hat der Bund nach Art. 11 Abs. 1 KVG an dem Pflichtlager ein Recht auf Herausgabe und ausschliessliche Befriedigung, wenn er die Kreditgeber im Rahmen seiner Haftung für einen allfälligen Ausfall aus der Finanzierung des Lagers deckt. Dabei sind gegen über dem Aussonderungsrecht des Bundes alle vertraglichen und gesetzlichen Pfand- und Retentionsrechte unwirksam, BGE 106 Ib 93 S. 99 mit Ausnahme des Retentionsrechts der Besitzer von Lagerräumen für Forderungen gemäss Art. 485 Abs. 1 OR ( Art. 11 Abs. 2 KVG ). Aufgrund des Aussonderungsrechts gehen das Eigentum am Pflichtlager und allfällige Ersatzansprüche des Lagerpflichtigen auf den Bund über, sobald das Konkurserkenntnis oder die Bewilligung der Nachlassstundung rechtskräftig geworden sind ( Art. 12 Abs. 1 KVG ). Wird der Bund durch die Aussonderung der Waren und allfällige Ersatzansprüche für seine Forderung nicht voll gedeckt, so nimmt er für den Ausfall am Konkurs oder am Nachlassverfahren teil ( Art. 12 Abs. 4 KVG ). b) Der SBV und die GKB haben die freihändige Verwertung der Pfandlager vorgenommen, bevor die Nachlassstundung und das Konkurserkenntnis gegenüber Schuler rechtskräftig wurden. Es fragt sich deshalb, ob der Sicherungsanspruch des Bundes bereits Auswirkungen hatte. Dies hängt davon ab, welche Tragweite dem Art. 11 Abs. 2 KVG zukommt; entscheidend ist dabei, ob sich die Vorschrift nur auf das rechtskräftig gewordene Konkurserkenntnis bzw. die rechtskräftige Nachlassstundung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 KVG bezieht oder darüber hinausgeht. Aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung ergibt sich in dieser Beziehung nichts Schlüssiges. Art. 11 Abs. 2 KVG sagt ganz allgemein: "Gegenüber dem Aussonderungsrecht des Bundes sind alle vertraglichen und gesetzlichen Pfand- und Retentionsrechte unwirksam". Der Sinn der Gesetzesvorschrift ist daher durch weitere Auslegung zu ermitteln. c) Aus der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Ordnung, die ihren Ursprung im Kriegsnotrecht des Bundes hat, lassen sich ebenfalls keine eindeutigen Schlüsse ziehen. Das Aussonderungsrecht wurde durch den Bundesratsbeschluss betreffend das Aussonderungsrecht des Bundes an zusätzlichen kriegswirtschaftlichen Vorräten vom 19. Januar 1940 (AS 1940,89) eingeführt, der sich auf den notrechtlichen Bundesbeschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939 (AS 1939,769) stützte. Nach dem Krieg wurde die Regelung auf eine ordentliche gesetzliche Grundlage übergeführt (BG über die Ergänzung des BG über die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern vom 29. September 1949; AS 1949, 1799). Am Aussonderungsrecht wurde dabei materiell nichts geändert (vgl. Botschaft betreffend die Ergänzung des BG über die Sicherstellung der Landesversorgung mit BGE 106 Ib 93 S. 100 lebenswichtigen Gütern vom 13. Mai 1949, BBl 1949 I S. 994 u. 997). Das zit. BG wurde dann vom KVG abgelöst, welches das Aussonderungsrecht unter Berücksichtigung der bisherigen Erfahrungen übernahm (Botschaft zum Entwurf eines BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 29. April 1955, BBl 1955 I S. 833). Art. 3 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 erklärte die Pfandrechte Dritter gegenüber einem allfälligen Herausgabeanspruch des Bundes für unwirksam. In der Botschaft zum KVG wird ausgeführt, dass die Bestellung von Pfandrechten dem Bund gegenüber unwirksam sei (BBl 1955 I S. 833). Indes lässt sich daraus nicht unzweifelhaft auf eine Vorwirkung schliessen. Es geht daraus aber auch nicht hervor, dass der Gesetzgeber eine solche Vorwirkung des Sicherungsanspruchs ausschliessen wollte. d) Das System der kriegswirtschaftlichen Vorsorge beruht massgeblich auf der privaten Pflichtlagerhaltung. Als Gegenleistung sieht der Bund die Haftung für einen allfälligen Ausfall an Bankdarlehen sowie die Deckung unversicherter Risiken vor ( Art. 10 Abs. 1 KVG ) und gesteht unter bestimmten Voraussetzungen Steuererleichterungen zu ( Art. 10 Abs. 2 KVG ). Um die Anlegung von Pflichtlagern zu erleichtern, hat sich die Schweizerische Nationalbank gegenüber dem Bund verpflichtet, Eigenwechsel der Pflichtlagerhalter bis zu 90% des Einstandspreises des Lagers zum offiziellen Diskontsatz zu diskontieren. Zahlreiche Banken besorgen das gleiche Geschäft, ohne dazu verpflichtet zu sein. Die Banken können jedoch eine so weitgehende Bevorschussung zu niedrigem Zins nur vornehmen, weil der Bund sich neben den Pflichtlagerhaltern für die Erfüllung der Wechselverbindlichkeiten verbürgt ( Art. 10 Abs. 1 KVG ). Trotz des grossen öffentlichen Interesses an der Pflichtlagerhaltung soll der Bund aber nicht unnötige finanzielle Risiken eingehen müssen. Die weitgehende Haftung, die er gegenüber den Banken bei der Finanzierung der Pflichtlager übernimmt, ruft deshalb ihrerseits nach ein er Sicherung des Bundes gegen allfällige Verluste (vgl. Botschaft zum KVG a.a.O. S. 832). Die Pflichtlager befinden sich im Besitz des Lagerpflichtigen; deshalb können daran keine Pfandrechte begründet werden ( Art. 884 ZGB ). Als Ersatz dafür wurde aus diesem Grund zugunsten des Bundes das erwähnte Aussonderungsrecht eingeführt. Dabei musste aber, solange der Pflichtlagerhalter Eigentümer BGE 106 Ib 93 S. 101 der Ware blieb, verhindert werden, dass dieser am Pflichtlager Pfandrechte zugunsten Dritter begründete und so die Wirkung des Eigentumsübergangs auf den Bund im Zeitpunkt der Konkurseröffnung einschränkte oder gar illusorisch machte. Es genügte nicht, dem Pflichtlagerhalter vertraglich die Errichtung von Pfandrechten zu verbieten, weil nach Art. 884 Abs. 2 ZGB der gutgläubige Empfänger der Pfandsache das Pfandrecht auch dann erwirbt, wenn der Verpfänder nicht befugt war, über die Sache zu verfügen. Dementsprechend wurde die Vorschrift aufgenommen, dass allfällige Pfandrechte zugunsten Dritter an Waren, an denen der Eidgenossenschaft ein allfälliger Herausgabeanspruch zusteht, gegenüber der Eidgenossenschaft im Umfang ihres Aussonderungsrechts unwirksam sind. Das Aussonderungsrecht des Bundes muss somit als wesentliches Element der Pflichtlagerordnung betrachtet werden. Ohne diese Sicherheit wäre der Bund auch gar nicht in der Lage, die Haftung für die Rückzahlung der Pflichtlagerkredite zu übernehmen (vgl. Botschaft zum KVG a.a.O.; REDLI, Der Pflichtlagervertrag, Diss. Zürich 1953, S. 116). e) Die private Verwertung von Pfändern stellt ebenso eine Exekutionsmassnahme dar wie das Verfahren der Zwangsvollstreckung nach SchKG. Sie tritt schlechthin an Stelle der Verwertung nach SchKG (OFTINGER, Zürcher Kommentar, Das Fahrnispfand, N. 55 zu Art. 891 ZGB ). Die private Verwertung ist zwar nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem verwertenden Gläubiger ein anderer vor- oder nachgeht. Der nachgehende Pfandgläubiger kann aber die Befugnis zur privaten Verwertung faktisch nicht durchsetzen, da er nicht gegen den auf seinem Recht zum Besitz beharrenden Gläubiger aufkommen kann (OFTINGER a.a.O.). Da der Bund wie ausgeführt am Pflichtlager keinen Besitz hat und deshalb kein Pfandrecht begründen kann, vermochte die Schranke des Besitzes hier die private Verwertung nicht zu verhindern. Wirkt also der Sicherungsanspruch des Bundes nach Art. 11 Abs. 2 KVG erst im Konkurs bzw. im Nachlassverfahren, so kann mit der Einräumung des Rechts zur freihändigen Verwertung das System der Pflichtlagerhaltung leicht unterlaufen werden. Dies widerspricht aber dem Zweck der Gesetzesvorschrift und der Pflichtlagerordnung insgesamt. f) Eine analoge Lage besteht in den gesetzlichen Fällen der Spezialexekution, der Betreibung auf Pfandverwertung und der Pfändung, wenn sie von einem Dritten provoziert wird. Auf BGE 106 Ib 93 S. 102 Anregung des Bundesgerichts wurde deshalb mit Rücksicht auf den Zweck der gesetzlichen Ordnung seinerzeit in Art. 11 und 12 der Verordnung über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 26. April 1963 (SR 531.105; Aussonderungsverordnung) die Realisierung des Aussonderungsrechts in diesen beiden Fällen gestattet. Dem Bund bleibt dabei sein vorrangiges Befriedigungsrecht unter allen Umständen vorbehalten. Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Aussonderungsverordnung kommt ihm nämlich in einer gegen den Eigentümer eines Pflichtlagers angehobenen Betreibung auf Pfandverwertung, deren Gegenstand das Pflichtlager bildet, für die nach Art. 11 und 12 KVG durch Aussonderungsrecht gesicherten Forderungen die Stellung eines nicht betreibenden Pfandgläubigers zu. Diese Bestimmung gilt ferner sinngemäss für die Pfändung des Pflichtlagers (Art. 12 Aussonderungsverordnung). g) Aus dem Zweck der Gesetzesvorschrift und der gesamten gesetzlichen Ordnung des Pflichtlagerwesens muss daher geschlossen werden, dass eine private Verwertung der Pfänder, soweit daran Pflichtlagerkredite des Bundes bestehen, nicht vorgenommen werden darf, ohne dass die vorgängigen Rechte des Bundes respektiert werden. 4. Gegenüber dem Aussonderungsrecht des Bundes im Konkurs oder im Nachlassverfahren haben alle an einem Pflichtlager begründeten Pfandrechte zurückzutreten. Auch der gutgläubige Pfanderwerb ist gegenüber dem Aussonderungsrecht nicht geschützt. Aus der Botschaft zum KVG geht hervor, dass man sich bei der Schaffung des Aussonderungsrechts bewusst war, dass die ganze Ordnung erheblich vom Sachenrecht und vom Betreibungsrecht abwich und dass diese Abweichungen grundsätzlich durch den Gesetzgeber selber festzulegen waren (BBl 1955 I S. 832 f.). Auch wenn nach dem Gesagten angenommen werden muss, dass der Sicherungsanspruch des Bundes und damit eine gewisse Eigentumsbindung bereits mit der Garantie des Bundes entsteht, so fällt es doch schwer anzunehmen, es komme, ohne dass dies ausdrücklich im Gesetz gesagt wäre, auch vor dem Konkurserkenntnis oder der bewilligten Nachlassstundung nicht darauf an, ob der Pfandgläubiger bei der Pfandbestellung gutgläubig war oder nicht. Eine solche Wirkung hätte der Gesetzgeber ebenso wie die Folgen des Aussonderungsrechts im Rahmen des Konkurses und der Nachlassstundung ausdrücklich im Gesetz festhalten müssen. BGE 106 Ib 93 S. 103 Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, hinsichtlich der im KVG nicht näher umschriebenen Vorwirkung des Aussonderungsrechts einen gewissen Schutz des guten Glaubens gelten zu lassen. In welchem Ausmass der gute Glaube dabei berücksichtigt werden kann, ist nachfolgend anhand der konkreten Umstände abzuklären. Dabei muss vorgängig untersucht werden, wie diese Pfandbestellungen konkret abgewickelt wurden. 5. a) Den in den Akten liegenden Lagerpapieren des Lagerhauses SBB in Brunnen sowie der Endabrechnung des SBV vom 31. Dezember 1976 sind hinsichtlich der am 24. Dezember 1976 verwerteten Bestände des Pfandlagers des SBV folgende Angaben zu entnehmen: Von den 595 t verwerteter Baumwolle stammen fünf Positionen (407 t) aus Direkteinlagerungen nach Ankunft der Ware aus Venedig. Die drei übrigen Positionen (188 t) gehen auf Übertragungen aus dem Lager der Schuler & Co. zurück, ... b) Wie anlässlich der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesgericht abgeklärt werden konnte, (vgl. auch Brief der Firma Parisi an den DWK vom 10. August 1979) wurden dabei die Direktimporte wie folgt abgewickelt: Die AG vormals Sigg & Co. verkaufte der Firma Schuler & Co. jeweils eine bestimmte Partie Baumwolle, die sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in der Türkei oder in Israel befand. Die Sigg AG liess dann die Ware per Schiff nach Venedig transportieren. Noch während die Ware auf See war, händigte sie dann die diese Baumwolle verkörpernden Konnossemente (bill of lading) an den Spediteur, die Firma Francesco Parisi, zur freien Verfügung der Firma Schuler & Co. aus ("im Auftrag und für Rechnung der Firma Schuler & Co."). Die Speditionsfirma Parisi übernahm die Ware in Venedig, verzollte sie in Chiasso auf den Namen Schuler und transportierte sie bis nach Brunnen. Dort übergab Parisi die Baumwolle dem Lagerhaus SBB wiederum auf den Namen Schuler & Co. Als die Ware im Lagerhaus eingelagert war, meldete dieses telefonisch die Ankunft der Firma Schuler & Co. und bat um Weisungen, auf wen die Lagerscheine auszustellen seien. Schuler erteilte darauf in den hier betroffenen Fällen die Weisung, die Lagerpapiere zugunsten des SBV auszustellen. c) ... Die Abklärungen anlässlich der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesgericht ergaben, dass die später von der GKB freihändig verwertete Partie Baumwolle... aus dem Pfandlager des SBV in dasjenige der GKB übergeführt worden war. BGE 106 Ib 93 S. 104 Die Ware war an jenem Tag vom SBV freigegeben worden und Schuler hatte das Lagerhaus der SBB angewiesen, die Baumwolle nunmehr auf den Namen der GKB einzulagern. 6. a) Die Beklagten bestreiten in erster Linie, dass die direkt aus dem Ausland importierten Waren überhaupt in die Pflichtlagerbindung einzubeziehen sind. Das Aussonderungsrecht des Bundes beschränkt sich auf das Pflichtlager ( BGE 104 III 115 E. 3). Es versteht sich, dass der Sicherungsanspruch sich ebenfalls nur auf das Pflichtlager beziehen kann. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KVG werden für die Errichtung von Pflichtlagern mit Firmen Verträge abgeschlossen, worin sich diese verpflichten, bestimmte Vorräte an einem vereinbarten Ort im Inland sachgemäss zu lagern und fortlaufend zu erneuern. Die Bestimmungen des Pflichtlagervertrags und der "Wegleitung und Bedingungen für die Finanzierung von Pflichtlagern", die dem sogenannten Verpflichtungsformular beigegeben sind, führen den in Art. 7 Abs. 1 KVG bereits enthaltenen Grundsatz noch weiter aus. Diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die Firma für sachgemässe Lagerung, Besorgung, Auswechslung und Beaufsichtigung der Pflichtlagerware verantwortlich ist. Die Auswechslung der Ware hat in der Weise zu erfolgen, dass stets das gesamte in Art. 1 des Vertrags umschriebene Pflichtlager an den erwähnten Einlagerungsorten mengenmässig sowie in handelsüblichen Qualitäten und Dimensionen vorhanden ist (Art. 3 Abs. 2 des Pflichtlagervertrags). Nach Ziff. 4 der Wegleitung dürfen die Pflichtlager ohne ausdrückliche schriftliche Bewilligung des Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge und Rückzahlung des entsprechenden Teils des Bankkredits weder mengenmässig herabgesetzt noch qualitativ verschlechtert werden. Daraus ergibt sich für die lagerhaltende Firma die Pflicht, stets für eine genügende Menge der Pflichtlagerwaren in handelsüblicher Qualität und Dimension besorgt zu sein ( BGE 104 III 116 f.). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Aussonderungsverordnung wird der Gegenstand des Aussonderungsrechts des Bundes an Pflichtlagern im Einzelfall auf Grund des Pflichtlagervertrags und des Verpflichtungsformulars bestimmt. Abs. 2 präzisiert dazu: "Mengenmässig beschränkt sich das Aussonderungsrecht auf die im Verpflichtungsformular verzeichneten Waren; innerhalb dieses Rahmens unterliegen ihm sämtliche dem Lagerpflichtigen gehörenden Waren der im Pflichtlagervertrag BGE 106 Ib 93 S. 105 genannten Gattung, gleichgültig, ob diese Waren sich an dem im Pflichtlagervertrag vereinbarten Ort oder anderswo befinden, und gleichgültig, ob es sich um die im Verpflichtungsformular ursprünglich angeführten oder um andere Sorten, Qualitäten und Provenienzen handelt" (vgl. auch BGE 104 III 118 f. E. 5). Das Bundesgericht hat diese Umschreibung des Gegenstands als gesetzmässig erachtet ( BGE 104 III 122 ). b) Mit der Aushändigung der Konnossemente an den Spediteur Parisi gab die Verkäuferin, die Firma Sigg, ihren Besitz und damit das Eigentum an der Ware endgültig auf. Schuler wurde sodann Eigentümer der Baumwolle und übte den Besitz daran mittelbar durch seinen Spediteur aus, der die Ware in Venedig für ihn übernommen hatte und für den Transport in die Schweiz sorgte. Dabei verzollte er die Ware auf den Namen der Schuler & Co. und transportierte dann die Baumwolle bis nach Brunnen, wo er sie dem Lagerhaus SBB auf den Namen der Schuler & Co. übergab. Die Baumwolle stand demnach schon bei ihrem Eintritt in die Schweiz im Eigentum Schulers. Dieser erteilte dann auf Anfrage der Verwaltung des Lagerhauses in Brunnen die Weisung an diese, die Waren auf den SBV einzulagern. Schuler hatte jedenfalls danach das uneingeschränkte Eigentum sogar noch im Zeitpunkt, als die Ware bereits in Brunnen, d.h. am Pflichtlagerort eingelagert war. Nach dem Gesagten trat demnach die Pflichtlagerbindung bis zur Höhe der Pflichtmenge grundsätzlich bereits ein, bevor die Lagerscheine auf den SBV ausgestellt wurden. c) Auch die auf diese Weise direkt importierten Baumwollbestände sind demnach an sich als pflichtlagergebunden anzusehen. Indes muss hier nun der Gutglaubensschutz berücksichtigt werden. Es fragt sich deshalb, ob der Pfandgläubiger bei der Pfandbestellung allenfalls trotzdem davon ausgehen durfte, dass es sich nicht um Pflichtlagerwaren handelte. Dies beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln, wie sie auf Grund des Art. 3 Abs. 2 ZGB gelten. Danach ist der Pfandgläubiger dann im guten Glauben, wenn keinerlei Umstände vorliegen, die bei Anwendung der Aufmerksamkeit, die von ihm verlangt werden darf, die Annahme ausschliessen, dass es sich um freie und nicht um pflichtlagergebundene Pfänder handelt (vgl. OFTINGER a.a.O. N. 355 zu Art. 884 ZGB ; JÄGGI, Berner Kommentar, Einleitungsband, N. 114 f. zu Art. 3 ZGB ). In diesem Sinn und nicht zuletzt mit Rücksicht auf die BGE 106 Ib 93 S. 106 Verkehrssicherheit erscheint es gerechtfertigt, zwischen den Pfandbestellungen zu unterscheiden, die aus Direktimporten erfolgten und denjenigen, die als Überschreibungen aus dem Lager der Schuler & Co. gekennzeichnet waren. Bei den Direktimporten ist anzunehmen, dass der Pfandgläubiger grundsätzlich davon ausgehen konnte, dass es sich um freie und nicht um pflichtlagergebundene Waren handelte, die ihm verpfändet wurden; es wäre denn, es hätten ganz besondere Umstände vorgelegen, aus denen hervorginge, dass der Pfandgläubiger wusste, dass die direkt importierten Waren ins Pflichtlager gehörten. Der DWK nimmt an, dass der Bankverwalter der SBV-Agentur in Wetzikon wusste, dass wahrscheinlich das Pflichtlager nicht aufgefüllt war. Er meint, es hätte diesem auf jeden Fall auffallen müssen, dass das in den Bilanzen der Schuler & Co. ausgewiesene Pflichtlager nur noch einen minimalen Spielraum für freie, verpfändbare Baumwollvorräte offenliess. Indes selbst wenn dies dem Bankverwalter aufgefallen war oder hätte auffallen müssen, so musste er daraus nicht schliessen, dass neu importiert Ware dem Pflichtlager hätte gutgeschrieben werden müssen, da damit nicht die bestehenden Betriebsvorräte verringert wurden. In bezug auf die erwähnten fünf verwerteten Lagerpositionen, die auf solche Direktimporte zurückgingen, sind daher die Pfandbestellungen als gültig anzusehen und demnach eine Verletzung des KVG zu verneinen. In diesem Umfang muss daher die Klage gegen den SBV abgewiesen werden. d) Hingegen spricht der Rechtsschein gegen den Pfandgläubiger, soweit dieser die Pfänder aus einem bereits bestehenden Lager des Schuldners erhielt. In diesem Fall muss der Pfandgläubiger grundsätzlich damit rechnen, es könnte sich bei der Überschreibung aus dem Lager des Schuldners um Pflichtlagerwaren handeln. Dies gilt zumindest dann, wenn es sich beim Pfandgläubiger wie hier um eine Bank handelt, die über das Pflichtlagergeschäft im Bild ist. Der Pfandgläubiger muss daher die Lage vorher abklären und sich gegebenenfalls bei der Verwaltung (DWK) zuvor erkundigen. Eine Bank, die unbesehen Lagerbestände eines Importeurs zu Pfand nimmt, ohne irgendwelche Abklärungen vorzunehmen, kann sich deshalb nicht auf den guten Glauben berufen. Es ist ihr auch zuzumuten, das Bankpersonal entsprechend zu instruieren. BGE 106 Ib 93 S. 107 e) Daraus folgt, dass der Hinweis "Ex Lager Schuler" auf den drei Lagerscheinen der SBB hinsichtlich jener Positionen, die vom Lager der Schuler & Co. auf den SBV überschrieben worden waren, genügte, um den guten Glauben des SBV zu zerstören. Es ist deshalb abzuklären, inwiefern die drei Übertragungen aus dem Lager der Schuler & Co. vom 22. März, 15. Juni und 2. September 1976 Pflichtlagerbestände betrafen. f) Hinsichtlich der GKB erübrigt sich eine Auseinandersetzung über den Gutglaubensschutz, da ihr gegenüber die Klage, wie nachfolgend zu zeigen ist, ohnehin abgewiesen werden muss (vgl. E. 7c). 7. a) ... Jene Pfandbestellungen zugunsten des SBV (E. 6 lit. e) sind als gültig anzusehen, soweit sie sich auf sog. freie Betriebsvorräte stützen konnten; hingegen unterliegen sie dem Herausgabeanspruch, soweit sie auf pflichtlagergebundenen Beständen errichtet wurden. Es ist deshalb für jede Position einzeln zu untersuchen, ob die von den Beklagten zu Pfand genommene Baumwolle im Zeitpunkt der Pfandbestellung aus solchen freien Vorräten stammte oder nicht. Dabei ergeben sich die betriebsfreien Vorräte aus der Differenz zwischen dem gesamten Lager der Schuler & Co. und dem Pflichtlager der Firma ... Soweit der Pfandlagerbestand grösser ist als die freien Betriebsvorräte, liegt hinsichtlich der Faustpfandbestellung eine Verletzung des Sicherungsanspruchs des Bundes und mithin des KVG vor. In diesem Ausmass ist die Klage dann begründet. b) (... Die drei Pfandnahmen des SBV betrafen fast vollständig Pflichtlagerbestände.) c) (Hinsichtlich der vom SBV auf die GKB überschriebenen Pfänder bestanden genügend betriebsfreie Vorräte.) 8. Für den Fall, dass das Bundesgericht eine grundsätzliche Herausgabepflicht des SBV bejaht, macht dieser Herabsetzungsansprüche geltend. Er wirft den Organen des DWK vor, die jährlichen Kontrollen des Pflichtlagers nicht ordnungsgemäss durchgeführt zu haben. Namentlich sei bei der Kontrolle dem Umstand keine Beachtung geschenkt worden, dass die Lagerscheine im Lagerhaus der SBB in Brunnen zum Teil auf den SBV lauteten. Hätte der Kontrollbeamte seine Pflicht getan, so wären die "Doppelverpfändungen" schon früh erkannt worden und Schuler hätte sein Pflichtlager nicht so weit abbauen können. BGE 106 Ib 93 S. 108 a) Beim Herausgabeanspruch nach Art. 28 KVG handelt es sich nicht um einen Schadenersatzanspruch, sondern um eine Verwaltungsmassnahme zur Vorteilsabschöpfung. Allfällige Herabsetzungsgründe, die möglicherweise im Schadenersatzrecht in Betracht fielen, kommen deshalb von vornherein nicht in Frage. Das KVG beschränkt im übrigen den Schutz bloss auf dritte Geschädigte und Berechtigte ( Art. 28 Abs. 2 und 4 KVG ), deren gesetzliche und vertragliche Ansprüche gegenüber dem zur Herausgabe Verpflichteten zu berücksichtigen sind. b) Auch eine Verrechnung mit einem allfälligen Anspruch des SBV aus Verantwortlichkeitsgesetz ist nicht denkbar. Sie kann nicht gegen den Willen der Klägerin vorgenommen werden ( Art. 125 Ziff. 3 OR , BGE 91 I 294 f.; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung 5. Auflage, Bd. I, Nr. 22 S. 196 Ziff. III; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 345) und scheidet deshalb bereits aus diesem Grund aus. Darüber hinaus wäre auch ein Anspruch nach Verantwortlichkeitsgesetz nicht gegeben. Nach Art. 3 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Danach besteht eine Haftung des Bundes nur, wenn die dem Verantwortlichkeitsgesetz unterstehenden Personen eine Rechtsnorm verletzt haben, die zum Schutz des Geschädigten aufgestellt ist ( BGE 94 I 642 ff. E. 5; vgl. auch BGE 103 Ib 68 ). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, Die Kontrollvorschriften des Bundes betreffend die Pflichtlager dienen ausschliesslich dem öffentlichen Interesse des Bundes, der im Hinblick auf die Kriegsvorsorge darauf angewiesen ist, dass die Vorräte tatsächlich vorhanden sind. Hingegen wollen die Kontrollvorschriften nicht auch den Pflichtlagerhalter selber schützen; noch viel weniger sind sie dafür eingerichtet, private Interessen der Gläubiger des Pflichtlagerhalters zu verfolgen.

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Sachverhalt ab Seite 117 BGE 93 I 116 S. 117 A.- L'art. 143 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJG), modifié par la loi du 14 avril 1956, dispose: "Les émoluments des avocats pour les actes de procédure et l'instruction devant les tribunaux sont réglés par un tarif élaboré par le Conseil d'Etat. Les honoraires sont fixés par les avocats en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. S'il y a réclamation, il est statué définitivement par une commission de taxation, conformément au règlement sur l'exercice de la profession d'avocat. La décision est prise à huis clos, après convocation de l'avocat et de son client." En exécution de cette loi, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté le 16 juin 1956 un règlement sur l'exercice de la profession d'avocat dont l'art. 33 al. 1 et 2 prévoit la fixation des honoraires en ces termes: "Les honoraires sont fixés par les avocats en tenant compte notamment du travail effectué, de la complexité de l'affaire, du résultat obtenu et de la situation du client. Lorsque le client conteste le montant des honoraires, il est fixé par une commission de taxation, à la requête de la partie la plus diligente." L'art. 34 du règlement institue, d'une part, des commissions de taxation judiciaire et, d'autre part, une commission de taxation extrajudiciaire. Est considérée comme une activité BGE 93 I 116 S. 118 judiciaire de l'avocat (al. 2), celle qui est déployée devant les juridictions auxquelles se rattachent les commissions visées aux art. 35 et 36 du règlement, ainsi que dans les affaires non contentieuses régies par la deuxième partie du code de procédure civile. Toute autre activité de l'avocat est considérée comme extrajudiciaire (al. 3). Selon l'art. 38 du règlement, la commission de taxation est composée, en matière extrajudiciaire, du président du Tribunal de première instance ou d'un juge désigné par lui, du bâtonnier de l'ordre des avocats et d'un membre choisi par le Conseil d'Etat parmi les avocats faisant partie de la commission de surveillance des avocats. La procédure est réglée par l'art. 39 du règlement de la manière suivante: "Les commissions de taxation siègent à huis clos. Elles statuent après avoir convoqué les parties auxquelles elles peuvent demander toutes explications utiles sans avoir besoin de motiver leur décision. Elles peuvent prendre l'avis des magistrats qui ont eu à s'occuper du cas." B.- En janvier 1962, A. a vendu à B. un établissement public sis dans le canton de Genève. Une partie du prix de vente était payable par mensualités. En 1965, B. a revendu le restaurant. Il devait encore environ 51 400 fr. en capital et des intérêts à A. A la demande ce celui-ci, le notaire Z., à Genève, a bloqué à son étude la somme de 53 000 fr. que B. avait déposée. N'obtenant pas satisfaction, A. a chargé l'avocat Y., à Genève, de recouvrer sa créance contre B. Il allègue qu'il a eu deux entretiens avec son conseil. De la correspondance produite, il ressort que l'avocat Y. a adressé le 11 février 1966 une lettre au notaire Z., lequel lui a répondu le 15 février que B. avait constitué l'avocat X. Sur quoi Me Y. a écrit à son confrère, le 17 février. Me X. lui a répondu le 24 février que son client faisait valoir diverses prétentions contre A., refusait de payer le solde du prix de vente et l'avait chargé d'inviter le notaire Z. à débloquer les fonds et à les lui remettre. Me Y. a alors requis et obtenu en vertu de l' art. 271 ch. 4 LP une ordonnance de séquestre, rendue le 28 février par le Tribunal de première instance de Genève, qui avait pour objet la somme bloquée par B. en main du notaire Z. Il s'est porté fort personnellement BGE 93 I 116 S. 119 de la caution de 3000 fr. exigée de son client en garantie du dommage qui pouvait résulter du séquestre (cf. art. 273 LP ). Il a requis le 11 mars une poursuite en validation du séquestre ( art. 278 LP ) pour une créance de 50 200 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 1966. Le débiteur ayant formé opposition, Me Y. a préparé un exploit introductif d'action en reconnaissance de dette, qui n'a apparemment pas été notifié au défendeur. En mars et avril 1966, il a demandé et obtenu du Contrôle de l'habitant et du préposé au registre du commerce des attestations relatives au domicile de B. et au point de savoir si ce dernier était ou non inscrit audit registre. Les 13, 25 avril et 3 mai 1966, l'avocat Y. a adressé de nouvelles lettres à Me X. Le 5 mai, celui-ci lui a répondu qu'il demandait des instructions à son client, lequel devait être absent de Genève. Le 1er juin, Me Y. a écrit à A. qu'il avait enfin reçu une réponse du conseil de B. qui proposait un règlement de 50 200 fr. pour solde de tout compte; il lui conseillait d'accepter cette offre. Répondant le 16 juin à une lettre de la veille, Me X. a informé Me Y. qu'il priait par le même courrier le notaire Z. de lui verser pour solde de tout compte la somme de 51 358 fr. Sur quoi l'avocat Y. a écrit à l'Office des poursuites de Genève, le 23 juin 1966, qu'il renonçait au séquestre et retirait la poursuite introduite contre B. Le 22 juin 1966, Me Y. a écrit à A. qu'il avait pu liquider l'affaire et encaisser la totalité de sa créance, y compris les frais de poursuite et de séquestre. Il lui a adressé en même temps sa note d'honoraires s'élevant à 5000 fr. Le 26 juin, A. a écrit à son conseil qu'il estimait les honoraires réclamés "vraiment trop élevés". Me Y. a maintenu sa prétention par lettre du 28 juin en expliquant que la créance avait pu être encaissée grâce au séquestre qu'il avait obtenu très rapidement, prenant de vitesse le conseil de B. Le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Genève, dont l'intervention avait été requise par A., lui a fait savoir le 19 septembre 1966 que sa démarche s'était heurtée à une fin de nonrecevoir. C.- Saisie par A., la Commission de taxation extrajudiciaire du canton de Genève, par décision du 6 février 1967, a arrêté à 5000 fr. les honoraires de Me Y. pour l'activité déployée en faveur du prénommé, selon facture du 22 juin 1966. D.- Contre cette décision, A. a formé un recours de droit BGE 93 I 116 S. 120 public au Tribunal fédéral pour violation de l' art. 4 Cst. Il se plaint d'arbitraire. Il conclut à l'annulation du prononcé de la Commission de taxation. E.- La Commission de taxation s'en tient à sa décision. F.- L'avocat Y. conclut au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. La dette du recourant envers l'intimé n'est pas contestée dans son principe, mais seulement dans son montant. Selon l'art. 143 al. 2 LOJG, les honoraires d'avocat sont arrêtés définitivement par la Commission de taxation. Sans constituer un titre exécutoire (cf. RO 38 I 506), la décision attaquée est ainsi définitive quant au montant de la note présentée au recourant. Elle constitue dès lors une décision finale ou, en tout cas, une décision incidente dont il résulte un préjudice irréparable pour l'intéressé au sens de l' art. 87 OJ (RO 83 I 84 consid. 1 in fine; arrêt du 2 novembre 1966 dans la cause C. contre Commission genevoise de taxation concernant les agents d'affaires et X., consid. 2, non publié au RO 92 I 249). 2. Le recourant observe que la décision de la Commission de taxation n'est pas motivée ni signée. Mais il n'indique pas quelle disposition légale ni quel principe général du droit aurait été violé de la sorte (cf. art. 90 al. 1 lit. b OJ). Sans doute le droit d'être entendu implique-t-il normalement que la décision de l'autorité cantonale soit motivée; on ne saurait toutefois poser ces exigences trop strictes à cet égard (TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 1964 II 357 a). D'une façon générale, le Tribunal fédéral ne considère l'absence de motifs comme un déni de justice formel que si la législation cantonale ordonne la motivation du prononcé attaqué (RO 28 I 11, 43 I 28, 53 I 111, 62 I 146; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 254). Or l'art. 39 du règlement dispense expressément les commissions de taxation de l'obligation de motiver leurs décisions. Dans une procédure en fixation du montant des honoraires d'avocat, les faits sont connus du client. Les critères généraux sur lesquels se fonde l'autorité cantonale de taxation sont énoncés par la loi ou son règlement d'application. Ces dispositions sont rappelées dans la décision attaquée. Aussi ne saurait-on déduire directement de l' art. 4 Cst. l'exigence d'une motivation écrite. Peu importe que la décision soit communiquée aux parties par l'envoi d'une copie non signée. Cette pratique ne viole pas BGE 93 I 116 S. 121 l' art. 4 Cst. et le recourant n'allègue pas qu'elle soit contraire à la législation cantonale. 3. Bien qu'elle puisse prêter à discussion pour la procédure en autorisation de séquestre, qui relève du Tribunal de première instance ( art. 272 et 23 ch. 1 LP ; art. 22 lit. b de la loi d'application de la LP dans le canton de Genève du 16 mars 1912), la compétence de la Commission de taxation en matière extrajudiciaire n'est pas contestée dans le recours. 4. En vertu de l'art. 143 LOJG, les honoraires des avocats sont fixés en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. L'art. 33 du règlement sur l'exercice de la profession d'avocat reprend ces trois éléments d'appréciation, auxquels il ajoute la complexité de l'affaire. Le recourant ne s'en prend pas à la légalité du critère supplémentaire qui figure seulement dans la disposition réglementaire. Au demeurant, la difficulté de l'affaire influe normalement sur le travail à fournir par l'homme de loi, en sorte que le règlement ne sort pas des limites tracées par la loi. A. ne conteste pas que l'avocat Y. ait obtenu un résultat favorable en recouvrant intégralement la créance que B. refusait tout d'abord de payer. Il n'allègue pas non plus que sa situation personnelle commandait de fixer les honoraires de son conseil à un chiffre modique. Il estime seulement que le montant arrêté par la Commission de taxation est hors de proportion avec la difficulté de l'affaire et le travail fourni, et par conséquent arbitraire. L'avocat Y. explique au terme de sa réponse qu'il n'a pas produit toute sa correspondance relative au mandat que lui avait confié le recourant, mais seulement les pièces soumises à la Commission de taxation. Le dossier permet cependant d'apprécier l'ampleur et la difficulté du travail effectué. Chargé de recouvrer une créance d'environ 50 000 fr. garantie par une somme consignée en main d'un notaire, Me Y. a d'abord cherché à obtenir un paiement volontaire. Se heurtant à un refus et ayant appris du conseil de B. que celui-ci voulait retirer les fonds bloqués, il s'est informé du domicile de sa partie adverse. Les renseignements du Contrôle de l'habitant établissant que ce domicile était inconnu, le conseil du recourant a requis et obtenu un séquestre fondé sur l' art. 271 ch. 4 LP . Il s'est porté fort de la réparation du dommage qui pourrait résulter du séquestre. Il a validé le séquestre par une poursuite BGE 93 I 116 S. 122 qui a été frappée d'opposition. Il a préparé un exploit en vue d'introduire une action en reconnaissance de dette. Il a finalement obtenu le paiement de la créance en capital, intérêts et frais. L'exécution de son mandat a nécessité quelques conférences et un échange de correspondance avec son client, le notaire Z., le conseil de la partie adverse, ainsi que des requêtes en vue des procédés susmentionnés. Il n'y avait pas de question de droit difficile à résoudre. Dans les circonstances propres à l'affaire, le séquestre était la seule mesure adéquate. Pour un avocat, cette opération ne présente pas de difficulté particulière. Il était donc normal de la requérir sans tarder. 5. a) Comme la rémunération du notaire (RO 73 I 385, 83 I 89, 84 I 118) ou de l'agent d'affaires (RO 92 I 251 s.), celle de l'avocat doit demeurer dans un rapport raisonnable avec la prestation fournie et la responsabilité encourue. Elle sera fixée en tenant compte non seulement des dépenses causées directement par les opérations effectuées pour le client, mais encore des frais généraux. S'agissant d'une activité indépendante, il faut aussi prendre en considération les absences dues à la maladie, au service militaire, aux vacances, de même que la nécessité d'assurer à l'avocat une retraite convenable. La valeur litigieuse entre également en ligne de compte, car elle influe sur la responsabilité de l'homme de loi. Il est Iégitime aussi de tenir compte du résultat obtenu, afin de permettre une compensation entre les affaires compliquées et peu rémunératrices, parce qu'elles portent sur des sommes modiques, d'une part, et les affaires plus faciles qui procurent au client une satisfaction appréciable et rapide, d'autre part. Toutefois, ce facteur n'est pas déterminant à lui seul. De toute manière, la rétribution ne doit pas rendre onéreux à l'excès le recours à l'avocat qui, s'il n'est pas exigé par la loi, est nécessaire en fait pour la quasi-totalité des justiciables, peu familiarisés avec les règles de la procédure (cf. RO 92 I 251 s.). b) La fixation du montant des honoraires selon ces critères incombe en premier lieu aux avocats. Ils établissent leur note selon leur appréciation, sans être liés à un tarif. S'il y a contestation de la part du client, la décision relève des autorités de modération instituées par les cantons. Celles-ci doivent tenir compte à la fois des intérêts des clients et de ceux des professions libérales, dont la réputation dans le public souffrira inévitablement des réclamations excessives formulées par certains BGE 93 I 116 S. 123 de leurs membres. Lorsque les autorités cantonales faillissent à leur devoir et s'écartent sans motif de toute norme raisonnable, le Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public, est contraint d'intervenir. La juridiction constitutionnelle doit veiller en effet à l'observation des principes qui sont la base nécessaire à l'existence de toute civilisation. Dans un pays bien ordonné, les profits ne sont justifiés que dans la mesure des services rendus. Tout prélèvement indu sur les biens d'autrui est contraire aux règles de la moralité dans les affaires. La décision d'une autorité cantonale qui arrête des honoraires d'avocat à un chiffre exorbitant, hors de toute proportion avec les services rendus tels qu'ils ressortent du dossier et sans donner, fût-ce dans sa réponse au recours de droit public, aucune explication sur les motifs qui justifieraient en l'espèce une rémunération particulièrement élevée, contredit d'une manière violente le sentiment de la justice et doit être qualifiée d'arbitraire (cf. RO 92 I 252). 6. a) Dans sa réponse au recours, l'avocat Y. estime qu'une rémunération de 10% n'est pas exagérée pour l'encaissement d'une créance litigieuse. Il prétend que le tarif des agents d'affaires du canton de Genève prévoit un pareil taux, que la créance soit litigieuse ou non. En réalité, l'art. 1er du règlement sur le tarif des agents d'affaires édicté le 2 septembre 1931 par le Conseil d'Etat du canton de Genève autorise ces mandataires à percevoir, en matière contentieuse, un émolument de 1 à 10 fr. pour la constitution du dossier, les déboursés dûment justifiés, un émolument calculé sur la base de 7% jusqu'à 500 fr. en capital et intérêts sur les sommes recouvrées et encaissées et sur la base de 5% sur toutes les sommes supérieures, ainsi que des honoraires destinés à rétribuer leurs services professionnels et à couvrir leurs menus frais de téléphone et de correspondance. La pratique admet cependant les conventions qui dérogent aux normes tarifaires. L'objet de pareils accords ne peut être que de maintenir la rémunération convenue dans des limites raisonnables, même pour les affaires importantes. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral a jugé récemment que l'émolument de 7% ou 5% prévu par le tarif, qui s'ajoute aux honoraires, était arbitraire lorsqu'il était appliqué à des recouvrements importants et, dans tous les cas, lorsque l'agent d'affaires n'encaissait pas lui-même les fonds. Il a enjoint le Conseil d'Etat genevois de rectifier le tarif, soit en appliquant un taux BGE 93 I 116 S. 124 dégressif, soit en instituant un maximum absolu de l'émolument (RO 92 I 253). b) L'intimé allègue encore que le Tribunal fédéral fixe les émoluments "d'une façon assez importante" pour la seule instance qui se déroule devant lui. Il ne précise pas s'il entend choisir comme point de comparaison les dépens alloués à la partie adverse ou les honoraires de l'avocat fixés dans une procédure de modération. Dans l'une ou l'autre éventualité, il ne peut en tirer aucun argument en faveur de sa note excessive. En effet, dans un procès direct en matière civile - qui donne à l'avocat un travail beaucoup plus important que le recouvrement d'une créance au moyen d'un séquestre et d'une poursuite - l'art. 5 du tarif pour les dépens du 14 novembre 1959 édicté en exécution de l' art. 160 OJ fixe pour les honoraires un montant maximum de 4000 fr. si la valeur litigieuse n'atteint pas 50 000 fr. et de 7000 fr. si elle ne dépasse pas 100 000 fr. (ROLF 1959, 1796 s.). Saisi d'une demande de modération d'honoraires en vertu de l' art. 161 OJ , le Tribunal fédéral tient compte des difficultés et de l'importance de l'affaire, de l'ampleur du travail et du temps employé par l'avocat, notamment des efforts particuliers que son client a pu lui demander. Dans une cause d'expropriation dont la valeur litigieuse était voisine de 100 000 fr., il a jugé qu'un avocat qui avait assisté son client devant la délégation et devant la Chambre de droit public en corps, tenu de nombreuses conférences, rédigé cinq mémoires, dont trois volumineux, comparu à trois audiences et obtenu que le Tribunal fédéral double l'indemnité allouée par la Commission d'estimation, était rémunéré équitablement par des honoraires de 3500 fr. (RO 88 I 110 ss., 114 consid. 2). Même si l'on tient compte de la dépréciation de l'argent depuis les années 1959 à 1961 auxquelles se rapportait le mandat en question, la comparaison montre que les honoraires de l'avocat Y. ont été fixés à un montant qui dépasse toute mesure. c) La décision attaquée doit être annulée comme arbitraire, et partant incompatible avec l' art. 4 Cst. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais à la Commission de taxation genevoise, de fixer équitablement les honoraires de l'intimé pour le mandat que lui a confié le recourant. Il suffira d'indiquer que la décision de modération n'aurait pas pu être qualifiée BGE 93 I 116 S. 125 d'arbitraire si elle avait arrêté un montant correspondant approximativement à la moitié de la somme réclamée.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée.

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Sachverhalt ab Seite 250 BGE 131 III 249 S. 250 Y. reichte am 21. März 2001 beim Bezirksgericht Werdenberg gestützt auf Art. 115 ZGB die Scheidungsklage ein. X. widersetzte sich der Scheidung. Die Klage wurde am 29. April 2004 abgewiesen. Gegen dieses Urteil gelangte Y. mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Er beantragte nunmehr, die Ehe gestützt auf den revidierten Art. 114 ZGB zu scheiden. Das Kantonsgericht sprach mit Entscheid vom 8. November 2004 die Scheidung der Parteien aus. X. hat am 10. Dezember 2004 beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheides und die Abweisung der Scheidungsklage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anlass zur vorliegenden Berufung gibt die Frage, in welchem Zeitpunkt die gesetzliche Trennungsfrist von zwei Jahren erreicht sein muss, um gestützt auf den seit 1. Juni 2004 geltenden Art. 114 ZGB die Ehescheidung auszusprechen. 2.1 Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass das neue Recht kraft Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB unmittelbar auf die vor den kantonalen Instanzen hängigen Verfahren zur Anwendung gelange. Der Wortlaut dieser Bestimmung sei klar und bedürfe keiner Auslegung ( BGE 126 III 404 E. 3a und 3c). Zudem seien gemäss Art. 7b Abs. 2 SchlT ZGB neue Rechtsbegehren zulässig, sofern sie durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst werden. Daraus folge, dass auch das bereits vorhandene Scheidungsbegehren nunmehr auf Art. 114 ZGB gestützt werden könne. Es sei zudem logisch, dass die Trennungszeit von vier Jahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts und nicht bereits bei Einreichung des Antrages nach altem Recht erfüllt sein müsse ( BGE 126 III 401 E. 2c). Die Praxis des Bundesgerichts konnte sich bereits auf den überwiegenden Teil der Lehre stützen (RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Heinz Hausheer [Hrsg.], Bern BGE 131 III 249 S. 251 1999, N. 1.110 S. 45; THOMAS GEISER, Übersicht zum Übergangsrecht des neuen Scheidungsrechts, ebenda, N. 6.20 S. 254; ROLAND FRANKHAUSER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 29 zu Art. 114 ZGB , S. 73; a.M. SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 20 zu Art. 114 ZGB , S. 97, N. 9 zu Art. 7b SchlT ZGB , S. 644) und hat denn auch deren Zustimmung erfahren (DANIEL STECK, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 114 ZGB ). 2.2 Am 1. Juni 2004 ist die am 19. Dezember 2003 revidierte Fassung von Art. 114 ZGB in Kraft getreten. Im Vergleich zu der seit dem 1. Januar 2000 geltenden Regelung vom 26. Juni 1998 hat sich lediglich die Dauer der Trennung geändert. Neu müssen die Ehegatten nur mehr zwei Jahre statt vier Jahre getrennt gelebt haben, um die Scheidung verlangen zu können. Für Scheidungsverfahren, die am 1. Juni 2004 bereits rechtshängig waren und die von einer kantonalen Instanz zu beurteilen sind, gilt die Trennungsfrist nach neuem Recht ( Art. 7c SchlT ZGB ). Aus dem Wortlaut dieser neuen Übergangsbestimmung wird schon klar, dass die verkürzte Trennungsfrist bereits im Moment des Rechtswechsels gilt. Die Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB belegt überdies, dass der Gesetzgeber für die Erfüllung der Zweijahresfrist nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung, sondern - unter ausdrücklichem Hinweis auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung - auf denjenigen des Inkrafttretens der Revision abstellt (Parlamentarische Initiative Trennungsfrist bei Scheidung auf Klage eines Ehegatten, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 29. April 2003, in BBl 2003 S. 3936). Die neuere Lehre pflichtet dieser Betrachtungsweise bei (DANIEL STECK, Die Praxisentwicklung zu den Scheidungsgründen, FamPra.ch. 2004 S. 224). 2.3 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ( Art. 63 Abs. 2 OG ), dass die Parteien spätestens seit dem 1. April 2001 faktisch getrennt leben und dass der Kläger einen klaren Trennungswillen bekundet. Das Scheidungsverfahren ist seit dem 21. März 2001 rechtshängig. Der erstinstanzliche Entscheid erging am 29. April 2004, wogegen der Kläger am 28. Juni 2004 Berufung erhob. Daraus ergibt sich, dass die Parteien bei Inkrafttreten des revidierten Art. 114 ZGB am 1. Juni 2004 die minimale Trennungsfrist von neu zwei Jahren bereits um mehr als drei Jahre überschritten haben. Nach dem Gesagten (E. 2.2) verletzt BGE 131 III 249 S. 252 das am 8. November 2004 ausgesprochene Scheidungsurteil damit kein Bundesrecht. 2.4 Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Sie besteht auf einer vorprozessualen Trennungsfrist, d.h. bei Einreichung der Scheidungsklage muss ihrer Ansicht nach die Minimalfrist von zwei Jahren erfüllt sein, was vorliegend nicht der Fall sei. Mit dieser Sichtweise übergeht sie den Umstand, dass die Scheidungsklage seinerzeit gestützt auf Art. 115 ZGB eingereicht worden ist und dieser Scheidungsgrund keine Einhaltung einer Trennungsfrist voraussetzt. Die Revision des Scheidungsrechts gestand dem Kläger zu, sein Begehren neu auf Art. 114 ZGB zu stützen, soweit er bei dessen Inkrafttreten von seiner Ehefrau zwei Jahre getrennt gelebt hatte. Dieses Ergebnis folgt nicht nur aus der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, sondern vor allem aus der Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB und Art. 7c SchlT ZGB . Dies übersieht die Berufungsklägerin offensichtlich.

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Sachverhalt ab Seite 367 BGE 99 II 366 S. 367 A.- Michel Vaney a été tué dans un accident de circulation le 17 août 1963. Il était passager du véhicule automobile de Denis Raymond, assuré contre les conséquences de sa responsabilité civile de détenteur auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents (AMV). La Justice de paix du cercle de Lausanne, autorité tutélaire, a pourvu la fille mineure de feu Michel Vaney, Prisca, d'un curateur, avocat, en vertu de l'art. 392 ch. 2 CC (conflit d'intérêts entre la mère et la fille) aux fins de la représenter dans la succession et de défendre ses intérêts à l'encontre des responsables de l'accident. La mère, Colette Vaney, n'a pas recouru contre cette décision. Elle a donné son accord de principe aux premiers pourparlers engagés par le curateur de sa fille avec l'AMV en vue d'une solution transactionnelle. Ces pourparlers ont abouti à une proposition de transaction prévoyant l'allocation à Prisca Vaney de 25 000 fr., plus 1500 fr. pour les frais d'intervention. Après avoir obtenu de l'autorité tutélaire l'autorisation de transiger sur cette base, le curateur a signé le 14 décembre 1964 deux quittances transactionnelles de 25 000 fr. et 1500 fr. Dame Vaney n'a pas été informée de cette transaction, au sujet de laquelle elle n'avait pas été consultée. Le 5 mars 1965, elle a déclaré à l'AMV qu'elle contestait la validité de la convention conclue sans son accord par le curateur, qui reposait selon elle sur des chiffres manifestement trop bas. B.- Par demande du 13 août 1965, Colette Vaney, agissant pour elle-même et sa fille mineure Prisca, a ouvert action contre l'AMV et Denis Raymond. Elle réclamait pour elle-même 217 000 fr. en capital. Pour sa fille, elle demandait principalement l'annulation de la transaction du 14 décembre 1964 ainsi que la condamnation solidaire des défendeurs à payer 64 500 fr. avec intérêt, subsidiairement et plus subsidiairement la condamnation de l'un ou de l'autre des défendeurs à verser ce montant. Les demanderesses ont réduit en cours d'instance leurs prétentions à 26 900 fr. pour la mère et à 25 000 fr. pour la fille. A l'audience de jugement dame Vaney et les défendeurs ont BGE 99 II 366 S. 368 déposé une déclaration de transaction portant sur le procès qui les opposait. Par jugement du 21 mai 1973, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse Prisca Vaney. Elle a écarté les deux moyens tirés du défaut d'accord exprès de la mère à la transaction et de l'insuffisance manifeste de l'indemnité versée au sens de l'art. 87 al. 2 LCR. Elle a estimé à 37 425 fr. l'indemnité à laquelle la demanderesse aurait eu droit, "dans la meilleure des hypothèses". C.- Prisca Vaney recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la transaction du 14 décembre 1964 et à la condamnation solidaire des défendeurs à lui payer 25 000 fr. avec intérêt. Les défendeurs proposent le rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Invoquant l'opinion de KAUFMANN (n. 46 ad art. 392 CC), la recourante fait valoir que le curateur est d'abord le représentant du représentant légal et qu'il ne devient qu'indirectement le représentant du mineur. En l'espèce, il aurait dû obtenir l'accord préalable de la mère avant de transiger. Le soidisant conflit d'intérêts qui justifiait la désignation d'un curateur était beaucoup plus théorique que pratique, puisqu'en réalité, la mère avait les mêmes intérêts que sa fille. a) L'argumentation de la recourante est irrecevable dans la mesure où elle remet en cause l'existence d'une cause de curatelle. Ce point n'a jamais été litigieux. La mère de la demanderesse n'a pas recouru contre la décision de l'autorité tutélaire de pourvoir sa fille d'un curateur, décision qui est ainsi entrée en force. b) L'opinion de KAUFMANN, qu'invoque la recourante, est erronée. Le curateur ne devient pas le représentant du représentant légal. Au contraire, le conflit d'intérêts entre ce dernier et le représenté a pour effet que l'autorité compétente substitue au représentant légal empêché d'agir en raison de ce conflit le représentant extraordinaire qu'est le curateur (HOMBERGER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch 2e éd. p. 132; EGGER, n. 23 et 25 ad art. 392 CC; LECOULTRE, La curatelle de représentation, dans Revue du droit de tutelle 1964, p. 7). Le curateur agit pour la sauvegarde de tous les intérêts et droits du mineur ou de l'interdit en lieu et place du représentant légal, le cas échéant contre la BGE 99 II 366 S. 369 volonté de celui-ci (RO 89 I 97). KAUFMANN lui-même considère que, dans les cas visés par l'art. 392 ch. 2 CC, "la conclusion de l'acte exige la participation du curateur et de l'autorité tutélaire" - mais non pas, a contrario, celle du représentant légal - (FJS 702 p. 2 in fine). Si l'on voulait suivre la recourante, le curateur pourrait voir son action totalement paralysée par le refus du représentant légal de consentir à la conclusion des actes proposés dans l'intérêt du mineur ou de l'interdit. Or cette hypothèse risquerait précisément de se réaliser en cas de conflit concret d'intérêts entre le représentant légal et la personne pourvue d'un curateur. Cela reviendrait à vider de son sens l'art. 392 ch. 2 CC. Cette disposition consacre, tout comme l'art. 282 CC, une restriction de la puissance paternelle, dans l'intérêt du mineur. C'est donc à tort que la recourante invoque une violation des art. 290 et 298 CC. c) Le jugement déféré constate souverainement que le curateur a soumis le 19 novembre 1964 la proposition de transaction à l'autorité tutélaire, qui l'a autorisé le 1er décembre à transiger sur cette base. Le curateur a donc exécuté son mandat conformément aux instructions de l'autorité tutélaire (art. 418 CC). Le moyen relatif à la nullité de la transaction du 14 décembre 1964 pour défaut de consentement de la mère est ainsi mal fondé. 2. - La recourante soutient en outre que la transaction litigieuse doit être annulée en vertu de l'art. 87 al. 2 LCR. Les intimés contestent la qualité de la mère pour agir au nom de sa fille en invalidation de la transaction passée par le curateur. Selon eux, seul ce dernier était habilité, de par le mandat qui lui avait été confié, à remettre en cause cette transaction. Cette objection n'est pas fondée. Dès la fin de la curatelle en effet, soit en mars 1965 au plus tard, la mère a été réintégrée dans tous les droits dérivant de sa puissance paternelle; elle a donc recouvré la qualité pour agir au nom de sa fille mineure. Après que la curatelle eut été levée, elle a confirmé à plusieurs reprises sa volonté de contester la validité de la transaction du 14 décembre 1964. Elle l'a fait clairement en ouvrant le 13 août 1965, soit dans le délai de l'art. 87 al. 2 LCR, la présente action en invalidation de la transaction. I. a disparition de toute cause possible de conflit d'intérêts entre la mère et la fille en relation avec l'accident du 17 août 1963, par la transaction conclue par la mère avec les défendeurs le 1er décembre 1972, n'avait pour effet que d'empêcher l'autorité BGE 99 II 366 S. 370 tutélaire de se saisir à nouveau du cas, si elle en avait eu l'intention. 3. Selon le jugement déféré, il faut apprécier l'insuffisance de l'indemnité convenue, au sens de l'art. 87 al. 2 LCR, en la comparant à celle qui paraît justifiée à la date du jugement du procès en invalidation de la transaction. A l'appui de sa démonstration du caractère manifestement insuffisant de l'indemnité transactionnelle, la recourante invoque notamment "le temps très considérable consacré à l'instruction de la cause", qui "permet aujourd'hui d'apprécier avec sécurité ce que Michel Vaney aurait réalisé comme gain moyen s'il avait vécu". Le point de vue de l'autorité cantonale et l'argumentation de la recourante soulèvent le problème de la portée de l'art. 87 al. 2 LCR, en particulier de la date à laquelle il faut apprécier le caractère insuffisant de l'indemnité. a) L'art. 87 LCR a la même teneur que l'art. 43 LA, lui-même repris des art. 16 et 17 LRC. Selon le Message du Conseil fédéral concernant la revision de la loi fédérale sur la responsabilité des entreprises de chemins de fer du 1er juillet 1875, "l'article 13" (à l'origine des art. 16 et 17 LRC) "contient tout d'abord, en conformité avec l'art. 12 de la loi actuelle, l'interdiction de modifier les principes de la responsabilité civile par règlement. Cette disposition a été complétée par celle de la loi sur l'extension de la responsabilité civile (art. 9 al. 2) permettant d'attaquer tout contrat en vertu duquel une indemnité évidemment insuffisante serait attribuée ou aurait été payée à la personne lésée ou à sa famille" (FF 1901 II p. 891). L'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 26 avril 1887 sur l'extension de la responsabilité civile, complétant la loi fédérale du 25 juin 1881 sur la responsabilité civile des fabricants, est dû à la commission du Conseil des Etats, qui considérait ce qui suit dans son rapport du 13 avril 1887 et dont le point de vue a été adopté par les deux chambres fédérales: "Sous ce rapport, nous cherchons à remédier à l'état de choses actuel d'une manière peut-être moins radicale en la forme, mais à coup sûr plus efficace que celle imaginée par le conseil national. Le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite et de la procédure accélérée sont accordés après un examen impartial. Les arrangements intervenus entre les parties sont cassés impitoyablement si leur iniquité saute aux yeux. Bien souvent, des contrats de ce genre n'ont de bilatéral que le nom et la forme. Le plus faible des deux avait la main liée; il a agi sous l'empire d'une pression exercée sur ses résolutions. C'est ici ou BGE 99 II 366 S. 371 jamais le cas d'appliquer, par analogie, les principes du droit romain en matière de "laesio enormis" et de "laesio ultra dimidium"." (Rapport de la commission du Conseil des Etats, p. 12.) Entre-temps, le Code fédéral des obligations avait été adopté le 18 juin 1881 et était entré en vigueur le 1er janvier 1883. b) La loi d'extension et la loi sur la responsabilité civile des entreprises de chemins de fer sont postérieures au Code des obligations de 1881. Il faut donc admettre que le législateur a entendu instituer un moyen supplémentaire et particulier - la faculté de la victime d'écarter une transaction prévoyant une indemnité évidemment insuffisante -, à côté des moyens du droit commun - erreur essentielle, dol, crainte fondée, lésion, "clausula rebus sic stantibus". C'est donc avec raison que la doctrine unanime admet le cumul de ces divers moyens (STADLER, Kommentar zum MFG, n. 5 ad art. 43; STREBEL/HUBER, Kommentar zum MFG, n. 15 ad art. 43; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I p. 421 s.; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, n. 3 ad art. 87 LCR). La différence essentielle entre les moyens du droit commun et l'art. 87 al. 2 LCR réside dans le fait que le lésé qui invoque cette disposition n'assume qu'une preuve: établir l'insuffisance manifeste de l'indemnité convenue, abstraction faite de tout élément de caractère subjectif (STREBEL/HUBER, n. 24 ad art. 43; OFTINGER, I p. 420; BUSSY, FJS 919 n. 21; RO 64 II 61). Cet élément objectif correspond à celui de la disproportion évidente entre les prestations au sens de l'art. 21 CO (STREBEL/HUBER, n. 21 ad art. 43; OFTINGER, I p. 419; cf. RO 30 II 46). Disposition de caractère exceptionnel, qui étend au bénéfice d'une seule des parties le droit d'invalider un contrat, l'art. 87 al. 2 LCR doit être interprété restrictivement (cf. STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, dans RDS 1967 p. 83). c) La loi ne se prononce pas sur le moment auquel il faut se placer pour apprécier le caractère insuffisant de l'indemnité convenue. La doctrine dominante, à laquelle s'est rallié le Tribunal cantonal, considère comme déterminante la date du jugement du procès en invalidatiion, ce qui permettrait au juge de tenir compte de circonstances postérieures à la transaction, par exemple d'une aggravation imprévisible des conséquences de l'accident (STADLER, op.cit., n. 4 ad art. 43; STREBEL/HUBER, n. 25 ad art. 43; OFTINGER, I p. 420; BUSSY/RUSCONI, op.cit., BGE 99 II 366 S. 372 n. 2. 5 ad art. 87 LCR. Contra: BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 2e éd. 1967, p. 247). En matière de lésion, dont on a relevé l'analogie avec l'art. 87 al. 2 LCR, la disproportion des prestations s'apprécie au moment de la conclusion du contrat (VON THUR/SIEGWART I p. 301 ch. 1; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 212, 530). Il doit en aller de même pour le caractère insuffisant de l'indemnité au sens de l'art. 87 al. 2 LCR. La comparaison qu'implique cette disposition entre l'indemnité convenue et l'indemnité justifiée doit porter sur des éléments comparables, c'est-à-dire considérés à la même date. L'argument tiré par la doctrine de la faculté pour le juge de tenir compte de circonstances postérieures à la transaction n'est pas décisif. Quelle que soit la date déterminante, le juge doit prendre en considération toutes les circonstances connues et prévisibles. Quant aux circonstances imprévisibles qui ont pour effet de rompre gravement l'équilibre contractuel, le juge peut en tenir compte en vertu de l'art. 2 CC sur lequel repose la "clausula rebus sic stantibus" (RO 56 II 194, 93 II 189). Les intimés relèvent avec raison que la sécurité juridique souffrirait de la prise en considération, dans le cadre de l'art. 87 al. 2 LCR, de circonstances postérieures à la transaction, en particulier de l'évolution des salaires et des prix. Un tel système ouvrirait la porte à des abus et conduirait à des inégalités choquantes, puisqu'il ferait dépendre la solution de la plus ou moins grande célérité des parties et des juridictions cantonales: c'est ainsi qu'en l'espèce, la transaction litigieuse date du 14 décembre 1964 et le jugement déféré du 21 mai 1973. Il convient enfin de rappeler que le caractère exceptionnel de l'art. 87 al. 2 LCR commande une interprétation restrictive. C'est donc à tort que le Tribunal cantonal s'est placé au jour du jugement pour apprécier le caractère insuffisant de l'indemnité transactionnelle. 4. Pour déterminer si l'indemnité est manifestement insuffisante au sens de l'art. 87 al. 2 LCR, il faut la considérer dans son ensemble, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre dommagesintérêts et réparation du tort moral: un article trop élevé peut en compenser un autre, trop faible (STREBEL/HUBER, n. 16 et 22 ad art. 43; OFTINGER, I p. 419; RO 64 II 60 ss.). Le juge ne doit pas s'arrêter à une proportion déterminée a priori, mais il doit tenir compte de toutes les circonstances de l'espèce, notamment de l'avantage qui découle d'une liquidation rapide du cas et de la BGE 99 II 366 S. 373 suppression des aléas inhérents à un procès (OFTINGER, I p. 419 s.; RO 64 II 61). La détermination de l'importance du dommage et du tort moral ressortit au juge du fait, et le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale s'est laissé guider par des critères juridiquement erronés ou si elle a excédé son pouvoir d'appréciation (RO 30 II 47, 64 II 60 consid. 6; OFTINGER, I p. 420). L'insuffisance de l'indemnité doit être manifeste, ce qui correspond, on l'a vu, à la disproportion évidente des prestations au sens de l'art. 21 CO. L'art. 87 al. 2 LCR vise un cas particulier de lésion et tend à combattre des abus. Cette disposition ne saurait remettre en cause l'institution de la transaction, qui permet la liquidation amiable d'une grande partie des cas de responsabilité fondée sur les art. 58 ss. LCR. 5. Examinée à la lumière de ces principes, l'indemnité litigieuse n'apparaît nullement comme manifestement insuffisante. a) Le montant du salaire moyen qu'aurait pu obtenir la victime, fixé à 1500 fr. par le jugement déféré, constitue plus qu'"un maximum", comme l'admet le Tribunal cantonal. Michel Vaney gagnait au moment de son décès - moment déterminant pour le calcul de l'indemnité pour perte de soutien (RO 97 II 131) - 900 fr. plus 150 fr. pour frais de route et de représentation et, le cas échéant, une commisison sur le chiffre d'affaires. Compte tenu des prévisions d'avenir que permettaient sa formation et son caractère, le salaire moyen déterminé à fin 1964 aurait été notablement inférieur à celui que retient le jugement déféré. b) La part du revenu paternel consacré à l'enfant a été fixée à un taux de 20% que les circonstances de l'espèce ne justifiaient pas. La demanderesse a elle-même fixé cette part à 15% en procédure. S'agissant de parents jeunes, mariés depuis moins de cinq ans, la survenance d'autres enfants devait être prise en considération. Au surplus, l'enfant n'a pas perdu tout soutien, du moment que sa mère est légalement tenue de son entretien. c) Le Tribunal cantonal a fixé à 20 ans l'âge limite jusqu'auquel l'enfant aurait dû être soutenue, en considérant la tendance à l'amélioration de la formation professionnelle et à la prolongation des apprentissages, mais sans tenir compte du fait que les salaires des apprentis à la fin de leur formation sont tels qu'ils rendent souvent un soutien superflu. La fixation à 20 ans, BGE 99 II 366 S. 374 plutôt qu'à 18 ans, de l'âge déterminant la fin du soutien relevait toutefois de l'appréciation de la juridiction cantonale. d) La recourante s'en prend surtout à la réduction d'un quart opérée selon l'art. 59 al. 3 LCR par le Tribunal cantonal, qui a considéré notamment que le caractère gratuit de la course ne faisait aucun doute et qu'il s'agissait d'une "Spritzfahrt". Il ressort du prononcé attaqué et du jugement du Tribunal de police correctionnelle de Lausanne du 4 mai 1964 auquel il se réfère que Michel Vaney a passé la soirée dans des établissements publics à Lausanne, puis à Cully, où il a consommé de l'alcool et rencontré plusieurs camarades. Au moment de rentrer, vers 2 heures du matin, le groupe dont il faisait partie s'est réparti dans deux voitures pour regagner Lausanne. Les deux conducteurs ont roulé à vive allure, au mépris de limitations de vitesse à 60 km/h, se dépassant mutuellement sans raison et dépassant une colonne de deux ou trois autres voitures. L'accident est survenu à la sortie d'un virage, à une vitesse de 80 à 100 km/h, alors que des travaux et un rétrécissement de la chaussée étaient signalés. La voiture dans laquelle avait pris place Michel Vaney est entrée en collision, sur la gauche de la chaussée, avec un motocycliste qui roulait régulièrement en sens inverse. Ces circonstances dénotent non seulement un comportement gravement fautif du conducteur, mais elles permettent aussi d'admettre une participation de ses passagers à ce comportement. Depuis Cully, ceux-ci avaient largement le temps d'intervenir et de rappeler à l'ordre leur chauffeur. Il faut souscrire à l'opinion d'OFTINGER (II/2 p. 644 s.), qui admet en pareil cas l'existence de "circonstances spéciales" au sens de l'art. 59 al. 3 LCR. Les premiers juges ont donc admis à juste titre qu'"une réduction de un quart semble ici être un minimum". e) L'indemnité de 3000 fr. retenue à titre de réparation du tort moral par le Tribunal cantonal en faveur de la demanderesse, âgée de deux ans et dix mois au moment du décès de son père, est le résultat d'une appréciation dont le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'écarter, sur le vu de l'ensemble des circonstances. f) L'estimation du préjudice à laquelle a procédé l'autorité cantonale se révèle ainsi très favorable à la recourante. Les premiers juges le reconnaissent eux-mêmes en déclarant que la somme de 37 425 fr. résultant de cette appréciation correspond à l'indemnité à laquelle la demanderesse aurait eu droit "dans la BGE 99 II 366 S. 375 meilleure des hypothèses", c'est-à-dire l'hypothèse la plus avantageuse possible pour elle. L'indemnité de 25 000 fr. fixée par la transaction litigieuse, qui a d'ailleurs été passée par un avocat et approuvée par l'autorité tutélaire, ne saurait être considérée comme manifestement insuffisante au sens de l'art. 87 al. 2 LCR. Les conclusions de la recourante qui tendent à l'annulation de ladite transaction s'avèrent ainsi mal fondées, ce qui entraîne le rejet des prétentions au paiement d'une indemnité complémen taire de 25 000 fr.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.

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Sachverhalt ab Seite 233 BGE 140 V 233 S. 233 A. Die A. AG ist der Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) im Rahmen der Familienzulagen als Arbeitgeberin angeschlossen. B. war ab 1. Juni 2005 bei der A. AG tätig und bezog für seine beiden Söhne (geboren im Jahr 2007) Familienzulagen. Anlässlich von administrativen Abklärungen wurde festgestellt, dass B., welcher von 3. Januar 2011 bis 1. Januar 2013 krankgeschrieben war, ab 1. Mai 2011 die Familienzulagen zu Unrecht erhalten hatte. Die Ausgleichskasse forderte mit Nachtragsrechnung vom 18. März 2013 bei der A. AG die zu viel bezahlten Familienzulagen von insgesamt Fr. 3'680.- zurück. Dies bestätigte sie mit Verfügung vom 3. April 2013 resp. mit Einspracheentscheid vom 17. Juni 2013. BGE 140 V 233 S. 234 B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von der A. AG dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 4. Oktober 2013 ab. C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Begründung zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. AG verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es ist unter den Parteien unbestritten, dass B. im Jahr 2011 zu Unrecht Familienzulagen in der Höhe von Fr. 3'680.- bezogen hat. Streitig ist jedoch, ob die Arbeitgeberin die zu Unrecht bezogenen Familienzulagen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Berner Gesetzes vom 11. Juni 2008 über die Familienzulagen (KFamZG; BSG 832.71) zurückzubezahlen hat. Nicht erstellt ist weiter, ob die Arbeitgeberin der Ausgleichskasse rechtzeitig mitgeteilt hatte, dass ihr Arbeitnehmer erkrankt war. Die Arbeitgeberin macht geltend, sie habe rechtzeitig eine telefonische Meldung erstattet und es sei ihr versichert worden, die Familienzulagen seien weiterhin auszubezahlen. Die Ausgleichskasse anerkennt dies nicht, verneint es aber auch nicht. Die Vorinstanz hat diesbezüglich Beweislosigkeit angenommen und die Einrede der Arbeitgeberin in Anwendung von Art. 8 ZGB verworfen. 3. 3.1 Nach Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) werden Familienzulagen den anspruchsberechtigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in der Regel durch den Arbeitgeber ausbezahlt. Damit wird eine administrative Vereinfachung bezweckt, welche darin besteht, dass die Familienausgleichskassen die Zulagen nicht jeder einzelnen zulagenberechtigten Person ausrichten müssen, sondern sich regelmässig darauf beschränken können, die Zulagen mit den von den Arbeitgebern geschuldeten Beiträgen zu verrechnen (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 13 zu Art. 15 FamZG ). Die Arbeitgeber fungieren dabei BGE 140 V 233 S. 235 als reine Zahlstellen und erwerben keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis; deshalb sind gegenüber dem Arbeitnehmer und der Arbeitnehmerin nicht sie Schuldner der Familienzulage, sondern die Familienausgleichskasse (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 56 zu Art. 1 und N. 14 f. zu Art. 15 FamZG ). So hält Art. 13 Abs. 1 FamZG denn auch fest, dass die Arbeitnehmerin resp. der Arbeitnehmer Anspruch auf Familienzulagen hat; d.h. bei unterbliebener Auszahlung durch den Arbeitgeber hat die Arbeitnehmerin resp. der Arbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch gegenüber der Familienausgleichskasse (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 15 zu Art. 15 FamZG ). 3.2 Im Rahmen des FamZG findet bezüglich der Verrechnung Art. 20 AHVG samt seinen allfälligen Abweichungen vom ATSG (SR 830.1) sinngemäss Anwendung ( Art. 25 lit. d FamZG ). Nach Art. 20 Abs. 2 AHVG können Forderungen gestützt auf das AHVG oder andere Bundessozialversicherungserlasse (IVG, EOG, FLG) sowie Rückforderungen von Ergänzungsleistungen, Renten und Taggeldern der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der Arbeitslosenversicherung sowie der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mit fälligen Leistungen verrechnet werden. Damit hat der Gesetzgeber für den Bereich der Sozialversicherungen eine Ordnung geschaffen, welche z.T. von den allgemeinen Verrechnungsgrundsätzen nach Zivilrecht abweicht ( BGE 125 V 317 E. 5a S. 321). Voraussetzung ist, dass Leistungen und Forderungen die gleichen Personen betreffen; allerdings kann auch ohne personelle Identität zwischen Pflichtigen und Berechtigten verrechnet werden, wenn sich versicherungsrechtlich bzw. versicherungstechnisch zusammenhängende Leistungen und Forderungen gegenüberstehen (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 22 zu Art. 25 FamZG ). Nicht verlangt wird hingegen eine zeitliche Konnexität der sich gegenüberstehenden Forderungen ( BGE 125 V 317 E. 4a S. 319). 3.3 Unrechtmässig bezogene Familienzulagen sind zurückzuerstatten ( Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG ). Rückerstattungspflichtig ist dabei der Arbeitnehmer resp. die Arbeitnehmerin. Der Arbeitgeber, welcher die Leistungen im Auftrag der Familienausgleichskasse ausbezahlt hat, ist nur in Ausnahmefällen rückerstattungspflichtig, etwa wenn er die Zulagen zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat. Der Arbeitgeber ist blosse Zahlstelle (vgl. E. 3.1) und erwirbt deshalb keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis, so dass er nicht zur Verrechnung zu viel ausbezahlter Zulagen mit künftigen BGE 140 V 233 S. 236 Lohnansprüchen des Arbeitnehmers verpflichtet werden kann; rückerstattungspflichtig ist vielmehr die leistungsberechtigte Person (vgl. zum Ganzen KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 57 und 75 zu Art. 1 FamZG sowie N. 27 zu Art. 25 FamZG ). Die Rückerstattungsverfügung ist dem Arbeitnehmer resp. der Arbeitnehmerin zuzustellen, da nur diese aus eigenem Recht zur Anfechtung legitimiert sind (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 28 zu Art. 25 FamZG ). 3.4 Art. 4 Abs. 2 KFamZG lautet: "Arbeitgeber im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe a FamZG, die Beiträge mit Familienzulagen verrechnet haben, auf die kein Anspruch besteht, haben diese der Familienausgleichskasse zurückzuerstatten." 4. 4.1 Das BSV macht in seiner Beschwerde geltend, die Arbeitgeber seien keine Durchführungsorgane nach FamZG, sondern reine Zahlstellen, weshalb vorliegend nicht die Arbeitgeberin rückerstattungspflichtig sei; da sich auf Grund des reinen Zahlstellenverhältnisses zwischen Arbeitgeber und der Familienausgleichskasse keine Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis ableiten liessen, könne ein Arbeitgeber nicht gegen seinen Willen zur Rückerstattung verpflichtet werden. Die kantonale Norm tangiere aber auch die Rechte des Arbeitnehmers in unzulässiger Weise, indem die Rückerstattungsverfügung diesem gegenüber zu erlassen sei, da nur er aus eigenem Recht zur Anfechtung berechtigt sei. Werde hingegen die Rückerstattungsforderung gegenüber dem Arbeitgeber verrechnet und vom Arbeitgeber beim Arbeitnehmer danach vom Lohn abgezogen, könne sich dieser zu keinem Zeitpunkt gegen die Rückerstattung wehren. So könne der Arbeitnehmer weder seine Gutgläubigkeit noch die Einrede der grossen Härte gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Könne die Familienausgleichskasse ihre Rückerstattungsforderung gegenüber dem Arbeitnehmer nicht durchsetzen und habe der Arbeitgeber infolge einer vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verletzung seiner Pflichten dies mitverschuldet, sei ein Schadenersatz nach Art. 52 AHVG nicht ausgeschlossen. Die Ausgleichskasse verweist in ihrer Stellungnahme vor Bundesgericht auf ihre bisherigen Eingaben und führt ergänzend aus, die Argumentation des BSV sei nicht logisch, da sie sowohl von der Arbeitgeberin wie vom Arbeitnehmer die zu Unrecht geleisteten Familienzulagen zurückverlangen müsste (insgesamt Fr. 7'360.-), obwohl ihr Ausstand nur Fr. 3'680.- betrage; gleichzeitig gehe die Arbeitgeberin Fr. 7'360.- verlustig, da sie einerseits die von ihr beim BGE 140 V 233 S. 237 Arbeitnehmer nicht rückforderbaren Zulagen ausbezahlt und nun noch Fr. 3'680.- an Beiträgen nachzuzahlen habe. Dies führe bei der Kasse zu einem erhöhten Aufwand und bei der Arbeitgeberin zu einem Verlust. Weiter handle es sich angesichts der den Arbeitgebern übertragenen Aufgaben gemäss Art. 17 Abs. 2 lit. f FamZG sowie Art. 31 Abs. 2 ATSG bei diesen nicht um reine Zahlstellen. Zudem habe der betroffene Arbeitnehmer in analoger Anwendung von BGE 118 V 214 davon ausgehen dürfen, dass seine Arbeitgeberin die notwendigen Meldungen gegenüber der Kasse vornehme. Schliesslich habe der betroffene Arbeitnehmer von der Kasse auch eine Kopie der Rückforderung bekommen, dagegen aber keine Einwände erhoben. 4.2 Wie das BSV zu Recht vorbringt, ist die Arbeitgeberin kein Durchführungsorgan nach FamZG, sondern handelt als blosse Zahlstelle (vgl. E. 3.1). Auch ist die Arbeitgeberin gegenüber der Ausgleichskasse weder leistungsberechtigt noch kann sie aus eigenem Recht eine Auszahlung der Leistung an sich verlangen, noch erfolgt wegen einer fürsorgerischen Betreuung seitens der Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer eine Drittauszahlung. Somit ist die Arbeitgeberin nach Bundesrecht ( Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 25 ATSG ; vgl. auch E. 3.3) nicht rückerstattungspflichtig. Jedoch statuiert das kantonale Recht eine Rückerstattungspflicht des Arbeitgebers. Zu prüfen bleibt, ob Art. 4 Abs. 2 KFamZG bundesrechtskonform ist. 4.3 4.3.1 Der Bundesgesetzgeber hat das Risiko der Uneinbringlichkeit bei Rückerstattungen nach Art. 25 ATSG (vgl. in diesem Zusammenhang namentlich die Möglichkeit des Erlasses nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG ) dem Sozialversicherungsträger (hier: der Familienausgleichskasse) und nicht dem im Rahmen der Durchführung allenfalls beigezogenen Erfüllungsgehilfen (hier: der Arbeitgeberin) auferlegt. Mit Art. 4 Abs. 2 KFamZG wird jedoch das Inkassorisiko für die Rückerstattung beim Arbeitnehmer von der Familienausgleichskasse auf den Arbeitgeber verschoben. Damit unterläuft der kantonale Gesetzgeber eine bundesrechtlich vorgegebene Risikoverteilung. 4.3.2 Das BSV bringt weiter zu Recht vor, dass die kantonale Regelung bezüglich der möglichen Einwände gegen die Rechtmässigkeit einer Rückforderung die Rechte und Pflichten der Beteiligten neu ordnet und so der bundesrechtlich vorgesehenen Aufteilung widerspricht. Indem nach Art. 4 Abs. 2 KFamZG der Arbeitgeber BGE 140 V 233 S. 238 rückerstattungspflichtig ist, kann sich der Arbeitnehmer gegen die Feststellung des unrechtmässigen Leistungsbezugs nicht wehren. Daran ändert auch der allfällige Umstand nichts, dass ihm die Rückerstattungsforderung ebenfalls zugestellt wird, ist er doch weder Adressat dieser Verfügung noch wird er persönlich damit ins Recht gefasst, so dass für ihn keine Veranlassung besteht, aktiv zu werden. Zudem ist es dem Arbeitgeber verwehrt, seinerseits in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände wie Gutgläubigkeit oder grosse Härte geltend zu machen (vgl. dazu die entsprechenden Ausführungen der Ausgleichskasse in ihrem Einspracheentscheid vom 17. Juni 2013, wonach bei der Arbeitgeberin keine grosse Härte im Sinne eines Ausgabenüberschusses nach ELG gegeben sei). 4.3.3 Soweit die Ausgleichskasse vorbringt, die Argumentation des BSV führe zu einer Bereicherung der Kasse und zu einem Verlust des Arbeitgebers, unterliegt sie selbst einem Denkfehler: Die Ausgleichskasse hat beim Arbeitnehmer die zu Unrecht bezahlten Familienzulagen zurückzufordern; hingegen besteht seitens der Ausgleichskasse kein Nachforderungsrecht gegenüber der Arbeitgeberin, da diese ihre Beiträge mit der (erst nachträglich als unrechtmässig festgestellten) Ausrichtung der Familienzulagen an B. beglichen hat und insofern auch nicht (unrechtmässig) bereichert ist. Könnte die Ausgleichskasse - immer gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin - sowohl die (von ihr selbst gar nie geleisteten) Familienzulagen vom betroffenen Arbeitnehmer wie auch die durch Verrechnung getilgten Beiträge in derselben Höhe beim Arbeitgeber einfordern, wäre sie in der Tat unrechtmässig bereichert. 4.3.4 Ebenfalls unbehelflich ist der Einwand der Ausgleichskasse, B. habe gestützt auf BGE 118 V 214 sich darauf verlassen dürfen, dass seine Arbeitgeberin die notwendigen Meldungen mache. Einerseits beruht der Sachverhalt von BGE 118 V 214 auf einer Drittauszahlung nach Art. 76 Abs. 1 AHVV (BS 8 532; in Kraft bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr Art. 20 Abs. 1 ATSG ), was einer (vorliegend zweifellos nicht gegebenen) Drittauszahlung entsprechen würde, so dass der Entscheid nicht einschlägig ist. Andererseits ist es zwar zutreffend, dass die Arbeitgeber im Rahmen des FamZG auch eine Meldepflicht trifft (vgl. etwa Art. 18d Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen [Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21]), doch bedeutet dies noch lange nicht, dass damit die anspruchsberechtigte Person aus der Meldepflicht entlassen ist; vielmehr bleibt sie als Leistungsbezügerin nach BGE 140 V 233 S. 239 Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG primär meldepflichtig. So bestehen gerade bei den Familienzulagen verschiedenste Meldepflichten, die in den familiären Umständen der beziehenden Person liegen, welche der Arbeitgeber in aller Regel gar nicht kennt (Arbeitstätigkeit des anderen Elternteils; Änderung des Anspruchs infolge Abbruchs einer Ausbildung des Kindes; Änderung des Zivilstandes oder der Wohnsituation des anderen Elternteils resp. des zum Bezug berechtigenden Kindes; usw.). Eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Pflichtverletzung durch die Arbeitgeberin wäre denn auch nicht im Rahmen der Rückerstattung nach Art. 25 ATSG beachtlich, sondern erst nach Feststellung der Uneinbringlichkeit der Rückforderung beim Arbeitnehmer gestützt auf Art. 25 lit. c FamZG im Verfahren nach Art. 52 AHVG zu klären (vgl. auch KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 29 zu Art. 25 FamZG ). 4.4 Nach dem Gesagten führt Art. 4 Abs. 2 KFamZG in mehrfacher Hinsicht zu einer Vereitelung von Bundesrecht, weshalb die kantonale Norm bundesrechtswidrig und damit infolge der derogatorischen Kraft von Bundesrecht ( Art. 49 Abs. 1 BV ) nicht anwendbar ist (vgl. auch BGE 135 V 134 E. 4.5 S. 140). Die Ausgleichskasse war demnach nicht berechtigt, die zu Unrecht an B. geleisteten Familienzulagen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 KFamZG bei der A. AG zurückzufordern. 5. Es bleibt festzuhalten, dass die Frage, ob die Arbeitgeberin infolge pflichtwidrigen Verschuldens gegenüber der Familienausgleichskasse schadenersatzpflichtig ist, im Verfahren nach Art. 52 AHVG zu erfolgen hat (vgl. E. 4.3.4 in fine), was jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses ist. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich somit, namentlich bezüglich der Frage, ob die Arbeitgeberin der Ausgleichskasse die Erkrankung des Arbeitnehmers rechtzeitig mitgeteilt habe.

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fr

Erwägungen ab Seite 131 BGE 96 V 131 S. 131 Extraits des motifs: Les premiersjuges ont admis sans discussion que le commerce de tabacs rapportait un revenu annuel de l'ordre de fr. 10 000.-- à l'mtéressé. Ils ont considéré en outre que le bénéfice en capital de quelque fr. 50 000.-- apparu lors de la remise devait être réparti sur les six ans d'exploitation; il en résultait que le revenu global de l'activité indépendante de Tercier devait être évalué à fr. 18 000.-- par année. Or, si le bénéfice en capital représente, dans le cadre de l'art. 17 lit. d RAVS, un revenu réputé provenir d'une activité lucrative et indépendante, soumis comme tel à cotisations (voir p.ex. RO 96 V 58), tout autre est la question lorsqu'il s'agit d'estimer le revenu que l'assuré "aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide" (art. 28 al. 2 LAI). Le propre BGE 96 V 131 S. 132 du "good will" est en effet d'être une valeur réalisée au moment même de la remise du commerce, dont le montant peut croître mais aussi décroître suivant des circonstances indépendantes de l'activité déployée et qu'il est impossible d'évaluer d'avance à longue échéance. Répartir le "good will" effectivement réalisé sur les années écoulées d'exploitation, puis admettre que le montant annuel ainsi obtenu aurait été gagné année après année, en sus du revenu proprement dit, pendant toute la durée de l'activité, constitue une extrapolation contraire à l'essence même de ce gain unique et toujours aléatoire à une date ultérieure. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu, règle générale tout au moins, d'inclure des annuités de bénéfice en capital dans le calcul du revenu hypothétique que l'assuré aurait retiré de son commerce s'il en avait continué l'exploitation...

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Erwägungen ab Seite 45 BGE 113 IV 45 S. 45 Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wurde durch das Obergericht des Kantons Aargau am 13. November 1986 wegen verschiedener Vermögens- und Urkundendelikte zu 16 Monaten Gefängnis (bedingt) verurteilt. Dagegen erhob er in getrennten Eingaben sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Es fällt auf, dass er formell zwar zwei verschieden betitelte Rechtsschriften einreichte, diese jedoch (abgesehen vom Deckblatt und einer fehlerhaften Paginierung der staatsrechtlichen Beschwerde) völlig identisch sind. Im übrigen werden laufend Rügen, die mit einer staatsrechtlichen Beschwerde zu erheben sind, BGE 113 IV 45 S. 46 mit solchen vermischt, die mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragen werden müssen. 2. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht in ein und derselben Eingabe vereinigt werden, sondern ist jede getrennt zu erheben und in einer besonderen Eingabe zu begründen; eine Ausnahme von diesem Erfordernis wird nur dann gemacht, wenn die verschiedenen Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten werden ( BGE 104 IV 70 , BGE 101 IV 248 mit Hinweisen). Die Verbindung von Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde ist somit nur zulässig, wenn die beiden Rechtsmittel nicht vermengt werden, sondern für jede Beschwerde gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihr vorgebracht werden will ( BGE 101 IV 248 ). a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers muss als unzulässige Umgebung dieser Rechtsprechung qualifiziert werden. Es geht nicht an, die klare bundesgerichtliche Praxis unterlaufen zu wollen, indem man einen einzigen Schriftsatz erstellt, in diesem kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte rügt, die Rechtsschrift kopiert und mit zwei verschiedenen Deckblättern versehen einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht einreicht. b) Es stellt sich die Frage, ob die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 101 IV 248 /249). Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich mit Fällen der vorliegenden Art bisher noch nicht befasst. Der erste Entscheid erging im Jahre 1937, als die Zivilabteilungen die mit einer Berufung konnexen staatsrechtlichen Beschwerden übernahmen, was - nach den damaligen Ausführungen des Bundesgerichts - an der Selbständigkeit der beiden Rechtsmittel und am Erfordernis getrennter Eingaben nichts ändere ( BGE 63 II 38 ). Dieser Ansicht schloss sich der Kassationshof am 13. März 1942 in bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde an ( BGE 68 IV 10 ). Am 30. Januar 1963 hatte der Kassationshof eine Eingabe zu behandeln, bei welcher die Begründung (der zuvor rechtzeitig angemeldeten) Nichtigkeitsbeschwerde gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde enthielt, ohne dass die beiden Rechtsmittel auseinandergehalten und getrennt voneinander behandelt wurden; es wurde festgestellt, auf die staatsrechtliche Beschwerde, die im Verhältnis zur Nichtigkeitsbeschwerde subsidiär und die überdies BGE 113 IV 45 S. 47 nur in zweiter Linie erhoben worden sei, könne nicht eingetreten werden ( BGE 89 IV 27 ). Einen ähnlichen Fall betraf BGE 101 IV 248 ; hier wurde die Rechtsschrift zwar ausdrücklich als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet, sie rügte jedoch in der Anmeldung und in der Begründung sowohl die Verletzung von Bundesstrafrecht als auch die Verletzung von Art. 4 BV ; erneut wurde auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. Schliesslich wollten die Beschwerdeführerinnen in BGE 104 IV 70 die Natur des von ihnen erhobenen Rechtsmittels von der Frage ihrer Legitimation abhängig machen; auch hier wurde unter Hinweis auf den subsidiären Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde bloss die angebliche Verletzung von Bundesstrafrecht geprüft. Bei der bisher veröffentlichten Praxis hatte das Bundesgericht immer nur Fälle zu entscheiden, in welchen eine einzige Rechtsschrift eingereicht wurde, die entweder als Nichtigkeitsbeschwerde bzw. als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wurde oder bei welcher dem Gericht zunächst die Frage zur Prüfung vorgelegt wurde, als welches Rechtsmittel die Eingabe entgegengenommen werden könne. In diesen Fällen rechtfertigte es sich, die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand zu nehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Da das vorliegend zu behandelnde Vorgehen demgegenüber klarerweise als unzulässige Umgehung der vor E. 2a dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden muss, kann weder auf die Nichtigkeitsbeschwerde noch auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden.

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Erwägungen ab Seite 638 BGE 133 III 638 S. 638 Aus den Erwägungen: 2. Die Besitzesschutzklage zielt auf die Wiederherstellung oder die Aufrechterhaltung des früheren Zustandes. Unter Vorbehalt des Spezialfalles von Art. 927 Abs. 2 ZGB , wo das bessere Recht nachzuweisen ist, wird im Urteil nicht über die materielle Rechtszuständigkeit entschieden; vielmehr wird dem Gesuchsteller vorläufiger Rechtsschutz gewährt ( BGE 94 II 348 E. 3 S. 353; BGE 113 II 243 E. 1b S. 244 oben). Beim Besitzesschutz handelt es sich folglich - was auch in der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 so festgehalten wurde (BBl 2001 S. 4336) - um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG , womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und überdies das Rügeprinzip gilt ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Das Urteil 5A_433/2007 mit der gleichen Publikationsreferenz BGE 133 III 638 ist aus technischen Gründen unter BGE 133 III 639 abrufbar.

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Sachverhalt ab Seite 1 BGE 108 III 1 S. 1 Im Konkurs über G. schloss die Konkursverwaltung am 18./25. Januar 1978 mit der St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG (SAK) einen Dienstbarkeitsvertrag ab, in welchem der SAK das Recht eingeräumt wurde, über die dem Schuldner gehörenden Grundstücke Nr. 535 und 541, Grundbuch Teufen, eine Freileitung zu führen und den Wald unterhalb der Leitung abzuholzen oder zurückzuschneiden. Für waldwirtschaftliche Nachteile und Randschäden wurde der Konkursmasse eine Entschädigung von Fr. 800.-- ausgerichtet. Am 30. Januar/16. Februar 1981 schloss die Konkursverwaltung einen entsprechenden Vertrag für das Ausholzen für eine Freileitung über das Grundstück Nr. 557 ab. Für waldwirtschaftliche Nachteile wurden in diesem Fall Fr. 240.-- ausbezahlt. Mit Beschwerde an das Obergericht von Appenzell A. Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantragte BGE 108 III 1 S. 2 G., die beiden Dienstbarkeitsverträge seien aufzuheben und auf den Grundstücken sei der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen. Mit Entscheid vom 30. April 1982 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Gegen diesen Entscheid rekurrierte G. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach der Rechtsprechung ist der Gemeinschuldner befugt, Verfügungen der Konkursverwaltung und Gläubigerbeschlüsse - namentlich solche über die Verwertung der Aktiven der Konkursmasse sowie über die Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens - mit Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine rechtlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen ( BGE 103 III 23 E. 1, BGE 101 III 44 E. 1, BGE 95 III 28 /29, BGE 94 III 88 /89, BGE 88 III 34 /35 und 77, BGE 85 III 180 ). Der Abschluss der beiden Dienstbarkeitsverträge stellt weder eine Verwertungshandlung dar, noch dient er der Erfassung und Sicherung des Konkursvermögens. Vielmehr handelt es sich dabei lediglich um eine Massnahme zum Zweck der Erhaltung der Massegegenstände im Sinne von Art. 240 SchKG . Man kann sich fragen, ob der Gemeinschuldner auch zur Anfechtung solcher Massnahmen legitimiert ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Abschluss der Verträge gar keine Verfügung darstellt, sondern eine rechtsgeschäftliche Handlung, die der Beschwerde an die Aufsichtsbehörden zum vornherein nicht unterliegt ( BGE 102 III 84 E. 5; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I S. 42; vgl. auch JAEGER N. 2 und 4 zu Art. 240 SchKG ). Das Obergericht hätte daher auf die Beschwerde gar nicht eintreten sollen. Im übrigen griffen die Dienstbarkeitsverträge, die sich nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid auf die Erneuerung bereits bestehender Durchleitungsrechte sowie auf das Ausholzen zur Sicherung der Leitungen bezogen und die keine zusätzliche Belastung der Grundstücke bewirkten, nicht in die gesetzlich geschützten Rechte des Rekurrenten ein. Der Konkursverwalter war zum Abschluss der Verträge zweifellos zuständig, ohne der Zustimmung des Rekurrenten oder der Gläubiger zu bedürfen. Über die Opportunität des Vertragsabschlusses hat das Bundesgericht nicht zu befinden.

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Sachverhalt ab Seite 59 BGE 102 II 59 S. 59 A.- Mit Eingabe vom 16. April 1975 stellte die Control Data AG (Klägerin) beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei die Schweizerische Bankgesellschaft (Beklagte) zu verpflichten, ihr alle sie und/oder das UBISCO-Projekt betreffenden Akten zur Einsicht vorzulegen. Das allgemein gefasste Begehren wurde durch eine in 14 Abschnitte gegliederte Aufstellung ergänzt, in welcher einzelne Kategorien der vorzulegenden Akten näher umschrieben wurden. Zur Begründung machte die Klägerin geltend, sie habe mit der Beklagten im Dezember 1971 eine Vereinbarung zum Zwecke der Verwirklichung des sog. UBISCO-Projektes (Union Bank Information System Concept) BGE 102 II 59 S. 60 geschlossen. Die Beklagte habe ihre Mitwirkung an diesem Projekt im Oktober 1974 eingestellt und sich trotz entsprechender Aufforderung geweigert, die Arbeit wieder aufzunehmen und die fälligen Zahlungen zu leisten. Hierauf habe sie, die Klägerin, den Rücktritt vom Vertrag erklärt und sich eine Schadenersatzforderung vorbehalten. Sie habe nun die Absicht, die Schadenersatzansprüche prozessual geltend zu machen. Zur vollständigen Begründung ihrer Klage sei jedoch erforderlich, dass sie in die Akten der Beklagten Einsicht nehmen könne, soweit diese sie bzw. das UBISCO-Projekt beträfen. Die Beklagte beantragte, das Begehren der Klägerin sei von der Hand zu weisen oder eventuell abzuweisen. Sie führte im wesentlichen aus, sie habe bereits am 14. März 1975 beim Handelsgericht eine Klage gegen die Klägerin anhängig gemacht, worauf diese eine Widerklage angekündigt habe. Streitgegenstand des vor Handelsgericht hängigen Prozesses bildeten die Schadenersatzansprüche, die auf Grund der Vereinbarungen der Parteien aus dem Fehlschlagen des UBISCO-Projektes resultierten. Zufolge der Rechtshängigkeit jenes Prozesses entfalle die Zuständigkeit des Einzelrichters im summarischen Verfahren zur Beurteilung des vorliegenden Editionsbegehrens. Das Begehren sei aber auch materiell nicht begründet, da der Klägerin auf Grund des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses kein Anspruch auf Akteneinsicht zukomme und sie im übrigen ihr Interesse an einer solchen auch nicht genügend glaubhaft gemacht habe. Mit Entscheid vom 21. Mai 1975 wies der Einzelrichter das Begehren der Klägerin ab. Er erachtete das Editionsbegehren teilweise als zu wenig abgegrenzt und deshalb unzulässig; in einem gewissen Umfang verneinte er seine Zuständigkeit mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Klägerin, einzelne Anträge schon in Verbindung mit der Klageantwort im Prozess vor Handelsgericht zu stellen, und im übrigen gelangte er zum Schluss, das Editionsbegehren sei aus materiellen Gründen bzw. wegen Fehlens eines schützenswerten Interesses abzuweisen. B.-

Gegen die einzelrichterliche Verfügung rekurrierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs in ganz geringem Umfange gut und verpflichtete die Beklagte, die in Ziffer 1 des Dispositivs näher bezeichneten BGE 102 II 59 S. 61 Akten der Klägerin in ihren Geschäftsräumen zur Einsicht vorzulegen. Zur Hauptsache wurde der Rekurs jedoch abgewiesen. C.- Die Klägerin erhob gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 24. November 1975 sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Berufung beim Bundesgericht. Mit der Berufung stellt sie den Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über ihre Editionsbegehren auf Grund des kantonalen Rechtes neu entscheide. Zur Begründung wird geltend gemacht, das Obergericht habe den Editionsanspruch nach Bundesrecht beurteilt statt nach kantonalem Recht, aus welchem er sich bei richtiger Betrachtung ergebe; die fälschliche Anwendung von Bundesrecht stelle einen Berufungsgrund dar. D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich beurteilte die Nichtigkeitsbeschwerde mit Entscheid vom 20. Februar 1976. Auf Grund von § 345 zürch. ZPO, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist, soweit zur Behebung der gerügten Mängel die Berufung an das Bundesgericht zur Verfügung steht, prüfte es zunächst, ob auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Dabei gelangte es zur Auffassung, das Bundesgericht werde voraussichtlich auf die von der Klägerin erhobene Berufung nicht eintreten. Mit Rücksicht darauf unterzog es die Nichtigkeitsbeschwerde einer materiellen Prüfung, wobei es zu deren Abweisung gelangte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es ist zu prüfen, ob ein mit Berufung anfechtbarer Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG vorliegt. Ein solcher setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der kantonale Richter über den streitigen Anspruch materiell befunden oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird ( BGE 100 II 287 Erw. 1; BGE 98 II 154 /155 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid wurde gestützt auf § 292 Ziff. 5 zürch. ZPO im Befehlsverfahren gefällt, das eine Unterart des summarischen Verfahrens darstellt. Die Rechtskraft einer solchen Entscheidung ist beschränkt, da der ordentliche Richter nach BGE 102 II 59 S. 62 § 105 Abs. 2 zürch. ZPO daran nicht gebunden ist. Eine im summarischen Verfahren beurteilte Sache kann daher dem ordentlichen Richter grundsätzlich nochmals zum Entscheid unterbreitet werden (vgl. BGE 100 II 287 Erw. 1 mit Hinweisen). 2. Nachdem das Bundesgericht die Berufungsfähigkeit von Entscheiden, die im zürcherischen Befehlsverfahren ergangen waren, wegen deren beschränkten Rechtskraftwirkung früher allgemein verneint hatte (so noch in BGE 81 II 85 ), milderte es in der Folge die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung. Der heutige Stand der Rechtsprechung lässt sich in der Weise zusammenfassen, dass obergerichtliche Entscheidungen betreffend Befehlsbegehren auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können, sofern das Begehren gutgeheissen und der Beklagte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet worden ist, ohne dass dadurch zwangsläufig ein ordentliches Verfahren ausgelöst würde (wie dies bei den vorsorglichen Massnahmen der Fall ist). Der endgültige Charakter solcher Entscheidungen wird im Hinblick darauf bejaht, dass die dem Beklagten auferlegte Verpflichtung in der Regel doch während längerer Zeit ihre Wirkungen entfaltet und sogar Gegenstand von Vollstreckungsmassnahmen (z.B. Ausschaffung eines aus der Wohnung gewiesenen Mieters) bilden kann (vgl. BGE 100 II 288 /289 Erw. 1). Das zürcherische Obergericht hat in einem Entscheid, der noch vor dem letztgenannten Bundesgerichtsurteil ergangen, jedoch erst nach dessen Fällung publiziert worden ist, den Anwendungsbereich von § 105 Abs. 2 zürch. ZPO nunmehr in dem Sinne eingeschränkt, dass es gewissen Entscheidungen, die ein Befehlsbegehren schützen, materielle Rechtskraft auch im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren zuerkannt hat (ZR 73/1974, Nr. 10, S. 27/28). Damit wurde solchen Entscheiden über den Gesetzeswortlaut hinaus ein in jeder Hinsicht endgültiger Charakter verliehen. 3. Im vorliegenden Fall wurde das Befehlsbegehren der Klägerin zur Hauptsache abgewiesen. Nur insofern ist es vor Bundesgericht streitig, da einzig die Klägerin Berufung erhoben hat. Nach der in BGE 100 II 288 /289 wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Berufungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides mithin zu verneinen. Da der ordentliche Richter daran nicht gebunden ist und dem Urteil der Vorinstanz deshalb kein endgültiger Charakter zukommt, BGE 102 II 59 S. 63 kann die Klägerin die zu ihren Ungunsten beurteilten Fragen jenem erneut zum Entscheid unterbreiten (vgl. STRÄULI/HAUSER, 2. A, N. 1 zu § 105 ZPO , S. 198). Anders verhielte es sich freilich, wenn die zürcherischen Gerichte auch einem solchen Urteil entgegen § 105 Abs. 2 zürch. ZPO unbeschränkte Rechtskraftwirkung zuerkennen sollten. Das ist bis heute aber nicht geschehen. Das Obergericht hat seine neue Praxis einstweilen ausdrücklich auf Verfügungen beschränkt, mit denen ein Befehlsbegehren geschützt wird (vgl. ZR 73/1974, Nr. 10, S. 28). Auch das Kassationsgericht ist bei der Beurteilung der von der Klägerin erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde davon ausgegangen, dem ein Befehlsbegehren abweisenden Entscheid komme im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis kein endgültiger Charakter zu. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung weiter zu lockern, besteht kein Anlass. Der Grund für die Bejahung der Berufungsfähigkeit von Entscheidungen, die ein Befehlsbegehren schützen, liegt darin, dass dem zu einem bestimmten Verhalten Verpflichteten vor allem mit Rücksicht auf die Gefahr der Vollstreckung die Möglichkeit offenstehen soll, das Bundesgericht anzurufen. Der Rechtsschutz wäre in der Tat höchst unvollkommen, wenn vorerst die Vollstreckung einer bundesrechtswidrigen Entscheidung geduldet werden müsste und das Bundesgericht erst im Zusammenhang mit einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren angerufen werden könnte. Wird hingegen ein Befehlsbegehren im kantonalen Verfahren abgewiesen, so ist dem unterlegenen Kläger zuzumuten, vor der Anrufung des Bundesgerichts einen materiell rechtskräftigen Entscheid des ordentlichen Richters herbeizuführen. Er muss dann zwar hinnehmen, dass es unter Umständen längere Zeit dauert, bis ein mit dem Bundesrecht übereinstimmender Zustand hergestellt werden kann; doch droht in der Zwischenzeit wenigstens keine Vollstreckung. Im übrigen ist einem Kläger unbenommen, von Anfang an den Weg des ordentlichen Prozesses zu beschreiten (vgl. STRÄULI/HAUSER, N. 1 zu § 277 ZPO , S. 396). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

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Sachverhalt ab Seite 422 BGE 122 II 422 S. 422 Le 26 septembre 1994, le juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris a adressé à la Suisse plusieurs demandes d'entraide judiciaire pour les besoins d'une enquête pénale menée en France contre inconnu du chef de manipulation de cours, faisant état des faits suivants. La société J. SA, à Paris, disposait en 1990 d'un capital social de 10 millions de FF, dont la plus grande partie a toujours été détenue par la famille J. Le 12 juin 1990, l'action J. a été introduite sur le marché hors-cote de la Bourse de Paris. Proposées au prix de 375 FF, les 6'000 BGE 122 II 422 S. 423 actions mises sur le marché (représentant 3% du capital social) provoquèrent une demande si forte, les 12, 13 et 14 juin 1990 (respectivement 765'000, 704'000 et 500'000 titres demandés), que le titre ne put être coté. Le 20 juin 1990, 18'200 actions furent offertes au prix de 508 FF, cours qui progressa, en raison de la demande importante, à 1'400 FF le 2 août 1990, et à 1'845 FF le 28 décembre 1990. La Commission française des Opérations de Bourse (COB) s'est interrogée sur les raisons de l'évolution insolite du cours de ce titre, compte tenu de l'importance limitée de la société; le cours atteint par les actions J. semblait hors de proportion avec la valeur intrinsèque de l'entreprise, et il était surprenant que, pour une société déployant l'essentiel de ses activités en France et dont les titres étaient nominatifs, l'animation du marché du cours de son action fût surtout le fait de banques étrangères, au Luxembourg, en Suisse et en Allemagne. Par ailleurs, l'animation du cours de l'action provenait d'achats successifs, rapidement suivis de reventes des mêmes titres par des opérateurs dont les interventions semblaient concertées. En définitive, l'autorité requérante soupçonne, de la part des dirigeants ou de personnes proches de la société, des manipulations tendant à fausser l'évolution du cours et ayant pour effet une hausse artificielle propre à tromper le public sur la valeur réelle du titre. Le magistrat français demande aux autorités suisses de mener toutes investigations utiles afin d'identifier les personnes ayant procédé, par l'intermédiaire de différentes banques suisses, aux achats et ventes d'actions J.; de produire une liste des transactions correspondant à une série d'ordres de bourse annexée à la requête; de procéder à toutes investigations pour établir d'éventuels liens entre ces personnes et, notamment, les dirigeants et actionnaires de la société. Les demandes nécessitant des investigations dans les cantons de Genève, Vaud, Zurich, Berne et Bâle, l'Office fédéral de la police a, le 7 novembre 1994, désigné Genève en qualité de canton directeur en application de l' art. 80 EIMP (RS 351.1). Le juge d'instruction de Genève est entré en matière par ordonnance du 14 novembre 1994, notifiée notamment au siège de la banque X, à Lausanne. Le 21 avril 1995, la banque a transmis le décompte des transactions opérées sur le titre J. du 28 août 1990 au 28 novembre 1991 par la Fondation F., à Vaduz. Sur recours de cette dernière, la Chambre d'accusation du canton de Genève (la Chambre d'accusation) a fixé un délai de 60 jours à l'autorité BGE 122 II 422 S. 424 requérante pour compléter sa demande: l'autorité requérante ne décrivait pas de façon suffisamment précise les mécanismes mis en place pour manipuler les cours, de sorte qu'il n'était pas possible de déterminer si les manoeuvres en cause pouvaient être qualifiées de tromperie astucieuse au sens de l' art. 146 CP , réprimant l'escroquerie. Dans le délai requis, le magistrat requérant a produit l'intégralité de son dossier. Par ordonnance du 30 octobre 1995, le juge d'instruction a décidé à nouveau d'entrer en matière, de donner suite à la requête de l'autorité française du 26 septembre 1994 et de confirmer les mesures prises le 14 novembre 1994. Par ordonnance du 22 mars 1996, la Chambre d'accusation a rejeté un nouveau recours de la Fondation F.: une manipulation du cours de l'action J. pouvait constituer une escroquerie. Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la Fondation F. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 22 mars 1996, dans la mesure où elle confirme l'ordonnance du juge d'instruction du 30 octobre 1995, et de dire que la demande d'entraide judiciaire est inadmissible. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon l' art. 5 al. 1 lettre a CEEJ (RS 0.351.1), applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la partie requise. Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l' art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression ( ATF 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités). La condition de la double incrimination s'examine selon le droit en vigueur dans l'Etat requis au moment où est prise la décision sur la demande d'entraide, et non selon le droit en vigueur au moment de la commission de l'éventuelle infraction ou à la date de la commission rogatoire ( art. 5 al. 1 lettre a CEEJ , en relation avec l' art. 64 al. 1 EIMP ; ATF 112 Ib 576 consid. 2 p. 584). Le droit suisse ne contient actuellement pas de disposition réprimant spécifiquement la BGE 122 II 422 S. 425 manipulation de cours. L' art. 161bis CP , adopté par l'Assemblée fédérale et non frappé d'une demande de référendum, n'est pas encore en vigueur. Il est donc inapplicable dans le présent contexte. b) Selon la commission rogatoire du 26 septembre 1994, l'infraction poursuivie en France est une manipulation de cours, prévue et réprimée par l'art. 10-3 de l'ordonnance française du 28 septembre 1967. La cour cantonale a considéré que les faits décrits dans la demande et ses compléments ultérieurs pouvaient être qualifiés d'escroquerie. Elle a en premier lieu rappelé les décisions rendues à ce sujet par le Tribunal fédéral. Dans un premier arrêt concernant une demande d'entraide judiciaire présentée par les Etats-Unis d'Amérique pour des délits d'initiés ( ATF 109 Ib 47 ), il a été retenu que les conditions de l'escroquerie n'étaient pas réalisées: les prix des titres étaient déterminés en bourse où il n'y a pas de contact direct entre l'acheteur et le vendeur, ni de devoir d'avertissement de la part de ce dernier, de sorte qu'il ne pouvait y avoir exploitation par l'auteur d'une erreur de la victime, ni astuce (consid. 5b p. 54). Dans un second arrêt publié concernant aussi une demande d'entraide judiciaire américaine, la condition de la double incrimination a été jugée réalisée ( ATF 113 Ib 170 ): une société de courtage avait, en immobilisant des titres, obtenu une hausse du cours due à la raréfaction de l'offre; l'effet avait été accentué par la présentation, par des agents boursiers agissant de connivence, d'offres d'achat factices et exagérées. Les victimes, qui avaient acquis des titres à un prix surfait, étaient des clients de la société de courtage; cette dernière avait à tout le moins violé son devoir d'attirer leur attention sur ces manoeuvres. La cour cantonale a encore fait référence à un arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.: auteur d'une offre publique d'achat, une société aurait proposé, en échange des titres de la société visée, ses propres actions dont elle aurait artificiellement fait monter le cours par des achats massifs, tout en faisant baisser le cours des actions de la société reprise par des opérations analogues; la tromperie astucieuse consistait dans la présentation de l'offre d'échange des actions, à des conditions fallacieuses. Selon la Chambre d'accusation, les manipulations décrites dans la demande d'entraide étaient intervenues sur le marché hors-cote, sensiblement moins réglementé que les marchés boursiers; en outre, les titres étant nominatifs, les banques intervenues avaient pu être identifiées, de sorte que le cercle des personnes en cause pouvait être délimité. Une tromperie BGE 122 II 422 S. 426 portant sur l'état du marché et ayant déterminé des investisseurs à l'achat d'actions J., en raison de la hausse rapide du cours, constituait un comportement astucieux constitutif d'escroquerie. A supposer que cette condition doive être examinée sous l'angle de la double incrimination, la correspondance entre l'enrichissement illégitime des auteurs et l'appauvrissement de la victime apparaissait suffisamment démontrée. c) La recourante critique cette appréciation, en relevant notamment que, faute d'un contact individuel entre acheteurs et vendeurs de titres, une escroquerie ne serait pas envisageable dans le cas d'une manipulation de cours telle que décrite dans la demande. De simples achats massifs de titres seraient d'ailleurs insuffisants pour retenir une telle infraction. 3. Selon l' art. 146 CP (art. 148 aCP), sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Selon une partie de la doctrine, cette disposition ne serait pas applicable aux cas de manipulations de cours, principalement parce qu'il n'existe pas de lien direct entre le manipulateur et ses victimes, et parce qu'il n'y a pas identité ou correspondance entre l'enrichissement du premier et l'appauvrissement des secondes; cette opinion est aussi celle exprimée par le Conseil fédéral dans le message concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (FF 1993 I 1269 ss), à l'appui de l'art. 44 de cette loi prévoyant la modification du code pénal par l'ajout de l' art. 161bis CP , spécifiquement consacré aux manipulations de cours. Cet avis est toutefois mis en doute par une partie de la doctrine la plus récente. Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question de manière générale; les arrêts précités du Tribunal fédéral (dont le premier concerne des délits d'initiés) ne se rapportent qu'à des cas spécifiques, dans lesquels l'acheteur et le vendeur des titres se trouvaient dans un rapport particulier. a) L'escroquerie suppose en premier lieu une tromperie astucieuse; l'auteur doit induire sa victime en erreur en usant de machinations ou d'artifices particuliers, ou en échafaudant un édifice de mensonges. La tromperie astucieuse est aussi réalisée lorsque l'auteur se contente de fausses BGE 122 II 422 S. 427 déclarations, si ces dernières ne sont que très difficilement vérifiables, lorsque l'on ne peut attendre de la victime qu'elle les vérifie, si l'auteur la dissuade de les vérifier ou s'il prévoit, au regard de circonstances particulières (par exemple en raison d'un rapport de confiance étroit), qu'il n'y aura pas de vérification. Une tromperie astucieuse peut aussi résulter de l'exploitation d'une erreur préexistante de la victime si l'auteur, par un comportement actif, confirme ou amplifie cette erreur, ou lorsqu'il se tait alors qu'il existe un devoir de renseigner ( ATF 120 IV 186 consid. 1a, 119 IV 28 consid. 3a et les arrêts cités). aa) Pour une partie de la doctrine, une tromperie astucieuse ne serait pas possible dans la majorité des cas de manipulations de cours ayant pour cadre le marché anonyme de la bourse, faute de relations directes entre le manipulateur et ses victimes (ROTH, Manipulations boursières: questions pour la construction d'une nouvelle incrimination, RSDA 1991 p. 233 ss, 235; SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 199 s. à propos des délits d'initiés; SCHMID, Remarques relatives à l' ATF 113 Ib 170 , in SAG 1988 p. 136 s.). Ces auteurs se fondent essentiellement, sans étayer plus avant leur opinion, sur l' ATF 109 Ib 54 précité, relatif à un délit d'initiés; l'inexistence d'un rapport entre l'auteur et ses victimes est aussi évoquée dans les arrêts ultérieurs relatifs à des manipulations de cours ( ATF 113 Ib 170 , arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.), mais sans que cette question fasse l'objet d'un réel examen puisque dans ces cas, l'escroquerie a été admise en raison d'une relation particulière unissant l'acheteur au vendeur de titre (offre publique d'échange ou contrat de mandat). Pour IFFLAND (La répression pénale des manipulations de cours en droit suisse, thèse Lausanne 1994 p. 185 ss), la nécessité d'une relation particulière entre le manipulateur et ses victimes repose sur la prémisse erronée que l'erreur de ces dernières porterait sur la véracité des informations diffusées sur le marché; selon cet auteur, l'erreur concernerait plutôt l'état du marché lui-même, ce qui rendrait possible une tromperie visant l'ensemble des investisseurs potentiels. Cette opinion doit être approuvée: elle correspond au mécanisme général des infractions de manipulations de cours dans lesquelles ce n'est pas forcément la divulgation d'une information déterminée qui pousse les investisseurs à des actes qui leur sont préjudiciables, mais, plus généralement, la modification du cours boursier. L'erreur ne porte donc pas sur l'information (faux renseignements sur l'état de la société, achats et ventes fictifs ou simulés de titres), mais consiste dans une représentation BGE 122 II 422 S. 428 erronée du marché des titres concernés (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa p. 173). Lorsque la seule motivation des investisseurs semble être une hausse du cours des actions provoquée artificiellement, on ne voit pas en quoi l'anonymat du marché boursier rendrait impossible une tromperie astucieuse (dans le même sens, DE BEER, Börsenmanipulationen und Betrug, RPS 109 (1992) 272 ss, p. 274 s., 289; JEAN-RICHARD, Handelsinszenierungen zur Kursmanipulation am Kapitalmarkt, RSDA 1995 p. 259 ss, 262-264). Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si - comme l'a estimé la Chambre d'accusation en tenant compte des spécificités du marché hors-cote et du caractère nominatif des actions - il existait des liens entre acheteurs et vendeurs; le fait que la victime soit, pour l'auteur, un tiers anonyme ne constitue pas en soi un obstacle à l'application de l' art. 146 CP , puisqu'il est en principe indifférent que l'identité, le nombre ou la qualité des victimes soient connues de l'escroc (cf. GRAVEN, Escroquerie I, éléments objectifs, FJS 821 p. 19). Il convient de relever que la jurisprudence de l' ATF 109 Ib 47 , à l'origine de l'argumentation relative au caractère anonyme du marché boursier, ne se rapporte pas à des manipulations de cours proprement dites, mais à des délits d'initiés; dans ces cas, la tromperie ne réside pas dans une action de l'auteur influant sur le cours boursier, mais dans le fait qu'il tait des informations déterminantes (cf. art. 161 CP ): l'escroquerie supposerait alors une obligation de renseigner, qui n'existe pas pour l'initié n'ayant pas de position de garant (consid. 5b/bb p. 55). En revanche, l'auteur d'une manipulation de cours trompe activement les investisseurs en intervenant dans le processus de formation du cours; ses manipulations sont constitutives de tromperie (cf. ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa), sans qu'il y ait à s'interroger sur la portée de son silence. bb) Pour constituer une escroquerie, la tromperie doit porter sur un fait, passé ou actuel, à l'exception notamment des opinions et jugements de valeur ( ATF 119 IV 210 consid. 3; cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, Berne 1995 p. 316 s. concernant les difficultés relatives à l'évaluation de la valeur des actions). SCHMID conteste qu'un cours boursier puisse constituer un tel fait: le cours ne ferait que refléter l'opinion des acteurs boursiers (op.cit. SAG 1988 p. 137). On ne saurait toutefois s'arrêter à cette simple constatation, car le cours représente l'état de l'offre et de la demande concernant un titre à un moment donné; le public peut de bonne foi penser que les transactions sont réelles et fondées sur des considérations économiques raisonnables. Le BGE 122 II 422 S. 429 cours tend donc à refléter des faits objectifs, et l'opinion des investisseurs, qui le sous-tend, doit être qualifiée de "jugement de valeur fondé sur des faits" (Werturteilen mit Tatsachenkern, cf. ATF 119 IV 210 consid. 3b; concernant cette notion, cf. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Berne 1990 p. 139 ad art. 148 no 16; JEAN-RICHARD, op.cit. pp. 260-262; IFFLAND, op.cit. p. 188). cc) Pour qu'une tromperie soit astucieuse au sens de l' art. 148 CP , il doit être impossible à la victime de vérifier les informations litigieuses, soit que la vérification ne puisse être effectuée sans grand peine, soit qu'en raison des circonstances, on ne puisse attendre de la victime une telle vérification. Il peut ainsi y avoir astuce lorsque l'auteur recourt à une mise en scène ou à un édifice de mensonges; la simple accumulation de plusieurs mensonges est toutefois insuffisante: ceux-ci doivent se recouper d'une manière si subtile que même une victime faisant preuve d'un esprit critique se laisserait tromper ( ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 35 et les arrêts cités). Dans le cas d'espèce, la hausse du cours a été obtenue par des ordres massifs d'achats et de ventes (ordres croisés) provenant de banques étrangères; or les investisseurs ne disposaient pas de moyen de découvrir la cause réelle de l'évolution du cours, ni de contrôler si les règles du marché avaient fonctionné normalement; il faut donc admettre, compte tenu des moyens utilisés par les auteurs et en l'absence de possibilité de vérification, que la condition d'astuce est réalisée ( ATF 113 Ib 170 consid. 3c/aa; arrêt précité du 8 juin 1989 consid. c/aa). b) L'escroquerie suppose également de la part de la victime un acte de disposition préjudiciable à ses intérêts, situé dans un rapport de causalité avec les agissements de l'auteur. aa) En l'espèce, la demande d'entraide part de l'idée que certains investisseurs ont pu se trouver lésés par l'acquisition d'actions à un prix surfait. La lésion peut en effet être réalisée même si la prestation reçue par la victime est équivalente à la contre-prestation que celle-ci a fournie; il suffit que prestation et contre-prestation se trouvent en réalité, pour la victime, dans un rapport moins favorable que celui qu'elle s'est représentée de manière erronée ( ATF 113 Ib 174 consid. 3c/bb; GRAVEN, op.cit. p. 17). L'investisseur qui acquiert une action à un cours manipulé prend sans le savoir "un risque patrimonial excédant les risques normaux inhérents à la transaction considérée" (arrêt non publié précité du 8 juin 1989 consid. c/bb). Il est en outre possible - même si la demande d'entraide ne l'indique pas expressément - que les actions achetées aient BGE 122 II 422 S. 430 par la suite subi une baisse, mais cela n'est pas nécessaire pour admettre l'existence d'un dommage, puisque ce dernier peut n'être que temporaire ( ATF 120 IV 122 consid. 6b; GRAVEN, op.cit. p. 18). Certes, il n'est pas encore établi que les victimes aient été déterminées à des achats d'actions par la seule hausse du cours provoquée artificiellement. Il s'agit là toutefois d'un problème de preuve dont il peut être fait abstraction sous l'angle de la double incrimination; il suffit que l'autorité requérante fasse état à ce propos, comme c'est le cas en l'espèce, de soupçons suffisants. bb) L'infraction d'escroquerie impliquant un transfert patrimonial, une partie de la doctrine estime que l'enrichissement de l'auteur doit correspondre à l'appauvrissement que le lésé subit dans son patrimoine; rattachée au dessein d'enrichissement illégitime, cette condition "d'identité de matière" (Stoffgleichheit), qui ne découle pas du texte légal, provient de la doctrine allemande. Selon certains auteurs, elle s'opposerait à la qualification d'escroquerie pour des manipulations de cours, à nouveau en raison de l'absence de contact direct entre le manipulateur et ses victimes, ce qui exclurait toute correspondance entre l'avantage obtenu et le dommage subi (Schmid, SAG 1988 précité; pour un résumé de la doctrine - suisse et allemande - sur ce point, cf. DE BEER, op.cit. p. 278 ss). Comme le relève STRATENWERTH (op.cit. p. 338 no 60), le Tribunal fédéral a d'abord retenu, dans un arrêt du 11 septembre 1958, que le principe de la Stoffgleichheit était étranger à la conception du droit suisse, l'art. 148 aCP ne requérant pas d'autres conditions que le lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; "l'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche" ( ATF 84 IV 89 , ATF 103 IV 30 consid. 5c). Par la suite, le Tribunal fédéral a laissé la question indécise (arrêts non publiés du 29 mars 1990 dans la cause F., du 8 juin 1989 dans la cause R., et du 8 juin 1990 dans la cause I. AG). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a estimé que, supposé reconnu en droit suisse, le principe de la "Stoffgleichheit" ne devrait pas être appliqué avec la même rigueur qu'en Allemagne. Telle est aussi l'opinion de SCHUBARTH (op.cit. p. 156), selon lequel le principe - qui permet essentiellement de distinguer l'escroquerie de l'atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui - doit être employé avec souplesse. Après un examen approfondi de la question, DE BEER (op.cit. p. 288) relève les difficultés pratiques que soulève la notion d'identité de matière: quand l'avantage obtenu est-il la contrepartie immédiate de BGE 122 II 422 S. 431 l'appauvrissement du lésé? Le texte légal n'exige qu'un dommage provoqué par tromperie, et un dessein d'enrichissement illégitime, sans que ce dernier ne se réalise forcément, et sans qu'il y ait nécessairement identité quantitative ou qualitative entre l'appauvrissement et l'enrichissement: il suffit en définitive que l'avantage recherché et la perte subie procèdent de la même décision. Tel est le cas lors d'une manipulation du cours, lorsque la décision de la victime (en l'occurrence acheter des titres) est directement provoquée par la tromperie voulue par l'auteur. JEAN-RICHARD (op.cit. p. 265 ss) conclut également que le principe de la "Stoffgleichheit" doit se limiter à l'existence d'un rapport de causalité entre l'enrichissement projeté et l'appauvrissement (cf. dans le même sens l' ATF 122 IV 197 , qui admet l'application de l' art. 146 CP aux cas d'escroquerie "au procès" [Prozessbetrug], revenant sur l' ATF 78 IV 84 ). IFFLAND (op.cit. p. 222 ss) parvient également à cette conclusion, qui doit être approuvée. Le fait que les transactions aient pour cadre un marché anonyme n'empêche donc pas non plus la réalisation de la condition du dessein d'enrichissement illégitime. Selon l'exposé de la demande, celui-ci ne paraît certes pas prouvé, mais l'intention de s'enrichir des responsables de J., au préjudice des investisseurs potentiels, fait l'objet des soupçons de l'autorité requérante, qui sont présentés de manière suffisante. cc) En outre, dût-on nier l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime pour les raisons évoquées ci-dessus, les actes décrits n'en tomberaient pas moins sous le coup de l' art. 151 CP qui, sous le titre marginal "atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui", prévoit la répression de comportements identiques à ceux visés par l' art. 146 CP , mais commis sans dessein d'enrichissement. La nouvelle disposition de l'art. 151 n'exige plus, en effet, que l'auteur ait agi "par méchanceté" (STRATENWERTH, op.cit. p. 338 no 60). c) Certes, la répression des manipulations de cours au titre de l'escroquerie pose de sérieux problèmes de preuve, notamment quant à l'existence du dessein d'enrichissement illégitime. Ces problèmes ne se présentent pas de la même façon dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, puisque l'autorité suisse chargée de l'examen d'une telle demande peut se fonder, en l'absence d'inexactitudes ou de lacunes manifestes, sur les seuls soupçons de l'autorité requérante. Ainsi, la condition de la double incrimination est remplie dans le cas d'espèce, les faits décrits dans la demande pouvant, prima facie, être qualifiés d'escroquerie.

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Sachverhalt ab Seite 75 BGE 121 III 75 S. 75 A.- M., agriculteur à B., a adressé à la Juge administrative du district de Delémont une requête tendant à faire constater a) qu'il est autorisé à partager matériellement son entreprise agricole et à vendre ainsi les immeubles figurant aux feuillets 326 et 327 de B., d'une surface totale de 186'568 m2; b) que la vente de ces immeubles à S., agriculteur à E., pour le prix de 400'000 fr., est autorisée, aucun motif de refus n'existant au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural, du 4 octobre 1991 (LDFR; RS 211.412.11). Le Service cantonal de l'économie rurale, sur demande de la Juge administrative, a produit un rapport d'expertise. Il en ressort notamment BGE 121 III 75 S. 76 qu'après le partage matériel envisagé les terres restant à M. (65'242 m2) et les bâtiments lui appartenant ne formeraient plus une entreprise agricole au sens de l' art. 7 al. 1 LDFR , à savoir une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige au moins la moitié des forces de travail d'une famille paysanne. Il en irait de même de la partie vendue, qui ne comporterait pas d'habitation; en outre, cette partie serait trop petite pour offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence. Se fondant sur cette expertise, la Juge administrative a rejeté la requête le 2 août 1994. B.- Saisie d'un recours de M. et de S., la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé la décision déférée par arrêt du 14 octobre 1994. C.- M. et S. ont formé un recours de droit administratif. Ils persistent dans les conclusions qu'ils ont prises devant les autorités cantonales. A titre subsidiaire, ils concluent au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants. Le Tribunal cantonal et le Département fédéral de justice et police (Office fédéral de la justice) proposent le rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) La décision attaquée a été prise par une autorité de recours au sens des art. 88 al. 1 et 90 let . f LDFR. Elle est donc susceptible de recours de droit administratif au Tribunal fédéral ( art. 89 LDFR ). b) Les recourants ont manifestement qualité pour recourir ( art. 103 let. a OJ ). 2. L'arrêt attaqué est motivé, en résumé, comme il suit: a) M. est propriétaire d'une entreprise agricole au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural, de sorte que l'interdiction de partage matériel de l' art. 58 LDFR s'applique en principe. b) Après la vente des parcelles 326 et 327, ce qui restera propriété de M. ne pourra pas être considéré comme une entreprise agricole. En effet, d'une part, les parcelles 247 et 248 ne comportent pas de bâtiments et, d'autre part, la grange et l'écurie de la parcelle 328 ont été transformées en appartements. Au demeurant, il n'y aurait plus que six hectares de terrain. c) Les parcelles 326 et 327, dont la vente est prévue, ne peuvent pas, elles non plus, être assimilées à une entreprise agricole, car il n'y a pas BGE 121 III 75 S. 77 de bâtiment servant à l'habitation. En outre, il s'agit de pâturages et de prairies qui, même sur une surface de 18 hectares, ne peuvent assurer de bons moyens d'existence à une famille paysanne. Certes, S. est déjà propriétaire de deux hectares et de biens comportant une habitation; toutefois, ces immeubles ne se trouvent pas à B., mais à E., soit à 9,5 km de distance. En outre, E. est situé à 550 m. d'altitude, le point culminant du trajet à 800 m. et les parcelles en cause à 660 m. Au vu de ces éléments, force est d'admettre que les immeubles actuellement propriété de S. et ceux qu'il envisage d'acquérir ne peuvent pas former une unité géographique, condition nécessaire pour qu'il y ait entreprise agricole. 3. Aux termes de l' art. 58 al. 1 LDFR , aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (interdiction de partage matériel). L' art. 59 LDFR prévoit des exceptions à cette interdiction, mais aucune d'entre elles ne peut entrer en ligne de compte en l'espèce. Enfin, l' art. 60 let. b LDFR dispose que l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation permet des exceptions aux interdictions de partage matériel et de morcellement quand l'entreprise agricole continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence après le partage ou la division. a) Il n'est pas contesté que M. dispose d'une entreprise agricole au sens de l' art. 7 al. 1 LDFR : on est en présence d'une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige au moins la moitié des forces de travail d'une famille paysanne. Le fait que M. a affermé six hectares sur les 25 hectares que comporte l'exploitation ne change rien au caractère de l'entreprise. Selon l' art. 8 LDFR , le régime légal de la loi fédérale sur le droit foncier rural ne s'applique plus lorsque l'entreprise agricole est licitement affermée par parcelles, en tout ou en majeure partie, depuis plus de six ans, dans la mesure où l'affermage n'a pas un caractère temporaire ni ne se fonde sur des raisons tenant à la personne du bailleur au sens de l' art. 31 al. 1 let . e et f de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (RS 221.213.2). Mais en l'espèce la partie affermée est d'une surface réduite et n'a par conséquent aucune incidence sur le caractère agricole de l'entreprise tel qu'il est défini à l' art. 7 LDFR . b) Il n'est pas contesté non plus qu'après la vente envisagée les immeubles qui resteront à M. ne constitueront pas une entreprise agricole. Selon l'Office fédéral de la justice, point n'est besoin, dès lors, de pousser BGE 121 III 75 S. 78 plus avant l'examen de l'affaire: en effet, l' art. 60 let. b LDFR devrait s'interpréter dans ce sens que c'est la partie restant au propriétaire désireux de vendre, une fois le partage effectué en vue de la vente, qui doit continuer d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence. Cette interprétation est trop étroite; la lettre du texte légal ne commande pas qu'on l'adopte. En effet, comme on l'a vu, l' art. 60 let. b LDFR prévoit que l'autorité compétente en matière d'autorisation permet des exceptions aux interdictions de partage matériel et de morcellement quand l'entreprise agricole continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence après le partage ou la division, mais il ne dit pas qu'il doit s'agir de l'entreprise qui reste au vendeur. Cette disposition n'a pas fait l'objet, à cet égard, de discussions au Parlement, mais le Message du Conseil fédéral à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles), du 19 octobre 1988, (FF 1988 III p. 889 ss, spécialement p. 971) autorise une interprétation plus large. On y lit en effet: "Une interdiction de morcellement ne se justifie pas ... lorsque l'entreprise agricole est à ce point importante que même après le partage opéré une partie au moins de l'entreprise (sans qu'il soit précisé laquelle) continue d'offrir à une famille paysanne de bons moyens d'existence ...". c) Il reste donc à examiner si c'est à juste titre que les juges cantonaux ont estimé que les parcelles 326 et 327, dont la vente est envisagée, ne peuvent pas, elles non plus, être considérées comme une entreprise agricole au sens de l' art. 7 al. 1 LDFR , faute de bâtiment servant à l'habitation. Sous l'empire des art. 620 ss aCC, en force avant l'abrogation par la loi sur le droit foncier rural, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, la jurisprudence et la doctrine retenaient de manière générale que l'attribution de la totalité d'une exploitation suppose en principe qu'elle comprend non seulement les ruraux nécessaires mais aussi une habitation adéquate pour l'exploitant (ATF ATF 104 II 255 consid. 3 p. 256 et les références). Dans l'arrêt cité, toutefois, le Tribunal fédéral a dit qu'il ne fallait pas juger de manière trop schématique et faire de l'existence d'un logement une condition absolue: aussi a-t-il estimé licite d'attribuer entièrement une exploitation agricole ne comprenant pas de locaux d'habitation à un héritier, capable de se charger de l'entreprise, qui était copropriétaire de la maison qu'il habitait, bien située du point de vue de la gestion du domaine ( ATF 104 II 255 consid. 3 p. 256 ss). De même, BGE 121 III 75 S. 79 certains auteurs observent qu'on peut se demander si l'existence d'une entreprise agricole ne pourrait pas être reconnue exceptionnellement en l'absence d'une habitation (ED. HOFER, Die Bemessung des Pachtzinses, Communications de droit agraire 1985, p. 131 ss, spécialement p. 132; BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Le droit de bail à ferme agricole, Brugg 1988, ad art. 1 al. 1 let. b p. 30/31; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, Le contrat de bail à ferme agricole: conclusion et droit de préaffermage, thèse Lausanne 1991, p. 83/84; YVES DONZALLAZ, Quelques problèmes relatifs à la LDFR, Revue valaisanne de jurisprudence, 1993, p. 337 ss, spécialement p. 343/344). La plupart d'entre eux, se référant au bail, relèvent que souvent le bailleur donne son domaine à ferme tout en continuant de demeurer dans les locaux d'habitation qui font en principe partie de l'entreprise: dans ce cas aussi, il faudrait admettre que les immeubles affermés soient qualifiés d'entreprise agricole au sens de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole. Selon DONZALLAZ, les conditions de l' art. 7 al. 1 LDFR "doivent être relativisées en fonction du type d'agriculture. En effet, il est tout à fait possible d'être propriétaire d'une importante exploitation viticole et d'habiter dans un appartement loué". Cet auteur estime que le type de plantations et le mode d'agriculture choisis doivent être pris en compte, avec les conditions locales ( art. 7 al. 4 let. a LDFR ), pour établir la nécessité d'une habitation dans l'entreprise. Point n'est besoin en l'espèce de trancher la question de manière générale. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral contrôle en principe librement le respect des conditions prévues par la loi; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsque sont en cause des circonstances locales que l'autorité cantonale maîtrise mieux ou que se posent des questions techniques ou d'appréciation ( ATF 112 Ib 26 consid. 3 p. 30 et les arrêts cités; cf. ATF 119 Ia 378 consid. 6a p. 383). L' art. 7 al. 4 let. a LDFR prescrit que, pour apprécier s'il s'agit d'une entreprise agricole, on doit prendre notamment en considération les conditions locales. Or, pour reconnaître le caractère d'entreprise agricole à un ensemble de biens, force est d'admettre que "l'unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles" dont parle l' art. 7 al. 1 LDFR doit se situer dans le rayon d'exploitation usuel dans la localité. Cette notion de rayon d'exploitation usuel dans la localité se trouve tant dans la loi fédérale sur le droit foncier rural (art. 21 al. 1, 36 al. 2 let. b, 42 al. 2, 47 al. 2 let. b, 49 al. 3, 63 let. d) que dans la loi fédérale sur le contrat de bail à ferme agricole (art. 33 al. 2); le BGE 121 III 75 S. 80 législateur l'a introduite afin d'"empêcher la formation de structures d'exploitation préjudiciables à l'économie et à l'environnement" (Message cité, FF 1988 III p. 938 initio; cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, ad art. 21 no 248 p. 92). Il est évident qu'une entreprise agricole qui s'occupe de l'élevage de bétail et qui ne possède que des prairies, des pâturages, une grange-écurie, une remise et un silo, doit disposer d'une habitation pour l'agriculteur dans un rayon géographique raisonnable. Or, comme le relève la Chambre administrative, ce n'est manifestement pas le cas de l'habitation de S., située trois villages plus loin, à 9,5 km. de distance, et qu'on ne peut atteindre qu'en faisant un trajet dont le point de départ est à 660 m. d'altitude et qui s'élève jusqu'à 800 m. pour redescendre à 550 m. Selon l'autorité cantonale, qui se réfère à l'expertise du Service cantonal de l'économie rurale, une surface de 18 hectares en pâturages et prairies ne peut guère assurer de bons moyens d'existence à une famille paysanne. Les frais de transport occasionnés par l'éloignement important de l'habitation diminueraient encore davantage le revenu. Ainsi, compte tenu du type d'exploitation, de la dimension de l'entreprise et de la nature des routes, la distance à laquelle se trouve l'habitation et la nécessité de parcourir régulièrement le trajet qui la sépare des parcelles 326 et 327 font apparaître clairement que l'entreprise serait une structure préjudiciable à une saine économie de production agricole et à l'environnement. d) Il n'est pas nécessaire d'examiner les raisons de nature personnelle que M. fait valoir pour obtenir l'autorisation de la vente. Comme l'autorité cantonale l'explique pertinemment, les exceptions à l'interdiction de partage matériel sont énumérées exhaustivement à l' art. 60 LDFR (cf. BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschten Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, thèse Berne 1993, p. 110 in fine); on ne saurait en créer d'autres après coup (cf. ATF 117 Ib 125 consid. 6d p. 134 et les arrêts cités). 4. Vu ce qui précède, il n'est pas possible d'accorder l'autorisation de partage matériel sollicitée, faute d'habitation rationnelle pour l'agriculteur. L'arrêt attaqué ne heurte donc pas le droit fédéral.

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Sachverhalt ab Seite 27 BGE 86 III 26 S. 27 A.- In dem am 10. März 1959 eröffneten Konkurs über Erich Pflugfelder nahm das Konkursamt Bassersdorf ein "Guthaben" des Gemeinschuldners bei der Zürcher Kantonalbank von Fr. 68'000, bestehend aus drei bei dieser Bank liegenden Schuldbriefen und einem Kontokorrentguthaben bei dieser Bank von Fr. 13'000, ins Inventar auf. Die Bank weigerte sich, diese Vermögenswerte dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen. Sie berief sich auf das Testament des am 3. August 1954 gestorbenen Vaters des Gemeinschuldners, der sie mit der Vollstreckung seines Willens beauftragt und angeordnet hatte: "Mein Sohn Erich erhält von seinem Erbteil lediglich die Hälfte zur freien Verfügung, während die andere Hälfte der Verwaltung und Verfügung durch meine Willensvollstreckerin untersteht. Die Willensvollstreckerin verfügt über Zinsen und Kapital im Interesse meines Sohnes Erich. Sie entscheidet nach freiem Ermessen, wann und in welcher Form meinem Sohn Erich Beträge in nutzbringender Weise zur Verfügung gestellt werden sollen." Auf Grund dieser Testamentsbestimmung machte die Bank geltend, der Betrag von Fr. 68'000, der den Rest des ihrer Verwaltung und Verfügung unterliegenden Nachlassvermögens bilde, falle nicht in die Konkursmasse. B.- In der am 27. Mai 1959 versandten Einladung zur 2. Gläubigerversammlung beantragte das Konkursamt, die Konkursmasse solle darauf verzichten, den Anspruch gegen die Kantonalbank namens der Gläubigergesamtheit geltend zu machen, weil keine genügenden Mittel für die Prozessführung vorhanden seien. Gleichzeitig setzte es den Gläubigern gemäss Art. 48 KV Frist zur Stellung von Abtretungsbegehren in Sinne von Art. 260 SchKG . BGE 86 III 26 S. 28 Hierauf führte die Firma Bürgisser & Cie. in ihrer Eigenschaft als Konkursgläubigerin Beschwerde. Soweit noch streitig, lauten ihre Begehren: "Im Konkurs des Erich Pflugfelder sei das Konkursamt Bassersdorf anzuweisen, a) die bei der Zürcher Kantonalbank liegenden Aktiven (Wertpapiere, Guthaben etc.) des Konkursiten von ca. Fr. 68'000. zur Konkursmasse zu ziehen, ... b) die Zürcher Kantonalbank unter Strafdrohung aufzufordern, die erwähnten Massaaktiven dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen zwecks Verwertung zugunsten der Konkursgläubiger, c) im Weigerungsfalle gegenüber der Zürcher Kantonalbank die Polizeigewalt in Anspruch zu nehmen." C.- Von der untern und am 27. November 1959 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, rekurriert die Firma Bürgisser & Cie. an das Bundesgericht. Sie beruft sich aufBGE 72 III 77und den Entscheid der II. Zivilabteilung vom 4. April 1959 i.S. Bürgisser & Cie. gegen Zürcher Kantonalbank, wo zur Begründung dafür, dass die Berufungsklägerin die Kosten des Berufungsverfahrens in dem durch die Konkurseröffnung gegenstandslos gewordenen Widerspruchsprozess über das streitige Guthaben zu tragen habe, unter Hinweis auf das eben erwähnte Präjudiz u.a. gesagt worden war, diese Kostenverlegung rechtfertige sich um so eher, als die Berufungsklägerin "den Prozess möglicherweise hätte vermeiden können, indem sie die vor den Gerichten diskutierte Frage, ob der von der Beklagten geltend gemachte Anspruch im Falle seiner Begründetheit die Pfändung und Verwertung des streitigen Guthabens ausschlösse, durch Beschwerde gegen die Fristansetzung zur Klage den Aufsichtsbehörden unterbreitet hätte." Das Bundesgericht weist den Rekurs ab.

Erwägungen Erwägungen: 1. (Gründe, aus denen die Beschwerde abzuweisen ist, soweit sie sich auf das Kontokorrentguthaben des Gemeinschuldners bezieht.) BGE 86 III 26 S. 29 2. Die bei der Kantonalbank liegenden Schuldbriefe sind als Wertpapiere bewegliche Sachen, so dass sie nur verwertet werden können, wenn das Konkursamt sich den Besitz daran verschaffen kann (vgl. BGE 72 III 76 Erw. 1). Gemäss Art. 232 Ziff. 4 SchKG enthält die Konkurspublikation "die Aufforderung an diejenigen, welche Sachen des Gemeinschuldners als Pfandgläubiger oder aus andern Gründen besitzen, dieselben ohne Nachteil für ihr Vorzugsrecht binnen der Eingabefrist dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen, mit Strafandrohung für den Unterlassungsfall...". Gegen Dritte, die von dieser Aufforderung betroffen werden, ihr aber nicht nachkommen, kann das Konkursamt gemässBGE 51 III 135ff. polizeilichen Zwang anwenden. Wenn die erwähnte Vorschrift von "Sachen des Gemeinschuldners" spricht, die ein Dritter "als Pfandgläubiger oder aus andern Gründen besitzt", und wenn sie dem Dritten, welcher der Aufforderung nachkommt, die Erhaltung seines Vorzugsrechts gewährleistet, so setzt sie voraus, dass es sich um Sachen handelt, deren Zugehörigkeit zur Konkursmasse der Drittbesitzer nicht bestreitet, sondern an denen er höchstens ein Pfandrecht oder ein anderes die Verwertung im Konkurs nicht hinderndes, aber bei der Verwertung oder Verteilung zu berücksichtigendes Recht (z.B. die Nutzniessung, vgl. JAEGER N. 16 zu Art. 232 SchKG ) beansprucht. Für Dritte, die an den in ihrem Besitz befindlichen, vom Konkursamt als Bestandteile der Masse betrachteten Gegenständen das Eigentum oder ein sonstiges die Verwertung im Konkurs ausschliessendes Recht geltend machen, gilt Art. 232 Ziff. 4 SchKG nicht (vgl. BGE 51 III 136 , 138). Solche Drittbesitzer können weder unter Androhung von Strafe zur Herausgabe der in Frage stehenden Gegenstände aufgefordert werden, noch darf das Konkursamt ihnen gegenüber polizeilichen Zwang anwenden. Vielmehr sind Zwangsmassnahmen gegen sie erst zulässig, wenn ihnen durch Gerichtsurteil das von ihnen beanspruchte Recht aberkannt und die Herausgabe BGE 86 III 26 S. 30 der Sache an die Konkursmasse befohlen worden ist (und zwar richten sich diese Massnahmen gegebenenfalls nach den kantonalen Vorschriften über die Realvollstreckung). Im vorliegenden Falle hat die Kantonalbank ausdrücklich geltend gemacht, der in ihrem Besitz befindliche Teil des Vermögens des Gemeinschuldners falle mit Rücksicht darauf, dass ihr als Willensvollstreckerin gemäss letztwilliger Verfügung das ausschliessliche Recht zu dessen Verwaltung und zur Verfügung darüber zustehe, nicht in die Konkursmasse. Ob das von der Bank behauptete eigene Recht, sein Bestehen vorausgesetzt, die Verwertung der davon erfassten Vermögenswerte im Konkurs Pflugfelders (oder in einem Betreibungsverfahren gegen ihn) ausschliesse, ist nicht einfach eine Frage des Vollstreckungsrechts. Vielmehr spielt bei der Beurteilung dieses Punktes die Auslegung der Vorschriften des ZGB über die Willensvollstreckung eine entscheidende Rolle. Wie die erwähnte Frage auf Grund dieser Vorschriften zu beantworten sei, ist nicht etwa ohne weiteres liquid (vgl. ESCHER, 3. Aufl., N. 22/23 zu Art. 518 ZGB ). Insbesondere lässt sich nicht sagen, es stehe ausser jedem Zweifel, dass diese Frage verneint werden müsse. Unter diesen Umständen kann es nicht Sache der Vollstreckungsbehörden sein, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, und sind diese Behörden auf jeden Fall nicht befugt, auf Grund der Annahme, dass das von der Kantonalbank beanspruchte Recht die Zwangsverwertung der streitigen Schuldbriefe auch im Falle seines Bestehens nicht hindern könne, den Anspruch der Bank kurzerhand als unbeachtlich zu erklären und die Bank auf Grund der Tatsache, dass sie das Eigentum des Gemeinschuldners als solches anerkennt, zur Herausgabe der von ihr verwahrten Titel zu zwingen. Vielmehr muss es dem ordentlichen Richter vorbehalten bleiben, über die Existenz und die Wirkungen des von der Bank behaupteten Rechts zu befinden. Der abweichenden Auffassung, welche die II. Zivilabteilung im Urteil vom 4. April 1959 in einer BGE 86 III 26 S. 31 für ihre Entscheidung nicht ausschlaggebenden Erwägung als möglich bezeichnet hat (oben C), kann nicht gefolgt werden. Diese Lösung steht mitBGE 72 III 77Erw. 2 nicht im Widerspruch. In jenem Falle hatte die Zürcher Kantonalbank an den bei ihr hinterlegten Titeln kein eigenes, der Verwertung der Titel in der Betreibung gegen den Schuldner entgegenstehendes Recht beansprucht, sondern deren Herausgabe lediglich mit der Begründung verweigert, sie seien Gegenstand eines dem Schuldner zugefallenen Vermächtnisses, das gemäss Testament bis zum vollendeten 25. Lebensjahr des Schuldners gesperrt bleibe. Damit hatte sie der Sache nach bloss geltend gemacht, sie dürfe die Titel nicht herausgeben, weil diese kraft testamentarischer Anordnung unpfändbar seien. (Auf jeden Fall konnte ihre Haltung in diesem Sinne gedeutet werden). Über diesen Punkt zu entscheiden, stand den Aufsichtsbehörden zu. Auf Grund der Feststellung, dass die behauptete Unpfändbarkeit nicht bestehe, war es in jenem Falle auch zulässig, die Bank zur Herausgabe der anerkanntermassen dem Schuldner gehörenden Titel anzuhalten, während dies eben im vorliegenden Falle, wo sich die Bank der Verwertung unter Berufung auf ein eigenes Recht an den Titeln widersetzt, nicht möglich ist.

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Sachverhalt ab Seite 168 BGE 84 IV 168 S. 168 A.- Le 14 juillet 1957, vers 13 heures, Jean-Jacques Bessire conduisait son automobile, au moteur puissant et silencieux, sur la route cantonale de Bienne à Pieterlen. Il roulait à une vitesse de 90 à 100 km/h. Un jeune homme de 17 ans, Bruno Mathys, circulait à bicyclette devant lui, dans le même sens, à droite de la chaussée. Bessire se trouvait à 50 m du cycliste et se disposait à le dépasser, lorsqu'il le vit se déplacer à gauche pour s'engager dans un chemin conduisant à la ciblerie du stand de tir de Bienne. Malgré un brusque freinage et un coup de volant à gauche, il ne put éviter la collision. La voiture quitta la route et se retourna. Projeté à proximité, Mathys fut tué sur le coup. Il n'avait pas signalé son intention de bifurquer (art. 75 al. 2 RA). La route sur laquelle l'accident s'est produit est rectiligne sur une grande distance, large de 6 m 25 et bien aménagée. Le chemin de la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs. A sa jonction avec la route cantonale, il en BGE 84 IV 168 S. 169 débouche un autre, de moindre importance encore, qui était en réparation au moment de l'accident. B.- Le 18 novembre 1957, le Tribunal II de Bienne a libéré le prévenu. Le 1er avril 1958, la Cour suprême du canton de Berne lui a infligé une peine de quatorze jours d'emprisonnement avec sursis pour entrave à la circulation et homicide par négligence. Elle lui reproche l'omission du signal acoustique prévu par l'art. 20 LA. Elle ne retient ni une violation de l'interdiction de dépasser à une croisée, ni un défaut d'attention, ni un excès de vitesse. C.- Bessire s'est pourvu en nullité.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Les chemins vicinaux qui débouchent sur la route cantonale à proximité de l'endroit de l'accident ne forment pas, avec la voie qu'ils joignent, une croisée. Bien qu'ouverts au public, ils ne sont évidemment pas destinés au transit et n'ont, par rapport à la grand-route, aucune importance pratique pour la circulation. Celui qui conduit à la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs; l'autre, qui débouche à la jonction du premier avec la route principale, est de moindre importance encore; il était en outre en réparation lors de l'accident (RO 84 IV 34). Le recourant était donc en droit de dépasser. 2. La Cour suprême constate qu'il n'a pas klaxonné. Il n'est pas recevable à discuter cette constatation (art. 277bis et 273 al. 1 litt. b PPF) ni l'appréciation des preuves sur laquelle elle repose (RO 81 IV 130). 3. L'art. 20 LA prescrit l'usage de l'appareil avertisseur lorsque la sécurité de la circulation l'exige. Un emploi non justifié ou exagéré est interdit (art. 40 al. 1 RA). Ces prescriptions s'adressent au dépassant, qui doit, plus généralement, tenir compte des autres usagers de la route en effectuant sa manoeuvre (art. 26 al. 4 RA). Comme tout autre conducteur, il jouit d'une certaine liberté BGE 84 IV 168 S. 170 d'appréciation; il ne commet aucune faute s'il a des raisons sérieuses de croire le signal inutile; il n'encourt un reproche que si la nécessité d'avertir apparaît clairement, s'il doit envisager un risque d'accident (RO 61 I 432; 63 II 222 ; 64 I 216 sv.; 75 IV 31 , 186); c'est là une question de droit (RO 79 IV 73). Cette nécessité existe, par exemple, lorsque le dépassé ne tient pas sa droite et risque d'être serré de près, ou qu'un cycliste a quitté la piste qui lui est réservée, ou encore lorsqu'on peut s'attendre à des mouvements désordonnés du dépassé. Mais la seule possibilité abstraite d'une collision n'oblige pas à avertir (RO 80 IV 134). Cette précaution est inutile si le dépassé circule à droite, laissant à gauche la place nécessaire au dépassement, et que rien ne fasse prévoir une manoeuvre dangereuse de sa part. Ces principes concilient les exigences de la sécurité et le souci de prévenir les bruits intempestifs (art. 40 RA). Il s'impose d'autant moins d'étendre, en Suisse, l'obligation d'avertir qu'à l'étranger la tendance actuelle est plutôt de la restreindre (MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20e éd. p. 859; VAN ROYE, Le code de la circulation, 1956, nos 897, 1343, 1347, 1351). 4. Bessire n'a pas violé l'art. 20 LA. Inutile quand il aperçut le déplacement de Mathys, le signal ne s'imposait pas auparavant. Le recourant roulait sur une route droite, en rase campagne; la visibilité était excellente, le trafic faible; aucun véhicule n'approchait en sens inverse. Mathys tenait régulièrement sa droite. S'il y était resté, le dépassement n'eût présenté aucun danger; la route cantonale est en effet assez large; la voiture et le cycle auraient conservé entre eux une distance appropriée (art. 25 al. 1 in fine LA), tout en circulant côte à côte un court instant. Certes, Bessire pilotait une voiture puissante et silencieuse à vive allure. On peut cependant penser, avec la Cour cantonale, qu'il n'y avait pas excès de vitesse, vu les circonstances. Le recourant, auquel l'arrêt attaqué ne BGE 84 IV 168 S. 171 reproche pas un défaut d'attention, n'avait pas lieu de craindre une collision. Le seul fait de se déplacer à près de 100 km/h ne l'obligeait pas, dans les conditions où il roulait, à donner un signal avant le dépassement. S'il est possible qu'à sa place un conducteur très prudent eût klaxonné, l'omission de cette précaution ne viole pas l'art. 20 LA. On ne saurait suivre le Procureur général lorsqu'il prétend que le recourant devait redoubler de précautions parce que des tirs auraient été effectués au moment du dépassement. L'arrêt attaqué, en effet, ne constate pas que les stands aient été utilisés le jour de l'accident. De toutes façons, ils ne pouvaient guère être animés vers 13 heures. 5. C'est donc à tort que Bessire a été condamné pour violation de l'art. 20 LA. Aucune autre faute n'étant retenue à sa charge, il ne s'est pas rendu coupable, par négligence, d'une entrave à la circulation ou d'un homicide. La juridiction cantonale est invitée à le libérer.

Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant.

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Sachverhalt ab Seite 386 BGE 120 V 385 S. 386 A.- J. (geb. 1960), von Beruf kaufmännischer Angestellter, holte an den Feusi-Schulen in Bern die Matura Typus E nach. Vom 30. April 1990 bis 31. März 1991 arbeitete er - mit Unterbrechungen, bei einem Arbeitspensum von anfänglich 100%, dann 50% - aushilfsweise als Verwaltungsbeamter bei der Eidg. Versicherungskasse (EVK). Ende Oktober 1991 nahm er das Studium der Wirtschaftswissenschaften an der Universität Bern auf. Im Juni 1992, noch vor Ende des Sommersemesters am 4. Juli 1992, meldete sich J. zur Arbeitsvermittlung sowie zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 22. Juni 1992 (Beginn der Stempelkontrolle) an. Nach seinen Angaben suchte er bis Ende der Semesterferien am 30. Oktober 1992 eine Teilzeit- oder Vollzeitbeschäftigung, wobei ein sofortiger Arbeitsbeginn möglich sei. Die Arbeitslosenkasse des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Bern, richtete ab 22. Juni 1992 Taggelder aus, stellte jedoch die Leistungen ab 15. August 1992 ein, nachdem das Arbeitsamt der Stadt Bern Zweifel an einer genügend ausreichenden Vermittlungsfähigkeit des Versicherten angemeldet hatte. Zu einer Stellungnahme hiezu aufgefordert, wies J. darauf hin, dass er ab 1. August 1992 eine befristete Anstellung gefunden habe, weshalb er "offensichtlich ausreichend vermittlungsfähig sei". Mit Verfügung vom 3. September 1992 verneinte das KIGA, Abteilung Arbeitsmarkt, die Vermittlungsfähigkeit und damit auch die Anspruchsberechtigung von J. ab 24. Juni 1992. Zur Begründung führte es im wesentlichen an: "Nicht vermittlungsfähig ist in der Regel ein Versicherter, der auf einen bestimmten Zeitpunkt anderweitig disponiert hat, und deshalb für eine neue Beschäftigung nur während verhältnismässig kurzer Zeit zur Verfügung steht BGE 120 V 385 S. 387 und praktisch keine Aussichten hat, von einem Arbeitgeber angestellt zu werden. Demnach kann sich Herr J. auch nicht auf die Annahme einer auf kurze Zeit befristeten Stelle berufen, ist doch bereits im allgemeinen Begriff der Vermittlungsfähigkeit von Artikel 15 Absatz 1 AVIG die objektive Fähigkeit und die subjektive Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle vorausgesetzt. Das bedeutet, dass der Versicherte, solange er an der UNI ununterbrochen studiert und nur für die Semesterferien Arbeit sucht, die Anspruchsvoraussetzungen der Vermittlungsfähigkeit nicht zu erfüllen vermag." B.- Beschwerdeweise beantragte J. die "Bestätigung" seiner Anspruchsberechtigung. Er beanstandete die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit durch das KIGA, wobei er sinngemäss geltend machte, er habe ab 24. Juni 1992 eine bis Ende Oktober 1992 befristete 100%-Stelle und gleichzeitig eine unbefristete 30-40%-Stelle gesucht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bejahte die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 24. Juni 1992 und hiess die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und zu anschliessend neuer Verfügung an die Verwaltung zurückwies (Entscheid vom 18. März 1993). C.- Das KIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ablehnungsverfügung (vom 3. September 1992) zu bestätigen. J. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er die Zahlung eines angemessenen Zinses auf den ihm zustehenden Leistungen sowie die Rückerstattung der "Auslagen von Fr. 200.--, für rechtliche Beratung" durch das KIGA verlangt. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Kognition) 2. Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 24. Juni 1992. Diese Frage beurteilt sich - wie im Sozialversicherungsrecht die Regel - prospektiv, d. h. von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Ablehnungsverfügung (am 3. September 1992) entwickelt haben (BGE BGE 120 V 385 S. 388 116 V 248 Erw. 1a; ARV 1993/1994 Nr. 8 S. 57 Erw. 3, 1992 Nr. 2 S. 75 Erw. 3). 3. a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen ( BGE 115 V 436 Erw. 2a mit Hinweisen; ARV 1993/1994 Nr. 8 S. 54 Erw. 1). Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn ein Versicherter aus persönlichen oder familiären Gründen seine Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einem Versicherten bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle ( BGE 115 V 436 Erw. 2a mit Hinweisen; ARV 1992 Nr. 10 S. 123 Erw. 1). Diese Rechtsprechung galt grundsätzlich bereits unter der Herrschaft des alten, bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Rechts ( Art. 13 Abs. 1 lit. c AlVG sowie Art. 24 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 AlVG ; BGE 115 V 433 Erw. 2c/bb, BGE 112 V 137 f. Erw. 3a; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, N. 8 zu Art. 15). b) Die Vermittlungsfähigkeit von Temporärarbeitnehmern bestimmt sich nach Art. 14 Abs. 3 AVIV . Danach gelten Versicherte, die vor ihrer Arbeitslosigkeit temporär beschäftigt waren, nur dann als vermittlungsfähig, wenn sie bereit und in der Lage sind, eine Dauerstelle anzunehmen. Unter diese Sonderbestimmung fallen diejenigen Arbeitnehmer, die sich lediglich für Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit zur Verfügung stellen, aber keine feste Stelle annehmen wollen; sie haben das damit verbundene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei Arbeitsstellen unter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit BGE 120 V 385 S. 389 grundsätzlich selber zu tragen ( BGE 110 V 212 Erw. 2a mit Hinweis, BGE 108 V 97 Erw. 1b; GERHARDS, a.a.O., N. 76 f. zu Art. 15). Die Regelung der Vermittlungsfähigkeit von Temporärarbeitnehmern gemäss Art. 14 Abs. 3 AVIV ist gesetzmässig. Sie steht im Einklang mit der Legaldefinition der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 15 Abs. 1 AVIG und der diesbezüglichen Rechtsprechung (unveröffentlichtes Urteil B. vom 20. Oktober 1988) und wird dementsprechend vom Eidg. Versicherungsgericht auch angewendet (vgl. ARV 1991 Nr. 4 S. 27 Erw. 2, 1988 Nr. 2 S. 24 Erw. 2b). Im übrigen setzt Vermittlungsfähigkeit nach Art. 14 Abs. 3 AVIV nicht die Bereitschaft zur Annahme einer Vollzeitbeschäftigung voraus; es genügt grundsätzlich, wenn der Temporärarbeitnehmer bereit und in der Lage ist, eine Teilzeit-Dauerstelle anzunehmen (erwähntes Urteil B. vom 20. Oktober 1988). 4. a) Zur Vermittlungsfähigkeit von Studenten, welche studiumbegleitend oder zwischen einzelnen Studienabschnitten einer Erwerbstätigkeit nachgehen, hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass ein Student, der - allenfalls unter Inkaufnahme eines zeitlich erheblich verlängerten Studienganges - vor Eintritt der Arbeitslosigkeit im Prinzip voll erwerbstätig gewesen sei, sein Studium nebenbei absolviere und weiterhin zu voller Erwerbstätigkeit bereit und imstande wäre, als vermittlungsfähig zu gelten habe. Dagegen müsse einem Studenten, der nur bereit sei, für kürzere Zeitspannen oder sporadisch einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, die Vermittlungsbereitschaft und damit die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen werden. Denn dieser Student befände sich in einer ähnlichen Lage wie jener Versicherte, der sich einer Organisation für temporäre Arbeit für eine Reihe von Arbeitseinsätzen von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit zur Verfügung stelle, aber keine feste Stelle annehmen wolle. Er könne daher erst von dem Zeitpunkt an als vermittlungsfähig gelten, da er bereit sei, eine feste Stelle von einer gewissen minimalen Dauer anzunehmen, und dadurch seine Vermittlungsbereitschaft bekunde ( BGE 108 V 101 Erw. 2 mit Hinweis). b) Diese noch unter der Herrschaft des alten Rechts ergangene, seit Inkrafttreten des AVIG und AVIV am 1. Januar 1984 nicht mehr in Frage gestellte Rechtsprechung wird vom kantonalen Gericht abgelehnt. Nach der Legaldefinition setze Vermittlungsfähigkeit nicht voraus, dass der Versicherte in der Lage und bereit ist, eine Dauerstelle anzunehmen. Nach neuem Recht und der hierzu entwickelten Rechtsprechung sei grundsätzlich zu trennen zwischen einem Temporärarbeitnehmer und einem Versicherten, der BGE 120 V 385 S. 390 wegen der Kürze des Dispositionszeitraumes nicht in der Lage ist, eine Dauerstelle anzunehmen. Angesichts dieser Unterscheidung rechtfertige es sich nicht, einen Studenten weiterhin analog einem Temporärarbeitnehmer zu beurteilen. Vielmehr sei dieser einem Arbeitnehmer mit zeitlich eingeschränkter Disponibilität gleichzustellen. Nur eine solche Betrachtungsweise werde den unterschiedlichen Verhältnissen dieser beiden Kategorien von Arbeitsuchenden gerecht, stehe doch ein Temporärarbeitnehmer grundsätzlich durchgehend dem Arbeitsmarkt zur Verfügung, möchte aufgrund seiner besonderen Lebenseinstellung aber nicht in Dauerstellen beschäftigt sein, während der Student - sofern er sich während des Semesters ausschliesslich dem Studium widmet - lediglich zu ganz bestimmten Zeiten (nämlich während der Semesterferien) einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne. c) aa) Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit ist, wie in Erw. 3a in fine dargelegt, im neuen wie im alten Recht grundsätzlich derselbe. Der geltende Art. 15 Abs. 1 AVIG hat lediglich insofern eine "Akzentverlagerung" (GERHARDS, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 15) gebracht, dass unter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit schwergewichtig subjektive Eigenschaften des Versicherten erfasst werden sollen. Mit anderen Worten ist die Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG von der objektiven arbeitsmarktabhängigen Vermittelbarkeit, wie sie insbesondere im Bereich der Präventivmassnahmen von Bedeutung ist ( Art. 59 ff. AVIG ; ARV 1993/1994 Nr. 6 S. 44 Erw. 1 mit Hinweisen), zu trennen (ARV 1992 Nr. 3 S. 79 Erw. 3a; vgl. BGE 115 V 433 Erw. 2c/bb). Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit von teilweise Arbeitslosen ( Art. 10 Abs. 2 AVIG ) ist daher in zeitlicher Hinsicht massgebend, ob sie bereit und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit im Umfang des geltend gemachten Arbeitsausfalles, der mindestens 20% einer Vollerwerbstätigkeit betragen muss, anzunehmen ( BGE 115 V 431 f. Erw. 2c/aa, 436 f. Erw. 2c; GERHARDS, a.a.O., Fn. 6 zu N. 61 ff. zu Art. 15). bb) Im weitern gelten Versicherte, die aufgrund berufs- und arbeitsmarktspezifischer Umstände nicht in der Lage sind, eine Dauerstelle anzunehmen, nicht mehr grundsätzlich als vermittlungsunfähig. Es betrifft dies namentlich Berufe mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen, wie beispielsweise Musiker, Schauspieler und Journalisten ( Art. 8 AVIV in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 AVIG ; vgl. BGE 110 V 211 ff. Erw. 2 und 3; GERHARDS, a.a.O., N. 79 zu Art. 15). Dem bei dieser Kategorie von Versicherten bestehenden erhöhten Risiko von BGE 120 V 385 S. 391 Beschäftigungslücken wird durch die Nichtanrechnung des Arbeitsausfalles während einer bestimmten Wartezeit Rechnung getragen ( Art. 6 AVIV in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 AVIG ; GERHARDS, a.a.O., N. 37 und 49 zu Art. 11). Das Eidg. Versicherungsgericht stellte jedoch schon unter der Herrschaft des alten Rechts klar, dass die Vermittlungsfähigkeit dann zu verneinen wäre, wenn der Versicherte - i.c. ein Unterhaltungsmusiker - die Möglichkeit hätte, ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer einzugehen, er dies aber nicht wollte ( BGE 110 V 213 Erw. 2a). An diesem Grundsatz der Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als einem wesentlichen Merkmal der Vermittlungsfähigkeit hat sich, entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts, unter dem neuen Recht nichts geändert. Namentlich ergibt sich dies nicht aus dem in ARV 1991 Nr. 3 S. 22 veröffentlichten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts, war doch in casu das arbeitslose Ehepaar G. seit beinahe 20 Jahren im Service tätig gewesen und wollte diese Tätigkeit nach einem ihren Dispositionszeitraum von viereinhalb Monaten einschränkenden dreimonatigen Auslandaufenthalt wieder aufnehmen. cc) Die Situation eines Studenten, welcher (lediglich) in den Semesterferien einer Erwerbstätigkeit nachgehen will, ist unter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit durchaus mit der eines Temporärarbeitnehmers im Sinne von Art. 14 Abs. 3 AVIV (Erw. 3b) vergleichbar, indem die auf die Semesterferien beschränkte Disponibilität ein ausbildungsimmanentes und damit gewissermassen ein gewolltes Risiko darstellt, überhaupt keine Anstellung oder lediglich eine von kürzerer als der gewünschten Dauer zu finden. Es kommt entscheidend dazu, dass während der Studienzeit ganz klar die Ausbildung im Vordergrund steht, weshalb, wie das BIGA zutreffend ausführt, nur jene Studierenden am Arbeitnehmerschutz der Arbeitslosenversicherung teilhaben sollen, die als eigentliche Werkstudenten bereit und in der Lage sind, einem dauerhaften (Voll- oder Teilzeit-)Erwerb nachzugehen. Dass sich an dieser Konzeption im Rahmen der zur parlamentarischen Beratung anstehenden zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes grundsätzlich etwas ändern wird, ist aufgrund der bundesrätlichen Botschaft vom 29. November 1993 (BBl 1994 I S. 340 ff.) nicht zu erwarten. d) Nach dem Gesagten besteht kein Grund, von der unter dem alten Recht ergangenen Rechtsprechung zur Vermittlungsfähigkeit von Studenten ( BGE 108 V 100 ) abzuweichen (vgl. BGE 110 V 124 Erw. 2e mit Hinweisen). BGE 120 V 385 S. 392 5. Die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdegegners ab 24. Juni 1992 ist mit dem beschwerdeführenden KIGA dann zu verneinen, wenn er lediglich während der Semesterferien bereit und in der Lage war, Arbeit anzunehmen. Nach Lage der Akten gab der Beschwerdegegner in der "Anmeldung zur Arbeitsvermittlung" (vom 22. Juni 1992) an, nur eine bis 30. Oktober 1992 befristete Teil- oder Vollzeitbeschäftigung zu suchen. Indes hat er auf dem Kontrollausweis vom 29. September 1992 vermerkt, er suche ab Ende Oktober 1992 eine "Dauerstelle von 30-40%". In seiner Beschwerde vom 3. Oktober 1992 an das kantonale Gericht machte er sinngemäss geltend, ab 24. Juni 1992 neben einer bis Ende Oktober 1992 befristeten 100%-Stelle auch eine 30-40%-Dauerstelle gesucht zu haben. Auch wenn diese beiden Aktenstücke nach Erlass der Ablehnungsverfügung (am 3. September 1992) datieren, sind sie vorliegend zu berücksichtigen, da aufgrund der übrigen Akten nicht rechtsgenüglich auszuschliessen ist, dass der Beschwerdegegner innerhalb des massgebenden Prüfungszeitraumes (Erw. 2) tatsächlich eine Dauerstelle im Teilzeitverhältnis gesucht hatte. In diesem Sinne wird die Verwaltung die Anspruchsberechtigung des Beschwerdegegners ab 24. Juni 1992 erneut zu prüfen haben. Damit braucht das Zinsbegehren nicht behandelt zu werden. 6. (Kostenpunkt)

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Sachverhalt ab Seite 67 BGE 124 III 67 S. 67 C. und D. sind seit dem 15. Oktober 1992 in der Liegenschaft von A. und B. in einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung an der E.strasse in Zürich eingemietet. Zufolge jeweils gesunkenen Hypothekarzinssatzes wurde der Anfangsmietzins von monatlich Fr. 1'798.-- vermieterseits per 1. April 1994 auf Fr. 1'777.-- und per 1. April 1996 auf Fr. 1'740.-- gesenkt, beide Male unter Angabe eines Reservevorbehalts. Die Mieter, welche gegen die genannten, auf amtlichem Formular mitgeteilten Mietzinsherabsetzungen als solche keine Einwände BGE 124 III 67 S. 68 erhoben oder Schlichtungsverfahren eingeleitet hatten, verlangten mit Schreiben vom 28. Dezember 1995 eine zusätzliche Senkung des Mietzinses auf den 1. April 1996. Die Vermieter widersetzten sich, worauf die Mieter der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren stellten, welches sie nach erfolgloser Einigungsverhandlung beim Mietgericht des Bezirks Zürich prosequierten. Mit Urteil vom 6. Februar 1997 setzte das Mietgericht in Teilgutheissung der Klage den Mietzins per 1. April 1996 auf netto Fr. 1'725.-- herab. Darüber hinaus wies es die Klage mit der Begründung ab, die unwidersprochen gebliebene und damit akzeptierte Mietzinsherabsetzung per 1. April 1994 habe als konsensuale Vertragsänderung zu gelten, welche dem streitigen Herabsetzungsbegehren aus den Prinzipien der relativen Methode Schranken setze. Auf Berufung der Mieter setzte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juni 1997 in Gutheissung der Klage den ab 1. April 1996 zulässigen Mietzins auf Fr. 1'596.25 herab. Es erwog, die per 1. April 1994 vermieterseits erklärte Herabsetzung des Mietzinses habe keine die Mieter bindende konsensuale Vertragsänderung bewirkt, so dass für die Beurteilung des streitigen Herabsetzungsbegehrens auf die Kostenstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Davon ausgehend ermittelte es den per 1. April 1996 als zulässig erkannten Mietzins ebenfalls nach der relativen Methode. Die Vermieter führen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, den per 1. April 1996 zulässigen Nettomietzins auf Fr. 1'725.-- (entsprechend dem Urteil des Bezirksgerichts) festzusetzen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab

Erwägungen aus folgender Erwägung: 3. Die relative Berechnungsmethode beruht auf den Prinzipien von Treu und Glauben, der Verwirkung und der Rechtskraft. Der Vertrauensgrundsatz bindet die Parteien an das eigene rechtsgeschäftliche Verhalten, untersagt ihnen namentlich, einen frei vereinbarten und unangefochten gebliebenen ( Art. 270 OR ) Mietzins oder eine vorbehaltlos verlangte und erreichte Mietzinsanpassung nachträglich als missbräuchlich oder ungenügend auszugeben ( BGE 121 III 163 E. 2c und d). Der Verwirkungstatbestand erlangt Bedeutung, wenn eine unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung des Vermieters mieterseits nicht mehr in Frage zu stellen ist und die so BGE 124 III 67 S. 69 bewirkte Anpassung als einseitige und nicht als konsensuale verstanden wird (zum Meinungsstreit HIGI, Zürcher Kommentar, N. 19 f, zu Art. 257 OR ; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 269d OR ; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., S. 219). Auf Gedanken der materiellen Rechtskraft schliesslich gründet die relative Methode insoweit, als gerichtliche Entscheidungen oder Vergleiche über einen streitigen Mietzins im Umfang des Beurteilten oder Verglichenen auch jedes mit einer späteren Zinsanpassung befasste Gericht binden. Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben ( BGE 121 III 163 E. 2d). Daran ändert im Grundsatz auch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 4 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräume (VMWG; SR 221.213.11) nichts. Einer rückwirkenden Berücksichtigung von Änderungen des Hypothekarzinssatzes sind durch Konsens, Urteil, Vergleich und unbestritten gebliebene Erhöhung nach Massgabe dieses Kostenfaktors Schranken gesetzt ( BGE 119 II 348 E. 4b). Im vorliegenden Fall zu entscheiden ist die Frage, ob auch unbestritten gebliebene Mietzinssenkungen durch den Vermieter als bindende Mietzinsfestsetzungen in diesem Sinne zu gelten haben. Sie stellt sich unter den Aspekten des Vertrauensschutzes und der Verwirkung. a) Vertrauensschutz beanspruchen die Vermieter aus dem Verhalten der Mieter, welche die ihnen per 1. April 1994 angezeigte Mietzinsherabsetzung stillschweigend annahmen und entsprechend den reduzierten Mietzins bezahlten. Sie schliessen daraus vertrauenstheoretisch, die Mieter hätten den neu offerierten Mietzins als nicht missbräuchlich anerkannt und sich des Rechts begeben, ihn später wiederum in Frage zu stellen. Diese Auffassung ist mit der Vorinstanz abzulehnen. Zeigt der Vermieter dem Mieter eine Mietzinsherabsetzung an, was er formfrei tun kann ( Art. 269d OR ; HIGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 257 OR ), stellt er ein begünstigendes Angebot, das der Mieter nach Art. 6 OR mangels Widerspruchs annimmt. Die stillschweigende Annahme reicht indessen nicht weiter als die angebotene Senkung, stellt mangels besonderer Umstände namentlich keine konkludente Willensäusserung des Inhalts dar, dass damit auf den gesetzlichen BGE 124 III 67 S. 70 Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu beanspruchen, verzichtet werde. Diese Annahme widerspräche bereits dem Grundsatz, dass nur das rein begünstigende Angebot durch Stillschweigen als angenommen gilt (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR , mit Hinweisen), der fingierte Annahmewille sich in der Zustimmung zum beantragten Vorteil erschöpft (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 6 OR ). So wenig die Annahme einer Teilleistung als solche die Restforderung berührt (WEBER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 69 OR ; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 35 zu Art. 69 OR ), so wenig verzichtet der Mieter bei stillschweigender Annahme der bloss teilweise angebotenen Reduktion eines missbräuchlichen Mietzinses fiktiv oder vermutungsweise auf die Geltendmachung des gesetzlichen Restanspruchs. Dieser Schluss verbietet sich im Mietrecht zusätzlich daraus, dass im Regelfall allein der Vermieter über die einschlägigen Berechnungsgrundlagen verfügt und der Mieter nicht das Risiko tragen soll, diese nur ungenügend offengelegt erhalten zu haben (DAVID DÜRR, Mietzinsherabsetzung und Einrede des nicht übersetzten Ertrags, SJZ 91/1995, S. 265 ff., 269). Von einer im genannten Sinne bindenden Vertragsänderung wäre daher nur auszugehen, wenn die Parteien sich einvernehmlich und freiwillig auf eine Neugestaltung des Mietzinses, auch unter Missbrauchsgesichtspunkten, geeinigt hätten. Blosses Stillschweigen auf eine angebotene Teilreduktion bedeutet dagegen keinen Verzicht auf den weitergehenden Herabsetzungsanspruch (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., 127). b) Eine Anspruchsverwirkung sodann tritt ausserhalb des Vertrauensgrundsatzes nur ein, wo das Gesetz sie anordnet. Dies gilt beispielsweise für die unangefochtene Mietzinserhöhung ( Art. 270b Abs. 1 OR ) oder die nicht ausdrücklich vorbehaltene Mietzinsreserve ( Art. 18 VMWG ), nicht aber für den hier streitigen Herabsetzungsanspruch. Unbesehen darum, ob die Mietzinsherabsetzung dem Mieter mit amtlichem Formular angezeigt wird oder nicht, ist er nicht gehalten, sie als ungenügend anzufechten, ist dazu in der Regel auch nicht in der Lage, weil die begünstigende Anzeige als solche der Anfechtung nicht unterliegt und der Mieter eine weitergehende Reduktion ausserhalb eines Erhöhungsverfahrens ( Art. 270a Abs. 3 OR ) nur verlangen kann, wenn er sie vorgängig unter Beachtung der Kündigungsfrist auf einen Kündigungstermin verlangt hat ( Art. 270a OR ; BGE 122 III 20 E. 4b). Hatten die Kläger aber keine Möglichkeit, die ihnen am 1. März 1994 auf den 1. April 1994 BGE 124 III 67 S. 71 angezeigte Mietzinssenkung als ungenügend anzufechten, weil sie selbst auf den Anpassungszeitpunkt kein fristgerechtes Herabsetzungsbegehren gestellt hatten, gingen sie ihres nunmehr zur Beurteilung stehenden Anspruchs nicht dadurch verlustig, dass sie der Anzeige nicht opponierten.

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Erwägungen ab Seite 117 BGE 85 IV 117 S. 117 Aus den Erwägungen: Der Beschwerdeführer ficht das vorinstanzliche Urteil wegen Verletzung von Art. 27 StGB an. Er macht geltend, die ihm zur Last gelegte Tat sei durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden und erschöpfe sich im Presseerzeugnis. Die Verfasserin und Verlegerin der Schrift stehe in der Person von Frau X. fest. Da diese nach BGE 85 IV 117 S. 118 der Haftungsordnung des Art. 27 Ziff. 2 StGB allein die Verantwortung für die Veröffentlichung zu tragen habe, sei er als Drucker von der Vorinstanz zu Unrecht bestraft worden. Dieser Einwand wurde weder in der Einsprache gegen den Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft noch in der gerichtlichen Hauptverhandlung vom 20. Februar 1959 erhoben. Erst in der nach Schluss der Verhandlung und Aufschub der Urteilsberatung dem Bezirksgericht Zürich zugestellten Eingabe vom 26. Februar 1959 wies der Beschwerdeführer auf die Anwendbarkeit von Art. 27 StGB hin. Ob die Vorinstanz nievon noch vor der Fällung des vom 27. Februar 1959 datierten Urteils Kenntnis erhielt, ist ungewiss, für den Ausgang der Sache aber ohne Belang. Denn nach § 284 der Zürcher StPO hat der Richter sein Urteil nach seiner freien, aus der Hauptverhandlung und den Untersuchungsaktengeschöpften Überzeugungzufällen. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 26. Februar 1959 musste daher in jedem Fall unbeachtet bleiben. Tatsächlich wird denn auch Art. 27 StGB im angefochtenen Urteil mit keinem Wort erwähnt. Gilt demnach der auf diese Vorschrift gestützte Einwand des Beschwerdeführers als erstmals mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhoben ( BGE 84 IV 88 ), so ist zu prüfen, ob es sich dabei nicht um ein nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP unzulässiges Novum handle. Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seines Einwandes weder neue Tatsachen noch Beweismittel vor, noch enthält die Beschwerde tatsächliche Bestreitungen; der für die Anwendung von Art. 27 StGB massgebende Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem angefochtenen Urteil. Somit frägt sich einzig, ob der Einwand des Beschwerdeführers eine neue Einrede darstelle. Auch das ist zu verneinen. Der Begriff der Einrede, wie er nach allgemeinem Sprachgebrauch verstanden wird, gehört dem zivilrechtlichen und zivilprozessualen Bereich mit seinen Regeln über die Behauptungspflicht und die Beweislast BGE 85 IV 117 S. 119 an (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1958, S. 136 Anm. 3 und S. 183; STRÄULI/HAUSER, Zürcherische Rechtspflegegesetze II, Gesetz betreffend den Zivilprozess, S. 249; VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechtes, 1942, S. 24/5). Dem Strafverfahren ist er dagegen ebenso fremd wie der Begriff der Beweislast im Sinne des Zivilrechtes (WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 1 zu Art. 254). Dass es sich aber bei der Einrede des Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP um einen zivilprozessualen Begriff handelt, zeigt deutlich die Entwicklungsgeschichte dieser Bestimmung. Während das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 22. März 1893 bereits das Verbot neuer Einreden für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht kannte (Art. 80), enthielt das Gesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 noch keine entsprechende Bestimmung. Erst bei der Revision des Bundesstrafprozesses von 1943, die gleichzeitig mit derjenigen des OG durchgeführt wurde, wurde ein solches Verbot in Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP aufgenommen. Dabei lehnte sich der Gesetzgeber unmittelbar an den neuen Art. 55 lit. c OG an (vgl. Bericht von Bundesrichter Ziegler zum Vorentwurf vom 21. Mai 1940 an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, S. 117; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines neuen Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 9. Februar 1943, BBl 1943, S. 164), was auch aus dem Umstand erhellt, dass Art. 273 Abs.1 lit. b BStP beinahe wörtlich der für das bundesgerichtliche Berufungsverfahren geltenden Vorschrift entspricht. Als zivilprozessualer Begriff aber ist für die Einrede des Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde lediglich insoweit Raum, als es den Zivilpunkt betrifft. Was den Strafpunkt anbelangt, hat der Kassationshof alle sich stellenden Rechtsfragen, die sich nicht auf neue Tatsachen, Beweismittel oder Bestreitungen stützen, von Amtes wegen zu prüfen. Eine Ausnahme BGE 85 IV 117 S. 120 besteht nur, sofern über die betreffende Frage kein letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 268 BStP vorliegt, weil das erstinstanzliche Urteil in diesem Punkt vor oberer Instanz nicht angefochten wurde und infolgedessen nach dem kantonalen Prozessrecht rechtskräftig geworden ist, wie es z.B. vorkommt, wenn nur die Strafzumessung oder die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges und nicht auch die Schuldfrage weitergezogen wird. Das trifft hier aber bei dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Strafausschliessungsgrund nach Art. 27 Abs. 1 StGB nicht zu; denn Gegenstand des bezirksgerichtlichen Urteils bildete überhaupt die Strafbarkeit der von Herbst begangenen Handlungen.

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Sachverhalt ab Seite 261 BGE 115 II 260 S. 261 A.- a) Le 11 juin 1977, vers 18 h 30, A. M. et Z., qui était sous l'influence de l'alcool, se disputèrent violemment dans un établissement public du village de C.; l'échauffourée qui s'ensuivit tourna au désavantage du premier nommé. Environ deux heures plus tard, A. M. se rendit au domicile de son frère B. M. et lui narra la scène qui s'était déroulée. B. M. téléphona alors à la police; celle-ci l'informa qu'il n'avait pas qualité pour déposer plainte et que A. M. avait rendez-vous à ce propos au poste quelques jours plus tard. B. M. déclara toutefois à la police qu'il se rendait à C. armé de son revolver. Il en fut dissuadé. Le Président du Tribunal II de Moutier, que B. M. avait également appelé, lui suggéra d'aller en personne au poste de la police cantonale. Bien que son frère ait encore tenté de le faire renoncer à son projet, B. M., qui avait dissimulé un revolver d'une grande puissance sous ses habits, se rendit en voiture au café précité, où il pénétra à environ 21 h 45. Z. se trouvait encore sur place et s'apprêtait à partir. B. M. s'installa à une table et regarda fixement Z., qui après un court instant se jeta sur B. M. pour le frapper. Ce dernier étant parvenu à se lever, les deux hommes s'empoignèrent et pivotèrent sur eux-mêmes en bousculant une table. B. M. sortit alors son revolver et tira dans la cuisse de Z., qui s'effondra. L'ensemble du membre inférieur gauche de Z. a été mutilé, ce qui a entraîné une infirmité permanente. BGE 115 II 260 S. 262 Dans son jugement du 7 décembre 1979, la Cour d'assises du V, arrondissement du canton de Berne a considéré que B. M. avait tiré avec conscience et volonté, dans l'intention de blesser. Elle a admis que B. M. se trouvait en état de légitime défense, mais qu'il en avait excédé les bornes, sans que cela soit dû à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque. La Cour d'assises a déclaré B. M. coupable de lésions corporelles graves sur la personne de Z. et l'a condamné à 18 mois de réclusion avec sursis pendant 4 ans. Le règlement de l'aspect civil de l'affaire a été renvoyé conventionnellement devant le juge civil. b) Le 14 mars 1983, Z. a ouvert action contre B. M. Les 6 et 25 juin 1985, B. M. et Z. ont passé une convention aux termes de laquelle le premier nommé s'engageait à verser au second une indemnité globale de 100'000 francs ainsi qu'à prendre en charge les frais judiciaires et les dépens de sa partie adverse, par 7'000 francs. La IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a rayé la cause du rôle par ordonnance du 31 juillet 1985. c) Par demande déposée le 22 août 1988, B. M., qui était au bénéfice d'une assurance responsabilité civile auprès de la "Neu Rotterdam" Versicherungs-Gesellschaft (ci-après la Neu Rotterdam), a ouvert action contre celle-ci en paiement d'une somme à dire de justice, supérieure à 8'000 francs et de quelque peu inférieure à 100'000 francs. Par jugement du 3 mars 1989, la IVe Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a condamné la défenderesse à payer au demandeur 3'000 francs plus intérêts à 5% dès le 25 juin 1985, 4'000 francs, 7'400 francs et 289 francs, avec intérêts à 5% dès le 1er mai 1984 ainsi que 40'000 francs avec intérêts à 5% dès le 25 juin 1985. B.- La Neu Rotterdam recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande; subsidiairement, elle demande la réduction à 1'500 francs, 2'000 francs, 3'700 francs, 144 francs 50 et 20'000 francs des montants alloués par l'autorité cantonale, plus les intérêts à partir des dates indiquées dans le jugement déféré. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'autorité cantonale a admis, en accord avec le juge pénal, que B. M. avait agi en état de légitime défense, mais qu'il en avait BGE 115 II 260 S. 263 excédé les bornes. La recourante a aussi allégué l'excès de légitime défense. 2. Aux termes de l'art. 14 al. 1 LCA, l'assureur n'est pas lié si le sinistre a été causé intentionnellement par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. Appliquant cette disposition à l'excès de légitime défense, l'autorité cantonale est de l'avis qu'elle ne saurait libérer totalement l'assureur. En effet, cela équivaudrait, selon elle, à prétexter d'un excès pour refuser de couvrir le dommage afférent à la part de légitime défense qui aurait été proportionnée, donc licite. D'autre part, la solution de limiter la couverture à la partie du dommage couverte par la légitime défense se heurterait à des difficultés pratiques quasi insurmontables. Il convient dès lors d'examiner l'abus de légitime défense dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit et d'autoriser, dans ces limites, l'assureur à réduire ses prestations conformément à l'art. 14 al. 2 LCA. Ce raisonnement, que la recourante ne conteste pas sérieusement, doit être approuvé. Ce serait en effet contraire à l'esprit de l'art. 14 LCA et qui plus est source de conséquences profondément inéquitables que de permettre à l'assureur, en présence d'un excès de légitime défense, de refuser toute prestation. Celui qui agit en état de légitime défense n'a pas la volonté délibérée de créer le préjudice consécutif au sinistre et n'opère pas dans le dessein d'obtenir ce résultat. Partant, le dommage qui pourrait être occasionné par une personne dans une telle situation ne saurait être exclu de la couverture d'assurance en vertu de l'art. 14 al. 1 LCA. En outre, on voit mal comment pourrait se faire le partage entre la part du dommage afférente au droit de légitime défense et celle imputable à l'excès de l'exercice de ce droit. Il y a lieu en conséquence, en accord avec l'autorité cantonale, d'apprécier,l'excès en question dans le cadre de la faute commise par le preneur d'assurance ou l'ayant droit, autorisant l'assureur à réduire ses prestations dans la mesure répondant au degré de la faute (art. 14 al. 2 LCA). Au demeurant, la doctrine n'assimile pas l'intention au sens de l'art. 14 al. 1 LCA aux actes de justice propre tels la légitime défense (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 651) et traite de ceux-ci à la lumière de l'art. 14 al. 2 LCA (ROELLI/KELLER, t. 1, p. 254).

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Sachverhalt ab Seite 424 BGE 84 II 424 S. 424 A.- François Martinez exploite un commerce de primeurs en gros, à Genève. Il eut à son service, du 1er septembre 1955 à fin novembre 1957, José Rodriguez, de nationalité espagnole, né le 16 février 1940. Il est partie au contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros; son employé n'est devenu membre d'une association signataire qu'en juin 1957; le contrat n'a pas reçu force obligatoire générale. Un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 29 juin 1954 (art. 3) subordonne l'octroi aux étrangers d'un permis de séjour en vue de prendre BGE 84 II 424 S. 425 emploi à la condition que l'employeur se conforme aux dispositions des contrats collectifs. Martinez s'est abstenu de demander une autorisation de travail pour son employé. B.- En décembre 1957, Rodriguez a assigné son employeur devant les Conseils de prud'hommes en paiement de 6020 fr., représentant la différence entre le salaire garanti par le contrat collectif et celui qu'il a effectivement touché. Martinez a reconnu devoir 740 fr. pour solde de salaire au 30 septembre 1957; il conteste toute obligation pour la période précédant l'affiliation du demandeur. C. - Le 19 février 1958, les Conseils de prud'hommes ont admis la demande. Ce serait un abus de droit, expose le jugement, que de se soustraire, en s'abstenant de requérir l'autorisation de travail, aux conditions de rémunération fixées impérativement par l'arrêté cantonal. Par arrêt du 8 avril 1958, la Chambre d'appel a confirmé ce jugement, faisant siens les motifs des premiers juges. Elle considère comme reconnue une somme de 1100 fr.; elle ajoute au chiffre articulé par le défendeur une somme de 360 fr. représentant la différence due pour les mois d'octobre et novembre 1957: l'employé est resté affilié, en effet, jusqu'à la cessation des services. D.- Martinez recourt en réforme. L'intimé a conclu au rejet.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Les conditions du contrat de travail peuvent être fixées librement, pourvu qu'elles ne soient contraires ni à la loi ni aux moeurs (art. 326 CO). L'employeur paie le salaire convenu, usuel ou fixé par des contrats-types ou des contrats collectifs obligatoires pour lui (art. 330 al. 1 CO). a) L'intimé soutient que l'arrêté cantonal du 29 juin 1954 produit des effets de droit civil et confère à l'employé un droit au salaire minimum prévu dans la convention collective. Suivant l'arrêt attaqué, cependant, telle n'est pas la portée de cette réglementation, qui, par les conditions BGE 84 II 424 S. 426 mises à l'octroi du permis de séjour, se borne à contraindre indirectement l'employeur à s'engager à rémunérer son personnel étranger d'après la convention; c'est pourquoi les premiers juges ont eu recours à la notion d'abus de droit. S'agissant de l'application du droit cantonal, le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'interprétation qu'ils en ont donnée. b) Il n'est d'ailleurs guère concevable qu'une prétention civile puisse être déduite d'une règle de droit public qui se borne à exercer une pression pour amener les parties à contracter à des conditions déterminées. On ne saurait suivre l'intimé lorsqu'il invoque, par analogie, l'art. 27 de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques. Cette prescription, interprétée comme une norme impérative de droit civil, applicable même en l'absence d'une autorisation au sens des art. 48 et 52 de la loi, détermine le montant du supplément de salaire prévu à l'art. 336 al. 2 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 ad art. 336 CO; SCHÖNENBERGER, ZSR 1933, p. 89 a, 90 a); en dehors du cadre de la LTF, une règle cantonale impérative n'est valide que si elle peut se fonder sur cette disposition du code des obligations. En l'espèce, le droit civil fédéral ne confère pas un droit au salaire minimum. c) Il n'est pas moins douteux que le législateur cantonal, eût-il imposé directement les conditions de salaire pratiquées dans le contrat collectif, aurait été habilité à édicter une telle règle de droit civil. Certes il a été jugé que lorsqu'un canton introduit une réforme sociale en harmonie avec le droit fédéral, il peut en accroître l'efficacité par un moyen de droit privé (RO 73 I 229), sans outrepasser le cadre de l'art. 6 al. 1 CC. Pour des raisons plausibles d'ordre public, le législateur cantonal recourt à des moyens de contrainte d'ordre civil qui ne heurtent ni le sens ni l'esprit du droit privé fédéral. L'arrêt cité a trait aux vacances payées rendues obligatoires pour sauvegarder la santé publique; le moyen civil, dans ce cas, servait le but d'intérêt public. En l'espèce, la garantie BGE 84 II 424 S. 427 d'un salaire minimum aux seuls employés étrangers constituerait, en l'absence de toute réforme sociale, une norme indépendante dérogeant aux principes fondamentaux du droit des contrats; on évite efficacement la sous-enchère des travailleurs étrangers par la contrainte indirecte prévue dans l'arrêté cantonal. Il suit de là que le demandeur, en l'absence d'une convention, ne peut fonder une prétention civile sur l'arrêté du 29 juin 1954. Les conditions fixées par le contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros lient les parties du 1er juin 1957 à fin novembre 1957, soit dès l'affiliation de l'intimé à une association signataire (RO 71 I 306) jusqu'à la cessation des rapports de service. Suivant l'arrêt attaqué, la différence entre le salaire touché et le salaire garanti s'élève à 1100 fr. L'intimé n'a pas réclamé l'intérêt moratoire. 2. L'intimé invoque en outre la nullité des clauses contractuelles relatives au paiement du salaire. L'art. 326 CO est un cas d'application des art. 19 et 20 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 ad art. 326 CO). Une convention privée contraire à une réglementation de droit public n'est inefficace que si la nullité est expressément prévue comme sanction de l'illicéité, ou découle du sens et du but de la règle violée (RO 45 II 551; 47 II 464 ; 60 II 315 ; 80 II 329 ; 81 II 619 ). Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que tel soit l'effet recherché par l'arrêté du 29 juin 1954. On peut d'ailleurs douter que le recourant eût consenti à payer d'emblée un salaire de magasinier au jeune Rodriguez, âgé de 15 1/2 ans, alors que les apprentis ont droit, d'après le contrat collectif, à 100, 150 ou 200 fr. (cf. art. 20 al. 2 CO). 3. La juridiction cantonale, délaissant les moyens de l'intimé, se fonde sur l'abus de droit. Selon l'art. 4 de l'arrêté genevois, l'employeur doit s'assurer, avant de laisser travailler un étranger, que celui-ci est autorisé à prendre un emploi; Martinez n'en a rien fait. Il est certes choquant que le recourant tire profit de BGE 84 II 424 S. 428 son omission. Toutefois c'est d'accord avec son employé, soit son représentant légal, également au service du recourant, que Martmez a fixé un salaire (250 fr. par mois, au début, avec augmentations successives jusqu'à 450 fr., en mai 1957) qui paraît normal, vu l'âge de l'employé; l'intimé n'a d'ailleurs formé sa demande qu'après avoir signifié son congé. Or, seule une atteinte portée délibérément et de mauvaise foi aux droits privés d'une partie procéderait de l'exercice abusif d'un droit; en l'absence de tout élément autre que l'infraction aux prescriptions de police, le moyen tiré de l'art. 2 al. 2 CC reviendrait à conférer, par un détour, à la réglementation de droit public le caractère de disposition impérative de droit civil; il ne serait fondé que si l'employeur, par une attitude contraire à la bonne foi, avait dissuadé son employé de s'annoncer à la police des étrangers ou l'en avait empêché. L'arrêt attaqué ne constate rien de tel. Accordée à des mineurs étrangers, l'autorisation de prendre emploi se limite d'ailleurs, dans la règle, à la qualité de garçon de course ou d'apprenti; la rémunération actuelle de ces derniers s'élève à 100 fr. par mois pour la première année; il est douteux que l'intimé eût pu prétendre d'emblée au salaire de magasinier, qui était de 530 fr. à son entrée au service du recourant.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimé José Rodriguez 1100 fr.

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Sachverhalt ab Seite 154 BGE 124 V 153 S. 154 A.- L. a exploité le home-école X jusqu'au 30 novembre 1987. En août 1990, une partie de l'immeuble abritant cet établissement a été vendue. A cette occasion, la prénommée a réalisé un bénéfice en capital imposable de 136'500 francs. Par décision du 5 mars 1993, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a fixé les cotisations AVS personnelles dues par L. pour l'année 1989 à 15'826 fr. 85 sur la base du montant précité de 136'500 francs, qu'elle a considéré comme le revenu d'une activité indépendante. L'assurée a recouru contre cette décision par écriture du 5 avril 1993. Le 17 mai 1993, la caisse a rendu une nouvelle décision, par laquelle elle annulait la précédente et réclamait à l'assurée une cotisation spéciale de 13'356 francs sur le bénéfice de liquidation de 136'500 francs. L'assurée a également recouru contre cette seconde décision, par acte du 16 juin 1993. B.- Le Tribunal des assurances du canton du Valais a statué sur les recours par deux jugements successifs, du 21 mai 1993 et du 30 septembre 1993. Saisi d'un recours de droit administratif de l'assurée, le Tribunal fédéral des assurances, par arrêt du 3 novembre 1994, a annulé ces deux jugements et il a renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. C.- A la suite de cet arrêt, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rendu un jugement, le 28 janvier 1997, dont le dispositif est le suivant: "1. En tant qu'il s'en prend à la décision de la caisse intimée du 5 mars 1993, le recours du 5 avril 1993 devient sans objet et la cause est rayée du rôle. BGE 124 V 153 S. 155 2. Le recours du 16 juin 1993 est partiellement admis en ce sens que la décision du 17 mai 1993 est annulée et le dossier renvoyé à l'intimée, à charge pour elle de procéder à un nouveau calcul des cotisations de L., conformément aux considérants. 3. Toute autre ou plus ample conclusion est rejetée. 4. (Dépens)." En bref, le tribunal a considéré que la caisse n'était pas en droit de prélever une cotisation spéciale sur le montant de 136'500 francs. En revanche, il y avait lieu de faire entrer ce revenu dans le calcul des cotisations selon la procédure ordinaire de fixation des cotisations. D.- L'Office fédéral des assurances sociales interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement. Dans sa réponse, L. conclut au rejet du recours et à l'annulation du jugement cantonal, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire que le bénéfice en capital qu'elle a réalisé n'est pas soumis à cotisations AVS.