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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Erwägungen ab Seite 102 BGE 107 Ia 102 S. 102 Aus den Erwägungen: 2. a) Das Wiederaufnahmeverfahren ist kein ordentliches Sachverfahren, sondern ein sog. Bewilligungsverfahren, in welchem das Gericht lediglich darüber zu befinden hat, ob das Gesuch in formeller und materieller Beziehung begründet sei (CLERC, De la procédure en matière de revision, ZStR 1946, Festgabe Hafter, BGE 107 Ia 102 S. 103 S. 238 ff.; GERSPACH, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im aarg. Strafprozess, Diss. Zürich 1973, S. 144; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechtes, S. 269 ff.). Es ist also nicht eine von Amtes wegen eingeleitete Prozedur, sondern ein Verfahren, das durch das Gesuch des Verurteilten (bzw. einer anderen Partei; s. § 170 und 171 BL/StPO) eingeleitet wird, der denn auch die neuen Tatsachen und Beweismittel angeben und begründen muss, weswegen diese das Sachurteil als ein Fehlurteil erscheinen lassen. Dem entspricht die Regelung in § 172 BL/StPO. Verweist aber der Gesuchsteller zur Begründung auf Akten aus einem anderen Verfahren, deren Edition er verlangt, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass er deren Inhalt kennt. Es muss ihm deshalb nicht noch Gelegenheit gegeben werden, zu den in den edierten Akten enthaltenen Tatsachen Stellung zu nehmen, nachdem er diese bereits selber angerufen hat. Anders wäre es nur, wenn der Gesuchsteller ausdrücklich darauf hingewiesen hätte, dass er von den angeführten Tatsachen bloss vermutungsweise Kenntnis habe, und er eine nachträgliche Stellungnahme verlangt hätte. Dass dem so gewesen sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. War er aber mit seinem begründeten Gesuch zu Wort gekommen, dann entsprach es dem Grundsatz der Waffengleichheit, die Staatsanwaltschaft als Anklagebehörde anzuhören. Die Bestimmung des § 173 BL/StPO, die dies vorschreibt, verstösst deshalb in keiner Weise gegen Art. 4 BV , wie der Beschwerdeführer behauptet. Auch ist nicht ersichtlich, warum das Obergericht das Gesuch nur nach öffentlichen Verhandlungen hätte abweisen dürfen. Eine solche Pflicht ergab sich nicht aus Art. 4 BV .

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Federation

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BGE_107_Ia_102

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Sachverhalt ab Seite 504 BGE 95 II 503 S. 504 A.- Le 13 mai 1913, Aloys Fornerod épousa Suzanne Dupertuis. Les époux vécurent à Lausanne. Ils eurent un enfant, Claude, né en 1913. S'étant marié à son tour, Claude Fornerod se fixa aussi à Lausanne et eut deux enfants légitimes, Michel, né en 1937 et Elaine, née en 1939. Depuis le début de 1937, Aloys Fornerod cessa de vivre en ménage avec sa femme. Il fit la connaissance de Marie-Charlotte von der Weid, avec qui il vécut maritalement et vint s'installer à Fribourg. Le couple a eu quatre enfants, qui sont tous fixés à Fribourg: François, né en 1948, Pierre, né en 1950, Mathilde, née en 1951 et Jean, né en 1954. Ces enfants ont toujours porté le nom de Fornerod, à l'école également. Leur père obtint parfois la délivrance de documents officiels donnant à croire qu'ils étaient légitimes; ainsi des bulletins de naissance de la mairie d'Evian-les-Bains (Haute-Savoie), indiquant, pour François, Pierre et Mathilde, qu'ils sont les enfants d'Aloys Fornerod et de Marie-Charlotte von der Weid, son épouse; ainsi encore un passeport suisse délivré à Aloys Fornerod et "également valable" pour les quatre enfants dont les prénoms avec les dates de naissance sont indiqués et les photographies jointes et scellées par la police cantonale de Fribourg. A trois reprises, la première fois en 1937, Aloys Fornerod tenta, mais vainement, d'obtenir le divorce. Une fois, le juge saisi s'est déclaré incompétent; les deux autres fois, l'action a été rejetée, parce que le comportement du demandeur avait causé la désunion. B.- Après le décès d'Aloys Fornerod, qui intervint en 1965, Marie von der Weid demanda, pour ses quatre enfants, l'autorisation de changer de nom et de porter, à l'avenir, celui de BGE 95 II 503 S. 505 Fornerod. Le 26 février 1965, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg donna cette autorisation. Suzanne Fornerod-Dupertuis, Claude Fornerod et les deux enfants de celui-ci ouvrirent alors chacun une action pour faire interdire aux enfants d'Aloys Fornerod et de Marie von der Weid de porter le nom de Fornerod. Le 13 février 1967, le Tribunal civil de la Sarine a joint les causes et admis les demandes. Saisie par les défendeurs, la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, statuant le 1er octobre 1968, a autorisé "François Marie Aloys Fornerod, Pierre Marie Louis Clément Fornerod, Mathilde Jeanne Fornerod et Jean Marie Joseph Fornerod... conformément à l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 26 février 1965, à porter le nom patronymique Fornerod". C.- Les demandeurs ont recouru en réforme. Ils concluent derechef à ce qu'interdiction soit faite aux défendeurs de porter le patronyme Fornerod. Les défendeurs concluent au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 30 al. 3 CC, lorsque le gouvernement du canton d'origine a autorisé une personne à changer de nom, toute personne lésée peut attaquer ce changement par une action de justice. Dans ce cas, le juge examine d'abord si l'opposition se justifie par un intérêt légitime suffisant du demandeur. Dans l'affirmative, il met en balance cet intérêt avec celui que possède le défendeur, non pas à changer de nom - point qui relève de l'autorité exécutive - mais à adopter le nom contesté (RO 52 II 104; 67 II 192 ). 2. Dans la présente espèce, supposé même - question qui peut demeurer indécise - que les recourants aient un intérêt légitime à s'opposer à ce que les défendeurs adoptent leur nom, cet intérêt ne l'emporterait pas sur celui qu'ont les défendeurs à prendre ce nom. a) Le préjudice allégué par les opposants est principalement d'ordre affectif. Ils ont profondément souffert, disent-ils, du fait qu'Aloys Fornerod les a abandonnés pour aller vivre avec Marie von der Weid; les enfants issus de cette union illégitime sont le témoignage constant et le rappel de cette situation pénible; l'autorisation qui leur a été donnée de prendre le nom de BGE 95 II 503 S. 506 Fornerod est particulièrement douloureuse, car elle sanctionne une intrusion des défendeurs dans leur famille; le droit fédéral protège la famille et, par conséquent, réprime de telles atteintes au sentiment de l'honneur familial. Du seul fait qu'ils porteraient le nom de Fornerod, les défendeurs n'entreraient certes pas dans la famille de leur père naturel. En les autorisant à le porter, le Conseil d'Etat n'a pas modifié leur statut d'enfants illégitimes. Cependant, il a tout au moins créé l'apparence d'un lien familial en réalité inexistant. Sa décision confirme donc le préjudice affectif subi par les demandeurs du fait que des enfants adultérins peuvent passer pour des membres de leur famille. Il y a là sans doute une offense au sentiment de l'honneur familial. Mais, pour en apprécier la gravité, il faut se référer aux faits qui l'ont motivée et montrer, comme l'a déjà fait la cour cantonale, que, pour l'essentiel, elle est déjà ancienne. Il y a plus de trente ans qu'Aloys Fornerod et Suzanne Dupertuis se sont séparés définitivement. En 1938 déjà, selon le jugement sur la première action en divorce, le lien conjugal était si profondément atteint que la vie commune était devenue insupportable. Les faits postérieurs, à savoir la liaison d'Aloys Fornerod avec Marie von der Weid, la naissance des enfants issus de cette liaison, enfin l'habitude qui fut prise de faire porter auxdits enfants le patronyme de Fornerod - habitude qui ne semble avoir soulevé aucune opposition de la part de la famille - demeuraient sans doute pénibles pour l'épouse et le fils d'Aloys Fornerod; cependant leurs effets ont été nécessairement atténués par la rupture effective et irrémédiable du lien conjugal et par l'écoulement du temps. L'autorisation du Conseil d'Etat, seul fait récent, n'a fait que sanctionner un état de choses ancien et sans doute connu depuis longtemps, dès avant et au moins depuis la mort d'Aloys Fornerod. A l'atténuation due à l'écoulement du temps s'ajoute celle que cause la distance. Les demandeurs vivent à Lausanne, les défendeurs à Fribourg, villes où, du reste, le nom de Fornerod est assez répandu, comme les juges cantonaux l'ont constaté souverainement. La Cour d'appel fribourgeoise a constaté encore que les demandeurs n'entretenaient point de relations personnelles avec Aloys Fornerod et sa nouvelle famille. Les recourants allèguent qu'il y aurait là une erreur manifeste, qu'il appartiendrait BGE 95 II 503 S. 507 au Tribunal fédéral de rectifier d'office (art. 63 al. 2 OJ). Mais la question ne présente, pour eux, aucun intérêt puisque le juge cantonal a interprété le fait (prétendument erroné) en leur faveur, disant que c'est précisément la séparation des deux familles qui rend sensible l'emploi, par l'une, du nom de l'autre. Au surplus, l'inadvertance se limitait à attribuer à Claude Fornerod les déclarations de son fils Michel et elle est aisément rectifiable. Le reste est affaire d'appréciation des preuves et relevait du juge du fait. Michel Fornerod a déclaré, d'une part, qu'il n'avait lui-même aucun rapport avec son grand-père; d'autre part il a dit: "nous n'allions pas chez lui", ce qui autorisait la cour cantonale à dire qu'il n'y avait pas de relations entre les deux familles. b) Les recourants s'estiment aussi lésés dans leurs intérêts légitimes en raison de la notoriété du nom de Fornerod. En effet, disent-ils, Aloys Fornerod a illustré son nom par ses talents de compositeur, de critique et par son enseignement dans le domaine musical. Du fait qu'ils porteraient le même nom, les défendeurs, non seulement feraient croire à des rapports familiaux inexistants, mais encore bénéficieraient du prestige attaché au patronyme. Dans une jurisprudence déjà ancienne (RO 52 II 104; 60 II 389 ; 67 II 191 ), le Tribunal fédéral a admis que la notoriété d'un nom de famille pouvait justifier ceux qui le portent à s'opposer à ce que dess tiers se l'approprient. Supposé que ce principe doive être maintenu, son application n'emporterait pas l'admission de la demande. Car la notoriété d'Aloys Fornerod, comme musicien, n'est guère que locale et se rattache d'autant moins à son patronyme en général que celui-ci est plus répandu. c) C'est avec raison que les recourants - tout en y faisant allusion - n'ont pas insisté, dans la procédure cantonale, sur les risques d'erreurs que pouvait entraîner le changement de nom litigieux. Les deux familles, en effet, habitent des villes différentes. Au surplus, beaucoup de patronymes sont plus répandus que celui de Fornerod, sans qu'il s'ensuive de confusions préjudiciables. 3. Quant aux défendeurs, s'ils ont intérêt à porter le nom de Fornerod, c'est principalement parce qu'ils ont toujours été connus sous ce nom. Supposé qu'on les oblige à l'abandonner, à leurs âges, soit 21, 19, 18 et 15 ans, il en résulterait pour eux des BGE 95 II 503 S. 508 inconvénients manifestes et sensibles. Il pourrait du reste s'y ajouter, le cas échéant, certains préjudices économiques, sans parler du tort moral qui découlerait pour eux de la révélation inévitable d'une ascendance illégitime et du discrédit qui peut, dans l'opinion publique, frapper la personne contrainte d'abandonner un nom qu'elle portait. Les demandeurs ne le contestent pas, mais objectent que le long usage de leur nom par les enfants naturels d'Aloys Fornerod ne devrait pas être retenu en leur faveur, parce qu'il procéderait d'une usurpation et que l'autorité ne saurait consacrer un tel abus. Si usurpation il y eut du vivant d'Aloys Fornerod, elle ne saurait être imputée aux défendeurs. Ceux-ci se sont trouvés dans le cas d'être connus sous le nom de leur père et de le porter dès leur enfance. Ce fait s'impose à chacune des deux parties et l'autorité ne saurait l'ignorer, car, si faute il y a eu, elle n'est imputable qu'à Aloys Fornerod et à Marie von der Weid, non à leurs enfants naturels. Ceux-ci demandent aujourd'hui la légalisation d'un état de fait qu'ils n'ont en rien provoqué. Cette légalisation du reste ne change rien à leur statut dans la mesure où ils conservent leur état d'enfants naturels ainsi que leur précédent droit de cité. 4. Enfin le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si, par ses convictions religieuses, Aloys Fornerod pouvait tenir son union avec Suzanne Dupertuis pour nulle et celle qu'il a entretenue avec Marie von der Weid pour légitime. Bien qu'il n'eût sans doute pas ignoré quel était le nom de ses enfants illégitimes du point de vue légal, ses convictions religieuses ont pu éventuellement atténuer le sentiment de la faute qu'il commettait en leur faisant porter son nom. Mais, comme on l'a montré plus haut, l'existence même de cette faute et, partant, sa gravité subjective ne sauraient entrer en ligne de compte, s'agissant d'apprécier l'intérêt des défendeurs à porter le nom de Fornerod. 5. La mise en balance des intérêts opposés des parties oppose donc d'une part une atteinte affective que les circonstances et surtout le temps ont beaucoup atténuée, d'autre part le dommage que subiraient quatre jeunes gens s'ils devaient abandonner le nom, relativement répandu d'ailleurs, qui leur a été attribué et qu'ils portent sans qu'on puisse leur en faire grief. Les autres éléments d'appréciation, on l'a montré, n'ont que peu ou point de portée. BGE 95 II 503 S. 509 L'intérêt des premiers ne saurait donc l'emporter sur celui des seconds et, en déboutant les demandeurs, la Cour d'appel fribourgeoise n'a pas violé les art. 29 et 30 CC.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours; confirme l'arrêt attaqué.

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Erwägungen ab Seite 115 BGE 139 V 115 S. 115 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 IVG haben Invalide oder von einer Invalidität bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern (a) und die Voraussetzungen für den Anspruch auf die einzelnen Massnahmen erfüllt sind (b). Gemäss Art. 8 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf Leistungen nach Massgabe der Art. 13 (medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen) und 21 (Hilfsmittel) unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich. BGE 139 V 115 S. 116 2.2 Zu beurteilen ist, ob Anspruch auf die Abgabe eines ProxTalker durch die Invalidenversicherung besteht. Anhand von Symbolkärtchen, die auf das Gerät gelegt und gedrückt werden, erkennt der ProxTalker codierte Nachrichten und macht diese mittels Sprachausgabe hörbar. Laut Benutzerhandbuch soll die Kommunikationshilfe Menschen eine (neue) Stimme geben und ihnen eine einfachere Möglichkeit zum Gespräch mit anderen bieten. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat den strittigen Anspruch unter dem Rechtstitel der Abgabe von Hilfsmitteln nach Art. 21 IVG verneint. 3.2 Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich, zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, für die Schulung, die Aus- und Weiterbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel ( Art. 21 Abs. 2 IVG ). 3.3 In Ausführung dieser Grundsatznorm und gestützt auf eine Subdelegation ( Art. 14 IVV ; SR 831.201) erliess das Eidgenössische Departement des Innern die Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51). Die dort angefügte Liste sieht die Abgabe von elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräten für schwer sprech- und schreibbehinderte Versicherte vor, die zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Gerät angewiesen sind und über die notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zur Bedienung eines solchen Geräts verfügen; die Abgabe erfolgt leihweise (Ziff. 15.02 HVI-Anhang). Diese Bestimmung hat die Verwaltung in ihren Weisungen konkretisiert. Nach Rz. 15.02.1 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI; http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34 ) fallen unter den Begriff der elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräte elektrische und elektronische Schreibgeräte sowie Geräte mit synthetischer Sprachausgabe. Diese enge Definition der (elektrischen und elektronischen) BGE 139 V 115 S. 117 Kommunikationsgeräte hat das Bundesgericht mit Blick auf den Wortlaut von Ziff. 15.02 HVI-Anhang dahin gehend präzisiert, dass unter Kommunikation - entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch - nicht bloss die Verständigung mittels (geschriebener oder gesprochener) Sprache zu verstehen ist, sondern auch die Verständigung durch Zeichen und andere Mittel (Urteil 9C_214/2008 vom 31. Juli 2008 E. 2.3). 3.4 Unter den Parteien ist unbestritten, dass es sich beim ProxTalker - im Gegensatz etwa zu einem Bilderbuch, das in beschränktem Umfang Laute (z.B. Tierlaute) von sich geben kann, wenn auf ein Bild gedrückt wird - um ein Kommunikationsgerät mit synthetischer Sprachausgabe im Sinne der Definition gemäss Rz. 15.02.1 KHMI handelt. 4. 4.1 Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel im Sinne des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag ( BGE 131 V 9 E. 3.3 S. 13). 4.2 Die Möglichkeiten der Versicherten, den Kontakt mit der Umwelt herzustellen, sind aufgrund ihrer Behinderung (Angelman-Syndrom) stark eingeschränkt. Es besteht eine schwere Sprechbehinderung mit fehlender Sprachentwicklung. Gemäss den fachärztlichen Angaben ist syndrombedingt auch nicht mit dem Erwerb einer aktiven Lautsprache zu rechnen. Im Gegensatz zu anderen von einem Angelman-Syndrom betroffenen Kindern verfügt die Versicherte aber über ein sehr gutes Sprachverständnis, einen ausgeprägten Kommunikationswunsch und eine soziale Interaktionsfähigkeit. Als Folge ihrer Grunderkrankung konnte sie auch keine Gebärden erlernen und aktiv anwenden. Die Mittel, um auf sich aufmerksam zu machen oder von sich aus etwas mitzuteilen, sind daher sehr begrenzt und beschränken sich auf das Zeigen auf Kärtchen, Fotos und Symbole. Das Kommunikationsgerät bringt diesbezüglich insofern eine Verbesserung, als es die Versicherte in die Lage versetzt, einfache Sprachinhalte zu vermitteln. Nach Angaben der mit ihr befassten Ärzte und Therapeuten kann der ProxTalker aufgrund seiner variablen Funktionsweise an die intellektuellen Fähigkeiten des Kindes angepasst werden und ihm so die Möglichkeit geben, sich selbst verbal kommunikativ auszudrücken. Das modulare System gewährleistet eine dauernde Adaption an den vorhandenen Wort- und Begriffsschatz. Da der ProxTalker eine verbale Kommunikation im Sinne der BGE 139 V 115 S. 118 Vermittlung einfacher Sprachinhalte im Fall der Versicherten überhaupt erst möglich macht, ging die Vorinstanz davon aus, dass dem Gerät Hilfsmittelcharakter zuerkannt werden kann, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. 5. 5.1 Der Anspruch auf Hilfsmittel im Rahmen der im HVI-Anhang aufgeführten Liste erstreckt sich auf Vorkehren, die für den Kontakt mit der Umwelt notwendig sind ( Art. 2 Abs. 1 HVI ). Das Erfordernis ergibt sich aus dem allgemein für Eingliederungsmassnahmen geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG ). Das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist ( BGE 134 I 105 E. 3 S. 107; BGE 131 V 9 E. 3.6.1 S. 19). Nach der Rechtsprechung bezieht sich die Notwendigkeit des Hilfsmittels auf die konkrete Situation, in welcher die versicherte Person lebt ( BGE 135 I 161 E. 5.1 S. 166). Zudem besteht nur Anspruch auf Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung ( Art. 21 Abs. 3 IVG und Art. 2 Abs. 4 HVI ). Die einfache und zweckmässige Hilfsmittelversorgung muss zeitgemäss sein ( BGE 132 V 215 E. 4.3.3 S. 227; SVR 2011 IV Nr. 64 S. 191, 9C_807/2010 E. 31; vgl. für den Bereich der Kommunikationsgeräte auch: SVR 2005 IV Nr. 23 S. 89, I 722/03 E. 4.1). 5.2 Die Vorinstanz hat einen Anspruch auf Abgabe des ProxTalker verneint, weil die Versicherte für die Herstellung und Pflege des täglichen Kontaktes mit der Umwelt nicht auf ein solches Kommunikationsgerät angewiesen sei. Die gesprochene Sprache stellt nach Ansicht des kantonalen Gerichts keine zwingende Voraussetzung für die Kommunikation dar, sondern könne, gerade bei kleinen Kindern, bei denen die Auseinandersetzung mit der Umwelt nicht auf die verbale Ebene beschränkt sei, auch durch Zeichen oder andere Mittel erfolgen. Da die Versicherte in der Lage sei, auf die gesprochene Sprache nonverbal zu reagieren, könne sie ihr Mitteilungsbedürfnis auch ohne das beantragte Gerät befriedigen, indem sie beispielsweise auf ein Bild oder Foto zeige. Für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt sei der ProxTalker nicht notwendig, denn er ermögliche keine spontane und situationsbezogene Kommunikation, sondern lediglich die Wiedergabe vordefinierter und eigens BGE 139 V 115 S. 119 programmierter Wörter, Geräusche und Sätze. Daraus schloss die Vorinstanz, dass - soweit bei der Versicherten überhaupt möglich - die Verfestigung logopädisch vermittelter (Wort-)Kenntnisse und Fähigkeiten und damit therapeutische Anstrengungen im Vordergrund stünden. 5.3 In der Beschwerde wird geltend gemacht, entgegen dem angefochtenen Entscheid trage der ProxTalker durchaus zur spontanen, situationsbezogenen Kommunikation bei. In diesem Sinne sei er zur Pflege des Kontakts mit der Umwelt und aktiven Teilnahme am Familien- und Gesellschaftsleben notwendig. Der Vorinstanz wird vorgeworfen, den Angaben in den medizinischen Unterlagen und den Fachberichten der Ergotherapeutin und der Berufsberaterin der IV-Stelle hinsichtlich der beschränkten Möglichkeiten einer nonverbalen Reaktion und Kommunikation der Versicherten nicht genügend Rechnung zu tragen. Kritisiert wird auch, dass eine Verständigung mittels Zeichen oder anderer Mittel keine ausreichende Kommunikationsform darstelle und zunehmend an Grenzen stosse. Bildkarten und Fotos würden dem Kommunikationsbedürfnis der Versicherten nicht mehr gerecht und könnten keinen Beitrag zur Weiterentwicklung eines Kindes im Grundschulalter leisten. Die von der Vorinstanz geäusserte Befürchtung einer Vernachlässigung der zwischenmenschlichen Zuwendung wegen des Einsatzes des ProxTalker ist nach Ansicht der Eltern unbegründet, da das Kind aufgrund seiner schweren Hilflosigkeit intensive Pflege und Aufmerksamkeit erhalte. 6. 6.1 6.1.1 Der ProxTalker erlaubt es sprechbehinderten Personen, mittels indirekter verbaler Kommunikation, sich selbst verbal-kommunikativ auszudrücken. Im Gegensatz zur Verwendung von Kärtchen mit Bildern und Symbolen ist somit eine gleichzeitige "eigene" Sprachausgabe möglich. Die Lautsprache ist unter Anwesenden die üblichere Form der Kommunikation als das Zeigen auf Bilder. Etwas anderes kann auch dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil 9C_214/2008 vom 31. Juli 2008 E. 2.3 nicht entnommen werden. Wenn dort im Zusammenhang mit einem "Big Buddy Button" ausgeführt wurde, unter Kommunikation sei auch die Verständigung durch Zeichen oder andere Mittel zu verstehen, kann daraus nicht abgeleitet werden, die Verständigung durch Zeichen, Laute und Gesten stelle bereits eine ausreichende Kommunikationsform dar und lasse ein Kommunikationsgerät mit Sprachausgabe als nicht notwendig erscheinen. Eine Verbesserung gegenüber einfachen BGE 139 V 115 S. 120 Bildern bietet der ProxTalker insofern, als er der Versicherten aufgrund der Sprachausgabe eine Kontaktaufnahme aus eigenem Antrieb erlaubt, indem diese beispielsweise jemanden "rufen" kann. Anhand von Bildern und Fotos kann sie zwar etwas zu essen oder die Wasserflasche verlangen, indem sie das Bild einer Bezugsperson bringt. Dafür muss sie jedoch zuerst deren volle Aufmerksamkeit erlangen. 6.1.2 Abgesehen von einer besseren und üblicheren Verständigung mittels verbaler Laute weist das beantragte Kommunikationsgerät gegenüber einem Bilderbuch auch deswegen einen Mehrwert auf, weil es mit einer grossen Anzahl von codierten Bildern ausgestattet werden kann und so eine laufende Anpassung an die vorhandene Kommunikationsfähigkeit erlaubt. Eine solch variable Palette könnte nur mit einer grossen Anzahl von Bilderbüchern erreicht werden, welche zudem schwer zu transportieren wären. Da mit dem ProxTalker ganze Sätze wiedergegeben werden können, bietet er umfassendere Mitteilungsmöglichkeiten als ein Bilderbuch. Hinsichtlich der Unterstützung in der Kommunikation ist ein Bilderbuch somit unvergleichlich weniger gut geeignet als das beantragte Hilfsmittel. 6.2 6.2.1 Laut Ziff. 4.2 des gemäss Art. 27 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 IVV zwischen dem BSV und der Active Communication GmbH abgeschlossen Vertrages vom 6. Dezember 2010 (verlängert bis 31. Dezember 2012 gemäss IV-Rundschreiben des BSV Nr. 301 vom 16. August 2011; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 318 vom 21. Dezember 2012), auf welchen IV-Stelle und Vorinstanz verweisen, erfolgt keine Finanzierung durch die Invalidenversicherung bei Hilfsmitteln, welche hauptsächlich in der Sonderschule benutzt werden oder der Sprachförderung dienen (Zuständigkeit der Kantone). 6.2.2 Im Unterschied zu dem in BGE 131 V 9 beurteilten Fall eines von Trisomie 21 betroffenen Kindes dient der ProxTalker nicht hauptsächlich dem Spracherwerb oder dem Aneignen der Sprechfähigkeit der Versicherten. Im Gegensatz zu einem an Trisomie 21 leidenden Kind, das im Vergleich mit nichtbehinderten Altersgenossinnen und Altersgenossen einen Entwicklungsrückstand hinsichtlich Wortschatz und Artikulationsfähigkeit aufweist und bei dem es somit nicht darum geht, mit Hilfe eines Kommunikationsgerätes ein behinderungsbedingt bleibendes Defizit auszugleichen, fehlt bei der Versicherten aufgrund ihrer Grunderkrankung die für eine Sprachentwicklung notwendige Basis. Sie wird mit BGE 139 V 115 S. 121 überwiegender Wahrscheinlichkeit nie eine Lautsprache erwerben können. Anders als andere Kinder in ihrem Alter verfügt sie nicht über eine eingeschränkte, sondern über gar keine eigene verbale Kommunikation. Es geht folglich in erster Linie darum, ihr mittels bildunterstützter (verbaler) Kommunikationshilfe überhaupt die Möglichkeit zu geben, aus eigenem Antrieb Kontakt aufzunehmen und ihre (Grund-) Bedürfnisse mitzuteilen. Damit kommt dem ProxTalker bei der eigentlichen Kommunikation im Alltag eine wesentliche selbstständige Bedeutung zu. 6.3 6.3.1 Damit der gesetzgeberischen Zielsetzung, auch Schwerstinvaliden den Kontakt mit der Umwelt zu ermöglichen, Rechnung getragen werden kann, geht die Rechtsprechung davon aus, dass an die Kommunikationsfähigkeit dieser Versichertenkategorie keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (bereits erwähntes Urteil 9C_214/2008 E. 2.3 mit Hinweis auf die Botschaft vom 27. Februar 1967 zur 1. IV-Revision, BBl 1967 I 653, 668 f. und 676 f.). Bei einem schwerstbehinderten Kind genügt unter Umständen bereits eine mit dem Kommunikationsgerät erreichbare Verbesserung des Kontakts mit der Umwelt. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Indikation gegeben ist. 6.3.2 Die Anerkennung des ProxTalker als Kommunikationsgerät kann entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht mit dem Argument verneint werden, dieses erlaube keine spontane und situationsbezogene Kommunikation. Für die pflegerische Betreuung bedeutet es beispielsweise schon eine erhebliche Erleichterung, wenn das Gerät vorprogrammierte Wörter und Sätze wiedergibt. Der ProxTalker ist für die Versicherte die einzige Möglichkeit einer sprachlichen Kommunikation überhaupt. Da sie sich auch keiner über das Zeigen auf Bilder oder Gegenstände hinausgehenden Gebärdensprache bedienen kann und aufgrund der fehlenden kognitiven und motorischen Voraussetzungen nicht mit einer Schreibfähigkeit zu rechnen ist, kommt dem Gerät im Rahmen der Mitteilung elementarer Lebensbedürfnisse erhebliche Bedeutung zu, auch wenn dieses der Versicherten nicht erlaubt, sich aller Facetten der Sprache und der spontanen und situationsbezogenen Interaktion zu bedienen. Eine solche Verbesserung des täglichen Kontakts wird vom gesetzlich angestrebten Eingliederungserfolg von Art. 21 Abs. 2 IVG erfasst, dessen Ziel es ist, die Autonomie der invaliden Person aufgrund der in der Liste angeführten Hilfsmittel zu fördern. BGE 139 V 115 S. 122 6.4 Da der ProxTalker der Versicherten eine über den nonverbalen Ausdruck mittels Zeigen auf Bilder hinausgehende Kommunikation erst ermöglicht und sie für die Pflege des täglichen Kontaktes mit der Umwelt auf ein ihre Kommunikationsfähigkeit unterstützendes Gerät angewiesen ist, ist der ProxTalker in ihrem Falle als notwendiges Hilfsmittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HVI in Verbindung mit Ziff. 15.02 HVI-Anhang zu betrachten. 7. 7.1 Das Erfordernis der notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zur Bedienung des Gerätes im Sinne von Ziff. 15.02 HVI-Anhang ist bei schwerstbehinderten Kindern dahin gehend zu verstehen, dass einzelfallweise zu prüfen ist, ob mit einem Hilfsmittel die Kommunikationsfähigkeit des Kindes unter Berücksichtigung seiner Möglichkeiten nützlich erweitert werden kann (bereits erwähntes Urteil 9C_214/2008 E. 2.4). Dies ist im Falle der Versicherten zu bejahen, da der ProxTalker - auch nach Ansicht der mit ihr befassten Ärzte - ein einfach zu bedienendes Gerät ist, das ihr im täglichen Kontakt zusätzliche Ausdrucksmöglichkeiten eröffnet. 7.2 Der ProxTalker ist zudem gemessen an der zu erfüllenden Aufgabe besserer kommunikativer Möglichkeiten durchaus zweckmässig und angemessen. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid vor Bundesrecht nicht standhält und die Versicherte angesichts der hiervor aufgezeigten Umstände Anspruch auf Abgabe des streitigen Kommunikationsgeräts durch die Invalidenversicherung hat.

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Erwägungen ab Seite 254 BGE 124 V 253 S. 254 Aus den Erwägungen: 3. a) Gegenstand der Schadenersatzforderung gemäss Verfügung vom 30. Oktober 1995 und der Klage vom 15. Dezember 1995 bilden unbezahlt gebliebene paritätische Sozialversicherungsbeiträge aus - der Beitragsrechnung für Dezember 1994 vom 16. Dezember 1994 über 18'624 Franken, - der Jahresabrechnung 1994 vom 17. Januar 1995 über Fr. 116'797.35 und - der Jahresabrechnung 1995 vom 4. August 1995 über Fr. 90'646.55. Bis Oktober 1994 ist die X AG der Beitragspflicht ordnungsgemäss nachgekommen. Den Pauschalbetrag für November 1994 hat sie nach erfolgter Mahnung und eingeleiteter Betreibung bezahlt. Für die am 16. Dezember 1994 in Rechnung gestellten Beiträge für Dezember 1994 wurde sie am 5. Februar 1995 gemahnt. Nachdem die Firma bereits zuvor die Jahresabrechnung für 1994 vom 17. Januar 1995 erhalten hatte, ersuchte sie um Zahlungsaufschub, welchem Begehren die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 22. Februar 1995 in der Weise entsprach, dass der geschuldete Restbetrag für 1994 von Fr. 135'421.35 mit einer Zahlung von 18'624 Franken Ende Mai 1995 und monatlichen Zahlungen von Fr. 23'359.45 auf Ende Juli, August, September, Oktober und November 1995 getilgt werden sollte. Gleichzeitig erklärte sich die Ausgleichskasse mit den von der Firma vorgeschlagenen Zahlungsterminen für die Pauschalrechnungen ab Januar 1995 einverstanden. b) In BGE 108 V 202 Erw. 2 hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, dass eine Zahlungsvereinbarung ein grobfahrlässiges Verschulden nicht ausschliesst, weil im Zahlungsaufschub lediglich der Versuch zu erblicken ist, den bereits widerrechtlich eingetretenen Zahlungsrückstand nachträglich wieder in Ordnung zu bringen. Der Zahlungsaufschub vermöge die nicht rechtzeitige Bezahlung sowohl der bereits verfallenen als auch der erst fällig werdenden Beiträge nicht zu entschuldigen bzw. zu rechtfertigen; es frage sich lediglich, ob die Zahlungsrückstände, welche zur Stundung Anlass gegeben hätten, sich durch ein entschuldbares oder gerechtfertigtes Verhalten begründen liessen. Diese (in der nicht publizierten Erw. 8b des in AHI 1994 S. 36 auszugsweise veröffentlichten Urteils K. vom 13. September 1993 bestätigte und auf einer BGE 124 V 253 S. 255 Verschuldensvermutung beruhende) Rechtsprechung ist dahingehend zu präzisieren, dass ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan zwar an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts ändert und sich die Verschuldensfrage primär nach den Umständen beurteilt, die zum Zahlungsrückstand geführt haben; bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Organe ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird. 4. a) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer T. als einziger Verwaltungsrat der X AG sich kurz nach Erhalt der für den eingetretenen Schaden massgebenden Beitragsforderungen mit der Ausgleichskasse in Verbindung gesetzt und einen Tilgungsplan für die fälligen sowie einen Zahlungsplan für die künftigen Beiträge unterbreitet, welchem die Verwaltung "unter Berücksichtigung kleiner Änderungen" entsprochen hat. Aus der diesbezüglichen Verfügung vom 22. Februar 1995 geht hervor, dass die Beiträge für Januar 1995 bis spätestens Ende März 1995 zu bezahlen waren. Am 12. April 1995 erfolgte die Mahnung für diese Beiträge; am 10. Mai 1995 wurde über die X AG der Konkurs eröffnet. Aufgrund der Verfügung vom 22. Februar 1995, welche - entgegen Art. 38bis Abs. 1 AHVV - keine sofortige erste Teilzahlung vorsah, hatte die X AG die ausstehenden Beiträge ab Ende Mai 1995 zu tilgen. Weil bereits am 10. Mai 1995 über die Firma der Konkurs eröffnet wurde, kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden, er habe nicht für die Einhaltung des Tilgungsplanes gesorgt und keine konkreten Bemühungen zur Zahlung der ausstehenden Beiträge unternommen. Der Sinn des am 22. Februar 1995 verfügten Zahlungsaufschubs bestand gerade darin, die Firma vorübergehend von der Beitragszahlungspflicht zu befreien. Ein Verschulden liegt allenfalls hinsichtlich der Nichteinhaltung der Zahlungsvereinbarung in bezug auf den Beitrag für Januar 1995 vor. Dass diese kurz vor der Konkurseröffnung fällig gewordene Zahlung nicht mehr erfolgte, kann dem Beschwerdeführer jedoch nicht als qualifiziertes Verschulden angerechnet werden (vgl. BGE 121 V 244 Erw. 5). b) Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer den Zahlungsaufschub beantragte, obschon er damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen werde und er die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten können, BGE 124 V 253 S. 256 bestehen nicht. Am 20. Januar 1995 hatte der Beschwerdeführer für die X AG eine Vereinbarung mit der indischen R. Industries Ltd. abgeschlossen, mit welcher der X AG über eine Aktienkapitalerhöhung neue Mittel zugeflossen wären. Im Rahmen eines unter Mitwirkung der Bank S eingesetzten "Steering-Committees" wurden im Februar/März 1995 weitere Massnahmen zur Behebung der Liquiditätskrise geprüft. Dass diese Massnahmen von vornherein als nicht erfolgversprechend zu betrachten waren, lässt sich nicht sagen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, war auch die Ausgleichskasse davon ausgegangen, dass es sich bei den finanziellen Schwierigkeiten der X AG um vorübergehende Liquiditätsprobleme handelte, hätte sie andernfalls doch keinen Zahlungsaufschub bewilligen, sondern die ausstehenden Beiträge in Betreibung setzen müssen. Wenn sich die Erwartungen auf eine finanzielle Gesundung der Firma in der Folge nicht erfüllt haben, so berechtigt dies die Verwaltung nicht, die gestundeten Beiträge auf dem Wege einer Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG geltend zu machen, solange dem Beschwerdeführer kein qualifiziertes Verschulden nachzuweisen ist. Eine haftungsbegründende grobe Pflichtverletzung kann dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen aber nicht zur Last gelegt werden.

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Sachverhalt ab Seite 102 BGE 85 III 101 S. 102 A.- Im Konkurs über die Verlassenschaft des am 5. Mai 1954 verstorbenen Dr. K. Aebi wurde am 16. November 1954 dessen Liegenschaft "Zum grossen Otter" an der Oberdorfstrasse in Zürich öffentlich versteigert. Den Zuschlag erhielt David Zangwil, Schuldbriefgläubiger mit Pfandrecht im 5. Rang, zum Preise von Fr. 700'000.--. Durch diesen Preis waren die Grundpfandforderungen des 1. bis 4. Ranges gänzlich und die eigenen Pfandforderungen des Ersteigerers teilweise gedeckt. Der im 4. Rang stehende Inhaberschuldbrief von Fr. 100'000.-- haftete der Bank Falck & Cie, Luzern, als Faustpfand für Kapital- und Zinsforderungen von insgesamt Fr. 109'837.50, die nach den Steigerungsbedingungen bar an das Konkursamt zu bezahlen waren. Nach der auf Art. 47 der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) berugenden Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen stand dem Ersteigerer frrei, mit dem betreffenden Pfandgläubiger BGE 85 III 101 S. 103 während der Zahlungsfrist eine andere Art der Tilgung zu vereinbaren und sich darüber beim Konkursamt auszuweisen. Er bot der Bank Falck & Cie zunächst eine Schuldübernahme an, was sie jedoch ablehnte. Hierauf zahlte er den Betrag ihrer Forderung an sie selbst, wogegen sie den Wechsel und den Schuldbrief seiner Bank aushändigte und dem Konkursamt bescheinigte, gänzlich durch den Ersteigerer befriedigt worden zu sein. Das Konkursamt meldete gestützt auf die Feststellung der vollständigen Begleichung des Steigerungspreises den Übergang des Eigentums am verwerteten Grundstück auf Zangwil beim Grundbuchamt an, das die Eintragung am 30. November 1954 vornahm und die Eigentumserwerbsurkunde ausstellte. B.- Die Bauhandwerker waren mit ihren Pfandforderungen ungedeckt geblieben. Sie wollten sich nachträglich im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG für ihre allfälligen Ansprüche aus Art. 841 ZGB

sichern lassen und erwirkten eine Verfügung der beiden Konkursämter Fluntern-Zürich (das den Konkurs verwaltete) und Zürich-Altstadt (das mit der Verwertung des Grundstücks beauftragt worden war), des Inhalts, der Ersteigerer Zangwil habe jenem Konkursamt binnen bestimmter Frist einen Betrag von Fr. 186'485.95 oder, bei Hinterlegung des Schuldbriefs im 4. Rang von Fr. 100'000.--, Fr. 109'725.-- weniger einzuzahlen. Zugleich liessen die beiden Konkursämter zu Lasten des versteigerten Grundstücks eine Verfügungsbeschränkung vormerken. Auf Beschwerde Zangwils hob jedoch die untere Aufsichtsbehörde mit rechtskräftigem Entscheid vom 2. September 1955 die angefochtene Verfügung auf und wies die beiden Konkursämter an, die Verfügungsbeschränkung im Grundbuche wieder löschen zu lassen. Die Erwägungen führen aus, Zangwil befinde sich im unangefochtenen Eigenbesitz des Grundstücks. Er habe den Zuschlagspreis gemäss den Steigerungsbedingungen (die ordnungsgemäss aufgelegt und von den Bauhandwerkern nicht angefochten worden waren) beglichen. Daher habe für eine allfällige Missachtung von Art. 117 VZG BGE 85 III 101 S. 104 durch das eine oder andere Konkursamt jedenfalls nicht der Ersteigerer einzustehen. C.- Die Bauhandwerker erhoben hierauf gegen Falck & Cie Klage auf Bezahlung des von ihr bezogenen Betrages von Fr. 109, 837.50 nebst Zins seit Klageeinleitung zur Deckung der Pfandforderungen der Kläger im Verhältnis der einzelnen Beträge. Eventuell wurde beantragt, das Konkursamt Fluntern-Zürich, weiter eventuell das Konkursamt Zürich-Altstadt sei anzuweisen, "den allenfalls durch die Beklagte dort deponierten Verwertungserlös von Fr. 109'837.50 oder einen allfälligen niedrigeren Betrag anteilsmässig an die Kläger herauszugeben". Zur Begründung wurde vorgebracht, das versteigerte Grundstück sei in einer für die Beklagte erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker belastet worden, indem man mit ihrem Wissen den ihr verpfändeten Schuldbrief vom dritten in den vierten Rang versetzt habe, um die Schaffung einer vorgehenden, durch einen Baukredit auszufüllenden leeren Pfandstelle von Fr. 382'000.-- zu ermöglichen. Dadurch sei der Vorgang auf Fr. 550'000.-- und die Belastung mit derjenigen zu Gunsten der Beklagten auf Fr. 650'000.-- gestiegen. D.- Die Beklagte trug auf gänzliche Abweisung der Klage an. Ihr schloss sich der Ersteigerer Zangwil als Nebenintervenient an, da er an der Abweisung der Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Kläger, eventuell wegen materieller Unbegründetheit der Klage, interessiert sei, während er freilich in der Frage der Passivlegitimation, die nach Ansicht der Beklagten nicht ihr, sondern ihm zukomme, dem gegenteiligen Standpunkt der Kläger beitrete. E.- Mit Urteil vom 26. Juni 1958 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage wegen fehlender Passivlegitimation der Beklagten abgewiesen. Die Begründung des Urteils geht dahin: Die von Zangwil an die Beklagte geleistete Zahlung kann nicht als Teil des Steigerungspreises gelten. Denn als andere Art der Tilgung BGE 85 III 101 S. 105 einer eigentlich in bar an das Betreibungs- bzw. Konkursamt zu zahlenden Pfandforderung sieht Art. 47 VZG eine Zahlung an den Pfandgläubiger selbst nicht vor; eine Schuldübernahme, wie sie Zangwil der Beklagten angeboten hatte, kam aber, weil die Beklagte sie ablehnte, nicht zustande. Somit ist Zangwil als zahlender Dritter zu betrachten, der nach Art. 827 ZGB und Art. 110 OR an die Stelle der befriedigten Pfandgläubigerin getreten ist. Er hat damit deren Forderungen samt Nebenrechten mit allen Vorzügen, aber auch mit den ihnen anhaftenden Schwächen erworben und muss infolgedessen nun an ihrer Stelle allfällige Ersatzansprüche der Bauhandwerker nach Art. 841 Abs. 1 ZGB erfüllen. Die Klage hätte sich also nicht gegen sie, sondern gegen Zangwil richten müssen. Es kommt nicht etwa in Frage, gegen die Beklagte nach Art. 841 Abs. 2 ZGB vorzugehen, denn sie hat ihre Forderung nicht an Zangwil veräussert, sondern lediglich dessen Zahlung angenommen, wozu sie verpflichtet war. Den Klägern entgeht übrigens nichts, wenn sie auf eine Klage gegen Zangwil verwiesen werden, denn der im 4. Rang stehende Schuldbrief ist nicht gelöscht worden. F.- Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Aufhebung der Ziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Rechtsspruches und Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur materiellen Beurteilung; eventuell wird Gutheissung der Klage beantragt. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an. Der Nebenintervenient verlangt dagegen die Gutheissung des Hauptantrages der Berufung, indem er wie die Kläger die Passivlegitimation der Beklagten bejaht. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Ansicht der Vorinstanz, die von Zangwil an die Beklagte geleistete Zahlung sei nicht als Tilgung eines Teils des Steigerungspreises, sondern als Intervention für den Konkursiten im Sinne von Art. 827 ZGB und Art. 110 BGE 85 III 101 S. 106 OR zu betrachten, widerspricht sowohl dem Grund dieser Zahlung wie auch den ihr von den Organen des Konkursverfahrens beigelegten Rechtswirkungen. Zangwil hatte die Liegenschaft ersteigert und damit die Pflicht zur Begleichung des Steigerungspreises von Fr. 700'000.-- übernommen, durch den die Forderung der Beklagten mit Faustpfandrecht am Inhaberschuldbrief im vierten Range gedeckt war. Nach den Steigerungsbedingungen wäre ihm an und für sich Barzahlung des Forderungsbetrages an das Konkursamt obgelegen. Wenn er sich statt dessen an die Beklagte wandte, um mit ihr eine Schuldübernahme zu vereinbaren, so beabsichtigte er nur eine andere Art der Tilgung des betreffenden Teilbetrages des Steigerungspreises, wie ihm dies nach den Steigerungsbedingungen entsprechend Art. 47 VZG vorbehalten war. Nach Ablehnung seines Angebotes durch die Beklagte einigte er sich mit ihr auf eine direkte Barzahlung, worauf sie sich zu Handen des Konkursamtes als befriedigt erklärte und das Konkursamt die erfolgte Zahlung als auf Rechnung des Steigerungspreises gehend anerkannte und Zangwil als Ersteigerer in das Grundbuch eintragen liess. Ob die erwähnte Zahlung als richtige Erfüllung des Steigerungspreises zu gelten habe, unterstand der Entscheidung der Konkursbehörden. Nachdem Zangwil auf Grund der Bescheinigung des Konkursamtes, der Steigerungspreis sei vollständig beglichen, unter anderem durch die Zahlung an die Beklagte, als Erwerber des Grundstücks eingetragen worden ist, und nachdem ein rechtskräftiger Beschwerdeentscheid der Aufsichtsbehörde es als unzulässig bezeichnet hat, auf die Gültigkeit dieser Tilgungshandlungen zurückzukommen, muss es dabei auch für den vorliegenden Rechtsstreit sein Bewenden haben. 2. Was ein Ersteigerer an den Zuschlagspreis leistet, kann nicht als Intervention für den Konkursiten gelten. Eine solche Preiszahlung bildet den Gegenwert für das Steigerungsobjekt. Gläubiger des Ersteigerers ist die Konkursmasse. Wird im Rahmen der Steigerungsbedingungen BGE 85 III 101 S. 107 oder jedenfalls im Einverständnis zwischen dem Ersteigerer und der Konkursverwaltung bzw. mit nachträglicher Genehmigung derselben direkt an einen Konkursgläubiger bezahlt, dessen pfandgesicherte Forderung durch den Steigerungspreis gedeckt ist, so begleicht der Ersteigerer damit ebenfalls seine Schuld gegenüber der Konkursmasse, und der auf diese Weise befriedigte Pfandgläubiger empfängt damit seinen Verwertungsanteil, gleichwie wenn das Geld zunächst in die Kasse des Konkursamtes gelangt und ihm von diesem überwiesen worden wäre. Angesichts dieses Zweckes der Zahlung ist eine Subrogation des Ersteigerers in die Gläubigerrechte des befriedigten Pfandgläubigers ausgeschlossen. Er empfängt eben den Gegenwert seiner Leistung in Gestalt des Steigerungsobjektes, und seine Leistung soll die Konkursmasse von der dadurch getilgten Pfandforderung endgültig entlasten, so dass kein Raum für einen Rückgriff auf den Konkursiten bzw. das Konkursvermögen übrig bleibt. Somit fehlt es an jedem Grund für eine Subrogation, die unter näher bestimmten Voraussetzungen nach Art. 827 ZGB . oder Art. 110 OR dann eintritt, wenn der zahlende Dritte mit einer Aufwendung aus seinem Vermögen für den Schuldner einspringt (vgl. ROOS, Über die Subrogation nach schweizerischem Recht, S. 63, 76, 85). Einerseits erfüllt der Ersteigerer, auch wenn er dem Pfandgläubiger leistet, seine eigene Schuld gegenüber der Konkursmasse. Anderseits erhält der Pfandgläubiger vom Ersteigerer das, was er von der Konkursmasse als Verwertungsanteil zugute hat. 3. Die in den Genuss dieses Anteils gelangte Beklagte haftet den zu Verlust gekommenen Bauhandwerkern nach Art. 841 Abs. 1 ZGB , sofern die von der Vorinstanz nicht geprüften Voraussetzungen dieser Haftung zutreffen. Sie ist dieser Haftung nicht ledig geworden durch die Aushändigung des ihr als Faustpfand haftenden Inhaberschuldbriefs an den Ersteigerer. Den Pfandtitel hatte sie beim Empfang des Forderungsbetrages auf alle Fälle herauszugeben, sei es dem Konkursamt oder dem BGE 85 III 101 S. 108 zahlenden Ersteigerer. Und dieser hat sich damit nicht bereichert; denn der auf der ersteigerten Liegenschaft lastende Schuldbrief bildet in seinen Händen kein besonderes, zum Grundstück hinzutretendes Vermögensstück. Als Ersteigerer hat er, wie dargetan, keinen Rückgriff gegen den Konkursiten oder die Konkursmasse. Es ist eine (die Beklagte nicht berührende) Frage für sich, ob das Konkursamt den Schuldbrief vom Ersteigerer zur Entkräftung herausverlangen könne, um das entsprechende Grundpfandrecht löschen zu lassen, oder ob es den Ersteigerer wenigstens anhalten könne, als Schuldbriefschuldner sich selbst an Stelle des Dr. K. Aebi einzuschreiben, um jedem Missbrauch des Pfandtitels in der Hand eines Dritten vorzubeugen. 4. Nach dem Gesagten bedarf es zur Begründung der Passivlegitimation der Beklagten - womit die nähere Prüfung der von den Klägern geltend gemachten Ersatzpflicht offen bleibt - nicht des Hinweises auf Art. 841 Abs. 2 ZGB . Diese Bestimmung fasst den Fall ins Auge, dass ein den Bauhandwerkern vorgehender Pfandgläubiger, der nach Abs. 1 daselbst ersatzpflichtig geworden wäre, den Pfandtitel - vor der Verwertung des Grundstücks - an einen Dritten veräussert hat, so dass dieser bei gutem Glauben den auf den Pfandtitel entfallenden Erlös beziehen kann, ohne der Anfechtung nach Art. 841 Abs. 1 ZGB ausgesetzt zu sein (vgl. LEEMANN, N. 46-49 zu Art. 841 ZGB ; HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, p. 40 ff). Ob die Beklagte im Fall der von ihr angenommenen Subrogation nicht gemäss Art. 841 Abs. 2 ZGB zu haften hätte, d.h. ob die Übergabe des Pfandtitels an einen als Konkursgläubiger an ihre Stelle tretenden Dritten nicht als "Veräusserung" zu gelten hätte, kann dahingestellt bleiben. Denn den auf ihre Pfandforderung entfallenden Verwertungserlös hat eben die Beklagte selbst bezogen, und Zangwil ist, wie dargetan, nicht als neuer Konkursgläubiger zu betrachten, der auch noch einen solchen Anteil BGE 85 III 101 S. 109 für die nämliche Pfandforderung beziehen könnte, was mit seiner Stellung als Ersteigerer völlig unvereinbar wäre. Angesichts der rechtskräftigen Versteigerung der Liegenschaft wird auch keine neue Versteigerung stattfinden, wobei sich fragen würde, ob und unter was für Umständen ein Dritter, etwa auch Zangwil, in den Fall kommen könnte, den auf die Pfandforderung der Beklagten entfallenden Verwertungsanteil bzw. den Anspruch darauf für sich zu erwerben und alsdann (als Zessionar oder in ähnlicher Rechtsstellung) einer Klage nach Art. 841 Abs. 1 ZGB ausgesetzt zu sein.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückgewiesen wird.

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Sachverhalt ab Seite 798 BGE 142 III 798 S. 798 A. Le 28 septembre 2015, X. SA (ci-après: X.), au bénéfice d'une autorisation de procéder, a ouvert, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Tribunal) une action en responsabilité fondée sur le droit de la société anonyme. Dirigée contre A. AG, B., C. et D., recherchés en leur prétendue qualité d'administrateurs de fait de la société demanderesse, cette action tendait à ce que les quatre défendeurs fussent condamnés solidairement - subsidiairement sans solidarité - à payer à X. la somme de 9'500'000 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 22 juillet 2010, en réparation du BGE 142 III 798 S. 799 dommage qu'ils étaient censés lui avoir causé, et à ce que les oppositions formées par trois des quatre défendeurs aux commandements de payer qui leur avaient été notifiés fussent levées à due concurrence. Le 2 octobre 2015, la Présidente du Tribunal a imparti à X. un délai expirant le 30 novembre 2015 pour effectuer une avance des frais judiciaires présumés, fixée à 475'000 fr. B. Le 15 octobre 2015, X. a recouru contre cette décision en vue d'obtenir une réduction de l'avance de frais, concluant à ce que celle-ci ne dépassât pas 95'000 fr. Dans son mémoire de recours, elle a présenté une requête d'effet suspensif qui a été admise le 11 novembre 2015. Après avoir recueilli les observations des défendeurs et de la magistrate intimée, la Cour de modération du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: la Cour de modération), statuant par arrêt du 3 décembre 2015, a rejeté le recours. C. Le 11 janvier 2016, X. (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, assorti d'une requête d'effet suspensif. Elle a conclu à la réforme de l'arrêt précité dans le sens d'une réduction de l'avance de frais et de sa fixation à un montant n'excédant pas 95'000 fr., subsidiairement à un montant en tout cas inférieur à 475'000 fr. Plus subsidiairement, la recourante a requis le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral à venir. Dans une lettre du 10 mars 2016, le conseil des défendeurs A. AG, B. et C. (ci-après désignés collectivement, avec le quatrième défendeur: les intimés) a indiqué que ses mandants renonçaient au dépôt d'une réponse, tout en concluant à la mise à la charge de l'Etat des frais judiciaires en cas d'admission du recours. Pour sa part, D. a déposé, le 7 avril 2016, une réponse en tête de laquelle il a conclu à ce que l'octroi de l'effet suspensif fût limité au paiement de toute somme supérieure à 95'000 fr. et le recours rejeté. L'effet suspensif a été octroyé au recours à titre superprovisoire par ordonnance présidentielle du 2 mars 2016. Par ordonnance du 13 avril 2016, le juge instructeur de la I re Cour de droit civil a admis la requête d'effet suspensif dans la mesure où le recours porte sur le montant de l'avance de frais litigieuse compris entre 475'000 fr. et 95'000 fr.; en revanche, il l'a rejetée jusqu'à concurrence du dernier montant cité. BGE 142 III 798 S. 800 Le 25 avril 2016, la recourante a déposé une réplique au terme de laquelle elle a déclaré maintenir les conclusions prises au pied de son recours. Dans une lettre du 12 mai 2016, l'avocat de l'intimé D. a indiqué que son mandant n'avait pas d'observations à formuler sur la réplique. D. Estimant que les conditions d'application de l' art. 23 al. 2 LTF étaient réalisées en l'espèce, la I re Cour de droit civil a mis en oeuvre la procédure de coordination de la jurisprudence. A l'issue de cette procédure, elle a déclaré le recours irrecevable.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 L'ordonnance du 2 octobre 2015, par laquelle la Présidente du Tribunal a imparti à la recourante un délai pour verser une avance de frais conformément à l' art. 98 CPC , n'est pas une décision finale, au sens de l' art. 90 LTF , car elle ne met pas un terme à la procédure. Il s'agit d'une décision incidente de procédure ne concernant ni la compétence ni une demande de récusation (cf. art. 92 LTF ) et qui tombe, dès lors, sous le coup de l' art. 93 LTF . L'arrêt de la Cour de modération du 3 décembre 2015, qui forme l'objet du présent recours, est une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance ( art. 75 al. 1 LTF ) qui a clos l'instance pendante devant cette juridiction; cependant, du fait qu'il a été rendu à la suite d'un recours exercé contre une décision incidente, ledit arrêt revêt le même caractère que celle-ci et constitue donc, lui aussi, une décision incidente visée par l' art. 93 al. 1 LTF ( ATF 137 III 380 consid. 1.1; arrêt 4A_207/2016 du 19 mai 2016 consid. 3). 2.2 L'hypothèse envisagée par l' art. 93 al. 1 let. b LTF n'entrant pas en ligne de compte, le recours n'est recevable que si la décision attaquée peut causer un préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ), notion qui a été reprise de l'art. 87 al. 2 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521; ATF 133 III 629 consid. 2.3) et qui ne doit pas être confondue avec celle du préjudice difficilement réparable en tant que condition matérielle de la protection juridique provisoire (cf. ATF 138 III 378 consid. 6.3 p. 380 au sujet de l' art. 261 al. 1 let. b CPC ; voir déjà: ATF 137 III 324 consid. 1.1 p. 328; ATF 116 Ia 446 consid. 2). La réalisation de cette condition suppose - si l'on excepte quelques situations particulières liées à la durée de certaines procédures, notamment en matière de droit BGE 142 III 798 S. 801 public, susceptible de porter atteinte au principe de célérité (cf. ATF 138 III 190 consid. 6; ATF 136 II 165 consid. 1.2.1 p. 171; ATF 135 II 30 consid. 1.3.4 p. 36; ATF 134 IV 43 consid. 2.5; arrêt 1C_175/2013 du 11 septembre 2013 consid. 1.3) - que la partie recourante soit exposée à un préjudice de nature juridique ( ATF 141 III 80 consid. 1.2 p. 80; ATF 138 III 333 consid. 1.3.1). Tel est le cas lorsqu'une décision finale favorable au recourant, prise le cas échéant par le Tribunal fédéral ( ATF 136 II 165 consid. 1.2.1 p. 170; ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 191), ne ferait pas disparaître entièrement le préjudice, comme dans l'hypothèse où la décision incidente contestée ne pourrait plus être attaquée avec la décision finale, contrairement à la règle posée à l' art. 93 al. 3 LTF , rendant ainsi impossible le contrôle par le Tribunal fédéral. En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l'accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n'est pas considéré comme un préjudice irréparable de ce point de vue ( ATF 141 III 80 consid. 1.2 p. 80; ATF 133 III 629 consid. 2.3.1 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure, le Tribunal fédéral ne devant en principe s'occuper d'une affaire qu'une seule fois, quand il est acquis que la partie recourante subit effectivement un préjudice juridique irréparable ( ATF 141 III 80 consid. 1.2 p. 81; ATF 134 III 188 consid. 2.2). L' art. 93 al. 1 let. a LTF , tel qu'il est formulé, subordonne certes la recevabilité du recours immédiat contre une décision incidente visée par lui à la simple possibilité que cette décision entraîne un préjudice irréparable ( ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 191). Il n'en demeure pas moins que c'est au recourant qu'il appartient d'établir l'existence d'un tel risque, en démontrant dans quelle mesure il est concrètement menacé d'un préjudice irréparable de nature juridique, sous peine de voir son recours déclaré irrecevable ( ATF 141 III 80 consid. 1.2 in fine; ATF 138 III 46 consid. 1.2; ATF 137 III 324 consid. 1.1 p. 329). 2.3 2.3.1 Dans un arrêt du 25 avril 1951, reproduit aux ATF 77 I 42 , le Tribunal fédéral, faisant référence à deux arrêts non publiés rendus en 1946 et 1950, a énoncé, pour la première fois publiquement, le principe selon lequel les décisions incidentes imposant à une partie le versement de sûretés en garantie des frais du procès sont propres à causer un préjudice juridique irréparable lorsque leur inexécution entraîne l'irrecevabilité de la demande ou du recours (consid. 2). Depuis lors et même après l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2007, de la réforme de l'organisation judiciaire fédérale, la jurisprudence, publiée BGE 142 III 798 S. 802 ou non, de toutes les cours du Tribunal fédéral, en accord avec ce principe, a confirmé qu'une décision qui exige une avance de frais ou la fourniture de sûretés en garantie des dépens, sous peine d'irrecevabilité d'une demande, d'une requête ou d'un recours, est de nature à causer un préjudice irréparable à la partie concernée, si celle-ci ne peut bénéficier de l'assistance judiciaire, de sorte qu'elle peut être déférée directement au Tribunal fédéral lorsqu'elle a été prise par l'autorité cantonale de dernière instance (cf., parmi d'autres décisions et dans l'ordre chronologique: arrêts 1P.387/1989 du 7 novembre 1989 consid. 1; 1P.443/1994 du 13 octobre 1994 consid. 1a; 4P.70/2001 du 1 er juin 2001 consid. 2; 4P.29/2001 du 30 juillet 2001 consid. 2b; H 135/00 du 5 mars 2002 consid. 2b, publié in ATF 128 V 199 ; 4P.344/2006 du 27 février 2007 consid. 2; I 1096/06 du 24 juillet 2007 consid. 1.2, publié in ATF 133 V 402 ; 5A_55/2008 du 22 avril 2008 consid. 1; 2C_230/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.3; 4A_270/2009 du 14 juillet 2009 consid. 1.1; 4A_680/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1; 4A_186/2012 du 19 juin 2012 consid. 4; 5A_84/2012 du 19 septembre 2012 consid. 1.1; 5A_733/2012 du 16 novembre 2012 consid. 1.2; 5A_123/2013 du 10 juin 2013 consid. 1.1; 4A_26/2013 du 5 septembre 2013 consid. 1.1; 5A_582/2013 du 12 février 2014 consid. 1.1; 1B_196/2014 du 8 juillet 2014 consid. 1.2; 5A_327/2014 du 29 juillet 2014 consid. 1; 1B_324/2014 du 17 décembre 2014 consid.1.2; 2C_596/2014 du 6 mars 2015 consid. 3.3.2; 1B_74/2015 du 28 avril 2015 consid. 1.4). On objecterait en vain, à l'encontre de cette jurisprudence, que le préjudice irréparable ne découle pas déjà du risque de voir son recours déclaré irrecevable, auquel s'expose le recourant qui ne verse pas en temps utile l'avance de frais requise par l'autorité cantonale de dernière instance, mais, bien plutôt, du rejet par le Tribunal fédéral du recours que l'intéressé pourra former contre la décision d'irrecevabilité prise ultérieurement par l'autorité cantonale, faute de paiement de l'avance de frais, décision revêtant, elle, un caractère final au sens de l' art. 90 LTF . En d'autres termes, à suivre cette thèse, la partie qui ne veut pas ou ne peut pas verser l'avance de frais devrait d'abord obtenir une décision d'irrecevabilité de son recours de la part de l'autorité cantonale de dernière instance, puis attaquer cette décision devant le Tribunal fédéral en contestant la validité de l'ordonnance relative à l'avance de frais, dans l'espoir de bénéficier éventuellement, en cas de rejet de son recours fédéral, de la fixation d'un nouveau délai pour verser l'avance de frais. Ainsi que le Tribunal BGE 142 III 798 S. 803 fédéral des assurances l'a souligné à juste titre dans l'arrêt de principe publié aux ATF 128 V 199 , une telle manière de faire ne serait pas de nature à accélérer le déroulement de la procédure (arrêt cité, consid. 2c). On voit mal, surtout, comment la concilier, entre autres problèmes, avec le respect de délais d'ouverture d'action péremptoires. En effet et s'agissant par hypothèse d'une action relevant du code de procédure civile, la partie demanderesse qui verrait cette action déclarée irrecevable pour cause de non-paiement de l'avance de frais et aurait attaqué vainement la décision d'irrecevabilité devant le tribunal supérieur du canton et le Tribunal fédéral, à supposer même qu'elle bénéficiât d'un délai de grâce pour verser l'avance de frais et qu'elle l'observât, ne pourrait pas invoquer l' art. 63 CPC pour réintroduire son action et bénéficier de la présomption d'introduction de l'instance à la date du premier dépôt de l'acte - dépôt censé ici avoir été effectué dans le délai péremptoire imposé par la règle de droit fédéral applicable -, étant donné que la disposition citée ne s'applique qu'à l'irrecevabilité sanctionnant l'incompétence du juge saisi (al. 1 er ) ou le choix d'une autre procédure que la procédure prescrite (al. 2), et non pas à l'irrecevabilité consécutive au défaut de fourniture de l'avance de frais ( art. 101 al. 3 CPC ). Il convient donc d'écarter cette thèse et de s'en tenir à la jurisprudence susmentionnée, sous réserve des clarifications à venir. 2.3.2 La I re Cour de droit civil a précisé cette jurisprudence, au consid. 1.1 de l'arrêt non publié 4A_226/2014 du 6 août 2014 rendu à trois juges, en tranchant par l'affirmative, à l'instar de la II e Cour de droit civil (arrêt 5A_123/2013, précité, consid. 1.1), la question - laissée ouverte dans l'arrêt 4A_680/2011, précité, consid. 1 - de savoir si la règle posée vaut également lorsque le recourant ne conteste pas le principe même de son obligation de verser une avance de frais, mais uniquement l'ampleur de celle qui lui est réclamée, et qu'il n'allègue pas se trouver financièrement dans l'impossibilité d'exécuter l'ordonnance ad hoc. Elle y a tenu, en substance, le raisonnement suivant: une partie demanderesse invitée à verser une avance de frais non conforme au droit quant à son ampleur peut éprouver un dommage irréparable, même si elle possède les moyens financiers nécessaires au paiement de cette avance et que l'accès au tribunal ne lui est donc pas barré; en effet, comme l' art. 111 CPC prévoit la compensation des frais judiciaires avec les avances fournies par les parties (al. 1) et l'obligation pour la partie à qui incombe la charge des frais du procès de restituer à l'autre partie les avances que celle-ci a BGE 142 III 798 S. 804 fournies (al. 2), la possibilité existe que la partie demanderesse, si elle obtient entièrement gain de cause, ne puisse pas récupérer le montant qu'elle a dû avancer en application de l' art. 98 CPC , du fait de l'insolvabilité de la partie défenderesse qui, ayant succombé, a été condamnée à supporter l'intégralité des frais du procès. La Cour a toutefois ajouté, s'agissant de la recevabilité du recours au Tribunal fédéral, qu'il appartient à la partie recourante d'alléguer et d'établir la solvabilité douteuse de son adverse partie et, par voie de conséquence, le risque de subir un dommage irréparable auquel elle-même s'expose. Dans l'arrêt 4A_356/2014 du 5 janvier 2015, la I re Cour de droit civil, statuant à cinq juges, a jugé discutable, après avoir résumé l'argumentation du dernier arrêt cité, que le dommage examiné dans ce précédent puisse être assimilé à un préjudice irréparable de nature juridique; elle a souligné, à cet égard, que, si ledit arrêt renvoie certes à l' art. 111 CPC , il ne se prononce pas, en revanche, sur la question de savoir si cette disposition autorise aussi une compensation des frais judiciaires avec des avances de frais réclamées à tort. Ce point a toutefois été laissé indécis (consid. 1.2.1). La solution retenue dans l'arrêt 4A_226/2014, précité, apparaît à vrai dire des plus discutables, et cela même si l'on admet, à titre d'hypothèse de travail, que la compensation prescrite par l' art. 111 al. 1 CPC peut être opérée nonobstant le caractère injustifié du montant de l'avance de frais requise. En effet, le préjudice irréparable, au sens de la jurisprudence relative à l' art. 93 al. 1 let. a LTF , réside, non pas dans le montant plus ou moins élevé de l'avance, mais uniquement dans le fait, pour la partie qui ne possède pas les moyens financiers nécessaires au paiement de celle-ci et qui ne peut pas non plus réclamer le bénéfice de l'assistance judiciaire, de ne pas pouvoir faire valoir ses droits en justice. Le préjudice retenu dans l'arrêt en question - à savoir l'impossibilité pour la partie demanderesse victorieuse sur le fond de récupérer auprès de son adverse partie insolvable l'avance de frais versée par elle et compensée par l'autorité de jugement - ne constitue qu'un inconvénient de fait au sens de cette même jurisprudence. C'est d'ailleurs le risque auquel s'expose toute partie demanderesse agissant contre une partie défenderesse qui devient insolvable en cours de procès, même lorsque l'avance de frais requise d'elle est justifiée à la fois dans son principe et quant à son montant. Les considérations émises dans le même arrêt, en conformité avec la jurisprudence publiée ( ATF 137 III 324 consid. 1.1 p. 329), au BGE 142 III 798 S. 805 sujet du fardeau de la preuve incombant au recourant, demeurent, en revanche, valables. C'est d'ailleurs sur elles que la I re Cour de droit civil s'est appuyée, dans l'arrêt 4A_356/2014 précité, pour infléchir la jurisprudence suivie jusque-là par le Tribunal fédéral dans le sens d'un renforcement de la preuve à apporter. En effet, dans cet arrêt, que l'on peut qualifier de principe même s'il n'a pas été publié au recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral, elle a écarté la présomption irréfragable de l'existence d'un préjudice irréparable que la jurisprudence en vigueur avait établie, nolens volens , au fil du temps et que le Tribunal fédéral avait appliquée chaque fois que l'invitation à fournir une avance de frais ou des sûretés en garantie des dépens s'accompagnait de la menace, en cas d'inexécution, de ne pas entrer en matière sur la demande formée ou le recours interjeté par la partie débitrice de cette avance. La I re Cour de droit civil a donc posé, dans cet arrêt, le principe selon lequel, lorsque le préjudice irréparable consiste en ce que la partie qui ne fournit pas les avances de frais ou les sûretés requises s'expose à recevoir une décision d'irrecevabilité de sa demande ou de son recours, cette partie doit démontrer qu'elle n'est pas en mesure de verser le montant qui lui a été réclamé à ce titre. Autrement dit, la preuve de la réalisation de la condition de recevabilité posée à l' art. 93 al. 1 let. a LTF inclut la démonstration de l'impécuniosité de la partie qui attaque la décision incidente devant le Tribunal fédéral (arrêt cité, consid. 1.2.1). Depuis lors, la jurisprudence de la I re Cour de droit civil n'a plus varié, qu'elle ait été rendue par une formation à trois juges (arrêts 4A_602/2014 du 10 février 2015 consid. 1.1; 4A_562/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2; 4A_589/2014 du 1 er juin 2015 consid. 4; 4A_207/2016 du 19 mai 2016 consid. 3) ou par un juge unique dans le cadre de la procédure simplifiée prévue à l' art. 108 LTF (arrêts 4A_128/2015 du 8 avril 2015 consid. 3; 4A_249/2015 du 29 mai 2015 consid. 3.1; 4A_358/2015 du 9 juillet 2015 consid. 3.1; 4A_354/2015 du 17 juillet 2015 attendus 7-11; 4A_80/2016 du 5 février 2016 consid. 3.1; 4A_30/2016 du 10 février 2016 attendus 8-12). 2.3.3 Autant que l'on puisse en juger, les autres cours du Tribunal fédéral qui ont eu à traiter la même question ont majoritairement emboîté le pas à la I re Cour de droit civil. Il est vrai que cette question ne se pose pas à chacune des sept cours dans les mêmes termes, puisqu'aussi bien le montant des frais judiciaires présumés, qui détermine celui de l'avance de frais à fournir par la partie demanderesse ( art. 98 CPC ), dépend d'un certain nombre de paramètres, telle BGE 142 III 798 S. 806 la valeur litigieuse pour les contestations portant sur des affaires pécuniaires, qui concernent davantage l'une ou l'autre d'entre elles, en particulier la I re Cour de droit civil, alors que la situation est quelque peu différente pour les cours appelées à statuer sur des affaires d'une autre nature, notamment dans le domaine du droit public en général et, plus précisément, en matière de droit pénal ou de droit des assurances sociales. L'usage plus ou moins large, fait par les parties qui saisissent telle ou telle juridiction cantonale, de la possibilité d'obtenir le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite explique également, dans une certaine mesure, que les sept cours ne soient pas confrontées de la même manière au problème examiné ici. Toujours est-il, pour ce qui est de la cour qui s'est apparemment penchée le plus souvent sur la question controversée si l'on excepte la Cour de céans, que la II e Cour de droit civil a fait sienne la jurisprudence de celle-ci (arrêts 5A_341/2015 et 5A_342/2015 du 7 janvier 2016 consid. 3.2.1; 5A_275/2016 du 5 juillet 2016 consid. 1). Dans le dernier arrêt cité, qui a été prononcé par une formation à cinq juges, elle a toutefois précisé que la preuve de l'absence de ressources suffisantes, imposée à la partie recourante, en l'occurrence une personne physique, ne doit pas être examinée à la même aune que celle de l'indigence en tant que condition nécessaire à l'octroi de l'assistance judiciaire (cf. art. 117 let. a CPC ). Pour sa part, la I re Cour de droit public, au consid. 1.4 de l'arrêt 1B_74/2015 du 28 avril 2015, s'en est tout d'abord tenue à la jurisprudence antérieure à l'arrêt, précité, de la I re Cour de droit civil du 5 janvier 2015 en la cause 4A_356/2014, sans faire allusion du reste à ce dernier arrêt. Puis, statuant environ un mois plus tard, dans une formation à cinq juges, elle a déclaré irrecevable, en conformité avec la jurisprudence de la I re Cour de droit civil telle que précisée dans ledit arrêt, un recours en matière pénale formé par une partie qui contestait tant le principe que le montant de l'avance de frais que la cour cantonale lui avait réclamée sous peine d'irrecevabilité de son recours, tout en admettant qu'elle avait les moyens nécessaires au paiement de ladite avance (arrêt 1B_70/2015 du 3 juin 2015 consid. 1). Cette dernière jurisprudence a été confirmée à deux reprises (arrêts 1B_198/2015 du 24 juillet 2015 consid. 1; 1B_398/2015 du 19 mai 2016 consid. 1.1); toutefois, un récent arrêt s'en est écarté sans s'y référer, mais en citant l'arrêt 1B_74/2015, susmentionné (arrêt 1C_597/2015 du 12 juillet 2016 consid. 2.1). BGE 142 III 798 S. 807 Quant à la II e Cour de droit public - à l'instar, semble-t-il de la Cour de droit pénal et des deux Cours de droit social -, elle ne s'est apparemment pas encore déterminée sur la jurisprudence actuelle de la I re Cour de droit civil relative à la question litigieuse. Cependant, dans l'arrêt 2C_596/2014, précité, elle s'est référée à l'ancienne jurisprudence relative à l' art. 93 al. 1 let. a LTF pour reprocher à un tribunal administratif cantonal de ne pas avoir sanctionné le comportement d'une autorité étatique qui, grosso modo, avait éconduit la recourante au motif que l'invitation faite à cette dernière de verser une avance de frais n'entraînait pas un préjudice irréparable (arrêt cité, consid. 3.3.2). 2.3.4 Il y a lieu de confirmer la jurisprudence, telle qu'elle a été précisée au début de l'année 2015 par l'arrêt 4A_356/2014. Bien avant que ledit arrêt n'ait été rendu, un auteur, se penchant sur la jurisprudence fédérale en matière d'avance de frais et de sûretés, s'était demandé s'il ne conviendrait pas de réexaminer cette jurisprudence "entraînant dans tous les cas la recevabilité d'un recours immédiat au Tribunal fédéral, en deuxième ou troisième instance, contre toutes les décisions en matière d'avance de frais ou de sûretés, indépendamment du point de savoir si l'intéressé peut ou non 'sortir' aisément les sommes en question" (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 103 CPC ). Tel est effectivement le cas, et c'est ce qu'a fait la I re Cour de droit civil. Le préjudice de nature juridique, au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF , n'existe que si une décision finale favorable au recourant ne fera pas disparaître entièrement le dommage. Or, le recourant qui possède les moyens financiers lui permettant de verser l'avance de frais requise n'encourt pas un tel préjudice: d'une part, l'accès au service public que constitue la justice ne lui est pas barré, puisqu'il est en mesure d'en payer le prix; d'autre part, il devrait toujours pouvoir recourir contre la décision finale, même si elle lui donne raison, pour faire contrôler par le Tribunal fédéral la constitutionnalité (respect des principes de la couverture des frais et de l'équivalence, p. ex.) et/ou la légalité (application des art. 95 ss CPC , s'agissant d'un procès civil) du montant des frais judiciaires arrêté par l'autorité de jugement - à supposer que cette autorité, en fixant ledit montant, n'ait pas déjà rectifié elle-même celui de l'avance de frais déposée - et obtenir, le cas échéant, le remboursement de la part de l'avance jugée contraire au droit, tout cela sans égard à l' art. 111 al. 1 CPC s'agissant des procès régis par le code de procédure civile. Il serait, en effet, BGE 142 III 798 S. 808 intolérable que le recourant dût souffrir, sans en pouvoir mais, que l'Etat conservât la part de la somme qu'il lui avait réclamée sans droit au titre de l'avance des frais judiciaires présumés. Le seul inconvénient auquel s'expose ce recourant consiste donc dans la privation momentanée des fonds correspondant à la part de l'avance versée en trop. Toutefois, de jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent et d'être ainsi privé temporairement de la jouissance d'un élément de sa fortune n'entraîne, en principe, aucun préjudice de nature juridique ( ATF 137 III 637 consid. 1.2 p. 640). Il est normal, partant, de ne réserver le droit d'attaquer une décision incidente en matière d'avance de frais ou de sûretés en garantie des dépens qu'à la partie qui ne possède pas les moyens financiers nécessaires au paiement du montant qu'elle s'est vu réclamer à ce titre et qui ne remplit pas les conditions lui permettant d'obtenir sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. La logique veut donc que toute partie recourante démontre qu'elle n'est financièrement pas en mesure de payer le montant qui lui ouvrirait les portes de l'institution judiciaire, quand bien même les exigences relatives à cette preuve ne sont pas aussi élevées que celles qui concernent la preuve de l'indigence au sens de l' art. 117 let. a CPC . Tel est le sens de la jurisprudence présentement confirmée. 2.3.5 En date du 11 novembre 2016, les Cours réunies, rendant leur décision par voie de circulation dans le cadre de la procédure de l' art. 23 al. 2 LTF , ont répondu à l'unanimité par oui à la question juridique suivante: "Le recourant, qui attaque une décision relative à une avance de frais ou aux sûretés en garantie des dépens prévue(s) par la loi et qui se dit empêché d'accéder à la justice, doit-il démontrer, dans les motifs, que ce préjudice le menace effectivement parce qu'il n'est financièrement pas en mesure de fournir l'avance de frais ou les sûretés ?" (...)

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Sachverhalt ab Seite 213 BGE 97 II 212 S. 213 A.- Fernando Inverni est propriétaire de divers terrains sis à l'avenue de Chailly à Lausanne. En 1968, il a commencé à construire sur ces terrains un immeuble à usage locatif. Il a chargé l'entreprise A. Morel SA, à Lausanne, des travaux de béton et de maçonnerie. A. Morel SA s'est fournie en béton frais nécessaire à la construction auprès de Bétonfrais Lausanne SA Cette société exploite à Crissier une fabrique de béton frais. Elle dispose de dépôts de ciment, de gravier et d'autres adjuvants, ainsi que d'installations automatiques pour la fabrication du béton. Elle est en mesure de fabriquer en cinq minutes environ du béton malaxé présentant le dosage et contenant les adjuvants demandés par le client. Chaque fourniture est faite sur la base d'une commande, ordinairement présentée par le chauffeur du camion du client. L'employé de Bétonfrais Lausanne SA établit un bulletin de livraison reproduisant les données de la commande et met en marche l'installation de malaxage qui fabrique la quantité de béton demandée, avec le dosage, la granulométrie et les adjuvants requis. Le béton est alors déversé automatiquement sur le camion du client. Ce béton doit être utilisé au plus tard dans les deux heures. Après ce délai, il commence à se durcir et devient inutilisable. Transporté sur le chantier, il est déversé dans un silo d'où il est mis en place dans les coffrages. Il peut également, si la forme et la disposition du coffrage le permettent, être déversé directement dans le coffrage, où il est pervibré. Les livraisons de béton à A. Morel SA se sont échelonnées entre le 30 avril et le 13 octobre 1969. Elles ont porté sur 970,5 m3 de béton frais pour un prix total de 54 860 fr. 60. Cette somme comprend un montant de 4440 fr. facturé à titre de frais de transport, certaines livraisons de béton ayant été effectuées sur le chantier d'Inverni par des transporteurs commis par Bétonfrais Lausanne SA En 1969, la situation financière d'A. Morel SA s'est dégradée. Le 20 octobre 1969, cette société a été pourvue d'un curateur. Bétonfrais Lausanne SA a alors réclamé le paiement de ses factures et menacé de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. A la suite de pourparlers entre Bétonfrais Lausanne SA, le curateur de la société et le conseil d'Inverni, le maître de l'ouvrage a consigné 54 850 fr. à la Banque cantonale vaudoise à Lausanne. Cette consignation BGE 97 II 212 S. 214 a été faite pour garantir la prétention de Bétonfrais Lausanne SA Les parties ont précisé qu'elle ne pourra être levée que moyennant accord de Bétonfrais Lausanne SA, d'Inverni et d'A. Morel SA ou sur décision judiciaire. Ensuite de cette consignation, Bétonfrais Lausanne SA a renoncé à requérir l'inscription d'une hypothèque légale. A. Morel SA a été déclarée en faillite le 11 décembre 1969. Bétonfrais Lausanne SA a produit dans cette faillite une créance de 54 850 fr. et revendiqué la somme consignée par Inverni. L'administration de la masse a admis la production en 5e classe, mais a rejeté la revendication, la créance ne pouvant à son avis bénéficier de l'hypothèque légale. Bétonfrais Lausanne SA a alors ouvert action à la masse directement devant le Tribunal fédéral en modification de l'état de collocation. Par convention du 15 janvier 1971, les parties ont transigé ce procès, la masse s'engageant à lever la consignation soit en faveur de Bétonfrais Lausanne SA, soit en faveur d'Inverni sur le vu d'un jugement rendu entre ces deux parties. Par convention du 24 décembre 1970, Bétonfrais Lausanne SA et Inverni avaient d'ores et déjà convenu de saisir directement le Tribunal fédéral de leur litige, en application de l'art. 41 OJ. B.- Par demande du 1er février 1971, Bétonfrais Lausanne SA a ouvert action contre Inverni devant le Tribunal fédéral. Elle a conclu à ce que lui soit reconnu le droit à une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs pour le montant de sa créance de 54 850 fr. et, partant, à ce que la somme consignée à la Banque cantonale vaudoise lui soit versée. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.

Erwägungen Considérant en droit: 1. La première question à résoudre est de savoir si les livraisons de béton frais effectuées par la demanderesse doivent être considérées comme une fourniture, par un artisan ou un entrepreneur, de matériaux et de travail pour un bâtiment, selon l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC. L'idée à la base de cette disposition légale est que la plus-value créée par la construction doit garantir les créances des entrepreneurs et artisans dont les prestations sont à l'origine de cette plus-value (RO 41 I 293). Ce privilège est d'autant plus de mise qu'ensuite de leur incorporation à l'immeuble, dont ils BGE 97 II 212 S. 215 sont devenus une partie intégrante, les matériaux ne peuvent plus être séparés. Le fournisseur ne peut se réserver le droit de répéter la chose livrée, ni se constituer une autre garantie réelle (RO 95 II 90). L'art. 837 al. 1 ch. 3 CC limite ce privilège aux créances des artisans et entrepreneurs qui ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement. Selon la jurisprudence (RO 72 II 350), il n'est pas nécessaire que l'artisan ou entrepreneur ait lui-même incorporé à l'immeuble les matériaux qu'il fournit. Le simple vendeur, fournisseur de choses fongibles qu'il a fabriquées lui-même, n'est cependant pas au bénéfice du droit à l'hypothèque légale. Il peut se prémunir contre l'insolvabilité de l'acheteur sans dommage pour lui en refusant de livrer. Il conserve la possibilité de disposer autrement de sa marchandise. Il n'en va pas de même de celui qui fournit des choses fabriquées spécialement pour l'immeuble en exécution d'un contrat d'entreprise. En refusant de livrer, le fournisseur, qui ne peut que difficilement utiliser ailleurs ses matériaux, s'expose à un dommage. Aussi, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a-t-il reconnu le droit à l'hypothèque légale à celui qui avait fabriqué des poutrelles de béton destinées à une construction déterminée. LEEMANN (n. 39 ad art. 837 CC) admet également que celui qui livre des fenêtres, des portes, des pierres artificielles ou des poutres, fabriquées selon les mesures indiquées, bénéficie de l'hypothèque légale. En l'espèce, le béton frais n'est pas une chose fongible, préparée à l'avance, que la demanderesse prélève sur un stock. Il est au contraire fabriqué selon des données précises. La demanderesse crée ainsi une chose nouvelle. Elle exécute un ouvrage en vertu d'un contrat d'entreprise. Sans doute cette fabrication est-elle simple et très rapide. Mais cela tient au fait que la demanderesse dispose d'installations perfectionnées. La nature juridique de sa prestation reste toutefois la même. La rapidité et la facilité de cette fabrication ne sont que le résultat du progrès technique. La prestation de la demanderesse ne diffère guère de celle d'un sous-traitant qui fabriquerait le béton au chantier dans une bétonnière ordinaire. D'autre part, le béton frais devient en très peu de temps inutilisable, puisqu'il se durcit deux heures après sa fabrication. La situation de la demanderesse n'est donc pas comparable à celle d'un vendeur de matériaux pris sur un stock. Elle se rapproche beaucoup plus de celle d'un sous-traitant qui fournit des choses fabriquées BGE 97 II 212 S. 216 spécialement pour un bâtiment. Aussi bien la demanderesse aurait-elle eu le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en garantie de sa créance résultant des livraisons de béton frais. 2. Le défendeur fait valoir qu'une somme de 4440 fr., comprise dans le montant non contesté de la créance, représente des frais de transport du béton frais et que, partant, elle ne peut être garantie par l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Le transporteur, certes, n'est pas au bénéfice de cette hypothèque (RSJ 1951 p. 95 no 31). Mais en l'espèce, le transport du béton opéré par des transporteurs commis par la demanderesse ne constitue qu'une modalité d'exécution du contrat d'entreprise. Il n'y a dès lors pas de raison de procéder à la déduction requise, d'autant moins que si le béton avait été transporté par l'entreprise A. Morel SA, celle-ci aurait englobé le transport dans sa facture au bénéfice du privilège.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le défendeur Fernando Inverni est tenu d'autoriser la déconsignation, en faveur de la demanderesse Bétonfrais Lausanne SA, de la somme de 54 850 fr. qu'il a consignée le 3/5 décembre 1969 à la Banque cantonale vaudoise à Lausanne. 2. Faute par Inverni de donner l'autorisation prévue ci-dessus, Bétonfrais Lausanne SA pourra obtenir la déconsignation en sa faveur sur la présentation du présent arrêt et de la transaction passée avec la masse en faillite d'A. Morel SA le 15 janvier 1971.

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Sachverhalt ab Seite 75 BGE 140 III 75 S. 75 A. Par contrats de location signés les 14 juin 2002 et 8 mai 2003, X. AG (ci-après: la recourante), société anonyme de droit suisse, a remis à bail à Z. (ci-après: l'intimée), société anonyme de droit français, deux avions à hélices destinés au transport de passagers et de fret. Les deux contrats étaient régis par le droit suisse quant au fond. Une clause compromissoire identique, incluse dans chacun d'eux, BGE 140 III 75 S. 76 fixait le siège de l'arbitrage à Genève et confiait à un arbitre unique, nommé par le "Tribunal de Genève", le soin de trancher, dans les meilleurs délais, tout différend que les parties auraient été incapables de régler dans les dix jours. B. Un litige survenu entre les parties au sujet de l'exécution de leurs obligations respectives a donné lieu à la mise en oeuvre de la procédure arbitrale prévue par les deux contrats de location. En avril 2010, un avocat genevois, désigné conjointement par les parties en qualité d'arbitre unique (ci-après: l'arbitre), a accepté d'arbitrer ce litige. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a entériné cette désignation par jugement du 27 mai 2010. La procédure proprement dite a débuté le 7 juin 2010, par le dépôt de la demande d'arbitrage, pour prendre fin le 4 mai 2011, à l'issue de l'audience de plaidoiries, lorsque l'arbitre a gardé la cause à juger. Après leur constitution, en date du 13 janvier 2012, les conseils actuels de la recourante sont intervenus une première fois auprès de l'arbitre, à la mi-juin 2012, pour connaître l'état d'avancement de son travail de délibération. Il leur a été répondu que la sentence serait rendue, en principe, à la fin de ce mois-là. Les mandataires de la recourante ont relancé l'arbitre à une dizaine de reprises. N'ayant rien obtenu de concret, en dépit de diverses promesses précises de l'intéressé, ils se sont faits plus pressants au fil du temps. L'arbitre a finalement rendu sa sentence le 3 septembre 2013. Le conseil de l'intimée en a reçu un exemplaire le même jour, l'étude des mandataires de la recourante le lendemain. En annexe à une lettre du 6 septembre 2013, l'arbitre a adressé un dispositif rectificatif aux avocats des parties. C. Le 4 octobre 2013, la recourante a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence et de son complément. Elle a fait valoir, à titre principal, que l'arbitre unique avait été irrégulièrement désigné ( art. 190 al. 2 let. a LDIP [RS 291]). Par arrêt du 28 janvier 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la sentence du 3 septembre 2013 telle que rectifiée le 6 septembre 2013. (résumé) BGE 140 III 75 S. 77

Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.2 3.2.1 Le contrat d'arbitre - receptum arbitrii ou arbitri (cf. ATF 136 III 597 consid. 5 p. 600; sur la terminologie, voir THOMAS CLAY, L'arbitre, Paris 2001, p. 487-498) - désigne la relation contractuelle qui se noue entre l'arbitre et les parties. Il participe de la nature mixte de l'arbitrage, lequel revêt un caractère contractuel par sa source et juridictionnel par son objet (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, n. 1122). L'arbitre, tel le juge étatique, est investi du pouvoir de trancher un différend par une sentence équivalant à un jugement, mais il tient ce pouvoir de la volonté des parties (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2 e éd. 2010, n. 24). Le contrat d'arbitre est souvent qualifié de mandat sui generis, mais les règles du mandat ( art. 394 ss CO ) sont largement exclues par le statut de l'arbitre, s'agissant notamment des conditions dans lesquelles ce contrat prend fin (PIERRE-YVES TSCHANz, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 55 ad art. 179 LDIP ). Le contrat d'arbitre s'éteint normalement en même temps que l'instance, c'est-à-dire, dans la grande majorité des cas, lorsque la sentence finale est rendue (pour autant qu'elle ne soit pas nulle ni annulée) voire, plus rarement, suite à un retrait d'instance, que ce soit par un désistement ou par une transaction. Il peut toutefois se terminer de manière anticipée, pendente lite, en particulier si l'arbitre décède, s'il est récusé, s'il est révoqué par les parties, s'il est destitué par le juge ou s'il démissionne (TSCHANZ, op. cit., n° 60 ad art. 179 LDIP ; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2 e éd. 2007, n. 430). Selon l' art. 179 al. 1 LDIP , les arbitres sont révoqués conformément à la convention des parties. La révocation ( Abberufung, revocation ) émane de celles-ci. Non soumise, en principe, à l'exigence d'une forme particulière, contrairement à ce qui prévaut en matière d'arbitrage interne (cf. l'art. 370 al. 1 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272]qui requiert un accord écrit), elle peut intervenir en tout temps et sans motifs, mais doit émaner de toutes les parties à l'arbitrage. D'où l'expression de révocation BGE 140 III 75 S. 78 conjointe, souvent utilisée pour qualifier cette manifestation de volonté. La révocation est possible même à l'égard d'un arbitre désigné par un tiers ou par le juge d'appui. L'arbitre visé ne peut pas s'y opposer (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2010, n. 843-848; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 9 ad art. 179 LDIP ). Le concept de révocation, auquel l' art. 179 al. 1 LDIP se réfère, inclut aussi celui de destitution ( Absetzung, removal ; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 851; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 413b; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 10 ad art. 179 LDIP et les auteurs cités). La destitution désigne la fin de la mission d'un arbitre prononcée par un juge ou par une institution d'arbitrage à la requête d'une partie en cas de justes motifs tenant à la personne de l'arbitre (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 849-856, spéc. n. 852; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 431; LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.) mais ne constituant pas des motifs de récusation (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, ibid.). Elle se justifie, en particulier, comme le rappelle l' art. 370 al. 2 CPC pour l'arbitrage interne, lorsqu'un arbitre n'est pas en mesure de remplir sa mission en temps utile ou ne s'en acquitte pas avec la diligence requise. A défaut d'une convention des parties établissant directement ou indirectement (par référence à un règlement d'arbitrage) des règles en la matière, c'est le juge du siège du tribunal arbitral (juge d'appui) qui sera saisi de la requête ad hoc et qui appliquera par analogie la disposition précitée, conformément à l' art. 179 al. 2 LDIP . Il sied de rappeler ici que les parties sont tombées d'accord pour appliquer la loi de procédure civile du 10 avril 1987 du canton de Genève (LPC/GE) jusqu'à la fin de la procédure arbitrale, nonobstant l'entrée en vigueur du CPC. Dès lors, en vertu de l' art. 461B al. 1 let. a LPC /GE, c'est le Tribunal de première instance du canton de Genève qui était compétent pour destituer l'arbitre unique. Il l'eût d'ailleurs aussi été sous l'empire du nouveau droit de procédure civile (voir l' art. 86 al. 2 let . d de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire [LOJ; RSG E 2 05] en liaison avec les art. 370 al. 2 et 356al. 2 let. a CPC). La démission d'un arbitre en cours de procédure ne fait l'objet d'aucune disposition spécifique dans le droit suisse de l'arbitrage interne et international (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 857). Le contrat d'arbitre n'étant pas un mandat pur et simple, il échappe à la règle, ancrée à BGE 140 III 75 S. 79 l' art. 404 al. 1 CO , selon laquelle le mandat peut être répudié en tout temps (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 8 ad art. 179 LDIP ). Aussi est-il communément admis que l'arbitre n'est en droit de démissionner que pour de justes motifs ( ATF 117 Ia 166 consid. 6c p. 169 et les auteurs cités; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 413c; pour des exemples de justes motifs, cf. BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 861). Si toutes les parties à la procédure acceptent la démission d'un arbitre, cette acceptation a le même effet qu'une révocation. Dans l'hypothèse inverse, à défaut de règles topiques résultant de la convention des parties ou du règlement d'arbitrage choisi par elles, c'est le juge d'appui qui statuera sur la validité de la démission litigieuse (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 863). Pour le surplus, quant à sa nature juridique, la démission s'apparente à la répudiation du mandat. Comme celle-ci, elle consiste dans l'exercice d'un droit formateur résolutoire qui éteint le rapport de droit que les parties avaient noué avec l'arbitre unique en concluant le contrat d'arbitre (cf. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd. 1997, p. 30). A l'instar de la répudiation du mandat, la démission sortit ses effets ex nunc, soit immédiatement, soit à l'expiration du délai si elle est donnée pour un terme déterminé (cf. JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR vol. VII, 2 e éd. 2000, p. 58). Assortir la répudiation du mandat ou la démission d'une condition est d'ordinaire peu compatible avec le principe de la sécurité du droit. Cependant, une répudiation ou une démission conditionnelle ne saurait être exclue d'emblée, de même qu'une révocation conditionnelle du mandat d'ailleurs, pour peu qu'il n'en résulte pas une situation incertaine dans la personne du destinataire de la manifestation de volonté. Est ainsi généralement tenue pour admissible la révocation ou la répudiation du mandat assortie d'une condition potestative dont la réalisation dépend de la seule volonté du mandataire ou du mandant, telle la révocation d'ores et déjà signifiée au mandataire pour le cas où il n'exécuterait pas ses obligations contractuelles dans un certain délai (HOFSTETTER, ibid.; WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, 1992, n° 38 ad art. 404 CO ; ROLF H. WEBER, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 6 ad art. 404 CO ). Il est une dernière hypothèse dans laquelle le contrat d'arbitre peut prendre fin avant le prononcé de la sentence. Les parties ont, en effet, le droit de limiter, dans la convention d'arbitrage ou dans un accord ultérieur, la durée de la mission du tribunal arbitral. Cette BGE 140 III 75 S. 80 faculté, que leur réserve l' art. 366 al. 1 CPC s'agissant d'un arbitrage interne, doit aussi leur être reconnue en matière d'arbitrage international (POUDRET/BESSON, op. cit., n. 452 dernier §; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 916; PHILIPP HABEGGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 1a ad art. 366 CPC ). Sans doute, dans l'un et l'autre domaine, est-il prévu - expressément ( art. 366 al. 2 CPC ) ou indirectement par la mise en oeuvre des art. 179 al. 1 et 185 LDIP - que ce délai puisse être prolongé par convention entre les parties, voire, à la demande de l'une d'elles (ou encore du tribunal arbitral dans un arbitrage interne en tout cas, cf. art. 366 al. 2 let. b CPC ), par une décision du juge d'appui (BERGER/KELLERHALS, ibid.; HABEGGER, ibid.). Toujours est-il que, si une telle prolongation n'est pas requise ou qu'elle ne soit pas accordée, la sentence finale n'interviendra, le cas échéant, qu'au-delà de la date butoir fixée à l'arbitre pour l'exécution de sa mission (sur les risques que comporte la limitation de cette mission dans le temps, cf. PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n os 1-6 ad art. 366 CPC ). 3.2.2 Il y a lieu de rechercher maintenant si les manifestations de volonté émanant des parties et de l'arbitre, telles qu'elles ressortent des faits retenus plus haut, présentent les traits distinctifs de l'un ou l'autre des cas de figure qui viennent d'être envisagés sur le plan théorique. Cela suppose d'en établir le sens en conformité avec les règles générales régissant l'interprétation de telles manifestations, que ces dernières revêtent un caractère unilatéral ou bilatéral (cf. arrêt 4A_219/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.2 et les précédents cités). Ainsi, en vertu du principe de la confiance, l'accent sera mis sur la manière dont le destinataire de la manifestation de volonté considérée pouvait comprendre celle-ci de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. L'auteur de cette manifestation de volonté devra s'en laisser imputer le sens objectif quand bien même il ne correspondrait pas à sa volonté intime ( ATF 135 III 410 consid. 3.2). L'hypothèse d'une destitution de l'arbitre peut être écartée d'emblée en l'espèce. Il est, en effet, constant que le Tribunal de première instance n'a pas été saisi d'une requête ad hoc par l'une ou l'autre des parties. Il aurait pu l'être, à vrai dire, et les conseils de la recourante avaient d'ailleurs menacé par deux fois l'arbitre d'en appeler au juge d'appui. Ils ont toutefois opté pour une autre solution par la suite, BGE 140 III 75 S. 81 d'entente avec l'intimée, ce qu'il leur était loisible de faire du moment que la loi établit la primauté de la convention des parties en la matière (cf. art. 179 al. 1 et 2 LDIP ). Bien plus délicat est, en revanche, le point de savoir auquel des autres cas de figure envisagés plus haut les manifestations de volonté litigieuses doivent être rattachées. Pour trancher cette question, il y a lieu d'interpréter, en les replaçant dans leur contexte, les écrits échangés de part et d'autre pendant la période allant du 3 juin au 4 septembre 2013. Il en appert, tout d'abord, que, si l'arbitre, dans son courrier électronique du 3 juin 2013, a offert sa démission, sous réserve de l'accord des parties, pour le cas où la sentence ne serait pas rendue à la date du 30 juin 2013, il ne l'a pas fait de sa propre initiative, mais en réponse à une suggestion formulée dans un courriel du même jour par le directeur de la recourante. Il a du reste qualifié cette suggestion de dure ( tough proposal ) et sa conduite ultérieure - demande d'octroi d'un délai de grâce et notification de la sentence aux conseils des parties en dépit de l'expiration de ce délai - démontre, si besoin est, qu'il n'entendait pas faire valoir un juste motif, tenant à sa personne ou à d'autres facteurs, qui l'aurait empêché de poursuivre sa mission et de la mener jusqu'à son terme. Force est de souligner, ensuite, que les conseils des parties ne sont pas restés sans réaction à réception de l'offre de démission conditionnelle de l'arbitre. De fait, dans la lettre qu'il a rédigée le 8 août 2013 sur papier à en-tête de son étude et qui a finalement été envoyée à l'arbitre le 27 du même mois, l'un des conseils de la recourante, constatant que le délai proposé par l'arbitre lui-même avait expiré sans qu'une sentence n'ait été rendue, a déclaré accepter l'offre de démission sous la même condition, mais avec un nouveau délai fixé au 30 août 2013. Quant au conseil de l'intimée, il a contresigné cette lettre pour accord. A la date du 27 août 2013 toujours, l'arbitre a répondu aux deux mandataires pour leur signifier qu'il se voyait contraint d'accepter leurs conditions, tout en réclamant une ultime prolongation de ce nouveau délai jusqu'au lundi 2 septembre 2013, ce qu'ils ont accepté par un fax du même jour portant leurs deux signatures en précisant que sa démission serait effective à cette dernière date à 17h00 au cas où ils n'auraient pas reçu la sentence d'ici là. Sur quoi, l'arbitre leur a indiqué, dans un courriel du 28 août 2013, qu'il acceptait les termes de ce dernier écrit. La volonté ainsi manifestée, au terme de l'instance arbitrale, par les protagonistes de la cause en litige n'est pas d'une clarté telle qu'elle BGE 140 III 75 S. 82 présenterait les caractéristiques de l'une seulement des trois causes d'extinction prématurée du contrat d'arbitre susmentionnées (en sus de la destitution), à l'exclusion des deux autres. Pour ce qui est de la démission, si l'arbitre a bien écrit "I shall resign" dans son courriel du 3 juin 2013, on vient de souligner qu'il ne l'a pas fait de son plein gré parce qu'il entendait en réalité poursuivre sa mission malgré le retard accumulé par lui dans la mise en oeuvre de celle-ci. Il paraît donc difficile d'admettre, en l'occurrence, l'existence d'une démission stricto sensu, autrement dit l'exercice par l'arbitre d'un droit formateur résolutoire (la répudiation du mandat sui generis) soumis à la condition potestative et suspensive de l'absence de notification de la sentence dans le délai imparti. Si l'hypothèse d'une démission conditionnelle devait être néanmoins retenue ici, encore faudrait-il préciser que cet acte formel a été accompli contre le gré de son auteur, sous la pression des événements. Une révocation conjointe et conditionnelle de l'arbitre par les parties pourrait également être retenue dès lors que les mandataires de celles-ci ont expressément accepté la proposition de démission conditionnelle que l'arbitre leur avait soumise. Cette figure juridique correspondrait sans doute mieux que celle de la démission à la volonté commune exprimée par ces mandataires de sanctionner, de guerre lasse, l'inaction ou, à tout le moins, l'extrême manque de diligence de l'arbitre par une révocation. Vrai est-il toutefois, bien que cela ne soit pas décisif, que ce dernier terme n'apparaît pas dans les écrits précités. Le comportement des parties pourrait enfin être regardé comme un accord passé en cours d'instance par celles-ci en vue de limiter la durée de la mission de l'arbitre. Cependant, pareille construction juridique n'expliquerait guère la participation active de l'intéressé aux discussions qui ont eu lieu quant à la poursuite et à la fin de sa mission. Quoi qu'il en soit, les circonstances de la cause révèlent clairement la volonté concordante des deux parties à la procédure d'arbitrage considérée de voir le contrat d'arbitre prendre fin ipso facto le 2 setembre 2013 à 17h00 au cas où l'une d'elles n'aurait pas reçu la sentence finale avant cette date couperet. Il en ressort tout aussi nettement que l'arbitre unique ne pouvait pas comprendre autrement, selon les règles de la bonne foi, la volonté manifestée de la sorte par ses deux mandantes. Il apparaît, en définitive, que la cause de l'extinction prématurée des pouvoirs de l'arbitre doit être recherchée davantage dans un accord tripartite conclu à cet effet par chacune des parties avec l'autre, d'une part, et par les deux parties conjointement BGE 140 III 75 S. 83 avec l'arbitre, d'autre part, que dans une simple démission de l'arbitre ou dans la révocation de celui-ci par une décision commune des deux mandantes. Il suit de là que les objections soulevées par l'intimée pour exclure que le contrat d'arbitre ait valablement pu prendre fin à la date et à l'heure fixées dans le fax du 27 août 2013 ne peuvent pas être retenues. Ainsi en va-t-il de l'argument fondé sur la jurisprudence voulant que l'arbitre ne puisse mettre fin à sa mission qu'en invoquant de justes motifs. Semblable argument ne tient pas compte de ce que l'extinction du contrat d'arbitre n'a pas été le fait d'une décision unilatérale de l'arbitre de mettre un terme à sa mission parce qu'il aurait estimé avoir des raisons de répudier son mandat, mais la conséquence d'un accord que les deux parties avaient passé avec l'intéressé à cette fin. N'est pas plus fondé le moyen pris de l'effet guérisseur ( sanatio ) qu'aurait produit l'acceptation par l'intimée de la sentence qui lui a été notifiée après la survenance du délai ultime imparti à l'arbitre pour procéder à la notification de cette décision. De fait, il serait contraire, à la fois au principe pacta sunt servanda et à la règle du parallélisme des formes, de permettre à une partie à un accord bilatéral ou multilatéral d'en écarter les conséquences de son chef par un acte unilatéral, telle la réception de la sentence. Pareil acte n'eût donc été concluant, en l'espèce, que si la recourante avait agi de même en acceptant, elle aussi, sans formuler la moindre réserve, la notification tardive de la sentence. Or, il n'en a rien été, comme cela ressort des faits relatés dans le présent arrêt. 3.3 Dès lors, force est de constater, en guise de conclusion intermédiaire, que la sentence litigieuse, datée du 3 septembre 2013, a été rendue après que la mission de l'arbitre unique avait pris fin, le 2 septembre 2013 à 17h00. 4. 4.1 Une sentence rendue postérieurement à l'expiration de la mission de l'arbitre unique ou du tribunal arbitral n'est pas nulle, mais annulable sur recours. L' art. 36 let . g du concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA; RO 1969 1117) érigeait ce vice de procédure en motif de recours, en prévoyant que la sentence pouvait être attaquée en nullité "lorsque le tribunal arbitral a[vait] statué après l'expirationdu délai qui a[vait] pu lui être imparti pour remplir sa mission". Ledroit actuel de l'arbitrage international et interne en Suisse ne contient pas de disposition spécifique comparable à la règle concordataire BGE 140 III 75 S. 84 abrogée. Dans sa grande majorité, la doctrine considère le vice de procédure en question comme un problème de compétence ratione temporis visé par l' art. 190 al. 2 let. b LDIP (arbitrage international) ou par l' art. 393 let. b CPC (arbitrage interne), car le tribunal arbitral ou l'arbitre unique, en statuant hors délai, s'arrogerait implicitement une compétence qu'il n'a plus (cf. parmi d'autres: BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 917; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2 e éd. 1993, p. 371 1 er §; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 4g ad art. 36 CA ; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984, n° 10b ad art. 36 CA ; SCHWEIZER, op. cit., n° 14 ad art. 370 CPC ; HABEGGER, op. cit., n° 11 ad art. 366 CPC ; STEFAN GRUNDMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.],2 e éd. 2013, n° 10 ad art. 366 CPC ; RICHARD GASSMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010,n° 3 ad art. 366 CPC ; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer [éd.], 2010, n° 6 ad art. 366 CPC ; PLANINIC/KUBAT ERK, in ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 8 ad art. 366 CPC ). Quelques auteurs réservent cependant la possibilité d'admettre que le tribunal arbitral ou l'arbitre unique qui statue après l'expiration du délai assigné à sa mission doit être assimilé à un tribunal arbitral irrégulièrement composé, respectivement à un arbitre unique irrégulièrement désigné au sens des art. 190 al. 2 let. a LDIP et 393 let. a CPC (SCHWEIZER, ibid. [à titre très éventuel];SCHWANDER/STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 3 ad art. 366 CPC ).En théorie, les deux constructions juridiques pourraient s'appliquer au vice de procédure examiné. Aussi bien, l'arbitre unique (ou le tribunal arbitral) qui statue après que sa mission a expiré peut-il être regardé à la fois comme une personne usurpant les pouvoirs d'un arbitre (ou d'un tribunal arbitral) et comme un arbitre (ou un tribunal arbitral) ayant dépassé les limites temporelles de sa compétence juridictionnelle. Si l'on s'en tient toutefois à la délimitation jurisprudentielle du champ d'application de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP , la préférence doit être donnée à la seconde construction juridique. En effet, comme le Tribunal fédéral l'a rappelé récemment (arrêt 4A_282/2013 du 13 novembre 2013 consid. 4), par régularité de la constitution du tribunal arbitral ou de la désignation de l'arbitre unique, au sens de cette disposition, il faut entendre la manière dont le ou les arbitres ont été nommés ou remplacés ( art. 179 LDIP ) et les questions relatives à leur indépendance ( art. 180 LDIP ). Or, vue sous l'angle BGE 140 III 75 S. 85 restrictif ainsi défini par la jurisprudence, la position de l'arbitre ou du tribunal arbitral qui statue hors délai n'est pas assimilable à celle d'un arbitre ou d'un tribunal qui n'aurait pas été régulièrement nommé ou remplacé; elle s'apparente davantage à celle d'un arbitre ou d'un tribunal arbitral dont la désignation ne souffre aucune discussion, mais qui a simplement omis de respecter la limite dans le temps qui avait été fixée à sa compétence juridictionnelle. Cela étant, il n'échappe pas à la Cour de céans que le critère distinctif permettant d'écarter une construction juridique au profit de l'autre demeure assez flou. La sécurité du droit commande néanmoins de trancher la question. On le fera en traitant le vice de procédure considéré comme un motif de recours au sens de l' art. 190 al. 2 let. b LDIP ou de l' art. 393 let. b CPC . Dans le cas concret, la recourante, quant à elle, s'est fondée exclusivement sur l' art. 190 al. 2 let. a LDIP pour fustiger le comportement de l'arbitre. A la rigueur du droit et, singulièrement, de la jurisprudence relative à l' art. 77 al. 3 LTF , elle pourrait se voir reprocher de n'avoir pas invoqué le moyen pertinent dans son mémoire de recours (cf. arrêt 4A_538/2012 du 17 janvier 2013 consid. 4.3.1). Toutefois, déclarer son recours irrecevable pour ce seul motif reviendrait à faire preuve d'un formalisme excessif, étant donné l'incertitude qui régnait jusqu'à ce jour sur la question de la disposition - l' art. 190 al. 2 let. a LDIP ou l' art. 190 al. 2 let. b LDIP - entrant en ligne de compte. On y renoncera donc. L'intimée n'a, du reste, soulevé aucune objection en ce qui concerne le choix du grief formulé par la recourante. Dès lors, la sentence finale attaquée doit, en principe, être annulée au motif, prévu à l' art. 190 al. 2 let. b LDIP , que l'arbitre unique s'est déclaré à tort compétent pour la rendre après que ses pouvoirs s'étaient éteints.

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Sachverhalt ab Seite 3 BGE 145 II 2 S. 3 A. A.X., né en 1942, et B.X., née en 1944, sont mariés et domiciliés à Y., sur la commune de Z. Une fois arrivé à l'âge légal de la retraite, A.X. a constaté que ses rentes de premier et deuxième pilier ne dépasseraient pas les 5'000 fr. par mois. Il a par conséquent décidé de continuer à travailler au sein de la société C. SA jusqu'à ses 70 ans. La Caisse de compensation a accepté de surseoir au versement de la rente pendant cette période, mais pas l'institution de prévoyance professionnelle. A.X. a dès lors convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevait, mais qu'un montant en capital, correspondant au manque à gagner découlant de cette diminution de salaire, serait versé à la fin des rapports de travail. En mars 2013, la société C. SA a versé un montant de 168'500 fr. à A.X., après le départ à la retraite de celui-ci. B. Le 28 octobre 2014, les époux X. ont déposé leur déclaration en matière d'impôts cantonal et communal et d'impôt fédéral direct pour BGE 145 II 2 S. 4 l'année 2013. Le revenu net imposable déclaré s'élevait à 83'652 fr. Les époux ont par ailleurs annexé à leur déclaration une attestation de la société C. SA qui avait été adressée le 28 février 2013 à A.X. Cette attestation mentionnait ce qui suit: "Suite à la cessation de votre activité au sein de la société C. SA, nous vous versons comme convenu, ce jour, à titre d'indemnités prévoyance professionnelle, le montant de 168'500 fr. sur votre compte auprès de la banque D. selon vos indications." Par décision du 19 mars 2015, confirmée sur réclamation le 5 novembre 2015, le Service cantonal des contributions du Canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a procédé à la taxation des époux X. pour l'année 2013. Il a retenu, entre autres, que le montant de 168'500 fr. perçu de la société C. SA devait être taxé au titre d'"autres revenus". Par arrêt du 21 juin 2017, notifié le 14 décembre 2017, la Commission de recours en matière fiscale du Canton du Valais (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours que les époux X. avaient interjeté contre la décision sur réclamation du Service cantonal. C. (...) A.X. a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Commission de recours ainsi qu'à celle de la décision sur réclamation rendue par le Service cantonal (...). (extrait)

Erwägungen Extrait des considérants: II. Impôt fédéral direct 4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la Commission de recours d'avoir jugé à tort que la somme de 168'500 fr. qu'il avait reçue en mars 2013 de la société C. SA devait être taxée de la même manière que n'importe quel autre revenu pour l'année fiscale 2013. Selon lui, le montant devrait être assimilé à un versement analogue à une prestation en capital provenant de la prévoyance au sens de l' art. 17 al. 2 LIFD (RS 642.11) et, dès lors, être soumis au régime de taxation spécifique prévu à l' art. 38 LIFD . 4.1 En principe, à l'exception de certaines prestations en capital versées lors d'un changement d'emploi et réinvesties dans l'année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let . c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où BGE 145 II 2 S. 5 ceux-ci quittent l'entreprise sont imposées en tant que revenu sous l'angle de l'impôt fédéral direct. En effet, l' art. 16 al. 1 LIFD dispose que l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre d'un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD ), les revenus provenant de la prévoyance ( art. 22 LIFD ), les revenus acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative ( art. 23 let. a LIFD ) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci ( art. 23 let . c LIFD). En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 et 214 LIFD ; ATF 143 II 257 consid. 5 p. 259 s.). L'imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l'employeur est analogue au versement d'un capital provenant d'une institution de prévoyance. L' art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d'imposition privilégié prévu par l' art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu'il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l' art. 36 LIFD (arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3). 4.2 Selon l' art. 17 al. 2 LIFD , pour bénéficier de l'imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l'employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l'analogie avec les versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance. Il s'avère cependant qu'en établissant, à l' art. 17 al. 2 LIFD , une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales (cf. Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 186). On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l'employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l' art. 17 al. 2 LIFD devaient, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, BGE 145 II 2 S. 6 revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l'employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l'imposition privilégiée prévue à l' art. 38 LIFD , avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s'examinant à l'aune des circonstances entourant les versements concernés (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6). 4.3 Il est ici précisé que l'Administration fédérale a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte, "les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu'elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l'invalidité et au décès". Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l'employeur puissent bénéficier de l'imposition privilégiée de l' art. 17 al. 2 LIFD , trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1): le contribuable quitte l'entreprise après avoir atteint l'âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l'être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l'entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). Ce texte ne constitue cependant qu'une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l'administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4). 4.4 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF ), que le recourant a travaillé jusqu'à l'âge de 70 ans pour l'entreprise C. SA. Arrivé à l'âge ordinaire de la retraite, c'est-à-dire à l'âge de 65 ans, il a décidé de poursuivre son activité professionnelle au sein de cette entreprise, après s'être rendu compte que ses rentes de premier et de deuxième piliers ne dépasseraient pas 5'000 fr. par mois et que ses revenus BGE 145 II 2 S. 7 risquaient de baisser significativement en considération de son salaire mensuel qui s'élevait alors à plus de 11'000 fr. Comme l'institution de prévoyance professionnelle n'avait pas accepté de surseoir à ses prestations, le recourant a convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevrait et qu'un capital équivalant correspondant à cette réduction lui serait versé à la fin des rapports de travail. On ne voit pas en quoi l'indemnité de départ susmentionnée, convenue lors de la prolongation du contrat du recourant, aurait eu un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l' art. 17 al. 2 LIFD . D'un point de vue matériel, le capital finalement versé en 2013, d'un montant de 168'500 fr., consiste en la somme cumulée des portions de salaires dont il a été prévu qu'elles seraient payées à la fin des rapports de travail, le salaire mensuel du recourant ayant été réduit d'autant durant les cinq années précédentes. Un tel versement, effectué en raison d'un travail fourni, non pas directement afin d'assurer la prévoyance du recourant, a les caractéristiques d'un salaire différé. Savoir si un tel accord est admissible du point de vue du droit du travail (cf. art. 323 CO ), ce dont on peut douter (cf. arrêt 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 5; MARIE-GISÈLE DANTHE, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013,n° 6 ad art. 323 CO ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7 e éd. 2012, n° 2 ad art. 323 CO ), n'a pas à être examiné plus avant, car le litige ne porte pas sur cette question. D'un point de vue fiscal, le fait de retarder le paiement d'une partie de rémunération n'est pas de nature à modifier la nature salariale du versement finalement opéré, pas plus que les motifs à l'origine d'une telle modalité de paiement. Il importe donc peu qu'en l'espèce, le recourant ait choisi de ne pas réclamer chaque mois l'entier de son salaire mensuel parce qu'il ne pouvait pas rester affilié à sa caisse de prévoyance au-delà de 65 ans et qu'en conséquence, il allait percevoir une rente du deuxième pilier à partir de ce moment-là. Il est du reste précisé que cette impossibilité ne l'empêchait pas de cotiser à d'autres formes reconnues de prévoyance jusqu'à l'âge de 70 ans et de requérir que les montants ainsi payés soient déduits de son revenu non seulement en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, mais aussi les impôts cantonal et communal (art. 7 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance [OPP 3]; RS 831.461.3). BGE 145 II 2 S. 8 Sur la base de ce qui précède, il faut considérer que l'indemnité de départ convenue entre le recourant et son employeur dans le cadre de la prolongation des rapports de travail, en contrepartie d'une réduction de salaire, ne présente pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle. En convenant du paiement de cette indemnité, qui correspond en réalité à un salaire différé à l'admissibilité contestable, le recourant s'est tout au plus imposé une épargne forcée avant de partir à la retraite. Cela ne suffit pas à qualifier une telle indemnité de versement analogue à une prestation en capital provenant d'une institution de prévoyance au sens des art. 17 al. 2 et 38 LIFD . 4.5 Partant, la Commission de recours a jugé à juste titre que l'indemnité de départ de 168'500 fr. versée au recourant ne correspondait pas à un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance au sens de l' art. 17 al. 2 LIFD et que, par voie de conséquence, elle ne devait pas être imposée sur la base d'un taux privilégié en application de l' art. 38 LIFD . Le premier grief du recourant doit être écarté. 5. Le recourant formule, à titre subsidiaire, un second grief à l'encontre de l'arrêt de la Commission de recours. Il prétend que, dans la mesure où la somme de 168'500 fr. reçue en mars 2013 ne serait pas traitée comme un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance, elle devrait au moins être imposée comme un capital remplaçant des prestations périodiques au sens de l' art. 37 LIFD . 5.1 En règle générale, comme cela a été évoqué ci-avant, les versements en capitaux et, notamment, les indemnités de départ versées par un employeur sont imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable, étant précisé que la LIFD aménage certaines exceptions à cette règle de base (cf. supra consid. 4.1). En l'occurrence, lorsque le versement en capital remplace des prestations périodiques, sans revêtir un caractère prépondérant de prévoyance, il doit être soumis au taux particulier prévu par l' art. 37 LIFD , c'est-à-dire au taux qui serait applicable si une prestation annuelle était servie en lieu et place de la prestation unique. La loi instaure un système spécial dit "du taux de la rente" pour des versements qui sont effectués en une seule fois, mais qui sont destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, le versement devant remplacer une prestation due à l'origine sous une autre forme (cf. arrêt 2A.100/2005 du BGE 145 II 2 S. 9 20 septembre 2005 consid. 4.2, in RDAF 2006 II p. 21, 26). S'agissant d'un versement en capital opéré en contrepartie de prestations qui auraient dues être fournies par le passé, un tel système ne s'applique que si, de par leur nature, les prestations en cause auraient normalement dû être versées périodiquement, mais qu'un tel paiement n'a pas eu lieu indépendamment de la volonté du bénéficiaire (arrêts 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 3.1; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 4b, in RDAF 2001 II p. 253, 259; 2A.68/2000 du 5 octobre 2000 consid. 4b, in RDAF 2002 II p. 1, 5 s.). La ratio legis claire de l' art. 37 LIFD consiste en effet à éviter que la charge fiscale afférente aux indemnités en capital ne soit supérieure à celle affectant les indemnités qui n'ont pas été régulièrement versées au contribuable sans que ce dernier n'ait eu d'influence sur ces retards (cf. arrêt 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 3 et références citées). 5.2 Il n'y a en l'occurrence pas lieu de s'écarter de la jurisprudence qui précède. Il convient en particulier de confirmer la règle, non contestée par la majorité de la doctrine (cf. notamment CHRISTINE JACQUES, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2 e éd. 2017, n os 8 et 11 ad art. 37 LIFD ; Handkommentar zum DBG, Richner/Frei/Kaufmann/Meuter [éd.], 3 e éd. 2016, n° 9 ad art. 37 LIFD ; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n os 5 s. ad art. 37 LIFD ), selon laquelle un versement en capital remplaçant des prestations passées ne peut pas profiter du régime particulier prévu par l' art. 37 LIFD lorsque le contribuable a lui-même choisi cette forme de paiement et qu'il a renoncé de son plein gré à un revenu périodique ou à une portion de celui-ci. Certes, comme le souligne BAUMGARTNER, une telle condition peut conduire à ce qu'une personne doive, pour un revenu en capital, payer un impôt bien plus important que celui qui aurait été dû en cas de versements périodiques compte tenu de la progressivité des taux de taxation, ce qui, selon l'auteur précité, ne serait pas satisfaisant au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive (cf. IVO P. BAUMGARTNER, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3 e éd. 2017, n° 10c ad art. 37 LIFD ). Ce risque est toutefois limité aux cas où le contribuable a lui-même opté pour le paiement différé. Il s'agit d'éviter que les contribuables ne retardent le paiement de leurs revenus réguliers dans le seul but d'obtenir un BGE 145 II 2 S. 10 versement en capital lors d'une année où ils savent qu'ils toucheront moins de revenus et, ainsi, de bénéficier, par le biais d'un tel artifice, d'un taux nettement plus favorable pour ces prestations périodiques. 5.3 Cela étant, il ressort très clairement de l'arrêt attaqué que l'indemnité de départ que la société C. SA a servie au recourant en 2013 avait fait l'objet d'une convention librement consentie par les deux parties, après que le recourant avait décidé de poursuivre son activité professionnelle. Il en découle qu'une telle prestation en capital ne peut pas profiter d'une imposition selon le système du taux de la rente prévu à l' art. 37 LIFD . Comme exposé ci-avant, ce type d'imposition n'est envisageable, au sens de la jurisprudence, que pour les revenus qui ont été versés en capital indépendamment de la volonté de leur bénéficiaire, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Il importe dès lors peu que l'indemnité de 168'000 fr. versée ait pu avoir pour fonction, dans l'esprit du recourant, de compenser la baisse de salaire mensuelle que celui-ci avait acceptée, afin de tenir compte de la rente LPP qu'il recevait depuis ses 65 ans. Le seul fait véritablement déterminant est que cette prestation, qui aurait dû faire l'objet d'un paiement mensuel régulier conformément à l' art. 323 al. 1 CO , a pris la forme d'un seul et unique versement en capital parce que le recourant l'a voulu. Elle n'a donc pas remplacé des créances de salaires qui n'auraient pas été versées périodiquement contre le gré de celui-ci. 5.4 Partant, c'est à bon droit également que les juges cantonaux ont retenu que l'indemnité de départ versée au recourant ne constituait pas un versement en capital remplaçant des prestations périodiques, de sorte que le second grief formulé par le recourant qui invoque une violation de l' art. 37 LIFD doit également être écarté.

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Sachverhalt ab Seite 22 BGE 116 II 21 S. 22 A.- Der Amtsgerichtspräsident II von Luzern-Land hob, gestützt auf Art. 175 ZGB , am 15. Juni 1988 den gemeinsamen Haushalt der Eheleute R.-A. für unbestimmte Zeit auf und regelte die Nebenfolgen des Getrenntlebens. Das von der Ehefrau gestellte Begehren um Anordnung der Gütertrennung wies er hingegen ab. Mit Entscheid vom 18. Mai 1989 hiess das Obergericht des Kantons Luzern den von der Ehefrau erhobenen Rekurs insofern gut, als es den persönlichen Unterhaltsbeitrag neu festsetzte. Doch leistete es dem Begehren, es sei nach Massgabe von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Gütertrennung anzuordnen, ebenfalls keine Folge. B.- Die Ehefrau focht den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Anwendung von Bundesrecht, Ermessensunterschreitung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs, willkürliche Sachverhaltsfeststellung) an. Das Bundesgericht, das vorweg über die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde zu befinden hatte, trat darauf ein und wies sie ab.

Erwägungen Erwägungen: 1. Die Anordnung der Gütertrennung nach Massgabe von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist eine der Massnahmen, die der BGE 116 II 21 S. 23 Richter nach dem neuen Eherecht zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft treffen kann. Die jüngste Rechtsprechung geht davon aus, dass - wie schon nach altem Recht - ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, womit Eheschutzmassnahmen angeordnet werden (oder deren Anordnung abgelehnt wird), nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden könne ( BGE 115 II 297 ff., BGE 114 II 20 E. 1, BGE 111 II 103 ff.). Indessen unterscheidet sich die Anordnung der Gütertrennung von den anderen Eheschutzmassnahmen insofern, als sie von Gesetzes wegen auch aufrechterhalten bleibt, wenn die Ehegatten das Zusammenleben wiederaufnehmen ( Art. 179 Abs. 2 ZGB ). Deshalb und weil die Anordnung der Gütertrennung tiefgehend in die Vermögensrechte der Ehegatten eingreift, rechtfertigt sich eine nähere Prüfung der auch von der Lehre aufgeworfenen Frage, ob der letztinstanzliche kantonale Entscheid nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann oder ob - allenfalls anders als bei den übrigen Eheschutzmassnahmen - die Berufung an das Bundesgericht zugelassen werden soll (für die Berufungsfähigkeit gewisser Eheschutzentscheide HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 24 ff. zu Art. 180 ZGB ; SCHNYDER, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1987, Bern 1988, S. 28; anderer Meinung DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 159 ff.; VOGEL, Der Richter im neuen Eherecht, in: SJZ 83/1987, S. 132; jetzt aber, die Berufungsfähigkeit bejahend, VOGEL, in: ZBJV 125/1989, S. 276. - Vgl. auch BGE 41 II 17 ff., wo über die Anordnung der Gütertrennung ohne Begründung des prozessualen Vorgehens im Berufungsverfahren entschieden wurde, und die Bemerkung hiezu bei LEMP, N 5 zu Art. 183 aZGB). a) Das Bundesgericht hat in einigen Urteilen die Berufung gegen Eheschutzentscheide unter anderem deswegen als unzulässig bezeichnet, weil derartige Auseinandersetzungen nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 bzw. 46 OG anzusehen seien ( BGE 115 II 298 E. 2. mit Hinweis auf BGE 95 II 71 E. 1, BGE 91 II 416 E. 1). An dieser Auffassung kann, wie in BGE 115 II 298 E. 2 erkannt worden ist, grundsätzlich nicht mehr festgehalten werden (vgl. immerhin BGE 110 II 12 E. 1, wo auf Art. 171 aZGB und Art. 291 ZGB gestützte Vorkehren als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahmen sui generis und demnach nicht als Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne der Art. 44 bzw. 46 OG betrachtet BGE 116 II 21 S. 24 wurden; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 17 zu Art. 177 ZGB ). Ausschlaggebend ist vielmehr, nun mit Blick auf den kantonalen Entscheid, womit die Gütertrennung angeordnet wird, ob dieser als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet werden kann. b) Im Verfahren nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB wird nur über die Anordnung der Gütertrennung entschieden, während hernach der ordentliche Richter über die güterrechtliche Auseinandersetzung entscheidet. Der Eheschutzrichter kann bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse oder wenn es sich herausstellt, dass er irrtümlich von falschen tatsächlichen Annahmen ausgegangen ist, auf seine Anordnung zurückkommen, indem er den früheren Güterstand mit einer neuen Verfügung wiederanordnet (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 8 zu Art. 179 ZGB ; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht), BBl 1979 II 1284). Auf die Frage jedoch, ob die Anordnung der Gütertrennung gerechtfertigt war oder nicht, kann im nachfolgenden ordentlichen Verfahren, in dem die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen ist, nicht mehr zurückgekommen werden. Vielmehr ist der ordentliche Richter an die Anordnung des Eheschutzrichters gebunden, und insofern erscheint der Entscheid des die Gütertrennung anordnenden Eheschutzrichters als endgültig. Der Gütertrennung kommt auch insoweit endgültiger Charakter zu, als jener Ehegatte, der den grösseren Vorschlagsteil aufweist, mit der Anordnung der Gütertrennung definitiv einen Teil seines Vermögens dem anderen Ehegatten abtreten muss ( Art. 215 Abs. 1 ZGB ). Auf die materiellrechtlichen Wirkungen abstellen möchte denn auch POUDRET bei Beantwortung der Frage, ob ein Endentscheid vorliege (Recours de droit public ou recours en réforme au Tribunal fédéral en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs?, in: Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 293). Sodann kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass über die Anordnung der Gütertrennung im summarischen Eheschutzverfahren - und folglich in aller Regel mit Beweisbeschränkung - entschieden wird, während für die anschliessende güterrechtliche Auseinandersetzung der ordentliche Richter zuständig ist ( Art. 194 ZGB ). Die verfahrensrechtliche Folge ist, dass die vom ordentlichen Richter nicht wieder in Frage zu stellende Anordnung der Gütertrennung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten BGE 116 II 21 S. 25 werden kann, die nachfolgende güterrechtliche Auseinandersetzung aber nicht nur der vollen Kognition des kantonalen Richters unterliegt, sondern auch mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 24 zu Art. 180 ZGB ). c) Nun wird aber nach ständiger Rechtsprechung von einem Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG verlangt, dass der kantonale Richter über den streitigen Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird ("res iudicata"; BGE 111 II 465 E. 1a). Kein Endentscheid liegt demgegenüber vor, wenn nur um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht wurde, der streitige Anspruch somit zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann ( BGE 104 II 217 E. 2 mit Hinweisen). Den richterlichen Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft nach Art. 172 ff. ZGB ist gemeinsam, dass ihnen die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden kann. Vielmehr passt der Richter bei veränderten Verhältnissen auf Begehren eines Ehegatten die Massnahme an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist ( Art. 179 Abs. 1 ZGB ). Allerdings bleibt die aufgrund von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB angeordnete Gütertrennung nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 179 Abs. 2 ZGB bestehen, wenn die Ehegatten das Zusammenleben wiederaufnehmen. Das ändert aber nichts daran, dass auch diese Anordnung sich der Einrede der "res iudicata" entzieht, kann doch der Richter selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung auf seine Verfügung - Anordnung der Gütertrennung oder Abweisung des Gesuchs um deren Anordnung - zurückkommen, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass der Richter von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder dass dieser sich inzwischen verändert hat (Botschaft, BBl 1979 II 1284). Hiegegen lässt sich nicht etwa einwenden, dass auch der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt, der Entmündigung, der Anordnung einer Beistandschaft und der fürsorgerischen Freiheitsentziehung die für den Endentscheid charakteristische Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden könne und dass diese Anordnungen nichtsdestoweniger der Berufung an das Bundesgericht unterliegen; denn das Gesetz BGE 116 II 21 S. 26 erklärt hiefür die Berufung ausdrücklich als zulässig ( Art. 44 lit. d, e und f OG ; vgl. auch Art. 373 Abs. 2 (und Art. 397 Abs. 1) ZGB). Kein Gegenargument liegt auch darin, dass die Abänderung von Scheidungsurteilen bezüglich Rente oder Elternrechte verlangt werden kann ( Art. 153 Abs. 2 und Art. 157 ZGB ). Das ursprüngliche Scheidungsurteil ist in materielle Rechtskraft erwachsen, und es wird über die darin festgelegten Rechte und Pflichten nur deshalb noch einmal befunden, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben (Bühler/Spühler, N 4 zu Art. 153 ZGB , N 4 zu Art. 157 ZGB ). Schliesslich macht auch die endgültige Änderung in den Vermögensverhältnissen der Ehegatten, welche durch die Anordnung der Gütertrennung bewirkt wird, diese nicht zu einem Endentscheid im prozessualen Sinn. Auch durch andere Massnahmen - so durch die Zuweisung von Wohnung und Hausrat ( Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ), die Anweisungen an die Schuldner ( Art. 177 ZGB ) oder die richterliche Zustimmung zur Veräusserung der Wohnung ( Art. 169 Abs. 2 ZGB ) - wird empfindlich in die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten eingegriffen. Allerdings werden dadurch nicht eigentliche Rechte zugesprochen oder entzogen, sondern es wird nur (teilweise für eine begrenzte Zeit) die Verfügungsbefugnis darüber eingeschränkt. Es bleibt somit dabei, dass auch die auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gestützte Anordnung der Gütertrennung, weil ihr die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden kann, nicht als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten ist und sich somit der Berufung an das Bundesgericht entzieht. d) Für die Zulassung nur gerade der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Anordnung der Gütertrennung im Eheschutzverfahren sprechen am Ende auch erhebliche praktische Gründe. Insbesondere lässt sich damit eine Gabelung des Rechtsweges in Berufung (gegen die Anordnung der Gütertrennung) und staatsrechtliche Beschwerde (gegen alle oder die meisten übrigen Eheschutzentscheide) vermeiden, wodurch dem Gebot der Rechtssicherheit entsprochen wird. Darüber hinaus würde die Zulassung der Berufung voraussetzen, dass die tatsächlichen Verhältnisse im kantonalen Verfahren nicht nur provisorisch, sondern in endgültiger Weise geklärt werden ( BGE 104 II 220 E. 2c). Das hätte zur Folge, dass den Kantonen wesentliche prozessuale Verfahrensvorschriften, insbesondere ein Verbot der Beweisstrengebeschränkung, vorgegeben BGE 116 II 21 S. 27 werden müssten. Ein solcher indirekter Eingriff in das Verfahrensrecht der Kantone durch die Rechtsprechung ginge aber umso weniger an, als der Bundesgesetzgeber ausdrücklich vorgesehen hat, dass die Gütertrennung (auch) im Eheschutzverfahren angeordnet werden kann. Damit hat der Bundesgesetzgeber aber auch die (oben E. b) erwähnte Unzulänglichkeit hingenommen, die darin besteht, dass die Gütertrennung im summarischen Verfahren angeordnet wird und nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann, während über die daran anschliessende güterrechtliche Auseinandersetzung im ordentlichen kantonalen Verfahren und im Berufungsverfahren vor Bundesgericht entschieden wird. 3. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts begründet, so muss der Richter nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auf Begehren eines Ehegatten die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen. Das Obergericht hat dem Begehren der Ehefrau um Anordnung der Gütertrennung im Sinne dieser Bestimmung keine Folge geleistet. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Gütertrennung, die eine sehr einschneidende Massnahme sei und das Ziel des Eheschutzes, die Eheleute wieder zu vereinigen, eher erschweren als erleichtern dürfte, sollte nur mit grosser Zurückhaltung angeordnet werden. An die im Gesetz erwähnten "Umstände" sollte daher ein strenger Massstab angelegt werden. Eine andere Praxis könnte zur Unterlaufung des Instituts der gerichtlichen Trennung nach Art. 147 ZGB führen. Im vorliegenden Fall könne eine Gefährdung der finanziellen Interessen der Ehefrau weder im selbständigen Verkauf des Einfamilienhauses durch den Ehemann noch in seiner Erklärung gemäss Art. 9d SchlTZGB erblickt werden. Der Ehemann habe lediglich vom Gesetz erlaubte Möglichkeiten genutzt; darin könne kein rechtsmissbräuchliches Verhalten gesehen werden. Zudem habe die Ehefrau nicht einmal behauptet, ihre eigenen finanziellen Interessen oder jene der Gemeinschaft seien durch das Verhalten des Ehemannes gefährdet. Die Behauptung der Ehefrau, ihre finanziellen Interessen seien prekär, vermöchten nicht zu genügen. In seiner Vernehmlassung unterstreicht das Obergericht des Kantons Luzern noch einmal, dass die Anordnung der Gütertrennung wegen ihres einschneidenden Charakters nur in Frage kommen könne, wenn die finanziellen Interessen eines Ehegatten wirklich gefährdet seien. Reine Billigkeitsüberlegungen fielen BGE 116 II 21 S. 28 daher ebensowenig ins Gewicht wie der Umstand, dass mit einer länger dauernden Trennung der Ehegatten zu rechnen sei. Die Ehefrau hätte somit zumindest glaubhaft machen müssen, dass ihre finanziellen Interessen während der länger dauernden Trennung ernstlich gefährdet seien, was sie aber nicht getan habe. 4. Die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft des neuen Eherechts, zu denen Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gehört, sind vom Bundesgesetzgeber umfassender und der Tendenz nach auch griffiger als im alten Recht ausgestaltet worden. Indessen sind Sinn und Zweck der Eheschutzmassnahmen unverändert geblieben: Sie sind auf Aussöhnung der Ehegatten, auf Vermeidung künftiger oder Behebung bestehender Schwierigkeiten ausgerichtet und wollen verhindern, dass die Uneinigkeit der Ehegatten zur völligen Entfremdung führt (Botschaft, BBl 1979 II 1271 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 8, 9 zu Vorbemerkungen vor Art. 171 ff. ZGB (S. 378 f.), N 17 zu Art. 175 ZGB ; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage Zürich 1989, N 411 f., 424; BERSIER, Le juge et le nouveau droit du mariage, in: Le nouveau droit du mariage, Travaux des journées d'étude de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne des 7 et 8 mars 1986, Lausanne 1986, S. 121, 125; VOGEL, Schutz der ehelichen Gemeinschaft I, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 26, St. Gallen 1987, S. 115 f., 125 unten; WEBER, Schutz der ehelichen Gemeinschaft II, in: Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 26, St. Gallen 1987, S. 155). Voraussetzung für die Anordnung der Gütertrennung durch den Eheschutzrichter ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, die ihrerseits - nach Art. 175 ZGB - nur zulässig ist, wenn die Persönlichkeit eines Ehegatten, seine wirtschaftliche Sicherheit oder das Wohl der Familie durch das Zusammenleben gefährdet ist. Es drängt sich also auf, die "Umstände" im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB unter dem Blickwinkel von Art. 175 ZGB zu sehen und folglich vor allem die Frage nach der Gefährdung der wirtschaftlichen Sicherheit des Ehepartners, der um Gütertrennung nachsucht, zu stellen (Botschaft, BBl 1979 II 1278; WEBER, a.a.O., S. 155; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 38 zu Art. 176 ZGB ). Denkbar ist allerdings auch, dass der Schutz der Persönlichkeit eines Ehegatten die Gütertrennung als notwendig erscheinen BGE 116 II 21 S. 29 lässt. Insofern lässt sich in der Tat nicht die - vom Obergericht des Kantons Luzern offenbar vertretene - Meinung aufrechterhalten, an die im Gesetz erwähnten "Umstände" müsse ein strenger Massstab angelegt werden und es gehe demnach ausschliesslich um die wirtschaftlichen Interessen im engsten Sinne. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, enthält Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sinngemäss einen Verweis auf Art. 4 ZGB . Das kann freilich nicht bedeuten, dass der Eheschutzrichter irgendwelche Umstände zu berücksichtigen und, schlicht dem Wunsch des die Gütertrennung verlangenden Ehegatten entsprechend und die konkrete Situation ausser acht lassend, einen Billigkeitsentscheid zu treffen hätte. Vielmehr ist - wie erwähnt - Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB mit Blick auf die Umstände anzuwenden, die nach Art. 175 ZGB zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben. So sind wohl auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N 38 zu Art. 176 ZGB ) zu verstehen, worauf die Beschwerdeführerin verweist. In diesem Rahmen aber soll der Eheschutzrichter alle Umstände prüfen, in denen die Ehegatten leben, und im Hinblick darauf über die Anordnung der Gütertrennung entscheiden. Dass dabei die Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen im Vordergrund steht, liegt auf der Hand; doch sind andere Überlegungen wirtschaftlicher Natur oder auch solche, die mit Rücksicht auf die Person der Ehegatten angestellt werden, nicht vorweg ausgeschlossen (zum Beispiel Berufswünsche, deren Erfüllung ein gewisses, vom andern Ehepartner aber grundlos verweigertes Kapital erfordern). 5. Geht man von den soeben dargelegten Überlegungen aus, so scheint es, dass das Obergericht des Kantons Luzern (das sich vorwiegend auf die Meinung von WEBER (a.a.O., S. 155) stützt) Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eher zu eng ausgelegt hat. Doch heisst das noch nicht, dass das Obergericht deswegen geradezu in Willkür verfallen wäre. Als willkürlich würde das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid vielmehr nur aufheben, wenn er die angerufene Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe ( BGE 114 Ia 27 f. E. 3b, BGE 113 Ia 19 f. E. 3a, 28 f. E. 1a, BGE 113 Ib 311 E. 2a, BGE 113 III 8 E. 1a, 84 E. 2a mit weiteren Hinweisen). Ob dieser qualifizierte Vorwurf gegenüber dem angefochtenen Entscheid erhoben werden kann, lässt sich nur beurteilen, wenn geprüft wird, mit welchen Vorbringen der Ehefrau sich das Obergericht auseinanderzusetzen hatte. BGE 116 II 21 S. 30 a) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin zum einen geltend, die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts sei durch den Ehemann eingeleitet worden, indem er ohne Mitwirkungsmöglichkeit der Ehefrau die vordem eheliche Wohnung veräussert habe. Zum andern behauptet die Beschwerdeführerin, eine Wiedervereinigung der Parteien sei äusserst unwahrscheinlich. Diese Vorbringen genügen nicht, um dem Obergericht des Kantons Luzern Willkür anzulasten. Darin, dass der Ehemann noch kurz vor Inkrafttreten des revidierten Eherechts, das die ausdrückliche Zustimmung der Ehefrau bei der Veräusserung der Familienwohnung zwingend vorsieht ( Art. 169 ZGB ), die Familienwohnung verkauft hat, hätte tatsächlich ein Umstand liegen können, der Massnahmen des Eheschutzrichters - und damit allenfalls auch die Gütertrennung - gerechtfertigt hätte. Obschon der Ehemann mit der Veräusserung eine unter altem Recht ihm allein zustehende Befugnis ausgeübt hat, weist sein Vorgehen unmittelbar vor Inkrafttreten des neuen Rechts doch darauf hin, dass das Wohl der Familie hätte gefährdet sein können (Zwang zur Wohnungssuche unter Zeitdruck, vielleicht Verletzung der Unterhaltspflicht im weiteren Sinne). Jedoch hat die Beschwerdeführerin nach den unangefochtenen Feststellungen im Entscheid des Obergerichts nie Derartiges behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht. Der Umstand, dass eine Wiedervereinigung äusserst unwahrscheinlich sei, wie die Beschwerdeführerin ohne nähere Begründung behauptet, gäbe allenfalls Grund zur Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe, ist aber für sich allein kein "Umstand" im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB , der den Richter bereits zur Anordnung der Gütertrennung veranlassen müsste. b) Die Beschwerdeführerin bringt freilich noch vor, sie habe im kantonalen Verfahren sehr wohl aufgezeigt, dass durch die Nichtanordnung der Gütertrennung ihre wirtschaftlichen Interessen verletzt, mithin gefährdet würden. Sie habe auch darauf aufmerksam gemacht, dass sie als alleinstehende bzw. alleinerziehende Person auf ein gewisses Eigenkapital angewiesen sei; und zu diesem Eigenkapital komme sie nur, wenn die Gütertrennung angeordnet werde. Im Verlaufe des Rekursverfahrens habe sich ihre finanzielle Situation zugespitzt, so dass sie nicht einmal mehr in der Lage gewesen sei, ihren Steuerverbindlichkeiten nachzukommen. BGE 116 II 21 S. 31 Soweit in diesen Ausführungen nicht unzulässige neue Vorbringen zu erblicken sind ( BGE 109 Ia 314 E. 1, BGE 108 II 71 E. 1 mit Hinweisen), vermögen sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe in krasser Weise sein Ermessen unterschritten und sei damit in Willkür verfallen, nicht zu stützen. Die Gütertrennung drängt sich im Eheschutzverfahren allenfalls als ultima ratio auf (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 38 zu Art. 176 ZGB ; WEBER, a.a.O., S. 155). Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, dass andere von ihr verlangte Massnahmen - etwa die Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsleistungen oder allenfalls zur Zahlung weiterer Beiträge, die der Ehemann aufgrund seiner allgemeinen Unterstützungspflicht gemäss Art. 159 ZGB schuldet - nicht zum Erfolg geführt hätten und dass deshalb ihre wirtschaftliche Sicherheit gefährdet worden wäre. c) Richtig ist, dass die der Ehefrau allenfalls zustehenden Erträgnisse aus dem Eigengut und der Errungenschaft vorläufig dem Ehemann zufallen. Diese Erträgnisse sind indessen in die Berechnung des Einkommens des Ehemannes einzubeziehen, das Grundlage für die Ermittlung des Unterhaltsanspruchs der Ehefrau bildet, und insofern ist sie mittelbar an diesen Erträgnissen beteiligt. Jedenfalls lässt sich dem Obergericht des Kantons Luzern nicht Willkür vorwerfen, weil es im Umstand, dass die Erträgnisse dem Ehemann zufallen, keine die Gütertrennung rechtfertigende Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen der Ehefrau gesehen hat. d) Nicht offensichtlich unhaltbar ist es ferner, dass das Obergericht es abgelehnt hat, reine Billigkeitsüberlegungen anzustellen, indem es nur gerade dem - an sich verständlichen - Wunsch der Ehefrau, schon jetzt über ein bestimmtes Kapital frei verfügen zu können, stattgegeben hätte. Dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts durch den Ehemann eingeleitet worden sei, weil er die eheliche Wohnung verkauft hat, ist eine blosse Behauptung der Beschwerdeführerin und für sich allein, aber auch zusammen mit den übrigen Behauptungen nicht geeignet, eine willkürliche Anwendung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darzutun. Aus den Vorbringen der Ehefrau im kantonalen Rekursverfahren ergibt sich nichts, was den Vorwurf rechtfertigen würde, das Obergericht des Kantons Luzern habe in Missachtung dieser Vorbringen und des unter dem Gesichtspunkt von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erheblichen Sachverhalts einen willkürlichen Entscheid gefällt. Sie hat im kantonalen Verfahren nur ausgeführt, der BGE 116 II 21 S. 32 Ehemann habe die eheliche Wohnung am 30. Dezember 1987 verkauft und damit die Rechtsfolgen von Art. 169 Abs. 1 ZGB umgehen wollen. Der Feststellung des Obergerichts, dass nichts auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Ehemannes hinweise, setzt aber die Beschwerdeführerin kein stichhaltiges Argument entgegen. e) Die Ehefrau hat im kantonalen Verfahren auch vorgebracht, der Ehemann habe am 17. Dezember 1987 die Erklärung gemäss Art. 9d Abs. 2 SchlTZGB abgegeben, was nach der Lehre zwar kein besonderer Auflösungsgrund sei, aber im Zusammenhang mit der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts als Grund für die Anordnung der Gütertrennung betrachtet werden müsse. Ob es richtig ist, wenn das Obergericht des Kantons Luzern sich dieser Auffassung nicht angeschlossen hat, könnte höchstens bei freier Prüfung (im Berufungsverfahren) beurteilt werden; offensichtlich unhaltbar ist der Standpunkt des Obergerichts aber auf jeden Fall nicht. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N 38 zu Art. 176 ZGB ) herleiten, worauf sich die Beschwerdeführerin stützt. Es ergibt sich daraus nur, dass die Umstände, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben, allenfalls hinreichenden Anlass für die Anordnung der Gütertrennung geben können, wenn keine anderen Massnahmen zur Behebung der ehelichen Schwierigkeiten taugen. Anders wäre wohl zu entscheiden, wenn die Beschwerdeführerin aus dem tatsächlich ehefeindlichen Verhalten des Ehemannes auf eine bewusste Absicht, sie zu schädigen, hätte schliessen müssen. Eine solche Absicht könnte berechtigtes Misstrauen wecken, und es wäre ihr mit der Anordnung der Gütertrennung zu begegnen. So gesehen, ist es unzutreffend, wenn das Obergericht des Kantons Luzern - sich an WEBER (a.a.O., S. 155) anlehnend - ausführt, die Gütertrennung würde die Wiedervereinigung der Ehegatten eher erschweren denn erleichtern. Eine umgekehrte, die Ehe stützende Entwicklung könnte nach der Anordnung der Gütertrennung ebensogut eintreten. Doch darüber hat die Ehefrau im kantonalen Verfahren kein Wort verloren, so dass das Obergericht keinen Anlass hatte, den Sachverhalt in dieser Richtung weiter abzuklären. Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich deshalb auch hier als unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 1 BGE 117 III 1 S. 1 A.- Quinze actes de défaut de biens, délivrés entre 1974 et 1977 contre J.-C. G., sont inscrits auprès de l'Office des poursuites de Lausanne-Est. Le 4 mars 1991, J.-C. G. fit savoir à l'office qu'il entendait faire radier ces actes de défaut de biens et lui adressa un chèque du montant de 5'894 fr. 20 correspondant au total desdits actes. Par lettre du 8 mars 1991, l'office déclara ne pouvoir accepter la somme versée, car les poursuites étaient éteintes par l'établissement des actes de défaut de biens. B.- J.-C. G. a porté plainte contre cette mesure. Il demandait qu'il soit ordonné à l'office de donner suite à la consignation du BGE 117 III 1 S. 2 montant de 5'894 fr. 20 et de radier les actes susmentionnés. Il précisait que si nombre d'actes de défaut de biens avaient pu être rachetés, puis radiés, les quinze restant n'avaient pu l'être, car les créanciers étaient des sociétés dissoutes ou des personnes introuvables ou encore décédées. Le Président du Tribunal du district de Lausanne, autorité cantonale inférieure de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite, a rejeté la plainte le 27 mai 1991. J.-C. G. a interjeté recours contre ce prononcé, reprenant les conclusions de sa plainte. Par arrêt du 9 juillet 1991, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours et a confirmé le prononcé entrepris. C.- J.-C. G. recourt au Tribunal fédéral et conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'office doit recevoir en consignation le montant de 5'894 fr. 20 et radier les actes de défaut de biens.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant a voulu racheter quinze actes de défaut de biens pour obtenir leur radiation. A cette fin, il a versé le solde dû à l'office, qui l'a refusé, car les poursuites concernées étaient éteintes et la loi ne prévoit pas la possibilité du paiement en mains de l'office après la fin des poursuites. Selon l' art. 149 LP , le créancier saisissant qui n'a pas été payé intégralement reçoit, pour le montant impayé, un acte de défaut de biens qui vaut reconnaissance de dette. La délivrance de cet acte met fin à la poursuite; si cet acte est ensuite invoqué contre le débiteur, c'est dans le cadre d'une nouvelle poursuite ( ATF 75 III 51 /52). Certes l'office est tenu d'accepter les paiements, libératoires, faits pour le compte du créancier poursuivant ( art. 12 LP ); mais il ne peut les recevoir que si la poursuite n'est pas éteinte (JAEGER, n. 2 ad art. 12 LP ; n. 5 ad art. 121 LP ). Après la délivrance de l'acte de défaut de biens, le paiement, intégral ou partiel, se fera en mains du créancier ( art. 150 LP ), sous réserve de l'introduction d'une nouvelle poursuite. En cas d'extinction de la dette, la poursuite sera radiée au registre des actes de défaut de biens, moyennant remise de l'acte de défaut de biens acquitté par le créancier ou production de toute autre pièce probante (art. 64 de la loi du 18 mai 1955 d'application dans le canton de Vaud de la LP LVLP; art. 9 de l'arrêté du 17 décembre 1956 d'exécution de la LVLP; RSV 2.9). BGE 117 III 1 S. 3 Ainsi, selon le droit en vigueur, l'office ne pouvait pas recevoir le paiement du recourant, ni radier les actes de défaut de biens. Le recourant admet d'ailleurs qu'en l'état du droit, le refus de l'office était justifié. Cela découle aussi de la modification envisagée à cet égard dans le cadre de la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Le Conseil fédéral propose au législateur d'adopter une nouvelle disposition légale, l' art. 149a LP , permettant dorénavant au débiteur de rembourser en tout temps sa dette en versant le montant de celle-ci à l'office des poursuites et d'obtenir ainsi la radiation de l'acte de défaut de biens au registre des poursuites (FF 1991 III p. 122 et 268). 2. Le recourant soutient qu'il y a en réalité une lacune de la loi et reproche à l'autorité cantonale de surveillance de ne pas l'avoir comblée en application de l' art. 1 al. 2 CC . a) Le grief du recourant est recevable. En effet, si l' art. 19 LP ne vise expressément que la violation de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, la Chambre des poursuites et des faillites revoit toutefois l'application de l'ensemble du droit fédéral (SJ 113/1991 p. 256; SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152 let. c 1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779), sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens ( art. 43 OJ applicable en vertu du renvoi de l' art. 81 OJ ). b) Le juge ne doit faire acte de législateur que s'il se trouve confronté à une vraie lacune, c'est-à-dire si la loi laisse sans réponse une question juridique qui se pose inévitablement ( ATF 103 Ia 502 /503; ATF 90 I 141 ; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 90). Mais si l'on peut se dispenser de trancher, il n'y a pas lacune. La question de l'impossibilité du rachat d'actes de défaut de biens ne se pose vraiment que si les créanciers des dettes constatées par ces actes sont introuvables. En l'espèce, le recourant n'établit pas, ainsi que le retient la décision attaquée, que cela serait le cas. Et, vu la nature de certains créanciers, notamment des compagnies d'assurance, il est douteux qu'ils soient inatteignables. Dans ces circonstances, l'autorité cantonale n'était pas en présence d'une lacune et le recours est infondé.

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Erwägungen ab Seite 70 BGE 85 II 70 S. 70 A differenza del pretore, il Tribunale di appello ha ritenuto che i preziosi custoditi dalla Banca dello Stato non potessero essere riconosciuti proprietà della moglie e ne ha computato il valore di stima, di 9400 fr., nella sostanza coniugale. Esso ha considerato che incombeva alla convenuta provare che detti preziosi le erano stati donati dall'attore, che in concreto tale prova non era stata fornita e che comunque, se donazione vi fosse stata, l'attore era in diritto d'esigere la restituzione dei preziosi perchè la convenuta aveva gravemente contravvenuto, con l'adulterio, ai suoi obblighi di famiglia verso il donante (art. 249 num. 2 CO). Tale ragionamento non può essere condiviso, già nella misura in cui ha escluso che vi fosse stata donazione dei gioielli. Nella sentenza RU 71 II 255, il Tribunale federale ha bensì detto che, nel caso di coniugi i quali vivono insieme, non torna applicabile la presunzione dell'art. 930 CC che il possessore di una cosa mobile ne è anche il proprietario. BGE 85 II 70 S. 71 Ciò non significa però che un coniuge, quando si prevale del possesso e dell'uso di una cosa mobile, debba lui medesimo provare in tutti i casi che l'altro gliel'ha donata. In realtà, la donazione può risultare dalle circostanze, per esempio dal fatto che gli oggetti di cui si tratta non furono acquistati da un coniuge per collocare dei capitali e sono per la loro natura destinati all'esclusivo uso dell'altro coniuge. Se queste due condizioni sono adempiute, la presunzione deve essere, in assenza di elementi giustificanti una conclusione diversa, che la consegna degli oggetti è avvenuta a titolo di donazione e non a titolo di semplice comodato, già perchè gli oggetti di cui si tratta corrispondono alla definizione di beni riservati giusta l'art. 191 cp. 1 CC. Nella fattispecie, il Tribunale di appello ha negato che l'attore abbia acquistato gioielli per scopi di tesaurizzazione. Ne segue che l'acquisto dovette necessariamente essere fatto, tenuto conto della natura dei gioielli comperati, per l'esclusivo uso personale della convenuta. Così stando le cose, devesi convenire che, se veramente intendeva affidare i gioielli alla moglie soltanto perchè li portasse in determinate occasioni, l'attore avrebbe dovuto precisare tale circostanza e garantirsi i necessari mezzi di prova già al momento della consegna dei gioielli. Non avendolo fatto, egli non può limitarsi oggi ad affermare che nel suo caso particolare vi sarebbe stato comodato e non donazione. Quanto precede non è inconciliabile con la citata sentenza RU 71 II 255, poichè si trattò allora di decidere se la donazione potesse essere presunta per gioielli di valore che il marito aveva ereditati da sua madre. Una contraddizione è esclusa, tanto più che già in quella sentenza, pur trattandosi di gioielli di famiglia, il Tribunale federale definì dubbia, nella migliore ipotesi, l'opinione che il comodato fosse la regola, per lo meno tra persone use a possedere gioielli di quella natura. Neppure la tesi del Tribunale di appello, fondata tra l'altro sul parere di KNAPP (Le régime matrimonial de l'union des biens, pag. 292/293), che la convenuta dovrebbe BGE 85 II 70 S. 72 comunque restituire i gioielli in applicazione dell'art. 249 cp. 2 CO può essere condivisa nella fattispecie. Certo, l'obbligo di restituzione è stato sancito, quando la moglie abbia gravemente contravvenuto ai suoi obblighi verso il marito, dalla citata sentenza RU 71 II 255. Ma è già stato detto che quella sentenza concerneva gioielli che il marito aveva ereditati dalla madre. Sarebbe urtante - considerò il Tribunale federale - se gioie di famiglia, che il marito ha affidate alla moglie in certo senso come alla persona che ha preso il posto di sua madre in seno alla famiglia, fossero lasciate alla moglie medesima quando per sua colpa cessa di occupare tale posto. Basta questa citazione a dimostrare che la restituzione dei gioielli fu allora ordinata per motivi del tutto speciali. Riservati tali casi eccezionali, un coniuge non può pretendere, per causa di divorzio, la restituzione dei doni fatti all'altro, quand'anche egli fosse coniuge innocente. In assenza di una prescrizione esplicita del diritto matrimoniale, non è in particolare lecito far riferimento analogetico, per giustificare la restituzione dei doni tra coniugi in caso di divorzio, all'art. 477 CC concernente i motivi di diseredazione. Come il Tribunale federale ha esposto nella sentenza inedita 9 ottobre 1947 relativa alla causa Iseli (consid. 1), non si può infatti presumere che le donazioni tra coniugi siano fatte alla condizione che il matrimonio non sia sciolto per divorzio; tale condizione deve, salvo nei casi speciali come quello della donazione di gioielli di famiglia, essere stata stipulata. In concreto, l'attore non pretende e non ha in ogni modo provato che la restituzione dei gioielli in caso di divorzio fosse stata stipulata, sia pure implicitamente. Di conseguenza, i gioielli vanno riconosciuti proprietà della convenuta, tanto più che il divorzio è stato pronunciato per adulterio di ambedue le parti e l'attore nemmeno può invocare a suo favore di essere coniuge innocente.

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Sachverhalt ab Seite 365 BGE 96 I 364 S. 365 Riassunto della fattispecie: A.- Con istanza del 12 febbraio 1970, 18 farmacisti di Lugano, designandosi come "Circolo dei farmacisti" della città, chiesero al Consiglio di Stato del cantone Ticino di stabilire per tutte le farmacie di Lugano, eccettuate quelle di turno, l'obbligo di chiudere alle 12.30 del sabato. Questa domanda, fondata sull'art. 22 cpv. 2 della legge ticinese sul lavoro dell'11 novembre 1968, venne pubblicata nel foglio ufficiale cantonale del 27 marzo 1970. L'8 aprile successivo Claudio Bianchi, Übaldo Bianchi, Marco Alberga e Roberto Herklotz, tutti farmacisti proprietari di farmacie nel comune di Lugano, si opposero a tale domanda davanti al Dipartimento cantonale delle opere sociali. Il Consiglio di Stato, con decreto del 28 aprile 1970, ha però accolto l'istanza, e fissato di conseguenza, per tutte le farmacie site a Lugano, l'obbligo di rimaner chiuse il sabato dalle 12.30 in avanti, riservate talune eccezioni. B.- I farmacisti Claudio e Übaldo Bianchi, Marco Alberga e Roberto Herklotz impugnano questo decreto davanti al Tribunale federale mediante un tempestivo ricorso di diritto pubblico. BGE 96 I 364 S. 366 Essi negano che l'obbligo di chiudere le farmacie di Lugano nel pomeriggio del sabato risponda a un'esigenza di salute pubblica, e ravvisano quindi nell'impugnato decreto una inammissibile limitazione della libertà del commercio e dell'industria. Concludendo, essi rimproverano all'autorità cantonale d'aver violato gli art. 31, 33 e 4 CF e chiedono di annullare l'impugnato decreto. Il Consiglio di Stato del cantone Ticino propone di respingere il ricorso. Eguale domanda viene formulata dal gruppo di 18 farmacisti di Lugano autori dell'istanza litigiosa, cui il Tribunale federale ha riconosciuto la qualità di "interessati" in questa procedura. C.- Mediante decreto del 19 giugno 1970 il Presidente della Camera di diritto pubblico del Tribunale federale ha attribuito al ricorso l'effetto sospensivo.

Erwägungen Estratto dai considerandi: 1. (Ricevibilità del ricorso). 2. L'art. 31 CF, che garantisce la libertà del commercio e dell'industria, si riferisce, per costante giurisprudenza, anche alle professioni liberali, in particolare alla professione di farmacista (RU 83 I 253, 91 I 460, 93 I 521, 94 I 226). Le restrizioni che il diritto cantonale può apportare alla succitata libertà costituzionale si limitano alle misure di polizia giustificate dall'interesse pubblico e destinate in modo particolare alla salvaguardia dell'ordine, della quiete, della sicurezza, della salute e della moralità pubblici, come pure della buona fede nei rapporti commerciali. Per non violare l'art. 31 CF, tali misure di polizia debbono essere proporzionali al fine perseguito e trattare su di un piano di eguaglianza tutti coloro che esercitano la stessa professione (RU 87 I 447/448, 453; 89 I 30 /31; 91 I 104 consid. 2 a; 94 I 227 consid. 2). Secondo la più recente giurisprudenza, le prescrizioni cantonali di polizia che ordinano la chiusura dei negozi durante un determinato lasso di tempo nel corso della settimana, al fine di offrire al personale il necessario tempo libero, son destinate a salvaguardare la salute pubblica e si conciliano quindi con l'art. 31 CF (RU 73 I 100 consid. 2, 86 I 274 consid. 1, 88 I 236, 89 I 31, 91 I 105 in alto). Questa giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina (v. H. HUBER, ZBJV, anno 1966, vol. 102, p. 427/428; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, n. 1897; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 134/135). BGE 96 I 364 S. 367 Al riguardo, va però rilevato che i beni protetti dalle misure di polizia economica devono essere oggi intesi in senso più lato che non in precedenza. Non sono quindi solo ammissibili provvedimenti che limitano la durata di lavoro, e che si rivelano necessari per la salvaguardia della salute fisica e psichica del personale; anche il fatto di poter disporre di uno spazio di tempo libero sufficientemente ampio appare come un bene degno d'essere protetto da misure di polizia. Questo problema non ha tuttavia bisogno d'essere trattato in modo più ampio in concreto, e non è necessario prendere posizione sulle critiche formulate a proposito della citata giurisprudenza. 3. Infatti, come provvedimento di polizia, la chiusura obbligatoria delle farmacie di Lugano il sabato pomeriggio deve rispettare il principio della proporzionalità ed essere, di conseguenza, necessaria perchè i dipendenti possano fruire del riposo loro garantito (RU 89 I 31). Ora, nel presente caso, i ricorrenti riconoscono, di massima, allo Stato il diritto di prescrivere la chiusura obbligatoria delle farmacie durante una mezza giornata nel corso della settimana: e in effetti essi tengono attualmente chiusi i loro negozi il lunedì mattina. Ciò che però contestano è il diritto del Cantone di prescrivere una chiusura uniforme di tutte le farmacie di Lugano il sabato pomeriggio: in sostanza, esigono quindi che sia mantenuta quella libertà di scelta - in concreto tra il lunedì mattina e il sabato pomeriggio - che era stata, per due altre mezze giornate della settimana, riconosciuta ai titolari delle farmacie losannesi nella già citata sentenza RU 89 I 27 e segg. La censura dei ricorrenti appare fondata, l'esclusione della possibilità di scelta tra le due surriferite mezze giornate non essendo giustificata da sufficienti motivi di polizia e non rispettando il principio della proporzionalità. Al pubblico la citata possibilità di scelta dei titolari delle farmacie luganesi offre senza dubbio vantaggi. Essa ha come conseguenza che il sabato pomeriggio, quando notoriamente affluiscono nella città numerosissime persone per gli acquisti, le farmacie aperte non si limiteranno a quelle di turno. Ed è d'altra parte chiaro che un servizio farmaceutico garantito soltanto da queste ultime potrebbe apparire, il sabato pomeriggio a Lugano, manifestamente insufficiente. Dal profilo del controllo di polizia, la possibilità di scelta richiesta dai ricorrenti non crea particolari difficoltà, gli orari d'apertura essendo noti e la polizia potendo facilmente controllarne l'osservanza, dal BGE 96 I 364 S. 368 momento che il numero delle farmacie di Lugano non è elevato. Certo, spesso il personale preferirebbe aver libero il sabato pomeriggio anzichè il lunedì mattina. Tuttavia, questa circostanza non è tanto importante da porre i dipendenti delle farmacie in una situazione speciale rispetto al personale di tutti gli altri negozi, che il sabato pomeriggio rimangono aperti. In ogni caso, essa non costituisce un motivo di polizia sufficiente per la censurata restrizione. È vero che la maggioranza dei titolari delle farmacie di Lugano desiderano tener chiusi i loro negozi il sabato pomeriggio; e per impedire che rimanessero aperte le farmacie di concorrenti, essi hanno ottenuto dal Consiglio di Stato l'obbligo generale della uniforme chiusura di tutte le farmacie della città il pomeriggio del sabato. Tuttavia, questa volontà della maggioranza, ch'è ispirata da interessi non suscettibili di protezione, non costituisce un elemento atto a far imporre una deroga dell'orario di chiusura stabilito per le ore 17.00 del sabato dall'art. 21 cpv. 1 della legge cantonale sul lavoro dell'11 novembre 1968. Il quesito di sapere se la proroga degli orari di chiusura sino alle ore 18.30 del sabato prevista per le zone turistiche si giustifichi anche per le farmacie, conformemente all' art. 8 del regolamento cantonale di applicazione della legge sul lavoro, del 22 gennaio 1970, può rimanere aperto nell'ambito della presente procedura. In tali circostanze, si può prescindere dall'esaminare se il Consiglio di Stato abbia o meno arbitrariamente valicato i limiti della competenza concessagli dall'art. 22 cpv. 2 della legge sul lavoro. Nè il Consiglio di Stato nè il gruppo di 18 farmacisti che si designa come "Circolo dei farmacisti di Lugano" adducono, per il resto, nelle loro osservazioni, motivi validi per sostenere la costituzionalità del decreto governativo. Per le considerazioni esposte, questo dev'essere annullato in quanto lesivo della libertà del commercio e dell'industria, garantita dall'art. 31 CF. 4. (Ripartizione delle spese e ripetibili).

Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è accolto e il decreto impugnato è annullato.

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Sachverhalt ab Seite 287 BGE 132 V 286 S. 287 A. S., né en 1960, célibataire, travaillait depuis 1990 comme employé d'exploitation au service des Chemins de fer fédéraux suisses (CFF). Il a été admis avec effet au 1 er février 1990 à la Caisse de pensions et de secours des Chemins de fer fédéraux suisses devenue, à partir du 1 er janvier 1999, la Caisse de pensions des CFF (ci-après: la caisse de pensions). En 1997, son médecin traitant l'a adressé au Centre hospitalier Z. en raison de l'apparition d'un oedème du mollet droit lié à des symptômes tels que sentiments de tension et douleurs à la mobilisation. (...) S. a été totalement incapable de travailler à partir du 5 mai 1998. Avec l'autorisation de son médecin traitant, le docteur J., il a repris le travail le 18 novembre 1998 à 50 pour cent. Son employeur lui a attribué un travail léger de comptage. Très vite, l'intéressé a ressenti de violentes douleurs et sa jambe droite a présenté une enflure conséquente. Les 19, 20 et 23 novembre 1998, des travaux très légers lui ont été confiés, tels que le timbrage de catalogues et la mise en place de prospectus. Les douleurs n'ont pas diminué et le docteur J. a prescrit un nouvel arrêt de travail à partir du 24 novembre 1998. Tant le médecin traitant que le service médical des CFF ont émis un pronostic pessimiste quant à l'évolution du cas et ils ont exprimé l'avis qu'il n'existait plus de possibilité de réadaptation de l'intéressé au sein de l'entreprise des CFF. BGE 132 V 286 S. 288 Le 12 avril 2000, les CFF ont informé l'employé qu'il serait mis au bénéfice d'une pension d'invalidité complète à partir du 31 mai 2000. Les rapports de travail ont été résiliés à la même date. En plus d'une pension d'invalidité, la caisse de pensions a versé à son affilié un supplément fixe correspondant à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale. B. Auparavant, le 11 septembre 1998, S. avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité sous la forme d'un reclassement dans une nouvelle profession et d'une rente. Par décision du 27 mars 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé de lui accorder une rente. L'office a considéré que dans des activités adaptées (activités relativement statiques), en position assise ou debout, le requérant serait en mesure d'exercer, moyennant une période de formation, des activités d'opérateur sur machines-outils, de montage et de contrôle en milieu industriel ou de tri du courrier à la poste. Dans de telles activités, il serait à même de réaliser un revenu annuel de 58'768 fr. Comparé à un revenu sans invalidité de 66'926 fr. par an, il en résultait un degré d'invalidité de 12,18 pour cent, insuffisant pour ouvrir droit à une rente. S. a communiqué une copie de cette décision à la caisse de pensions, laquelle s'est procuré le dossier de l'assurance-invalidité le concernant. C. Le 29 juillet 2002, la caisse de pensions a informé S. qu'elle supprimait avec effet au 1 er août 2002 le supplément fixe qu'il percevait jusqu'alors. Elle lui a réclamé, en outre, la restitution du supplément, perçu selon elle indûment, pour la période du 1 er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50 (26 x 1763 fr. 75). L'affilié était en outre redevable d'un intérêt de 4,25 pour cent pour la même période, soit 2429 fr. 10. Au total, le montant à restituer s'élevait à 48'286 fr. 60 (45'857 fr. 50 + 2429 fr. 10). La caisse de pensions motivait cette mesure par le fait que l'assuré avait déclaré, lors d'un entretien avec un responsable de la division de réadaptation de l'office AI, ne plus pouvoir reprendre d'activité professionnelle, même adaptée. Elle invoquait l'art. 40 de son règlement, selon lequel elle était en droit de réduire ou de refuser le paiement du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'opposait aux mesures de réadaptation de l'AI. D. Le 10 février 2003, S. a ouvert action en concluant au paiement par la caisse de pensions du supplément fixe dès et y compris le BGE 132 V 286 S. 289 1 er août 2002, avec intérêts à 5 pour cent l'an pour chacune des échéances, à hauteur de 1763 fr. 75 par mois. Il demandait en outre au tribunal de dire qu'il ne devait pas restituer le montant de 48'286 fr. 60. La caisse de pensions a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement des suppléments fixes perçus du 1 er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50. Statuant le 29 juin 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande de S. et il a condamné celui-ci à restituer à la caisse de pensions la somme de 45'857 fr. 50. Il a donné acte au demandeur de la renonciation de la défenderesse à la perception d'intérêts moratoires. E. S. interjette un recours de droit administratif en concluant à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il a droit au maintien du paiement du supplément fixe (ou rente complémentaire d'invalidité) et qu'il ne doit pas le montant de 45'857 fr. 50. Subsidiairement, il demande au tribunal de dire qu'il n'est pas tenu de rembourser ce montant. Subsidiairement encore, il conclut à l'annulation du jugement attaqué. La caisse de pensions conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans le passé, la prévoyance du personnel des CFF était réglée par des statuts adoptés par le Conseil d'administration des CFF et approuvés par l'Assemblée fédérale. La dernière version des statuts mise en vigueur selon cette procédure a été adoptée par le Conseil d'administration des CFF le 18 août 1994 et approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RO 1995 561). Ces statuts faisaient partie du droit public de la Confédération, au même titre que les statuts de la Caisse fédérale de pensions ( ATF 109 Ib 85 consid. 3). Par la suite, la caisse de pensions a été transformée en une fondation de droit privé. Les statuts ont été remplacés par le règlement de la Caisse de pensions des CFF (CP CFF), adopté par le Conseil de fondation et entré en vigueur le 1 er janvier 1999 (ci-après: règlement 1999). Un nouveau règlement, abrogeant le précédent, a été adopté par le Conseil de fondation le 29 juin 2000; il est entré en vigueur le 1 er janvier 2001 (ci-après: règlement 2001). BGE 132 V 286 S. 290 2. 2.1 Selon l'art. 38 al. 1 du règlement 1999 - applicable au moment où le recourant a été mis au bénéfice d'une pension d'invalidité - l'affilié qui, de l'avis du service médical, est devenu incapable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions pouvant raisonnablement être exigées de lui (invalidité) a droit à une pension d'invalidité si ses rapports de service ou de travail sont résiliés de ce chef par l'employeur. La pension d'invalidité s'élève à 60 pour cent du gain assuré au moment où les rapports de service ou de travail ont été résiliés ou modifiés pour cause d'invalidité; lorsque l'assuré n'aurait pas eu 40 ans d'assurance à 65 ans révolus, la pension d'invalidité est réduite selon des taux actuariels publiés par la caisse de pensions (art. 39 du règlement 1999). Sous le titre "Supplément fixe", l'art. 40 du règlement 1999 a la teneur suivante: 1 A droit au supplément fixe le bénéficiaire d'une pension d'invalidité au sens du présent règlement, qui n'a pas droit à une rente complète d'invalidité ni à une indemnité journalière selon la LAI. Le supplément fixe s'élève: a. pour l'assuré non marié, à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsqu'il n'a pas droit à une rente AVS ou à une rente AI entière; b. pour l'assuré marié: 1. à 97,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque ni l'assuré ni son conjoint n'ont droit à une rente AVS ou AI; 2. à 37,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque le conjoint a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière; lorsque la rente AVS et AI du conjoint est inférieure à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale de vieillesse, le supplément fixe peut être relevé jusqu'à ce que les deux prestations fassent ensemble 112,5 pour cent de la rente AVS simple maximale; 3. à 22,5 pour cent de la rente AVS simple maximale lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière, sans supplément pour le conjoint; 4. à 15,0 pour cent lorsque l'assuré a droit à une rente AVS avec supplément pour le conjoint. 2 Si l'assuré ou son conjoint touche une demi-rente ou un quart de rente AI, le droit au supplément fixe est réduit en proportion. 3 Le supplément fixe est réduit lorsque l'affilié: a. n'aurait pas atteint 40 années d'assurance à 65 ans révolus; la réduction s'élève à un quarantième pour chaque année d'assurance qui fait défaut; b. est occupé à temps partiel. BGE 132 V 286 S. 291 4 Le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation prévues à l'article 31 de la LAI, si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI, ou si son conjoint n'invoque pas ses droits aux rentes AI ou AVS. 2.2 Le règlement 2001 ne prévoit plus de supplément fixe, mais une pension complémentaire d'invalidité dont les conditions d'obtention et les modalités de calcul sont fixées à l'art. 23. Cette disposition a la teneur suivante: 1 Les affiliés invalides ont droit à une pension complémentaire d'invalidité dans la mesure où ils ne sont pas au bénéfice d'une rente complète de l'AI. Le début du droit dépend de la pension d'invalidité de la Caisse de pensions. Le droit à la pension cesse avec le décès de l'assuré ou lorsqu'il atteint l'âge ordinaire de l'AVS. 2 Le montant de la pension complémentaire d'invalidité correspond par année d'assurance imputable et future à 2 1/4 % de la rente de vieillesse complète maximale de l'AVS, au maximum toutefois à 90 % de la rente de vieillesse maximale complète de l'AVS. Pour les bénéficiaires d'une rente partielle de l'AI, la pension complémentaire d'invalidité est réduite par le pourcentage de la rente partielle de l'AI. Pour les collaborateurs à temps partiel la pension complémentaire d'invalidité est pondérée avec le degré d'occupation. 3 En cas d'invalidité partielle, le montant calculé en application de l'alinéa 2 est pondéré avec le degré d'invalidité. 2.3 L'art. 50 du règlement 2001 contient une réglementation transitoire selon laquelle l'entrée en vigueur de ce règlement n'a aucune incidence sur les pensions en cours (al. 1). Cependant, en dérogation à cette règle, le règlement 2001 est applicable aux pensions transitoires (art. 16) et aux pensions complémentaires d'invalidité (art. 23). Toutefois, le montant en francs de la pension servie au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas, des déductions à la suite d'une surindemnisation restent réservées (al. 2). Il résulte de cette réglementation transitoire que les anciens suppléments fixes sont transformés en pensions complémentaires et qu'ils sont calculés selon le nouveau règlement. Il y a lieu d'examiner la question du règlement applicable ratione temporis. Le texte de l'art. 50 al. 2 deuxième phrase du règlement 2001 parle de "pension" et non de supplément. Mais il prévoit que le montant en francs servi jusqu'au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas. Dès lors, on peut penser qu'il s'agit aussi du supplément fixe, qui est mentionné dans la première phrase, au BGE 132 V 286 S. 292 même alinéa, et que l'assuré continue à bénéficier du montant exprimé en francs du supplément, si celui-ci est supérieur à la pension complémentaire d'invalidité, ce qui est le cas en l'espèce. C'est du reste ainsi que la caisse intimée interprète la disposition transitoire en cause, puisqu'elle a continué à verser au recourant sans changement le supplément fixe de 1763 fr. 75 après le 1 er janvier 2001. La question est donc de savoir si l'assuré avait droit à un supplément fixe au regard du règlement de 1999. Dans l'affirmative, il continue à avoir droit sans changement au montant correspondant au supplément fixe, après l'entrée en vigueur du règlement 2001. 3. 3.1 Les premiers juges et l'intimée interprètent l'art. 40 du règlement 1999 en ce sens que le supplément fixe est nécessairement lié au versement d'une rente de l'assurance-invalidité (un quart de rente au moins). Si l'affilié ne touche pas de rente de l'assurance-invalidité, il n'a pas droit au supplément fixe, car il est censé disposer d'une capacité résiduelle de gain suffisante pour exclure le versement d'un supplément. Dans le cas particulier, l'assuré s'est vu refuser le droit à une rente de l'assurance-invalidité, décision contre laquelle il n'a pas recouru. Dès lors, toujours selon la juridiction cantonale et l'intimée, le supplément fixe a été versé à tort. La défenderesse était en droit non seulement de le supprimer, mais également de réclamer la restitution des montants déjà versés à ce titre. 3.2 Cette interprétation ne résiste pas à l'examen. 3.2.1 S'agissant, comme en l'espèce, d'une contestation qui relève de la prévoyance professionnelle plus étendue et qui oppose un affilié à une institution de prévoyance de droit privé, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties ( art. 18 al. 1 CO ), ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut surtout pour les conventions contractuelles particulières ( ATF 129 V 147 consid. 3.1). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la BGE 132 V 286 S. 293 volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération ( ATF 122 III 108 consid. 5a, ATF 122 III 424 consid. 3a, ATF 121 III 123 consid. 4b/aa, ATF 119 II 451 consid. 3a). 3.2.2 En l'espèce, il convient de constater, tout d'abord, que le texte de l'art. 40 du règlement 1999 envisage explicitement l'éventualité où l'assuré a droit à un supplément fixe, nonobstant le fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité (al. 1 let. b ch. 1). L'analyse purement textuelle ne va donc pas dans le sens de l'interprétation retenue par les premiers juges. En outre, l'alinéa 4 de la même disposition prévoit la possibilité d'une réduction ou d'une suppression du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité ne fait pas valoir un droit à une rente de l'assurance-invalidité. Cette disposition n'aurait pas de raison d'être si l'on suivait l'opinion des premiers juges: par principe, l'assuré qui ne s'annonce pas à l'assurance-invalidité n'a pas droit à une rente (voir l'ancien art. 46 LAI et l' art. 29 al. 1 LPGA ). 3.2.3 Dans un contexte plus général, l'art. 40 du règlement doit être mis en relation avec l'art. 38, qui reconnaît le droit à une pension d'invalidité à l'affilié qui n'est plus capable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions raisonnablement exigibles et dont les rapports de service sont résiliés pour cette raison. La notion d'invalidité est ici sensiblement plus large que la notion d'invalidité selon la LAI. Il s'agit de l'incapacité d'exercer son activité habituelle (invalidité dite "professionnelle") ou de l'incapacité d'exercer une fonction au sein de l'entreprise. A la différence de l'assurance-invalidité, on ne prend pas en compte l'activité raisonnablement exigible de l'assuré en se référant à l'ensemble du marché du travail entrant en ligne de compte pour l'intéressé. Dans des situations de ce genre, il peut donc arriver que l'affilié soit mis au bénéfice d'une pension d'invalidité selon le règlement de la caisse de BGE 132 V 286 S. 294 pensions, mais non d'une rente de l'assurance-invalidité ( ATF 115 V 218 s. consid. 4b). Or, visiblement, l'art. 40 du règlement trouve sa justification dans ces différences de notions en visant à compenser la perte que pourrait subir l'affilié du fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité ou qui ne reçoit de cette assurance qu'une demi-rente ou un quart de rente (selon le système d'échelonnement des rentes qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la 4 e révision de l'AI). 3.2.4 On est conforté dans cette interprétation si l'on se réfère aux travaux préparatoires des anciens statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF (supra consid. 1). Le statut de 1987 (art. 29; RO 1987 II 1266), puis celui de 1994 (art. 40; RO 1995 I 576) contenaient sur le point ici en discussion une réglementation identique à celle de l'art. 40 du règlement 1999. A ce propos, le Conseil fédéral notait, dans son message du 2 mars 1987 à l'appui de l'ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance et des statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF, qu'à l'instar du régime actuel, l'assuré a droit au supplément fixe s'il ne touche pas de rente ou d'indemnités journalières en vertu de la LAI. En vue d'assurer une meilleure transparence, les suppléments fixes étaient désormais exprimés en pour cent de la rente AVS de vieillesse simple maximale. Toujours selon le Conseil fédéral, si l'assuré ou son conjoint a droit à une demi-rente ou à un quart de rente AI, le supplément fixe est réduit en proportion (FF 1987 II 537). Le versement d'une rente de l'assurance-invalidité n'était donc pas une condition d'obtention du supplément fixe, bien que le Conseil fédéral eût constaté à cette même occasion que la plupart des affiliés invalides étaient également réputés invalides selon la LAI (ibidem). Sans doute les principes d'interprétation du règlement de 1999 (de droit privé) diffèrent-ils de ceux qui étaient applicables sous le régime des statuts: ceux-ci devaient s'interpréter selon les règles valables pour les dispositions des institutions de prévoyance de droit public et qui sont les mêmes que celles habituellement applicables à l'interprétation de la loi (cf. RSAS 1998 p. 464 consid. 3b). Le préambule du règlement 1999 mentionne toutefois que, d'un point de vue matériel, ce règlement n'apporte pas de modifications par rapport au précédent statut: les modifications, par rapport à la situation antérieure, concernent principalement les nouvelles compétences consécutives à la transformation de la caisse de pensions en une fondation de droit privé. Rien n'empêche donc de se référer, BGE 132 V 286 S. 295 pour l'interprétation du règlement de 1999, à l'intention des auteurs du statut de 1987. 3.2.5 En conclusion, le refus de l'assurance-invalidité d'accorder une rente au recourant ne suffit pas, à lui seul, à justifier la suppression (assortie d'une demande de restitution) du supplément fixe dont il bénéficiait. 4. 4.1 L'intimée reproche également au recourant une violation de son obligation de diminuer le dommage. Elle fait valoir que l'assuré a déclaré, le 23 août 2000, dans la procédure ouverte par l'assurance-invalidité, qu'il était dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Elle invoque les art. 40 al. 4 du règlement 1999 et 12 du règlement 2001. 4.2 Ainsi qu'on l'a vu, l'art. 40 al. 4 du règlement 1999 prévoit que le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation "prévues à l'art. 31 de la LAI" ou si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI. Quant à l'art. 12 du règlement 2001, il prévoit, sous le titre "Faute de l'ayant droit", ce qui suit: 1. Si l'AVS/AI réduit, retire ou refuse les prestations parce que le décès ou l'invalidité a été provoqué(e) par une faute grave de l'ayant droit ou si l'affilié s'oppose à une mesure de réadaptation de l'AI, la caisse de pensions peut réduire ses prestations dans une mesure appropriée, au maximum toutefois dans la mesure décidée par l'AVS/AI. 2. La Caisse de pensions peut également réduire ses prestations si les ayants droit ne font pas valoir leur droit à des prestations de l'AI ou de l'AVS. En relation avec l'assurance-invalidité, ces dispositions visent en fait deux éventualités bien distinctes: a) Ou bien l'assurance-invalidité refuse ou réduit une rente parce que l'assuré s'est opposé à une mesure de réadaptation. Cela ressort de l'art. 40 al. 4 du règlement 1999, qui fait référence à l'ancien art. 31 LAI (refus ou retrait de la rente si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation) et de l'art. 12 al. 1 in fine du règlement 2001, qui autorise une réduction dans une mesure appropriée, au maximum dans la mesure décidée par l'AI. En l'espèce, cette première éventualité n'entre pas en considération, car l'assurance-invalidité n'a pas refusé ou réduit ses prestations en raison de l'opposition à une mesure de réadaptation. BGE 132 V 286 S. 296 b) Ou bien l'assuré n'a pas fait valoir ses droits à l'égard de l'AI. Il en résulte soit une suppression du supplément fixe (art. 40 al. 4) soit une réduction des prestations en général (art. 12 al. 2). 4.3 Cette seconde éventualité (let. b) peut donc seule entrer en ligne de compte en l'espèce. La question est donc de savoir si l'assuré a renoncé à faire valoir un droit à une mesure de réadaptation. En s'annonçant à l'assurance-invalidité, un assuré sauvegarde tous ses droits à des prestations d'assurance, même s'il n'en précise pas la nature exacte (cf. ATF 111 V 264 consid. 3b, ATF 103 V 70 , ATF 101 V 112 , ATF 100 V 117 consid.1b). Une renonciation à faire valoir un droit à des mesures de réadaptation implique donc que l'intéressé se soit opposé sans raison valable à telle mesure ou du moins que son attitude négative en rendait d'emblée illusoire l'organisation. Cela suppose aussi que les possibilités objectives de réadaptation aient été examinées et envisagées concrètement par l'office de l'assurance-invalidité. On ne saurait guère reprocher à un assuré de s'être abstenu de faire valoir un droit purement hypothétique ou virtuel à la réadaptation. 4.3.1 Le dossier de l'assurance-invalidité révèle que le recourant a présenté une demande de prestations sous la forme d'un reclassement et d'une rente. Dans un rapport intermédiaire du 21 septembre 2000, N., chargé de la réadaptation auprès l'office de l'assurance-invalidité, relate avoir reçu l'assuré le 23 août 2000; à cette occasion, celui-ci aurait déclaré être dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Par la suite, l'office de l'assurance-invalidité a pris connaissance d'un rapport du 15 mars 2001 établi par le docteur H. de la Division d'hypertension et de médecine vasculaire du Centre hospitalier Z. Selon ce médecin, l'origine des symptômes n'est pas claire. Il peut s'agir d'un syndrome de loge, avec hypertension dans les loges musculaires à la marche, ou d'une claudication veineuse. Le médecin propose des mesures de pressions dans les loges musculaires. Afin de prévenir l'apparition de complications de l'insuffisance veineuse tels que des ulcères, il préconise le port d'une contention élastique, quotidiennement et probablement à vie. L'anti-coagulation doit être maintenue, tant qu'il n'y a pas de contre-indication majeure. S'agissant de la capacité de travail du patient, le médecin note que celui-ci ne devrait aucunement être gêné par des symptômes dans toute activité professionnelle n'impliquant pas de déplacement BGE 132 V 286 S. 297 à pied ni de montée d'escaliers ou d'échelle importants et répétés. Toute activité relativement statique, en position assise ou debout, devrait donc convenir. L'office de l'assurance-invalidité a alors décidé de soumettre le dossier à son service médical, attendu que le médecin traitant de l'intéressé concluait, pour sa part, à une incapacité de travail complète dans toute activité pour des raisons principalement organiques. Aussi bien le cas a-t-il été soumis au docteur M., médecin du Service médical régional AI (SMR). Dans un rapport du 17 juillet 2001, celui-ci a posé le diagnostic de status après interventions multiples pour anévrismes artériels récidivants du membre inférieur droit. Au titre de "diagnostic associé non du ressort de l'AI", mais susceptible d'influer sur la capacité de travail ou la réadaptation, il a signalé un état d'anxiété avec évolution vers des troubles somatoformes. Il a conclu que l'assuré devait avoir une pleine capacité de travail dans une activité telle que décrite par le docteur H. Selon lui, il était inutile de convoquer à nouveau l'intéressé pour une tentative de reclassement, compte tenu de l'attitude de celui-ci relatée dans le rapport du 21 septembre 2000. Le 23 juillet 2001, faisant référence à une note interne d'un employé de l'office, le docteur M. a précisé qu'une expertise psychiatrique n'était pas nécessaire, car le dossier ne contenait pas d'indices d'une pathologie psychiatrique autre qu'un état dépressif réactionnel, compréhensible chez une personne dont la vie a été momentanément bouleversée par des problèmes de santé graves et potentiellement menaçants. Dans un nouveau rapport, du 21 septembre 2001, N. a considéré que des mesures de réadaptation professionnelle n'étaient pas indiquées, compte tenu de la position clairement exprimée par l'assuré lors de l'entretien du 23 août 2000. L'intervention du service de réadaptation ne se justifiait plus et il convenait de procéder à l'évaluation du préjudice économique. Aussi bien l'office AI a-t-il communiqué à l'assuré un projet de décision, daté du 30 janvier 2002, par lequel il l'informait de son intention de refuser de lui accorder une rente. L'assuré a répondu, le 6 février 2002, en invoquant une aggravation de son état de santé et en indiquant qu'il n'était pas en mesure d'exercer une quelconque activité, même légère. Il concluait à un réexamen de sa situation. Le 21 février 2002, l'office de l'assurance-invalidité lui a signifié que son courrier n'apportait aucun élément probant susceptible de modifier le BGE 132 V 286 S. 298 projet de décision du 30 janvier 2002. Aussi bien l'office de l'assurance-invalidité a-t-il notifié à l'assuré sa décision de refus du 27 mars 2002. 4.3.2 Il ressort de ces éléments que les possibilités de réadaptation du recourant n'ont pas été vraiment élucidées par l'office de l'assurance-invalidité. Celui-ci s'est retranché derrière une déclaration prêtée à l'assuré en août 2000 pour renoncer à toute mesure d'instruction à ce sujet. Ainsi, un stage d'évaluation dans un COPAI n'a pas été envisagé. L'office n'a pas non plus jugé utile d'organiser un séjour dans un COMAI, pourtant suggéré par le service médical des CFF afin de déterminer une éventuelle capacité de gain de l'assuré. L'aspect psychique du cas - qui, au dire du médecin du SMR était susceptible de faire obstacle à une mesure de réadaptation - n'a pas davantage été éclairci. 4.3.3 A cela s'ajoute que les déclarations de l'assuré au sujet de son impossibilité de reprendre une activité professionnelle remontent à une époque où il venait d'être mis au bénéfice d'une pension d'invalidité. A ce moment, les médecins se montraient fort pessimistes quant à l'évolution future du cas sous l'angle professionnel. C'est ainsi que sur le vu des échecs de toute tentative de réadaptation au sein des CFF, le service médical de l'entreprise a demandé à son "médecin attitré", le docteur B., d'examiner une nouvelle fois le recourant (ce médecin avait déjà examiné l'affilié en 1998). Dans un rapport détaillé du 9 mars 2000, le docteur B. a conclu en ces termes: "En juillet 1998, j'avais déjà de la peine à imaginer un poste de travail correspondant aux limitations de S. Depuis, la situation est loin de s'être améliorée et, comme le docteur J., je ne vois pas d'autre solution que la mise à la retraite anticipée pour raisons médicales. Relevons aussi qu'en mai 1999, l'employeur ne voyait pas non plus de possibilité d'occupation dans le cadre des CFF. Les possibilités d'un recyclage dans le cadre de l'AI me paraissent également des plus hypothétiques". Dans une note du 10 avril 2000, le médecin-chef du service médical des CFF a estimé, à l'instar du docteur B., qu'il n'y avait plus de capacité de travail restante à attendre de l'intéressé, de sorte qu'il a proposé une mise à la retraite anticipée totale de celui-ci. On est donc fondé à considérer qu'à cette époque l'organisation d'un reclassement n'était objectivement guère envisageable ou tout au moins prématuré. Dans un tel contexte, les déclarations de l'assuré (en août 2000) ne sauraient s'interpréter comme une opposition à BGE 132 V 286 S. 299 des mesures de réadaptation; elles reflétaient certainement la réalité de la situation médicale d'alors. Il est possible que l'état de santé du recourant se soit stabilisé par la suite. L'office AI n'a toutefois pas jugé nécessaire de faire à nouveau le point de la situation avec l'assuré, au regard notamment du rapport du docteur H. Finalement, l'office n'a proposé aucune mesure de réadaptation à l'assuré. 4.4 Dans ces conditions, les dispositions réglementaires invoquées par l'intimée ne trouvent pas application. Les possibilités concrètes de réadaptation n'ont pas été élucidées. Médicalement, des mesures de réadaptation n'étaient certainement pas indiquées en août 2000. On ne saurait dès lors retenir que l'assuré a refusé de se soumettre à des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ou qu'il a renoncé à faire valoir un droit à de telles mesures. 5. De ce qui précède, il résulte que le recours est bien fondé. 6. (Frais et dépens)

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Sachverhalt ab Seite 204 BGE 117 IV 203 S. 204 A.- In den Tageszeitungen "Der Bund", "Bieler Tagblatt" und "Journal du Jura" erschien am 5. Dezember 1988 ein Inserat der Firma Denner AG. In dessen Zentrum befand sich oval eingerahmt folgender Text: "Pro Einkauf ab Fr. 30.--: Denner schenkt Ihnen Fr. 10.-- an ein neues 1/2-Preis-Abo. Sie bezahlen nur Fr. 90.-- statt Fr. 100.--." Rechts oberhalb davon war zu lesen: "130'000 1/2-Preis-Abo-Gutscheine". Darunter findet sich folgender Text: "Nur solange Vorrat - Pro Einkauf ab Fr. 30.-- erhalten Sie max. zwei Gutscheine, die in jeder SBB-Station einlösbar sind. - Jeder Gutschein ist drei Jahre gültig. - Reservationen sind leider nicht möglich. - Erhältlich in allen Denner-Filialen und in den meisten Denner-Satelliten." Verantwortlich für diese Inserataktion ist X., Marketing-Direktor der Firma Denner. Die Gutscheine wurden auch beim Kauf von Non-food-Artikeln abgegeben. Eine Bewilligung für die öffentliche Ankündigung von ausverkaufsähnlichen Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG war nicht eingeholt worden. B.- Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach X. am 10. November 1989 frei von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung. C.- Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 26. April 1990 X. wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung, vorsätzlich begangen durch Durchführung eines bewilligungspflichtigen Sonderverkaufs ohne Bewilligung im Dezember 1988 in Bern und anderswo, zu einer Busse von Fr. 500.--. E.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. F.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. BGE 117 IV 203 S. 205

Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Nach Art. 25 Abs. 1 UWG wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Ausverkaufsverordnung, AV; SR 241.1) sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, die der Verkäufer sonst nicht gewährt. Gemäss Art. 26 UWG sind für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben durch Beauftragte und dergleichen Art. 6 und 7 VStrR anwendbar. Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben ( Art. 6 Abs. 1 VStrR ). Der Beschwerdeführer ist unstrittig verantwortlich für die am 5. Dezember 1988 erschienenen Inserate. Zu prüfen ist demnach, ob die darin angekündigte Aktion eine "ähnliche Veranstaltung" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG darstellt. 2. a) Ähnliche Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG kommen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV nicht in Betracht bei Sonderverkäufen für Nahrungs- und Genussmittel, Tierfutter, Schnittblumen und von allen Artikeln des täglichen Gebrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen. Die 1/2-Preis-Abo-Gutscheine (nachstehend jeweils kurz Gutscheine) wurden jedoch auch beim Einkauf auf Waren abgegeben, für welche die Vorschriften betreffend Sonderverkäufe gelten (von der Ausnahmeregelung nicht erfasste Non-Foods). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, entscheidend sei nicht, dass sich aufgrund der Inserate die Aktion auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezogen habe, und sich statt dessen auf eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" stützen will, ist er, soweit er damit den objektiven Tatbestand in Frage stellen sollte, nicht zu hören. Denn objektiv genügt, dass sich die Aktion nach BGE 117 IV 203 S. 206 ihrem Wortlaut auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezog. Ebenso ist unerheblich, dass das 1/2-Preis-Abonnement nicht einen Non-food-Artikel, sondern einen Ausweis für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen zum halben Preis darstellt. Denn der Beschwerdeführer hat nicht 1/2-Preis-Abonnemente zu einem günstigeren Preis angeboten, sondern Waren, die der AV unterstehen, und beim Kauf dieser Waren Gutscheine abgegeben, auf deren Charakter als vorübergehend gewährte Vergünstigung unten einzugehen ist. b) Unstrittig wurde die Aktion öffentlich angekündigt und handelte es sich dabei um eine Veranstaltung des Detailverkaufs. Zu prüfen ist, ob dem Käufer besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese nur vorübergehender Natur waren. Das sind vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfende Rechtsfragen. Bei deren Beurteilung kommt es nicht darauf an, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern ist der Eindruck massgebend, den die Ankündigung auf den unbefangenen Durchschnittsleser macht ( BGE 116 IV 164 , 170, je mit Hinweisen). aa) Die in den Inseraten angekündigte Aktion war bloss vorübergehender Natur. Zwar wurde sie zeitlich und datumsmässig nicht klar begrenzt. Dem Käufer wurde in den Inseraten aber unmissverständlich mitgeteilt, dass das Angebot nur so lange gelte, bis die 130'000 Gutscheine verteilt seien. Das konnte angesichts der Vielzahl der Denner-Filialen in der ganzen Schweiz sowie unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass gemäss der Ankündigung der Gutschein schon bei einem Einkauf ab Fr. 30.-- abgegeben wurde und zudem drei Jahre lang gültig war, nicht lange Zeit dauern. Für den Leser galt es also möglichst rasch zu handeln, d.h. einen Einkauf über mindestens Fr. 30.-- zu tätigen. Dies wurde ihm gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid noch durch die ausdrücklichen Hinweise "nur solange Vorrat" (dazu BGE 116 IV 170 ) und "Reservationen sind leider nicht möglich" mit aller Deutlichkeit vor Augen geführt. Dass sich vorliegend das Gutscheinsangebot nicht auf eine bestimmte, sondern auf sämtliche angebotene Waren bezog und dass es damit von der Entscheidung des Kunden abhing, beim Kauf welcher Waren im Einzelfall der Gutschein abgegeben wurde, ändert daran nichts. Der Aussagegehalt der Aktion lässt sich nämlich wie folgt formulieren: Während der beschränkten Zeitdauer, wo Gutscheine im Laden vorhanden sind, geben wir auf jedes Warenpaket im Werte BGE 117 IV 203 S. 207 von mindestens Fr. 30.-- einen Gutschein ab. Daraus wird deutlich, dass auf die vom Käufer bestimmten Waren während einer beschränkten Zeit die Gutscheine abgegeben wurden. bb) In den inkriminierten Inseraten wurden den Käufern nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil besondere Vergünstigungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV in Aussicht gestellt. Eine solche besondere Vergünstigung kann nicht nur in der Gewährung von Preisreduktionen auf den vom Verkäufer angebotenen Waren, sondern auch in sog. Zugaben bestehen (vgl. BGE 97 IV 247 , BGE 90 IV 110 /111, BGE 89 IV 218 , je mit Hinweisen; RUDOLF FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, Diss. Bern 1957, S. 77, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 145, 147; siehe auch die BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 zum Vollzug der Ausverkaufsverordnung, Ziff. 1347). Die Abgabe eines Gutscheins über Fr. 10.-- für ein 1/2-Tax-Abonnement beim Kauf von Waren für mindestens Fr. 30.-- stellt eine solche Zugabe dar. Beim fraglichen Gutschein handelt es sich keineswegs bloss um einen geringwertigen Reklamegegenstand (s. dazu BGE 103 IV 213 ) oder um eine kleine Gefälligkeit, sondern um einen wirtschaftlichen Wert. Der Käufer konnte durch Investition von Fr. 30.-- (für den Kauf von Waren in einer Denner-Filiale) und von Fr. 90.-- (für den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements zum tatsächlichen Preis von Fr. 100.--), also von total Fr. 120.--, etwas erwerben, was effektiv Fr. 130.-- wert war, und auf diese Weise in den Genuss eines "Rabatts" von 7,6% gelangen. Dass der im Gutschein liegende wirtschaftliche Wert von Fr. 10.-- nur durch den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements realisiert werden konnte, ändert nichts. Das 1/2-Tax-Abonnement erfreut sich grosser Beliebtheit und wird von weiten Kreisen der Bevölkerung gekauft. Es darf zudem davon ausgegangen werden, dass gerade diejenigen Personen, welche ohnehin die Absicht hatten, ein 1/2-Tax-Abonnement zu kaufen bzw. ihr Abonnement zu erneuern, vom öffentlich angekündigten Angebot der Denner AG Gebrauch machen wollten und daher möglichst rasch einen Einkauf für mindestens Fr. 30.-- tätigten. Die Aktion war zur Anregung der Kauflust geeignet. cc) Nun liesse sich einwenden, dass die strafrechtliche Verfolgung einer Aktion, wie sie hier zu beurteilen ist, vom Sinn und Zweck der Ausverkaufsverordnung, die sich auf das UWG abstützt, nicht mehr gedeckt sei (wie der erstinstanzliche Richter BGE 117 IV 203 S. 208 angenommen hat). In der Tat kann man sich fragen, ob die nur eingeschränkte Zulässigkeit von Sonderverkäufen noch sinnvoll ist, da täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung ohnehin vom UWG erfasst sind. Die Beibehaltung der Regelung betreffend die Sonderverkäufe entspricht jedoch einer gesetzgeberischen Entscheidung ( BGE 116 IV 169 E. 3b). Der Beschwerdeführer hat somit den objektiven Tatbestand von Art. 25 UWG erfüllt. 3. Die Vorinstanz bejaht den Vorsatz mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die fragliche Veranstaltung "wissentlich und willentlich ohne Einholung einer Bewilligung" durchgeführt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es entspreche "bloss einem redaktionellen Versehen", dass in den inkriminierten Inseraten "Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel nicht ausgenommen wurden". Damit bestreitet er sinngemäss den Vorsatz. Der Beschwerdeführer hatte gemäss dem Polizei-Rapport vom 20. März 1989 schon anlässlich seiner ersten Einvernahme auf den Vorhalt, dass auch Non-food-Artikel in die angekündigte Aktion einbezogen seien, erklärt, "dass dies seinerzeit übersehen worden sei und dass bei der nächsten Abo-Aktion der Zusatz verwendet werde: (ausgenommen Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel)". Vorsätzliche Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften gemäss Art. 25 Abs. 1 UWG setzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur voraus, dass der Täter mit Wissen und Willen eine bewilligungspflichtige Veranstaltung ohne Einholung einer Bewilligung durchgeführt hat, sondern überdies, dass er das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht gekannt hat. Wenn der Beschwerdeführer davon ausgegangen sein sollte, das inkriminierte Inserat beziehe sich nur auf Waren, für die gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV die Ausverkaufsverordnung nicht gilt, dann fehlte ihm der entsprechende Vorsatz. Das angefochtene Urteil enthält keine diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen. Die Sache ist daher insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich nach Ergänzung des Sachverhalts erneut über das Vorliegen des Vorsatzes und im Falle von dessen Verneinung zur Frage der fahrlässigen Tatbegehung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 UWG auszusprechen haben.

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Sachverhalt ab Seite 316 BGE 108 Ib 316 S. 316 U.W.S. bewirtschaftete seit 1964 den Bauernhof seines Vaters als Pächter. Seit 1967 führt er als Betriebsinhaber eine doppelte RUF-Buchhaltung, deren Ergebnisse die Veranlagungsbehörden jeweils der Wehrsteuerveranlagung zu Grunde legen. Mit Kaufvertrag vom 20. Dezember 1974 übernahm er den Hof zum amtlichen (Ertrags-) Wert zu Eigentum, wobei der Übergang von Nutzen und Gefahr rückwirkend auf den 1. Januar 1974 vereinbart wurde. BGE 108 Ib 316 S. 317 In der 18. Wehrsteuerperiode beanspruchte er einen Abzug von Unterhaltskosten für die gepachteten und dann zu Eigentum erworbenen Grundstücke, die er u.a. im Bemessungsjahr 1974 in seinen Geschäftsabschlüssen als Aufwand verbucht hatte. Die Veranlagungsbehörde rechnete den 1974 als Aufwand verbuchten Betrag zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen auf. U.W.S. erhob Einsprache, die von der Veranlagungsbehörde abgewiesen wurde, und anschliessend Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission Bern. Die kantonale Rekurskommission hiess in ihrem Urteil vom 31. August 1979 die Beschwerde gut. Sie ging in ihrer Begründung davon aus, dass die in BGE 99 I 362 ff. eingeleitete Rechtsprechung, wonach die unmittelbar nach dem Erwerb einer Liegenschaft an dieser ausgeführten Arbeiten für die Wehrsteuer nicht als Unterhaltskosten abgezogen werden könnten, für zum Ertragswert erworbene landwirtschaftliche Liegenschaften nicht Anwendung finde. Gegen diesen Rekursentscheid führt die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie Herstellung der ursprünglichen Veranlagung beantragt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen Erwägungen: 1. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB werden vom rohen Einkommen die Kosten des Unterhalts von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode abgezogen. Nicht in Abzug gebracht werden können die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 WStB). Während früher Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB immer dann zur Anwendung gebracht wurde, wenn es sich um Unterhaltsarbeiten in technischem Sinne handelte, hat das Bundesgericht in BGE 99 Ib 362 ff. eine Praxisänderung vorgenommen und erkannt, dass auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist, da nur dann die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen richtig erfasst wird. Im Augenblick, wo das Grundstück in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintritt, repräsentiert es einen bestimmten Wert, der insbesondere von seinem Unterhaltszustand abhängt. Einzig die Ausgaben, die notwendig sind zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung dieses Zustandes, sind gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB vom Roheinkommen abziehbar. Unterhaltsaufwendungen BGE 108 Ib 316 S. 318 im technischem Sinn, die eine Wertvermehrung über den Wert im Zeitpunkt des Kaufs hinaus bewirken, sind als Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von Art. 23 WStB zu betrachten (a.a.O., S. 365). Daher können Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, in der Regel nicht vom Einkommen abgezogen werden. Nur jene Kosten sind abziehbar, die notwendig sind für die Beseitigung eines Schadens, der seit dem Erwerb eintrat. Auf diese Weise wird auch die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen demjenigen, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand (und zu entsprechend niedrigem Preis) kauft, und jenem, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer (zu entsprechend höherem Preis) kauft (a.a.O., S. 366). Diese Rechtsprechung wurde seither in BGE 103 Ib 197 ff. sowie in weitern nicht amtlich publizierten Urteilen vom 14. März 1980 (ASA 49 S. 563 ff.), 13. Februar 1981 (E. 1, teilweise publiziert in BGE 107 Ib 22 ff.) und 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern bestätigt. Eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Qualifizierung von Instandstellungskosten als werterhaltend oder wertvermehrend auf den Zustand der Liegenschaft im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs abzustellen ist, wurde einzig in BGE 107 Ib 24 f., E. 2a für den Fall des Erbgangs gemacht, da die Erben in die gesamte vermögensrechtliche Stellung des Erblassers eintreten ( Art. 560 ZGB ) und Instandstellungskosten an einem Erbschaftsgegenstand für sie denselben Charakter haben, den sie für den Erblasser gehabt hätten (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 22, N. 166, S. 655). Diese Ausnahme greift nicht Platz, wenn bei der Erbteilung eine Sache durch Singularsukzession (vgl. Art. 637 ZGB ) zu ausschliesslichem Eigentum zugewiesen wird ( BGE 107 Ib 25 E. b; Entscheid vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern). 2. Noch nicht erörtert hat das Bundesgericht bisher allerdings, ob seine in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis für Betriebsliegenschaften gleichermassen wie für Privatliegenschaften und namentlich für private Wohnliegenschaften gilt. Der Beschwerdegegner beruft sich darauf, bei Instandstellungskosten handle es sich um Aufwand an den Betriebsgebäuden, der mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Landwirt direkt zusammenhänge, und den er demzufolge unter dem Konto Liegenschaftsunterhalt in seiner Buchhaltung (ertragsmindernd) ausgewiesen habe. Es BGE 108 Ib 316 S. 319 fragt sich also, ob ein Abzug für den Liegenschaftsunterhalt bei Geschäftsliegenschaften ausschliesslich unter Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB fällt, nicht unter lit. e, und ob allenfalls die 1973 eingeleitete Praxisänderung bloss für unter lit. e fallende Abzüge von Bedeutung ist. a) KÄNZIG, von dessen Kritik an seiner früheren Auffassung sich das Bundesgericht bei der Praxisänderung leiten liess, bemerkt beiläufig (a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 164, S. 652), Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB habe nur die Unterhaltskosten von Privatliegenschaften zum Gegenstand. Art. 22 Abs. 1 WStB bezieht sich aber nicht bloss auf Abzüge vom Brutto-Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und aus Ertrag des Privatvermögens, sondern ebenfalls auf Abzüge vom Erwerbseinkommen Selbständigerwerbender, einschliesslich der Teilhaber von Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 18 und Art. 21 Abs. 1, lit. a WStB). Lit. b, c und f können sogar ausschliesslich für Selbständigerwerbende gelten. Auch sie können die Kosten des Unterhalts von Geschäftsliegenschaften von ihrem Roheinkommen in Abzug bringen, wie Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB es allgemein vorsieht. Soweit es sich um Roheinkommen aus einer Unternehmertätigkeit handelt (zu der auch die des Landwirts zu rechnen ist, vgl. KÄNZIG, a.a.O., Art. 22, N. 24, S. 513 f.), würde dafür zwar schon die Vorschrift in Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB über den Abzug der zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten genügen. Ein grundsätzlicher Unterschied ergibt sich daraus aber nicht, was den Abzug der Liegenschaftsunterhaltskosten vom Roheinkommen betrifft. b) Selbst wo es sich um einen buchführungspflichtigen Unternehmer handelt, sind im Rahmen der kaufmännischen Buchhaltung die Kosten der Instandstellung neu erworbener Liegenschaften nicht als geschäftsmässig begründeter Betriebsaufwand der Erfolgsrechnung zu belasten, sondern zu aktivieren (BLUMER/GRAF, Kaufm. Bilanz und Steuerbilanz, 6. Aufl., S. 414; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., § 19 lit. b, N. 130, S. 84; - STUDER, Bilanzsteuerrecht, S. 84/85 und KÄNZIG, a.a.O., 1. Aufl., Art. 49, N. 66, S. 352 halten die Aktivierung immerhin soweit unerlässlich, als infolge Instandstellungsarbeiten der wirkliche Wert eines Vermögensgegenstands den steuerlich massgebenden Buchwert übersteigt). c) Erst recht ist ein grundsätzlicher Unterschied nicht zu machen, wo ein Geschäftsbetrieb - wie namentlich ein Landwirtschaftsbetrieb - BGE 108 Ib 316 S. 320 nicht buchführungspflichtig ist. Während bei buchführungspflichtigen Betrieben die Steuerbehörden eventuell nicht eingreifen, falls Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb einer Liegenschaft zu Lasten des Betriebserfolgs als Aufwand gebucht werden, da mit einer entsprechenden Erhöhung des steuerbaren Gewinns in späteren Steuerperioden zu rechnen ist, und bei einer Veräusserung oder Betriebsaufgabe die gebildete stille Reserve - soweit noch erhalten - von der Kapitalgewinnbesteuerung erfasst wird (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), sind Kapitalgewinne bei der Veräusserung oder Privatentnahme von Grundstücken aus nicht buchführungspflichtigen Betrieben nicht wehrsteuerpflichtig. (Bei Landwirtschaftsbetrieben ist überdies damit zu rechnen, dass in späteren Steuerperioden mangels genügender Bücher die Einkommensbesteuerung nach dem geschätzten volkswirtschaftlichen Einkommen zu erfolgen hat.) Es könnte daher zu einer ungerechtfertigten Entlastung von der Einkommenssteuer führen, wenn die Wehrsteuerbehörden es zuliessen, dass der nicht buchführungspflichtige Unternehmer nach dem Erwerb einer Liegenschaft die Instandstellungskosten als Aufwand verbucht und den steuerbaren Geschäftsgewinn entsprechend schmälert. d) Sodann stützt sich die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxisänderung im wesentlichen auf Art. 23 WStB, der Aufwendungen für Anschaffungen oder Verbesserung von Vermögensgegenständen generell nicht zum Abzug zulässt, unabhängig davon, ob sie unter Art. 22 Abs. 1 lit. a oder lit. e WStB fielen, unabhängig auch davon, ob sie auf Geschäfts- oder Privatliegenschaften getätigt worden sind (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, Art. 23, N. 1, S. 173/74; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 23, N. 2, S. 699/700). e) Es besteht darum kein Anlass, für Geschäftsliegenschaften von der seit BGE 99 Ib 362 geltenden Praxis abzuweichen. Dies erst recht nicht, weil buchführende Betriebsinhaber auf aktivierten Instandstellungskosten in der Folge Abschreibungen vom Buchwert zu Lasten des Betriebserfolgs künftiger Jahre vornehmen dürfen, und zwar nach Ziff. I lit. a des Kreisschreibens der Eidg. Steuerverwaltung vom 14. Februar 1952 (ASA 20, S. 345) auch buchführende Landwirte auf Betriebsgebäuden (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 34, S. 527; vgl. die revidierten Richtlinien im Merkblatt von 1979, a.a.O., S. 599 ff.). 3. Die Vorinstanz geht an sich von diesen gleichen Grundsätzen aus, welche sie allerdings nuancieren will. BGE 108 Ib 316 S. 321 a) Dabei erblickt sie den Grundgedanken der bundesgerichtlichen Praxis darin, dass der Mehrwert, den eine neuerworbene Liegenschaft durch Instandstellungsarbeiten regelmässig erfährt, realisierbar sei, d.h. die in schlechtem Zustand erworbene Liegenschaft nach Vornahme der Unterhaltsarbeiten zu einem höheren Preis verkauft werden könne. Der von der Vorinstanz so formulierte Grundgedanke ist als Ausgangspunkt jedoch zu eng. Die bundesgerichtliche Praxis beruht auf dem Gedanken, dass - unabhängig von Verkaufsmöglichkeiten, bei denen ein Mehrwert der Liegenschaft sich realisieren lässt - der innere Wert des Grundstücks durch Instandstellungsarbeiten nach dem Erwerb über den im Erwerbszeitpunkt vorhandenen inneren Wert hinaus erhöht wird und die Instandstellungsaufwendungen deswegen nach Art. 23 WStB nicht in Abzug gebracht werden können. Es kann darum offen bleiben, ob wertvermehrende Aufwendungen für eine landwirtschaftliche Liegenschaft - eventuell bedingt, wie auch die Vorinstanz selber zugesteht - realisierbar sind. b) Deshalb kann es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht entscheidend darauf ankommen, ob eine Liegenschaft zum Verkehrswert oder - als landwirtschaftliches Heimwesen - zum Ertragswert gemäss Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes erworben wird. Wie in der in BGE 99 Ib 362 eingeleiteten Praxis inzwischen mehrfach entschieden wurde, kann es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die vom innern Wert der Liegenschaft im Erwerbszeitpunkt ausgeht, keinen Unterschied machen, wenn der Steuerpflichtige einen von diesem innern Wert abweichenden Erwerbspreis bezahlte, sei es beispielsweise, weil ihm versteckte Mängel der Liegenschaft entgangen waren ( BGE 103 Ib 200 /1, E. 3b, vgl. betreffend die aargauische Einkommenssteuer auch das nicht amtlich publizierte Urteil vom 5. Juli 1977 in ASA Bd. 47, S. 633, E. 3), oder weil er die Liegenschaft auf Rechnung künftiger Erbschaft besonders günstig oder sogar unentgeltlich erwarb (nicht publiziertes Urteil vom 24. März 1981 i.S. M. gegen kantonale Rekurskommission Bern). Dass der Steuerpflichtige im Erwerbszeitpunkt in einem Falle einen Vermögensverlust erlitt, im andern Falle eine unentgeltliche Vermögenszuwendung erhielt, ändert nichts daran, dass er sein Vermögen durch die Instandstellungsarbeiten an der Liegenschaft nach dem Erwerbszeitpunkt vermehrte. 4. Die Vorinstanz wollte bewusst die in BGE 99 Ib 362 ff. eingeleitete Praxis aufgeben für sämtliche landwirtschaftlichen BGE 108 Ib 316 S. 322 Grundstücke, an denen der Erwerber kurz nach dem Eigentumserwerb Instandstellungsarbeiten ausführt. Dazu besteht kein genügender Anlass. a) Es kann offen bleiben, wie weit der Unterhaltszustand der Gebäude den Ertragswert landwirtschaftlicher Grundstücke beeinflusst, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht. Auch Unterhaltsarbeiten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke erhöhen - genau wie bei nichtlandwirtschaftlichen Grundstücken - das Vermögen des Erwerbers, zu dem die Grundstücke vom Eigentumserwerb an zu rechnen sind. Gewiss erhöht sich mit dem innern Wert der Grundstücke der landwirtschaftliche Ertragswert nicht im gleichen Masse, sondern - wie die Beschwerdeführerin einräumt - nur um vielleicht 30-40% der Kosten der wertvermehrenden Bauarbeiten. Dies wirkt sich bei der Besteuerung des Vermögens durch Kanton und Gemeinde zu Gunsten des Steuerpflichtigen aus und kann sich später gegebenenfalls bei einer Veräusserung zum Ertragswert zu seinen Ungunsten auswirken. Für die Einkommensbesteuerung jedoch bleiben die Instandstellungskosten nach dem Erwerb der Liegenschaft auf ihre Verbesserung gerichtet (Art. 23 WStB), was ganz allgemein nicht voraussetzt, dass sie sich in einer Erhöhung des Ertrags- oder Verkehrswertes voll niederschlagen. (Man denke an unnötig hohe Aufwendungen wegen Fehlern der Bauausführung oder aus Liebhaberei des Eigentümers.) Eine von der Praxis, wie sie für alle übrigen Steuerpflichtigen gilt, abweichende Behandlung der Landwirte lässt sich mit den von der Vorinstanz angestellten Überlegungen nicht rechtfertigen. Davon ist das Bundesgericht schon in BGE 107 Ib 22 ff. stillschweigend ausgegangen. b) Während der Beschwerdegegner schon in den Bemessungsjahren 1973/4, als die Buchführungspflicht gemäss Art. 89 Abs. 3 WStB in der seit 1. Januar 1978 geltenden Fassung vom 9. Juni 1977 noch nicht Gesetz war, eine Betriebsbuchhaltung führte, ist dies bei der grossen Mehrzahl der Landwirte noch heute nicht der Fall. Diese werden vielmehr nach statistisch erhobenen Erfahrungswerten des sog. volkswirtschaftlichen Einkommens (oder Netto-Rohertrag) der Landwirtschaftsbetriebe veranlagt (MASSHARDT, a.a.O., Art. 21, N. 27/8, S. 87; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21, N. 42, S. 258/59; vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II § 19 lit. b, N. 448 ff., S. 177 ff. und als weitere Anwendungsbeispiele AGVE 1975, S. 334 ff. und RDAF 1971, S. 129 ff.). Dabei sind die BGE 108 Ib 316 S. 323 mittleren Gebäudeunterhaltskosten statistisch miterfasst. Besonderheiten des einzelnen Betriebs werden durch Zuschläge oder Abzüge berücksichtigt, welche den Netto-Rohertrag in einem bestimmten Umfange abweichen lassen von den für die einzelne Gemeinde bestimmten Mittelwerten pro Flächeneinheit. Das geschieht in Bern wie in andern Kantonen durch eine Punktierung der verschiedenen den Ertrag beeinflussenden Betriebsfaktoren, wozu auch die Betriebseinrichtungen und somit die Gebäude gehören. Eine Berücksichtigung des schlechten, besonders hohe Unterhaltskosten verursachenden Gebäudezustands ist im Rahmen dieser Punktierung an sich möglich, kann aber neben der Vielzahl anderer punktierter Faktoren nur von relativ geringem Einfluss auf das Ergebnis, den für die Steuerveranlagung massgebenden Netto-Rohertrag des Betriebs sein. Davon werden für die Veranlagung des Reinertrags des Landwirtschaftsbetriebs einzig die Löhne, Schuld- und Pachtzinsen in Abzug gebracht, während der Mietwert der Wohnung des Betriebsinhabers, die Subventionen und Familienzulagen individuell hinzugerechnet werden. Ein individueller Abzug für Gebäudeunterhaltskosten wird dagegen nicht zugelassen (vgl. für die bernische Staatssteuer die Verordnung vom 28. September 1956/25. Oktober 1972 betreffend den Abzug der Kosten des Unterhalts, der Sachversicherung und der Verwaltung von Grundstücken sowie der Liegenschaftssteuer bei der Veranlagung der direkten Staats- und Gemeindesteuern, VOU, bei H. GRUBER, Handkommentar zum bernischen Steuergesetz, 3. Aufl., Anhang V, insbesondere § 6 Abs. 2, S. 330; ebenso die neue Fassung der VOU vom 12. November 1980, bei Gruber, a.a.O., 4. Aufl., Anhang V, insbesondere Art. 4 Abs. 2, S. 365/66; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 451, S. 177 und N. 462-466, S. 179/80; MASSHARDT, a.a.O., N. 29/30, S. 87/88; RIVIER: Droit fiscal suisse, S. 100; RDAS 1971, S. 131), namentlich auch nicht in Form des Pauschalabzugs (Richtlinien der Eidg. Steuerverwaltung vom 31. Oktober 1967, vgl. ASA 36, S. 271; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 664). Im Ergebnis entsteht daher kein Widerspruch zu den Veranlagungsgrundsätzen, wie sie bei der grossen Zahl der Landwirtschaftsbetriebe angewendet werden, und auch keine stossende Ungleichbehandlung der Buchführenden verglichen mit den nach dem volkswirtschaftlichen Einkommen veranlagten Landwirten, wenn Instandstellungskosten nach dem Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke zum Abzug nicht zugelassen werden. BGE 108 Ib 316 S. 324 5. Der Beschwerdegegner hat auch geltend gemacht, es seien ihm seinerzeit als Pächter sämtliche Instandstellungskosten zum Abzug zugelassen worden, die er schon damals auf einem Konto Liegenschaftsunterhalt ertragsmindernd verbucht habe. Dies trifft in der Tat zu, wurden doch in der Wehrsteuerveranlagung der 16. und 17. Periode solche Unterhaltskosten (einschliesslich Abschreibungen auf eigenen Investitionen in den Pachtliegenschaften) von den Veranlagungsbehörden anerkannt. In seinem Rekurs betreffend die kantonale Steuerveranlagung hatte der Beschwerdegegner eine rechtsungleiche Behandlung als Eigentümer und Pächter gerügt. Soweit er diese Rüge nun auch für die Wehrsteuer erheben will, tut er dies zu Unrecht. Denn sind vom Pächter, der schon nach Gesetz den ordentlichen (gewöhnlichen) Unterhalt der Pachtgrundstücke zu tragen hat ( Art. 284 Abs. 1 und 2 OR ; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 22, N. 175, S. 665), nach Pachtvertrag auch die in grösseren zeitlichen Abständen anfallenden Instandhaltungs- bzw. Instandstellungsarbeiten zu seinen Lasten auszuführen, so handelt es sich für ihn um Gewinnungskosten. Im Rahmen einer geordneten Buchhaltung, wie sie der Beschwerdegegner schon als Pächter führte, mussten ihm solche den Gewinn schmälernde Aufwendungen auch steuerrechtlich zugestanden werden (KÄNZIG, a.a.O., Art. 21, N. 42, S. 259), da es sich nicht um Aufwendungen für die Verbesserung von Gegenständen des eigenen Vermögens (Art. 23 WStB) handelte. Mit dem Erwerb des Hofs zu Eigentum, bei dem Nutzen und Schaden rückwirkend auf den 1. Januar 1974 auf den Beschwerdegegner übergingen, entfielen für ihn seit dem gleichen Zeitpunkt auch die Verpflichtungen aus dem früheren Pachtvertrag. Die Veranlagungsbehörde behandelte zutreffend die 1974 gemachten Ausgaben für die Instandstellung der Gebäude als wertvermehrende, der Verbesserung der Gegenständen des eigenen Vermögens dienende Anlage. Sind die Aufwendungen in der Buchhaltung des Beschwerdegegners somit zu aktivieren, steht ihm dafür das Recht zu, jährliche Abschreibungen vorzunehmen (vgl. vorne E. 2e).

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CH_BGE_003_BGE-108-Ib-316_1982

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BGE_108_Ib_316

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Sachverhalt ab Seite 391 BGE 95 II 391 S. 391 Aus dem Tatbestand: Als B. im Jahre 1917 heiratete, wurde das im Jahre 1916 geborene aussereheliche Kind der Ehefrau legitimiert. In der Folge wurde die 1917 geschlossene Ehe geschieden. Die Ehefrau verheiratete sich wieder und wohnt heute in Zürich. B. schloss ebenfalls eine neue Ehe, der zwei Kinder entsprossen. Im Jahre 1968 starb er in St. Gallen, wo er zuletzt gewohnt hatte. Hierauf leiteten seine Kinder aus zweiter Ehe gegen die erste Ehefrau ihres Vaters und deren Kind in Zürich eine Klage ein, mit der sie die Ehelicherklärung dieses Kindes anfochten. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den Rekurs der Kläger gegen diesen Entscheid ab. Es nahm an, nach Art.262 Abs. 2 ZGB sei zur Beurteilung der Anfechtung einer Ehelicherklärung, die auf Grund von Art. 258 ZGB (Legitimation durch nachfolgende Heirat) erfolgt war, der Richter am Wohnsitz BGE 95 II 391 S. 392 der Eltern zuständig. Wenn diese an verschiedenen Orten Wohnsitz haben, sei der Richter am Wohnsitz des Vaters zuständig, da der Streit in erster Linie um die Abstammung des Kindes von diesem gehe. Dieser Gerichtsstand entfalle mit dem Tode des Vaters nicht. Auf Berufung der Kläger hin erklärt das Bundesgericht das Bezirksgericht Zürich als örtlich zuständig.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 262 Abs. 2 ZGB ist zur Beurteilung der Anfechtung von Ehelicherklärungen der Richter am Wohnsitz der Eltern oder der Richter, der die Ehelicherklärung ausgesprochen hat, örtlich zuständig. Da es sich im vorliegenden Fall um eine Legitimation durch nachfolgende Heirat im Sinne der Art. 258/259 ZGB handelt, ist somit der Richter am Wohnsitz der Eltern zuständig. Aus den Gesetzesmaterialien ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen diese Bestimmung ins Gesetz aufgenommen worden ist. Art. 25 Abs. 5 und 41 des Bundesgesetzes betr. Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 stellten bloss den Grundsatz auf, dass voreheliche Kinder durch die nachfolgende Heirat ihrer Eltern legitimiert werden. Eine Anfechtung war nicht ausdrücklich vorgesehen. Sie hätte gemäss Art. 8 NAG nach dessen Inkrafttreten am Gerichtsstand der Heimat erfolgen müssen. Damit hätte es sein Bewenden gehabt, wenn im ZGB nicht eine abweichende Regelung getroffen worden wäre. Im Vorentwurf zum ZGB vom 15. November 1900 war die örtliche Zuständigkeit nicht bestimmt. Dessen Art. 286 regelte bloss das Einspracheverfahren. Erst der Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements von 1903 enthielt in Art. 286 Abs. 2 die Vorschrift über die Zuständigkeit, die unverändert in den Entwurf des Bundesrates von 1904 übernommen (Art. 272 Abs. 2 des Entwurfs) und im gleichen Wortlaut Gesetz wurde. Den Protokollen der Expertenkommission und der gesetzgebenden Räte kann über den Entstehungsgrund dieser Bestimmung nichts entnommen werden. Da in der Regel eine Anfechtung der Ehelicherklärung kürzere Zeit nach der das Kind legitimierenden Heirat seiner angeblichen Eltern oder nach dem richterlichen Entscheid erfolgt, dachte offenbar der Gesetzgeber nicht daran, dass die Eltern im Zeitpunkt der Anfechtung geschieden sein oder BGE 95 II 391 S. 393 trotz Fortbestehens der Ehe einen verschiedenen Wohnsitz haben oder nicht mehr leben könnten. Bei getrenntem Wohnsitz der Mutter und des in den Zivilstandsregistern als Vater eingetragenen Mannes (des sog. Registervaters) ist es gegeben, den Richter an dessen Wohnsitz als zuständig zu erklären, wie auch die Vorinstanz annimmt (EGGER, N. 5, und HEGNAUER, N. 19 zu Art. 262 ZGB ); denn es geht um die Abstammung des Kindes vom Registervater. Ist dieser jedoch gestorben und lebt nur noch die mit dem Kinde ins Recht zu fassende Mutter, dann ist nicht einzusehen, aus welchen Gründen entgegen dem Wortlaut des Gesetzes der Richter am letzten Wohnsitz des Registervaters zuständig sein sollte. Das Gesetz hat doch offenbar die örtliche Zuständigkeit für die Anfechtung der Ehelicherklärung infolge nachfolgender Heirat deshalb abweichend von Art. 8 NAG geordnet, um der allgemeinen Gerichtsstandsregel, wonach örtlich zuständig der Richter am Wohnsitz des Beklagten ist, Geltung zu verschaffen. Lebt nur noch ein Elternteil, so ist infolgedessen der Richter an seinem Wohnsitz örtlich zuständig (so auch F. L. ZWEIFEL, Du for en matière de filiation, Diss. Lausanne 1924, S. 58, und J.-F. AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, Diss. Neuchâtel 1955, S. 149/50). Es besteht durchaus kein zureichender Grund, den letzten Wohnsitz des verstorbenen Registervaters als massgebend zu betrachten, etwa in analoger Anwendung des Art. 538 Abs. 2 ZGB , der für die Klagen aus Erbrecht diesen Gerichtsstand bestimmt. Für diese letztere Regelung bestehen triftige Gründe, die hier nicht im einzelnen darzulegen sind. Bei Anfechtung der Ehelicherklärung ist jedoch nicht einzusehen, weshalb die beklagte Mutter, die in einem andern Teil unseres Landes wohnt, gezwungen werden könnte, sich in den Prozess am letzten Wohnsitz ihres verstorbenen Mannes einzulassen. Daran ändert auch die von der Vorinstanz gemachte Überlegung nichts, wie es sich verhalte, wenn beide Elternteile bei Anhebung der Klage nicht mehr am Leben sind. Dann ist eben die Klage nicht am letzten Wohnsitz des zuletzt verstorbenen Elternteils, sondern am Wohnsitz des Kindes, sofern sich dieser in der Schweiz befindet, anhängig zu machen (ebenso AUBERT a.a.O. S. 150). Diese lückenausfüllende Auslegung des Art. 262 Abs. 2 ZGB ergibt sich aus dem Zweck dieser Bestimmung, nämlich dem Beklagten den Gerichtsstand seines Wohnsitzes zu sichern.

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CH_BGE

CH

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CH_BGE_004_BGE-95-II-391_nodate

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BGE_95_II_391

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Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine forensisch-psychiatrische Begutachtung. Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich fachspezifische Erhebungen vor, die mit dem Expertiseauftrag in engem Zusammenhang stehen. Eine eigene Befragung der beschuldigten Person durch die sachverständige Person ist spezifisch gutachtensorientiert. Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen der beschuldigten Person bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch dieser auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt vorhalten. Nach einer gesetzeskonformen kontradiktorischen Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person (unter Teilnahme der Parteien) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge durch die medizinisch-psychiatrische Fachperson (bis zum Vorliegen der Expertise) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen. Die Verteidigung hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Nach Vorliegen des Gutachtens steht es den Parteien (im Rahmen ihres gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmerechts) frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen. Ein Recht auf Zulassung der Verteidigung zur forensisch-psychiatrischen Exploration ergibt sich weder aus Art. 147 Abs. 1 StPO noch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen. Ein solcher Anspruch lässt sich hier auch nicht aus den Grundrechten der Bundesverfassung oder der EMRK herleiten (E. 3). Sachverhalt ab Seite 255 BGE 144 I 253 S. 255 A. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen einfacher Körperverletzung, Drohung, Nötigung sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-, das Strassenverkehrs- und das Waffengesetz. Auf entsprechenden Auftrag der Staatsanwaltschaft hin erstellte die medizinisch-psychiatrische Expertin am 10. Januar 2017 das Hauptgutachten über den Beschuldigten. Am 8. Mai 2017 erteilte die Staatsanwaltschaft der Expertin den Auftrag für ein ergänzendes psychiatrisches Gutachten. B. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 beantragte der Beschuldigte neben der Wiederholung aller psychiatrischer Explorationsgespräche (vom November und Dezember 2016) die Zulassung seines Verteidigers zu allen noch bevorstehenden Explorationsgesprächen (für das am 8. Mai 2017 verfügte Ergänzungsgutachten). Am 16. Mai 2017 wies die Staatsanwaltschaft diese Verfahrensanträge ab. Eine vom Beschuldigten am 29. Mai 2017 dagegen erhobene Beschwerde (in der er auch beantragte, seinem Verteidiger sei Gelegenheit zu geben, bei den Explorationsgesprächen Ergänzungsfragen an ihn zu stellen) wies das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, am 19. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder BGE 144 I 253 S. 256 Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind ( Art. 182 StPO ). Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die psychiatrische Begutachtung durch eine sachverständige Person an ( Art. 20 StGB ). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen ( Art. 183 Abs. 1 StPO ). Die Verfahrensleitung ernennt die sachverständige Person und erteilt ihr einen schriftlichen Auftrag; dieser enthält namentlich die von ihr zu beantwortenden präzis formulierten Fragen ( Art. 184 Abs. 1-2 StPO ). Die Verfahrensleitung gibt den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen ( Art. 184 Abs. 3 StPO ). Die sachverständige Person ist für das Gutachten persönlich verantwortlich ( Art. 185 Abs. 1 StPO ). Die Verfahrensleitung kann die sachverständige Person zu Verfahrenshandlungen beiziehen und sie ermächtigen, den einzuvernehmenden Personen Fragen zu stellen ( Art. 185 Abs. 2 StPO ). Die sachverständige Person kann einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten ( Art. 185 Abs. 4 StPO ). Bei Erhebungen durch die sachverständige Person kann die beschuldigte Person die Mitwirkung oder Aussage verweigern. Die sachverständige Person weist die beschuldigte Person zu Beginn der Erhebungen auf dieses Recht hin ( Art. 185 Abs. 5 StPO ). 3.2 Beschuldigte Personen haben Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO ) und müssen die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen ( Art. 32 Abs. 2 BV , Art. 6 Ziff. 3 EMRK ). Grundrechtlich gewährleistet ist auch der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Strafverfahren ( Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ) sowie das Recht, sich durch einen Rechtsvertreter oder eine -vertreterin ihrer Wahl verteidigen zu lassen ( Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK , vgl. Art. 129 StPO ). 3.3 Die Parteien haben gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO . BGE 144 I 253 S. 257 Gemäss der Botschaft zur StPO fallen unter die Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO insbesondere Einvernahmen und Augenscheine bzw. Tatrekonstruktionen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1187 Ziff. 2.4.1.3). In einem Teil der Fachliteratur wird die Auffassung vertreten, bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person ( Art. 185 StPO ) bestehe ebenfalls grundsätzlich ein Anwesenheits- bzw. Teilnahmerecht der Verteidigung im Sinne von Art. 147 StPO (vgl. BERNARD/STUDER, Psychiatrische Gutachter ohne strafprozessuale Kontrolle?, ZStrR 133/2015 S. 76 ff., 92 f.; dies. , Prekäre Unschuld bei Begutachtungen ohne Tat- oder Schuldinterlokut, in: Feststellung des Sachverhalts im Zusammenhang mit der Begutachtung, Forum Justiz & Psychiatrie, Heer/Habermeyer/Bernard [Hrsg.], Bd. I, 2016, S. 1 ff., 13-15; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, Rz. 13011 S. 321 f.; ALAIN SANER, Das Teilnahmerecht der Verteidigung bei der psychiatrischen Exploration der beschuldigten Person, ZStrR 132/2014 S. 121 ff., 131 ff.). Die überwiegende Lehre verneint hingegen einen solchen Anspruch (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: ZHK StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 41 zu Art. 185 StPO ;MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSKStPO], Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 36zu Art. 185 StPO ; dies. , Die psychiatrische Begutachtung unter dem Einfluss des Strafprozessrechts, in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 177 ff., 198 ff.; CHRISTOPH ILL, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], 2008, S. 135;NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 823; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 147 StPO ; DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO ; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [...] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 185StPO; dies. , Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 392 Fn. 397; OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale [nachfolgend: CR CPP], 2011, N. 8 zu Art. 147 StPO ;JOËLLE VUILLE, CR BGE 144 I 253 S. 258 CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO ; ablehnend auch ZR 110/2011 Nr. 41; Rechtsprechung in Strafsachen 2011 Nr. 80). Ein entsprechender Antrag wurde auch in den parlamentarischen Beratungen zur StPO zurückgezogen (Rechtskommission des Nationalrats 22./23.2.2007, S. 50 f.; s.a. Rechtskommission des Ständerats 21.8.2006; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO ; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., S. 392 Fn. 397; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO ; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO ). 3.4 In einem Urteil aus dem Jahr 1999 hat das Bundesgericht entschieden, dass der Anspruch auf ein faires Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger bei der Abnahme einer Schriftprobe der beschuldigten Person durch einen forensischen Gutachter nicht anwesend ist (Urteil 1P.405/1999 vom 14. September 1999 E. 3d). 3.5 In einem das Sozialversicherungsrecht betreffenden Fall ( BGE 132 V 443 ) hat das Bundesgericht Folgendes erwogen: Die Befugnis der rechtsuchenden Person, sich (im Verfahren vor der kantonalen IV-Stelle) vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) zusammen. Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern. Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme und entsprechende Rechtsvertretung besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen. Hingegen haben die Parteien im Verwaltungsverfahren keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen ( BGE 132 V 443 E. 3.3-3.4 S. 445 f. mit Hinweisen). Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und Begutachtung durch Experten anderseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen BGE 144 I 253 S. 259 Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet. Ziel ist es, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen. Es muss insbesondere eine gutachtenspezifische Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden können. Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden. Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen ( BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f. mit Hinweis auf BGE 119 Ia 262 ). Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden. Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen stellen. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist aber gerade nicht der Sinn einer Begutachtung und könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten ( BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447 mit Hinweisen). 3.6 Dem BGE 119 Ia 260 lag ein Verfahren betreffend fürsorgerischen Freiheitsentzug (nach ZGB) zugrunde. Im dortigen Fall war dem Rechtsbeistand einer fachrichterlich begutachteten psychisch kranken Person die Teilnahme an der Begutachtung verweigert BGE 144 I 253 S. 260 worden. Das Bundesgericht erwog, das rechtliche Gehör werde dadurch nicht verletzt, sofern der Rechtsvertreter und die betroffene Person nachträglich Einsicht in das Gutachten erhalten und zu den Schlussfolgerungen der sachkundigen Person Stellung nehmen können ( BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263 mit Hinweisen). 3.7 Im vorliegenden Fall sind nicht die Teilnahmerechte der Verteidigung bei einer Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigter (im Sinne von Art. 157 ff. i.V.m. Art. 147 StPO ) streitig (bei der sein Verteidiger anwesend sein und Ergänzungsfragen stellen dürfte). Es geht hier auch nicht um die Durchführung und Protokollierung einer Beweisaussage als Partei. Der Beschwerdeführer reklamiert vielmehr ein Recht seines Verteidigers, bei den Explorationsgesprächen der psychiatrischen sachkundigen Person anwesend zu sein und dabei Ergänzungsfragen stellen zu dürfen. Das Verhör des Beschuldigten und die Beweisaussagen der Parteien erfüllen andere gesetzliche Funktionen als eine medizinisch-forensische Begutachtung. Bei ihren förmlichen Einvernahmen ( Art. 157-161 StPO ) erhält die beschuldigte Person auf allen Stufen des Strafverfahrens die Gelegenheit, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten - im Sinne einer Beweisaussage als Partei - umfassend zu äussern ( Art. 157 StPO ). Diese Einlassungen im Verhör können der beschuldigten Person als Beweismittel vorgehalten werden (vgl. GUNHILD GODENZI, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 157 StPO ; NIKLAUS RUCKSTUHL, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 157 StPO ; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 157 StPO ; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 855; JEAN-MARC VERNIORY, CR-CPP, a.a.O., N. 1-7 zu Art. 157 StPO ). Die Verteidigung hat hier den gesetzlich gewährleisteten Anspruch, anwesend zu sein und nach den Befragungen Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 158 f. i.V.m. Art. 147 StPO ). Das im vorliegenden Fall streitige Explorationsgespräch des forensisch-psychiatrischen Experten erfüllt einen anderen gesetzlichen Zweck. Es bildet Bestandteil der gutachterlichen Sachverhaltsermittlung und soll dem Experten ermöglichen, sich ein von den übrigen Verfahrensbeteiligten möglichst unbeeinflusstes Bild über die laut Gutachtensauftrag zu prüfenden medizinisch-psychiatrischen Fachfragen zu verschaffen (Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4-5 StPO; vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.; BGE 119 Ia 260 E. 6b-c S. 261-263; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO ). Die sachverständige Person nimmt ausschliesslich fachspezifische Erhebungen vor, "die BGE 144 I 253 S. 261 mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen" ( Art. 185 Abs. 4 StPO ). Eine eigene Befragung des Beschuldigten durch die sachverständige Person ist somit eng gutachtensorientiert (vgl. Botschaft, BBl 2006 1212 zu Art. 182; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 19, 28 f. zu Art. 185 StPO ; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO ; dies., Handbuch, a.a.O., Rz. 945 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 7 zu Art. 185 StPO ). Folglich dürfen die Strafbehörden Äusserungen des Beschuldigten bei einem psychiatrischen Explorationsgespräch diesem auch nicht wie Beweisaussagen zum inkriminierten Sachverhalt (im Verhör) vorhalten ( Art. 157 StPO ). Eine klare Unterscheidung dieser Untersuchungshandlungen drängt sich umso mehr auf, als beim psychiatrischen Explorationsgespräch die gesetzlichen Erfordernisse an ein justizkonformes Verhör des Beschuldigten regelmässig nicht erfüllt sind, etwa betreffend die Justizperson, welche zur Durchführung der Einvernahme berechtigt ist ( Art. 142 StPO ), die Teilnahmerechte der Verteidigung (Art. 147 und Art. 158 f. StPO), die Belehrungen über die Rechte des Beschuldigten ( Art. 158 StPO ) oder die gesetzlichen Protokollierungsvorschriften (Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Art. 78 StPO ). Für die Ausarbeitung des psychiatrischen Gutachtens (inklusive Explorationsgespräch und allenfalls weitere auftragspezifische Erhebungen) ist die forensische sachverständige Person persönlich verantwortlich ( Art. 185 Abs. 1 StPO ). Das Gesetz sieht keinen Anspruch der Verteidigung oder anderer Parteivertreter vor, die Begutachtung (im Rahmen einer Anwesenheit bei der psychiatrischen Exploration des Beschuldigten oder gar mittels direkter Interventionen) unmittelbar zu "kontrollieren" und zu ergänzen. Ein entsprechender gesetzlicher Anspruch ergibt sich auch nicht (wie der Beschwerdeführer grundsätzlich einräumt) aus Art. 147 Abs. 1 StPO . Bei der fachlichen Exploration der beschuldigten Person durch den psychiatrischen Gutachter handelt es sich nicht um Beweiserhebungen "durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte" (Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO ; vgl. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO ; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO ; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO ). Dementsprechend sieht Art. 185 Abs. 5 StPO auch nur den Hinweis auf das Recht der beschuldigten Person vor, die Aussage gegenüber der sachverständigen Person zu verweigern, nicht aber - und dies im Gegensatz zu den Bestimmungen zum Verhör (Art. 158 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 159 Abs. 1 StPO ) - BGE 144 I 253 S. 262 einen Hinweis auf das Recht zur Verbeiständung durch einen Verteidiger (vgl. VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO ). 3.8 Zu prüfen ist weiter, ob sich ein Rechtsanspruch der beschuldigten Person auf Mitwirkung und Anwesenheit ihres Verteidigers bei der Sachverhaltsermittlung eines forensischen Gutachters (wozu bei psychiatrischen Begutachtungen auch das Explorationsgespräch gehört) aus den vom Beschwerdeführer angerufenen Individualrechten und prozessualen Mindestgarantien der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1-2 und Art. 32 Abs. 2 BV ) oder der EMRK ( Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 EMRK ) ableiten lässt: Der grundrechtliche Anspruch des Beschuldigten auf Beizug seines Verteidigers zu polizeilichen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 4.3 S. 30) und staatsanwaltlichen Verhören bzw. zu eigenen Beweisaussagen im Untersuchungsverfahren und vor Gericht wird bereits durch die StPO gewährleistet und ist hier nicht tangiert. Ebenso wurde oben dargelegt, dass die auftragspezifische Sachverhaltsermittlung der forensischen sachkundigen Person anderen gesetzlichen Zwecken dient als die Einvernahme des Beschuldigten ( Art. 157-161 ff. StPO ) oder eine Opferbefragung (vgl. Art. 149 Abs. 3 und Art. 152 Abs. 2 StPO ). Die abweichenden Meinungsäusserungen einiger Autoren setzen sich mit diesen Unterschieden und der einschlägigen gesetzlichen Regelung nicht ausreichend auseinander und vermögen daher nicht zu überzeugen. Ein Teil der Lehre spricht sich allerdings mit prüfenswerten Argumenten (insbesondere unter den Gesichtspunkten des "fair trial" bzw. des Anspruches auf ausreichende Verteidigung) für die ausnahmsweise Zulassung der Verteidigung beim Explorationsgespräch aus, sofern im Einzelfall stichhaltige besondere Gründe dafür sprechen (vgl. z.B. HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO ; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 823). Der Beschwerdeführer legt keine hinreichenden sachlichen Gründe dar, weshalb es sich im vorliegenden Fall von Grundrechts wegen - etwa zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs - ausnahmsweise aufdrängen würde, die Teilnahme- und Anwesenheitsrechte (im Sinne von Art. 147 und Art. 158 f. StPO) auf die Erstellung der fraglichen Expertise ( Art. 185 StPO ) auszudehnen. Er führt auch nicht näher aus, was sein Verteidiger bei der psychiatrischen Exploration denn konkret und unmittelbar "kontrollieren" sollte. Der in der Beschwerdeschrift geäusserten Auffassung, bei der forensisch-psychiatrischen BGE 144 I 253 S. 263 Begutachtung gehe es "gerade nicht in erster Linie darum, den Gesundheitszustand der beschuldigten Person abzuklären", kann nicht gefolgt werden. Das Gleiche gilt für die unzutreffende Ansicht, dem Explorationsgespräch komme "praktisch die gleiche Stellung und Bedeutung zu wie den Einvernahmen der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft". Auch das Vorbringen seines Rechtsvertreters im vorinstanzlichen Verfahren, der Beschwerdeführer habe beschränkte intellektuelle Fähigkeiten bzw. Mühe, sich richtig auszudrücken, rechtfertigt im vorliegenden Fall kein Abweichen von den gesetzlichen Regeln der strafprozessualen Begutachtung. Dabei ist auch der Gefahr Rechnung zu tragen, dass gesetzlich nicht vorgesehene direkte Einflussnahmen auf den psychiatrischen Expertisevorgang durch Personen, die nicht als Experten bestellt wurden (zumal durch medizinisch nicht sachkundige Personen), den Zweck einer fachgerechten forensischen Begutachtung beeinträchtigen oder gar vereiteln könnten (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.5 S. 446 f.). Eine "parteiöffentliche" Exploration würde die psychiatrische Begutachtung im Übrigen noch zusätzlich stark komplizieren und erschweren. Insbesondere wäre unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebotes ( Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO ) nur schwer zu begründen, weshalb ein entsprechendes "Teilnahmerecht" dann nicht auch allen übrigen Parteien einzuräumen wäre, etwa den Rechtsvertretern der Privatklägerschaft sowie von allfälligen Mitbeschuldigten. Dies wiederum würde zu schweren Konflikten mit dem Persönlichkeitsschutz und der Menschenwürde der psychiatrisch zu begutachtenden Person führen (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.6 S. 447). Zudem wäre ein "Teilnahmerecht" konsequenterweise auch auf alle übrigen selbständigen Erhebungen des Gutachters ( Art. 185 Abs. 4-5 StPO ) auszudehnen. Solche Konsequenzen wären gerade auch im Strafverfahrensrecht sachlich nicht vertretbar. Die strafprozessuale Begutachtung und insbesondere die auftragspezifischen Sachverhaltsermittlungen des forensischen Gutachters erfolgen nach der klaren gesetzlichen Regelung weder parteiöffentlich, noch im Rahmen einer kontradiktorischen Parteiverhandlung: Im Falle einer förmlichen Einvernahme des Beschuldigten (durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Gerichte) oder z.B. bei Augenscheinen der Strafbehörden wäre die Verteidigung durchaus berechtigt, bei der Beweiserhebung unmittelbar anwesend zu sein, die juristisch BGE 144 I 253 S. 264 gesetzeskonforme Durchführung des Verhörs bzw. der Befragungen oder des Augenscheins zu kontrollieren und Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Art. 157-161 bzw. Art. 193 i.V.m. Art. 147 StPO ). Nach einer gesetzeskonformen (kontradiktorischen) Ernennung und Instruktion der forensischen sachverständigen Person unter Teilnahme der Parteien ( Art. 183-184 StPO ) hat die Verteidigung auf materielle Begutachtungsvorgänge ( Art. 185 StPO ) durch die rechtsgültig ernannte medizinisch-psychiatrische Fachperson hingegen bis zum Vorliegen der Expertise ( Art. 187 StPO ) keinen direkten Einfluss mehr zu nehmen: Der Verteidiger hat weder den fachlich-methodischen Ablauf der Expertise unmittelbar zu "kontrollieren", noch die Exploration des Beschuldigten durch die sachverständige Person mit eigenen Fragen direkt zu ergänzen bzw. zu beeinflussen. Die Durchführung einer fachkonformen medizinisch-psychiatrischen Begutachtung ist vielmehr die Aufgabe der forensischen sachverständigen Person (Art. 185 Abs. 1 und Abs. 4-5 StPO; vgl. DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 41 zu Art. 185 StPO ; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 36 zu Art. 185 StPO ; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO ; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 und 10 zu Art. 185 StPO ; THORMANN, CR CPP, a.a.O., N. 8 zu Art. 147 StPO ; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 15 zu Art. 185 StPO ). Nach Vorliegen des Gutachtens steht es den Parteien frei, nötigenfalls Kritik am methodischen Vorgehen oder an den fachlichen Schlussfolgerungen des Gutachters im Rahmen ihrer gesetzlich vorgesehenen Stellungnahmen zu äussern und entsprechende Beweis- und Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 188-189 und Art. 318 StPO ; vgl. auch BGE 119 Ia 260 E. 6c S. 262; Urteile 6B_100/2017 vom 9. März 2017 E. 3.6; 1B_345/2014 vom 9. Januar 2015 E. 2.4; DONATSCH, ZHK StPO, a.a.O., N. 1-8 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO ; HEER, BSK StPO, a.a.O., N. 1-5 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO ; SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO ; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 188, N. 1-5 zu Art. 189 StPO ; dies. , Handbuch, a.a.O., Rz. 949, 951 f.; VUILLE, CR CPP, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 188, N. 1 ff. zu Art. 189 StPO ). Auf die materielle Begutachtung selbst haben die Parteien aber - über das Dargelegte hinaus - keinen direkten Einfluss zu nehmen. Der Beschwerdeführer legt nicht überzeugend dar, weshalb im vorliegenden Fall eine effiziente methodische und inhaltliche Kontrolle des (am 8. Mai 2017 in Auftrag gegebenen) psychiatrischen BGE 144 I 253 S. 265 Ergänzungsgutachtens durch die Verteidigung auf diesem gesetzlich vorgesehenen Weg von vornherein nicht möglich erschiene. In diesem Zusammenhang ist weder eine Verletzung des Anspruches auf ein insgesamt faires Strafverfahren bzw. ausreichende Verteidigung ersichtlich ( Art. 29 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV , Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK), noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ( Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 107 StPO ). Ein gesetzliches "Teilnahmerecht" der Verteidigung besteht hier nicht (s. oben, E. 3.7), weshalb auch nicht zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine spezifische Einschränkung von Teilnahmerechten erfüllt wären (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 147 und Art. 158 f. bzw. Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO ; s.a. BGE 139 IV 25 E. 5.5.6-5.5.11 S. 38-40). Aus Art. 130 StPO ergeben sich in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehenden Ansprüche des amtlich (und notwendig) verteidigten Beschwerdeführers. 3.9 Somit besteht im vorliegenden Fall weder aufgrund der StPO noch gestützt auf die Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK ein Anspruch des Verteidigers auf Teilnahme an der psychiatrischen Exploration des Beschwerdeführers durch die forensische sachkundige Person.

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Sachverhalt ab Seite 253 BGE 98 Ib 252 S. 253 A.- Die Immobiliengesellschaft Newo AG Bern besitzt die beiden zusammengebauten Häuser Monbijoustrasse 101 und Sulgenauweg 38 in Bern. Das eine der beiden Ende des letzten Jahrhunderts erbauten Häuser enthält über dem Keller eine Werkstatt, ein Magazin, drei Vierzimmer-Wohnungen und im Dachstock drei Einzelzimmer; es ist schlecht unterhalten, steht heute leer und kann nicht ohne weiteres wieder bewohnt werden. Im anderen befindet sich eine Siebenzimmer-Wohnung mit vier Dachzimmern und eine Werkstatt. Dieses Haus ist bewohnt. Die Newo AG beabsichtigt, die beiden alten Häuser abzubrechen und an ihrer Stelle einen Neubau zu errichten, der nach dem Projekt des Architekturbüros Salvisberg + Co., Bern, umfassen soll: - im Eingangsgeschoss: eine Auto-Einstellhalle für 23 PW, ein Tea-Room mit 36 Plätzen; BGE 98 Ib 252 S. 254 - in einem besonderen Bürogeschoss: unterteilbare Büro- und Ausstellungsräume; - im ersten Stock: eine Einzimmer-, eine Zweieinhalbzimmer-, zwei Dreieinhalbzimmer- und eine Viereinhalbzimmerwohnung; - im zweiten, dritten und vierten Stock: je eine Einzimmer-, zwei Zweieinhalbzimmer-, eine Dreieinhalbzimmer- und eine Viereinhalbzimmerwohnung; - im fünften Stock: eine Einzimmer- und eine Sechszimmerwohnung; - im Kellergeschoss: Lagerräume, Waschküche, zwei Trocknungsräume, Heizung und Luftschutzkeller. Nach dem bereinigten Kostenvoranschlag, dem die Offerten der Handwerker zugrundeliegen, würden sich die Erstellungskosten des Neubaus auf total Fr. 2'249,696.-- belaufen, was bei 9060 m3 umbauten Raums einen Kubikmeterpreis von Fr. 248.30 ergäbe. Der Anlagewert der ganzen Liegenschaft betrüge nach Addition des Landpreises von Fr. 1'440'000.-- inkl. Abbruchkosten Fr. 3'689,696.--. Die Newo AG stellte am 6. April 1971 das Baugesuch für den Neubau. Sie erhielt die Baubewilligung nach kantonalem und kommunalem Recht am 7. September 1971. Zuvor, am 1. Juli 1971, hatte ihr das Bauinspektorat der Stadt Bern für den Abbruch der beiden alten Gebäude eine sogenannte "kleine Baubewilligung" erteilt unter Vorbehalt der in Kraft stehenden Vorschriften sowie der Erfüllung bestimmter Bedingungen. Am 22. März 1971 war der Ingenieurvertrag über die Eisenbetonarbeiten abgeschlossen worden. Die Vergebung der Baumeisterarbeiten folgte am 31. Oktober 1971, der elektrischen Installationen, der Glaser-Schreiner- und Türenarbeiten und der Gipser- und Malerarbeiten am 8. November 1971. Heizung und Lüftung, sanitäre Installationen und Spenglerarbeiten wurden schliesslich am 9. November 1971 vergeben. Die schriftlichen Dokumente über diese Arbeitsvergebungen führen den Titel "Auftragsbestätigung". Der Text beginnt mit dem Satz: "Hiemit bestätigen wir Ihnen im Namen obiger Bauherrschaft den Ihnen bereits erteilten Auftrag über die Ausführung der obgenannten Arbeitsgattung zu den nachfolgenden vereinbarten Bedingungen". Die meisten dieser "Auftragsbestätigungen" verweisen überdies auf eine "Erklärung und BGE 98 Ib 252 S. 255 Verpflichtung vom 22. Dezember 1970". Ihnen allen liegen aber Offerten zugrunde, die zwischen dem 4. Juni und dem 15. September 1971 gestellt worden sind. Bestimmte Arbeiten sind, nach den Akten zu schliessen, noch nicht vergeben. Auf ein am 7. Januar 1971 gestelltes Gesuch hin räumte die Gewerbekasse in Bern der Newo AG am 27. Oktober 1971 einen Baukredit von Fr. 2'350'000.-- ein. B.- In Anwendung des BB über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 25. Juni 1971 (BauB) verweigerte das Sachverständigengremium für die Stabilisierung des Baumarktes der Region Bern am 5. August 1971 der Newo AG die zur Realisierung des Bauprojektes notwendige Abbruch- und Neubaubewilligung. Der Beauftragte für die Stabilisierung des Baumarktes (im Folgenden kurz: der Beauftragte) wies die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde der Newo AG am 12. Oktober 1971 ab. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Newo AG, den Entscheid des Beauftragten aufzuheben und ihr Gesuch um Befreiung vom Abbruchverbot zu bewilligen. Sie stützt sich dabei auf Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB, wonach jene Fälle vom Abbruchverbot ausgenommen sind, in denen der Abbruch der Erstellung preisgünstiger Wohnungen dient. Zum Beweise der Preisgünstigkeit der im projektierten Neubau vorgesehenen Wohnungen beruft sich die Beschwerdeführerin wie schon vor der Vorinstanz auf die Mietzinse angeblich vergleichbarer Mietobjekte in der Region Bern. Sie macht weiter geltend, ihr Projekt erfülle sämtliche Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 2 der Verfügung des Beauftragten über Kostengrenzen für den preisgünstigen Wohnungsbau sowie für Appartementhäuser und Eigentumswohnungen für den Luxusbedarf vom 18. Oktober 1971. Auch führt sie an, es habe die volle Ausführungsreife erlangt. Sie behauptet, die alten Gebäude wieder bewohnbar zu machen, würde Fr. 323'000.-- kosten. Ein Verbot, diese Gebäude abzubrechen, würde sie in untragbarer Weise schädigen, habe sie doch bereits umfangreiche und kostspielige Vorarbeiten geleistet (Baugrunduntersuchungen Fr. 7536.--; Ingenieur Fr. 18'000.--; Architekt Fr. 30'000.--). D.- Der Beauftragte beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Er verlangt, dass zur Abklärung bestimmter Fragen (Zustand der alten Gebäude, Eignung des Monbijouquartiers als Wohnlage, BGE 98 Ib 252 S. 256 Kosten einer Renovation) eine Expertise verbunden mit einem Augenschein durchgeführt werde. Das Sachverständigengremium für die Stabilisierung des Baumarktes der Region Bern stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Es bemerkt, dass es vor Erlass der Verfügung des Beauftragten vom 18. Oktober 1971 entschieden hat und fügt an: "Aufgrund unserer Erfahrung sind Zweifel, ob preisgünstiger Wohnbau tatsächlich vorliegt, nicht unangebracht." F.- Der Instruktionsrichter des Bundesgerichtes hat über die vom Beauftragten aufgeworfenen und eine Reihe weiterer Fragen eine Expertise angeordnet. Als Experte wurde im Einverständnis mit den Parteien Architekt Ernest Martin, Mitglied der Eidg. Oberschätzungskommission, bestimmt. Eine Abordnung des Bundesgerichts nahm in Begleitung des Experten am 8. Februar 1972 einen Augenschein auf der fraglichen Liegenschaft vor, dem auch die Parteien beiwohnten. Die Parteien hatten Gelegenheit, dem Experten Ergänzungsfragen zu stellen und sich zu seinem Gutachten zu äussern.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 2 BauB ist es in Regionen mit überforderter Baukapazität untersagt, Wohn- und Geschäftshäuser abbrechen zu lassen. In einem Bundesratsbeschluss vom 30. Juni 1971, nunmehr ersetzt durch den Bundesratsbeschluss vom 26. Januar 1972, sind die Regionen mit überforderter Baukapazität bezeichnet. Beide Bundesratsbeschlüsse nennen dabei u.a. die Region Bern, zu der insbesondere das Gebiet der Stadt Bern gehört. Die in Frage stehenden Gebäude unterstehen somit grundsätzlich dem Abbruchverbot des Art. 2 BauB. b) Vom Abbruchverbot und von der Ausführungssperre sind nach Art. 15 BauB alle Abbruch- und Bauarbeiten ausgenommen, die beim Inkrafttreten des Baubeschlusses bereits in Ausführung begriffen waren. Der Baubeschluss trat mit seiner Veröffentlichung am 2. Juli 1971 in Kraft (Art. 16 Abs. 1 BauB). Unter der Überschrift "Übergangsbestimmungen" legt Art. 19 der V über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 30. Juni 1971 (BauV) fest, unter welchen Voraussetzungen ein Bauvorhaben oder Umbau- und Abbrucharbeiten als "in Ausführung begriffen" gelten. Abbrucharbeiten gelten nach Abs. 2 dieser Bestimmung als in Ausführung BGE 98 Ib 252 S. 257 begriffen, wenn - vor dem 2. Juli 1971 - wesentliche Eingriffe in das bestehende Bauwerk vorgenommen worden sind, die eine weitere Verwendung im Sinne der bisherigen Zweckbestimmung verunmöglichen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Dass das Bauinspektorat der Stadt Bern der Beschwerdeführerin am 1. Juli 1971 eine "Kleine Baubewilligung" erteilt hat, ändert hieran nichts. Aus den Übergangsbestimmungen kann die Beschwerdeführerin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies könnte sie auch nicht, wenn statt des Abbruchs der alten Gebäude unmittelbar die Realisierung ihres Neubauprojektes in Frage stände. Auch das Bauvorhaben war beim Inkrafttreten des Baubeschlusses noch nicht in Ausführung begriffen (Art. 19 Abs. 1 BauV). Erst am 31. Oktober 1971 schloss die Beschwerdeführerin mit einer Unternehmung den Vertrag über die Erstellung des Rohbaus. Die Finanzierung war erst mit der Kreditzusage vom 27. Oktober 1971 gesichert und auch die baupolizeiliche Bewilligung lag am 2. Juli 1971 noch nicht vor, sondern wurde erst am 7. September 1971 erteilt. c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die alten Gebäude könnten nur mit unverhältnismässigem Aufwand für drei Jahre wieder bewohnbar gemacht werden. Der Experte bestätigt dies für das heute leerstehende Gebäude ("opération anti-économique"). Das andere Gebäude ist hingegen noch bewohnt und auch durchaus bewohnbar, wie der Augenschein gezeigt hat. Ausserdem hat das Bundesgericht in BGE 98 Ib 35 ff. entschieden, die Verwahrlosung eines Wohnhauses bis zur Unbewohnbarkeit begründe für sich allein keine Ausnahme vom Abbruchverbot. Dieses Argument hilft der Beschwerdeführerin deshalb nicht weiter. d) Die Beschwerdeführerin legt besonderes Gewicht auf die Feststellung, ihr Bauvorhaben sei ausführungsreif. Die volle Ausführungsreife des Neubauprojektes ist jedoch nirgends als Grund für eine Ausnahme vom Abbruchverbot genannt und hier deshalb bedeutungslos. Art. 5 Abs. 3 BauB, wonach in Einzelfällen eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist, "wenn ein zwingender Bedarf und die volle Ausführungsreife nachgewiesen werden können", bezieht sich einzig auf die Ausführungssperre, die im vorliegenden Falle gar nicht in Frage steht. 2. Nach Art. 3 Abs. 1 BauB sind vom Abbruchverbot jene Fälle ausgenommen, in denen ein Abbruch aus gesundheits- BGE 98 Ib 252 S. 258 oder sicherheitspolizeilichen Gründen verfügt wird (lit. a), der Abbruch der Erstellung von preisgünstigen Wohnungen dient (lit. b) oder schliesslich ohne Abbruch die Sanierung eines Wohngebietes verunmöglicht würde (lit. c). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, hier liege einer der in Art. 3 Abs. 1 lit. a und lit. c BauB genannten Fälle vor und erwähnt auch keine Tatsachen, welche diesen Schluss zuliessen. Sie weist lediglich darauf hin, dass ihr Bauvorhaben die 2. Bauetappe einer Gesamtüberbauung darstelle, welche ästhetisch und baulich eine Einheit bilde. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, ohne Abbruch der alten Gebäude werde im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c BauB die Sanierung dieses Wohngebietes verunmöglicht, denn lit. c von Art. 3 Abs. 1 BauB bezieht sich ganz offensichtlich auf andere Sachverhalte. Nach Art. 3 Abs. 2 BauB können bei Nachweis besonderer Umstände und zwingender Gründe Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Art. 2 Abs. 2 lit. c der V über die Zuständigkeit und das Beschwerdeverfahren bei Bewilligungen im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 26. Juli 1971 (VZB) überträgt dem Beauftragten die erstinstanzliche Zuständigkeit zur Erteilung solcher Ausnahmebewilligungen. Sein Entscheid kann mit Verwaltungsbeschwerde an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement weitergezogen werden. Gegen den Entscheid des Departementes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 6 VZB). Hätte demnach die Beschwerdeführerin auf Grund besonderer Umstände und aus zwingenden Gründen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 3 Abs. 2 BauB angestrebt, so hätte sie dem Beauftragten diesbezüglich ein besonderes Gesuch mit den nötigen Beweisen einreichen müssen (Art. 13 Abs. 2 BauV). Sie kann die Ausnahmebewilligung nicht unmittelbar beim Bundesgericht verlangen. Auf die vorliegende Beschwerde könnte deshalb insoweit nicht eingetreten werden, als die Beschwerdeführerin damit eine Ausnahme vom Abbruchverbot nach Art. 3 Abs. 2 BauB verlangen würde. Gleiches gilt zusätzlich zum bereits Gesagten übrigens auch für die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. c BauB. Somit bleibt hier lediglich zu prüfen, ob der Abbruch der alten Gebäude Monbijoustrasse 101 und Sulgenauweg 38 der Erstellung preisgünstiger Wohnungen dient und deshalb gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB vom Abbruchverbot ausgenommen ist. Die Beschwerdeführerin beruft BGE 98 Ib 252 S. 259 sich denn auch einzig auf diese Bestimmung des Baubeschlusses. 3. a) In seiner Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde vertritt der Beauftragte für die Stabilisierung des Baumarktes die Ansicht, die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB sei nur erfüllt, wenn der fragliche Neubau zum grössten Teil aus preisgünstigen Wohnungen bestehe. Dieser Ansicht ist zu folgen, entspricht sie doch Sinn und Zweck der Vorschrift. Falls die von der Beschwerdeführerin im Neubau geplanten Wohnungen wirklich als im Sinne des Baubeschlusses preisgünstig gelten können, ist diese Voraussetzung im vorliegenden Falle erfüllt, denn der Neubau soll auf 5 Stöcken insgesamt 21 Wohnungen enthalten, während Tea Room und Büro- und Ausstellungsräume nur 2 Stöcke belegen. b) Das Sachverständigengremium der Region Bern hat für die ihm vorliegenden Fälle auf Grund einer Studie von Bauinspektor A. Jakob angenommen, nur Wohnungen, deren monatliche Mietzinse folgende Ansätze exkl. Nebenkosten nicht überstiegen, dürften als preisgünstig gelten: 1-Zimmerwohnung ..... Fr. 300.-- 2-Zimmerwohnung ..... Fr. 400.-- 3-Zimmerwohnung ..... Fr. 500.-- 4-Zimmerwohnung ..... Fr. 600.-- 5-Zimmerwohnung ..... Fr. 800.-- 6-Zimmerwohnung ..... Fr. 1000.-- wobei der Kubikmeter umbauten Raumes Fr. 250.-- (in besonderen Verhältnissen maximal Fr. 275.--) nicht übersteigen dürfe. c) Art. 10 BauV sieht vor, dass der Beauftragte nach Anhören der regionalen Sachverständigengremien die obere Grenze für den preisgünstigen Wohnungsbau bestimmt und dabei in Würdigung der regionalen Verhältnisse insbesondere auf die Erstellungskosten und den Mietzins abzustellen hat. Der Beauftragte hat am 18. Oktober 1971 dementsprechend eine "Verfügung über Kostengrenzen für den preisgünstigen Wohnungsbau sowie für Appartementhäuser und Eigentumswohnungen für den Luxusbedarf" (KGV) erlassen, deren erster Artikel unter der Überschrift "preisgünstiger Wohnungsbau" lautet: "Als preisgünstig im Sinne des Bundesbeschlusses gelten Wohnungen normaler Grösse und Ausführung, die mit finanzieller Unterstützung von Bund, Kantonen und Gemeinden erstellt oder vermietet werden." BGE 98 Ib 252 S. 260 Preisgünstiger Wohnungsbau liegt ferner vor, wenn a. die Erstellungskosten für die 3-Zimmer-Wohnung normaler Grösse 90'000 Franken nicht überschreiten; für jedes weitere Zimmer normaler Grösse erhöht sich die Kostengrenze um 15'000 Franken, und entsprechend vermindert sie sich für 1- und 2-Zimmer-Wohnungen bis auf nicht weniger als 70'000 Franken; b. das Bauland zu ortsüblichen und den Erstellungskosten angemessenen Preisen erworben oder in die Bruttoanlagekosten einberechnet wird; c. die Bruttorendite 7 Prozent - oder sofern besonders hohe Schuldentilgungen vorzunehmen sind, 8 Prozent - nicht übersteigt. Beim Vorliegen besonderer Umstände kann der Beauftragte im Einzelfall Ausnahmen bewilligen. In einem Rundschreiben vom 18. Oktober 1971 erläutert der Beauftragte dazu, die Ansätze für den preisgünstigen Wohnungsbau gälten für Wohnungen durchschnittlicher Grösse und Ausstattung, in denen ein Wohnraum mindestens 20 m2, die anderen Wohnräume mindestens 10 m2 Fläche haben müssten. In seiner Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde fügt er bei, ergänzend seien ausserdem Art. 6 bis 8 der VV II zum BG über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 22. Februar 1966/15. Juli 1970 beizuziehen. d) Der Beauftragte behauptet, die im projektierten Neubau vorgesehenen Wohnungen entsprächen diesen Regeln nicht, denn es würden Wohnflächen als halbe Zimmer gezählt, denen diese Bedeutung nicht zukomme und in verschiedenen Wohnungen weise der grösste Wohnraum eine Fläche von weniger als 20 m2 auf. Daraus schliesst er, was die Beschwerdeführerin als Viereinhalbzimmer-Wohnungen bezeichne, seien in Wirklichkeit nur Vierzimmerwohnungen, die "Dreieinhalbzimmer-Wohnungen" nur Dreizimmer-Wohnungen und die "Zweieinhalbzimmer-Wohnungen" nur Zweizimmerwohnungen. Für die Prüfung der Preisgünstigkeit seien nur vier Vierzimmer-Wohnungen, drei Dreizimmer-Wohnungen und eine Zweizimmerwohnung zu berücksichtigen. Der Beauftragte bestreitet ausserdem die Richtigkeit der Berechnung der Erstellungskosten pro Wohneinheit durch die Beschwerdeführerin. Insbesondere macht er geltend, die Beschwerdeführerin habe auf Autoeinstellhalle, Bürogeschoss und BGE 98 Ib 252 S. 261 Tea Room einen zu grossen Kostenanteil verlegt und damit künstlich den auf die Wohnungen entfallenden Kostenanteil herabgesetzt. In Wirklichkeit entfielen auf den Wohnungsteil nicht nur Fr. 1'407,696.--, sondern Fr. 2'013,478.--. Selbst bei Berücksichtigung sämtlicher und nicht nur der den Normen entsprechenden Wohnungen wäre der Bau noch zu teuer, um als preisgünstig gelten zu können. Der von der Beschwerdeführerin als Baulandwert eingesetzte Betrag von Fr. 1'440'000.-- ergebe einen Landpreis von Fr. 2080.--/m2, der mit Rücksicht auf den quartierüblichen Preis von Fr. 800.--/m2 weit übersetzt sei. Auf derart teurem Boden sei es von vornherein ausgeschlossen, preisgünstige Wohnungen zu errichten. Schliesslich behauptet er auch, die von der Beschwerdeführerin angenommene Bruttorendite von 6,13% sei ungenügend. Bei normaler Finanzierung sei es ausgeschlossen, auf die Dauer mit weniger als 7% auszukommen. Die Mietzinse im Neubau müssten sicher nach ein oder zwei Jahren erhöht werden, um diese Rendite zu vermitteln. Die eingeholte Expertise spricht sich im wesentlichen über diese verschiedenen Fragen aus. 4. a) Der angefochtene Entscheid erging am 12. Oktober 1971, also vor Erlass der Kostengrenzenverfügung des Beauftragten vom 18. Oktober 1971. Dies ist jedoch ohne Bedeutung. Nach Art. 7 Abs. 1 des BG über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung vom 12. März 1948 sind Dienstabteilungen der Departemente nur dann zum Erlass allgemein verpflichtender Vorschriften zuständig, wenn ein Bundesgesetz oder ein Bundesbeschluss das vorsieht. Diese Vorschrift wurde vom BG über die Herausgabe einer neuen bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen vom 6. Oktober 1966 nicht aufgehoben (vgl. Art. 4 Abs. 2). Der Baubeschluss überträgt dem Beauftragten keinerlei Rechtsverordnungskompetenz. Die fragliche "Verfügung" kann deshalb nur die Bedeutung einer Verwaltungsverordnung haben. Dies heisst allerdings nicht, dass ihr hier überhaupt nicht Rechnung zu tragen sei. Im Gegenteil scheint es sinnvoll, sie mangels anderer Anhaltspunkte als Richtlinie anzunehmen. b) Der Vertreter der Beschwerdeführerin selbst hat anlässlich des Augenscheins erklärt, der Beschwerdeführerin würden für den projektierten Neubau keine Subventionen ausgerichtet. Die BGE 98 Ib 252 S. 262 darin enthaltenen Wohnungen können deshalb jedenfalls nicht schon in Anlehnung an Art. 1 Abs. 1 KGV als preisgünstig bezeichnet werden. Sie wären aber auch als preisgünstig zu betrachten, wenn sie die in Art. 1 Abs. 2 KGV genannten drei Voraussetzungen erfüllen würden. Die in Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV angegebenen Kostengrenzen gelten für Wohnungen bzw. Zimmer normaler Grösse. Im vorliegenden Falle ist umstritten, ob die im Neubau vorgesehenen Wohnungen bzw. Zimmer normale Grösse aufweisen. Der Experte stellt fest, die vier Einzimmer-Wohnungen blieben mit 15,67 m2 Wohnfläche unter der Norm. Er zählt sie deshalb nicht als Wohnungen, zieht aber von den gesamten Baukosten dafür insgesamt Fr. 60'000.-- ab, wie wenn es sich um vier zusätzliche Einzelzimmer handeln würde. Dies scheint entgegen der Ansicht des Beauftragten richtig. Der Experte erklärt ausserdem, einige der Wohnungen, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin zweieinhalb Zimmer aufweisen, dürften nur als Zweizimmer-Wohnungen berücksichtigt werden. Hingegen entsprächen die von der Beschwerdeführerin als Dreieinhalb- und Viereinhalbzimmer - Wohnungen bezeichneten Wohnungen im zweiten bis vierten Stock durchaus dieser Bezeichnung. Dabei stützt er sich in erster Linie auf die Angaben des stadtbernischen Bauinspektorates über den bernischen Ortsgebrauch. Seiner Auffassung kann gefolgt werden, verpflichtet doch Art. 10 BauV den Beauftragten, die regionalen Verhältnisse zu würdigen. Ob der Beauftragte Art. 6 der VV I zum BG über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaus vom 22. Februar 1966/15. Juli 1970 richtig auslegt, kann dahingestellt bleiben, denn diese Verordnung ist ohnehin nicht unmittelbar anwendbar und die Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Beauftragten und dem Experten darüber scheinen nicht ausschlaggebend für den vorliegenden Fall. Der Beauftragte ist der Ansicht, die Erstellungskosten der Autoeinstellhalle seien bei der Prüfung der Preisgünstigkeit der projektierten Wohnungen mitzuberücksichtigen. Demgegenüber findet der Experte, sie seien auszuklammern, da Garagen weder im Baubeschluss noch in den verschiedenen Verordnungen dazu erwähnt seien, nicht überall in der Schweiz zusammen mit neuen Wohnungen auch entsprechender Autoeinstellraum geschaffen werden müsse, Garagen im Wohnbau selbst oder getrennt davon erstellt werden könnten, woraus bedeutende BGE 98 Ib 252 S. 263 Kostenunterschiede folgten, die Mietverträge über die Wohnungen getrennt von jenen über die Garagen abgeschlossen würden, kein Wohnungsmieter verpflichtet sei, einen Einstellplatz zu mieten und auch nach bernischem Ortsgebrauch die Erstellungskosten der Garagen nicht jenen der Wohnungen zugerechnet würden. Die Darlegung des Experten überzeugt. Der Beauftragte beruft sich zur Stützung seiner abweichenden Ansicht einzig auf eine in der 7. Sitzung der Konsultativkommission des Baubeschlusses gefallene Äusserung eines Kommissionsmitgliedes. Danach sollten "in die Berechnung der Preisgünstigkeit sämtliche mit dem Wohnen zusammenhängenden Gemeinschaftsräume einbezogen werden". Dies betrifft aber wohl nicht die Garagen, sondern eher andere Räumlichkeiten wie Einstellräume, Waschküchen etc., die der Experte im Unterschied zur Autoeinstellhalle in seiner Berechnung durchaus berücksichtigt hat. Der Aufteilung der Erstellungskosten auf die Wohnungen einerseits und Büros, Tea Room und Autoeinstellhalle anderseits, legt der Experte entsprechend Art. 4, 5 und 12 BauV in Anwendung von Norm 116, Normalien für kubische Berechnungen des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins das Volumen des umbauten Raums zugrunde. Auf Grund des volumenmässigen Anteils (5651 m3) berechnet er die Erstellungskosten der Wohnungen auf Fr. 1'465,200.--. Er erklärt, nach den in Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV enthaltenen Ansätzen hätten die Erstellungskosten für die projektierten Wohnungen sogar Fr. 1'517,500.-- betragen dürfen, die Wohnungen erfüllten deshalb als Gesamtheit die in Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV enthaltenen Voraussetzungen für den preisgünstigen Wohnungsbau. Das Gericht schliesst sich der Ansicht des Experten an. Das Gutachten scheint gründlich und überzeugt auch vor den Einwendungen des Beauftragten. Die dem Experten bei der Berechnung der Kostengrenze nach Art. 1 Abs. 2 lit. a KGV unterlaufenen Fehler (Verwechslung der Gesamtzahl von Drei- und Dreieinhalbzimmer-Wohnungen mit der Gesamtzahl von Zwei- und Zweieinhalbzimmerwohnungen und Nichtberechnung von zwei Wohnungen) ändern hieran umso weniger, als ihre Korrektur zu einer weiteren beträchtlichen Erhöhung der Kostengrenze führt, die vom Experten auf Grund des volumenmässigen Anteils ermittelten Erstellungskosten demnach in Wirklichkeit noch weiter unter dieser Kostengrenze bleiben. BGE 98 Ib 252 S. 264 c) Es fragt sich weiter, ob entsprechend Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV das Bauland zu ortsüblichen und den Erstellungskosten angemessenen Preisen einberechnet wurde. Der Experte stellt fest, der von der Beschwerdeführerin in ihre Berechnung eingesetzte Bodenpreis stelle 39% der Gesamtanlagekosten dar. Normalerweise sollte der Landkostenanteil bei gewöhnlichen Wohnbauten 20% der gesamten Anlagekosten nicht überschreiten. Immerhin könne sich je nach den Umständen, insbesondere wenn das Gebäude auch Geschäftslokale enthalte, ein grösserer Landkostenanteil rechtfertigen. Im vorliegenden Falle seien zwar aus den im Neubau vorgesehenen Geschäftslokalitäten verhältnismässig erhebliche Mieteinnahmen zu erwarten. Wenn dadurch die finanzielle Belastung, die der hohe Bodenpreis bedeute, auch etwas vermindert werde, so bleibe sie doch immer noch über der üblichen Norm. Der von der Beschwerdeführerin angegebene Bodenpreis sei für preisgünstigen Wohnungsbau zu hoch. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, der Landkostenanteil sei bei einem im Zentrum einer Stadt gelegenen Bauwerk wesentlich höher als bei einer Überbauung in einer Landgemeinde mit tiefen Bodenpreisen. Dem müsse Rechnung getragen werden, denn in Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV sei von den ortsüblichen Baulandpreisen die Rede. Der Experte anerkennt in der Ergänzung zu seinem Gutachten, dass im Zentrum einer Stadt und in dessen unmittelbarer Nähe der Landkostenanteil erheblich über 20% der gesamten Anlagekosten liegen könne, fragt sich aber, ob dabei noch von preisgünstigem Wohnungsbau gesprochen werden könne. In der Tat schliessen gerade die ausserordentlich hohen Bodenpreise heute die Erstellung preisgünstiger Wohnungen in Stadtzentren aus. Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV verlangt die Berücksichtigung der ortsüblichen Baulandpreise einzig, damit den regionalen Unterschieden der Bodenpreise für Grundstücke vergleichbarer Lage Rechnung getragen wird, nicht aber, wie die Beschwerdeführerin offenbar meint, im Hinblick auf die Preisunterschiede zwischen Grundstücken im Zentrum einer Stadt und Grundstücken in Vororten oder Landgemeinden. In einem von der Beschwerdeführerin zu den Akten gereichten Schreiben vom 5. April 1972 erklärt das Treuhandbüro Gerber & Co., Bern, in der Stadt Bern müsse mit Landkostenanteilen zwischen 40 und 60% gerechnet werden. Dies ändert aber am bereits Gesagten nichts. BGE 98 Ib 252 S. 265 Auch die Konsultativkommission des Baubeschlusses hat an ihrer Sitzung vom 9. Mai 1972 die Frage des Landkostenanteils an den gesamten Anlagekosten behandelt. Dabei wurden Ansätze von 15% für Lausanne, von 15-20% für Bern und von noch etwas mehr für Genf und Zürich genannt. Dies bestätigt den vom Experten angenommenen Ansatz. Ausserdem erweist sich, dass die Bodenpreise in Bern im Vergleich zur übrigen Schweiz nicht ausserordentlich hoch liegen. Es scheint somit richtig, von einem üblichen Landkostenanteil von 20% der gesamten Anlagekosten auszugehen. Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung des hohen Bodenpreises auf die hohe Ausnützungsmöglichkeit ihres Grundstückes. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Landkostenanteil im vorliegenden Falle wesentlich höher liegt als üblich. Mit dem Experten gelangt das Gericht deshalb zur Feststellung, dass der angegebene Bodenpreis für ein Gebäude mit Wohnungen, die preisgünstig sein sollen, zu hoch ist. Die Voraussetzung von Art. 1 Abs. 2 lit. b KGV ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt. d) Die Beschwerdeführerin sieht für die Wohnungen im projektierten Neubau Mietzinse vor, die nicht gerade als günstig bezeichnet werden können (Fr. 710.-- bis 725.-- monatlich für die Viereinhalbzimmer-Wohnungen, Fr. 620.-- für die Dreieinhalbzimmer-Wohnungen; Fr. 460.-- bis 480.-- für die Zweieinhalbzimmer-Wohnungen und Fr. 370.-- für die Einzimmerwohnungen, jeweils ohne Nebenkosten), und jedenfalls über den Höchstansätzen liegen, welche das Sachverständigengremium der Region Bern vor Erlass der Verfügung des Beauftragten über Kostengrenzen angewendet hat. Mit diesen Mietzinsen und den Mietzinsen, die sie aus der Vermietung der anderen Räume des Neubaus (Autoeinstellhalle, Tea-Room und Büros) erwartet, hat die Beschwerdeführerin für ihr Bauvorhaben eine Bruttorendite von 6,13% errechnet. Der Beauftragte hält diesen Satz unter den gegebenen Umständen für ungenügend. Auf Grund ergänzender Angaben der Beschwerdeführerin kam der Experte zum Schluss, diese Rendite sei um ca 15% zu tief, richtigerweise müsste sie 7,2% erreichen. Die Differenz rührt davon her, dass die Beschwerdeführerin nach Ansicht des Experten in ihrer Rechnung die Liegenschaftslasten zu niedrig eingesetzt hat. Auf Ergänzungsfragen der Beschwerdeführerin, die sich auf das bereits erwähnte Schreiben der Treuhand Gerber BGE 98 Ib 252 S. 266 & Co. vom 5. April 1972 stützt, erklärt der Experte, die seiner Berechnung zugrundegelegten Ansätze seien allgemein üblich; allfälligen bernischen Besonderheiten sei darin allerdings nicht Rechnung getragen; jedenfalls aber sei eine Bruttorendite von bloss 6,13% ungenügend, rechneten doch gewisse Versicherungsgesellschaften für ihre eigenen Anlagen mit 6,5%; die als notwendig angenommene Bruttorendite von 7,2% könnte für die Stadt Bern höchstens um einige Zehntel zu hoch sein. Vor der Konsultativkommission des Baubeschlusses hat übrigens der Bauvorstand der Stadt Lausanne eine Bruttorendite von 6,5% als ungenügend bezeichnet und seiner Mietzinsberechnung eine Bruttorendite von 7,5% zugrundegelegt. Wenn man aber noch zugunsten der Beschwerdeführerin eine Bruttorendite von nur 6,5% als genügend ansehen wollte, so erwiesen sich die für die Wohnungen in Aussicht genommenen bereits recht hohen Mietzinse dafür als zu tief und müssten deshalb wohl schon sehr bald erhöht werden. Damit bestätigt sich, dass im vorliegenden Falle der Bodenpreis für preisgünstigen Wohnungsbau zu hoch ist. e) Dient aber, wie sich somit ergibt, der Abbruch der alten Gebäude auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin nicht der Erstellung preisgünstiger Wohnungen, so kann dieser Fall auch nicht auf Grund von Art. 3 Abs. 1 lit. b BauB vom Abbruchverbot ausgenommen werden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 162 BGE 144 IV 161 S. 162 A. Le 17 août 2017, A. a déposé plainte pénale contre ses voisins, les époux X. et Y., pour dommages à la propriété. Dans sa plainte, A. relevait notamment: "[...] Le 16 mai 2017, je me suis rendu sur ma parcelle pour y couper du gazon. J'ai à cette occasion constaté que M. X. avait supprimé une clôture en treillis métallique qui m'appartient et qui se trouve sur ma parcelle". B. Par ordonnance du 7 septembre 2017, le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois a refusé d'entrer en matière sur la plainte, considérant que le droit de porter plainte était "prescrit" depuis le 16 août 2017, soit la veille du dépôt de la plainte précitée. C. Par arrêt du 24 novembre 2017, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par A. et confirmé l'ordonnance du 7 septembre 2017. D. Contre cet arrêt, A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'admission du recours, à la réforme de l'arrêt entrepris, en ce sens que l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 7 septembre 2017 par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois est annulée, et au renvoi de la cause audit Ministère public pour instruction.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé les art. 31 et 110 al. 6 CP en jugeant sa plainte tardive. 2.1 Selon l' art. 31 CP , le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l'ayant droit a eu connaissance de l'auteur de l'infraction. Aux termes de l' art. 110 al. 6 CP , le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives, tandis que le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième. Cette disposition s'applique notamment au délai de trois mois prévu par l' art. 31 CP (MATTHIAS ZURBRÜGG, in Basler Kommentar, Strafrecht, 3 e éd. 2013, n° 6 ad art. 110 al. 6 CP ). 2.2 2.2.1 Dans un arrêt de principe publié aux ATF 97 IV 238 , qui s'écarte d'une jurisprudence antérieure (cf. ATF 77 IV 206 ), le Tribunal fédéral a précisé que le jour duquel court le délai de plainte au sens de l' art. 31 CP ne doit pas être compté ( ATF 97 IV 238 consid. 2 p. 239 s.; confirmé in ATF 103 IV 131 consid. 1 p. 132; cf. déjà BGE 144 IV 161 S. 163 ATF 73 IV 6 ; CHRISTOF RIEDO, in Basler Kommentar, Strafrecht, 3 e éd. 2013, n° 35 ad art. 31 CP ; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3 e éd. 2018, n° 3 ad art. 31 CP ; AUDE BICHOVSKY, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 2 ad art. 31 CP ; MICHEL DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, Petit commentaire, 2 e éd. 2017, n° 7 ad art. 31 CP ; DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9 e éd. 2013, p. 425). Quoiqu'elle déroge à la lettre de l' art. 31 CP , la solution consistant à décompter le délai de plainte de trois mois, non pas du jour où l'ayant droit a eu connaissance de l'auteur de l'infraction, mais à partir du lendemain, s'impose dans la mesure où elle correspond à la règle générale selon laquelle un délai dont le début dépend d'une communication ou de la survenance d'un événement court dès le lendemain de celles-ci (cf. art. 44 al. 1 LTF ; art. 90 al. 1 CPP ; art. 142 al. 1 CPC ; art. 77 et 132 CO ; ZURBRÜGG, op. cit., n° 9 ad art. 110 al. 6 CP ; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 36 ad art. 110 CP ; DANIEL STOLL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 90 CPP ; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3 e éd. 2017, p. 230 n. 607). Elle a été reprise à l'époque dans le contexte de l' art. 31 CP pour des motifs de sécurité juridique et pour garantir une solution uniforme par rapport aux règles de computation appliquées dans les autres domaines du droit, privé ou public ( ATF 97 IV 238 consid. 2 p. 239 s.). D'un point de vue téléologique, cette règle générale de computation vise à garantir à l'intéressé le bénéfice de la durée pleine du délai applicable, en fonction d'une computation qui se fonde sur des journées calendaires courant de minuit (00h00) à minuit (24h00; ATF 144 III 152 consid. 4.4.2 p. 153, avec références aux ATF 97 IV 238 et ATF 103 V 157 ). Dans cette optique, le jour où survient l'événement qui déclen che le délai n'est pas pris en considération dans le calcul du délai, puisqu'au moment où cet événement se produit, seule une fraction du jour concerné demeure à disposition pour agir (ibid.; cf. déjà ATF 73 IV 6 ). Cette approche commande au demeurant de distinguer le jour où survient l'évènement qui déclenche le délai (Fristauslösung; fristauslösender Sachverhalt) du jour où le délai commence effectivement à courir (Beginn der Frist; CHRISTOF RIEDO, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n° 29 art. 90 CPP ). Tous deux se succèdent mais ne coïncident pas (AMSTUTZ/ARNOLD, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 7 ad art. 44 LTF ). Le BGE 144 IV 161 S. 164 délai est ainsi déclenché le jour où survient un événement déterminé - en l'occurrence la connaissance de l'auteur de l'infraction -, tandis que le cours du délai proprement dit commence avec le changement de date, à 00h00 (RIEDO, op. cit., n° 30 ad art. 90 CPP ). Sous cet angle, le dies a quo, dès lors qu'il n'entre pas en ligne de compte dans le calcul du délai, s'assimile au jour où survient l'événement qui déclenche ce même délai, mais non au jour où celui-ci commence effectivement à courir (cf. ATF 125 V 37 consid. 4a p. 40). Dans le cas particulier de l' ATF 97 IV 238 , l'ayant droit avait eu connaissance de l'identité de l'auteur de propos attentatoires à l'honneur en date du 6 octobre 1967. Le délai avait ainsi commencé à courir le lendemain 7 octobre 1967 à 00h00, pour expirer, trois mois plus tard, le 6 janvier 1968 à 24h00 (cf. aussi ATF 103 IV 131 consid. 1 p. 132: connaissance de l'auteur le 10 novembre 1976, délai de trois mois décompté à partir du 11 novembre 1976 à 00h00, échéance le 10 février 1977 à 24h00; ATF 73 IV 6 : connaissance de l'auteur le 16 mars 1945, délai de trois mois décompté à partir du 17 mars 1945 à 00h00, échéance le 16 juin 1945 à 24h00; pour d'autres exemples analogues en doctrine, cf. TRECHSEL/JEAN-RICHARD, op. cit., n° 2 ad art. 31 CP : connaissance de l'auteur un 1 er janvier, décompte à partir du 2 janvier à 00h00, échéance du délai un 1 er avril à 24h00; ZURBRÜGG, op. cit., n° 15 ad art. 110 al. 6 CP : 15 janvier pour un 15 avril; DONATSCH/TAG, op. cit., p. 425: 16 janvier pour un 16 avril). 2.2.2 Pour sa part, la règle de calcul en quantième des délais fixés en mois qu'exprime l' art. 110 al. 6 CP vise à tenir compte du fait que le nombre de jours par mois varie (28, 29, 30 ou 31 jours, cf. RIEDO, op. cit., n° 31 art. 90 CPP ). En lui-même, l' art. 110 al. 6 CP n'indique toutefois pas comment définir le quantième déterminant. Le Tribunal fédéral a cependant précisé, dans un autre arrêt de principe publié aux ATF 103 V 157 , qui se réfère aussi bien à l' art. 110 al. 6 CP (ancien art. 110 ch. 6 CP ) qu'à l' ATF 97 IV 238 , que lorsqu'un délai est exprimé en mois, il expire le jour qui correspond par son quantième à celui de l'événement qui le déclenche (in casu: notification de la décision) ou, à défaut de jour correspondant, le dernier jour du mois ( ATF 103 V 157 consid. 2 p. 159 s, confirmé in ATF 131 V 314 consid. 4.6 p. 321; ATF 125 V 37 consid. 4 p. 39 s.; arrêt 1C_421/2008 du 15 décembre 2008 consid. 2.2; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2 e éd. 2014, n° 14 ad art. 45 BGE 144 IV 161 S. 165 LTF ). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a expressément écarté une solution consistant à prendre en considération le quantième du lendemain de l'événement déclencheur, au motif qu'en calculant de la sorte, ce quantième aurait été compté à double et le délai prolongé d'un jour sans raison ( ATF 103 V 157 consid. 2b p. 159 s.; cf. aussi: ATF 125 V 37 consid. 4a p. 40). Dans le cas qui sous-tendait cet arrêt, la notification de la décision était intervenue le 23 novembre 1976, le délai de six mois applicable avait commencé à courir le lendemain 24 novembre 1976 à 00h00 pour arriver à échéance le 23 mai 1977 à 24h00. Un calcul consistant à tenir compte du quantième du lendemain de l'événement qui déclenchait le délai, soit le 24 novembre 1976, pour aboutir à une échéance du délai le 24 mai 1977, aurait porté ce dernier à six mois et un jour et l'aurait donc indûment prolongé, puisque le quantième correspondant au 24 des mois de novembre et de mai aurait été décompté à deux reprises ( ATF 103 V 157 consid. 2b p. 159 s.; cf. aussi ATF 125 V 37 consid. 4 p. 39 s.: notification de la décision le 9 juillet 1997, délai de trois mois décompté à partir du 10 juillet à 00h00 et échéance le 9 octobre 1997 à 24h00). 2.3 En l'espèce, il est constant que le recourant a eu connaissance de l'auteur (présumé) de l'infraction en date du 16 mai 2017 et qu'il a déposé plainte le 17 août suivant. 2.3.1 Selon le recourant, le dies a quo du délai de plainte correspondrait en l'occurrence au 17 mai 2017, dès lors que le jour où l'auteur a connaissance de l'auteur de l'infraction au sens de l' art. 31 CP ne doit pas être compté. Pour lui, cette règle devrait en outre s'appliquer de façon cumulative avec celle du calcul en quantième des délais en mois prévu par l' art. 110 al. 6 CP . Il parvient ainsi à la conclusion que le délai de plainte a commencé à courir le 17 mai 2017, que le 17 de ce mois définit le quantième déterminant et que le délai a dès lors expiré le 17 août 2017. Il voit en outre une contradiction intrinsèque dans la solution concrètement retenue dans l' ATF 97 IV 238 , à savoir un délai de trois mois courant depuis le 7 octobre 1967, avec échéance le 6 janvier 1968. Un tel calcul reviendrait selon lui à n'appliquer qu'alternativement les deux règles en cause, alors qu'elles devraient être cumulées. Il estime donc avoir agi en temps utile en déposant plainte le 17 août 2017. 2.3.2 Nonobstant ces arguments, il ressort clairement de l'arrêt publié aux ATF 103 V 157 , qui se réfère sans détour à l' ATF 97 IV 238 BGE 144 IV 161 S. 166 et à l' art. 110 ch. 6 CP , que les deux règles de computation en question se combinent mais ne se cumulent pas. Cette combinaison, par opposition au cumul invoqué par le recourant, s'impose dans la mesure où un calcul basé sur la durée pleine du délai de trois mois prévu par l' art. 31 CP , décompté à partir du lendemain du jour où l'ayant droit a eu connaissance de l'auteur de l'infraction à 00h00 (cf. consid. 2.2.1), aboutit à la même solution que lorsque l'on calcule ce même délai sur la base du quantième du jour où survient l'événement qui le déclenche (cf. consid. 2.2.2). Concrètement, que l'on décompte le délai à partir du 17 mai 2017 à 00h00 ou que l'on se réfère, s'agissant du quantième, au 16 mai 2017, ce même délai expirait quoi qu'il en soit le 16 août 2017 à 24h00. La solution est de surcroît conforme au but poursuivi par les deux règles précitées, étant rappelé qu'elle consiste, pour l'une, à garantir à l'ayant droit le bénéfice de la durée pleine du délai considéré et, pour l'auteur, à tenir compte du nombre de jours variables par mois. Inversement, la solution préconisée par le recourant va au-delà du but recherché, puisqu'elle aboutit, en l'absence de motif déterminant pour justifier une telle solution et comme la jurisprudence l'a déjà relevé, à prolonger les délais exprimés en mois d'un jour. Elle reviendrait en l'occurrence à prendre en considération le 17 du mois en mai, juin, juillet et en août et à décompter quatre quantième pour un délai de trois mois, pour aboutir à un délai de plainte de trois mois et un jour. En réalité, le raisonnement du recourant repose sur une prémisse eronée, qui consiste à soutenir que le dies a quo du délai de plainte correspondait au 17 mai 2017, alors qu'il s'agissait en tout état du 16 mai 2017. Or, le dies a quo en tant que tel n'est pas reporté. Le report concerne uniquement le jour à compter duquel le délai commence effectivement à courir. Pour ces mêmes motifs, c'est à tort que le recourant croit déceler une contradiction intrinsèque dans la solution retenue dans l' ATF 97 IV 238 . A cela s'ajoute le fait que le mode de computation retenu correspond à celui qui prévaut pour la computation des délais de prescription en droit pénal ( ATF 142 IV 276 consid. 5.4 p. 279 s.; ATF 121 IV 64 consid. 2 p. 65; ATF 107 Ib 74 consid. 3a p. 75; arrêt 6B_653/2014 du 22 décembre 2017 consid. 1.1.3; TRECHSEL/CAPUS, op. cit., n° 3 ad art. 97 CP ; contra: ATF 77 IV 206 ). Il en va de même pour d'éventuels délais exprimés en mois dans le cadre de la LTF (FRÉSARD, op. cit., n° 14 ad art. 45 LTF ; apparemment contra: YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 1185 ad art. 45 LTF BGE 144 IV 161 S. 167 p. 509). En outre, contrairement à ce que semble penser le recourant, la même approche prévaut mutatis mutandis pour les délais exprimés en mois en droit des obligations, sous l'angle de l' art. 77 al. 1 ch. 3 CO ( ATF 144 III 152 consid. 4.4.2 p. 153; ATF 131 III 623 consid. 2.3 p. 628; FABIENNE HOHL, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2 e éd. 2012, n° 13 ad art. 77 CO ). Quant aux arguments qu'il développe en lien avec l' art. 142 CPC , ces derniers reposent sur une interprétation littérale de l' art. 142 al. 1 et 2 CPC . Pour ce motif déjà, une telle argumentation n'est pas transposable au cas d'espèce, en rapport avec lequel doit prévaloir une interprétation téléologique et systématique des art. 31 CP et 110 al. 6 CP. Au surplus, l'auteur que le recourant cite à l'appui de son raisonnement admet que l'interprétation littérale de l' art. 142 al. 1 et 2 CPC qu'il préconise permet à l'intéressé de bénéficier d'un jour de plus que la durée pleine du délai en mois concerné et qu'elle ne correspond pas à la jurisprudence précitée (DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n os 16 à 19 ad art. 142 CPC ; cf. contra: MICHEL HEINZMANN, CPC Online du 21 mars 2018 note ad arrêt 4A_3/2017 du 15 février 2018). Quoi qu'il en soit, on n'y décèle aucun argument qui, s'agissant du calcul du délai de plainte pénale, commanderait de façon impérieuse un revirement de jurisprudence (cf. ATF 139 IV 62 consid. 1.5.2 p. 72) et de s'écarter des principes de computation communément admis. Au contraire, les motifs de sécurité juridique et d'uniformité qui ont conduit à adopter la solution retenue dans l' ATF 97 IV 238 s'agissant du délai de plainte conduisent, contrairement à ce que soutient le recourant, à maintenir l'approche combinée consacrée par la jurisprudence. Le recourant ne saurait du reste prétendre, en invoquant l' art. 5 al. 1 et 3 Cst. , que la solution retenue dans le présent cas, qui est conforme à une jurisprudence publiée et à la doctrine majoritaire (cf. les références citées supra consid. 2.2.1 i.f.), serait problématique en termes de sécurité du droit et de prévisibilité. En définitive, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en jugeant que le délai de plainte était arrivé à échéance le 16 août 2017 et que le recourant avait agi de façon tardive en déposant sa plainte le 17 août 2017.

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Sachverhalt ab Seite 69 BGE 111 Ib 68 S. 69 A.- X., offenbar ernsthaft von Blutrache bedroht, flüchtete vor der Nachstellung durch die Familie einer von einem Dritten getöteten Schwägerin und liess Frau und Kinder in der Türkei zurück. Das Bundesamt für Polizeiwesen verweigerte ihm das Asyl mit der Begründung, dass Blutrache-Gefahr kein Asylgrund sei. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement wies die dagegen gerichtete Verwaltungsbeschwerde durch Entscheid vom 10. Januar 1985 ab. B.- Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Januar 1985 beantragt X., der Entscheid des Departements sei aufzuheben und ihm das Asyl zu gewähren; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt er an, er habe nach Art. 3 EMRK (Verbot unmenschlicher Behandlung) Anspruch darauf, in der Schweiz bleiben zu können; andernfalls müsste er, weil ihn kein anderes Land aufnähme, in die Türkei zurückkehren, wo er ohne staatlichen Schutz der konkret drohenden Blutrache ausgeliefert wäre. Nach Art. 13 EMRK habe er Anspruch auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz, welches Erfordernis beim Entscheid eines Departements der eidgenössischen Regierung nicht erfüllt sei. BGE 111 Ib 68 S. 70 C.- Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung vom 21. März 1985, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zur Begründung wird dargelegt, dass der Departementsentscheid gemäss Asylgesetz endgültig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach OG ausgeschlossen sei. Gegen einen allfälligen Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Polizeiwesen stünde die Beschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement offen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.

Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Asylverweigerungs-Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements, indirekt und gewissermassen vorsorglicherweise aber auch gegen einen allfälligen künftigen Wegweisungsentscheid. Die Art. 3 und 13 EMRK werden auf jeden Fall, auch nach der Meinung des Beschwerdeführers, nur aktuell, wenn er infolge der Wegweisung zur Rückkehr in die Türkei gezwungen wäre. Ob diese Eventualität eintritt, ist offen, solange keine Wegweisung verfügt ist. Die Beschwerde ist daher - soweit sie sich gegen den Wegweisungsentscheid richtet - verfrüht, weshalb in diesem Punkt darauf nicht eingetreten werden kann. 2. a) Die EMRK enthält kein ausdrückliches Recht auf Asylgewährung oder auch nur auf Einreise in ein fremdes Land und Aufenthalt daselbst. Die Europäische Menschenrechtskommission hat jedoch in einer Reihe von Fällen erklärt, dass sich Ansätze zu einem solchen Recht aus Art. 3 EMRK , insbesondere aus dem darin enthaltenen Verbot unmenschlicher Behandlung ergeben; denn die Vertragsstaaten hätten sich verpflichtet, die freie Ausübung ihrer völkerrechtlichen Befugnisse, inbegriffen das Recht zur Kontrolle der Ein- und Ausreise von Fremden sowie die Auslieferung im Umfang der Verpflichtungen zu beschränken, die sie mit Unterzeichnung der EMRK eingegangen sind. Auch das allgemeine Völkerrecht enthält Regeln, welche die freie Ausübung des Asyl- und Auslieferungsrechts durch die Staaten beschränken. Der Grundsatz des "non-refoulement", d.h. das Verbot, eine Person in ein Land auszuliefern oder abzuschieben, in welchem ihr eine schwerwiegende menschenrechtswidrige Behandlung droht, ist Völkergewohnheitsrecht BGE 111 Ib 68 S. 71 (W. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, Bern 1982; ERMACORA/NOWAK/TRETTER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte, Wien 1983, S. 177 ff.; Digest of Strasbourg Case-Law relating to the European Convention on Human Rights, vol. 1, 1984, S. 117 ff.; vgl. auch VPB 1983 N. 62). Die Europäische Menschenrechtskommission hat wiederholt erkannt, dass es eine "unmenschliche Behandlung" im Sinne von Art. 3 EMRK sein könne, einen Ausländer in ein Land abzuschieben oder auszuliefern, in welchem die durch die EMRK garantierten Rechte grob verletzt werden; Art. 3 EMRK ist bereits verletzt, wenn eine Person in ein bestimmtes Land abgeschoben wird, in welchem ihr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine Art. 3 EMRK verletzende Behandlung droht. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dies gelte auch für die Wegweisung, wenn die Person praktisch keine andere Möglichkeit hat, als sich in das Land zu begeben, wo ihr die Menschenrechtsverletzung droht (ERMACORA/NOWAK/TRETTER, a.a.O., S. 178, unter Berufung auf V. LIEBER, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Asylpraxis, Zürich 1973). b) Art. 13 EMRK gewährt für den Fall, dass die durch die EMRK garantierten Rechte und Freiheiten verletzt werden, dem Verletzten das Recht, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einzulegen. Da eine Verletzung von Art. 3 EMRK durch Wegweisung infolge Asylverweigerung unter den gegebenen Umständen nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, ist zu prüfen, ob im schweizerischen Recht die durch Art. 13 EMRK geforderte wirksame Beschwerde an eine nationale Instanz gewährleistet ist oder vom Bundesgericht gewährleistet werden könnte. 3. Gegen die Asylverweigerung und die Wegweisung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ( Art. 100 lit. b Ziff. 2 und 4 OG ). Diese Ausschlussbestimmungen wurden vor Ratifikation der EMRK durch die Schweiz erlassen. Die EMRK, als ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag, ist für die rechtsanwendenden Behörden nicht weniger verbindlich als die Bundesgesetze ( Art. 113 Abs. 3 BV ); sie geht als jüngeres Recht den früher erlassenen Bundesgesetzen, unter Umständen auch jüngerem Gesetzesrecht vor. Würden die Ausschlussbestimmungen des OG dazu führen, dass in einem Fall, der die durch die EMRK garantierten Rechte und Freiheiten tangiert, die wirksame Beschwerde an eine nationale Instanz fehlt, so hätten die Ausschlussbestimmungen BGE 111 Ib 68 S. 72 allenfalls vor Art. 13 EMRK zurückzuweichen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass Art. 13 EMRK unmittelbar anwendbar (self-executing) ist, was davon abhängt, ob die Bestimmung justiziabel ist, d.h. vom Richter in die Wirklichkeit umgesetzt werden kann (BGE 15. Oktober 1982 i.S. Eggs, E. 3a mit Hinweisen, auszugsweise wiedergegeben in SJIR 1982, 290 ff.; vgl. auch L. WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 1979, 229 ff., bes. S. 340). Grundsätzlich geht Art. 13 EMRK die unmittelbare Anwendbarkeit ab, denn die Bestimmung erfordert die Schaffung einer nationalen Beschwerdeinstanz; diese Aufgabe kann an sich nur der Gesetzgeber erfüllen; es gibt indessen Fälle, in welchen die direkte Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK nicht ausgeschlossen ist. Im vorliegenden Fall könnte der Beschwerdeführer den Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes beim Bundesgericht anfechten, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht durch die Ausschlussbestimmungen ( Art. 100 lit. b OG ) ausgeschlossen wäre. Das Gericht brauchte indessen nur die Ausschlussbestimmungen nicht anzuwenden, um die wirksame Beschwerde zu gewährleisten, wenn diese tatsächlich durch die Ausschlussbestimmungen verhindert würde; Justiziabilität wäre gegeben. Wie es sich mit dem erst nach Inkrafttreten der EMRK erlassenen Asylgesetz (SR 142.31) verhält, das den Departementsentscheid über die Asylverweigerung und die damit zusammenhängende Wegweisung für endgültig erklärt (Art. 11 Abs. 2 und Art. 21a Abs. 2), kann offenbleiben. 4. Aus der Stellung von Art. 13 in der Konvention, aus seinem Wortlaut im Vergleich zu den Art. 5 und 6 und aus der Entstehungsgeschichte folgern herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass nicht unbedingt eine Beschwerde an eine Gericht gewährleistet sein muss, damit sie als "wirksam" bezeichnet werden kann; eine Beschwerdemöglichkeit an eine Verwaltungsbehörde kann genügen. Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung seiner Vorbringen hat, und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben kann; ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheides BGE 111 Ib 68 S. 73 (T.A. WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz ( Art. 13 EMRK ) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, Basel 1983, S. 96 ff., mit zahlreichen Hinweisen). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdemöglichkeit gegen die asylrechtlichen und fremdenpolizeilichen Verfügungen des Bundesamtes für Polizeiwesen an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement diesen allgemeinen Erfordernissen nicht entsprechen würde; die Lehre nimmt denn auch an, dass die Verwaltungsbeschwerde an ein Departement als Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK genügt (WETZEL, a.a.O., S. 159). Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat eine umfassende Kognition; der Beschwerdeführer kann insbesondere ganz allgemein ( Art. 49 VwVG ) die Verletzung von Bundesrecht rügen, wozu auch die EMRK zählt. Der Beschwerdeführer behauptet einzig, aus der Unterordnung des Bundesamtes für Polizeiwesen unter das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement ergebe sich, dass die beiden Behörden voneinander nicht völlig unabhängig seien. An der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Beschwerdeinstanz wäre dann zu zweifeln, wenn diese mehr oder weniger an die Auffassungen der untergebenen Verfügungsinstanz gebunden wäre (WETZEL, a.a.O., S. 101 N 255); doch dies ist im Verhältnis zwischen dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und dem Bundesamt für Polizeiwesen offensichtlich nicht der Fall. Es besteht daher kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdemöglichkeit an das Departement den Erfordernissen von Art. 13 EMRK nicht entspricht. Damit halten auch die Ausschlussbestimmungen ( Art. 100 lit. b Ziff. 2 und 4 OG ) vor der EMRK stand. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher auch nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen die Asylverweigerung richtet.

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Sachverhalt ab Seite 500 BGE 112 II 500 S. 500 A.- Dans le cadre de la construction d'un chalet, dame R., maître de l'ouvrage, a confié l'exécution des travaux de menuiserie et de charpente à l'entreprise T. Cette adjudication résulte d'un accord verbal conclu au printemps 1979, sur la base d'une soumission établie le 22 mars 1979, d'un montant total de 71'211 francs. L'exécution des travaux a duré jusqu'à la première moitié d'octobre 1979, soit légèrement plus longtemps que souhaité par le maître de l'oeuvre. Ce fait est dû en bonne partie à des travaux supplémentaires ordonnés par dame R. Au terme des travaux, T. a adressé sa facture de 90'199 fr. 45 à l'architecte responsable de la construction, habilité par le maître de l'oeuvre à traiter avec les entrepreneurs et à recevoir toute correspondance. Le 3 mars 1980, soit plus de quatre mois après réception de cette facture, dame R. a établi son propre décompte, signé par BGE 112 II 500 S. 501 son architecte. Elle prétendait à diverses déductions d'un montant global de 3'122 fr. 85, dont une indemnité de 1'000 francs pour retard dans l'exécution des travaux, ainsi qu'à un rabais de 6%. T. a contesté ce décompte le 5 mars 1980. Le 29 avril 1980, sa fiduciaire a établi à l'intention de dame R. un décompte présentant un solde dû de 8'393 fr. 45 après déduction des acomptes versés par 81'428 francs. B.- T. a ouvert action le 22 juin 1982 contre dame R. en paiement de 8'393 fr. 45 avec intérêt à 5% dès le 16 octobre 1980. La défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 5'000 francs. Le 4 décembre 1985, le Tribunal cantonal du Valais a condamné la défenderesse à payer au demandeur le montant de 8'393 fr. 45 avec intérêt à 5% dès le 16 octobre 1980 et rejeté la demande reconventionnelle. C.- Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours en réforme de la défenderesse, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) Le Tribunal cantonal n'a pas examiné le bien-fondé des déductions totalisant 2'122 fr. 85, opérées par la défenderesse dans son décompte du 3 mars 1980. Il considère en effet que la contestation de la défenderesse constitue un abus de droit, pour avoir été élevée quatre mois et demi seulement après réception du décompte du demandeur. Il se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de contrat de travail, selon laquelle la partie qui entend invoquer des prétentions en dommages-intérêts connues, dans leur principe ou leur quotité, doit en faire part à son cocontractant avant d'accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail ( ATF 110 II 346 ), ainsi qu'aux arrêts admettant l'existence d'un délai de déchéance à propos des prétentions supplémentaires du travailleur en paiement de jours de congé, d'heures supplémentaires ou de frais de voyage ( ATF 101 II 289 , ATF 91 II 386 ; ATF 105 II 41 ss pour la situation postérieure à l'entrée en vigueur de l' art. 341 al. 1 CO ). Relevant que cette jurisprudence découle du principe général de la bonne foi, qui exige en cas de refus ou de désaccord une réaction du contractant à réception de l'avis de son partenaire touchant à BGE 112 II 500 S. 502 l'exécution d'une obligation, la cour cantonale juge que l'entrepreneur qui, au terme de l'exécution des travaux dont il a été chargé, remet une facture détaillée au maître de l'oeuvre peut attendre de celui-ci qu'il réagisse dans un délai relativement bref s'il entend formuler des objections ou contester certains postes du décompte établi. En l'espèce, il était abusif, de la part de la défenderesse, de remettre en cause aussi tardivement le décompte détaillé établi par le demandeur. b) On ne saurait suivre la cour cantonale lorsqu'elle considère que l'inaction de la défenderesse durant plus de quatre mois après réception de la facture détaillée du demandeur vaut ratification ou acceptation de cette facture et qu'une contestation de celle-ci serait contraire au principe de la bonne foi. On ne se trouve pas dans une situation comparable à celles qui sont à la base des arrêts cités par le jugement attaqué, soit dans un cas où on peut exiger, comme en matière de contrat de travail, en considération notamment des égards que se doivent réciproquement les parties à ce contrat, que certaines prétentions supplémentaires ou certaines contestations de décomptes soient formulées rapidement ou lors des règlements de comptes. La non-contestation, durant quelques mois, d'une facture détaillée d'entrepreneur ne peut pas être tenue pour une acceptation tacite de cette facture. Assimiler une facture à une lettre de confirmation entre commerçants, exigeant une réaction en cas de désaccord, procéderait d'une interprétation trop extensive de l' art. 6 CO ( ATF 88 II 89 consid. 3c). Il serait contraire à l'expérience générale de la vie de présumer que le destinataire d'une facture est disposé à en payer le montant. On ne saurait astreindre le destinataire de toute facture à protester immédiatement lors de sa réception, sous peine de se voir opposer ultérieurement son accord avec le paiement du prix demandé. En matière de contrat d'entreprise plus particulièrement, le maître qui entend s'opposer à une prétention dont l'entrepreneur doit établir le bien-fondé, comme en l'espèce, n'a pas de délai à respecter. Aussi longtemps qu'il n'a pas reconnu expressément ou tacitement la facture de l'entrepreneur, il peut en contester les bases de calcul, même en cours de procédure ( ATF 96 II 61 ). L' art. 6 CO n'est pas applicable en pareil cas; le silence gardé à réception d'un relevé de compte ou d'une facture inexacte ou mal fondée ne vaut donc pas acceptation (arrêt Breccolini c. Sarkos S.A., du 21 mai 1980, consid. 6a, publié in SJ 1981, p. 41). BGE 112 II 500 S. 503 c) A titre subsidiaire, la cour cantonale considère que "la défenderesse n'a même pas prouvé que le décompte du demandeur ne correspondait pas à la réalité". Cette considération méconnaît l' art. 8 CC . Selon cette disposition, c'est au demandeur qu'il appartient de prouver le bien-fondé de sa facture, soit la quotité et la valeur de ses prestations d'entrepreneur.

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Sachverhalt ab Seite 226 BGE 110 II 225 S. 226 In der Scheidung der Eheleute K. sprach das Bezirksgericht der Ehefrau eine indexierte Rente von Fr. 500.- gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zu. Die Berufung des beklagten Ehemannes wies das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 12. Dezember 1983 ab; die Berufung der Klägerin hingegen hiess das Gericht gut und erhöhte ihren Rentenanspruch im Sinne der zitierten Bestimmung auf Fr. 900.-. Der Ehemann focht das Urteil des Kantonsgerichts mit Berufung beim Bundesgericht an und beantragte, er sei lediglich zu einer Unterhaltsleistung von Fr. 500.-, begrenzt auf die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils, zu verpflichten.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt für den Fall, dass der Klägerin eine Rente zugebilligt werde, die Leistung auf fünf Jahre zu befristen. Zur Begründung führt er an, die Klägerin sei durch die Betreuung der Kinder nicht mehr gebunden, sei jung und gesund und sei schon während der Ehe einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Die Klägerin erziele ein für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes ausreichendes Einkommen und erleide durch die Ehescheidung keinerlei nennenswerte Nachteile. Gestützt auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts ( BGE 98 II 166 ) ist die Vorinstanz zur Auffassung gelangt, dass sich eine zeitliche Begrenzung der Unterhaltspflicht keinesfalls rechtfertigen lasse. Durch die Scheidung der Ehe, welche immerhin 16 Jahre gedauert habe und welcher der Sohn Marco entsprossen sei, erleide die Klägerin zweifellos eine zeitlich nicht befristete finanzielle Einbusse. Ihre Aussichten auf eine geeignete Arbeit und damit auch auf ein ausreichendes Einkommen würden sich mit zunehmendem Alter verschlechtern; daher würde ihre Existenzgrundlage nach der Scheidung weniger sicher sein als während der Ehe. Die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 151 Abs. 1 ZGB fordert für jeden konkreten Fall, dass abgeklärt wird, ob eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermag. Massgebliche Kriterien zur Beantwortung dieser Frage sind die Dauer der Ehe, die Schwere des Verschuldens des pflichtigen Ehegatten, das Alter und der Gesundheitszustand des BGE 110 II 225 S. 227 anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine finanzielle Situation, die allgemeine Wirtschaftslage sowie die dem Gatten wieder offenstehende Möglichkeit, ganz oder teilweise einer Erwerbsarbeit nachzugehen ( BGE 109 II 289 ). Vor allem ist eine Übergangsrente vertretbar, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind und wenn der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder in das Erwerbsleben eingegliedert ist ( BGE 109 II 88 E. 3a, 186 f.). Im vorliegenden Fall hat die Ehe der Parteien immerhin 16 Jahre gedauert. Das Verschulden des Ehemannes an der Zerrüttung der Ehe wiegt schwer. Auch erleidet die Berufungsbeklagte durch die Scheidung zweifellos einen materiellen Schaden, da sie den Anspruch auf Unterhalt durch den gut verdienenden Gatten wie auch die Ansprüche, die ihr als Ehefrau gegenüber der Sozialversicherung zugestanden wären, verliert. Auf der anderen Seite steht fest, dass die Klägerin erst wenig über vierzig Jahre alt ist. Die Kinder sind 17- und 19jährig und somit nicht mehr auf die volle Betreuung durch die Mutter angewiesen. Was insbesondere den Beruf der Klägerin anbetrifft, ist sie als Coiffeuse ausgebildet und hat diese Tätigkeit wenigstens zeitweise auch während der Ehe ausgeübt. Um im Geschäft ihres Mannes mitarbeiten zu können, hat sie einen Schreibmaschinenkurs besucht. Sodann geht aus dem Urteil der Vorinstanz hervor, dass die Klägerin jetzt als Verkäuferin im Kaufhaus Vilan arbeitet; sie bezieht dort einen Brutto-Jahreslohn von Fr. 19'200.-. Die Berufungsbeklagte hat sich also im Berufsleben bereits wieder zurechtgefunden. Sie kann die Zeit und die Kraft, die sie durch den Wegfall der Haushaltführungs- und weiteren Beistandspflichten gewonnen hat, für berufliche Tätigkeit einsetzen und gelangt so zu einem ausreichenden Erwerbseinkommen. Es rechtfertigt sich deshalb, ihre Unterhaltsberechtigung gegenüber dem von ihr geschiedenen Ehemann zeitlich zu begrenzen. Immerhin lassen sich die - allgemein gehaltenen - Bedenken der Vorinstanz, mit zunehmendem Alter könnten sich die Verdienstmöglichkeiten der Klägerin verschlechtern, und der Einwand der Klägerin, sie hätte beim Fortbestand der Ehe nicht wieder eine ganztägige Berufstätigkeit aufnehmen müssen, nicht ganz von der Hand weisen. Diese Überlegungen rechtfertigen es, die Zeit, während welcher der Berufungskläger nach Massgabe von Art. 151 Abs. 1 ZGB unterhaltspflichtig ist, nicht zu kurz zu bemessen. Eine Befristung auf zehn Jahre erscheint als angemessen.

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Sachverhalt ab Seite 153 BGE 84 IV 153 S. 153 Ernst Spycher beging am 8. und am 14. November 1957, als noch nicht fünf Jahre vergangen waren, seit er eine Gefängnisstrafe verbüsst hatte, Unzucht mit Kindern. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn deswegen am 28. Februar 1958 zu einem Jahr Zuchthaus. Der Generalprokurator beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil sei wegen Verletzung der Art. 67 und 68 StGB aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe neu festsetze. BGE 84 IV 153 S. 154

Erwägungen Aus den Erwägungen: Spycher hat wiederholt mit Kindern unzüchtige Handlungen im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 StGB vorgenommen. Daher trifft der Strafschärfungsgrund des Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu. Nach dieser Vorschrift verurteilt der Richter den Täter, der durch (eine oder) mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Nach Auffassung des Generalprokurators soll das Obergericht die Vorschrift verletzt haben, indem es Spycher zu einem Jahr Zuchthaus, also zur gesetzlichen Mindestdauer dieser Strafart, verurteilte. Er macht geltend, Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei dahin zu verstehen, dass durch die Ermittlung der Strafe für die schwerste Tat zugleich festgelegt werde, welcher Art die Gesamtstrafe sei; diese Vorschrift gestatte nicht, statt die Dauer der Einsatzstrafe zu erhöhen, auf eine strengere, alternativ angedrohte Strafart zu erkennen. Diese Auffassung mag zwar den Wortlaut der angeführten Bestimmung für sich haben. Sie würde aber dazu führen, dass immer dann, wenn der Richter nach den Grundsätzen des Art. 63 StGB für die schwerste Tat zwar die mildere der alternativ angedrohten Strafarten für angezeigt hält, aber annähernd oder überhaupt auf das Höchstmass dieser Strafart erkennt, eine Strafschärfung wegen der anderen Straftaten, wie zahlreich und schwer sie auch sein mögen, von vorneherein nur in sehr beschränktem Masse möglich oder überhaupt ausgeschlossen wäre. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Träfe die vom Generalprokurator vertretene Auffassung zu, so hätte der Richter im vorliegenden Falle, je nachdem er für die schwerste Tat eine Gefängnis- oder eine Zuchthausstrafe für angemessen hält, an sich eine Gesamtstrafe von vier Tagen bis zu drei Jahren Gefängnis oder von einem Jahr und einem Tag bis zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus aussprechen, dagegen - abgesehen von der BGE 84 IV 153 S. 155 angedrohten Mindestdauer (drei Tage Gefängnis) - einzig auf ein Jahr Zuchthaus nicht erkennen dürfen. Für eine solche Beschränkung des richterlichen Ermessens besteht kein sachlicher Grund. Entsprechend verhält es sich mit Bezug auf die Strafschärfung wegen Rückfalls ( Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ). Wäre dem Richter, wie der Generalprokurator geltend macht, verwehrt, diese dadurch vorzunehmen, dass er von der leichteren zu der schwereren der alternativ angedrohten Strafarten übergeht, so würde der Rückfall immer dann zu keiner strengeren Bestrafung des Verurteilten führen, wenn der Richter bei alternativer Strafandrohung für die Tat als solche das gesetzliche Höchstmass der milderen Strafart als angemessene Sühne erachtet.

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Sachverhalt ab Seite 203 BGE 109 II 202 S. 203 A.- Die Starfilm GmbH Zürich hat während längerer Zeit aufgrund von Lizenzverträgen Filmverleih betrieben. Die auszuleihenden Filme befanden sich indessen nicht bei ihr, sondern bei der Filmsped AG in Luzern. Diese besorgte gegen Bezahlung die Lagerung der Filmkopien und den Verkehr mit den einzelnen Kinobesitzern. Am 16. März 1982 wurde über die Starfilm GmbH der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Riesbach-Zürich geführt wird. Nach einem Unterbruch in der Filmauslieferung nahm die Filmsped AG auf Ersuchen des Konkursamtes den Filmversand nach der Konkurseröffnung auf Rechnung der Konkursmasse wieder auf. Am 26. Mai 1982 teilte die Filmsped AG dem Konkursamt mit, die Firmen Rialto Film AG und Elite Film AG seien unter ihrer Entlastung in alle Rechte und Pflichten der zwischen ihr und der Starfilm GmbH bzw. der Konkursmasse abgeschlossenen Lager- und Speditionsverträge eingetreten. Gleichzeitig übergab sie dem Konkursamt zwei Listen, in denen die Filmkopien aufgeführt waren, die sich bei den neuen Auslieferungsfirmen befanden. Das Konkursamt erklärte sich damit in seinem Schreiben vom 27. Mai 1982 nicht einverstanden und verlangte die Herausgabe der Filmkopien, falls sich die Filmsped AG weigern sollte, den bisherigen Vertrag weiterhin zu erfüllen. B.- Da zwischen der Konkursmasse der Starfilm GmbH und der Filmsped AG über diese Fragen keine Einigung zustande kam, stellte die Konkursmasse am 11. Juni 1982 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, der Rialto Film AG sei im Sinne von § 222 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung zu befehlen, die einzeln aufgezählten 40 Filmkopien herauszugeben. Mit Verfügung vom 29. Juni 1982 trat der Einzelrichter auf das Befehlsbegehren mangels klaren Rechts nicht ein. Die Konkursmasse gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit Beschluss vom 17. September 1982 gut und befahl der beklagten Firma, der Rialto AG, der Klägerin die umstrittenen 40 Filmkopien auf erstes Verlangen hin auszuhändigen. C.- Die Beklagte focht diesen Beschluss des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Sie stellt den Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und das Befehlsbegehren der Klägerin abzuweisen, eventuell sei die Sache zur BGE 109 II 202 S. 204 Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin sich auf den Rechtsschutz von Art. 936 ZGB berufen könne. Damit habe sie Bundesrecht verletzt. Die Beklagte gibt zwar zu, dass die Starfilm GmbH aufgrund von Lizenzverträgen an den Filmkopien berechtigt war. Indessen ist sie der Meinung, dass ein allfälliger, aus dieser Berechtigung abgeleiteter Besitzesschutz mit der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH ohnehin dahingefallen wäre, weil in diesem Zeitpunkt zwischen der Klägerin und der Filmsped AG kein Vertrag mehr bestanden habe. Die Filmsped AG habe die Filmkopien nun als Treuhänderin für die Lizenzgeber bzw. Eigentümer besessen. Dabei übersieht die Beklagte jedoch, dass ein Dahinfallen des Vertrages zwischen der Starfilm GmbH und der Filmsped AG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, selbst wenn dies nachgewiesen wäre, nicht bewirkt hätte, dass jede Rechtsbeziehung zwischen den bisherigen Vertragsparteien aufgehört hätte und jeder Rückgabeanspruch an beweglichen Sachen, die dem Vertragspartner nicht zu Eigentum übertragen worden sind, ebenfalls hinfällig geworden wäre. Sollte aber die Behauptung der Beklagten zutreffen, dass die Starfilm GmbH mit der Firma Cinétyp eine Vereinbarung abgeschlossen habe, wonach im Konkursfall die Filmkopien der Cinétyp übertragen werden sollten, so könnte die von dieser Firma unabhängige Filmsped AG daraus für ihre Vertragsbeziehungen mit der Starfilm GmbH gar nichts ableiten, da sie an einer solchen vertraglichen Abmachung auf alle Fälle nicht beteiligt wäre. Indessen ist den Akten der Vorinstanz klar und deutlich zu entnehmen, dass die Filmsped AG sich auch nach der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH mit dem Konkursamt über die Erfüllung der bisherigen Vertragsbeziehungen geeinigt hat. Von einer Verletzung von Art. 8 ZGB kann diesbezüglich nicht die Rede sein. Unbehelflich ist sodann auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich gar nicht auf den Vertrag mit der Filmsped AG und damit auch nicht auf Besitz berufen, sondern nur auf konkursrechtlich begründeten Gewahrsam. Dieser stellt aber nicht einen BGE 109 II 202 S. 205 selbständigen Rechtstitel dar. Er kann vielmehr seinerseits nur auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhen. Dem Gewahrsam gemäss Art. 106 ff. SchKG kommt nur insofern eine selbständige Bedeutung zu, als er für die Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess massgebend ist. 3. Im weitern macht die Beklagte geltend, wollte man annehmen, dass im Zeitpunkt der Übernahme der Filmkopien durch die Beklagte ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Filmsped AG bestanden hätte, so wäre diesem nicht zu entnehmen, dass die Klägerin Besitzerin der umstrittenen Kopien gewesen sei. Sie wäre höchstens bei Konkursausbruch als Lizenznehmerin Besitzdienerin gewesen, wobei auch dies fraglich sei, da die Klägerin die Filme nie selber in Händen gehabt habe. Inwiefern aber die Vorinstanz nur von Besitzdienerschaft hätte ausgehen dürfen und damit den bundesrechtlichen Begriff des Besitzes verkannt habe, legt die Beklagte nicht näher dar. Indessen kann nicht die Rede davon sein, dass ein Lizenznehmer von Filmen diese in einem derart intensiven Abhängigkeitsverhältnis vom Besitzer in seiner tatsächlichen Gewalt hätte, dass sie dem jederzeitigen Zugriff des Besitzers zugänglich blieben ( BGE 58 II 375 ). Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Starfilm GmbH einerseits ihren Besitzwillen zum Ausdruck gebracht hat und anderseits über die Filmkopien keine unmittelbare Gewalt ausgeübt hat. Beides schliesst aber blosse Besitzdienerschaft aus (HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1 S. 421 f.). Dagegen wird vom Gesetz nicht nur derjenige als Besitzer anerkannt, der eine direkte Sachherrschaft ausübt, sondern auch jener, der gestützt auf ein dingliches oder obligatorisches Recht nur mittelbar für sich oder einen andern die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausüben lässt ( Art. 920 Abs. 1 ZGB ). Im übrigen handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin Besitzerin der Filmkopien sei oder nicht, um eine Rechtsfrage, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch die Vorinstanz gesprochen werden kann. Ob mit dem Ober- und dem Kassationsgericht davon ausgegangen werden kann, die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse sei als Lizenznehmerin der umstrittenen Filmkopien als mittelbare selbständige Besitzerin zu betrachten oder ob nicht vielmehr für die Klägerin wie für die Filmsped AG unselbständiger Besitz anzunehmen ist, so dass selbständiger Besitz allein den Eigentümern und BGE 109 II 202 S. 206 Lizenzgebern der Filmkopien zukäme, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat auf jeden Fall mit Recht erklärt, auch als mittelbare Besitzerin stünde der Klägerin neben andern Rechtsbehelfen auch der Anspruch auf Herausgabe gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB gegen den späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer zu ( BGE 47 II 269 E. 1; STARK, N. 31 zu Art. 920 und N. 7 zu Art. 936 ZGB ; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Jeder frühere selbständige oder unselbständige, mittelbare oder unmittelbare Besitzer verfügt nämlich über die Fahrnisklage und zwar gegen jede Person, die bösgläubig Besitz erworben hat. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte leite ihren Besitz nicht von der Klägerin, sondern von einem zwischen diesen beiden eingeschobenen Besitzer ab, der entweder auf seinen unmittelbaren Besitz verzichtet oder den früheren mittelbaren Besitzern gegenüber einen Vertrauensbruch begangen hat ( BGE 47 II 269 E. 1; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Es kann daher nicht auf die Tatsache ankommen, dass die Filmsped AG nur mit der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse einerseits und allenfalls mit der Beklagten anderseits in einem Vertragsverhältnis steht, so dass zwischen den beiden Letztgenannten keine vertragliche Beziehung gegeben ist. Wäre dem nicht so, müsste die Fahrnisklage weitgehend ihren Zweck verfehlen, der darauf ausgerichtet ist, "in der äussern Gestalt des dinglichen Rechts an der Sache, im Besitz, auch zugleich über das Recht zu verhandeln" (Erläuterungen zum ZGB 1914, Bd. II, S. 377), worin auch der Streit um besseres Recht zwischen zwei Besitzern eingeschlossen sein muss. Bei diesem Streit aber leitet die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse ihren früheren mittelbaren Besitz keineswegs aus ihrem Vertrag mit der Filmsped AG, sondern vielmehr aus ihren vertraglichen Vereinbarungen mit den Lizenzgebern und Eigentümern der Filmkopien ab. Das Rechtsverhältnis zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse ist daher entgegen der Ansicht der Beklagten nur insofern von Bedeutung, als es allenfalls auch über ihren bösgläubigen Besitzerwerb Aufschluss zu geben vermag. Die für das Bundesgericht verbindliche Beweiswürdigung der Vorinstanz hat denn auch zur Feststellung geführt, dass angesichts der engverschlungenen Verhältnisse im Bereiche der schweizerischen Filmbranche und der Verflechtung der in ihr tätigen Personen die Rechtsbeziehungen zwischen der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse und der Filmsped AG auch der Beklagten ohne weiteres BGE 109 II 202 S. 207 erkennbar waren. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, bedeutet nichts anderes als eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Inwiefern ein rechtserheblicher Gegenbeweis in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht zugelassen worden wäre, wird nicht näher dargetan. Das Obergericht hat auch kein Bundesrecht verletzt, wenn es aus einem solchen Beweisergebnis den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass der von der Filmsped AG der Klägerin gegenüber begangene Vertrauensbruch, indem sie ohne deren Zustimmung die Filmkopien an die Beklagte weitergegeben hat, für diese erkennbar sein musste, so dass sie sich für ihren eigenen, von der Filmsped AG abgeleiteten Besitz nicht mehr auf ihren guten Glauben berufen konnte. Zum mindesten wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, sich beim Konkursamt über die vertraglichen Beziehungen der Starfilm GmbH nach der Konkurseröffnung zu erkundigen, wenn sie an deren Weiterdauer irgendwelche Zweifel hegte. Auch der Beklagten musste klar sein, dass mit der Konkurseröffnung nicht einfach jede Rechtsbeziehung zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH aufgehört haben konnte. Für deren Weiterdauern sprach schon der Konkursbeschlag, der mit der Konkurseröffnung eingetreten war, der im übrigen aber angesichts der nach Art. 936 Abs. 1 ZGB gegebenen Rechtslage nicht weiter beachtlich ist, es sei denn im Zusammenhang mit dem Entscheid, den das zuständige Konkursamt über die Weiterführung des Filmverleihs zu treffen hatte. Soweit dem Konkursamt aber im Interesse der Gläubiger die Weiterführung des Verleihs als geboten erschien, kann entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht gesagt werden, dieser Entscheid sei rechtsmissbräuchlich, weil es sich um eine unnötige Rechtsausübung handle. Was die Beklagte in der Berufungsschrift sonst noch vorbringt, ändert nichts daran, dass sie die Filmkopien nicht in gutem Glauben besessen hat und somit verpflichtet ist, diese der Klägerin als früherer Besitzerin herauszugeben.

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Sachverhalt ab Seite 12 BGE 106 II 11 S. 12 A.- a) Die Brentsch-Immobilien AG erstellte 1972/1973 in Scuol auf der Parzelle Nr. 1732 drei Wohnblöcke A, B, C und eine grössere Autoeinstellhalle, die sich teilweise unter dem Wohnblock A befindet. Soweit sie ins Freie ragt, wurde ihr Flachdach mit Erde bedeckt und mit Gras bepflanzt. Vor der Einstellhalle wurden offene Parkplätze geschaffen. Mit öffentlich beurkundeter "Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum" vom 29. Oktober 1971 begründete die Brentsch-Immobilien AG auf der erwähnten Parzelle Nr. 1732 Stockwerkeigentum im Sinne von Art. 712a ff. ZGB . Es wurden 102 Stockwerkanteile geschaffen, nämlich Stockwerkanteil Nr. 1, bestehend aus der Einstellhalle mit 101 Einstellplätzen für Motorfahrzeuge, Stockwerkanteil Nr. 2, bestehend aus einem Arbeitsraum für Lager und Werkstatt, und die Stockwerkanteile Nr. 3 bis 102, bestehend aus Wohnungen. Ziffer III der Erklärung hält fest, die nicht zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume und Gebäudeteile seien gemeinschaftlich und dem Sonderrecht der Stockwerkeigentümer entzogen, so unter anderem der Grund und Boden, inklusive Vorplätze und Umschwung, das Hallenbad, die Sauna, das Dach sowie alle Gebäudeteile, die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und die Festigkeit der Gebäude von Bedeutung seien. Ziffer VI bestimmt, die Einstellhalle werde den Einstellplätzen gemäss in 101 selbständige Miteigentumsanteile aufgeteilt. Mit dem Erwerb eines solchen Miteigentumsanteils sei das Recht auf ausschliessliche Benützung eines bestimmten Einstellplatzes verbunden. Im Grundbuch angemerkt wurde sodann ein "Reglement für die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch" vom 5. November 1971, das in Ziffer 2 vorsieht, das Sonderrecht eines jeden Stockwerkeigentümers schliesse alle Bauteile innerhalb seiner Stockwerkeinheit ein, welche beseitigt oder verändert werden könnten, ohne dass dadurch die Statik, der Bestand, die Festigkeit oder die konstruktive Gliederung sowie das äussere Ansehen der Gebäude beeinträchtigt würden. Ziffer 3 erklärt zu gemeinschaftlichem Eigentum das Grundstück mit Umschwung, die für den Bestand und die Sicherheit erforderlichen Gebäudeteile, wie z.B. das Dach und die Decken, sowie u.a. Spielraum, Schwimmbad und Sauna. Ziffer 7 bestimmt, wenn sich eine Wohnung in gemeinschaftlichem Eigentum (z.B. Miteigentum) mehrerer Personen befinde, hätten die Berechtigten BGE 106 II 11 S. 13 aus ihren Reihen einen bevollmächtigten Vertreter für alle Angelegenheiten ihrer Wohnung zu bestellen. Nach Ziffer 9.1 ist die Gemeinschaft verpflichtet, die notwendigen Massnahmen, wie Unterhalt, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Liegenschaft erforderlich sind, ausführen zu lassen. Für allfällige Reparaturen hat die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer einen Fonds zu äufnen, und in ähnlicher Weise haben auch die Miteigentümer der Einstellhalle für deren Unterhalt einen Fonds zu bilden (Ziffer 10.1 und 2). Nach Ziffer 16.4 besitzt in der Stockwerkeigentümerversammlung jeder Stockwerkeigentümer eine Stimme. Sind an einer Stockwerkeinheit mehrere Personen berechtigt, wird das Stimmrecht von dem gemäss Ziffer 7 bevollmächtigten Vertreter ausgeübt. Ziffer 18 regelt schliesslich die Verwaltung und sieht vor, dass die Bestimmungen über die Verwaltung auch für die Einstellhalle für Rechnung der Miteigentümergemeinschaft gelten. Zum Bau des Flachdaches der Einstellhalle hatte die Brentsch-Immobilien AG die SAP Baustoffe und Bauchemie AG beigezogen. Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war R. b) In der Folge liess das Flachdach der Einstellhalle Wasser durch, was zu Schäden in der Halle und an den parkierten Wagen führte. Am 30. Januar 1974 teilte der bauleitende Architekt der SAP Baustoffe und Bauchemie AG mit, dass die Decke der Einstellhalle an verschiedenen Stellen wasserundicht sei. An der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 erklärte R., die Mängel am Dach der Einstellhalle würden durch seine Firma, die SAP Baustoffe und Bauchemie AG, behoben. Die vorgenommenen Ausbesserungsarbeiten waren indessen ungenügend, so dass die Stockwerkeigentümer auf weitere Mängelbehebung drangen. Am 20. Januar 1977 liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc der Brentsch-Immobilien AG wegen Baumängeln einen Zahlungsbefehl über Fr. 400'000.-- zustellen. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag. In der Folge liess die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Kosten für die Instandstellung des Daches der Einstellhalle schätzen, wobei sie auf einen Betrag von Fr. 219'353.30 kam (inbegriffen Spenglerarbeiten, Gartengestaltung, Fassadenausbesserung und Kosten für eine Expertise). Eine Einigung über BGE 106 II 11 S. 14 die Behebung der Mängel am Dach der Einstellhalle kam unter den Beteiligten nicht zustande. B.- Am 5. April 1978 leitete die Stockwerkeigentümergemeinschaft Brentsch-Parc beim Bezirksgericht Arbon gegen die SAP Baustoffe und Bauchemie AG eine Forderungsklage ein, mit der sie verlangte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 219'353.30, eventuell einen Betrag gemäss Expertise und unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts, zuzüglich 6%, Zins ab einem vom Gericht festzusetzenden Datum, zu bezahlen. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend, R. habe anlässlich der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung von 3. Januar 1975 die einwandfreie Behebung der Mängel am Dach der Einstellhalle durch die Beklagte zugesichert. Die Beklagte sei dieser von ihrem Verwaltungspräsidenten übernommenen Verpflichtung indessen nicht nachgekommen, so dass sie ihre geschuldete, aber nicht erbrachte Leistung geldmässig zu ersetzen habe. Das Bezirksgericht Arbon trat mit Entscheid vom 22. Dezember 1978 auf die Klage nicht ein, im wesentlichen mit der Begründung, die Einstellhalle sei zu Sonderrecht ausgeschieden worden und deren 91 Miteigentümer seien mit den 101 Wohnungseigentümern nur teilweise identisch. Nur die "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" hätte Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Hallendecke stellen können. Die Betondecke der Einstellhalle bilde mit dieser zusammen eine Einheit, welche der Befugnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft entzogen sei. Diese sei nicht berechtigt, anstelle der "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" gegen die Beklagte vorzugehen. Der Klägerin fehle somit die Aktivlegitimation, so dass auf ihre Klage nicht einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung mit Entscheid vom 16. Oktober 1979 gut, hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die "Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle" besitze keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern sei nur eine Untergemeinschaft der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Einstellhalle sei Bestandteil der Parzelle Nr. 1732. Alle Bestandteile einer Liegenschaft, die in Stockwerkeigentum stehe, seien entweder gemeinschaftliches Eigentum oder einem einzelnen BGE 106 II 11 S. 15 Stockwerkeigentümer als Sonderrecht zugewiesen; eine dritte Kategorie von Teilen gebe es nicht. Allgemeine Bauteile könnten nicht im Sonderrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers stehen, sondern gehörten zum gemeinschaftlichen Eigentum, über welches die Stockwerkeigentümergemeinschaft als solche zu befinden habe. Das Dach der Einstellhalle gehöre zu den allgemeinen Bauteilen, die nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden könnten. Der Anspruch auf fachgemässe Behebung der Mängel am Dach entziehe sich deshalb dem Verfügungsrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers und damit auch demjenigen der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle. Er stehe nur der Stockwerkeigentümergemeinschaft als solcher zu. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei daher zu bejahen. C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin im wesentlichen mit zwei Argumenten. Sie behauptet, die Klägerin sei einerseits nicht befugt, die Reparatur des Daches der Einstellhalle anzuordnen, und anderseits nicht legitimiert, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Diese beiden Gründe sind gesondert zu behandeln. I 3. Das Stockwerkeigentum im Sinne des schweizerischen Rechts umfasst Miteigentum aller Beteiligten am fraglichen Grundstück und Gebäude mit allen seinen Bestandteilen, wobei jedem der Beteiligten eine oder mehrere Stockwerkeinheiten zugewiesen werden, an denen ihm das Sonderrecht zusteht, die dazugehörenden Räume ausschliesslich zu benützen, zu verwalten, über sie frei zu verfügen (sie zu vermieten, zu verkaufen usw.) und sie nach eigenem Belieben auszubauen und einzurichten. Eine im Stockwerkeigentum stehende BGE 106 II 11 S. 16 Liegenschaft zerfällt somit einerseits in Teile, die im Sonderrecht der einzelnen Stockwerkeigentümer stehen, und anderseits in Teile, die im gemeinschaftlichen Eigentum bleiben (dazu LIVER, in: Schweizerisches Privatrecht, V/1, S. 90/91; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, S. 40). Über diese Abgrenzung der Sonderrechte von den gemeinschaftlichen Teilen muss in jedem Falle Klarheit bestehen. Art. 712b Abs. 2 ZGB schreibt deshalb vor, es könnten nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden der Boden der Liegenschaft und das Baurecht, kraft dessen ein Gebäude erstellt worden ist, ferner die Bauteile, die für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind oder die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen, und schliesslich die Anlagen und Einrichtungen, die auch den andern Stockwerkeigentümern für die Benützung ihrer Räume dienen. Absatz 3 dieser Bestimmung enthält die ausdrückliche Ermächtigung, dass im Begründungsakt oder durch nachträgliche Vereinbarung der Stockwerkeigentümer auch andere Bestandteile des Gebäudes zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt werden dürfen. Neben den in Art. 712b Abs. 2 ZGB umschriebenen gibt es demnach auch gewillkürte, durch den Begründungsakt geschaffene gemeinschaftliche Teile (dazu FRIEDRICH, a.a.O. S. 64 N. 3 und S. 65 N. 12). Im vorliegenden Fall wurde im Begründungsakt (Ziffer III) ausdrücklich erklärt, dass unter anderem "das Dach" zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört und dem Sonderrecht der Stockwerkeigentümer entzogen ist. In Ziffer 3 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft wurden die für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlichen Teile zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt, wobei wiederum ausdrücklich bemerkt wurde, dass dazu das Dach und die Decken gehören. "Das Dach" steht also im vorliegenden Fall nicht im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers, sondern bildet Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums. "Dach" ist alles, was die auf Parzelle Nr. 1732 errichteten Gebäude gegen oben abgrenzt. Dazu gehört nicht nur das Dach der drei Wohnblöcke, sondern auch dasjenige der Einstellhalle, soweit diese sich nicht unter dem Wohnblock A befindet. Das Dach der Einstellhalle steht also grundsätzlich im gemeinschaftlichen Eigentum der Stockwerkeigentümer. Die BGE 106 II 11 S. 17 Stockwerkeigentümergemeinschaft ist deshalb berechtigt und verpflichtet, für den Unterhalt des Daches zu sorgen. 4. Was die Beklagte dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Ob eine Einstellhalle grundsätzlich zu Sonderrecht ausgeschieden werden könne oder nicht und ob die von der Vorinstanz diesbezüglich geäusserten Zweifel berechtigt seien, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz führte aus, die Ausscheidung der Halle als selbständige Stockwerkeinheit sei nun einmal im Grundbuch erfolgt. Sie ging also von den tatsächlichen Gegebenheiten aus und behandelte die Einstellhalle als selbständige Stockwerkeinheit, an der ein Sonderrecht begründet worden ist, wie dies auch der Auffassung der Beklagten entspricht. Dafür, dass Art. 712b Abs. 2 ZGB verschieden auszulegen sei, je nachdem ob das im Stockwerkeigentum stehende Gebäude horizontal oder vertikal in Stockwerkeinheiten unterteilt sei, spricht nichts. Die genannte Bestimmung weist jene Bauteile dem gemeinschaftlichen Eigentum zu, die für die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung sind. Die Beklagte behauptet, dass dies für die Decke der Einstellhalle nicht zutreffe. Ob das richtig sei, kann offen bleiben, nachdem das Dach im Begründungsakt ausdrücklich den gemeinschaftlichen Teilen zugewiesen worden ist. Die Behauptung der Beklagten, es sei nicht widerrechtlich, die Decke der Einstellhalle der Sondernutzung der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle zuzuweisen, geht an der Sache vorbei. Die Bedachung der Einstellhalle besteht aus Beton von gewisser Dicke. Von unten, d.h. von der Einstellhalle her betrachtet, ist dies die Hallendecke, von oben her betrachtet aber zugleich das Dach. Wohl steht es der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle (als Trägerin des Sonderrechts an der Stockwerkeinheit Einstellhalle) frei, die Decke nach ihrem Belieben zu behandeln und zu gestalten. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht darum. Das Wasser dringt von oben her ein, weshalb es keineswegs abwegig ist, die Bedachung der Einstellhalle von oben, d.h. vom "Dach" her zu sanieren. Das Dach aber gehört zu den gemeinschaftlichen Teilen. Die Beklagte führt aus, nach übereinstimmender Sachdarstellung beider Parteien (also auch der Klägerin) sei für den Unterhalt der Einstellhalle die Miteigentümergemeinschaft BGE 106 II 11 S. 18 Einstellhalle verantwortlich; das Obergericht habe sich demnach in seinem Urteil über die eigene Sachdarstellung der Klägerin hinweggesetzt. Dieser Einwand ist unbegründet, liess doch die Klägerin in der Replik ausdrücklich ausführen, das Dach der Einstellhalle könne nicht im Sonderrecht stehen, selbst dann nicht, wenn es sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinde. Der Beklagten kann darin beigepflichtet werden, dass es im vorliegenden Fall auf die besondere Verantwortungsordnung ankommt. Diese sieht aber gerade vor, dass das Dach im gemeinschaftlichen Eigentum steht, womit die Berechtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben ist, für den Unterhalt und gegebenenfalls die Reparatur des Daches zu sorgen. Der Beklagten mag auch darin Recht gegeben werden, dass es ihr freistand, die Decke von unten her abzudichten. Sie hätte das im Einverständnis mit der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle tun dürfen, da diese, wie erwähnt, die Hallendecke nach ihrem Gutdünken behandeln darf, gleich wie jeder Stockwerkeigentümer die Decke seiner Wohnung nach seinem Belieben gestalten darf. Hätte die Beklagte diese Abdichtung so wirksam vorgenommen, dass kein Wasser mehr eindringt, wäre es nicht zu diesem Prozess gekommen. Offenbar unterliess sie aber eine solche Behandlung, oder die vorgenommene Behandlung erwies sich als wirkungslos oder zumindest ungenügend. Unter diesen Umständen ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die Behebung der Mängel von oben, vom Dach her, zu versuchen, was in solchen Fällen nach allgemeiner Erfahrung auch üblich ist, wird doch ein undichtes Flachdach in der Regel nicht von unten, sondern von oben abgedichtet. Ob die Klagelegitimation der Klägerin aus zwingenden gesetzlichen Vorschriften oder aus dem Beschluss der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 abgeleitet werden kann, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ergibt sie sich aus der öffentlich beurkundeten Stockwerkeigentumsbegründung, in welcher das Dach ausdrücklich den Sonderrechten entzogen und zum gemeinschaftlichen Eigentum erklärt wurde. Aus dem gleichen Grund ist auch unerheblich, ob die Klägerin behauptet habe, der Unterhalt des Daches der Einstellhalle gehöre zu ihren gemeinschaftlichen Aufgaben. Dass sie den Willen hat, die Mängel am Dach zu beheben, lässt BGE 106 II 11 S. 19 sich übrigens angesichts des vorliegenden Prozesses ernstlich nicht bestreiten. Richtig ist, dass der Reparatur-Fonds der Miteigentümerschaft Einstellhalle nicht zum Vermögen der Klägerin gehört. Dies nahm die Vorinstanz aber auch nicht an. Wird die Behebung der Mängel durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft vorgenommen, werden allen Stockwerkeigentümern, also auch der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle als Trägerin des Sonderrechts an der Einstellhalle, entsprechend ihren Anteilsquoten Kosten erwachsen. Der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle steht es dann frei, diese ihr anfallenden Kosten aus ihrem Reparatur-Fonds zu leisten oder auf die einzelnen Miteigentümer abzuwälzen. Wer Mitglied der Miteigentümergemeinschaft Einstellhalle ist bzw. ob nur etwa die Hälfte der Wohnungseigentümer zugleich auch Miteigentümer der Einstellhalle seien, ist unerheblich. Die Einstellhalle ist wie eine Wohnung als Sonderrecht ausgeschieden. Der Träger des Sonderrechts Einstellhalle ist wie die Träger der Sonderrechte an den Wohnungen Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Ob das Sonderrecht an der Einstellhalle oder an einer Wohnung im Miteigentum mehrerer Personen stehe, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Miteigentümer der Einstellhalle haben wie diejenigen einer Wohnung einen Vertreter zu bestellen, der an den Stockwerkeigentümerversammlungen ihr Sonderrecht vertritt (Ziffer 7 des Reglements). Wären die Miteigentümer am Sonderrecht Einstellhalle der Auffassung gewesen, ihre eine Gesamtstimme sei an den Stockwerkeigentümerversammlungen, an denen die Dachreparatur behandelt wurde, nicht ordnungsgemäss vertreten gewesen, hätten sie die Beschlüsse jener Versammlungen anfechten können. Das haben sie indessen nicht getan. Die fraglichen Beschlüsse sind deshalb auch für sie massgebend. Der Einwand, es wäre nicht sachgerecht, jene Wohnungseigentümer, die nicht zugleich Miteigentümer der Einstellhalle sind, für wesentliche Bauteile der Einstellhalle anteilsmässig unterhaltspflichtig zu erklären, verkennt das Wesen des Stockwerkeigentums. In ähnlicher Weise könnte z.B. gesagt werden, es sei unbillig, einen im Parterre wohnenden Stockwerkeigentümer für Schäden am Dach über dem zehnten Stockwerk mithaften zu lassen. Welche Stockwerkeigentümer die Kosten der BGE 106 II 11 S. 20 Dachreparatur letzten Endes zu tragen haben, ist im übrigen eine interne Angelegenheit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die die Beklagte nichts angeht. II 5. Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage in der Klageschrift unter anderem aus, R. habe in der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom 3. Januar 1975 erklärt, die Mängel am Garagendach würden durch seine Firma, die Beklagte, einwandfrei und korrekt behoben; und zwar habe er diese Zusicherung vorbehaltlos und wiederholt abgegeben; die Beklagte sei an diese von ihrem Verwaltungsratspräsidenten in ihrem Namen übernommene Verpflichtung gebunden; sie sei ihrer Pflicht aber nicht oder nur ungenügend nachgekommen und habe deshalb ihre geschuldete aber nicht erbrachte Leistung geldmässig zu ersetzen. In der Replik führte die Klägerin aus, es stünden nicht Gewährleistungsansprüche zur Diskussion, sondern die Klage gründe darauf, dass die Beklagte sich durch ihren Verwaltungsratspräsidenten uneingeschränkt zur Behebung der Mängel verpflichtet habe, dieser Pflicht aber nicht nachgekommen sei. Sinngemäss gleich argumentierte die Klägerin vor der Vorinstanz. Die Klägerin klagt also auf Erfüllung einer Verpflichtung, von der sie behauptet, dass R. sie ihr gegenüber namens der Beklagten eingegangen sei. Bei dieser Sachlage ist nur schwer verständlich, wie ihr die Aktivlegitimation bestritten werden kann. 6. Soweit die Beklagte der Klägerin die Legitimation zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen abspricht, sind ihre Ausführungen gegenstandslos, weil die Klage sich in erster Linie nicht auf Gewährleistungsansprüche, sondern auf eine von R. angeblich separat abgegebene Verpflichtungserklärung stützt. Dass diese von der Beklagten bestritten wird, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil bei der Beurteilung der Aktivlegitimation zunächst davon auszugehen ist, was die Klägerin behauptet. Soweit die Beklagte geltend macht, R. habe seine Erklärung nur "anlässlich", nicht aber "gegenüber" der Stockwerkeigentümerversammlung abgegeben, ist diese Unterscheidung spitzfindig. Nachdem in der fraglichen Versammlung lange über die BGE 106 II 11 S. 21 Mängel diskutiert und der Beizug eines Gutachters erwogen worden war, gab R. gemäss Protokoll die behauptete Erklärung ab. Diese diente offenbar der Beruhigung der Stockwerkeigentümer, war also an diese gerichtet und mithin auch "gegenüber" der Stockwerkeigentümerversammlung abgegeben worden. Jedenfalls geht es nicht an, diese Erklärung zum vornherein schon so auszulegen, dass deswegen allein die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen wäre. Ob die angebliche Erklärung R. rechtswirksam und als abstrakte Verbindlichkeit überhaupt zulässig sei und ob die Klägerin in Wirklichkeit nicht doch Gewährleistungsansprüche geltend machen wolle, wird im Rahmen der materiellen Prüfung des Falles zu beurteilen sein. Im vorliegenden Verfahren kann auf diese Fragen nicht eingetreten werden, weil sie mit der Aktivlegitimation, um die es hier allein geht, nichts zu tun haben. Die fraglichen Ausführungen der Berufungsschrift sind deshalb verfrüht. Inwiefern die Klägerin Ansprüche der Art, wie sie sie geltend macht, nicht sollte erwerben und vor Gericht einklagen können, ist unerfindlich. Nach Art. 712l ZGB kann die Stockwerkeigentümergemeinschaft in ihrem eigenen Namen Vermögen erwerben, soweit ihre Verwaltungstätigkeit dies mit sich bringt, und sie kann unter eigenem Namen klagen. Dass die Behebung von Mängeln an den im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teilen zur ordentlichen Verwaltungstätigkeit einer Stockwerkeigentümergemeinschaft gehört, kann im Ernst nicht bestritten werden (vgl. Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB ). Wenn R., wie behauptet, namens der Beklagten gegenüber der Klägerin die Verpflichtung eingegangen ist, die Mängel am Dach der Einstellhalle zu beheben, ist der daraus entstandene Anspruch ins Vermögen der Stockwerkeigentümergemeinschaft gefallen. Er muss deshalb von dieser in eigenem Namen geltend gemacht werden können. Andernfalls könnten solche Ansprüche gar nicht durchgesetzt werden. Bei Forderungsklagen ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft prozessfähig, wenn die fragliche Forderung zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört oder aus diesem zu befriedigen sein wird (FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970, S. 103). Bauliche Mängel müssen aber in Fällen der vorliegenden Art gerade dann, wenn Bauherr und Unternehmer ihre Haftung bestreiten, zunächst aus Mitteln des BGE 106 II 11 S. 22 Verwaltungsvermögens der Stockwerkeigentümergemeinschaft behoben werden. Zur Erhebung von Forderungsklagen in diesem Zusammenhang muss die Stockwerkeigentümergemeinschaft berechtigt sein. Die Berufung erweist sich mithin auch in diesen Punkten als unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 450 BGE 139 III 449 S. 450 A. A.a Die X. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Y. wurde am 8. Oktober 2003 in das Handelsregister eingetragen. Sie verfügte seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle. A.b Mit Eingabe vom 22. Januar 2011 meldete die Beschwerdeführerin unter Beifügung von Belegen die Eintragung des Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) an. Mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bestätigte das Handelsregisteramt den Eingang der Anmeldung und forderte von der Beschwerdeführerin nebst den bereits eingereichten Beilagen zusätzlich den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nach. Mit Eingabe vom 2. Juli 2011 meldete die Beschwerdeführerin den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung an und erneuerte gleichzeitig die Anmeldung des Opting-outs. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass für die Eintragung des Opting-outs kein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors benötigt werde. Mit Schreiben vom 22. November 2011 forderte das Handelsregisteramt die Beschwerdeführerin erneut auf, den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizubringen. B. B.a Mit Verfügung vom 17. September 2012 verweigerte das Handelsregisteramt sowohl den Eintrag des Opting-outs als auch den Eintrag von A. als Vorsitzende der Geschäftsführung. B.b Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. Oktober 2012 Beschwerde beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 17. September 2012 sei aufzuheben. 2. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, die am 2. Juli 2011 zur Eintragung angemeldete Vorsitzende der Geschäftsführung im Handelsregister einzutragen. BGE 139 III 449 S. 451 3. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau sei anzuweisen, den am 22. Januar 2011 zur Eintragung angemeldeten Verzicht auf eine eingeschränkte Revision (opting-out-Anmeldung) im Handelsregister einzutragen." Mit Urteil vom 20. Februar 2013 wies das Handelsgericht die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen ficht die Beschwerdeführerin das Urteil des Handelsgerichts an und wiederholt die vor der Vorinstanz gestellten Anträge. Das Handelsregisteramt und die Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde. (Zusammenfassung)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 62 i.V.m. 83 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehöre ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nicht zu den Beilagen, welche für die Anmeldung eines Opting- outs im Handelsregister erforderlich sind. 2.1 2.1.1 Gemäss Art. 818 Abs. 1 i.V.m. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR müssen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen, wenn zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: a. Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b. Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c. 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt. Sind die Voraussetzungen für eine ordentliche Revision nicht gegeben, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle eingeschränkt prüfen lassen ( Art. 727a Abs. 1 OR ). Gemäss Art. 727a Abs. 2 OR kann auf die eingeschränkte Revision mit der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter verzichtet werden, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (sog. Opting-out). Dieses Opting-out ist gemäss Art. 727a Abs. 5 OR dem Handelsregister anzumelden. 2.1.2 Gemäss Art. 83 HRegV gelten bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung u.a. für die Revision und für die BGE 139 III 449 S. 452 Revisionsstelle die handelsregisterrechtlichen Bestimmungen über die Aktiengesellschaft sinngemäss. Hierzu gehört Art. 62 HRegV , der unter dem Marginale "Verzicht auf eine eingeschränkte Revision" steht und wie folgt lautet: 1 Aktiengesellschaften, die weder eine ordentliche noch eine eingeschränkte Revision durchführen, müssen dem Handelsregisteramt mit der Anmeldung zur Eintragung des Verzichts eine Erklärung einreichen, dass: a. die Gesellschaft die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht erfüllt; b. die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat; c. sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet haben. 2 Diese Erklärung muss von mindestens einem Mitglied des Verwaltungsrats unterzeichnet sein. Kopien der massgeblichen aktuellen Unterlagen wie Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Jahresberichte, Verzichtserklärungen der Aktionärinnen und Aktionäre oder das Protokoll der Generalversammlung müssen der Erklärung beigelegt werden. Diese Unterlagen unterstehen nicht der Öffentlichkeit des Handelsregisters nach den Artikeln 10-12 und werden gesondert aufbewahrt. 3 Die Erklärung kann bereits bei der Gründung abgegeben werden. 4 Das Handelsregisteramt kann eine Erneuerung der Erklärung verlangen. 5 Soweit erforderlich, passt der Verwaltungsrat die Statuten an und meldet dem Handelsregisteramt die Löschung oder die Eintragung der Revisionsstelle an. Vorliegend ist umstritten, ob zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 1 HRegV auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört. 2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass mit Inkrafttreten des neuen GmbH-Rechts per 1. Januar 2008 alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich (eingeschränkt) revisionspflichtig wurden. Ohne entsprechendes Opting-out müssten daher bei GmbHs die Jahresrechnungen der Jahre 2008 und folgende revidiert werden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass bei einem Opting-out ab dem Geschäftsjahr 2009 oder später der Nachweis der Revision der vorangehenden Jahresrechnungen ab 2008 notwendig sei. Mit der Anmeldung sei in diesem Fall nebst den weiteren Unterlagen eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und eine Jahresrechnung 2008 einzureichen. Andernfalls dürfe das BGE 139 III 449 S. 453 Handelsregisteramt davon ausgehen, dass kein gültiges Opting-out beschlossen wurde. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin das von der Gesellschafterversammlung beschlossene Opting-out mit Eingabe vom 22. Januar 2011 beim Handelsregister angemeldet, wobei die Anmeldung zugleich den entsprechenden Zirkulationsbeschluss enthalten habe. Der Verzicht auf die Revisionsstelle könne aber frühestens für das Geschäftsjahr 2010 gelten, da die Gesellschaft die Fristen für den Beschluss eines Verzichts für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verpasst habe. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 revisionspflichtig und müsse der Anmeldung auf einen Verzicht der Revisionsstelle eine von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2009 beilegen. Da die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, einen entsprechenden Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 beizulegen, habe das Handelsregisteramt die Eintragung des Opting-outs zu Recht verweigert. 2.3 2.3.1 Die Voraussetzungen eines Opting-outs ergeben sich aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR und werden in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV wiederholt. Es handelt sich dabei um die folgenden drei Erfordernisse (PETER/CAVADINI/DUNANT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 7 zu Art. 727a OR ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 15 N. 514 ff.; Botschaft vom 23. Juni 2004 zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren, BBl 2004 3969, 4014 Ziff. 2.1.1.2): (1) Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision ( Art. 62 Abs. 1 lit. a HRegV ; Art. 727a Abs. 1 OR ); (2) Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt ( Art. 62 Abs. 1 lit. b HRegV ; Art. 727a Abs. 2 OR ); (3) Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision ( Art. 62 Abs. 1 lit. c HRegV ; Art. 727a Abs. 2 OR ); Aus der intertemporalrechtlichen Vorschrift von Art. 174 HRegV ergibt sich weiter, dass das Opting-out erst ins Handelsregister eingetragen werden darf, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats schriftlich bestätigt, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnung für das BGE 139 III 449 S. 454 Geschäftsjahr, welches vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begonnen hat, geprüft hat. Diese Vorschrift bezieht sich indessen nur auf Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften, also Gesellschaftsformen, die bereits unter altem Recht revisionspflichtig waren (FLORIAN ZIHLER, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 1 zu Art. 174 HRegV ). Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gilt diese Regel nicht. Das Opting-out kann aufgehoben werden, falls ein Aktionär spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision verlangt ( Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR ; BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 518). 2.3.2 Zweck der "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV ist der Nachweis der Voraussetzungen eines gültigen Opting-outs (ZIHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 62 HRegV ; WATTER/MAIZAR, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 33 zu Art. 727a OR ; vgl. auch Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2). Bei der Vorschrift von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV handelt es sich mithin um eine Konkretisierung des in Art. 15 Abs. 2 HRegV verankerten Belegprinzips, wonach die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (dazu ZIHLER, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 15 HRegV ). Nach der Rechtsprechung soll mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden, dass die Gesellschaft die erste Opting-out-Voraussetzung erfüllt, nämlich das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision (Urteil 4A_509/2012 vom 8. März 2013 E. 2.2; vgl. auch WATTER/MAIZAR, a.a.O., N. 33 zu Art. 727a OR ). Um dies zu belegen, genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können (ZIHLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 62 HRegV ). Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out - Voraussetzungen, also das Nichtüberschreiten von zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt und der Verzicht sämtlicher Gesellschafter auf eine eingeschränkte Revision, bedarf es keines Prüfungsberichtes. Dies BGE 139 III 449 S. 455 steht im Einklang mit der Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009 (S. 3), wonach als Beleg lediglich eine gemäss Art. 961 OR unterzeichnete , nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss. Auch in der Lehre wird vertreten, dass die Jahresrechnungen, die als Belege beim Handelsregisteramt eingereicht werden, nicht revidiert sein müssen (ZIHLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 62 HRegV ; implizit auch BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 676). 2.3.3 Eine andere Lehrmeinung, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verlangt hingegen, dass bei einem Opting-out ab einem späteren Jahr als 2008 auch der Nachweis der Revision der vorangegangenen Jahre zu erbringen sei, wobei die Revisionsstelle im Hinblick auf diese Berichterstattung nur zu wählen, nicht aber im Handelsregister einzutragen sei (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl. 2012, N. 280a zu Art. 62 HRegV ). Diese Lehrmeinung gründet auf der Überlegung, dass seit dem 1. Januar 2008 sämtliche Kapitalgesellschaften, also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zumindest eingeschränkt revisionspflichtig sind (Art. 727 ff. i.V.m. 818 OR sowie Art. 7 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Sie impliziert, dass die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs bildet. Davon geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie dafürhält, dass ohne "von einem zugelassenen Revisor geprüfte Bilanz (mit Vorjahreszahlen) und Jahresrechnung 2008 (...) kein gültiges Opting-out beschlossen" worden sei. Diese (isolierte) Lehrmeinung verkennt freilich, dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR noch aus Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV ergibt. Aus diesen Normen lassen sich lediglich die drei oben in E. 2.3.1 genannten Voraussetzungen ableiten. Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten (statt aller BÖCKLI, a.a.O., § 15 N. 514 ff., 676). Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz zitierten Praxismitteilungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. November 2008 (S. 2), bzw. vom 2. Juli BGE 139 III 449 S. 456 2009 (Ziff. 2.1) eine entsprechende Voraussetzung ableiten, äussern sich diese doch lediglich zur Gültigkeit der Genehmigung einer Jahresrechnung nach Art. 731 Abs. 3 OR . Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach Art. 731b OR aktivlegitimierten Partei (Handelsregisteramt, Gesellschafter, Gläubiger) geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen. 2.3.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung nicht zu den "massgeblichen aktuellen Unterlagen" i.S. von Art. 62 Abs. 2 Satz 2 HRegV gehört. Denn die (bisherige) Erfüllung der Revisionspflicht bzw. das Vorliegen einer revidierten Jahresrechnung bildet weder eine weitere, ungeschriebene Voraussetzung eines wirksamen Opting-outs, noch bedarf es eines Prüfungsberichts zum Nachweis der drei aus Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR sowie Art. 62 Abs. 1 lit. a-c HRegV folgenden Opting-out-Voraussetzungen. Die Vorinstanz ist in Verletzung von Art. 727 f. OR i.V.m. Art. 62 HRegV somit zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt zur Eintragung des Opting-outs den Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für den Jahresabschluss 2009 nachreichen muss. 2.4 Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit das Begehren um Eintragung des Opting-outs abgewiesen wurde. Den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) lässt sich indessen nicht entnehmen, welche Belege die Beschwerdeführerin ihrer Anmeldung des Opting-outs beigelegt hat bzw. welchen Inhalt diese haben. Damit kann das Bundesgericht auch nicht reformatorisch beurteilen, ob die für den Nachweis der Opting-out-Voraussetzungen notwendigen Belege vorliegen. Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat festzustellen, ob die notwendigen Belege vorliegen (wobei der zu Unrecht verlangte Prüfungsbericht nicht dazu gehört), und neu zu entscheiden, ob das Opting-out im Handelsregister einzutragen ist.

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Sachverhalt ab Seite 218 BGE 128 V 217 S. 218 A.- A., née en 1988, domiciliée à D., est atteinte d'une surdité sévère bilatérale d'origine congénitale. Pour lui permettre de suivre l'enseignement de l'école publique, un traitement de logopédie, pris en charge par l'assurance-invalidité fédérale, lui est dispensé à E. par une praticienne spécialisée, chez laquelle elle se rend en moyenne une fois tous les quinze jours. Par décision du 28 mai 1999, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a refusé de continuer à prendre en charge les frais de transport liés à ce traitement, dès le 1er mai 1999. B.- Par jugement du 30 octobre 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par A. C.- Cette dernière, représentée par son père, interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, à l'octroi de subsides pour les frais de transport liés au traitement logopédique et au renvoi de la cause à l'administration afin qu'elle en détermine le montant. L'OAI a renoncé à se déterminer cependant que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) conclut au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Il s'agit d'examiner si l'OAI était en droit de refuser à l'assurée la prise en charge des frais de transport nécessaires au traitement de logopédie lui permettant, malgré sa surdité, de suivre l'enseignement de l'école publique. BGE 128 V 217 S. 219 La recourante soutient, en substance, que l' art. 9bis RAI n'est pas conforme à la loi et consacre une inégalité de traitement. Elle se réfère, en ce qui concerne la question de la légalité de cette disposition réglementaire, à l' art. 51 LAI , d'une part, et à l' art. 19 LAI , d'autre part. 2. Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l' art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but ( ATF 127 V 7 consid. 5a, ATF 126 II 404 consid. 4a, 573 consid. 41, ATF 126 V 52 consid. 3b, 365 consid. 3, 473 consid. 5b et les références). 3. En relation avec le premier moyen de la recourante, il convient de rappeler, comme le relève à juste titre l'OFAS que l' art. 51 LAI ne constitue pas la base légale permettant le remboursement des frais de transport liés à des mesures de réadaptation pour lesquelles les prestations de l'assurance-invalidité se réduisent à de pures contributions pécuniaires. Il en va ainsi, notamment, des mesures de formation scolaire spéciale, auxquelles doivent être assimilées les mesures spéciales qui permettent à un mineur invalide de fréquenter l'école publique. Conformément à son texte clair, l' art. 51 LAI présuppose en effet l'application des mesures de réadaptation qu'il vise par les organes de l'assurance-invalidité, alors que, pour des raisons liées à la souveraineté des cantons en matière scolaire, la mise en oeuvre des mesures spéciales précitées échoit à ces derniers (ATFA 1966 p. 32 consid. 3, 1964 p. 245 consid. 4, RCC 1970 BGE 128 V 217 S. 220 p. 159 consid. 1; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 290). C'est, en conséquence, au regard de l' art. 19 LAI qu'il convient d'examiner la conformité de l' art. 9bis RAI . 4. a) A teneur de l' art. 19 al. 3 LAI , le Conseil fédéral a notamment la compétence d'édicter des prescriptions sur l'octroi de subsides, en faveur d'enfants invalides qui fréquentent l'école publique. Ces prestations correspondent à celles allouées pour la formation scolaire spéciale des assurés éducables qui n'ont pas atteint l'âge de 20 ans révolus mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. Ces derniers subsides, visés par les alinéas 1 et 2 de l' art. 19 LAI , comprennent notamment des indemnités particulières pour les frais de transport à l'école qui sont dus à l'invalidité ( art. 19 al. 2 let . d LAI). Relativement imprécise, cette norme de délégation confère au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation ( ATF 128 V 106 consid. 6b et les références citées). Faisant usage de la compétence ainsi déléguée, le Conseil fédéral a édicté, sous le titre des "Mesures permettant la fréquentation de l'école publique", les art. 9, 9bis et 9ter RAI . Les deux premières de ces dispositions ont la teneur suivante (en vigueur depuis le 1er janvier 1997, selon ch. I et III de l'ordonnance du Conseil fédéral du 25 novembre 1996; RO 1996 3135, 3138): Art. 9 Indemnités particulières pour des mesures de nature pédago-thérapeutique 1 L'assurance prend à sa charge les frais d'exécution des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires pour permettre à l'assuré de participer à l'enseignement de l'école publique. 2 Les mesures comprennent: a. la logopédie pour les assurés selon l'article 8, 4e alinéa, lettre e; b. l'entraînement auditif et l'enseignement de la lecture labiale pour les assurés selon l'article 8, 4e alinéa, lettre c. Art. 9bis Indemnités particulières pour les transports L'assurance prend à sa charge les frais de transport qui, en raison d'un handicap physique ou d'un handicap de la vue, sont nécessaires pour l'exécution des mesures selon l'art. 9, 2e alinéa, ainsi que pour permettre à l'assuré de participer à l'enseignement de l'école publique. L'art. 8quater est applicable par analogie. BGE 128 V 217 S. 221 b) Dans le cas des frais de transport pour participer à l'enseignement de l'école publique - qui ne sont pas en cause en l'espèce - la limitation de la prise en charge de ces frais aux assurés handicapés physiquement ou de la vue n'apparaît pas critiquable, de prime abord tout au moins. Ces frais doivent en effet être supportés par tous les enfants en âge scolaire aptes à fréquenter l'école publique. En règle générale, seuls des enfants handicapés physiques ou de la vue peuvent ainsi justifier de frais de transport supplémentaires en raison de leur handicap, aux conditions de l' art. 8quater al. 2 et 3 RAI applicable par analogie (art. 9bis in fine RAI). c) Les mesures pédago-thérapeutiques, qui comprennent la logopédie pour les assurés atteints de graves difficultés d'élocution ( art. 8 al. 4 let . e RAI) ainsi que l'entraînement auditif et l'enseignement de la lecture labiale pour les assurés sourds ou malentendants ( art. 8 al. 4 let . c RAI), sont, selon la jurisprudence de la Cour de céans, énumérées exhaustivement par l' art. 9 al. 2 RAI ( ATF 128 V 98 consid. 4b; arrêt O. du 2 septembre 1999; VSI 2000 p. 77 consid. 3b). Il s'ensuit, si l'on compare l' art. 9 al. 2 RAI et l' art. 9bis RAI , que la condition liée à l'existence d'un handicap physique ou de la vue posée par le Conseil fédéral dans cette dernière disposition impliquerait la prise en charge de frais de transport pour des mesures pédago-thérapeutiques que l'assurance n'alloue pas (ainsi pour des mesures en faveur des handicapés de la vue). A l'inverse, l'ordonnance n'accorderait pas de frais de transport pour des mesures pédago-thérapeutiques qu'elle alloue (ainsi en faveur d'assurés souffrant de surdité). On cherche vainement une justification objective à cette situation pour le moins paradoxale. Il ressort, par ailleurs, de la comparaison de ces deux dispositions à la réglementation correspondante des mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé ( art. 8ter et 8quater RAI ) et à celle des mesures pédago-thérapeutiques nécessaires, à l'âge préscolaire, pour la préparation à la fréquentation de l'école spéciale ou de l'école publique ( art. 10 et 11 RAI ), que dans ces deux dernières hypothèses la prise en charge des frais de transport est toujours directement liée à une mesure qui est allouée et non à l'existence d'un handicap déterminé. On ne perçoit pas, du reste, en comparant ces situations, pour quelle raison un enfant suivant depuis peu l'enseignement de l'école publique et bénéficiant de mesures pédago-thérapeutiques prises en charge par l'assurance conformément à l' art. 9 RAI , ne pourrait prétendre bénéficier d'un subside pour les frais de transport en relation avec BGE 128 V 217 S. 222 ces mesures s'il n'est, en outre, handicapé physique ou de la vue ( art. 9bis RAI ) alors qu'un enfant d'âge immédiatement préscolaire se préparant à l'école publique par le suivi des mêmes mesures pédago-thérapeutiques pourrait prétendre la prise en charge des frais de transport liés à ces dernières, indépendamment de l'existence d'un handicap physique ou de la vue (art. 11 en corrélation avec l' art. 8quater RAI ). Cette situation se présentera, d'ailleurs, le plus souvent chez le même enfant, avant et après son intégration à l'enseignement public. d) La situation paradoxale relevée ci-dessus en ce qui concerne les art. 9 et 9bis RAI , de même que la comparaison avec les frais de transport pour les mesures nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé, d'une part, et, d'autre part, pour les mesures de préparation à l'enseignement spécialisé ou à la fréquentation de l'école publique, montre que la réglementation de l' art. 9bis RAI , pour autant qu'elle se rapporte aux frais de transport pour l'exécution de mesures de nature pédago-thérapeutique, n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs. Aussi bien doit-on considérer qu'elle n'est pas compatible avec l' art. 8 al. 1 Cst. Du moment que l' art. 9 al. 2 RAI prévoit l'octroi de mesures de nature pédago-thérapeutique pour les assurés souffrant de graves difficultés d'élocution ( art. 8 al. 4 let . e RAI, auquel renvoie l' art. 9 al. 2 let. a RAI ), une interprétation raisonnable de l' art. 9bis RAI , inspirée des solutions adoptées aux art. 8quater et 11 RAI , conduit à reconnaître à ces enfants également la prise en charge des frais de transport nécessaires à l'exécution des mesures dont ils bénéficient, comme la Cour de céans l'admettait dans sa jurisprudence rendue en application de l'ancien art. 11 RAI (cf. VSI 1993 p. 40). e) Pour le surplus, la comparaison opérée par l'OFAS entre, d'une part, les enfants qui ne sont pas invalides mais qui bénéficient d'un traitement de logopédie, dont les frais, y compris les frais de transport, demeurent à charge des parents et, d'autre part, les enfants invalides pour lesquels un tel traitement est nécessaire à la poursuite d'une scolarité normale n'est pas pertinente. Cette comparaison ne permet pas, en effet, de mettre en évidence le motif sérieux et objectif qui fait défaut à la réglementation de l' art. 9bis RAI . La différence de traitement entre ces deux catégories est, au demeurant, imposée par la loi qui définit la notion d'invalidité chez les assurés de moins de 20 ans révolus ( art. 5 al. 2 LAI ) et le droit aux prestations qui en découlent. BGE 128 V 217 S. 223 5. Il résulte de ce qui précède que la recourante peut prétendre la prise en charge des frais de transport afférents aux mesures pédago-thérapeutiques dont elle bénéficie, si bien que le recours doit être admis. Les pièces figurant au dossier ne permettant toutefois pas de calculer le montant de ces subsides, la cause doit être renvoyée à l'intimé afin qu'il complète l'instruction sur ce point et rende une nouvelle décision. 6. (Dépens)

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Sachverhalt ab Seite 227 BGE 103 Ib 227 S. 227 Die Landwirtschaftliche Konsumgenossenschaft Wehntal, deren Verwalter eine Bewilligung C für den Verkehr mit Giften innehat, verkaufte in ihren Depots in Niederweningen und Schöfflinsdorf Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel der Giftklassen 3 und 4. Das Kantonale Laboratorium Zürich forderte die Genossenschaft am 10. Oktober 1975 auf, für die beiden Depots je eigene Bewilligungen C einzuholen oder auf den Verkauf von Erzeugnissen der Giftklasse 2-4 BGE 103 Ib 227 S. 228 zu verzichten. Gleichzeitig verbot es ihr einstweilen, in den beiden Depots Erzeugnisse mit Giften dieser Klassen zu verkaufen. Eine beim Regierungsrat des Kantons Zürich gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Genossenschaft die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sie macht geltend, es sei ausreichend, wenn in einer Firma der Geschäftsführer über eine Bewilligung für den Verkauf von Gift verfüge.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 8 Abs. 2 GG legt fest, dass die allgemeine Bewilligung für den Verkehr mit Giften Personen zu erteilen ist, die dafür über die nötigen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen verfügen, oder Firmen, Betrieben, Anstalten und Instituten, in denen Personen, welche diese Voraussetzungen erfüllen, für den Verkehr mit Giften verantwortlich sind. Damit wird gesagt, dass Bewilligungen nicht nur an natürliche Personen erteilt werden, sondern auch an kaufmännische Unternehmungen und die genannten weiteren Einrichtungen. Diese Bestimmung lässt aber nicht den Schluss zu, dass einer Unternehmung nur eine Bewilligung abgegeben werden könne. Die Möglichkeit, dass Bewilligungen Anstalten (établissements, stabilimenti) und Instituten, die nicht selbständige juristische Personen oder Unternehmungen zu sein brauchen, sondern Teile davon darstellen können, erteilt werden, deutet im Gegenteil darauf hin, dass einer Firma auch mehrere Bewilligungen abgegeben werden können. Wieviele Bewilligungen in einem gegebenen Fall für eine Unternehmung erforderlich sind, geht aus Art. 8 Abs. 2 GG allerdings nicht direkt hervor. 2. Für die Frage der erforderlichen Anzahl von Bewilligungen in einer Firma ist vor allem Art. 7 GG massgebend. Diese Bestimmung stellt den Grundsatz auf, dass der Verkehr mit Giften, unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen, einer Bewilligung bedarf. Es hängt somit von der Bedeutung des Begriffs des Giftverkehrs ab, in welchen Fällen eine Bewilligung erforderlich ist. Nach Art. 3 Abs. 1 GG gilt als Verkehr insbesondere das Herstellen, Verarbeiten, Aufbewahren, Verwenden, Einführen, Abgeben, Beziehen, Anpreisen, Anbieten BGE 103 Ib 227 S. 229 oder Beseitigen. Dieser Begriff ist somit sehr weit gefasst. Nach der Botschaft zum Giftgesetz wurde mit dieser weiten Fassung bezweckt, den gesamten Verkehr mit Giften von der Einfuhr oder Herstellung an bis zum Verbrauch so zu regeln, dass der Schutz von Leben oder Gesundheit in jeder Phase so gut als möglich gewährleistet wird (BBl 1968 I 1440). Ein solch umfassender Schutz von Leben und Gesundheit ist aber nur durchführbar, wenn grundsätzlich an jedem Ort, wo der Verkehr mit Giften betrieben wird, eine Person vorhanden ist, welche die Gefahren der Gifte in einem bestimmten Umfang kennt. Um zu gewährleisten, dass an den Giftverkaufsstellen Personen tätig sind, die diese Voraussetzungen erfüllen, ist es unerlässlich, dass deren Kenntnisse in geeigneter Form geprüft werden, und dass der Giftverkehr nur an Stellen betrieben wird, welchen aufgrund solcher Prüfungen Bewilligungen erteilt worden sind. Dieser Schluss ergibt sich auch aus verschiedenen Bestimmungen der Verordnung zum Giftgesetz. Nach Art. 31 GV muss die für den Giftverkauf verantwortliche Person beispielsweise fähig sein, erste Hilfe zu leisten. Dies wäre bei einer Überwachung aus Distanz nicht möglich. Ferner ist der Verkäufer von Gift nach Art. 60 GV verpflichtet, den Empfänger auf die Gefährlichkeit des Giftes aufmerksam zu machen. Auch diese Pflicht wäre durch eine stichprobeweise Überwachung nicht erfüllbar. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um Vorschriften, welche die Zielsetzungen des Giftgesetzes präzisieren und verdeutlichen. Sie sind deshalb gesetzmässig, und es kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz sie zur Auslegung des Erlasses herangezogen hat (vgl. BGE 99 Ib 62 f., 195; BGE 98 Ia 287 mit Verweisungen; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung. 5. Aufl. I, S. 50 f.). Gewiss muss die verantwortliche Person nicht ununterbrochen zugegen sein. Ein bloss sporadisches Erscheinen in der Giftverkaufsstelle ist aber keinesfalls genügend (vgl. BGE 94 I 230 betreffend die Präsenzpflicht des Apothekers). 3. Das Giftgesetz enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Verantwortlichkeit für verschiedene Giftverkaufsstellen von ein und derselben Person übernommen werden könnte, solange diese Giftverkaufsstellen rechtlich miteinander verbunden sind. Der Inhaber einer solchen Bewilligung C könnte unter diesen Voraussetzungen nur stichprobeweise die BGE 103 Ib 227 S. 230 verschiedenen Giftverkaufsstellen überwachen. Es leuchtet ein, dass eine genügende Überwachung des Giftverkehrs durch verantwortliche und ausgebildete Personen nicht gewährleistet wäre, wenn in einer Grossverteilerorganisation mit zahlreichen Verkaufsstellen ein Direktor am Zentralsitz eine allgemeine Bewilligung C inne hätte. Das Giftgesetz verlangt vielmehr, dass jede Giftverkaufsstelle einer Bewilligung bedarf, unabhängig von der Rechtsform, in welcher sie betrieben wird. Es ist sogar denkbar, dass je nach der Grösse eines Betriebes und dem Umfang des Verantwortlichkeitsbereiches ein einziger Bewilligungsträger pro Giftverkaufsstelle nicht ausreicht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht der Schluss gezogen werden, dass in Supermärkten oder Grossverkaufsstellen eine einzige verantwortliche Person genüge, und dass daher zugelassen werden müsse, dass für mehrere örtlich getrennte Verkaufsstellen ebenfalls nur eine Bewilligung erworben werde. 4. Die Regelung, wonach von den Servicemonteuren keine Bewilligung C verlangt wird, kann ebenfalls nicht dazu führen, dass vom Gesetz abgewichen wird. Dies kann umso weniger geschehen, als diese Regelung in Überprüfung steht. Die bei den Servicemonteuren verfolgte Praxis stützt sich auf ein Kreisschreiben, also auf eine Verwaltungs- und nicht eine Rechtsvorschrift, so dass sie ohnehin nur unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit von Belang sein könnte (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 144 f.). Eine rechtsungleiche Behandlung liegt aber im vorliegenden Fall nicht vor, weil die Regelung für die Servicemonteure einen anderen Sachverhalt betrifft. 5. Die Beschwerdeführerin stützt sich auch zu Unrecht auf Art. 13 GG. Diese Bestimmung enthält eine Aufzählung einer Reihe von Formen des Giftverkehrs, die auch dann verboten sind, wenn eine individuelle Verkehrsbewilligung vorliegt. Art. 13 GG hat nicht die Aufgabe, alle Möglichkeiten des verbotenen Giftverkehrs aufzuzählen. Aus der Tatsache, dass der Giftverkauf in Filialgeschäften ohne eigene Bewilligung in Art. 13 GG nicht ausdrücklich verboten wird, kann die Konsumgenossenschaft Wehntal somit nichts für sich ableiten. 6. Die Beschwerdeführerin ruft im weiteren das Verhältnismässigkeitsprinzip an. In dieser Hinsicht darf nicht ausser BGE 103 Ib 227 S. 231 acht gelassen werden, dass die Bewilligung C mit einem zumutbaren Aufwand auch von Personen ohne höhere Schulbildung erlangt werden kann (vgl. Reglement über Kurse und Prüfungen zum Erwerb einer allgemeinen Bewilligung C für den Verkehr mit Stoffen und Erzeugnissen der Giftklassen 2 bis 4 für den landwirtschaftlichen und gartenbaulichen Bedarf; SR 814.832.531.7). Die Auslegung des Giftgesetzes, wonach pro Giftverkaufsstelle eine Bewilligung vorhanden sein muss, kann im Rahmen der verfassungskonformen Interpretation deshalb nicht als unverhältnismässig gelten. Es stehen gerade im landwirtschaftlichen Verkehr mit Giften (Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel) besonders hoch zu wertende Rechtsgüter wie Menschen, Tiere und Pflanzen auf dem Spiel. Fehl geht auch der Einwand, der Entscheid der Vorinstanz sei unverhältnismässig, weil im aktuellen Fall keine polizeiliche Gefahr vorliege. Polizeivorschriften wie das Giftgesetz sind dazu bestimmt, abstrakte Gefährdungen eines Polizeigutes abzuwehren, die nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich eine konkrete Bedrohung eines Polizeigutes nach sich ziehen würden. Solche Polizeivorschriften entheben die rechtsanwendende Behörde von der Verpflichtung, im Einzelfall zu prüfen, ob ein polizeiliches Interesse ein Eingreifen verlangt. Dieses polizeiliche Interesse gilt als begründet und dargetan, wenn ein Sachverhalt von der betreffenden Polizeivorschrift erfasst wird (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung 5. Aufl., II S. 973 f.; JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1975, S. 91; vgl. auch BGE 100 Ib 98 f.). 7. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass die mit der Erlangung einer Bewilligung C verbundene finanzielle Belastung verschiedene Depots von landwirtschaftlichen Genossenschaften zwinge, den Giftverkauf einzustellen. Dies führe zu einer Unterversorgung mit Giftstoffen. Eine solche Befürchtung, die im übrigen durch nichts belegt ist, kann keinesfalls dazu führen, dass eine gesetzlich nicht vorgesehene Ausnahme gewährt wird.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 265 BGE 116 Ia 264 S. 265 Die Eheleute A. und B. M., damals beide im Dienste der Stadt St. Gallen erwerbstätig, machten in der Steuererklärung 1987/88 von den Einkünften des Bemessungsjahres 1986 einen Abzug von Fr. ... entsprechend dem von Frau B. M. (geboren am 22. Mai 1928) am 30. Dezember 1986 geleisteten Beitrag an die städtische Versicherungskasse für den Einkauf von Beitragsjahren (Wegkauf einer Rentenkürzung zufolge beim Eintritt in die Kasse nicht erbrachter Einkaufssumme nach Art. 13 der Kassenstatuten). Sie wurden abweichend von ihrer Steuererklärung für 1987 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... veranlagt, wobei ihnen der Abzug von Fr. ... verweigert wurde, dies gestützt auf Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen des IV. Nachtragsgesetzes (vom 3. Juli 1986) zum Steuergesetz vom 23. Juni 1970 (StG, sGS 811.1), welche lautet: "2. Beiträge für den Einkauf von Beitragsjahren in der beruflichen Vorsorge können nicht abgezogen werden, wenn das Vorsorgeverhältnis vor dem 1. Januar 1985 begründet wurde und ein Anspruch auf Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 besteht." Die Eheleute M. machten, mit Einsprache, Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission und Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen vergeblich geltend, der Abzug sei ihnen zu gewähren und das steuerbare Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren, da Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen dem zwingenden Art. 81 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) widerspreche. Mit Urteil vom 30. August 1989 wies das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz ihre Beschwerde (ohne Kostenauflage) ab. BGE 116 Ia 264 S. 266 Gegen dieses Urteil, das ihnen am 6. September 1989 zugestellt wurde, erheben A. und B. M. am 27. September 1989 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, es sei die Veranlagung für die Staats- und Gemeindesteuern 1987 mit Fr. ... Einkommen aufzuheben und das Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren bzw. das Verwaltungsgericht zu einer solchen Reduktion anzuweisen. Sie rügen die Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts durch Missachtung der zwingenden Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 BVG

. In ihrer Begründung, auf die in den Erwägungen zurückzukommen sein wird, überlassen sie es dem Bundesgericht, die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 81 Abs. 2 BVG allenfalls als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen. Die zur Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Steuerverwaltung enthält sich in ihrer Vernehmlassung einer Stellungnahme hinsichtlich der kantonalen Steuern, da ihr diesbezüglich kein Aufsichtsrecht zustehe, und weist lediglich darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber für die direkte Bundessteuer in Art. 156 BdBSt die gleiche sinnvolle Einschränkung des Abzugs von Beiträgen für den Einkauf von Beitragsjahren vorgenommen habe. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG , die von einer der in Art. 98 OG aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmen der Art. 99-102 OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen ( Art. 5 Abs. 1 VwVG ) oder richtigerweise hätten stützen sollen ( BGE 113 Ib 372 E. 1b; BGE 112 Ib 237 E. 2a, mit Hinweisen). b) Dabei kann von einer Verfügung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützen sollte, nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm nur zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine BGE 116 Ia 264 S. 267 der Grundlagen bildet, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind ( BGE 112 V 113 E. 2d, mit Hinweis auf Pfister, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde; Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121/1985 S. 533 ff., insbes. S. 549 f.). In den Fällen, in denen Grundlage der Verfügungen einerseits selbständiges kantonales Recht, anderseits das öffentliche Recht (Verwaltungsrecht) des Bundes bildet, können letztinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit ausschliesslich eine Verletzung dieses Bundesrechts in Frage steht ( BGE 108 Ib 74 E. 1a, mit Hinweisen), während die Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist, wobei die beiden Beschwerden dem Bundesgericht gegebenenfalls in einer einzigen Eingabe unterbreitet werden können. Offenbar zu weit geht die Annahme, dass eine gleichzeitige Grundlage für kantonale Verfügungen im öffentlichen Recht des Kantons und des Bundes (mit den entsprechenden Schwierigkeiten der Rechtsmittelabgrenzung) auch bestehe, wo das Bundesrecht nur Grundsatznormen aufstellt, welche von den Kantonen bei der Ausgestaltung ihres selbständigen Rechts zu beachten sind ( BGE 105 Ib 108 E. 1c, mit Hinweisen). Blosse Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen im öffentlichen Recht des Bundes, die zur Handhabung im Einzelfall der Ausführung durch selbständiges kantonales Recht bedürfen, bilden nicht Grundlage der Verfügung, die sich nicht auf solche Normen des öffentlichen Rechts des Bundes stützt, wie das Bundesgericht seither für Bauland-Erschliessungsbeiträge erkannte ( BGE 112 Ib 239 ). Sollte das angewendete selbständige kantonale Recht Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen des öffentlichen Bundesrechts verletzen, so steht gegen die Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts offen. c) Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern stützen sich - in der Regel ausschliesslich - auf öffentliches Recht des Kantons. Die Frage, ob (der letztinstanzliche kantonale Entscheid über) eine solche kantonale Verfügung gleichzeitig gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergehen kann, wurde vom Bundesgericht aufgeworfen und bejaht im Falle einer Steuerpflichtigen in internationalen Verhältnissen, in dem ausschliesslich die Anwendung des zum öffentlichen Recht des Bundes gehörenden Doppelbesteuerungsabkommens der Schweiz streitig war BGE 116 Ia 264 S. 268 ( BGE 102 Ib 265 E. 1a; vgl. dazu die Diskussion in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 689 ff.). Sie wurde seither in verschiedenen nicht publizierten Urteilen offengelassen (vgl. auch ASA 55, 587 E. 2, 659 E. 1). Auch wo öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes diesen selbst (Art. 10 Abs. 1 Garantiegesetz, SR 170.21), öffentliche Anstalten und Körperschaften oder Private von den Steuern der Kantone und Gemeinden befreien (wie z.B. Art. 47 Abs. 2 MVG , SR 833.1; Art. 31 Abs. 1 KVG , SR 832.10; Art. 94 und 110 AHVG , SR 831.10; bis 1983 Art. 45 Abs. 2 IVG , SR 831.20 u.a.), kann ihre Verletzung durch einen letztinstanzlichen Entscheid über die Veranlagung kantonaler Steuern nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, sondern nur mit verwaltungsrechtlicher Klage gemäss Art. 116 lit. f OG ( BGE 111 Ib 7 E. 2b, mit Hinweisen). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin wird die Verletzung einer derartigen Steuerbefreiungsvorschrift durch kantonale Verfügungen lediglich überprüft, wo diese die Veranlagung der direkten Bundessteuer zum Gegenstand haben ( BGE 109 Ib 112 E. 3). 3. a) Die Beschwerdeführer verweisen auf die von RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 136 N. 1) vertretene Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 80-84 BVG über die steuerrechtliche Behandlung der Vorsorge (1. Titel des 6. Teils) mit Ausnahme von Art. 82 Abs. 2 BVG für Bund, Kantone und Gemeinden unmittelbare Geltung hätten, weshalb das kantonale Steuerrecht sich strikte an diese Bestimmungen zu halten habe und andernfalls letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Sie machen geltend, insbesondere Art. 81 Abs. 2 BVG , der den vollen Abzug aller Beiträge vorsehe, müsse als zwingende Vorschrift von den Kantonen angewendet werden. Die Kantone dürften die Bestimmung wohl in die kantonalen Gesetze übernehmen, doch nur mit ihrem genauen Wortlaut und ohne sachliche Änderungen. b) Die Auffassung, wonach die Vorschriften von Art. 81-84 BVG "unmittelbare Geltung" hätten, wird auch im Kommentar UMBRICHT/LAUER (Das neue Pensionskassen-Gesetz, Teil 8 Kap. 6.3) und von F. FESSLER (Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 110 ff., bes. S. 116 Anm. 38) vertreten (vgl. auch ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 89). Sie bezieht sich zunächst auf das Inkrafttreten der BGE 116 Ia 264 S. 269 Vorschriften am 1. Januar 1985 bzw. am 1. Januar 1987 (Art. 81 Abs. 2-3, 82 und 83 BVG, vgl. Art. 1 Abs. 1 und 5 V über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG, SR 831.401), das nicht von der Ausführung in kantonalen Steuergesetzen abhänge. Die daran anschliessende Überlegung, dass sich das kantonale Steuerrecht auf alle Fälle "strikte" an die bundesrechtlichen Bestimmungen zu halten habe, ist anhand ihrer Bedeutung (als eventuelle Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen) näher zu prüfen; sie erlaubt jedenfalls noch nicht den Schluss, dass die Anwendung mit den BVG-Vorschriften unvereinbaren kantonalen Steuerrechts letztinstanzlich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne. c) Im Bundesrecht wird zunächst die Steuerfreiheit für registrierte und nichtregistrierte Vorsorgeeinrichtungen, also auch im überobligatorischen Bereich und im Bereich der sog. 3. Säule, in differenzierter Weise geordnet ( Art. 80 BVG ). Art. 81 BVG hält fest, dass die Beiträge der Arbeitgeber an Vorsorgeeinrichtungen als Geschäftsaufwand gelten (Abs. 1). Es folgt die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung: "2 Die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten Beiträge sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden abziehbar." Nach Art. 82 BVG legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest, die Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende für weitere anerkannte Vorsorgeformen (3. Säule) leisten. Die Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen nach Art. 80-82 sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang als Einkommen steuerbar ( Art. 83 BVG ). Dagegen sind Ansprüche aus diesen Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen vor ihrer Fälligkeit von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden befreit ( Art. 84 BVG ). d) Die Vorschriften von Art. 80-84 BVG beziehen sich nicht ausdrücklich auf den Steuergesetzgeber, insbesondere in Bund und Gemeinde, der Vorschriften in bestimmtem Sinne zu erlassen hätte. Sie lauten teils wie Vorschriften eines Steuergesetzes (Art. 81 Abs. 3, 82 Abs. 1 BVG). In der Hauptsache enthalten sie Regelungen, die mit ähnlicher Bestimmtheit auch in Steuergesetzen zu finden sind, aber verbunden mit dem Verweis auf bestimmte BGE 116 Ia 264 S. 270 (beispielsweise direkte) Steuern der Kantone und Gemeinden sowie eventuell des Bundes, bei denen die Regeln gelten sollen (Art. 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 und 2, 83 und 84 BVG). Schliesslich enthalten einzelne der Vorschriften sinngemäss oder ausdrücklich Anweisungen, die sich nur an den Gesetzgeber richten können (Art. 80 Abs. 3 und 4 sowie Art. 82 Abs. 2 BVG ). Von der Delegationsnorm in Art. 72 Abs. 2 BVG abgesehen, umschreiben die Vorschriften nicht etwa einen Spielraum, in dem sich die Vorschriften kantonaler Steuergesetze zu bewegen haben, sind also nicht blosse Rahmenvorschriften. Vielmehr enthalten sie mindestens verpflichtende Grundsätze und zielen insoweit auf eine Vereinheitlichung des Rechts der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden. Damit lassen sie sich als Steuerharmonisierungsbestimmungen qualifizieren (YERSIN, Prévoyance professionnelle et impôts successoraux, ASA 55, S. 465 ff., bes. S. 468 f.; auch in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 105 ff.). e) Dies entspricht der verfassungsrechtlichen Grundlage. Die Bestimmungen stützen sich, was die berufliche Vorsorge (2. Säule) anbelangt, auf Art. 34quater Abs. 5 BV , wonach der Bundesgesetzgeber die Kantone verpflichten kann, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien, sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Die Gleichstellung anderer Vorsorgeformen (3. Säule) in Art. 82 BVG stützt sich auf Art. 34quater Abs. 6 BV , wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik fördert. Art. 34quater Abs. 6 BV umschreibt die Gesetzgebungskompetenz zwar weniger präzis, dürfte aber dem Bund nicht die Befugnis zu weitergehender Gesetzgebung auf dem Gebiet kantonaler und kommunaler Steuern geben als Art. 34quater Abs. 5 BV für die 2. Säule (YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 467-469, mit Hinweisen; H. MEYER, Steuerliche Aspekte der beruflichen Vorsorge, in: Festgabe P. Steinlin: Zur Verwirklichung der 2. Säule, St. Gallen 1981, S. 133 ff., bes. S. 138 f.). Für die Bestimmung über die Besteuerung der Leistungen in Art. 83 BVG kann die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers nur aus Art. 42quinquies BV hergeleitet werden, wonach der Bund auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Steuergesetzgebung der Kantone und Gemeinden erlassen und die Einhaltung dieser Grundsatzgesetzgebung überwachen kann (insbes. Abs. 2 und 3; vgl. YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 468 Anm. 4). BGE 116 Ia 264 S. 271 In der Literatur überwiegt denn auch die Auffassung, dass insbesondere Art. 83 und die Übergangsbestimmung dazu in Art. 98 Abs. 4 BVG , aber allgemein die steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 80-84 BVG zwar für die Kantone verbindliche, aber doch nur Grundsatzvorschriften darstellen, die für die Veranlagung der Steuerpflichtigen nicht anwendbar sind, ohne dass der Kanton sie in seiner Steuergesetzgebung ausführt; Grundlage für die Veranlagung kantonaler oder kommunaler Steuern kann nur das kantonale Recht sein (YERSIN, Prévoyance professionnelle et pratiques fiscales, ASA 56, S. 385 ff., bes. S. 387; JUNG, Le traitement fiscal du 2e pilier, notamment en matière d'impôt fédéral direct, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 29; WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 95 ff., bes. S. 97; LAFFELY, Problèmes d'application des dispositions fiscales de la LPP, StR 41/1986 S. 57 und 128 ff.; bes. S. 60, 128, 133; vgl. LAFFELY, Traitement fiscal des attributions de l'employeur à une institution de prévoyance, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1/1988 S. 364; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 373, vgl. auch S. 379 f.; PASCHOUD, Le traitement fiscal du troisième pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 87 ff., bes. S. 101 betreffend Einbezug der Beiträge in eine Zwischentaxation des Erwerbseinkommens; z.T. a. M. MEYER, Personalvorsorge und Steuern, StR 38/1983 S. 209 ff., bes. S. 221). Dieser vorwiegenden Auffassung ist zuzustimmen, greift dabei der Bund doch nicht mehr als notwendig in die Steuerhoheit der Kantone und in ihre kantonale Gesetzgebung ein, weniger einschneidend als wenn er unmittelbar anwendbare Vorschriften über rein kantonale Steuern erlassen würde. f) Der Bundesgesetzgeber selber hat beim Erlass des Bundesgesetzes vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (AS 1985 II S. 1222) zum Ausdruck gebracht, dass die steuerrechtlichen Vorschriften von Art. 80-84 BVG als Teil der Steuerharmonisierung den Charakter vereinheitlichender Grundsatzbestimmungen haben, die der Ausführung in den eidgenössischen und kantonalen Steuergesetzen bedürfen (Botschaft vom 1. Mai 1984, BBl 1984 II S. 725 ff., bes. S. 728 Ziff. 112; Amtl.Bull. S 1984 S. 731; N 1985 S. 291 f.). BGE 116 Ia 264 S. 272 g) Die Verfügungen über die Veranlagung kantonaler und kommunaler Steuern, für welche die Art. 80-84 BVG gelten, stützen sich auf kantonales (eventuell kommunales) Recht. Die letztinstanzlichen kantonalen Entscheidungen hierüber unterliegen demnach nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sollte das kantonale Recht die verbindlichen Grundsätze dieser Bestimmungen verletzen, können die Entscheidungen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts angefochten werden. In der Vorlage über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, die ebenfalls eine Vereinheitlichung der kantonalen Steuerordnungen durch Grundsatzbestimmungen des Bundesgesetzgebers bringen wird (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 3 f.), ist denn auch - im Sinne einer Sondervorschrift - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, das die Anwendung des kantonalen Steuergesetzes im Einzelfall auf die Übereinstimmung mit den bundesrechtlichen Harmonisierungsgrundsätzen überprüfen soll, ausdrücklich als zulässig vorgesehen ( Art. 70 Abs. 1 E StHG ), gerade weil sich die Beschwerde gegen Verfügungen richten wird, die sich auf kantonales Recht stützen (Botschaft vom 25. Mai 1983, BBl 1983 III S. 146 f.). 4. a) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Recht des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtssetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei ( BGE 113 Ia 311 E. 2a und b; BGE 112 Ia 401 E. 4a; BGE 104 Ia 108 E. 4a, mit weiteren Hinweisen). b) Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, Art. 81 Abs. 2 BVG enthalte hinsichtlich der streitigen Abzüge von Einkaufsbeiträgen der sog. Übergangsgeneration an eine Vorsorgeeinrichtung der 2. Säule eine abschliessende Regelung. Die Bestimmung verlange den vollen Abzug aller Beiträge (also auch der BGE 116 Ia 264 S. 273 Einkaufs-Beiträge) aller Steuerpflichtigen, und dies auch bei gleichzeitig nicht voller ( Art. 83 BVG ), sondern nach Art. 98 Abs. 4 BVG zulässiger reduzierter Besteuerung der späteren Renten. Das Verwaltungsgericht ist mit Recht nicht dieser Auffassung gefolgt. Art. 81 Abs. 2 BVG lautet zwar insofern präzis, als die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an (registrierte oder nichtregistrierte, vgl. Art. 80 Abs. 1 BVG ) Vorsorgeeinrichtungen "nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten" Beiträge abziehbar sind. Die bestimmte Formulierung täuscht jedoch. Denn das BVG geht von der Ordnung der Versicherungspflicht und der versicherten Leistungen aus (2. Teil, 1. Titel, Art. 7 ff. BVG ), überbindet die Beiträge an die Vorsorgeeinrichtungen für Arbeitnehmer ausschliesslich den Arbeitgebern und begrenzt lediglich den verhältnismässigen Anteil der Arbeitnehmerbeiträge, kennt aber im übrigen keinerlei Vorschriften über die Beiträge (insbesondere deren Höhe), die rein nach reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung erhoben und von den Arbeitgebern den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogen werden dürfen ( Art. 65 Abs. 2 und 66 BVG ). Eine Begrenzung der nach Art. 81 Abs. 2 BVG abziehbaren Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen der 2. Säule ergibt sich nur aus dem Zweck der im BVG geregelten Vorsorge, nämlich Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu ermöglichen ( Art. 1 Abs. 2 BVG ), was eine Versicherung über das Erwerbseinkommen hinausgehender Leistungen ausschliesst. Wenn in Art. 81 Abs. 2 BVG vom Gesetz die Rede ist, nach welchem abziehbare Beiträge geleistet werden, dürften neben diesen wenigen im BVG verankerten Grundsätzen vor allem Gesetze über die Beiträge von Versicherten öffentlichrechtlicher Pensionskassen von Bedeutung sein; im übrigen bestimmen sich die abziehbaren geleisteten Beiträge ausschliesslich nach den Reglementen, welche die Vorsorgeeinrichtungen selber unter blosser Aufsicht der zuständigen Behörden ( Art. 62 Abs. 1 BVG ) erlassen. Dass Art. 81 Abs. 2 BVG den Beitragsabzug abschliessend regeln und für öffentlichrechtliche Vorschriften der Kantone (Steuergesetze) keinerlei Raum lassen sollte, ist nicht anzunehmen. Auch wenn der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG , der durch Auslegung zu ermitteln ist, wenig Spielraum für besondere Regelungen des kantonalen Steuergesetzgebers lässt, sind solche beispielsweise BGE 116 Ia 264 S. 274 hinsichtlich des Abzugs freiwilliger Beiträge (die nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung geleistet werden können) wohl nicht ausgeschlossen (vgl. STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 359 ff., S. 361; FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 120 und Anm. 63 daselbst). c) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts steht der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG im Einklang mit der vollen Besteuerung der Vorsorgeleistungen ( Art. 83 BVG ) und hat die Einschränkung des Abzugs von (Einkaufs-)Beiträgen dementsprechend ihren guten Sinn, wo die Vorsorgeleistungen aus einem vor dem 1. Januar 1987 begründeten Vorsorgeverhältnis nach der steuerrechtlichen Übergangsordnung in Art. 98 Abs. 4 BVG (bei Erreichen des Versicherungsalters vor dem 1. Januar 2002) nicht voll als Einkommen zu versteuern ist. Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich zur Hauptsache gegen diese Auffassung. Sie ist von vornherein nicht berechtigt, soweit die Beschwerdeführer sie an den Erwägungen des Verwaltungsgerichts üben, in denen es die von ihnen vorgeschlagene Auslegung von Art. 81 Abs. 2 BVG mit der Rechtsgleichheit kaum vereinbar fand ( Art. 4 BV ). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer Art. 81 Abs. 2 BVG nicht als verfassungswidrig bezeichnet, sondern es hat eine verfassungsmässige Auslegung dieser Vorschrift gesucht, was nicht nur richtig, sondern insbesondere mit Art. 113 Abs. 3 BV vereinbar ist (vgl. BGE 112 Ib 469 E. 3b; BGE 111 Ia 25 , 297, mit Hinweisen). Sowohl bei der Schaffung des BVG als auch bei den parlamentarischen Beratungen des neuen Art. 156 BdBSt (in der Fassung vom 22. März 1985), der mit Ziff. 2 der umstrittenen st.gallischen Regelung weitgehend übereinstimmt und nachträglich eingeführt wurde, um ein unbeabsichtigtes Schlupfloch für schlau berechnende Versicherte zu stopfen (Amtl.Bull. N 1985 S. 291), stand fest, dass der volle Abzug der Beiträge nach Art. 81 Abs. 2 BVG Gegenstück der vollen Besteuerung der Leistungen sein sollte (vgl. Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322, wo von der ständerätlichen Kommission eine Einschränkung der Bundeskompetenz zur Grundsatzgesetzgebung über den Abzug der Beiträge bei den kantonalen Steuern vorgeschlagen und schliesslich verworfen wurde; Amtl.Bull. S 1984 S. 732; N 1985 S. 292, 294/5). BGE 116 Ia 264 S. 275 Die Eidgenössischen Räte nahmen in Kauf, dass dieses Ziel des BVG nicht absolut zu verwirklichen ist. Die Übergangsbestimmungen bringen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen nicht voll zu versteuern haben), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie Beiträge vor dem 1. Januar 1987 leisteten und damals nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten); dies betrachteten die Räte als eine schon beim Erlass von Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG gewollte, wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung (Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6; N 1985 S. 303/4). Die Beschwerdeführer wollen aus den Beratungen zu Art. 156 BdBSt Schlüsse ziehen, die zu weit gehen. Wenn der Bundesrat zweifelte, ob er gestützt auf die Kompetenz zum Vollzug des BVG ( Art. 97 Abs. 1 BVG ) zuständig sei, in einer Vollziehungsverordnung zu den steuerrechtlichen Grundsatzbestimmungen für die 2. Säule u.a. die Abgrenzung der in der Übergangszeit abzugsfähigen Einkaufs-Beiträge für alle Kantone verbindlich zu ordnen (vgl. Art. 14 seines Entwurfs zu einer BVV 4 in ASA 53, S. 499 und die Mitteilungen des BSV zu den steuerrechtlichen Verordnungen vom 13. November 1985 in ASA 54, S. 375), ist daraus keineswegs das Eingeständnis zu entnehmen, dass Art. 156 BdBSt und entsprechende Bestimmungen der kantonalen Steuergesetze mit dem sinngemäss ausgelegten Art. 81 Abs. 2 BVG nicht vereinbar wären. d) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts muss bei am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnissen, aus denen Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen und nach Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG noch nicht der vollen Besteuerung als Einkommen gemäss Art. 83 BVG unterliegen, der Abzug seit dem 1. Januar 1985 (Inkrafttreten des Art. 81 BVG ) geleisteter Beiträge für den Einkauf früherer Versicherungsjahre vom steuerbaren Einkommen nicht zugelassen werden. Diese Auslegung ist einleuchtend. Besteuert der Kanton die Leistungen aus einem solchen Vorsorgeverhältnis nicht voll, wie es ihm der Bundesgesetzgeber freistellt, so verstossen entsprechende Einschränkungen des Beitragsabzugs nicht gegen den Grundsatz von Art. 81 Abs. 2 BVG . Zwar ist es BGE 116 Ia 264 S. 276 der Sinn dieser Bestimmung, dass die aus dem Versicherungsverhältnis seit 1. Januar 1985 geschuldeten Beiträge steuerfrei bleiben sollen, und zwar auch wenn die im bestehenden Vorsorgeverhältnis versicherten Leistungen nach dem 1. Januar 1987 noch verbessert werden (vgl. die graphische Darstellung der Übergangsregelung des BVG, wie sie im BdBSt ausgeführt wurde, in: Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und N 1985 S. 303, Varianten 2a und 2b); der Steuergesetzgeber kann dem nur mit der Bemessung des bei Leistungsbeginn bzw. Fälligkeit vor dem 1. Januar 2002 steuerfreien Teils der Vorsorgeleistungen Rechnung tragen. Dass er auch den seit 1. Januar 1985 erfolgenden Einkauf früherer Versicherungsjahre, für welche die Beiträge in der Zeit vor dem 1. Januar 1985 nicht geleistet wurden, ungeachtet der Fälligkeit der Altersleistungen voll zum Abzug vom laufenden steuerbaren Einkommen zulassen müsste, ginge weit darüber hinaus und ist nicht der Sinn von Art. 81 Abs. 2 BVG . Höchstens kann man sich fragen, ob es der beschränkten Besteuerung der späteren Leistungen entspricht, wenn Einkaufsbeiträge unter solchen Umständen gar nicht (auch nicht teilweise oder beschränkt) abgezogen werden. Doch wird eine Bestimmung des Steuergesetzes, die das - wie Art. 156 BdBSt - ausschliesst, in einer entsprechenden Übergangsordnung als sachgemäss betrachtet (FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 121; RIVIER, Le traitement fiscal du deuxième pilier: Remarques critiques, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, a.a.O., SPV 1/1988 S. 361 und 363). Sie ist denn auch mit wenigen Ausnahmen in der Steuergesetzgebung aller Kantone vorgesehen (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl. 1989, S. 179). e) Der Kanton St. Gallen erklärt in der Übergangsbestimmung Ziff. 1 des IV Nachtragsgesetzes vom 3. Juli 1986 zum StG von den Leistungen aus beruflicher Vorsorge, die auf einem vor dem 1. Januar 1985 begründeten Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werden, 20% der Einkünfte als steuerfrei, wenn die Beiträge mindestens zu 20% vom Steuerpflichtigen (bzw. seinen Angehörigen, dem Erblasser usw.) erbracht worden sind, und sogar 40% der Einkünfte, wenn die Beiträge ausschliesslich von ihm erbracht worden sind. Die Besteuerung der Leistungen aus solchen Vorsorgeverhältnissen der Übergangsgeneration entspricht somit in St. Gallen derjenigen in der direkten Bundessteuer. Es wird von den Beschwerdeführern BGE 116 Ia 264 S. 277 nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies nicht sachgerecht wäre. Und es verletzt deshalb Art. 81 Abs. 2 BVG nicht, wenn die seit dem 1. Januar 1985 für den Einkauf früherer Beitragsjahre vom Arbeitnehmer der Übergangsgeneration geleisteten Beiträge vom Abzug ausgenommen sind.

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Erwägungen ab Seite 303 BGE 92 II 303 S. 303 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss die Berufungsschrift enthalten: "die Begründung der Anträge. Sie soll kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen oder ausländischen Rechtes sind unzulässig." Art. 55 Abs. 2 OG bestimmt sodann, eine Berufungsschrift, deren Begründung den vorstehenden Vorschriften nicht entspreche, könne unter Ansetzung einer kurzen Frist zur Verbesserung zurückgewiesen werden unter der Androhung, dass bei Nichtbefolgen auf die Berufung nicht eingetreten werde. Diese Vorschrift erlaubt dem Bundesgericht, einzuschreiten, wenn die Rechtserörterungen der Berufungsschrift ungebührlich weitschweifig sind oder die Begründung Ausführungen enthält, die Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht zulässt. Dagegen will Art. 55 Abs. 2 OG dem Berufungskläger nicht ermöglichen, nachträglich die Berufungsschrift durch Anbringen zu ergänzen, die er dem Bundesgericht binnen der Berufungsfrist hätte unterbreiten müssen. Die gegenteilige Auffassung liefe auf eine Erstreckung der in Art. 54 Abs. 1 OG auf 20 Tage begrenzten Berufungsfrist hinaus, was nach Art. 33 Abs. 1 OG ausgeschlossen ist. Wenn BGE 92 II 303 S. 304 der Berufungskläger seinem Anwalt den Auftrag zur Weiterziehung erst so kurze Zeit vor Ablauf der Berufungsfrist erteilt, dass dieser das Rechtsmittel nicht mehr abschliessend begründen kann, hat er die Folgen daraus selber zu verantworten. Dem Gesuch um Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von Art. 55 Abs. 2 OG kann daher nicht entsprochen werden.

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Erwägungen ab Seite 37 BGE 88 IV 37 S. 37 Aus den Erwägungen: Art. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Höchstgeschwindigkeit der Motorfahrzeuge vom 8. Mai 1959 (BRB 1959; AS 1959, 445), teilweise abgeändert durch Bundesratsbeschluss vom 24. Mai 1960 (BRB 1960; AS 1960, 482), bestimmt, dass die Höchstgeschwindigkeit für Motorfahrzeuge in den Ortschaften 60 km/Std. beträgt, wenn nicht auf bestimmten Strecken eine andere Geschwindigkeitsgrenze signalisiert ist (Abs. 1), und dass Beginn und Ende der Innerorts-Höchstgeschwindigkeit auf den Hauptstrassen mit Vortrittsrecht und auf wichtigern Nebenstrassen durch die Signale "Höchstgeschwindigkeit" (Nr. 17 der Verordnung über die Strassensignalisation) und "Ende der Höchstgeschwindigkeit" angezeigt werden (Abs. 2). Beginn und Ende der Geschwindigkeitsbeschränkung in Ortschaften werden demnach nicht durch die Ortschaftstafeln, BGE 88 IV 37 S. 38 sondern durch besondere Beschränkungssignale angegeben. Die Ortschaftstafeln wurden hiezu nur vorübergehend verwendet (Art. 1 Abs. 2 BRB 1959). Anders als Art. 16 des Bundesratsbeschlusses vom 3. März 1953 über die Einführung neuer Strassensignale (vgl. BGE 84 IV 53 ) schreibt die neue Bestimmung auch ausdrücklich vor, dass sowohl der Beginn wie das Ende der Geschwindigkeitsbeschränkung zu signalisieren sind. Das will indes nicht heissen, dass Beginn und Ende einer Höchstgeschwindigkeitsstrecke, die sich über das Gebiet zweier aneinander grenzender Ortschaften hinzieht, zwischen den beiden Ortschaften neu signalisiert werden müssten. Wohl ist in Art. 1 BRB 1959 nur von der Höchstgeschwindigkeit in den Ortschaften die Rede; dies besagt jedoch bloss, dass die Geschwindigkeitsbeschränkung nur in den Ortschaften gilt, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers aber nicht auch, dass die Beschränkung ausgangs einer Ortschaft in jedem Falle ende und in der nächsten selbst dann neu bestimmt und signalisiert werden müsse, wenn die der Geschwindigkeitsbeschränkung unterliegenden Strecken beider Ortschaften einander ablösen. Wo zwei Ortschaften durch Siedlungen derart miteinander verbunden sind, dass einer dichtbebauten Zone der einen unmittelbar eine solche der andern folgt, ist übrigens auch vom Gesichtspunkt einer vernünftigen Verkehrsregelung nicht einzusehen, warum die Geschwindigkeitsgrenze nicht gleichzeitig für beide Ortschaften sollte signalisiert werden können. Ein Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit" zwischen solchen Ortschaften aufzustellen, dürfte von vorneherein ausser Betracht fallen, weil dieses nach Art. 8 Abs. 3 BRB 1959 nur vor Strecken angebracht wird, für die weder die Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 1 des Beschlusses noch eine von den zuständigen Behörden verfügte Geschwindigkeitsgrenze gilt. In einem solchen Falle kann es höchstens darum gehen, das Signal Nr. 17 eingangs der zweiten Ortschaft zu wiederholen. Wo sich eine Geschwindigkeitsbeschränkung über BGE 88 IV 37 S. 39 mehrere Ortschaften erstreckt, also eine längere Höchstgeschwindigkeitsstrecke in Frage steht, kann dies unter Umständen angezeigt sein, um den Motorfahrzeugführer, namentlich den ortsunkundigen, vor Unsicherheit und voreiligen Schlüssen zu bewahren; an der grundsätzlichen Regelung, wonach eine einmal signalisierte Geschwindigkeitsgrenze solange nicht überschritten werden darf, als sie nicht durch das Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit" aufgehoben ist, würde jedoch auch dadurch nichts geändert. Dagegen vermag der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf Art. 8 Abs. 1 BRB 1960 nicht aufzukommen. Wohl sind nach dieser Vorschrift die Signale "Höchstgeschwindigkeit" und "Ende der Höchstgeschwindigkeit" unmittelbar beim Beginn und Ende des dichtbebauten Ortschaftsgebietes anzubringen, um die Höchstgeschwindigkeitsstrecken möglichst kurz zu halten. Der Sinn der Bestimmung kann indes nicht der sein, Höchstgeschwindigkeitsstrecken zweier Ortschaften selbst dann getrennt mit den fraglichen Beschränkungssignalen zu versehen, wenn sie einander ablösen. Ebensowenig ist es geboten, eine Strecke, die zunächst durch dichtbesiedeltes, dann aber vorübergehend durch dünnbebautes Ortschaftsgebiet führt, für letzteres von der Geschwindigkeitsbeschränkung auszunehmen, ganz abgesehen davon, dass dies angesichts der in Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BRB 1959 enthaltenen Vorschrift schwerlich zu bewerkstelligen wäre und zu einer unerwünschten Häufung von Signalen führen müsste. Hier wie dort kann es sich vielmehr bloss fragen, ob eine Wiederholung des Signals Nr. 17 angezeigt erscheint. Darüber zu entscheiden, muss den für die Strassensignalisation zuständigen Behörden anheimgestellt bleiben.

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Erwägungen ab Seite 447 BGE 116 Ia 446 S. 447 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil der für die Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheides gemäss Art. 87 OG verlangte nicht wiedergutzumachende Nachteil vorliegend nicht gegeben sei. Dem ist nicht so, denn die Begriffe des Nachteils als materielle Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes und als formell-prozessuale Voraussetzung der Beschwerde nach Art. 87 OG sind nicht identisch. Die vorsorgliche Massnahme will die vorläufige Beurteilung und antizipierte Vollstreckung zum Zwecke der Sicherung des fälligen Anspruchs ermöglichen und ist gegeben, wenn das Zuwarten bis zum Entscheid im ordentlichen Verfahren dem Kläger wirtschaftlichen oder immateriellen Schaden brächte. Der Nachteil ist hier Anspruchsvoraussetzung. Fehlt er, ist das Begehren abzuweisen. Der Nachteil nach Art. 87 OG ist demgegenüber Beschwerdevoraussetzung; fehlt er, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. Erforderlich ist dabei nicht eine materiellrechtliche Beeinträchtigung im Falle des Zuwartens. Es genügt auch ein bloss formeller Rechtsnachteil ( BGE 115 Ia 314 und 319), welcher namentlich darin bestehen kann, dass eine spätere Anfechtung des Massnahmeentscheides zufolge dessen Wegfalls mit dem Hauptentscheid nicht mehr möglich ist ( BGE 108 II 71 , BGE 103 II 122 ). Der Nachteil liegt nicht in der Beeinträchtigung des Beschwerdeführers in seiner materiellen Rechtsstellung, sondern in der Verweigerung der Verfassungskontrolle, d.h. in der Beeinträchtigung seiner formellen Rechtsstellung. Letztinstanzliche Massnahmeentscheide sind deshalb gemäss der bisherigen Praxis stets beschwerdefähig, und es kann offenbleiben, ob der angefochtene Beschluss, der nicht BGE 116 Ia 446 S. 448 an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden konnte, als End- oder bloss als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG anzusehen sei ( BGE 114 II 369 E. 2a, 108 II 71 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

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Sachverhalt ab Seite 290 BGE 134 IV 289 S. 290 A. si trova attualmente presso il carcere di X. in espiazione di pena. Egli sta scontando una condanna di venti anni di reclusione per titolo di, segnatamente, omicidio e tentata rapina aggravata e una condanna di sei anni di reclusione per ripetuto furto aggravato, consumato e tentato, ripetuto danneggiamento, ripetuta violazione di domicilio, nonché per rapina, ripetuto furto d'uso, ripetuto abuso della licenza e delle targhe, ripetuto incendio intenzionale, ripetuta violazione della legge federale sulle armi, ripetuta ricettazione e ripetuta BGE 134 IV 289 S. 291 contravvenzione alla LStup. Secondo il calcolo dell'esecuzione della pena, la fine della pena è prevista per il 1° ottobre 2016. Egli ha raggiunto i 2/3 della pena il 31 gennaio 2008. Con decisione del 24 gennaio 2008, dopo aver raccolto i pareri della Direzione del carcere di X., dell'Ufficio del Patronato, della Sezione delle pene e delle misure nonché della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e sentito il detenuto, il Giudice dell'applicazione della pena (GIAP) negava a A. la liberazione condizionale. Il 1° aprile 2008, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) respingeva il ricorso interposto da A. avverso la decisione del GIAP e dichiarava irricevibile l'istanza di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio. A. impugna il giudizio dell'ultima istanza cantonale con ricorso in materia penale al Tribunale federale. Postula l'annullamento delle sentenze della CRP, del GIAP nonché del parere della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi e chiede la sua liberazione condizionale a far tempo dal 31 gennaio 2008 e, in via subordinata, il rinvio dell'incarto al GIAP per nuova decisione. Formula inoltre istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio. Invitati a esprimersi sul ricorso, la CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre la Sezione dell'esecuzione delle pene e delle misure conclude chiedendo la conferma della sentenza impugnata. Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso, nella misura in cui era ammissibile.

Erwägungen Dai considerandi: 4. 4.1 Proprio in relazione all'intervento della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi, il ricorrente lamenta di non essere stato reso edotto dei nominativi dei suoi membri. Questa mancata comunicazione gli avrebbe precluso la possibilità di censurare la composizione di tale commissione prima che rendesse il suo parere. Egli si duole della violazione dell' art. 62d CP nonché dell' art. 29 cpv. 1 Cost. L' art. 62d cpv. 2 CP esige che il rappresentante della psichiatria - membro della commissione - non abbia curato né assistito in altro modo l'autore. In questa disposizione viene così stabilito un motivo di ricusa. A mente del ricorrente, tale esigenza dovrebbe valere mutatis mutandis anche per gli altri membri della BGE 134 IV 289 S. 292 commissione al fine di garantire l'imparzialità di tale autorità. Questa garanzia è un fattore di grande importanza per il detenuto, atteso che de facto la Commissione per l'esame dei condannati pericolosi assume una funzione giudicante in virtù del peso del suo preavviso sulla decisione del GIAP. Nella fattispecie, due membri della Commissione, la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale (gli unici di cui conosce l'identità), erano già intervenuti in precedenza in incarti riguardanti il ricorrente. Essi avrebbero pertanto dovuto ricusarsi. La loro mancata astensione in seno alla Commissione violerebbe quindi l' art. 62d CP e l' art. 29 cpv. 1 Cost. 4.2 Basandosi sul chiaro testo dell' art. 62d CP , la CRP ha ritenuto che tale norma non esige che i rappresentanti delle autorità preposte al procedimento penale e delle autorità di esecuzione della pena non si siano mai occupati in passato delle persone richiedenti la liberazione. Il motivo di esclusione, rispettivamente di ricusa, stabilito dalla disposizione appare manifestamente riferito alle cure e all'assistenza dell'autore e limitato al rappresentante della psichiatria. Di conseguenza, non si applica agli altri membri della commissione. L'autorità cantonale ha poi negato l'applicabilità, in materia di decisioni relative all'esecuzione della pena, dell'art. 40 lett. e del Codice di procedura penale del 19 dicembre 1994 (RL TI 3.3.3.1; in seguito: CPP/TI) per cui ogni giudice, procuratore pubblico, segretario od assessore-giurato è escluso per legge dall'esercitare il suo ufficio quando abbia avuto parte al processo come magistrato o funzionario della polizia, come procuratore della parte lesa o difensore. Difatti, l'art. 340 cpv. 4 vCPP/TI prevedeva esplicitamente l'inapplicabilità dell'art. 40 lett. e CPP/TI al Consiglio di vigilanza, autorità competente a concedere la liberazione condizionale fino al 31 dicembre 2006. Ciò che valeva per l'autorità giudicante, vale a maggior ragione per una commissione chiamata unicamente a esprimere un parere. 5. Si può certo concordare con il ricorrente laddove afferma che la commissione chiamata a valutare la pericolosità del detenuto debba offrire garanzie di imparzialità. Difatti, sebbene tale commissione assuma una funzione consultiva e non giudicante, il suo parere è di sicuro rilievo per l'autorità che deve pronunciarsi sulla liberazione condizionale. Posto come per pericolosità pubblica si debba intendere, tra l'altro, il rischio che l'interessato commetta nuovi reati atti a pregiudicare gravemente l'integrità fisica, psichica o sessuale di un'altra persona ( art. 75a cpv. 3 CP ), la valutazione della BGE 134 IV 289 S. 293 commissione sulla pericolosità del detenuto è tale da influire in modo determinante sulla formulazione della prognosi nell'ambito dell'esame della liberazione condizionale. Quale condizione per concedere la liberazione l' art. 86 cpv. 1 CP esige, infatti, che non si debba presumere che il detenuto commetterà nuovi crimini o delitti. Va inoltre rilevato che il parere della commissione è il risultato di un'indagine interdisciplinare (v. FF 1999 pag. 1772), emesso quindi dopo un esame del caso sotto il profilo psichiatrico, criminologico e giuridico. In simili circostanze, seppur l'autorità competente non sia vincolata dalla posizione della commissione, difficilmente si scosterà dalla raccomandazione da questa espressa. Al detenuto deve quindi essere riconosciuta la facoltà di far valere dei motivi di ricusa nei confronti dei membri della commissione, analogamente a quanto avviene nei confronti degli esperti. Va comunque precisato che, in tal caso, una ricusa sarà ammessa meno facilmente di quanto accade per i componenti di un'autorità chiamata a rendere una decisione formale. Orbene, la facoltà di ricusare implica evidentemente che i nominativi dei membri della commissione siano noti (v. DTF 117 Ia 322 ). La sua composizione dev'essere comunicata prima o, al più tardi, al momento dell'intimazione del suo parere all'interessato. In concreto, tuttavia, così non è stato. Il parere espresso dalla Commissione non indica chi abbia partecipato alla sua elaborazione e non risulta che questa informazione sia stata in altro modo fornita al detenuto. Non risulta nemmeno che la composizione della Commissione sia stata l'oggetto di una pubblicazione accessibile a tutti. La mancata comunicazione dei nominativi dei membri della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi impedisce al ricorrente di far valere eventuali motivi di ricusa nei loro confronti e viola pertanto l' art. 29 cpv. 1 Cost. Su questo punto il gravame deve quindi essere accolto. 6. 6.1 Per quanto attiene all'invocata violazione dell' art. 62d CP , il gravame in esame è invece volto all'insuccesso. Il codice penale prevede effettivamente un caso di esclusione che, come già rettamente osservato dalla CRP, è esplicitamente riferito al rappresentante della psichiatria. Un'estensione di questo caso agli altri membri della commissione si urterebbe quindi al chiaro testo legale che menziona unicamente il rappresentante della psichiatria (rispettivamente l'esperto) quale soggetto del caso di esclusione e la cura o l'assistenza dell'autore quale oggetto. Lo stesso messaggio del Consiglio BGE 134 IV 289 S. 294 federale concernente la modifica del Codice penale svizzero non accenna minimamente agli altri membri della commissione (FF 1999 pag. 1772). Ne consegue che la presenza in seno alla commissione di un giudice che in passato ha già condannato l'interessato e di un procuratore che ha già sostenuto l'accusa non viola l' art. 62d CP . 6.2 Trattandosi in particolare della presenza del giudice in seno alla commissione, contrariamente alla tesi del ricorrente, neppure sulla base dell' art. 29 cpv. 1 Cost. sarebbe possibile pretendere la sua ricusa, adducendo quale motivo unicamente la sua partecipazione in precedenti procedure che lo vedevano coinvolto in veste di accusato. 6.2.1 La Costituzione federale assicura a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a magistrati non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità basata sui sentimenti soggettivi di una parte non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il magistrato sia effettivamente prevenuto: bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità, per giustificare la sua ricusazione (v. DTF 133 I 1 consid. 6.2; DTF 131 I 24 consid. 1.1). Una di queste circostanze può essere il cumulo di funzioni giudiziarie o la partecipazione del magistrato a un'altra decisione (v. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2 a ed., Berna 2006, n. 1240 segg.). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale - resa nell'ambito dell' art. 30 cpv. 1 Cost. - il fatto che un giudice si sia già occupato della procedura in uno stadio anteriore può suscitare il sospetto di parzialità. La questione di sapere se un cumulo di funzioni giudiziarie contravviene alla garanzia di imparzialità non è stata risolta in modo definitivo. La giurisprudenza esige tuttavia che l'esito di una causa non sia già determinato in partenza, ma che rimanga indeciso con riferimento all'accertamento dei fatti e alla soluzione dei quesiti giuridici. Occorre in particolare esaminare le funzioni procedurali che il giudice era chiamato a esercitare nel suo precedente intervento, considerare le successive questioni che dovranno essere decise in ogni stadio della procedura, mettendo in evidenza una loro eventuale analogia o interdipendenza, nonché l'estensione del potere decisionale con riferimento a ciascuna di esse ( DTF 131 I 24 consid. 1.2 e rinvii). Nell'ambito della procedura penale, il Tribunale federale ha giudicato inammissibile l'unione personale tra giudice del rinvio e giudice del BGE 134 IV 289 S. 295 merito ( DTF 114 Ia 50 consid. 4 e 5), tra giudice del decreto penale e giudice del merito ( DTF 114 Ia 143 consid. 7b), oppure ancora tra giudice istruttore, magistrato che rinvia a giudizio e presidente del tribunale ( DTF 114 Ia 275 consid. 2b). Non ha per contro ritenuto lesivo della garanzia di un tribunale imparziale l'unione personale tra giudice della carcerazione e giudice del merito ( DTF 117 Ia 182 consid. 3b). 6.2.2 La procedura di condanna e la procedura attinente alla liberazione condizionale sono procedimenti ben distinti già solo in ragione del loro oggetto. Mentre la prima è volta a determinare la colpevolezza dell'accusato e (eventualmente) a commisurare la pena, la seconda verte essenzialmente intorno alla formulazione della prognosi sul comportamento futuro del detenuto posto in libertà ( art. 86 cpv. 1 CP ). Nelle due procedure si pongono quindi quesiti giuridici diversi. Anche le funzioni assunte dal magistrato interessato sono diverse. Nella prima procedura il giudice assume la veste di autorità giudicante. Nella seconda, invece, è membro di una commissione chiamata a rendere un parere consultivo su temi che sconfinano dal diritto penale in senso stretto, comprendendo anche aspetti della criminologia e della psichiatria. La decisione finale sulla liberazione condizionale spetta poi a un giudice distinto (art. 339 lett. j CPP/TI). La sua partecipazione in precedenti procedure sfociate in condanne a pene privative della libertà non è quindi tale da far sorgere dubbi riguardo alla sua imparzialità né tale da suscitare l'impressione che l'esito della procedura di liberazione condizionale sia già determinato in partenza. Statuendo nel merito delle infrazioni prospettate, il magistrato non può essersi formato dei preconcetti atti a influire sulla decisione relativa alla liberazione condizionale. Di conseguenza, la presenza in seno alla commissione ex art. 62d cpv. 2 CP di un giudice che in passato ha condannato il detenuto non viola l' art. 29 cpv. 1 Cost. 6.3 Per quanto concerne la figura del procuratore pubblico, va innanzitutto rilevato che, in quanto autorità preposta al procedimento penale, di principio nulla s'oppone alla sua presenza in seno alla commissione incaricata di valutare la pericolosità pubblica dell'autore giusta l' art. 75a CP . La questione appare invero più problematica qualora la medesima persona assuma dapprima la veste di accusatore pubblico nel procedimento di merito e successivamente di membro della suddetta commissione. Infatti, esercitando la funzione di accusatore nella prima procedura che vede opporsi accusa e BGE 134 IV 289 S. 296 difesa, il procuratore pubblico assurge a vera e propria controparte dell'accusato. Ora, l'intervento del medesimo magistrato nella procedura di liberazione condizionale dall'esecuzione della pena - che lo stesso in veste di parte aveva richiesto - può suscitare nel detenuto dei dubbi legittimi sulla sua imparzialità e minare la sua fiducia negli organi giudiziari. Agli occhi dell'interessato, infatti, il procuratore pubblico, sua precedente controparte, non appare privo di preconcetti avendo questi richiesto la pena da cui chiede di essere liberato condizionalmente. In simili circostanze, sebbene il magistrato in questione non sia tenuto ad astenersi, si deve riconoscere al richiedente la liberazione condizionale il diritto di ricusarlo quanto meno sulla base delle pertinenti norme di diritto cantonale relative alla ricusa. Occorre tuttavia precisare che questo caso di ricusa si realizza unicamente quando il procuratore pubblico membro della commissione ex art. 62d cpv. 2 CP ha sostenuto l'accusa contro il detenuto nei processi sfociati in condanne a pene privative della libertà da cui chiede di essere liberato condizionalmente. Non è dunque sufficiente che il magistrato abbia esercitato l'azione pubblica in altri procedimenti conclusisi con un proscioglimento, un abbandono o una condanna a pene ormai scontate, prescritte oppure ancora non più esecutive per altre ragioni (v. per esempio art. 89 cpv. 4 CP ). Applicando quanto appena esposto nel caso qui in esame, discende che A. potrà ricusare il procuratore pubblico membro della Commissione per l'esame dei condannati pericolosi solo qualora abbia sostenuto l'accusa nei procedimenti conclusisi con le condanne a pene che il ricorrente sta scontando, vale a dire quella del 1995 a venti anni di reclusione e quella del 2005 a sei anni di reclusione. 6.4 Dal momento che il ricorrente non censura l'interpretazione del diritto cantonale effettuato dalla CRP, non occorre esaminare se la Presidente del Tribunale penale cantonale e il Procuratore generale avrebbero dovuto astenersi dall'esercitare le loro funzioni in seno alla Commissione per l'esame dei condannati pericolosi in virtù dell'art. 40 lett. e CPP/TI.

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Sachverhalt ab Seite 285 BGE 132 III 285 S. 285 Die X. AG mit Sitz in St. Gallen (Klägerin), vertreten durch einen FIFA-Agenten, schloss am 16. August 1999 mit der Y. mit Sitz in A. (Beklagte), einer griechischen Aktiengesellschaft, einen Vertrag über BGE 132 III 285 S. 286 den Transfer eines von der Klägerin vertretenen Spielers. Gemäss dieser Vereinbarung sollte die Klägerin zunächst USD 15'000.-, zahlbar bis 30. September 1999, erhalten, sodann weitere USD 15'000.-, zahlbar bis 30. Dezember 1999, sofern der Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und dem Spieler bis zum 30. Juni 2000 verlängert würde, und schliesslich USD 30'000.-, zahlbar bis 30. Dezember 2000, und nochmals USD 30'000.-, zahlbar bis 30. Dezember 2001, sofern das Arbeitsverhältnis um weitere zwei Jahre verlängert würde. Am 5. Februar 2003 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen Klage ein und verlangte von der Beklagten "US$ 15'000.- nebst 5 % Zins seit 30.09.99", "US$ 15'000.- nebst 5 % Zins seit 30.12.99" und "US$ 30'000.- nebst 5 % Zins seit 30.12.00". Die Beklagte beteiligte sich nicht am Verfahren und reichte keine Klageantwort ein. Das Handelsgericht wies die Klage ab. Gegen dieses Urteil führt die Klägerin Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und hält an den bereits vor Handelsgericht gestellten Anträgen fest. Die Beklagte hat keine Berufungsantwort eingereicht.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. In Art. 3 des Vertrages vom 16. August 1999, auf welchen die Klägerin ihre Forderung stützt, haben die Parteien bestimmt, ihre Vereinbarung solle den FIFA-Regeln und dem Schweizer Recht unterstehen ("This agreement is governed by FIFA rules and Swiss law"). Die Vorinstanz hat diese Vertragsklausel als kumulative Rechtswahl in dem Sinne interpretiert, dass die FIFA-Regeln dem nationalen schweizerischen Recht als lex specialis vorgehen sollten. Sie hat das Reglement angewendet, das die FIFA speziell für Spielervermittlungen am 10. Dezember 2000 erlassen hat und das ein Verfahren für Streitigkeiten vorsieht. Danach sind unter anderem Rechtsvorkehren spätestens zwei Jahre nach den zugrunde liegenden Vorfällen den zuständigen Organen einzureichen. Die Vorinstanz hat diese Bestimmung als Verwirkungsfrist interpretiert und die Klage mit der Begründung abgewiesen, im Zeitpunkt der Klageeinreichung sei die zweijährige Verwirkungsfrist bereits abgelaufen gewesen. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 116 Abs. 1 IPRG verletzt, denn das FIFA-Reglement könne nicht Gegenstand einer Rechtswahl sein. BGE 132 III 285 S. 287 1.1 Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem gewählten Recht. Die Rechtswahl als kollisionsrechtliche Verweisung hat zur Folge, dass sowohl die dispositiven als auch die zwingenden Normen der gewählten Rechtsordnung zur Anwendung gelangen und die Bestimmungen des ohne Rechtswahl (im Rahmen einer "objektiven" Anknüpfung nach Art. 117 IPRG ) anwendbaren Vertragsstatuts ersetzen (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 116 IPRG ; AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 116 IPRG mit Hinweisen). Dagegen lässt die materiellrechtliche Verweisung die gewählten Normen zum Vertragsinhalt werden. Sie ermöglicht den Parteien, ihre Rechtsbeziehung in den Schranken des anwendbaren Sachrechts frei zu gestalten (AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 116 IPRG ; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 8 und 83 ff. zu Art. 116 IPRG ). 1.2 Ob die Parteien im Rahmen von Art. 116 Abs. 1 IPRG nur staatliche Rechtsordnungen wählen können oder ob auch die Wahl anationaler Normen zulässig ist, geht aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht eindeutig hervor (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2004, S. 258 f.; VISCHER/ HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, S. 69), worauf schon in der Vernehmlassung zum Gesetzesentwurf hingewiesen wurde (vgl. Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, Darstellung der Stellungnahmen auf Grund des Gesetzesentwurfs der Expertenkommission und des entsprechenden Begleitberichts, Bundesamt für Justiz 1980, S. 380 f.). Obwohl in der Botschaft im Vergleich zum Gesetzesentwurf der Expertenkommission eine minime redaktionelle Änderung vorgenommen wurde (vgl. BBl 1983 I 498, Art. 113; Eidg. Justizabteilung, Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz], Gesetzesentwurf der Expertenkommission und Begleitbericht, S. 29, Art. 117), erfolgte diesbezüglich keine Klarstellung. Die Expertenkommission selbst ging davon aus, die Wahl nichtstaatlicher Rechte sei ausgeschlossen (VISCHER, in: Freiburger Kolloquium über den Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, Zürich 1979, S. 49). In der Lehre ist die Frage umstritten (zum deutschen Recht vgl. REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl., Köln 2004, S. 79 ff.). Ein Teil der Lehre spricht sich generell gegen die Gültigkeit kollisionsrechtlicher Verweisungen auf anationales Recht BGE 132 III 285 S. 288 aus (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band: Besonderer Teil, St. Gallen/Lachen 1997, N. 489, S. 227 f.; VINCENT BRULHART, Le choix de la loi applicable - questions choisies, Habilitationsschrift St. Gallen 2004, S. 254; KARRER, Basler Kommentar, N. 60 zu Art. 187 IPRG , allerdings unter anderem mit Hinweis auf HEINI, IPRG Kommentar, N. 7 zu Art. 187 IPRG , der die entsprechende Passage in der neuen Auflage des Kommentars nicht beibehalten hat, vgl. HEINI, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 187 IPRG ; zweifelnd: KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3. Aufl., Bern 2005, S. 254, N. 499). Andere befürworten die Zulässigkeit generell (PATOCCHI, Das neue internationale Vertragsrecht der Schweiz, in: Internationales Privatrecht/Lugano-Abkommen, Zürich 1989, S. 36), in Bezug auf internationale Handelsbräuche (AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 116 IPRG ; vgl. auch BUCHER/BONOMI, a.a.O., S. 258) oder zumindest in Bezug auf bestimmte wissenschaftliche Regelungswerke, die bezüglich Ausgewogenheit, Anerkennung, und Regelungsdichte mit staatlichen Rechtsordnungen vergleichbar sind (VISCHER/HUBER/OSER, a.a.O., S. 67 ff.; VISCHER, Die kollisionsrechtliche Bedeutung der Wahl einer nichtstaatlichen Ordnung für den staatlichen Richter am Beispiel der Unidroit Principles of International Commercial Contracts, in: Schwenzer/Hager [Hrsg.], Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 445 ff., insbesondere S. 451 f.; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse: commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl., Basel 2005, N. 12 zu Art. 116 IPRG , S. 384 f.; BUCHER/BONOMI, a.a.O., S. 258; AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 116 IPRG ; vgl. auch KURT SIEHR, Die Parteiautonomie im internationalen Privatrecht, in: Forstmoser/Giger/ Heini/Schluep [Hrsg.], Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 501 f.). 1.3 Nach der Praxis des Bundesgerichts kommt Regelwerken privater Organisationen auch dann nicht die Qualität von Rechtsnormen zu, wenn sie sehr detailliert und ausführlich sind wie beispielsweise die SIA-Normen ( BGE 126 III 388 E. 9d S. 391 mit Hinweisen) oder die Verhaltensregeln des internationalen Skiverbandes ( BGE 122 IV 17 E. 2b/aa S. 20; BGE 106 IV 350 E. 3a S. 352, je mit Hinweisen). Von privaten Verbänden aufgestellte Bestimmungen stehen vielmehr grundsätzlich zu den staatlichen Gesetzen in einem Subordinationsverhältnis und können nur Beachtung finden, BGE 132 III 285 S. 289 so weit das staatliche Recht für eine autonome Regelung Raum lässt (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, Diss. Neuenburg 2004, Rz. 212). Sie bilden kein "Recht" im Sinne von Art. 116 Abs. 1 IPRG und können auch nicht als "lex sportiva transnationalis" anerkannt werden, wie dies von einer Lehrmeinung befürwortet wird (JÉRÔME JAQUIER, a.a.O., Rz. 293 ff.). Die Regeln der (internationalen) Sportverbände können nur im Rahmen einer materiellrechtlichen Verweisung Anwendung finden und daher nur als Parteiabreden anerkannt werden, denen zwingende nationalrechtliche Bestimmungen vorgehen (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 84 zu Art. 116 IPRG ). 1.4 Die Vorinstanz hat dem Verweis auf die FIFA-Regeln in Art. 3 des Vertrages vom 16. August 1999 bundesrechtswidrig die Bedeutung einer Rechtswahl zuerkannt. Dem Verweis auf das FIFA-Reglement kann nur die Bedeutung einer materiellrechtlichen Verweisung, d.h. einer (globalen) Übernahme in den Vertrag der Parteien zukommen. Dies widerspricht übrigens der Regelungsabsicht der FIFA nicht, weist doch die Präambel des FIFA-Reglements über die Spielervermittlungen vom 10. Dezember 2000 die Nationalverbände an, gestützt auf die Richtlinien verbandsinterne Reglemente zu erstellen (Ziffer 2) und bei deren Ausarbeitung die nationale Gesetzgebung und die internationalen Staatsverträge zu berücksichtigen (Ziffer 3). Die FIFA anerkennt damit die Subordination ihrer Verbandsregelung unter die massgebende nationalstaatliche Rechtsordnung mitsamt den internationalen Verträgen. Die Bestimmung in Ziffer 3 des Vertrages der Parteien ist als materiellrechtliche Verweisung zu verstehen, während die Rechtswahl sich allein auf die schweizerische Rechtsordnung bezieht, deren zwingende Normen somit Anwendung finden. 2. Nach herrschender Meinung verbietet Art. 129 OR eine vertragliche Verkürzung der Verjährungsfrist (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Zürich 1974, Bd. II, S. 217; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs-, und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. 1, S. 867 f.; DÄPPEN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 129 OR ; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse: Dispositions générales du CO, 2. Aufl., Bern 1997, S. 809; PICHONNAZ, Commentaire romand, N. 5 zu Art. 129 CO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, BGE 132 III 285 S. 290 8. Aufl., Rz. 3566 mit Verweis auf BGE 63 II 180 ). Dies schliesst zwar nicht aus, dass eine Forderung von einer Resolutivbedingung abhängig gemacht werden kann. Allerdings ist eine Bedingung, wonach die Forderung binnen bestimmter Frist irgendwie gerichtlich einzuklagen sei, der Abkürzung der Verjährungsfrist gleichzustellen. Indem die Vorinstanz Art. 22 Abs. 3 des FIFA-Reglements im Ergebnis als Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist ( Art. 127 OR ) ausgelegt hat, hat sie die zwingende Norm von Art. 129 OR des schweizerischen Rechts missachtet, das die Parteien in Ziffer 3 des Vertrages gewählt haben. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben. Da die Vorinstanz keine Feststellungen zur materiellen Begründetheit der eingeklagten Forderung getroffen hat, ist die Sache zur Neubeurteilung gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 124 BGE 106 V 124 S. 124 A.- Mit Verfügung vom 21. September 1979 verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons Zug Felix Scherrer BGE 106 V 124 S. 125 Kostengutsprache für die Behandlung seiner Augen und für Brillen, weil das Leiden die für die Anerkennung als Geburtsgebrechen Nr. 425 erforderlichen Voraussetzungen nicht erfülle. B.- Gegen diese Verfügung reichte Rechtsanwältin X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 22. Oktober 1979 Beschwerde ein, indem sie darauf hinwies, dass Felix Scherrer auch an den Geburtsgebrechen Nr. 426 und 427 leide; die Ärztin Dr. B. habe die Invalidenversicherungs-Kommission von diesen beiden Geburtsgebrechen im Sinne eines Wiedererwägungsgesuches bereits unterrichtet. Diese ärztliche Mitteilung war in der Tat bereits am 24. September 1979 erfolgt, und am 17. Oktober 1979 hatte die Invalidenversicherungs-Kommission in Aufhebung ihres früheren Beschlusses vom 20. September 1979 beschlossen, für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 426 aufzukommen. Dieser Beschluss wurde dem Vater des Versicherten mit Verfügung der Ausgleichskasse vom 19. Oktober 1979 eröffnet. Die Invalidenversicherungs-Kommission gab am 20. November 1979 dem kantonalen Verwaltungsgericht von ihrem Beschluss Kenntnis und erachtete das Beschwerdebegehren als unbegründet. Mit Verfügung vom 29. November 1979 schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts die Beschwerde als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis ab und verpflichtete die Kasse, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. C.- Die Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Parteientschädigung aufzuheben. Sie begründete dies im wesentlichen damit, dass es keinen obsiegenden Beschwerdeführer gebe, weil sich die Beschwerde gegen eine Verfügung gerichtet habe, die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bereits aufgehoben gewesen sei...

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG hat der im kantonalen AHV-Prozess obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und -vertretung nach gerichtlicher Festsetzung. Aufgrund dieser Bestimmung verhielt der vorinstanzliche Richter die Ausgleichskasse zur Bezahlung BGE 106 V 124 S. 126 einer Parteientschädigung an Felix Scherrer. Die Kasse ihrerseits vertritt die Auffassung, Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG sei nicht anwendbar, weil es im vorliegenden Fall gar keine obsiegende Partei gebe. In ähnlicher Weise wie die zitierte Vorschrift des AHVG bestimmt Art. 64 Abs. 1 VwVG mit dem Randtitel "Parteientschädigung", dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen kann. Wie die Parteientschädigung zu bemessen ist, wird gestützt auf Art. 64 Abs. 5 VwVG in Art. 8 der bundesrätlichen Verordnung über die Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren näher umschrieben. Art. 8 Abs. 7 schreibt vor: "Die Beschwerdeinstanz setzt gegebenenfalls auch dann eine Parteientschädigung fest, wenn die Beschwerde gegenstandslos wird, weil die Vorinstanz die angefochtene Verfügung nach Art. 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes zugunsten des Beschwerdeführers in Wiedererwägung zieht." Zwar ist diese Bestimmung auf das Verfahren vor den kantonalen Rechtspflegeinstanzen, die aufgrund von Art. 69 IVG entscheiden, nicht anwendbar. Indessen rechtfertigt es sich, in Anlehnung an Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 8 Abs. 7 der zitierten Verordnung den Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG in dem Sinne auszulegen, dass auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung zugesprochen werden kann. Über deren Höhe ist aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Grundes der Gegenstandslosigkeit zu entscheiden (vgl. Art. 72 BZP ). 2. Nachdem die Ärztin Dr. B. die heute streitige Verfügung vom 21. September 1979 erhalten hatte, machte sie die Invalidenversicherungs-Kommission mit Schreiben vom 24. September 1979 darauf aufmerksam, dass der Beschwerdeführer auch an den Geburtsgebrechen Nr. 426 und 427 leide. Erst am 19. Oktober 1979 hob die Ausgleichskasse ihre abweisende Verfügung wieder auf, indem sie Kostengutsprache für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 426 gewährte. Diese Verfügung gelangte frühestens am Samstag, den 20. Oktober 1979, in den Besitz des Vaters des Versicherten. Am 22. Oktober 1979 lief aber die Frist zur Beschwerdeführung gegen die Verfügung vom 21. September 1979 ab. Bei diesen BGE 106 V 124 S. 127 Gegebenheiten kann dem Vater des Versicherten kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er noch am 19. Oktober 1979, also unmittelbar vor Ablauf der Beschwerdefrist, die Rechtsanwältin X. konsultierte. Mit Recht hat daher der kantonale Richter der Ausgleichskasse eine Parteientschädigung auferlegt.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 382 BGE 80 I 381 S. 382 Die Firma Fühner & Assmus liess ihre in Deutschland hinterlegten Marken "Goldfront" und "Goldhelm" im internationalen Register verzeichnen wie folgt: Nr. 170938 Goldfront: Métaux précieux, objets en or, en argent, en nickel et en aluminium, objets en maillechort, en métal anglais et en alliages de métaux semblables, bijouterie en vrai et en faux, objets léoniques, garnitures d'arbres de Noël. Nr. 170939 Goldhelm: Métaux précieux, objets en or, en argent, en nickel et en aluminium, objets en maillechort, en métal anglais et en alliages de métaux semblables, bijouterie en vrai et en faux, objets léoniques. Auf die Anzeige dieser Eintragung hin verweigerte das Eidg. Amt für geistiges Eigentum am 28. Mai 1954 die Aufnahme in das schweizerische Register. Hiegegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der beantragt wird, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und den genannten internationalen Marken der Rechtsschutz in der Schweiz zu gewähren. Die Vernehmlassung des Amtes schliesst auf Abweisung.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Durch die Darlegungen in der Beschwerdeantwort und die unterbreiteten Akten ist erbracht, dass namentlich in der schweizerischen Uhrenindustrie Benennungen wie Goldshell, Goldshield, Goldweld, Goldseal, Goldcoat, Goldarmour, Goldclad, Gold-Front, Frontor, Goldcape, Goldcover, Goldhood und Coiffe or (= Goldhelm) als Sachbezeichnungen für Erzeugnisse aus Metall mit dickerer Goldauflage als bei den gewöhnlichen goldplattierten oder Doubléwaren (wenigstens 250 statt 8 bis höchstens 40 Mikron) verwendet werden. Was für einen so wichtigen und weitschichtigen Wirtschaftsbereich zutrifft, muss allgemein gelten. Als Marken für Gegenstände mit Goldüberzug sind daher die Wortverbindungen Goldfront und Goldhelm untauglich. Für Gegenstände mit einem BGE 80 I 381 S. 383 lediglich wie Gold aussehenden Überzug wären sie irreführend und deswegen unzulässig. Dass sie für Gegenstände aus Gold gebraucht werden wollen, lässt sich unmöglich annehmen, weil sie ja hier herabsetzend wirken würden. Aus dem einen und andern Grunde drängt sich die Vermutung des Amtes auf, dass die gewählten Ausdrücke gemäss ihrer hinweisenden Bedeutung überhaupt nur für Gegenstände mit Goldüberzug benützt werden sollen. Dann ist aber die Folgerung unabweislich, dass sie für alle sonst erwähnten Waren reinen Defensivcharakter haben, weshalb jene unbeachtet bleiben können. Die Anerkennung der umstrittenen Marken in Deutschland ist belanglos. Wie das Amt richtig bemerkt, hat unter dem für die Entscheidung massgeblichen Gesichtspunkte die Schweiz selbständig zu befinden und dabei auf schweizerische Verhältnisse abzustellen ( BGE 76 I 169 Erw. 1 am Ende).

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 200 BGE 118 V 200 S. 200 A.- X (geboren 1966), wohnhaft in Opfikon, welcher in der Firma S. die kaufmännische Lehre absolviert und sich am 11. Oktober 1986 eine Tetraplegie zugezogen hatte, kam auf Anmeldung vom 21./31. Oktober 1986 bei der Invalidenversicherung u.a. in den Genuss von beruflichen Massnahmen in Form einer betriebsinternen Aufbau- und Einarbeitungszeit im Bereich Finanzwesen/Anlageberatung bei der Niederlassung Glattbrugg der Firma S. in der Zeit vom 1. Juli 1988 bis 31. Juli 1990. Diese Massnahme war u.a. mit der Übernahme der Fahrstuhltaxi-Kosten für die täglichen Hin- und Rückfahrten vom Wohnort in Opfikon verbunden. Obwohl die BGE 118 V 200 S. 201 Eingliederungsbemühungen gemäss dem Bericht der Regionalstelle in Zürich vom 15. Dezember 1989 nicht vollumfänglich zum angestrebten Erfolg führten, fand sich die Arbeitgeberin bereit, X weiterhin auf einer Salärbasis bis Ende 1990 von Fr. 45'000.-- zu beschäftigen (Schreiben vom 5. Oktober 1989), was sich bei dem vom Versicherten geleisteten zeitlichen Einsatz in einem Lohn von zunächst Fr. 883.-- monatlich niederschlug (Regionalstellenbericht vom 15. Dezember 1989). Durch Verfügung vom 22. Juni 1990 sprach die zuständige Ausgleichskasse X auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 75% eine ganze einfache Invalidenrente ab 1. Juli 1990 zu. Am 9. Juni 1990 ersuchte X die Verwaltung um weitere Vergütung der Taxikosten (wie bisher im Rahmen der Eingliederung), obwohl sein monatliches Einkommen ab Juli 1990 voraussichtlich nur etwa Fr. 800.-- bis Fr. 1'000.-- betragen werde. Am 28. Juni 1990 teilte die Verwaltung ihm mit, solange er kein Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 1'200.-- monatlich erziele, seien ab 1. Juli 1990 keine Leistungen seitens der Invalidenversicherung im Zusammenhang mit dem Arbeitsweg mehr möglich, weshalb die Ausgleichskasse des Kantons Zürich, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, die Übernahme der Reisekosten zur Überwindung des Arbeitsweges mit Verfügung vom 3. Januar 1991 ablehnte. B.- Hiegegen legte X Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich ein. Er machte unter Einreichung des Lohnausweises für 1989/90 geltend, im zweiten Halbjahr 1990 Fr. 7'300.-- bei der Niederlassung Glattbrugg verdient zu haben, was einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'216.65 entspreche; zufolge Übernahme zusätzlicher Aufgaben im Betrieb (Ausbildung von Lehrlingen) werde sein monatliches Einkommen 1991 auf Fr. 1'373.40 ansteigen, wodurch er die anspruchserhebliche Limite erfülle. In der Vernehmlassung bezog sich die Verwaltung zur Begründung ihres Antrages, die Beschwerde sei abzuweisen, u.a. auf einen im Rentenrevisionsverfahren (welches keine anspruchsbeeinflussende Änderung ergab) eingeholten Bericht der Niederlassung Glattbrugg vom 11. Februar 1991, worin die Arbeitgeberin "ca. 50% von Fr. 21.80 per Stunde" als der Arbeitsleistung entsprechend bezeichnete und zur Begründung angab: "Aus Solidarität, da Herr X ein langjähriger Mitarbeiter ist." Da von dem seit August 1990 bis Februar 1991 monatlich bezogenen Durchschnitt von Fr. 1'270.-- nur BGE 118 V 200 S. 202 rund 50% Leistungslohn seien, erziele der Versicherte, so die Verwaltung, kein existenzsicherndes Erwerbseinkommen, weshalb er nach wie vor keinen Anspruch auf Übernahme von Transportkosten habe. In einer zusätzlichen Eingabe vom 25. Mai 1991 versuchte X, unter Berufung auf den Direktor der Niederlassung, darzutun, dass "die 50% Leistung meinerseits der Vergangenheit angehören (1988 bis Mitte 1990)", wogegen er nunmehr seit einigen Monaten qualifizierte Arbeiten mit Hilfe des PC zur vollsten Zufriedenheit seines Arbeitgebers erledige, so dass er ein "Leistungssalär" und "keine soziale Leistung" beziehe. Im entsprechenden Schreiben vom 26. Mai 1991 bezeichnete die Firma die von ihr im Arbeitgeberbericht angegebenen 50% als "Durchschnittswert bis heute"; hinsichtlich des Einsatzes direkt am PC attestierte die Arbeitgeberin X ein Leistungsvermögen von bis zu 90%, wobei er immer noch für die Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten auf die Hilfe Dritter angewiesen sei.

Die Rekurskommission nahm an, dass, selbst wenn auf die letzten Darlegungen der Arbeitgeberin abgestellt werde, für die Zeit ab Juli 1990 bis Ende 1990 kein monatlicher Leistungslohn von mindestens Fr. 1'200.-- aus der Tätigkeit in der Firma S., Niederlassung Glattbrugg, nachgewiesen sei; ob nach den Ausführungen der Firma über die in den letzten Monaten eingetretene Leistungssteigerung die Verhältnisse seither geändert hätten, könne dahingestellt bleiben, da dies nicht den massgeblichen Prüfungszeitraum beschlage. Aus diesen Erwägungen heraus wies die Rekurskommission die Beschwerde bezüglich des Anspruchs auf Vergütung der Taxikosten für die Zeit von Juli bis Dezember 1990 ab, und sie überwies die Akten an die Verwaltung zur Prüfung der Frage, ob 1991 ein Anspruch auf Beiträge an die Überwindung des Arbeitsweges entstanden sei (Entscheid vom 4. Juni 1992). C.- X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides und der angefochtenen Ablehnungsverfügung; sinngemäss beantragt er die Vergütung der Taxifahrten zur Überwindung des Arbeitsweges. Während die Ausgleichskasse auf eine ablehnende Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission verweist, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf die Rechtsschriften der Parteien und des BSV wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. BGE 118 V 200 S. 203 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Kognition) 2. a) Gestützt auf Art. 21 Abs. 1 IVG und Art. 14 lit. a IVV besteht nach Ziffer 10 HVI-Anhang Anspruch auf Abgabe von Motorfahrzeugen und Invalidenfahrzeugen für Versicherte, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und die zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können. Dazu zählen namentlich Automobile (Rz. 10.04* HVI-Anhang). Für die Abgabeform massgeblich ist Art. 3 HVI (leihweise oder zu Eigentum) und gegebenenfalls - gestützt auf Art. 21bis Abs. 1 IVG - Art. 8 HVI , welcher eine Kostenvergütung vorsieht, falls sich der Versicherte das Hilfsmittel selber anschafft. b) Gemäss Art. 21bis Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 14 lit. c IVV hat der Versicherte nach Art. 9 Abs. 1 HVI anderseits Anspruch auf Vergütung der ausgewiesenen invaliditätsbedingten Kosten für besondere Dienstleistungen, die von Dritten erbracht werden und anstelle eines Hilfsmittels u.a. notwendig sind, um den Arbeitsweg zu überwinden ( Art. 9 Abs. 1 lit. a HVI ). Dabei darf die monatliche Vergütung weder den Betrag des monatlichen Erwerbseinkommens des Versicherten noch den anderthalbfachen Mindestbetrag der ordentlichen einfachen Altersrente übersteigen ( Art. 9 Abs. 2 HVI ). c) Ziffer 10 Ingress HVI-Anhang knüpft die gemäss Rz. 10.01* bis 10.05* abzugebenden Hilfsmittel an die Anspruchsvoraussetzung der voraussichtlich dauernden Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit. Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Versicherte in der Lage ist, ein Einkommen in der Höhe des Mittelbetrages zwischen Minimum und Maximum der ordentlichen einfachen Altersrente monatlich zu erzielen ( BGE 110 V 269 Erw. 1c, BGE 105 V 65 Erw. 2c). Die Vorinstanz ist ohne weiteres davon ausgegangen, dass das Erfordernis einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit gemäss Ziffer 10 Ingress HVI-Anhang auch für den Anspruch auf Vergütung der Kosten aus Dienstleistungen Dritter gelte. Diese Betrachtungsweise trifft zu. Denn der Anspruch auf Vergütung der Kosten aus Dienstleistungen Dritter setzt voraus, dass der Versicherte sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für das in Frage stehende Hilfsmittel erfüllt, dieses jedoch aus Gründen, die in seiner Person liegen, nicht benützen kann ( BGE 112 V 11 ), was Art. 9 Abs. 1 Ingress HVI übrigens mit der Wendung "und anstelle eines Hilfsmittels notwendig BGE 118 V 200 S. 204 sind" zum Ausdruck bringt. Nur diese Auffassung wird dem subsidiären Charakter des Dienstleistungs-Vergütungsanspruches im Verhältnis zu den Hilfsmitteln gerecht: Nach der gesetzlichen Regelung ist der Anspruch auf Kostenvergütung für Dienstleistungen Dritter ausschliesslich substitutiver Natur (unveröffentlichtes Urteil C. vom 30. Januar 1991). 3. a) Aufgrund der Akten darf davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer im hier massgeblichen Prüfungszeitraum von Juli 1990 bis anfangs Januar 1991 durchschnittliche Arbeitseinkünfte in Höhe von Fr. 1'200.-- (dem bis Ende 1991 gültig gewesenen Mittelwert von Minimum und Maximum der vollen einfachen Altersrente) erzielt hat, und zwar bei der Niederlassung Glattbrugg, wohin der Arbeitsweg führt; der im Fragebogen für die Rentenrevision erwähnte Lohn von Fr. 500.-- betrifft einen Zusatzerwerb, was die Vorinstanz übersah. Dass die Einkünfte diese Grenze in einzelnen Monaten, namentlich bei Arbeitsbeginn, geringfügig unterschritten, tut keinen Abbruch, weil eine voraussichtlich dauernde existenzsichernde Erwerbstätigkeit auch dann anzunehmen ist, wenn die massgebende Einkommensgrenze invaliditätsbedingt vorübergehend (oder zunächst) unterschritten wird, aber damit gerechnet werden kann, dass sie innert verhältnismässig kurzer Zeit wieder erreicht wird (ZAK 1989 S. 562). Insbesondere die nach Verfügungserlass eingetretene positive Entwicklung des Arbeitsverhältnisses unterstreicht die Richtigkeit dieser Prognose im Zeitpunkt des Verfügungserlasses ( BGE 110 V 102 oben, mit Hinweis), weswegen sie berücksichtigt werden darf ( BGE 99 V 102 mit Hinweisen). b) Anderseits steht nach der Aktenlage fest und kann, entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nicht mit Erfolg bestritten werden, dass in den von der Firma S. ausbezahlten Entgelten, zumindest im Prüfungszeitraum des zweiten Halbjahres 1990, Soziallohnkomponenten enthalten sind, über deren Höhe die Auffassungen auseinandergehen. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, weil der massgebliche Grenzwert jedenfalls nur dann eingehalten ist, wenn die gesamten Entgelte der Arbeitgeberin berücksichtigt werden können. c) Es stellt sich damit die Frage, ob für die Annahme einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit nur jene Lohnbestandteile in Anschlag gebracht werden können, welche als adäquate Entschädigung der vom invaliden Versicherten erbrachten Leistung zu betrachten sind (Leistungslohn), wovon Vorinstanz und Durchführungsstelle, im Unterschied zum BSV, ausgehen. BGE 118 V 200 S. 205 Zu prüfen ist zunächst der Wortlaut von Ziffer 10 Ingress HVI-Anhang, welcher, wie dargetan (Erw. 2c), in bezug auf das Erfordernis einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit auch für die Vergütung der Kosten von Dienstleistungen Dritter massgeblich ist. Die Erwerbstätigkeit muss existenzsichernd sein, d.h. sie muss ein Einkommen einbringen, welches dem Versicherten erlaubt, damit seinen Lebensunterhalt zu fristen. Diese Existenzsicherung wird dann bejaht, wenn die Tätigkeit dem Versicherten ein Einkommen in der Höhe des Mittelwertes zwischen Minimum und Maximum der einfachen Altersrente einbringt. Dagegen ist die Existenzsicherung nicht auf die Erwerbsfähigkeit bezogen, d.h. es wird nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht verlangt, dass der Versicherte imstande sein müsse, durch Leistungen, also durch Erbringung eines seiner (Rest-)Erwerbsfähigkeit entsprechenden Einsatzes, zumindest Fr. 1'200.-- zu verdienen. Art. 9 Abs. 2 HVI (Erw. 2b in fine) spricht nicht gegen diese Interpretation, weil es sich hiebei um eine Bemessungsvorschrift handelt und nicht um eine Normierung der Anspruchsvoraussetzung der existenzsichernden Tätigkeit. Es spielt ferner keine Rolle, ob der Versicherte ausschliesslich aus eigener Leistung oder aus eigener Leistung in Verbindung mit einem sozialen Entgegenkommen des Arbeitgebers in der Lage ist, sich seine Existenz zu sichern. Oder wie das BSV zutreffend sagt: "Das Erfordernis der existenzsichernden Erwerbstätigkeit hat zum Ziel, die Verhältnismässigkeit zwischen Mitteleinsatz der Invalidenversicherung und wirtschaftlichem Ergebnis sicherzustellen. Der Umstand, dass das Erwerbseinkommen eine Sozialkomponente enthält, ist dabei unerheblich." Sofern und soweit sich ein Arbeitgeber findet, der bereit ist, einen Versicherten in Höhe des geforderten Mittelwertes, aus welchen Gründen auch immer, zu entschädigen, gilt dessen Existenz im Sinne der Rechtsprechung als gesichert. Dass ein Arbeitgeber auf seine zuvorkommende Haltung zurückkommen kann, spricht nicht gegen diese Schlussfolgerung, weil jedes Arbeitsverhältnis, auch dasjenige, in welchem einem Behinderten nur Leistungslohn ausgerichtet wird, durch voraussetzungslose Kündigung seitens des Arbeitgebers aufgelöst werden kann.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom BGE 118 V 200 S. 206 4. Juni 1992 und die angefochtene Verfügung aufgehoben, und es wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Vergütung der Taxifahrkosten für die Überwindung des Arbeitsweges mit Wirkung ab Juli 1990 in masslicher Hinsicht verfüge.

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Erwägungen ab Seite 66 BGE 105 V 66 S. 66 Aus den Erwägungen: II.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 IVG haben in der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Als hilflos gilt nach Abs. 2 der Bestimmung, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Nach Art. 42 Abs. 3 IVG wird die Entschädigung nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen;, sie entspricht mindestens 20% und höchstens 80% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss Art. 34 Abs. 2 AHVG . BGE 105 V 66 S. 67 Nach Art. 35 Abs. 1 IVV entsteht der Anspruch auf die Hilflosenentschädigung am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. II.2. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass das Gesetz für den Anspruch auf Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung - im Gegensatz zu Art. 43bis Abs. 2 AHVG - keine Wartezeit vorschreibt. Nach Art. 42 Abs. 2 IVG gilt jedoch nur als hilflos, wer dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Dieses Erfordernis ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei der ersten Variante von Art. 29 Abs. 1 IVG gegeben sind. Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (2. Variante). Da der Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht von einem allfälligen Rentenanspruch abhängig ist, entsteht er im Falle der ersten Variante somit im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann, und im Falle der zweiten Variante nach Ablauf der 360 Tage, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist (EVGE 1969 S. 112, ZAK 1970 S. 71; vgl. auch Rz 310 ff. der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). An dieser Praxis ist festzuhalten. Sie entspricht der gesetzlichen Regelung, wonach kurzfristige Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit keinen Leistungsanspruch begründet und wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung eine Invalidität voraussetzt. Als Invalidität gilt nach Art. 4 IVG die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit, wobei der Gesetzgeber in Art. 29 Abs. 1 IVG als "längere Zeit dauernd" eine Zeitspanne von mindestens 360 Tagen bewertet hat. Die Rechtsprechung hat dieser Abgrenzung im Rahmen von Art. 4 IVG allgemeine Bedeutung zuerkannt (vgl. ZAK 1973 S. 294 und 646). Da Art. 42 IVG sinngemäss auf Art. 4 IVG verweist, hat sie auch auf den Anspruch auf Hilflosenentschädigung Anwendung zu finden. Dem steht nicht entgegen, dass der Anspruch auf die Hilflosenentschädigung nach Art. 35 Abs. 1 IVV am ersten Tag des Monats entsteht, "in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind".

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Sachverhalt ab Seite 137 BGE 124 IV 137 S. 137 A.- Le 12 février 1997, l'enfant F., né le 24 mars 1988, s'est sectionné l'artère fémorale droite, à la hauteur du genou, à la suite d'un accident survenu alors qu'il jouait dans l'immeuble locatif où habite BGE 124 IV 137 S. 138 sa famille, à Romont. Alerté par une voisine, l'ambulancier C., du service des ambulances dirigé par H., se rendit sur place; il appela une ambulance et le médecin de garde. Ce dernier, N., appliqua un pansement compressif sur la blessure. L'enfant a été transporté dans un état comateux à l'Hôpital du district de la Glâne, à Billens, puis au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, à Lausanne. Il se trouve actuellement à l'Hôpital cantonal de Fribourg dans un état de dépendance totale. B.- Les parents et la soeur de l'enfant, soit S., J. et M., agissant au nom de ce dernier et en leur nom personnel, ont déposé, le 7 juillet 1997, une dénonciation pénale contre le directeur du service des ambulances précité, H., contre l'ambulancier C., éventuellement contre le Dr N. et inconnu, pour lésions corporelles graves, éventuellement par négligence, mise en danger de la vie d'autrui, exposition, voire omission de prêter secours. C.- Par décision du 13 novembre 1997, le juge d'instruction chargé de l'enquête a rejeté leur requête tendant à participer aux auditions des personnes impliquées dans cette affaire. Par arrêt du 16 janvier 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision. D.- Les dénonciateurs se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la décision attaquée viole leur droit de participer à la procédure pénale découlant de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué avec suite de dépens et sollicitent par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.

Erwägungen Considérant en droit: 1. (Recevabilité). 2. a) Les recourants soutiennent que l' art. 8 al. 1 LAVI , en vertu de la formule générale selon laquelle "la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale", confère à celle-ci le droit d'assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête menée par le juge d'instruction, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale. b) La procédure fribourgeoise distingue la phase de l'enquête ( art. 17 ss CPP /FR) et la phase des débats ( art. 30 ss CPP /FR). BGE 124 IV 137 S. 139 L'enquête a pour but de rechercher si, par qui et dans quelle circonstance une infraction a été commise et de rassembler les moyens de preuve nécessaires aux débats ( art. 17 ch. 1 CPP /FR). Elle est en principe de la compétence du juge d'instruction ( art. 17 ch. 2 et 3 CPP /FR), a lieu d'office ( art. 17 ch. 4 CPP /FR) et doit se faire dans le plus bref délai ( art. 17 ch. 5 CPP /FR). Au stade des débats devant l'autorité de jugement, le lésé peut se constituer partie civile ( art. 33 ch. 1 CPP /FR); les parties peuvent solliciter des moyens de preuve ( art. 30 ch. 2 CPP /FR); les débats sont en principe oraux et publics ( art. 31 ch. 5 et 6 CPP /FR); les parties peuvent demander qu'il soit procédé à toutes opérations utiles en vue de faire la lumière la plus complète sur toute l'affaire ( art. 37 ch. 1 CPP /FR); la partie civile peut prendre des conclusions et les justifier en plaidant ( art. 33 ch. 1 et 38 ch. 1 CPP /FR). c) L' art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Ce droit est cependant précisé par les lettres a à c de cette disposition. En l'espèce, le litige ne porte pas sur le droit de demander une décision judiciaire en cas de classement ou de non-lieu ( art. 8 al. 1 let. b LAVI ) ou sur le droit de recours prévu par l' art. 8 al. 1 let . c LAVI. Les recourants ne prétendent pas non plus que la procédure cantonale ne leur permettrait pas de joindre l'action civile à l'action pénale et d'y prendre des conclusions en réparation (cf. art. 8 al. 1 let. a LAVI ). Le litige ne porte donc pas sur les lettres a à c qui concrétisent le droit général de participer à la procédure pénale (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). d) Les recourants soutiennent que leur droit d'assister à l'enquête peut être déduit de la notion générale de participation à la procédure pénale, contenue à l' art. 8 al. 1 LAVI . Il est vrai que les droits énumérés aux let. a à c sont précédés de la formule "en particulier", ce qui donne à penser que la liste n'est pas exhaustive. Il ressort tout d'abord du message du Conseil fédéral que la loi ne garantit que des droits minimaux, laissant à la procédure cantonale la faculté d'accorder aux victimes des droits plus étendus (FF 1990 II 921). S'agissant plus précisément du rôle que la victime peut jouer dans la procédure pénale, le message du Conseil fédéral explique que l'on a renoncé à lui accorder le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations BGE 124 IV 137 S. 140 et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). D'un point de vue procédural, la LAVI ne place donc pas la victime sur pied d'égalité avec l'accusé ( ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Au sujet de l' art. 8 LAVI , le message indique que seules des garanties minimales essentielles ont été prévues, la compétence de régler la procédure pénale appartenant, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173). La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée (FF 1990 II 935; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173). Ainsi, le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale, dont parle l' art. 8 al. 1 LAVI , apparaît comme une sorte de postulat, qui laisse au législateur cantonal la liberté de déterminer les conditions de cette intervention; en l'absence de dispositions cantonales de procédure, le droit d'intervenir n'existe, en vertu de la LAVI, que dans les trois hypothèses précises prévues par les lettres a à c de l' art. 8 al. 1 LAVI (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 72; GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 3 ad art. 8 al. 1, p. 139). Certes, "faire valoir ses prétentions civiles", comme le prévoit l' art. 8 al. 1 let. a LAVI , suppose que la victime puisse s'exprimer sur tous les points pertinents pour juger sa prétention et, dans cette limite, qu'elle puisse solliciter des mesures probatoires utiles et assister à leur exécution (GILBERT KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten (Art. 8 OHG) im Freiburgischen Strafprozess, Revue fribourgeoise de jurisprudence 1994 p. 39; CORBOZ, op.cit., p. 73). Toutefois, les droits procéduraux dans l'exercice de l'action civile ne sont pas réglés par la LAVI, mais par le droit de procédure applicable et par les garanties minimales découlant de l' art. 4 Cst. (CORBOZ, op.cit., p. 74). La jurisprudence a clairement pris position dans ce sens, en concluant que le droit d'être entendu et ses diverses composantes en relation avec l'administration des preuves ne sont pas contenus à l' art. 8 LAVI et ne peuvent donner lieu qu'à un recours de droit public pour violation de l' art. 4 Cst. ( ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109 s.). La LAVI prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant au canton le soin d'en déterminer la forme ( ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173). La formule "en particulier" figurant à l' art. 8 al. 1 LAVI n'a donc pas d'autre signification que de réserver les compléments apportés par la procédure cantonale. L' art. 8 al. 1 LAVI ne confère pas à la victime d'autres droits que ceux qu'il énonce précisément. BGE 124 IV 137 S. 141 e) En l'espèce, les recourants soulèvent la question de savoir si la victime peut assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête préliminaire qui, selon les procédures cantonales, est menée par un juge d'instruction, le Ministère public, voire la police. Sur ce choix procédural délicat, il est manifeste que la LAVI n'a pris aucune position. Comme on l'a vu, la victime ne peut pas déduire de la LAVI le droit d'être traité sur le plan procédural de la même manière que l'accusé (FF 1990 II 933; ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Comme la question soulevée n'est pas réglée par la LAVI, celle-ci n'a pas été violée. f) Le droit de la partie civile d'assister à l'administration des preuves est régi par la procédure cantonale et par les garanties minimales déduites de l' art. 4 Cst. Il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle, parce que le pourvoi en nullité n'est ouvert ni pour se plaindre d'une violation du droit cantonal ( art. 269 al. 1 PPF ; ATF 122 IV 71 consid. 2 p. 76; ATF 121 IV 104 consid. 2b p. 106), ni pour soulever un grief d'ordre constitutionnel ( art. 269 al. 2 PPF ; ATF 120 IV 113 consid. 1a p. 114; ATF 119 IV 17 consid. 1 p. 19, 107 consid. 1a p. 109, 330 consid. 2d p. 336; ATF 118 IV 192 consid. 1 p. 193). 3. (Suite de frais)

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=&to_date=&from_year=1998&to_year=1998&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=230&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-137%3Ade&number_of_ranks=320&azaclir=clir

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Sachverhalt ab Seite 3 BGE 144 I 1 S. 3 A. Am 18. November 2015 verabschiedete der Grosse Rat des Kantons Thurgau eine Änderung des Gesetzes [des Kantons Thurgau] vom 29. August 2007 über die Volksschule (VG/TG; RB 411.11). Die neue Fassung von § 39 VG /TG lautet wie folgt: " 1 Für obligatorische Klassenverlegungen, Exkursionen und Lager sowie andere Pflichtveranstaltungen können Beiträge erhoben werden. 2 In besonderen Fällen können Schüler und Schülerinnen zum Besuch von Sprachkursen verpflichtet werden. Den Erziehungsberechtigten kann dafür und für allenfalls beizuziehende Dolmetscherdienste eine Kostenbeteiligung auferlegt werden." Das Gesetz betreffend die Änderung des Gesetzes über die Volksschule wurde im Amtsblatt des Kantons Thurgau Nr. 48/2015 vom 27. November 2015, S. 2902 ff., publiziert. Die Referendumsfrist verstrich am 27. Februar 2016 ungenutzt. B. Mit Eingabe vom 1. März 2016 erhoben A., B., C. und D. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und ersuchten um Aufhebung von § 39 Abs. 1 und 2 VG /TG in der Fassung vom 18. November 2015. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.1 Art. 19 BV gewährleistet den Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht ( BGE 138 I 162 E. 3.1 S. 164 m.H.). Die Norm begründet den rechtlich durchsetzbaren verfassungsmässigen Individualanspruch auf eine positive staatliche Leistung im Bildungsbereich; sie umschreibt damit ein soziales Grundrecht. "Schulpflichtige" in diesem Sinne und Träger des Rechtsanspruchs sind Kinder und Jugendliche vom Kindergarten, soweit dieser obligatorisch ist, bis und mit der Sekundarstufe I ( BGE 140 I 153 E. 2.3.1 S. 156 m.H.). BGE 144 I 1 S. 4 Die Schulhoheit liegt bei den Kantonen ( Art. 62 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 3 BV ). Sie sorgen für einen ausreichenden Grundschulunterricht, der allen Kindern offensteht. Der Grundschulunterricht ist obligatorisch und untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht. An öffentlichen Schulen ist er unentgeltlich ( Art. 62 Abs. 2 BV ). Aus dem Blickwinkel der Schulpflichtigen verbriefen die Art. 19 und 62 BV ein "Pflichtrecht": Dem individuellen Rechtsanspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht steht die individuelle Rechtspflicht zum Besuch des Unterrichts gegenüber, was ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen Schulträger und Schulpflichtigen begründet ( BGE 140 I 153 E. 2.3.2 S. 156 f. m.H.). Aus den von den Beschwerdeführern angerufenen völkerrechtlichen Bestimmungen ( Art. 13 UNO-Pakt I [SR 0.103.1] sowie Art. 28 KRK [SR 0.107]) ergeben sich im vorliegenden Zusammenhang im Verhältnis zu Art. 19 BV keine weitergehenden Ansprüche (vgl. BGE 133 I 156 E. 3.6.4 S. 166). 2.2 Der Anspruch auf ausreichenden Unterricht umfasst einen Unterricht, der für den Einzelnen angemessen und geeignet sein muss und genügt, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten ( BGE 138 I 162 E. 3.1 S. 164 m.H.). Allerdings besteht mit Rücksicht auf das begrenzte staatliche Leistungsvermögen kein Anspruch auf den idealen oder optimalen Unterricht ( BGE 138 I 162 E. 4.6.2 S. 169). Der Anspruch wird verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt ist bzw. wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten ( BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354). Der Anspruch auf Unentgeltlichkeit schliesst die Erhebung von Schulgeld aus, wobei sich dies primär auf öffentliche Schulen und die Dauer der obligatorischen Schulzeit bezieht (vgl. PETER HÄNNI, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, [nachfolgend: Basler Kommentar BV], 2015, N. 32 zu Art. 62 BV ; BERNHARD EHRENZELLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend: St. Galler Kommentar BV], 3. Aufl. 2014, N. 32 f. zu Art. 62 BV ). Nach älterer Lehre und Rechtsprechung bezog sich die Unentgeltlichkeit lediglich auf ein eigentliches Schulgeld, d.h. den Unterricht durch das Lehrpersonal. Kosten für Lehrmittel und Schulmaterial durften danach auf die Erziehungsberechtigten überwälzt werden (vgl. bei HÄNNI, Basler Kommentar BV, a.a.O., N. 30 zu BGE 144 I 1 S. 5 Art. 62 BV ; EHRENZELLER, St. Galler Kommentar BV, a.a.O., N. 35 zu Art. 62 BV ; MARCO BORGHI, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [nachfolgend: Kommentar BV 1874], Aubert/Eichenberger/Müller/Rhinow/Schindler [Hrsg.], 1987, N. 60 zu Art. 27 BV , mit dem Hinweis, dass jedoch die meisten kantonalen Schulgesetzgebungen den Grundsatz der Unentgeltlichkeit auf das Lehrmaterial und das Schulzeug ausdehnten; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht [nachfolgend: Schulrecht], 2. Aufl. 2003, S. 182). In der neueren Lehre wird dagegen mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass der Anspruch alle notwendigen und unmittelbar dem Unterrichtszweck dienenden Mittel vom Anspruch auf Unentgeltlichkeit erfasse, insbesondere auch die entsprechenden Lehrmittel und Schulmaterialien (CHRISTINE KAUFMANN, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, § 41 Rz. 46; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 792; GIOVANNI BIAGGINI, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung [nachfolgend: Kommentar KV/ZH], Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 12 zu Art. 14 KV/ZH ; derselbe , Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 9 zu Art. 19 BV ; MEYER-BLASER/GÄCHTER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Droit constitutionnel suisse, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, § 34 Rz. 36; vgl. auch PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 6 zu Art. 19 BV ; a.M. MARKUS RÜSSLI, in: Kommentar KV/ZH, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 116 KV/ZH ; HERBERT PLOTKE, Schulort, Schulgeld, Schülertransporte, in: Das neue Zürcher Volksschulrecht, Gächter/Jaag [Hrsg.], 2007, S. 108). Nach Meinung der neueren Lehre ist auch der individuell nötige Zusatzunterricht (z.B. Stützkurse, Unterricht für Fremdsprachige, Begabtenförderkurse), jeweils im Rahmen des tatsächlichen Angebots und unter Berücksichtigung des begrenzten staatlichen Leistungsvermögens, vom Anspruch auf Unentgeltlichkeit erfasst (so in Bezug auf Spezialausgaben im Zusammenhang mit dem Erlernen eines Musikinstruments oder dem Besuch von Nachhilfekursen schon BORGHI, Kommentar BV 1874, a.a.O., N. 60 zu Art. 27 BV ; EHRENZELLER, St. Galler Kommentar BV, a.a.O., N. 35 zu Art. 62 BV ; HÄNNI, Basler Kommentar BV, a.a.O., N. 30 zu Art. 62 BV ). Ob die Schulbehörden Beiträge an die Kosten für Verpflegung sowie für Transport und Unterkunft in Klassenlagern und an Exkursionen verlangen dürfen, ist in der Lehre umstritten BGE 144 I 1 S. 6 (bejahend EHRENZELLER, St. Galler Kommentar BV, a.a.O., N. 35 zu Art. 62 BV ; HÄNNI, Basler Kommentar BV, a.a.O., N. 30 zu Art. 62 BV ; PLOTKE, Schulrecht, a.a.O., S. 182 f.; verneinend JUDITH WYTTENBACH, Basler Kommentar BV, a.a.O., N. 20 zu Art. 19 BV ). 2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind einschränkende Konkretisierungen durch den Gesetzgeber daran zu messen, ob sie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Minimalgehalt noch zu vereinbaren sind. Bei der Bestimmung dieses Gehalts können in sinngemässer (Teil-)Anwendung von Art. 36 BV die Erfordernisse des überwiegenden öffentlichen oder privaten Interesses (Abs. 2) sowie der Verhältnismässigkeit (Abs. 3) herangezogen werden, wobei - analog zu den Freiheitsrechten - der Kernbereich des Verfassungsanspruches in jedem Fall gewahrt bleiben muss ( BGE 131 I 166 E. 5.2 S. 176; BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20; vgl. auch Urteil 2C_446/2010 vom 16. September 2010 E. 5.3). 3. 3.1 Zu prüfen ist zunächst die Verfassungsmässigkeit von § 39 Abs. 1 VG /TG. 3.1.1 Bei der verfassungskonformen Auslegung dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden ( BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15 m.H.). Gemäss der Stellungnahme des Grossen Rats des Kantons Thurgau und den entsprechenden Materialien sah die Vorlage des Regierungsrates für den neuen § 39 Abs. 1 VG /TG vor, dass der Passus, wonach für obligatorische Klassenverlegungen, Exkursionen und Lager sowie andere Pflichtveranstaltungen Beiträge im Umfang der zu Hause anfallenden durchschnittlichen Einsparungen erhoben werden können, gestrichen werde. Der Regierungsrat habe damit keine Neuausrichtung in der Kostenverlegungsfrage beabsichtigt, sondern lediglich die Berechnungsformel streichen wollen, da diese sich als zu starr, kompliziert und nicht praxistauglich erwiesen hätte. Die Einzelheiten sollten auf dem Verordnungsweg geregelt werden. Diese Auffassung sei in der vorberatenden Kommission unbestritten gewesen. 3.1.2 Mit der neuen Fassung von § 39 Abs. 1 VG /TG soll demnach kein Paradigmenwechsel stattfinden; dass Beiträge erhoben werden können, bleibt nach wie vor auf Gesetzesebene geregelt. Den Voten in der vorbereitenden Kommission des Grossen Rates zufolge geht es nicht darum, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung von BGE 144 I 1 S. 7 Elternbeiträgen zu schaffen, sondern die Berechnungsgrundlage auf tieferer Stufe zu regeln. Es seien viele Anfragen erfolgt, wie hoch der Beitrag "im Umfang der zu Hause anfallenden Kosten" sei. Die Bestimmung soll daher auf Verordnungsebene näher ausgeführt werden (vgl. Protokoll vom 5. Juni 2015 der Kommission zur Vorberatung des Gesetzes betreffend die Änderung des VG/TG, S. 18 f.). Der Gesetzgeber zielte somit insbesondere darauf ab, die Regelung, wonach im Umfang der zu Hause eingesparten Kosten Beiträge an Schullager und Exkursionen verlangt werden können, nicht mehr im Gesetz selber, sondern auf tieferer Ebene festzuhalten bzw. zu konkretisieren. In der Verordnung vom 11. Dezember 2007 des Regierungsrates des Kantons Thurgau über die Volksschule (RB 411.11) wurden mit dem neu eingeführten und ebenfalls am 1. August 2016 in Kraft getretenen § 18a die finanziellen Beiträge entsprechend festgesetzt. Danach können die Schulgemeinden für obligatorische Lagerwochen von den Erziehungsberechtigten pauschal maximal 200 Franken erheben. Für Schneesportlager darf die Pauschale maximal 300 Franken pro Woche betragen (Abs. 1). Für Sprachkurse kann eine Kostenbeteiligung auferlegt werden, wenn zumutbare Möglichkeiten bestanden hätten, die deutsche Sprache zu erlernen. Die Schulgemeinden informieren die Erziehungsberechtigten frühzeitig über entsprechende Angebote (Abs. 2). 3.1.3 Wie bereits erwähnt (E. 2.2), ist es in der Lehre umstritten, ob die Schulbehörden Beiträge an die Kosten für Verpflegung sowie für Transport und Unterkunft in Klassenlagern oder Exkursionen verlangen dürfen. Massgebend ist, ob solche Veranstaltungen zum notwendigen Grundschulunterricht gehören, der zwingend unentgeltlich erfolgen muss (vgl. BGE 141 I 9 E. 4.1 S. 14). Geht man davon aus, dass alle notwendigen und unmittelbar dem Unterrichtszweck dienenden Mittel unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden müssen, gehören auch Aufwendungen für Exkursionen und Lager dazu, sofern eine Pflicht zur Teilnahme besteht. In diesem Fall erfolgen sie im üblichen Rahmen des ordentlichen Schulunterrichts. Für solche Veranstaltungen dürfen den Eltern mit Blick auf die Unentgeltlichkeit nur diejenigen Kosten in Rechnung gestellt werden, die sie aufgrund der Abwesenheit ihrer Kinder einsparen. Sie beschränken sich auf die Verpflegung der Kinder, da die Eltern die Unterkunft für die Kinder auch bei deren Abwesenheit weiterhin bereithalten müssen. Der maximal zulässige Betrag dürfte sich abhängig vom Alter des Kindes zwischen Fr. 10.- und 16.- pro Tag bewegen (für BGE 144 I 1 S. 8 Berechnungsbeispiele vgl. Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 5.2 unter Verweis auf das Merkblatt NL 1/2007 Privatanteile/Naturalbezüge und Naturallöhne der Eidgenössischen Steuerverwaltung; Verfügung der Bildungsdirektion des Kantons Zürich vom 29. Mai 2015 betreffend Verpflegungsbeitrag der Eltern bei auswärtigem Schulbesuch und Klassenlagern; Entscheid des Erziehungsdepartements des Kantons St. Gallen vom 15. November 1990, in: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 1990 Nr. 91). Unter diesen Gesichtspunkten lässt sich § 39 Abs. 1 VG /TG, im Gegensatz zur vorher bestehenden Regelung in a § 39 VG /TG, mit dem Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Schulunterricht nicht vereinbaren. 3.1.4 Es bleibt zu erwähnen, dass für Angebote, welche die Schule nicht im Rahmen des ordentlichen Unterrichts erbringt, es grundsätzlich möglich wäre, höhere Beiträge zu verlangen. Dies würde aber voraussetzen, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage gemäss den abgaberechtlichen Grundsätzen besteht. 3.2 § 39 Abs. 2 VG /TG wiederum sieht vor, dass in besonderen Fällen Schüler und Schülerinnen zum Besuch von Sprachkursen verpflichtet werden können und den Erziehungsberechtigten dafür und für allenfalls beizuziehende Dolmetscherdienste eine Kostenbeteiligung auferlegt werden kann. 3.2.1 Während die Vorlage noch als "muss"-Bestimmung formuliert war, entschied sich der Grosse Rat für eine "kann"-Formulierung, womit er sich (gemäss der Stellungnahme des Grossen Rats im vorliegenden Verfahren) offenbar bewusst an die verfassungsrechtlichen Schranken habe halten wollen. Der Botschaft zufolge hängt die schulische Entwicklung fremdsprachiger Kinder zu einem wesentlichen Teil von deren Sprachkenntnissen ab. Die Schulgemeinden würden oftmals auf eigene Kosten einen hohen Aufwand zur sprachlichen Förderung solcher Kinder betreiben. Dies führe jedoch besonders in solchen Fällen zu stossenden Ergebnissen, in denen beispielsweise Kinder in der Schweiz geboren seien und sich die Eltern nicht oder kaum um eine Integration ihrer Kinder in das Umfeld ihres Wohnortes bemüht hätten, obwohl dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Für solche Fälle bzw. allgemein für Fälle, in denen die Eltern ihren Pflichten nach Art. 302 Abs. 1 ZGB nur ungenügend nachkämen und den Schulen daher ein zusätzlicher finanzieller Aufwand entstehe, soll eine Kostenbeteiligung der Eltern verfügt werden BGE 144 I 1 S. 9 können (Botschaft des Regierungsrates vom 3. März 2015, S. 5 f.). Der Kommissionsbericht an das Ratsplenum führt ergänzend aus, neu soll nach dem Willen der Mehrheit der Kommission eine Kostenbeteiligung für den Unterricht in Deutsch als Zweitsprache und für den Beizug eines Dolmetschers auferlegt werden; allerdings nur, wenn Möglichkeiten bestanden hatten, Kurse zu besuchen, um die deutsche Sprache zu erlernen. Wenn Eltern ungenügend ihren Pflichten nachkämen und den Schulen daher ein zusätzlicher finanzieller Aufwand entstehe, soll eine Kostenbeteiligung der Eltern verfügt werden (Bericht vom 25. August 2015 der Kommission zur Vorberatung des Gesetzes betreffend die Änderung des VG/TG, S. 3). Im Grossen Rat wurde vorgeschlagen, die Fassungen des Regierungsrates und der Kommission zusammenzuführen und zu vereinfachen. Man wolle den Gemeinden die Handhabe geben, Gelder einzuziehen, wenn es renitente Schüler gebe, die dem Unterricht in Deutsch nicht folgen wollten, oder für den Einsatz eines Dolmetschers, um die Integration zu forcieren. Dem Antrag wurde ohne weitere Diskussion stattgegeben (Protokoll des Grossen Rates Nr. 59 vom 21. Oktober 2015, Gesetz betreffend die Änderung des VG/TG, S. 19 f.). Es sollte somit - gemäss der Stellungnahme des Grossen Rats an das Bundesgericht - keine generelle Kostenbeteiligung eingeführt werden, sondern diese auf Fälle von verletzten Mitwirkungspflichten im zumutbaren Bereich oder offensichtlicher Verweigerungshaltung beschränkt bleiben. In diesem Sinne sieht auch der Regierungsrat in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht das öffentliche Interesse weniger in finanzieller Hinsicht als in Integrationsanliegen, der Sicherstellung eines geordneten Schulbetriebs sowie in der Wahrung und Förderung der Chancengleichheit. 3.2.2 Mit der neu eingeführten Bestimmung können somit einerseits Schülerinnen und Schüler zum Besuch von Sprachkursen verpflichtet werden, andererseits diese Kurse sowie gegebenenfalls erforderliche Dolmetscherdienste eine Kostenpflicht der Erziehungsberechtigten nach sich ziehen. Was zunächst die Verpflichtung zum Besuch von Sprachkursen betrifft, ist mit dem Grossen Rat und dem Regierungsrat übereinzustimmen, dass genügende Sprachkenntnisse eine wesentliche Voraussetzung für die schulische Integration und Entwicklung von Schülerinnen und Schüler bilden. Es erscheint mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar, Sprachkenntnisse zu fördern und, wo nötig, Schülerinnen und Schüler zum Besuch von zusätzlichem Sprachunterricht zu verpflichten, was grundsätzlich auch BGE 144 I 1 S. 10 von den Beschwerdeführern nicht bestritten wird. § 39 Abs. 2 Satz 1 VG /TG ist insoweit nicht zu beanstanden. 3.2.3 Gleichzeitig bezweckt Art. 19 BV aber auch die Wahrung der Chancengleichheit (E. 2.2), mit welcher es nicht vereinbar ist, für den zusätzlichen Sprachunterricht Kosten zu erheben. Folgt man den Materialien, soll die neu eingeführte Bestimmung vor allem darauf abzielen, die Integration ausländischer Personen zu bewirken. Insbesondere sollen (ausländische) Eltern dazu angehalten werden, sich um ein rechtzeitiges und genügendes Erlernen der deutschen Sprache durch ihre Kinder zu bemühen (vgl. auch § 18a Abs. 2 der Verordnung über die Volksschule, E. 3.1.2). Andernfalls müssen sie mit finanziellen Konsequenzen rechnen, wenn ihr Kind zusätzliche Sprachkurse benötigen sollte. Vorab ist fraglich, ob eine solche Bestimmung vor Art. 8 Abs. 1 und 2 BV standhalten könnte. Ausreichende Sprachkenntnisse sind geboten, damit die Schüler für ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag gerüstet sind. Das Erlernen der am Ort verwendeten Sprache dient dazu, die gesellschaftliche sowie sprachliche Integration fremdsprachiger Kinder zu fördern und ist ein legitimes Ziel (vgl. BGE 135 I 79 E. 7 S. 87). Der zusätzliche Sprachunterricht steht dabei aber nicht nur im Zusammenhang mit ausländischen Eltern. Er kann sich durchaus auch für fremdsprachige Schweizer oder lernschwache Kinder als notwendig erweisen, deren Erziehungsberechtigte in der Folge von der Kostentragungspflicht betroffen wären. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachfremd, wenn der Grosse Rat und der Regierungsrat primär ausländerrechtliche Anliegen mit dieser Regelung verknüpfen, steht doch die ausreichende Schulbildung der betroffenen Kinder im Vordergrund. Erachtet eine Schule einen Sprachkurs als notwendig, damit das betroffene Kind ein ausreichendes Bildungsangebot erhält, darf sie aufgrund von Art. 19 und Art. 62 Abs. 2 BV keine finanzielle Beteiligung von den Eltern verlangen ( BGE 141 I 9 E. 4.1 S. 16). Andernfalls kann die gebotene Chancengleichheit nicht gewahrt werden. 3.2.4 In Bezug auf Dolmetscherdienste kann der Gesetzesbestimmung nicht entnommen werden, in welchem Fall solche erforderlich und der allfälligen Kostenpflicht unterworfen sein sollen. Die Bestimmung erweist sich nur schon aus diesem Grund als unklar. Im Übrigen gilt aber auch in diesem Zusammenhang das soeben Gesagte: Sollten Dolmetscherdienste tatsächlich im Rahmen dessen, was sich für einen ausreichenden Grundschulunterricht als notwendig BGE 144 I 1 S. 11 erweist, erforderlich sein, müssen auch diese kostenlos zur Verfügung gestellt werden. 3.2.5 Da Satz 2 in einem engen Zusammenhang mit § 39 Abs. 2 Satz 1 steht, rechtfertigt es sich, den gesamten Absatz aufzuheben, obschon Satz 1 für sich alleine, wie oben ausgeführt, mit der Verfassung grundsätzlich vereinbar wäre. 3.3 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. § 39 Abs. 1 und 2 VG /TG halten vor den verfassungsmässigen Vorgaben in Bezug auf einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht nicht stand und sind entsprechend aufzuheben. Ob daneben - wie von den Beschwerdeführern gerügt - auch weitere verfassungsmässige Rechte (insbesondere Art. 18 BV ) verletzt sind, kann damit offenbleiben.

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Sachverhalt ab Seite 262 BGE 97 I 262 S. 262 Sachverhalt: Das von der Beschwerdeführerin 1 einige Wochen nach der Scheidung ihrer ersten Ehe geborene Kind Monika wurde auf Klage des geschiedenen Ehemannes als ausserehelich erklärt. Hierauf bestellte die Vormundschaftsbehörde dem Kind gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB einen Beistand, der den Vaterschaftsprozess gegen B. durchführte. Am 6. März 1970 genehmigte die Vormundschaftsbehörde den vom Beistand eingereichten Schlussbericht. Zugleich beschloss sie in Anwendung des Art. 311 Abs. 2 ZGB , der Mutter die elterliche Gewalt zu versagen, und ernannte dem Kind einen Vormund. Sie selbst und der mit ihr seit einigen Jahren verbundene Beschwerdeführer 2 (mit dem sie sich im August 1970 verheiratete) fochten jene Entscheidung ohne Erfolg beim Bezirksrat Zürich an und zogen die Sache dann an die kantonale Direktion der Justiz weiter. Durch Verfügung vom 18. September 1970 abgewiesen, erhoben sie die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, BGE 97 I 262 S. 263 namentlich um die Aufhebung der für das Kind Monika angeordneten Vormundschaft und dessen Stellung unter elterliche Gewalt zu erlangen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Gegenüber dem Entscheid betreffend die Stellung eines ausserehelichen Kindes unter Vormundschaft oder unter elterliche Gewalt ist in erster Linie die Frage nach der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ins Auge zu fassen. Sie wurde in der Rechtsprechung nicht immer in gleichem Sinne beantwortet. Ein Urteil vom 21. März 1930 i.S. Schlittler betraf eine staatsrechtliche Beschwerde, die wie die vorliegende von der ausserehelichen Mutter und deren Ehemann wegen der Stellung des Kindes unter Vormundschaft erhoben wurde. Die Legitimation zu dieser Beschwerde wurde damals der Mutter (nicht aber auch deren Ehemann) ebenso zuerkannt wie im vorausgegangenen zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren betreffend die örtliche Zuständigkeit. Die II. Zivilabteilung hatte hierüber ausgeführt (Urteil vom 23. Januar 1930, Erw. 2): "Die angefochtene Anordnung der Vormundschaft gerät nur mit den Rechten der Mutter des Kindes in Konflikt, dagegen nicht mit Rechten des Ehemannes derselben, der ja natürlich die elterliche Gewalt nicht für sich beanspruchen könnte." ( BGE 56 II 1 ff.). Auch zu einer Gerichtsstandsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b des nun geltenden OG wurde die aussereheliche Mutter (in einem ebenfalls auf Zuerkennung der elterlichen Gewalt an sie angehobenen Verfahren) als legitimiert befunden, und zwar ohne dass diese Beschwerdebefugnis auch nur in Diskussion gezogen wurde ( BGE 72 II 333 ff.). In spätern staatsrechtlichen Urteilen werden dann Zweifel an der Beschwerdelegitimation der ausserehelichen Mutter gegenüber Entscheidungen geäussert, welche die Stellung des Kindes unter Vormundschaft oder unter elterliche Gewalt betreffen. So heisst es in einem Urteil vom 11. November 1953 i.S. Staub: "Ob, wenn die Behörde ihr Ermessen missbraucht oder überschreitet und damit die Interessen des Kindes offensichtlich verletzt, den Eltern nicht bloss die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde, sondern auch die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zusteht, kann dahingestellt bleiben" (weil es in jenem Falle bloss um die Wahl BGE 97 I 262 S. 264 des Pflegeplatzes für das Kind ging). Ein Entscheid vom 11. Februar 1959 i.S. Jäger lässt diese Legitimationsfrage ebenfalls ausdrücklich offen und beschränkt sich darauf, das Recht zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegenüber solchen das aussereheliche Kindesverhältnis betreffenden Entscheidungen "weiteren Verwandten des Kindes" (insbesondere dem damals als Beschwerdeführer aufgetretenen Grossvater) abzusprechen. Zur Entscheidung kam die mehrmals aufgeworfene Frage am 24. Mai 1961, und zwar in verneinendem Sinne. Dieses Urteil hebt hervor, dass das Gesetz der Vormundschaftsbehörde ein freies Ermessen einräumt, wobei das leibliche und geistige Wohl des Kindes ausschliesslich massgebend sein muss. Somit stehe den ausserehelichen Eltern gegenüber der Entscheidung über Vormundschaft oder elterliche Gewalt kein eigenes Recht, keine Befugnis zu, die sich aus der Persönlichkeit oder aus den verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kind ergeben würde. Das die Befugnis zur Erhebung einer vormundschaftlichen Aufsichtsbeschwerde nach Art. 420 ZGB rechtfertigende allgemeine Interesse genüge nach Art. 88 OG nicht, um auch die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu begründen. "Es bedürfte hiefür einer Beeinträchtigung von dem Beschwerdeführer unmittelbar zustehenden Rechten." ( BGE 87 I 211 ff.). Gegenüber dieser Betrachtungsweise wendet H. HUBER (ZbJV 1962 S. 380 f.) ein, der Entscheid scheine dem Wesen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerecht zu werden, "denn das rechtlich geschützte Interesse, das für die Legitimation genügt, braucht nicht geradezu in einem dieser Mutter zustehenden subjektiven Zivilrecht zu bestehen". Auch HEGNAUER (ZSR 1965 II 134 Anm. 5, sowie Kommentar, N 203/4 und 273 zu Art. 324-327 ZGB ) hält dafür, die aussereheliche Mutter habe ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse an der elterlichen Gewalt, und zwar um ihrer Persönlichkeit willen, da die Beziehungen zwischen Mutter und Kind von Natur aus entsprechend intensiv seien. In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 15. Februar 1967 i.S. Flore Müller hat das Bundesgericht die Einwendungen der beiden Autoren nicht als durchschlagend befunden. Es drängt sich jedoch eine neue Überprüfung der umstrittenen Frage auf, zumal da das Bundesgericht in den letzten Jahren dazu gelangt ist, die in Art. 88 OG aufgestellten Voraussetzungen BGE 97 I 262 S. 265 der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zu lockern. Freilich verpönt der Gesetzeswortlaut eindeutig eine Popularbeschwerde, die jedermann ohne Rücksicht auf ein persönliches rechtliches Interesse erheben könnte. Zur Führung einer solchen Beschwerde ist nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung persönlich in seinem Rechtsbereich betroffen wird und sich daher auf eine Beeinträchtigung rechtlich geschützter eigener Interessen zu berufen vermag. Ob dies im Einzelfalle zutrifft, lässt sich aber an Hand der allgemein gefassten gesetzlichen Umschreibeung der Beschwerdebefugnis oftmals nicht zweifelsfrei feststellen, und es ist denn auch die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde in Lehre und Rechtsprechung immer wieder erörtert worden (vgl. darüber CLAUDE BONNARD, Essai sur l'objet de la lésion au sens de l'art. 88 OJ..., ZSR 1959 S. 289 ff., mit zahlreichen Verweisungen). Indem das Gesetz als Grund zur Beschwerde "Rechtsverletzungen" ins Auge fasst, die der Beschwerdeführer erlitten hat, legt es zwar eine enge Auslegung des Begriffes des "rechtlichen" gegenüber dem (die Beschwerdebefugnis nicht begründenden) bloss "tatsächlichen Interesse" nahe (vgl. über diese Unterscheidung neuestens BGE 96 I 598 ff.). Indessen hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass jemand in seiner Rechtsstellung auch durch eine Verfügung beeinträchtigt werden kann, die nicht unmittelbar gegen ihn gerichtet ist. So ist heute anerkannt, dass die einem Nachbarn erteilte Baubewilligung nicht nur dann die Rechtsstellung des Beschwerdeführers berührt, wenn sie in dessen eigene Baufreiheit eingreift, sondern ganz allgemein dann, wenn sie gegen kantonale oder kommunale Vorschriften verstösst, die ausser dem Gemeinwohl auch den Schutz des Nachbars bezwecken ( BGE 91 I 409 ff., BGE 92 I 208 Erw. 2; über die Tragweite des öffentlichrechtlichen Immissionenschutzes vgl. BGE 95 I 196 Erw. 1). Ferner steht es dem Angehörigen eines Berufes, zu dessen Ausübung es eines Fähigkeitsausweises bedarf, zu, sich wegen Verletzung der Rechtsgleichheit ( Art. 4 BV ) zu beschweren, wenn Dritten die berufliche Betätigung ohne solchen Ausweis gestattet wird ( BGE 86 I 281 ff., BGE 93 I 517 Erw. 2 b). Die Frage, ob sich über die Abweisung eines Baugesuches auch derjenige wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschweren kann, der am Baugrundstück weder Eigentum noch ein anderes Recht besitzt, jedoch nach kantonalem Gesetz zur Stellung des Baugesuches mit Zustimmung des Eigentümers berechtigt war, BGE 97 I 262 S. 266 wurde früher verneint, weil die abweisende Verfügung ihn nicht in seinen eigenen rechtlichen Interessen berühre ( BGE 86 I 102 Erw. 3); die neuere Rechtsprechung erachtet ihn nun aber als beschwerdeberechtigt ( BGE 94 I 138 ff.). Diese Entscheidungen tragen einem aufweitherzige Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde gerichteten Postulate Rechnung, wie es in der schweizerischen Rechtslehre und -praxis seit längerer Zeit verfochten wird (vgl. die Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins von 1962 über Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, insbesondere die Ausführungen von H. MARTI, ZSR 1962 II 554ff.). Im Lichte dieser neuen Rechtsprechung ist nun auch die Beschwerdelegitimation der ausserehelichen Mutter entgegen BGE 87 I 211 ff. zu bejahen. Die jenem Entscheid zugrundeliegende Betrachtungsweise trägt den natürlichen Beziehungen zwischen Mutter und Kind nicht in genügender Weise Rechnung. Diese Bindung äussert sich in einem gegenseitigen Geben und Nehmen, wobei allerdings das Kind sich in grösserer Abhängigkeit befindet. Es bestehen beiderseits eigenständige Interessen, die jedoch miteinander verflochten sind. Die Mutter ist um das Kind besorgt und empfindet Freude, wenn es dem Kinde gut geht. Ebenso gereicht es zum Wohl des Kindes, wenn es sieht, dass die Mutter glücklich ist. Anderseits wirken sich ungünstige Lebensverhältnisse der Mutter in entsprechender Weise auf das Kind aus, und umgekehrt. Das Gesetz trägt dieser von Natur bestehenden innern Verbundenheit von Mutter und Kind Rechnung, indem es ganz allgemein bestimmt, die Mutter habe für das Kind zu sorgen wie für ein eheliches ( Art. 324 Abs. 2 ZGB ). Diese Sorgepflicht erschöpft sich nicht in der Tragung der Unterhaltskosten, sondern umfasst grundsätzlich - sofern die vormundschaftlichen Organe nichts anderes verfügen - die unmittelbare Fürsorge für das Kind. Die Mutter hat somit für angemessene Unterbringung und Pflege des Kindes zu sorgen (vgl. HEGNAUER N 60 f. zu Art. 324-327 ZGB ). Angesichts dieser durch Rechtsnormen mitbestimmten Stellung der ausserehelichen Mutter erscheint es als gerechtfertigt, ihr gegenüber letztinstanzlichen kantonalen Entscheiden über die Anordnung einer Vormundschaft für das Kind oder die Zuerkennung der elterlichen Gewalt das Recht zur Führung einer staatsrechtlichen Beschwerde einzuräumen, sofern sie eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend machen BGE 97 I 262 S. 267 will. Sie handelt dabei in Ausübung ihres Persönlichkeitsrechts und, da dessen Wahrung auch für das Kindeswohl von grosser Bedeutung ist, zugleich um des Kindes selbst willen, dessen Interessen in einer so persönlichen Angelegenheit niemand so gut zu verfechten vermag wie eben die Mutter. Die in BGE 87 I 213 Mitte erwähnten, von der II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof gefällten Entscheidungen befassen sich nicht mit dieser Legitimationsfrage. Nur eines jener Urteile erging über die Beschwerde einer ausserehelichen Mutter; es lautet auf Abweisung, ohne die Beschwerdebefugnis als solche in Frage zu stellen (i.S. Schulthess vom 20. März 1947). Im übrigen hat die II. Zivilabteilung neuerdings in einem Urteil vom 2. Oktober 1969 ausgesprochen, dass die aussereheliche Mutter legitimiert ist, gegenüber einem auf Art. 311 ZGB beruhenden, unmittelbar nur das Kind betreffenden Entscheide Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b OG zu führen ( BGE 95 II 298 ff., Erw. 2). Ist somit auf den Beschwerdeantrag 1 einzutreten, soweit er von der Beschwerdeführerin 1 ausgeht, so ist dagegen die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 2 - des Stiefvaters - durch Art. 88 OG eindeutig ausgeschlossen.

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Sachverhalt ab Seite 173 BGE 117 Ib 172 S. 173 X. e Y. Z. acquistarono il 26 novembre 1988 il fondo n. 683 del Comune di Cavergno come terreno edificabile, sulla base delle indicazioni fornite loro dal Municipio e di quelle risultanti dai vari piani ufficiali. Il piano regolatore comunale inserisce il mappale - eccettuata una superficie di 48 m2 definita boschiva - nella zona residenziale semi-estensiva (R2 - 0.4). In sede di raggruppamento il fondo è stato valutato come terreno edificabile; stimato fr. 45.-- il m2, esso è stato assegnato ai precedenti proprietari in cambio di altri fondi di natura edilizia da loro conferiti al raggruppamento. Nell'ambito della procedura ricorsuale contro il progetto di nuovo riparto dei fondi del raggruppamento dei terreni, con istanza del 23 gennaio 1989 i coniugi Z. chiesero al Consiglio di Stato di compiere un accertamento della natura formale della loro particella. Con risoluzione governativa del 2 agosto 1989 l'esecutivo cantonale si limitò a definire boschiva la superficie di 48 m2 del fondo, di cui non era contestata la natura silvestre; ai rimanenti 601 m2 fu negato tale carattere. Fu così confermata la linea di delimitazione del bosco tracciata nel piano regolatore. Contro questa decisione il 12 settembre 1989 la Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio insorse al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo; proponeva di annullare la risoluzione impugnata e di definire silvestre conformemente alla normativa forestale federale tutta la superficie ricoperta di alberi e arbusti del fondo all'esame. Nell'ambito di questa procedura una delegazione del Tribunale federale esperì un sopralluogo e constatò la natura boschiva di circa 300 m2 della particella n. 683. Al fine di facilitare la conclusione della procedura di raggruppamento, in atto da più di un decennio, e di evitare una nuova ricomposizione particellare, come pure nella salvaguardia delle zone pianificatorie, la delegazione suggerì al Consiglio di Stato di BGE 117 Ib 172 S. 174 autorizzare il dissodamento dell'area litigiosa. Data l'importanza degli interessi pubblici in gioco le parti acconsentirono alla proposta. Sulla base delle risultanze del sopralluogo, il 19 giugno 1990 il Consiglio di Stato ha revocato la sua precedente risoluzione del 2 agosto 1989, autorizzando il dissodamento di una superficie di 300 m2. Il rilascio del permesso è stato subordinato alle seguenti condizioni: 3. Il proprietario, non essendo nella condizione di provvedere personalmente al rimboschimento di compensazione, è tenuto a versare alla Cassa cantonale un contributo di fr. 400.-- per ara dissodata (in totale fr. 1'200.--) per opere di rimboschimento da eseguire secondo le direttive e per iniziativa della Sezione forestale cantonale. 4. Il taglio degli alberi, rispettivamente la nuova destinazione dell'area boschiva, può compiersi solo quando sono adempiute cumulativamente le seguenti condizioni, ossia: - siano trascorsi 15 giorni dalla scadenza del termine utile per la presentazione del ricorso e nessuno si sia aggravato (in totale 45 giorni dopo la pubblicazione sul Foglio ufficiale); - sia stato effettuato il pagamento, dietro fatturazione, del contributo di compensazione; - sia stata rilasciata l'autorizzazione edilizia corrispondente allo scopo per cui è chiesto il dissodamento. 5. La presente autorizzazione ha una validità di due anni. In seguito alla revoca della risoluzione impugnata dalla Fondazione svizzera per la tutela del paesaggio, il Tribunale federale ha stralciato dai ruoli la relativa causa, siccome divenuta priva d'oggetto. Il 14 luglio 1990 X. e Y. Z. hanno chiesto all'esecutivo ticinese il riesame della risoluzione del 19 giugno 1990, postulando l'annullamento del dispositivo n. 5 e la modifica dei dispositivi n. 3 e 4. Nonostante alcune esitazioni di carattere formale, il Consiglio di Stato è entrato nel merito dell'istanza, per poi respingerla con decisione del 9 agosto 1990. Con ricorso di diritto amministrativo, il 24 agosto 1990 i coniugi Z. hanno adito il Tribunale federale. In accoglimento del ricorso postulano, oltre all'annullamento del dispositivo n. 5 della risoluzione governativa del 19 giugno 1990, la modifica dei dispositivi n. 3 e 4 della stessa decisione, ossia, da un lato, che sia annullato il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, subordinatamente, che lo stesso sia posto a carico del Consorzio per il raggruppamento dei terreni di Cavergno, salva la sua facoltà di regresso presso i proprietari che hanno apportato l'attuale fondo RT 683; dall'altro, che il dissodamento debba essere effettuato entro BGE 117 Ib 172 S. 175 un anno dalla crescita in giudicato della decisione governativa, senza ulteriori condizioni. Sia nel primo che nel secondo scambio di scritti il Consorzio per il raggruppamento dei terreni e il Governo ticinese chiedono il rigetto dell'impugnativa. Per il DFI, l'UFAFP propone il parziale accoglimento dell'impugnativa, considerando troppo restrittivo il termine di due anni fissato dal Consiglio di Stato per il dissodamento. Chiamati dal Tribunale federale a determinarsi in merito, i ricorrenti hanno dichiarato di accettare per il permesso di dissodamento il proposto termine di validità di 15 anni. Nella duplica il Consorzio per il raggruppamento dei terreni chiede al Tribunale di porre direttamente a carico dei "proprietari anteriori" del fondo n. 683 il contributo sostitutivo. Il Tribunale federale ha accolto il gravame, annullando la decisione governativa del 9 agosto 1990 e i dispositivi n. 3, 4 e 5 della risoluzione del 19 giugno 1990 e invitando contemporaneamente l'esecutivo cantonale a riformulare le disposizioni accessorie della concessa autorizzazione di dissodamento (300 m2 alla particella n. 683 del Comune di Cavergno).

Erwägungen Dai considerandi: 2. I ricorrenti ravvisano in primo luogo una violazione del diritto federale nel fatto che l'esecutivo ticinese ha posto a loro carico il contributo sostitutivo di fr. 1'200.--, ossia fr. 400.-- per ara. Secondo l' art. 26bis OVPF , di norma, ogni dissodamento dev'essere compensato con un rimboschimento di superficie equivalente, nella stessa regione (cpv. 1); la compensazione in natura comprende l'acquisto del terreno, la piantagione, gli allacciamenti necessari a tale fine e tutti i provvedimenti indispensabili a garantire durevolmente, di diritto e di fatto, il rimboschimento. Il cpv. 3 dello stesso disposto dà ai cantoni la possibilità di riscuotere, in sostituzione di tale compensazione, una somma di denaro commisurata alle esigenze poste nei capoversi 1 e 2. I cantoni si obbligano pertanto a provvedere al rimboschimento compensativo a breve scadenza. In quest'ambito il Tribunale federale ha già avuto modo di decidere che, ove manchi o sia insufficiente la compensazione reale, una disposizione cantonale volta a precisare in modo auspicabile il precetto del risarcimento non contraddice il diritto federale, BGE 117 Ib 172 S. 176 l' art. 26bis OVPF non dovendo essere inteso come esauriente ( DTF 112 Ib 319 ). Nel Cantone Ticino, l' art. 2 del decreto esecutivo concernente i dissodamenti di bosco del 3 dicembre 1976 stabilisce che, in principio, l'obbligo di compensare con rimboschimenti la superficie dissodata spetta al proprietario interessato. Contrariamente a quanto sostiene il Consiglio di Stato, i ricorrenti non erano direttamente interessati al disboscamento. In effetti, il rilascio del permesso di dissodamento avvenuto nell'ambito della prima procedura condotta davanti al Tribunale federale non aveva lo scopo principale di permettere ad ogni costo ai ricorrenti di edificare la particella litigiosa, ma voleva piuttosto salvaguardare interessi pubblici preminenti, come la rapida conclusione di una già lunga procedura di raggruppamento. In quell'occasione si era considerato che la rinuncia alla nuova ricomposizione particellare di un vasto comprensorio prevaleva sul dissodamento di una superficie boschiva di 300 m2. A prescindere da ciò, l'interesse dei ricorrenti all'ottenimento di un'area edificabile era già dimostrato a sufficienza dal fatto che i precedenti proprietari del fondo - cui i ricorrenti sono succeduti in diritto - avevano apportato al raggruppamento terreno edificabile. In queste circostanze, non solo mancano le premesse dell' art. 2 del decreto esecutivo ticinese, ma, secondo lo scopo della legge, nemmeno rimane spazio per applicare l' art. 26bis OVPF a scapito dei ricorrenti. L'addossamento del contributo sostitutivo agli attuali proprietari del fondo configura pertanto una lesione del diritto federale. 3. I coniugi Z. pretendono di poter procedere al dissodamento senza restrizione di sorta, in particolare senza essere costretti a utilizzare il terreno a scopi edilizi entro il breve termine di due anni, il fondo in discussione essendo stato attribuito loro come terreno edificabile. Definiscono gli oneri previsti dal Consiglio di Stato ingiustificati, non avendo essi responsabilità alcuna per la situazione venutasi a creare nel caso in esame. Il principio della legalità vale anche per le disposizioni accessorie, le quali non devono tuttavia essere previste espressamente da una norma legale. Infatti, una disposizione accessoria, per esempio una condizione o un onere, è ammissibile anche quando è connessa allo scopo della legge o a un interesse pubblico basato sulla stessa. Inammissibili sono per contro condizioni e oneri completamente estranei allo scopo della normativa (GYGI, Verwaltungsrecht, Berna 1986, pag. 292 seg.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, n. 721). Nel BGE 117 Ib 172 S. 177 caso concreto trattasi di una condizione che non c'entra con la disposizione principale. In effetti, l'autorizzazione di dissodamento è stata rilasciata - com'è stato illustrato - perché si è considerato l'interesse pubblico a una celere conclusione della procedura di raggruppamento superiore all'interesse alla conservazione di 300 m2 di area boschiva. Manca però qualsiasi nesso tra questa problematica e l'ottenimento di un permesso di costruzione da parte dei ricorrenti. In assenza di una base legale sufficiente, la relativa condizione dev'essere soppressa. 4. I ricorrenti contestano infine l'onere di utilizzare il fondo a scopo edilizio entro due anni. Reputano la limitazione sproporzionata, non sussistendo alcun obbligo giuridico di ottenere entro un così breve termine un permesso di costruzione e di iniziare a edificare il loro mappale. Secondo l' art. 27bis OVPF le autorizzazioni di dissodamento hanno una durata di validità limitata che, giusta l' art. 4 Cost. , dev'essere stabilita sulla base della situazione concreta. Nel caso in esame anche il Direttore federale delle foreste reputa il termine di due anni fissato dall'esecutivo ticinese troppo restrittivo. Cita la prassi adottata in casi del genere dall'UFAFP, la quale consiste nell'adeguare il termine di dissodamento a quello previsto dalla normativa pianificatoria per le zone edificabili, fissando - conformemente agli art. 15 lett. b e 21 cpv. 2 LPT - termini fino a 15 anni di validità, oppure in corrispondenza del prossimo adeguamento dei piani comunali. Su richiesta del Tribunale federale i ricorrenti si sono dichiarati disposti ad accettare il termine di dissodamento di 15 anni suggerito dall'autorità federale. La proposta del Direttore federale delle foreste prende in considerazione sia il coordinamento con il diritto pianificatorio sia le particolarità di casi come quello che ci occupa. La limitazione a due anni della validità del termine di dissodamento fissata nella fattispecie dall'autorità cantonale in base all' art. 27bis OVPF risulta pertanto ingiustificata.

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Sachverhalt ab Seite 19 BGE 96 I 19 S. 19 A.- X. wurde beschuldigt, am 30. März 1966 in der im Ryffligässchen in Bern gelegenen Bedürfnisanstalt für Männer öffentlich eine unzüchtige Handlung begangen zu haben, indem er sich von Y. den Geschlechtsteil reiben liess. X. und Y. waren geständig. Sie wurden am 2. Juni 1966 vom ausserordentlichen Gerichtspräsidenten VII von Bern in Anwendung von Art. 203 StGB mit je Fr. 100.-- gebüsst. B.- Am 18. Oktober 1968 stellte X. beim Kassationshof des Kantons Bern ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Darin widerrief er sein früheres Geständnis und machte im wesentlichen geltend, er habe die Beschuldigungen nur deshalb hingenommen, weil ihm seitens der Polizei eine Erledigung der Angelegenheit ohne Kenntnisgabe an Dritte in Aussicht gestellt worden sei. Der Gerichtspräsident habe ohne Augenschein eine öffentliche Begehung der behaupteten Handlungen angenommen. In Wirklichkeit könnten in der betreffenden Bedürfnisanstalt sich aufhaltende Personen infolge der baulichen Anlage überhaupt nicht durch zufällig herankommende Dritte überrascht werden. Der Kassationshof des Kantons Bern leitete das Gesuch zur Antragstellung an den Generalprokurator weiter. Dieser beantragte mehrere Beweiserhebungen. In der Folge nahm der Berichterstatter des Kassationshofes des Kantons Bern in der betreffenden Bedürfnisanstalt einen Augenschein vor und führte Befragungen des Gesuchstellers sowie mehrerer Zeugen durch. Eine mündliche Verhandlung wurde nicht angeordnet. Hierauf überwies der Kassationshof des Kantons Bern die Akten dem BGE 96 I 19 S. 20 Generalprokurator ein zweites Mal. Dieser würdigte in einer Eingabe das Beweisergebnis und beantragte Aufhebung des Urteils vom 2. Juni 1966 und Rückweisung der Sache an den Einzelrichter zur Neubeurteilung. Mit Entscheid vom 6. Oktober 1969 wies der Kassationshof des Kantons Bern das Wiederaufnahmegesuch ab, im wesentlichen mit der Begründung, die Voraussetzung der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 203 StGB sei mit Recht bejaht worden. Das Geständnis des Gesuchstellers scheine glaubwürdiger als der Widerruf. Seinerzeit hätten weder X. noch Y. den Eindruck erweckt, unter Schockeinwirkung auszusagen. Von X. als einem im diplomatischen Auslandsdienst stehenden Beamten wäre zu erwarten gewesen, dass er sich gegen die angeblich ungerechtfertigten Vorwürfe wehre. Der Gesuchsteller habe sein Geständnis nur deshalb widerrufen, weil ihm von seiten seines Vorgesetzten die Kündigung der Arbeitsstelle angedroht worden sei, falls das Strafurteil nicht aufgehoben werde. Da X. homosexuell sei, müsse angenommen werden, er habe die Bedürfnisanstalt zum Zwecke geschlechtlicher Kontaktnahme mit Dritten aufgesucht. Nach seinem ursprünglichen Geständnis sei Y. auf ihn zugetreten und habe seinen Penis betastet. Demgegenüber bestreite Y., den Geschlechtsteil des X. berührt zu haben. Der zwischen den Aussagen der beiden Verurteilten bestehende Gegensatz sei indessen unerheblich; denn nach den seinerzeitigen Angaben des Y. sei zwar die unzüchtige Handlung nicht vollendet, aber immerhin versucht worden, was für die Bestrafung genüge. Die Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertige sich daher nicht. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X. Aufhebung des Urteils des Kassationshofes des Kantons Bern und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Wiederaufnahme des Verfahrens. Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid beruhe auf willkürlicher Beweiswürdigung und verletze die verfassungsmässige Garantie des rechtlichen Gehörs ( Art. 4 BV ). Der Kassationshof des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass der Kassationshof des Kantons Bern BGE 96 I 19 S. 21 die Akten nach Aufnahme des Beweisverfahrens zur Antragstellung dem Generalprokurator zugesandt hat, ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis zu geben. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo dieser kantonale Rechtsschutz sich als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten ( BGE 92 I 186 mit Zitaten). Hat der Verurteilte das Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens gemäss Art. 350 bern. StrV eingereicht, gilt für das weitere Vorgehen Art. 352 StrV, der wie folgt lautet: "Der Kassationshof überweist die Akten zur Antragstellung dem Generalprokurator. Er erhebt auf dessen Antrag oder von sich aus die notwendig erscheinenden Beweise und kann eine mündliche Verhandlung veranstalten. Art. 314, 315, 318, 321, 322, 331, Absatz 2, sind entsprechend anzuwenden." Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung dieser kantonalen Bestimmung geltend mit der Begründung, Art. 352 Abs. 2 StrV in Verbindung mit Art. 318 und 321 StrV schreibe ausdrücklich einen zweiten Parteivortrag vor, weshalb man ihn als Angeschuldigten von einer zweiten Eingabe nach erfolgter Beweisaufnahme nicht hätte ausschliessen dürfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die in Art. 352 Abs. 2 StrV genannten Vorschriften finden nur dann Anwendung, wenn der Kassationshof eine mündliche Verhandlung überhaupt angeordnet hat (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, N. 3 zu Art. 352 StrV). Da diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, hilft dem Beschwerdeführer die Berufung auf die Art. 318 und 321 StrV nichts. X. macht indes nicht nur eine Verletzung von Art. 352 StrV, sondern eine solche des unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Diese Rüge ist begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör im Zivil- und Strafprozess allgemein und unbedingt ( BGE 92 I 187 mit Verweisungen). Der Betroffene hat daher Anspruch darauf, nicht BGE 96 I 19 S. 22 nur an den Beweiserhebungen (Augenschein, Zeugeneinvernahmen usw.) teilzunehmen, sondern auch vom Ergebnis des Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen ( BGE 92 I 263 E. 3 d). Zu diesem Behufe sind ihm die Akten, die zur Stützung der behördlichen Anordnung dienen sollen, zu öffnen. Indem der Kassationshof in der fraglichen Bedürfnisanstalt einen Augenschein vornahm, in zwei Sitzungen den Verurteilten und mehrere Zeugen befragte und sodann seinen Entscheid auf Grund der neuen Beweisergebnisse fällte, ohne dem Beschwerdeführer vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, hat sie ihm somit das rechtliche Gehör verweigert. In seiner Vernehmlassung wendet der Kassationshof freilich ein, dem Beschwerdeführer sei es freigestanden, sich in einer Eingabe zum Beweisergebnis zu äussern, da er selbst oder sein Anwalt an allen Beweisverhandlungen teilgenommen habe. Die blosse Orientierung des Beschwerdeführers von den vorgenommenen Aktenergänzungen vermag indes die nach Art. 4 BV gebotene Einladung zur Akteneinsicht und Ansetzung einer Frist zur Würdigung des Beweisergebnisses nicht zu ersetzen. Der Kassationshof hätte umsomehr Anlass gehabt, dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Würdigung der Beweisaufnahmen zu geben, als er diese Gelegenheit dem Generalprokurator geboten hat, obschon das Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern weder ausdrücklich noch nach seinem allgemeinen Inhalt eine erneute Zustellung der Akten an den Generalprokurator zur Ergänzung der ersten Eingabe vorsieht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, und es hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag ( BGE 92 I 188 mit Verweisungen). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob irgendwelche Aussicht bestehe, dass der Kassationshof des Kantons Bern nach richtiger Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheides gelange. Ebenso ist bedeutungslos, dass der Generalprokurator in seiner Eingabe zur Beweiswürdigung die Zulassung des Wiederaufnahmeverfahrens beantragt hat; denn dieser Umstand bildet keinen Grund, dem Beschwerdeführer das aktuelle Interesse an der Aufhebung des angefochtenen BGE 96 I 19 S. 23 Entscheids abzusprechen. Er hat Anspruch darauf, dem Kassationshof selbst bzw. durch seinen Anwalt alle ihm nützlich scheinenden Argumente vorzutragen, die auf Grund des Beweisergebnisses zu Gunsten seines Gesuches vorgebracht werden können. 2. Insoweit der Kassationshof sich für die Annahme, X. sei homosexuell, einzig und allein auf die Aussagen des Zeugen Y. stützt, wird mit der Beschwerde willkürliche Beweiswürdigung geltend gemacht. Die Rüge ist begründet. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, Y. habe, als X. die Bedürfnisanstalt betrat, sogleich den Eindruck gehabt, es handle sich bei diesem um einen Homosexuellen. Somit habe der Gesuchsteller die Bedürfnisanstalt nicht bloss zufällig aufgesucht; vielmehr sei es ihm darum gegangen, geschlechtlichen Kontakt mit Gleichgesinnten zu suchen. Diese ausschliesslich auf der Ansicht des Zeugen Y. über die Veranlagung des Beschwerdeführers beruhende Feststellung und die daraus gezogenen Schlüsse sind jedoch mit einer sachlichen Beweiswürdigung nicht vereinbar. Der Kassationshof hat es unterlassen, abzuklären, ob der Beschwerdeführer homosexuell veranlagt sei; auch untersuchte er nicht, ob der Zeuge Y. wirklich die Fähigkeit besitzt, eine ihm unbekannte, gleichgeschlechtlich veranlagte Person ohne weiteres als solche zu erkennen. Ferner hat der Kassationshof den Umstand nicht berücksichtigt, dass den Akten ausser der umstrittenen Beschuldigung keinerlei Anzeichen gleichgeschlechtlicher Neigungen des Beschwerdeführers zu entnehmen sind und sich aus dessen Vorleben in dieser Beziehung ebenfalls nichts ableiten lässt. Der Kassationshof hat die Aussagen des Zeugen Y. auch noch in anderer Beziehung willkürlich gewürdigt. Er verweist in seinem Entscheid auf den Widerspruch zwischen den ursprünglichen Angaben der beiden Angeschuldigten und führt aus, das Geständnis des Gesuchstellers betreffe ein vollendetes, dagegen dasjenige von Y. lediglich ein versuchtes Delikt. Der Kassationshof übersieht dabei aber, dass nach der ursprünglichen Darstellung des Y. der Vorwurf der versuchten strafbaren Handlung nur diesen selbst treffen würde, da er mit der Absicht, eine unzüchtige Handlung zu begehen, auf X. zugetreten war, wogegen der Beschwerdeführer seinerseits keine Anstalten getroffen hatte, eine solche Handlung aktiv oder passiv zu begehen. BGE 96 I 19 S. 24 Nicht berücksichtigt wurde auch die von Y. im Verfahren vor dem Kassationshof gemachte Aussage, wonach er den Geschlechtsteil des X. weder gesehen noch berührt habe. Der Kassationshof hätte darüber umsoweniger hinweggehen dürfen, als Y. nicht mehr als Angeschuldigter wie im ersten Verfahren, sondern nunmehr in der Eigenschaft als zur Wahrheit ermahnter und verpflichteter Zeuge aussagte. Nachdem diese Zeugenaussage den Widerruf des Geständnisses des Beschwerdeführers in allen Teilen bestätigt, hätte der Kassationshof sich darüber aussprechen müssen, warum er sie als unrichtig erachtet hat oder weshalb sie ihm nicht beweiskräftig erschienen ist. Eine diesbezügliche Begründung wäre umsomehr geboten gewesen, als der Kassationshof die Äusserungen des Zeugen Y. über die Veranlagung des Beschwerdeführers als glaubwürdig bezeichnet und ihr ein grosses Gewicht beigemessen hat.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Kassationshofs des Kantons Bern vom 6. Oktober 1969 aufgehoben.

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Sachverhalt ab Seite 174 BGE 128 III 174 S. 174 A.- Par contrat du 1er août 1994, R. a été engagé par X. Corporation (ci-après: X.) en qualité de "consultant" pour la Suisse. Selon le certificat de travail établi par X., il avait le titre de "directeur de marketing pour la Suisse". Son activité consistait notamment à trouver de nouveaux clients. Le contrat d'engagement prévoyait une rémunération fixe annuelle brute de 100'000 fr. et une commission de 10% la première année et de 5% l'année suivante "sur le montant de chaque contrat signé". Par lettre recommandée du 28 mai 1998, R. a résilié le contrat, disant vouloir relever un nouveau défi dans une autre entreprise. Les relations contractuelles ont pris fin le 31 juillet 1998. BGE 128 III 174 S. 175 B.- Le 25 février 1999, R. a déposé devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève une demande en paiement dirigée contre X. Il a conclu en première instance à ce que la partie adverse soit condamnée à lui payer les sommes de 42'827 fr. et 48'000 US$ avec intérêts. X. a formé une demande reconventionnelle de 17'375 fr. Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal des prud'hommes a condamné X. à payer à R. la somme brute de 14'509 fr. 50 avec intérêts, déboutant les parties de toutes autres conclusions. R. a appelé de ce jugement sur un seul point: il soutient qu'il a droit à une commission de 48'000 US$ avec intérêts pour la conclusion d'un contrat entre X. et la compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.). Sur ce point, la cour cantonale a retenu les faits suivants: les premiers contacts entre X. et Y. ont eu lieu en 1995. X. était alors représentée par N., R. et L. De 1995 à 1998, Y. a eu de nombreux entretiens tant avec R. qu'avec N. En 1998, Y. a voulu tester les prestations que pouvait offrir X. R. n'a pas participé à cette phase technique des négociations. Après son départ, des négociations ont eu lieu, de septembre à novembre 1999, sur le prix des prestations offertes par X. L'offre finale de cette société a été acceptée par un courrier de Y. du 15 novembre 1999. Considérant que R. n'avait pas joué un rôle déterminant dans la conclusion du contrat, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, par arrêt du 13 juin 2001, a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué. C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il a droit à la commission litigieuse, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de la partie adverse à lui payer la somme de 58'750 fr. avec intérêts, requérant subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Procédant à une analyse de la tâche confiée au demandeur, la cour cantonale est parvenue à la conclusion qu'il se trouvait dans une position de subordination qui excluait la qualification de contrat d'agence (cf. art. 418a al. 1 CO ); comme son activité ne se limitait pas à négocier ou conclure des contrats, on ne pouvait parler non plus d'un contrat d'engagement de voyageur de commerce (cf. art. 347 al. 1 CO ); en conséquence, la cour cantonale a retenu BGE 128 III 174 S. 176 que les parties avaient conclu un contrat individuel de travail (cf. art. 319 al. 1 CO ). Cette qualification n'est plus remise en question par les parties et il n'y a pas lieu d'y revenir. b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, le demandeur avait droit à une commission "sur le montant de chaque contrat signé". Cette clause contractuelle prévoit à l'évidence une provision au sens de l' art. 322b al. 1 CO . D'après cette disposition, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers. Comme la clause contractuelle ne précise pas les conditions du droit à la provision, il convient de se référer à l' art. 322b CO pour compléter la convention des parties. Il faut cependant constater que l' art. 322b CO n'est pas explicite non plus quant à l'activité que le travailleur doit déployer pour avoir droit à la provision. La jurisprudence a eu l'occasion d'observer que la provision, en matière de contrat de travail, était parfois convenue avec des personnes exerçant une tâche de direction, alors qu'il s'agit d'un mode de rémunération usuel pour d'autres contrats ( ATF 90 II 483 consid. 2 p. 486), à savoir le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. art. 349a et 349b CO ) et le contrat d'agence (art. 418g à 418l CO). Le salaire du courtier ( art. 413 CO ) est dû dans des conditions analogues. Dans tous ces contrats, le mode de rémunération répond au même but économique: il s'agit de motiver le cocontractant à procurer des affaires, en le récompensant selon les résultats obtenus. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue au sujet de ces autres contrats pour déterminer le comportement donnant droit à la provision. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure (cf. au sujet du contrat d'agence: ATF 121 III 414 consid. 1a). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (cf. ATF 84 II 521 consid. 1; ATF 76 II 378 consid. 2; cf. aussi ATF 97 II 355 consid. 4 p. 359; ATF 84 II 542 consid. 5 p. 549). La doctrine qui se penche plus spécifiquement sur le problème du droit à la provision dans le contrat de travail ne s'exprime pas dans un sens différent. La provision est la rémunération que le travailleur BGE 128 III 174 S. 177 reçoit à titre complémentaire au prorata des affaires qu'il a permis de conclure avec des tiers (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2657). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (REHBINDER, Commentaire bernois, n. 6 ad art. 322b CO ). Lorsque plusieurs travailleurs ont participé à la négociation d'une même affaire, deux auteurs estiment que le travailleur ne peut prétendre à une provision que s'il a apporté une contribution déterminante (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 4 ad art. 322b CO ; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad art. 322b CO ), tandis qu'un autre se contente d'un rapport de causalité, même concurrent (REHBINDER, ibid.). Quelles que soient les nuances résultant de ces diverses opinions, il en découle clairement que l'activité du travailleur doit apparaître, sauf convention contraire, comme une cause de la conclusion du contrat. En l'absence de toute clause contractuelle fixant d'autres règles, on ne peut en effet pas imaginer que l'employeur se soit engagé à verser une provision sur toute affaire conclue, même si celle-ci n'a pas été procurée par l'activité du travailleur. Une interprétation contraire reviendrait à ignorer le but économique de la provision, qui est de motiver le travailleur et de l'intéresser au résultat de son travail (cf. REHBINDER, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO ; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 2 ad art. 322b et c CO). Il y a causalité naturelle lorsqu'un comportement est une condition sine qua non d'un résultat ( ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212; ATF 116 IV 306 consid. 2a). Le constat de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ( ATF 127 III 453 consid. 5d; ATF 123 III 110 consid. 2). Le raisonnement doit être mené sur la base des faits contenus dans la décision attaquée ( art. 63 al. 2 OJ ), et non pas de ceux allégués par le recourant ( ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252). c) En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales que le demandeur aurait mis en contact son employeur avec la compagnie d'assurances. Il a été retenu que les négociations avaient commencé d'emblée avec trois employés de la défenderesse agissant ensemble. Il n'a pas été établi que le demandeur ait joué un rôle particulier dont on puisse inférer qu'il a exercé une influence psychologique sur la décision de contracter. Pendant une longue partie des négociations, la compagnie d'assurances a testé les services que la défenderesse pouvait lui apporter; il a été retenu que le demandeur BGE 128 III 174 S. 178 n'avait pas participé à cette phase "technique" de la négociation. Il avait quitté l'entreprise avant que les pourparlers sur le prix ne commencent. Selon les constatations cantonales, le demandeur a quitté l'entreprise plus d'un an avant la conclusion du contrat, à un moment où l'issue des négociations était incertaine. Sur la base de cet état de fait, on ne parvient pas à discerner pourquoi la participation du demandeur aurait été indispensable à la conclusion du contrat. La cour cantonale a noté que la compagnie d'assurances connaissait également le président de la défenderesse et on ne voit pas en quoi la présence du demandeur, aux côtés d'autres employés, lors de la première phase des opérations pourrait être considérée comme une condition sine qua non de la conclusion du contrat. Le demandeur n'étant pas parvenu à prouver les circonstances de fait qui pourraient fonder son droit à la provision (cf. art. 8 CC ), la Cour d'appel a rejeté sa prétention sans violer le droit fédéral.

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Sachverhalt ab Seite 339 BGE 125 III 339 S. 339 V. fuhr am 10. Oktober 1994 mit dem Lastwagen seiner Arbeitgeberin von Liestal Richtung Sissach, als er mit der Leiteinrichtung einer Baustellenabschrankung am rechten Strassenrand kollidierte. Durch den Aufprall geriet das Fahrzeug auf die gegenüberliegende Strassenseite, wo es schliesslich an einer Lärmschutzwand am Fahrbahnrand zum Stehen kam. An dem Lastwagen, der Baustellenabschrankung und der Lärmschutzwand sowie am Personenwagen eines Dritten entstand Sachschaden in der Höhe von insgesamt Fr. 144'312.55. Aufgrund dieses Unfalls wurde V. mit Strafbefehl BGE 125 III 339 S. 340 vom 7. Juni 1995 wegen grober Verkehrsregelverletzung gebüsst, wobei der Strafbefehl auch einen zweiten, im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Unfall mit einfacher Verkehrsregelverletzung umfasste. Die Haftpflichtversicherung der Halterin des Lastwagens, die Versicherung X., beglich den Schaden bis auf Fr. 1'000.- Selbstbehalt und nahm auf V. Rückgriff wegen grobfahrlässiger Verursachung des Unfalls. Dieser widersetzte sich einer Zahlung mit der Begründung, der Anspruch sei verjährt. Das Bezirksgericht Liestal hiess die Klage der Versicherung mit Urteil vom 14. Mai 1998 im Betrage von Fr. 20'000.- nebst Zins gut. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 23. März 1999. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab aus folgenden

Erwägungen Erwägungen: 3. a) Art. 83 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) regelt die Verjährung sowohl der direkten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen als auch der im Strassenverkehrsgesetz vorgesehenen Rückgriffsrechte. In beiden Fällen beträgt die Verjährungsfrist grundsätzlich zwei Jahre. Wird der Anspruch jedoch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG auch für den zivilrechtlichen Direktanspruch. Demgegenüber enthält Absatz 3, welcher die Verjährung der Rückgriffsrechte zum Gegenstand hat, dem Wortlaut nach keine entsprechende Präzisierung. Weder aus der Botschaft des Bundesrates zum Strassenverkehrsgesetz noch aus den Beratungen in National- und Ständerat geht hervor, aus welchen Gründen in Absatz 3 ein Verweis auf die strafrechtlichen Verjährungsfristen unterblieb bzw. ob die Differenz zwischen den beiden Absätzen auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeht. Der Botschaft lässt sich immerhin entnehmen, dass eine einheitliche Verjährung des Anspruchs gegen den Fahrzeugführer, den Halter und den Haftpflichtversicherer sowie gegen weitere, neben dem Halter haftende Personen angestrebt wurde. Entsprechend der Regel von Art. 60 OR sollte ferner vermieden werden, dass der Zivilanspruch verjährt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt. Was die Verjährung der Rückgriffsrechte anbelangt, BGE 125 III 339 S. 341 erwähnte die Botschaft wiederum das Ziel einer einheitlichen Regelung, ohne aber zur Frage der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Verjährungsfristen Stellung zu nehmen (BBl 1955 II 58 f.). b) Die Verjährungsfristen des Strafrechtes gelten subsidiär in weiten Bereichen des ausservertraglichen Haftpflichtrechts. Neben Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 83 Abs. 1 SVG sieht auch Art. 39 Abs. 1 RLG (Rohrleitungsgesetz; SR 746.1) sie ausdrücklich vor. Ausserdem gelten sie mittels Verweis auf Art. 60 OR auch im Umweltschutzgesetz (SR 814.01), Sprengstoffgesetz (SR 941.41) und Jagdgesetz (SR 922.0). Sinn und Zweck dieser Ausnahmeregelungen ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte ( BGE 122 III 225 E. 5 S. 228; BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BGE 100 II 332 E. 2a S. 334 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 66 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 269 f.; BERTI, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N. 11 zu Art. 60 OR ). In BGE 111 II 429 E. 2d S. 439 f. (bestätigt in BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190) entschied das Bundesgericht, die längere strafrechtliche Verjährungsfrist sei auch juristischen Personen entgegenzuhalten, welche den von ihren Organen verursachten Schaden zu ersetzen haben. In BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff. hielt das Bundesgericht sodann fest, auch der unmittelbare Anspruch gegen den Versicherer gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG unterliege gegebenenfalls der strafrechtlichen Verjährungsfrist. Es führte aus, der Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG mache - ebenso wie Art. 60 Abs. 2 OR - die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist allein davon abhängig, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde, setze aber nicht voraus, dass diese Handlung vom Beklagten selbst begangen worden sei. Ein Teil der Lehre schloss daraus, Art. 60 Abs. 2 OR gelte allgemein auch gegenüber demjenigen, der für das Verhalten des Täters wie für sein eigenes einzustehen habe (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 60 OR ). Diese Auffassung wurde in BGE 122 III 225 E. 5 S. 228 bestätigt und die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR folgerichtig auch auf die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 OR ausgedehnt. c) Wird ein Haftpflichtversicherer vom Geschädigten unmittelbar in Anspruch genommen, kann er diesem gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG keinerlei Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz BGE 125 III 339 S. 342 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegenhalten. Im Interesse eines konsequenten und umfassenden Schutzes des Geschädigten ist der Versicherer deshalb unter Umständen gehalten, Leistungen zu erbringen, die er aufgrund des internen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer bzw. dem Versicherten abzulehnen oder zu kürzen berechtigt wäre. Zum Ausgleich räumt ihm Art. 65 Abs. 3 SVG ein gesetzliches Rückgriffsrecht ein. Diesen Anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als das direkte Forderungsrecht des Geschädigten, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Versicherer, der von Gesetzes wegen eine Leistung zu erbringen hat, zu der er vertraglich nicht verpflichtet ist, muss sich vom Geschädigten die längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen ( BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff.). Es wäre daher unbillig, wenn sein Rückgriff gegen den Schädiger seinerseits der kürzeren zweijährigen Verjährungsfrist unterliegen würde. Umgekehrt gibt es keinen Grund, einen Schädiger, der eine strafbare Handlung begangen hat, zu privilegieren und seine zivilrechtliche Leistungspflicht vor dem ihr zugrunde liegenden Delikt verjähren zu lassen, nur weil der Geschädigte in Anwendung von Art. 65 Abs. 1 SVG direkt gegen den Versicherer vorgegangen ist. Es erschiene nicht weniger unbefriedigend als im Falle des Direktanspruchs, wenn der Regressanspruch verjähren könnte, solange der Schädiger noch strafrechtlich verfolgt werden kann. Dies ist denn auch die einhellige Meinung jener Autoren, die sich zu dieser Frage äussern (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, Rz. 776; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 5.3 zu Art. 83 SVG ; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 1508). d) Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Verjährungsfristen des Strafrechts in Art. 83 Abs. 3 SVG nicht bewusst unterlassen hat. Beim Erlass dieser Bestimmung stand eine einheitliche Regelung von Beginn und Dauer der Verjährung der Rückgriffsrechte des Strassenverkehrsgesetzes im Vordergrund (E. 3a hiervor). Einer Klärung bedurfte namentlich der Beginn der Verjährung, wofür - zusätzlich zur Kenntnis des Ersatzpflichtigen - der Zeitpunkt der letzten Zahlung des Rückgriffsberechtigten nahe lag, da damit erst das Regressrecht entstehen und dessen Obergrenze bestimmt werden kann. Eine Abweichung von den in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehenen Fristen wurde hingegen nicht beabsichtigt. Dem Bestreben nach möglichst weitgehender BGE 125 III 339 S. 343 Vereinheitlichung der Verjährung würde vielmehr zuwiderlaufen, den regressierenden Versicherer anders zu behandeln als den unmittelbar Geschädigten. Demnach ist Abs. 3 so zu lesen, dass die erneute Erwähnung derselben Verjährungsfrist wie in Abs. 1 lediglich den Gleichlauf der Verjährungsdauer betont, während eigentlicher Regelungsgegenstand der dies a quo ist. Bei Herleitung der Schadenersatzklage aus einer strafbaren Handlung muss die in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehene strafrechtliche Verjährungsfrist deshalb auch für den Regressanspruch gelten. 4. a) Was der Beklagte in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Verfehlt ist zunächst das Argument, der Regress des Versicherers sei vertraglicher Natur, so dass es an einer strafbaren Handlung und damit an einer Voraussetzung für die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist fehle. Wie aus dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG hervorgeht, setzt die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bloss voraus, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Weder kommt es darauf an, dass die Straftat vom Beklagten selbst begangen wurde ( BGE 122 III 225 E. 5 S. 228), noch verlangt der Wortlaut dieser Bestimmung, dass der Kläger als Opfer zu betrachten ist. Die Rechtsnatur des Rückgriffsrechts des Versiche-rers ist im Übrigen umstritten (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Fest steht jedoch, dass der Regress auf dem Gesetz, nämlich Art. 65 Abs. 3 SVG beruht, und dass er auf eine Rückerstattung von Leistungen zielt, die der Versicherer über seine Vertragspflicht hinaus erbracht hat. Diese Leistungen erbringt der Versicherer mithin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten, sondern vielmehr - aufgrund des gesetzlichen Einredenausschlusses gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG - trotz möglicher Einreden aus Vertrag oder Gesetz. b) Auch die vom Beklagten vorgeschlagene grammatikalische Auslegung von Art. 83 Abs. 1 SVG vermag nicht zu überzeugen. Beim Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG wird der Anspruch offensichtlich «aus einer strafbaren Handlung hergeleitet», ist diese (bzw. die grobfahrlässige Herbeiführung des Schadenereignisses) doch gerade Grund und Voraussetzung für den Rückgriff. c) Der Beklagte will seinen Standpunkt ferner aufgrund systematischer Auslegung gestützt wissen. Er macht geltend, das Rückgriffsrecht des Versicherers bezwecke eine Wiederherstellung der «normalen Verhältnisse gemäss VVG». Dieses Gesetz sehe aber in Art. 46 VVG für alle Forderungen aus Versicherungsverträgen eine BGE 125 III 339 S. 344 zweijährige Verjährungsfrist vor. Der Beklagte übersieht allerdings, dass Art. 83 SVG eigene Verjährungsbestimmungen enthält und nicht auf das VVG verweist. Das erscheint folgerichtig, da der Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG und als dessen Ausgleich der Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG ihre Grundlage nicht im Versicherungsvertrag, sondern im Gesetz haben (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Im Übrigen hätte es der Gesetzgeber, wenn er eine blosse Anpassung an die Fristen des VVG bezweckt hätte, bei einem Verweis belassen können. d) Unbegründet ist sodann die Befürchtung des Beklagten, die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 3 SVG würde zur Makulatur verkommen, weil einige der im SVG geregelten Rückgriffsrechte stets mit einer als Vergehen strafbaren Handlung in Zusammenhang stünden. Wie der Beklagte selbst aufzeigt, handelt es sich dabei um weniger als die Hälfte, nämlich um zwei der insgesamt fünf Rückgriffsrechte, welche das SVG erwähnt. Für die Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist bleibt mithin genügend Raum. e) Die Ausführungen des Beklagten zu den Unterschieden zwischen Ersatz- und Rückgriffsanspruch vermögen seinen Standpunkt ebenso wenig zu stützen. Namentlich trifft nicht zu, dass es der Versicherer in der Hand habe, den Beginn der Verjährungsfrist durch Erbringen der letzten Zahlung selbst festzusetzen. Die Zahlungen an den Geschädigten stehen nicht im Belieben des Versicherers, sondern er ist von Gesetzes wegen dazu verpflichtet ( Art. 65 Abs. 1 SVG ) und kann im Rahmen des vom Schädiger zu ersetzenden Schadens vom Geschädigten dazu angehalten werden. Auch das Argument, der Versicherer werde anders als der Geschädigte an den Schadenfall und damit an die Möglichkeit des Regresses erinnert, wenn er vom Geschädigten direkt in Anspruch genommen werde, ist verfehlt. Der Beklagte verkennt dabei den wahren Regelungszweck, die Harmonisierung der zivil- und strafrechtlichen Verjährung (E. 3b hiervor). Namentlich kann er aus einer anders gelagerten, speziellen Verjährungsregelung im Kernenergiehaftpflichtgesetz nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt für die vom Beklagten angeführte Anzeigeobliegenheit gemäss Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, den das geltende Recht nicht kennt. f) Schliesslich lässt sich auch aus dem Aspekt der Rechtssicherheit nichts zu Gunsten des Beklagten ableiten. Die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen bedeutet keineswegs, dass der Schuldner in alle Zukunft noch in Anspruch genommen BGE 125 III 339 S. 345 werden kann, sondern nur, dass Direktanspruch und Regress-anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht einheitlich behandelt werden. 5. Nach dem Gesagten unterliegt die Regressforderung der Klägerin der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist. Der Beklagte wurde wegen des Unfalls vom 10. Oktober 1994 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verurteilt. Diese Bestimmung sieht als Strafe Gefängnis oder Busse vor. Gemäss Art. 70 StGB tritt die Verfolgungsverjährung in diesem Fall nach fünf Jahren ein. Die Vorinstanz hat mithin im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen hat.

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Sachverhalt ab Seite 207 BGE 90 I 206 S. 207 Der Grundeigentümer Bucher klagte beim Bezirksgericht March auf Untersagung des Bauvorhabens seines Nachbars Kuster an der Speerstrasse in Lachen mit der Begründung, der Grenzabstand des Neubaus entspreche nicht den Vorschriften der Art. 10 und 11 der Bauverordnung der Gemeinde Lachen (BVL); zudem verletze der Neubau Art. 684 ZGB , indem er dem Grundstück des Klägers Licht, Luft und Sonne entziehe. Das Bezirksgericht bejahte in einem Vorentscheid seine Zuständigkeit zur Behandlung der Klage wegen Verletzung des Art. 684 ZGB , verneinte sie dagegen mit Bezug auf die Rüge der Missachtung von Abstandsvorschriften der BVL. Es wies sodann die Klage wegen Verletzung des Art. 684 ZGB mit Urteil ab. Bucher reichte gegen den Vorentscheid Rekurs und gegen das Urteil Berufung ein. Das Kantonsgericht hat beide Rechtsmittel abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, das schwyzerische Baugesetz ermächtige die Gemeinden nur zum Erlass öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften. Die kantonalen Bauvorschriften privatrechtlicher Natur seien ausschliesslich im EG ZGB enthalten, das keine Delegation der Rechtssetzungsbefugnis an die Gemeinden vorsehe. Die Einsprache, die mit der Rüge des ungenügenden Grenzabstandes eine Verletzung von Bestimmungen der BVL beanstande, stütze sich insoweit auf öffentliches Recht, dessen Missachtung mit verwaltungsrechtlicher und nicht mit privatrechtlicher Einsprache geltend zu machen sei. Das Bezirksgericht sei deshalb mit Recht insoweit auf die Klage nicht eingetreten. Die Rüge, das Bauvorhaben entziehe der Liegenschaft des Klägers Licht, Luft und Sonne und verletze dadurch Art. 684 ZGB , sei zwar privatrechtlicher Natur, so dass darauf einzutreten sei; die behaupteten Beeinträchtigungen stellten indessen keine Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB dar, was zur materiellen Abweisung der Einsprache führe. Bucher hat das Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV BGE 90 I 206 S. 208 angefochten. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1.-3. (Prozessuales. Die behauptete Verletzung des Art. 684 ZGB hätte, da der Streitwert mehr als Fr. 8000.-- beträgt, mit Berufung geltend gemacht werden müssen. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nur zu prüfen, ob die Annahme des Kantonsgerichts, die Zivilgerichte seien zur Beurteilung der Rüge der Verletzung von Abstandsvorschriften der BVL unzuständig, vor Art. 4 BV standhalte.) 4. Das Kantonsgericht geht davon aus, dass die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften im Kanton Schwyz im Verwaltungsstreitverfahren und nicht vor den Zivilgerichten geltend zu machen sei. Der Beschwerdeführer ficht diese Feststellung nicht an. Er erblickt Willkür allein darin, dass das Kantonsgericht die in der Baueinsprache angerufenen Bestimmungen der BVL dem öffentlichen Recht zurechnet. Art. 702 ZGB behält den Kantonen und Gemeinden vor, baupolizeiliche Beschränkungen des Grundeigentums aufzustellen. Gemäss Art. 5 und 686 ZGB sind die Kantone ausserdem befugt, zivilrechtliche Bauvorschriften, insbesondere über die Bauabstände, zu erlassen. Kantonale Bauvorschriften können mithin öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Charakter haben; sie können aber auch zugleich dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht angehören und insofern gemischte Normen sein. Welchem Rechtsgebiet eine kantonale Bauvorschrift angehöre, ergibt sich aus dem kantonalen Recht, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (und der hier nicht in Betracht fallenden Rechtsgleichheit) überprüft (vgl. zum Ganzen BUSER, Baupolizei und Strassenrecht im Kanton Aargau, ZBl 1932 S. 357; KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 55 S. 171; SCHWANDER, BGE 90 I 206 S. 209 Die Rechtssetzung durch die Gemeinden im Kanton Schwyz, S. 42; ZWAHLEN, Du droit des voisins à l'observation des règles de police des constructions, in Mélanges François Guisan, S. 325 ff., insbesondere S. 336-341). a) Die BVL, deren Abstandsvorschriften hier in Frage stehen, stützt sich gemäss Ingress auf § 1 des kantonalen Baugesetzes (BauG) vom 1. Dezember 1899. Dieses räumt den Gemeinden in § 1 die Befugnis ein, Bauvorschriften aufzustellen, insbesondere solche über die Baupolizei (lit. c) und über nachbarrechtliche Verhältnisse, die mit dem Bauwesen im Zusammenhang stehen (lit. d). Während lit. c öffentlich-rechtliche Vorschriften vorsieht, betrifft lit. d privatrechtliche Bestimmungen des Nachbarrechts (SCHWANDER, a.a.O., S. 43). Dass lit. c heute noch in Kraft steht, ist unbestritten; fraglich ist dagegen, ob lit. d noch gelte. Das Baugesetz entstammt der Zeit vor Einführung des ZGB. Von der Befugnis zum Erlass zivilrechtlicher Bauvorschriften, die Art. 686 ZGB den Kantonen belässt, hat der Kanton Schwyz in den §§ 143 ff. des EG ZGB Gebrauch gemacht. Diese Bestimmungen ordnen das dem Kanton vorbehaltene Nachbarrecht nach allen Richtungen hin und ohne eine Befugnis der Gemeinden zur Regelung einzelner privater nachbarrechtlicher Beziehungen zu erwähnen. Zwar spricht § 158 Abs. 1 Satz 2 EG ZGB von (Bebauungsplänen und) Bauvorschriften der Gemeinden; er betrifft aber, wie aus Satz 1 zu schliessen ist, baupolizeiliche Normen, also öffentliches Recht. Diese Umstände legen die Annahme nahe, der kantonale Gesetzgeber habe die Befugnis, im Rahmen des ZGB privatrechtliche Bauvorschriften aufzustellen, ganz an sich ziehen wollen und er habe damit § 1 lit d BauG stillschweigend aufgehoben. Ist dem so, dann entbehren privatrechtliche Bauvorschriften der Gemeinden der gesetzlichen Grundlage; sie sind deshalb nichtig. Nach dieser im Schrifttum von SCHWANDER (a.a.O., S. 43-45) vertretenen, sachlich begründeten und darum nicht willkürlichen Auffassung können die in der Baueinsprache angerufenen BGE 90 I 206 S. 210 Abstandsvorschriften der BVL nur dann Wirkungen entfalten, wenn es sich um öffentlich-rechtliche Bestimmungen handelt. b) Die Art. 10 und 11 BVL können denn auch ohne Willkür dem öffentlichen Recht zugerechnet werden. Das Bundesgericht hat sich schon in BGE 89 I 518 dahin ausgesprochen, dass die Vorschriften der BVL über die Abstände und die Bauhöhe dem öffentlichen Recht angehören. Die Einwendungen der Beschwerde geben keinen Anlass, auf diese Stellungnahme zurückzukommen. Nach Art. 13 BVL kann der Grenzabstand, "im Einverständnis mit dem Nachbar" ausnahmsweise auf 3,5 m herabgesetzt werden. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, die Abstandsvorschriften der Art. 10-12 BVL seien nicht rein öffentlich-rechtlicher, sondern auch privatrechtlicher, mithin also gemischter Natur. Diese Folgerung ist nicht zwingend. Art. 13 BVL besagt nicht, wer den Grenzabstand auf 3,5 m herabsetzt: ob die Parteien in ihrer Vereinbarung oder der Gemeinderat auf Grund der Vereinbarung. Im zweiten Falle würde es sich um eine ins Ermessen der Behörde gestellte Ausnahmebewilligung handeln, die ein Institut des öffentlichen Baurechts darstellt. Auch im ersten Falle wäre jedoch nicht notwendigerweise auf eine privatrechtliche oder gemischtrechtliche Ausgestaltung der Abstandsvorschriften zu schliessen. Zwar erklärt Art. 680 Abs. 3 ZGB , die Aufhebung oder Abänderung von Eigentumsbeschränkungen öffentlich-rechtlichen Charakters sei ausgeschlossen. Diese Feststellung hat indessen nicht die Tragweite, die ihr dem Wortlaute nach zuzukommen scheint. Es konnte nicht Aufgabe des Bundeszivilgesetzgebers sein, über die Ordnung und Handhabung des kantonalen öffentlichen Rechts zu befinden (vgl. LIVER, N. 24 zu Art. 5 ZGB mit Bezug auf das kantonale Privatrecht). So ist es den Kantonen unbenommen, die Behörden zu einer Aufhebung und Abänderung öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen zu ermächtigen (HAAB, N. 9 ff. zu Art. 680 ZGB ). BGE 90 I 206 S. 211 Desgleichen sind die Kantone frei, den unmittelbar interessierten Privaten die Befugnis einzuräumen, sich innerhalb bestimmter Grenzen über die Anwendbarkeit von Eigentumsbeschränkungen zu verständigen. Trifft ein Kanton eine solche Ordnung, so verliert die Eigentumsbeschränkung dadurch nicht ohne weiteres ihren öffentlich-rechtlichen Charakter. Entgegen einer gelegentlich vertretenen Auffassung ist das nachgiebige Recht nicht schlechtweg dem Privatrecht gleichzusetzen, wie umgekehrt das öffentliche Recht nicht durchwegs zwingender Art zu sein braucht (HUBER, N. 129 zu Art. 6 ZGB ). Dass Art. 13 BVL den Beteiligten eine gewisse Verfügungsmacht über die Anwendung der Abstandsvorschriften einräumt, schliesst es damit nicht aus, dass die Art. 10-12 BVL öffentlich-rechtlicher Natur sind. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, § 143 EG ZGB setze auf privatrechtlicher Ebene einen Mindestgrenzabstand von 1,50 m fest, der nur durch andere privatrechtliche, nicht dagegen durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen des gemeindlichen Baurechts erhöht werden könne; die Art. 10-12 BVL müssten daher privatrechtlichen Charakter haben. Dieser Einwand geht gleichfalls fehl. Gemäss § 158 EG ZGB gelten die in diesem Gesetz enthaltenen beschränkenden Bestimmungen über Bauten, also auch die Vorschriften über die Grenzabstände, "für die Bebauungspläne und Bauvorschriften der Gemeinden" als Mindestmass. Dass die "Bebauungspläne" dem öffentlichen Recht angehören, steht ausser Frage; dasselbe gilt im Regelfalle für die "Bauvorschriften" der Gemeinden. Das Gesetz sieht demnach selber vor, dass die darin enthaltenen privatrechtlichen Vorschriften durch öffentlichrechtliche Bestimmungen verschärft werden können. Es darf daher nicht gefolgert werden, da § 143 EG ZGB privatrechtlicher Natur sei, müssten auch die ihn abändernden Bestimmungen des Gemeinderechts diesen Charakter haben. 5. Der Beschwerdeführer hat nach dem Gesagten nicht BGE 90 I 206 S. 212 dargetan, dass die Annahme, Art. 10 und 11 BVL gehörten dem öffentlichten Recht an, willkürlich sei. Das Kantonsgericht, das unbestrittenermassen nicht über die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften zu befinden hat, hat dem Beschwerdeführer somit mit der Vonderhandweisung der betreffenden Rüge das rechtliche Gehör nicht verweigert. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob die massgebenden Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts nicht dahin ausgelegt werden könnten, dass neben rein öffentlich-rechtlichen Anständen auch solche über die Anwendung gemischtrechtlicher Normen im Verwaltungsstreitverfahren und nicht vor den Zivilgerichten auszutragen seien. Das Bundesrecht stünde, wie die Beschwerdeantwort mit Fug bemerkt, einer solchen Ausscheidung der Zuständigkeiten nicht entgegen (vgl. Art. 3 und 64, letzter Absatz BV; Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB ).

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Sachverhalt ab Seite 51 BGE 86 I 51 S. 51 A.- Acora SA a été constituée à Genève, le 29 septembre 1956, avec un capital-actions de 50 000 fr., entièrement libéré. Dans le compte de pertes et profits, arrêté au 30 juin 1957 figurait une somme spécifiée comme paiement d'intérêts sur une dette. Invitée par l'autorité de taxation à communiquer le nom et l'adresse du créancier, ainsi que le taux des intérêts dus, Acora SA refusa de répondre sur le premier point, alléguant que ses bailleurs de fonds désiraient n'être pas nommés; elle affirma que l'intérêt convenu était de 4%. L'imposition pour les VIIIe et IXe périodes fiscales (1955 et 1956, 1957 et 1958) eut lieu conformément à BGE 86 I 51 S. 52 l'art. 58 al. 4 et 5 AIN; elle fut fondée sur le résultat du premier exercice reporté sur une année civile. Cependant, vu le refus de la contribuable d'indiquer le nom de son créancier, le fisc ajouta au bénéfice comptable le montant des intérêts passifs portés au compte de pertes et profits pour la dette anonyme. Mais il n'ajouta le principal de cette dette ni au capital qui sert à déterminer le taux de l'imposition, ni au capital soumis à l'impôt complémentaire. Acora SA forma une réclamation non pas contre le calcul du bénéfice net, mais contre celui du capital qui sert à fixer le taux de l'imposition. Elle fut déboutée tant par l'autorité de taxation, le 12 juin 1958, que par la Commission genevoise de recours de l'impôt pour la défense nationale, le 2 juin 1959. B.- Contre cette dernière décision, Acora SA a formé un recours de droit administratif. Son argumentation se résume comme il suit: La décision entreprise est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, notamment à l'arrêt S. I. Home de la Gare, du 27 novembre 1953, mais cette jurisprudence est en contradiction avec le texte légal. En effet, l'art. 57 al. 1, 2e phrase, AIN n'exclut du capital qui sert à fixer le taux de l'imposition que les réserves constituées au moyen de bénéfices non imposés et, contrairement à ce qu'admet le Tribunal fédéral, toute réserve qui ne provient pas d'un bénéfice doit être ajoutée à ce capital. En l'espèce, la réserve que forme le principal de la dette anonyme n'a pas été constituée au moyen d'un bénéfice. Cette dette a été créée le 17 octobre 1956 déjà, quinze jours après l'inscription d'Acora SA au registre du commerce. Elle a permis à la débitrice d'acquérir une créance contre une société française avec l'agrément de l'Office français des changes. Ce placement figure à l'actif du bilan. L'existence de la dette est ainsi prouvée. La genèse de l'art. 57 al. 1, 2e phrase, AIN montre qu'en introduisant cette disposition nouvelle dans le texte BGE 86 I 51 S. 53 légal, en 1950, le législateur a simplement voulu empêcher que les contribuables qui constituent des réserves pour diminuer d'autant le bénéfice imposable puissent les ajouter au capital qui sert à fixer le taux de l'impôt. En revanche, il n'a nullement voulu exclure de ce capital les réserves qui n'ont pas été constituées au moyen de bénéfices. Le fisc genevois a donc refusé à tort d'ajouter le principal de la dette anonyme au montant des réserves que vise la première phrase de l'art. 57 al. 1 AIN. C.- La Commission genevoise de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent au maintien de la jurisprudence instituée par l'arrêt Home de la Gare (précité).

Erwägungen Considérant en droit: 1. Malgré la sommation que lui avait adressée l'autorité fiscale, la recourante n'a pas nommé les titulaires de la créance qui figure au passif de son bilan du 30 juin 1957. Elle ne prétend pas ignorer leur identité; elle déclare seulement qu'ils désirent rester inconnus. Dès lors, suivant la jurisprudence instituée par l'arrêt Home de la Gare (Archives, t. 23, p. 175 ss), les autorités genevoises ont, d'une part, augmenté le bénéfice imposable du montant porté en compte comme intérêts passifs et, d'autre part, refusé d'ajouter le principal de la dette anonyme au montant du capital qui sert à calculer le taux de l'impôt; elle n'en a pas non plus fait état dans le calcul du capital soumis à l'impôt complémentaire. La recourante admet que les intérêts passifs de la dette anonyme ne peuvent être déduits dans le calcul du bénéfice imposable. Mais, dit-elle, cette solution implique que la dette est inexistante. Elle en conclut que le principal de cette dette apparaît comme une réserve, laquelle devrait être ajoutée au "capital proportionnel" conformément à l'art. 57 al. 1 AIN, nonobstant la dernière phrase de cette disposition légale. Effectivement, dans son arrêt Home de la Gare, le BGE 86 I 51 S. 54 Tribunal fédéral a dit que la dette anonyme doit être tenue pour inexistante et que, par conséquent, le principal d'une telle dette apparaît comme une réserve. Un nouvel examen de cette question appelle les précisions suivantes: La dette anonyme peut évidemment être fictive ou devenir telle, par exemple lorsque le créancier en a fait remise. Du point de vue comptable, si une dette inscrite au bilan est considérée comme inexistante, il y apparaît une réserve. Mais le refus de nommer les créanciers, à lui seul, ne permet pas de conclure que la dette n'existe pas en réalité. Toutefois, ce refus empêche le fisc d'en constater l'existence avec certitude et de s'assurer que le créancier la déclare avec les intérêts éventuels (art. 89 al. 2 AIN). Le fisc peut dès lors la tenir pour inexistante; cela ne signifie pas cependant qu'elle le soit dans la réalité. Ainsi, du point de vue fiscal, la dette anonyme ne doit pas, en principe, être considérée comme une réserve. En effet, la réserve se définit comme ce qui reste de la fortune nette d'une société après déduction du capital social (Archives, t. 15, p. 365 ss). S'agissant d'une dette dont le caractère fictif n'est pas établi, il serait excessif de la compter comme un élément de la fortune sociale. Aussi bien, dans son arrêt Home de la Gare, le Tribunal fédéral avait-il déjà relevé qu'il s'agissait en tout cas d'une réserve de nature spéciale, car rien ne permettait d'admettre qu'elle ait été constituée au moyen de bénéfices d'exploitation, d'une réévaluation, d'une remise de dette, etc. Elle provenait, au contraire, exclusivement de ce que les créances anonymes devaient être tenues pour inexistantes en vertu de l'art. 89 al. 2 AIN. La dette anonyme ne devant pas être considérée fiscalement comme une réserve, c'est-à-dire comme un élément de la fortune sociale, il n'y a pas lieu d'en tenir compte dans le calcul du capital qui sert à déterminer le taux de l'imposition, ni de la soumettre à l'impôt complémentaire. Cette solution n'a rien d'exorbitant. Si le fisc avait admis que la dette avait réellement cessé d'exister au BGE 86 I 51 S. 55 cours de l'exercice, il aurait pu considérer la formation de cette réserve comme bénéfice imposable. Il ne l'a pas fait, car il n'est pas prouvé que la dette ait cessé d'exister. Comme il n'est pas non plus prouvé qu'elle existe, le fisc se borne à ne pas en tenir compte. Par le même motif, on ne saurait déduire les intérêts passifs du bénéfice imposable. 2. ......

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Sachverhalt ab Seite 171 BGE 124 I 170 S. 171 A.- Par jugement du 21 juillet 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné B. à la peine de 6 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre, voies de fait, vol et contravention à la loi et au règlement sur le commerce des armes, munitions et explosifs. Il a révoqué un sursis accordé précédemment et statué sur les prétentions civiles, ainsi que sur les frais de la procédure. Par arrêt du 22 décembre 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant sur les recours du condamné et de la partie civile, a modifié la décision sur les prétentions civiles, mais confirmé le jugement attaqué pour le surplus. La cour cantonale a notamment approuvé la décision des premiers juges de mettre à la charge du condamné les frais de détention préventive. La cour cantonale a également observé que c'était à juste titre que les premiers juges n'avaient pas ordonné un internement ou une hospitalisation, qui n'étaient pas préconisés par les experts. L'opinion divergente de la doctoresse L., avec qui l'accusé a entrepris une thérapie lors de sa détention, n'a pas été considérée comme décisive. B.- B. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Invoquant une violation de sa liberté personnelle, de l' art. 5 CEDH , ainsi que du principe de l'égalité de traitement garanti par l' art. 4 Cst. , le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir mis à sa charge les frais de son séjour en détention préventive. b) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, confère à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle; elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation; cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est BGE 124 I 170 S. 172 indispensable à l'épanouissement de la personne humaine; elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières; la liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen qui soit compatible avec le respect de sa personnalité; elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre ( ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118 et les arrêts cités). La liberté personnelle n'est pas absolue; elle peut être limitée, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité; les restrictions ne peuvent d'ailleurs la vider de toute substance ( ATF 123 I 221 consid. 4 p. 226; ATF 121 IV 345 consid. 1f p. 351 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant conteste une prétention pécuniaire de l'Etat, de sorte qu'il ne soulève pas une question touchant sa liberté d'aller et de venir, son intégrité corporelle ou une autre manifestation élémentaire de sa personnalité (cf. ATF 119 Ia 99 consid. 2b p. 101). Sa liberté personnelle n'est donc pas atteinte par la décision dont il se plaint. c) Le recourant invoque une violation de l' art. 5 CEDH . Cette disposition fixe les conditions dans lesquelles une personne peut être privée de sa liberté et confère certains droits procéduraux à toute personne arrêtée ou détenue. Elle ne règle cependant en rien le sort des frais de la détention préventive. Dès lors que la disposition visée ne règle pas la question, le recourant ne peut en déduire aucun droit à ce que les frais de détention préventive ne soient pas mis à sa charge. Par ailleurs, il n'est nullement établi que l'autorité cantonale prolongerait la durée de la détention préventive pour augmenter le montant des frais mis à la charge du condamné. d) Le recourant ne prétend pas que sa condamnation aux frais de détention préventive violerait arbitrairement les normes du droit cantonal applicables. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la question sous cet angle ( art. 90 al. 1 let. b OJ ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3). e) Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement entre la détention préventive, dont les frais sont mis à la charge du condamné, et l'exécution de peine, qui est gratuite pour ce dernier. Le principe de l'égalité de traitement contenu à l' art. 4 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; il ne peut être fait aucune BGE 124 I 170 S. 173 distinction pour laquelle on ne trouve aucune justification raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes; le droit à l'égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans motif sérieux ( ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23; ATF 123 II 9 consid. 3a p. 11 s., 16 consid. 6a p. 26; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25, 61 consid. 3a p. 67, 305 consid. 6a p. 313, 343 consid. 4b p. 349; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118, 221 consid. 5c p. 227). Une norme ne doit pas établir des distinctions qui ne trouvent aucune justification objective dans la situation à réglementer ou omettre les distinctions qui s'imposent ( ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 112 consid. 10b p. 141; ATF 123 V 81 consid. 4a p. 85; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118; ATF 122 V 113 consid. 3a/bb p. 119, 300 consid. 4a p. 304, 306 consid. 5c/aa p. 312). Il existe une différence fondamentale entre la détention préventive et l'exécution d'une peine privative de liberté. La réclusion et l'emprisonnement sont exécutés de manière à exercer sur le détenu une action éducative et à préparer son retour à la vie libre ( art. 37 ch. 1 al. 1 CP ). Le détenu est astreint au travail qui lui est assigné; on lui confie autant que possible des travaux répondant à ses aptitudes et lui permettant, une fois remis en liberté, de subvenir à son entretien ( art. 37 ch. 1 al. 2 CP ). Pour son travail, le détenu reçoit en principe un pécule, qui devrait également favoriser sa réinsertion à sa sortie de prison (art. 376 à 378 CP). La personne placée en détention préventive est présumée innocente et ne saurait être astreinte à un travail. La détention préventive n'a pas de but éducatif et ne tend pas à la réinsertion sociale; aussi brève que possible, elle doit seulement permettre le déroulement de l'action pénale dans de bonnes conditions, en empêchant l'accusé de s'enfuir, de perturber l'enquête, voire de commettre de nouvelles infractions. Dès lors que la détention préventive, contrairement à l'exécution d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, n'a pas pour mission d'exercer sur le détenu une action éducative et de préparer son retour à la vie libre (cf. art. 37 ch. 1 al. 1 CP ), il s'agit d'une mesure différente, dans sa conception et son but, qui n'implique pas nécessairement la gratuité du séjour. La distinction litigieuse trouve donc une justification dans la différence des situations juridiques. L'imputation de la détention préventive ( art. 69 CP ) ne concerne que le calcul du solde de peine à subir et n'y change rien. Quant au régime de l'exécution anticipée, il découle logiquement de la distinction qui vient d'être examinée entre la détention préventive BGE 124 I 170 S. 174 et l'exécution de peine. Le recourant ne fait d'ailleurs pas valoir qu'il aurait sollicité une exécution anticipée qui lui aurait été refusée sans raison. f) Le recourant n'invoque pas - d'une manière qui réponde aux exigences de l' art. 90 al. 1 let. b OJ - que sa détention préventive aurait violé le principe de la célérité (cf. art. 5 par. 3 CEDH ), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle. g) Sans le dire très clairement, le recourant semble considérer la réglementation cantonale comme arbitraire en soi. Supposé que ce moyen soit recevable, il n'est pas douteux que la détention préventive engendre des frais pour la collectivité, tandis que le détenu reçoit des prestations de l'Etat, en particulier la nourriture et les soins médicaux, qu'il devrait assumer s'il était en liberté. A l'instar d'un patient qui doit payer ses frais de séjour dans un hôpital public, il n'est pas illogique de mettre des frais de séjour à la charge de celui qui est détenu à titre préventif. On fera certes observer que ce séjour lui est imposé, mais lorsqu'il est reconnu coupable, on doit constater qu'il a commis une faute qui a engendré des frais pour la collectivité et il n'est pas insoutenable de les mettre à sa charge. Le recourant ne prétend pas que le montant réclamé serait en lui-même arbitraire, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle. Il est vrai que les frais de détention préventive peuvent rendre plus difficile la réinsertion sociale du condamné. La même remarque peut aussi être faite avec les autres frais de la procédure, en particulier les frais d'expertise. Il faut cependant rappeler que la détention préventive n'a pas pour but de favoriser la réinsertion sociale du délinquant. Savoir si la collectivité devrait prendre de tels frais à sa charge, plutôt que de les répercuter sur le condamné, est une question dont on peut discuter. Cependant, pour admettre l'arbitraire, il ne suffit pas qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même qu'elle soit préférable ( ATF 123 I 1 consid. 4a p. 5; ATF 121 I 113 consid. 3a p. 114; ATF 119 Ia 113 consid. 3a p. 117; ATF 118 Ia 129 consid. 2 p. 130). Comme il n'est pas insoutenable de mettre de tels frais à la charge du condamné, le grief est infondé. Aucun des droits constitutionnels invoqués par le recourant ne lui permet d'exiger la gratuité de la détention préventive. Quant au fait que la période de détention préventive qui a couru pendant la procédure de cassation cantonale ne lui a pas été facturée, il s'agit d'une décision qui lui est favorable et dont il n'a en conséquence pas qualité pour se plaindre. BGE 124 I 170 S. 175 4. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal tenu compte de l'avis du médecin traitant et des experts. La cour cantonale a manifestement préféré l'opinion des experts à celle du médecin traitant. Ce choix n'est pas arbitraire. En effet, un médecin traitant, qui a entrepris une psychothérapie, a naturellement le souci d'éviter tout ce qui pourrait perturber son travail et souhaite notamment éviter de provoquer chez son patient un ressentiment qui rendrait sa mission plus difficile ou même impossible. La doctrine va dans le même sens en excluant que, pour des motifs d'objectivité et d'impartialité, le médecin avec qui l'expertisé entretient une relation thérapeutique puisse intervenir comme expert (HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in Ulrich Venzlaff/Klaus Foerster, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2ème éd. 1994, p. 83 ss, 91; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Zurich 1978, p. 100). Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de considérer comme plus objective l'opinion émise par des experts choisis en toute indépendance par l'autorité dans le seul but de renseigner la justice. Les experts ont clairement dit qu'il n'était pas nécessaire d'interner ou d'hospitaliser le recourant. Ils ont préconisé un traitement ambulatoire, mais seulement si ce dernier y consentait. Ils ont ajouté que le recourant était accessible à une sanction pénale et que le traitement ambulatoire préconisé ne serait pas entravé par l'exécution d'une peine. Ils n'ont donc pas exclu l'exécution d'une peine, ni recommandé de la suspendre. L'interprétation de la cour cantonale sur ce point ne saurait être qualifiée d'arbitraire. Il est vrai que les experts, pour favoriser la réinsertion du recourant, ont estimé qu'il serait souhaitable que, après sa sortie de prison, il se rende dans une maison pour alcooliques. Tel qu'il est formulé, ce voeu n'implique pas un placement immédiat et une suspension de la peine. On ne sait si les experts envisageaient, comme pour le traitement ambulatoire, une entrée volontaire du recourant dans cette maison ou s'ils ont estimé que les autorités devraient faire pression sur lui dans le cadre de la libération conditionnelle. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question à ce stade. Il suffit ici de constater que la cour cantonale n'a pas interprété l'opinion des experts d'une manière arbitraire.

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Sachverhalt ab Seite 270 BGE 100 II 270 S. 270 A.- Die Schweizerbürger Walter Schoch und Olga Künzli heirateten im Jahre 1916 im damaligen St. Petersburg, wo sie auch ihren ersten ehelichen Wohnsitz begründeten. 1918 übersiedelten sie definitiv in die Schweiz. Ihre Ehe blieb kinderlos. Beide Ehegatten waren bei der Verheiratung ohne Vermögen und haben später auch keine Erbschaften erworben. Beim BGE 100 II 270 S. 271 Wegzug aus Russland war kein Vermögen vorhanden. In der Schweiz dagegen konnten die Eheleute ansehnliche Ersparnisse erzielen. Am 10. Februar 1954 errichtete Walter Schoch ein eigenhändiges Testament, worin er seine Gattin zur Alleinerbin als Vorerbin einsetzte. Als Nacherben für den Überrest bestimmte er zu gleichen Teilen Maja Roduner-Krauss, Silvia Hiltbold-Krauss, Richard Krauss und Asta Lindholm-Seege. Am 12. September 1957 schlossen die Eheleute Schoch-Künzli beim Bezirksamt See/SG einen Ehevertrag mit folgendem Wortlaut: "I. Die Vertragsparteien vereinbaren im Sinne von Art. 214 Abs. 3 ZGB , dass der eheliche Vorschlag in Abweichung von der gesetzlichen Regelung des Art. 214 Abs. 1 ZGB ganz und ungeteilt dem überlebenden Ehegatten zu Eigentum zufallen soll. II. Dieser Vertrag bedarf der Genehmigung der Vormundschaftsbehörde Eschenbach." Der Vertrag wurde am gleichen Tag öffentlich beurkundet und am 17. September 1957 vom Waisenamt Eschenbach im Sinne von Art. 421 Ziff. 9 ZGB genehmigt. Am 18. Juni 1959 verstarb Walter Schoch. Seine Ehefrau übernahm das gesamte vorhandene Vermögen. Die Abrechnung über die Erbschaftssteuer basierte auf der Zuwendung von 2/3 des Vorschlags (gleich Nachlass) gemäss Ehevertrag. Das Testament blieb unerwähnt und wurde nicht eröffnet. Olga Schoch starb ihrerseits am 7. Februar 1971. Als gesetzliche Erben hinterliess sie drei Schwestern bzw. Halbschwestern, nämlich Margarethe Klaeger-Künzli, Anita Bachmann-Künzli und Ellinor Pellaton-Künzli, sowie den Sohn einer vorverstorbenen Schwester, Cyrill N. Waldmann. Dieser gab eine Verzichterklärung zugunsten seiner Miterben ab, die daraufhin eine Erbbescheinigung erhielten und sich in den Besitz des Nachlasses setzen konnten. B.- Mit gerichtlicher Klage gegen die gesetzlichen Erben der Olga Schoch verlangten die im Testament des Walter Schoch aufgeführten Nacherben die Aufteilung der vorhandenen Werte in einen Nachlass Walter Schoch und in einen Nachlass Olga Schoch und die anschliessende Zuweisung der BGE 100 II 270 S. 272 beiden Nachlässe an sie bzw. an die Beklagten. Das Bezirksgericht See sowie auf Berufung hin am 2. Oktober 1973 das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage ab. Das Kantonsgericht ging in seinem Urteil davon aus, der Ehevertrag vom 12. September 1957 sei auch als Unterstellungserklärung unter das schweizerische Recht im Sinne von Art. 20 NAG zu verstehen, zu deren Entgegennahme das Waisenamt Eschenbach zuständig gewesen sei. Die güterrechtlichen Verhältnisse seien daher nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Da die Ehegatten Schoch-Künzli nichts in die Ehe eingebracht hätten, sei durch den Ehevertrag das gesamte eheliche Vermögen als Vorschlag dem überlebenden Ehegatten zugewiesen worden, wodurch das Testament gegenstandslos geworden sei. C.- Gegen das Urteil des Kantonsgerichts führten die Kläger Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen sowie Berufung ans Bundesgericht. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 18. April 1974 abgewiesen, worauf die Kläger staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Diese wurde mit Urteil vom heutigen Tag ebenfalls abgewiesen. Mit der Berufung beantragen die Kläger, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben, der Nachlass des Walter Schoch sei nach dessen Testament ihnen zuzusprechen und der Streitfall sei an das Kantonsgericht zurückzuweisen zur Aufteilung des vorhandenen Vermögens in die beiden Nachlässe. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. - a) Nach Art. 31 Abs. 1 NAG bestimmen sich die güterrechtlichen Verhältnisse schweizerischer Ehegatten, die ihren ersten ehelichen Wohnsitz im Ausland haben, nach dem Recht des Heimatkantons, soweit nicht das ausländische Recht für sie massgebend ist. Das Heimatrecht hat somit immer dann zurückzutreten, wenn das Recht des ersten ausländischen Domizils die fraglichen Rechtsverhältnisse für sich beansprucht. Die Eheleute Schoch hatten ihren ersten ehelichen Wohnsitz im zaristischen Russland. Die Vorinstanz stellt unter Hinweis auf ein von den Beklagten eingereichtes Gutachten von Prof. Schnitzer fest, dass das zaristische Recht BGE 100 II 270 S. 273 ebenso wie das heutige Sowjetrecht auf dem Boden des Territorialprinzips stand, d.h. auch Geltung für das Ehegüterrecht von Ausländern mit Wohnsitz im Inland beanspruchte (vgl. auch VEB 1944/45 Nr. 88; GAUTSCHI, Über das internationale interne Ehegüterrecht, SJZ 1919 S. 51). Da es sich bei dieser Frage um Inhalt und Auslegung ausländischen Rechts handelt, entzieht sie sich der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren. Somit unterstanden die güterrechtlichen Verhältnisse der Eheleute Schoch nach deren Verheiratung dem zaristischen Recht. Dieses sah, wie im angefochtenen Entscheid ferner verbindlich festgestellt wird, als ordentlichen Güterstand die Gütertrennung vor. Es ist daher davon auszugehen, dass die Eheleute Schoch in St. Petersburg unter diesem Güterstand lebten. b) Kehren schweizerische Ehegatten, die ihren ersten ehelichen Wohnsitz im Ausland hatten, in die Schweiz zurück, so setzen sie untereinander das Güterrechtsverhältnis fort, das im Ausland für sie Geltung hatte ( Art. 31 Abs. 3 NAG ). Im Verhältnis zu Dritten (externer Güterstand) ist indessen schweizerisches Recht massgebend (Art. 31 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 NAG ). Unter den Parteien ist die Tragweite der in Art. 31 Abs. 3 NSG enthaltenen Verweisung auf das Recht des ersten ehelichen Wohnsitzes streitig. Die Kläger machen gestützt auf den Wortlaut dieser Bestimmung geltend, das Güterrechtsverhältnis werde durch das beim Wegzug der Ehegatten geltende materielle Auslandsrecht endgültig geregelt und spätere Änderungen dieses Rechts seien unbeachtlich. Mit der Rückkehr in die Schweiz sei der frühere Anknüpfungspunkt an das ausländische Recht hinfällig geworden, so dass dessen Änderungen keinen Einfluss mehr ausüben könnten auf die güterrechtlichen Verhältnisse der zurückgewanderten Ehegatten. Demgegenüber steht die Vorinstanz mit den Beklagten auf dem Standpunkt, das dem Recht des ersten ehelichen Wohnsitzes unterstellte Ehegüterrechtsverhältnis folge auch nach der Rückkehr der Eheleute in die Schweiz den Änderungen der es beherrschenden ausländischen Rechtsordnung. Die güterrechtlichen Verhältnisse der Eheleute Schoch hätten sich daher nach der russischen Revolution nicht mehr nach altem zaristischem Recht bestimmt, sondern nach dem jeweils geltenden Recht der Sowjetunion. Dieses habe als ordentlichen BGE 100 II 270 S. 274 Güterstand die Errungenschaftsgemeinschaft eingeführt, und zwar für alle bestehenden Ehen mit Rückwirkung auf den Eheabschluss. Die Eheleute Schoch hätten somit nach ihrer Rückkehr in die Schweiz nicht unter dem Güterstand der Gütertrennung sondern unter demjenigen der Errungenschaftsgemeinschaft gemäss sowjetischem Recht gelebt. Die Frage, ob auf die güterrechtlichen Verhältnisse von in die Schweiz zurückgekehrten Auslandschweizern, für die nach Art. 31 Abs. 3 NAG ausländisches Recht massgeblich ist, das im Zeitpunkt des Wegzuges geltende Recht anzuwenden sei oder ob auch die seitherigen Änderungen des Auslandrechts zu berücksichtigen seien, musste das Bundesgericht bis jetzt noch nie entscheiden. Sie kann auch heute offen bleiben, da es für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht darauf ankommt, ob die Eheleute Schoch nach ihrer Abreise aus Russland unter dem Güterstand der Gütertrennung oder demjenigen der Errungenschaftsgemeinschaft lebten. 3. Nach Art. 31 Abs. 3 NAG können schweizerische Ehegatten, die aus dem Ausland in die Schweiz zurückgekehrt sind, ihre güterrechtlichen Verhältnisse durch eine gemeinsame Erklärung im Sinne von Art. 20 NAG dem schweizerischen Recht unterstellen. Die Vorinstanz geht davon aus, der Ehevertrag vom 12. September 1957 sei auch als solche Erklärung zu verstehen. Dieser Vertrag enthält indessen, wie die Kläger zu Recht geltend machen, keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Eheleute Schoch eine Unterstellungserklärung im Sinne von Art. 20 NAG hätten abgeben wollen. Auch deutet nichts darauf hin, dass das Waisenamt Eschenbach etwas anderes als einen gewöhnlichen Ehevertrag genehmigt hat. Nach herrschender Lehre können sich jedoch die aus dem Ausland zurückgekehrten Auslandschweizer nicht nur durch eine eigentliche Unterstellungserklärung im Sinne von Art. 20 NAG , sondern auch durch den Abschluss eines Ehevertrages, in dem ein schweizerischer Güterstand gewählt wird, dem schweizerischen Recht unterstellen (LEMP, N. 67 der Vorbemerkungen zum sechsten Titel des ZGB; STAUFFER, Kommentar zum NAG, N. 49 zu Art. 19/20; LALIVE, Le régime matrimonial des étrangers en Suisse, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Nr. 16, 1963, S. 104; R. SCHMID, Das eheliche Güterrecht der Ausländer in der Schweiz, Diss. BGE 100 II 270 S. 275 Bern 1962, S. 64, 66, 103 f.; C. WIELAND, Das internationale Ehegüterrecht der Ausländer in der Schweiz, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1920, S. 13 f.; vgl. auch die Bescheide der Eidgenössischen Justizabteilung in VEB 1974 Nr. 28 und 1932 Nr. 95). Und zwar können sie selbst dann einen Ehevertrag nach schweizerischem Recht schliessen, wenn das ausländische Ehegüterrecht, dem sie unterstehen, den nachträglichen Abschluss eines Ehevertrages nicht zulässt. Denn ein solches Verbot könnten die Ehegatten dadurch ausschalten, dass sie sich vorerst durch eine Erklärung im Smne von Art. 20 NAG dem schweizerischen Recht unterstellten und hernach den ordentlichen schweizerischen Güterstand durch Abschluss eines Ehevertrages abänderten. Für diesen Umweg über die Unterstellungserklärung besteht jedoch kein vernünftiger Grund. Der in Art. 20 NAG mit der behördlichen Genehmigung der Unterstellungserklärung beabsichtigte Zweck kann durch die in Art. 181 Abs. 2 ZGB für den Ehevertrag vorgesehene Zustimmung der Vormundschaftsbehörde ebensogut erreicht werden. Die öffentliche Beurkundung des Ehevertrages ( Art. 181 Abs. 1 ZGB ) gewährleistet zudem die klare Feststellung und Formulierung des Parteiwillens ( BGE 99 II 360 ). Ein Anlass zu etappenweisem Vorgehen (zunächst Unterstellungserklärung und danach Abschluss eines Ehevertrages, die durch zwei verschiedene Behörden zu genehmigen wären) besteht daher nicht. Somit steht nichts entgegen, dass vom Ausland zurückgekehrte Ehegatten, deren interne güterrechtliche Verhältnisse gemäss Art. 31 Abs. 3 NAG vom ausländischen Recht beherrscht sind, durch Abschluss eines Ehevertrages direkt einen schweizerischen Güterstand wählen. Ein solcher Vertrag untersteht dann aber in vollem Umfang dem schweizerischen Recht (C. WIELAND, a.a.O.). Im vorliegenden Fall haben die Eheleute Schoch im Sinne von Art. 214 Abs. 3 ZGB vereinbart, dass der Vorschlag dem überlebenden Ehegatten zufallen soll. Sie haben damit eine Modifikation des ordentlichen schweizerischen Güterstandes der Güterverbindung gewählt. Diese Vereinbarung ist nach dem Gesagten zulässig, ohne dass geprüft werden müsste, ob sie auch nach zaristischem bzw. sowjetischem Ehegüterrecht, dem die Ehegatten damals unterstanden, hätte abgeschlossen werden können. 4. Die Kläger machen geltend, die im Ehevertrag vorgenommene BGE 100 II 270 S. 276 Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten wirke nicht auf den Zeitpunkt der Eheschliessung zurück, sondern betreffe nur die Vermehrung des ehelichen Vermögens, die nach Vertragsabschluss eingetreten sei. Wechseln Eheleute im Verlauf ihrer Ehe vertraglich ihren Güterstand, so steht es ihnen frei, diesen Wechsel im internen Verhältnis auf den Beginn der Ehe zurückwirken zu lassen (VEB 1932 Nr. 56; LEMP, N. 33 zu Art. 179 und N. 70 zu Art. 189 ZGB ; KAPPELER, Die güterrechtliche Auseinandersetzung bei Wechsel des Güterstandes während der Ehe, Diss. Bern 1939, S. 10). Die Eheleute Schoch waren sich indessen offensichtlich nicht bewusst, dass sie einem ausländischen Ehegüterrecht unterstanden und dass sie demzufolge mit dem Abschluss des Ehevertrages einen Güterstandswechsel vornahmen, sondern sie glaubten vielmehr, sie lebten bereits unter dem ordentlichen schweizerischen Güterstand der Güterverbindung, den sie lediglich modifizieren wollten. Demgemäss vereinbarten sie ausdrücklich, dass der Vorschlag "in Abweichung von der gesetzlichen Regelung des Art. 214 Abs. 1 ZGB " dem überlebenden Ehegatten zufallen solle. Wären sie der Ansicht gewesen, sie unterstünden zaristischem bzw. sowjetischem Güterrecht, so hätten sie den Vertrag zweifellos anders formuliert. Gingen sie aber davon aus, sie lebten unter dem Güterstand der Güterverbindung, so muss angenommen werden, sie hätten sich nicht bloss den zukünftigen Vorschlag zuweisen wollen, denn eine Vereinbarung über die Vorschlagsbeteiligung gilt, auch wenn der Ehevertrag erst im Laufe der Ehe geschlossen wird, in aller Regel für den gesamten, vom Beginn bis zur Auflösung der Ehe entstehenden Vorschlag (LEMP, N. 84 zu Art. 214 ZGB ). Wieso es sich hier anders verhalten sollte, ist nicht ersichtlich. Bei der Ermittlung des Vorschlags ist daher davon auszugehen, der Ehevertrag wirke auf den Beginn der Ehe zurück. Was die Kläger hiegegen vorbringen, dringt nicht durch. Sie machen geltend, die Eheleute Schoch seien mit den Beklagten verfeindet gewesen und hätten ihnen daher nichts zukommen lassen wollen, was gegen eine Rückwirkung spreche. Die Vorinstanz hat diese Behauptungen zu Recht als unwesentlich nicht näher untersucht. Der Abschluss des Ehevertrages beweist an sich schon, dass allfällige Spannungen zu Verwandten für die Dispositionen der Eheleute Schoch nicht massgebend BGE 100 II 270 S. 277 waren. Wären die Spannungen so gross gewesen, wie die Kläger behaupten, so wäre es unverständlich, warum überhaupt eine ehevertragliche Vereinbarung über den Vorschlag getroffen wurde, selbst wenn sie sich nur auf künftigen Vorschlag bezogen hätte. Dazu kommt, dass keiner der Ehegatten nach Abschluss des Ehevertrages durch letztwillige Verfügung die gesetzliche Erbfolge geändert hat. Insbesondere hat Olga Schoch während ihrer Witwenzeit von 1959-1971 nie eine Verfügung errichtet, durch die die Beklagten von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen worden wären, obwohl ihr bewusst sein musste, dass sie ehevertraglich in den Besitz von Vorschlag gelangt war, der somit nicht dem Testament des Ehemannes unterliegen konnte. Zutreffend weist die Vorinstanz auch darauf hin, dass beim Tode von Walter Schoch dessen Testament weder vorgelegt noch eröffnet, sondern dass auf den Ehevertrag Bezug genommen wurde, was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass jenem Testament keine Bedeutung mehr zugemessen wurde. Weiter wird im angefochtenen Urteil mit Recht hervorgehoben, dass eine Vorschlagszuweisung mit Wirkung ex nunc praktisch sinnlos gewesen wäre. Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Gesundheitszustand der Eheleute Schoch im Herbst 1957 so schlecht war, dass für die Folgezeit überhaupt keine Vermehrung des ehelichen Vermögens mehr erwartet werden konnte. Der Ehevertrag, der nach Darstellung der Kläger einen zusätzlichen Schutz für Olga Schoch hätte bringen sollen, hätte somit bei Wirkung ex nunc deren Stellung nicht verbessert. Es ist schlechterdings nicht einzusehen, aus welchen Gründen sich die Eheleute Schoch die Umtriebe und Kosten der Vertragsschliessung, Verurkundung und waisenamtlichen Genehmigung gemacht hätten, wenn sie nicht mehr hätten erreichen wollen. Entgegen der Ansicht der Kläger besteht deshalb kein Grund zur Annahme, dass die Ehegatten mit dem Ehevertrag vom 12. September 1957 nicht eine Regelung mit Rückwirkung auf die gesamte Ehedauer haben treffen wollen. 5. Die ehevertragliche Zuweisung des gesamten Vorschlags an den überlebenden Ehegatten ist - unter Vorbehalt von Art. 2 Abs. 2 ZGB - als zulässig zu betrachten ( BGE 82 II 477 ff., BGE 58 II 1 ff.; vgl. auch BGE 99 II 9 ff.). Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch liegen nicht vor. Da kein BGE 100 II 270 S. 278 eingebrachtes Gut vorhanden war, ging somit beim Tod von Walter Schoch das ganze vorhandene Vermögen kraft Ehevertrags auf dessen Ehefrau über. Diese erwarb das Vermögen nicht erbrechtlich, sondern güterrechtlich; ein Nachlass des Ehemannes bestand nicht mehr. Damit fehlte es aber auch an einem Objekt für die Nacherbeneinsetzung der Kläger. Durch den Ehevertrag wurde demnach der letztwilligen Verfügung vom 10. Februar 1954 die Substanz entzogen. Die Klage, die sich auf diese Verfügung stützt, wurde deshalb von den kantonalen Instanzen zu Recht abgewiesen.

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BGE_100_II_270

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Erwägungen ab Seite 144 BGE 88 I 144 S. 144 Aus den Erwägungen: Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Parteien im Vaterschaftsprozess einen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung haben, hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts zunächst ausdrücklich offen gelassen ( BGE 82 II 266 /67, BGE 87 II 74 Erw. 6). In ihrem Urteil vom 12. Dezember 1961 i.S. A. ( BGE 87 II 287 ) hat sie gleichfalls von einer umfassenden Untersuchung dieser BGE 88 I 144 S. 145 Frage abgesehen; sie hat lediglich entschieden, dass der Vaterschaftsbeklagte jedenfalls dann keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer solchen Begutachtung habe, wenn keine (bestimmten) Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit bestehen. Dieses Urteil praejudiziert die im vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung nicht, geht es hier doch im Gegensatz zu dort um den Beweisabnahmeanspruch der Kläger und nicht um den des Beklagten. Der Staatsgerichtshof hat seinerseits in den Urteilen vom 31. Januar 1962 i.S. G und vom 28. März 1962 i.S. D erkannt, ob eine Partei Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung habe, erscheine angesichts der bisherigen Zurückhaltung der II. Zivilabteilung auf diesem Gebiete als eine diskutable und so heikle Frage, dass ihre Entscheidung dem Sachrichter vorbehalten werden müsse und nicht vom Richter vorweggenommen werden dürfe, der auf Grund einer bloss summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten über das Armenrecht zu befinden hat. Das gilt auch im vorliegenden Fall. Den Beschwerdeführern muss durch Gewährung des Armenrechts ermöglicht werden, den Antrag auf Einholung eines solchen Gutachtens dem Obergericht als Sachrichter zu unterbreiten. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.

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Erwägungen ab Seite 250 BGE 145 II 249 S. 250 Extrait des considérants: 3. (...) 3.3 Selon la jurisprudence, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.). Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée ( ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3). Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen", ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182; cf. arrêts 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure de la procédure BGE 145 II 249 S. 251 d'adjudication (arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3; cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 181 s.). Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant d'attestations bancaires destinées à prouver la capacité financière des soumissionnaires, cf. ATF 141 II 353 consid. 7.2 p. 369), alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres (cf. arrêt 2C_111/2018 du 2 juillet 2019 consid. 3.3.4), il ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.3 in fine p. 370). A titre d'exemple, dans l' ATF 143 I 177 (également cité par la recourante), l'entreprise qui s'était vu attribuer le marché ne disposait pas, au moment du dépôt de l'offre, de la licence d'entreprise de transport routier exigée par la législation fédérale. Le Tribunal fédéral, après avoir constaté qu'il s'agissait d'une condition impérative pour pouvoir pratiquer le transport de marchandises par route et donc d'une qualification technique essentielle à l'exécution du mandat, a retenu que le défaut de la licence en question était un vice grave qui aurait dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise concernée ( ATF 143 I 177 consid. 2.3 p. 181 ss).

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Sachverhalt ab Seite 306 BGE 137 II 305 S. 306 Die kosovarische Staatsangehörige X. (geb. 1984) heiratete Ende 2004 einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann, worauf ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei diesem erteilt wurde. Im August 2007 trennten sich die Eheleute; am 5. März 2008 wurde die Ehe geschieden. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verlängerte in der Folge am 5. September 2008 die Aufenthaltsbewilligung von X. nicht mehr. Die von dieser hiergegen ergriffenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (vgl. das Urteil 2D_23/2009 vom 24. Juli 2009). Am 4. März 2010 forderte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) X. auf, die Schweiz nunmehr bis zum 31. Mai 2010 zu verlassen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies am 16. Juni 2010 den hiergegen gerichteten Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung lehnte er mit der Begründung ab, dass die Eingabe BGE 137 II 305 S. 307 aussichtslos gewesen sei. X. gelangte darauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches am 8. September 2010 ihre Beschwerde ebenfalls abwies, soweit es darauf eintrat. Das Gericht ging im Wesentlichen davon aus, dass keine Vollzugshindernisse gegen die Wegweisung "manifest" seien, weshalb es sich nicht rechtfertige, beim Bundesamt für Migration eine vorläufige Aufnahme zu beantragen oder "eine entsprechende Antragsstellung" anzuordnen. Bezüglich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung liess es die Frage der Aussichtslosigkeit der Eingabe offen, da X. auf jeden Fall ihre Mittellosigkeit nicht hinreichend dargetan habe. Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde (mit substituierter Begründung bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege im Kanton) ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig, die Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt ( Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ). Sie ist ausgeschlossen gegen Entscheide über die vorläufige Aufnahme (Ziff. 3) und die Wegweisung (Ziff. 4). Gegen entsprechende kantonale Entscheide steht indessen die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Urteil 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1). Der Betroffene kann in diesem Rahmen - in dem es nicht mehr um den negativen Sach-, sondern mit der Wegweisung lediglich noch um den damit verbundenen Vollzugsentscheid geht - keine Rügen erheben, die Gegenstand des Entscheids über den Widerruf bzw. über die Nichtverlängerung der Bewilligung gebildet haben oder hätten bilden müssen (Urteile 2C_425/2010 vom 17. August 2010 E. 4 und 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.4 und 5). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Bewilligung mehr. Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat sie am 4. März 2010 angehalten, die Schweiz zu verlassen, und das Vorliegen von Vollzugshindernissen verneint. Nur noch die Verfassungsmässigkeit dieses - durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 8. September 2010 bestätigten - Wegweisungsentscheids bildet Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antrag, auch die Entscheide des BGE 137 II 305 S. 308 Regierungsrats und der Sicherheitsdirektion aufzuheben, ist unzulässig, da diese kantonal nicht letztinstanzlich sind (vgl. Art. 113 und 114 in Verbindung mit Art. 86 BGG ; KIENER/KUHN, Rechtsschutz im Ausländerrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006 S. 91 ff., dort S. 108). 2. Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer (lit. a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder zu Unrecht keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids dartun kann ( Art. 115 BGG ). Das erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich dabei nicht bereits aus dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot oder dem Verhältnismässigkeitsgebot (vgl. BGE 134 I 153 E. 4; PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, N. 7.147). Zur Willkürrüge ist eine Partei nur legitimiert, wenn sie sich auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihr im Bereich der betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt oder zumindest den Schutz ihrer Interessen bezweckt (vgl. BGE 133 I 185 E. 6.1 S. 198). Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann der Betroffene die Verletzung von Parteirechten rügen, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (sog. "Star"-Praxis). Unzulässig sind Vorbringen, die im Ergebnis wiederum auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen, wie die Behauptung, die Begründung sei unvollständig oder zu wenig differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (vgl. BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 313 [zum OG]; BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 199; Urteil 2D_13/2007 vom 14. Mai 2007 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise verneint, dass bei ihr Wegweisungsvollzugshindernisse bestünden. Der Vollzug der Wegweisung sei ihr unzumutbar. Auf ihre Rüge und den damit verbundenen Antrag, den Kanton anzuhalten, beim Bundesamt für Migration um eine vorläufige Aufnahme nachzusuchen, ist mangels eines entsprechenden Rechtsanspruchs nicht einzutreten: 3.1 Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration BGE 137 II 305 S. 309 die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Diese "kann" von den kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber vom Betroffenen selber (Art. 83 Abs. 6 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 8.103). Die vorläufige Aufnahme bildet eine grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Sie ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl. RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 2 f. zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 117 f.; PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 3 f. zu Art. 83 AuG). Im ausländerrechtlichen Verfahren ist in der Regel mit dem negativen Bewilligungsentscheid gleichzeitig die Wegweisung als Vollstreckungsverfügung und logische Konsequenz der fehlenden Aufenthaltsberechtigung anzuordnen (Art. 66 Abs. 1 AuG) sowie dem Betroffenen eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Art. 66 Abs. 2 AuG). 3.2 Vollzugshindernisse können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden (ILLES, a.a.O., N. 6 zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, A.A.O., S. 118; BOLZLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 83 AuG). Unabhängig davon, ob es sich um ein asyl- oder ein ausländerrechtliches Verfahren handelt, hat diejenige Instanz, welche den Vollzug der Weg- oder Ausweisung anordnet, sämtliche Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen. Werden Sachverhaltselemente behauptet, die dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen, muss die kantonale Behörde diese bei ihrem Wegweisungsentscheid oder in dessen Vollzugsphase prüfen; eine Verweisung in das Asylverfahren kommt nur infrage, wenn die betroffene Person ausdrücklich den Willen geäussert hat, ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stellen zu wollen (vgl. BVGE 2010/42 E. 4-12; s. auch ILLES, a.a.O., N. 6 zu Art. 83 AuG). Andernfalls sind sämtliche allfälligen Hindernisse von der kantonalen Migrationsbehörde im ausländerrechtlichen Wegweisungsverfahren zu BGE 137 II 305 S. 310 berücksichtigen. Zwar ist die vorläufige Aufnahme, über die das Bundesamt und auf Beschwerde hin das Bundesverwaltungsgericht definitiv entscheiden, eine Folge der Feststellung, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung "nicht möglich", "nicht zulässig" oder "nicht zumutbar" ist, doch hat der Betroffene im ausländerrechtlichen Verfahren keinen Anspruch auf eine vorläufige Aufnahme: Art. 83 Abs. 6 AuG sieht ausdrücklich nur vor, dass die kantonale Behörde beim Bundesamt diese beantragen kann. Art. 83 AuG verschafft dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch; im Gegenteil: Der Gesetzgeber schloss den direkten Zugang des Ausländers zu diesem Verfahren bewusst aus und überliess es dem Kanton, gegebenenfalls ein solches einzuleiten. Auf die Willkürrügen der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzutreten; dies auch nicht insofern, als sie - im Sinne einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör - geltend macht, es seien zu hohe Beweisanforderungen gestellt worden. Diese Frage lässt sich von der materiellen Beurteilung kaum trennen; im Übrigen wäre die Rüge unbegründet, wie im Zusammenhang mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung durch die kantonalen Behörden zu zeigen sein wird. 3.3 Gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid bzw. das Verneinen von Vollzugshindernissen durch die kantonalen Behörden kann mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde hingegen an das Bundesgericht gelangt werden, soweit sich die betroffene ausländische Person dabei auf besondere verfassungsmässige Rechte beruft, die ihr unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG verschaffen. Zu denken ist dabei etwa an den Schutz des Lebens ( Art. 10 Abs. 1 BV / Art. 2 EMRK ), an das Verbot jeder Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung ( Art 10 Abs. 3 BV / Art. 3 EMRK ) oder an das Verbot einer Ausschaffung in einen Staat, in welchem dem Betroffenen Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht ( Art. 25 Abs. 3 BV ) bzw. an das Gebot, Flüchtlinge nicht in einen Staat auszuschaffen oder auszuliefern, in dem sie verfolgt werden ( Art. 25 Abs. 2 BV ). Die entsprechenden Rügen müssen indessen jeweils rechtsgenügend begründet werden (Art. 116 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG ); das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur soweit diese klar, sachbezogen und falls möglich belegt dargetan werden ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. BGE BGE 137 II 305 S. 311 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf keines dieser Grundrechte; sie begründet auch nicht, weshalb und inwiefern ein solches durch den angefochtenen Entscheid verletzt würde. 4. 4.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei in verfassungswidriger Weise im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert worden. Hierzu ist sie im Rahmen der "Star"-Praxis legitimiert, doch erweist sich ihre Kritik im Resultat als unbegründet. Zutreffend ist der Einwand, das Verwaltungsgericht habe überspitzt formalistisch entschieden (vgl. BGE 120 V 413 E. 4b S. 417; BGE 115 Ia 12 E. 3b S. 17; je mit Hinweisen), wenn es davon ausgegangen sei, sie habe ihre Mittellosigkeit mangels Angaben zu ihrem (nicht bestehenden) Vermögen unzureichend dargetan. Indessen treffen die Ausführungen des Regierungsrats zu, dass ihre Eingaben gestützt auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatten. 4.2 Die kantonalen Behörden haben sich eingehend mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und zur Beurteilung ihrer Situation auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgestellt, welche den von ihr ins Recht gelegten Bericht der Flüchtlingshilfe relativierte. Danach herrscht im Kosovo zurzeit "klarerweise" keine generell unsichere, von bewaffneten Konflikten oder jederzeit drohenden Unruhen geprägte Lage, aufgrund derer sich die Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr in ihre Heimat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt sähe (vgl. EMARK 2005 Nr. 24 E. 10.1 S. 215). Die Situation als geschiedene Frau dürfte die Beschwerdeführerin im Kosovo zwar vor Probleme stellen, doch scheint - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - wenig glaubwürdig, dass sie von ihren Eltern bei einer Rückkehr in ihr Heimatland verstossen und überhaupt nicht mehr unterstützt würde, nachdem die entsprechenden verwandtschaftlichen Pflichten im Kosovo "sehr ausgeprägt" sind (Urteil des BVGer E-6301/2007 vom 11. August 2010 E. 4.2.2). 4.3 Hinsichtlich der geltend gemachten gesundheitlichen Probleme ist darauf hinzuweisen, dass wegen solcher nur dann auf eine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geschlossen werden dürfte, wenn eine notwendige medizinische Behandlung im Heimatland BGE 137 II 305 S. 312 fehlte und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährlichen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands führen würde. Es geht dabei um jene medizinische Versorgung, die zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz absolut notwendig erscheint und ohne die eine erhebliche Verschlechterung der Gesundheitslage einträte (ILLES, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 AuG; derselbe , Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2009, S. 233). Die Beschwerdeführerin leidet zwar aufgrund des Verhaltens ihres Mannes und ihrer Schwiegermutter an einer posttraumatischen Belastungsstörung sowie an depressiven Verstimmungen und verschiedenen Ängsten; diese stehen aber im Wesentlichen im Zusammenhang mit dem drohenden Verlust der Zukunftsaussichten in der Schweiz. Soweit ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen hierüber hinausgehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern es bundesrechtswidrig sein könnte, wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf den Bericht der schweizerischen Botschaft im Kosovo vom 5. Februar 2010 zum Schluss gekommen ist, die gesundheitliche Basisversorgung der Beschwerdeführerin sei in der Stadt Gjilan hinreichend sichergestellt, nachdem es dort drei Institutionen gibt, welche entsprechende posttraumatische Belastungsstörungen behandeln, und sich in der Stadt zudem auch private Psychiatriepraxen finden. Die von ihr ergriffenen Rechtsmittel waren aussichtslos.

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Sachverhalt ab Seite 250 BGE 91 I 249 S. 250 A.- Im Kanton Basel-Land ist gemäss § 33 der Kantonsverfassung (KV) die Organisation der Gemeinden, die Festsetzung ihres Wirkungskreises und ihrer Mithilfe bei der staatlichen Verwaltung der Gesetzgebung vorbehalten. Gesetzgeber ist nach § 11 ff. KV der Landrat unter Vorbehalt der Volksabstimmung. Das Gesetz betreffend die Organisation und Verwaltung der Gemeinden vom 14. März 1881 (Gemeindegesetz, GG) ermächtigt die politischen Gemeinden, unter bestimmten Voraussetzungen Steuern zu erheben (§ 137) und präzisiert in § 138: "Die Gemeindesteuern können verlegt werden: a) auf die Haushaltungen und einzeln stehende Personen, seien letztere Niedergelassene oder Aufenthalter (Haushaltungssteuer, Personalsteuer, Vorausleistung); b) auf Gebäude und Grundstücke (Kataster); c) auf das Vermögen, soweit es in Fahrhabe (hausrätliche Gegenstände, die zum eigenen häuslichen Gebrauche dienen, ausgenommen) und in Kapitalien besteht; d) auf Einkommen und Erwerb. Statt der Steuer auf die unter b) und c) erwähnten Objekte kann auch eine Steuer vom gesamten Reinvermögen erhoben werden." Nach § 146 GG sind ausser den in der Gemeinde wohnhaften Bürgern, Niedergelassenen und Aufenthaltern unter anderem auch die auswärts wohnenden Besitzer von im Gemeindebann gelegenen Grundstücken steuerpflichtig. Im Gesetz über die kantonalen Steuern vom 7. Juli 1952 (StG) wurde die Besteuerung der juristischen Personen neu geordnet. Kapitalgesellschaften, wozu in erster Linie die Aktiengesellschaften gehören, entrichten seither eine Gewinn- und eine Kapitalsteuer ( § 41 StG ). Der Kapitalsteuer "unterliegen das einbezahlte Aktien- bzw. Stammkapital, die offenen und die stillen Reserven" ( § 44 StG ). Die Vermögensbestandteile werden nach den für die natürlichen Personen geltenden Bestimmungen bewertet ( § 44 Abs. 2 StG , § § 30-37 StG ). Über die Grundstückbewertung sagt § 32 StG : "Der Wert der Grundstücke wird unter billiger Berücksichtigung des Verkehrswertes und des Ertragswertes berechnet. Massgebend ist die Katasterschätzung (§ 92). Für landwirtschaftliche Gebäude sowie für ausserhalb des engeren Baugebietes gelegenes Land, das vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dient, ist nur der Ertragswert massgebend. Innerhalb des engeren Baugebietes werden der überbaute Boden, der Hofraum und der Baumgarten eines landwirtschaftlichen Betriebes in dem BGE 91 I 249 S. 251 durch die Katasterverordnung bestimmten Umfange zum Ertragswert angerechnet. Für den Begriff des Grundstückes gelten die Vorschriften des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Art. 655). Insbesondere fallen darunter der Grund und Boden und die Gebäude." Für die Gemeindesteuern gelten gemäss § 141 StG bis zum Inkrafttreten eines neuen Gemeindegesetzes unter anderem folgende Übergangsbestimmungen: "Die durch den Staat festgesetzte Katasterschätzung der Grundstücke ist auch für die von der Gemeinde erhobenen Steuern massgebend. Kapitalgesellschaften, deren Zweck ausschliesslich oder vorwiegend in der Beteiligung oder dauernden Verwaltung von Beteiligungen an andern Unternehmungen besteht, haben an die Gemeinde die gleiche Kapitalsteuer zu entrichten wie an den Staat. Für die juristischen Personen gilt der gleiche Steuerfuss wie für die natürlichen Personen. Die in den §§ 13 und 14 dieses Gesetzes bezeichneten Institutionen sind im gleichen Umfange wie bei der Staatssteuer auch von der Gemeindesteuer befreit. Ausgenommen sind die Gebäude, die einer gemäss § 14 von der Staatssteuer befreiten privatrechtlichen Institution oder der Versicherungskasse für das Staats- und Gemeindepersonal gehören. Diese können von den Gemeinden mit einer Objektsteuer belegt werden, deren Ansatz für die erste Million des gesamten Gebäudekatasters 1,5 ‰ und für den restlichen Teil 3 ‰ betragen muss. Sofern solche Institutionen eine Grundsteuer zu entrichten haben, fällt diese ganz den Gemeinden zu. Die Gemeinden sind berechtigt, die Staatssteuereinschätzung allgemein auch für die Gemeindesteuer als gültig zu erklären." Ein neues Gemeindegesetz ist bis anhin nicht erlassen worden. B.- Am 23. März 1953 beschloss die Einwohnergemeinde Binningen ein Gemeindesteuerreglement (GStR), das vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 14. April 1953 genehmigt wurde. Es sieht in den §§ 6 ff. die Erhebung einer Einkommens-, einer Vermögens- und einer Objektsteuer vor. Nach § 10 GStR unterliegt der Vermögenssteuer grundsätzlich "das gesamte reine Vermögen der natürlichen und der juristischen Personen". Dem Antrag des Gemeinderates folgend beschloss die Einwohnergemeinde Binningen am 19. Dezember 1960, § 10 GStR durch folgenden Absatz 2 zu ergänzen: "Juristische Personen entrichten die Vermögenssteuer mindestens von dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital mit Einschluss der Reserven." BGE 91 I 249 S. 252 Es ist unbestritten, dass dieser Nachtrag am 25. September 1961 von der nunmehr dafür zuständigen Direktion des Innern genehmigt worden ist. C.- Die Firma Multengut AG ist eine Immobiliengesellschaft, die ihren zivilrechtlichen Sitz im Jahre 1957 von Basel nach Schaffhausen verlegt hat. Im Jahre 1961 machte sie mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend, dass auch ihr allgemeines Steuerdomizil nach Schaffhausen verlegt worden sei. Mit Entscheid vom 12. Mai 1962 stellte das Bundesgericht fest, dass der wirkliche Sitz und damit das primäre Steuerdomizil der Multengut AG immer noch Basel sei, doch müsse der Grundbesitz in Binningen und Schaffhausen an diesen Orten versteuert werden. In der Gemeindesteuererklärung für Aktiengesellschaften für das Jahr 1961 vom 20. April 1961 hat die Firma Multengut AG einen steuerbaren Reingewinn von Fr. .... und ein steuerbares Kapital, einschliesslich Reserven, von Fr. .... deklariert und mit eingereichter Bilanz ausgewiesen. Die verhältnismässige Aufteilung auf die beteiligten Gemeinden ergab für Binningen 66,46%. Die Multengut AG wurde demgemäss von der Gemeindeverwaltung am 28. Juni 1961 "für die Vermögenssteuer" mit Fr. .... veranlagt. Die Firma Multengut AG war damit nicht einverstanden. Sie erhob am 6. Juli 1961 Einsprache mit dem Antrag, "pro 1961 für ein Vermögen von Fr. 0" eingeschätzt zu werden. Zur Begründung berief sie sich im wesentlichen darauf, dass die Gemeinde Binningen keine Kapital-, sondern nur eine Vermögenssteuer erheben dürfe. Auf Grund der massgeblichen Katasterwerte ergebe sich für die Multengut AG kein steuerbares Vermögen. Es sei zwar richtig, dass nach § 10 GStR juristische Personen mindestens das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital mit Einschluss der Reserven zu versteuern haben. Diese Bestimmung sei jedoch verfassungswidrig. Die Gemeindeverwaltung Binningen wies die Einsprache am 12. Oktober 1961 ab. Der alsdann bei der Gemeindesteuer-Rekurskommission eingereichte Rekurs wurde am 11. Dezember 1961 ebenfalls abgewiesen. Mit Entscheid vom 26. Oktober 1963 wies schliesslich auch die Steuerrekurskommission Baselland die von der Firma Multengut AG bei ihr eingereichte Beschwerde ab. D.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. Dezember BGE 91 I 249 S. 253

1963 beantragt die Firma Multengut AG, es sei der Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland vom 26. Oktober 1963 "als kantonal und eidgenössisch verfassungswidrig und willkürlich aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter o/e Kostenfolge". Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen. E.- Die Gemeindesteuer-Rekurskommission Binningen beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Steuerrekurskommission Baselland hat sich zwar vernehmen lassen, aber auf die Stellung eines Antrages verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist mit keinem kantonalen Rechtsmittel anfechtbar ( § 103 StG ). Die Beschwerdeführerin hat ein rechtliches Interesse am Weiterzug. Die Beschwerdefrist ist eingehalten. Der Vertreter der Beschwerdeführerin ist durch Vollmacht ausgewiesen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Das Begehren, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist dagegen nicht zulässig, weil staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art rein kassatorischer Natur sind ( BGE 87 I 445 Erw. 2 mit Verweisungen, BGE 89 I 368 Erw. 1). Ausser auf Art. 4 BV beruft sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde auch auf zahlreiche Vorschriften der kantonalen Verfassung, insbesondere auf § 33 KV, wonach die "Organisation der Gemeinden" und die "Festsetzung ihres Wirkungskreises" der Gesetzgebung vorbehalten sind. Der Rüge der Verletzung dieser kantonalen Verfassungsbestimmungen kommt indessen neben der Willkürrüge keine selbständige Bedeutung zu. Die Beschwerde macht nur geltend, gewisse Vorschriften des Gemeindesteuerreglementes und der sich darauf stützende Entscheid der Steuerrekurskommission widersprächen dem kantonalen Gemeindegesetz und dem kantonalen Steuergesetz und seien darum verfassungswidrig. Dass die erwähnten Gesetze selber verfassungswidrig seien, wird nicht behauptet. Es handelt sich somit um die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes, die das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüft (vgl. Urteil BGE 91 I 249 S. 254 vom 16. Juli 1948 in Sachen Portlandzementfabrik Laufen gegen Baselland; BGE 91 I 176 , Erw. 3). 2. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 10 Abs. 2 GStR. Die Beschwerdeführerin bestreitet dessen Verfassungs- und Gesetzmässigkeit. Zu Recht wird jedoch nicht die Aufhebung der genannten Bestimmung verlangt. Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen sie selber wäre längst verspätet, da die Einwohnergemeinde Binningen darüber schon am 19. Dezember 1960 Beschluss gefasst und das Departement des Innern den fraglichen Nachtrag am 25. September 1961 genehmigt hat. Zulässig ist dagegen die Anfechtung einer Anwendungsverfügung durch den Betroffenen. Das Bundesgericht prüft in derartigen Fällen vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit der grundlegenden Vorschrift ( BGE 83 I 113 Erw. 2 mit Verweisungen, BGE 86 I 274 Erw. 1 mit Verweisungen). § 10 Abs. 2 GStR verdankt seine Entstehung dem Umstand, dass bei einer normalen Vermögensbesteuerung viele Immobiliengesellschaften steuerfrei blieben, weil einerseits die Hauptaktiven (Liegenschaften) zum niedrigen Katasterwert einzusetzen, anderseits aber die erheblichen Schulden (Hypotheken) zum effektiven Betrag abzuziehen waren, sodass kein Vermögen ausgewiesen wurde. Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Gemeindesteuer-Rekurskommission Binningen hat deshalb zunächst die Gemeinde Muttenz in ihr Steuerreglement eine Bestimmung aufgenommen, wonach Aktiengesellschaften die Vermögenssteuer mindestens vom einbezahlten Aktienkapital zu entrichten haben. Andere Gemeinden folgten diesem Beispiel, und es scheint, dass der Regierungsrat, bzw. nach heutiger Ordnung das Departement des Innern, diese Neuerungen jeweilen genehmigt hat. Über deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit ist damit freilich noch nicht entschieden; das Bundesgericht ist an solche Genehmigungsbeschlüsse nicht gebunden. 3. Nach dem im Rechtsstaate allgemein geltenden Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer dürfen Steuern nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden (IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung 2. Auflage S. 100 f., speziell Ziffer I; BGE 84 I 93 Erw. 2 mit Verweisungen, BGE 85 I 84 und 278, BGE 87 I 14 ; § 33 KV). Die gesetzlichen Grundlagen für die Erhebung der Gemeindesteuern im Kanton Baselland sind das BGE 91 I 249 S. 255 Gemeindegesetz aus dem Jahre 1881 und das Steuergesetz von 1952. Letzteres geht als lex posterior dem Gemeindegesetz vor. Ausdrücklich aufgehoben wurden durch § 142 StG die §§ 139-141, 150 und 151 GG. Soweit im kantonalen Verfahren auf diese Bestimmungen Bezug genommen wurde, erübrigen sich weitere Ausführungen. Anderseits kann aber nicht, wie die Gemeindeverwaltung dies in ihrer Beschwerdeantwort tut, behauptet werden, das Gemeindegesetz sei so veraltet und "durchlöchert", dass "sich die Beschwerdeklägerin kaum darauf wird berufen können". Die steuerrechtlichen Bestimmungen des Gemeindegesetzes bleiben anwendbar, soweit sie durch das Steuergesetz nicht ausdrücklich oder durch widersprechende neue Vorschriften aufgehoben worden sind. Nach § 138 GG, der weder aufgehoben noch abgeändert wurde, dürfen die Gemeinden von juristischen Personen Gemeindesteuern auf Einkommen und Erwerb, sowie auf dem gesamten Reinvermögen (oder auf Gebäuden, Grundstücken, Fahrhabe- und Kapitalvermögen) erheben. Darnach kann also die Beschwerdeführerin mit einer Vermögenssteuer belastet werden. - Das Steuergesetz sieht dagegen in § 41 für die Staatssteuer vor, Kapitalgesellschaften hätten eine Gewinnsteuer und eine Kapitalsteuer zu entrichten. Dem Gemeindegesetz sind diese Steuerarten fremd. Die beiden genannten Steuersysteme sind grundsätzlich verschieden. Steuerobjekt der Vermögenssteuer ist die Differenz von Aktiven und Passiven; bei der Kapitalsteuer dagegen wird das Eigenkapital (Grundkapital und Reserven laut Bilanz) einer Gesellschaft steuerlich erfasst, ohne Rücksicht darauf, ob das Grundkapital durch die Aktiven gedeckt ist oder nicht (vgl. ERNST BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 120; RÜTTIMANN, Das steuerpflichtige Kapital der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, S. 12; Basellandschaftliche Steuerpraxis II S. 266). Während für die Vermögenssteuer die Progression gilt ( § § 40 und 141 Abs. 4 StG ), wird die Kapitalsteuer im Kanton Baselland - wie in den meisten übrigen Kantonen - proportional erhoben ( § 45 StG ; RÜTTIMANN, a.a.O. S. 13). 4. Nach § 141 Abs. 6 StG sind die Gemeinden berechtigt, "die Staatssteuereinschätzung allgemein auch für die Gemeindesteuer als gültig zu erklären". - Machen sie von diesem Recht keinen Gebrauch, so bleibt es bei der Ordnung nach Gemeindegesetz, BGE 91 I 249 S. 256 ergänzt durch die "Übergangsbestimmungen für die Gemeindesteuer" gemäss § 141 Abs. 1-5 und 7-10 StG. Holdinggesellschaften haben so an die Gemeinden ohne weiteres die gleiche Kapitalsteuer zu entrichten wie an den Staat ( § 141 Abs. 3 StG ). Die in den § § 13 und 14 StG aufgeführten Institutionen sind mit gewissen Ausnahmen von der Gemeindesteuer ebenso befreit wie von der Staatssteuer ( § 141 Abs. 5 StG ). Von allen übrigen Kapitalgesellschaften, zu denen auch die Beschwerdeführerin gehört, können die Gemeinden nur eine Einkommens- und eine Vermögenssteuer erheben (§ 138 GG). Für die Erhebung einer von der Staatssteuereinschätzung unabhängigen Kapitalsteuer in der Gemeinde fehlt dagegen die gesetzliche Grundlage, sofern nicht gestützt auf § 141 Abs. 6 StG die Staatssteuereinschätzung allgemein auch für die Gemeindesteuer als gültig erklärt worden ist. Wenn deshalb der angefochtene Entscheid erklärt, Absatz 2 von § 10 GStR spreche zwar von einer Vermögenssteuer, bezwecke aber die Erhebung einer Kapitalsteuer, so ist mit der Beschwerdeführerin festzustellen, dass dafür im Rahmen des Gemeindegesetzes keine und nach Steuergesetz nur dann eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist, wenn die Gemeinde Binningen im Sinne von § 141 Abs. 6 StG vorgegangen ist. 5. Zu beantworten ist demnach die Frage: Lässt sich § 141 Abs. 6 ohne Willkür als gesetzliche Grundlage von § 10 Abs. 2 GStR bezeichnen? a) Wie erwähnt gibt § 141 Abs. 6 StG den Gemeinden das Recht, "die Staatssteuereinschätzung" für die Gemeindesteuer als gültig zu erklären. Dem Wortlaute nach würde sich diese Bestimmung nur auf die Einschätzung, also auf die Feststellung der Steuerforderung auf Grund der Veranlagung (BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 282) beziehen. Es ist jedoch ausgeschlossen, dass die Übernahme im Sinne der angeführten Vorschrift lediglich die Faktoren der Veranlagung erfassen könnte, während es im übrigen bei dem vom Gemeindegesetz vorgesehenen System der Einkommens- und Vermögensbesteuerung bliebe. Einkommen und Vermögen der Kapitalgesellschaften werden gemäss Steuergesetz für die Staatssteuer nicht überprüft, sondern nur Gewinn und Kapital nach Bilanz. Übernahme der Staatssteuereinschätzung bedeutet also zwangsläufig Übernahme des im Steuergesetz vorgesehenen Systems der Besteuerung durch die Gemeinde und damit bei den Kapitalgesellschaften BGE 91 I 249 S. 257 Erhebung von Gewinn- und Kapitalsteuern durch die Gemeinde gemäss den für die Staatssteuer als massgeblich festgestellten Bilanzwerten. b) In der Beschwerdeantwort der kantonalen Steuerrekurskommission wird mit Recht darauf hingewiesen, dass die Gemeinden gemäss § 141 Abs. 5 StG von den in den § § 13 und 14 StG aufgeführten juristischen Personen keine Kapitalsteuer erheben dürfen. Soweit § 10 Abs. 2 GStR eine Kapitalsteuer für sämtliche juristische Personen und damit auch für die in den § § 13 und 14 StG genannten Institutionen einführt, entbehrt er deshalb offensichtlich einer gesetzlichen Grundlage. Da jedoch § 10 Abs. 2 GStR nicht mehr selbständig angefochten werden kann und die Beschwerdeführerin nicht zu den nach Steuergesetz von der Kapitalsteuer befreiten Institutionen gehört, ist diese Frage im vorliegenden Falle ohne Bedeutung. c) Nach § 141 Abs. 6 StG dürfen die Gemeinden die Staatssteuereinschätzung "allgemein" auch für die Gemeindesteuern übernehmen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit sei gesagt, dass die Gemeinden sich entweder ganz für das System nach Steuergesetz oder für dasjenige nach Gemeindegesetz entscheiden müssten. Es sei unzulässig, die Staatssteuereinschätzung nur teilweise zu übernehmen. Demgegenüber ist die Gemeindeverwaltung Binningen in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid der Auffassung, nach dem Grundsatz a maiore ad minus seien die Gemeinden auch berechtigt, an Stelle der ganzen Staatssteuereinschätzung lediglich einen Teil derselben zu übernehmen. Es ist unbestritten, dass als gemeinderechtliche Übernahmebestimmung nur § 10 Abs. 2 GStR in Betracht fällt und dass damit die Staatssteuereinschätzung nur in sehr eingeschränktem Umfange von der Gemeinde übernommen worden ist, nämlich - nur für die juristischen und nicht auch für die natürlichen Personen, - nur für die Vermögens- und nicht für die Einkommensbesteuerung, und - nur als Mindeststeuer für den Fall, dass die reguläre Vermögenssteuer weniger einbringen würde. Abgesehen davon ist auch fraglich, ob die kantonale Kapitalsteuer als solche in diesem beschränkten Umfange im Rahmen des Gemeindesteuerrechtes für anwendbar erklärt wurde. § 10 Abs. 2 GStR spricht nicht ausdrücklich von einer "Kapitalsteuer" BGE 91 I 249 S. 258 und nimmt nicht Bezug auf die Staatssteuereinschätzung oder auf § 141 Abs. 6 StG , sondern sieht einfach die Erhebung einer "Vermögenssteuer... von dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital mit Einschluss der Reserven" vor. Das Objekt dieser Steuer ist somit identisch mit demjenigen der Kapitalsteuer gemäss § 44 StG , auch wenn es mit etwas anderen Worten umschrieben wird. Das heisst jedoch noch nicht, dass damit die Kapitalsteuer gemäss Steuergesetz von der Gemeinde übernommen worden ist. Dazu gehörte auch die Übernahme des verhältnismässig starren Steuersatzes gemäss § 45 StG , der mit dem progressiven Steuersatz bei der Vermögenssteuer nichts gemein hat. Der Wortlaut von § 10 GStR spricht eher dafür, dass die Gemeinde beabsichtigte, das Kapital der juristischen Personen als das für die allgemeine Vermögenssteuer massgebliche Vermögen heranzuziehen. Dies scheint auch das in Muttenz gewählte System zu sein. Als Übernahme der Staatssteuereinschätzung könnte eine solche Regelung nicht anerkannt werden, weil darin eine durch nichts gerechtfertigte und deshalb willkürliche Verkuppelung zweier Systeme läge: Erhebung einer Vermögenssteuer vom bilanzierten Eigenkapital. Hiefür fehlt eine gesetzliche Grundlage. Es scheint indessen, dass von der Beschwerdeführerin für die Gemeinde eine eigentliche Kapitalsteuer im Sinne des Steuergesetzes verlangt worden ist. Die in Rede stehende Gemeindesteuerrechnung erfasst offenbar das Kapital der Beschwerdeführerin in gleicher Weise wie die Staatssteuerrechnung. § 10 Abs. 2 GStR entgegen seinem Wortlaut dahin auszulegen, die Bezeichnung "Vermögenssteuer" sei einfach ungenau und es wolle in Wirklichkeit eine Kapitalsteuer gemäss Steuergesetz erhoben werden, lässt sich nicht als willkürlich bezeichnen, da damit Systemwidrigkeiten wenigstens mit Bezug auf bestimmte Steuersubjekte und eine bestimmte Steuerart vermieden werden. Unter Berücksichtigung der vorhin unter Ziffer 5 lit. a vorgenommenen Präzisierung ist der Wortlaut von § 141 Abs. 6 StG klar. Er ermächtigt die Gemeinden, das im kantonalen Steuergesetz vorgesehene Besteuerungssystem "allgemein auch für die Gemeindesteuer" für anwendbar zu erklären. Was anders damit gemeint sein könnte als eine vollständige, umfassende, sich auf alle Steuerpflichtigen und alle Steuerobjekte erstreckende Übernahme der Staatssteuereinschätzung, ist nicht ersichtlich. Auch mit dem Sinn dieser gesetzlichen Regelung BGE 91 I 249 S. 259 ist eine andere Auslegung nicht vereinbar. Ein Besteuerungssystem, wie es im kantonalen Steuergesetz geregelt ist, bildet in der Regel ein einheitliches Gebilde. Es lässt sich nur schwer in seine einzelnen Bestandteile zerlegen, weil diese aufeinander abgestimmt sind und oft auch so eng miteinander zusammenhängen, dass sie sich vernünftigerweise gar nicht trennen lassen. Sachlich vertretbar ist deshalb allein die mit dem Wortlaut von § 141 Abs. 6 übereinstimmende Auffassung, mit den in § 141 StG enthaltenen "Übergangsbestimmungen für die Gemeindesteuer" werde den Gemeinden die Möglichkeit geboten, für die Gemeindesteuern bis zum Inkrafttreten eines neuen Gemeindegesetzes entweder mit gewissen Anpassungen das bisherige System der Einkommens- und Vermögensbesteuerung nach Gemeindegesetz beizubehalten, oder aber als Ganzes das System der Staatssteuer gemäss Steuergesetz zu übernehmen. Ohne Willkür kann deshalb § 141 Abs. 6 StG nicht als gesetzliche Grundlage von § 10 Abs. 2 GStR bezeichnet werden, der, auch ausdehnend interpretiert, die Staatssteuereinschätzung nur in ganz beschränktem Umfange auf das Gemeindesteuerrecht überträgt. Die gegenteilige Auffassung der kantonalen Steuerrekurskommission verstösst demnach gegen Art. 4 BV , sodass ihr Entscheid in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben ist. Auf die weiter von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände braucht unter diesen Umständen nicht eingetreten zu werden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland vom 26. Oktober 1963 aufgehoben wird.

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Sachverhalt ab Seite 18 BGE 93 I 17 S. 18 A.- Die Gemeinde St. Moritz hat am 27. Mai 1962 ein Kurtaxengesetz (KTG) erlassen, das u.a. folgende Bestimmungen enthält: Art. 1. Jeder in St. Moritz übernachtende Gast hat an die Kosten der Aufwendungen der Gemeinde für Kur- und Sporteinrichtungen, sowie für die Organisation des Kur- und Verkehrsvereins, einen Beitrag in der Form einer Kurtaxe pro Übernachtung zu leisten. Art. 2. Gäste im Sinne dieses Gesetzes sind Personen, die nicht in St. Moritz Wohnsitz gemäss Art. 23 ff. ZGB haben, und bei denen die Voraussetzungen für die Erhebung der ordentlichen Steuern fehlen. Grundeigentum in St. Moritz begründet zwar Steuerpflicht, nicht aber Befreiung von der Kurtaxe. Art. 9. Die Kurtaxengelder sind ausschliesslich zur Hebung und Förderung des Kur- und Sportortes St. Moritz bestimmt. Sie müssen im Interesse der Gäste verwendet werden. Die Entlastung des ordentlichen Gemeindehaushaltes durch Kurtaxengelder ist nicht zulässig. Die Propaganda für den Kur- und Sportort St. Moritz darf nicht mit Kurtaxengeldern finanziert werden. Art. 10. Die Handhabung dieses Gesetzes, der Einzug der Kurtaxen und die Verwendung der Taxeinnahmen werden an den Kur- und Verkehrsverein St. Moritz delegiert. Die Gemeinde hat zwei Vertreter im Vorstand des Kur- und Verkehrsvereins. Art. 12. Die Logisgeber besorgen den Einzug der Kurtaxen beim Gast... Die Logisgeber haften für die von den Gästen zu bezahlenden Kurtaxen mit diesen solidarisch. BGE 93 I 17 S. 19 Die Kurtaxe beträgt bei den Beherbergungsbetrieben je nach deren Klasse Fr. 1.10 bis 2.20, in den Ferienhäusern, Ferienwohnungen und Privatzimmern einheitlich Fr. 1.10 je Logiernacht; niedrigere Kurtaxen sind nur für Zeltplätze (50 Rappen) sowie für Schulen, Institute, Kinderheime usw. (40 Rappen) vorgesehen (Art. 3). Bestimmte Personen sind von der Kurtaxe befreit, u.a. das Dienstpersonal der Gäste sowie "Besuche, die unentgeltlich im Haushalt von Personen übernachten, die der Kurtaxenpflicht nicht unterstellt sind" (Art. 5). Ferienhausbesitzer und Dauermieter von Ferienwohnungen können auf ihr Begehren die Kurtaxe für ihre Familien und ihre unentgeltlich beherbergten Gäste in der Form einer Jahrespauschale entrichten, die je nach Lage und Komfort des Hauses Fr. 40.- bis 80.- je Bett beträgt und vom Gemeindevorstand festgesetzt wird. B.- Der Beschwerdeführer Dr. Walter Storck wohnt in Zürich. Er und seine Ehefrau sind Miteigentümer je zur Hälfte eines Ferienhauses mit 9 Betten in der Gegend der Meierei in St. Moritz. Er wurde vom Kur- und Verkehrsverein im Oktober 1965 "zwecks Reglierung" der Kurtaxen um Auskunft über einige Punkte ersucht und erhielt am 25. Februar 1966 folgende Veranlagung: 319 Logiernächte à Fr. 1.10 im Winter 1963/64 und im Sommer 1964 Fr. 350.90 256 Logiernächte à Fr. 1.10 im Winter 1964/65 und im Sommer 1965 Fr. 281.60 zusammen Fr. 632.50 Der Beschwerdeführer focht diese Veranlagung beim Gemeindevorstand St. Moritz wegen Verletzung von Art. 4 und 46 Abs. 2 BV an. Die Beschwerde wurde am 16. Juni 1966 abgewiesen. C.- Gegen den Entscheid des Gemeindevorstands hat Dr. Walter Storck staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt gänzliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids eventuell Aufhebung desselben, "soweit er sich auf die am Domizil des Beschwerdeführers nicht mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden und in seinem Ferienhaus unentgeltlich beherbergten Gäste (,Gratisgäste') bezieht". Als Beschwerdegrund macht er Verletzung von Art. 45 Abs. 6, Art. 46 Abs. 2 und Art. 4 BV geltend. Die teilweise weitschweifige Begründung BGE 93 I 17 S. 20

dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. D.- Die Gemeinde St. Moritz und der Kur- und Verkehrsverein St. Moritz beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. E.- Neben der staatsrechtlichen Beschwerde hat Storck gegen den Entscheid des Gemeindevorstands vom 16. Juli 1966 vorsorglich beim Gemeinderat St. Moritz eine Beschwerde eingereicht, die sich auf den Beschwerdegrund von Art. 4 BV beschränkt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer und seine mit ihm in Güterverbindung lebende Ehefrau sind Miteigentümer je zur Hälfte des Ferienhauses in St. Moritz. Im Hinblick hierauf behauptet der Beschwerdeführer, er sei zur staatsrechtlichen Beschwerde sowohl für sich selbst wie auch als gesetzlicher Vertreter seiner Ehefrau (Art. 168 Abs. 2 und 200 Abs. 1 ZGB) legitimiert. Durch das als verfassungswidrig bezeichnete KTG, namentlich durch dessen Art. 1, 2 und 12, werden zwar beide Ehegatten betroffen. Das KTG ist aber schon am 1. Dezember 1962 in Kraft getreten, und die Frist zu seiner Anfechtung längst abgelaufen. Die Beschwerde richtet sich gegen die vom Gemeindevorstand bestätigte Kurtaxenveranlagung. Diese ist nur an den Beschwerdeführer adressiert. Nur von ihm ist die Kurtaxe eingefordert worden, weshalb nur er durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Ob seine Ehefrau gleichwohl zur Beschwerde legitimiert sei, kann offen bleiben, da auf die vom Beschwerdeführer in eigenem Namen sowie als Steuersubstitut seiner Gäste erhobene Beschwerde jedenfalls einzutreten ist (vgl. BGE 90 I 80 , 162). 2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie Verletzung von Art. 45 Abs. 6 und Art. 46 Abs. 2 BV geltend. Dafür ist die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich ( Art. 86 Abs. 2 OG ). Dagegen ist sie vorgeschrieben für die vom Beschwerdeführer weiterhin erhobene Rüge der Verletzung des Art. 4 BV ( Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG ). Gegen den mit der Beschwerde angefochtenen Entscheid des Gemeindevorstands standen dem Beschwerdeführer noch kantonale Rechtsmittel zur Verfügung, und zwar zunächst die Beschwerde an den Gemeinderat, die er denn auch, unter Beschränkung auf den Beschwerdegrund BGE 93 I 17 S. 21 des Art. 4 BV , vorsorglich ergriffen hat. Er ist jedoch der Auffassung, dass er auch für diesen Beschwerdegrund den kantonalen Instanzenzug nicht zu erschöpfen brauche, dass also auf die vorliegende Beschwerde in vollem Umfange einzutreten sei. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abgesehen, wenn die Beschwerde aus Art. 4 BV keine selbständige Bedeutung hat, sondern lediglich zur Begründung der Beschwerde wegen Verletzung anderer Vorschriften der BV dient, für deren Anrufung jenes Erfordernis nicht gilt ( BGE 30 I 291 , BGE 46 I 247 , BGE 83 I 105 ). Das trifft hier nicht zu. Die Rüge der Verletzung des Art. 4 BV hat im wesentlichen selbständige Bedeutung, denn es wird damit geltend gemacht, durch die Anwendung des KTG werde der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht rechtsungleich behandelt. b) Eine Ausnahme vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges hat das Bundesgericht auch dann gemacht, wenn die Ergreifung des kantonalen Rechtsmittels sich als zwecklos und als leere Formalität erwiese ( BGE 86 I 39 /40 mit Verweisungen, BGE 89 I 362 /3). Auch diese Voraussetzung ist hier, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht erfüllt. Sie wurde bisher bejaht in Fällen, wo der angefochtene Entscheid auf einer von der Rechtsmittelinstanz erlassenen oder genehmigten Vorschrift beruhte ( BGE 38 I 438 , BGE 66 I 7 ) oder wo die erste Instanz von der Rechtsmittelinstanz angewiesen worden war, im Sinne ihrer Erwägungen neu zu entscheiden ( BGE 86 I 39 /40, BGE 89 I 362 /3). Etwas derartiges liegt hier nicht vor. BONNARD hat in ZSR 1962 II 428/9 freilich empfohlen, die erwähnte Rechtsprechung weiter zu entwickeln und vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges auch dann abzusehen, wenn die Meinung der kantonalen Rekursinstanz auf Grund einer alten und festen Rechtsprechung bekannt sei. Ob dieser Auffassung zu folgen und ob angesichts der drei vom Beschwerdeführer erwähnten Rekursentscheide, die der Bündner Grosse Rat in den Jahren 1951, 1961 und 1963 über die Kurtaxen von Arosa und Flims gefällt hat, von einer alten und feststehenden Praxis zu sprechen ist, kann dahingestellt bleiben. Dies vor allem deshalb, weil der Entscheid des Gemeindevorstands St. Moritz gemäss Art. 15 KTG zunächst beim Gemeinderat angefochten werden kann BGE 93 I 17 S. 22 und der Beschwerdeführer nicht behauptet, dass seine eigene oder eine analoge Streitsache je vom Gemeinderat beurteilt worden sei. Nachdem der Beschwerdeführer den Beschluss des Gemeindevorstands vorsorglich an den Gemeinderat weiter gezogen hat, besteht kein Anlass, dem Entscheid dieser Instanz und der kantonalen Behörden vorzugreifen, zumal da er die Überzeugung vertritt, er bringe neue Argumente vor. Anderseits liegt auch kein Grund vor, den Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 45 Abs. 6 und Art. 46 Abs. 2 BV bis zum letztinstanzlichen Entscheid über jene kantonalen Rechtsmittel zu verschieben (vgl. BGE 83 I 105 Erw. 1b mit Verweisungen). 3. Der Beschwerdeführer ficht nicht nur Bestimmungen des KTG als verfassungswidrig an, sondern beanstandet auch die Verwendung der Kurtaxengelder, insbesondere die im streitigen Zeitraum erfolgten Rückstellungen für die Errichtung eines Hallenschwimmbades und einer Kunsteisbahn, die sich zur Zeit im Bau befinden, sowie die Finanzierung des Kinderparadieses, weil darin im Durchschnitt der Jahre 1961/63 mehr Kinder von Ortseinwohnern als von Kurgästen betreut worden seien. Diese Vorbringen sind, soweit sie der Begründung der Rüge der Verletzung der Niederlassungsfreiheit und des Doppelbesteuerungsverbotes dienen, entgegen der Auffassung der Gemeinde zulässig, obwohl sie dem Gemeindevorstand nicht unterbreitet worden sind; denn bei Beschwerden, bei denen der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, sind neue Vorbringen und Beweismittel vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen ( BGE 87 I 51 , BGE 85 I 44 ). Dagegen fällt die Rüge aus einem andern Grund ausser Betracht. Sollten nämlich die Kurtaxengelder entgegen der klaren Vorschrift von Art. 9 KTG nicht ausschliesslich im Interesse der Gäste verwendet werden, so würde dies den Beschwerdeführer nicht von der Abgabepflicht befreien, sondern ihn lediglich berechtigen, mit einer Beschwerde gemäss 15 KTG die vorschriftsgemässeVerwendung der Kurtaxengelder zu verlangen ( BGE 90 I 96 /7), was er bisher nicht getan hat. 4. Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass er als Eigentümer eines Ferienhauses in St. Moritz dort für sich, seine Angehörigen und seine Gäste die Kurtaxe zu entrichten hat, während Personen mit zivilrechtlichem Wohnsitz in St. Moritz von der Abgabepflicht befreit sind, eine Verletzung von Art. 45 BGE 93 I 17 S. 23 Abs. 6 BV . Diese Bestimmung ist eine Folge der in Abs. 1 von Art. 45 BV enthaltenen Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit und schützt den (kantonsfremden oder kantonsangehörigen) Niedergelassenen vor der Belastung mit "besondern" Steuern, d.h. vor solchen Abgaben, die unter den gleichen Bedingungen von Bürgern des Kantons oder der Gemeinde nicht gefordert werden (BURCKHARDT, Komm. der BV, S. 405/6). Damit sich der Beschwerdeführer auf Art. 45 Abs. 6 BV berufen könnte, müsste er in St. Moritz niedergelassen oder einem Niedergelassenen gleichgestellt sein. In der Beschwerde wird zugegeben, dass der Wortlaut der Bestimmung auf den Fall "zugeschnitten" ist, wo der Ort der Niederlassung gleichzeitig den Wohnsitz des Niedergelassenen bildet. In der Tat versteht die BV, wie sich auch aus Art. 43, 46 Abs. 1 und vor allem aus Art. 47 ergibt, unter Niederlassung ein auf eine gewisse Dauer berechnetes Verweilen an einem Ort im Gegensatz zum bloss vorübergehenden Aufenthalt (vgl. BGE 42 I 303 ; BURCKHARDT a.a.O. S. 433 unten; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 243). Im Recht des Schweizerbürgers, sich an jedem Ort niederzulassen, ist freilich auch der Anspruch enthalten, sich daselbst vorübergehend aufzuhalten, und demjenigen, der die Niederlassungsfreiheit nach Abs. 2 oder 3 von Art. 45 BV verwirkt hat, braucht auch der Aufenthalt nicht bewilligt zu werden ( BGE 42 I 300 und ständige Rechtsprechung). Ferner kann die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (durch welche die Niederlassung noch nicht begründet, sondern nur festgestellt wird, dass ihr keine polizeilichen Gründe entgegenstehen) auch von demjenigen verlangt werden, der am betreffenden Ort nicht Wohnsitz nehmen, sondern sich zu einem andern Zweck, z.B. zur Berufsausübung, aufhalten möchte (vgl. BGE 32 I 447 , BGE 59 I 206 ). Daraus folgt aber nicht, dass Niedergelassene und Aufenthalter in jeder Beziehung gleich zu behandeln wären. Der Beschwerdeführer behauptet das auch nicht. Er glaubt indes, der durch zivilrechtlichen Wohnsitz geschaffenen Beziehung zu einem Orte sei die Beziehung gleichzustellen, die infolge Grundeigentums, insbesondere an einem Ferienhaus, bestehe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Art. 45 BV gewährleistet nur das persönliche Verweilen an einem Ort für kürzere oder längere Dauer. Wenn ein Kanton, wie es früher vorkam, von einem auswärts Wohnenden für den Erwerb von Grund und Boden BGE 93 I 17 S. 24 die Einholung einer Niederlassungsbewilligung am betreffenden Orte verlangte (SALIS, Bundesrecht Nr. 563, 577), so handelte es sich nicht um eine Niederlassung, auf welche die Grundsätze des Art. 45 BV anwendbar wären (BURCKHARDT a.a.O. S. 388). Ebensowenig vermag Grundeigentum für sich allein seinem Inhaber die Stellung eines Niedergelassenen im Sinne von Art. 45 Abs. 6 BV zu verschaffen. Auf diese Bestimmung könnte sich der Beschwerdeführer nur berufen, wenn seine persönliche Anwesenheit in St. Moritz als eigentliche Niederlassung im Gegensatz zu blossem Aufenthalt zu betrachten wäre. Davon kann aber offensichtlich nicht die Rede sein. Nach seinen Angaben hat der Beschwerdeführer im einen der beiden in Frage stehenden Jahre 15, im andern 24 mal und seine Ehefrau 65 bzw. 57 mal in St. Moritz übernachtet, was den Rahmen von gewöhnlichen Ferien- und Erholungsaufenthalten nicht überschreitet, gleichgültig ob es sich dabei um mehrere kürzere Aufenthalte oder um eine zusammenhängende Folge von Tagen handelte. Die Berufung auf Art. 45 Abs. 6 BV würde dem Beschwerdeführer übrigens selbst dann nichts nützen, wenn er als Niedergelassener zu betrachten wäre. Diese Bestimmung ist nur verletzt, wenn der Niedergelassene unter den gleichen Bedingungen anders als ein Ortsbürger besteuert wird, und das träfe hier nur zu, wenn einem Bürger von St. Moritz, der - wie der Beschwerdeführer - in einer andern Gemeinde niedergelassen ist und wohnt, aber ein Ferienhaus in St. Moritz hat und dort seine Ferien oder einzelne Urlaubstage verbringt, von der Kurtaxe befreit wäre. Das wird in der Beschwerde jedoch nicht behauptet und ist nach dem KTG auch nicht der Fall. Damit erweist sich die Rüge, Art. 2 KTG verstosse gegen Art. 45 Abs. 6 BV , als unbegründet. Diese Bestimmung verlangt nicht, dass Personen mit und ohne Wohnsitz in der Gemeinde gleich behandelt werden, sondern nur, dass der in der Heimatgemeinde ansässige Ortsbürger gegenüber den Niedergelassenen nicht bevorzugt werde. Gerade das aber bewirkt Art. 2 KTG nicht. 5. Das Bundesgericht hat in BGE 64 I 305 , BGE 67 I 204 /5 und BGE 90 I 94 /5 für die Kurtaxen der Kantone Tessin und der Gemeinden Arosa und Flims angenommen, es handle sich um eine für einen bestimmten, von den allgemeinen Gemeindeaufgaben verschiedenen Zweck erhobene "geringe Sondersteuer". In allen drei Urteilen, auf deren zum Teil ausführliche Begründung verwiesen BGE 93 I 17 S. 25 wird, hat es die Anwendung des Art. 46 Abs. 2 BV auf die streitigen Kurtaxen abgelehnt, jedoch einen Vorbehalt gemacht für den Fall, dass eine als Kurtaxe bezeichnete Abgabe den Charakter einer Aufenthaltssteuer habe. Als blosses Surrogat der ordentlichen Steuer auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen müsste sie dann auch dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung unterstellt werden. Der Beschwerdeführer behauptet, dass das bei der Kurtaxe von St. Moritz zutreffe. a) Die Beschwerde legt zunächst die Entwicklung des Kurtaxenrechts in Preussen einlässlich dar. Diese Ausführungen tragen aber zur Entscheidung der Frage, ob die vom Beschwerdeführer geforderte Kurtaxe mit Art. 46 Abs. 2 BV vereinbar sei, nichts bei. b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass die Gemeinde St. Moritz sozusagen ausschliesslich vom Fremdenverkehr lebe und dass daher alles, was zu dessen Förderung diene, zu den allgemeinen und zugleich wichtigsten Gemeindeaufgaben gehöre, weshalb die Kurtaxe, trotzdem sie nach Art. 9 KTG "im Interesse der Gäste verwendet werden" müsse und nicht zur "Entlastung des ordentlichen Gemeindehaushaltes" dienen dürfe, als ordentliche Steuer dem Art. 46 Abs. 2 BV zu unterstellen sei. Richtig ist, dass die "Hebung und Förderung des Kur- und Sportortes St. Moritz", für welche die Kurtaxengelder nach Art. 9 KTG bestimmt sind, auch als eine allgemeine Gemeindeaufgabe zu betrachten ist. Und richtig ist, dass vom Ergebnis dieser Förderung auch zahlreiche Ortsbewohner Nutzen ziehen, unmittelbar dadurch, dass sie die Kur- und Sporteinrichtungen ebenfalls benützen können, mittelbar dadurch, dass diese Einrichtungen Gäste anziehen, die der einheimischen Bevölkerung Verdienst bringen ( BGE 90 I 100 ). Allein dadurch unterscheidet sich die Kurtaxe von St. Moritz nicht wesentlich von derjenigen der Bündner Kurorte Arosa und Flims, die das Bundesgericht früher zu beurteilen hatte. Besteht überhaupt ein Unterschied, so ist er höchstens ein solcher des Masses und ändert nichts daran, dass die Erhebung der Kurtaxen und alles, was damit finanziert wird, grundsätzlich getrennt ist von der ordentlichen Gemeindeverwaltung. Zu dieser gehört, was auch geschaffen, betrieben, unterhalten und bezahlt werden müsste, wenn St. Moritz kein Kurort wäre, nämlich die allgemeine Gemeindeverwaltung, BGE 93 I 17 S. 26 die Strassen und die Schulen, die Wasserversorgung, die Sicherheits- und die Gesundheitspolizei, die Feuerwehr usw. Demgegenüber gehören zur Förderung des Kur- und Sportorts jene Aufwendungen, die für die 3751 Ortseinwohner allein niemals gemacht würden, so etwa der Personal- und Sachaufwand für ein mit allen modernen Hilfsmitteln ausgerüstetes, reich dokumentiertes und dem Besucher mit Gratisauskünften dienendes Verkehrsbüro, Beiträge an Sportorganisationen, Sporteinrichtungen und Sportanlässe für ein internationales Publikum, der Aufwand für das Kurorchester, der Unterhalt von Spazierwegen, Ruhebänken und Skipisten, der Bau und Unterhalt einer Reithalle, eines Hallenschwimmbades, einer Kunsteisbahn usw. Daraus sowie aus der getrennten Erhebung und Verwaltung der zur Finanzierung der ordentlichen Gemeindeausgaben dienenden Steuern einerseits und der Kurtaxen andererseits ergibt sich, dass die Kurtaxe auch in St. Moritz eine Sondersteuer für einen von der ordentlichen Gemeindeverwaltung klar unterschiedenen Zweck darstellt. Wohl leistet auch die Gemeinde aus ihrer allgemeinen Kasse Beiträge für Kurortsveranstaltungen und besondere Kurortsaufgaben. Diese Zuschüsse sind aber bescheiden, machen im Haushalt der Gemeinde weniger als 1% der Gesamtausgaben aus und ändern am Charakter der Kurtaxe als einer im Interesse der Gäste zu verwendenden Sondersteuer nichts ( BGE 90 I 96 ). Der Kurgast wird dadurch jedenfalls nicht belastet. Ebensowenig wird er dadurch belastet, dass einzelne der für ihn geschaffenen Einrichtungen auch durch Ortseinwohner benützt werden, denn dadurch werden die Betriebskosten im Durchschnitt gesenkt, sogar dann, wenn den Ortseinwohnern, wie der Beschwerdeführer behauptet, Vorzugspreise eingeräumt werden sollten. Entscheidend ist einzig, dass mit den Kurtaxen Einrichtungen finanziert werden, die für die Ortseinwohner allein nicht geschaffen und betrieben würden. Das Begehren des Beschwerdeführers, den Gemeindevorstand von St. Moritz zu genauen Angaben über die Benützung aller mit Kurtaxen finanzierten Kur- und Sporteinrichtungen durch Ortsansässige und Gäste anzuhalten, ist daher ohne Belang für die zu beurteilende Rechtsfrage. c) Das Bundesgericht hat die Unterstellung der Kurtaxen von Arosa und Flims unter Art. 46 Abs. 2 BV namentlich auch deshalb abgelehnt, weil es sich um eine "geringe" Sondersteuer BGE 93 I 17 S. 27 handle. Diese Qualifikation wäre fraglich, wollte man den Gesamtertrag der Kurtaxen demjenigen der übrigen Gemeindesteuern gegenüberstellen, macht er doch in den Jahren 1961-1963 18,2%, 19,2% und 24% der Summe der übrigen Gemeindesteuern aus. Es geht aber hier nicht um dieses Verhältnis, sondern um die Belastung des Gastes, d.h. darum, ob die Kurtaxe für diesen, hier also für den Beschwerdeführer, eine "geringe" Sondersteuer darstellte. Der Beschwerdeführer behauptet - angesichts der Ausführungen in BGE 67 I 204 ff. und BGE 90 I 97 mit Recht - nicht, ein Betrag von Fr. 1.10 je Logiernacht sei beim heutigen Geldwert schon an sich nicht mehr eine "geringe" Steuer. Er setzt auch die dadurch bewirkte Belastung nicht in Vergleich zu den Steuern, die er an seinem Wohnsitz entrichtet. Die Kurtaxe soll deshalb keine "geringe" Sondersteuer mehr sein, weil der Beschwerdeführer sie auch für Gäste, die er unentgeltlich beherberge, bezahlen müsse und sie faktisch nicht auf sie abwälzen könne. Die sich daraus ergebende Belastung des Beschwerdeführers aber sei, verglichen mit der Vermögenssteuer, die er in St. Moritz für sein Ferienhaus zu entrichten habe, nicht mehr gering. Gemäss Art. 12 KTG besorgen die Logisgeber den Einzug der Kurtaxen beim Gast, und sie haften für die von ihren Gästen zu bezahlenden Kurtaxen solidarisch. Der Beschwerdeführer ist somit zugleich Steuerschuldner (für sich selbst) und Steuersubstitut (für seine Gäste). Dass er für seine Ehefrau, obwohl sie Miteigentümerin des Ferienhauses ist, die Kurtaxe bezahlen muss, mag richtig sein. Die Abgabe für seine Kinder, die alle erwachsen sind, sowie für weitere Gratisgäste muss der Beschwerdeführer dagegen nicht übernehmen. Tut er es auf Grund einer gesellschaftlichen Gepflogenheit, so wird er dafür in der Regel durch Gastgeschenke, Gegeneinladungen und dgl. schadlos gehalten. Auf jeden Fall kann ein freiwilliges Opfer des Gastgebers gegenüber dem Gast beim Entscheid darüber, ob die Kurtaxe von St. Moritz eine geringe oder nicht mehr eine geringe Sondersteuer sei, nicht in Betracht fallen. Damit fällt auch der Schluss, den der Beschwerdeführer aus dem Vergleich der Kurtaxenbelastung mit der Gemeinde-Vermögenssteuer für sein Ferienhaus zieht, denn dieser Vergleich beruht auf der Annahme, dass der Beschwerdeführer durch die Kurtaxen für seine Gratisgäste rechtlich belastet sei. BGE 93 I 17 S. 28 Rechnet man nur mit der Kurtaxe für ihn und seine Ehefrau, so sinkt das Verhältnis von rund 50% auf kaum 13%. Das ist keineswegs so viel, dass dadurch der Charakter der Kurtaxe verändert und sie zu einem Surrogat der ordentlichen Steuer auf dem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen gestempelt würde. Damit das zuträfe, müsste die Kurtaxe für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau sich dem Betrag nähern, den er zu entrichten hätte, wenn er für die Zeit seines Aufenthaltes in St. Moritz die ordentlichen Steuern auf seinem Erwerbseinkommen und beweglichen Vermögen zu bezahlen hätte, worüber der Beschwerdeführer aber keine Berechnungen angestellt hat. Am rechtlichen Charakter der Kurtaxe ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer sie während Jahren, nämlich solange er sein Ferienhaus in der bisherigen Weise benützt, wird bezahlen müssen. Der angebliche "Zwang" zu solcher Benützung macht die von den Ferienhausbesitzern erhobene Kurtaxe nicht zu einer Abgabe anderer Art, weil diese Kurgäste im Gegensatz zu den Hotelgästen nicht mehr "umworben" und "angelockt" werden müssen. Ferner ist es bedeutungslos, ob der Beschwerdeführer die mit der Kurtaxe finanzierten Einrichtungen benützt oder nicht benützt; es genügt, dass er sie benützen kann ( BGE 90 I 94 und 97) und dass sie, wie schon gesagt, für die Ortseinwohner allein nicht geschaffen und betrieben würden. Damit fällt auch der Vorwurf der "sachwidrigen Ordnung", mit dem die Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots zu begründen versucht wird. d) Die Kurtaxen der Hotelgäste sind nach der Klasse der Beherbungsbetriebe und damit indirekt nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gäste abgestuft, was für sich allein eher für die Anwendung von Art. 46 Abs. 2 BV sprechen würde ( BGE 90 I 97 ). An einer solchen Abstufung fehlt es indessen gerade für die in Ferienhäusern übernachtenden Gäste; für sie beträgt die Kurtaxe einheitlich gleich viel wie für die in den Hotels letzter Klasse übernachtenden Gäste (Art. 3 lit. a und b KTG). Der Beschwerdeführer gibt dies im Prinzip zu; die Vorbehalte, die er dabei anbringt, heben diese Zugabe nicht auf. e) Aus dem unter lit. b-d Dargelegten ergibt sich, dass alle Merkmale, die dazu Anlass gaben, die Kurtaxen von Arosa und Flims ( BGE 67 I 204 ff. und BGE 90 I 92 ff.) dem Art. 46 Abs. 2 BV nicht zu unterstellen, auch bei der Kurtaxe von St. Moritz - BGE 93 I 17 S. 29 jedenfalls soweit es die in Ferienhäusern übernachtenden Gäste betrifft - zutreffen. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers (Preisvorteile für Ortseinwohner und Kurkarteninhaber, unterschiedliche Behandlung der unentgeltlich beherbergten Gäste der Ortseinwohner und der Ferienhauseigentümer, interne Doppelbelastung des Beschwerdeführers, Benachteiligung des Beschwerdeführers gegenüber dem auswärts wohnenden Inhaber einer Geschäftsniederlassung in St. Moritz usw.) betreffen die Rüge der Verletzung des Art. 4 BV und fallen gemäss dem in Erw. 2 hievor Dargelegten hier ausser Betracht. Das führt zur Abweisung des Hauptbegehrens und des Eventualbegehrens des Beschwerdeführers, soweit darauf einzutreten ist.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.

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Erwägungen ab Seite 130 BGE 97 V 130 S. 130 Considérant en droit: 1. Il s'agit en l'espèce d'examiner s'il est loisible d'imposer aux rentiers de l'assurance-vieillesse et survivants la réduction de leurs indemnités journalières au minimum légal même s'ils exercent encore une activité rémunérée, de sorte que la maladie leur cause une perte de gain. Une caisse-maladie n'est pas libre de réduire en tout temps et sans motif, par décision unilatérale, le montant de l'indemnité journalière due en vertu de ses propres statuts à un assuré, à un groupe d'assurés, voire à l'ensemble de ses assurés. Ce principe résulte des règles générales de l'assurance et -indirectement - des art. 5 bis al. 4 in fine, 8 al. 4 et 9 al. 2 LAMA, ainsi que des art. 5 et 10 al. 2 Ord. II et 15 al. 1er Ord. III. Dans l'arrêt Delapierre du 5 mars 1969 (ATFA 1969 p. 18), le Tribunal fédéral des assurances a reconnu aux caisses le droit de ne plus assurer contre la perte de gain leurs membres ayant atteint l'âge de l'assurance-vieillesse et survivants au-delà du montant minimum de l'indemnitéjournalière; il a précisé qu'une telle limitation est motivée et a considéré que la période de BGE 97 V 130 S. 131 l'activité normale de l'individu est censée prendre fin au moment fixé pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse, soit à l'accomplissement de la 65e année pour les hommes et de la 62e année pour les femmes, comme le dispose l'art. 21 al. 1er LAVS. Cette limitation a été déclarée justifiée notamment afin de ne pas imposer à la communauté des assurés le financement du mauvais risque que constituerait l'assurance, pour un montant autre que symbolique (celui prévu par la loi, actuellement 2 fr.), de la perte de gain d'une catégorie de personnes considérées par le législateur comme peu aptes au travail en moyenne. Ce motif est fondé sur l'étendue du risque et vaut aussi bien contre l'assurance des rentiers actifs que contre celle des rentiers inactifs; ces derniers ne subissent d'ailleurs aucune perte de gain et, dès lors, doivent en principe être exclus du régime de l'indemnité journalière. Par conséquent, le fait que la recourante soit restée active après avoir atteint l'âge de l'assurance-vieillesse et survivants ne lui permet point d'exiger, envers et contre le règlement de la SVRSM, le maintien du montant de l'indemnité journalière primitive. Reste réservé le cas - qui ne se présente pas ici - des rentes de vieillesse différées. 2. Il faut examiner encore si des circonstances spéciales permettraient à la recourante de bénéficier en l'espèce d'une exception à la règle générale. L'assurée fait valoir à l'appui de son recours sa qualité d'"assurée collective" comme employée de la Maison X. Mais il y a lieu de constater qu'elle a passé, avant 1970 déjà, de cette catégorie à celle des assurés individuels. De plus, elle ne saurait se prévaloir du fait qu'en 1970, elle n'était assurée auprès de la SVRSM que pour l'indemnité journalière (et non pour les frais pharmaceutiques par exemple). Le but de semblables prestations est en effet de compenser l'incapacité de travail et non de couvrir - ne fût-ce qu'indirectement - les frais de guérison. La recourante estime enfin que la réduction n'aurait pas dû intervenir au cours d'une période de maladie. Cette objection se heurte à l'un des motifs qui rendent licite la disposition réglementaire en cause. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le relever dans l'arrêt Delapierre sus-mentionné, il s'agit notamment de tracer une limite entre BGE 97 V 130 S. 132 le domaine de l'assurance-maladie et celui de l'assurancevieillesse en matière de perte de gain, afin qu'il ne puisse y avoir cumul en faveur de certains assurés. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, "s'il en était autrement (c'est-à-dire si la disposition réglementaire était déclarée illicite), les caisses n'auraient guère le moyen d'empêcher qu'on ne les oblige indirectement à jouer pendant 720 jours, voire plus, le rôle de caisse de retraite (dans le même sens, PFLUGER dans SKS 1969, no 3, p. 44)". 3. Vu ce qui précède, la disposition des statuts ou du règlement réduisant l'indemnité pleine et entière au minimum légal dès la survenance de l'âge de l'assurance-vieillesse et survivants est valable quelles que soient les circonstances. La seule question pouvant faire l'objet d'une réserve est celle du moment à partir duquel une nouvelle disposition est opposable aux assurés lorsque ceux-ci n'en ont eu connaissance que tardivement. Cette question n'est plus litigieuse en l'espèce.

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Sachverhalt ab Seite 73 BGE 105 III 72 S. 73 A.- La société S.T. S.A., à Gland, a été déclarée en faillite le 31 mai 1978. La première assemblée des créanciers a confié l'administration de la masse et la liquidation à une administration spéciale. La société en faillite est propriétaire de 95% des actions de la société anglaise A. Ltd. Cette société doit diverses sommes à la faillie. M. W., administrateur délégué d'A. Ltd, s'intéressa au rachat des actions propriété de la faillie et, le 15 septembre 1978, prit contact avec l'administration spéciale. Par accord des 13 et 17 novembre 1978, l'administration spéciale vendit à M. W. les actions A. Ltd au prix symbolique de Fr. 1.-, l'acheteur s'engageant à lui verser 60'173 livres sterling en paiement de créances de la faillie contre A. Ltd. Les parties subordonnèrent les effets de leur convention à l'approbation de la banque X. qui prétendait avoir un droit de gage sur les actions en cause. La banque X. refusa d'abord de renoncer à son gage et offrit de racheter les actions au prix de Fr. 10'000.- et 60'173 livres sterling. Le 17 janvier 1979 toutefois, elle renonça à son droit de gage tout en maintenant son offre d'achat. Le 19 janvier 1979, l'administration spéciale convoqua les créanciers de S.T. S.A. en une assemblée extraordinaire fixée au 19 février 1979. Elle porta à l'ordre du jour l'autorisation qu'elle sollicitait de vendre de gré à gré les actions A. Ltd au prix de Fr. 10'000.- et 60'173 livres sterling. La convocation réservait aux créanciers et aux autres personnes intéressées le droit de présenter des offres supérieures. BGE 105 III 72 S. 74 B.- M.W. a déposé plainte en temps utile auprès de l'autorité inférieure de surveillance. Il a demandé l'annulation de la décision prise par l'administration spéciale, autant qu'elle portait sur la réalisation des actions A. Ltd, et il a conclu à l'exécution de l'accord passé les 13 et 17 novembre 1978. Le 19 février 1979, l'assemblée extraordinaire des créanciers décida de vendre les actions A. Ltd par voie d'enchères limitées aux Personnes présentes. La vente fut subordonnée au rejet définitif de la plainte déposée par M.W. Le Président du Tribunal du district de Nyon a rejeté la plainte le 10 mars 1979. Par arrêt du 11 juillet 1979, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M.W. et a confirmé la décision de l'autorité inférieure de surveillance. C.- M. W. a recouru en temps utile contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision du 19 janvier 1979, autant qu'elle porte sur la réalisation des actions A. Ltd, la masse en faillite étant liée par l'accord passé avec le recourant. Il demande que l'administration spéciale soit invitée à lui remettre les actions A. Ltd aux conditions prévues dans l'accord susmentionné.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant ne critique pas en soi la convocation des créanciers en une assemblée extraordinaire réunie avant la seconde assemblée prévue à l' art. 252 LP . Il conteste la décision prise par l'administration spéciale de saisir cette assemblée extraordinaire du mode de réalisation des actions A. Ltd. L'administration aurait viole la loi en soumettant à la décision des créanciers la réalisation de valeurs mobilières qu'elle avait déjà valablement vendues de gré à gré. Le recourant soutient que l'administration pouvait considérer les actions A. Ltd comme biens sujets à dépréciation rapide et avait donc le droit de les vendre de gré à gré sans en référer aux créanciers. Il prétend subsidiairement que, l'administration eût-elle excédé ses pouvoirs au plan interne, la masse n en serait pas moins obligée par le contrat conclu par son organe avec un tiers de bonne foi. 2. La nature juridique de la vente de gré à gré, son appartenance au droit public ou au droit privé sont controversées en doctrine BGE 105 III 72 S. 75 (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 440 s; BRAND, FJS no 988 p. 9; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 224 s; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., tome I, p. 285 s; HAAB, n. 64-65 ad art. 656; HINDERLING, RDS 1964 I p. 110 ss; JAEGER-DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, n. 2 ad art. 130; LEEMANN, RSJ 1931/32, p. 257-259). Le Tribunal fédéral, après avoir considéré la vente de gré à gré comme un acte du droit privé, soustrait à l'application de l' art. 136bis LP ( ATF 50 III 110 ss consid. 2), a laissé cette question ouverte ( ATF 101 III 55 consid. 2, ATF 76 III 104 consid. 1; cf. en outre ATF 63 III 81 consid. 2, 63 III 85). La Chambre n'a pas en l'espèce à déterminer si les autorités de surveillance peuvent annuler, pour violation des règles du droit de l'exécution, une vente de gré à gré qui, considérée du point de vue de l'acheteur, a été valablement conclue. Elle n'est en effet pas saisie de conclusions tendant à l'annulation de l'accord passé les 13 et 17 novembre 1978. Quelle que soit la nature juridique de la vente de gré à gré, la procédure de la plainte et du recours ne permet pas de trancher de manière satisfaisante les contestations qui peuvent surgir entre parties sur la validité, les conditions et les effets d'une telle vente (cf., dans ce sens, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, tome I, p. 286, 282 s; HINDERLING, RDS 1964, p. 117 s). Ces questions doivent donc relever de la compétence exclusive du juge civil. Partant, les conclusions du recourant qui tendent à l'exécution de la vente conclue les 13 et 17 novembre 1978 sont irrecevables. Pour les mêmes motifs, la Chambre n'a pas à juger si, en soumettant le mode de réalisation des actions A. Ltd à l'assemblée extraordinaire des créanciers, l'administration spéciale a méconnu l'effet obligatoire d'une vente valablement conclue de gré à gré. Les autorités de surveillance ne peuvent en effet entrer en matière sur des griefs tirés exclusivement de la violation de règles dont l'application ressortit au seul juge civil. La Chambre doit donc uniquement déterminer si, au plan strictement interne, l'administration a viole une règle du droit des poursuites en saisissant l'assemblée extraordinaire des créanciers, sans préjudice du droit pour le recourant de soutenir devant le juge civil qu'au plan externe, la masse est liée par le contrat conclu les 13 et 17 novembre 1978. BGE 105 III 72 S. 76 3. a) Dans la liquidation ordinaire, la décision de vendre les biens de la masse non par voie d'enchères publiques mais de gré à gré relève de la seconde assemblée ( art. 256 LP ) et, dans la mesure prévue à l' art. 238 LP , de la première assemblée des créanciers; les créanciers ne doivent pas seulement approuver la vente de gré à gré mais avoir la possibilité de présenter des offres supérieures à celle qui leur est soumise ( ATF 101 III 56 s et les arrêts cités). Avant la seconde assemblée des créanciers, il appartient à l'administration de prendre les mesures que nécessitent la gestion et la liquidation de la masse ( art. 236 LP ). L'administration vend les biens sujets à dépréciation ou dispendieux à conserver ( art. 243 al. 2 LP ). L'administration ne peut se décharger des tâches que la loi lui confie; elle doit accomplir, sous sa propre responsabilité, les actes de liquidation qui lui paraissent s'imposer et, pour le reste, attendre les décisions de la seconde assemblée des créanciers sur le mode de réalisation. Elle ne viole toutefois pas la loi lorsque, même avant la seconde assemblée, elle soumet une vente de gré à gré à l'approbation des créanciers et leur donne la possibilité de présenter des offres supérieures. Au contraire, en procédant de la sorte, l'administration se conforme au principe qui donne aux créanciers un pouvoir général de décision sur le mode de réalisation; elle garantit l'égalité des créanciers en leur permettant à tous de participer à une vente de gré à gré; elle sauvegarde les intérêts de la masse en suscitant, comme en l'espèce, des offres plus avantageuses. b) Le recourant soutient, et la cour cantonale semble l'avoir admis, qu'aux conditions prévues à l' art. 243 al. 2 LP , l'administration peut vendre des biens de gré à gré sans en référer aux créanciers. La question peut rester ouverte, car selon l'arrêt attaqué, les conditions d'application de l' art. 243 al. 2 LP ne sont pas réunies en l'espèce. L'urgence d'une mesure de liquidation est essentiellement une question de fait, relevant de l'appréciation des autorités de poursuite. Le Tribunal fédéral ne peut donc revoir ce point que si l'autorité de surveillance a viole des règles du droit fédéral en matière de preuve ou s'est inspirée, dans l'appréciation des faits, de conceptions juridiques erronées ( art. 19 LP , art. 81 et 43 OJ ; ATF 101 III 30 s consid. 2, ATF 25 I 540 s). Le recourant n'a pas soutenu que tel fût le cas en l'espèce. D'ailleurs, la durée des pourparlers et des délibérations, ainsi que le résultat des BGE 105 III 72 S. 77 enchères montrent que les actions A. Ltd n'étaient pas exposées à une dépréciation rapide. c) L'administration a soumis la vente des actions A. Ltd à l'approbation des créanciers non par voie de circulaire, mais en convoquant une assemblée extraordinaire avant la seconde assemblée prévue à l' art. 252 LP . Le choix entre ces deux modes de consultation relève de la libre appréciation de l'administration et le recourant n'a pas prétendu que celui qui a été adopté en l'espèce fût déraisonnable, ni qu'il heurtât le but de la procédure de faillite ou violât des normes la régissant de manière impérative. 4. Le recourant prétend que l'administration spéciale, en convoquant une assemblée extraordinaire des créanciers et en portant la vente des actions A. Ltd à l'ordre du jour, est revenue sur une décision qu'elle avait prise antérieurement et valablement exécutée. Une autorité de poursuite ne peut corriger une mesure irrégulière que durant le délai de plainte; à l'expiration de ce délai, seules les décisions nulles et de nul effet peuvent être révoquées ( ATF 97 III 5 s consid. 2). Mais en l'espèce, l'administration n est pas revenue sur une décision entrée en force; elle a simplement considéré que sa propre détermination ne faisait que préparer la décision de la masse, décision à prendre par une assemblée extraordinaire des créanciers.

Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites: Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

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Sachverhalt ab Seite 534 BGE 116 II 533 S. 534 A.- Die H. AG wurde 1971 mit einem zur Hälfte einbezahlten Aktienkapital von Fr. 200'000.-- gegründet; Hauptaktionär war W. H. Die H. AG erwarb mit Vertrag vom 14. Juli 1972 von der D. AG 103/1000 Stockwerkeigentumsanteile am künftigen Einkaufszentrum T. Bereits am 13. Oktober 1973 hatte sie 39/1000 dieses Miteigentumsanteils an die K. GmbH weiterveräussert. Anfangs 1974 mietete sie überdies Räumlichkeiten in einem Einkaufszentrum in E., um dort ein weiteres Gourmet-Geschäft zu betreiben. Bis 1974 führte die B. L. die Buchhaltung der H. AG und amtete als deren Kontrollstelle. Ab 1974 wurde die Führung der Buchhaltung der K. AG (Drittbeklagte) übertragen. Am 20. August 1974 wählte die Generalversammlung G. K. (Erstbeklagter) als Kontrollstelle für das Geschäftsjahr 1973/4. Als er am 5. September 1974 in den Verwaltungsrat der H. AG gewählt wurde, wurde als Kontrollstelle für das Geschäftsjahr 1974/5 E. K. (Zweitbeklagter) bestimmt. An der Generalversammlung vom 22. Juli 1975 trat der Zweitbeklagte als Kontrollstelle zurück. Der Erstbeklagte demissionierte als Verwaltungsrat am 4. November 1975. Am 19. Mai 1976 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. B.- Das Bezirksgericht Baden wies am 17. Februar 1988 die von der Konkursmasse geführte Verantwortlichkeitsklage ab, das Obergericht des Kantons Aargau am 2. November 1989 ebenfalls deren Appellation. C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Abtretungsgläubigerinnen teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Klägerinnen werfen den Beklagten insbesondere vor, dass sie als - rechtliche oder faktische - Organe der H. AG pflichtwidrig deren Überschuldung nicht rechtzeitig festgestellt, demzufolge die nach Art. 725 OR vorgeschriebenen Massnahmen BGE 116 II 533 S. 535 unterlassen und mit der daraus resultierenden Verzögerung der Konkursliquidation einen Schaden durch Verminderung der Aktiven bewirkt hätten, welcher mit rund 8,4 Mio. Franken beziffert und als unmittelbarer Gesellschaftsschaden sowie mittelbarer Gläubigerschaden zum Ersatz beansprucht wird. Demgegenüber verneint das Obergericht eine Verletzung der sich aus Art. 725 OR ergebenden Pflichten. a) Die der Generalversammlung unterbreitete Jahresbilanz der H. AG per 31. Januar 1975 wies nach den Feststellungen der Vorinstanz unter Berücksichtigung des Gewinnvortrags einen Reinverlust von Fr. 887'319.89 aus. Dieser erhöhe sich um unterbliebene Rückstellungen für Kosten der Miteigentümergemeinschaft von Fr. 99'829.50, um Sozialabzüge auf Lohnkosten von Fr. 41'800.-- sowie um gebotene Abschreibungen von Fr. 200'207.-- auf insgesamt Fr. 1'229'156.40. Die Vorinstanz stellt demgegenüber für den Bilanzstichtag ein Eigenkapital von Fr. 1'586'863.30 fest (einbezahltes Aktienkapital Fr. 100'000.--, gesetzliche Reserven Fr. 30'000.--, freie Reserven Fr. 720'000.--, Rückstellungen für Personalvorsorge Fr. 100'000.--, aktivierter Gewinn aus dem Verkauf der T.-Anteile Fr. 636'863.30) und verneint demzufolge eine Überschuldung. Die Klägerinnen machen dagegen geltend, einerseits seien gebotene Rückstellungen nicht passiviert, anderseits der Verkaufsgewinn von Fr. 636'863.30 unzulässigerweise aktiviert worden. Ihrer Auffassung nach wäre unter Berücksichtigung dieser Bilanzkorrekturen per 31. Januar 1975 richtigerweise eine Überschuldung von Fr. 4'167'711.80 auszuweisen gewesen. aa) Das Einkaufszentrum T. wurde durch die D. AG als Generalunternehmerin erstellt. Vor Fertigstellung hatte diese mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen, was die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten durch Subunternehmer zur Folge hatte. Um die Fertigstellung der Anlage zu erreichen, gründete ein Teil der Miteigentümer das Immobilienkonsortium T. (IKT). Per 31. Januar 1975 wies die H. AG eine Restschuld zugunsten der D. AG von per Saldo Fr. 2'006'951.40 aus. Sie war allerdings bloss als Eventualverpflichtung in den Bemerkungen zum Baukonto T., nicht dagegen als Passivum in der Bilanz aufgeführt. Nach Auffassung des Obergerichts genügte dieses Vorgehen den gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften. Ebensowenig sei die H. AG verpflichtet gewesen, für die auf ihre ideelle Miteigentumsquote entfallenden Bauhandwerkerpfandrechte von anteilsmässig BGE 116 II 533 S. 536 Fr. 440'029.70 und für die dem IKT geschuldeten Fertigstellungskosten von Fr. 69'496.65 Rückstellungen zu bilden. Die Klägerinnen sind gegenteiliger Auffassung. aaa) Eventualverpflichtungen der Aktiengesellschaft sind in der Bilanz oder in einer Beilage in Gesamtsummen aufzuführen ( Art. 670 Abs. 1 OR ). Für Vermögenseinbussen, die daraus oder aus schwebenden Geschäften zu erwarten sind, ist durch Rücklagen Deckung zu verschaffen ( Art. 670 Abs. 2 OR ). Ausweispflichtige Eventualverpflichtungen - das Gesetz erwähnt namentlich Bürgschaften, Garantieverpflichtungen und Pfandbestellungen zugunsten Dritter - sind bedingte Verbindlichkeiten, die auf Verpflichtungen zugunsten Dritter gründen und denen bei Inanspruchnahme entsprechende Forderungen gegenüberstehen (KÄFER, N 459 zu Art. 958 OR ; BOSSARD, N 179 zu Art. 957 OR ; BÜRGI, N 3 ff. zu Art. 670 OR ). Künftige Forderungen aus (noch) nicht vollständig abgewickelten Werkverträgen fallen nicht darunter; ihr Ausweis ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, kann aber im Interesse der Bilanzwahrheit und der Bilanzklarheit kaufmännisch geboten sein (Revisionshandbuch der Schweiz, RHB, Teil 2.2, S. 130). Sie stehen in der Regel in Zusammenhang mit schwebenden Geschäften, worunter rechtsgültig abgeschlossene, nach den allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen aber noch nicht oder erst teilweise verbuchte Geschäfte zu verstehen sind (BOSSARD, N 182 zu Art. 957 OR ; BÜRGI, N 6 zu Art. 670 OR ). Diese sind nach Art. 670 Abs. 1 OR nicht ausweispflichtig; doch sind zur Deckung der daraus resultierenden Verbindlichkeiten gemäss Art. 670 Abs. 2 OR Rückstellungen zu bilden, sofern Vermögenseinbussen zu erwarten sind. Die Pflicht zur Bildung entsprechender Passiven setzt mithin die Erkennbarkeit eines Verlustrisikos im Einzelfall voraus (RHB, a.a.O., S. 133). Ein solches Verlustrisiko ist gegeben, wenn die künftige Abwicklung des schwebenden Geschäfts nicht mehr als gewinnbringend oder als erfolgsneutral erscheint. bbb) Die H. AG hat in ihrer Jahresbilanz per 31. Januar 1975 die restanzliche Werklohnforderung der D. AG als Eventualverbindlichkeit ausgewiesen. Nach Auffassung der Klägerinnen hätte sie für diese Verbindlichkeit zudem eine Rückstellung bilden müssen. Weder aus den Feststellungen der Vorinstanz noch aus den Darlegungen der Klägerinnen geht jedoch hervor, dass diese Verbindlichkeit mit einem Verlustrisiko behaftet gewesen wäre. Vorbehältlich der später zu erörternden Frage einer Aktivierung des BGE 116 II 533 S. 537 Verkaufsgewinns aus dem Vertrag mit der K. GmbH ist den Feststellungen des Obergerichts jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Gesellschaft in Missachtung des aktienrechtlichen Höchstwertprinzips ( Art. 665 Abs. 1 OR ) ihren Miteigentumsanteil am Einkaufszentrum T. bereits über die am Bilanzstichtag geleisteten Anzahlungen und damit über den Kostenwert hinaus aktiviert hätte (KÄFER, N 346 zu Art. 958 OR ; BOSSARD, N 98 zu Art. 960 OR ; RENÉ M. SCHMID, Die Bilanzierung des Anlage- und Umlaufsvermögens nach schweizerischem Aktienrecht, S. 28). Das angefochtene Urteil stellt auch nicht fest, eine Aktivierung der Restkosten hätte voraussehbar den betriebswirtschaftlich richtigen Wert des Anteils überschritten. Es war bundesrechtskonform, davon auszugehen, auch die Restkosten seien voll aktivierungsfähig gewesen, so dass objektiv keine Vermögenseinbusse im Sinne von Art. 670 Abs. 2 OR zu erwarten und damit auch keine Rückstellung zu bilden war. ccc) Die Klägerinnen beanstanden weiter, den möglichen Verbindlichkeiten der H. AG aus den auf ihrem Miteigentumsanteil lastenden oder anteilsmässig darauf entfallenden Bauhandwerkerpfandrechten und der Forderung des IKT für die Fertigstellungsarbeiten sei nicht durch Rückstellungen Rechnung getragen worden. Die Vorinstanz verneint eine solche Pflicht mit der Begründung, diese Forderungen der H. AG hätten der D. AG entgegengehalten werden können und seien damit betragsmässig in der ausgewiesenen Eventualverpflichtung aufgegangen. Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Obergerichts wären die Leistungen, welche einerseits durch die gesetzlichen Pfandrechte gesichert und anderseits vom IKT erbracht wurden, im Generalunternehmerverhältnis durch die D. AG zu erbringen gewesen. Soweit Leistungen von Subunternehmern in Frage stehen, hätte die D. AG sie somit auch entlöhnen müssen. Die Ablieferung eines Werks, welches mit Pfandrechten der Subunternehmer belastet ist, stellt demzufolge eine vertragliche Schlechterfüllung seitens des Generalunternehmers dar. Sie berechtigt den Besteller, einen den Forderungen der Subunternehmer entsprechenden Abzug am Werklohn des Generalunternehmers vorzunehmen oder - nach erfolgter Befriedigung der Pfandgläubiger - die kraft Subrogation ( Art. 110 Ziff. 1 OR , Art. 827 Abs. 2 ZGB ) auf ihn übergegangenen Forderungen der Subunternehmer mit derjenigen des Generalunternehmers zu verrechnen ( BGE 104 II 355 E. bb; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege BGE 116 II 533 S. 538 ferenda, ZSR n. F. 101/1982 II S. 1 ff., 105; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 268 f. Rz. 927 ff.). Soweit die Generalunternehmerin darüber hinaus ihre vertraglich geschuldeten Leistungen überhaupt nicht erbrachte, ging sie eines Werklohn(teil)anspruchs verlustig und wurde der Bestellerin für allfällige Mehrkosten einer Ersatzvornahme ersatzpflichtig ( Art. 97 OR ). Da die Restschuld der H. AG gegenüber der D. AG die möglichen Drittansprüche bei weitem überstieg, konnte sich die H. AG für allfällige Zahlungen an die Pfandgläubiger und das IKT vollumfänglich schadlos halten. Zufolge Aktivierungsfähigkeit dieser Kosten aber waren keine Vermögenseinbussen zu erwarten, welche die Bildung von Rückstellungen im Sinne von Art. 670 Abs. 2 OR bedingt hätten. Insoweit wurden keine Bilanzierungsvorschriften verletzt. bb) Die Klägerinnen beanstanden weiter fehlende Rückstellungen zur Deckung der aus den Darlehen an W. H. zu erwartenden Vermögenseinbussen. Die Vorinstanz äussert sich dazu im Zusammenhang mit der Jahresbilanz per 31. Januar 1975 nicht, sondern prüft im wesentlichen bloss, ob die Beklagten bei der Gewährung oder Duldung solcher Darlehen Sorgfaltspflichten verletzt hätten. In anderem Zusammenhang stellt sie jedoch fest, dem Erstbeklagten sei zwar bewusst gewesen, dass bei W. H. nichts mehr zusätzlich zu holen gewesen sei; doch habe kein Anlass bestanden, die Substanz der Darlehen als gefährdet zu betrachten, solange die Kantonalbank weiterhin Kredit gewährt habe. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz ist nicht haltbar. Ist die Bonität eines Darlehensschuldners nicht mehr gewährleistet, drohen auf seinen als Guthaben aktivierten Verbindlichkeiten Verluste, welchen durch Wertberichtigungen, sei es durch Herabsetzung der gefährdeten Aktiven oder durch Gegenposten auf der Passivseite zum Nominalwert der aktivierten Guthaben ( BGE 113 II 55 mit Hinweisen), Rechnung zu tragen ist. Die Pflicht zu Wertberichtigungen aber entfällt nicht bereits, wenn die Gesellschaft sich anderweitig Kredit zu beschaffen vermag. Solche Kredite verbessern nicht die Bonität eines Gesellschaftsschuldners, sondern vermögen höchstens Aussicht auf eine Sanierung zu geben, welche davon entbindet, unverzüglich Massnahmen nach Art. 725 Abs. 2 und 3 OR zu treffen (E. 5a hienach). Nach den Feststellungen des Obergerichts überstieg das Eigenkapital der H. AG am Bilanzstichtag den Verlustsaldo um Fr. 359'706.90. Danach war eine Überschuldung der Gesellschaft BGE 116 II 533 S. 539 zu verneinen. Ergibt sich indessen, dass die gebotenen Wertberichtigungen auf den Darlehensforderungen gegenüber W. H. diesen Betrag überstiegen hätten, wird eine Überschuldung zu bejahen und weiter zu prüfen sein, ob diesfalls Massnahmen nach Art. 725 OR zu treffen gewesen wären, deren Unterlassung den Beklagten zum Vorwurf gereicht und zu einer Schädigung der Gesellschaft und damit zu einer mittelbaren Schädigung der Gläubiger geführt hat. cc) Nicht zu beanstanden ist demgegenüber die Auffassung der Vorinstanz, für das nach dem Bilanzstichtag eröffnete Gourmet-Geschäft in E. seien keine Rückstellungen notwendig gewesen, da der Finanzbedarf als erfolgsneutral habe betrachtet werden dürfen. Den Erwägungen des angefochtenen Urteils ist nicht zu entnehmen, dass am 31. Januar 1975 bereits Verluste erkennbar gewesen wären, welche zu Rückstellungen verpflichtet hätten, und die Klägerinnen machen nicht belegt geltend ( BGE 115 II 465 E. 1 mit Hinweis), entsprechende Sachbehauptungen im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht und zum Beweis verstellt zu haben. Die Vorbringen gelten daher als neu und damit als unzulässig ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ). dd) Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts beliefen sich die Anschaffungskosten der H. AG für den später veräusserten Miteigentumsanteil von 39/1000 auf effektiv Fr. 3'744'878.50. Der Verkaufserlös bzw. die Kaufpreisforderung gegenüber der K. GmbH betrug demgegenüber netto Fr. 4'381'741.80. Die Aktivierung des daraus resultierenden Gewinns von Fr. 636'863.30 hält das Obergericht bilanzrechtlich für zulässig. Demgegenüber verstösst nach Auffassung der Klägerinnen die Aktivierung gegen das Imparitätsprinzip und Art. 665 Abs. 1 OR . Nach dem den aktienrechtlichen Bilanzierungsvorschriften zugrunde liegenden Imparitätsprinzip dürfen Erträge erst bei der Realisierung und müssen Verluste bereits bei der Feststellung bilanzmässig berücksichtigt werden (KÄFER, N 77 zu Art. 959 und N 128 ff. zu Art. 960 OR ; BOSSARD, N 244 zu Art. 957 OR ; BÜRGI, N 9 zu Art. 665 OR ). Realisiert sind Erträge, wenn die entsprechenden Leistungen erbracht oder rechtlich vollstreckbar geschuldet sind (BOSSARD, a.a.O.; KÄFER, N 119 zu Art. 960 OR ). Bei Veräusserungsverträgen tritt der Aktivierungszeitpunkt für die Gegenleistung mit der Übertragung der Verfügungsgewalt ein (VON GREYERZ, Bewertungsgrundsätze im Aktienrecht, SAG BGE 116 II 533 S. 540 54/1982, S. 1 ff., S. 6 Ziff. 2.6 mit Hinweis). Davon geht zutreffend auch die Vorinstanz aus und bejaht daher folgerichtig die Aktivierungsfähigkeit der fälligen Kaufpreisforderung für den Bilanzstichtag. Das schliesst aber die Annahme einer unzulässigen Aufwertung des Anlagevermögens begriffsnotwendig aus. Eine Pflicht zur Vornahme einer Wertberichtigung auf der Kaufpreisforderung für das Eingangsrisiko (BOSSARD, N 317 der Vorbemerkungen zu Art. 957-964 OR ) verneint das Obergericht mit der Begründung, die K. GmbH hätte der Preisschuld nur solche Einwände entgegensetzen können, welche der H. AG ihrerseits der D. AG gegenüber zugestanden hätten, namentlich die Schlechterfüllung des Generalunternehmervertrages, und die zu einer Minderung der restanzlichen Werklohnschuld berechtigt hätten, so dass (entsprechend E. ccc) per Saldo ein Verlustrisiko nicht bestanden habe. Dem ist uneingeschränkt beizupflichten. Soweit die Klägerinnen darüber hinaus zusätzliche Verlustrisiken behaupten, finden ihre Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze und sind daher nicht zu hören ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ). b) Sollte die Vorinstanz nach der Ergänzung des Sachverhalts feststellen, dass sich bei den gebotenen Wertberichtigungen eine Überschuldung der H. AG ergibt, wird sie weiter zu prüfen haben, wann diese Überschuldung eingetreten ist, und insbesondere, ob sie bereits im Zeitpunkt der Zwischenbilanz per 31. Oktober 1974 gegeben und erkennbar war. Dabei ist rechtlich bedeutungslos, ob die H. AG zur Erstellung einer Zwischenbilanz verpflichtet war. Entscheidend ist einzig, ob bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit eine Überschuldung hätte festgestellt und allenfalls bereits Massnahmen nach Art. 725 OR hätten ergriffen werden müssen, da die Klägerinnen ausschliesslich Verzögerungsschaden aus verspäteter Konkurseröffnung geltend machen. 5. a) Demnach ist dem Erstbeklagten als Verwaltungsrat einzig vorzuwerfen, auf den Darlehensforderungen gegenüber W. H. keine Wertberichtigungen vorgenommen zu haben. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich nicht beurteilen, in welchem Umfang solche Wertberichtigungen nach den allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen erforderlich gewesen wären. Demzufolge ist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an das Obergericht zurückzuweisen. Ergibt sich nach dieser Ergänzung eine Überschuldung der H. AG, wird weiter zu prüfen sein, ob und gegebenenfalls wann BGE 116 II 533 S. 541 der Erstbeklagte nach Art. 725 Abs. 3 OR verpflichtet gewesen wäre, den Richter zu benachrichtigen, leiten die Klägerinnen den zu beurteilenden Schaden doch ausschliesslich aus einer Verzögerung der Konkurseröffnung ab. Dabei wird zu beachten sein, dass die Auslegung von Art. 725 Abs. 3 OR , welcher die vorbehaltlose und unbedingte Pflicht der Verwaltung vorsieht, bei Überschuldung der Aktiengesellschaft den Richter zu benachrichtigen, in der jüngeren Lehre und Rechtsprechung erheblich relativiert worden ist. So vertritt etwa M. DUSS (Rangrücktritt des Gläubigers bei Überschuldung der Aktiengesellschaft, SAG 44/1972 S. 4) die Meinung, die Anzeige könne unterbleiben, solange Sanierungschancen beständen, es sei denn, Forderungen der Gesellschaftsgläubiger würden durch neuerliche Verschlechterung der finanziellen Lage gefährdet. Auch nach FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 249 Rz. 842) verletzt die Verwaltung ihre Pflicht nicht, wenn sie unverzüglich saniert, statt sich an den Richter zu wenden; jedenfalls handelt sie nicht schuldhaft, wenn sie in einer schwierigen Lage tut, was vernünftigerweise von einem Unternehmer erwartet werden darf (FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 843). Diesen Auffassungen hat sich das Bundesgericht angeschlossen ( BGE 108 V 188 ). Die Vorinstanz wird daher auch zu prüfen haben, ob bei allfälliger Überschuldung konkrete Aussichten auf eine Sanierung bestanden haben, welche es rechtfertigten, von einer sofortigen Benachrichtigung des Richters abzusehen. Kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Erstbeklagte habe pflichtwidrig den Richter nicht benachrichtigt, wird sie weiter zu prüfen haben, ob der Gesellschaft aus der dadurch bewirkten Verzögerung der Konkurseröffnung ein Schaden erwachsen ist, wie die Klägerinnen geltend machen. Gegebenenfalls wird sie über das Mass der Ersatzpflicht des Erstbeklagten zu befinden haben. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Kontrollstelle ebenfalls verpflichtet, die ausgewiesenen Gesellschaftsaktiven auf ihren tatsächlichen Bestand zu überprüfen. Gegebenenfalls hat sie die Massnahmen nach Art. 725 OR zu veranlassen ( BGE 112 II 462 ). Die Prüfung der Bilanzwahrheit erstreckt sich dabei nicht bloss auf das Anlage- und Umlaufsvermögen ( BGE 112 II 462 ), sondern auch auf die Forderungen (nicht publ. E. 3a und d von BGE 112 II 462 ). In der Literatur werden hiezu im allgemeinen restriktivere Auffassungen vertreten. Nach einem Teil der Lehre ist die Kontrollstelle zur Prüfung der Bonität der BGE 116 II 533 S. 542 Debitoren überhaupt nicht verpflichtet (SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl. 1960, N 3 zu Art. 728 OR ; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. 1970, S. 283), nach anderen Autoren bloss stichprobeweise (BÜRGI, N 32 zu Art. 728 OR ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 292 Rz. 141) oder auf offenkundige Gefährdungen hin (FORSTMOSER, a.a.O., S. 258 Rz. 885 mit Kritik an BGE 112 II 462 in Fn. 1613). Indessen wird auch in der Literatur zunehmend auf die Bedeutung der Kontrollaufgaben im Hinblick auf die Sicherung des Unternehmensbestandes und die Gewährleistung der Betriebsfortführung hingewiesen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 215/6; BÄHLER, recht 1989, S. 22 ff., 24 ff.; HÜTTE, Der Schweizer Treuhänder 1987 S. 391 ff., 392). Auf die Erwägungen in BGE 112 II 462 zurückzukommen, besteht jedenfalls vorliegend keine Veranlassung. Angesichts des Umfangs der W. H. gewährten Darlehen (Klumpenrisiko), der wirtschaftlichen Verflechtung von Darlehensnehmer und Aktiengesellschaft sowie der von ihr zum Jahresabschluss per 31. Januar 1975 bereits angebrachten Beanstandungen durfte die Kontrollstelle jedenfalls nicht davon absehen, die Bonität des Hauptschuldners zu prüfen. Mithin ist auch ihr als Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten, dass sie keine Wertberichtigungen verlangt und damit eine mögliche Überschuldung der Aktiengesellschaft nicht kenntlich gemacht hat. Dass sie das Klumpenrisiko erkannt und dessen Abbau gefordert hat, hat sie von den materiellen Bilanzprüfungspflichten nicht entlastet. Bei objektiv gegebener Überschuldung der H. AG ist daher dem Zweitbeklagten vorzuwerfen, dies als Kontrollstelle nicht erkannt und darauf nicht aufmerksam gemacht zu haben. Ob sich daraus eine Haftung für den behaupteten Schaden aus Verzögerung der Konkurseröffnung ergibt, wird auch für die Kontrollstelle durch die Vorinstanz noch zu prüfen sein. c) Schliesslich wird die Vorinstanz bei gegebener Haftung des Erst- und des Zweitbeklagten noch die Behauptung zu prüfen haben, die Drittbeklagte habe als faktisches Organ der H. AG nach den für die statutarische Kontrollstelle geltenden Grundsätzen für den geltend gemachten Schaden einzustehen.

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Sachverhalt ab Seite 198 BGE 138 V 197 S. 198 A. B., ressortissante française née en 1944, réside en Suisse depuis le 1 er décembre 2001. Elle n'y exerce aucune activité lucrative et est de ce fait au bénéfice d'un forfait fiscal. Depuis le 1 er janvier 2005, elle perçoit une pension de retraite de la sécurité sociale française (régime général) et des rentes du régime complémentaire professionnel français. Le 1 er mars 2003, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (CCVD) a ouvert un compte individuel au nom de B. pour une affiliation obligatoire en qualité d'assurée n'exerçant aucune activité lucrative. Calculée sur la base du montant de son forfait fiscal, la cotisation annuelle acquittée correspondait au maximum légal. Par courrier du 8 octobre 2007, B. a demandé à la CCVD à être exemptée de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse avec effet rétroactif au 1 er janvier 2005. Après avoir consulté l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), la CCVD a, en date du 21 octobre 2008, informé B. du rejet de sa demande d'exemption. L'assurée a alors requis par courrier du 29 janvier 2009 une décision formelle de l'OFAS que celui-ci a notifiée le 24 février 2009. B. Par jugement du 13 mai 2011, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision. C. B. interjette un recours en matière de droit public. Elle conclut principalement à la réforme du jugement attaqué, en ce sens qu'elle est mise au bénéfice d'une exemption de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité obligatoire avec effet au 1 er janvier 2005, subsidiairement à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. L'OFAS conclut au rejet du recours. B. a présenté des observations complémentaires. Le recours a été rejeté. BGE 138 V 197 S. 199

Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Le Tribunal administratif fédéral a considéré que la recourante ne pouvait pas fonder sa demande d'exemption de l'assurance sur la réglementation européenne et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (jusqu'au 30 novembre 2009: Cour de justice des Communautés européennes [CJCE]; ci-après: la Cour de justice). En cotisant pendant au moins onze mois à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, la recourante - quelles que soient ses ressources - recevra, conformément à la législation suisse, une rente proportionnée à la durée et au montant pris en compte. Elle bénéficie ainsi d'une protection complémentaire aux prestations qu'elle reçoit déjà, si bien qu'elle ne peut pas soutenir que les cotisations versées ne lui apporteraient pas de bénéfices correspondants. Il était d'ailleurs dans l'esprit même du système sur lequel reposait l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité - assurance sociale basée sur le principe de la solidarité - que toute personne domiciliée en Suisse y participe. 2.2 La recourante reproche à la juridiction de première instance d'avoir ignoré la teneur et la portée de l'art. 17 bis du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1; ci-après: Règlement 1408/71). D'après cette disposition, le titulaire d'une pension ou d'une rente au titre de la législation d'un Etat membre disposerait de la faculté de déroger au système légal, pour autant qu'il ne soit pas soumis à l'assurance-vieillesse et survivants en raison d'une activité professionnelle et qu'il en fasse la demande. Le Règlement 1408/71 ne contiendrait aucune disposition dérogatoire en matière de prestations de vieillesse qui pourrait faire obstacle à l'application de l'art. 17 bis dudit Règlement. La jurisprudence exclurait d'ailleurs expressément la possibilité pour l'Etat de résidence de percevoir des cotisations vieillesse, dès lors que la personne intéressée bénéficie de prestations ayant un objet analogue prises en charge par l'institution de l'Etat membre compétent en matière de pension. 2.3 Dans sa réponse, l'OFAS relève que l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité est une assurance sociale, basée sur le principe de solidarité: toute personne travaillant ou résidant en Suisse doit BGE 138 V 197 S. 200 payer des cotisations jusqu'à ce qu'elle atteigne l'âge ordinaire de la retraite. On ne saurait dès lors soutenir que certaines catégories de personnes, compte tenu de leurs revenus ou de leur fortune, puissent en être exemptées, au motif que ladite assurance ne leur apporterait pas de bénéfices correspondants. Une exemption à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse conduirait à des résultats choquants. Ainsi, il ne saurait être exclu qu'une législation nationale prévoie une pension d'un faible montant en faveur d'une personne encore jeune au regard de l'âge ordinaire de la retraite suisse, pension par ailleurs jugée suffisante par l'Etat débit-rentier, mais totalement inadaptée pour vivre en Suisse; le bénéficiaire d'une telle pension résidant en Suisse percevrait alors des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, tout en étant exempté de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité sur simple demande. De même, accepter que les personnes n'ayant pas atteint l'âge ordinaire de la retraite selon la LAVS et bénéficiant d'une rente de vieillesse d'un autre Etat soient exemptées de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité durant leur résidence en Suisse reviendrait à admettre des âges ordinaires de la retraite différents sur le territoire helvétique. 3. La seule question qu'il convient d'examiner en l'occurrence est de savoir si le refus prononcé par l'OFAS et confirmé par le Tribunal administratif fédéral d'exempter la recourante de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse enfreint les règles du droit communautaire (notamment le Règlement 1408/71) et la jurisprudence de la Cour de justice (art. 16 al. 2 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681]; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. 132 V 423 consid. 9.2 p. 437 et les références citées). 4. 4.1 Selon l'art. 1 par. 1 annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" ALCP, fondée sur l' art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci ( art. 15 ALCP ), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement 1408/71 ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non BGE 138 V 197 S. 201 salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.11), ou des règles équivalentes. 4.2 Le Règlement 1408/71 s'applique en particulier aux travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (art. 2 par. 1 du Règlement 1408/71). Cette notion couvre toute personne qui, exerçant ou non une activité professionnelle, possède la qualité d'assuré au titre de la législation de sécurité sociale d'un ou de plusieurs Etats membres (voir ATF 134 V 236 consid. 5.2.3 p. 244 et les références citées). Ainsi, les titulaires d'une pension ou d'une rente dues au titre de la législation d'un ou de plusieurs Etats membres, même s'ils n'exercent pas une activité professionnelle, relèvent, du fait de leur affiliation à un régime de sécurité sociale, des dispositions du règlement concernant les travailleurs, à moins qu'ils ne fassent l'objet de dispositions particulières édictées à leur égard ( ATF 130 V 247 consid. 4.1 p. 250; voir également ATF 133 V 265 consid. 4.2.3 p. 270). 4.3 La recourante, qui réside en Suisse et est titulaire d'une pension de retraite de la sécurité sociale française (régime général) et de rentes du régime complémentaire professionnel français, tombe donc dans le champ d'application personnel de l'ALCP en général et du Règlement 1408/71 en particulier. 5. 5.1 Le Titre II du Règlement 1408/71 (art. 13 à 17 bis ) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17 bis , dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. 5.2 Selon l' art. 13 par. 2 let . f du Règlement 1408/71, la personne à laquelle la législation d'un Etat membre cesse d'être applicable, sans que la législation d'un autre Etat membre lui devienne applicable en conformité avec l'une des règles énoncées aux alinéas précédents ou avec l'une des exceptions ou règles particulières visées aux art. 14 à 17, est soumise à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, conformément aux dispositions de cette seule législation. Cette disposition a été introduite par le Règlement (CEE) n° 2195/91du Conseil du 25 juin 1991 (JO L 206 du 29 juillet 1991 p. 2). Avant l'insertion de l' art. 13 par. 2 let . f dans le Règlement, BGE 138 V 197 S. 202 l'art. 13 par. 2 let. a du Règlement (principe de la lex loci laboris) devait être interprété en ce sens qu'un travailleur qui cessait ses activités exercées sur le territoire d'un Etat membre et qui était allé sur le territoire d'un autre Etat membre sans y travailler restait soumis à la législation de l'Etat membre de son dernier emploi, quel que soit le temps qui s'était écoulé depuis la cessation des activités en question et la fin de la relation de travail (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986 C-302/84 Ten Holder , Rec. 1986 p. 1821 point 15), à moins que cette cessation ne soit définitive (arrêts de la CJCE du 21 février 1991 C-140/88 Noij , Rec. 1991 I-387 points 9 et 10, et du 10 mars 1992 C-215/90 Twomey , Rec. 1992 I-1823 point 10). L' art. 13 par. 2 let . f, introduit dans le Règlement 1408/71 à la suite de l'arrêt Ten Holder , a pour objet de régler la situation d'une personne qui a cessé toute activité salariée sur le territoire d'un Etat membre et qui ne remplit donc plus les conditions de l'art. 13 par. 2 let. a (exercice d'une activité salariée) ou celles des autres éventualités de l'art. 13 et des art. 14 à 17 du Règlement 1408/71. En vertu de cette disposition, la personne qui a cessé toute activité salariée sur le territoire d'un Etat membre (et ne remplit pas les conditions des autres dispositions relatives à la détermination du droit applicable) est soumise, au titre de la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, à savoir soit à la législation de l'Etat où elle a préalablement exercé une activité salariée lorsqu'elle continue à y avoir sa résidence, soit à celle de l'Etat où, le cas échéant, elle a transféré sa résidence (arrêt de la CJCE du 11 juin 1998 C-275/96 Kuusijärvi , Rec. 1998 I-3419 points 33 et 34, 43 à 45). Cette disposition implique désormais qu'une cessation de toute activité professionnelle, qu'elle soit temporaire ou définitive, met la personne concernée en dehors du champ d'application de l'art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71 (arrêt de la CJCE du 20 janvier 2005 C-302/02 Laurin Effing , Rec. 2005 I-553 point 43; voir également ATF 132 V 244 consid. 4.3.1 p. 248). 5.3 D'après l'art. 17 bis du Règlement 1408/71, le titulaire d'une pension ou d'une rente due au titre de la législation d'un Etat membre ou de pensions ou de rentes dues au titre des législations de plusieurs Etats membres, qui réside sur le territoire d'un autre Etat membre, peut être exempté, à sa demande, de l'application de la législation de ce dernier Etat, à condition qu'il ne soit pas soumis à cette législation en raison de l'exercice d'une activité professionnelle. Également introduite par le Règlement (CEE) n° 2195/91 du 25 juin 1991, cette BGE 138 V 197 S. 203 disposition doit permettre l'exemption des titulaires de pensions ou de rentes de l'assujettissement à la législation de l'Etat de résidence, quand ils ont déjà droit aux prestations d'assurance-maladie, de maternité et aux prestations familiales au titre de la législation d'un autre Etat membre (JO L 206 du 29 juillet 1991 p. 2 ). D'après l'exposé des motifs accompagnant le projet de règlement, l'art. 17 bis a pour objectif d'empêcher des affiliations inutiles. En effet, il faut éviter qu'une personne "ex-active" qui bénéficie d'une pension suffisante au titre de la législation d'un Etat membre, laquelle lui assure déjà des prestations de maladie et des prestations familiales, mais qui réside dans un autre Etat membre, connaissant un régime d'assurance basé sur la résidence, soit obligée de payer dans ce dernier Etat des cotisations qui ne lui apportent pas les bénéfices correspondants. 5.4 La doctrine est peu diserte sur le sens et la portée qu'il convient de donner à cette disposition. HEINZ-DIETRICH STEINMEYER (in Europäisches Sozialrecht, 4 e éd. 2005, ad art. 17 bis du Règlement 1408/71) expose que dans la mesure où le titulaire d'une pension ou d'une rente peut en principe percevoir sa rente dans n'importe quel Etat membre, il peut arriver que celui-ci fasse usage de son droit à la libre circulation et réside sur le territoire d'un autre Etat membre que celui qui verse la rente. Dès lors que certains Etats membres intègrent par exemple les bénéficiaires de pension ou de rente dans leur système national d'assurance-maladie, cela peut donner lieu pour ce cercle de personnes à une double assurance. Or, le titulaire d'une pension ou d'une rente ne doit être soumis qu'à la législation d'un seul Etat membre. C'est pourquoi, l'art. 17 bis prévoit une possibilité d'exemption, qui ne vaut toutefois que pour autant que la personne intéressée ne soit pas soumise à cette législation en raison de l'exercice d'une activité professionnelle. 5.5 A ce jour, la Cour de justice ne s'est pas prononcée sur la portée et le sens qu'il convenait de donner à l'art. 17 bis du Règlement 1408/71. En revanche, elle a retenu que ledit Règlement ne s'opposait pas à ce qu'une personne qui, après avoir travaillé en qualité de salarié sur le territoire d'un Etat membre et bénéficiant de ce fait d'une pension de retraite, établit sa résidence dans un autre Etat membre, où elle n'exerce aucune activité, soit soumise à la législation de ce dernier Etat. Il existait toutefois un principe général découlant du Règlement 1408/71 selon lequel le titulaire d'une pension ou d'une rente ne peut pas se voir réclamer, du fait de sa résidence sur le territoire BGE 138 V 197 S. 204 d'un Etat membre, des cotisations d'assuré obligatoire pour la couverture de prestations prises en charge par une institution d'un autre Etat membre (arrêt Noij précité points 14 et 15). Ultérieurement, la Cour de justice a précisé que ce principe s'opposait à ce que l'Etat membre sur le territoire duquel réside le titulaire d'une pension ou d'une rente exige le paiement par celui-ci de cotisations ou de retenues équivalentes prévues par sa législation pour la couverture de prestations de vieillesse, d'incapacité de travail et de chômage, lorsque l'intéressé bénéficie de prestations ayant un objet analogue prises en charge par l'institution de l'Etat membre compétent en matière de pension ou de rente et que les cotisations ou retenues versées ne lui assurent aucune prestation supplémentaire compte tenu des prestations dont il bénéficie déjà (arrêt de la CJCE du 10 mai 2001 C-389/99 Rundgren , Rec. 2001 I-3760 points 55 à 57). 5.6 De l'ensemble de ces éléments, il est possible de tirer les enseignements suivants: 5.6.1 Le droit communautaire tend en principe à ce que les intéressés soient soumis au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, afin que les cumuls des législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités. C'est pourquoi les dispositions du Titre II du Règlement 1408/71 forment un système de règles de conflit dont le caractère complet a comme effet de soustraire au législateur de chaque Etat membre le pouvoir de déterminer l'étendue et les conditions d'application de sa législation nationale, quant aux personnes qui y sont soumises et le territoire à l'intérieur duquel les dispositions nationales produisent leurs effets. Ainsi que la Cour de justice l'a relevé, "les Etats membres ne disposent pas de la faculté de déterminer dans quelle mesure est applicable leur propre législation ou celle d'un autre Etat membre", étant "tenus de respecter les dispositions du droit communautaire en vigueur" (arrêt Ten Holder précité points 19 à 21 et les références). Contrairement à ce que l'OFAS a constamment soutenu au cours de la procédure, l'art. 17 bis du Règlement 1408/71 n'est pas conçu comme une norme potestative (Kann-Vorschrift); les Etats membres ne disposent d'aucune marge de manoeuvre lorsqu'ils sont saisis d'une demande d'exemption de l'application d'une législation au sens de l'art. 17 bis du Règlement 1408/71. Toute interprétation contraire reviendrait sinon à vider de son sens cette disposition et, plus généralement, à ignorer le but du système mis en place au Titre II du BGE 138 V 197 S. 205 Règlement 1408/71, dès lors que le demandeur serait soumis à l'arbitraire de l'Etat membre auprès duquel il a déposé une demande d'exemption. 5.6.2 Si le droit communautaire tend en principe à ce que les intéressés soient soumis au régime de la sécurité sociale d'un seul Etat membre, il peut néanmoins arriver des situations où deux législations nationales concurrentes s'appliquent. Tel est notamment le cas lorsque le titulaire d'une rente due au titre de la législation d'un Etat membre réside sur le territoire d'un autre Etat membre. Au regard des travaux préparatoires relatifs à l'art. 17 bis du Règlement 1408/71 et de la jurisprudence de la Cour de justice décrite ci-dessus, lesquels ne font au final qu'exprimer la même idée, une exemption ne peut être accordée qu'à des conditions très précises, soit uniquement lorsque le régime d'assurance dont l'exemption est demandée n'est pas susceptible d'apporter à la personne intéressée un bénéfice correspondant aux contributions versées. Le but recherché par le système de l'exemption est clairement d'éviter une situation inutile de double assurance. Tel est manifestement le cas en matière d'assurance-maladie, lorsque la personne assurée a déjà droit aux prestations équivalentes de cette assurance en vertu de la législation d'un autre Etat membre (voir également l'art. 33 du Règlement 1408/71; EDGAR IMHOF, Über die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 [anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung], RSAS 2008 p. 337 n. 74). Quand bien même il n'est pas fait mention dans les travaux préparatoires d'une telle hypothèse, une situation inutile de double assurance peut également se présenter en matière de pensions, comme le met en évidence l'arrêt de la CJCE Rundgren . Dans ce précédent, la Cour de justice a constaté que la République de Finlande ne pouvait réclamer le paiement de cotisations de pension nationale prévues par la législation finlandaise, au motif que celle-ci n'assurerait à l'intéressé aucune protection supplémentaire, dès lors que le montant de ses revenus (composés de pensions et d'une rente versées en application de la législation suédoise) excédait le seuil en deçà duquel la pension nationale finlandaise était attribuée. Les circonstances de cet arrêt ne sont toutefois pas transposables à la situation suisse. L'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse est conçue comme un régime obligatoire d'assurance à couverture universelle qui offre une protection s'étendant aussi bien à la population vivant en Suisse qu'aux personnes qui entretiennent un lien étroit et BGE 138 V 197 S. 206 effectif avec la Suisse comme par exemple celles qui y exercent ou y ont exercé une activité lucrative. Toute personne ayant cotisé durant au moins onze mois et un jour ( art. 50 RAVS [RS 831.101]) peutprétendre au moment de la survenance de l'âge légal de la retraite à la rente ordinaire de vieillesse ( art. 21 et 29 LAVS ). Une personne au bénéfice d'une pension ou d'une rente d'un autre Etat membre ne subit dès lors aucun préjudice du fait d'une affiliation obligatoire à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, dès lors que les cotisations qu'elle aura versées lui donneront droit à une rente qui viendra compléter la rente étrangère. 5.7 Il résulte de ce qui précède que la Suisse est tenue d'accorder une exemption à la personne qui en fait la demande, lorsque l'application de deux législations nationales aboutit à des cumuls et des chevauchements inutiles. Eu égard aux particularités de ce régime d'assurance, une telle exemption ne peut pas concerner l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse. C'est par conséquent à bon droit que la demande d'exemption formulée par la recourante a été rejetée.

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Sachverhalt ab Seite 23 BGE 120 Ib 22 S. 23 M. E. A., ressortissant tunisien, a fait l'objet d'un refoulement sans mesure administrative, le 7 juin 1989. Le 1er juillet 1989, il a épousé à Tunis M. M., Suissesse domiciliée dans le canton de Vaud. Il a alors obtenu, le 17 septembre 1989, une autorisation annuelle de séjour et de travail. Les époux ont eu, le 8 mars 1991, un enfant nommé S. Séparés depuis le mois de juillet 1991, ils ont divorcé le 13 juillet 1992. L'autorité parentale sur l'enfant et sa garde étaient confiées à la mère; le père était astreint à verser une pension alimentaire et pourrait, dès que S. aurait 2 ans révolus, exercer un droit de visite, moyennant remise de son passeport en mains de la mère avant de prendre l'enfant avec lui. A la suite de problèmes, il a été décidé que le droit de visite s'exercerait au "Point rencontre" et que le père remettrait son passeport à la responsable, lors des visites. Ce mode de procéder a dû être interrompu, le père ne présentant plus un passeport valable. BGE 120 Ib 22 S. 24 Le 2 juin 1992, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé. Par arrêt du 5 novembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M. E. A. Il a constaté en particulier que l'intéressé avait entretenu des relations affectueuses, quoique épisodiques, avec son enfant. Il a retenu que M. E. A. n'avait pas déployé les efforts voulus pour obtenir un passeport valable - condition qu'il devait remplir pour voir son fils en toute quiétude. Le Tribunal administratif a estimé qu'en réalité, les rencontres de l'intéressé avec son enfant étaient surtout un moyen détourné pour ne pas perdre contact avec son ex-épouse. Comme des visites restaient possibles à partir de la Tunisie et que M. E. A. n'était pas véritablement intégré en Suisse, il ne se justifiait pas, au regard de l' art. 8 CEDH , de renouveler son autorisation de séjour. Agissant par la voie du recours de droit public, M. E. A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud. Il invoque les art. 4 Cst. et 8 CEDH. Il soutient notamment que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, seul le renouvellement de son autorisation de séjour lui permettrait de maintenir des liens étroits avec son fils. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.

Erwägungen Extrait des considérants: 4. a) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l' art. 8 par. 2 CEDH , "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et BGE 120 Ib 22 S. 25 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Ces buts sont légitimes au regard de l' art. 8 par. 2 CEDH (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b, et du 10 novembre 1993 en la cause E. N. contre GE, Conseil d'Etat, consid. 2a ; arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 15, par. 25/26). La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l' art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence ( ATF 115 Ib 1 consid. 3b et 3c p. 6). En ce qui concerne l'intérêt privé à l'octroi d'une autorisation de séjour, il faut constater qu'un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 précité, consid. 5a, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2b). b) En l'espèce, il faut d'abord constater que le recourant n'a vécu que quatre mois avec son fils avant la séparation définitive d'avec son ex-épouse. Depuis lors, le droit de visite ne s'est exercé qu'épisodiquement et même plus du tout depuis le 22 août 1993. Or, dès le divorce, le recourant savait qu'il ne pouvait voir son enfant qu'en déposant simultanément son passeport, par quoi il faut entendre un document valable. Même si le renouvellement du passeport pouvait se heurter à certaines difficultés, on ne voit pas que l'intéressé ait été dans l'incapacité d'obtenir ce renouvellement; il n'a du reste allégué aucune démarche précise et concrète à ce sujet. En outre, le recourant a encore versé la pension alimentaire de son fils pour les deux premiers mois de l'année 1993; depuis, il n'a plus contribué matériellement à l'entretien de son enfant, même dans une mesure très réduite conforme à ses moyens financiers limités. Dans ces conditions, le Tribunal administratif était fondé à confirmer le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour litigieuse, d'autant plus que le recourant ne réside pas en Suisse depuis BGE 120 Ib 22 S. 26 très longtemps et qu'il ne s'y est pas intégré (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 434 ad art. 8). Sans travail et à charge des services sociaux, il ne fait valoir aucun lien particulier avec la Suisse qui contredirait cette assertion de l'autorité intimée. Un départ du recourant pour son pays d'origine compliquerait assurément l'exercice du droit de visite, sans toutefois y apporter d'obstacle qui le rendrait pratiquement impossible dans le cadre de séjours à but touristique. Certes, une telle atteinte à un bien juridique protégé par l' art. 8 CEDH est sérieuse. Cependant, l'intérêt privé du recourant ne saurait l'emporter dans la situation mentionnée ci-dessus, à partir du moment où l' art. 8 CEDH est invoqué pour permettre l'exercice d'un droit de visite qui, vu les circonstances, est de toute façon limité et n'exige pas que l'intéressé reste pour cela en Suisse, où il n'a pas été en mesure de s'intégrer, notamment sur le plan professionnel. Le Tribunal administratif n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité en rendant l'arrêt attaqué.

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BGE_120_Ib_22

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Sachverhalt ab Seite 156 BGE 120 II 155 S. 156 A.- Le 29 avril 1975, la République Arabe d'Egypte (RAE), le Royaume d'Arabie Saoudite (RAS), l'Etat du Qatar et les Emirats Arabes Unis (EAU) ont conclu un traité en vue de la fondation d'un organisme supranational, doté de la personnalité juridique, appelé "The Arab Organization for Industrialization" (AOI). Cet organisme avait pour but de développer une industrie à caractère militaire dans les pays arabes. Le 27 février 1978, l'AOI et la société britannique Westland Helicopters Limited (WHL) ont signé, entre autres contrats, un "Shareholders Agreement" ayant pour objet leur participation commune à une société par actions, dénommée "The Arab British Helicopter Company" (ABH), dont le but devait consister dans la fabrication d'hélicoptères en Egypte et la vente des appareils. Cette convention comprenait une clause arbitrale. A la même date, WHL et l'ABH ont conclu une série de contrats (contrats de licence, d'assistance technique et de fourniture de matériel) contenant tous une clause similaire. B.- Le 26 mars 1979, la RAE a signé avec l'Etat d'Israël un accord impliquant la cessation des hostilités entre ces deux pays. Ce faisant, elle est entrée en conflit avec les autres membres de l'AOI, qui décidèrent de mettre fin à l'existence de cet organisme, avec effet au 1er juillet 1979, et de le liquider. Après l'échec de pourparlers, WHL prit note de la rupture et notifia, en juillet 1979, sa décision de réclamer des dommages-intérêts à l'AOI dissoute et aux Etats membres. Le 12 mai 1980, elle déposa auprès de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), à Paris, une requête d'arbitrage BGE 120 II 155 S. 157 dirigée contre l'AOI en liquidation, les quatre Etats membres de cette organisation et l'ABH. Le 29 octobre 1980, la Cour d'arbitrage de la CCI constitua un tribunal arbitral de trois membres. Le siège de l'arbitrage fut fixé à Genève. La procédure arbitrale fut émaillée d'incidents divers. L'un d'eux avait trait à la compétence du Tribunal arbitral. Statuant le 5 mars 1984, celui-ci se déclara compétent à l'égard de toutes les parties défenderesses. La RAE recourut avec succès contre la sentence incidente rendue à cette date et fut mise hors de cause, motif pris de ce que cette défenderesse - à l'instar des EAU, du RAS et du Qatar, lesquels Etats n'avaient toutefois pas attaqué ladite sentence - n'était pas liée par les clauses compromissoires figurant dans les contrats conclus par l'AOI et l'ABH avec WHL. En revanche, l'AOI et l'ABH recoururent en vain contre cette sentence incidente. Le 21 juin 1991, le Tribunal arbitral rendit une sentence partielle dans le dispositif de laquelle il constata que les différents contrats conclus par WHL avec l'AOI et l'ABH constituaient un tout indissociable (ch. 1), que l'AOI était responsable de leur inexécution et du dommage qui en était résulté pour WHL (ch. 2), et que le RAS, les EAU et le Qatar étaient responsables - solidairement entre eux, mais subsidiairement par rapport à l'AOI - du paiement des dommages-intérêts qui seraient alloués à WHL (ch. 3 et 4), dommages-intérêts dont le montant serait fixé dans la sentence finale (ch. 7). Quant à WHL, le Tribunal arbitral admit qu'elle était fondée à ne plus exécuter les contrats conclus par elle avec l'ABH (ch. 5) et qu'elle n'assumait aucune responsabilité envers cette dernière (ch. 6). Après de nouveaux rebondissements procéduraux, le Tribunal arbitral rendit sa sentence finale le 28 juin 1993. Il condamna l'AOI, à titre principal, ainsi que les EAU, le RAS et le Qatar, à titre subsidiaire et solidairement entre eux, à payer à WHL un montant total de 364'747'000 £, intérêts en sus. Il dénia, en outre, à WHL le droit de compenser ses propres créances avec celles de l'ABH tendant au remboursement du solde des avances qu'elle lui avait versées pour l'exécution des contrats litigieux, sans toutefois ordonner la restitution de ces avances, faute d'une conclusion condamnatoire prise par l'ABH. Les frais de la procédure arbitrale furent mis, pour l'essentiel, à la charge de l'AOI et des trois Etats défendeurs. C.- Les EAU, le RAS et le Qatar ont formé trois recours de droit public, comportant les mêmes motifs, en vue d'obtenir l'annulation tant de la sentence partielle du 21 juin 1991 que de la sentence finale du 28 juin 1993. BGE 120 II 155 S. 158 Après les avoir joints, le Tribunal fédéral a rejeté les trois recours, dans la mesure où ils étaient recevables.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Dans un premier moyen, les recourants soutiennent que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent à leur égard ( art. 190 al. 2 let. b LDIP ; RS 291). A l'instar de la RAE, ils contestent être liés par les conventions d'arbitrage passées entre WHL et l'AOI ou l'ABH; de plus, ils affirment n'avoir jamais reconnu implicitement la compétence du Tribunal arbitral puisqu'ils n'ont participé d'aucune manière à la procédure conduite sous son autorité. Aussi, la conclusion qu'impose à leur avis la prétendue incompétence ratione personae du Tribunal arbitral est la nullité absolue de l'ensemble de la procédure qu'il a dirigée et de toutes les sentences qu'il a rendues au cours de celle-ci. Cette nullité pourrait être invoquée en tout temps, selon eux, d'autant que le Tribunal arbitral et les juridictions étatiques n'auraient jamais rendu de décision ayant force de chose jugée sur la question de la compétence de jugement en tant qu'elle a trait à leur personne. L'intimée estime, quant à elle, que les sentences partielles ou incidentes rendues par le Tribunal arbitral avant le 1er janvier 1989 - date d'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé - ne peuvent plus être remises en cause en même temps que la sentence finale, du moment qu'elles ont déjà toutes été revues par la Cour de justice et le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure concordataire, le défaut des recourants dans la procédure arbitrale ne changeant rien à la situation juridique ainsi établie définitivement. Qui plus est, toujours selon l'intimée, les décisions incidentes en matière de compétence doivent être attaquées immédiatement, de sorte que, pour n'avoir pas formé de recours en temps utile contre la sentence incidente rendue le 5 mars 1984 par le Tribunal arbitral, les recourants seraient déchus une fois pour toutes de leur droit de remettre en cause cette sentence. a) La sentence incidente, par laquelle un tribunal arbitral statue sur sa compétence (art. 8 al. 1 CIA, art. 186 al. 3 LDIP ), peut faire immédiatement l'objet d'un recours (art. 9 CIA, art. 190 al. 3 LDIP ). Selon une jurisprudence fermement établie, la partie qui n'attaque pas une telle sentence dans le délai prévu à cet effet est déchue du droit de soulever ultérieurement l'exception d'incompétence du tribunal arbitral et elle ne peut plus remettre en cause la sentence incidente par le biais d'un recours BGE 120 II 155 S. 159 dirigé contre la sentence finale (ATF du 26 novembre 1980, in: SJ 1982 p. 613 ss, consid. 6a; consid. 2, non publié, de l' ATF 119 II 380 ; ATF 118 II 508 consid. 2b/bb). Cette jurisprudence, qui correspond à celle relative à l' art. 87 OJ ( ATF 118 II 508 consid. 2b/bb, ATF 117 Ia 396 consid. 2, ATF 116 Ia 181 consid. 3a), se situe dans le droit fil des arrêts qui proscrivent la tactique consistant à tarder, sans raison valable, à invoquer des vices de procédure ( ATF 113 Ia 67 ; voir aussi l' ATF 116 Ia 135 consid. 4, 387 consid. 1 et 485 consid. 2c). Elle est approuvée par la doctrine (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 3 ad art. 9; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 2 ad art. 9 CIA et n. 5b ad art. 190 LDIP ; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 237 et 240; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, n. IV/1 ad art. 182-186, apparemment en contradiction avec l'opinion émise par les mêmes auteurs sous le n. IV/3 ad art. 190 al. 2-194 LDIP ; HEINI, in: IPRG-Kommentar, n. 65 ad art. 190 LDIP ; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, vol. 1, p. 289, n. 208). Par conséquent, il n'y a pas lieu d'y revenir. b) Les recourants objectent que la compétence du Tribunal arbitral à leur égard n'a jamais été constatée positivement par une juridiction étatique pendant toute la durée de la procédure arbitrale. Ils considèrent, par ailleurs, que la sentence incidente touchant la compétence du Tribunal arbitral n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée envers eux, opinion qu'ils assoient tant sur les principes généraux régissant la procédure que sur le droit procédural et le droit constitutionnel de la Suisse. Les divers arguments présentés par eux dans ce cadre-là appellent les remarques suivantes: aa) Les recourants déduisent des principes généraux en matière de procédure une compétence différente du tribunal arbitral saisi pour statuer sur sa propre compétence, selon qu'est en cause la validité ou l'interprétation d'une convention d'arbitrage ou qu'il s'agit de décider si une telle convention lie une partie qui ne l'a ni signée ni fait signer en son nom. A leur avis, dans la première hypothèse, une éventuelle erreur des arbitres ne pourrait être rectifiée que sur recours de la partie lésée (art. 36 CIA ou art. 190 LDIP ), la sentence viciée n'étant entachée que de nullité relative. En revanche, dans la seconde hypothèse, la partie assignée devant le tribunal arbitral qu'elle estime incompétent relativement à sa personne ne serait pas tenue d'y soulever l'exception d'incompétence et les arbitres BGE 120 II 155 S. 160 n'auraient pas le droit de trancher d'office la question de leur compétence à l'égard de cette partie. Le feraient-ils néanmoins qu'ils statueraient ultra petita, si bien que la sentence incidente rendue par eux sur ce point serait absolument nulle, ce dont la partie intéressée pourrait se prévaloir à n'importe quel stade de la procédure, quand bien même elle n'aurait pas attaqué immédiatement la sentence incidente par laquelle le Tribunal arbitral s'est déclaré compétent à son endroit. A première vue, certaines dispositions ou décisions ayant trait au domaine de l'arbitrage viennent étayer la thèse des recourants, selon laquelle il n'est pas indifférent, pour régler la question de la compétence des arbitres, de savoir s'il existe ou non, prima facie, une convention d'arbitrage imposant aux parties l'obligation de soumettre à un tribunal arbitral le différend qui les divise. Référence peut être faite, à ce sujet, à l' art. 179 al. 3 LDIP , par exemple, qui autorise le juge appelé à nommer un arbitre à ne pas donner suite à la demande de nomination si un examen sommaire démontre qu'il n'existe entre les parties aucune convention d'arbitrage (cf. l' ATF 118 Ia 20 consid. 5b p. 27). Dans le même ordre d'idées, il sied de mentionner un arrêt du Tribunal fédéral de 1979 où il est écrit que la garantie du juge naturel ( art. 58 Cst. ) de même que le caractère exceptionnel de l'arbitrage par rapport à la juridiction ordinaire interdisent que l'on puisse contraindre une partie qui n'a pas signé de convention d'arbitrage à plaider devant les arbitres la question de leur compétence, alors qu'il n'y a même pas l'apparence d'une telle compétence (SJ 1980 p. 443 ss, consid. 4). Encore convient-il de préciser que l'arrêt cité ne porte que sur la conduite à adopter par le juge étatique saisi d'une demande de nomination d'un arbitre, lorsqu'il n'existe même pas l'apparence d'une convention d'arbitrage, et non pas, comme en l'espèce, sur celle des effets, à l'égard de la partie défaillante, d'une sentence incidente rendue par un tribunal arbitral au sujet de sa propre compétence. Dans le même contexte, on notera encore que le droit français réserve à la juridiction ordinaire saisie d'un litige la possibilité de faire abstraction d'une exception d'arbitrage qui se fonde sur une convention d'arbitrage manifestement nulle (art. 1458 al. 2 ncpc fr.; sur cette question, cf. ROBERT, L'arbitrage: droit interne, droit international privé, 6e éd., p. 103, n. 125). Il faut toutefois bien se garder de mélanger les différentes questions qui se posent dans le domaine considéré. En effet, les dispositions et les précédents mentionnés ci-dessus à titre d'exemples visent, soit la BGE 120 II 155 S. 161 participation du juge étatique à la constitution d'un tribunal arbitral, soit sa compétence pour se prononcer sur le bien-fondé d'une exception d'arbitrage; ils ne règlent pas le problème de la compétence du tribunal arbitral lui-même pour statuer sur sa propre compétence. Sur ce dernier point, les recourants ne peuvent rien tirer de concluant des principes généraux gouvernant l'arbitrage international, sans compter que - en dehors du champ d'application de l'art. II de la convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) - la réglementation du pouvoir de trancher la question de la compétence matérielle, du fait qu'elle ressortit généralement à l'Etat où le tribunal arbitral a son siège ou à celui dans lequel la sentence doit être exécutée, varie sensiblement suivant l'ordre juridique national déterminant (voir, par ex., HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 541, n. 885). Dans le cas particulier, il se justifie donc d'examiner au regard du droit suisse la portée de la sentence incidente que le Tribunal arbitral a rendue le 5 mars 1984. bb) A suivre les recourants, ladite sentence serait absolument nulle en ce qui les concerne, attendu que le Tribunal arbitral aurait violé le concordat intercantonal sur l'arbitrage en y examinant d'office sa compétence. Pour cette raison, le moyen fondé sur l' art. 190 al. 2 let. b LDIP , qu'ils soulèvent dans leur recours de droit public dirigé contre la sentence finale du 28 juin 1993, serait recevable à leur avis. Peut-être est-ce parce que la RAE avait entrepris d'emblée des démarches en vue de faire constater son incompétence, que le Tribunal arbitral décida, le 6 juin 1981, de restreindre, dans un premier temps, la procédure à la question de sa compétence. Toujours est-il qu'après avoir ordonné un double échange d'écritures et un débat oral, il rendit, le 5 mars 1984, une sentence incidente par laquelle il se déclara compétent à l'égard de tous les défendeurs assignés par l'intimée. Les recourants n'avaient participé, ni par écrit ni verbalement, à la procédure arbitrale. Malgré qu'ils en aient, leur abstention ne s'opposait pas à ce que le Tribunal arbitral rendît, au sujet de sa propre compétence, une sentence qui les liât également. Dans un arrêt du 1er juillet 1970, relatif à l'application d'une disposition du code de procédure civile de Bâle-Campagne, le Tribunal fédéral avait jugé qu'un arbitre devait examiner d'office sa compétence, à l'instar du juge étatique ( ATF 96 I 334 consid. 2). Il a expressément réaffirmé ce principe, sous l'empire du concordat intercantonal sur l'arbitrage, dans un arrêt non publié du 10 octobre 1979 (pour un extrait BGE 120 II 155 S. 162 du considérant topique, cf. JdT 1981 III 78 ch. 5). Une partie de la doctrine approuve sans réserve cette jurisprudence (DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, op.cit., p. 288, n. 204 et p. 345, n. 464), tandis que d'autres auteurs la critiquent en faisant valoir qu'à l'inverse de celle des tribunaux ordinaires, la compétence des arbitres ne découle pas de la loi mais de la volonté des parties, de sorte que le tribunal arbitral ne doit la contrôler que si elle est contestée, ce que confirmerait, au demeurant, le texte même de l'art. 8 al. 1 CIA (POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du Concordat intercantonal sur l'arbitrage par le Tribunal cantonal vaudois, in: JdT 1981 II 65 ss, 78; POUDRET, in: LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 2 ad art. 8 CIA, avec d'autres références). Cependant, les auteurs qui contestent le principe posé dans les arrêts précités admettent, eux aussi, que le tribunal arbitral doit examiner d'office sa compétence à l'égard des parties défaillantes (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 2 ad art. 8 CIA et n. 12 ad art. 186 LDIP ). On ne peut que leur donner raison. Si l'art. 8 al. 2 CIA et l' art. 186 al. 2 LDIP exigent que l'exception d'incompétence soit soulevée préalablement à toute défense sur le fond, c'est parce qu'il est loisible à la partie assignée devant un tribunal arbitral incompétent de couvrir ce vice en entrant en matière sur le fond et de contraindre ainsi ce tribunal à connaître d'un différend arbitrable dans lequel elle est impliquée. Toutefois, l'entrée en matière sur le fond suppose nécessairement un acte concluant de la partie qui pourrait contester la compétence du tribunal arbitral, c'est-à-dire la participation de l'intéressée à la procédure arbitrale. En d'autres termes, les effets que la loi attribue à l'entrée en matière sur le fond ne se produisent que si la procédure se déroule en contradictoire, la partie défaillante ne pouvant pas couvrir le vice d'incompétence puisqu'elle ne procède pas sur le fond. Par conséquent, dans une telle situation, l'économie de la procédure justifie que le tribunal arbitral mis en oeuvre statue d'office - et de préférence par une sentence incidente directement attaquable - sur sa compétence à l'égard de la partie défaillante. Certains auteurs considèrent, il est vrai, que le tribunal arbitral n'est pas compétent pour statuer sur sa propre compétence si la partie qui le saisit n'est pas en mesure de rendre à tout le moins vraisemblable, prima facie, l'existence d'une convention d'arbitrage (JOLIDON, op.cit., n. 22 et 3 ad art. 8 CIA; A. BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 56, n. 130; WENGER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, in: Das neue Bundesgesetz über das BGE 120 II 155 S. 163 Internationale Privatrecht in der praktischen Anwendung, p. 115 ss, 130). Pour les recourants, la réserve ainsi formulée devrait être étendue à l'hypothèse où une convention d'arbitrage existe certes, mais où il n'est pas établi que toutes les parties défenderesses l'aient signée. La thèse défendue par ces auteurs ne se concilie guère avec le principe général de procédure, qui régit également la procédure arbitrale, selon lequel même le tribunal incompétent a le pouvoir de statuer sur sa compétence (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 610, note de pied 86). Elle est, en outre, de nature à soulever de délicats problèmes d'interprétation, étant donné qu'elle fait appel à la notion pour le moins vague de l'"apparence" d'une convention d'arbitrage. Qui plus est, en matière d'arbitrage international, elle pourrait donner lieu à de vaines disputes dans la recherche du juge étatique compétent pour décider de l'existence ou de la validité d'une convention d'arbitrage. Aussi de sérieuses raisons militent-elles contre son admission (cf. POUDRET, Une action en constatation de droit au sujet de l'existence ou la validité d'une clause arbitrale est-elle recevable en droit fédéral ou cantonal?, in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder, p. 341 ss). Point n'est toutefois besoin d'adopter une position définitive à son sujet en l'espèce. En effet, dans sa sentence incidente du 5 mars 1984, le Tribunal arbitral ne s'est pas prononcé sur la question de l'existence d'une convention d'arbitrage, mais - s'agissant du problème présentement envisagé - sur le point de savoir quelle était la portée subjective d'une clause compromissoire dont la validité n'était pas litigieuse, c'est-à-dire quelles étaient les parties visées par une telle clause. A cet égard, il n'est pas douteux qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée (héritiers, cessionnaires, associés, etc.; cf. SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4e éd., p. 58 ss). La question de l'extension de la convention d'arbitrage à des parties non signataires (ROBERT, op.cit., p. 206/207, n. 236) peut d'ailleurs également se poser en matière de groupes de sociétés ou d'entreprises contrôlées par l'Etat (SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., p. 324 ss, n. 426; CHAPELLE, L'arbitrage et les tiers: II. - le droit des personnes morales, in: Revue de l'arbitrage 1988, p. 475 ss, cet auteur faisant référence à la présente affaire). Or, c'est assurément au tribunal arbitral qui doit examiner si le litige dont il est saisi est de son ressort ou de celui de la juridiction ordinaire qu'il incombe de décider si telle ou telle personne assignée devant lui est liée ou non par la convention d'arbitrage. Sous l'angle de BGE 120 II 155 S. 164 la compétence, l'existence, la validité et la portée de la convention d'arbitrage constituent donc des problèmes indissociables. On ne saurait, partant, assimiler à une décision inexistante la sentence qu'un tribunal arbitral régulièrement constitué et oeuvrant sous l'égide d'une institution reconnue - en l'occurrence, la CCI - a rendue au sujet de sa propre compétence, dans le respect des règles de procédure généralement admises. Pour le surplus, ce n'est pas le lieu de décider si la conclusion inverse s'imposerait relativement à une sentence émanant d'un pseudo-tribunal arbitral ayant manifestement usurpé sa compétence (cf. HEINI, op.cit., n. 50/51 ad art. 190 LDIP ). En droit suisse, la question de la compétence - la "compétence de la compétence" (Kompetenz-Kompetenz) - est tranchée en dernier ressort par le juge étatique (art. 36 let. b CIA; art. 190 al. 2 let. b LDIP ). Cependant, il appartient dans la règle au tribunal arbitral de la traiter en priorité (art. 8 CIA; art. 186 LDIP ). Il n'en va autrement - sous réserve de l'admissibilité, sujette à caution, d'une action en constatation de l'existence, de la validité ou des effets d'une convention d'arbitrage (POUDRET, FS Walder, loc.cit.) - que lorsque la juridiction ordinaire est saisie en premier d'une action au fond et qu'une exception d'arbitrage est soulevée devant elle. Si elle décline sa compétence, sa décision ne lie pas le tribunal arbitral saisi en second lieu; en revanche, si elle l'admet, elle le lie en raison de l'autorité de la chose jugée attachée à sa décision (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 1 ad art. 8 CIA). Encore faut-il, pour que le juge étatique puisse connaître en dernier lieu du problème de la compétence du tribunal arbitral, qu'il soit valablement invité à le faire, par le biais d'un recours, au sens des art. 36 CIA et 190 LDIP, interjeté en temps utile. Si tel n'est pas le cas, la sentence rendue au préalable par le tribunal arbitral acquiert force de chose jugée. S'il s'agit d'une sentence incidente, celle-ci ne peut plus être remise en cause après l'expiration du délai prévu à cette fin, même dans le cadre d'un recours dirigé contre la sentence finale, comme on l'a déjà indiqué plus haut. Quoi qu'en disent les recourants, le défaut de la partie assignée contre son gré n'y change rien. De fait, la péremption de l'exception d'incompétence est une chose, la péremption du droit de soulever cette exception en est une autre. Celui qui entre en matière sans réserve sur le fond dans une procédure arbitrale reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd, en conséquence, définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal. Inversement, celui qui fait défaut n'encourt pas semblable déchéance, en BGE 120 II 155 S. 165 règle générale, car son abstention ne saurait être assimilée à une reconnaissance tacite de la compétence du tribunal arbitral (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 3 ad art. 8 CIA et n. 12 ad art. 186 LDIP ); il lui est donc permis de se raviser et d'intervenir dans la procédure pendante pour contester la compétence du tribunal arbitral à son égard, tout ceci sous réserve du respect du principe de la bonne foi ( art. 2 al. 1 CC ). Cela étant, il n'en reste pas moins que toute partie, même défaillante, doit attaquer, dans le délai prévu à cet effet, une sentence incidente en matière de compétence qui lui donne tort. Si elle ne le fait pas, elle devra s'y soumettre jusqu'à la fin de la procédure arbitrale, y compris la procédure de recours, et seule demeurera en suspens la question de savoir si elle pourra encore soulever l'exception d'incompétence dans le cadre de la procédure d'exécution subséquente. En résumé, son inaction ne la prive pas de l'exception d'incompétence, mais bien du droit de faire valoir cette exception dans la procédure arbitrale lato sensu par opposition à la procédure de reconnaissance et d'exécution de la sentence. Conformément à ces principes, les recourants s'en prennent en pure perte à la sentence incidente du 5 mars 1984 dans le présent recours, puisqu'ils ne l'ont pas attaquée en temps utile au moment où elle leur a été communiquée. Quant au grief fait au tribunal arbitral d'avoir statué ultra petita dans cette sentence incidente, il tombe manifestement à faux. En saisissant ce tribunal d'une demande visant notamment les recourants, l'intimée l'a requis par là même de se déclarer compétent envers ceux-ci. C'est ce qu'il a fait. Les parties défaillantes, qui ne lui ont soumis aucune conclusion par la force des choses, ne sauraient donc lui reprocher d'avoir statuer au-delà de la demande en admettant sa compétence à leur égard. cc) Toujours à propos de leur exception d'incompétence, les recourants invoquent enfin la violation des art. 58 et 59 Cst. Seul le débiteur domicilié en Suisse peut se prévaloir de l' art. 59 Cst. Cette condition n'est évidemment pas réalisée en ce qui concerne les trois Etats souverains qui ont interjeté le présent recours. Quant à l' art. 58 Cst. , qui protège également les étrangers (KÖLZ, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, vol. III, n. 6 ad art. 58), il garantit à l'intéressé le droit à un tribunal compétent et régulièrement constitué, que ce soit un tribunal étatique ou un tribunal arbitral privé ou institué par la loi (KÖLZ, op.cit., n. 7 ad art. 58). Selon une opinion aujourd'hui dominante, cette disposition revêt BGE 120 II 155 S. 166 un caractère absolu et imprescriptible; elle permet donc aussi de contester des actes d'exécution (KÖLZ, op.cit., n. 33 ad art. 58). Cela ne signifie cependant pas que l'intéressé puisse attendre aussi longtemps qu'il le souhaite pour faire valoir la violation de l' art. 58 Cst. Au contraire, celui qui laisse procéder une juridiction, alors qu'il connaît le vice censé affecter sa constitution ou sa composition, est déchu de la protection que lui confère la garantie du juge constitutionnel ( ATF 114 Ia 348 ; KÖLZ, op.cit., n. 35 ad art. 58). D'où il suit que les recourants ne sauraient déduire de l' art. 58 Cst. le droit d'attaquer la sentence finale pour cause d'incompétence du tribunal arbitral qui l'a rendue. Point n'est dès lors besoin d'examiner si l' art. 113 al. 3 Cst. , qui interdirait au Tribunal fédéral de contrôler la constitutionnalité des dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé invoquées par les recourants, n'eût pas déjà fait obstacle, à lui seul, à la prise en considération des art. 58 et 59 Cst. dans le cas particulier ( ATF 115 II 294 consid. 1). 6. Les recourants font encore valoir une violation de l'ordre public, au sens de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP. a) Alors que l' art. 36 let . f CIA permet d'attaquer la sentence arbitrale qui repose sur des constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier ou qui constitue une violation évidente du droit ou de l'équité, l' art. 190 al. 2 let . e LDIP restreint sensiblement - de par la volonté du législateur - la portée du grief correspondant en matière d'arbitrage international. Une sentence rendue dans ce domaine ne sera donc pas annulée pour le seul motif qu'elle prend appui sur des constatations de fait arbitraires ou qu'elle aboutit à une solution juridiquement insoutenable. Elle ne pourra être attaquée avec succès que si elle est incompatible avec l'ordre public. Selon la jurisprudence, une sentence est contraire à l'ordre public lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants. Au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle ("pacta sunt servanda"), le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables ( ATF 117 II 604 consid. 3, ATF 116 II 634 consid. 4). Il faut souligner, à cet égard, que l'ordre public, au sens de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP, ne constitue qu'une simple clause de réserve ou d'incompatibilité, ce qui signifie qu'il a uniquement une fonction protectrice (ordre public négatif) et qu'il ne sortit aucun effet BGE 120 II 155 S. 167 normatif (ordre public positif ou formateur) sur les rapports juridiques litigieux (HEINI, op.cit., n. 39 ad art. 190 LDIP avec une référence, au n. 45 sous le même art., à l'opinion divergente de BUCHER). Au demeurant, la sentence attaquée ne sera annulée que si le résultat auquel elle aboutit est incompatible avec l'ordre public. Il ne suffit donc pas que ses motifs le soient ( ATF 116 II 634 consid. 4); encore faut-il pouvoir tirer la même conclusion relativement à son dispositif (HEINI, op.cit., n. 37 ad art. 190 LDIP ). Le Tribunal fédéral n'a pas tranché jusqu'ici la question de savoir à quel ordre juridique ou à quel système de valeurs - suisse, étranger, supranational ou universel - la notion d'ordre public de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP fait appel ( ATF 117 II 604 consid. 3, ATF 116 II 634 consid. 4 p. 637), bien qu'il se soit référé, de manière quelque peu contradictoire, dans le premier arrêt cité, à l'ordre juridique et au système de valeurs suisses. Les avis divergent à ce sujet au sein de la doctrine. Pour l'essentiel, la controverse met aux prises les partisans du rattachement exclusif de l'ordre public à l'ordre juridique suisse (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5e ad Art. 190 LDIP et les références) et ceux qui optent pour un ordre public à vocation universelle ou qui soit, à tout le moins, affranchi du système de valeurs propre à la Suisse (HEINI, op.cit., n. 41 ad art. 190 LDIP et les références; BUCHER, op.cit., p. 130 ss, n. 352 ss). Par son origine, l'ordre public de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP est suisse, mais il est international par sa fonction. Cette constatation ne fournit cependant aucun élément décisif pour la détermination du contenu de la notion en cause et elle ne permet pas d'affilier l'ordre public, au sens de la disposition précitée, à un ordre juridique plutôt qu'à un autre. La teneur de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP tendrait à faire pencher la balance en faveur d'une notion élargie de l'ordre public, étant donné que ne figure pas dans cette disposition l'adjectif "suisse" que l'on trouve aux art. 17 et 27 al. 1 de la même loi (VISCHER, in: IPRG-Kommentar, n. 31 ad art. 17 LDIP ; HEINI, op.cit., n. 43 ad art. 190 LDIP ). La logique paraît du reste militer contre une interprétation restrictive de cette notion. En effet, l'application des dispositions topiques de la loi fédérale sur le droit international privé à un arbitrage n'est pas subordonnée à l'existence d'une attache subjective ou objective de la cause avec la Suisse (Binnenbeziehung), pas plus d'ailleurs qu'à l'applicabilité du droit matériel de ce pays; en revanche, le tribunal arbitral est tenu, dans tous les cas, de respecter l'ordre public du pays dont il doit appliquer le droit (HEINI, op.cit., n. 47 ad art. 190 LDIP ). Si l'on veut donc assurer une interprétation uniforme de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP et BGE 120 II 155 S. 168 une application cohérente du motif de recours qu'il prévoit, il semble nécessaire de dissocier l'ordre public, au sens de cette disposition, et celui qui entre en ligne de compte dans l'application du droit par le tribunal arbitral (VISCHER, op.cit., n. 31 ad art. 17 LDIP ). Aussi, lorsque le tribunal arbitral doit appliquer un autre droit matériel que le droit suisse et qu'il n'est donc pas tenu de respecter l'ordre public suisse, rien ne justifie apparemment de corriger sa sentence, dans la procédure du recours de droit public, par une référence à l'ordre public de la Suisse. Par conséquent, l'application uniforme de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP paraît devoir commander une interprétation extensive de la notion d'ordre public, soit le choix d'un ordre public transnational ou universel incluant "les principes fondamentaux du droit qui s'imposent sans égard aux liens du litige avec un pays déterminé" (A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 121, n. 358; voir aussi: HEINI, op.cit., n. 41 ad art. art. 190 LDIP , avec une référence à GUTZWILLER pour qui est incompatible avec l'ordre public la sentence qui "den in den Kulturstaaten und daher überstaatlich geltenden rechtlichen oder sittlichen Grundauffassungen widerspricht"). Il est vrai, cependant, que, dans la plupart des cas - en particulier dans le domaine commercial ou contractuel -, le choix de l'ordre public suisse en matière internationale plutôt que d'un ordre public transnational ne devrait pas conduire à un résultat différent (HEINI, op.cit., n. 44 ad art. 190 LDIP ). C'est la raison pour laquelle il convient de privilégier une approche pragmatique de la question controversée, au lieu de chercher à la trancher définitivement dans un sens ou dans l'autre, d'autant plus qu'elle porte sur une notion juridique indéterminée - l'ordre public - qu'il est difficile de cerner et de définir une fois pour toutes. b) La sentence qui viole l'ordre public n'est, en principe, pas entachée de nullité absolue, mais seulement attaquable, à moins qu'elle ne porte atteinte à des intérêts publics prépondérants (HEINI, op.cit., n. 53/54 ad art. 190 LDIP ). Cette dernière condition n'est pas remplie en ce qui concerne les vices de procédure que les recourants imputent au Tribunal arbitral. Que ces derniers invoquent également une violation de l'ordre public formel à l'égard de tels vices ne change donc rien au fait qu'ils auraient dû articuler les griefs fondés sur l' art. 190 al. 2 let. a et b LDIP dans le cadre d'un recours formé contre la sentence incidente du 5 mars 1984. Peut ainsi demeurer indécise la question de l'applicabilité du motif de recours prévu par l' art. 190 al. 2 let . e LDIP à des vices affectant la procédure arbitrale et, en cas de réponse affirmative, celle BGE 120 II 155 S. 169 des rapports qu'il pourrait y avoir entre ce motif de recours et ceux qui ont trait à la procédure arbitrale (cf. HEINI, op.cit., n. 38 ad art. 190 LDIP et les références). c) Les recourants voient une violation de l'ordre public suisse et de l'ordre public international dans la condamnation subsidiaire des Etats membres de l'AOI. Ils invoquent, à cet égard, l'autonomie de l'AOI, en tant que personne morale indépendante, et, partant, la relativité des engagements contractuels souscrits par cette organisation (pacta tertiis nec prosunt nec nocent), qui constitue le pendant négatif du principe de la fidélité contractuelle (pacta sunt servanda). aa) A l'appui de ses prétentions en dommages-intérêts dirigées contre les Etats membres de l'AOI, WHL soutenait que ceux-ci ne formaient qu'une seule et même partie avec l'organisation interétatique à laquelle ils étaient affiliés. Elle fondait cette thèse sur plusieurs arguments: le premier voulait que ces Etats eussent toujours manifesté leur volonté de s'engager directement envers les cocontractants de l'AOI; le deuxième était tiré du passage d'un protocole d'accord où il est indiqué que "[the] states comprise the AOI"; dans un troisième argument, WHL affirmait qu'elle n'aurait jamais conclu le "Shareholders Agreement" sans l'engagement des Etats défendeurs de garantir l'exécution des obligations de l'AOI; la prétendue absence de toute indépendance décisionnelle de l'AOI par rapport à ses Etats membres formait l'objet d'un quatrième argument. Dans sa sentence partielle du 21 juin 1991, le Tribunal arbitral a écarté ces quatre arguments ainsi que deux arguments subsidiaires fondés sur l'acte illicite et la reprise de dette. Il en a retenu, en revanche, un autre, lui aussi développé à titre éventuel par WHL, en déduisant la responsabilité subsidiaire des Etats membres des règles du droit international public. Les considérations qu'il a émises à propos de ce dernier argument peuvent être résumées comme il suit: les fondateurs de l'AOI n'ont pas choisi pour cette organisation une forme juridique excluant la responsabilité de ses membres et ils ont adopté des dispositions statutaires leur imposant un engagement financier important, justifiant ainsi la confiance des tiers appelés à traiter avec cette organisation quant à la capacité de celle-ci de faire face à ses engagements grâce au soutien continu des Etats membres. Cette même confiance avait d'ailleurs amené WHL à renoncer aux garanties usuelles dans ce genre d'opérations. L'attente légitime ainsi créée dans l'esprit de la demanderesse mérite la protection du droit. Dès lors, si l'AOI n'était pas en mesure de faire face à ses obligations financières à l'égard de WHL, il appartiendrait aux Etats membres d'y pourvoir. BGE 120 II 155 S. 170 bb) Les recourants ne peuvent rien tirer en leur faveur des arrêts du 23 octobre 1987 et du 19 juillet 1988 par lesquels la Cour de justice du canton de Genève et le Tribunal fédéral ont nié que les Etats membres de l'AOI aient été liés par la convention d'arbitrage passée entre cette organisation et WHL. En effet, d'une part, l'incompétence formelle du Tribunal arbitral pour se prononcer sur une prétention élevée devant lui n'exclut pas l'existence de cette prétention; d'autre part, si le Tribunal fédéral examine librement la question de la compétence, il ne revoit, en revanche, la sentence au fond que sous l'angle de sa compatibilité avec l'ordre public. cc) La reconnaissance d'une responsabilité subsidiaire des recourants envers l'intimée ne contredit aucun principe juridique ou moral fondamental du système de valeurs suisse ou transnational. Le droit des personnes morales, en particulier dans le domaine industriel ou commercial, peut être réglé de différentes manières, et il a effectivement été codifié ainsi, sans qu'il y ait quoi que ce soit à y redire du point de vue de l'ordre public négatif. Considérée sous cet angle, même une réglementation emportant renonciation à l'autonomie totale de la personne morale et mise en jeu de la responsabilité des membres de celle-ci ne justifierait pas l'intervention du juge étatique. Du reste, même en l'absence d'une telle réglementation, il arrive que l'on fasse abstraction de l'indépendance de la personne morale à l'égard de ses membres, notamment lorsque l'on a affaire à des entreprises contrôlées par une seule personne ou par un Etat ou encore à un groupe de sociétés, en appliquant le principe dit de la "transparence" ("Durchgriff"). Aucun principe juridique fondamental n'est donc heurté par la conception voulant qu'une interdépendance économique puisse créer des liens juridiques ou que l'unité économique force à relativiser l'indépendance juridique. Il suit de là que l'on peut également tenir pour conforme à l'ordre public négatif la théorie de "l'émanation d'Etat", qui permet de rendre l'Etat responsable des engagements contractés par des entreprises juridiquement indépendantes de lui mais qui sont entièrement sous sa coupe (cf. CHAPELLE, loc.cit., avec de nombreuses références). Cette conclusion s'impose avec davantage de force encore dans l'hypothèse où le sujet économique juridiquement autonome institué par l'Etat n'est pas soumis à une réglementation nationale familière au contractant ou à tout le moins accessible à celui-ci, mais est créé sous la forme d'une entreprise à caractère international qui n'est pas rattachée à un quelconque ordre juridique national. BGE 120 II 155 S. 171 Si le fait même d'adopter une forme juridique qui rende les Etats membres d'une entreprise à vocation internationale garants de l'exécution des engagements souscrits par celle-ci n'est déjà pas incompatible en soi avec l'ordre public négatif, à plus forte raison en va-t-il ainsi lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - la responsabilité subsidiaire des Etats affiliés à l'entreprise supranationale est déduite, de surcroît, de la confiance que ces Etats ont éveillée, par leur comportement, chez le partenaire contractuel de cette entreprise, quant à leur volonté de se substituer à elle au cas où elle ne pourrait pas faire face à ses obligations envers lui. Il n'est, en effet, pas contraire à des principes fondamentaux de l'ordre juridique international d'admettre que des liens contractuels puissent se créer, sans que cela corresponde à la volonté interne d'une partie, lorsque celle-ci adopte une attitude qui autorise l'autre partie à conclure de bonne foi à l'existence d'une telle volonté (cf. ATF 69 II 319 , 322). Or, c'est précisément sur une considération de ce genre que le Tribunal arbitral a fondé, pour l'essentiel, sa sentence. Savoir s'il l'a fait à juste titre, c'est-à-dire en conformité avec le droit matériel applicable, importe peu du point de vue de l'ordre public négatif, au sens où on l'entend ici, dans la mesure où le contenu du droit applicable ne constitue pas un critère en la matière, étant donné la fonction purement protectrice de la réserve de l'ordre public. Les principes de la fidélité contractuelle et de la relativité des obligations issues d'un contrat, que les recourants invoquent dans ce contexte, n'imposent pas une autre conclusion. Aussi bien, le Tribunal arbitral n'a pas empêché l'exécution d'obligations contractuelles dûment établies, ni prêté la main à l'exécution d'obligations contractuelles qu'il aurait su ne pas lier la partie recherchée de ce chef. Le moyen tendant à faire admettre que le Tribunal arbitral aurait violé l'ordre public en couvrant de son autorité la mise en cause des recourants est, en conséquence, infondé. d) Les recourants voient encore une violation de l'ordre public dans le fait que le Tribunal arbitral aurait rendu des sentences contradictoires. Ils relèvent, à ce propos, que, pour admettre leur compétence, les arbitres ont considéré que les Etats membres de l'AOI étaient directement liés par les contrats que cette organisation avait passés avec des tiers, dont WHL, motif pris de ce que cette organisation et les Etats qui en faisaient partie ne formaient qu'une seule et même entité, tandis que, pour condamner subsidiairement ces mêmes Etats à indemniser l'intimée, ils ont expressément écarté la thèse de l'identité entre les défendeurs et l'AOI et en ont retenu une autre. BGE 120 II 155 S. 172 En argumentant ainsi, les recourants confondent deux problèmes - l'effet obligatoire d'une clause compromissoire pour la personne qui ne l'a pas signée, d'une part, l'existence, à la charge de cette personne, d'une obligation contractuelle découlant du droit matériel applicable, d'autre part - qui n'obéissent pas aux mêmes règles et à l'égard desquels le pouvoir d'examen de l'autorité de recours n'est, de plus, pas le même. Le problème de la compétence du Tribunal arbitral, qui aurait dû être examiné avec un plein pouvoir de cognition par la juridiction étatique saisie d'un recours à ce sujet, ne peut plus être soulevé par les recourants dans le cadre de la présente procédure de recours pour les motifs sus-indiqués, quand bien même il n'aurait pas été traité d'une manière juridiquement correcte par les arbitres. Pour le surplus, il n'était pas interdit à ces derniers d'invoquer également, à l'appui de leur décision sur le fond, des arguments qui n'eussent pas suffi, à eux seuls, à justifier leur compétence. Au demeurant, qu'un tribunal arbitral ne soit pas compétent pour se prononcer sur l'existence de la prétention qui lui est soumise n'implique nullement l'inexistence de ladite prétention, et cette constatation, de portée générale, s'impose avec davantage de force encore sous l'angle restrictif, seul déterminant en l'occurrence, de l'ordre public négatif. C'est dire que l'on ne saurait parler de sentences contradictoires du seul fait que des manifestations de volonté ont été interprétées différemment, selon qu'elles se rapportaient à la compétence de la juridiction saisie ou à l'existence de la prétention litigieuse. L'objection des recourants ne résiste donc pas à l'examen.

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Sachverhalt ab Seite 105 BGE 81 III 105 S. 105 A.- La Commune de Morges, René Mermoud et Edmond Golay ont fait séquestrer au préjudice de Joseph Paderewski, domicilié en Pologne, divers biens qui se trouvaient en la possession de Me Cruchet, notaire à Morges, et dont la propriété a été revendiquée et par l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie et par Georges Filipinetti à Genève. Par communication du 22 mars 1955, l'Office des poursuites a assigné aux créanciers séquestrants un délai de dix jours pour introduire une action en contestation des revendications contre chacun des tiers revendiquants. A ce moment-là, une action était déjà pendante entre ces derniers au sujet de la propriété des biens séquestrés. Sur plainte des créanciers séquestrants, l'Autorité inférieure BGE 81 III 105 S. 106 de surveillance a invité l'Office des poursuites à surseoir à la fixation du délai prévu à l'art. 109 LP jusqu'à droit connu sur la question de propriété débattue entre les revendiquants. Sur recours de l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie, l'Autorité supérieure de surveillance a, en réformation de la décision de l'Autorité inférieure, invité l'Office à fixer à nouveau à la Commune de Morges, à René Mermoud et à Edmond Golay le délai prévu à l'art. 109 LP. B.- Ces derniers ont recouru contre cette décision à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci de prononcer la suspension de leurs poursuites jusqu'à droit connu sur le litige pendant entre les deux revendiquants. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.

Erwägungen Motifs: L'art. 109 LP dispose que lorsque l'objet saisi (ou séquestré) ne se trouve pas en la possession du débiteur mais en celle d'un tiers qui s'en prétend propriétaire ou se prévaut d'un droit de gage, l'Office assigne au créancier un délai de dix jours pour intenter action et que si ce dernier ne fait pas usage de ce délai, il est réputé reconnaître le droit du tiers. En présence d'un texte rédigé d'une façon aussi précise, on ne saurait évidemment admettre l'argumentation des recourants consistant à dire qu'il y aurait lieu de surseoir à fixer aux créanciers poursuivants le délai pour introduire l'action en contestation de revendications jusqu'à droit connu sur le procès qui divise actuellement les deux revendiquants. L'Office était donc tenu en l'espèce, sitôt informé des revendications, d'assigner aux recourants le délai prévu à l'art. 109 pour faire constater l'inexistence et du droit de propriété et du droit de gage revendiqué, sans égard au procès pendant entre les revendiquants. Il appartiendra naturellement au juge saisi de ces actions, s'il l'estime opportun, de suspendre BGE 81 III 105 S. 107 ces instances jusqu'à solution du procès pendant entre les tiers revendiquants. Le fait qu'elles pourraient perdre tout intérêt par la suite et avoir en définitive occasionné des frais inutiles n'est pas une raison suffisante pour déroger à la règle expresse posée à l'art. 109 LP.

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Sachverhalt ab Seite 1 BGE 110 IV 1 S. 1 A.- M. wurde am 30. November 1983 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1972. Bezirksgericht gewährte ihm für diese Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht am 6. März 1984 Schuldspruch und Strafmass bestätigt, aber den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, weil die zu beurteilenden neuen Delikte in der Zeit von Januar bis Juni 1972 begangen wurden und M. sich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (bis 25. Januar 1971) in der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB befand, so dass gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen ist. B.- Gegen dieses Urteil führt M. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des BGE 110 IV 1 S. 2 bedingten Strafvollzuges aufzuheben, das Obergericht sei anzuweisen, die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als gegeben anzunehmen, und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In der Beschwerdeschrift wird anerkannt, dass nach dem Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall wegen der vorangehenden Verwahrung objektiv ausgeschlossen ist (vgl. ZStR 89/1973 S. 57). Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die gesetzliche Regelung enthalte insofern eine Lücke, als die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen vorangehender Strafverbüssung oder vorangehender Verwahrung nicht mehr ohne weiteres, d.h. aus objektiven Gründen erfolgen sollte, wenn zwischen der Tat und dem Urteil - wie im vorliegenden Fall - zehn Jahre verstrichen sind. In sinngemässer Lückenfüllung sei in Analogie zu Art. 45 Ziff. 6 StGB (Frage des Vollzugs der Verwahrung zehn Jahre nach dem Urteil) die Regel aufzustellen, dass zehn Jahre nach der Tat der objektive Ausschlussgrund des Rückfalls (genauer: der vorangehenden Strafverbüssung bzw. des Massnahmenvollzugs) nicht mehr gelte und die subjektiven Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 1 StGB zu prüfen seien. 2. Gerügt wird in der Beschwerde eine Verletzung von Art. 1 StGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB . Art. 1 StGB ist durch das angefochtene Urteil sicher nicht verletzt worden. Die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage einer Lückenfüllung zu Gunsten des Verurteilten bezieht sich nicht auf die gesetzliche Umschreibung des strafbaren Verhaltens oder auf die Gesetzmässigkeit der verhängten Sanktion. Ob im konkreten Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Weise zu füllen ist, stellt keine Frage der Auslegung von Art. 1 StGB dar (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, Vb zu Art. 1 N 3 und N 18 zu Art. 1). 3. Es bleibt zu prüfen, ob in bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage wirklich eine Gesetzeslücke besteht, die gemäss den Grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB vom BGE 110 IV 1 S. 3 Richter auszufüllen wäre (vgl. GERMANN, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 1 StGB ). a) Die Frage einer Wirkung des Zeitablaufs zwischen Tat und Urteil auf die objektive Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs ist im Strafgesetzbuch nicht geregelt. Das heisst jedoch nicht ohne weiteres, dass eine entsprechende Regel auf dem Wege der freien Rechtsfindung zu entwickeln sei; das Schweigen des Gesetzes zu dieser Frage kann auch bedeuten, dass eine solche Wirkung des Zeitablaufs zu verneinen ist (vgl. zum methodischen Problem A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu Art. 1 ZGB , S. 145 ff.). b) Inwiefern die Tatsache des Zeitablaufs die Strafverfolgung und den Vollzug von Strafen und Massnahmen beeinflussen soll, ist im Strafgesetzbuch ausdrücklich geregelt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Vorschriften über die Verjährung ( Art. 70-75 StGB ), dann aber auch die Bestimmungen über den Rückfall ( Art. 67 StGB ), über den Einfluss des Zeitablaufs auf die Strafzumessung (Strafmilderung gemäss Art. 64 Abs. 9 StGB ), über den Verzicht auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe wegen der inzwischen verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 letzter Abs. StGB), über den Verzicht auf Massnahmenvollzug ( Art. 45 Ziff. 6 StGB ) und auch die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommende Norm von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB über den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen Rückfalls. Aus diesen verschiedenen Vorschriften lassen sich nicht allgemein gültige Prinzipien ableiten, wonach der Ablauf einer längern Zeitspanne auf Beurteilung bzw. Strafvollzug stets Auswirkungen haben müsste. Der Umkehrschluss, eine solche Wirkung des Zeitablaufs bestehe nur, wenn und soweit dies vom Gesetz vorgesehen sei, liegt näher. c) Die Regelung des Ausschlussgrundes des Rückfalls in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB stellt - wie die starre Festsetzung einer obern Grenze der Strafdauer (18 Monate) - eine vom Gesetzgeber gewollte objektive Schranke der Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges dar. Kriminalpolitisch lässt sich die Auffassung vertreten, die ausschliessende Wirkung des Rückfalls könnte zeitlich limitiert werden. Das Fehlen einer solchen zeitlichen Begrenzung stellt jedoch keine Lücke dar, die vom Richter auszufüllen wäre. Die gleiche Interessenlage wie im vorliegenden Fall bestände übrigens auch, wenn der Beschwerdeführer kurz nach der Tat rechtskräftig (zu einer unbedingten Gefängnisstrafe) verurteilt worden wäre, sich aber dem Strafvollzug durch Flucht ins Ausland BGE 110 IV 1 S. 4 während über zehn Jahren entzogen hätte. Dass dieser Zeitablauf zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzuges führen und zu einer neuen Beurteilung unter Nichtbeachtung des objektiven Ausschlussgrundes des Rückfalls führen sollte, lässt sich wohl kaum ernstlich postulieren. Dieser Hinweis auf einen rechtsgleich zu behandelnden Parallelfall zeigt deutlich, in welche Problematik der Weg einer richterlichen Lückenfüllung in diesem Bereich führen müsste. Auch rein praktische Überlegungen sprechen gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Wenn zwischen Tat und Beurteilung zehn Jahre verstrichen sind, dann ist dies wohl häufig auf eine Flucht ins Ausland zurückzuführen; die Feststellung des deliktfreien Verhaltens während der verflossenen Jahre bietet in solchen Fällen oft Schwierigkeiten und bleibt unsicher. Wenn aber der Täter sich tatsächlich während einer längern Zeit nachgewiesenermassen sozial integriert hat, so dass der Vollzug der seinerzeit verwirkten Strafe als unzweckmässig und hart erscheint, so bleibt für solche Ausnahmefälle immer noch der Weg der Begnadigung. Diese Lösung ist einer fragwürdigen Lückenfüllung vorzuziehen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 364 BGE 83 II 363 S. 364 A.- Le parti in causa sono gli unici eredi legittimi dei loro comuni genitori e di una sorella premorta. Su proposta del fratello dott. Martino Martinoli, i coeredi convenivano di formare con i beni della successione quattro lotti da licitare tra essi soli. Incaricato di preparare il capitolato d'asta, il notaio Gianluigi Buetti ne allestiva un progetto che reca la data del 15 luglio 1953. A stregua del medesimo, tutti i beni ereditari erano riuniti in quattro lotti da licitare separatamente; l'asta doveva essere diretta dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico"; i coeredi che intendevano offrire all'asta dovevano prestare una garanzia in contanti; tutti gli eredi si obbligavano a riconoscere il risultato dell'incanto come base dell'atto di divisione che sarebbe stato steso due mesi dopo l'esperimento d'asta nelle forme del pubblico istrumento. Era inoltre precisato che se un coerede si fosse rifiutato di firmare l'atto di divisione o avesse reso impossibile il perfezionamento della divisione medesima per non "essere in possesso delle necessarie liquidità a tacitazione dei rimanenti coeredi, il deposito effettuato a titolo di garanzia sarebbe decaduto, quale pena di recesso, a favore di tutti gli eredi in parti eguali". Non appena detto progetto di capitolato fu approvato da tutti i coeredi, il notaio Buetti invitò questi a presentarsi a Dongio il 19 luglio per l'esperimento d'asta. Tutti i coeredi si presentarono il giorno convenuto, personalmente o per il tramite di loro mandatari. BGE 83 II 363 S. 365 Prima di iniziare l'incanto, il notaio dava lettura del capitolato d'asta. Rispetto al progetto del 15 luglio, questo precisava il prezzo di base dei singoli lotti e l'aliquota del deposito di garanzia (10 per cento dei prezzi di base). Inoltre, la clausola relativa alla decadenza della garanzia era stata modificata parzialmente nel senso che l'inadempimento di un coerede non avrebbe avuto per effetto la nullità dell'asta (come era stato detto nel progetto) bensì la citazione dell'inadempiente in giudizio "per il riconoscimento della validità dell'asta". Per il rimanente, i coeredi si obbligavano - in virtù di una nuova clausola - "a dare la loro firma all'atto divisionale che verrà allestito dal notaio Buetti G. L. conformemente alle risultanze del verbale d'incanto che viene firmato, approvato e accettato da tutti i coeredi. Con la condanna spontanea di ogni eccezione". Tutti i presenti approvarono e firmarono il capitolato d'asta definitivo quale era stato loro letto. Il notaio procedeva allora all'incanto, assegnando dopo le tre consuete chiamate i lotti 1 e 3 a Daria Martinoli per il prezzo di 50 600 fr. rispettivamente 17 800 fr., il lotto 2 a Terenzio Martinoli per 32 700 fr. e il lotto 4 a Rosa-Lina Martinoli per 55 300 fr. Martino Martinoli, avendo fatto offerte per tutti e quattro i lotti, aveva prestato una garanzia di 6100 fr., pari al 10 per cento del prezzo complessivo di base (61 000 fr.). Sull'esito dell'incanto, il notaio Buetti stendeva - in forma semplice anzichè nelle forme dell'atto pubblico come prescrive il diritto ticinese - un verbale. Previa lettura da parte del notaio, esso fu sottoscritto da tutti i coeredi presenti. Martino Martinoli firmò in nome suo e della sorella Eva Cima-Martinoli, da lui rappresentata. Conformemente alle disposizioni del capitolato d'asta, il notaio convocava le parti a Dongio per il 18 settembre affinchè firmassero l'atto notarile di divisione e pagassero il prezzo d'aggiudicazione dei lotti. Il dott. Martino Martinoli non si presentò, con il risultato che l'atto di divisione non potè essere concluso. Fondandosi sulla clausola relativa BGE 83 II 363 S. 366 alla "pena di recesso", il notaio gli comunicò, il giorno successivo, che il suo deposito di 6100 fr. sarebbe stato ripartito tra tutti gli eredi in parti eguali e che i coeredi si riservavano "di iniziare tutte quelle pratiche giudiziarie che meglio riterranno del caso". Siccome reagì contestando la validità dell'asta, i coeredi convennero Martino Martinoli e la sorella da lui rappresentata in giudizio davanti al pretore del Distretto di Blenio. B.- Con sentenza del 14 luglio 1956, il pretore accolse le conclusioni degli attori entro i limiti seguenti: riconosciuta la validità dell'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953, era ordinata l'iscrizione dei beni aggiudicati nel registro fondiario al nome dei loro aggiudicatari; questi dovevano versare a Martino Martinoli, per sè e quale cessionario della quota ereditaria della sorella Eva Cima, la somma co mplessiva di 34 754 fr.; Martino Martinoli doveva pagare ai coeredi non aggiudicatari un interesse del 5 per cento, dal 18 settembre 1953, sulla quota di 17 377 fr. spettante a ciascuno di essi; il deposito del convenuto, di 6100 fr., era passato in proprietà di tutti i coeredi. Adito da ambedue le parti, il Tribunale di appello confermava, nei punti essenziali, il giudizio pretoriale, ma accoglieva la domanda del convenuto che nessun interesse legale dovesse essere pagato ai coeredi non aggiudicatari sulla loro quota di 17 377 fr. ciascuno. C.- Martino Martinoli ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la petizione sia integralmente respinta e, in via subordinata, che il deposito di 6100 fr. gli sia rimborsato o che l'ammontare della pena convenzionale sia per lo meno ridotto a una somma più adeguata. A sostegno delle sue conclusioni, egli allega tra l'altro quanto segue: l'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953 è nulla per vizio di forma, dal momento che per la trasmissione della proprietà e per l'iscrizione nel registro fondiario è necessario BGE 83 II 363 S. 367 l'atto pubblico ( art. 655, 657 e 665 CC). L'art. 634 cp. 2 CC, secondo cui il contratto di divisione richiede per la sua validità solo la forma scritta, sarebbe inapplicabile, giacchè i coeredi Martinoli non "hanno trovato un accordo bonale per l'assegnazione della proprietà loro pertoccata in eredità", contrariamente a quanto era avvenuto nel caso trattato dalla sentenza RU 47 II 251. Determinante sarebbe il principio, affermato dal Tribunale federale nella sentenza RU 63 I 30, che "per l'assegnazione della proprietà a seguito di aggiudicazione ad asta privata è indispensabile la forma dell'atto pubblico". Del resto, i coeredi medesimi hanno previsto nel capitolato d'asta che l'incanto doveva essere presieduto dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico". Tutti i commentatori sarebbero del parere che la divisione eseguita mediante asta privata deve risultare da atto pubblico. Pure in quanto atto preliminare della divisione, il verbale d'asta doveva essere steso nella forma autentica (art. 22 cp. 2 CO). Infatti, la divisione che interviene per incanti privati non si distingue per nulla dalla vendita ordinaria e soggiace dunque necessariamente alle norme vigenti per i contratti di compra-vendita (art. 216 CO). Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione integrale del gravame.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. ..... 2. Con il capitolato d'asta sottoscritto il 19 luglio 1953, i coeredi Martinoli avevano convenuto, da una parte, di licitare tra essi soli i beni della successione e, dall'altra, di firmare - due mesi dopo l'incanto - un contratto notarile di divisione. Dal tenore di questo accordo - considerato nel suo insieme - si deduce che i coeredi Martinoli non conclusero, il 19 luglio 1953, un contratto di divisione vero e proprio nel senso dell'art. 634 CC e nemmeno conclusero un contratto preliminare di divisione. Il capitolato d'asta BGE 83 II 363 S. 368 non disciplinava infatti in nessun modo l'assegnazione dei beni della successione, segnatamente degli immobili, ai singoli coeredi, ma si limitava a stabilire la procedura che questi s'impegnavano formalmente a seguire per l'esecuzione delle divisioni. Entro questi limiti, il capitolato d'asta rientra manifestamente nell'ambito delle convenzioni di divisione che gli eredi possono prendere nel senso e agli effetti dell'art. 612 CC. Che una stipulazione siffatta non esiga la forma autentica, quand'anche includa la divisione di beni immobili, è fuori di dubbio. Dal momento che i coeredi Martinoli si erano impegnati a firmare un atto finale di divisione steso nelle forme notarili, nemmeno l'esperimento d'asta avrebbe tuttavia richiesto, per sè, l'atto pubblico. Se il contratto finale fosse stato allestito e sottoscritto, sarebbe infatti stata adempiuta in ogni modo anche la prescrizione dell'art. 657 cp. 1 CC, secondo cui il contratto traslativo della proprietà richiede per la sua validità l'atto pubblico. Così stando le cose, si pone avantutto la questione se il presente gravame non possa essere respinto già per il motivo che le eccezioni sollevate dal ricorrente contro la validità dell'esperimento d'asta volontaria devono essere definite abusive a norma dell'art. 2 CC. In concreto, la risposta a questo interrogativo non può essere che affermativa. Nessuna contestazione sarebbe infatti potuta nascere su questo punto, se il ricorrente avesse dato seguito alla convocazione che gli era stata inviata per il 18 settembre 1953 e avesse firmato il previsto contratto notarile. Certo, l'abuso di diritto non può di massima essere opposto a chi si rifiuti di eseguire un contratto perché sarebbe nullo e di nessun effetto per un vizio di forma. Nella fattispecie, è però già stato detto che gli accordi stipulati dagli eredi Martinoli non violavano sicuramente, nel loro complesso, i requisiti di forma richiesti. In realtà, le divisioni ereditarie non poterono essere portate a compimento solo BGE 83 II 363 S. 369 perchè il ricorrente si rifiutò da ultimo di firmare il previsto contratto notarile finale. Dato che aveva assunto, a questo proposito, un preciso impegno contrattuale, in luogo e vece del contratto di divisione notarile può oggi subentrare una sentenza esecutiva a norma dell'art. 963 CC. Per evitare questa conseguenza, non giova al ricorrente pretendere che l'atto pubblico sarebbe stato voluto per l'esperimento d'asta dalle parti medesime e che gli accordi stipulati non potrebbero di conseguenza vincolarlo già per questo motivo. Vero è che secondo una clausola del capitolato d'asta le operazioni d'incanto dovevano essere presiedute dall'"avv. Buetti G. L. da Muralto nella sua qualità di pubblico notaio". Ciò è però avvenuto. Se le parti avessero veramente inteso esperire l'asta nelle forme dell'atto pubblico, il notaio Buetti, che non era un profano, lo avrebbe precisato nel capitolato d'asta da lui redatto con una formula chiara. Significativa in merito è la circostanza che quando, nello stesso documento, previde la stesura di un contratto finale di divisione, il notaio Buetti ne specificò la forma, che doveva essere quella appunto "dell'atto notarile". Soltanto se il contratto di divisione stesso avesse richiesto per la sua validità la forma dell'atto pubblico, il ricorrente potrebbe pretendere che i noti accordi stipulati nella forma scritta semplice non potevano vincolarlo per un vizio di forma (art. 22 cp. 2 CO). Tuttavia, il Tribunale federale ha già statuito nella sua sentenza RU 47 II 251 sgg. che il contratto di divisione giusta l'art. 634 cp. 2 CC è validamente concluso nella forma scritta semplice quand'anche abbia per oggetto la ripartizione di beni immobili. Quella giurisprudenza deve qui essere confermata. Certo, l'art. 657 cp. 1 CC pone il principio che un contratto traslativo della proprietà fondiaria richiede per la sua validità l'atto pubblico. Occorre tuttavia chiedersi se il contratto di divisione implichi una trasmissione della proprietà nel senso del disposto citato. La risposta a tale questione, posta pure nella sentenza RU 47 II 251 ma lasciata indecisa in quel BGE 83 II 363 S. 370 caso, non può essere che negativa. Come è allora stato esposto, gli art. 657 e 634 CC disciplinano infatti situazioni del tutto diverse. Per gli interessati, la differenza essenziale si manifesta nel fatto che mentre nell'alienazione di fondi a norma dell'art. 657 CC e - per prenderne l'esempio più tipico - nella vendita a stregua dell'art. 216 CO tanto il compratore quanto il venditore sono interamente liberi di trasmettere e di accettare la proprietà immobiliare concludendo o non concludendo il contratto di compra-vendita, nel caso di un contratto di divisione i coeredi già sono proprietari in comune di tutti i beni ereditari per il solo effetto della morte del de cujus e sono tenuti per legge ad accettare le divisioni medesime. Soltanto il modo della divisione dipende dunque, entro certi limiti, dalla libera volontà dei coeredi nel caso dell'art. 634 CC. Questa diversa posizione degli interessati giustifica senza dubbio la conclusione che l'atto pubblico, necessario in generale per i contratti traslativi della proprietà veri e propri, non è invece richiesto per dei contratti che come quelli di divisione tendono in primo luogo alla liquidazione di una comunione preesistente. È segnatamente evidente che l'esigenza di proteggere i contraenti dalla conclusione di negozi inconsulti o insufficientemente ponderati non si pone con la medesima urgenza quando è in discussione non già la creazione di un nuovo diritto di proprietà con tutti gli effetti che ne conseguono, bensì solo una specie di consolidamento del diritto di proprietà (per usare un'espressione della sentenza RU 47 II 254) sul capo di uno o più coeredi. L'opinione che la forma scritta semplice basti per il contratto di divisione quand'anche la ripartizione includa dei beni immobili è tra l'altro condivisa da TUOR (nota 16 ad art. 634 CC) e da ESCHER (nota 10 ad art. 634 CC). Per ciò che concerne la controversia se il requisito dell'atto pubblico dovesse per lo meno essere mantenuto quale prescrizione d'ordine agli effetti dell'iscrizione nel registro fondiario (cf. TUOR, note 21-24 ad art. 634 CC), basterà qui BGE 83 II 363 S. 371 osservare che pure essa è oggi priva di oggetto. Con decreto del 30 settembre 1947, il Consiglio federale ha infatti modificato l'art. 18 RRF nel senso che in caso di divisione il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione della proprietà può consistere anche in "un atto di divisione steso in forma scritta". Se si tiene conto di quanto precede, il Tribunale di appello non ha certamente violato il diritto federale quando ha ritenuto che l'invocato art. 22 cp. 2 CO concernente la forma richiesta per le promesse di contrattare non era applicabile. Dal momento che per l'atto di divisione basta la forma scritta semplice, questa era in ogni modo sufficiente anche per il capitolato d'asta. La circostanza che le parti non si siano contentate, per il contratto finale di divisione, di tale forma ma abbiano scelto quella dell'atto notarile non giustifica una conclusione diversa. Poichè le parti si erano obbligate a riconoscere il risultato dell'asta e a firmare l'atto notarile di divisione "con la condanna spontanea di ogni eccezione", devesi ammettere che la stipulazione della forma autentica per il contratto finale non doveva costituire se non una condizione contrattuale supplementare (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, nota 5 ad art. 16 CO). Ora, una condizione siffatta "si ha per verificata se il suo adempimento sia stato da una delle parti impedito - come qui è il caso - in urto colla buona fede" (art. 156 CO). 3. Il presente gravame deve comunque essere respinto, indipendentemente dal fatto che era previsto un contratto finale di divisione e che il relativo atto notarile non potè essere allestito solo perchè il ricorrente si rifiutò abusivamente di firmarlo. Infatti, l'argomento che la licitazione privata esperita tra i soli eredi Martinoli debba essere ritenuta nulla agli effetti della trasmissione della proprietà non può in ogni modo essere condiviso. Nel riassunto dei motivi, quale è stato premesso alla sentenza RU 63 I 30 sgg., è bensì stato affermato, senza limitazioni di sorta, che l'incanto tra coeredi dei beni BGE 83 II 363 S. 372 immobili di una successione conformemente all'art. 612 cp. 3 CC dev'essere documentato nelle forme dell'atto pubblico. Tuttavia, tale enunciazione, troppo generale, non può essere determinante per l'interpretazione del pensiero del Tribunale federale. Occorre piuttosto riferirsi ai fatti allora ritenuti e ai motivi esposti, in funzione di detti fatti, nel testo medesimo della sentenza. Se si prende questa cautela, è facile constatare che il Tribunale federale non ha escluso in modo assoluto, nella sentenza RU 63 I 30, l'ammissibilità della forma scritta semplice per l'asta volontaria esperita tra coeredi. Ciò appare già dalla circostanza che esso si è esplicitamente riferito all'eccezione dell'art. 634 cp. 2 CC concernente i requisiti di forma posti ai contratti di divisione e alla sentenza RU 47 II 251 che aveva sancito detta eccezione, sia pure per escluderne in concreto l'applicabilità a motivo del fatto che il verbale d'incanto non era stato sottoscritto da tutti i coeredi. In realtà, il Tribunale federale ha allora negato ogni valore all'asta tra coeredi esperita senza l'atto pubblico perchè il negozio litigioso non rientrava tra quelli per i quali sono determinanti le sole prescrizioni del diritto delle successioni. Dato che l'incanto era stato ordinato dall'autorità competente, previa la nomina di un rappresentante della comunione ereditaria, e il verbale relativo ai risultati dell'asta, esperita con la collaborazione di un ufficiale preposto alle esecuzioni, non era stato firmato da uno dei due eredi, il Tribunale federale considerò che quel negozio doveva essere definito una vendita fatta nelle forme dell'incanto privato ed esigeva dunque, come tale, l'atto pubblico. Su questo punto, la situazione è oggi totalmente diversa. Non solo i fratelli Martinoli hanno tutti firmato il verbale dell'asta privata, ma essi medesimi hanno convenuto, di comune accordo, la licitazione privata limitata ai coeredi, precisando che si obbligavano a riconoscerne i risultati e a firmare, due mesi dopo, un contratto di divisione. Non si può dunque parlare, per ciò che li riguarda, di una BGE 83 II 363 S. 373 vendita avvenuta nelle forme dell'incanto privato giusta le disposizioni del Codice delle obbligazioni, con susseguente liquidazione della comunione ereditaria. In realtà, incanto e liquidazione della comunione ereditaria formano qui un tutto unico voluto e convenuto dai coeredi medesimi nei limiti dell'art. 612 CC. Per l'asta eseguita entro questi limiti, l'atto autentico non era necessario, ma bastava la forma scritta. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 dev'essere parificato, per ciò che concerne i requisiti di forma posti alla sua validità, a un contratto di divisione vero e proprio. Certo, manca in caso d'incanto una preliminare e concorde manifestazione di volontà di tutti i coeredi circa il prezzo d'attribuzione dei beni ereditari e la persona del o dei coeredi ai quali detti beni devono essere assegnati. Tuttavia, tanto nell'una quanto nell'altra fattispecie i coeredi sono concordi nello scegliere una procedura oggettiva intesa a permettere lo scioglimento della comunione ereditaria (attribuzione diretta dei lotti formati in precedenza o incanto dei beni e consecutivo conguaglio), e nel ritenersi vincolati dall'accordo concluso a questo scopo. Per infirmare questa conclusione, non giova al ricorrente distinguere tra il capitolato e l'esperimento d'asta e pretendere che l'atto pubblico sarebbe necessario almeno per il secondo. Infatti, l'incanto tra i soli coeredi a stregua dell'art. 612 cp. 3 non può in ogni modo essere trattato, se è eseguito come qui nell'ambito di una convenzione parificabile a un contratto di divisione vero e proprio, alla stregua di una vendita giusta l'art. 216 CO o dell'incanto che ne fa le veci a norma dell'art. 229 CO. Semprechè le condizioni poste dal diritto successorio siano adempiute, esso costituisce in realtà una semplice modalità di ripartizione. Entro questi limiti, l'incanto tra i coeredi non esige certo l'atto pubblico così come non lo esigono il contratto di divisione vero e proprio e la divisione reale. BGE 83 II 363 S. 374 L'opinione che, in caso d'incanto tra coeredi a norma dell'art. 612 CC, la trasmissione della proprietà non richieda l'atto pubblico è segnatamente condivisa, nella dottrina, da BECKER, il quale richiama l'analogia con il contratto di divisione (Commentario, nota 11 ad art. 229 CO). L'ammissibilità della forma scritta semplice è invece negata da OSER/SCHÖNENBERGER (Commentario, introduzione agli art. 229-236, CO nota 18). Ma questi autori misconoscono appunto che, quando l'incanto è convenuto di comune accordo e il verbale che ne accerta i risultati è sottoscritto da tutti i coeredi, non si è in presenza di una vendita, bensì di una divisione a norma del diritto successorio. In questa eventualità, solo l'art. 612 cp. 3 CC - c he par la di "vendita agli incanti" senza precisazioni di sorta - può esere determinante. 4. Pure gli altri argomenti del ricorrente sono infondati. È in particolare evidente che i coeredi aggiudicatari degli immobili dovranno provare, all'atto dell'iscrizione nel registro fondiario, di avere versato il conguaglio in denaro ai coeredi non aggiudicatari, conformemente a quanto il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 già prevedeva, del resto, nel suo paragrafo 8. Circa l'allegazione secondo cui - in assenza di un inventario giusta gli art. 486 sgg . CC - i "mobili e i redditi della sostanza" sarebbero stati esclusi dall'incanto, basterà osservare che la questione avrebbe potuto e dovuto essere sollevata in sede cantonale. Per il rimanente, a torto il ricorrente persiste ad affermare anche in questa sede che il paragrafo 9 del capitolato d'asta, nella misura in cui contemplava il perseguimento giudiziale dei coeredi inadempienti per il riconoscimento della validità dell'asta, sarebbe illegale e inammissibile. Su questo punto, l'affermazione che il pagamento del prezzo di aggiudicazione poteva diventare impossibile a motivo di malattia o di perdite finanziarie appare del tutto inverosimile: basti pensare che detto pagamento doveva intervenire all'atto della firma del contratto di BGE 83 II 363 S. 375 divisione, cioè due mesi appena dopo l'esperimento d'asta. Del resto, scopo essenziale della pena convenzionale - parimente stipulata in quel paragrafo - era precisamente quello di evitare che un coerede potesse rendere illusorio il successo dell'asta mediante offerte inconsiderate, superiori alle sue possibilità. 5. Nemmeno la conclusione subordinata del ricorrente tendente all'annullamento o per lo meno alla riduzione della pena convenzionale di 6100 fr., ripartita fra tutti i coeredi conformemente al capitolato d'asta, può essere accolta. Dal momento che il ricorrente ha fatto offerte per tutti e quattro i lotti e lui solo è responsabile della mancata conclusione del contratto finale di divisione, la pena convenzionale è stata applicata correttamente. È in particolare escluso che il suo ammontare, pari al 10 per cento del valore di base dei lotti, sia eccessivo nel senso dell'art. 163 cp. 3 CO, tanto più se si tiene conto del fatto che, sulla somma complessiva di 6100 fr., 1355 fr. 50 sono stati restituiti al ricorrente, quale quota sua e della sorella che gli ha ceduto i suoi diritti.

Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto. Di conseguenza, la sentenza 6 febbraio 1957 della Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è confermata.

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Sachverhalt ab Seite 481 BGE 99 Ib 481 S. 481 A.- A l'occasion de la pose de la double voie entre Sion et Brigue, les CFF ont décidé de supprimer, dans la région de St-Léonard, deux passages à niveau distants de 600 m environ et reliant deux routes qui longent la voie ferrée, à savoir au nord la route cantonale Sion-Sierre et au sud le chemin de Mangold, lequel sert de dévestiture à de vastes terrains cultivés s'étendant en direction du Rhône. Quelques années auparavant (1962), ils avaient participé par 800 000 fr. environ à la construction d'un passage routier supérieur et d'un passage inférieur pour petits véhicules routiers, situés respectivement à 1075 m et 750 m à l'ouest du plus proche passage à niveau. Avant la suppression des passages à niveau, le trafic rural empruntait la route cantonale jusqu'à ceux-ci; depuis leur suppression, il passe par le passage supérieur créé en 1962, puis par le chemin de Mangold, de 3 m de large et sans revêtement, que la BGE 99 Ib 481 S. 482 commune a décidé d'élargir et d'améliorer; le coût des travaux était estimé à 540 000 fr. à l'époque. Par lettre du 19 avril 1968, les CFF avaient proposé d'y participer pour 100 000 fr., mais la commune avait refusé cette offre, jugée insuffisante. Par lettre du 16 septembre 1968, les CFF avaient présenté le problème à l'Office fédéral des transports, en ajoutant qu'au besoin le Tribunal fédéral aurait à se prononcer en application des art. 19 al. 2 et 40 al. 2 de la loi fédérale sur les chemins de fer. Le 21 février 1969, après une procédure d'enquête dans laquelle la commune de St-Léonard avait fait opposition, l'Office fédéral des transports avait approuvé le projet relatif à la pose de la double voie dans la région. Sa décision disait sous chiffre 4: "Notre approbation comporte, entre autres, la suppression des passages à niveau des km 99'554 et 100'156 sur le territoire de la commune de Saint-Léonard. Les questions relatives à l'aménagement approprié des liaisons entre le village de Saint-Léonard et le territoire communal situé au sud de la voie ferrée ne peuvent être tranchées dans le cadre de la présente procédure d'approbation de plans. A défaut d'entente entre les parties, la suppression des passages à niveau devrait, à notre avis, faire l'objet d'une procédure d'expropriation." La commune de St-Léonard avait reçu une copie de cette décision, laquelle ne fit l'objet d'aucun recours et devint définitive. B.- Le 18 septembre 1969, les CFF ont demandé au Président de la Commission d'estimation du 2e arrondissement (ancienne organisation) l'autorisation d'ouvrir la procédure sommaire d'expropriation (art. 33 LEx.), ce qui leur a été accordé le 31 janvier 1970. Ils précisaient dans leur requête qu'il s'agissait d'estimer l'indemnité due par eux non pas pour la suppression des passages à niveau, mais pour la perte de l'usage de ces deux passages. La requête était cependant accompagnée d'un plan d'expropriation indiquant l'emplacement des deux passages à niveau supprimés et d'un tableau des droits à exproprier mentionnant comme tels ces deux passages. Dans son intervention des 17/18 mars 1970, la commune de St-Léonard a déclaré n'avoir pas d'opposition à faire à l'expropriation. A la séance de conciliation du 11 août 1970, les CFF ont offert la somme de 50 000 fr., correspondant à leur avis à la capitalisation des frais annuels d'entretien, alors que la commune réclamait 500 000 fr. La tentative de conciliation a échoué. BGE 99 Ib 481 S. 483 Dans leur mémoire du 13 juillet 1973 à la Commission d'estimation, les CFF ont soutenu qu'il n'y avait en l'espèce aucun droit privé de passage; qu'un passage à niveau public était régi non point par le droit privé, mais par le droit public, plus précisément par la loi fédérale sur les chemins de fer; que, par conséquent, l'obligation des CFF se limitait, conformément à l'art. 20 de cette loi, à la réparation du surcroît de charge que peut représenter pour la commune le fait que le chemin de Mangold doit écouler, sur sa partie ouest séparant les passages à niveau supprimés du nouveau passage supérieur, le trafic qui, précédemment, ne l'utilisait qu'au-delà de ces passages. Sans mentionner de chiffre, les CFF demandaient à la Commission d'estimer équitablement le surcroît de charge précité. Par mémoire du 18 juillet 1973, la commune de St-Léonard a réclamé 500 000 fr. Elle admettait qu'il ne s'agissait pas d'une servitude de droit privé propre à être expropriée comme droit réel, et qu'aucun droit de cette nature ne passerait aux CFF ni ne serait supprimé; elle soutenait en revanche que la suppression de deux passages à niveau obligeait les CFF à mettre les usagers dans la même situation de commodité qu'auparavant et à les indemniser pour les détours à faire, pour la moindre commodité et pour créer des voies d'accès convenables. Par prononcé du 18 juillet 1973, la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (nouvelle organisation) a obligé les CFF à participer aux frais de réfection du chemin de Mangold dans la proportion de 40% pour le lot I et de 20% pour le lot II, au maximum par 150 000 fr., puis à verser à la commune de St-Léonard une indemnité de 3000 fr. pour frais extrajudiciaires en application de l'art. 115 LEx. C.- Par recours de droit administratif du 29 septembre 1973, la commune de St-Léonard demande au Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé, puis de dire que les CFF sont condamnés à lui payer la somme de 500 000 fr. avec intérêt à 5 1/4% dès le 6 septembre 1969, ainsi qu'un montant de 15 000 fr. à titre de dépens de première instance. D.- Dans ses observations, la Commission d'estimation explique son prononcé sans présenter de proposition. Les CFF concluent au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l'art. 5 LEx., l'expropriation peut avoir pour BGE 99 Ib 481 S. 484 objet les droits réels immobiliers, les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de voisinage, et en outre les droits personnels des locataires ou fermiers de l'immeuble à exproprier. La procédure d'expropriation suppose donc qu'il y ait, d'une manière ou d'une autre, atteinte à un de ces droits réels ou personnels. La loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCF), applicable aux CFF en vertu de l'art. 4 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 1944 sur les CFF, confirme ce principe général en son art. 20, selon lequel la loi fédérale sur l'expropriation est applicable à la réparation du "préjudice causé aux tiers par des empiètements sur leurs droits". En l'espèce, la commune de St-Léonard n'était atteinte dans aucun droit, ni réel ni personnel. Ce point est admis tant par elle-même que par les CFF et la Commission d'estimation. En tout cas, aucune servitude de passage en faveur de la commune et de ses habitants n'était inscrite au registre foncier sur les passages à niveau sources du litige. Il n'y avait pas non plus de servitude dite apparente dispensée de l'inscription au registre foncier (art. 676 al. 3 CC): d'une part il ne s'agissait pas de conduite, d'autre part il aurait fallu une convention dont l'existence n'a jamais été alléguée. Il ne saurait être question non plus de prescription acquisitive, dont on peut douter qu'elle soit en principe possible sur le domaine ferroviaire et qui suppose de toute façon la réalisation de diverses conditions (art. 662 et 731 al. 3 CC); il eût d'ailleurs appartenu à la commune de St-Léonard d'en prouver la réalisation, ce qu'elle n'a même pas cherché à faire. Théoriquement aurait pu exister un droit découlant d'une concession ou d'un contrat de droit administratif, encore qu'un tel acte se conçoive difficilement pour l'usage du domaine ferroviaire par un tiers autre qu'une entreprise de chemin de fer; mais rien n'a été allégué non plus dans ce sens. En définitive, la faculté d'utiliser les passages à niveau n'existait qu'à bien plaire et avait un caractère précaire, sous réserve de la législation sur les chemins de fer. Ainsi la procédure fédérale d'expropriation était inapplicable et la Commission fédérale d'estimation incompétente. b) C'est à tort que, devant cette commission, les parties ont oralement fait intervenir, en sens contraire, l'art. 69 al. 2 LEx. D'une part, en effet, il n'y avait aucune contestation sur l'existence d'un droit faisant l'objet d'une demande d'indemnité au BGE 99 Ib 481 S. 485 sens de l'art. 69 al. 1, puisque les deux parties s'accordaient à dire qu'il n'y avait pas de droit préexistant; d'autre part, si la Commission avait été appelée à statuer sur ce point, elle n'aurait pu que constater l'absence d'un tel droit, et en déduire que la prétention à indemnité n'était pas fondée du tout, selon la loi sur l'expropriation. c) En réalité, le litige relevait uniquement de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer, à première vue de l'art. 19, éventuellement aussi des art. 25 ss. Or, selon l'art. 40 al. 2 LCF, le Tribunal fédéral connaît en instance unique de toutes les contestations pécuniaires relatives à l'application des art. 19 al. 2, 21 al. 2, 25 à 32, 34 à 37. La compétence du Tribunal fédéral est en outre rappelée par l'art. 116 lettre k OJ. 2. a) En présence de cette situation, le Président de la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement (ancienne organisation) aurait dû refuser l'ouverture de la procédure d'expropriation, et la Commission d'estimation du 3e arrondissement (nouvelle organisation) se déclarer d'office incompétente, en renvoyant les parties à agir selon l'art. 40 al. 2 LCF. L'accord des parties n'y changeait rien, car les règles de compétence sont, de par leur nature, impératives et on ne peut pas y déroger par convention, sauf disposition contraire de la loi. Quand à la remarque faite par l'Office fédéral des transports dans sa décision d'approbation des plans du 21 février 1969, elle ne liait pas la Commission d'estimation; c'était en effet une simple opinion, ainsi que cela ressort des mots "à notre avis" qui y figurent. Ayant à appliquer le droit d'office dans la procédure du recours de droit administratif et étant en outre autorité de surveillance (art. 63 LEx.), le Tribunal fédéral doit constater que la décision attaquée a été rendue par une autorité incompétente et, partant, l'annuler pour ce motif, en tant qu'elle concerne le fond de l'affaire (ch. 1 à 4 du dispositif), quand bien même la recourante a expressément renoncé à faire valoir ce moyen. b) On peut sans doute se demander s'il n'y a pas formalisme excessif, de la part du Tribunal fédéral, à refuser de statuer sur une affaire dont il est saisi en tant qu'autorité de recours en matière d'expropriation fédérale, alors qu'il serait compétent pour statuer sur la même affaire si elle lui était soumise en instance unique, en application de l'art. 40 al. 2 LCF. BGE 99 Ib 481 S. 486 Mais s'il statuait sur le fond du recours, en faisant abstraction des questions de compétence, le Tribunal fédéral créerait un fâcheux précédent, source d'insécurité juridique et de confusion; en outre, il ne saurait pas très bien quel droit appliquer: la loi sur l'expropriation ou la loi sur les chemins de fer. Aussi s'imposet-il, pour la clarté de l'affaire, de la remettre sur la bonne voie en annulant, pour cause d'incompétence, la décision attaquée. Le Tribunal fédéral ne saurait non plus, après avoir prononcé une telle annulation, convertir d'office le présent recours en une action de droit administratif, en considérant l'acte de recours comme acte introductif d'instance. Ce procédé insolite n'apporterait guère de réelle économie de procédure: il faudrait, en effet, ordonner malgré tout un nouvel échange de mémoires, pour permettre aux parties de défendre leurs intérêts dans le cadre de la législation fédérale sur les chemins de fer, puis engager la procédure préparatoire des art. 34 et 35 PCF, auxquels renvoie l'art. 120 OJ, et prendre enfin des mesures d'instruction, sous forme d'inspection locale et peut-être d'expertise. On peut d'autant mieux s'en tenir à la solution adoptée cidessus (consid. 2 a) qu'il n'en résulte pas, pour les parties, d'autre préjudice que d'avoir dû participer à une procédure devenue inutile et subi de ce fait une perte de temps. Il n'est d'ailleurs pas exclu qu'après l'échec de leur première procédure, les parties cherchent et parviennent à s'entendre, pour n'avoir pas à engager un procès direct devant le Tribunal fédéral. 3. a) L'annulation de la décision attaquée dans les chiffres 1 à 4 de son dispositif ne dispense pas le Tribunal fédéral de se prononcer sur les dépens de première instance (chiffre 5 du dispositif). La recourante y a droit de toute façon, puisqu'elle a dû participer à la procédure annulée à la suite d'erreurs successives d'autorités fédérales: l'Office des transports, les CFF et la Commission d'estimation. Elle aurait certes pu se soustraire d'entrée de cause à cette procédure, en s'opposant à l'ouverture d'une expropriation; en raison de la façon dont l'affaire était engagée, on comprend cependant qu'elle ne l'ait pas fait. b) La recourante estime insuffisante la somme de 3000 fr. qui lui a été allouée pour ses dépens, et elle réclame 15 000 fr., en invoquant l'art. 115 LEx. Selon le premier alinéa de cette disposition, l'expropriant est tenu de verser une indemnité convenable à l'exproprié à raison des frais extrajudiciaires occasionnés par les procédures d'opposition, BGE 99 Ib 481 S. 487 de conciliation et d'estimation. En parlant non pas de remboursement des frais, mais d'indemnité convenable, cette disposition laisse un large pouvoir d'appréciation à la Commission d'estimation, et le Tribunal fédéral ne pourrait intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus de ce pouvoir (art. 104 lettre a OJ). Pour en juger, la Commission doit se fonder sur le bordereau des opérations et débours de l'avocat et sur les pièces établissant des dépenses particulières et inévitables, lorsque de tels documents ont été produits. Dans le cas contraire, elle doit estimer le travail et les frais présumables de l'avocat sur la base du dossier et de la plus ou moins grande complexité de l'affaire. Le tarif cantonal des avocats n'est en tout cas pas applicable, car il s'agit d'une procédure fédérale. Tout au plus la Commission pourrait-elle s'inspirer par analogie du Tarif du 14 novembre 1959 pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral. Pour les procès directs en matière de droit public et administratif, l'art. 5 ch. 2 de ce tarif fixe un minimum de 300 fr. et un maximum de 10 000 fr. La valeur litigieuse n'est à elle seule pas déterminante. Les plus importants de ces principes ressortent déjà de la jurisprudence (ZIMMERLI, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts auf dem Gebiet des Enteignungsrechtes, ZBl 74/1973 p. 177 ss., voir 6.11 p. 193 avec citation d'arrêts non publiés). En l'espèce, la recourante n'a produit aucune pièce sur ce point, ni devant la Commission d'estimation, ni devant le Tribunal fédéral à l'appui de son recours. Elle se borne à dire que le problème était particulièrement délicat, qu'il a obligé la commune à s'entourer de conseils techniques et juridiques et que de nombreuses entrevues et séances ont eu lieu. En réalité, l'affaire était peut-être délicate, mais non pas très complexe. D'après le dossier, l'avocat de la recourante a agi pour la première fois le 17 mars 1970, par une intervention écrite de 4 pages dans la procédure d'opposition à l'expropriation. Puis il a pris part le 11 août 1970 à la séance de conciliation, après quoi il a déposé un mémoire de 7 pages et participé enfin à l'audience de jugement du 18 juillet 1973. En dehors de cela, il a évidemment dû étudier l'affaire et tenir probablement un certain nombre de conférences avec sa cliente et d'autres personnes peut-être. Tout cela n'avait cependant rien d'extraordinaire. En outre, la Commission d'estimation pouvait appliquer l'art. 115 al. 2 LEx. Introduite lors de la revision du 18 mars 1971, cette disposition prévoit en effet BGE 99 Ib 481 S. 488 qu'il est possible de renoncer complètement ou en partie à allouer des dépens lorsque les conclusions de l'exproprié sont rejetées intégralement ou en majeure partie; or, en l'espèce, la commune de St-Léonard n'avait obtenu que 150 000 fr. au maximum, alors qu'elle réclamait 500 000 fr.; elle avait donc été déboutée en majeure partie, ce qui justifiait une réduction des dépens. Compte tenu de tout cela, il apparaît que la Commission d'estimation n'a commis ni excès, ni abus, ni même erreur d'appréciation en fixant à 3000 fr. les dépens dus par les CFF. Le recours doit donc être rejeté sur ce point. 4. Pour les mêmes motifs indiqués ci-dessus (consid. 3 a) à propos des dépens de première instance, il convient d'allouer des dépens à la recourante en application de l'art. 116 LEx. pour la procédure devant le Tribunal fédéral, procédure qu'elle a introduite par un mémoire sérieux de 19 pages.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Annule les chiffres 1 à 4 du dispositif du prononcé rendu le 18 juillet 1973 par la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement; confirme le chiffre 5 du même dispositif. 2. Met à la charge des CFF, en plus d'un émolument de justice, des frais d'expédition et des débours de la chancellerie, une indemnité de 800 fr. à payer à la recourante à titre de dépens pour l'instance devant le Tribunal fédéral.

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de

Gutheissung der Beschwerde wegen ungenügender Feststellung des Sachverhalts (E. 6). Sachverhalt ab Seite 529 BGE 124 II 529 S. 529 Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BERESO) erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine Verordnung über die BGE 124 II 529 S. 530 Besoldungen des Staatspersonals sowie der Lehrkräfte an kantonalen Schulen. Diese Verordnung enthält einen Einreihungsplan für eine Anzahl von Funktionen. Die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" ist in die Klassen 14-16 eingereiht. Gemäss § 7 der Verordnung reiht sodann der Regierungsrat auf Vorschlag der Kommission für Besoldungs- und Personalfragen jede im Einreihungsplan nicht ausdrücklich genannte Funktion entsprechend ihrem Schwierigkeitsgrad und nach den von ihm beschlossenen Richtpositionsumschreibungen in eine Lohnklasse ein. Die Verordnung trat am 1. Januar 1996 in Kraft. Im Herbst 1995 wurde den Staatsbediensteten individuell die ab 1. Januar 1996 geltende Einreihung provisorisch mitgeteilt. A. arbeitet seit 1985 als Sozialarbeiterin bei der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn. Bis Ende 1995 war sie in der alten Lohnklasse 10 eingestuft. Gemäss Mitteilung vom Herbst 1995 wurde sie provisorisch neu in die Besoldungsklasse 15 eingereiht. Mit Beschluss vom 2. Juli 1996 bestätigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Einreihung in die Besoldungsklasse 15. A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung betreffend definitive Einreihung in die Lohnklasse 15 aufzuheben und ihre Funktion in die Lohnklasse 17 einzureihen, eventuell den Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV sowie von Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151).

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 3 GlG , einerseits indem der Kanton generell die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" nur in die Lohnklassen 14-16 eingereiht habe, andererseits indem konkret ihre Stelle nur in die Lohnklasse 15 eingereiht worden sei. a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im BGE 124 II 529 S. 531 Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre ( BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen). b) Insbesondere haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit ( Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV ; Art. 3 Abs. 2 GlG ). Eine besoldungsmässige Diskriminierung kann sich sowohl aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts ergeben als auch aus der generellen Einstufung bestimmter Funktionen. Auch hier kann die Diskriminierung direkt oder indirekt sein. Zwar kommt den zuständigen kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu ( BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Spielraum nicht grundsätzlich ein. Es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl direkt oder indirekt geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien ( BGE 124 II 409 E. 9b S. 427; vgl. BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; je mit Hinweisen). c) Bezüglich der Entlöhnung wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird ( Art. 6 GlG ). Es obliegt alsdann dem Arbeitgeber, diese Vermutung zu widerlegen. 4. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Diskriminierung durch ihre individuelle Einstufung in die Lohnklasse 15, während die männlichen Sozialarbeiter in der Bewährungshilfe und in der Strafanstalt Oberschöngrün in den Klassen 16 bzw. 18 eingereiht seien. Der Kanton bestreitet nicht, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Sozialarbeiter höher eingestuft sind. Er bringt jedoch vor, einer der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sei deren Leiter und deshalb in der Klasse 18; der andere sei Stellvertreter des Leiters und deshalb in der Klasse 16. Die Sozialarbeiter der Strafanstalt hätten eine grössere psychische Belastung zu tragen als die Beschwerdeführerin; zudem hätten sie Führungsfunktionen wahrzunehmen, indem sie während der Wochenend-Pikettdienste über die ganze Anstalt weisungsberechtigt seien. b) Aus den Stellenbeschreibungen der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe geht hervor, dass einer der dortigen Sozialarbeiter, der in die Klasse 18 eingereiht ist, für deren Leitung in fachlicher und organisatorischer BGE 124 II 529 S. 532 Hinsicht verantwortlich ist. Er hat vier Unterstellte; einer davon ist sein Stellvertreter und in Klasse 16 eingestuft. Die übrigen Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sind - wie die Beschwerdeführerin - in die Klasse 15 eingestuft. Die beiden in die Klasse 16 eingereihten Sozialarbeiter der Strafanstalt Oberschöngrün haben während ihrer Pikettdienste die Gesamtverantwortung für die Anlage, was eine Führungsaufgabe darstellt. Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber gemäss ihrer Stellenbeschreibung keine Führungsverantwortung. Sie ist in die Jugendanwaltschaft integriert, die vom Jugendanwalt geleitet wird. Wohl hat sie den Psychologen der Jugendanwaltschaft während dessen Abwesenheit zu vertreten, doch nimmt auch dieser keine eigentliche Führungsaufgabe wahr. c) Es ist allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im Übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Unterschiede in der Führungsfunktion sind ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstufung (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 8. Juni 1998 i.S. F., E. 2d; vom 6. November 1995 i.S. M., E. 2). Das gilt grundsätzlich auch im Herrschaftsbereich des Gleichstellungsgesetzes. Mit Führungsfunktion von Männern besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich daraus ergebenden Lohnunterschiede in dem Rahmen liegen, der auch bei Funktions-unterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich und zulässig ist. Vorliegend beträgt die Differenz gegenüber den meisten der genannten Sozialarbeiter eine Lohnklasse, gegenüber dem Leiter der Bewährungshilfe drei Lohnklassen. Diese Unterschiede können mit der erhöhten Verantwortung sachlich gerechtfertigt werden und bewegen sich grundsätzlich im Rahmen des Zulässigen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in anderen Bereichen der solothurnischen Verwaltung die Lohnunterschiede zwischen Stellen mit und ohne Führungsverantwortung geringer seien. d) Es ist somit hinsichtlich der individuellen Einreihung der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den männlichen Sozialarbeitern keine Diskriminierung glaubhaft gemacht. 5. a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine Diskriminierung in der generellen Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" in die Lohnklassen 14-16. Sie vergleicht diese Einstufung mit derjenigen der Technischen Sachbearbeiter I, welche in die BGE 124 II 529 S. 533 Klassen 18-22 eingestuft sind. Es wird nicht geltend gemacht, dieser Unterschied basiere direkt auf der Geschlechtszugehörigkeit oder auf einem Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Es kann somit nicht eine direkte, sondern bloss eine indirekte Diskriminierung zur Diskussion stehen. b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführte Funktionsanalyse. Sie beantragte in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht ausdrücklich die Edition der Unterlagen betreffend Einstufung der Staatsangestellten mit HFS-, HTL- oder HWV-Ausbildung. Der Kanton hat dem Bundesgericht Botschaft und Entwurf des Regierungsrates vom 5. April 1995 an den Kantonsrat vorgelegt, worin in groben Zügen das Verfahren der vereinfachten Funktionsanalyse dargestellt wird. Nicht bei den Akten befindet sich indessen die eigentliche Funktionsanalyse, aus welcher offenbar die Bewertung der einzelnen Schlüsselstellen anhand der in der Botschaft dargestellten Kriterien hervorginge. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, die Funktionsanalyse nachzuvollziehen und auf allfällige diskriminierende Elemente hin zu überprüfen. c) Der Regierungsrat hatte dem Kantonsrat für die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" die Lohnklassen 15-17 vorgeschlagen. Der Kantonsrat übernahm bei den meisten Funktionen den Vorschlag des Regierungsrates. Bei den Sozialbetreuern I traf er jedoch einen Minusklassenentscheid und stufte sie in die Klassen 14-16 ein. Dies erfolgte gemäss Angaben des Kantons aufgrund von Quervergleichen namentlich mit dem Pflegebereich; für diesen ganzen Bereich, in welchem notorisch ein grosser Anteil von Frauen beschäftigt ist, hatte bereits der Regierungsrat gegenüber den Ergebnissen der Funktionsanalyse einen Minusklassenentscheid getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht ausgeschlossen, dass der Minusklassenentscheid bei den Sozialbetreuern eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt. d) Nicht jede unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen stellt eine Geschlechterdiskriminierung dar. Vielmehr ist dazu erforderlich, dass durch die beanstandete Regelung im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt werden (vorne E. 3a). Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechterdiskriminierung nur vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen ( BGE 124 II 409 E. 8a S. 425, 436 E. 6a BGE 124 II 529 S. 534 S. 439; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [ Art. 4 Abs. 2 BV ]. Diss. Basel 1998, S. 159 ff. ELISABETH FREIVOGEL, in BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 115 ff. zu Art. 3 GlG ). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich oder zwei typisch männlich identifizierten Tätigkeiten kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen ( BGE 124 II 409 E. 8a, 436 E. 6a; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG ). Gleiches gilt im Vergleich zwischen zwei geschlechtsneutral identifizierten Berufen. In solchen Verhältnissen finden nur die Schranken von Art. 4 Abs. 1 BV Anwendung. Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine Geschlechterdiskriminierung in Frage kommt, und grenzt den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV ab. e) Damit Art. 4 Abs. 2 BV bzw. das Gleichstellungsgesetz für die Beurteilung einer geltend gemachten generellen Ungleichbehandlung überhaupt Anwendung finden, muss deshalb zunächst geprüft werden, ob die Tätigkeit, deren Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist. Ob das der Fall ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab (ASTRID EPINEY/NORA REFAEIL, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., S. 403 Rz. 102; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: REFAEIL ET AL, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht. Ausgewählte Fragen, Bern 1997, S. 5-42, 29). In erster Linie ist jedoch auf das quantitative, statistische Element abzustellen (Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96). Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des andern Geschlechts (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 f.; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330). Ferner kann die geschichtliche Dimension mitberücksichtigt werden (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 118 f. zu Art. 3 GlG ). f) Von welchem statistischen Verhältnis an eine Tätigkeit als typisch weiblich betrachtet werden kann, gilt in der Literatur als offen (ARIOLI, a.a.O., S. 1330; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28, mit Hinweisen). BGE 124 II 529 S. 535 Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, schon ein Verhältnis von 150:100 könnte unter gewissen Voraussetzungen erheblich sein (ALBRECHT, a.a.O., S. 160). Berufe, in denen drei Fünftel der Beschäftigten weiblich sind, sind jedoch in der Regel noch nicht oder jedenfalls nicht notwendigerweise typische Frauenberufe. So werden beispielsweise gesamtschweizerisch heute rund vier Fünftel der Primarlehrerpatente an Frauen erteilt (Bundesamt für Statistik, Bildungsabschlüsse 1996, S. 33 f.). Trotzdem gilt der Primarlehrerberuf nicht als spezifisch weiblich; er wird im Gegenteil als geschlechtsneutral identifizierter Vergleichsberuf herangezogen für die Beurteilung, ob typische Frauenberufe wie Kindergärtnerinnen oder Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen diskriminiert werden ( BGE 124 II 409 E. 8b, 436 E. 6b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 FN 141 zu Art. 3 GlG ). Gewisse Abweichungen von einer durchschnittlichen Geschlechterverteilung sind normal und unterliegen auch einem zeitlichen und örtlichen Wechsel. Beispielsweise sind notorisch gerade bei Lehrberufen die Geschlechteranteile regional unterschiedlich; würde bereits ein Frauenanteil von 60% genügen, um einen Beruf zu einem typischen Frauenberuf zu machen, dann wäre der Lehrerberuf in einigen Kantonen typisch weiblich, in anderen nicht; auch innerhalb eines Kantons wäre der Beruf je nach Region oder Gemeinde unterschiedlich zu qualifizieren. Die Beurteilung, ob der Beruf geschlechtsspezifisch identifiziert ist, wäre damit abhängig davon, welche Grundgesamtheit (Gemeinde, Kanton, Region, Land) betrachtet wird. Analoges würde für manche andere Berufe gelten. Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung zielt nicht auf derartige lokal und zeitlich variable Unterschiede ab, die sich innerhalb einer gewissen Abweichung von Durchschnittswerten bewegen, sondern auf typisch geschlechtsmässig segmentierte Berufe. g) Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine mittelbare Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind (EuGH C-243/95 vom 17. Juni 1998, Hill, zit. nach Wochenbulletin Nr. 16/98 S. 10 ff.; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253, Rn 30; EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607 Rz. 31; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28). Soweit in den bisher entschiedenen Fällen das entsprechende Verhältnis quantitativ bekannt war, war der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607, 1610: BGE 124 II 529 S. 536 Verhältnis 10:1; EuGH 102/88, Ruzius-Wilbrink, Slg. 1989 4311, 4316: 88%; EuGH 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989 2734, 2752: 89%; EuGH C-127/92, Enderby, Slg. 1993 I-5535, 5550: 98 bzw. 99%; EuGH C-400/93, Royal Copenhagen, Slg. 1995 I-1275, 1298: 155 von 156 Personen; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253: 87%; EuGH C-100/95, Kording, Slg. 1997 I-5289: 92,4p%; EuGH C-243/95, Hill: 98 bzw. 99,2%). h) Es ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob Sozialarbeit bzw. die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin" eine typisch weibliche Tätigkeit ist. aa) Nach der Darstellung des Beschwerdegegners sind in der kantonalen Verwaltung vier Sozialarbeiter und drei Sozialarbeiterinnen beschäftigt. Von der beanstandeten Regelung werden somit mehr Männer als Frauen betroffen. Die Gesamtzahl der Beschäftigten ist jedoch zu klein, um abschliessende Folgerungen auf die Geschlechtsbezogenheit der Funktion zuzulassen. bb) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beruf der Sozialarbeiterin sei wegen der überwiegend weiblichen Zahl der Absolventinnen als typischer Frauenberuf zu betrachten. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen geht jedoch einzig hervor, dass im Jahre 1995 rund 77% der an Höheren Fachschulen für Sozialarbeit Zugelassenen und rund 70% der Abschliessenden Frauen waren und dass der Frauenanteil unter den Sozialarbeitern im Jahre 1980 zwei Drittel betrug. Diese wenigen Angaben genügen nicht, um zuverlässig beurteilen zu können, ob die Funktion "Sozialbetreuer" bzw. die für diese Funktion erforderliche Berufsausbildung als geschlechtsspezifisch im dargestellten Sinne betrachtet werden kann. cc) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Tätigkeit der Fürsorgerin sei aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte als typisch weiblich zu betrachten. Auch dies kann jedoch aufgrund der Akten nicht als erstellt betrachtet werden. Es ist auch nicht notorisch. Zwar mag zutreffen, dass historisch ein erheblicher Teil der unentgeltlichen sozialen Arbeit von Frauen wahrgenommen wurde. Ob das auch gilt für die berufsmässig ausgeübte Sozialarbeit, ist jedoch dem Bundesgericht nicht bekannt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch nicht generell behauptet werden, Arbeit im zwischenmenschlichen Bereich sei traditionell eine typisch weibliche Tätigkeit. Es gibt zahlreiche Berufe, deren Aufgabenschwergewicht im zwischenmenschlichen Bereich liegt, die aber weder historisch noch aktuell als typisch weiblich betrachtet werden können (z.B. Pfarrer, Arzt, Lehrer, Polizist). BGE 124 II 529 S. 537 6. a) Gesamthaft kann somit aufgrund der Akten nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die generelle Lohnklasseneinreihung der Sozialbetreuer I eine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellt. Der Regierungsrat hat die spezifischen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts, die ihm in Gleichstellungsangelegenheiten obliegen ( BGE 118 Ia 35 E. 2; BGE 117 Ia 262 E. 4), nicht genügend erfüllt. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet. Aufgrund der Akten kann allerdings auch nicht festgestellt werden, dass die Lohneinreihung der Beschwerdeführerin in der Tat diskriminierend sei und - wie im Hauptbegehren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - in die Klasse 17 anzuheben wäre. Die Frage muss vielmehr im Sinne des von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehrens von den kantonalen Behörden neu beurteilt werden. b) Entscheidet das Bundesgericht in der Sache nicht selber, so weist es diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück ( Art. 114 Abs. 2 OG ). Vorinstanz war vorliegend der Regierungsrat. Seit 15. Februar 1997 wäre Vorinstanz indessen das Verwaltungsgericht ( Art. 98a OG ; vgl. BGE 123 II 231 E. 7). Das Bundesgericht hat in einem analogen, ebenfalls den Kanton Solothurn betreffenden Fall deshalb den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates nicht aufgehoben, sondern die Sache zur Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht überwiesen (nicht publiziertes Urteil vom 8. Juli 1998 i.S. Sch.). Das rechtfertigte sich deshalb, weil dort einzig eine individuelle Diskriminierung geltend gemacht wurde, deren Beurteilung von Sachverhalten im Einzelfall abhing, welche ein Gericht seiner Natur nach besser abklären kann als eine politische Behörde. Vorliegend steht indessen die generelle Lohneinreihung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" zur Diskussion. Es rechtfertigt sich deshalb, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, die generelle Funktioneneinreihung unter Würdigung des gesamten Lohnsystems zu überprüfen. Der Regierungsrat wird dabei zu beurteilen haben, ob die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" im dargestellten Sinne geschlechtsspezifisch ist und bejahendenfalls, ob sich die gegenüber den technischen und administrativen Sachbearbeitern I tiefere Lohneinreihung sachlich begründen lässt.

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Sachverhalt ab Seite 134 BGE 114 IV 133 S. 134 V. war vom 17. April 1972 bis Ende Juli 1981 vollamtlicher landwirtschaftlicher Fachbeamter des kantonalen Steueramtes. Ihm wird vorgeworfen, dass er entgegen den Ausstandsvorschriften während oder nach einer bezahlten privaten Beratung von Landwirten bei Hofübergaben, Hofabtretungen, Erbteilungen, Landverkäufen usw. auch als Beamter tätig geworden sei, indem er in dieser Eigenschaft Anträge an die verfügenden Behörden gestellt habe, die diese von ihm als Fachmann in der Regel übernommen hätten. Überdies habe er immer wieder Akten des kantonalen Steueramtes nach Hause mitgenommen und diese nach seinem Ausscheiden aus dem Staatsdienst trotz mehrfacher Aufforderung nicht zurückgegeben. Schliesslich habe er sich verschiedentlich Fahrkosten sowohl vom Kanton X. wie auch von seinen privaten Kunden vollumfänglich ersetzen lassen, ohne dass diese von der doppelten Rechnungsstellung und Bezahlung gewusst hätten. Nachdem das Bundesgericht ein erstes Urteil des Obergerichts des Kantons X. aufgehoben hatte, verurteilte dieses V. am 29. März 1988 wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, qualifizierter Veruntreuung und Betrugs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 4 1/2 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Gleichzeitig sprach es ihn von zahlreichen Veruntreuungs- und Betrugsvorwurfen frei. V. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter BGE 114 IV 133 S. 135 sei das angefochtene Urteil wegen mangelnder Begründung des Schädigungsvorsatzes bei der ungetreuen Amtsführung im Verfahren nach Art. 277 BStP zurückzuweisen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB erfüllt, wer als Beamter vorsätzlich die bei einem Rechtsgeschäfte von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie an einem Rechtsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung teilgenommen. Er habe lediglich Orientierungshilfen und Empfehlungen zuhanden der Gemeindebehörden ausgearbeitet, jedoch nie selbst entschieden. Die Entscheidungskompetenz liege ausschliesslich beim Steueramt, Sektion Buchprüfungen, und hauptsächlich bei den kommunalen Steuerkommissionen. Wie die Vorinstanz darlegt, hatte der Beschwerdeführer selbst formell zwar keine endgültigen Entscheidungen zu treffen, besass jedoch aufgrund seines Fachwissens und seiner Stellung als vollamtlicher Beamter faktische Entscheidungskompetenz. Das muss nach dem Wortlaut von Art. 314 StGB genügen. Denn wer als Beamter einen Entscheid derart beeinflusst, kann die öffentlichen Interessen auch dann schädigen, wenn er nicht selbst formell die Entscheidung trifft. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine öffentlichen Interessen verletzt. Richtig ist, dass in BGE 101 IV 411 E. 2 angenommen wurde, der Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift für sich allein genüge noch nicht zur Annahme einer Schädigung ideeller Interessen des Staates. Einen solchen Schluss begründete die Vorinstanz jedoch zusätzlich damit, dass der Beschwerdeführer durch seine teils amtliche, teils private Tätigkeit bei Identität von Kunde und Steuerpflichtigem das Vertrauen der Bürger in die rechtsgleiche Behandlung der Steuerpflichtigen und in die Objektivität und Unabhängigkeit der Steuerbehörden erheblich beeinträchtigte. Das ist wesentlich mehr als das Vorliegen einer Interessenkollision, wie sie bereits besteht, wenn ein Beamter als Teilhaber einer Firma ein Interesse an der Vergabe von Aufträgen an diese haben kann. BGE 114 IV 133 S. 136 Eine Verletzung der öffentlichen ideellen Interessen genügt für die Erfüllung des Tatbestandes ( BGE 101 IV 412 E. 2); eine Verletzung öffentlicher Interessen finanzieller Art ist nicht erforderlich. Unerheblich ist, ob gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren durchgeführt werden konnte, weil er weder eine Bewilligung für seine private Tätigkeit eingeholt noch die Ausstandsvorschriften beachtet hatte. Da der strafrechtliche Vorwurf darüber hinausgeht (siehe Absatz hievor), zielt die Argumentation des Beschwerdeführers, er habe nur der Vorschrift des kantonalen Steuergesetzes nachgelebt, wonach Steuerbehörden und Steuerpflichtige gemeinsam die für eine vollständige und gerechte Besteuerung massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse festzustellen haben, an der Sache vorbei. c) Der Beschwerdeführer bestreitet, in unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt zu haben. Die Vorinstanz begründete diese damit, der Beschwerdeführer habe durch die Vermengung von amtlicher und privater Tätigkeit beabsichtigt, zusätzlich Beratungshonorare zu erzielen. Sie liess offen, ob er darüber hinaus die privat Beratenen zum Nachteil des Staates unzulässig begünstigte. Diese Begründung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; der Beschwerdeführer bringt denn auch keine substantielle Rüge dagegen vor. 2. Der Beschwerdeführer rügt, er sei zu Unrecht wegen Veruntreuung verurteilt worden. a) Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB begeht, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Die Vorinstanz hat angenommen, dieser Tatbestand sei erfüllt, weil der Beschwerdeführer amtliche Originalakten zu seinen privaten Akten genommen habe. Originalakten stehen zweifellos im Eigentum des Staates. Die Aneignung derartiger Akten kann deshalb den Tatbestand eines Aneignungsdeliktes erfüllen (vgl. BGE 70 IV 66 E. 1). Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sich in den Akten des kantonalen Steueramtes noch Kopien der behändigten Originalakten befinden sollten; denn Originalakten haben nicht zuletzt deshalb bei den zuständigen Amtsstellen zu verbleiben, weil im Streitfall ein Rückgriff auf diese unumgänglich sein kann. Auch im Behalten der Akten kann eine Aneignungshandlung liegen, nämlich dann, wenn der Täter zum Ausdruck gebracht hat, dass er sie nicht mehr herausgeben will; damit hat er sie seinem Vermögen einverleibt (vgl. BGE 85 IV 19 E. 2). Der Beschwerdeführer selbst BGE 114 IV 133 S. 137 ist in seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen das erste Urteil des Obergerichts davon ausgegangen, dass er diese Akten seiner privaten Aktensammlung einverleibt hatte. Damit steht fest, dass er sich die Akten, wenn nicht schon bei der Mitnahme nach Hause, so doch jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt aneignete. Insbesondere ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde die dauernde Enteignung des kantonalen Steueramtes respektive des Staates ebenso wie die Zueignung durch den Beschwerdeführer zu bejahen. b) Das subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Bereicherungsabsicht ist ebenfalls erfüllt; denn in der Regel ist mit der Aneignung auch eine Bereicherung verbunden. Bereicherungsabsicht entfällt etwa dann, wenn dem Geschädigten der Gegenwert für den angeeigneten Gegenstand zugekommen ist. Das trifft nicht zu, wenn der Amtsstelle nur eine Kopie verbleibt, weil einer solchen nicht der gleiche Beweiswert zukommen kann wie einem Original. Im übrigen räumt der Beschwerdeführer selbst ein, dass die Dokumente für ihn einen wirtschaftlichen Wert darstellten ("Als sachübergreifende Präjudiziensammlung dienten sie ihm zugegebenermassen der Erleichterung und der Qualitätshebung seiner freiberuflichen Arbeit nach dem Ausscheiden aus dem Staatsdienst"). In der Praxis ist denn auch die Bereicherungsabsicht bei der Aneignung von Rationierungsmarken ( BGE 70 IV 66 f.), Checkformularen (Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 69/1973, S. 312) und Briefen, die im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse von Bedeutung waren (Appellationsgericht Basel-Stadt, SJZ 52/1956, S. 362), bejaht worden. Rechtswidrig war die Bereicherung, weil der Beschwerdeführer kein Recht hatte, sich Originalakten anzueignen. c) Der Beschwerdeführer rügt, es liege höchstens eine geringfügige Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB vor. Soweit er sich überhaupt Originalschreiben angeeignet habe, stellten diese höchstens einen geringen Wert im Sinne jener Bestimmung dar. Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Aus ihrem Urteil ergibt sich jedoch, dass sich der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Originaldokumenten angeeignet hat. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ). Von einer geringfügigen Veruntreuung im Sinne von Art. 142 StGB kann deshalb keine Rede sein. Nicht entscheidend für den Wert der angeeigneten Akten ist die Frage, welches die BGE 114 IV 133 S. 138 Kosten für Fotokopien wären. Massgeblich ist vielmehr der Wert der Originaldokumente für das Staatswesen. Der Verlust einer Vielzahl von Originaldokumenten wiegt schwerer als die Kosten für die Erstellung von Kopien, da solche nie den Wert eines Originals erreichen. Die Rüge ist demnach unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 222 BGE 101 IV 221 S. 222 A.- Le 20 novembre 1973, à 10 h, Marie-Antoinette Lorenzetti circulait au volant de sa voiture sur la route cantonale de la Souste en direction de Sierre. Le temps était clair mais il faisait froid. A la hauteur du restaurant Ermitage, dans une longue courbe à gauche, traversant le bois de Finges et privée de soleil à cette saison, son véhicule a dérapé et, zigzaguant sur la route verglacée, est entré en collision avec une voiture circulant normalement sur la voie qui lui était réservée, puis avec deux autres véhicules venant également en sens inverse. Si les dégâts matériels ont été importants, il n'y a pas eu de blessés. B.- Le 29 mars 1974, le Département de justice et police du canton du Valais a condamné dame Lorenzetti à 100 fr. d'amende pour violation des art. 32 al. 1 LCR et 4 al. 2 OCR. Sur recours de la condamnée, l'amende a été réduite de moitié par le Conseil d'Etat du canton du Valais, statuant le 15 janvier 1975. C.- Dame Lorenzetti se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; elle conclut à libération.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Conseil d'Etat reproche à la recourante d'avoir roulé à une vitesse inadaptée et d'avoir de ce fait perdu la maîtrise de son véhicule. a) Aux termes de l'art. 32 al. 1 LCR, la vitesse doit toujours être adaptée aux circonstances, notamment aux conditions de la route. Quant à l'art. 4 al. 2 OCR, il prescrit au conducteur de rouler lentement lorsque la chaussée est recouverte de glace. Il n'est pas possible de donner dans ce cas une valeur absolue à la vitesse qui peut être considérée comme BGE 101 IV 221 S. 223 convenable. Cela dépendra de cas en cas de l'état et de la configuration de la route, de la densité du trafic, des caractéristiques du véhicule, de son chargement, de la nature des pneumatiques, etc. Le conducteur doit cependant prendre toute précaution pour empêcher son véhicule de déraper, devrait-il pour cela, le cas échéant, rouler à l'allure d'un homme au pas. b) En l'occurrence, la route cantonale à la hauteur du restaurant Ermitage était verglacée, comme c'est souvent le cas durant les mois d'hiver. La recourante qui est familière des lieux n'ignorait pas ce risque. De plus, au début du tronçon dangereux, son attention avait été attirée par l'appel de phares que lui avait fait un automobiliste venant en sens inverse. Enfin, la présence de verglas était portée à la connaissance des usagers par le signal No 105 et par un panneau complémentaire avertissant que le danger existait sur une distance de 9 km. La recourante ne saurait donc soutenir qu'elle a été surprise par la présence du verglas et, si son véhicule a dérapé, dès lors qu'il était en bon état et qu'elle soutient ne pas avoir effectué de manoeuvre brusque et n'avoir pas donné intempestivement des gaz, l'explication ne peut en être trouvée que dans une vitesse excessive, si basse qu'elle ait été. C'est ce qu'a retenu l'autorité cantonale. Certes, celle-ci a écrit dans l'arrêt attaqué que la faute de la recourante était "présumée". Il est clair que si le terme utilisé devait être pris au pied de la lettre, la décision du Conseil d'Etat devait être annulée, tant il est vrai que la présomption de faute - exception faite de certaines hypothèses en droit pénal fiscal - est contraire aux principes du droit pénal. Il apparaît toutefois nettement au vu des explications données par l'autorité cantonale - et plus particulièrement des considérants relatifs au retrait de permis - que l'on est en présence d'un lapsus calami. En réalité, tout démontre, dans l'arrêt attaqué, que la faute de la recourante n'a pas été présumée, mais que son existence a été admise comme la seule explication possible de la perte de maîtrise du véhicule. On peut lire en effet: "Il faut admettre... qu'elle a pratiqué en fait une vitesse trop élevée et qu'elle aurait dû modérer davantage son allure. Les traces de freinage, quelque peu visibles mais attestées par la police, constituent une preuve suffisante à la charge de la recourante." BGE 101 IV 221 S. 224 Si l'on s'en tient à cette constatation qui est fondée sur une appréciation des preuves qui échappe à la censure du Tribunal fédéral (cf. art. 277bis al. 1 PPF), l'arrêt attaqué prête d'autant moins le flanc à la critique que, selon la jurisprudence, l'automobiliste qui dérape sur une route verglacée alors que des circonstances auraient dû l'engager à envisager une telle possibilité, commet une faute même si avant l'accident il ne s'est pas rendu compte de la présence du danger (RO 82 IV 110, 98 II 44 et l'arrêt non publié Ziehbrunner du 21 décembre 1973). 2. C'est en vain que la recourante allègue que le rapport de police ne préciserait pas ce qui a permis de distinguer les traces de freinage de celles laissées par le dérapage et par la glissade de son véhicule, et de les attribuer à ce dernier. Un tel grief portant sur l'appréciation des preuves et sur les constatations de l'autorité cantonale est irrecevable dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lit. b PPF). Certes, l'autorité cantonale - vraisemblablement par inadvertance - parle uniquement de traces de freinage alors que le rapport de police fait état de traces de glissade et de dérapage, mais cela n'emporte aucune conséquence quant à la conclusion qui en a été tirée, car ces traces, quelle que soit leur nature et dès lors qu'elles sont le fait de la voiture de la recourante, démontrent que celle-ci a quitté la voie qui lui était réservée à cause d'une vitesse trop élevée. En effet, si la vitesse avait été adaptée aux circonstances, le freinage eût été inutile et il n'y aurait pas eu de dérapage.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.

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Sachverhalt ab Seite 268 BGE 87 I 268 S. 268 Aus dem Tatbestand: Am 24. März 1958 erliess der Regierungsrat des Kantons Uri gestützt auf das Wirtschaftsgesetz vom 5. Mai 1918 BGE 87 I 268 S. 269 (WG) eine "Bekanntmachung" über die "Beherbergung von Fremden in Privatzimmern", die zu Beginn jedes Jahres im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht wird. Nach dieser "Bekanntmachung" hat derjenige, der fremde Gäste gewerbsmässig in Privatzimmern beherbergt, eine Bewilligung einzuholen (Ziff. I), die ganzjährig oder für einzelne Monate (Saison) erteilt wird (Ziff. II). Die Bekanntmachung enthält besondere Vorschriften über die Zimmervermietung (Ziff. IV), darunter die folgende: 4. Das Anwerben von Gästen auf der Strasse, auf öffentlichen Plätzen, an Haltestellen der Eisenbahn, Dampfschiffe und Postautos usw. ist verboten. Gestattet ist nur für die Dauer der Bewilligung die Anschrift "Privatzimmer zu vermieten". Der Beschwerdeführer Ernst Ziegler ist Eigentümer eines Wohnhauses in Altdorf und vermietet seit einigen Jahren Zimmer an Passanten und Feriengäste. Am 22. Februar 1961 erhielt er die Bewilligung zur Beherbergung fremder Personen für eine Anzahl Betten in der Sommersaison. Ein Teil der Fremdenzimmer ist mit fliessendem kaltem und warmem Wasser versehen. Im März 1961 stellte der Beschwerdeführer auf dem ihm gehörenden Vorplatz zwischen dem Haus und der Strasse eine 30 cm hohe und 64 cm breite Tafel auf mit der Anschrift: ZIMMER Fliess. Wasser warm u. kalt Nachdem die Polizei den Beschwerdeführer erfolglos ersucht hatte, diese Anschrift durch den vorgeschriebenen Text "Privatzimmer zu vermieten" zu ersetzen, erliess die kantonale Polizeidirektion einen Amtsbefehl, durch den der Beschwerdeführer unter Androhung von Strafen nach Art. 292 StGB aufgefordert wurde, die beanstandete Anschrift innert 8 Tagen zu entfernen. Einen hiegegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit Entscheid vom 5. Juni 1961 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Wer gewerbsmässig Gäste beherberge, habe sich bei der Ausübung des Gewerbes und bei seinen BGE 87 I 268 S. 270 Ankündigungen an das Publikum strikte im Rahmen seiner Bewilligung zu halten. Um sowohl für das Publikum wie für die Privatzimmervermieter eine ganz klare Regelung zu schaffen, habe der Regierungsrat nur die Anschrift "Privatzimmer zu vermieten" zugelassen. Diese Regelung dränge sich vernünftigerweise auf. Die öffentliche Ankündigung müsse deutlich sagen, dass blosse Privatzimmer angeboten werden. Der Hinweis auf fliessendes kaltes und warmes Wasser lasse bei einer Privatwohnung die Frage offen, ob es sich um blosse Mitbenutzung einer entsprechenden Einrichtung oder um eigens mit Wasseranschluss ausgestattete Zimmer handle. Die öffentliche Anpreisung von eigens für gewerbsmässige Gästebeherbergung mit Wasser und Boileranschluss etc. ausgestatteten Zimmern falle je nach Umständen bereits unter die Bewilligungspflicht für Logierhäuser. Es wäre für die Rechtsanwendung und für die polizeiliche Überwachung praktisch unmöglich, zu klarer und gleichmässiger Handhabung der bestehenden Vorschriften zu gelangen, wenn statt der Anschrift "Privatzimmer zu vermieten" alle erdenklichen Formulierungen zugelassen werden müssten. Die fragliche Regelung diene erstens dem Schutze des Publikums vor falschen Anschein erweckenden Ankündigungen, zweitens der Wettbewerbsgleichheit im Verhältnis zum ordentlichen Gastgewerbe, dessen Anpreisungen ebenfalls normiert seien, und drittens der Wettbewerbsgleichheit unter den Privatzimmervermietern selbst. C.- Gegen diesen Enscheid hat Ernst Ziegler staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 31 und 4 BV erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender

Erwägungen Erwägungen: 2. Die gewerbsmässige Vermietung von Zimmern an Fremde, mit der sich der Beschwerdeführer auf Grund einer ihm erteilten staatlichen Bewilligung befasst, ist wie BGE 87 I 268 S. 271 jede zum Zwecke des Erwerbs berufsmässig ausgeübte Tätigkeit ein Gewerbe im Sinne des Art. 31 BV und steht daher unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit ( BGE 80 I 143 ). Dieser Schutz bezieht sich auch auf die Reklame ( BGE 47 I 51 ); der Handel- und Gewerbetreibende ist befugt, das Publikum auf seine Tätigkeit aufmerksam zu machen, ihm seine Waren oder Dienste anzubieten. Den Inhabern freier Berufe (Anwälten, Ärzten usw.) dürfen die Kantone eine eigentliche kommerzielle, aufdringliche Reklame verbieten ( BGE 54 I 96 , BGE 67 I 87 , BGE 68 I 14 und 68). Bei den übrigen Berufen dagegen darf die Reklame wie die Berufsausübung selber nur aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben eingeschränkt werden. 3. Der Beschwerdeführer macht für die in seinem Haus zu mietenden Zimmer Reklame durch eine vor dem Hause aufgestellte Tafel mit der Aufschrift "Zimmer. Fliess. Wasser warm und kalt". Der Regierungsrat verbietet ihm auf Grund seines Beschlusses vom 24. März 1958, der nur die Anschrift "Privatzimmer zu vermieten" zulässt, vor allem den Hinweis auf die Ausstattung der Zimmer mit fliessendem Wasser, aber auch die Verwendung des Ausdrucks "Zimmer" statt "Privatzimmer". Für diese Einschränkungen gibt der angefochtene Entscheid zwei Gründe an, einerseits den Schutz des Publikums vor einer einen falschen Anschein erweckenden Ankündigung und anderseits die Wettbewerbsgleichheit der Privatzimmervermieter unter sich und im Verhältnis zum ordentlichen Gastgewerbe. Mit letzterem lässt sich jedoch eine Beschränkung der Reklame nicht begründen. Das Recht auf Reklame schliesst die Befugnis ein, auf besondere Vorzüge hinzuweisen, durch die sich die angebotenen Waren oder Dienste von denjenigen der Konkurrenten unterscheiden. Die Ausstattung der den Passanten und Feriengästen angebotenen Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser stellt einen besondern, von den Gästen allgemein geschätzten Komfort dar. BGE 87 I 268 S. 272 Ein im Interesse der Konkurrenten aufgestelltes Verbot, bei der Reklame auf einen solchen Vorzug hinzuweisen, stellt einen staatlichen Eingriff in den freien wirtschaftlichen Wettbewerb dar und verstösst gegen Art. 31 BV . Derartige kantonale Verbote dürften übrigens, was der Beschwerdeführer freilich nicht geltend macht, auch deshalb unzulässig sein, weil das UWG den Schutz der Mitbewerber abschliessend regelt und in Art. 22 nur handels- und gewerbepolizeiliche Vorschriften der Kantone mit Einschluss solcher über unlauteres Geschäftsgebaren im engern Sinne, d.h. über das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu ihren Kunden, vorbehält ( BGE 82 IV 50 ff., BGE 84 IV 42 Erw. 2). a) Aus diesem Gesichtspunkt dürfen den Vermietern von Privatzimmern solche Aufschriften auf Reklametafeln verboten werden, welche die Kundschaft irreführen könnten. Als Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser gelten nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur solche, bei denen sich der Wasseranschluss im Zimmer selber oder in einem dazu gehörigen Toilettenraum befindet. Wenn dies nur bei einem Teil der angebotenen Zimmer zutrifft, verlangen Treu und Glauben, dass es in der Aufschrift zum Ausdruck gebracht wird. Dagegen dürfen ungenaue und irreführende Aufschriften auf Reklametafeln nicht dadurch verhindert werden, dass alle Hinweise auf den gebotenen Komfort, selbst wenn sie wahr und eindeutig sind, verboten werden. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sind gewerbepolizeiliche Eingriffe unzulässig, wenn ihr Zweck durch eine weniger weit gehende Massnahme erreicht werden kann ( BGE 86 I 274 Erw. 1 mit Verweisungen). Irreführende Reklame kann aber zweifellos auch mit repressiven oder präventiven Mitteln wirksam verhindert werden. Der Einwand des Regierungsrates, dass Angaben über die Ausstattung von Zimmern mit fliessendem kaltem und warmem Wasser "behördlich unkontrollierbar" seien, ist unhaltbar. Da die Privatzimmervermieter sich darüber auszuweisen BGE 87 I 268 S. 273 haben, dass die Schlafräume den gesundheitspolizeilichen Anforderungen entsprechen und die erforderlichen sanitarischen Einrichtungen vorhanden sind (Ziff. IV/1 der "Bekanntmachung"), haben die Behörden die angebotenen Zimmer vor der Erteilung der Bewilligung ohnehin zu besichtigen. Dabei können sie ohne weiteres auch prüfen, ob die Aufschriften auf den Reklametafeln unrichtig oder irreführend sind. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Art. 31 BV und ist aufzuheben, soweit dem Beschwerdeführer verboten wird, auf seiner Reklametafel auf die Ausstattung eines Teiles seiner Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser hinzuweisen. b) Ob der Regierungsrat im Grunde nur diesen Hinweis beanstandet oder dem Beschwerdeführer auch die Verwendung des Ausdrucks "Zimmer" ohne den Zusatz "Privat" verbieten will, geht aus der Beschwerdeantwort, wo es heisst, über die Zulässigkeit der da und dort anzutreffenden einfachen Anschrift "Zimmer" könne hier nicht diskutiert werden, nicht klar hervor. Der Regierungsrat kann diese Frage bei seinem neuen Entscheid nochmals prüfen. Dabei fällt folgendes in Betracht. Das WG kennt neben der Bewilligung zur gewerbsmässigen Beherbergung von Fremden in Privatzimmern 11 Kategorien von Wirtschaftspatenten mit verschiedenen Befugnissen. Die Behörden können verlangen, dass jeder Patentinhaber für die an oder vor dem Haus angebrachten Tafeln und Schilder die seinem Patent entsprechende Bezeichnung wähle, damit die Art des Betriebs für jedermann ersichtlich ist und Verwechslungen ausgeschlossen sind (vgl. Art. 30 und 5 lit. c WG ). Sofern die Anschrift "Zimmer mit fliessendem kaltem und warmem Wasser" im Kanton Uri als Hinweis auf den Betrieb eines Logierhauses oder einer Fremdenpension im Sinne von Art. 5 lit. c und 1 WG zu verstehen und üblich sein sollte, wie der Regierungsrat andeutet, steht nichts entgegen, den Privatzimmervermietern die Verwendung der Bezeichnung "Privatzimmer" (mit fliessendem kaltem und warmem Wasser) vorzuschreiben. BGE 87 I 268 S. 274 c) Reklametafeln können durch ihre Grösse oder ihren Standort die Verkehrssicherheit gefährden oder durch ihr Aussehen das Orts- und Landschaftsbild verunstalten. Auch diese Gesichtspunkte können daher Einschränkungen des Rechts auf Reklame rechtfertigen. Der Regierungsrat behauptet jedoch nicht, dahingehende Vorschriften erlassen zu haben, und hat jedenfalls die Reklametafel des Beschwerdeführers nicht aus diesen Gründen beanstandet. d) Das in Ziff. IV/4 der "Bekanntmachung" vom 24. März 1958 enthaltene Verbot des Anwerbens von Gästen auf der Strasse, auf öffentlichen Plätzen usw. wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht angefochten. Es erscheint als gerechtfertigt, weil das öffentliche Grundeigentum nicht für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit und die Reklame für diese zur Verfügung gestellt zu werden braucht ( BGE 80 I 144 mit Zitaten), weil ein solches Anwerben die öffentliche Ordnung und Ruhe stören könnte und weil es überdies der behördlichen Kontrolle weitgehend entzogen wäre und zu Missbräuchen führen könnte.

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Sachverhalt ab Seite 15 BGE 92 II 15 S. 15 A.- Im Jahre 1956 wurde die damals 17jährige Doris X. von ihrem Vater wegen schwerer psychischer Störungen im Zusammenhang mit der Pubertät in einem privaten Nervensanatorium untergebracht. Sie befand sich dort vom 2. Juni bis zum 18. August 1956 und wurde vom Assistenzarzt Dr. Y., Spezialarzt FMH für Psychiatrie, behandelt. Zwischen dem 33jährigen, verheirateten Arzt und der Patientin entspann sich ein Liebesverhältnis. Die beiden umarmten und küssten einander im Sprechzimmer des Arztes wie auch auf Ausflügen, die sie gemeinsam im Auto des Arztes unternahmen. Im Sprechzimmer wies der Arzt die Patientin an, auf einer Couch abzuliegen, und legte sich auf sie. Zum Geschlechtsverkehr kam es jedoch während des Sanatoriumsaufenthaltes der Patientin noch nicht. Dagegen fassten die beiden den Plan, miteinander eine Ferienreise zu machen. Nachher sollte Doris X. zur ambulanten Behandlung in das Sanatorium zurückkehren und sich von dort aus zur Arztgehilfin ausbilden lassen. Am 18. August 1956 wurde Doris X. aus dem Sanatorium nach Hause entlassen, da sich ihr Gesundheitszustand gebessert habe. Auf Empfehlung des behandelnden Arztes hatte sich Vater X. damit einverstanden erklärt, seine Tochter allein eine Ferienreise nach Italien machen zu lassen. In Wirklichkeit trafen sich Doris X. und der Arzt am 23. August 1956 abredegemäss in Arth-Goldau und unternahmen im Auto des Arztes eine dreiwöchige Reise nach Italien und Südfrankreich, auf der sie jeweils im Zelt übernachteten und öfters miteinander geschlechtlich verkehrten. Die intimen Beziehungen wurden auch nach der BGE 92 II 15 S. 16 Rückkehr aus den Ferien in der Privatwohnung des Arztes während der Ferienabwesenheit seiner Ehefrau fortgesetzt. Mit Schreiben vom 16. September 1956, von dem weder die Anstaltsleitung noch der Chefarzt Kenntnis erhielten, teilte Dr. Y. dem Vater X. mit, seine Tochter habe sich aus den Ferien bei ihm zurückgemeldet; sie sei in sehr gutem Zustand und scheine die Ferien gut benutzt zu haben. Er schlug vor, die Tochter als Arztgehilfin ausbilden zu lassen, und anerbot sich, sie weiterhin ärztlich zu betreuen. Der Chefarzt des Sanatoriums erhielt am Tage der Rückkehr des Assistenzarztes aus den Ferien Kenntnis vom wahren Sachverhalt. Er kündigte dem Assistenten unverzüglich und lehnte es ab, Doris X. wieder in das Sanatorium aufzunehmen. Dr. Y. verliess im November 1956 mit seiner Familie die Schweiz und liess sich in Italien nieder. Doris X. hatte vergeblich versucht, ihn zurückzuhalten und zu überreden, sich scheiden zu lassen und sie zu heiraten. Sie verfiel deshalb von neuem in nervöse Depressionen und musste in der Zeit von Anfang Dezember 1956 bis Ende April 1957 wiederholt in verschiedenen Nervenheilanstalten zur Behandlung untergebracht werden. Am 13. März 1957 gestand sie ihrem Vater, mit Dr. Y. ein Liebesverhältnis mit intimen Beziehungen gehabt zu haben. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass ihre ursprünglich vorgesehene Ausbildung als Lehrerin nicht mehr in Betracht komme, machte sie 1958 eine Postlehre. Hierauf war sie zunächst vollamtlich als Postgehilfin und dann vom Frühjahr 1963 bis zu ihrer Verheiratung im Frühjahr 1964 halbtägig als Privatangestellte des Posthalters auf einem Postamt tätig. Dr. Y. wurde vom Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 18. März 1960 wegen Unzucht mit einem Anstaltspflegling im Sinne von Art. 193 Abs. 2 StGB bedingt zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt. Das Gericht erblickte die strafbare unzüchtige Handlung darin, dass er sich im Sanatorium auf der Couch auf die Patientin gelegt hatte. B.- Mit Klage vom 26. September 1963 belangten Doris X. und ihr Vater das Nervensanatorium gestützt auf Art. 101 OR (Haftung für Hilfspersonen) auf Ersatz des ihnen aus dem Verhalten des Assistenzarztes der Beklagten erwachsenen Schadens, sowie auf Genugtuung. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie machte geltend, die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 101 BGE 92 II 15 S. 17 OR seien nicht erfüllt, und erhob verschiedene weitere Bestreitungen und Einreden (Fehlen eines Kausalzusammenhanges zwischem dem Verhalten des behandelnden Arztes und dem geltend gemachten Schaden, Nichtlegitimation des Vaters X., Verjährung). C.- Der Appellationshof des Kantons Bern beschränkte das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten. Er kam zum Schlusse, der von der Beklagten als Hilfsperson beigezogene Arzt habe die Handlungen, aus denen die Kläger ihre Ansprüche ableiten, nicht in Ausübung, sondern nur bei Gelegenheit seiner Verrichtungen begangen, weshalb die Beklagte für den dadurch den Klägern allenfalls verursachten Schaden nicht einzustehen habe. Der Appellationshof wies demgemäss die Klage mit Urteil vom 2. Dezember 1964 ohne Prüfung aller weiteren Fragen ab. D.- Gegen das ihnen am 7. August 1965 zugestellte Urteil des Appellationshofes haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Beklagte zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 10'000.-- an die Erstklägerin und von Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen von Fr. 8'214.95 an den Zweitkläger, je nebst Zinsen, zu verurteilen und die Sache zur Festsetzung der Höhe der Schadenersatzansprüche der Erstklägerin an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung der Höhe sämtlicher Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche beider Kläger. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG hat die Berufungsschrift genau anzugeben, welche Abänderungen des angefochtenen Entscheides beantragt werden, d.h. welchen Sachentscheid das Bundesgericht nach Auffassung des Berufungsklägers fällen soll. Das Gesetz verlangt also einen materiellen Berufungsantrag, mit dem die ganze oder teilweise Gutheissung eines von der Vorinstanz abgewiesenen Klagebegehrens unter genauer Bezifferung des vor Bundesgericht noch geforderten Betrages beantragt wird ( BGE 71 II 186 , BGE 91 II 283 und dort erwähnte Entscheide; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 200). BGE 92 II 15 S. 18 Ein materieller Berufungsantrag dieser Art fehlt im vorliegenden Falle hinsichtlich des von der Erstklägerin erhobenen Schadenersatzanspruchs; der in Bezug hierauf allein gestellte Rückweisungsantrag ist prozessualer Natur. Über den Mangel eines materiellen Berufungsantrages kann jedoch hinweggesehen werden; denn selbst wenn das Bundesgericht die Haftbarkeit der Beklagten grundsätzlich bejahen würde, könnte es kein abschliessendes Urteil fällen, sondern es müsste die Sache zur Ermittlung der Höhe der Schadenersatzanspruches der Erstklägerin an die Vorinstanz zurückweisen. Bei solcher Sachlage lässt aber die Rechtsprechung den bloss prozessualen Antrag auf Rückweisung genügen ( BGE 91 II 283 und dortige Hinweise). Auf die Berufung ist daher auch bezüglich der Schadenersatzforderung der Erstklägerin einzutreten. 2. Die Parteien sind darüber einig, dass die Beklagte den bei ihr angestellten Assistenzarzt Dr. Y. als Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten aus einem von ihr mit der Erstklägerin abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrag beigezogen hat und daher für sein Verhalten einstehen muss, soweit er nicht nur bei Gelegenheit, sondern in Ausübung seiner Verrichtungen gehandelt hat. Streitig ist dagegen, ob letztere Voraussetzung erfüllt ist. 3. Damit angenommen werden kann, die Hilfsperson habe in Ausübung ihrer Verrichtungen gehandelt, genügt nach Lehre und Rechtsprechung nicht jeder zeitliche oder räumliche Zusammenhang zwischen der Verrichtung und der Schädigung des Vertragspartners des Geschäftsherrn, sondern es bedarf weiter eines funktionellen Zusammenhanges in dem Sinne, dass die schädigende Handlung zugleich eine Nichterfüllung oder schlechte Erfüllung der Schuldpflicht des Geschäftsherrn aus seinem Vertrag mit dem Geschädigten darstellt ( BGE 90 II 17 , BGE 85 II 270 ). Die Haftungsbestimmung des Art. 101 OR beruht auf dem Gedanken, wer Hilfspersonen beiziehe, um eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse sich das Verhalten der Hilfsperson wie ein eigenes anrechnen lassen, soweit es mit der Erfüllung des in Frage stehenden Vertrages in sachlicher Beziehung steht. Massgebend ist somit, ob der Geschäftsherr, wenn er die von der Hilfsperson begangene schädigende Handlung selber vorgenommen hätte, dafür vertraglich (und nicht etwa nur aus unerlaubter Handlung) haften würde (BECKER, 2. Aufl., Art. 101 OR N. 14; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, BGE 92 II 15 S. 19 2. Aufl., II/1 S. 111). Trifft dies zu, so hat er auch für das Verhalten der Hilfsperson einzustehen, die für ihn, an seiner Stelle, tätig geworden ist, und kann sich von der Schadenersatzpflicht nur durch den Nachweis befreien, dass auch ihm selber, wenn er gleich gehandelt hätte wie die Hilfsperson, kein Verschulden vorgeworfen werden könnte (BECKER, Art. 101 OR N. 15 i.f.; OFTINGER a.a.O. S. 112; BGE 70 II 221 ). Es ist daher abzuklären, welche vertraglichen Pflichten der Beklagten aus dem Vertrag erwuchsen, den sie mit der Erstklägerin (bzw. mit dem für diese handelnden Vater, dem Zweitkläger) abgeschlossen hatte. Dabei handelte es sich um einen sog. Hospitalisierungsvertrag, durch den sich die Beklagte verpflichtete, der Erstklägerin einerseits in ihrem Nervensanatorium Unterkunft und Verpflegung zu gewähren, und sie anderseits wegen ihres Leidens ärztlich zu behandeln und sie wenn möglich zu heilen. Dass keiner der Teilhaber der Kollektivgesellschaft, die damals das Sanatorium betrieb, die ärztliche Behandlung selber übernehmen konnte, sondern dafür eine ärztlich ausgebildete Hilfsperson zuziehen musste, ist belanglos. Entscheidend ist, dass die Beklagte diese Pflicht vertraglich übernommen hatte; dem Gläubiger dürfen keine Nachteile daraus erwachsen, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht in eigener Person erfüllen kann oder erfüllen will. Im Rahmen dieser ärztlichen Behandlung waren in positiver Hinsicht die nach anerkannten medizinischen Grundsätzen gebotenen therapeutischen Massnahmen zu treffen. In negativer Beziehung hatte alles zu unterbleiben, was den guten Erfolg der Behandlung gefährden konnte. Da die Erstklägerin an depressiven Störungen litt, hatte die ärztliche Behandlung darin zu bestehen, ihr psychisches Verhalten so zu beeinflussen und zu lenken, dass sie ihr seelisches Gleichgewicht zurückgewinne. Es versteht sich nun von selbst, dass der behandelnde Arzt durch die Anknüpfung eines nach den gegebenen Umständen aussichtslosen Liebesverhältnisses mit der Erstklägerin das mit der Behandlung angestrebte Resultat keineswegs förderte, sondern gegenteils in hohem Masse gefährdete. Sein Verhalten verletzte somit eine der Beklagten obliegende vertragliche Unterlassungspflicht und stellte darum eine schlechte Erfüllung der Schuldpflicht der Beklagten dar. Diese muss sich deshalb gemäss den oben dargelegten Grundsätzen sein Handeln wie ein eigenes anrechnen lassen. BGE 92 II 15 S. 20 4. Die Vorinstanz verneint eine Haftung der Beklagten, weil das Verhalten des behandelnden Arztes mit anerkannten Grundsätzen einer seriösen medizinischen Behandlung unvereinbar gewesen sei und darum mit dem der Beklagten erteilten Auftrag nichts mehr zu tun gehabt habe; der behandelnde Arzt habe vielmehr gerade das Gegenteil von dem getan, was angezeigt gewesen wäre, und habe in ihm erkennbarer Weise der von der Beklagten übernommenen Schuldpflicht zuwidergehandelt. Damit verkennt die Vorinstanz das Wesen der vom Gesetz vorgesehenen Haftung für Hilfspersonen von Grund auf. Entscheidend ist, wie oben dargelegt wurde, dass der behandelnde Arzt mit seinem Verhalten eine Vertragspflicht der Beklagten verletzte. Dass ihm dies erkennbar war und er damit zugleich eine zivilrechtlich unerlaubte und strafrechtliche verfolgbare Handlung beging, für die er auch persönlich einzustehen hat, befreit die Beklagte nicht von der Verantwortlichkeit für die Folgen der Vertragsverletzung. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass eine Haftung der Vertragspartei um so eher verneint werden müsste, je gröber deren Hilfsperson ihre Pflichten verletzt hätte. Damit würde im Endergebnis der Anwendungsbereich des Art. 101 OR auf jene Fälle beschränkt, in denen die Hilfsperson die dem Geschäftsherrn obliegenden Vertragspflichten, mit deren Verrichtung sie betraut worden ist, klaglos erfüllt. Art. 101 OR bezweckt aber gerade, den Geschäftsherrn auch für mangelhafte Erfüllungshandlungen und für unrichtige und schädliche Massnahmen der Hilfsperson haften zu lassen. Er hat daher nicht nur für den Schaden einzustehen, den die Hilfsperson dem Gläubiger durch mangelnde Sorgfalt in der Erfüllung der ihr übertragenen Verrichtungen verursacht, sondern er haftet auch für Schaden, der dadurch entsteht, dass die Hilfsperson den Rahmen der ihr erteilten Befugnisse überschreitet, ja sogar, wenn sie ausdrücklichen Weisungen des Geschäftsherrn zuwiderhandelt ( BGE 90 II 20 lit. d, BGE 85 II 271 ) oder den Gläubiger durch bewusste Verletzung einer Vertragspflicht absichtlich schädigt und so die ihr übertragene Vertragserfüllung unmöglich macht (BECKER, Art. 101 OR N. 16; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 567 f.; OFTINGER, op.cit. II/1 S. 146 f.). Die erste Voraussetzung der Haftung der Beklagten, nämlich dass Dr. Y. in Ausübung der ihm übertragenen Verrichtungen handelte, als er sich mit der Erstklägerin in ein Liebesverhältnis einliess, ist somit erfüllt. BGE 92 II 15 S. 21 5. Die Beklagte macht geltend, sie könne auf jeden Fall nur für die von ihrem Assistenzarzt während des Sanatoriumsaufenthalts der Erstklägerin begangenen Handlungen verantwortlich gemacht werden. Die Vorgänge, die sich nach dem Austritt der Erstklägerin aus dem Sanatorium, auf der Ferienreise im Ausland ereigneten, besonders also die geschlechtlichen Beziehungen des Arztes mit der Erstklägerin, hätten dagegen ausser Betracht zu bleiben. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die ärztliche Behandlung der Erstklägerin war mit ihrer Entlassung aus dem Sanatorium nicht abgeschlossen. Es war vorgesehen, dass die Patientin nach den Ferien wieder dorthin zurückkehre und vom Assistenzarzt auch weiterhin betreut werden sollte. Der Plan, gemeinsame Ferien zu verbringen, wurde während des Sanatoriumsaufenthaltes gefasst und liess sich nur verwirklichen, weil der behandelnde Arzt in einem Bericht und in mündlichen Besprechungen den Eltern der Erstklägerin empfahl, sie allein eine Ferienreise unternehmen zu lassen. Dieser Rat erfolgte also unzweifelhaft im Rahmen der ärztlichen Behandlung. Dabei war sich der Arzt nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bewusst, dass es während der gemeinsamen Ferien zum Geschlechtsverkehr kommen werde. Auch der Bericht, den der Arzt nach der Rückkehr aus den Ferien am 16. September 1956 dem Vater der Klägerin erstattete und bestimmte therapeutische Massnahmen sowie die weitere ärztliche Betreuung der Klägerin vorschlug, zeigt deutlich, dass die ärztliche Behandlung damals noch nicht abgeschlossen war. Die Beklagte hat deshalb auch für das Verhalten ihres Angestellten während der Ferienreise und nach der Rückkehr von dieser einzustehen. 6. Da die Klage entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Begründung abgewiesen werden kann, der Arzt habe als Hilfsperson der Beklagten nicht in Ausübung seiner Verrichtungen gehandelt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beurteilung aller weiteren Voraussetzungen der von den Klägern erhobenen Schadenersatzansprüche. Sie wird insbesondere zu prüfen haben, ob und inwieweit ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang besteht zwischen dem Verhalten des behandelnden Arztes und den von den Klägern behaupteten Schadensfolgen (Notwendigkeit weiterer psychiatrischer Behandlung und BGE 92 II 15 S. 22 weiterer Anstaltsaufenthalte der Erstklägerin, Beeinträchtigung derselben in ihrer Berufswahl usw.). Ebenso hat die Vorinstanz über die von der Beklagten bestrittene Klagelegitimation des Zweitklägers zu befinden und zu der Verjährungseinrede der Beklagten Stellung zu nehmen. Auch über die Begründetheit der von den Klägern erhobenen Genugtuungsforderungen kann entgegen der Meinung der Berufung ohne Abklärung der weiteren Klagevoraussetzungen nicht entschieden werden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 2. Dezember 1964 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 73 BGE 117 V 71 S. 73 A.- X erlitt im Militärdienst im September 1984 bei der Behebung eines Defekts an einer Panzerhaubitze zusammen mit zwei weiteren Wehrmännern einen schweren Unfall. Gemäss Bericht des Kreisarztes Dr. med. B. vom 8. November 1985 blieben folgende Unfallfolgen zurück: "1) Status nach Amputation rechte Hand im Radiocarpalgelenk. 2) Status nach Amputation linke Hand im Vorderarmbereich distal. 3) Status nach Perforationsverletzung rechtes Auge mit Hornhautnarbe und entrundeter Pupille nach Hornhautnaht, Kontrolle des linken Auges, Iridectomie nasalis inferior mit anterioren Synechien. Visus 1,5-1,25 ohne Korrektur. Bezüglich rechtem Auge keine Arbeitsbeeinträchtigung. 4) Audiogramm normal. 5) Status nach multiplen Gesichtsverletzungen. 6) Multiple Zahnverletzungen." BGE 117 V 71 S. 74 Das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) anerkannte die volle Bundeshaftung der Militärversicherung und sprach X im Zusammenhang mit der medizinischen, persönlichen und beruflichen Rehabilitation eine Vielzahl von Leistungen zu. Im Anschluss an einen Zwischenbericht des Inselspitals Bern vom 8. August 1985 und an eine kreisärztliche Untersuchung vom 7. November 1985 prüfte es die Frage der Integritätsrente und erliess am 4. Dezember 1985 eine vorläufige Mitteilung, welche auf folgenden Rentenelementen beruhte: - Bundeshaftung: 100% - Rentenansatz bis 31.12.1985: Fr. 15'000.-- ab 01.01.1986: Fr. 15'750.-- - Leistungsansatz: 85% - Integritätsschaden: 60% - Rentendauer: vom 1.8.1985 hinweg für unbestimmte Zeit Ferner wurde die Integritätsrente mit dem Betrag von Fr. 190'450.60 von Amtes wegen auf den 1. Januar 1986 ausgekauft. Auf Einspruch des X hin, womit dieser Rentenansatz und Integritätsschadenshöhe beanstandete, hielt das BAMV am 7. März 1986 an der vorläufigen Mitteilung mit einem gleichlautenden Vorschlag fest. Im Anschluss an die beiden Urteile Gasser ( BGE 112 V 376 ) und Beiner (BGE BGE 112 V 387 ) des Eidg. Versicherungsgerichts berechnete das BAMV die Integritätsrente neu, indem es statt den bisher herangezogenen Fr. 15'000.-- und Fr. 15'750.-- einen Rentenansatz von Fr. 25'934.-- und Fr. 26'972.-- anwendete, was zu einer Erhöhung der Auskaufssumme von Fr. 190'450.60 auf Fr. 326'147.65 führte. Dementsprechend änderte es mit Verfügung vom 5. August 1987 die Rentenelemente ab und sprach X vom 1. August 1985 hinweg für unbestimmte Zeit eine Integritätsrente von 60% zu, welche auf den 1. Januar 1986 mit Fr. 326'147.65 (Fr. 26'972.--x0,85x0,5 [recte 0,6]xLebenserwartungsindex 23,71) ausgekauft wurde. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 28. November 1988 teilweise gut, indem es den Beginn der Rente auf den 1. April 1985 festsetzte; im übrigen wies es die Beschwerde ab. C.- X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, das BAMV sei zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab 22. September 1984 eine Integritätsrente in der Höhe von mindestens 75% auf anrechenbaren Jahresverdiensten von BGE 117 V 71 S. 75 Fr. 26'160.-- (bis 31. Dezember 1984), Fr. 27'120.-- (1985) und Fr. 27'240.-- (ab 1. Januar 1986) zuzusprechen. Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Kognition) 2. (Rechtliches Gehör) 3. Streitig ist zunächst die Höhe des Integritätsschadensgrades. Während BAMV und kantonales Gericht die Abgeltung der Integritätseinbusse mit 60% für angemessen halten, beantragt der Beschwerdeführer eine solche mit mindestens 75%. a) Kann von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden, so ist eine Invalidenrente auszurichten, wenn der versicherte Gesundheitsschaden eine voraussichtlich bleibende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hinterlässt, oder eine Integritätsrente, wenn er eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität zur Folge hat ( Art. 23 Abs. 1 MVG ). aa) Art. 23 Abs. 1 MVG in seiner ursprünglichen, bis Ende Dezember 1963 in Kraft gewesenen Fassung setzte eine schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität voraus. Das prägte die Rechtspraxis insofern, als sich die meisten gerichtlich beurteilten Fälle um die Frage drehten, ob eine solch schwere Beeinträchtigung der Integrität vorliege oder nicht. Das Eidg. Versicherungsgericht verneinte den schweren Integritätsschaden beim Verlust der letzten und zweier Drittel der mittleren Phalanx des linken Zeigefingers (unveröffentlichtes Urteil B. vom 1. Februar 1950), bei ausgeheilter Lungen-Tbc mit einseitigem Pneumothorax ohne Dyspnoe und ohne irgendwelche Organbeschwerden (unveröffentlichtes Urteil P. vom 16. Februar 1950) und selbst bei einem beidseitigen Pneumothorax (unveröffentlichtes Urteil St. vom 30. Juni 1952), bei einem Status nach Thoraxplastik und Bilobektomie nach Lungen-Tbc (unveröffentlichtes Urteil B. vom 31. Januar 1961), bei Netzhautablösung (EVGE 1955 S. 155) und bei einem teilweise kompensierten Diabetes (unveröffentlichtes Urteil G. vom 25. Juli 1958). Das Gericht bejahte den schweren Integritätsschaden im Falle des Verlustes eines Auges bei erhalten gebliebenem Augapfel (20%; unveröffentlichtes Urteil K. vom 17. September 1958), bei Knieversteifung (25%, zusammen mit BGE 117 V 71 S. 76 erwerblicher Beeinträchtigung; EVGE 1954 S. 254 Erw. 2) und bei Verlust einer Niere (unveröffentlichtes Urteil W. vom 13. April 1961). Nur sogenannte einschneidende Störungen des Lebensgenusses begründeten den Integritätsrentenanspruch (unveröffentlichtes Urteil S. vom 12. Juni 1959). Zu beachten ist, dass nach der damaligen Rechtspraxis bei Vorliegen einer Erwerbsunfähigkeit und einer Integritätseinbusse der höhere Schaden abgegolten, die niedrigere andere Beeinträchtigung aber nicht vollständig ausser acht gelassen wurde, dies im Sinne der im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 MVG während Jahrzehnten angewendeten Kombinationsmethode (EVGE 1954 S. 253, 1966 S. 151 Erw. 2; unveröffentlichtes Urteil B. vom 28. Februar 1967). Erst mit dem Urteil Rey vom 27. November 1970 ( BGE 96 V 113 Erw. 2d; bestätigt in BGE 105 V 322 Erw. 1b) wurde diese Kombinationsmethode aufgegeben, weil im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 MVG weder eine Kumulation noch eine Kombination zulässig sei. Diese Rechtsprechung änderte das Eidg. Versicherungsgericht nochmals mit BGE 110 V 117 (Urteil Andres vom 23. Mai 1984). Die angeführten Änderungen bezüglich der Gesamtrente nach Art. 25 Abs. 3 MVG mögen mit ein Grund dafür gewesen sein, dass sich bezüglich der Festsetzung des Invaliditätsschadensgrades keine kohärente und umfassende Gerichtspraxis herausbilden konnte, weshalb es weitgehend bei dem der Militärversicherung mit Art. 25 Abs. 1 MVG eingeräumten weiten Ermessen blieb. bb) Den Übergang zur erheblichen Beeinträchtigung der Integrität gemäss Art. 23 Abs. 1 MVG in der revidierten, am 1. Januar 1964 in Kraft getretenen Fassung legte das Eidg. Versicherungsgericht dahingehend aus, dass zwar nach wie vor leichte Integritätsschäden nicht zu einer Rente berechtigen würden; die Anforderungen dürften aber auch nicht übersetzt werden. Mit dem Kriterium der Erheblichkeit sei eine mittlere Stufe zwischen den schweren und leichten Integritätsschäden getroffen worden. Ergebe die Vergleichung des Zustandes, wie er vor dem Eintritt des Versicherungsfalles bestand, mit dem beeinträchtigten Zustand, dass der Wehrpflichtige durch die versicherte Gesundheitsschädigung in seinem Lebensgenuss beachtlich eingeschränkt werde, so sei der Rentenanspruch grundsätzlich zu bejahen (EVGE 1964 S. 213 Erw. 4a; vgl. auch BBl 1963 I 857). aaa) Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. BGE 117 V 71 S. 77 Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen ( BGE 113 V 143 Erw. 2c, BGE 112 V 380 Erw. 1b und 389 Erw. 1a mit Hinweis). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt ( Art. 25 Abs. 1 MVG ). Nach der Rechtsprechung wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens ( BGE 113 V 143 Erw. 2c, BGE 112 V 390 Erw. 1a mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat aber bereits in EVGE 1968 S. 98 klargestellt, dass aus dieser Formulierung der Ermittlung des Prozentsatzes aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens nicht geschlossen werden dürfe, es handle sich bei der prozentualen Integritätsschädigung um "einen rein medizinischen Vergleichsbegriff". Bei der Schätzung der Integritätsbeeinträchtigung ist so wenig wie bei der Bemessung der Erwerbsfähigkeit nur auf die vergleichende medizinisch-theoretische Beurteilung des Gesundheitszustandes vor und nach Eintritt der Behinderung abzustellen. Das Gericht hat von Anfang an erklärt, dass nicht die aus dem Vergleich des medizinischen Zustandes hervorgehende Prozentzahl die Integritätsfrage entscheidet, sondern das Ausmass, in dem der Versicherte infolge Störung primärer Lebensfunktionen im Lebensgenuss eingeschränkt ist. Diese Einschränkung kann aber - objektiv betrachtet - unter Umständen auch dann nur gering sein, wenn die rein medizinische Betrachtung eine Beschränkung von beträchtlichem Ausmass ergäbe. Auch das Umgekehrte ist denkbar. Der für die Berechnung der Integritätsrente massgebende Prozentsatz ist folglich das Ergebnis rechtlicher Würdigung, nämlich die prozentuale Beeinträchtigung der Integrität in den Grenzen ermessensmässiger Abschätzung (EVGE 1968 S. 98 mit Hinweis auf EVGE 1966 S. 153). Daraus folgt, dass nicht der Gesundheitsschaden als solcher die Integritätsbeeinträchtigung darstellt; vielmehr bemisst sich die Integritätsbeeinträchtigung an den Folgen, welche die geschädigte Gesundheit auf primäre Lebensfunktionen hat. Dabei kann die feinstmögliche Einschätzung mit +/- 5% erfolgen, weil eine Abstufung der Integritätsrente nach einzelnen BGE 117 V 71 S. 78 Prozenten in der Praxis nicht durchführbar wäre (unveröffentlichtes Urteil St. vom 12. Juli 1988). bbb) Ein Überblick über die von der Rechtsprechung unter der Herrschaft des revidierten MVG beurteilten Einzelfälle (vgl. hiezu auch GLAUSER, Die Integritätsschadenpraxis der Militärversicherung, in: Schweizerische Ärztezeitung, Bd. 71 [1990], S. 387) ergibt folgendes Bild: Im Bereich der an der Erheblichkeitsschwelle von 5% liegenden Integritätsbeeinträchtigungen finden sich namentlich nicht besonders schwere Sinnesschädigungen, so der Hörfähigkeit (EVGE 1964 S. 214 Erw. 4b; unveröffentlichtes Urteil Sch. vom 16. Oktober 1979, bestätigt im unveröffentlichten Urteil R. vom 9. März 1988; ebenso unveröffentlichtes Urteil D. vom 12. Januar 1976). Status nach doppelseitiger kavernöser Lungen-Tbc mit Verminderung der Vitalkapazität um 1/3 wurde mit 5% bemessen (unveröffentlichtes Urteil M. vom 19. Juli 1989), ebenso ein geringfügiger Knieschaden (erwähntes Urteil St. vom 12. Juli 1988). Im Bereich von 10-20% finden sich schwerere Sinnesschädigungen (unveröffentlichtes Urteil D. vom 19. November 1975, 15% für beidseitigen Hörschaden; unveröffentlichtes Urteil M. vom 18. Oktober 1983, 10% für Verlust des Geschmacks- und Geruchssinnes, verbunden mit leichten Sicht- und Erinnerungsschwierigkeiten; erwähntes Urteil B. vom 28. Februar 1967, 20% für Verlust der Sehfähigkeit des rechten Auges) und schwerere internmedizinische Beeinträchtigungen oder solche der Extremitäten (unveröffentlichtes Urteil Sch. vom 28. August 1968, linksseitige Peronäuslähmung, 10%; EVGE 1966 S. 148, 10% für Schmerzen im linken Bein, Hinken und Stockbedürftigkeit; EVGE 1968 S. 88, 10% für stark verschwartete rechte Lunge mit eingeschränkter Lungenfunktion). Im Bereich der schweren Beeinträchtigungen erleidet ein Versicherter nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts einen Integritätsschaden von rund 50%, wenn er beide Beine verliert, und einen solchen von rund 55-60%, wenn er sowohl ein Bein als auch einen Arm verliert. 100%ig ist der Integritätsschaden nicht schon bei jeder erheblichen Beeinträchtigung einer primären vitalen Funktion, sondern erst, wenn praktisch alle primären Lebensfunktionen erheblich beeinträchtigt sind (unveröffentlichtes Urteil K. vom 12. November 1975). Diese Grundsätze führten im erwähnten Urteil K. vom 12. November 1975 im Falle einer Amputation des rechten Oberschenkels im oberen Drittel zu einem BGE 117 V 71 S. 79 Integritätsschadensgrad von 40%. In BGE 113 V 140 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Festsetzung des Integritätsschadens auf 65% im Falle eines Versicherten, der an vollständiger Paraplegie beider Beine und an Störungen der Blasen- und Darmentleerung sowie der Sexualfunktion litt, unbeanstandet gelassen ( BGE 113 V 143 Erw. 3a in Verbindung mit 145 vor Erw. 4). 70% wurden anerkannt für den Verlust beider Beine eines 25jährigen Versicherten mit zusätzlichen Beeinträchtigungen, aber intakter Psyche ( BGE 96 V 114 Erw. 3a) und ebenfalls 70% für den Verlust eines Beines und des rechten Armes, mit zusätzlich verstümmelter linker Hand und lumbalen Schmerzen (unveröffentlichtes Urteil B. vom 18. September 1973). ccc) Insoweit das BAMV im Rahmen dieser Rechtsprechung versucht, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten, ist dies nach ständiger Rechtsprechung im Grundsatz nicht zu beanstanden (erwähntes Urteil St. vom 12. Juli 1988, unveröffentlichte Urteile M. vom 26. Oktober 1987 und H. vom 2. Dezember 1986). Das heisst indessen noch nicht, dass diese Grobraster und Faustregeln ohne weiteres rechtlich zutreffend und im Einzelfall angemessen sind, wie nachfolgend in verschiedener Richtung darzutun sein wird. b) Das BAMV bemass den Integritätsschadensgrad mit 60% gestützt auf den Bericht des Kreisarztes Dr. med. B. vom 8. November 1985. Darin wurde folgendes festgehalten: "Bei beidseitiger Handamputation bei hier den linken Ellenbogen überragender Prothese (geringere Beweglichkeit mit Prothese links) erreicht der Integritätsschaden 40-50%. Der Status nach Iridectomie rechts mit dezentraler Cornealnarbe und die Gesichtsnarben wirken sich erhöhend aus. Die Neigung zum Schwitzen erschwert die Prothesenbetätigung, wo der Patient noch nicht das Optimum erreicht hat." Auf dieser Grundlage bewertete der Chefarzt des BAMV den Integritätsschaden folgendermassen (Aktennotiz vom 20. November 1985): "Der Integritätsschaden ist zweifellos als sehr schwer einzustufen. Unseren Regeln folgend muss allein schon der totale Verlust der Greiffunktion - auch wenn die Prothesen diesen Verlust teilweise wettmachen - mit 50% Integritätsverlust gleichgesetzt werden; dazu kommen noch die kosmetische Beeinträchtigung und die psychische Belastung, die für sich allein nochmals als selbständiger erheblicher Integritätsschaden zu gelten haben. Der Gesamtintegritätsschaden muss deshalb mit 60% bewertet werden." BGE 117 V 71 S. 80 Das kantonale Gericht erwog, die vom BAMV angewandte Methode der Bemessung des Integritätsschadens sei nicht zu beanstanden, habe doch das Eidg. Versicherungsgericht bestätigt, dass die Richtwerte gemäss Anhang 3 zur UVV für die Militärversicherung grundsätzlich nicht, auch nicht analogieweise anwendbar seien ( BGE 113 V 143 Erw. 3b). Die Festsetzung auf 60% entspreche den durch den früheren und jetzigen Chefarzt des BAMV am 20. November 1985 bzw. am 10. Juni 1987 vorgenommenen Beurteilungen, welche miteinander übereinstimmen würden. Der Beschwerdeführer bringe nichts vor, was daran Zweifel wecken würde. Die Festsetzung des Integritätsschadensgrades auf 60% sei insbesondere auch im Vergleich zum bereits erwähnten Urteil BGE 113 V 140 angemessen, wo das Eidg. Versicherungsgericht einen Integritätsschaden von 65% für vollständige Paraplegie beider Beine und Störungen der Blasen- und Darmentleerung sowie der Sexualfunktion "bestätigt" habe. Der Beschwerdeführer beanstandet in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst, dass das BAMV in seiner Praxis Schwerstschädigungen lediglich bis zu 60% einstufe; damit anerkenne "die Militärversicherung expressis verbis, dass ihre Skala etwa bei 60 und nicht bei 100 endet - ein totaler Widerspruch für eine Prozentsatzskala (von 100)". Zweitens rügt es der Beschwerdeführer als Verstoss gegen das Gebot des Art. 25 Abs. 1 MVG , alle Umstände zu würdigen, wenn das BAMV in seiner Integritätsschadenstabelle vom 11. Mai 1987 für den Verlust einer Hand 25% einsetze und für die Amputation beider Hände eine rein proportional höhere Einbusse, somit von 50%, annehme. Der Verlust beider Hände habe für den Betroffenen vielmehr eine proportional höhere Einbusse zur Folge als der Verlust einer Hand, indem der beidseits Amputierte "überhaupt nichts mehr ertasten, fühlen, berühren, greifen, halten, streicheln usw." könne; wenn der Verlust einer Hand gemäss Praxis des BAMV 25% Einbusse bedeute, müsse der Verlust "beider Hände mehr als das Doppelte, also ca. das Dreifache, mithin 75% ausmachen". Der Beschwerdeführer zieht drittens die Richtigkeit des Urteils BGE 113 V 140 in Zweifel, insoweit darin eine analoge Anwendung der Prozentsätze gemäss Anhang 3 zur UVV verneint worden sei. Die Praxis der Militärversicherung müsse grundsätzlich überprüft und deren Skalen/Tabellen/Richtlinien grundlegend einer "sozialmedizinischen resp. sozialpsychiatrischen Begutachtung unterzogen werden". Gegen die Annahme eines Integritätsschadensgrades von 60% wendet der BGE 117 V 71 S. 81 Beschwerdeführer schliesslich ein, das BAMV habe damit den zum beidseitigen Handverlust hinzutretenden Befunden und Beeinträchtigungen (ungenügende Prothesen, Augenverletzung, psychische Schwierigkeiten) nicht ausreichend Rechnung getragen, wobei er auch diesbezüglich die Durchführung weiterer Beweismassnahmen beantragt. c/aa) Auch in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nimmt das BAMV den Standpunkt ein, "mit der Skala von 5%-60% (decke) die Militärversicherung praktisch genau denselben Schadensbereich ab wie die SUVA mit ihrer Skala von 5%-100%. Es (sei) also nicht so, dass die Militärversicherung denselben Schaden nur zu drei Fünfteln entschädige im Vergleich zur SUVA. Denn massgebend (sei) schliesslich die ausbezahlte Entschädigungssumme und nicht der Invaliditätsansatz." Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wenn das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 113 V 143 Erw. 3b, woran festzuhalten ist, das Entschädigungssystem nach Anhang 3 zur UVV für die Militärversicherung nicht, auch nicht analogieweise anwendbar erklärt hat, so heisst dies anderseits nicht, es könne im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG keine 60% übersteigenden Integritätsschäden geben. Allein schon die dargelegte Rechtsprechung (Erw. 3a/bb/bbb hievor), welche im Falle von Schwerstschädigungen Integritätsschadenssätze von bis 65 und 70% bestätigt hat, belegt das Gegenteil. Die Überlegung des BAMV-Chefarztes Dr. med. Glauser in seiner Aktennotiz vom 10. Juni 1987, wonach ein Integritätsschaden von 100% bedeuten würde, "dass alle Körperfunktionen erloschen sind, d.h. dass der Tod eingetreten ist", mit der Schlussfolgerung, dass ein "Integritätsschaden von 100% ... theoretisch demnach gar nicht erreicht werden" könnte, ist unzutreffend. Für die Annahme eines 100%igen Integritätsverlustes genügt es nach dem bereits erwähnten Urteil K. vom 12. November 1975, dass "praktisch alle primären Lebensfunktionen erheblich beeinträchtigt", dagegen nicht total ausgefallen sind. Es besteht daher auch im Bereich der Militärversicherung Raum für die Grenze von 60% übersteigende Integritätsschäden (ebenso Glauser, a.a.O., S. 387 f.), was aber das BAMV in Vernehmlassung und Duplik zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Unrecht in Abrede stellt. bb) Mit dem Beschwerdeführer kann sodann der Praxis des BAMV insoweit nicht gefolgt werden, als mehrere körperliche Beeinträchtigungen (namentlich bei paarigen Organen) rein BGE 117 V 71 S. 82 proportional und daher nicht umfassend mit Blick auf die Gesamtheit der Beeinträchtigung in den primären Lebensfunktionen berücksichtigt werden. Zu dem bis Ende 1983 gültig gewesenen Art. 94 Abs. 2 KUVG , der die Rentenzusprechung bei einer Mehrzahl von invalidisierenden Unfällen regelte, entschied das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Gesamtinvalidität keineswegs der Summe der einzelnen aus den verschiedenen Unfällen sich ergebenden Invaliditätsgrade zu entsprechen braucht; würden die einzelnen Ansprüche nicht vereinigt und die betreffenden Invaliditätsgrade einfach addiert, so könnte sich leicht ein Resultat ergeben, welches der tatsächlichen Gesamtinvalidität nicht gerecht würde; ein einzelner Körperschaden wirkt sich nämlich in Verbindung mit andern Körperschäden (z.B. bei paarigen Organen) oft stärker aus, als wenn er allein bleibt; anderseits kann die blosse Addition der Invaliditätsgrade bei der Schädigung verschiedenartiger Organe auch ein zu hohes Resultat zeitigen ( BGE 98 V 171 Erw. 4a mit Hinweisen, bestätigt im unveröffentlichten Urteil B. vom 15. Juli 1983 mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil Sch. vom 16. Dezember 1975). Das Zusammenwirken mehrerer Integritätsschäden hat das BAMV auch in seiner Praxis gemäss Art. 25 Abs. 1 MVG gebührend zu berücksichtigen. Zwar ist nichts dagegen einzuwenden, dass das BAMV im Sinne eines Grobrasters beim Verlust einer vitalen Grundfunktion von einem Satz von 50% ausgeht. Das entspricht der dargelegten Gerichtspraxis, wonach ein Versicherter einen Integritätsschaden von "rund 50%" erleidet, wenn er beide Beine verliert, und einen solchen von "rund 55-60%", wenn er sowohl ein Bein als auch einen Arm verliert (erwähntes Urteil K. vom 12. November 1975). Beim Verlust beider Hände bleibt es nun aber nicht nur beim vollständigen Ausfall der mechanischen Greiffunktion; vielmehr geht dadurch auch die nur durch die Hände ermöglichte körperliche Empfindungs-, Ausdrucks- und Kontaktfähigkeit verloren, was nebst der Unmöglichkeit, sein Leben praktisch-manuell bewältigen zu können, eine sehr einschneidende, schmerzhaft empfundene Einschränkung im Lebensgenuss darstellt. cc) Nicht gefolgt werden kann dem BAMV schliesslich bezüglich der Integritätsschadenshöhe darin, dass es laut Eingabe an das kantonale Gericht vom 28. September 1988 auf dem Standpunkt steht, für die Rentenhöhe sei "grundsätzlich die apparative Versorgung mitzuberücksichtigen ... bzw. nach deren Anpassung" BGE 117 V 71 S. 83 festzusetzen; in den "vorliegenden Fällen (seien) aber trotz einer relativ guten Versorgung die Ansätze für den totalen Händeverlust (ohne Prothesen) angenommen bzw. beibehalten" worden. Für diese Betrachtungsweise kann sich das BAMV zwar auf eine alte Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts berufen. So hat dieses im unveröffentlichten Urteil St. vom 12. März 1959 bei einem Versicherten, welchem die Militärversicherung eine hörprothetische Versorgung abgegeben hatte, erwogen, weil ein solcher Apparat den Integritätsschaden "wenn nicht gänzlich, so doch weitgehend beheben wird", könne der Versicherte nicht fordern, "dass die Militärversicherung die Anschaffung eines Hörapparates finanziere und darüber hinaus noch für die dank jenem Apparat praktisch behobene dienstbedingte Invalidität eine Rente zahle". Die prothetische Versorgung eines Versicherten zähle - gleich der ärztlichen Behandlung im engern Sinne - begrifflich zur Hilfsmittelabgabe und gehe grundsätzlich der Ausrichtung einer Invalidenrente vor (mit Verweisung auf das in SJZ 53 [1957] S. 362 f. auszugsweise publizierte Urteil G. vom 28. Juni 1956 und das unveröffentlichte Urteil P. vom 2. Mai 1957). Im erwähnten Urteil Sch. vom 28. August 1968 hat das Eidg. Versicherungsgericht bei der Beurteilung einer Peronäuslähmung als Integritätsschaden massgeblich darauf abgestellt, dass der Versicherte dank Verwendung einer Heidelberger-Feder mit Schaleneinlage "flüssig und ohne merkliches Hinken zu gehen" vermag. Noch im unveröffentlichten Urteil J. vom 6. Februar 1976 hielt es das Gericht für die Bemessung des Integritätsschadens für "ausschlaggebend, dass dem Versicherten die Anschaffung einer Hörbrille bewilligt wurde, welche ihm den Eindruck des stereophonen Hörens vermittelt; ausgenommen bei wenigen Arbeiten kann er dieses Hilfsmittel stets tragen, so dass die Beeinträchtigung im Lebensgenuss nur als geringfügig zu bezeichnen ist". An dieser Rechtsprechung kann nicht länger festgehalten werden, weil sie sich mit dem Begriff des Integritätsschadens nicht verträgt. Zwar ist, wie dargelegt (Erw. 3a/bb/aaa hievor), der Gesundheitsschaden als solcher nicht gleichbedeutend mit dem Integritätsschaden; vielmehr kommt es auf die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigung auf die primären Lebensfunktionen an. Damit ist aber auch gesagt, dass es für die Schwere der Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Vornahme der primären Lebensfunktionen unmassgeblich ist, ob die Einschränkung in den primären Lebensfunktionen durch Hilfsmittel ganz BGE 117 V 71 S. 84 oder teilweise ausgeglichen werden kann. Die Abgabe von geeigneten Hilfsmitteln ändert am Integritätsschaden nichts, dies im Gegensatz zu den Krankenpflegemassnahmen, welche direkt die Verbesserung des beeinträchtigten Gesundheitszustandes zum Ziele haben. Dass der Anspruch auf Krankenpflege und auf Hilfsmittelversorgung im Militärversicherungsrecht systematisch am gleichen Ort (bei Art. 16 Abs. 1 MVG ) eingeordnet ist, ändert an der verschiedenen Zielrichtung dieser beiden Leistungskategorien nichts. Der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" gilt selbstverständlich auch in bezug auf die Hilfsmittel im Hinblick auf die Invalidenrentenberechtigung gegenüber der Militärversicherung; bezüglich des Anspruches auf Integritätsrente dagegen ist er nicht anwendbar. Diese Betrachtungsweise liegt auch der Rechtsprechung im Bereich der Unfallversicherung ( Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 UVG , Art. 36 UVV ) zugrunde. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im BGE 115 V 147 ausgeführt, entscheidend sei, ob der Versicherte eine Integritätsschädigung erlitten habe. Ob diese dank einem Hilfsmittel mehr oder weniger vollständig ausgeglichen werden kann mit der Folge, dass sie sich im täglichen Leben nicht mehr oder nur noch in geringem Masse nachteilig auswirkt, sei hingegen unerheblich. Die gegenteilige Auffassung verkenne den Zweck der Integritätsentschädigung, durch eine pekuniäre Leistung einen gewissen Ausgleich zu bieten für körperliche Schmerzen, Leid, verminderte Lebensfreude, Beeinträchtigung des Lebensgenusses und ähnliche Ursachen seelischen Unbehagens; diese Beeinträchtigungen bestünden unabhängig von Ausgleichsmöglichkeiten durch Hilfsmittel ( BGE 115 V 149 Erw. 3a). Diese Grundsätze haben auch im Rahmen von Art. 25 Abs. 1 MVG Gültigkeit. Das Urteil BGE 113 V 140 , wonach das Entschädigungssystem nach Anhang 3 zur UVV auch nicht analogieweise in das Militärversicherungsrecht zu übertragen ist ( BGE 113 V 143 Erw. 3b), steht dem nicht entgegen. Denn in diesem Punkt geht es nicht um die je systemspezifischen Leistungsmodalitäten von Militärversicherung einerseits und Unfallversicherung anderseits, sondern um ein grundlegendes Element des Begriffes des Integritätsschadens als solchen, welcher da wie dort gleich zu verstehen ist. d) Im Lichte dieser Grundsätze ist festzustellen, dass die Einschätzung des beidseitigen Handverlustes mit 50% durch kantonales Gericht und Militärversicherung zu tief ist. Im Hinblick auf den vollständigen Verlust der Greiffunktion, die zusätzlichen BGE 117 V 71 S. 85 Einschränkungen und die damit verbundene psychische Belastung ist es angemessen, für diese Beeinträchtigungen einen Ansatz von 60% anzunehmen. Eine weitere Erhöhung dieses Satzes aus psychischen Gründen käme nur dann in Frage, wenn der Unfall einen eigentlichen psychischen Gesundheitsschaden von Krankheitswert verursacht hätte (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 96 V 114 Erw. 3a), was indessen hier nicht zutrifft. Mit der Annahme eines Integritätsschadensgrades von 60% für den Handverlust ist vielmehr der glaubhafte psychische Druck abgegolten. In diesem Punkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet. Der Standpunkt des Beschwerdeführers ist des weitern auch insofern nicht stichhaltig, als er rügt, den zusätzlichen Beeinträchtigungen in Gestalt der Augenverletzung und der verbliebenen Gesichtsnarben habe das BAMV mit einem Zuschlag von je 5% nicht gebührend Rechnung getragen. Diesbezüglich hat das BAMV vielmehr sein Ermessen in einer Weise ausgeübt, das auch im Rahmen der Ermessenskontrolle nicht zu beanstanden ist. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen hieran nichts zu ändern, weshalb insbesondere von den beantragten Beweismassnahmen abzusehen ist. Der Beschwerdeführer hat damit Anspruch auf eine Integritätsrente von 70% statt 60%, wie verfügt und vom kantonalen Gericht bestätigt. 4. Streitig und zu prüfen ist sodann der Beginn der Integritätsrente. a) Das BAMV legte den Beginn der Integritätsrente auf den 1. August 1985 fest, weil der Beschwerdeführer bis zum 22. August 1985 in der Ergotherapie war. Es stützte sich dabei auf eine im Anschluss an den Bericht des Kreisarztes vom 8. November 1985 durch seinen Chefarzt vorgenommene Beurteilung (Aktennotiz vom 20. November 1985) ab, wonach im vorliegenden Falle nicht der Zeitpunkt abgewartet werden dürfe, in welchem der Versicherte die volle Fertigkeit im Bedienen seiner Prothesen erlangt habe; massgebend sei vielmehr der Zeitpunkt, in welchem die Ergotherapie beendet worden sei. Das kantonale Gericht hat unter Berufung auf SCHATZ (Kommentar zur Militärversicherung, S. 135 f.) ausgeführt, die Integritätsrente werde "mit dem in Art. 23 Abs. 1 MVG umschriebenen Zeitpunkt der Stabilität des Gesundheitszustandes des Versicherten nicht nur festgesetzt, sondern auch erstmals ausbezahlt. Eine auf den Eintritt des Integritätsschadens rückwirkende Ausbezahlung der Integritätsrente, wie sie das Unfallversicherungsrecht BGE 117 V 71 S. 86 kenne (vgl. BGE 113 V 53 ), oder eine differenzierte Festsetzung und Ausbezahlung von Integritätsrenten, um zu verhindern, dass eine der Hauptverletzung untergeordnete und noch nicht stabile Nebenverletzung die Ablösung des Krankengeldes durch die Integritätsrente verzögert", kenne das MVG nicht. Im vorliegenden Fall sei laut Beurteilung des Integritätsschadens durch den Chefarzt des BAMV vom 10. Juni 1987 der Rentenbeginn frühestens auf den 1. April 1985 festzulegen, "nachdem die Augenverhältnisse auf Ende März 1985 als ruhig gemeldet wurden. Dagegen seien von seiten der Arme erst Anfang August 1985 stabile Verhältnisse gemeldet worden, so dass deswegen ein Rentenbeginn ab 1. August 1985 ohne weiteres vertretbar wäre." Der Standpunkt des Beschwerdeführers lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass die Rente festgesetzt werden soll, wenn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 MVG keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden könne, was jedoch keineswegs ausschliesse, dass der Rentenbeginn rückwirkend auf den Unfallzeitpunkt angesetzt werde. Jede andere Lösung führe dazu, dass ein längerer Heilungsprozess entschädigungsmindernd wirke, was nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen sei. Insbesondere bei Unfällen wie dem hier zur Diskussion stehenden, wo es im Unfallzeitpunkt zu Gliedverlusten komme, müsse der Rentenbeginn mit dem Unfallzeitpunkt gleichgesetzt werden. Der Endzustand sei im Unfallzeitpunkt durch die Amputation der Hände erreicht. b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in dem von den Verfahrensbeteiligten erwähnten, unveröffentlichten Urteil W. vom 26. Februar 1987 entschieden, der Beginn der Integritätsrente im Sinne von Art. 25 MVG richte sich nach Art. 23 Abs. 1 MVG . Sinngemäss gelte die gleiche Regelung wie in Art. 19 Abs. 1 UVG bzw. Art. 76 KUVG . An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Eine besondere von den Grundsätzen gemäss Art. 23 Abs. 1 MVG , Art. 76 KUVG und Art. 19 Abs. 1 UVG abweichende Regelung gilt nur für den Anspruch auf Integritätsentschädigung der Unfallversicherung, und zwar im Hinblick auf die Vorschrift von Art. 24 Abs. 2 UVG , wonach die Integritätsentschädigung der Unfallversicherung mit der Invalidenrente festgesetzt wird (dazu BGE 113 V 51 ff. Erw. 3a und b). Das Erfordernis eines im wesentlichen stabilen Gesundheitszustandes hat das Eidg. Versicherungsgericht implizit auch im bereits erwähnten Urteil St. vom 12. Juli 1988 bestätigt. BGE 117 V 71 S. 87 Im Lichte dieser Grundsätze muss dem BAMV entgegengehalten werden, dass der Anspruch auf eine Integritätsrente nicht erst in jenem Zeitpunkt entsteht, in dem die Stumpfverhältnisse vollständig konsolidiert sind und die prothetische Versorgung mit Erfolg abgeschlossen worden ist. Anderseits kann aber auch der Auffassung des Beschwerdeführers nicht beigepflichtet werden, dass mit dem am Unfalltag aufgetretenen Gliederverlust stabile Verhältnisse eingetreten seien, welche den Anspruch auf eine Integritätsrente begründen würden. Angesichts der Mittel der heutigen plastischen Chirurgie ist ein solcher Zustand in dem Sinne noch nicht endgültig, als er die Möglichkeit nicht ausschliesst, durch operative Massnahmen die gesundheitliche Beeinträchtigung an sich wieder zu verbessern. Solche Möglichkeiten eines plastisch-chirurgischen Eingriffs wurden insbesondere im vorliegenden Fall im September/Oktober 1984 zunächst noch ernsthaft erwogen, bevor sich die Ärzte des Inselspitals, nach umfassender Information des Versicherten und mit dessen Einverständnis, entschlossen, die myoelektrisch-prothetische Versorgung an die Hand zu nehmen (Krankengeschichte-Eintrag des Inselspitals Bern vom 6. November 1984). In Fällen von Gliederverlusten entsteht der Anspruch auf Integritätsrente somit in jenem Zeitpunkt, da die Stumpfverhältnisse im wesentlichen prognostizierbar sind - was im November 1984 trotz einiger auftretender Schwierigkeiten der Fall war (vgl. Krankengeschichte-Eintrag des Inselspitals Bern vom 26. November 1984) - und Rehabilitationsmassnahmen der plastischen Chirurgie, welche an der Integrität selber ansetzen würden, ausser Betracht fallen. Die gesamte Periode der prothetischen Versorgung, Anpassung und Angewöhnung schliesst dagegen den Anspruch auf Integritätsrente nicht aus, weil die Frage, ob und in welcher Weise dank Hilfsmittelabgabe die Fähigkeiten des Versicherten verbessert werden, für die Beurteilung des Integritätsschadens, wie dargelegt, unmassgeblich ist. Daher ist der Beginn der Integritätsrente im vorliegenden Fall auf den 1. Dezember 1984 festzusetzen. Daran ändert nichts, dass sich der Beschwerdeführer damals noch einer augenärztlichen Behandlung unterziehen musste, bestand doch diese zum einen vorwiegend in periodischen Kontrollen. Sodann kommt anderseits der Beeinträchtigung des rechten Auges im Vergleich zum Verlust der beiden Hände eine derart untergeordnete Bedeutung zu, welche es nicht rechtfertigen würde, deswegen den Rentenbeginn hinauszuschieben. BGE 117 V 71 S. 88 5. Zu prüfen ist des weitern die Frage, auf welche Weise der im Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 ( BGE 112 V 376 ) für das Jahr 1983 auf Fr. 25'400.-- festgelegte massgebliche Mittelwert für die hier zur Diskussion stehenden Jahre 1984 bis 1986 der Entwicklung der Konsumentenpreise anzupassen ist. Dabei ist von Art. 25bis MVG auszugehen, wonach der Bundesrat die Renten dem eingetretenen Anstieg oder Rückgang der Teuerung voll anzupassen hat (Abs. 1) und die Anpassung durch Erhöhung oder Herabsetzung des der Rente zugrundeliegenden Jahresverdienstes auf den gleichen Zeitpunkt wie die AHV/IV-Rentenanpassung zu erfolgen hat (Abs. 2). a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Gasser vom 29. Dezember 1986 ( BGE 112 V 376 ) entschieden, die mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) eingeführte Praxis des Mittelwertes ermögliche auch im Anschluss an das Urteil Andres ( BGE 110 V 117 ) zusammen mit der vollen Kumulierbarkeit der Ansprüche ( BGE 112 V 382 Erw. 4) sachgerechte Lösungen. Wenn es im Laufe der Jahre zu überhöhten Entschädigungen der Integritätseinbussen gekommen sei, so sei dies nicht auf den Mittelwert als Prinzip, sondern auf die Tatsache zurückzuführen, dass dieser Wert ab 1972 nicht nur der Teuerung, sondern zusätzlich auch der Lohnentwicklung fortlaufend angepasst worden sei. Da der Integritätsschaden und seine Abgeltung mit Lohn nichts zu tun hätten und die Integritätsrenten daher von der Lohnentwicklung nicht berührt würden, sei der Mittelwert der Lohnentwicklung nicht anzupassen. Die bisherige Rechtspraxis zu Art. 25 Abs. 1 MVG wurde deshalb dahin berichtigt, dass der im Jahre 1966 gültige Mittelwert von Fr. 12'000.-- lediglich der seitherigen Entwicklung der Konsumentenpreise angepasst werden darf ( BGE 112 V 385 Erw. 6, bestätigt in BGE 112 V 392 Erw. 3b in fine und BGE 115 V 308 ). Für das Jahr 1983 wurde der massgebende Mittelwert auf Fr. 25'400.-- festgesetzt ( BGE 112 V 385 Erw. 6). b) Das BAMV interpretiert die sich ihm aufgrund des Urteils Gasser stellende Aufgabe, auch künftig die erforderlichen Anpassungen an die Entwicklung der Konsumentenpreise vorzunehmen, folgendermassen: "Mit den Anpassungen der Renten an die Lohn- und Preisentwicklung, die gemäss Art. 25bis MVG auf den gleichen Zeitpunkt wie die AHV/IV-Rentenanpassung (nach Art. 33ter AHVG also in der Regel alle zwei Jahre) zu erfolgen haben, wurden und werden gleichzeitig auch immer der neue BGE 117 V 71 S. 89 höchstanrechenbare Jahresverdienst (in Anwendung von Art. 20 Abs. 3 MVG ) und - in Analogie dazu - der für die Berechnung der Integritätsschadenrenten massgebende Mittelwert neu festgesetzt. Für das Jahr 1983, für das das Eidg. Versicherungsgericht den massgebenden Mittelwert für die Integritätsschadenrenten auf Fr. 25'400.-- festgesetzt hat, war keine Rentenanpassung vorgesehen. Eine solche erfolgte aber aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen auf den 1. Januar 1984. Um den normalen Anpassungsrhythmus einhalten und sicherstellen zu können, haben wir den für die Integritätsschadenrenten massgebenden Mittelwert auf den gleichen Zeitpunkt (rückwirkend) entsprechend der im Jahre 1983 eingetretenen Teuerung (2,1%) auf Fr. 25'934.-- erhöht. Damit ist der Stand der allgemeinen Anpassung der Leistungen der Militärversicherung an die Lohn- und Preisentwicklung per 1. Januar 1984 erreicht worden, mit welcher gemäss Art. 5 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 19. Oktober 1983 die Teuerung bis zum Stand von 104,0 Punkten des Landesindexes der Konsumentenpreise als ausgeglichen galt. Da die Renten der Militärversicherung - wie bereits erwähnt - nicht Jahr für Jahr, sondern in der Regel alle zwei Jahre an die Lohn- und Preisentwicklung angepasst werden, haben wir den für die Integritätsschadenrenten massgebenden Mittelwert rückwirkend ab 1. Januar 1986 auf Fr. 26'972.-- festgesetzt. Dabei wurde die Teuerung mit 4% berücksichtigt. Sie gilt gemäss Art. 6 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 16. Oktober 1985 über die Anpassung der Leistungen der Militärversicherung an die Lohn- und Preisentwicklung bis zum Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise von 108,3 Punkten als ausgeglichen. Dieser Mittelwert gilt bis zur nächsten Anpassung der Leistungen der Militärversicherung (voraussichtlich bis 1. Januar 1988)." (Stellungnahme der Rentensektion des BAMV vom 19. Mai 1987.) In der Duplik bringt das BAMV zusätzlich vor, "dass der effektive Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise im Dezember 1987 110,6 Punkte betrug und damit unter dem ausgeglichenen Stand von 110,7 Punkten lag." Das kantonale Gericht ist dem Einwand des Beschwerdeführers, das Eidg. Versicherungsgericht habe mit dem Urteil Gasser klargemacht, dass die Integritätsrenten dem Index der Konsumentenpreise unterstellt seien und nicht der Rentenanpassungsverordnung, nicht gefolgt. Das Eidg. Versicherungsgericht habe im Urteil Gasser einzig bemängelt, dass für die Abgeltung eines Integritätsschadens auch die veränderten Erwerbseinkommen statt nur die Teuerung berücksichtigt worden seien; im übrigen sei die Berechnungsmethode der Militärversicherung nicht beanstandet worden. Im Sozialversicherungsrecht gelte der allgemeine Grundsatz, dass Rentenleistungen nicht bei jeder Auszahlung an die laufende Teuerung angepasst werden, sondern erst, wenn die Lohn- bzw. Preisentwicklung ein bestimmtes Ausmass erreicht habe (Hinweis auf BGE 117 V 71 S. 90 Art. 33ter AHVG und Art. 34 UVG ). Es bestehe kein rechtsgenüglicher Anlass, im Falle der Integritätsrente der Militärversicherung von diesem allgemeinen Grundsatz abzuweichen und neben der periodischen Teuerungsanpassung gemäss Art. 25bis Abs. 2 MVG bei der Festsetzung und dem Auskauf einer Integritätsrente eine individuelle Teuerungsberechnung auf den Zeitpunkt der Festsetzung bzw. des Auskaufs hin vorzunehmen, selbst wenn dadurch die seit der letzten periodischen Teuerungsanpassung aufgelaufene Teuerung unberücksichtigt bleibe. Der Beschwerdeführer hält auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an seiner bereits im Administrativverfahren vertretenen Auffassung fest, mit dem Urteil Gasser habe das Eidg. Versicherungsgericht klargemacht, "dass die Integritätsrenten dem BFS-Index unterstellt werden und nicht den Rentenanpassungsverordnungen, wie sie das BAMV sonst kennt. Ein Blick in den Landesindex der Konsumentenpreise des BIGA (September 1966 = 100) zeigt auf, dass das Jahresmittel pro 1983 212,1 (oder gerundet 212) betrug. Mit diesem und keinem andern Index hat das Eidg. Versicherungsgericht im Falle Gasser gerechnet." Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer die Unklarheit der Grundlagen, auf welche sich das BAMV beruft. Jedenfalls seien die vom BAMV berechneten Mittelwerte und auch der vom Bundesrat nach Art. 5 der Teuerungsverordnung vom 21. Oktober 1987 ab 1. Januar 1988 geltende Mittelwert von Fr. 27'566.-- zu tief. c) Im Urteil Gasser hat das Eidg. Versicherungsgericht diesbezüglich lediglich folgendes festgehalten: "Beizufügen bleibt, dass das BAMV zu gebotener Zeit die jeweils notwendige Anpassung an die zwischenzeitliche Teuerung vorzunehmen haben wird" ( BGE 112 V 386 vor Erw. 7). Insbesondere hat es im Urteil Gasser lediglich zum einen die Tatsache beanstandet, dass die Integritätsrenten seit 1972 nicht nur der Teuerung, sondern auch der Lohnentwicklung fortlaufend angepasst wurden. Zum andern hat es die vom BAMV im Anschluss an das Urteil Andres ( BGE 110 V 117 ) gewählte und mit Verordnung vom 16. Oktober 1985 auf Fr. 15'000.-- bzw. Fr. 15'750.-- festgesetzte Rentenbasis gerügt ( BGE 112 V 383 ff. Erw. 5 und 6). Im BGE 115 V 315 (unten) hat das Eidg. Versicherungsgericht unmissverständlich bestätigt, dass die Festsetzung der Integritätsrenten im Rahmen des Art. 25 Abs. 1 MVG , welche den rechtsanwendenden Behörden einen weiten Bereich des Ermessens eröffnet, zu jeder Zeit auf der Grundlage einer BGE 117 V 71 S. 91 Verwaltungs- und Gerichtspraxis erfolgte. Insbesondere beruhte die Massgeblichkeit des entgangenen Jahreseinkommens bzw. seit den Urteilen Gysler und Lendi des Mittelwertes des versicherbaren Verdienstes auf einer Rechtspraxis, und nicht auf den bundesrätlichen Verordnungen über die Teuerungsanpassung, welchen insoweit keine normative Bedeutung zukam und zukommt. Eine ganz andere Frage ist es aber, durch wen und auf welche Weise der nun von der Rechtsprechung seit dem Urteil Gasser umschriebene Jahresverdienst als Berechnungselement der Integritätsrente an die Teuerung anzupassen ist. Dafür bleiben Art. 25bis MVG und die gestützt darauf erlassenen bundesrätlichen Verordnungen über die Anpassungen der Leistungen der Militärversicherung an die Preisentwicklung massgeblich. Dabei hat der Verordnungsgeber seit dem Urteil Gasser einzig zu berücksichtigen, dass er den anrechenbaren Jahresverdienst, soweit er für die Integritätsrente gilt, nur der Teuerung, nicht aber der Lohnentwicklung anpassen darf. Verlangt ist zudem weiter, dass der Bundesrat dabei die Integritätsrenten der Teuerung voll anpasst, wie es Art. 25bis Abs. 1 MVG strikte vorschreibt. In der Duplik hat das BAMV das Verhältnis seiner amtsinternen Ansätze bzw. jener gemäss der bundesrätlichen Teuerungsverordnung vom 21. Oktober 1987 zu denjenigen, die sich aus dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (BFS) ergeben, dargelegt: Jahr Teuerung neuer Jahres- ausgeglichen bis Erlass 1. Jan. verd. f. Integr.- ... Punkte des LJ Rente der Konsum.-Preise 1983 -- Fr. 25'400.-- -- EVG/Gasser 1984 2,1% Fr. 25'934.-- 104 Punkte MV-Vfg. 9.2.87 1986 4% Fr. 26'972.-- 108,3 Punkte MV-Vfg. 9.2.87 1988 2,2% Fr. 27'566.-- 110,7 Punkte Vo BR 21.10.87 Dabei hat der BFS-Landesindex der Konsumentenpreise jeweils Ende Dezember betragen (vgl. Volkswirtschaft 1989, Heft 12, S. *15, und 1990, Heft 12, S. *15): 1984 105,1 Punkte 1985 108,5 Punkte 1986 108,5 Punkte 1987 110,6 Punkte 1988 112,8 Punkte 1989 118,4 Punkte BGE 117 V 71 S. 92 Da unter der vom BAMV/Bundesrat angenommenen Teuerungsrate von 2,1% (1984/85), 4% (1986/87) und 2,2% (1988/89) der Landesindex der Konsumentenpreise nur bis zu 104 Punkten (1984/85), 108,3 Punkten (1986/87) und nur für anfangs 1988 vorübergehend mit 110,7 Punkten mehr (nämlich um 0,1) als ausgeglichen war, fragt sich, ob das Ziel der vollen Anpassung im Sinne von Art. 25bis MVG damit erreicht ist. Diese Frage ist zu bejahen, auch wenn der gesetzlich geforderte volle Ausgleich der Teuerung nicht für die jeweilige Rentenfestsetzungsjahre zum Tragen kommt, sondern erst mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung. Das kann nicht beanstandet werden, ist dies doch eine Folge der Praxis des BAMV, die Integritätsrenten auch nach dem Urteil Gasser nur allzweijährlich an die Teuerung anzupassen, was aber der Regel des Art. 25bis MVG entspricht. Entscheidend ist, dass es mit der Zeit zu einem vollen Teuerungsausgleich kommt. 6. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer nach der Darstellung des BAMV in seiner Vernehmlassung bei einem Rentenbeginn am 1. Dezember 1984 (Erw. 4 hievor) ein niedrigeres Kapital erhält, ist auch die Art und Weise des Auskaufs durch das BAMV zu prüfen, zumal der Beschwerdeführer im Administrativverfahren den anwendbaren Lebenserwartungskoeffizienten bestritt. a) Die Voraussetzungen für einen Auskauf sind unstreitig gegeben ( Art. 25 Abs. 2 MVG ; vgl. auch BGE 112 V 386 Erw. 7). Die Rente wird gemäss Art. 37 Abs. 1 MVG nach ihrem Barwert ausgekauft. Das BAMV lebt diesem Gebot in der Weise nach, dass es zunächst unter Anwendung des anrechenbaren Jahresverdienstes, des Integritätsschadensgrades, der Bundeshaftung und des Leistungsansatzes (bei Integritätsrenten stets 85%) den Betrag der Jahresrente ermittelt. Dieser Betrag wird unter Zuhilfenahme der Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle, 3. Aufl., kapitalisiert, wobei der Lebenserwartungskoeffizient der Tafel 30 (Mortalität, Zinsfuss 3,5%) entnommen wird, was bei einem 1985 23jährigen einen Faktor von 23.87 und 1986 bei einem 24jährigen einen Faktor von 23.71 ergibt. Dabei erfolgt nach der Praxis des BAMV der Auskauf nicht rückwirkend, sondern jeweils auf den 1. Januar des vollen bzw. folgenden Rentenjahres. Die rückliegenden Monate oder die einzelnen Monate des Spruchjahres würden dem Versicherten im Monatsbetreffnis ausbezahlt. b) Diese Praxis ist im Grundsatz nicht zu beanstanden (vgl. zum alten MVG aus dem Jahre 1901 EVGE 1949 S. 27 Erw. 6). BGE 117 V 71 S. 93 Aus EVGE 1949 S. 27 Erw. 6 geht indessen gerade hervor, dass bei der Kapitalisierung die allgemein gebräuchlichen neuesten verfügbaren Barwerttafeln zu benützen sind. Zwar kann dem BAMV kein Vorwurf gemacht werden, wenn es im Administrativverfahren und auch noch in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die 3. Auflage der Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle verwendete. 1989 ist jedoch die 4. Auflage der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle erschienen. Diesen Umstand hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits für die Beurteilung der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges im Sinne von Art. 12 Abs. 1 IVG berücksichtigt (ZAK 1989 S. 453). Auch im Rahmen von Art. 37 Abs. 1 MVG ist die 4. Auflage der Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle für die Kapitalisierung der Renten anzuwenden, und zwar für alle Fälle, welche noch nicht rechtskräftig erledigt worden sind. Denn angesichts des instrumentalen Charakters dieses Werkes besteht eine gewisse Verwandtschaft zu prozessualen Bestimmungen, welche ebenfalls in der Regel ab sofort auf alle hängigen Fälle zur Anwendung kommen ( BGE 112 V 360 Erw. 4a). Folglich hat das BAMV den noch zu ermittelnden Jahresrentenbetrag mit dem Faktor 24.06 als dem für einen am 1. Januar 1985 23jährigen massgeblichen zu multiplizieren (Tafel 30 von Stauffer/Schaetzle, Barwerttafeln, 4. Aufl.). c) Schliesslich ist noch die Frage zu prüfen, welcher Jahresverdienst dem Auskauf zugrunde zu legen ist. An sich wäre es naheliegend, für den Auskauf auf jenen massgeblichen Jahresverdienst abzustellen, der sich nach dem Gesagten (Erw. 6b hievor) für das Folgejahr des Rentenbeginns ergibt. Im vorliegenden Fall wäre dies somit der vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 1985 geltende Wert von Fr. 25'934.--. Falls die Verfügung nach dem Folgejahr des Rentenbeginns ergeht, rechtfertigt es sich indessen, davon abzuweichen und jenen massgeblichen Jahresverdienst heranzuziehen, der im Zeitpunkt der effektiv verfügten Zusprechung der Auskaufssumme gilt. Damit wird in billiger Weise ( Art. 25 Abs. 1 MVG ) dem Umstand Rechnung getragen, dass der Versicherte ab festgesetztem Rentenbeginn noch nicht über den Auskaufsbetrag verfügen konnte. Im vorliegenden Fall ist somit dem Auskauf angesichts des Verfügungsdatums (5. August 1987) der vom 1. Januar 1986 bis 31. Dezember 1987 gültige Betrag von Fr. 26'972.-- zugrunde zu legen. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Dezember 1984 eine 70%ige Integritätsrente im BGE 117 V 71 S. 94 Rahmen des Auskaufs auf 1. Januar 1985 auf der Grundlage eines anrechenbaren Jahresverdienstes von Fr. 26'972.--, kapitalisiert mit einem Lebenserwartungskoeffizienten von 24.06, zusteht. 8. (Kostenpunkt)

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3. Der hier beurteilte Sachverhalt, wo eine Gemeinde die von ihr gemieteten Räume einem Quartierverein zur Verfügung gestellt hat, damit dessen Mitglieder dort verschiedene Freizeitbeschäftigungen ausüben können, ist der Vermietung von Geschäftsräumen gleichgestellt worden (E. 4). 4. Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Erstreckung des Mietverhältnisses im persönlichen Interesse des Mieters liegen muss (E. 5). Sachverhalt ab Seite 407 BGE 113 II 406 S. 407 A.- Par contrat du 24 février 1982, Sibra Management S.A. (ci-après: Sibra S.A.), à Fribourg, a loué à la ville de Lancy, pour qu'elle le mît à la disposition d'une association de quartier, un local sis dans un immeuble dont elle est propriétaire au Petit-Lancy. Le bail devait expirer le 31 mars 1983, mais il était reconductible tacitement d'année en année. Le 18 décembre 1985, Sibra S.A. a résilié le contrat de bail pour le 31 mars 1986. B.- La ville de Lancy s'est opposée à la résiliation et a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans. Par jugement du 3 septembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande. Statuant le 1er juin 1987, sur appel de la ville de Lancy, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé ce jugement et prolongé le bail jusqu'au 31 mars 1988. C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre d'appel, en concluant au rejet de la requête visant à prolonger le bail. La demanderesse et intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt cantonal.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. La contestation portant sur la prolongation du bail est de nature pécuniaire. Sa valeur litigieuse correspond au loyer et aux frais accessoires (sur ce dernier point, cf., mutatis mutandis, ATF 86 II 59 No 9) dus pour la durée de la prolongation demandée; cependant, lorsque le preneur a déjà bénéficié d'une prolongation de fait, elle se détermine d'après la durée du bail restant à courir BGE 113 II 406 S. 408 au moment du prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance ( ATF 109 II 351 /352 et les arrêts cités). En l'espèce, la Chambre d'appel a rendu son arrêt le 1er juin 1987. A cette date, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée, soit les 10 mois devant encore s'écouler jusqu'au 31 mars 1988. Eu égard au loyer annuel de 9'204 fr. et à la provision de 1'920 fr. par an pour les frais de chauffage et d'eau chaude, la valeur litigieuse de la présente contestation se monte donc à 9'270 fr. (5/6 de 11'124 fr.). Comme elle excède la limite de 8'000 fr. prévue à l' art. 46 OJ , le recours en réforme de la défenderesse est recevable. 2. En vertu de l' art. 267 al. 1 CO , le locataire peut requérir, sous certaines conditions, la prolongation judiciaire de son bail pour une durée d'une année au plus s'il s'agit d'un logement et de deux ans au plus s'il s'agit de locaux commerciaux et du logement qui en dépend. Le local occupé par l'association de quartier n'est assurément pas un logement. Aussi la question se pose-t-elle de savoir s'il peut être considéré comme un local commercial, au sens de la disposition précitée. La demanderesse, à l'instar de la cour cantonale, y répond par l'affirmative. La défenderesse, en accord avec le premier juge, le nie. a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de définir positivement la notion de local commercial. Dans les deux arrêts qu'il a rendus à ce sujet, il s'est borné à en exclure les terrains non bâtis ( ATF 98 II 203 ss consid. 4, avec une réserve concernant des situations tout à fait particulières) ainsi que les places de parc et les garages loués séparément ( ATF 110 II 51 ). b) Si elle n'est guère plus abondante, la jurisprudence cantonale est en revanche plus explicite. Pour le Tribunal d'appel de Bâle-Ville, un local peut être qualifié de commercial même si une telle activité n'y est pas exercée par le preneur; il en va ainsi du local mis à la disposition d'une association (BJM 1971, p. 175 in fine/176). Le Tribunal supérieur du canton de Zurich interprète lui aussi de manière extensive la notion de local commercial, dans laquelle il inclut tout ce qui ne sert pas à l'habitation (ZR 78 (1979), No 132). A l'opposé, le point de vue des autorités judiciaires vaudoises apparaît nettement plus restrictif. A titre d'exemple de cette autre conception de la même notion, on citera un jugement rendu le 30 mars 1983 par le Tribunal des baux qui a refusé le qualificatif de commercial à un local destiné aux réunions d'une association de ressortissants italiens, du fait que cette association BGE 113 II 406 S. 409 n'avait pas un but économique et n'exerçait pas une industrie en la forme commerciale pour atteindre son but (Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, fasc. 16, No 1; l'arrêt attaqué, p. 9, cite encore un arrêt non publié de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 20 septembre 1983). c) Rares sont les auteurs qui ont tenté de définir les locaux commerciaux au sens de l' art. 267a CO (voir aussi l' art. 290a CO ). La plupart de ceux qui l'ont fait sont d'avis qu'il convient de prendre le terme "commercial" dans son acception la plus large, ne serait-ce que pour des raisons pratiques. JEANPRÊTRE (La prolongation des baux à loyer, in: Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 118) ne voit pas pourquoi la loi laisserait sans protection le preneur dont l'activité, ni commerciale ni même économique, paraît digne d'être protégée (congrégation religieuse, bureau de bienfaisance, association artistique, groupement sportif, administration publique). Aussi, reprenant la définition de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 23 février 1962 concernant l'assouplissement du contrôle des loyers (RO 1962, p. 180), qualifie-t-il de locaux commerciaux "les choses louées qui ne servent pas de logement". SCHMID (n. 6 ad art. 267a), GUINAND/KNOEPFLER (FJS No 361, p. 2 in fine) et les auteurs du Guide du locataire (p. 225) lui emboîtent le pas sans motiver leur opinion. MOSER (Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a - 267f des Obligationenrechts, thèse Zurich 1975, p. 51) donne également la préférence à cette solution, bien qu'il définisse les locaux commerciaux comme ceux qui sont utilisés pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Pour EGLI (Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, Zurich 1986, p. 15), la définition proposée par JEANPRÊTRE est sans doute trop large, mais il sied néanmoins d'étendre l'application de l' art. 267a CO à des locaux, tels que ceux d'une association, qui ne servent pas à des fins commerciales. GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd., p. 7) assimilent eux aussi les locaux d'une association aux locaux commerciaux. 3. Sur la base de cette analyse de la jurisprudence et de la doctrine, il n'est pas possible d'exclure a priori le local litigieux de la catégorie des locaux commerciaux. Il reste à vérifier le bien-fondé de cette conclusion provisoire. A cet effet, il convient de circonscrire la notion de local commercial à l'aide des critères usuels, dont le rappel s'impose à titre préliminaire. BGE 113 II 406 S. 410 a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (cf. ATF 112 Ia 117 , ATF 112 III 110 et les arrêts cités). Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (cf. ATF 112 II 4 , 170, ATF 111 Ia 297 , ATF 108 Ia 196 , ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités; concernant les différents principes et méthodes d'interprétation voir p.ex. DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 76 ss, et MEIER-HAYOZ, Nos 140 ss ad art. 1er CC ). L'interprétation d'une loi fédérale n'est contraire à l' art. 113 al. 3 Cst. que dans la mesure où elle s'écarte aussi bien du sens et du but de la disposition considérée que de son texte clair ( ATF 111 Ia 297 , précité, et les références). b) aa) L' art. 267a CO traite notamment de la prolongation du bail des "locaux commerciaux" ("Geschäftsräume", "locali d'affari"). Cette expression n'est pas aussi explicite que le terme de "logement" qui figure dans la même disposition (cf. MOSER, op.cit., ibid.). En effet, si la notion de local est suffisamment précise pour ne pas prêter à discussion, celle de commerce présente en revanche des contours assez flous. Preuve en est le fait que, dans le langage courant comme dans la terminologie juridique, elle reçoit diverses significations. Dans la langue ordinaire, le mot "commerce" est employé, entre autres, en tant que synonyme de magasin, ou encore par opposition à l'agriculture et à l'industrie, voire, lato sensu, pour désigner une activité à but économique (cf. Le Grand Robert de la langue française, 2e éd., vol. 2, p. 734/735). Quelle que soit la définition retenue, on ne voit pas qu'elle puisse embrasser des activités qui ne revêtiraient pas un tel caractère. Il en va différemment dans le vocabulaire juridique; sans doute l'acception traditionnelle du terme en question y a-t-elle cours (cf. art. 934 CO et 53 ORC), mais, pour le législateur, les tribunaux et les commentateurs, le commerce n'implique pas nécessairement l'exercice d'une activité lucrative (voir les références figurant au consid. 2 lettres b et c). C'est dire que l'interprétation littérale n'est d'aucun secours dans le cas particulier. bb) Les travaux préparatoires ne permettent pas non plus d'établir clairement le sens que l'auteur de la loi a entendu donner BGE 113 II 406 S. 411 aux termes de locaux commerciaux. Ils révèlent certes la volonté du législateur de restreindre le champ d'application des art. 267a-f CO et de n'y point faire entrer n'importe quelle chose immobilière (voir les références citées dans l'arrêt ATF 98 II 204 consid. 4a, susmentionné). Pour le reste, si le Conseil fédéral, dans son message du 27 novembre 1968 (FF 1968 II 873 ss), et les Chambres fédérales, durant leurs délibérations (BO CE 1969 p. 59 ss et 361 ss, 1970 p. 80 ss et 141 ss; BO CN 1969 p. 513 ss, 1970 p. 45 ss, 197 ss, 273 ss et 329 ss), ont évoqué le problème de la pénurie de locaux commerciaux, ils l'ont fait sous le seul angle économique, sans chercher à délimiter ce type de locaux d'avec les autres locaux ne servant pas à l'habitation. Il n'est pas possible d'affirmer, dans ces conditions, que leur intention était de refuser le bénéfice des dispositions protectrices de la loi aux preneurs de cette dernière catégorie de locaux. cc) Visant à assurer la cohérence de l'ordre juridique, la méthode systématique commande, notamment, que l'on interprète une disposition en fonction des autres règles de droit de même contenu (cf. MEIER-HAYOZ, n. 188 ad art. 1er CC ). En matière de bail à loyer, l'application de cette méthode conduit logiquement à l'examen de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1). Il y est, en effet, aussi question des "locaux commerciaux" (p.ex. art. 2 al. 1; voir en outre l' art. 1er al. 1 OSL , RS 221.213.11). Le projet de loi du Conseil fédéral les définissait comme "des locaux destinés à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 5 al. 2; FF 1972 I 1239). Cette définition n'a cependant pas trouvé grâce aux yeux du législateur qui a jugé préférable de laisser à d'autres le soin de dire ce que recouvre la notion de local commercial (BO CE 1972 p. 326; BO CN 1972 p. 950). Comme on pouvait s'y attendre, ceux qui s'en sont chargés ont exprimé des opinions divergentes à ce sujet. A l'instar du Tribunal supérieur du canton de Zurich (ZR 78 (1979) No 132, précité), RAISSIG/SCHWANDER (Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 39) et CLASS (Die ordentliche Vermieterkündigung nach § 564 b BGB und Art. 267 OR der Wohnraummiete ..., thèse Zurich 1987, p. 7) qualifient de commerciaux tous les locaux qui ne servent pas de logement. Plus restrictif, BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 19) refuse apparemment d'assimiler aux locaux commerciaux ceux qui ne sont pas destinés à l'exercice d'une activité humaine BGE 113 II 406 S. 412 à but lucratif ou idéal. Quant à MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 75/76), il semble partisan d'une conception purement économique du local commercial (dans le même sens, voir l'arrêt vaudois cité au consid. 2b). L'exposé de ces différents avis suffit à démontrer le peu d'utilité du recours à l'interprétation systématique pour résoudre la question litigieuse. dd) Il y a, en revanche, davantage d'enseignements à tirer de l'analyse des travaux en cours concernant la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme. Dans son message du 27 mars 1985 (FF 1985 I 1369 ss), le Conseil fédéral propose de considérer comme locaux commerciaux "les locaux destinés à l'exploitation d'une entreprise ou à l'exercice d'une profession (bureaux, magasins, ateliers, dépôts)" (p. 1402). Il appartiendra, selon lui, à la jurisprudence de marquer la limite entre les habitations, les locaux commerciaux et les autres locaux qui peuvent faire l'objet d'un bail (ibid.). La commission d'experts, présidée par le professeur Soliva, suggérait, quant à elle, dans son avant-projet déposé en 1980, de préciser cette limite en ce sens que les dispositions relatives à la protection contre le congé seraient inapplicables "au bail des locaux qui ne servent ni à l'habitation ni à l'exercice d'une activité lucrative" (art. 273a ch. 2). Or, ce sont les motifs qu'elle avançait à ce propos qui présentent un réel intérêt pour la cause en litige. On lit, en effet, ce qui suit dans le rapport explicatif accompagnant l'avant-projet (p. 39): "Ce champ d'application de l'art. 273a est quelque peu plus étroit que celui de l'actuel art. 267a du code des obligations, parce que la protection contre le congé y est beaucoup plus étendue. Il ne doit pas comprendre, notamment, les baux portant sur des locaux qui ne servent ni d'habitation, ni à l'exercice d'une activité professionnelle (par exemple les locaux d'un club)." Au vu de cette remarque, il apparaît donc que les experts sont eux aussi partis de l'idée que, de lege lata, le local commercial n'est pas forcément celui dans lequel est exercée une activité à but lucratif. ee) Du point de vue téléologique, enfin, la même conclusion s'impose. L'intention du législateur, il est vrai, n'était pas d'inclure tous les locaux dans la sphère protectrice de la loi, auquel cas il eût sans doute choisi une formulation plus générale que celle de l' art. 267a BGE 113 II 406 S. 413 CO . Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs fondé sur cette considération implicite pour constater l'impossibilité d'obtenir une prolongation judiciaire d'un bail portant sur un garage isolé ( ATF 110 II 51 , précité). Il ne peut dès lors souscrire sans réserve à l'opinion selon laquelle toutes les choses qui ne servent pas de logement doivent être rangées dans la catégorie des locaux commerciaux. Au contraire, il paraît conforme à l'esprit et au but de la loi de n'y intégrer que celles qui contribuent effectivement au développement de la personnalité privée ou économique du preneur. En effet, seule la perte prématurée de telles choses, du fait de leur importance, est susceptible d'entraîner, suivant les circonstances, des conséquences pénibles pour le locataire. Tel ne sera généralement pas le cas, lorsque le local pris à bail n'était pas destiné à l'exercice d'une activité humaine. Cela étant, on ne voit pas pour quelles raisons la protection de la loi devrait être refusée aux preneurs qui n'exercent pas une activité lucrative: collectivités publiques, fondations à but idéal, associations religieuses, politiques, scientifiques, artistiques, sportives ou autres. Il est évident que le but poursuivi par de telles corporations est tout aussi digne d'attention que le but économique qui caractérise les sociétés commerciales. Aussi convient-il de leur reconnaître le droit de se prévaloir de l' art. 267a CO à la condition, toutefois, qu'il existe un rapport suffisamment étroit entre ce but et l'usage pour lequel la chose a été louée, ce qu'il y aura lieu de vérifier de cas en cas. c) En conclusion, force est d'admettre, au vu de toutes ces considérations, que cette interprétation extensive de la notion de local commercial est la seule qui corresponde à la finalité des dispositions concernant la prolongation du bail. Au demeurant, même si elle n'est pas aussi large que celle proposée par la doctrine, elle s'en rapproche pour l'essentiel. Il sied, partant, de s'y tenir. 4. Dans le cas particulier, la chose louée a été mise à la disposition d'une association de quartier afin de créer un point de rencontre et de permettre aux intéressés de suivre différents cours (porcelaine, gymnastique, tennis de table), d'assister à des conférences ou encore de se retrouver au sein de clubs de lecture et de bridge. La connexité entre ces activités, inhérentes au but de pareille association, et l'usage auquel était destiné le local, de par la volonté des contractants, est donc manifeste. De ce fait, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en qualifiant l'objet du bail de local commercial, au sens de l' art. 267a CO . BGE 113 II 406 S. 414 5. La défenderesse soutient, par ailleurs, que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réunies, étant donné que la résiliation du contrat de bail n'aurait de conséquences pénibles - si tant est qu'elle en ait - que pour l'association de quartier, et non pas pour le "preneur", soit la ville de Lancy. Fondé dans ses prémisses, le raisonnement pèche par sa conclusion. Il a certes le mérite de souligner que le preneur doit avoir un intérêt personnel à la prolongation du bail, ce qui suppose qu'il exerce lui-même une activité dans les locaux dont le bailleur lui a cédé l'usage (cf. arrêt non publié Erbgemeinschaft Walter Kamer, du 20 octobre 1987, consid. 2a et les références). Il ignore toutefois la spécificité de la présente cause, qui justifie une dérogation à cette règle, laquelle a été conçue avant tout pour le cas où le preneur se sert de la chose louée à des fins de placement, par exemple en la sous-louant. Rien de tel en l'occurrence, puisque l'on a affaire à une corporation de droit public qui met à la disposition d'une partie de ses membres un local de réunions et contribue ainsi à satisfaire les besoins culturels et sociaux des habitants d'un quartier. Si la demanderesse a recours à une institution du droit privé - le bail -, elle l'utilise pour remplir une tâche d'intérêt général, et uniquement pour cela. Qu'elle le fasse par l'intermédiaire d'une association de quartier n'y change rien. Comme le local en question constitue le moyen matériel nécessaire à l'accomplissement de cette tâche, la demanderesse doit être admise à requérir la prolongation du bail le concernant.

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Sachverhalt ab Seite 128 BGE 92 IV 128 S. 128 Aus dem Tatbestand: Schiesser hielt sich am Abend des 12. Januar 1964 in einem Gasthof in Igis auf. Gegen 23 Uhr verliess er die Gaststube und BGE 92 IV 128 S. 129 drang in das Schlafzimmer der Wirtin ein, wo er sich aus ihrem Schmuckkästchen einen Goldring, eine Halskette im Werte von etwa Fr. 300.-- und ein deutsches Geldstück aneignete. An der Kette hing eine schweizerische Goldmünze zu 20 Franken, die er am folgenden Tag aus der Fassung ausbrach und der Graubündner Kantonalbank in Landquart für Fr. 39.- verkaufte. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erklärte Schiesser am 21. Dezember 1965 des Diebstahls sowie des Betruges schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von einem Monat. Den Betrug erblickte das Gericht im Verkauf der gestohlenen Goldmünze. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten, der Freispruch von der Anklage des Betruges verlangte, wurde vom Kassationshof abgewiesen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: Wie der Kassationshof in BGE 72 IV 9 entschieden hat, ist sowohl wegen Diebstahls als auch wegen Betruges strafbar, wer eine Sache stiehlt und sie als die seinige einem gutgläubigen Dritten verkauft. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, macht aber sinngemäss geltend, dass diese Rechtsprechung nicht auf Fälle wie den vorliegenden bezogen werden dürfe. Geld könne gemäss Art. 935 ZGB vom gutgläubigen Empfänger nicht zurückgefordert werden. Der Grund dafür liege in der Schwierigkeit, Geldstücke nach Vermischung mit andern wieder zu individualisieren. Diese Schwierigkeit bestünde auch bei Goldmünzen üblicher Prägung, wenn sie mit andern gleicher Art vermengt würden. Obschon die schweizerischen Goldmünzen zu 20 Franken nicht mehr als gesetzliche Zahlungsmittel verwendet würden, rechtfertige es sich, sie als Geld im Sinne von Art. 935 ZGB und damit im Falle des gutgläubigen Erwerbes als unvindizierbare Sachen zu behandeln. So gesehen sei die Bank aber nicht verpflichtet gewesen, das gekaufte Goldstück wieder herauszugeben, folglich auch nicht geschädigt worden. a) Dieser Auffassung kann schon deshalb nicht beigepflichtet werden, weil Art. 935 ZGB den gutgläubigen Erwerber, ausser bei Inhaberpapieren, bloss bei Geld schützt und ein 20-Franken-Goldstück kein Geld im Sinne des Gesetzes ist. Die alten schweizerischen Goldmünzen zu 100, 20 und 10 Franken, die sogenannten "Vreneli", sind unter der Herrschaft des früheren Münzgesetzes vom 3. Juni 1931 (BS 6, 51) zwar BGE 92 IV 128 S. 130 gesetzlich anerkanntes Zahlungsmittel geblieben; sie haben aber nach der Auskunft der Schweizerischen Nationalbank ihre Eigenschaft als Kurantmünzen praktisch schon durch die Abwertung des Frankens im Jahre 1936 eingebüsst. In Art. 3 des neuen Münzgesetzes vom 17. Dezember 1952 (AS 1953, 209) sind sie denn auch nicht mehr aufgeführt. Sie stellen daher keine gesetzlichen Zahlungsmittel mehr dar. Art. 17 des neuen Gesetzes ändert daran nichts. Nach dieser Bestimmung sollen die alten Goldmünzen zu 100, 20 und 10 Franken lediglich weiterhin den gleichen strafrechtlichen Schutz geniessen wie die kursfähigen Münzen ( BGE 80 IV 263 ; StenBull NR 1952 S. 466, 472/73, StR 1952 S. 337). Erwarb die Bank somit kein Geld, so durfte die Wirtin, der das gestohlene Goldstück gehörte, es wie eine andere bewegliche Sache während fünf Jahren von jedem Empfänger zurückfordern ( Art. 934 Abs. 1 ZGB ). Daraus erhellt, dass die Kaufsache für die Bank nicht frei von Drittansprüchen war, wie sie es auf Grund des vorgespiegelten Sachverhaltes hätte sein müssen. Die Käuferin durfte nach den Umständen annehmen, dass der Beschwerdeführer rechtmässig über die Goldmünze verfüge, sie daher durch den Kauf Eigentum an der Münze erlange. In Wirklichkeit erhielt sie jedoch eine gestohlene Sache, an der ihr der Beschwerdeführer das Eigentum nicht verschaffen konnte und die deshalb der Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer ausgesetzt blieb. Lief die Käuferin aber Gefahr, die Sache entschädigungslos zurückerstatten zu müssen, so war sie geschädigt. Das gälte selbst dann, wenn die Bank das Goldstück nur gegen Vergütung des ausgelegten Kaufpreises hätte hergeben müssen ( Art. 934 Abs. 2 ZGB ); denn im einen wie im andern Fall war die Käuferin schon dadurch geschädigt, dass sie ihre eigene Leistung erbrachte, ohne die Gegenleistung zu erhalten, auf die sie nach Vertrag Anspruch hatte ( BGE 72 IV 11 , 130; BGE 76 IV 96 ; BGE 87 IV 11 ). b) Der Beschwerdeführer wendet freilich ein, die Münze hätte, weil mit andern Goldstücken gleicher Art vermischt, gar nicht mehr bestimmt werden können; die Bank sei daher unbekümmert darum, dass er ihr kein Eigentum übertragen habe, Eigentümer der Kaufsache geworden. Es verhalte sich diesfalls gleich wie bei Geldstücken. Ob die Käuferin die Goldmünze mit gleichartigen vermengt habe, ist nicht abgeklärt worden und kann dahingestellt bleiben. BGE 92 IV 128 S. 131 Der Beschwerdeführer entginge der Bestrafung wegen Betruges auch dann nicht, wenn seine Behauptung zutreffen sollte. Bei Vermengung von Geld oder andern vertretbaren Sachen gleicher Art, die einzeln nicht mehr bestimmbar sind, wird zwar, wie die Beschwerde richtig annimmt, der Besitzer der Gesamtmenge auch deren Eigentümer ( BGE 47 II 270 Erw. 2, BGE 90 IV 188 ). Dieser kann aber vom bisherigen Eigentümer, dessen Recht auf eine Sache zufolge der Vermengung untergegangen ist, auf Schadenersatz belangt oder aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch genommen werden (Komm. LEEMANN, N. 21 zu Art. 727 ZGB ; WIELAND, N. 6 zu Art. 727 ZGB ). Daraus folgt, dass der Erwerb der Münze selbst dann, wenn sie zusammen mit andern aufbewahrt wurde und aus der Menge nicht mehr herauszufinden war, mit (obligatorischen) Drittansprüchen belastet blieb. Dann hatte sie für die Bank aber nicht den Wert, den der Beschwerdeführer vortäuschte. Diesen Wert erhielt die Münze erst, als die Mutter des Beschwerdeführers die gestohlene Halskette zurückerstattete und das fehlende Goldstück durch ein anderes ersetzte. Bis dahin war die Bank um den ausbezahlten Betrag, den sie ohne die Irreführung nicht erlegt hätte, im Sinne von Art. 148 Abs. 1 StGB geschädigt. Die betrügerische Verwertung der gestohlenen Münze führte somit so oder anders zu einem Schaden, der durch die Strafe wegen Diebstahls nicht abgegolten wird. c) Mit dem Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Bereicherung verhält es sich nicht anders. Durch den Diebstahl verschaffte der Beschwerdeführer sich erst die Möglichkeit, die Münze verwerten zu können. Dieser Vorteil stellte für ihn eine Bereicherung dar, die aber nicht mit dem Verwertungserlös gleichgesetzt werden darf. Mag eine Goldmünze dem rechtmässigen Besitzer auch gleich viel bedeuten wie ein Barbetrag in der Höhe ihres Handelspreises, so ist sie für den Dieb doch minderen Wertes, weil sie nicht in seinem Eigentum steht ( BGE 72 IV 10 ). Um den Vorteil, den ihm die gestohlene Münze bot, nutzbar machen zu können, musste der Beschwerdeführer noch eine weitere Handlung begehen. Indem er sie zum Verkaufe vorwies, handelte er daher in der Absicht, sich eine neue Bereicherung zu verschaffen (vgl. BGE 72 IV 118 ).

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Sachverhalt ab Seite 131 BGE 86 III 130 S. 131 A.- Auf Grund eines Arrestbefehls für eine Forderung von Fr. 54'000.-- nebst Zins gegen "Schuldner: Isaac Haskel und Lazares Raschkes, Bermuda House, 4/6 Hallstreet, Manchester 2" (so laut Original; in der Abschrift für den Schuldner heisst es: "Isaac Haskel & Lazares Raschkes...") arrestierte das Betreibungsamt Zürich 1 am 27. Juli 1960 "sämtliche Guthaben der beiden Schuldner gegenüber dem Schweizerischen Bankverein...". Zur Prosequierung des Arrestes hob der Gläubiger beim nämlichen Amte die Betreibung Nr. 5340 gegen Isaac Haskel, am angegebenen Ort in Manchester, an, mit dem erläuternden Beisatz: "solidarisch mit Lazare Raschkes, gleiche Adresse". B.- Isaac Haskel führte gegen das Betreibungsamt Beschwerde mit dem Antrag, alle Vollzugsmassnahmen dieses Amtes gegen ihn, insbesondere der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 5340, seien aufzuheben. Er erklärte, der Arrestbefehl richte sich gegen zwei Schuldner, denn eine Gesellschaft Isaac Haskel & Lazares Raschkes existiere in Manchester nicht; der Gläubiger wäre für deren Existenz beweispflichtig. Das Betreibungsamt hätte den Arrest angesichts der kollektiven Schuldnerbezeichnung nicht vollziehen dürfen. Ferner sei es unzulässig gewesen, auf Grund dieses Arrestbefehls eine Betreibung nur gegen den einen Schuldner einzuleiten; nach Art. 70 Abs. 2 SchKG sei vielmehr BGE 86 III 130 S. 132 für jeden Mitschuldner ein Zahlungsbefehl auszustellen. C.- In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hat Isaac Haskel gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 18. November 1960 Rekurs an das Bundesgericht eingelegt. Er stellt den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zahlungsbefehl der Betreibung Nr. 5340 des Amtes Zürich 1 nichtig zu erklären; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Betreibung Nr. 5340 lautet eindeutig auf den Rekurrenten als Schuldner, solidarisch haftend neben Lazares Raschkes. Diese Schuldnerbezeichnung ist einwandfrei. Da es sich jedoch um die Prosequierung des Arrestes Nr. 68 handelt, der den Betreibungsort, wie auch die zu gegebener Zeit zu pfändenden und zu verwertenden Gegenstände bestimmt hat, ist ferner zu prüfen, ob der betriebene Schuldner mit dem Arrestschuldner identisch sei. Das trifft zu, denn der Arrestbefehl richtete sich gleichfalls gegen den Rekurrenten: freilich nicht gegen ihn allein, sondern zugleich gegen den Mitschuldner Lazares Raschkes. Die beiden Schuldner wurden mit Namen und (gemeinsamem) Wohnort genau bezeichnet. Gegen die vorliegenden Vollstreckungsmassnahmen lässt sich daher nichts aus BGE 32 I 604 = Sep.-Ausg. 9 S. 262 und BGE 67 III 140 herleiten. Dass zwei verschiedene Schuldner belangt wurden, nicht etwa eine Gesellschaft mit kollektiver Personenfirma (Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft), ergibt sich aus dem Original des Arrestbefehls ("... Haskel und... Raschkes"). Aber auch die Verwendung des Zeichens "&" statt des Wortes "und" in der Abschrift für den Schuldner schuf keine Unsicherheit, wie sich aus dessen eigenen Vorbringen in der Beschwerde ergibt. Übrigens war das Zeichen "&" dem Rekurrenten als BGE 86 III 130 S. 133 Empfänger dieser Abschrift auch deshalb als bedeutungslose Abkürzung von "und" erkennbar, weil als Arrestgegenstand "sämtliche Guthaben der beiden Schuldner..." bezeichnet waren. Daraus war ersichtlich, dass der Gläubiger gar nicht gegen eine Gesellschaft mit kollektiver Firma vorzugehen gedachte. Freilich führte der gemeinsam gegen beide Schuldner verlangte Arrestbefehl nur zur Arrestierung von Guthaben "bis zur Deckung der umstehenden Arrestforderung samt Zins und Kosten, d.h. bis zur Sperrelimite von Fr. 66'000.--", und es steht dahin, ob bloss Guthaben des Rekurrenten oder bloss solche des Mitschuldners Raschkes oder solche beider, und in welchem Verhältnis der Nennbeträge, vom Arrestbeschlag betroffen worden sind. Das steht jedoch der Anhebung von Arrestbetreibungen je für die ganze Forderung nicht entgegen; nur wird der Erfolg der Betreibung gegen den Rekurrenten davon abhangen, welche ihm zustehenden Guthaben arrestiert wurden und daher in dieser Betreibung verwertet werden können. Die Unzukömmlichkeiten des gegen die beiden Schuldner gemeinsam gestellten Arrestbewilligungsgesuches hat der Gläubiger seinem Vorgehen zuzuschreiben. Im übrigen aber stand es ihm frei, den Arrest nur gegen den einen der beiden Schuldner - auf Verwertung der diesem gehörenden Arrestgegenstände - zu prosequieren. Natürlich betrifft die gegen den Rekurrenten angehobene Betreibung nur ihn, nicht auch den Mitschuldner, der besonders hätte betrieben werden müssen (nach Art. 70 Abs. 2 SchKG ; vgl. auch BGE 81 III 92 ff.). Dem Rekurrenten seinerseits war unbenommen, Recht vorzuschlagen, zumal auch, um allenfalls seine solidarische Mitverpflichtung zu bestreiten.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 362 BGE 125 I 361 S. 362 K. wurde am 23. April 1999 wegen des Verdachts, gegenüber seinen Schwiegereltern am 15. und 21. April 1999 telefonisch die Tötung verschiedener Familienangehöriger angedroht zu haben, sowie wegen Kollusionsgefahr festgenommen und auf Antrag der Bezirksanwaltschaft Bülach vom Haftrichter des Bezirks Bülach am 26. April 1999 in Untersuchungshaft versetzt. Am 10. Mai 1999 ersuchte K. um Entlassung aus der Untersuchungshaft. Der Haftrichter des Bezirks Bülach wies diesen Antrag am 14. Mai 1999 mit der Begründung ab, es bestehe aufgrund verschiedener Vorfälle sowie der momentanen Lebenssituation von K. der dringende Verdacht, dieser würde, in Freiheit belassen, die gegenüber seinen Schwiegereltern im April 1999 geäusserten Drohungen in die Tat umsetzen; gleichzeitig befristete der Haftrichter die Untersuchungshaft einstweilen bis zum 30. Juni 1999. Gegen die Verfügung des Haftrichters führt K. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Anordnung der unverzüglichen Haftentlassung. Zur Begründung beruft er sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie auf Art. 4 BV und macht geltend, BGE 125 I 361 S. 363 die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft wegen Ausführungsgefahr seien nicht gegeben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Nach § 58 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung, StPO/ZH) ist die Anordnung und Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zulässig, wenn der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben, und wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde die Tat ausführen. b) Der Haftrichter erwog in der angefochtenen Verfügung, die telefonischen Drohungen, wonach der Beschwerdeführer sich selbst, seine Frau und seine Kinder sowie seine Schwiegereltern töten werde, seien nicht bestritten und müssten aufgrund der konkreten Lebensumstände des Beschwerdeführers ernst genommen werden. Dieser lebe von seiner Frau, die sich gegen seinen Willen von ihm scheiden lassen wolle, seit August 1998 getrennt. Damals hätte ihn die Frau zusammen mit den Kindern nach einer heftigen Auseinandersetzung verlassen, in deren Verlauf er den Kopf seiner Frau an die Wand geschlagen und sie mit einem Fleischmesser bedroht haben soll. Weiter habe der Beschwerdeführer gegenüber Drittpersonen mehrfach Selbstmordgedanken geäussert und nach seinen eigenen Aussagen entsprechende Abschiedsbriefe geschrieben. Schliesslich berücksichtigte der Einzelrichter für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Drohungen auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Mitglied der religiösen Gruppierung «X.» ist, bei welcher es sich um eine christliche Gemeinschaft handle, deren Lehren unter anderem die Unterordnung der Frau unter den Mann und die Untrennbarkeit der Ehe beinhalteten. Der Beschwerdeführer legt dar, der Haftrichter habe das Haftentlassungsgesuch in willkürlicher Auslegung des § 58 Abs. 2 StPO /ZH abgewiesen. Zum einen bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für die Befürchtung, er werde sich und seine Familie töten; zum andern beschränke sich der Gegenstand der Strafuntersuchung auf den Tatbestand der Drohung gemäss Art. 180 StGB . Dass der Beschwerdeführer - wie es nach § 58 Abs. 2 StPO /ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt werde - jemals BGE 125 I 361 S. 364 ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet hätte, sei ihm von den kantonalen Behörden nie vorgeworfen worden. Entgegen den Ausführungen des Haftrichters stellten auch die beiden telefonischen Drohungen keine strafbaren Vorbereitungshandlungen für ein Tötungsdelikt dar, weshalb es für die Aufrechterhaltung der Haft an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, den Aussagen seiner Frau und seiner Schwiegereltern habe der Haftrichter mehr Glauben geschenkt als der eigenen Schilderung der Situation; damit liege ein Verstoss gegen das Willkürverbot vor. Schliesslich erachtet der Beschwerdeführer die bisherige Haftdauer als unverhältnismässig. 4. a) Nach der Rechtsprechung bedarf ein Eingriff in die persönliche Freiheit, gleich wie die Einschränkung eines jeden Freiheitsrechts, einer hinreichend bestimmten Grundlage in einem Rechtssatz. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich freilich nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von der fraglichen Materie ab. Die Rechtsnorm soll so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten bzw. die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit voraussehen kann. Dieses Erfordernis schliesst es nicht aus, dass ein Rechtssatz der anwendenden Behörde einen Beurteilungsspielraum einräumt, wenn das Ziel der Regelung hinreichend bestimmt ist, um eine angemessene Kontrolle der Handhabung der Norm zu ermöglichen. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe könnte er der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse nicht Rechnung tragen ( BGE 123 I 112 E. 7a S. 124 f. mit Hinweisen; BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f. mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316 B, Ziff. 37). Eine besondere Bedeutung kommt der Bestimmtheit von Normen zu, die durch Androhung von Sanktionen unmittelbar das Verhalten des Einzelnen steuern sollen. Umgekehrt sind die Anforderungen weniger streng, wenn unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse der Flexibilität oder der Einzelfallgerechtigkeit Differenzierungen angebracht sind. Ausserdem kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit auch durch eine gleichmässige und den besonderen Umständen Rechnung tragende Behördenpraxis entsprochen werden ( BGE 123 I 1 E. 4b BGE 125 I 361 S. 365 S. 6; vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Serie A, Band 176 A, Ziff. 29). Das Bundesgericht hat es in mehreren nicht veröffentlichten Urteilen, in denen die Rechtsgrundlage für die Anordnung resp. Aufrechterhaltung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft wegen des besonderen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr zu prüfen war, unter dem Gesichtspunkt der genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage als ausreichend erachtet, dass die jeweils einschlägige kantonale Bestimmung diesen Haftgrund nicht ausdrücklich aufführte und umschrieb, sondern ihn aufgrund einer nicht abschliessenden Aufzählung von andern Haftgründen oder aufgrund der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe anwandte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1996 i.S. D., E. 2, vom 18. Dezember 1991 i.S. H., E. 2, und vom 20. Oktober 1987 i.S. V., E. 2). b) Folgt man streng dem Wortlaut von § 58 Abs. 2 StPO /ZH, auf den der kantonale Haftrichter den Haftgrund der Ausführungsgefahr abstützte, so wird verlangt, dass der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben. Der angefochtenen Verfügung lässt sich ein solcher Vorwurf gegen den Beschwerdeführer nicht entnehmen. Der tätliche Angriff, den der Beschwerdeführer anlässlich der heftigen Auseinandersetzung mit seiner Frau im August 1998 begangen haben soll, wird in der haftrichterlichen Verfügung zwar erwähnt, dem Beschwerdeführer jedoch nicht als strafbarer Tötungsversuch oder als strafbare Vorbereitung einer Tötung zur Last gelegt. Der zuständige Bezirksanwalt und mit ihm der Haftrichter werfen dem Beschwerdeführer vor, mit seinen telefonischen Drohungen ernsthaft die Absicht bekundet zu haben, sich und verschiedene Familienangehörige zu töten. Es fragt sich, ob diese Drohungen unter den vorliegenden Umständen - im Lichte des Erfordernisses einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die persönliche Freiheit - einem in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechen gleichgestellt werden können. c) Sinn und Zweck von § 58 Abs. 2 StPO /ZH ist primär die Verhütung von Verbrechen; die Haft ist somit überwiegend Präventiv-haft. Vorausgesetzt sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Angeschuldigte ein in strafbarer Weise versuchtes oder vorbereitetes Verbrechen, dessen er dringend verdächtigt wird, ausführen werde (DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1. Lieferung, März 1996, N. 61 und 64 zu § 58). Der dringende Verdacht eines in strafbarer Weise BGE 125 I 361 S. 366 versuchten oder vorbereiteten Verbrechens begründet danach - gleich wie bei der in § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO /ZH ebenfalls näher umschriebenen Wiederholungsgefahr - grundsätzlich die Gefahr, dass ein Angeschuldigter das Verbrechen tatsächlich begehen bzw. wiederholen könnte. Der Haftgrund der Ausführungsgefahr ist ausdrücklich auch in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vorgesehen, wonach der Freiheitsentzug zulässig ist, «wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, den Betreffenden an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern». Dass der Haftrichter die Tötungsdrohungen, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO /ZH gleichsetzte und damit diesen Haftgrund der Ausführungsgefahr bejahte, entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Bei entsprechender konkreter Gefahr der Begehung von Verbrechen sollen diese durch die Haftanordnung verhindert werden. Die gesetzliche Regelung wäre nicht sachgerecht, wenn sie nicht erlaubte, in Fällen gleicher Gefahrenlage in gleicher Weise Haft anzuordnen, um Verbrechen zu verhindern. Die Vorschrift ist, auch wenn in verfassungskonformer Auslegung und Anwendung von einer nicht abschliessenden Aufzählung der Anlasstaten in Art. 58 Abs. 2 StPO /ZH auszugehen ist, genügend bestimmt im Sinne der angeführten Rechtsprechung (s. vorne E. 4a). Das Ziel der Regelung ist klar, weshalb es zulässig ist, sie - in den gebotenen engen Grenzen - auch bei nicht ausdrücklich erwähnten, aber in Bezug auf die Begründung der Gefahr der Ausführung eines Verbrechens in jeder Hinsicht vergleichbaren Anlasstaten anzuwenden. JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL (Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 33) bejahen die Zulässigkeit eines Analogieschlusses denn auch, zumindest wenn eine entsprechende Tat bereits vollendet wurde und eine Vertiefung des Schadens befürchtet werden muss, während DONATSCH (a.a.O., N. 62) dies grundsätzlich verneint, allerdings ohne sich mit der rechtsgleichen Anwendung der Bestimmung und den Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage näher auseinanderzusetzen. Dass der Haftrichter hier die Tötungsdrohungen, die dem Be- schwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO /ZH gleichsetzte, hält nach dem Gesagten vor dem Legalitätsprinzip stand. 5. Was die konkreten Anhaltspunkte betrifft, die nach § 58 Abs. 2 StPO /ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt BGE 125 I 361 S. 367 werden, so ist es nicht erforderlich, dass der Verdächtige konkrete Anstalten getroffen hat, um das befürchtete Verbrechen zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Verdächtigen sowie der Umstände ergibt, dass die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung als sehr hoch erachtet werden muss. Die Abschätzung des Wahrscheinlichkeitsgrades ist aufgrund einer Gesamtwertung aller massgeblichen Aspekte zu treffen (vgl. BGE 125 I 60 E. 3a; vgl. DONATSCH, a.a.O., N. 66 f. zu § 58). Diese Voraussetzung ist hier beim gegenwärtigen Stand der Untersuchung erfüllt. Die vom Haftrichter angeführten, teils bestrittenen, teils zugegebenen Vorfälle sowie die aktuellen Lebensumstände des Beschwerdeführers rechtfertigen den Schluss, es bestehe die konkrete Gefahr, dieser könnte aufgrund seiner abwehrenden Haltung zur bevorstehenden Ehescheidung sowie der Uneinigkeit über die Kinderzuteilung in einer heftigen Erregung seine Drohung wahrmachen, mithin ihm nahestehende Personen töten. Die Rüge, für die Annahme der Ausführungsgefahr bestünden keine konkreten Anzeichen, ist demnach unbegründet. 6. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund zwei Monaten in Untersuchungshaft. Angesichts der Schwere der im Falle der Freilassung zu befürchtenden Straftaten erweist sich diese Dauer nicht als unverhältnismässig. Ein wirksamer Schutz der Angehörigen des Beschwerdeführers, gegen die sich seine Drohungen richten, ist vorderhand nur mit der Aufrechterhaltung der Haft gewährleistet. Wie die Bezirksanwaltschaft in ihrer Stellungnahme darlegt, wird der Beschwerdeführer innert Kürze psychiatrisch begutachtet, so dass bis Ende Juni 1999 erste fachliche Erkenntnisse über dessen Zustand zu erwarten sind. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die notwendigen Schritte in die Wege geleitet sind, um rasch die bestmögliche Klarheit darüber zu erlangen, wie Ende Juni 1999, wenn die in der angefochtenen Verfügung festgelegte Hafterstreckung abgelaufen ist, weiter vorzugehen sein wird. Insbesondere wird zu prüfen sein, ob es im Falle einer Haftentlassung im Interesse des Beschwerdeführers sowie seiner Angehörigen angezeigt ist, anderweitige Massnahmen, etwa solche fürsorgerischer Natur, anzuordnen. Die Aufrechterhaltung der Haft verstösst damit nicht gegen das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit.

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Sachverhalt ab Seite 15 BGE 82 II 15 S. 15 A.- Jakob Schmid-Stauffacher, Konditor, kaufte am 22. November 1950 von Peter Stüssi die aus einem Wohnhaus, einem Nebengebäude, Hofraum und Garten bestehende, 1129 m2 umfassende Liegenschaft Nr. 87 des eidgenössischen Grundbuchs in Linthal-Ennetlinth zum Preise von Fr. 120 000.--. Der Versicherungswert des Wohnhauses betrug damals gemäss Schätzung vom 1. Juli 1948 Fr. 93'500.--, die Grundpfandbelastung einschliesslich des beim Kauf errichteten Schuldbriefs von Fr. 20 000.-- insgesamt Fr. 80 000.--. Schmid liess die Liegenschaft sogleich umbauen und renovieren. Er richtete eine moderne Konditorei ein. Der BGE 82 II 15 S. 16 Gesamtbetrag der Bauhandwerkerrechnungen belief sich auf Fr. 22'181.75, wovon Fr. 6455.90 auf die Rechnung der Firma Heinrich Zimmermann & Sohn entfielen. Am 11. Januar 1951 wurde das Wohnhaus für die Gebäudeversicherung neu auf Fr. 165 000.-- geschätzt. Am 19. Januar 1951 wurden auf der Liegenschaft Schmids zugunsten der Lehrerversicherungskasse des Kantons Glarus zwei neue Schuldbriefe von zusammen Fr. 55'000.-- errichtet. Diese erhielten im Nachgang zu den im 1. und 2. Rang stehenden Schuldbriefen der Glarner Kantonalbank von zusammen Fr. 30'000.-- den 3. und 4. Rang. Die Gläubiger der Schuldbriefe, die bisher den 3.-5. Rang innegehabt hatten, nahmen mit dem 5.-7. Rang vorlieb. Die gesamte Grundpfandbelastung betrug nunmehr Fr. 135'000.--. Vom neu aufgenommenen Gelde erhielten die Bauhandwerker nur Fr. 8800.--. Die Firma Zimmermann & Sohn war an dieser Summe mit Fr. 2000.-- beteiligt. Am 23. Februar 1951 erwirkte die Firma Zimmermann & Sohn die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu ihren Gunsten. Am 17. Mai 1951 erfolgte auf Grund einer Einigung zwischen ihr und Schmid die definitive Eintragung für den Betrag von Fr. 4489.95. B.- Am 12. März 1952 fiel Schmid in Konkurs. Die am 24. September 1952 durchgeführte Zwangsversteigerung seiner Liegenschaft ergab bei einem Zuschlagspreis von nur Fr. 82'000.-- einen Nettoerlös von Fr. 80'908.--, während die konkursamtliche Schätzung gemäss der Steigerungspublikation im Amtsblatt des Kantons Glarus vom 13. September 1952 Fr. 110 000.-- und der Gebäudeversicherungswert gemäss "Generalschätzung" vom 6. Mai 1952 Fr. 179 000.-- (einschliesslich Garage und Fr. 13'000.-- für "Innenwerke") betragen hatte. Die Schuldbriefe im 5.-7. Rang und das Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Firma Zimmermann & Sohn wurden infolgedessen am 13. November 1952 gelöscht und der auf die Lehrerversicherungskasse lautende Schuldbrief im 4. Rang von BGE 82 II 15 S. 17 Fr. 25'000.-- auf Fr. 20'908.-- herabgesetzt. Auf die in die 5. Klasse eingereihte Pfandausfallforderung der Firma Zimmermann & Sohn, die einschliesslich der Zinsen Fr. 4714.45 ausmachte, entfiel eine Dividende von Fr. 117.85. Für den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 4596.60 erhielt die Firma Zimmermann & Sohn einen Verlustschein. C.- In der Folge leitete die Firma Zimmermann & Sohn gegen die Lehrerversicherungskasse Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, aus ihrem Verwertungsanteil den von der Klägerin erlittenen Pfandausfall zu ersetzen und der Klägerin demgemäss Fr. 4596.60 nebst 5% Zins seit dem Tage der Vermittlung zu bezahlen. (Die vorsorglicherweise ebenfalls eingeklagte Glarner Kantonalbank wurde mit Zustimmung der Lehrerversicherungskasse aus dem Prozess entlassen.) Am 3. Juni 1954 verurteilte das Zivilgericht des Kantons Glarus die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 908.-- nebst 5% Zins seit 17. November 1953 zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Glarus, an das die Klägerin die Appellation, die Beklagte die Anschlussappellation erklärte, hat dieses Urteil am 29. März 1955 bestätigt. D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Klagebegehren. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Berufungssumme.) 2. Die Forderung der Klägerin ist bei der Pfandverwertung zu Verlust gekommen. Der Ausfall ist also gemäss Art. 841 Abs. 1 ZGB "aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist." BGE 82 II 15 S. 18 Da das Gesetz den Handwerkern und Unternehmern lediglich ein Vorrecht auf Befriedigung aus den von ihnen geschaffenen Werten gewähren will (vgl. BGE 43 II 611 , BGE 80 II 24 /25), darf die Bestimmung, wonach ein allfälliger Ausfall aus dem "den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil" zu ersetzen ist, im Falle der Reparatur oder des Umbaus eines bereits bestehenden Gebäudes nicht wörtlich genommen werden. Vielmehr ist in einem solchen Falle sinngemäss der Wert, den der Boden samt dem Gebäude vor Beginn der Reparatur bzw. Umbauarbeiten aufwies, als massgebend anzusehen. Nur soweit der bei der Verteilung den vorgehenden Pfandgläubigern zugeflossene Anteil am Verwertungserlös diesen Wert übersteigt, kann er, wenn die übrigen Voraussetzungen von Art. 841 ZGB zutreffen, zur Deckung des Ausfalls herangezogen werden, den die an den fraglichen Arbeiten beteiligten Handwerker und Unternehmer erlitten haben. Bei der Beurteilung der vorliegenden Klage kommt es also in erster Linie darauf an, ob und allenfalls wieweit der - vollständig den vorgehenden Pfandgläubigern zugefallene - Verwertungserlös aus der umgebauten Liegenschaft deren Wert vor dem Umbau überstiegen habe. Die kantonalen Gerichte haben denn auch übereinstimmend erklärt, dass zunächst diese Frage zu prüfen sei. In den hieran anschliessenden Ausführungen, welche diese und die weitere Frage, ob das Grundstück durch die Pfandrechte der Beklagten in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Klägerin belastet worden sei, zum Teil vermengen, haben die kantonalen Gerichte dann allerdings nicht ausdrücklich festgestellt, welchen Wert die Liegenschaft Schmids vor dem Umbau hatte bzw. welches die Differenz zwischen dem Verwertungserlös und diesem Werte war. Aus ihrer Feststellung, dass die Liegenschaft schon zur Zeit des Übergangs an Schmid, nämlich am 22. November 1950, mit Fr. 80'000.-- belastet gewesen sei, während der damalige Gebäudeschätzungswert Fr. 93'500.-- betragen habe, und aus der Tatsache, dass sie im Hinblick auf diese vorbestehende Belastung den BGE 82 II 15 S. 19 Anspruch des Klägers auf Fr. 908.-- beschränkten, darf jedoch geschlossen werden, dass sie annahmen, der Wert der Liegenschaft vor dem Umbau habe dem Betrag der damaligen Grundpfandbelastung entsprochen. Angesichts der amtlichen Gebäudeschätzungen hätte denn auch nicht wohl angenommen werden können, dass die Liegenschaft damals weniger als Fr. 80 000.-- wert und folglich überlastet gewesen sei, was die Klägerin zu beweisen gehabt hätte, weil sie ihren Anspruch u.a. hierauf stützte. Der Umstand, dass die auf den Boden und das umgebaute Gebäude bezügliche Schätzung des Konkursamtes nur Fr. 110'000.-- betrug, kann hieran nichts ändern; zieht man von diesem Betrag die Umbaukosten von ca. Fr. 22'000.-- ab, so bleiben immer noch ca. Fr. 88'000.--. Der Zuschlagspreis betrug dann freilich nur Fr. 82'000.--. Auch hieraus ist aber nicht notwendig zu schliessen, dass die Liegenschaft vor dem Umbau weniger als Fr. 80'000.-- wert gewesen sei; denn erfahrungsgemäss führt die Zwangsverwertung oft zu einer Verschleuderung von Vermögensgegenständen und damit zu einer Wertvernichtung. Die Auffassung der Vorinstanz, dass Schmid die Liegenschaft mit Fr. 120'000.-- stark überzahlt habe, steht mit der Annahme, dass ihr damaliger Wert immerhin Fr. 80'000.-- erreicht habe, nicht im Widerspruch. Wenn schliesslich die Beklagte für ihre nach dem Umbau errichteten Schuldbriefe den 3. und 4. Rang in Anspruch nahm, so beweist dies entgegen der Behauptung der Klägerin nicht etwa, dass die Beklagte die vor dem Umbau vorhanden gewesene Belastung selbst als übersetzt betrachtet habe. Die Erklärung für ihr Begehren, dem zu entsprechen die zurückversetzten Pfandgläubiger keine Bedenken gehabt zu haben scheinen, dürfte vielmehr in den Belehnungsgrundsätzen liegen, welche die Versicherungsinstitutionen im allgemeinen zu beobachten pflegen. Eine Expertise über den Wert vor dem Umbau hat die Klägerin nicht beantragt, sondern eine solche im Gegenteil mindestens implicite als untaugliches Beweismittel abgelehnt. War die Liegenschaft vor dem Umbau wenigstens BGE 82 II 15 S. 20 Fr. 80'000.-- wert und belief sich der reine Verwertungserlös auf Fr. 80'908.--, so ist klar, dass die Klägerin nach Art. 841 ZGB höchstens auf den Betrag von Fr. 908.-- Anspruch erheben könnte, selbst wenn das Grundstück durch die Pfandrechte der vorgehenden Pfandgläubiger, insbesondere der Beklagten, in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Bauhandwerker belastet worden wäre. Diesen Betrag hat die Vorinstanz der Klägerin zugesprochen. Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Unter diesen Umständen könnte dahingestellt bleiben, ob eine erkennbare Benachteiligung der Bauhandwerker im Sinne von Art. 841 vorgelegen habe. Es mag aber immerhin bemerkt werden, dass für die Beklagte angesichts der Schätzungen, die bei Errichtung ihrer Pfandrechte bekannt waren, auf jeden Fall nicht erkennbar war, dass ihre Pfandrechte schon insoweit, als sie nur in die Stellung bereits bestehender Hypotheken einrückten, eine den Bauhandwerkern nachteilige Belastung darstellen könnten. Auch deshalb kann höchstens der Fr. 80'000.-- übersteigende Teil des Verwertungserlöses der Klägerin verfallen sein. Der von dieser hervorgehobene Umstand, dass durch die Transaktion der Beklagten die Gesamtbelastung um Fr. 55'000.-- auf Fr. 135 000.-- erhöht wurde, ist, nachdem die Beklagte sich mit der Gutheissung der Klage für Fr. 908.-- abgefunden hat, ohne Bedeutung, weil alle den Betrag von Fr. 80'908.-- übersteigenden Pfandforderungen ungedeckt geblieben sind. Ob der Verwertungserlös bis zum Betrage von Fr. 80'000.-- neben der Glarner Kantonalbank den Gläubigern, die bis zum 19. Januar 1951 den dritten bis fünften Rang innehatten, oder aber der Beklagten zufiel, berührt die Klägerin in keiner Weise. Auf volle Deckung ihres Ausfalls hätte übrigens die Klägerin, deren Rechnung weniger als ein Drittel der gesamten Bausumme ausmachte, beim Vorliegen einer erkennbaren Benachteiligung der Baugläubiger nicht schon dann Anspruch gehabt, wenn der Überschuss des Verwertungserlöses über den Grundstückswert vor dem Umbau BGE 82 II 15 S. 21 den Betrag ihres Guthabens erreicht hätte, sondern nur dann, wenn dieser Überschuss so hoch gewesen wäre wie die gesamte Bausumme von ca. Fr. 22'000.-- (vgl. BGE 76 II 143 und dort zit. Entscheide). Dass die Beklagte durch eine geeignete Kontrolle der Verwendung des von Schmid aufgenommenen Geldes die Verluste der Bauhandwerker hätte verhüten können, mag zutreffen. Dies genügt aber nach Art. 841 ZGB eben nicht, um ihre Haftung zu begründen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Glarus vom 29. März 1955 bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 269 BGE 89 II 268 S. 269 A.- Am 23. November 1960 verbot die Schlachthauskommission der Gemeinde Savièse dem dort niedergelassenen Metzgermeister Meyer in Anwendung von Art. 38 des vom Gemeinderat am 2. März 1960 erlassenen und vom Staatsrat des Kantons Wallis am 12. Mai 1960 genehmigten Schlachthausreglements den Zutritt zu dem von der Gemeinde im Jahre 1958 errichteten Schlachthause, weil er seit Dezember 1959 wegen einer Meinungsverschiedenheit die Benützungsgebühren nicht mehr bezahlt hatte. Nach Hinterlegung des streitigen Betrags wurde dieses Verbot auf Weisung des Staatsrats am 15. Dezember 1961 aufgehoben. BGE 89 II 268 S. 270 B.- Im Februar 1962 reichte Meyer gegen die Gemeinde Savièse Klage auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 8187.50 ein mit der Begründung, er habe infolge des erwähnten Verbots, das ohne Grund in rechtswidriger Weise erlassen worden sei, einen Schaden in dieser Höhe erlitten, für den die Gemeinde nach Art. 41 ff. OR hafte. Die Beklagte erhob Widerklage auf Zahlung von Gebühren im Betrage von insgesamt Fr. 836.20 für die Untersuchung des nach Savièse eingeführten Fleisches von Tieren, die der Kläger während der Dauer der Schlachthaussperre in einer andern Gemeinde (Brämis) geschlachtet hatte. Mit Urteil vom 7. Juni 1963 hat das Kantonsgericht Wallis die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage gutgeheissen. C.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Hauptklage sei zu schützen und die Widerklage abzuweisen. Vom Bundesgericht gestützt auf Art. 51 lit. c und Art. 52 OG angefragt, inwieweit das angefochtene Urteil auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder Gemeinde-Vorschriften beruhe, hat das Kantonsgericht am 9. September 1963 mitgeteilt, das Urteil beruhe auf kantonalem Recht; selbst wenn bundesrechliche Bestimmungen angewendet worden wären, "so würde darin in concreto immer noch kant. Ersatzrecht zu erblicken sein." Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.

Erwägungen Erwägungen: Mit der Berufung an das Bundesgericht kann gemäss Art. 43 Abs. 1 OG nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts. Ist der dem Bundesgericht unterbreitete Rechtsstreit nach kantonalem oder ausländischem Recht zu beurteilen und kann deshalb von vorneherein nicht die Rede davon sein, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze, so ist auf die Berufung nicht einzutreten BGE 89 II 268 S. 271 (vgl. den letzten Satzteil von Art. 60 Abs. 1 lit. a OG ). Mit einem derartigen Falle hat man es hier zu tun. a) Ein Gemeindeschlachthaus ist ein aus Gründen des öffentlichen Wohls errichteter Gemeindebetrieb, der den Gemeinden keine Nettoeinnahmen abwerfen, d.h. nicht auf die Erzielung eines Gewinns gerichtet sein darf (Art. 44 Abs. 3 der eidg. Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957). Daher kann nicht angenommen werden, die Schlachthauskommission der beklagten Gemeinde habe die Massnahme, in welcher der Kläger eine die Schadenersatzpflicht der Gemeinde begründende unerlaubte Handlung erblickt, in Ausübung gewerblicher Verrichtungen im Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR getroffen. Vielmehr handelt es sich um eine obrigkeitliche Massnahme. Die Haftung des Gemeinwesens für unerlaubte Handlungen, die von Organen der Kantone oder Gemeinden bei Ausübung ihrer hoheitlichen Funktionen begangen werden, richtet sich nicht nach Art. 41 ff. OR in Verbindung mit Art. 55 ZGB , sondern (abgesehen von hier nicht zutreffenden Sonderfällen) nach kantonalem Recht. Die Art. 41 ff. OR können hier, wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend bemerkt hat, höchstens als kantonales Ersatzrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht überprüfen kann, herangezogen werden (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 9-11, 13 und 14 zu Art. 61 OR , mit Hinweisen). b) Dem kantonalen Recht (bzw. Gemeinderecht) gehören auch die Vorschriften an, in deren angeblicher Verletzung der Kläger eine unerlaubte Handlung erblickt und auf welche die widerklageweise geltend gemachte Gebührenforderung der Beklagten sich stützt. Wenn Art. 44 Abs. 1 der eidg. Fleischschauverordnung bestimmt, dass die Organisation der öffentlichen Schlachtanlagen, deren sanitarische und polizeiliche Beaufsichtigung, Öffnung, Schliessung, Schlacht- und Beschauzeit usw. sowie die Taxen für deren Benützung, für die Fleischschau und für weitere Leistungen durch ein vom Kanton zu genehmigendes Gemeindereglement bestimmt werden und dass vor BGE 89 II 268 S. 272 Erlass solcher Reglemente die Anlagebenützer sowie der Fleisch- und Fleischwarenhandel angehört werden sollen, so ändert dies nichts daran, dass solche Reglemente Gemeinderecht (allenfalls, z.B. mit Bezug auf die Ordnung des Rekursrechts, kantonales Recht) darstellen. Vor der Vorinstanz hat der Kläger, nachdem er sich in der Klage selber auf das Reglement der Gemeinde Savièse vom 2. März 1960 berufen hatte, freilich geltend gemacht, dieses Reglement sei wegen Unterlassung der durch Art. 44 der eidg. Verordnung vorgeschriebenen Anhörung der Beteiligten ungültig. In der Berufungsschrift behauptet er (im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz) neuerdings, dass die "Metzgerinteressenten" bei der Aufstellung dieses Reglements nicht begrüsst worden seien. Er leitet aber daraus nicht mehr ab, dass das Reglement ungültig sei, und wendet gegen die Annahme der Vorinstanz, dass es sich bei der angeblich verletzten Vorschrift um eine blosse Ordnungsvorschrift handle, nichts ein. Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, sich mit dieser Frage von Amtes wegen zu befassen. Es bleibt also dabei, dass die Streitsache, die der Kläger dem Bundesgericht mit der vorliegenden Berufung unterbreitet hat, nicht nach Bundesrecht, sondern ausschliesslich nach kantonalem Recht zu beurteilen ist. Auf die Berufung kann im übrigen auch deswegen nicht eingetreten werden, weil es sich beim Streit über die Haftung einer Gemeinde aus obrigkeitlichen Handlungen ihrer Organe und über Gebühren für die Fleischschau nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG , sondern um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit handelt.

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Sachverhalt ab Seite 218 BGE 142 I 216 S. 218 A. Il 9 marzo 2012 è stata presentata l'iniziativa popolare costituzionale elaborata "Avanti con le nuove città di Locarno e Bellinzona", volta a introdurre nella Costituzione ticinese un nuovo art. 20a del seguente tenore: " Art. 20a: Aggregazione poli urbani del Sopraceneri 1. I Comuni di Ascona, Brione s/Minusio, Brissago, Cavigliano, Centovalli, Cugnasco-Gerra, Gordola, Lavertezzo, Locarno, Losone, Mergoscia, Minusio, Muralto, Orselina, Ronco s/Ascona, Tegna, Tenero-Contra e Verscio sono aggregati al più tardi entro il 31 dicembre 2017 in un unico Comune denominato Comune di Locarno, a far tempo dalla costituzione del Municipio. 2. I Comuni di Arbedo-Castione, Bellinzona, Cadenazzo, Camorino, Claro, Giubiasco, Gnosca, Gorduno, Gudo, Lumino, Moleno, Monte Carasso, Pianezzo, Preonzo, Sant'Antonio, Sant'Antonino e Sementina sono aggregati al più tardi entro il 31 dicembre 2017 in un unico Comune denominato Comune di Bellinzona, a far tempo dalla costituzione del Municipio. 3. Nella prima legislatura il Municipio dei due nuovi Comuni sarà composto di 7 membri e 4 supplenti, mentre il Consiglio comunale sarà composto di 60 membri. 4. Il Cantone verserà un contributo di 24 milioni di franchi al nuovo Comune di Locarno e di 30 milioni di franchi al nuovo Comune di Bellinzona. 5. Sono riservati aggregazioni più estese e contributi più elevati. 6. La legge ne disciplina le condizioni e le modalità." B. L'iniziativa ha raccolto 11'558 firme valide ed è quindi riuscita. Essa è stata trasmessa al Gran Consiglio, che ha licenziato due rapporti, uno di maggioranza del 5 settembre 2013, volto a farla dichiarare irricevibile, l'altro di minoranza di stessa data, tendente ad accertarne la ricevibilità. Con decreto del 14 ottobre 2013 (...), il Gran Consiglio, aderendo al rapporto di maggioranza, ha dichiarato irricevibile l'iniziativa. Ha ritenuto che, oltre ad opporvisi insuperabili problemi relativi al diritto costituzionale di essere sentito ( art. 29 cpv. 2 Cost. ), al principio dell'uguaglianza giuridica e alla libertà di voto, perché ai cittadini è preclusa la possibilità di accettare soltanto una o l'altra delle aggregazioni proposte, essa viola l'art. 4 cpv. 6 e l'art. 5 della Carta europea dell'autonomia locale, conclusa a Strasburgo il 15 ottobre 1985, approvata dall'Assemblea federale il 15 dicembre 2004, ratificata dalla Svizzera il 17 febbraio 2005 ed entrata in vigore per il nostro Paese il 1° giugno seguente (RS 0.102; in seguito: la Carta). BGE 142 I 216 S. 219 C. Avverso questo decreto Giorgio Ghiringhelli e otto promotori dell'iniziativa presentano un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale per violazione del diritto di voto dei cittadini. (...) In una seduta pubblica il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile. (estratto)

Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Secondo la costante prassi, di regola, un'iniziativa popolare cantonale, indipendentemente dalla sua formulazione, deve rispettare le condizioni materiali che le sono imposte: in particolare non deve contenere nulla che contrasti con il diritto superiore sia esso cantonale, federale o internazionale ( DTF 139 I 292 consid. 5.4 pag. 295; DTF 133 I 110 consid. 4.1 pag. 115 seg.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, pag. 90 seg.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3 a ed. 2004, n. 697 segg.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, n. 2117 e segg. pag. 838 seg.). In tale ambito occorre ricordare che non sono soltanto le disposizioni cogenti del diritto internazionale che pongono limiti sostanziali alle iniziative cantonali: secondo l' art. 139 cpv. 3 Cost. , una tale limitazione vale in effetti unicamente per le iniziative popolari per la revisione parziale della Costituzione federale, norma non applicabile alle iniziative cantonali. Quest'ultime devono invece essere compatibili senza riserve al diritto superiore ( DTF 139 I 292 consid. 5.4 in fine pag. 295 e consid. 5.6 pag. 296). 3.2 L'autorità chiamata a esaminare la validità materiale di un'iniziativa deve interpretarne i termini nel senso più favorevole agli iniziativisti; quando, applicando i metodi interpretativi riconosciuti (al riguardo vedi DTF 141 I 78 consid. 4.2 pag. 82; DTF 139 I 292 consid. 5.7 pag. 296), il testo di un'iniziativa si presti a un'interpretazione conforme al diritto superiore, essa dev'essere dichiarata valida e sottoposta al voto popolare. L'interpretazione conforme deve permettere di evitare, in quanto possibile, le dichiarazioni di nullità ( DTF 132 I 282 consid. 3.1 pag. 286; DTF 129 I 392 consid. 2.2 pag. 395; DTF 128 I 190 consid. 4; sentenza 1P.531/2006 dell'8 novembre 2006 consid. 3.1, in: RtiD 2007 I n. 1 pag. 3). BGE 142 I 216 S. 220 3.3 Questo è il senso del detto "in dubio pro populo", richiamato dai ricorrenti, secondo cui un testo che non ha un senso univoco dev' essere interpretato in maniera tale da favorire l'espressione del voto popolare (sentenza 1C_578/2010 del 20 dicembre 2011 consid. 3, non pubblicato in DTF 138 I 131 ; DTF 134 I 172 consid. 2.1 pag. 177). Questa massima in materia di diritti politici si presta ugualmente alla concretizzazione del principio della proporzionalità ( art. 36 cpv. 3 Cost. ), secondo cui l'intervento dello Stato deve comportare il minor pregiudizio possibile ai diritti dei cittadini e le decisioni di irricevibilità siano il più possibile limitate a vantaggio della soluzione più favorevole agli iniziativisti. In questo modo, quando soltanto una parte dell'iniziativa risulti irricevibile, la parte restante può nondimeno mantenere, in quanto tale, la sua validità, qualora essa costituisca un insieme coerente, possa ancora corrispondere alla volontà degli iniziativisti e rispetti di per sé il diritto superiore ( DTF 139 I 292 consid. 7.2.3 pag. 298 seg. e riferimenti; sentenza 1C_33/2013 del 19 maggio 2014 consid. 4). In concreto un'eventuale validità parziale dell'iniziativa non è ravvisabile, né i ricorrrenti lo pretendono. 3.4 Secondo la giurisprudenza, il testo di un'iniziativa dev'essere interpretato in modo oggettivo, ossia come potevano comprenderlo i cittadini ai quali era rivolto. Di contro, l'interpretazione personale dei promotori e dei redattori dell'iniziativa non è determinante, soprattutto se, come nel caso in esame, essa è fornita a posteriori ( DTF 139 I 292 consid. 7.2.1 e 7.2.4 pag. 298 seg.; DTF 139 II 243 consid. 8 in fine pag. 249; DTF 121 I 357 consid. 4b pag. 362; sentenze 1C_186/2011 del 16 aprile 2016 consid. 3.2 e 1P.150/2003 del 5 dicembre 2003 consid. 4.5). In concreto, sul formulario per la raccolta delle firme, all'attenzione dei firmatari non erano indicati altri contenuti o spiegazioni aggiuntive. 4. 4.1 Il Gran Consiglio ha dichiarato l'iniziativa irricevibile aderendo al rapporto di maggioranza della Commissione della legislazione, che costituisce in sostanza la vera e propria motivazione della decisione impugnata (sentenze 1C_91/2009 del 10 novembre 2009 consid. 1.3, in: RtiD 2010 I n. 3 pag. 27 e 1P.531/2006, citata, consid. 2.2). Questa conclusione si fonda, tra l'altro, sull'audizione del primo firmatario dell'iniziativa e quella dei promotori, sulle discussioni commissionali, su una perizia giuridica del luglio 2012 del prof. Andreas Auer, commissionata dal Comune di Ascona che BGE 142 I 216 S. 221 conclude per l'irricevibilità dell'iniziativa ("L'illiceità di trattamenti costituzionali speciali 'Extrawürsten', elusioni normative e scorciatoie di politica del voto in materia di aggregazioni comunali") e su diverse audizioni commissionali del consulente giuridico del Gran Consiglio, poi confluite nel suo parere in versione consolidata del 29 novembre 2013 (MICHELE ALBERTINI, Esame di ricevibilità dell'iniziativa popolare costituzionale elaborata "Avanti con le nuove città di Locarno e Bellinzona", RtiD 2014 I pag. 423 segg.). 4.2 Il Parlamento cantonale ha sottolineato, come rilevato nei rapporti di maggioranza e di minoranza, che oggetto del litigio è soltanto la questione della ricevibilità dell'iniziativa litigiosa e non quella, sulla quale come già osservato insistono a torto i suoi promotori, di esaminare l'opportunità o meno di procedere alle aggregazioni ch'essa prevede. Ciò poiché si tratta di vagliare un quesito meramente tecnico-giuridico e non politico (cfr. DTF 139 I 292 consid. 5.5 pag. 296 e 6.2 pag. 297), ritenuto che, qualora fosse riconosciuta la ricevibilità dell'iniziativa, alla stessa, se del caso, potrebbe essere opposto un controprogetto. Il Legislativo cantonale non ha avuto alcun dubbio a pronunciare l'irricevibilità dell'iniziativa (50 voti in tal senso, 24 contrari e un'astensione). Ciò in quanto, ritenendola ricevibile, tutti i cittadini del Cantone sarebbero chiamati a decidere le sorti di due soli distretti, obbligandoli contro la loro volontà ad aggregarsi, provocando quindi una disparità di trattamento ingiustificata. Ha aggiunto che chi ha firmato l'iniziativa ha semplicemente risposto affermativamente e con spirito paternalistico alla domanda retorica: "cari locarnesi e bellinzonesi, non volete aggregarvi spontaneamente? Allora, vediamo di obbligarvi noi". Secondo il Gran Consiglio, per i 35 Comuni coinvolti l'iniziativa comporterebbe un sistema di aggregazione diretta, senza le garanzie procedurali e partecipative previste dalla Legge ticinese del 16 dicembre 2003 sulle aggregazioni e separazioni dei Comuni (LAggr; RL 2.1.4.3), mentre queste rimarrebbero applicabili per tutti gli altri Comuni, instaurando in tal modo una non giustificata disparità di trattamento. Sempre secondo il Parlamento cantonale, l'iniziativa, oltre che ledere il diritto costituzionale dei Comuni coinvolti di essere sentiti giusta l' art. 29 cpv. 2 Cost. , viola manifestamente la Carta. Specificamente la popolazione dei Comuni interessati dall'iniziativa, e non i rispettivi Legislativi ed Esecutivi, la cui consultazione comunque BGE 142 I 216 S. 222 nemmeno è prevista, non può in effetti previamente esprimersi al riguardo. Si è insistito anche sulla mancata unità della materia, rilevato che l'iniziativa include due progetti aggregativi diversi, impedendo quindi ai cittadini di esprimere un voto differenziato (estratto dal verbale del Gran Consiglio, seduta XIX del 14 ottobre 2013). 4.3 Il relatore di minoranza, osservato che l'iniziativa presenta manifesti difetti intrinseci, rileva che sui quattro criteri contemplati dalla Costituzione cantonale (art. 86) solo uno può essere oggetto di dubbi legittimi: quello relativo al diritto di essere sentito dei Comuni interessati, che tuttavia potrebbe essere sanato prima della votazione sull'iniziativa. Questo, non per andare incontro "ex post" alle esternazioni degli iniziativisti, che si sarebbero resi conto solo in un secondo tempo che tale aspetto doveva essere approfondito. Ha quindi proposto di applicare per analogia gli strumenti previsti dalla LAggr. Il relatore di maggioranza ha ribadito al proposito che la non conformità dell'iniziativa in esame con gli art. 5 e 4 cpv. 6 della Carta è evidente, poiché la popolazione dei 35 Comuni interessati non può esprimersi previamente sull'aggregazione loro imposta. 4.4 Nelle osservazioni al ricorso, il Consiglio di Stato ricorda che, dinanzi a un'iniziativa elaborata, il Gran Consiglio deve dichiararne irricevibili le parti contrarie al diritto superiore. Rileva che, secondo la giurisprudenza invalsa, il testo di un'iniziativa dev'essere interpretato in modo oggettivo, ossia come potevano comprenderlo i cittadini, motivo per cui l'intenzione dei promotori non è determinante ed essi non possono, come avvenuto, fornire a posteriori una propria interpretazione personale, per tentare di farla apparire conforme ai requisiti di ricevibilità. Secondo il Governo, il testo dell'iniziativa litigiosa è più che chiaro e non può essere oggetto di interpretazione o speculazioni: l'accettazione del nuovo art. 20a Cost./TI implica l'aggregazione diretta dei Comuni menzionati dalla norma ("I comuni di [...] sono aggregati al più tardi entro il 31 dicembre 2017 in un unico Comune [...]"). Non sussiste pertanto manifestamente la possibilità di un'eventuale informazione e consultazione preventiva dei rispettivi Comuni e dei loro cittadini. Lo sforzo dei promotori di introdurre a posteriori un "diritto" di essere uditi dei Comuni interessati, mediante l'improvvisato tentativo di invitarli a esprimersi prima della votazione, è illegittimo, perché privo della necessaria base legale. Per di più, questa soluzione contravverrebbe allo scopo intrinseco dell'iniziativa che, viste le precedenti bocciature dei progetti aggregativi fondati sulla LAggr, è proprio quello BGE 142 I 216 S. 223 di scardinare le garanzie partecipative e le criticate lungaggini di quella procedura: una siffatta soluzione disattenderebbe pertanto la volontà di chi ha firmato l'iniziativa, volta ad obbligare questi Comuni a fusionare senza essere previamente consultati. (...) 7. 7.1 Occorre esaminare la questione del diritto di essere sentito sotto l'aspetto della Carta. Il suo art. 4 cpv. 6, relativo alla portata dell'autonomia locale, ha il seguente tenore: "Le collettività locali dovranno essere consultate per quanto possibile, in tempo utile ed in maniera opportuna nel corso dei processi di programmazione e di decisione per tutte le questioni che le riguardano direttamente." L'art. 5, concernente la tutela dei limiti territoriali delle collettività locali, dispone che "per ogni modifica dei limiti territoriali, le collettività locali interessate dovranno essere preliminarmente consultate, eventualmente mediante referendum, qualora ciò sia consentito dalla legge". Nel rapporto di maggioranza, richiamando il testo inglese di queste due norme, si sottolinea che con il termine "collettività locali" si intende la popolazione locale e non le autorità locali (quali il Municipio e il Consiglio comunale), motivo per cui è la popolazione che dev'essere sentita preventivamente, questione peraltro non litigiosa, ritenuto che i ricorrenti rettamente non la contestano. Questa conclusione è corretta. I testi originali della Carta sono il francese e l'inglese, "i due testi facenti ugualmente fede" (art. 18 in fine della stessa). Ora, dal testo originario inglese risulta evidente che la garanzia dell'art. 5 si riferisce alla consultazione preliminare della popolazione locale ("local communities") e non alle autorità locali ("local authorities") come previsto dall'art. 4 cpv. 6 della Carta, sebbene nel testo francese delle stesse norme, come nella traduzione italiana, si utilizzi il medesimo termine, segnatamente "collectivités locales" (in tal senso vedi KILIAN MEYER, Gemeindeautonomie im Wandel, 2011, pag. 90 e nota al piede n. 442 e pag. 381 in particolare note al piede n. 1555 e 1557). In effetti, l'art. 5 della Carta si riferisce all'integrità territoriale, ossia alle aggregazioni di Comuni e pertanto a una misura che minaccia direttamente la loro esistenza, motivo per cui in tale ambito esso impone una consultazione qualificata dei loro cittadini, contrariamente all'art. 4 cpv. 6, che prevede meramente la consultazione delle autorità locali per tutte le questioni che le BGE 142 I 216 S. 224 riguardano. Dalla struttura sistematica, dalla ponderazione dei criteri e dagli scopi di queste due norme risulta chiaramente che l'art. 5 ha una portata propria e specifica, prevedendo, nel caso in cui si tratti dell'esistenza stessa del Comune, una tutela accresciuta, cioè un diritto di consultazione qualificato. In caso contrario, qualora questa norma intendesse semplicemente ribadire quanto già previsto dall'art. 4 cpv. 6, essa non avrebbe alcun senso e sarebbe inutile. 7.2 Sempre nel rapporto di maggioranza si ricorda poi che in Ticino la LAggr esplicita i diritti di consultazione preventiva, per cui, come costantemente stabilito dal Tribunale federale, essa adempie le esigenze poste dalla Carta. Si osserva, per converso, che il proposto nuovo art. 20a Cost./TI non contempla alcun diritto di consultazione preventiva delle comunità locali interessate, né un siffatto diritto è previsto dall' art. 20 cpv. 3 Cost./TI (RS 131.229) in vigore, poiché esso si riferisce alle aggregazioni disciplinate dalla LAggr. Se ne conclude che non sussiste alcuna base legale che permetterebbe al Gran Consiglio di promuovere direttamente o di delegare, per esempio alla Sezione degli enti locali, l'organizzazione di una consultazione della popolazione dei Comuni interessati, essendo inoltre esclusa anche la possibilità di far capo a un referendum. Nello stesso rapporto viene pertanto stabilito che neppure la richiesta dei promotori alla Commissione Costituzione e diritti politici, perché proceda alla consultazione dei 35 Comuni da aggregare, poteva essere presa in considerazione. Si precisa inoltre che nemmeno il voto espresso dalla popolazione di questi Comuni nell'ambito della votazione cantonale sull'iniziativa litigiosa potrebbe essere qualificata quale consultazione ai sensi della Carta, poiché coinciderebbe con la decisione di aggregazione medesima. Si rileva infine che lo scritto inviato dagli iniziativisti il giorno della loro audizione ai Comuni interessati, invitandoli a indire una votazione consultiva, "appare come un'azione improvvisata e goffa per sanare un errore". 7.3 Accertato nel preambolo della Carta che le collettività locali costituiscono uno dei principali fondamenti di ogni regime democratico, che il diritto dei cittadini a partecipare alla gestione degli affari pubblici fa parte dei principi democratici e considerato che il rafforzamento dell'autonomia locale rappresenta un importante contributo per i principi democratici e il decentramento del potere, l'art. 1 dispone che le Parti s'impegnano a considerarsi vincolate a determinate disposizioni della Carta, conformemente a quanto indicato all'art. 12 cpv. 1 della stessa. La Svizzera vi ha dato seguito dichiarando BGE 142 I 216 S. 225 d'impegnarsi a considerarsi vincolata da specifiche disposizioni, in particolare dall'art. 4, paragrafi 1, 2, 3, 5 e 6, nonché dall'art. 5. Per quanto qui interessa, si è quindi impegnata a rispettare le due norme in applicazione delle quali il Parlamento ticinese ha dichiarato irricevibile l'iniziativa. 7.4 Giova ricordare, ciò che i ricorrenti non contestano, che le due disposizioni relative alla consultazione dei Comuni sono direttamente applicabili. In effetti, come appena esposto, con riferimento all'art. 12 cpv. 1 della Carta, la Svizzera ha dichiarato d'impegnarsi a considerarsi vincolata da queste norme (Messaggio del 19 dicembre 2003 relativo alla Carta, FF 2004 67, 76 n. 1.4.3 e 84 seg. n. 2.2 e dichiarazione della Svizzera all'art. 12 cpv. 2, dove si precisa che la Carta, secondo il suo art. 13, si applica ai Comuni politici; sentenza 1C_41/2008 del 26 maggio 2009 consid. 11.1, in: RtiD 2010 I n. 2 pag. 25; MEYER, op. cit., pag. 125 seg., 131). Dal Messaggio risulta inoltre che sui contenuti della Carta i Cantoni e i partiti si sono ampiamente espressi. Durante i dibattiti parlamentari, l'art. 5 della Carta non ha dato adito a discussioni. Come visto, questa norma è poi stata vagliata e applicata più volte dal Tribunale federale e, relativamente all'iniziativa in esame, approfonditamente dibattuta dal Gran Consiglio ticinese. 7.5 Nel Rapporto esplicativo della Carta del Consiglio d'Europa del marzo 2010, si rileva che se nella maggior parte dei paesi è considerato come irrealistico aspettarsi che la comunità locale abbia un diritto di veto riguardo alla modifica dei limiti territoriali, una sua consultazione preliminare, diretta o indiretta, è indispensabile. Se del caso, un referendum costituisce una procedura adeguata per questo tipo di consultazione, possibilità comunque non prevista nella legislazione di un certo numero di Paesi. Dove le norme legislative non impongono il ricorso a un referendum, si possono prevedere altri modi di consultazione (pag. 38). La Carta non predispone invero un meccanismo di controllo istituzionale del rispetto delle libertà comunali (pag. 30), che la prassi ha comunque sviluppato attraverso l'elaborazione di rapporti, e nemmeno conferisce alcun diritto di veto (vedi dichiarazione della Svizzera; FF 2004 71 n. 1.3, 76 n. 1.4.3 e 81 n. 2.1), né impedisce di attuare un'aggregazione coatta (sentenza 1C_41/2008, citata, consid. 11.2, con riferimenti anche alla dottrina; MEYER, op. cit., pag. 379 segg. sulla necessità di consultare i comuni in tale ambito e, in generale sulla portata dei citati articoli della Carta, pag. 90, 97, 114 seg.). Riguardo all'art. 5, norma decisiva, il BGE 142 I 216 S. 226 rapporto osserva che le proposte volte a modificare i limiti territoriali, dei quali i progetti di fusione con altre collettività rappresentano il caso estremo, rivestono un'importanza fondamentale per le collettività locali e i loro cittadini. Nel Messaggio si ribadisce che l'art. 5 della Carta riguarda l'integralità territoriale delle collettività locali, osservando che la questione è interessante dal profilo delle fusioni di Comuni (pag. 81). È nondimeno pacifico che le autorità non sono vincolate da un eventuale esito negativo di una consultazione preliminare. 7.6 In questo ambito i ricorrenti richiamano alcuni stralci di sentenze concernenti aggregazioni coatte ticinesi, nelle quali il Tribunale federale si è già pronunciato sulla portata della Carta: ne traggono tuttavia conclusioni manifestamente inesatte. Essi misconoscono infatti che il Tribunale federale sulla base di una prassi invalsa ha costantemente ritenuto che aggregazioni disciplinate dalla LAggr, segnatamente quelle coatte, sono costituzionalmente ammissibili e rispettano in particolare le garanzie previste dall'art. 5 della Carta. Ciò poiché gli aventi diritto di voto dei Comuni interessati possono previamente esprimersi nel quadro di una votazione consultiva sulla prospettata fusione, che a sua volta poteva essere oggetto di un referendum (all'epoca per lo meno finanziario; sentenze 1C_287/2014 del 25 agosto 2015 consid. 7.1, in: RtiD 2016 I n. 1 pag. 3; 1C_87/2014 dell'8 aprile 2015 consid. 6.1; 1C_91/2009, citata, consid. 3; 1C_415/2008 del 24 agosto 2009 consid. 12 e 1C_41/2008, citata, consid. 11). Il Tribunale federale ha poi stabilito che anche le recenti modifiche apportate alla LAggr sono compatibili con l'art. 5 della Carta: riguardo alla consultazione preliminare esse eccedono anzi largamente la garanzia fornita dalla stessa poiché, oltre alle votazioni consultive indette nei Comuni interessati, attualmente i decreti aggregativi soggiacciono indistintamente al referendum facoltativo (sentenza 1C_459/2011 del 4 settembre 2013 consid. 7, in: RtiD 2014 I n. 22 pag. 87; sul tema vedi TIZIANO CRAMERI, Alcune peculiarità delle aggregazioni comunali nel Cantone Ticino, in: RtiD 2015 I, Omaggio a Guido Corti, pag. 131 segg., 138). I ricorrenti ignorano che, contrariamente all'iniziativa in esame, in quelle cause i cittadini dei Comuni interessati dalle aggregazioni, e peraltro non quelli di tutto il Cantone Ticino, sono stati previamente consultati e hanno potuto esprimersi nel quadro delle votazioni BGE 142 I 216 S. 227 consultive con piena cognizione di causa, anche alla luce dei preliminari rapporti alla cittadinanza e dei preventivi studi, che illustravano compiutamente le diverse sfaccettature dei progetti aggregativi (art. 6 e 9 LAggr; su queste garanzie vedi sentenza 1C_459/2011, citata, consid. 7. L'iniziativa litigiosa non prevede per contro, volutamente, una consultazione preventiva dei Comuni interessati: la violazione dell'art. 5 della Carta è quindi manifesta. Al riguardo, i generici accenni ricorsuali addotti in replica relativi a un'asserita prassi del Consiglio costituzionale francese, attinente alla creazione mediante legge di enti metropolitani, e a quella italiana, inerente all'istituzione per via legislativa di città metropolitane e non meglio precisate "unioni e fusioni di Comuni", nulla mutano alla esposta conclusione. 7.7 L'accenno di critica dei ricorrenti all'applicabilità dell' art. 29 cpv. 2 Cost. alla consultazione dei Comuni non dev'essere vagliato oltre. Tale quesito è ormai superato, poiché la garanzia offerta dall'art. 5 della Carta comprende ed eccede il diritto di essere sentito previsto dalla citata norma, siccome si riferisce espressamente alla consultazione della popolazione. Anche la dottrina sottolinea che, indipendentemente dalla scelta dell'atto d'aggregazione e dalla sua natura giuridica, l'obbligo imposto dall'art. 5 della Carta di consultare previamente le collettività locali, dev'essere imperativamente rispettato e non può essere semplicemente raggirato (MEYER, op. cit., pag. 90, 125 seg., 379, 381 seg.; VINCENT MARTENET, La fusion de communes entre elles ou avec le canton, in: L'avenir juridique des communes, Tanquerel/Bellanger [ed.], 2007, pag. 225-228; URSIN FETZ, Gemeindefusion, 2009, pag. 159 seg.; JAAG/RÜSSLI, Kantone ohne Gemeinden?, in: Mehr oder weniger Staat? Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, 2015, pagg. 219 segg., 226 segg.). 8. 8.1 Certo, riconosciuto implicitamente, in un secondo tempo, che l'iniziativa viola il diritto superiore, i ricorrenti in maniera speciosa adducono che in un quadro come quello in esame, più che di un'iniziativa popolare costituzionale elaborata si sarebbe in presenza di una consultazione preventiva, poiché il decreto è obbligatoriamente sottoposto al voto popolare ( art. 87 cpv. 2 Cost./TI ). Al loro dire, ciò sarebbe sufficiente, ritenuto che i voti dei cittadini dei Comuni interessati sono presi in considerazione nel risultato complessivo del Cantone. BGE 142 I 216 S. 228 8.2 L'assunto è chiaramente infondato. È infatti manifesto che nell'ambito della votazione sull'iniziativa litigiosa le collettività locali interessate non sono consultate "preliminarmente" (in tal senso anche MEYER, op. cit., pag. 357 seg.). Come rettamente ritenuto dalle autorità cantonali, il voto sull'iniziativa da parte di tutti gli aventi diritto di voto ticinesi, e non solo di quelli dei Comuni toccati dall'iniziativa, comporta la loro aggregazione immediata, senza che questi siano stati previamente consultati; l'elettorato cantonale non può pertanto esprimersi, in un secondo tempo e con conoscenza di causa, tenendo conto anche del precedente voto dei Comuni interessati dalla fusione. Adducendo che la Carta non istituisce un diritto di veto, ma si limita a prevedere una consultazione diretta o indiretta, i ricorrenti disattendono ch'essa la impone "preliminarmente", ciò che non si verifica con la votazione sull'iniziativa, che per di più, come visto, non concerne direttamente le collettività locali, ma tutto il Cantone. La contestata dichiarazione di irricevibilità è quindi corretta. 8.3 8.3.1 La violazione della Carta e della Costituzione appare essere stata implicitamente condivisa anche dai promotori medesimi, i quali, resisi conto che l'iniziativa violava il diritto superiore, hanno vanamente tentato di correggerne la portata, invitando i Comuni ad esprimersi previamente sulla stessa e chiedendo alle autorità cantonali d'indire votazioni consultive prima del voto sull'iniziativa. Nel rapporto di minoranza, accertata una violazione del diritto costituzionale di essere sentito dei Comuni interessati, si rileva la "singolare" azione del Comitato di iniziativa d'invitare i Municipi interessati a organizzare votazioni consultive e, con riferimento anche alla lesione dell'art. 5 della Carta, a prospettare la possibilità di applicare per analogia le garanzie previste dalla LAggr: queste soluzioni non sono state escluse dai promotori allo scopo di impedire l'inevitabile dichiarazione d'irricevibilità (pag. 19 seg., 26, 29, 30 e 32). Simili stratagemmi non sono tuttavia attuabili in concreto e contraddicono per di più lo scopo stesso dell'iniziativa, snaturandola. È manifesto, come pertinentemente stabilito nel rapporto di maggioranza, che in assenza di una base legale le autorità cantonali non possono ordinare votazioni consultive o invitare le autorità comunali a pronunciarsi: ciò a maggior ragione ricordato che lo scopo esplicito e precipuo dell'iniziativa è proprio quello di imporre BGE 142 I 216 S. 229 dall'alto le aggregazioni dei due poli urbani, senza consultare previamente né le autorità né la popolazione degli enti pubblici interessati. Disporre votazioni consultive in un tale contesto contravverrebbe inoltre alla volontà dei cittadini che hanno sottoscritto l'iniziativa e che intendevano per il suo tramite imporre l'aggregazione diretta dei Comuni considerati dalla stessa, senza previamente udirli (cfr. DTF 139 I 292 consid. 7.2.4 pag. 300). È pure evidente che i Comuni non avevano alcun obbligo di dare seguito a un invito di privati cittadini, quali i promotori dell'iniziativa, e di organizzare in assenza delle necessarie basi legali, in considerazione non da ultimo dei relativi costi e in difetto di un qualsiasi rapporto o studio sulle conseguenze delle prospettate fusioni, votazioni consultive al proposito. Nulla impediva invece ai promotori, preso atto della manifesta irricevibilità dell'iniziativa, di ritirarla o, sin dall'inizio, di presentarne una generica. La causa d'irricevibilità dell'iniziativa risiede proprio nella sua errata impostazione e formulazione. 8.3.2 Certo, i promotori sostengono in maniera del tutto imprecisa che per rispettare le esigenze della Carta spetterebbe semmai al Gran Consiglio approntare direttamente le necessarie consultazioni preventive. Al riguardo tuttavia, essi neppure tentano di dimostrare perché il relativo rifiuto da parte del Parlamento, fondato sulla legislazione cantonale, sarebbe addirittura insostenibile e quindi arbitrario ( DTF 141 I 70 consid. 2.2 pag. 72, DTF 141 I 49 consid. 3.4 pag. 53) nonché lesivo del principio di legalità ( DTF 141 II 169 consid. 3.1; DTF 140 I 381 consid. 4.4 pag. 386). Il contestato diniego è peraltro corretto, ritenuto che la generica tesi ricorsuale, secondo cui votazioni consultive nei Comuni sarebbero possibili anche al di fuori di una procedura retta dalla LAggr, manifestamente non regge. In assenza di una base legale, il Gran Consiglio o un'altra autorità cantonale, tranne in situazioni di evidente necessità, non possono infatti indire votazioni consultive: la tenuta di tali votazioni può essere in effetti impugnata con successo da cittadini che ne chiedono l'annullamento ( DTF 104 Ia 226 consid. 2 e 3; sentenze 1C_51/2014 del 25 marzo 2014 consid. 2, con numerosi riferimenti alla dottrina, in: ZBl 116/2015 pag. 87, relativa alla riorganizzazione dei Comuni del Canton Sciaffusa, e 1P.470/2005 del 23 dicembre 2005 consid. 4.1 e 4.2). D'altra parte è palese che la consultazione imposta dall'art. 5 della Carta non può avvenire in maniera BGE 142 I 216 S. 230 improvvisata e informale e, allo scopo di tutelare efficacemente questa garanzia, essa deve aver luogo nell'ambito di una procedura affidabile, corretta e formale. 8.3.3 I ricorrenti, contravvenendo al loro obbligo di motivazione ( art. 42 LTF ), non si esprimono sul diniego in questione, né indicano una qualsiasi base legale del diritto cantonale che avrebbe permesso un tale modo di procedere. Nemmeno si è in presenza di una situazione eccezionale, che imporrebbe di rinunciare all'esigenza di una base legale. L'accenno ricorsuale al fatto che contro misure di pianificazione derivanti da un'iniziativa dovrebbe essere previsto un ricorso in applicazione diretta dell' art. 33 LPT (RS 700) (cfr. al riguardo DTF 138 I 131 consid. 5.4.4 pag. 140), norma manifestamente non applicabile in concreto, concerne tutt'altra fattispecie ed è chiaramente ininfluente. È quindi a ragione che i Comuni interessati non hanno dato seguito all'invito, specioso e scorretto, rivolto loro dai promotori dell'iniziativa riguardo a un'asserita "libera facoltà di indire votazioni consultive". Ne segue che l'assunto ricorsuale secondo cui il diritto di essere sentito dei Comuni interessati sarebbe perento, perché avrebbero dovuto farsi parte diligente e come proposto loro dai promotori inoltrare osservazioni al Gran Consiglio, invito al quale del resto a ragione nessun Comune ha dato seguito, è privo di ogni fondamento. L'ignorare un invito errato, formulato da persone private al di fuori di una qualsiasi procedura disciplinata dalla legge, chiaramente non comporta il decadimento di un diritto previsto dalla Costituzione e dalla Carta. 8.4 Nel rapporto di maggioranza si conclude quindi rettamente che in assenza di elementi essenziali e indispensabili per dichiarare ricevibile l'iniziativa, non vi è spazio per il principio "in dubio pro populo", applicabile solo quando vi sarebbero dubbi, ma non certezze sull'irricevibilità di un'iniziativa, come nella fattispecie. Al riguardo, i ricorrenti si limitano a osservare che la decisione granconsiliare si esprime in più parti in maniera dubitativa, per cui occorrerebbe dar preferenza all'interpretazione più favorevole al popolo. Ora, come esposto, la lesione del diritto superiore è manifesta, per cui la conclusione del Parlamento ticinese, peraltro sorretta indirettamente anche dal rapporto di minoranza e dai promotori stessi, è corretta. (...)

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Sachverhalt ab Seite 285 BGE 94 II 285 S. 285 A.- Die schwedische Firma Bertil Wigemark AB ist Inhaberin des schweiz. Patentes Nr. 366 933 für einen Traggriff für Schachteln, Tragtaschen oder dergleichen. Die Cartonnage-Fabrik Viktor Traber in Amriswil vertreibt Schachteln, die mit einem gleichartigen Traggriff ausgestattet sind. Sie lieferte solche Schachteln unter anderm an ein Konfektionsgeschäft in Zürich. Da die von Traber verwendeten Traggriffe nach der Ansicht der Bertil Wigemark AB ihr Patent verletzten, erhob sie beim Handelsgericht Zürich gegen Traber Klage auf Feststellung der Patentverletzung, auf Untersagung weiterer Verletzungshandlungen, auf Vernichtung der beim Beklagten vorhandenen Traggriffe und auf Schadenersatz. BGE 94 II 285 S. 286 Der Beklagte beantragte die Klage abzuweisen und erhob Widerklage auf Nichtigerklärung des Patentes der Klägerin wegen Fehlens der Neuheit der Erfindung, da diese durch das französische Patent Nr. 1195615 vorweggenommen worden sei. B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte mit Urteil vom 30. April 1968 die Widerklage und wies die Hauptklage ab. C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beklagte begründet seinen Hauptantrag auf Nichteintreten damit, dass das von der Klägerin allein gestellte Rückweisungsbegehren den in Art. 55 Abs. 1 lit. b OG umschriebenen Anforderungen an den Berufungsantrag nicht entspreche. Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt jedoch ein blosser Rückweisungsantrag, wenn das Bundesgericht selbst bei grundsätzlicher Gutheissung der Berufung kein abschliessendes Urteil fällen könnte, sondern die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückweisen müsste ( BGE 91 II 283 Erw. 1, BGE 88 II 207 Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Schutz der Widerklage auf Nichtigerklärung des klägerischen Patentes führte notwendigerweise zur Abweisung der Hauptklage, ohne dass das Handelsgericht die Begründetheit der Klagebegehren im einzelnen zu prüfen brauchte. Selbst wenn das Bundesgericht die Gültigkeit des Streitpatentes im Gegensatz zur Vorinstanz bejahen und demgemäss die Widerklage abweisen sollte, könnte es nicht ohne weiteres auch die sämtlichen Begehren der Hauptklage abschliessend beurteilen. Es könnte höchstens entscheiden, ob der vom Beklagten verwendete Traggriff das klägerische Patent verletze. Für die Beurteilung aller weiteren Klagebegehren (Verbot weiterer Verletzungshandlungen, Vernichtung patentverletzender Warenvorräte des Beklagten, Verpflichtung des Beklagten zu Schadenersatzleistungen) würden ihm dagegen alle notwendigen tatsächlichen Unterlagen fehlen, so dass eine BGE 94 II 285 S. 287 Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu deren Ermittlung nicht zu umgehen wäre. Der Antrag des Beklagten auf Nichteintreten ist daher abzuweisen. 2. Das Handelsgericht hat das Patent der Klägerin nichtig erklärt, weil ihm das französische Patent Nr. 1195615 als neuheitszerstörend entgegenstehe. Dass die beiden Patente die gleiche Erfindung betreffen, ist ausser Streit. Die Klägerin begründet ihre Berufung ausschliesslich damit, der angefochtene Entscheid verletze Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG . Nach dieser Bestimmung gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht vor der Patentanmeldung "durch veröffentlichte Schrift- oder Bildwerke derart dargelegt worden ist, dass der Fachmann sie danach ausführen kann". Die Klägerin macht geltend, die Auffassung des Handelsgerichts, dem erwähnten französischen Patent komme die zeitliche Priorität zu, beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung des Begriffes der Veröffentlichung im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung. 3. Bei der Beurteilung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Streitpatent am 13. Juni 1959 angemeldet hat, ohne eine ausländische Priorität zu beanspruchen. Das Anmeldedatum gilt daher als Stichtag für die Neuheitsprüfung. Das entgegengehaltene französische Patent wurde am 5. Mai 1958 angemeldet und am 19. Mai 1959 erteilt. Die Patenterteilung wurde im "Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle" vom 18. Juni 1959 ausgeschrieben. Ausgegeben wurde diese Nummer des "Bulletin Officiel" am 15. Juli 1959. Die Patentschrift wurde am 18. November 1959 im Druck veröffentlicht. Nach der Ansicht des Handelsgerichtes ist als Zeitpunkt der Veröffentlichung des französischen Patentes im Sinne des Art. 7 PatG der Tag der Patenterteilung, d.h. der 19. Mai 1959, zu betrachten. Die Klägerin macht demgegenüber geltend, die massgebende Veröffentlichung sei am 15. Juli 1959 erfolgt, da erst an diesem Tage das Bulletin Officiel vom 18. Juni 1959 erschienen sei, in welchem die Erteilung des entgegengehaltenen Patentes bekannt gemacht wurde. Diese Auffassung hält jedoch nicht stand. 4. Das Patentgesetz beruht auf dem Gedanken, dass der Allgemeinheit keine technische Erkenntnis genommen werden kann, die ihr bereits gehört. Deshalb bestimmt Art. 1 PatG , dass Erfindungspatente nur für neue Erfindungen erteilt werden. Das Patentgesetz versteht unter der Neuheit jedoch nicht das BGE 94 II 285 S. 288 gleiche wie der allgemeine Sprachgebrauch. Es umschreibt diesen Begriff in der Form einer Vermutung, indem Art. 7 PatG die Voraussetzungen festlegt, bei deren Vorliegen die Erfindung patentrechtlich nicht als neu gilt und deshalb keinen Patentschutz beanspruchen kann. In der Lehre ist umstritten, ob es sich bei der Vermutung des Art. 7 PatG um eine widerlegliche (praesumptio juris), eine unwiderlegliche (praesumptio juris et de jure) oder um eine echte Fiktion handle (vgl. hiezu BLUM/PEDRAZZINI, PatG Art. 7 Anm. 5 S. 338; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 227). Diese Frage kann offen bleiben, da ihr im vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zukommt. Dagegen ist für die Auslegung des Art. 7 PatG bei der Beurteilung der hier streitigen Frage der zeitlichen Priorität die Zweckbestimmung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnung wesentlich. Sie geht dahin, der Allgemeinheit die technischen Massnahmen, die bereits in ihrem Besitz sind, zu erhalten und zu verhindern, dass sie ihr durch die Gewährung des Patentschutzes zugunsten Einzelner wieder entzogen werden. Aus dieser Zielsetzung des Art. 7 PatG folgt, dass für die Festlegung des Standes der neuheitszerstörenden Technik ausschliesslich objektive Gesichtspunkte erheblich sein können (BLUM/PEDRAZZINI Art. 7 PatG Anm. 4, S. 338; TROLLER, op.cit. S. 225). Dieser Grundsatz muss auch für die Umschreibung des Begriffes der Veröffentlichung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG wegleitend sein. Das kennzeichnende Merkmal dieses Rechtsbegriffes besteht in dem objektiven Umstand, dass ein bestimmter technischer Sachverhalt durch Schrift- oder Bildwerke an die Öffentlichkeit gelangt, d.h. einer unbestimmten und unbekannten Anzahl von Personen zugänglich gemacht wird (BLUM/PEDRAZZINI Art. 7 PatG Anm. 22 S. 360; TROLLER, op.cit. S. 236). Damit wird der betreffende technische Tatbestand Besitz der Allgemeinheit, mit der Folge, dass er gemäss Art. 7 PatG nicht als neu gilt und die ihn erfassende Erfindung daher der patentrechtlichen Neuheit ermangelt. Die Beschaffenheit des Schrift- oder Bildwerkes und die Art seiner Veröffentlichung sind dabei unerheblich. Insbesondere braucht das Schrift- oder Bildwerk (im Gegensatz zum deutschen Recht, § 2 PatG ) nicht gedruckt zu sein. Auch hand- oder maschinengeschriebene Blätter und Handzeichnungen, selbst wenn sie nur in einem einzigen Exemplar vorhanden sind, BGE 94 II 285 S. 289 können als Veröffentlichungen in Betracht kommen. Die Veröffentlichung kann dadurch erfolgen, dass das Schrift- oder Bildwerk angeboten, verkauft, reklamemässig versandt wird; ferner durch das Einreihen in eine der Öffentlichkeit zugängliche Bibliothek oder die öffentliche Auflegung durch eine Behörde. Ohne Bedeutung ist sodann auch, wo das Schrift- oder Bildwerk veröffentlicht wurde; auch im Ausland erschienene Veröffentlichungen sind neuheitsschädlich. Endlich ist auch belanglos, in welcher Sprache ein neuheitsschädliches Schriftwerk veröffentlicht worden ist; eine ursprünglichvorgesehene Beschränkung der Neuheitsschädlichkeit von Schriftwerken auf Sprachen, die von den schweizerischen Fachleuten im allgemeinen verstanden werden, wurde fallen gelassen. Entscheidend ist somit einzig die Tatsache, dass einem unbestimmten und unbekannten Personenkreis die Einsichtnahme in die Schrift- oder Bildwerke über eine Erfindung möglich ist (vgl. zu diesen Fragen: BLUM/PEDRAZZINI Art. 7 PatG Anm. 22/23, S. 359 ff.; TROLLER, op.cit. S. 235 ff.). 5. Das Handelsgericht führt aus, dass das französische Patentamt vom Tage der Patenterteilung (délivrance) an auf Wunsch jedermann Einblick in die Patentschrift gewährt und auch schon vor der Auskündung der Patenterteilung im Bulletin Officiel Kopien abgibt. Nach den weiteren Feststellungen der Vorinstanz wird das Patent unter Angabe der Ordnungsnummer und der Klassifizierungsdaten in das Patentregister eingetragen, so dass es jedem Interessierten ohne besondere Schwierigkeiten möglich sei, durch regelmässige Anfragen beim französischen Patentamt Patenterteilungen auf einem bestimmten Fachgebiet noch vor der Auskündung im Bulletin Officiel in Erfahrung zu bringen und die Patentschriften einzusehen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden daher das Bundesgericht. Sie sind entgegen der Ansicht der Klägerin nicht das Ergebnis einer vorfrageweise vorgenommenen Auslegung französischen Rechts, sondern betreffen die tatsächlichen Verhältnisse, die inbezug auf die Möglichkeit bestehen, beim französischen Patentamt in die Patentschrift eines erteilten Patentes Einblick zu nehmen. Ob auf Grund dieses im Ausland verwirklichten Sachverhalts eine neuheitsschädliche Veröffentlichung im Sinne des Art. 7 PatG anzunehmen sei, beurteilt sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob und BGE 94 II 285 S. 290 inwieweit das Bundesgericht Vorfragen ausländischen Rechts prüfen dürfe, stellt sich daher nicht. Die erwähnten tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffen sodann auch nicht technische Verhältnisse, die nach der Ausnahmebestimmung des Art. 67 Ziff. 1 OG vom Bundesgericht überprüft werden dürften. Soweit nicht technische Verhältnisse in Frage stehen, lässt aber Art. 67 Ziff. 1 OG das Verfahren vor dem Bundesgericht ein Berufungsverfahren sein, in dem das Urteil auf Grund des vom kantonalen Richter festgestellten Tatbestandes zu fällen ist ( BGE 85 II 514 , BGE 86 II 103 , BGE 89 II 163 ). Angesichts der erwähnten Feststellungen des Handelsgerichts steht ausser Zweifel, dass in Frankreich eine Patentschrift von der Patenterteilung an einer unbestimmten und unbekannten Anzahl von Personen zugänglich ist und die betreffende Erfindung daher mit der Patenterteilung als veröffentlicht im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG zu gelten hat. 6. Die Klägerin anerkennt, dass diese Zugänglichkeit theoretisch bestehe. Sie vertritt aber die Meinung, die Veröffentlichung im Sinne des Art. 7 PatG setze nicht nur die Einsichtsmöglichkeit als solche voraus, sondern überdies deren öffentliche Bekanntgabe (so auch TROLLER, op.cit. S. 237 oben). Die Klägerin begründet diese Auffassung damit, dass bis zur Ausschreibung der Patenterteilung im Bulletin Officiel die Einsichtnahme in eine Patentschrift grosse Schwierigkeiten bereite. Das ist jedoch rechtlich unbeachtlich. Wie bereits ausgeführt wurde, bezweckt Art. 7 PatG den Stand der zum Besitz der Allgemeinheit gehörenden und ihr zu erhaltenden Technik festzulegen. Er ist auf die Wahrung der Interessen der Allgemeinheit ausgerichtet, hinter die die Interessen des den Patentschutz beanspruchenden Erfinders zurückzutreten haben. Daraus folgt zwingend, dass es für die Veröffentlichung genügen muss, wenn ein unbestimmter Personenkreis die Möglichkeit hat, von neuheitszerstörenden Schrift- und Bildwerken Kenntnis zu erlangen. Dass die Benützung dieser Möglichkeit durch irgendwelche Vorkehren, wie z.B. durch öffentliche Verkündigung, erleichtert werde, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Es genügt, dass die Kenntnisnahme tatsächlich möglich ist. Welche Aufwendungen und Kosten sie verursacht, ist rechtlich ohne Bedeutung. Zwar werden Grossunternehmen eher als kleine Erfinder in der Lage BGE 94 II 285 S. 291 sein, durch die Beauftragung von Spezialisten, namentlich von Patentanwälten, die Patenterteilungen auf dem sie interessierenden Fachgebiet überwachen zu lassen und so früher von neuheitsschädlichen Veröffentlichungen Kenntnis zu erhalten. Das hat aber für die kleinen Erfinder, die nicht über die für eine solche Überwachung nötigen Mittel verfügen, keine Rechtsnachteile zur Folge. Die Rechtswirkungen der neuheitsschädlichen Veröffentlichungen sind im einen wie im andern Falle die gleichen und treten auch ohne Rücksicht auf die etwas früher oder später erfolgende Kenntnisnahme im gleichen Zeitpunkt ein. Die Gefahr der Rechtsungleichheit bestünde gegenteils, wenn man erst die Auskündung im Bulletin Officiel als massgebliche Veröffentlichung ansehen wollte. Dann könnte nämlich ein Grossunternehmen, das dank der erwähnten Überwachung der Patenterteilungen von einer Patentschrift Kenntnis erlangt hat, noch vor der Auskündung im Bulletin Officiel in der Schweiz für die gleiche Erfindung eine Patentanmeldung einreichen, der dann die zeitliche Priorität vor dem französischen Patent zukäme. Missbräuchen dieser Art wird mit dem Abstellen auf das Datum der Patenterteilung vorgebeugt. Die Klägerin beruft sich darauf, dass das Eidg. Amt für geistiges Eigentum gemäss einer im Patent-, Muster- und Modellblatt von 1966, I, S. 10 veröffentlichten Rechtsauskunft französische Patentschriften erst ab dem Ausgabetag des die Patenterteilung anzeigenden Bulletin Officiel als neuheitsschädlich berücksichtige. Der Richter ist jedoch bei der Umschreibung des Begriffs der Veröffentlichung nicht an die Praxis des Amtes gebunden. Die gerichtliche Beurteilung dieser Frage wird denn auch in der erwähnten Auskunft ausdrücklich vorbehalten. Unbehelflich ist schliesslich auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass die deutsche Lehre und Rechtsprechung den Ausgabetag des Bulletin Officiel als massgebend betrachten (vgl. RHEINFELDER, Zur Frage der Neuheitsschädlichkeit nicht gedruckter französischer Patentschriften, GRUR 1957 S. 306 ff.; ferner GRUR 1963 S. 518). Der schweizerische Richter hat den Begriff der Veröffentlichung im Sinne von Art. 7 PatG unabhängig davon auszulegen, wie ausländische Lehre und Rechtsprechung sie unter dem Gesichtspunkt ihres einheimischen Rechts beurteilen. BGE 94 II 285 S. 292 7. Gegen die von der Klägerin verfochtene Auslegung des Begriffs der Veröffentlichung spricht auch das Gebot der Rechtssicherheit. Neue technische Erkenntnisse können nicht nur in Patentschriften bekannt gegeben werden, sondern auch in andern Publikationen, wie Zeitschriften, wissenschaftlichen Werken usw. Die Katalogisierung und Auflegung solcher Neuerscheinungen in den Bibliotheken kann auf verschiedene Weise erfolgen. Der Bibliothekkatalog kann periodisch in gewissen Zeitabschnitten von verschiedener Dauer nachgeführt oder mit einem Kartensystem fortlaufend ergänzt werden, wobei es im letzteren Falle nachträglich kaum möglich sein dürfte, den genauen Zeitpunkt der Ergänzung festzustellen. Die von der Klägerin geforderte öffentliche Auskündigung des Vorhandenseins eines Schrift- oder Bildwerkes würde die Entscheidung darüber, ob eine neuheitsschädliche Veröffentlichung vorliege, mit zahlreichen Unsicherheitsfaktoren belasten und erschweren. Das muss nicht zuletzt im Interesse der Erfinder vermieden werden. 8. Das Handelsgericht hat somit Art. 7 Abs. 1 lit. b PatG nicht verletzt, indem es die Neuheitsschädlichkeit des französischen Patents Nr. 1195615 bejaht hat.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. April 1968 bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 57 BGE 145 III 56 S. 57 A.A. (1945) et B.A. (1953) se sont mariés le 23 octobre 1972. Ils ont eu deux enfants, aujourd'hui majeurs. Les époux ont connu d'importantes difficultés conjugales durant de nombreuses années. Par jugement du 3 avril 2017, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a prononcé leur divorce, dit qu'aucune contribution d'entretien ne serait due entre eux, condamné l'époux à verser à l'épouse 28'121 fr. 45 au titre de la liquidation du régime matrimonial et refusé à l'époux l'allocation d'une indemnité équitable au sens de l'ancien art. 124 CC . Statuant le 11 avril 2018 sur l'appel interjeté par l'époux, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé cette décision, en ce sens que B.A. a été condamnée à verser à A.A. 2'094 fr. 50 au titre de la liquidation du régime matrimonial, le jugement étant confirmé pour le surplus. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par l'époux contre cette décision. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 5. A teneur de l' art. 7d al. 2 Tit. fin. CC relatif au traitement de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, les procès en divorce pendants devant une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015. L'arrêt entrepris a été rendu le 11 avril 2018, soit après l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2017, de la novelle du 19 juin 2015 portant notamment modification des art. 122 ss CC (RO 2016 2313). C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a appliqué le nouveau droit à la question du partage de la prévoyance professionnelle des époux. 5.1 Selon l' art. 122 CC , les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux. L' art. 124a CC règle les situations dans lesquelles, au moment de l'introduction de la procédure de divorce, l'un des époux perçoit une rente d'invalidité alors qu'il a déjà atteint l'âge réglementaire de la retraite ou perçoit une rente de vieillesse - comme c'est le cas en l'espèce. Dans ces situations, il n'est plus possible de calculer une prestation de sortie, de sorte que le partage devra s'effectuer sous la forme du partage de la rente (Message du 29 mai 2013 concernant la révision du code civil suisse [Partage de la prévoyance professionnelle BGE 145 III 56 S. 58 en cas de divorce], FF 2013 4341, 4363 ad art. 124a CC [ci-après:Message LPP]). Selon l' art. 124a CC , le juge apprécie les modalités du partage. Il tient compte en particulier de la durée du mariage et des besoins de prévoyance de chacun des époux (al. 1). L'énumération des circonstances que le juge doit prendre en considération lorsqu'il prend une telle décision fondée sur son pouvoir d'appréciation n'est pas exhaustive (FF 2013 4365 ad art. 124a CC ). S'il prend en considération d'autres circonstances que la durée du mariage et les besoins de prévoyance de chacun des conjoints, le juge doit préciser lesquelles. Entrent notamment en ligne de compte les circonstances justifiant l'attribution de moins ou de plus de la moitié de la prestation de sortie ( art. 124b CC ; FF 2013 4365 ad art. 124a CC et 4370 ad art. 124b CC ). En d'autres termes, si l' art. 124b CC ne s'applique pas directement aux cas de partage d'une rente, mais vise uniquement les cas de partage des prestations de sortie, le juge peut toutefois s'inspirer des principes ressortant de cette disposition dans le cadre de l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l' art. 124a CC (JUNGO/GRÜTTER, Scheidung, vol. I, 3 e éd. 2017, n os 23 et 27 ad art. 124a CC ; LEUBA/UDRY, Partage du 2 ème pilier: premières expériences, in Entretien de l'enfant et prévoyance professionnelle, 2018, p. 9; ANNE-SYLVIE DUPONT, Les nouvelles règles sur le partage de la prévoyance en cas de divorce, in Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, 2016, n. 85 p. 81 s.; THOMAS GEISER, Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich, RJB 153/2017 p. 1 [12]). 5.2 Selon l' art. 124b al. 2 CC , le juge attribue moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n'en attribue aucune pour de justes motifs . C'est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s'avère inéquitable en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (ch. 1) ou des besoins de prévoyance de chacun des époux, compte tenu notamment de leur différence d'âge (ch. 2). Dans un arrêt rendu sous l'empire de l'ancien droit du partage des avoirs de prévoyance professionnelle ( ATF 133 III 497 ), le Tribunal fédéral avait considéré que le partage pouvait être refusé lorsqu'il s'avérait manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce (ancien art. 123 al. 2 CC ), mais aussi en cas d'abus de droit ( art. 2 al. 2 CC ), par exemple lorsque les époux avaient contracté un mariage de complaisance ou n'avaient jamais eu l'intention BGE 145 III 56 S. 59 de former une communauté conjugale. En revanche, une violation des devoirs découlant du mariage ne constituait pas un motif de refus du partage des avoirs de prévoyance professionnelle. Le comportement des conjoints durant le mariage ne jouait aucun rôle dans ce domaine, étant relevé que l' art. 125 al. 3 ch. 1 CC , selon lequel une violation grave de l'obligation d'entretien de la famille pouvait justifier un refus d'allouer une contribution d'entretien, n'avait pas été conçu par le législateur en relation avec le partage des prestations de sortie ( ATF 133 III 497 consid. 4 et 5; arrêt approuvé par HEINZ HAUSHEER, in RJB 144/2008 p. 557 s.). En conséquence, le Tribunal fédéral avait retenu, dans le cas d'espèce de l' ATF 133 III 497 , que l'on ne pouvait pas refuser de partager les avoirs de prévoyance professionnelle par moitié entre les époux, quand bien même l'épouse avait travaillé à plein temps depuis le début du mariage, alors que l'époux n'avait pas travaillé ou ne l'avait fait que de manière sporadique, leurs deux enfants vivant pour leur part, dès leur naissance, chez leurs grands-parents maternels. 5.3 Il reste à examiner si cette jurisprudence peut être confirmée sous l'empire du nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle. 5.3.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste. Si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution ( ATF 144 III 54 consid. 4.1.3.1 et les références). Lorsqu'il s'agit d'interpréter de nouvelles dispositions, les travaux préparatoires revêtent une importance particulière ( ATF 133 III 497 consid. 4.1 in fine et les références). BGE 145 III 56 S. 60 5.3.2 Le texte de l' art. 124b al. 2 CC prévoit la possibilité pour le juge de s'écarter du principe du partage par moitié pour de "justes motifs" et cite deux exemples à ses chiffres 1 et 2. Il ne précise toutefois pas plus avant la notion de justes motifs et n'indique en particulier pas si la violation par un conjoint de son obligation de contribuer à l'entretien de la famille, au sens de l' art. 163 CC , pourrait constituer un tel motif. Selon le Message LPP, la liste des justes motifs énumérés à l' art. 124b al. 2 CC , pour lesquels le juge peut renoncer au partage par moitié, n'est pas exhaustive. D'autres cas de figure sont envisageables, celui notamment où le conjoint créancier "ne se serait pas conformé à son obligation d'entretien" (selon les textes allemands et italiens du Message: "(...) seine Pflicht, zum Unterhalt der Familie beizutragen, grob verletzt hat" [FF 2013 4182]; "(...) ha violato in modo grave l'obbligo di contribuire al mantenimento della famiglia" [FF 2013 4918]), auquel cas il paraîtrait insatisfaisant qu'il puisse exiger la moitié de la prestation de sortie du conjoint débiteur (FF 2013 4371 ad art. 124b CC ). Le Message se réfère ici expressément à l' ATF 133 III 497 . Dans le cadre des travaux parlementaires, la conseillère nationale Gabi Huber a exposé que cette jurisprudence était insatisfaisante, et que des situations comme celle de l' ATF 133 III 497 ne devraient plus exister lorsque le nouvel art. 124b CC serait entré en vigueur (BO 2015 CN 766). La Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga a souligné que le principe d'un partage par moitié demeurait, mais qu'il convenait d'offrir au juge une certaine flexibilité (BO 2015 CN 768). Enfin, alors que l'avant-projet de modification du Code civil disposait, tout comme l'ancien art. 123 al. 2 CC , que le juge refuse le partage par moitié, en tout ou partie, lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable (art. 122 al. 2 ap-CC), le nouvel art. 124b al. 2 CC ne mentionne finalement que le terme inéquitable , ceci afin de laisser une plus grande marge d'interprétation au juge (FF 2013 4352 ainsi que 4370 ad art. 124b CC ). Une partie de la doctrine soutient que, même sous l'empire du nouveau droit, le fait pour un époux d'avoir contribué à l'entretien de la famille dans une plus grande proportion que ce que lui impose l' art. 163 CC n'est pas déterminant pour le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, seuls des motifs de nature économique pouvant être qualifiés de justes motifs au sens de l' art. 124b al. 2 CC (REGINA AEBI-MÜLLER, ZBJV 2018 p. 608; dans le même sens GEISER, op. cit., p. 15, selon lequel le comportement des époux durant le BGE 145 III 56 S. 61 mariage ne constitue pas un juste motif de refus du partage). D'autres auteurs affirment, en se référant au Message LPP, que la jurisprudence découlant de l' ATF 133 III 497 ne peut plus être appliquée depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit (JUNGO/GRÜTTER, op. cit., n° 17 ad art. 124b CC ; MYRIAM GRÜTTER, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, FamPra.ch 2017 p. 127 [138]). En d'autres termes, ils admettent que le juge puisse désormais tenir compte, dans son appréciation, non seulement de motifs de nature purement économique tels que ceux cités à l' art. 124b al. 2 CC , mais aussi de la violation grave, par un époux, de son obligation d'entretien de la famille (MARKUS MOSER, Teilung mit Tücken - der Vorsorgeausgleich auf dem Prüfstand der anstehenden Scheidungsrechtsrevision, SZS 2014 p. 100 [122 s.]). On peut certes craindre que le nouvel art. 124b al. 2 CC n'ait pour effet, en quelque sorte, de réintroduire par la bande le divorce "pour faute" et de détourner le but initial de la loi (GEISER, op. cit., p. 15). Dans son Message, le Conseil fédéral souligne toutefois qu'il conviendra de veiller à ce que l'application de l' art. 124b al. 2 CC ne vide pas de sa substance le principe du partage par moitié (FF 2013 4371 ad art. 124b CC ), le partage de la prévoyance professionnelle devant, dans l'idéal, permettre aux deux conjoints de disposer d'un avoir de prévoyance de qualité égale (FF 2013 4349). Ces principes ont été conçus pour être appliqués indépendamment de la répartition des tâches convenue durant le mariage. Il n'en demeure pas moins que la volonté du législateur, dans le cadre de la novelle du 19 juin 2015, était d'assouplir les conditions auxquelles le juge peut exclure totalement ou partiellement le partage. Il a clairement souhaité que le fait, pour un époux, d'avoir gravement violé son obligation de contribuer à l'entretien de la famille puisse constituer un juste motif au sens de l' art. 124b al. 2 CC , contrairement à ce que préconisait l' ATF 133 III 497 . 5.4 En définitive, au vu du but général de la loi concernant le partage de la prévoyance en cas de divorce, le comportement des époux durant le mariage ne constitue en principe pas un critère à prendre en considération; il ne s'agira donc pas d'analyser dans chaque situation la proportion dans laquelle chaque époux s'est impliqué dans l'entretien de la famille et de pondérer le partage des avoirs en fonction de ces éléments. Cependant, selon la volonté claire du législateur, le juge du divorce a désormais la possibilité de tenir compte, dans son appréciation, de la violation par un époux de son obligation d'entretenir BGE 145 III 56 S. 62 la famille. Il ne peut toutefois le faire que de manière restrictive, afin d'éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle des époux ne soit vidé de sa substance. En particulier, c'est seulement dans des situations particulièrement choquantes que de tels justes motifs peuvent l'emporter sur les considérations économiques liées aux besoins de prévoyance respectifs des époux, de sorte que le juge est habilité, sur cette base, à refuser totalement ou partiellement le partage des avoirs de prévoyance professionnelle (dans le même sens, cf. DUPONT, op. cit., n. 84 p. 81; MOSER, op. cit., p. 122 et 123, qui parle de "krass ehewidrigen Verhaltens" et de "grobe Verletzung ehelicher Unterhaltspflicht"), et ce même si la prévoyance du conjoint créancier n'apparaît pas adéquate (cf. à ce sujet HERZIG/JENAL, Verweigerung des Vorsorgeausgleichs in der Scheidung: Konfusion um Rechtsmissbrauchsverbot und Unbilligkeitsregel, Jusletter 21 janvier 2013, n. 17 et la critique formulée au n. 18). 6. En l'espèce, le recourant ne conteste pas avoir gravement violé son obligation de contribuer à l'entretien de la famille. Il ne remet pas en cause les constatations de fait de l'autorité cantonale, selon lesquelles il n'a que très peu travaillé et ne s'est occupé ni des enfants, ni du ménage, et ce tout au long du mariage. Dans ce contexte, la cour cantonale pouvait considérer que l'on se trouvait en présence de justes motifs, au sens de l' art. 124b al. 2 CC , dont elle pouvait s'inspirer dans le cadre de l'exercice de son pouvoir d'appréciation prévu par l' art. 124a CC (cf. supra consid. 5.1 et 5.4). Le recourant soutient qu'en refusant tout partage, la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation, dès lors qu'au vu de sa profession, même s'il avait régulièrement travaillé, il n'aurait pas pu accumuler autant d'avoirs de prévoyance professionnelle que son épouse. Sur cette base, il expose que l'on ne saurait lui attribuer un montant plus faible que s'il avait travaillé tout au long du mariage. Cela étant, au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, notamment du fait qu'il a gravement violé son obligation de contribuer à l'entretien de la famille, ce tout au long du mariage, qu'il n'a pas contribué à l'éducation et à la prise en charge des enfants ni aux tâches du ménage, qu'il a disposé seul d'un crédit de 90'864 fr. dont son épouse a dû assumer seule le remboursement, qu'il a exercé, tout au long du mariage, une surveillance étroite sur celle-ci au point de la priver d'autonomie, la maltraitant ainsi que leurs enfants, tant physiquement que psychologiquement, et privant parfois la famille de l'argent BGE 145 III 56 S. 63 nécessaire à ses besoins de base car il jouait une partie du salaire de son épouse aux jeux de hasard, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation (cf. consid. 2.2 non publié). Enfin, en tant que le recourant fait valoir qu'il a d'importants besoins de prévoyance, il omet que dans la situation exceptionnelle où, comme en l'espèce, le refus de prévoyance est lié à un manquement grave de l'un des époux à son obligation de contribuer à l'entretien de la famille, le critère du caractère adéquat des avoirs de prévoyance du conjoint créancier peut être relégué au second plan (cf. supra consid. 5.3.2).

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. Irrige Vorstellung über den Sachverhalt, Rechtsirrtum (Erw. 3b). Art. 105 Abs. 1 ZG ; Art. 104 lit. a OG . Ob in einem leichten Fall von einer Ordnungsbusse Umgang genommen werden könne, ist Ermessensfrage; das Bundesgericht prüft nur, ob die Verwaltung das Ermessen missbraucht habe (Erw. 4). Sachverhalt ab Seite 34 BGE 101 Ib 33 S. 34 Willy Boder s'est rendu en France au moyen de sa voiture 2 CV immatriculée VD 151285. Il est revenu en Suisse en empruntant une petite route. A la frontière, la route était barrée mais il a contourné l'obstacle par le champ. Au cours de cette manoeuvre, la propriétaire d'une maison sise au bord de la route l'a averti que le passage n'était pas autorisé, mais il a poursuivi son chemin et, bien qu'il se soit aperçu un peu plus loin qu'il était en Suisse, il a renoncé à se présenter à un poste de douane, car il était pressé et l'incident lui paraissait bénin. Il a été condamné par la Direction des douanes de Lausanne à une amende d'ordre de 40 fr., pour avoir réimporté son véhicule sans passer au contrôle douanier.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Il est établi que le recourant a franchi la frontière sans passer par une route douanière. Comme il ne lui est nullement reproché d'avoir importé des marchandises donnant lieu à la perception d'un droit ou d'avoir commis une quelconque des infractions douanières énumérées à l'art. 73 LD, c'est bien d'une contravention aux mesures d'ordre au sens des art. 104 et 105 LD qu'il s'est éventuellement rendu coupable. Par ailleurs, il ne lui est pas fait grief d'avoir franchi la frontière en temps inopportun, si bien qu'il ne saurait se prévaloir de l'art. 5 LD. 2. a) Selon l'art. 4 al. 1 LD, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou par les règlements, le passage de la ligne des douanes est limité aux routes désignées à cet effet et dont la liste est publiée par la Direction générale des douanes. La seule exception à ce principe figure à l'art. 111 al. 2 OLD aux termes duquel "...les voyageurs qui n'accompagnent ni ne portent sur eux des marchandises peuvent franchir la frontière en tous lieux..." Selon l'autorité douanière, le terme marchandise ne saurait ici être pris au sens douanier du terme, tel qu'il apparaît à l'art. 3 al. 1 LD, sans quoi la disposition serait BGE 101 Ib 33 S. 35 complètement inutile dans la mesure où elle ne serait même pas applicable à ceux qui ne sont porteurs que de leurs seuls vêtements. C'est pourquoi l'autorité douanière a fixé son interprétation en fonction des art. 14 ch. 6 LD et 11 al. 1 et 2 OLD: les effets personnels usagés, tels qu'ils y sont définis, ne sont pas réputés marchandises au regard de l'art. 111 al. 2 OLD. Il ressort sans équivoque de l'art. 11 al. 2, 2e phrase, OLD que les voitures automobiles ne sont pas considérées comme des effets personnels. b) Le Tribunal fédéral peut, en principe, vérifier la constitutionnalité et la légalité des ordonnances que rend le Conseil fédéral pour interpréter, préciser ou appliquer la loi (RO 99 Ib 62 et 165), mais il ne lui appartient pas de substituer à la règle prévue par l'autorité d'exécution telle autre qui lui apparaîtrait comme plus judicieuse. En l'espèce, en formulant la réserve contenue à l'art. 4 al. 1 LD, le législateur n'a pas entendu imposer à l'autorité d'exécution l'obligation de prévoir des exceptions d'une portée ou d'une nature particulière, il lui a seulement laissé faculté de prendre les mesures qui lui paraîtraient opportunes (cf. FF 1924 I 25 et 27). C'est dire que l'on ne saurait reprocher au Conseil fédéral de n'avoir fait usage qu'avec retenue de la faculté qui lui était réservée à l'art. 4 al. 1 LD. De toute manière, les exceptions apportées à l'obligation générale de se soumettre au contrôle douanier ne se justifient que pour éviter d'entraver inutilement les promeneurs en excursion dans les régions frontalières et qui ne sont accompagnés ou munis que de marchandises au sens douanier du terme dont l'importation serait admise nécessairement en franchise ou moyennant la perception d'un droit insignifiant. Il n'y a en revanche aucune raison de dispenser les automobilistes d'entrer en Suisse par une route douanière car, d'une part, ils sont, grâce à leur véhicule, en état de faire le cas échéant le détour nécessaire pour cela sans gêne excessive et, d'autre part, chacun sait qu'une voiture automobile immatriculée en Suisse, si elle a déjà donné lieu à la perception des droits de douane et si elle n'est en principe pas destinée à être revendue dans l'immédiat, peut avoir subi à l'étranger des réparations ou des modifications importantes, justifiant une taxation douanière non négligeable. 3. a) Le recourant a donc bien commis objectivement BGE 101 Ib 33 S. 36 une contravention à une mesure d'ordre. De ce fait, il est punissable en vertu du droit en vigueur lors de l'infraction, même s'il n'a pas commis de faute. Il ressort en effet des art. 75 al. 3 et 77 al. 4 LD que l'absence de faute ne constitue une circonstance libératoire qu'en ce qui concerne les contraventions douanières, le trafic prohibé et le recel douanier (cf. art. 78 al. 2 LD) au sens de l'art. 73 LD (cf. GRISEL, p. 334; RO 82 I 306 ss et 93 I 467 s.). On peut certes hésiter quant au bien-fondé de la jurisprudence précitée, tant choque l'idée qu'une sanction puisse intervenir là où aucune faute n'a été commise, et cela d'autant plus que, depuis le 1er janvier 1975, la répression des infractions à la législation administrative fédérale est subordonnée à l'existence d'une faute (cf. art. 2 et 8 DPA). On peut également se demander, le Tribunal fédéral ayant ici la faculté de statuer lui-même sur le fond (art. 114 al. 2 OJ), s'il n'y a pas lieu de faire application de la lex mitior que constitue le DPA (cf. RO 97 IV 237 ss et art. 104 nouveau LD), bien qu'il s'agisse d'une contravention et non d'un crime ou d'un délit (cf. art. 2 al. 2 CP). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner ces points plus avant, car le recourant ne peut se prévaloir de l'absence de faute ou d'une circonstance atténuant celle-ci. b) Le recourant ne saurait en effet exciper de l'erreur sur les faits (art. 19 CP) en soutenant qu'il se croyait sur une route douanière. Se sachant à proximité de la frontière, se dirigeant vers la Suisse et roulant sur un chemin peu fréquenté, il ne pouvait, en contournant un barrage formé de traverses de chemin de fer fichées dans le sol et manifestement placé à demeure, croire de bonne foi qu'il allait passer devant un poste de douane. Ou bien il s'agissait d'un chemin privé fermé par la volonté des ayants droit, ou bien il se trouvait sur une voie publique barrée par l'autorité. Dans les deux hypothèses, il n'était pas à envisager que l'Administration des douanes allait y entretenir un poste de contrôle parfaitement inutile. Le recourant devrait donc au moins être puni pour négligence (art. 19 al. 2 CP). Il ne suffit pas, pour se mettre au bénéfice de l'erreur de droit (art. 20 CP) d'avoir cru à l'absence d'une sanction; il faut encore avoir eu de bonnes raisons d'admettre que l'on ne commettait rien de contraire au droit. Celui qui doit concevoir un doute à cet égard a le devoir de se renseigner. Il incombait BGE 101 Ib 33 S. 37 donc au recourant de s'enquérir auprès de l'autorité compétente, dès lors que la qualification "d'effet personnel" était pour le moins douteuse s'agissant d'une automobile (cf. RO 99 IV 250 et cit.). 4. Il reste que la contravention reprochée au recourant apparaît comme extrêmement bénigne, et que l'autorité aurait pu, semble-t-il, renoncer à prononcer une sanction, conformément à l'art. 105 al. 1, 2e phrase, LD. Cette question relève toutefois de l'appréciation. Or, statuant en matière de recours de droit administratif, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'autorité qui a rendu la décision attaquée. Il se limite à vérifier que cette autorité n'il pas excédé son pouvoir appréciateur ou qu'elle n'en a pas abusé (art. 104 lit. a OJ; RO 96 I 611 et cit.). Tel n'est manifestement pas le cas vu la modicité de l'amende infligée.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Sachverhalt ab Seite 213 BGE 94 I 213 S. 213 A.- La legge sul notariato del Cantone Ticino del 20 febbraio 1940 è stata parzialmente modificata il 19 gennaio 1967. In particolare, l'art. 8, il quale prevedeva l'incompatibilità tra le funzioni di notaio e quelle "a) di Consigliere di Stato, di magistrato, di funzionario, o di persona in rapporto di impiego con lo Stato, ad eccezione dei funzionari delle Giudicature di pace; b) di insegnante delle scuole pubbliche cantonali, comunali o consortili; c) di magistrato, funzionario od impiegato della Confederazione e delle sue amministrazioni", è stato abrogato e sostituito da una nuova disposizione (art. 11 del testo unico) del seguente tenore: "La funzione di notaio è incompatibile: a) con la carica di Consigliere di Stato e di magistrato giudiziario ad eccezione dei giudici supplenti o straordinari; BGE 94 I 213 S. 214 b) con qualsiasi impiego o funzione - ad eccezione dei mandati - a carattere permanente o duraturo stipendiato o retribuito dalla Confederazione, dai Cantoni, da un Comune, dalle loro amministrazioni o aziende o da altro ente di diritto pubblico; c) con le professioni e funzioni di direttore o funzionario di banca, di agente di assicurazione, di cambio o di borsa, di mediatore immobiliare, di mediatore e consulente finanziario. Fanno eccezione solo le agenzie bancarie di carattere locale." La novella legislativa del 19 gennaio 1967 contiene inoltre la seguente norma transitoria (IV): "I notai che con l'entrata in vigore della presente legge venissero a trovarsi in uno stato d'incompatibilità a tenore del nuovo articolo 8 della legge sul notariato potranno continuare ad esercitare le funzioni di notaio per un periodo di quattro mesi dall'entrata in vigore della presente legge. Entro la fine di detto periodo dovranno optare rispettivamente o per le funzioni di notaio o per le cariche, funzioni, impieghi o professioni incompatibili con il notariato." Le nuove disposizioni sono entrate in vigore il 10 settembre 1967. B.- X., a partire dalla primavera del 1951, ha sempre esercitato contemporaneamente la funzione di notaio e quella di direttore particolare della compagnia di assicurazioni Y. Mediante circolare del 15 settembre 1967 il Tribunale di appello del Cantone Ticino l'ha invitato a comunicargli se in lui esistessero motivi d'incompatibilità ai sensi delle nuove disposizioni e, in caso affermativo, a decidere per quale funzione tra quelle divenute oramai incompatibili intendesse optare. X. ha risposto, con lettera del 5 dicembre 1967, contestando d'essere un "agente di assicurazione" ai sensi della legge notarile. Egli ha rilevato di occuparsi unicamente della gestione e dell'amministrazione del portafoglio della società, nonchè del coordinamento del lavoro degli agenti, senza invece acquisire per conto proprio clienti nuovi. Ha inoltre addotto che l'attività notarile non è per lui accessoria, ma costituisce una fonte essenziale di entrate per la sua famiglia. Il Tribunale di appello del Cantone Ticino, mediante decisione del 15 gennaio 1968, ha accertato nella persona di X. l'"esistenza di una causa d'incompatibilità con la funzione di notaio", e l'ha di conseguenza diffidato ad optare per l'una o l'altra delle funzioni divenute incompatibili. C.- X. impugna questa decisione mediante un tempestivo BGE 94 I 213 S. 215 ricorso di diritto pubblico. Egli chiede al Tribunale federale di accertare che l'attività di direttore particolare della compagnia di assicurazioni Y. non è incompatibile con l'esercizio del notariato; domanda di conseguenza l'accoglimento del ricorso e la revoca del giudizio impugnato. Il ricorrente adduce d'essere legato alla compagnia Y. da un semplice rapporto di mandato che non crea nei suoi riguardi alcun vincolo di subordinazione verso la società. In sostanza egli si troverebbe in una posizione analoga a quella dei gerenti delle agenzie bancarie di carattere locale, i quali possono, in forza di un'esplicita eccezione introdotta dalla legge, continuare ad esercitare contemporaneamente il notariato. Col misconoscere tutte queste circostanze il Tribunale di appello avrebbe commesso un diniego di giustizia materiale. Il ricorrente rimprovera inoltre alla precedente istanza di aver arbitrariamente ignorato il senso della legge, la quale mirerebbe unicamente a proteggere la funzione di notaio, evitando ch'essa sia esercitata a titolo accessorio: tuttavia, per lui, il notariato è una attività non solo principale, ma addirittura essenziale. Il ricorrente fa infine valere d'avere un diritto acquisito all'esercizio del notariato, diritto da cui non potrebbe essere spogliato senza arbitrio. Il Tribunale di appello, invitato a presentare le sue osservazioni al ricorso, ha rinunciato ad esprimersi.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. Il Tribunale di appello ha negato al ricorrente il diritto di esercitare contemporaneamente, in futuro, le attività di notaio e di agente della compagnia d'assicurazioni Y., fondandosi sull'art. 11 cpv. 1 lett. c della legge ticinese sul notariato nel testo unico del 25 luglio 1967 che, appunto, ha introdotto l'incompatibilità tra quelle funzioni. A torto X. ritiene arbitraria questa decisione, che considera fondata su di una insostenibile applicazione della citata norma legale. L'opinione del Tribunale di appello, che ha ravvisato nell'attività svolta dal ricorrente a favore della compagnia Y. quella di un agente di assicurazione ai sensi della legge notarile non travalica affatto il senso e lo scopo di quella disposizione. Essa nemmeno si trova in contrasto con l'accezione normale che vien data alla nozione di "agente d'assicurazione" nel BGE 94 I 213 S. 216 linguaggio comune; nè, infine, si trova in contrasto con il significato che tale espressione possiede nel diritto federale (cfr. in particolare, l'art. 34 LCA). Il ricorrente medesimo, che si definisce "direttore particolare" della compagnia d'assicurazioni Y., non contesta del resto di essere legato a questa società da un rapporto contrattuale diverso dal contratto di lavoro. In realtà, tale rapporto può essere, di massima, qualificato come un contratto d'agenzia nel campo delle assicurazioni (v., per quanto concerne i rapporti giuridici tra la società d'assicurazioni e l'agente: art. 418 e segg. CO; GAUTSCHI, N. 15a agli art. 418a e 418 b CO; HANSJÖRG WEHRLI, Der Versicherungsagenturvertrag, p. 35 e segg.). Invero, è proprio dell'agente d'assicurazione non solo di cercare clienti e di concludere contratti, ma anche di assolvere taluni compiti amministrativi, tra i quali rientra, in particolare, la gestione del portafoglio della società. Ora, questa era appunto, in linea di massima, la mansione assegnata al ricorrente: non si vede pertanto come quest'ultimo possa rimproverare alla precedente istanza di averlo arbitrariamente considerato un agente di assicurazione, assoggettandolo quindi alla norma di incompatibilità di cui si tratta. In realtà, la decisione che è il frutto di quell'opinione non viola in modo manifestamente grave una norma legale o un principio giuridico chiaro e incontestabile, nè si trova in stridente contrasto con il senso dell'equità (RU 90 I 139 e riferimento). L'interpretazione che la precedente istanza ha dato alla citata norma d'incompatibilità corrisponde anzi alla volontà del legislatore, che ha inteso escludere dallo esercizio dell'attività notarile i notai trovantisi in uno "stretto rapporto di lavoro con una ditta di carattere commerciale o affine" (v. rapporto complementare della Commissione della legislazione concernente la modificazione di alcune norme in materia di notariato, del 9 gennaio 1967, p. 6). 2. Il fatto che X. non si occupi direttamente dell'acquisizione dei nuovi clienti, compito che lascia ai collaboratori, appare irrilevante. E, anzi, del tutto normale che il direttore regionale di una compagnia d'assicurazioni affidi a collaboratori il compito di stabilire e mantenere i contatti con la clientela: non per questo, tuttavia, egli perde la qualifica e le prerogative dell'agente di assicurazione. Dal momento che la legge, giusta il suo chiaro tenore, vuole impedire il contemporaneo esercizio delle attività di notaio e di BGE 94 I 213 S. 217 agente di assicurazione, si rivela senza importanza il rilievo fatto valere dal ricorrente circa la misura dell'attività notarile ch'egli ha svolto sinora. Il ricorrente afferma poi di non trovarsi in una posizione diversa da quella del gerente di un'agenzia bancaria locale, cui la legge permette di continuare l'esercizio del notariato. Questa opinione è però infondata già per il fatto che X. esplica la sua attività d'agente della società Y. sul territorio di tutto il Cantone, e non semplicemente su di una sua limitata circoscrizione. Non si vede inoltre perchè debba essere proprio ritenuta arbitraria la decisione che rifiuta di estendere in via analogica ad altri rami commerciali l'eccezione che il legislatore ha stabilito solo per i gerenti di agenzie bancarie locali. 3. Il ricorrente sostiene infine di aver sempre svolto contemporaneamente, a partire dal 1951, le attività tuttora dichiarate incompatibili: ritiene quindi che siano sorti, nei suoi confronti, dei diritti acquisiti che lo Stato non potrebbe ora ignorare o abolire. A questo punto occorre rilevare quanto segue. Il brevetto di notaio non conferisce all'interessato soltanto il diritto di svolgere determinate funzioni di carattere ufficiale; esso gli procura anche, sebbene indirettamente, una fonte di guadagno, dal momento che le mansioni notarili sono esercitate dietro compenso. Ora, secondo la giurisprudenza, anche certi diritti pecuniari derivanti da rapporti di diritto pubblico (quali il diritto del funzionario allo stipendio o alla pensione) sono protetti dalla garanzia costituzionale della proprietà (RU 70 I 21/22, 74 I 470 lett. b, 77 I 144 consid. 2, 83 I 65 consid. 2, 87 I 325; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 287). Censurando una inammissibile limitazione di diritti acquisiti, il ricorrente fa quindi valere, in sostanza, una violazione della garanzia costituzionale della proprietà, la quale è sancita, secondo la concezione oggi dominante, dal diritto costituzionale non scritto della Confederazione (RU 89 I 98 e riferimenti di dottrina ; 93 I 137 consid. 3). Tuttavia, X. non dimostra d'aver "acquisito" il diritto di continuare a svolgere le funzioni notarili. Egli potrebbe tutt'al più essere al beneficio di un tale diritto, e quindi avvalersene, qualora la censurata incompatibilità contrastasse con una esplicita garanzia contenuta nella legge medesima oppure specialmente stabilita nel caso singolo (RU 70 I 22 lett. b, 74 I 470, BGE 94 I 213 S. 218 77 I 144 consid. 2, 83 I 65 consid. 2, 87 I 325: cfr. inoltre NARBEL, Les droits acquis des fonctionnaires, p. 72 e segg.). Ma l'esistenza di una garanzia simile, che mettesse il ricorrente al riparo dall'estensione delle norme sull'incompatibilità, non viene asserita nel ricorso, nè è desumibile dagli atti. Il ricorrente non può quindi rimproverare al Tribunale di appello di aver limitato in modo inammissibile i suoi diritti acquisiti, dal momento che egli non se ne è dimostrato titolare. Si deve quindi concludere che la decisione impugnata non può considerarsi in contrasto con il principio della garanzia costituzionale della proprietà. Del resto, quand'anche si volesse ammettere che l'autorizzazione ad esercitare il notariato abbia procurato al ricorrente un diritto acquisito, la tesi contenuta nel gravame non sarebbe per questo meglio sostenibile. Con la decisione impugnata, infatti, X. non è stato puramente e semplicemente spogliato del diritto di esercitare il notariato, ma soltanto posto davanti ad un'alternativa in cui aveva completa libertà di scelta. 4. Il ricorrente non può dunque, oggettivamente, considerarsi vittima della violazione di diritti costituzionali. Il gravame va quindi respinto, anche se bisogna convenire che l'impugnato giudizio colpisce duramente il ricorrente, impedendogli di continuare una attività da cui traeva una parte essenziale dei suoi guadagni.

Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.

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Sachverhalt ab Seite 452 BGE 126 III 452 S. 452 A.- Die Parteien sind Eigentümer von zwei benachbarten Grundstücken in Stallikon/ZH, zwischen denen ein ca. 3 Meter breiter öffentlicher Fussweg verläuft. Auf dem Grundstück von D.B. befinden sich mehrere Waldbäume, welche dessen Grundstück entlang BGE 126 III 452 S. 453 des erwähnten Fussweges dicht gesäumt abschliessen. Mehrere dieser Bäume weisen eine Höhe von mehr als 20 Metern und einen Kronendurchmesser von mehreren Metern auf. R.U. stellt sich als Eigentümer des benachbarten Grundstückes auf den Standpunkt, dass die Baumgruppe auf dem D.B. gehörenden Grundstück seiner Liegenschaft Licht, Sonne und Luft entziehe und insoweit eine übermässige Beeinträchtigung darstelle. B.- Am 8. August 1996 erhob R.U. beim Bezirksgericht Affoltern gegen D.B. Klage auf Beseitigung sämtlicher, nordöstlich von dessen Haus stehender Bäume, evtl. auf Reduktion von deren Höhe. Mit Urteil vom 19. Dezember 1996 wies das Bezirksgericht Affoltern die Klage ab. Zur Begründung führte das Bezirksgericht im Wesentlichen aus, dass der Beseitigungsanspruch nach dem massgebenden kantonalen Pflanzenrecht (§§ 169 ff. EGZGB) binnen 5 Jahren seit der Pflanzung der Bäume verjähre (§ 173 EGZGB) und diese Frist längst abgelaufen sei. Eine von R.U. gegen dieses Urteil erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. April 1997 gut und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neuentscheidung ans Bezirksgericht zurück. Im Wesentlichen führte das Obergericht aus, dass der Beseitigungsanspruch nach kantonalem Recht zwar verjährt sei, dass aber zu prüfen sei, ob der Schattenwurf und Lichtentzug durch die Bäume eine übermässige Einwirkung im Sinn von Art. 684 ZGB darstelle und insoweit ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch bestehe (publ. in ZR 97 [1998], S. 65 ff.). Nach Durchführung eines aufwendigen Beweisverfahrens, in welchem insbesondere ein Gutachten über den Schattenwurf der Bäume auf das Grundstück des Klägers erstattet wurde, erwog das Bezirksgericht, dass die von den umstrittenen Bäumen ausgehenden Einwirkungen nicht übermässig im Sinn von Art. 684 ZGB seien und wies die Klage mit Urteil vom 8. April 1999 erneut ab. Das Obergericht gelangte in seinem Urteil vom 26. November 1999 demgegenüber zum Schluss, dass sich der Schattenwurf seitens der Bäume des Beklagten als lästig erweise und die Lebensqualität auf dem Wohngrundstück des Klägers erheblich herabsetze. Es ordnete deshalb die Beseitigung von fünf Bäumen an (Ziff. 1); ferner wurden die Gerichtsgebühren den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Ziff. 4) und die Prozessentschädigungen wettgeschlagen (Ziff. 5). C.- Mit Berufung vom 17. Januar 2000 beantragt D.B. dem Bundesgericht, Ziff. 1, 4 und 5 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 26. November 1999 aufzuheben und die Klage BGE 126 III 452 S. 454

vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Ziff. 1 des Dispositivs insoweit aufzuheben, als die Beseitigung der zwei Lärchen verlangt werde; die Ziff. 4 und 5 seien vollumfänglich aufzuheben. R.U. beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob einem Grundeigentümer gestützt auf die Art. 679/684 ZGB ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch bezüglich Bäumen zusteht, die auf einem benachbarten Grundstück stehen und sein Grundstück durch Lichtentzug und Schattenwurf beeinträchtigen. Die Vorinstanz hat einen Beseitigungsanspruch gestützt auf diese Bestimmungen teilweise gutgeheissen und den Beklagten zur Entfernung von fünf Bäumen verpflichtet. Der Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Art. 679/684 ZGB nicht anwendbar seien, weil die Regelung der Grenzabstände von Pflanzungen gemäss Art. 688 ZGB den Kantonen vorbehalten sei und ein Beseitigungsanspruch nach dem kantonalen Pflanzenrecht (§§ 169 ff. EGZGB) längst verjährt sei (§ 173 EGZGB). 2. Zunächst ist zu prüfen, ob die hier zu beurteilenden sogenannten "negativen Immissionen" überhaupt von Art. 684 ZGB erfasst werden. Von negativen Immissionen ist etwa dann die Rede, wenn alleine durch die Existenz einer Baute oder einer Pflanzung einem benachbarten Grundstück Licht bzw. Aussicht entzogen wird, ein benachbartes Grundstück durch Schattenwurf beeinträchtigt wird oder Passanten von einem Ladengeschäft ferngehalten werden (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 78 zu Art. 684 ZGB ). a) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, dass von einer Einwirkung im Sinn von Art. 684 Abs. 1 ZGB nicht gesprochen werden könne, soweit Licht, Luft oder Aussicht durch Bauten oder Pflanzen entzogen würden, weil es sich bei den verbotenen Immissionen nur um Einwirkungen handeln könne, die sich aus der Art und Weise der Benutzung des Ausgangsgrundstückes ergebe (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 684 ZGB ; PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Band V, Das Grundeigentum, S. 227 f.). Andere Autoren halten das Argument nicht für überzeugend, dass eine "Entziehung" keine "Einwirkung" im Sinn des Gesetzestextes sein könne, und vertreten die Auffassung, dass auch negative Immissionen in den Anwendungsbereich BGE 126 III 452 S. 455 von Art. 684 ZGB fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 53 ff. und N. 63 zu Art. 684 ZGB ; DENIS PIOTET, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991, N. 56 ff. [für Grabungen und Bauten] und 61 ff. [für Pflanzungen]; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit au soleil, in: L'homme et son environnement, Recueil de traveaux, Fribourg 1980, S. 260 ff.; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band I, Basel/Frankfurt a.M. 1995, S. 431, § 13 N. 38; CHRISTINA MARIA SCHMID-TSCHIRREN, Die negativen Immissionen im schweizerischen Privatrecht, Diss. Bern 1997, S. 142 ff. [für Bauten] und S. 211 ff. [für Pflanzungen]). Andere Autoren wiederum beschränken sich darauf, die kontroversen Standpunkte darzulegen (HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 244; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 729). b) Das Bundesgericht hatte sich bislang noch nie dazu zu äussern, ob negative Immissionen, die von Pflanzungen ausgehen, auch von Art. 684 ZGB erfasst werden. In Bezug auf die vergleichbare Situation von Immissionen, die von Bauten ausgehen, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass das blosse Vorhandensein einer Baute oder baulichen Anlage keine Einwirkungen im Sinn des Art. 684 ZGB verursache, wie sie nur infolge der Art der Bewirtschaftung oder Benutzung des Grundstückes entstehen könne ( BGE 88 II 252 E. 3 S. 264; BGE 91 II 339 E. 3 S. 341 je mit Hinweisen). In einem späteren Entscheid hat das Bundesgericht diese Begründung bestätigt und weiter ausgeführt, dass sich der Betroffene gegen negative Immissionen - Beeinträchtigung der Aussicht, Entzug von Licht und Sonnenschein - nicht auf Art. 684 ZGB , sondern nur auf Abwehrrechte berufen könne, die sich aus den gestützt auf Art. 686 erlassenen kantonalen privatrechtlichen Bauvorschriften bzw. dem öffentlichen Baurecht der Kantone ergäben ( BGE 106 Ib 381 E. 2a S. 383 mit weiteren Hinweisen; in BGE 106 Ib 231 E. 3b/aa S. 236 f. mit weiteren Hinweisen wurde die Frage letztlich offengelassen). c) Die von einem Teil der Lehre und der bisherigen Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass ein Entzug von Licht und Sonnenschein bzw. eine Beeinträchtigung der Aussicht keine "Einwirkung" im Sinn von Art. 684 ZGB sein könne, hält einer kritischen Überprüfung nicht stand. Aufgrund des Wortlautes von Art. 684 ZGB lässt sich nicht begründen, den Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf positive Immissionen zu beschränken. Nur der BGE 126 III 452 S. 456 deutsche Gesetzestext spricht von "übermässigen Einwirkungen", während in der französischen und italienischen Fassung die umfassenderen Umschreibungen "tout excès" bzw. "ogni eccesso" verwendet werden und damit jede Übermässigkeit erfasst wird. Der Umstand allein, dass Art. 684 Abs. 2 ZGB beispielhaft - und damit nicht abschliessend - nur "positive" Immissionen aufzählt, bedeutet keineswegs, dass negative Immissionen von dieser Bestimmung nicht erfasst sein sollen, sondern ist darauf zurückzuführen, dass die positiven Immissionen bedeutend häufiger sind (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 52 a.E. zu Art. 684 ZGB ; in diesem Sinn auch PIOTET, a.a.O., N. 54, S. 85; STEINAUER, a.a.O., S. 260). Auch aus der systematischen Stellung von Art. 684 ZGB kann nicht abgeleitet werden, dass negative Immissionen von dieser Bestimmung nicht erfasst würden. Es ist nicht einzusehen, weshalb der im Randtitel von Art. 684 ZGB erwähnte Begriff "Bewirtschaftung" nur die Benutzung eines Grundstückes und nicht auch das blosse Vorhandensein einer Baute und Pflanzung erfassen soll. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist davon auszugehen, dass negative Immissionen unter Art. 684 ZGB fallen können (PIOTET, a.a.O., Rz. 53 S. 84). Auch Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen dafür, dass negative Immissionen genau gleich wie positive von Art. 684 ZGB erfasst werden. Mit der heute weit verbreiteten verdichteten Bauweise erhalten Abstandsvorschriften namentlich für Pflanzungen im Vergleich zu den entstehungszeitlichen Verhältnissen eine grössere Bedeutung, können doch Lichtentzug und Schattenwurf genau gleich lästig sein wie die im Gesetz beispielhaft erwähnten Immissionen. Schliesslich zeigen auch die Materialien, dass der historische Gesetzgeber negative Immissionen unter Art. 684 ZGB subsumiert wissen wollte. So führt Eugen Huber als Beispiel für eine unzulässige Immission aus, dass "die Anpflanzung von Getreide einem anstossenden Gartenlande Schaden zu bereiten [vermöge], wäre es auch nur wegen des Schattens, den die hochstehende Frucht auf die nachbarlichen Beete [werfe], oder der Feuchtigkeit, die sie bei ihnen [verursache]" (Erläuterungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes zum Vorentwurf für ein Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 15. November 1900, S. 98). Im Übrigen hat auch das Bundesgericht die Rechtsprechung, dass negative Immissionen nicht unter Art. 684 ZGB fallen, nicht mit letzter Konsequenz durchgehalten. So wurden im Zusammenhang mit der Bautätigkeit nicht nur positive Immissionen wie Lärm-, Staub- und Erschütterungseinwirkungen, sondern auch typische negative Immissionen BGE 126 III 452 S. 457 wie Sicht- und Zugangserschwerungen als unvermeidliche und insoweit zwar zu duldende, aber wegen Überschreitungen des Nachbarrechts im Sinn von Art. 684 ZGB dennoch entschädigungspflichtige Einwirkungen qualifiziert ( BGE 91 II 100 E. 2 S. 103; BGE 114 II 230 E. 4 S. 235 ff.). 3. Ist somit davon auszugehen, dass auch negative Immissionen wie Schattenwurf und Lichtentzug grundsätzlich unter Art. 684 ZGB fallen, ist im Folgenden zu prüfen, ob dies auch dann gilt, wenn diese Immissionen auf Pflanzungen zurückzuführen sind, da das Gesetz in Art. 688 ZGB den Kantonen das Recht vorbehält, für Pflanzungen bestimmte Abstände vom nachbarlichen Grundstück vorzuschreiben. Es stellt sich die Frage, ob der in Art. 688 verankerte Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechtes eine exklusive Rechtssetzungskompetenz der Kantone darstellt oder ob auch in diesem Bereich Raum für eine ergänzende Anwendung der Art. 679 und 684 ZGB besteht. a) Gemäss Art. 688 ZGB sind die Kantone befugt, für Anpflanzungen je nach der Art des Grundstückes und der Pflanzen bestimmte Abstände vom nachbarlichen Grundstück vorzuschreiben. Nach Rechtsprechung und Lehre stellt Art. 688 einen echten zuteilenden Vorbehalt zu Gunsten der Kantone auf. Gestützt darauf sind diese ermächtigt, die Abstände festzulegen, welche die Eigentümer für Anpflanzungen einhalten müssen, und Sanktionen für die Verletzung entsprechender Bestimmungen vorzusehen ( BGE 122 I 81 E. 2a S. 84 mit weiteren Hinweisen). Von diesem Vorbehalt hat der Kanton Zürich in den §§ 169 ff. EGZGB Gebrauch gemacht. Im vorliegenden Fall scheitert die Beseitigung der umstrittenen Bäume allerdings wie erwähnt daran, dass der Anspruch des Klägers nach kantonalem Recht verjährt ist und die entsprechende Verjährungseinrede im kantonalen Verfahren erhoben wurde. b) In der Literatur sind die Meinungen geteilt, ob ein Beseitigungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Immissionsschutzes geprüft werden kann, wenn ein Kanton von der Gesetzgebungskompetenz gemäss Art. 688 ZGB Gebrauch gemacht hat. Ein Teil der Lehre bejaht die exklusive Rechtssetzungskompetenz der Kantone, weil es sich bei den Abstandsvorschriften um besondere nachbarrechtliche Tatbestände handle, die für Bauten in Art. 686 ZGB und für Pflanzungen in Art. 688 ZGB der Gesetzgebung der Kantone vorbehalten seien (PIOTET, a.a.O., N. 56 ff. [für Bauten] und N. 61 ff. [für Pflanzungen]; LIVER, a.a.O., S. 226, insbes. S. 228; ders., Berner Kommentar, N. 23 f. und 30 ff. zu Art. 5 BGE 126 III 452 S. 458 ZGB ; GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, Diss. Lausanne 1999, S. 22); zum gleichen Ergebnis führte auch die - bereits verworfene - Begründung, dass negative Immissionen grundsätzlich von Art. 684 ZGB nicht erfasst würden (vgl. oben, E. 2). Von anderen Autoren wird demgegenüber die alleinige Kompetenz der Kantone namentlich hinsichtlich der von Pflanzen ausgehenden negativen Immissionen verneint (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 58 und 79 zu Art. 684 ZGB und N. 75 f. zu Art. 678/688 ZGB; ALFRED LINDENMANN, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, 4. Auflage, Baden 1988, S. 29 f.; SCHMID-TSCHIRREN, a.a.O., S. 192 ff., insbes. S. 212/213; im Ergebnis ebenfalls SIMONIUS/SUTTER, a.a.O., S. 431, § 13 N. 38; STEINAUER, a.a.O., S. 259 ff. insbes. 263). Andere Autoren wiederum beziehen zum Verhältnis des Vorbehalts von Art. 688 ZGB zu Art. 684 ZGB nicht explizit Stellung (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 729; REY, a.a.O., S. 256, N. 1188 und S. 459, N. 2151). c) Das Bundesrecht sieht für die von Pflanzungen einzuhaltenden Abstände keine Regelung vor, sondern hat diese Befugnis in Art. 688 ZGB den Kantonen übertragen. Demnach ist es ausschliesslich Sache der Kantone, Abstandsvorschriften für Pflanzen festzulegen. Diese Regelung findet ihre Berechtigung darin, dass das Mass an Einschränkung in diesem Bereich in hohem Grade von der Kultur des Bodens und den überlieferten Gewohnheiten abhängig ist, so dass sich eine Rechtsvereinheitlichung im Sinn einheitlicher eidgenössischer Abstandsvorschriften nicht rechtfertigt würde (Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf, a.a.O., S. 98 f.). Der Umstand, dass der Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechtes bundesrechtliche Abstandsvorschriften ausschliesst, bedeutet freilich nicht, dass im Zusammenhang mit Pflanzungen das bundesrechtliche Nachbarrecht generell ausgeschlossen ist. aa) Den Materialien können verschiedene Hinweise dafür entnommen werden, dass den Art. 679/684 ZGB auch im Bereich des den Kantonen vorbehaltenen Pflanzenrechtes eine eigenständige Bedeutung verbleibt. So wird in der Botschaft festgehalten, dass das Bundesrecht "das Nachbarrecht in den Grundzügen (ordne), ohne dass hierin der lokalen Übung und dem überlieferten kantonalen Recht, wie namentlich in bezug auf die Abstände, die bei Pflanzungen und Bauten zu beobachten sind, ... alle weitere Geltung entzogen werden (dürfe)" (BBl 1904 IV, S. 67). Ähnlich wird in den Erläuterungen zum Vorentwurf festgehalten, dass hinsichtlich Graben, Bauten und Pflanzen das Bundesrecht nur den Grundsatz festzulegen BGE 126 III 452 S. 459 habe, dass keine Schädigung stattfinden könne, dass aber die Regelung des Masses an Einschränkung in hohem Grade von der Kultur des Bodens und den überlieferten Gewohnheiten abhängig sei (Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf, a.a.O., S. 98 f.). Die parlamentarische Beratung weist in die gleiche Richtung. Im Nationalrat - dem Erstrat - führte Berichterstatter Huber aus, dass der Inhalt der nachbarlichen Beschränkungen sehr von den lokalen Anschauungen und Bedürfnissen abhängig sei, weshalb hinsichlich der von Pflanzungen einzuhaltenden Distanzen auf das kantonale Recht zu verweisen sei. Das Bundesrecht könne sich darauf beschränken, einige wenige Grundsätze aufzustellen. Von dieser Überlegung aus habe der Entwurf sich darauf beschränkt, in Bezug auf das Nachbarrecht die wesentlichsten Fälle anzugeben. So werde einmal in Art. 675 [entspricht Art. 684 ZGB ] der Grundsatz angeführt, dass jedermann verpflichtet sein soll, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller schädlichen Ausschreitung gegenüber dem Eigentum des Nachbarn zu enthalten (Sten. Bull 1906, S. 544). Rossel, Berichterstatter französischer Zunge, legte zunächst die Bedeutung von Art. 675 [entspricht Art. 684 ZGB ] dar, um fortzufahren: "la législation cantonale pourra édicter des prescriptions complémentaires sur ce point et sur d'autres points analogues... Relativement aux plantations, nous avons les art. 677 et 678 [entsprechen Art. 687 und 688 ZGB ], au texte desquels je puis renvoyer" (Sten. Bull. 1906, S. 546). Nichts anderes ergibt sich aus den Beratungen im Ständerat (Sten. Bull. 1906, S. 1281). Diese Darlegungen und insbesondere der Umstand, dass die Berichterstatter im Nationalrat Art. 675 ZGB [heute Art. 684 ZGB ] eigens in diesem Kontext hervorgehoben haben, machen deutlich, dass der bundesrechtliche Grundsatz, wonach jedermann sich aller schädlichen Einwirkungen auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten hat, als übergeordneter Mindestgrundsatz in jedem Fall Geltung beansprucht. bb) Abgesehen von den Gesetzesmaterialien sprechen aber auch praktische Gründe dafür, dass bei negativen Immissionen, die von Pflanzen ausgehen, die Anwendbarkeit der Art. 679/684 ZGB nicht generell ausgeschlossen ist. So wird in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass durch das Wachstum von Pflanzen die von ihnen ausgehenden Einwirkungen von Jahr zu Jahr zunehmen und kantonale Abstandsvorschriften unter Umständen keinen genügenden Schutz der Nachbarn gewährleisten könnten (LINDENMANN, a.a.O., S. 30 f.; SCHMID-TSCHIRREN, a.a.O., S. 197 f.). Diese Problematik BGE 126 III 452 S. 460 wird besonders aktuell, wenn ein kantonalrechtlicher Beseitigungsanspruch wie im vorliegenden Fall wegen einer verhältnismässig kurzen Verjährungsfrist nicht durchgesetzt werden kann. Auch die Befürworter einer exklusiven Rechtssetzungskompetenz der Kantone müssen einräumen, dass das kantonale Pflanzenrecht lückenhaft sein kann (PIOTET, a.a.O., S. 91 f.). Es ist nicht einzusehen, weshalb in einer solchen Situation nicht der bundesrechtliche Immissionsschutz als Mindestgrundsatz Platz greifen soll, zumal die Gesetzesmaterialien für ein solches Vorgehen Raum lassen und der kantonale Autonomiebereich dadurch nicht verletzt wird. Ohnehin vermag der in der Literatur teilweise geltend gemachte Einwand nicht zu überzeugen, die Anwendbarkeit der Art. 679/684 ZGB im Bereich des nachbarlichen Pflanzenrechtes stelle die Geltung des kantonalen Rechtes grundsätzlich in Frage (so PIOTET, a.a.O., S. 88, N. 59 [in Bezug auf Bauten]; BOVEY, a.a.O., S. 22). Halten Pflanzungen kantonalrechtliche Abstände nicht ein, kann ihre Beseitigung vorbehaltlos, d.h. ohne Nachweis übermässiger Einwirkungen verlangt werden; werden hingegen die Abstände eingehalten, dürften von ihnen nur in den seltensten Fällen übermässige Immissionen gemäss Art. 684 ZGB ausgehen (siehe auch STEINAUER, a.a.O., S. 262). Es rechtfertigt sich deshalb, dem bundesrechtlichen Immissionsschutz die Bedeutung einer Mindestgarantie zuzuerkennen, wenn der kantonalrechtliche Immissionsschutz trotz Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften versagt, weil der Beseitigungsanspruch beispielsweise wie im vorliegenden Fall verjährt ist. cc) Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass diese Erwägungen, die sich auf das Verhältnis zwischen dem kantonalen Pflanzenrecht und dem bundesrechtlichen Immissionsschutz beziehen, nicht ohne Weiteres auf negative Immissionen übertragen werden können, die von Bauten verursacht werden. Im Unterschied zum kantonalen Pflanzenrecht stellt heute das kantonale Baurecht in der Regel ein umfassendes Regelwerk dar, so dass für die Anwendung der Art. 679/684 ZGB kaum mehr Raum bestehen dürfte. Dem berechtigten Immissionsschutz der Nachbarn wird im Baubewilligungsverfahren Rechnung getragen. Ohnehin wäre kaum denkbar, dass bei einer rechtmässig erstellten Baute Immissionen, die durch deren blosses Vorhandensein verursacht werden, derart schwer wiegen, dass sich ein bundesrechtlicher Beseitigungsanspruch rechtfertigen würde. d) Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass das nachbarliche Pflanzenrecht grundsätzlich vom kantonalen BGE 126 III 452 S. 461 Recht beherrscht wird, dass es sich aber nicht um eine exklusive Rechtssetzungskompetenz handelt. Vielmehr umschreiben die Art. 679/684 ZGB das landesweit geltende Minimum dessen, was Nachbarn einander schulden. 4. Für den Fall, dass Art. 684 ZGB anwendbar sein sollte, rügt der Beklagte im Eventualstandpunkt, dass die Vorinstanz in Bezug auf zwei Lärchen, deren Beseitigung angeordnet worden sei, eine unzutreffende Abwägung der Interessen der Parteien vorgenommen habe. a) Das Obergericht begründet die Beseitigung der beiden Lärchen damit, dass es sich um 26,3 bzw. 24,4 m hohe Bäume mit Stammdurchmessern von 46 bzw. 32 cm und Kronen von 6 bzw. 5 m Durchmessern handle. Die eine Lärche werfe viel, die andere einen mittleren Schatten. Zwar sei der Schatten wegen des im späten Herbst einsetzenden Nadelverlusts im Winter fast vernachlässigbar. Doch gehe von den Bäumen im Frühjahr und Herbst ein "ganz massgeblicher" Schattenwurf auf die klägerische Liegenschaft aus; sie seien daher in entscheidendem Masse für den störenden Schattenwurf verantwortlich. b) Der beklagtische Einwand, dass die Bäume in den Sommermonaten grundsätzlich keine nennswerten Immissionen verursachten und dass auch im Winter von den beiden Lärchen wegen des Nadelverlusts keine wesentlichen Beeinträchtigungen ausgingen, geht insoweit an der Sache vorbei, als für das Obergericht die Situation im Frühjahr und Herbst entscheidend war. Unbehelflich ist auch der Hinweis des Beklagten, dass das Obergericht die Feststellung des Gutachters als nachvollziehbar bezeichnet habe, für die Monate März und September sei (bloss) von einer mittleren Beeinträchtigung auszugehen. An anderer Stelle hat die Vorinstanz nämlich festgehalten, in den Frühjahrs- und Herbstmonaten werde ab dem frühen Nachmittag die Lebensqualität durch den Schattenwurf ganz wesentlich beeinträchtigt, und es sprach mit Bezug auf die beiden Lärchen von einem im Frühjahr und Herbst "ganz massgebenden Schattenwurf". Wenn das Obergericht bei dieser Sachlage verlangte, vom gesamten Baumbestand nicht nur drei Fichten, sondern auch die beiden Lärchen zu fällen, so hat es Art. 684 ZGB und namentlich das solchen Entscheidungen innewohnende Ermessen im Sinn einer Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen der Parteien nicht verletzt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Verfügung, die fünf Bäume zu fällen, Ergebnis einer differenzierten Würdigung der gesamten Situation ist. Selbst wenn man hinsichtlich der BGE 126 III 452 S. 462 beiden Lärchen der beklagtischen Argumentation zuneigen und von einem Grenzfall ausgehen wollte, wäre in Betracht zu ziehen, dass den die Lebensqualität berührenden Interessen des Klägers solche finanzieller Art des Beklagten gegenüberstehen, von denen dieser nicht einmal behauptet, sie würden ins Gewicht fallen. c) Aus diesen Gründen ist das Urteil des Obergerichtes auch insoweit nicht zu beanstanden, als die Beseitigung der beiden Lärchen angeordnet wurde.

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Sachverhalt ab Seite 303 BGE 95 I 302 S. 303 Riassunto della fattispecie: A.- La procedura espropriativa inerente alla costruzione della strada nazionale n. 2 dal km 21.500 al km 26.565, dichiarata aperta dal Presidente della Commissione federale di stima del VII circondario il 21 gennaio 1964, concerne, tra gli altri beni, la particella n. 198 di Pazzallo, appartenente ai fratelli Franco e Osvaldo Bonoli. Tale fondo, che si trova all'estremità meridionale del territorio di Pazzallo, là dove questo confina con Grancia, misura mq 8487, ed è colpito dall'espropriazione definitiva limitatamente a mq 2125. Gli è adiacente la particella n. 290 di Grancia, appartenente ai medesimi proprietari. B.- Mediante decisione del 20 ottobre 1966 la Commissione federale di stima del VII circondario fissò, oltre ad un importo di fr. 8500.-- per la frazione espropriata della particella n. 198, un'indennità di fr. 1600.-- per la svalutazione della sua frazione residua, cui veniva a mancare il precedente sbocco sulla cantonale. C.- Gli espropriati si sono aggravati tempestivamente davanti al Tribunale federale adducendo che la perdita dell'accesso era pregiudizievole a tutta la proprietà, e quindi anche alla particella n. 290 di Grancia. Pertanto, anche la svalutazione di questo fondo doveva essere risarcita. L'ente espropriante ha proposto la reiezione del ricorso.

Erwägungen Estratto dei considerandi: 5. La presente vertenza riguarda la svalutazione (connessa alla perdita d'un accesso stradale indiretto) subita da una particella adiacente a un fondo parzialmente espropriato e appartenente al medesimo proprietario. a) Prima di affrontare il quesito di sapere se quella svalutazione dà al proprietario il diritto di pretendere un'indennità, occorre esaminare se, di per sè, la soppressione di uno sbocco stradale diretto del quale beneficiava un fondo parzialmente espropriato può fondare una pretesa d'indennità. L'importo di fr. 1600.-- stabilito dalla precedente istanza per il deprezzamento della particella n. 198 non è invero più litigioso. Tuttavia, pur se quella indennità non può essere in BGE 95 I 302 S. 304 ogni caso modificata, il problema va discusso a titolo pregiudiziale per la soluzione dell'attuale vertenza. In tre sentenze pronunciate dal Tribunale federale sul finire del secolo scorso (e pubblicate in RU 7, p. 523 e segg., 20, p. 63 e segg., rispettivamente 23, I, p. 113 e segg.), l'ente espropriante non fu tenuto responsabile del deprezzamento che particelle parzialmente espropriate avevano subito in seguito alla soppressione o all'aggravamento di un accesso stradale. Questa prassi è stata tuttavia presto modificata e - sotto l'influsso della giurisprudenza del Reichsgericht germanico - sostituita da una più favorevole all'espropriato. Nella sentenza RU 31 II 1 e segg. (v., in particolare, p. 3), il Tribunale federale ha infatti ritenuto che il pregiudizio procurato ad un fondo parzialmente espropriato da un peggioramento dell'accesso dipendente dalla correzione di un tratto di strada doveva essere risarcito, sussistendo un nesso causale tra il danno e l'espropriazione. La circostanza che un altro proprietario - cui non fosse stato tolto alcun terreno ma che avrebbe ciononostante subito gli stessi pregiudizi - si sarebbe trovato nell'impossibilità di far valere una pretesa, non influiva affatto, secondo il Tribunale, sul diritto dell'espropriato ad ottenere la piena indennità. Questo principio è stato confermato pochi mesi dopo nella sentenza RU 31 II 363 e segg. Con motivi analoghi (per quel che riguarda l'esistenza d'un nesso causale tra danno e espropriazione) l'ente espropriante è stato riconosciuto, in RU 33 II 215/216, responsabile del danno provocato ad una villa sino allora tranquilla, e parzialmente espropriata, dalla messa in esercizio di una linea ferroviaria. Ultimamente il Tribunale federale ha preso ancora posizione sul quesito dei pregiudizi subiti da un fondo parzialmente espropriato in seguito alla soppressione di un accesso stradale. Nella sentenza RU 83 II 538 e segg. (v., in particolare, p. 542/543) è stato rilevato che la questione dell'accesso ad una strada pubblica va esaminata in base al diritto cantonale, ed è stato altresì osservato che spetta di massima al giudice civile decidere se un simile diritto è stato o meno violato (art. 69 LEspr.). Su questo giudizio e sulle sue considerazioni poggia pure il progetto di sentenza del 7 dicembre 1965 nella causa Caverzasio contro Ticino, confermato con sentenza del 23 febbraio 1966. Nella sentenza RU 94 I 286 e segg. (v., in particolare, p. 298 e 299), il Tribunale federale ha tuttavia BGE 95 I 302 S. 305 modificato la giurisprudenza su questo punto, ed ammessa le competenza dell'autorità d'espropriazione a giudicare siffatte questioni. b) In sostanza si può in linea di principio affermare che l'ente pubblico può di per sè limitare o sopprimere, senza indennità, l'uso comune di una pubblica strada (cfr. art. 3 LCStr.; v. pure RU 79 I 205). Questa facoltà è stata sempre più o meno esplicitamente ammessa dalla giurisprudenza, e l'ente publico che ne fa uso non viola nessun diritto dei proprietari, in particolare non viola i diritti di vicinato la cui espropriazione darebbe luogo a indennità (art. 5 LEspr.). aa) Si deve ammettere una eccezione all'accennato principio, e riconoscere l'obbligo dell'ente pubblico ad un adeguato risarcimento o ad una sostituzione in natura, quando il fondo parzialmente espropriato non ha più, in seguito alla soppressione o allo spostamento della strada, un accesso sufficiente a quest'ultima, di guisa che il proprietario si vede costretto a chiedere al vicino il passaggio necessario ai sensi dell'art. 694 CC (v. HAAB, N. 26 all'art. 694 CC). Sarebbe in effetti incompatibile con la garanzia della proprietà lasciar in un simile caso sottrarre senza contropartita l'unico sufficiente accesso alla strada pubblica di cui il proprietario beneficia. Un caso simile incide nella proprietà in un modo assimilabile ad una espropriazione. bb) D'altra parte, giusta l'art. 22 cpv. 2 LEspr., nel fissare l'indennità si deve tener conto del danno derivante dalla perdita o dalla diminuzione dei vantaggi influenti sul valore venale, che senza l'espropriazione la frazione residua avrebbe conservati secondo ogni probabilità. Tale danno non è necessariamente la risultante della soppressione di un diritto. Esso può benissimo derivare dall'abolizione di vantaggi di fatto connessi al diritto espropriato: la giurisprudenza ha ripetutamente affermato a questo riguardo che anche l'abolizione di questi ultimi può, secondo le circostanze, dar luogo a indennità (RU 51 I 365/366, 92 I 437; cfr. inoltre WALTER BURCKHARDT, Die Entschädigungspflicht nach schweizerischem Expropriationsrecht, ZSR vol. 32 (1913), p. 145 e segg., il quale osserva che l'ente espropriante è tenuto ad indennizzare all'espropriato il danno che questi poteva sperare di evitare conservando la proprietà del fondo, e pone con ciò le premesse dell'attuale art. 22 cpv. 2 LEspr.; v. altresì la sentenza 29 maggio 1967 del BGE 95 I 302 S. 306 Bundesgerichtshof tedesco, pubblicata in Neue Juristische Zeitschrift, 1967 (20) II, p. 1750/51). Pertanto, se la costruzione di un'opera per la quale è stata concessa la facoltà di espropriare, rende necessario lo spostamento di una strada cantonale, e toglie con ciò ad una particella parzialmente espropriata l'accesso diretto a quest'ultima, può sorgere per il fondo un evidente pregiudizio di fatto che dev'essere in linea di massima risarcito (v. WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, p. 88 e segg.; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 10 all'art. 22). La circostanza che il mappale possiede un altro sufficiente accesso ad una strada pubblica (per cui il proprietario non si vedrebbe costretto a chiedere al vicino il passo necessario) non esclude a priori una pretesa d'indennità. Essa riduce soltanto l'ammontare di quest'ultima. La facoltà del proprietario parzialmente espropriato di pretendere un risarcimento cade solo quando il rimanente accesso alla rete stradale è tanto buono che la soppressione dell'altro non cagiona alcuna svalutazione del fondo. Resta beninteso riservato all'espropriante il diritto di offrire un compenso in natura ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 LEspr. cc) È lecito a questo punto chiedersi se il proprietario può, nelle accennate circostanze, pretendere anche la restituzione dei contributi di miglioria da lui eventualmente versati per la correzione o la costruzione di una strada che viene soppressa. Tale quesito, tuttavia, non concerne la fattispecie, e può rimanere indeciso. Egualmente, non c'è necessità di esaminare qui se la stessa posizione giuridica del proprietario parzialmente espropriato debba essere riconosciuta al proprietario cui vengono imposte limitazioni dell'uso comune di una strada, nell'ambito di una procedura di rilottizzazione introdotta in materia di strade nazionali al fine di evitare le espropriazioni (v. gli art. 21 e 23 dell'ordinanza d'esecuzione 24 marzo 1964 della legge federale sulle strade nazionali; cfr. pure RU 92 I 180 consid. 5). 6. Accertato che, in linea di massima, i fratelli Bonoli avevano diritto ad una indennità per la soppressione dell'accesso dalla strada cantonale alla particella n. 198 parzialmente espropriata, rimane ora da esaminare se essi potevano formulare una analoga pretesa anche nei confronti della vicina particella n. 290, non colpita dall'attuale espropriazione. BGE 95 I 302 S. 307 A questo riguardo occorre rilevare quanto segue. I fondi n. 198 e 290 sono tra loro adiacenti e, appartenendo ai medesimi proprietari, formano un unico complesso economico. Vero è che essi giacciono in due differenti comuni, il cui limite giurisdizionale è ivi costituito appunto dal confine tra i citati mappali: ma tale circostanza non ha evidentemente alcun valore nell'attuale vertenza. Anche il fatto che l'una delle particelle è costituita di bosco mentre l'altra è prativa non appare influente, e non è tale da togliere il carattere d'unità economica al complesso dei beni. Ora, l'espropriazione (parziale o totale) di uno dei beni facenti parte del complesso dev'essere assimilata ad una espropriazione parziale di quest'ultimo (v. art. 19 lett. b LEspr., il quale par la di esproprio parziale "di un fondo o di più fondi economicamente connessi"). Sarebbe d'altra parte iniquo porre il proprietario in una situazione peggiore per il semplice fatto che il suo fondo unito è iscritto a registro sotto due o più numeri. Si impone quindi di applicare l'art. 22 LEspr. anche al caso di fondi attigui ed economicamente connessi. La particella n. 290 conserva invero, anche dopo la soppressione dello sbocco indiretto alla sottostante strada cantonale, l'accesso ad una stradicciola forestale situata nella sua parte superiore. Tuttavia, quest'ultimo accesso è insufficiente e la particella subisce un indubbio pregiudizio in seguito alla scomparsa del primo. Ne consegue che la pretesa d'indennità fatta valere dagli espropriati per la soppressione dell'accesso stradale indiretto dalla particella n. 290 appare, di massima, fondata. 7. Giusta l'art. 18 LEspr., quando l'espropriazione pregiudichi le vie di comunicazione l'ente espropriante può offrire all'espropriato, al posto di una prestazione liquida, un equivalente in natura che tuteli sufficientemente gli interessi di quest'ultimo. Nella fattispecie, lo Stato del Cantone Ticino ha offerto di costruire un accesso al mappale n. 290 prolungando la strada già esistente sul fondo Gygax. I periti giudiziali, nel loro rapporto complementare, hanno accertato che quell'accesso è oramai costruito nella misura di 6/7, l'ente espropriante avendo già provveduto a prolungare la strada esistente sul fondo Gygax di circa 70 metri, fino al confine della particella n. 308 con la n. 198. Secondo i periti, tuttavia, la sostituzione in natura BGE 95 I 302 S. 308 risarcirà completamente gli espropriati solo se la piccola strada verrà prolungata ancora di circa 10 metri (per un dislivello di 4), fino a raggiungere il sentiero che corre sul mappale n. 290. Vien quindi fatto obbligo all'espropriante di prolungare la citata strada nel modo e nella misura prevista. Con ciò gli espropriati saranno completamente tacitati.

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Sachverhalt ab Seite 116 BGE 82 III 116 S. 116 A.- Dans la faillite de Fernand Puthod, F. S. Attias a obtenu un acte de défaut de biens pour 73 fr. 65. Peu après, il requit l'Office des poursuites de Genève de signifier à Puthod un commandement de payer pour ce montant. Le débiteur fit opposition à la poursuite en ces termes: "Opposition totale. Pas revenu à meilleure BGE 82 III 116 S. 117 fortune". Mais l'office omit de reproduire les cinq derniers mots sur l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier. Celui-ci demanda la mainlevée. Elle fut prononcée selon les règles de la procédure sommaire, après que Puthod eut simplement déclaré devant le juge qu'il ne pouvait pas payer. Attias requit la continuation de la poursuite et l'office saisit, le 3 septembre 1956, différents biens appartenant au débiteur. B.- Celui-ci a porté plainte en demandant l'annulation de la saisie. Il alléguait que la poursuite ne pouvait être continuée tant que l'autorité judiciaire n'avait pas constaté, en vertu de l'art. 265 al. 2 LP, qu'il était revenu à meilleure fortune.

Par décision du 5 octobre 1956, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants: En vertu de la jurisprudence genevoise (Semaine judiciaire, 1921 p. 88, 1933 p. 186), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Or Puthod n'a pas soulevé cette exception lorsqu'il a été entendu par le juge. Il est donc censé y avoir renoncé. Au surplus, l'office se trouvait en présence d'un jugement de mainlevée définitif et il devait y donner suite, n'ayant pas le pouvoir de vérifier le bien-fondé d'une décision judiciaire. C.- Le débiteur recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation du jugement de mainlevée et de la saisie du 3 septembre 1956. Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans sa plainte, le recourant demandait seulement l'annulation de la saisie. En tant qu'il conclut également, devant le Tribunal fédéral, à l'annulation de la mainlevée, son recours contient des conclusions nouvelles, irrecevables en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ. BGE 82 III 116 S. 118 Du reste, un jugement de mainlevée est une décision judiciaire qui échappe à la censure des autorités de surveillance. 2. Lorsque la poursuite est intentée en vertu d'un acte de défaut de biens délivré dans une faillite, le débiteur peut contester, en formant opposition, non seulement l'existence de la créance et le droit du créancier d'en poursuivre le paiement (art. 74 et suiv. LP), mais aussi le droit de faire valoir par la voie de la poursuite la créance constatée dans l'acte de défaut de biens, en excipant du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Suivant le système de la loi, ces deux genres d'opposition doivent être liquidés dans deux procédures distinctes, à savoir la procédure sommaire pour ce qui est de l'opposition ordinaire (mainlevée) et la procédure accélérée pour ce qui est de l'opposition fondée sur le défaut de retour à meilleure fortune. Lorsque le débiteur formule en même temps les deux oppositions, la poursuite ne peut donc être continuée que si l'une et l'autre ont été levées par le juge compétent. En principe, le juge de la mainlevée ne saurait se prononcer sur la valeur de l'exception que le débiteur tire de l'art. 265 al. 2 LP (RO 35 I 804, 77 III 126). En l'espèce, le juge genevois n'a sans doute pas eu connaissance de la nature exacte de l'opposition formée par Puthod. Il a donc levé une opposition selon les art. 74 et suiv. LP, alors que le débiteur n'avait en réalité pas fait valoir ce moyen. Il est vrai que le créancier a été induit à introduire une procédure erronée par la mention incomplète que l'office a apposée sur l'exemplaire du commandement de payer qui lui était destiné. Mais c'est là une faute qui ne saurait aggraver la situation du débiteur. D'autre part, l'autorité de surveillance cantonale a considéré à tort qu'en ne faisant pas valoir devant le juge de la mainlevée l'opposition tirée de l'art. 265 al. 2 LP, le débiteur y avait renoncé. Certes, d'après la BGE 82 III 116 S. 119 jurisprudence genevoise, qui est du reste contraire à celle du Tribunal fédéral (RO 45 III 232, 55 III 33, 71 I 228), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Mais, en l'espèce, Puthod avait régulièrement soulevé cette exception dans son opposition à la poursuite. Il n'avait donc aucune raison de s'en prévaloir de nouveau devant le juge de la mainlevée, d'autant moins que celui-ci était incompétent pour en connaître.

Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la saisie du 3 septembre 1956.

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Sachverhalt ab Seite 361 BGE 116 Ia 359 S. 361 Am 5. April 1989 stellte Theresa Rohner bei der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. das Gesuch, es sei ihr die aktive Teilnahme an der Landsgemeinde vom 30. April 1989 zu bewilligen. Am 18. April 1989 wies die Standeskommission dieses Gesuch ab. Sie hielt fest, dass gemäss Art. 16 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. (KV) den Frauen das Stimmrecht in kantonalen Angelegenheiten, insbesondere die Teilnahme an der Landsgemeinde und an Bezirksgemeinden, nicht zustehe. Gegen diesen Entscheid wandte sich Theresa Rohner am 22. Mai 1989 mit Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG an das Bundesgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Standeskommission vom 18. April 1989 sei aufzuheben, und macht im wesentlichen geltend, Art. 16 KV verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 BV . Die Verweigerung des Stimmrechts für die Frauen in kantonalen Angelegenheiten stelle eine verfassungswidrige Diskriminierung dar. Der Vorbehalt des kantonalen Rechts gemäss Art. 74 Abs. 4 BV für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden schliesse die Verfassungswidrigkeit nicht aus, da Art. 4 Abs. 2 BV als neueres Verfassungsrecht dem Art. 74 BV vorgehe. Mit Verfügung vom 10. Oktober 1989 sistierte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin bis zur Landsgemeinde 1990. Am 29. April 1990 lehnte die Landsgemeinde den ihr von der Standeskommission und vom Grossen Rat unterbreiteten Antrag betreffend Einführung des Frauenstimm- und Wahlrechts im Verhältnis 6:4 ab. Mit der entsprechenden Vorlage wurde eine Änderung des Art. 16 KV beantragt, indem "alle im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen und Schweizerbürger" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen als stimmberechtigt erklärt werden sollten. Die geltende Fassung dagegen spricht in diesem Zusammenhang von den "Landleuten" und den "übrigen Schweizern". Am 29. Mai 1990 erhoben Ursula Baumann und weitere 52 im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen gegen den erwähnten Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV . Ebenfalls am 20. Mai 1990 reichten BGE 116 Ia 359 S. 362 Mario Sonderegger und 48 weitere Männer, die im Kanton Appenzell I.Rh. ihren Wohnsitz haben, eine im wesentlichen gleichlautende staatsrechtliche Beschwerde ein. In beiden Beschwerden wird beantragt, den Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 aufzuheben und den Kanton Appenzell I.Rh. anzuweisen, Art. 16 KV im Sinne der Revisionsvorlage abzuändern. Zur Begründung wiederholen die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer im wesentlichen, dass Art. 4 Abs. 2 BV der Vorschrift von Art. 74 Abs. 4 BV vorgehe. Diese sei als Vorbehalt zu Art. 74 Abs. 1 BV zu verstehen und habe übrigens keine eigenständige rechtliche Bedeutung. Als im Jahre 1981 Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung verankert worden sei, hätten zwar der Bundesrat und die Mehrheit des Parlaments die gegenteilige Auffassung vertreten. Indessen sei dem Verfassungsgeber - Volk und Ständen der Eidgenossenschaft - nicht dargelegt worden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen für die politische Stimmberechtigung in den Kantonen nicht gelten solle. Hätte man dies gewollt, so hätte Art. 4 Abs. 2 BV ein ausdrücklicher Vorbehalt beigefügt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer machen weiter geltend, selbst wenn dem Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV derogatorische Bedeutung zukomme, so wäre eine solche Tragweite gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV als befristet anzusehen. Diese Frist für die Einführung des Frauenstimmrechts im Kanton wäre heute abgelaufen. Die Verweigerung des Frauenstimmrechts käme einer Rechtsverweigerung gleich. Nachdem im Kanton Appenzell I.Rh. eine neue Initiative für die Einführung des Frauenstimmrechts eingereicht worden ist, hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung die Standeskommission am 25. September 1990 um Auskunft über den Stand der Behandlung dieses Initiativbegehrens ersucht. Am 24. Oktober 1990 hat die Standeskommission mitgeteilt, der Grosse Rat habe es abgelehnt, eine ausserordentliche Landsgemeinde durchzuführen. Verfassungsgemäss sei somit diese neue Initiative der Landsgemeinde 1991 zu unterbreiten. Die Standeskommission begrüsse es, wenn der Entscheid des Bundesgerichts über die hängigen Beschwerden so bald als möglich gefällt werden könne. BGE 116 Ia 359 S. 363

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Theresa Rohner macht in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vom 22. Mai 1989 geltend, sie hätte zur Landsgemeinde vom 30. April 1989 eingeladen werden müssen, weil Art. 16 der Kantonsverfassung des eidgenössischen Standes Appenzell I.Rh. (KV), der nur die Männer an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt erkläre, gegen Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung verstosse. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG , die auch für Stimmrechtsbeschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG gilt ( BGE 114 Ia 431 E. c; BGE 104 Ia 229 E. 1b mit Hinweisen), muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie ( BGE 114 Ia 131 mit Hinweisen). Das Interesse an der Beschwerdeführung ist aktuell und praktisch, wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Bundesgericht noch besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes beseitigt würde (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 244). Im vorliegenden Fall ist die Landsgemeinde, an welche die Beschwerdeführerin eingeladen werden wollte, am 30. April 1989 durchgeführt worden, weshalb die Ablehnung der Einladung mit der verlangten Aufhebung des Beschlusses der Standeskommission vom 18. April 1989 nicht mehr beseitigt werden kann. Die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses ist daher nicht erfüllt. b) Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn diese Voraussetzung dazu führt, dass eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit eines Entscheids faktisch verhindert würde. Es prüft demnach Beschwerden materiell trotz Wegfall dieses Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten ( BGE 114 Ia 90 f. mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmefall BGE 116 Ia 359 S. 364 liegt hier nicht vor. Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, ist es durchaus möglich, dass das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene grundsätzliche Frage, ob der Ausschluss der Frauen an der Landsgemeinde und den Gemeindeversammlungen gegen die Bundesverfassung, insbesondere gegen Art. 4 Abs. 2 BV , verstosse, rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft. c) Doch fragt es sich, ob auf die Beschwerde einzutreten sei, weil das Bundesgericht Beschwerden gegen Vorbereitungsmassnahmen, die erst nach der Abstimmung beurteilt werden, so versteht, dass sinngemäss der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung gestellt wird ( BGE 113 Ia 50 E. 1c). Auch diese Frage ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Die Beschwerdeführerin, die ihre Stimmrechtsbeschwerde am 22. Mai 1989, d.h. erst nach dem Landsgemeindesonntag, eingereicht hat, stellt keinen Antrag auf Aufhebung des entsprechenden Beschlusses vom 30. April 1989, obwohl dies in zeitlicher Hinsicht durchaus möglich gewesen wäre. Daraus folgt aber, dass sie diesen Beschluss gar nicht anfechten will. Auf die Beschwerde von Theresa Rohner kann daher nicht eingetreten werden. 3. a) In ihrer Stimmrechtsbeschwerde vom 29. Mai 1990 machen Ursula Baumann und die weiteren 52 Beschwerdeführerinnen geltend, der Landsgemeindebeschluss vom 29. April 1990 sei aufzuheben, weil die Weigerung der Landsgemeinde, den Frauen gemäss der unterbreiteten Vorlage für die Änderung von Art. 16 KV das Stimmrecht zu gewähren, gegen die in Art. 4 Abs. 2 BV gewährleistete Gleichberechtigung von Mann und Frau verstosse. Zur Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG ist grundsätzlich nur befugt, wer stimm- und wahlberechtigt ist ( BGE 114 Ia 264 E. 1b; BGE 113 Ia 44 , je mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen aber geltend machen, nach Art. 4 Abs. 2 BV hätten sie Anspruch darauf, dass ihnen das Stimmrecht gewährt werde, mit anderen Worten, ihnen seien in Missachtung dieser Verfassungsbestimmung die politischen Rechte zu Unrecht verweigert worden, genügt es für ihre Legitimation, dass sie als im Kanton Appenzell I.Rh. wohnhafte Frauen durch den Landsgemeindebeschluss, der ihnen das Stimmrecht weiterhin abspricht, betroffen sind ( BGE 114 Ia 264 E. 1b mit Hinweisen). Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten. b) Zur Legitimation von Mario Sonderegger und den 48 weiteren Beschwerdeführern ist festzuhalten, dass ihnen die politischen Rechte nicht BGE 116 Ia 359 S. 365 verweigert wurden. Ihre Beschwerde richtet sich jedoch dagegen, dass die Landsgemeinde es abgelehnt hat, den im Kanton wohnhaften Schweizerbürgerinnen in kantonalen Wahlen und Abstimmungen das Stimmrecht zu gewähren. Damit machen sie geltend, die Landsgemeinde als Organ der Stimmberechtigten sei inskünftig nicht richtig zusammengesetzt, wenn die Frauen daran nicht teilnehmen dürften. Zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer befugt, da sie mit dem politischen Stimm- und Wahlrecht nicht nur ein Individualrecht, sondern gleichzeitig eine Organkompetenz und damit öffentliche Funktionen ausüben ( BGE 104 Ia 229 E. 1b). Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger allgemein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt ( BGE 115 Ia 206 mit Hinweisen). Dazu gehört unter anderem, dass das verfassungsmässige Organ "Volk", d.h. die Aktivbürgerschaft, richtig zusammengesetzt ist ( BGE 114 Ia 43 ; BGE 113 Ia 45 E. b; BGE 109 Ia 46 E. 3a). Dieselbe Garantie gilt auch für Abstimmungen an Landsgemeinden ( BGE 104 Ia 431 ). Wäre die Landsgemeinde wegen eines nach eidgenössischem Recht verfassungswidrigen Ausschlusses der Frauen nicht richtig zusammengesetzt, so würde demnach auch das Stimmrecht der Männer im Kanton Appenzell I.Rh. verletzt. Auf die Beschwerde der stimmberechtigten Männer ist daher ebenfalls einzutreten. 4. Bei Stimmrechtsbeschwerden ist die Auslegung und Anwendung von kantonalem Verfassungsrecht und auch anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen, frei zu prüfen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Instanz vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk ( BGE 115 Ia 153 E. 2; BGE 113 Ia 396 E. 3, je mit Hinweisen). a) In den vorliegenden Fällen geht es in erster Linie um die Auslegung und Anwendung von Art. 16 KV. Dessen Absatz 1 lautet wie folgt: "An Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen sind alle im Kanton wohnhaften Landleute sowie die übrigen Schweizer stimmberechtigt, sofern sie das 20. Altersjahr vollendet haben und im Stimmregister eingetragen sind." Gemäss der bisher unangefochtenen kantonalen Praxis zu Art. 16 KV sind nur die Männer als stimmberechtigte Landleute und Schweizer an der Landsgemeinde BGE 116 Ia 359 S. 366 und den Gemeindeversammlungen zugelassen. Dabei gilt als Stimmrechtsausweis das Seitengewehr (Verordnung vom 21. November 1924 betreffend die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen). Diese Praxis wird auch aus Art. 16 Abs. 4 KV hergeleitet, der die Möglichkeit vorsieht, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht in den Kirch- und Schulgemeinden zu erteilen. b) Die dargelegte kantonale Praxis war auch den eidgenössischen Räten bekannt, die Art. 16 KV zu gewährleisten hatten. Der heutige Absatz 4 wurde in der Landsgemeinde vom 25. April 1971 angenommen und vom Bund am 16. Dezember 1971 gewährleistet (BBl 1971 II 2014). Die Absätze 1 - 3 wurden in der Landsgemeinde vom 29. April 1979 angenommen. Der Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung datiert vom 13. Dezember 1979 (BBl 1979 III 1153). Die Gewährleistung des Art. 16 KV durch die Bundesversammlung wirft die Frage auf, ob das Bundesgericht zuständig ist, ihn auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen. Bekanntlich hat es das Bundesgericht bis zum Jahre 1985 abgelehnt, die von der Bundesversammlung gewährleisteten kantonalen Verfassungsbestimmungen auf ihre Bundesrechtskonformität zu überprüfen, wobei es sich freilich bereits 1978 mit der gewichtigen Kritik, welche die Lehre gegenüber dieser Rechtsprechung vorbrachte, auseinandersetzte ( BGE 104 Ia 219 E. 1b - c). In seinem den Kanton Appenzell I.Rh. betreffenden Urteil vom 27. November 1985 änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung ( BGE 111 Ia 239 ff.; vgl. auch BGE 112 Ia 218 E. 3a). Es stellte fest, soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft trete, entfalle die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Daher präzisierte es, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden könne, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen gewesen sei ( BGE 111 Ia 242 ). Zu beachten ist, dass sich diese neue Umschreibung der Praxis nicht nur auf die Berücksichtigung späteren Staatsvertragsrechts wie der EMRK bezieht. BGE 116 Ia 359 S. 367 Folgerichtig gilt der Grundsatz für das gesamte spätere übergeordnete Recht. Im vorliegenden Fall war der am 14. Juni 1981 angenommene Art. 4 Abs. 2 BV im Zeitpunkt der Gewährleistung von Art. 16 KV durch die eidgenössischen Räte in den Jahren 1971 und 1979 noch nicht in Kraft und konnte daher nicht berücksichtigt werden. Die Frage, ob Art. 16 KV, wie er bisher von der kantonalen Praxis verstanden wurde, mit dem späteren, die Gleichstellung von Mann und Frau ausdrücklich verankernden Verfassungsrecht vereinbar ist, kann und muss daher geprüft werden. 5. Somit ist für den Ausgang der Sache die Frage entscheidend, ob der Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 74 Abs. 4 BV nach wie vor die Freiheit beanspruchen kann, den Frauen im Kanton und seinen Gemeinden das Stimmrecht vorzuenthalten, obschon Art. 4 Abs. 2 BV anordnet, dass Mann und Frau gleichberechtigt seien. a) Art. 74 BV hat das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene eingeführt. Er wurde von Volk und Ständen in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1971 angenommen. Die Absätze 1 - 3 beziehen sich auf die Regelung der Stimm- und Wahlberechtigung im Bund. Absatz 4, um dessen Tragweite es geht, lautet: "Für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden bleibt das kantonale Recht vorbehalten." b) Art. 4 Abs. 2 BV wurde unter dem Titel "Gleiche Rechte für Mann und Frau" in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981, somit rund zehn Jahre später, von Volk und Ständen klar angenommen, und zwar als Gegenentwurf zu einer in der Folge zurückgezogenen Volksinitiative. Die Verfassungsbestimmung lautet: "Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit." c) Die Auslegung einer Verfassungsbestimmung hat grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln zu erfolgen, wie sie für die Auslegung der einfachen Gesetze entwickelt wurden ( BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ia 212 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht lässt sich von einem Methodenpluralismus leiten ( BGE 110 Ib 8 ). Es geht zunächst vom Wortlaut der Bestimmungen aus ( BGE 114 Ia 28 , 196; BGE 111 Ia 209 E. 6a) und ermittelt den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nach allen anerkannten Auslegungsmethoden ( BGE 114 Ib 162 E. 5a; BGE 109 Ia 301 E. 12c). Dabei ist zu beachten, dass sich der Sinn BGE 116 Ia 359 S. 368 einer Norm ändern kann ( BGE 115 Ia 133 E. dd; BGE 104 Ia 291 ). Der Richter muss sich bemühen, eine Norm in einer Weise anzuwenden, die den gegenwärtigen Gegebenheiten und Auffassungen möglichst entspricht. Er wird daher oft dazu kommen, eine hergebrachte Auslegung aufzugeben, die zur Zeit der Entstehung des Gesetzes zweifellos gerechtfertigt war, sich aber angesichts der Änderung der Verhältnisse oder auch nur wegen der Entwicklung der Anschauungen nicht mehr halten lässt ( BGE 105 Ib 60 E. 5a mit Hinweisen). So hat sich denn auch das Verständnis von Art. 4 BV in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewandelt. Das Bundesgericht hat in BGE 103 Ia 519 festgehalten, allgemein werde angenommen, dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BV , wonach "alle Schweizer" vor dem Gesetze gleich seien, zu eng sei. Die Garantie der Gleichheit gelte auch für die Frauen im allgemeinen. In Erwägung 2 dieses Entscheides hat das Bundesgericht einige Beispiele angeführt, die auf den stetigen Wandel des Verfassungsverständnisses hinweisen, und es kommt zum Schluss, der Grundsatz der rechtlichen Gleichheit zwischen Mann und Frau sei so tief im Rechtsgefühl verwurzelt, dass es heute als Verletzung dieses Grundsatzes empfunden werde, wenn beispielsweise ein Mann und eine Frau, die in einem öffentlichen Amt tätig seien, nicht gleich bezahlt werden, sofern sie die gleiche Arbeit leisten (BGE BGE 103 Ia 527 E. 6; vgl. auch BGE 109 Ib 87 E. 4b). Bei der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung zieht das Bundesgericht auch die Gesetzesmaterialien bei und berücksichtigt den Willen des historischen Verfassungs- und Gesetzgebers, soweit dieser im Gesetzestext seinen Ausdruck gefunden hat ( BGE 115 Ia 130 E. 3a; BGE 112 Ib 470 ; BGE 109 Ia 303 E. 12c, je mit Hinweisen). Die Entstehungsgeschichte einer Norm kann ein wertvolles Hilfsmittel sein, deren Sinn zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden ( BGE 114 II 407 E. 3; BGE 100 Ib 386 ). Die Vorarbeiten sind aber weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; insbesondere sind Äusserungen von Amtsstellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitwirkten, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht zum Ausdruck kommen ( BGE 115 II 99 ; BGE 113 Ia 314 ; BGE 103 Ia 290 E. c, je mit Hinweisen). Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Norm ist überdies zu fragen, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen BGE 116 Ia 359 S. 369 Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt ( BGE 109 Ia 277 E. 2a). Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung, aus der sich alles staatliche Recht ableitet. Dem entspricht das Anliegen, alle Rechtssätze bei ihrer Auslegung auf die übergeordneten Wertentscheidungen der Verfassung auszurichten. Die verfassungskonforme Auslegung betont demnach den inneren Zusammenhang, der zwischen allen staatlichen Rechtsnormen besteht (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, N 127). 6. Das Verständnis der hier zur Diskussion stehenden Verfassungsbestimmungen bereitet keine Mühe, sofern sie je für sich allein betrachtet werden. Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, wie sich die beiden Regeln zueinander verhalten. Immerhin ergeben sich aus der Erfassung ihrer Tragweite erste Anhaltspunkte für die Beurteilung dieser Frage. a) Der am 7. Februar 1971 in die Verfassung aufgenommene Art. 74 BV hatte die Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene zum Inhalt. Er befasst sich nicht mit dem Stimmrecht in den Kantonen und Gemeinden und enthält insbesondere keine Verpflichtung der Kantone, die Gleichheit der Frauen beim Stimmrecht einzuführen. Dies ergibt sich unmissverständlich sowohl aus dem Wortlaut, insbesondere aus Abs. 4, als auch dem Sinn der Vorschrift und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Es sollte nicht "ohne zwingende Gründe ... in die althergebrachte Organisationsautonomie der Kantone" eingegriffen werden, sagte die bundesrätliche Botschaft (BBl 1970 I/1 95). Verfassungsrechtlich heisst dies, dass Abs. 4, welcher für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden das kantonale Recht vorbehält, den für den Bund geltenden Grundsatz von Art. 3 BV bestätigt, wonach die Kantone souverän sind, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist. b) Bei dem rund zehn Jahre später angenommenen Art. 4 Abs. 2 BV geht es um das gleiche Anliegen der Beseitigung einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Mann und Frau. Doch betrifft diese Bestimmung nicht nur die bessere Verwirklichung der demokratischen Staatsform im Bund. Sie bezieht sich als Grundrecht auf die gesamte Rechtsordnung von Bund und Kantonen (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur BV, Einleitung zu den Grundrechten, N 3 ff., N 39). Sowohl der Gesamtstaat als auch die Gliedstaaten haben grundsätzlich die Gleichberechtigung von Mann und Frau in allen Bereichen zu respektieren und durch Gesetz für ihre Gleichstellung zu sorgen, soweit nicht BGE 116 Ia 359 S. 370 Differenzierungen sachlich begründet sind oder sich sogar aufdrängen, etwa aus biologischen Gründen (GEORG MÜLLER, Kommentar zur BV, N 133 ff. zu Art. 4 Abs. 2 BV ; BGE 114 Ia 330 E. 2; BGE 108 Ia 29 E. 5a). Der Wortlaut des Verfassungsgebotes sowie dessen Sinn und Zweck sind klar. Die Gesetzesmaterialien bestätigen, dass das Gebot umfassend zu verstehen ist, wie der Bundesrat in der einleitenden Übersicht zur Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betonte. Wenn einzelne Bereiche wie Familie, Ausbildung und Arbeit besonders angesprochen werden, so ändert dies nichts daran, dass mit dem Gegenvorschlag zur Initiative - dem geltenden Art. 4 Abs. 2 BV , der in der Folge angenommen wurde - das Anliegen der Gleichberechtigung verfassungsrechtlich umfassend verwirklicht werden sollte. Das Bundesgericht hat denn auch klar festgehalten, Art. 4 Abs. 2 BV stelle unzweideutig den Grundsatz auf, dass Mann und Frau in allen Rechts- und Lebensbereichen sowie auf allen staatlichen Ebenen (Bund, Kanton und Gemeinde) gleich zu behandeln seien. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien nur zulässig, wenn geschlechtsbegründete biologische oder funktionelle Unterschiede eine Gleichbehandlung schlechthin ausschlössen ( BGE 108 Ia 29 E. 5a; Entscheide des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 und vom 8. November 1985 in ZBl 87/1986 S. 483). Art. 4 Abs. 2 BV entspricht übrigens der Fassung von Art. 9 Abs. 3 des Expertenentwurfs für eine totalrevidierte Bundesverfassung, die - wie die Botschaft darlegte - "mit dem hauptsächlichen Instrument des Gesetzgebungsauftrages eine der Initiative ebenbürtige Chance in sich birgt, das Gleichberechtigungsziel zu erreichen, ohne mit den Mängeln der Initiative behaftet zu sein" (BBl 1980 I 71). Als Mangel wurde u.a. die in der - später zurückgezogenen - Initiative vorgesehene Frist von fünf Jahren für die Erfüllung des Gesetzgebungsauftrages bezeichnet; diese Frist unterschätze die Konkretisierungsaufgabe des Gesetzgebers. c) Stellt man in Befolgung der für die Auslegung der Verfassung massgebenden Regeln den klaren Wortlaut der beiden Bestimmungen von Art. 74 und Art. 4 BV einander gegenüber, so ist bei dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allgemein betonten ganzheitlichen Verfassungsverständnis ( BGE 105 Ia 336 E. 3c, vgl. auch BGE 114 Ia 197 E. cc; BGE 114 Ib 162 E. 5a) ein Widerspruch in dem Sinne, dass Art. 74 BV die Gleichberechtigung der Frau im BGE 116 Ia 359 S. 371 Bereich der politischen Rechte in Angelegenheiten der Kantone und der Gemeinden ausschliesse, nicht zu erkennen (vgl. auch ANDREAS AUER, Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht, in ZSR NF 108/1989 I S. 148 ff.). Art. 74 BV ordnet - wie dargelegt - das Frauenstimmrecht auf eidgenössischer Ebene an; Art. 4 Abs. 2 BV regelt demgegenüber in allen Bereichen der Rechtsordnung von Bund und Kantonen die Gleichstellung von Mann und Frau, wobei das Gesetz für diese Gleichstellung zu sorgen hat, soweit sich ein durchsetzbarer Anspruch nicht unmittelbar aus der Verfassung ergibt, wie dies für den Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit zutrifft ( BGE 114 Ia 331 E. 2b; BGE 113 Ia 110 E. 1a). Art. 74 Abs. 4 BV , der aus Anlass der Einführung des Frauenstimmrechts im Bunde in Übereinstimmung mit dem Grundsatz von Art. 3 BV die Respektierung der kantonalen Organisationsautonomie betont, behält auch dann seine Berechtigung, wenn Mann und Frau hinsichtlich der Ausübung der politischen Rechte gleichzustellen sind. Zu denken ist etwa an die Festlegung des Stimmrechtsalters oder die Gewährung des Stimmrechts an ausländische Bürger mit Wohnsitz im Kanton - Fragen, welche die Kantone weiterhin eigenständig regeln können. 7. Der Auftrag, für die Gleichstellung von Mann und Frau im Bereich der politischen Rechte zu sorgen, wäre nur dann nicht zu erfüllen, wenn Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV wäre. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen. a) Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 I 69 ff.) im Kapitel "Verhältnis eines Geschlechtergleichheitssatzes zum übrigen Bundesverfassungsrecht" fest, einem Geschlechtergleichheitsartikel komme nicht - nach dem Grundsatz der lex posterior - absoluter Vorrang gegenüber allem bisherigen Verfassungsrecht zu (S. 125). Im Zusammenhang mit Art. 74 Abs. 4 BV wurde folgendes ausgeführt (S. 129): "Hätte ein neuer Geschlechtergleichheitsartikel zur Folge, dass die noch bestehenden Ausschlüsse der Frauen von der politischen Mitsprache bundesverfassungswidrig wären und das Frauenstimmrecht auf kantonaler und kommunaler Ebene entweder kraft Bundesverfassungsrecht in allen Kantonen und Gemeinden eingeführt oder aufgrund verfassungsrichterlicher Urteile von den betroffenen Kantonen und Gemeinden einzuführen wäre? Das ist sehr zu bezweifeln... Es muss angenommen werden, dass sich Art. 74 Abs. 4 BV als Garantie kantonaler Selbstbestimmung über die Trägerschaft politischer Rechte in Kantonen und Gemeinden auch gegenüber einem BGE 116 Ia 359 S. 372 bundesverfassungsrechtlichen Geschlechtergleichheitsgebot durchsetzen würde. Wollte man dieses Ergebnis vermeiden, so müsste man den Vorbehalt wohl ausdrücklich aufheben." Diese Auffassung wurde auf S. 141 der Botschaft bei der Umschreibung der Tragweite des Geschlechtergleichheitssatzes wiederholt. Der Bundesrat verwies in diesem Zusammenhang auf die beiden Botschaften zum Frauenstimmrecht von 1957 und 1970, die eine allfällige bundesrechtliche Verpflichtung der Kantone, das Frauenstimmrecht einzuführen, als "mit einem fundamentalen Prinzip unserer Staatsordnung ..., nämlich mit der föderativen Struktur unseres Staates" (BBl 1957 I 775) unvereinbar erklärt hatten. Weiter hielt der Bundesrat fest: "Wir möchten auch heute nicht davon abgehen und es trotz dem Geschlechtergleichheitsgebot nach wie vor den Kantonen überlassen, ob sie den Frauen die politische Gleichberechtigung in Kantons- und in Gemeindeangelegenheiten gewähren wollen oder nicht. Allerdings hat uns diesen Entscheid der Umstand wesentlich erleichtert, dass in den beiden Kantonen AR und AI, die das Frauenstimmrecht auf kantonaler Ebene noch nicht eingeführt haben, die Vorarbeiten für die politische Gleichberechtigung von Mann und Frau schon sehr weit gediehen sind und vom neuen Geschlechtergleichheitsgebot zusätzliche Impulse erhalten dürften." In den parlamentarischen Beratungen gab das Verhältnis zu Art. 74 Abs. 4 BV nicht viel zu reden, was aber kaum von Bedeutung und wohl damit zu erklären ist, dass die Einführung des Frauenstimmrechts auf kantonaler Ebene im damaligen Zeitpunkt schon erfolgt oder in die Wege geleitet war. b) In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass in den an den Verfassungsgeber - Volk und Stände - gerichteten Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 in allen drei Landessprachen nirgends erwähnt wurde, das Gleichheitsgebot solle bei den politischen Rechten in kantonalen Angelegenheiten nicht gelten. Vielmehr wurde betont, "die Gleichstellung von Mann und Frau würde eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt", "Abweichungen von diesem Grundsatz soll es nur noch dort geben, wo biologische Unterschiede eine Gleichbehandlung nicht zulassen... Abgesehen davon sind Mann und Frau in allen Lebensbereichen und von allen Gemeinwesen (Bund, Kantone und Gemeinden) gleich zu behandeln". Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses ist auch nicht anzunehmen, Art. 4 Abs. 2 BV wäre verworfen worden, wenn ausdrücklich dargelegt worden wäre, das Gleichheitsgebot müsse auch bei den politischen Rechten respektiert werden. BGE 116 Ia 359 S. 373 8. Die Lehre billigte offenbar mehrheitlich Art. 74 Abs. 4 BV die Tragweite eines Vorbehaltes gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV zu. Doch beschränkten sich die entsprechenden Meinungsäusserungen meist auf kurze Feststellungen. a) So schlossen sich J.F. AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, supplément, Neuchâtel 1982, N 1071 - 1100), YVO HANGARTNER (Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, 1982, S. 191 und 234), HANS HUBER (Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 177), ARTHUR HAEFLIGER (Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 78), ROLAND HENNINGER (Gleichberechtigung von Mann und Frau im Wandel, Diss. Freiburg, 1984, S. 140 f.), JÖRG PAUL MÜLLER und STEFAN MÜLLER (Grundrechte, besonderer Teil, Bern 1985, S. 201) und BÉATRICE WEBER-DÜRLER (Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZSR NF 104/1985 I S. 1 ff., S. 6) mehr oder weniger ausdrücklich der dargelegten Auffassung des Bundesrates an. Im Jahre 1986 äusserte sich WERNER MOSER in seiner in den Beiheften zur ZSR erschienenen Arbeit "Unterschätzte Bundesverfassung" in differenzierter Weise. Zwar schloss er sich der herrschenden Auffassung an, vertrat jedoch die Ansicht, die Weitergeltung von Art. 74 Abs. 4 BV bedeute seit der Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht mehr wie vorher völlige Freiheit der Kantone, ihren Frauen die politischen Rechte zuzuerkennen oder vorzuenthalten. Der Gesetzgebungsauftrag von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV richte sich auch an sie und verpflichte sie, die politische Gleichstellung ihrer Frauen innert tunlicher Frist zu verwirklichen (S. 16). Ebenfalls differenziert äusserten sich die Kommentatoren zur Bundesverfassung, nämlich GEORG MÜLLER zu Art. 4 Abs. 2 BV (Stand Juni 1987) und ETIENNE GRISEL zu Art. 74 Abs. 4 BV (Stand Juni 1988). GEORG MÜLLER hielt nach einem Hinweis auf die dargelegten Ansichten in einer Anmerkung abweichende Meinungen fest und warf die Frage auf, ob die Kantone auch berechtigt wären, die Männer auszuschliessen, oder ob eine solche Regelung gegen das Willkürverbot verstossen würde. ETIENNE GRISEL führte aus, es bleibe im Interesse der Gerechtigkeit zu hoffen, dass die Verfassungen der beiden Appenzell - heute geht es nur noch um Inner-Rhoden - in Bälde revidiert würden. Andernfalls wäre Art. 74 Abs. 4 BV zu ändern. "Vorstellbar wäre auch, das Problem auf dem Weg der Interpretation zu lösen und zu argumentieren, dass der historische Wille des Verfassungsgebers die BGE 116 Ia 359 S. 374 staatlichen Organe nicht für unbeschränkte Zeit binden könne" (N 35 zu Art. 74 BV ). Als deutlicher Vorbehalt gegenüber diesen Lehrmeinungen ist die kurze Äusserung von ULRICH HÄFELIN und WALTER HALLER in der 2. Auflage des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, 1988, zu verstehen. Sie stellten fest, dass nach Auffassung des Bundesrates die politische Gleichberechtigung der Frau in Kantonen und Gemeinden weiterhin Sache des kantonalen Rechts sein solle. Es frage sich allerdings, ob der Ausschluss der Frauen vom Stimm- und Wahlrecht heute überhaupt noch sachlich gerechtfertigt werden könne (N 1559 S. 465). Auch PETER SALADIN verwies im Kommentar zur Bundesverfassung (Stand April 1986) auf die herrschende Lehrmeinung, gab jedoch zu bedenken, der Vorbehalt von Art. 74 Abs. 4 BV vertrage sich schlecht mit dem jüngeren Art. 4 Abs. 2 BV (N 74 zu Art. 6). In seinem Bericht zum Juristentag 1984 hielt er fest, dass Gewährung und Ausgestaltung der Volksrechte grundsätzlich den Kantonen überlassen seien, fügte jedoch in Klammern bei: Abgesehen von den Minimalforderungen des Art. 6 Abs. 2 BV sowie vom Gleichbehandlungs-Prinzip des Art. 4 BV (ZSR NF 103/1984 II S. 468). b) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass - entsprechend der zeitlichen Nähe zur Meinungsäusserung des Bundesrates - die ersten Stimmen die Ansicht zum Ausdruck brachten, Art. 74 Abs. 4 BV bedeute einen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV . Mit zunehmender zeitlicher Distanz liessen die Stimmen der Wissenschaft jedoch Zweifel erkennen und zeigten zum Teil sogar trotz der Anerkennung der bundesrätlichen Ausführungen einen Weg auf, der ohne Verfassungsrevision zu dem allseits als richtig erkannten Ziel der Gewährung des Frauenstimmrechts auch in den Halbkantonen Appenzell führen könnte (so ETIENNE GRISEL, GEORG MÜLLER und HÄFELIN/HALLER). c) Zu diesen Stimmen sind jedoch weitere hinzugekommen, die klar die Auffassung vertreten und einlässlich begründen, dass Art. 74 Abs. 4 BV verfassungsrechtlich nicht als echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV verstanden werden könne. So betonte MICHEL HOTTELIER in seinem Aufsatz "Egalité des sexes, fédéralisme et droits politiques au plan cantonal" bereits im Jahre 1983, dass mit Art. 74 BV im Jahre 1971 das Frauenstimmrecht im Bunde eingeführt wurde, woraus er folgerte, dass Abs. 4 mit dem an sich selbstverständlichen Vorbehalt der kantonalen Kompetenzen für Abstimmungen und Wahlen der Kantone und Gemeinden keine echte Ausnahme von dem 1981 BGE 116 Ia 359 S. 375 verfassungsrechtlich verankerten Grundrecht der Gleichberechtigung von Mann und Frau sein könne; die Tragweite der Bestimmung beschränke sich vielmehr auf den Zweck von Art. 74 BV . Er begründete dies zudem damit, dass die Kantone in allen Bereichen ihrer Rechtsordnung an die vom Bund verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte gebunden seien. Hätte man Art. 74 Abs. 4 BV auch dem geschlechtsspezifischen Gleichheitsgebot gegenüber vorbehalten wollen, so hätte dies in Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich gesagt werden müssen (ZBl 84/1983, S. 116 f.). Deutlich sprach PETER HÄNNI in seiner Arbeit "Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss Art. 4 BV " die Hoffnung aus, das Bundesgericht möge sich nicht durch Art. 74 Abs. 4 BV davon abhalten lassen, die Verfassungswidrigkeit der Appenzeller Regelung betreffend Frauenstimmrecht festzustellen (ZSR NF 107/1988 I S. 603 Anm. 22). Am gründlichsten äusserten sich schliesslich ANDREAS AUER (Die Bundesverfassung und das Frauenstimmrecht in Appenzell, ZSR NF 108/1989 I S. 141 ff.) und ALEXANDRE BERENSTEIN (L'égalité entre les sexes en matière de droits politiques, in Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 159 ff.) zum Verhältnis von Art. 74 Abs. 4 BV zu Art. 4 Abs. 2 BV . Beide Autoren, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer mit Nachdruck berufen, gelangten mit zum Teil übereinstimmender Argumentation zum Schluss, Art. 74 Abs. 4 BV sei kein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV . So hielt ANDREAS AUER fest: "Aus dem Wortlaut der betroffenen Verfassungssätze kann der angebliche Widerspruch nicht abgeleitet werden, denn weder erwähnt Art. 74 Abs. 4 BV die Geschlechtergleichheit, noch behält Art. 4 Abs. 2 BV ausdrücklich das kantonale Frauenstimm- und Wahlrecht vor... Es entspricht einem allgemeinen Auslegungsprinzip, dass Erlasse, die einen Grundsatz postulieren, davon aber einen bestimmten Sachverhalt ausnehmen wollen, diesen ausdrücklich erwähnen sollten. Hätte also der Bundesverfassungsgesetzgeber von 1980 die Frauenstimmrechtsfrage ein für allemal aus dem Schutzbereich des Geschlechtergleichheitsprinzipes herausheben wollen, so hätte er dies unmissverständlich und explizit im Text von Art. 4 Abs. 2 BV zum Ausdruck bringen sollen." (S. 149). Er kam daher zum Schluss, die Gleichberechtigung von Mann und Frau müsse auch im Bereich der politischen Rechte gelten (S. BGE 116 Ia 359 S. 376 154). Auch ALEXANDRE BERENSTEIN vertrat diese Auffassung, und er fügte bei, die Missachtung der Gleichberechtigung verstosse seit der Verankerung von Art. 4 Abs. 2 BV in der Bundesverfassung auch gegen Art. 6 Abs. 2 lit. b und c BV , welcher die Kantone verpflichte, die politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen zu sichern und die Annahme der Verfassung durch das Volk und dessen Revidierbarkeit auf Verlangen der absoluten Mehrheit der Bürger vorzusehen. Diese Bestimmung habe durch Art. 4 Abs. 2 BV einen neuen Inhalt bekommen und könne heute nur noch so verstanden werden, dass das Stimm- und Wahlrecht sowohl auf kantonaler als auch auf eidgenössischer Ebene allen Bürgern - Männern und Frauen - zugestanden werden müsse. Der Ausschluss der Frauen sei daher weder mit Art. 4 BV noch mit Art. 6 BV vereinbar (S. 166 ff.). d) Diese Übersicht zeigt, dass von einer bewährten Lehrmeinung, wonach Art. 74 Abs. 4 BV ein echter Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV sei, nicht die Rede sein kann. Es kann höchstens von Meinungsäusserungen gesprochen werden, die sich der Ansicht des Bundesrates anschliessen. Mit zunehmender zeitlicher Distanz zu den bundesrätlichen Ausführungen äussern jedoch die Autoren, die sich mit dem Problem befasst haben, Unbehagen und deuten Wege an, wie das Frauenstimmrecht im Kanton Appenzell I.Rh. ohne Revision der Bundesverfassung eingeführt werden könnte. Zu diesen Lehrmeinungen kommen die abweichenden und zum Teil einlässlich begründeten Auffassungen hinzu, die eindeutig dem Gebot der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch für die politischen Rechte Geltungskraft zubilligen (so MICHEL HOTTELIER, PETER HÄNNI, ANDREAS AUER und ALEXANDRE BERENSTEIN). 9. a) Wendet man die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Auslegungsgrundsätze (vgl. oben E. 5c) auf die zu lösende Frage an, so ergibt sich, dass der Auffassung, Art. 74 Abs. 4 BV enthalten keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV , beizupflichten ist. Wie erwähnt, wurde Art. 74 Abs. 4 BV im Jahre 1971 im Zusammenhang mit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene in die Bundesverfassung aufgenommen. Doch kann dieser Bestimmung nur die Tragweite eines unechten Vorbehaltes zugunsten der Kantone zugebilligt werden, da sich ein solcher Vorbehalt bereits aus Art. 3 BV , der die Souveränität der Kantone garantiert, ergibt. Art. 74 Abs. 4 BV sollte lediglich klarstellen, dass die Einführung BGE 116 Ia 359 S. 377 des eidgenössischen Frauenstimm- und Wahlrechts nicht automatisch eine Anerkennung solcher Rechte auf kantonaler Ebene zur Folge hat. Bereits aus diesem Grund kann der unechte Vorbehalt in Art. 74 Abs. 4 BV nicht als Vorbehalt für alles künftige Verfassungsrecht verstanden werden, vor allem nicht für die Änderung von Art. 4 BV im Jahre 1981. Sofern man daher die politischen Rechte vom Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV hätte ausnehmen wollen, hätte dies klar und deutlich im Wortlaut dieser Bestimmung zum Ausdruck gebracht werden müssen; denn es ist offenkundig, dass die Gleichberechtigung einen wesentlichen Teil ihres Gehaltes und ihrer Wirkung verlöre, wenn sie nicht auch für die politischen Rechte gelten würde, bilden doch diese Rechte ein zentrales Element unseres Staates. Art. 74 Abs. 4 BV behält im übrigen weiterhin seinen Sinn, bleibt doch den Kantonen nach wie vor ein beachtlicher Spielraum für die eigenständige Regelung der Stimmberechtigung in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten (Stimmrechtsalter, Zulassung von Ausländern). Die anderslautende Auffassung des Bundesrates hinsichtlich des Vorbehaltes kann - obwohl im damaligen Zeitpunkt durchaus verständlich - nicht zu einem anderen Ergebnis führen; zu berücksichtigen ist nämlich wie dargelegt, dass die Materialien nur dann massgebend ins Gewicht fallen, wenn sie angesichts einer unklaren Bestimmung über die Absicht des Gesetz- bzw. Verfassungsgebers zuverlässig Aufschluss geben können ( BGE 114 Ia 196 ; BGE 103 Ia 291 ). Selbst wenn man annehmen wollte, Art. 4 Abs. 2 BV sei in bezug auf die politischen Rechte nicht ganz klar, so muss davon ausgegangen werden, dass der Wille des Bundesrates das Volk und die Stände, somit den Verfassungsgeber, nicht binden konnte; im Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" (BBl 1980 III 701) und in den erwähnten, an die Stimmbürger gerichteten Abstimmungsempfehlungen war kein Vorbehalt im Sinne des Ausschlusses des Gleichbehandlungsgebotes bei den politischen Rechten in den Kantonen angebracht worden. Ganz im Gegenteil betonte der Bundesrat in diesen Erläuterungen, dass die Gleichstellung von Mann und Frau eindeutig und für alle Rechtsbereiche festgelegt würde. Auch war es das erklärte Ziel der Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau", die dank des Gegenvorschlages zurückgezogen wurde, alle nicht gerechtfertigten Rechtsungleichheiten zwischen Mann und Frau abzuschaffen, auch diejenigen, welche vom Bundesgericht gestützt auf Art. 4 BV nicht beseitigt worden waren BGE 116 Ia 359 S. 378 (Botschaft der Bundesrates zur Initiative, BBl 1980 I 110). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, der Verfassungsgeber - Volk und Stände - habe die politischen Rechte vom Grundsatz der Gleichheit der Geschlechter ausnehmen wollen. Art. 74 Abs. 4 BV , der bloss die kantonale Zuständigkeit in Erinnerung ruft, entbindet daher die Kantone nicht davon, die Grundrechte, insbesondere die Gleichberechtigung von Mann und Frau, im Bereich der politischen Rechte zu respektieren (ANDREAS AUER, Problèmes fondamentaux de la démocratie suisse, ZSR NF 103/1984 II S. 18 Anm. 15). Die Frage, ob Art. 4 Abs. 2 BV unmittelbar zur Anwendung gelange oder ob den Kantonen ein angemessener Zeitraum einzuräumen sei, um ihre Gesetze entsprechend anzupassen, kann offengelassen werden, da eine allfällige Frist seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV vor rund zehn Jahren ohnehin abgelaufen wäre. b) Für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Art. 74 Abs. 4 BV und Art. 4 Abs. 2 BV sind überdies der Zeitablauf seit der Aufnahme der beiden Bestimmungen in den Jahren 1971 und 1981 sowie der seither eingetretene Wandel des geistigen, sozialen und politischen Entwicklungsstandes mitzuberücksichtigen ( BGE 115 Ia 133 E. dd). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Gleichberechtigung der Frauen in den politischen Rechten seit der Einführung des Frauenstimmrechts auf eidgenössischer Ebene auch in unserem Lande ins allgemeine Bewusstsein getreten ist. In kantonalen Angelegenheiten ist das Frauenstimmrecht - ausgenommen im Kanton Appenzell I.Rh. - in allen Kantonen verwirklicht; desgleichen ist es in allen politischen Einwohnergemeinden gewährleistet. Nach der beim Institut für Föderalismus der Universität Freiburg eingeholten Auskunft ist das Frauenstimmrecht nur in drei Kantonen in Bürgergemeinden und in Korporationsgemeinden durch das kantonale Recht noch nicht durchgehend sichergestellt, doch ist damit nicht gesagt, dass es nicht auch in diesen Gemeinden gewährt sei oder werden müsse. c) Allein das Ergebnis, wonach Art. 74 Abs. 4 BV unter den heutigen Verhältnissen keinen Vorbehalt gegenüber Art. 4 Abs. 2 BV enthält, entspricht im übrigen auch einem ganzheitlichen Verfassungsverständnis. Gewiss soll der Bund nicht ohne zwingenden Grund in die kantonale Organisationsautonomie eingreifen. Es geht jedoch nicht nur um die Organisation des Stimmrechts, sondern um dessen Inhalt, der das grundrechtliche Gleichheitsgebot zu respektieren hat. Dies drängt sich nach der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV BGE 116 Ia 359 S. 379 durch Volk und Stände auch aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BV auf, der die Gewährleistung kantonaler Verfassungen durch den Bund betrifft. Hieraus ergibt sich eine bundesrechtlich vorgeschriebene Grundstruktur kantonaler Organisation. Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 BV ist zwar unverändert geblieben, doch führte die Aufnahme von Art. 4 Abs. 2 BV in die Bundesverfassung ganz allgemein dazu, dass die Frauen als mit allen Rechten ausgestattete Bürgerinnen zu betrachten sind, auch im Bereich der politischen Rechte. Der Ermessensspielraum, der den Kantonen früher im Rahmen von Art. 4 BV aufgrund ihrer föderativen Eigenständigkeit hinsichtlich der rechtlich unterschiedlichen Behandlung von Mann und Frau in der Gesetzgebung zustand, ist mit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 BV entfallen. Dies gilt für sämtliche gesetzlichen Regelungsmaterien (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 308 E. 3a). Es steht demnach nicht mehr im Belieben der zuständigen Behörden, die Bürgerinnen wegen ihrer Eigenschaft als Frau vom Stimm- und Wahlrecht auszuschliessen. Art. 6 Abs. 2 BV hat daher durch die Änderung von Art. 4 BV eine neue Tragweite bekommen und lässt sich heute nur noch so auslegen, dass auch die Frauen zu den Stimmbürgern zu zählen sind. Zwar durfte die Bundesversammlung im Jahre 1979, als sie Art. 16 der Verfassung des Kantons Appenzell I.Rh. gewährleistete, mit dem damaligen Verfassungsverständnis davon ausgehen, dass der Ausschluss der Frauen vom kantonalen Stimm- und Wahlrecht der Bundesverfassung nicht zuwiderlaufe und insofern die gemäss Art. 6 Abs. 2 BV geltenden Voraussetzungen erfüllt waren. Diese Gewährleistung geschah indessen vor der Verfassungsrevision von 1981, somit unter anderen rechtlichen Bedingungen. Heute könnte eine revidierte kantonale Verfassung, die den Frauen das Stimm- und Wahlrecht abspricht, nicht mehr gewährleistet werden. 10. a) Aus diesen Erwägungen folgt, dass Art. 16 KV in dem bisher unangefochtenen kantonalen Verfassungsverständnis gegen das Gleichheitsgebot von Art. 4 BV verstösst. Verletzt ist in erster Linie Art. 4 Abs. 2 BV , wonach Mann und Frau gleichberechtigt sind. Indem die Landsgemeinde als Gesetzgeber, an den sich der Auftrag von Art. 4 Abs. 2 BV richtet, die vom Grossen Rat gebilligte Vorlage der Standeskommission in der Meinung ablehnte, den Frauen das Stimmrecht weiterhin zu versagen, hat sie Art. 4 Abs. 2 BV und damit auch Art. 6 Abs. 2 BV gemäss heutigem Verständnis verletzt. Ob die BGE 116 Ia 359 S. 380 Vorenthaltung des Frauenstimmrechts auch gegen Art. 4 Abs. 1 BV verstösst, wie GEORG MÜLLER und ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER andeuten, kann offengelassen werden. b) Mit der Feststellung, Art. 16 KV verstosse nach seinem bisher unangefochtenen kantonalen Verständnis gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 BV , ist noch nichts über die daraus zu ziehenden Folgen gesagt. Es ist zu beachten, dass geltendes Recht, das gegen das Gleichberechtigungsgebot verstösst, mit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV nicht einfach ausser Kraft gesetzt wurde. Es bleibt vielmehr weiterhin in Geltung, doch kommt der dem Gesetzgeber erteilte Auftrag zum Zuge, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen. Bekanntlich wollte die Volksinitiative für gleiche Rechte für Mann und Frau dem Gesetzgeber hiefür eine Frist von fünf Jahren ansetzen, was der Bundesrat als Mangel bezeichnete. Aus dem Verzicht auf eine Fristansetzung ergibt sich jedoch nicht, dass der Gesetzgeber beliebig lange zuwarten dürfte (Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1986 in ZBl 88/1987 S. 309 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Rechtsfolgen der Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde, in: Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 357 ff., S. 363). Im vorliegenden Fall sind seit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 BV am 14. Juni 1981 bis zur Ablehnung der Vorlage für eine Änderung von Art. 16 KV durch die Landsgemeinde am 29. April 1990 annähernd neun Jahre verstrichen. Auch bei voller Anerkennung der Organisationsautonomie der Kantone und bei Berücksichtigung der Schwierigkeiten einer Änderung der überlieferten Landsgemeindeorganisation ist festzustellen, dass neun Jahre hätten ausreichen sollen, um den Frauen auch im Kanton Appenzell I.Rh. das Stimmrecht zu gewähren. c) Es stellt sich die Frage, ob der Beschluss der Landsgemeinde vom 29. April 1990 formell aufzuheben sei, damit der kantonale Verfassungsgeber anstelle von Art. 16 KV eine neue Vorschrift erlasse. Dies ist jedoch nicht erforderlich. Der in Art. 4 Abs. 2 BV enthaltene Auftrag an den Gesetzgeber, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen, hindert den Richter nicht daran, Ungleichheiten, welche in Gesetzen enthalten sind, die der richterlichen Überprüfung unterliegen, anlässlich dieser Kontrolle selbst zu beseitigen, soweit das möglich ist (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, a.a.O., N 1783 mit Hinweis auf BGE 103 Ia 517 ff.). Somit kommt der Grundsatz auch hier sinngemäss zur Anwendung, wonach das Bundesgericht eine angefochtene Vorschrift nur dann aufhebt, wenn sie sich jeder verfassungskonformen BGE 116 Ia 359 S. 381 Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist ( BGE 113 Ia 131 ; BGE 111 Ia 25 ; BGE 109 Ia 277 , je mit Hinweisen). Der Weg der verfassungskonformen Auslegung stünde nur dann nicht offen, wenn diese dazu führen würde, den klaren Sinn und insbesondere den klaren Wortlaut der in Frage stehenden Norm beiseite zu schieben ( BGE 109 Ia 301 f. mit Hinweisen auf Lehre und Praxis). Dies ist hier nicht der Fall. Gemäss Art. 16 Abs. 1 KV sind alle im Kanton wohnhaften "Landleute" sowie die übrigen "Schweizer" an Landsgemeinden und an Gemeindeversammlungen stimmberechtigt. Der Wortlaut dieser Bestimmung steht einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Ausser Zweifel steht nämlich, dass zu den Schweizern nach heutigem Verfassungsverständnis Schweizer und Schweizerinnen gehören ( BGE 109 Ib 87 E. 4b; BGE 103 Ia 519 E. 2). Auch der Begriff "Landleute", der die Bürger des Kantons Appenzell I.Rh. bezeichnet, kann im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV so verstanden werden, dass er auch die Bürgerinnen einschliesst, umfasst doch die Bezeichnung "Leute" im gewöhnlichen Sprachgebrauch Männer und Frauen. Art. 4 Abs. 2 BV führt demnach zu einer neuen, dem Wortlaut nicht widersprechenden Auslegung von Art. 16 Abs. 1 KV, die mit dem Gebot der Gleichberechtigung der Geschlechter übereinstimmt, genauso wie diese Bestimmung eine neue Sinngebung für Art. 6 Abs. 2 BV gebracht hat (vgl. E. 9c). Eine Änderung von Art. 16 KV ist daher nicht notwendig. Vielmehr genügt es, wenn festgestellt wird, dass Art. 16 Abs. 1 KV bei verfassungskonformer Auslegung für Männer und Frauen anwendbar ist, d.h. dass den Frauen gestützt auf Art. 16 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV die politischen Rechte zustehen. Dieses Ergebnis führt dazu, dass Art. 16 Abs. 4 KV, der die Kirch- und Schulgemeinden ermächtigt, den Frauen das Stimm- und Wahlrecht zu gewähren, keine selbständige Bedeutung mehr hat, da Art. 16 Abs. 1 KV sich nicht nur auf die Landsgemeinde, sondern auch auf die Gemeindeversammlungen bezieht. Den Frauen steht somit auch an den Gemeindeversammlungen und gestützt auf Art. 33 Abs. 1 KV an den Bezirksversammlungen das Stimm- und Wahlrecht zu. Art. 16 Abs. 4 KV stellt daher lediglich noch eine historische Reminiszenz dar. d) Die Feststellung, dass den Frauen im Kanton Appenzell I.Rh. die politischen Rechte zustehen, entfaltet ihre Wirkung vom Zeitpunkt der Eröffnung des vorliegenden Entscheides an unmittelbar für die Zukunft und BGE 116 Ia 359 S. 382 zwar sowohl für die Landsgemeinde als auch für die Bezirke und die Gemeinden des Kantons Appenzell I.Rh. Es wird freilich Aufgabe des Grossen Rates sein, die einschlägigen kantonalen Verordnungen, wie die Verordnung über die politischen Rechte und diejenige über die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen, im Sinne der von ihm bereits vorgesehenen Änderungen dem neuen Verfassungsverständnis anzupassen. Aus der Feststellung, wonach den Frauen die politischen Rechte ex nunc, d.h. von heute an, zustehen, ergibt sich auch, dass der Bestand der Beschlüsse und Entscheide, die von den staatlichen Organen in ihrer bisherigen Zusammensetzung gefällt wurden, gewährleistet bleibt. In diesen Fällen liegt somit keine Nichtigkeit vor. Der vorliegende Entscheid ändert bis zu den nächsten Wahlen, an welchen sich die Frauen beteiligen können, auch nichts an der Gültigkeit der bisher ohne Frauen vorgenommenen Wahlen, insbesondere an der Gültigkeit der Zusammensetzung des Grossen Rates, der Standeskommission, der Bezirks- und Gemeindebehörden sowie der richterlichen Behörden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtlichen Beschwerden von Ursula Baumann und Mitbeteiligten sowie Mario Sonderegger und Mitbeteiligten werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass den Frauen die politischen Rechte im Kanton Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 16 Abs. 1 KV in Verbindung mit den Art. 4 Abs. 2 BV und 6 Abs. 2 BV zustehen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde von Theresa Rohner wird nicht eingetreten.

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Sachverhalt ab Seite 58 BGE 106 V 58 S. 58 A.- Dame Fleury, née en 1944, célibataire, a obtenu en juillet 1977 un diplôme de branches commerciales. Accompagnée de sa fille alors âgée de six ans, elle a quitté la Suisse le 10 novembre 1977 pour rejoindre son ami en Colombie et s'y marier. Ce dernier projet ne s'étant pas réalisé, elle est rentrée en Suisse le 18 octobre 1978 et a fait contrôler son chômage depuis le 28 novembre 1978. Indécise quant à la suite à donner à la demande d'indemnisation qui lui était présentée, la caisse d'assurance-chômage a soumis le cas au Service cantonal de l'industrie, du commerce et du travail. Celui-ci a constaté que l'art. 19 al. 2 OAC n'était pas applicable, le séjour en Colombie n'ayant pas eu pour but d'y travailler ou d'y parfaire sa formation; il a considéré qu'il en allait de même de l'art. 17 al. 4 OAC, les circonstances évoquées ne constituant pas un événement semblable au divorce, à la mort ou à l'invalidité du conjoint; aussi a-t-il prononcé par décision du 22 décembre 1978 que, l'assurée ne justifiant pas des 150 jours de travail requis par l'art. 12 OAC et n'étant pas dispensée de cette justification, son chômage n'était pas indemnisable. B.- L'intéressée a recouru, en concluant à l'application de l'art. 17 al. 4 OAC. Elle faisait valoir, lettre de son ami à l'appui, qu'elle avait vécu en Colombie comme sous régime marital; que, si les circonstances ne constituaient pas un événement semblable au divorce, elles constituaient de toute évidence une séparation; que cette dernière l'avait contrainte, pour des raisons économiques, d'exercer une activité lucrative afin de subvenir à ses besoins et à ceux de sa fille. BGE 106 V 58 S. 59 Par jugement du 28 mars 1979, la Commission cantonale d'arbitrage pour l'assurance-chômage a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Elle a considéré en bref que, son ami n'ayant aucune obligation d'entretien à son égard ni à celui de sa fille, l'assurée devait en tout temps partir de l'idée qu'elle pouvait être astreinte à exercer une activité lucrative et que la situation n'avait rien de comparable avec les suites d'un divorce, de la mort ou de l'invalidité d'un conjoint au sens de l'art. 17 al. 4 OAC. C.- L'assurée interjette recours de droit administratif.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'art. 12 al. 1 OAC dispose que l'assuré qui exerce son droit aux indemnités pour la première fois dans l'année civile doit prouver qu'au cours des 365 jours qui précédent le début du chômage il a exercé pendant au moins 150 jours entiers une activité salariée suffisamment contrôlable et pour laquelle il était tenu de payer des cotisations; sont cependant réservées certaines exceptions. Parmi ces dernières, seule peut en l'occurrence entrer en ligne de compte celle prévue à l'art. 17 al. 4 OAC. Selon cette disposition et l'al. 1 du même article (applicable par analogie), sont dispensées de justifier d'une telle activité durant une année au plus - depuis la survenance de l'événement en cause -, et à condition qu'elles se mettent à l'entière disposition de l'office du travail en vue de leur placement, les "personnes qui, par suite de divorce, de mort ou d'invalidité du conjoint ou à la suite d'un événement semblable sont contraintes, pour des raisons économiques, d'exercer une activité lucrative". Le texte vise au premier chef les personnes mariées qui se voient privées de l'entretien jusqu'alors fourni par le conjoint, que cette privation provienne de l'extinction de l'obligation d'entretien (en cas de divorce ou de décès du conjoint) ou de l'impossibilité de son exécution (en cas d'invalidité du conjoint), et qui se trouvent de ce fait contraintes d'entreprendre désormais une activité lucrative pour subvenir à leurs besoins ou à ceux de leurs proches. Considérée dans ce contexte, la notion d'"événement semblable" englobe sans nul doute le cas du conjoint à qui l'entretien cesse d'être fourni à la suite d'un événement entraînant pour lui des effets pécuniaires semblables à ceux du divorce, du décès BGE 106 V 58 S. 60 ou de l'invalidité. L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail cite ainsi les cas d'emprisonnement, d'absence ou d'abandon du domicile conjugal, que l'on peut tous ramener à la notion plus générale de séparation de fait avec privation effective des prestations d'entretien, alors même que celles-ci restent juridiquement dues. Bien que ne mentionnant expressément que le divorce, le décès ou l'invalidité du conjoint, ce qui - comme aussi dans le cadre de l'extension envisagée ci-dessus - présuppose l'existence actuelle ou passée d'une union conjugale avec l'obligation légale d'entretien en découlant, le texte parle de "personnes" et non pas seulement de "personnes mariées". Est-ce à dire qu'il pourrait viser d'autres personnes que des conjoints? On ne saurait sans doute l'exclure d'emblée, si l'on songe par exemple à la situation de la fille soignant ses parents âgés des années durant contre son seul entretien et qui, à leur décès, se voit obligée d'exercer une activité lucrative; peut-être l'extinction de l'obligation - légale elle aussi - d'assistance entre parents pourrait-elle en ce cas être qualifiée d'événement semblable à l'extinction de l'obligation entre conjoints. 3. La situation est toutefois fort différente dans les cas où, comme en l'espèce, n'existe et n'a jamais existé aucune obligation légale d'entretien ou d'assistance (cf., dans un domaine quelque peu différent, DTA 1979 No 24 p. 121). Même si elles durent en fait et entraînent un devoir moral, de telles situations sont par essence précaires en droit, chacun pouvant y mettre fin sans avoir eu dans le passé ni avoir pour l'avenir une quelconque obligation pécuniaire; et chacun devant donc s'attendre à voir cesser à tout moment les prestations que l'autre lui versait juridiquement à bien plaire. Certes, tout comme la femme mariée que son mari abandonne, la concubine - terme qui ne comporte pas forcément une condamnation morale - peut se voir obligée, pour des raisons économiques, d'entreprendre une activité lucrative; et elle sera même désavantagée, ne disposant pas des moyens de droit que la loi reconnaît à l'épouse pour obtenir éventuellement par contrainte des prestations d'entretien ou de remplacement. Mais les cas d'union libre présentent une telle variété, allant du simple partage temporaire de la couche à la vie commune aussi "classique" que celle d'un couple marié, et peuvent se modifier d'une telle façon au cours du temps, qu'une claire délimitation est BGE 106 V 58 S. 61 impossible entre des situations qui seraient assimilables à celle de conjoints et celles qui ne le seraient pas. Vouloir s'écarter, dans le cadre de l'art. 17 al. 4 OAC, des notions du droit civil entraînerait un certain arbitraire et aboutirait à une insécurité du droit.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 412 BGE 119 Ib 412 S. 412 Rechtsanwalt X. vertrat einen pakistanischen Asylsuchenden vor der Schweizerischen Asylrekurskommission. Der zuständige Einzelrichter wies dessen Beschwerde am 28. Januar 1993 im Namen der III. Kammer der Rekurskommission ab. Am 19. Februar 1993 erteilte der Präsident der III. Kammer der Asylrekurskommission Rechtsanwalt X. für sein Verhalten in diesem BGE 119 Ib 412 S. 413 Beschwerdeverfahren einen Verweis. Rechtsanwalt X. wurde zur Last gelegt, er habe in Verletzung der verfahrensrechtlichen Sorgfaltspflichten von seinem Klienten gelieferte Falschdokumente eingereicht und seiner Eingabe eine mit der Sache in keinem Zusammenhang stehende Bestätigung eines Arztes für einen anderen Patienten beigelegt. Das Bundesgericht tritt auf die von Rechtsanwalt X. gegen den Beschluss des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist ( BGE 115 Ib 347 E. 1b S. 350 mit Hinweisen). a) Der angefochtene Verweis stützt sich auf Art. 60 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) , wonach die Beschwerdeinstanz Parteien oder deren Vertreter, die den Anstand verletzen oder den Geschäftsgang stören, mit Verweis oder mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.-- bestrafen kann. Der Entscheid des Präsidenten der III. Kammer der Asylrekurskommission vom 19. Februar 1993 stellt grundsätzlich eine gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG anfechtbare Verfügung dar (vgl. BGE 108 Ia 11 ; BGE 108 Ia 172 ; BGE 103 Ia 426 E. 1b S. 428 f.). b) Nach Art. 11 Abs. 2 lit. a und b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) beurteilt die Schweizerische Asylrekurskommission Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge über die Verweigerung des Asyls und die Wegweisung endgültig. Entsprechend bestimmt Art. 100 lit. b Ziff. 2 OG , dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung des Asyls ausgeschlossen ist. Es fragt sich, ob trotz des Ausschlusses der Weiterziehbarkeit in der Sache gegen einen neben dem Hauptentscheid ausgesprochenen Verweis an den Rechtsvertreter des Asylbewerbers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. BGE 119 Ib 412 S. 414 2. Das Bundesgericht hat die Frage in drei Entscheiden bejaht (nicht veröffentlichte Urteile vom 3. Juni 1986 i.S. W. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.373/1985] und vom 20. März 1987 i.S. G. c. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement [A.547/1986]; Urteil vom 8. März 1990 i.S. T. c. Département Fédéral de Justice et Police [2A.279/1989], publiziert in: VPB 56/1992 Nr. 36). Diese Praxis bedarf einer Überprüfung. a) Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn sie in der Hauptsache unzulässig ist, grundsätzlich auch gegen alle Zwischenverfügungen des betreffenden Verfahrens ausgeschlossen ( Art. 101 lit. a OG ; BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237, 331). Dieselbe Regel gilt nach Art. 101 lit. b OG für Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigungen. Unter "Zwischenverfügungen" gemäss Art. 101 lit. a OG sind nicht nur verfahrensleitende Anordnungen im engeren Sinn zu verstehen, sondern auch allfällige Teilentscheide und Nichteintretensentscheide sowie Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ( BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 74 f.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 84; GYGI, a.a.O., S. 237). Unter die Regel von Art. 101 lit. a OG müssen nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift aber auch prozessdisziplinarische Massnahmen gemäss Art. 60 VwVG (Verweis oder Ordnungsbusse bis zu Fr. 500.--) fallen. Diese haben ebenfalls keinen selbständigen Charakter, sondern sie dienen der Aufrechterhaltung der Prozessdisziplin in einem bestimmten, vor der sanktionierenden Behörde durchgeführten Verfahren. Die Bindung dieser Massnahmen an ein bestimmtes Verfahren ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 60 VwVG , wonach die urteilende Beschwerdeinstanz "die Parteien oder deren Vertreter" disziplinieren kann. Solche Sanktionen erscheinen somit als begleitende Anordnungen zu einem hängigen Hauptverfahren und sind daher den Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a OG gleichzustellen, d.h. ein allfälliger Ausschluss der Weiterziehbarkeit in der Hauptsache gilt auch für diese Nebenentscheide. b) Dass Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG nicht bloss die Partei selber, sondern auch deren Vertreter treffen können, steht einer solchen Einstufung nicht entgegen. Ebenso können sich Verfügungen über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zugleich an den Anwalt richten, ohne dass sie deswegen BGE 119 Ib 412 S. 415 von der Regel des Art. 101 lit. a bzw. lit. b OG ausgenommen wären (GYGI, a.a.O., S. 331). c) Für die vorstehende Auslegung sprechen noch weitere Überlegungen: Wären prozessdisziplinarische Massnahmen nach Art. 60 VwVG unabhängig von der Weiterziehbarkeit der Hauptsache gesondert mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, könnte ihre Beurteilung nicht selten eine aufwendige Auseinandersetzung mit dem gesamten vorinstanzlichen Prozess erfordern, obwohl der Gesetzgeber in der betreffenden Materie eine Anrufung des Bundesgerichtes an sich gerade ausschliessen wollte. Vollends fragwürdig wäre eine solche Regelung aber insbesondere im Bereich des Asylwesens, wo dem Betroffenen in der Sache selber, obwohl für ihn existentielle Interessen auf dem Spiel stehen, der Zugang zum Bundesgericht verwehrt ist, hingegen für eine im Rahmen des gleichen Verfahrens ergangene, gemessen an der Tragweite des Sachentscheides völlig geringfügige Disziplinarmassnahme gegen den Anwalt (oder die Partei selber) dieser Rechtsweg offenstünde. Eine Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens auch auf Massnahmen nach Art. 60 VwVG vermeidet derartige sinnwidrige Konsequenzen. Wo nach der Regelung des Bundesgesetzgebers die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid in der Hauptsache ausgeschlossen ist, steht dieses Rechtsmittel auch nicht gegen Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 60 VwVG zur Verfügung. An der gegenteiligen bisherigen Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. 3. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten. Da die neue Praxis im vorliegenden Fall erstmals zur Anwendung gelangt und der Beschwerdeführer gestützt auf die bisherige Praxis damit rechnen durfte, dass auf seine Beschwerde eingetreten werde, rechtfertigt es sich, entgegen dem Ausgang des Verfahrens auf eine Kostenauflage zu verzichten ( Art. 156 Abs. 1 OG ). Auf eine Parteientschädigung besteht, da der Beschwerdeführer in eigener Sache handelte und die Angelegenheit für ihn mit keinem besonderen Aufwand verbunden war, kein Anspruch ( BGE 110 V 132 ).

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Sachverhalt ab Seite 237 BGE 119 II 236 S. 237 A.- a) Le 10 mars 1986, la société Hoefliger AG, à Lengnau, a vendu à la société Microdia S.A., à Yverdon, un tour CNC Dainichi BX 45 avec FANUC 10 TF, protection anticopeaux et poupée coulissante programmée. Le contrat, établi en langue allemande sur une formule préimprimée de l'Association suisse des vendeurs de machines et outils, édition 1976, prévoit le paiement par le leasing (Zahlung über Leasing) et le droit de réserve de propriété du vendeur. En outre, les deux actionnaires de Microdia, B. et C., répondent solidairement du paiement des acomptes du leasing-bail. La machine a été livrée à Microdia S.A. le 28 mai 1986. Aucune réserve de propriété n'a été inscrite. Les 24 juin/1er juillet 1986, un contrat de leasing portant sur le tour CNC Dainichi BX 45 a été conclu entre Denaro Hypo Leasing AG et Microdia S.A. La durée prévue était de 60 mois, du 1er août 1986 au 31 juillet 1991, et le loyer mensuel était fixé à 6'444 francs, payables la première fois le 1er juillet 1986. Le 25 juin 1986, Hoefliger AG a envoyé à Denaro Hypo Leasing AG une facture d'un montant de 335'100 francs concernant le tour livré à Microdia S.A. Denaro Hypo Leasing a payé cette facture. b) Microdia S.A., qui n'utilisait pas la machine, l'a prêtée à B. Celui-ci est tombé en faillite le 12 mai 1987. La machine a été inventoriée dans les actifs de la masse en faillite. Denaro Hypo Leasing AG en a revendiqué la propriété. L'administration de la faillite a contesté la revendication et a fixé à Denaro Hypo Leasing AG un délai pour ouvrir action. B.- Par jugement du 20 mars 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action en revendication introduite en temps utile par Denaro Hypo Leasing AG. C.- Cette dernière recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions en revendication formulées dans l'instance cantonale. La masse en faillite de B. conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral confirme le jugement attaqué. BGE 119 II 236 S. 238

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Dans l' ATF 118 II 151 ss, du 30 avril 1992, le Tribunal fédéral a rappelé la notion, la fonction et les caractéristiques du leasing financier ou crédit-bail, ainsi que les solutions proposées par la doctrine et la jurisprudence au sujet de la qualification de cette nouvelle forme de financement, d'une part, et de l'applicabilité des dispositions sur la vente à tempérament, d'autre part. Ce dernier point n'est d'aucune utilité pour la recourante. Abstraction faite de ce qu'une partie importante de la doctrine et de la jurisprudence cantonale n'applique pas les dispositions sur la vente à tempérament au leasing financier ( ATF 118 II 155 consid. 5b), en l'espèce le preneur (Microdia S.A.) était une société commerciale inscrite au registre du commerce et l'objet du contrat était destiné à un usage professionnel. Il s'ensuit que, comme l'a dit l'autorité cantonale, en vertu de l' art. 226m al. 4 CO , seuls étaient applicables les art. 226h al. 2, 226i al. 1 et 226k CO. La nullité du contrat de leasing étant par conséquent exclue d'emblée, on ne voit pas en quoi ces dispositions, qui ont été édictées afin de protéger l'acheteur en demeure, pourraient fonder le droit de propriété de la recourante sur l'objet revendiqué. 4. Dans une première phase du contrat de leasing, la société de leasing (le crédit-bailleur) acquiert à ses frais, mais selon les indications de son client (le preneur), le bien à financer auprès du fournisseur désigné par le client; ensuite, dans une deuxième phase, elle laisse le bien acquis à la disposition du client pour une durée fixe (dite période irrévocable), correspondant, en règle générale, à la durée de vie économique du bien: le preneur assume l'intégralité des risques et des charges, et paie à la société de leasing des redevances calculées de manière à couvrir intégralement le remboursement de la mise de fonds de la société de leasing. Enfin, à l'issue de la période fixe, dans une troisième phase, le preneur dispose de plusieurs options: il peut restituer le bien à la société de leasing, demander une prorogation du contrat, conclure un nouveau contrat de leasing portant sur le financement d'un bien similaire (par exemple d'un modèle plus avancé techniquement), acheter le bien au prix convenu ou à convenir (cf. MARIO GIOVANOLI, Leasing (crédit-bail), FJS No 363 p. 3-4; ATF 118 II 153 /154 consid. 4b). De profondes divergences subsistent dans la doctrine quant à la qualification juridique du leasing financier, en particulier du leasing financier de biens d'investissement mobiliers. BGE 119 II 236 S. 239 Certains auteurs voient dans le contrat de leasing un contrat d'aliénation sui generis, soumis aux prescriptions sur la vente par acomptes et à celles sur le pacte de réserve de propriété. D'autres auteurs rapprochent le contrat de leasing du contrat de bail et mettent l'accent sur la cession de l'usage du bien objet du leasing. D'autres encore définissent le leasing financier comme un contrat de crédit sui generis avec des éléments du prêt et du transfert de propriété à fin de sûreté; ils considèrent cette notion comme conciliable avec la prohibition de l'hypothèque mobilière résultant de l' art. 717 CC , étant donné que le crédit-bailleur acquiert le bien non pas du preneur lui-même, mais d'un tiers fournisseur (GIOVANOLI, op.cit., p. 14-16; BERND STAUDER, Das Finanzierungs-Investitionsgüterleasing von Mobilien durch eine Leasingsgesellschaft: offene Fragen, in ERNST A. KRAMER, Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2e éd., 1992, p. 77-79; ATF 118 II 156 consid. 6a). La jurisprudence cantonale s'est prononcée, dans sa grande majorité, en faveur de la notion de contrat innomé ou sui generis de cession d'usage qui attribue au preneur la position de propriétaire économique, tout en laissant la propriété juridique à la société de leasing; d'où la conséquence que le bien objet du financement ne tombe pas dans la masse en faillite du preneur. Le fait que, selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale, la société de leasing n'avait pas l'intention d'aliéner a été considéré comme déterminant par le Tribunal fédéral dans l'arrêt susmentionné du 30 avril 1992; l'action en revendication a été admise ( ATF 118 II 156 /157 consid. 6c). Cet arrêt a été critiqué par HAUSHEER (RJB 1992 p. 480-484), fidèle à une opinion qu'il avait déjà exprimée dans le passé. Cet auteur estime que la volonté des parties n'est pas décisive dans la mesure où elle est en conflit avec des dispositions de droit impératif, notamment les dispositions relatives au pacte de réserve de propriété ( art. 715 CC ) et à la constitution en gage d'une chose mobilière ( art. 884 CC ). Un droit de gage dans lequel le débiteur garde la possession de la chose ou la stipulation d'une sûreté sans inscription dans le registre des pactes de réserve de propriété ne paraissent pas compatibles avec le principe du numerus clausus des droits réels et la protection des tiers. Même si l'on devait en rester à la notion de la cession d'usage sui generis, il y aurait lieu de tenir compte des règles impératives du nouveau droit de bail. 5. La présente affaire est atypique à plusieurs égards. BGE 119 II 236 S. 240 Tout d'abord, la recourante, société de leasing, n'a pas acquis du tiers fournisseur la machine objet du financement. Le contrat de vente a été passé le 10 mars 1986 entre ce tiers et Microdia S.A., désignée comme acheteur, à qui la machine a été livrée le 28 mai 1986. L'autorité cantonale affirme qu'en matière de leasing financier l'objet du leasing est parfois remis au preneur avant la signature du contrat (de leasing), à titre d'essai notamment; mais elle ne constate pas qu'en l'espèce telle a été la volonté des parties au contrat de vente. En outre, bien qu'il précise que le paiement aura lieu par leasing (Zahlung über Leasing), le contrat de vente ne donne aucune indication quant à la personne du crédit-bailleur. La pratique connaît, du reste, le leasing direct du fournisseur ou fabricant des biens objets du contrat, sans l'intermédiaire d'une société spécialisée de leasing financier. A la différence de cette dernière, qui n'intervient que comme bailleur de crédit et qui n'assume aucune responsabilité quant au bien financé, le fournisseur ou fabricant du bien n'est pas libéré de toute responsabilité découlant de la livraison, des qualités promises et des défauts du bien qu'il fournit (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 10). Ce n'est que les 24 juin/1er juillet 1986, donc bien postérieurement à la vente et à la livraison de la machine par Hoefliger AG à Microdia S.A., que le contrat de leasing entre la recourante et Microdia S.A. a été conclu. On constate, par ailleurs, que les conditions du leasing financier ne sont pas identiques à celles du contrat de vente, puisqu'elles ne font pas mention du versement à la commande et du montant du rachat après cinq ans. Certes, Denaro Hypo Leasing AG, à qui la facture a été envoyée le 25 juin 1986, a payé au fournisseur le prix de la machine livrée à Microdia S.A. Mais elle n'a jamais acquis du fournisseur le bien en question et n'a jamais disposé d'un titre de propriété. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, ce n'est pas ce paiement qui peut, à lui seul et à défaut d'un accord de volontés, qui n'est pas constaté, entre le fournisseur et la recourante, avoir attribué à Denaro Hypo Leasing AG le droit de propriété sur le bien fourni. Microdia S.A. est devenue propriétaire de la machine par tradition, en vertu du contrat de vente qui la désignait comme acquéreur et de la livraison intervenue bien avant la conclusion du contrat de leasing. La recourante n'a jamais acquis la propriété de l'objet qu'elle aurait par la suite mis à la disposition du preneur, partie au contrat de leasing. Elle n'est pas non plus au bénéfice d'un pacte de réserve BGE 119 II 236 S. 241 de propriété. Dès lors, elle n'est pas habilitée à revendiquer l'objet du contrat de leasing dans la faillite de B. La solution adoptée par les parties se rapproche du "lease-back" ou "cession-bail", impraticable en droit suisse, au vu des normes impératives des art. 717 et 884 CC (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 7-8); elle ne s'y identifie cependant pas, puisque la recourante n'a pas acquis de Microdia S.A. la propriété de la machine.

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Sachverhalt ab Seite 310 BGE 124 III 310 S. 310 A.- Aux termes d'un contrat de bail à loyer signé le 23 juin 1994, dame R. est devenue locataire d'un appartement de 3 pièces et demie, propriété de la SI X. Le loyer convenu était de 12'480 fr. par année. L'avis officiel indiquait que le loyer de l'ancien locataire avait été fixé à 11 160 fr. depuis le 1er août 1992. Le nouveau loyer était motivé par : - son adaptation aux loyers comparables ( art. 269a let. a CO ), - l'augmentation des charges courantes y compris la variation du taux de l'intérêt hypothécaire dont celui de référence était de 5,5% ( art. 269a let. b CO), - le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, avec référence à l'indice d'avril 1994 : 101,0 ( art. 269a let . e CO), - la remise en état partielle de l'appartement. Le 21 juillet 1994, dame R. a saisi la commission de conciliation compétente d'une contestation du loyer initial, puis, la conciliation ayant échoué, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Après avoir invité la demanderesse à démontrer que son loyer était abusif, ledit Tribunal, statuant par ordonnance préparatoire, a ordonné des enquêtes sur les loyers comparatifs. Dans ses dernières écritures, la locataire a persisté dans les fins de sa demande tendant à ce que le loyer convenu de 12'480 fr. soit déclaré abusif et à ce que le loyer licite soit ramené à 7'488 fr. l'an sur la base d'un calcul de rendement. BGE 124 III 310 S. 311 Par jugement du 9 septembre 1996, le Tribunal des baux et loyers a débouté la demanderesse des fins de sa requête. Statuant sur appel de la locataire, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement. B.- La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que le loyer de 12 480 fr., charges non comprises, est abusif, que le loyer licite pour l'appartement litigieux est de 7'992 fr. par année plus charges dès le 1er juillet 1994, que la bailleresse doit rembourser à la demanderesse le trop perçu de loyer depuis le 1er juillet 1994, soit un montant de 374 fr. par mois, et que le montant de la garantie bancaire est ramené à 1'998 fr., le solde étant remboursé à la locataire. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants. La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt cantonal.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) C'est en vain que la recourante, comme moyen subsidiaire, critique les éléments retenus par l'arrêt attaqué à propos de la conformité du loyer litigieux à ceux du quartier. Le Tribunal fédéral est en effet lié par cette constatation, dont les critères d'application n'ont d'ailleurs pas été mis en cause devant la cour cantonale. On doit, en revanche, examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a refusé à la demanderesse le droit d'invoquer le caractère excessif du rendement de la chose louée, au sens de l' art. 269 CO , motifs pris que le loyer initial attaqué correspondait aux prix du quartier et que la locataire n'avait pas apporté la preuve de l'existence d'indices d'abus. La question à résoudre est celle du rapport entre l'art. 269 (rendement excessif) et l' art. 269a CO , plus spécialement l' art. 269a let. a CO (loyer se situant dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier). b) La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1), a posé nettement que lorsque la comparaison avec d'autres choses louées établit que le loyer litigieux se tient dans les limites des loyers usuels dans le quartier ou la localité, il faut encore déterminer s'il existe de sérieux indices que la majoration contes-tée procure au bailleur un rendement excessif au sens de l' art. 14 AMSL (aujourd'hui art. 269 CO ). Elle a relevé que l' art. 15 AMSL BGE 124 III 310 S. 312 (aujourd'hui art. 269a CO ) énumérait un certain nombre de cas dans lesquels le loyer était présumé ne pas être abusif, mais que la présomption pouvait être renversée s'il résultait des faits que le bailleur retirait de la chose louée un rendement excessif au sens de la première des dispositions citées, le fardeau de la preuve incombant au locataire ( ATF 114 II 361 consid. 5). La jurisprudence fédérale récente concernant les rapports entre les art. 269 et 269a CO a maintenu l'application de ces principes, en en étendant même la portée, en ce sens que le moyen de défense du locataire fondé sur le rendement exagéré de la chose louée devrait pouvoir être invoqué sans autre par ce dernier, sans qu'il ait à démontrer la présence d'indices d'abus (cf. ATF 121 III 163 , spéc. p. 168; ATF 123 III 76 , spéc. p. 83; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.2 et note 55, p. 358/359). Il résulte du texte même de l' art. 269a CO que la disposition pose une présomption puisqu'il y est dit, à titre de préambule: «Ne sont en règle générale pas abusifs...». Pratiquement, les exceptions prévues à l' art. 269a CO ne sont que subsidiaires, c'est-à-dire qu'elles déploient leurs effets uniquement lorsque le locataire (ou éventuellement le bailleur lors d'une demande en réduction du loyer ou d'une contestation du loyer initial) ne parvient pas à renverser la présomption légale (Commentaire de l'USPI, n. 21 ad art. 269a CO ; cf. aussi ANDREAS BRUNNER, Methoden der Mietzinsanpassung, Mietrechtsseminare 1995, p. 18; ROBERT SIEGRIST, Der missbräuchliche Mietzins: Regel und Ausnahmen (Art. 269 und 269a OR), thèse Zurich 1997, p. 75-76). Mais pour renverser la présomption légale, le locataire doit être admis à prouver que le loyer est abusif au sens de l' art. 269 CO . Plus particulièrement à propos des loyers comparatifs, le locataire doit être autorisé à renverser la présomption, puisque les loyers comparatifs ne peuvent pas servir de moyen de défense à un bailleur auquel le locataire démontre que le rendement de l'immeuble est exagéré (DAVID LACHAT, op.cit., chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.6, p. 360; cf. aussi Commentaire de l'USPI, n. 3 ad art. 269a CO , p. 459). Ce n'est donc qu'en cas d'échec du renversement de la présomption, ou en cas de difficulté ou d'impossibilité à déterminer le caractère excessif du rendement, notamment lorsqu'il s'agit d'immeubles anciens, qu'il pourra être fait application du critère des loyers usuels. c) Il suit de là que la cour cantonale a violé le droit fédéral en refusant à la locataire le droit de prouver que le loyer permet à la bailleresse d'obtenir un rendement excessif et que ce loyer est dès lors BGE 124 III 310 S. 313 abusif au sens de l' art. 269 CO . L'arrêt auquel la cour cantonale s'est référée ( ATF 121 III 364 consid. 4b) - par une citation incomplète - n'a au reste ni le sens ni la portée qu'elle lui prête; en effet, le Tribunal fédéral, en indiquant dans quels cas le juge ne saurait examiner l'admissibilité du loyer initial à la lumière d'un critère absolu comme celui de l' art. 269 CO , précise et ajoute «à moins que le locataire ne réclame, de son côté, un tel examen, lequel ne peut pas lui être refusé» (ibidem, p. 367 in fine). L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause doit être renvoyée à la Chambre d'appel pour qu'elle se prononce sur le caractère excessif du loyer, après avoir procédé à l'examen et au calcul du rendement de la chose louée, dès l'instant où, faute de toutes données de fait, le Tribunal fédéral n'est pas à même d'y procéder lui-même.

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Sachverhalt ab Seite 117 BGE 107 Ib 116 S. 117 H. stellte am 13. März 1980 beim thurgauischen Amt für Umweltschutz und Wasserwirtschaft (AUW) ein Gesuch um Befreiung von der Anschlusspflicht an die örtliche Kanalisation. Das Gesuch wurde abgewiesen, ebenso die hierauf beim Regierungsrat des Kantons Thurgau eingereichte Beschwerde. Der Regierungsrat begründete seinen Entscheid wie folgt: Die Verwertung der häuslichen Abwässer zusammen mit der Stalljauche entlaste unbestrittenermassen die Gewässer, sofern die verdünnte Jauche fach- bzw. zeitgerecht ausgebracht werde. Der Stapelraum des Beschwerdeführers sei jedoch zu klein, so dass die Jauche unter Umständen auch in der klimatisch und pflanzenbaulich ungünstigen Zeit ausgebracht werden müsse. Das Angebot H.'s, seine Jauchegrube zu vergrössern, sei nicht zu berücksichtigen; könnten die Grundeigentümer im Baugebiet auch nach dem Bau der Kanalisation noch die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Anschlusspflicht schaffen, so könnte das Sanierungs- und Finanzierungskonzept kleiner Orte über den Haufen geworfen werden. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt H. die Aufhebung dieses Entscheides. Er macht geltend, die von mehreren Bundesämtern herausgegebene "Wegleitung für den Gewässerschutz in der Landwirtschaft" nenne drei Voraussetzungen für eine Befreiung von der Anschlusspflicht, die auch erst nachträglich, innert einer von den Behörden angesetzten Frist, erfüllt werden könnten. BGE 107 Ib 116 S. 118 Sobald er die geplante grössere Jauchegrube erstellt habe, erfülle er alle Voraussetzungen.