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Sachverhalt ab Seite 75 BGE 115 IV 75 S. 75 A.- Am 19. Januar 1989 erschienen u.a. in der Westschweizer Wochenzeitschrift X. unter dem Titel "Qui soutient la mafia?" Ausschnitte aus einem als vertraulich klassierten Interpol-Fahndungsersuchen aus dem Jahre 1983 betreffend den türkischen Staatsangehörigen M., gegen welchen die türkischen Behörden wegen Waffenhandels einen Haftbefehl erlassen hatten. Das Dokument stammt nach Auffassung der Bundesanwaltschaft aus den Akten des Bundesamtes für Polizeiwesen; dies veranlasste sie, ein bereits in vergleichbarem Zusammenhang gegen Unbekannt eröffnetes Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses durch eine im Bundesdienst stehende Person auf diesen Fall auszudehnen. Am 23. Januar 1989 verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 65 BStP gegenüber der Zeitschrift die Herausgabe des in deren Besitz befindlichen Fahndungsersuchens. Am 14. Februar 1989 übermittelte der Vertreter der Zeitschrift der Bundesanwaltschaft einen versiegelten Briefumschlag, der gemäss Begleitschreiben eine Kopie des Dokumentes enthalte - das Original befinde sich nicht im Besitz der Zeitschrift; gleichzeitig wurde Einsprache gegen die Durchsuchung erhoben. BGE 115 IV 75 S. 76 B.- Mit Gesuch vom 8. März 1989 beantragt die Bundesanwaltschaft, die Durchsicht des versiegelten Aktenstücks als zulässig zu erklären und sie zur Vornahme dieser Massnahme zu ermächtigen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die durch die Bundesanwaltschaft verfügte Herausgabe des in Frage stehenden Dokuments ist vom angestrebten Ziel her der Durchsuchung gemäss Art. 65 BStP gleichzusetzen, weshalb die Gesuchsgegnerin dagegen Einsprache erheben und das Dokument in versiegeltem Umschlag einreichen durfte (vgl. BGE 107 IV 209 f. E. 1). 2. a) Die Bundesanwaltschaft verlangt die Entsiegelung, weil sie von diesem Dokument Hinweise auf die Täterschaft im Verfahren wegen Amtsgeheimnisverletzung erwartet. b) Die Gesuchsgegnerin führt gegen die beantragte Entsiegelung an, die durch Art. 55 BV gewährleistete Pressefreiheit werde in Frage gestellt, wenn dem Journalisten nicht ein Berufsgeheimnis zugestanden werde, von welchem auch Dokumente erfasst würden, die diesem als Informationsquelle dienten. Ein solcher Quellenschutz sei erstmals durch die Erklärung der Pflichten und Rechte des Journalisten, angenommen am 17. Juni 1972 durch die Delegiertenversammlung des Vereins der Schweizer Presse, statuiert worden, welche verlange, dass der Journalist das Berufsgeheimnis zu beachten und die Quelle von vertraulich erhaltenen Informationen nicht bekanntzugeben habe (wiedergegeben bei D. BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Auflage, Bern 1987, S. 410 f.). Auch der Bundesgesetzgeber habe in Art. 16 Abs. 3 VwVG ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten eingeführt. Die Gesuchsgegnerin führt schliesslich zur Begründung ihrer Auffassung eine Stelle aus dem Zusatzbericht des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV an, wo - unter Bezugnahme auf einen Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts - ausgeführt wird, das Vertrauensverhältnis zwischen der Presse und ihren Mitarbeitern und Informanten bilde eine wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit eines Presseorgans; prozessuale Zwangsmassnahmen würden daher dieses Vertrauensverhältnis nicht nur im Einzelfall gefährden, sondern könnten geeignet sein, nachteilige Auswirkungen auf die Pressefreiheit überhaupt nach BGE 115 IV 75 S. 77 sich zu ziehen (BBl 1983 III 832). Die Gesuchsgegnerin schliesst daraus, dass solche Massnahmen auch gegenüber Journalisten grundsätzlich nicht zulässig seien. 3. a) Aus dem in Art. 55 BV verankerten Grundsatz der Pressefreiheit ergibt sich kein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht von Pressemitarbeitern ( BGE 107 Ia 51 ) und damit auch nicht ohne weiteres ein Recht des Journalisten, die Bekanntgabe von schriftlich erhaltenen Informationen und anderen Quellen in einem Strafverfahren zu verweigern. Auch wenn man den Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Presse und privatem Informanten als notwendiges Element zur Erfüllung der der Presse obliegenden besonderen Aufgabe (vgl. dazu BGE 104 IV 14 mit Hinweis auf BGE 95 II 494 ) und damit in Art. 55. BV eingeschlossen betrachtet, gilt die Pressefreiheit dennoch nicht uneingeschränkt: Wie jedem anderen Grundrecht erwachsen auch der Pressefreiheit Schranken aus dem Gebiet des Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechts; so kann die Pressefreiheit gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff zum Schutz der öffentlichen Ordnung erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht ( BGE 107 Ia 49 E. 3). Im Bereich des Strafverfahrensrechts ist dabei in erster Linie abzuwägen, ob der Schutz von Informationsquellen gegenüber dem prozessualen Anliegen der Abklärung des Sachverhaltes bzw. an der materiellen Rechtsfindung (BBl 1983 III 832) den Vorrang verdiene. Die Beantwortung der Frage, wann zugunsten des einen und wann zugunsten des anderen Interesses zu entscheiden ist, muss indessen sowohl nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ( BGE 107 Ia 51 ; BGE 107 IV 210 E. 2a) als auch nach der Auffassung des Bundesrates (BBl 1983 III 832) grundsätzlich Sache des zuständigen Gesetzgebers bleiben. Im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen im Strafverfahren ergeben sich Inhalt und Umfang der Pressefreiheit somit aus der jeweiligen Gesetzgebung, welche - sofern es sich um Bundesgesetze handelt - für das Bundesgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 BV verbindlich ist; dieser durch die Gesetzgebung bestimmte Rahmen kann auch durch den Ehrenkodex einer Berufsorganisation nicht aufgehoben werden ( BGE 107 IV 210 E. 2a mit Hinweisen). b) Die Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme oder Herausgabe von Dokumenten bzw. der Einsichtnahme in solche steht im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Pflicht, als Zeuge auszusagen: BGE 115 IV 75 S. 78 Diese besteht, sofern die entsprechende Prozessordnung kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt (vgl. BGE 107 Ia 50 f.). c) In der Schweiz räumt Art. 27 Ziff. 3 StGB einzig dem Redaktor ein Zeugnisverweigerungsrecht ein, indem er den Namen des Verfassers nicht bekanntzugeben braucht. Diese Bestimmung findet indessen nur Anwendung bei eigentlichen Pressedelikten, d. h. wenn eine strafbare Handlung durch das Mittel der Druckerpresse begangen wird und sich im Presseerzeugnis erschöpft. Dies ist hier nicht der Fall: Der Veröffentlichung ging eine Amtsgeheimnisverletzung voraus, wegen welcher auch das Ermittlungsverfahren eröffnet wurde. Unter den Schutz des Verfassers dürfte grundsätzlich auch der Informant fallen (W. GUT, Pressefreiheit und Zeugnisverweigerungsrecht der Presseleute im Strafprozess, ZStrR 85 (1969), S. 183), denn es kann nicht darauf ankommen, ob der Verfasser namentlich bekannt ist oder nicht (vgl. dazu BGE 86 IV 147 ); dies gilt aber nur, wenn sich dieser nicht - wie hier - bei der Beschaffung seiner Informationen einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat (M. REHBINDER, Der Quellenschutz im schweizerischen Medienrecht, SJZ 79 (1983), S. 222). Es geht also im vorliegenden Fall nicht um ein Strafverfahren wegen Pressedelikten, sondern um ein gewöhnliches Strafverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses ( Art. 320 StGB ), auf welches Art. 27 StGB keine Anwendung finden kann. d) Der Quellenschutz als Recht des Journalisten, seine Informationsquelle nicht preisgeben zu müssen, kann sich auch nicht allgemein aus dem Berufsgeheimnis ergeben: Der Journalist zählt nicht zu den in Art. 77 BStP aufgezählten Personenkategorien, welche sich im Bundesstrafprozess auf ein Berufsgeheimnis berufen können ( BGE 107 IV 210 E. 2b); die Bestimmung enthält weder einen Hinweis, noch einen Anhaltspunkt für ein publizistisches Zeugnisverweigerungsrecht, weshalb ein solches auch nicht durch verfassungskonforme Auslegung gewonnen werden kann (W. GUT, a.a.O., S. 187 ff.). Ein Privatgeheimnis, das gemäss Art. 69 Abs. 1 BStP "mit grösster Schonung" zu behandeln wäre, steht im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Frage und wird auch nicht geltend gemacht. Auch der allgemeine Grundsatz, dass sich der Zeuge im Strafverfahren nicht selber belasten muss (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 172), dürfte im vorliegenden BGE 115 IV 75 S. 79 Fall keine Rolle spielen, denn die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, bei einer Herausgabe des Dokumentes hätten sie bzw. ihre Mitarbeiter zu gewärtigen, in das Strafverfahren gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses verwickelt zu werden. e) Dass ein Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten in Art. 16 Abs. 3 VwVG vorgesehen ist, hilft der Gesuchsgegnerin nicht. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV führt dazu klar aus, es bestehe in anderen gerichtlichen Verfahren - und damit auch dem Strafverfahren - des Bundes kein vergleichbarer Schutz der Presse, d. h. kein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten (BBl 1983 III 832 ff.; vgl. auch L. SCHÜRMANN, Medienrecht, Bern 1985, S. 40). Wird daher ein Strafverfahren eingeleitet, etwa - wie hier - wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses, so entfällt der Schutz, den Art. 16 Abs. 3 VwVG dem Journalisten gewährt (R. WEBER, Der Journalist in der Verfassungsordnung, ZBl 89 (1988), S. 104). f) Es ist nicht zu übersehen, dass heute die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts für Journalisten zunehmend gefordert wird. Ein Teil der Lehre will direkt aus Art. 55 BV (D. BARRELET, a.a.O., N. 1263) ein "verfassungsrechtlich" erforderliches "minimales Zeugnisverweigerungsrecht" ableiten, dies allerdings mit der Einschränkung, dass dessen weitere Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlassen sein müsse (J.P. MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 55, Rz. 79 mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Der überwiegende Teil der Lehre fordert zwar ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten und die damit verbundene Stärkung des Informantenschutzes, räumt jedoch ein, dass ein solches nicht direkt aus Art. 55 BV abzuleiten, sondern durch den Gesetzgeber zu schaffen sei (P. NOBEL, Leitfaden zum Presserecht, S. 100; H. FEHR, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Zürich 1982, S. 110); dies entspricht auch der Auffassung der Expertenkommission für die Revision von Art. 55 der Bundesverfassung (Presserecht/Presseförderung, Bericht vom 1. Mai 1975, Bern 1975, S. 51). g) Nach geltendem Recht ergibt sich somit ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegenhalten werden könnte (vgl. BBl 1983 III 828). Im vorliegenden Fall kann sich die BGE 115 IV 75 S. 80 Gesuchsgegnerin daher nicht mit der Berufung auf ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten einer Entsiegelung widersetzen. 4. a) Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich den (aussergesetzlichen) Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. In diesem Zusammenhang behauptet sie, da das Dokument - mindestens auf den ersten Blick - geeignet sei, schwerwiegende und unverständliche Mängel bei der Bundesanwaltschaft und im Bundesamt für Polizeiwesen aufzudecken, könne sie dessen Herkunft bzw. Quelle nicht aufdecken und daher die Kopie auch nicht der Bundesanwaltschaft oder dem Bundesamt für Polizeiwesen aushändigen. b) Die Wahrung berechtigter Interessen ist an dieselben Voraussetzungen gebunden wie sie in Art. 34 StGB verlangt werden ( BGE 94 IV 70 ). Die Gesuchsgegnerin macht mit ihrem Einwand sinngemäss Notstandshilfe geltend, denn das Strafverfahren ist nicht gegen sie selber, sondern gegen ihren Informanten gerichtet. Da es sich bei diesem vermutlich um einen Beamten handelt, stand ihm zur Meldung von Unstimmigkeiten oder Missständen im Amt der Dienstweg offen. Wenn er nicht an die direkt vorgesetzte Stelle zu gelangen wagte, hätte er zumindest den zuständigen Departementsvorsteher über die von ihm entdeckten Vorkommnisse aufmerksam machen können. Wenn er diesen Weg nicht beschreiten wollte, dann hätte für ihn immer noch die Möglichkeit bestanden, mit seinem Anliegen an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission zu gelangen. Dies räumt die Gesuchsgegnerin im Grunde genommen auch ein, da sie nach ihren Angaben durchaus bereit wäre, das Dokument der nun vom Parlament eingesetzten besonderen Untersuchungskommission auszuhändigen. Von einer nicht anders - als durch Veröffentlichung - abwendbaren Gefahr kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Damit kann aber dem als Informanten in Frage kommenden Beamten nicht zugestanden werden, mit dem hier in Frage stehenden Amtsgeheimnis die "Flucht in die Öffentlichkeit" anzutreten, solange er nicht vorgängig mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen Mitteln versucht hat, gegen allfällige Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen hat (vgl. BGE 94 IV 71 ). Kann sich aber der Informant nicht auf Notstand berufen, so entfällt auch eine Notstandshilfe durch die Gesuchsgegnerin.

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Sachverhalt ab Seite 144 BGE 91 I 144 S. 144 A.- 1. Im Schiltwald, der unterhalb Emmen dem linken Ufer der Reuss folgt, betreiben die G. Anliker & Co. AG, Bauunternehmung in Emmenbrücke, und die Schnyder, Plüss & Co. AG, Bauunternehmung in Luzern, je eine Kiesgrube. Das Grundwasser liegt ungefähr 1-2 m unter der Erdoberfläche und bildet, da der Kies bis in eine Tiefe von ungefähr 4-5 m ausgebeutet wurde, in diesen Gruben zwei offene Teiche. Die Firma Anliker pachtete am 1. März 1957 von der Korporation Rotterswil die Parzelle Nr. 750 Grundbuch Emmen, im Halte von etwa 24'000 m2, auf die Dauer von 10 Jahren. Sie nutzte bis zum Herbst 1963 rund 18'000 m2. Die Firma Schnyder & Plüss erwarb im Frühjahr 1956 das Grundstück Nr. 376 Buchrain im Ausmass von 19'452 m2. Sie baute dort auf einer Fläche von rund 15'000 m2 Kies ab. Am 23. Februar 1962 übte sie an der Nachbarparzelle Nr. 192 im Ausmass von 41'322 m2 ein Kaufrecht aus. Auf dieser Parzelle ist bisher kein Kies geschürft worden. BGE 91 I 144 S. 145 In beiden Teichen wurden bis im Sommer 1960 grössere Mengen von Bauschutt, Baugrundaushub, Kupferdrähten, elektrischen Isolationsröhren, Asphaltstücken, Gips und sogar Kehricht festgestellt. Im Jahre 1961 liess die Firma Schnyder & Plüss die Zufahrten durch Fahrverbote sperren. Beide Bauunternehmen erwirkten ein amtliches Verbot für das Verunreinigen des Teiches und das Ablagern von Abfällen. 2. Am 28. Dezember 1961 reichte die Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) dem Staatswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern das von diesem am 6. Juli 1960 in Auftrag gegebene Gutachten ein. Es empfiehlt, einen Kataster der Kies- und Grundwasservorkommen im luzernischen Reusstal aufzunehmen. Soweit sich Kies im Bereich wesentlicher Grundwasservorkommen finde, sei der Abbau und jede andere Gefährdung des Grundwassers zu verhindern, während andererseits die für eine unbeschränkte Ausbeutung in Frage kommenden Kiesbänke zu bezeichnen seien. Zur Beobachtung der Qualität des Grundwassers seien u.a. besondere Massnahmen erforderlich. Bis zum Abschluss dieser Abklärung sollten auch die bestehenden, in das Grundwasser reichenden Kiesgruben vor Verschmutzung möglichst geschützt werden. B.- Das Staatswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern untersagte am 5. März 1962 den beiden Bauunternehmungen gemäss § 15 des kantonalen Gesetzes über den Gewässerschutz jegliches Auffüllen der Kiesgruben und verpflichtete sie, gestützt auf Art. 4 Abs. 3 des BG über den Schutz der Gewässer (GSchG) , die Teiche durch Zäune vor dem Einfüllen von Materialien durch Dritte zu schützen. C.- Die Betroffenen rekurrierten gegen diese Verfügung an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 1. August 1963 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und 3, Art. 4 Abs. 1, 2 und 3 GSchG , § 15 des kantonalen Gewässerschutzgesetzes und § 14 der kantonalen Vollziehungsverordnung den Rekurs der Firmen Anliker und Schnyder & Plüss ab. Er ergänzte die Verfügung des Staatswirtschaftsdepartementes dahin, dass die Grundwasserteiche mit einem 2, 5 m hohen Zaun aus Geflechtdraht in mindestens 15 m Abstand vom Ufer (gemessen beim höchsten Wasserstand) zu umgeben seien. Indessen gestattete er dem kantonalen Amt für Gewässerschutz, je nach den BGE 91 I 144 S. 146 örtlichen Verhältnissen geringere Abstände zu bewilligen. Das Verbot, die Teiche ohne Bewilligung wieder aufzufüllen, begründete er mit dem Hinweis, allein die zuständigen Behörden seien in der Lage, mit Hilfe ihrer Sachverständigen zu entscheiden, ob die Wiederauffüllung dem Grundwasser schädlich sei und welche Materialien gegebenenfalls hierfür ohne Gefahr verwendet werden könnten. D.- Mit rechtzeitig erhobener Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Bauunternehmungen Anliker und Schnyder & Plüss, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Sie machen zur Hauptsache geltend, die Vorinstanz habe Art. 4 BV verletzt; die Verpflichtung, auf eigene Kosten einen Zaun entlang der Grundwasserteiche zu errichten, sei unangemessen und der Firma Anliker als blosser Pächterin sei es rechtlich gar nicht möglich, der Auflage nachzukommen. Bundesrecht sei auch dadurch verletzt, dass die kantonalen Instanzen trotz der besonderen Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 Abs. 5 GSchG erteilt hätten. E.- Der Regierungsrat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er macht geltend, eine Umzäunung sei unentbehrlich, da ein Auffüllen der beiden Teiche mehrere Jahre beanspruchen werde, wenn sie überhaupt zu verantworten sei. Die Kiesgruben der Beschwerdeführerinnen würden gerade durch ihre Abgeschiedenheit zu unbefugtem Ablagern von Abfällen verlocken. Die Zutritts- und Ablagerungsverbote hätten sich als ungenügend erwiesen. Besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 4 Abs. 5 GSchG seien nicht gegeben. F.- Das Eidg. Departement des Innern beantragt ebenfalls, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. Es führt aus, nur eine starke Umzäunung könne verhindern, dass Kehricht und andere Abfälle am Ufer oder im Grundwasser abgelegt werden.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 14 GSchG kann gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die in Anwendung dieses Gesetzes ergehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht werden. Ein solcher Entscheid ist der hier angefochtene. Der Regierungsrat hat die Umzäunung gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 oder 3 GSchG angeordnet. BGE 91 I 144 S. 147 Gegen das auf § 15 des kantonalen Gewässerschutzgesetzes beruhende Verbot, die Kiesgruben ohne Bewilligung wieder aufzufüllen, haben sich die Betroffenen im vorliegenden Verfahren nicht beschwert; hierüber ist vor den kantonalen Instanzen ein Verfahren hängig. b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht oder sei nicht angemessen ( Art. 104 Abs. 1 OG , Art. 14 GSchG ). Die Beschwerdeführerinnen haben denn auch diese beiden Rügen erhoben. Neben ihnen bleibt indessen kein Raum für den in der gleichen Beschwerde erhobenen Vorwurf, die Vorinstanz habe bei der Anwendung des eidg. Gewässerschutzgesetzes gegen Art. 4 BV verstossen; denn der Gerichtshof hat nicht bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV , sondern frei zu prüfen, ob die kantonale Behörde das Bundesgesetz zutreffend angewendet und von dem ihr zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe ( BGE 84 I 154 , BGE 86 I 192 ). Die Beschwerdeführerinnen rügen in der gleichen Beschwerde, dass ihnen kein Einblick in das Gutachten der EAWAG gewährt worden sei. Richtig ist zwar, dass die kantonale Verwaltung dieses Gutachten den Beschwerdeführerinnen nicht zugestellt hat. Indessen ist die Unterlassung in diesem Verfahren nicht wesentlich, da sich der Regierungsrat, soweit er die Errichtung des Zaunes verfügte, nicht auf das Gutachten stützte. 2. a) Nach Art. 2 Abs. 1 GSchG sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer allgemein diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser und zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink- und Brauchwasser. Daneben enthalten Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und 4 besondere Vorschriften für einzelne Gefahrenherde (z.B. Abwasser, Lagerung von Stoffen und Kiesgruben). So bestimmt Art. 4 Abs. 3 GSchG , dass bei bereits vorhandenen Kiesgruben die erforderlichen Massnahmen zu treffen sind, um damit verbundene Gewässerverunreinigungen zu beheben. Für die Anordnung von Schutzmassnahmen genügt der Nachweis, dass das Wasser gefährdet sei. Auch auf dem Gebiet des Gewässerschutzes ist Störer BGE 91 I 144 S. 148 nicht nur, wer eine polizeiliche Vorschrift selbst übertritt. Als Störer gilt ebenfalls, wer es in Kauf nimmt, dass andere durch sein an sich nicht rechtswidriges Verhalten zur Übertretung von polizeilichen Vorschriften veranlasst werden (vgl. BGE 87 I 113 /4, BGE 90 I 4 Erw. 1a). b) Geht man hievon aus, so hält die angefochtene Verfügung stand: Den Akten ist zu entnehmen, dass das bereits durch den Kiesabbau belastete Grundwasser zusätzlich durch Abfälle gefährdet wird. So hat der Vorsteher des kantonalen Amtes für Gewässerschutz anlässlich der Begehungen vom 9. August 1960, 11. August 1960, 5. April 1961, 16. Mai 1961, 25. Juli 1961 sowie 17. Januar 1962 Abfälle in den Grundwasserteichen oder an deren Ufer angetroffen. Am 14. Mai 1963 meldete der Gemeinderat Ebikon, dass leere Ölfässer aus den Teichen gezogen worden seien. Aus den Berichten des kantonalen Polizeikommandos geht zudem hervor, dass Gemeindearbeiter von Ebikon am 24. Februar 1964 aus dem Grundwasserteich der Firma Schnyder & Plüss drei Abbruchautos, die trotz des Zufahrts- und Verunreinigungsverbotes im Frühjahr 1963 dort heimlich versenkt worden waren, gehoben haben. Da die amtlichen Verbote die Ablagerer von Abfällen nicht abschrecken konnten, haben die Beschwerdeführerinnen dafür einzustehen, dass das durch ihre Kiesausbeutung freigelegte Grundwasser durch weitere Massnahmen vor solchen Verunreinigungen bewahrt wird. Der Regierungsrat hat zum Schutze des Grundwassers verfügt, dass die beiden Teiche, 15 m vom Ufer entfernt, mit einem 2,5 m hohen Geflechtdraht einzufrieden seien. Dass ein solcher Hag ein, wenn auch nicht vollkommenes, so doch an sich taugliches Schutzmittel darstellt, ist bereits in BGE 86 I 204 /5 erkannt worden. Das Eidg. Departement des Innern hält einen Drahtzaun im vorliegenden Fall für die Abwehr von schädlichen Abfällen als unerlässlich. Da der Abstand von 15 m der ungefähren Wurfweite ab Lastwagen entspricht, ist auch die vorgesehene Entfernung dem angestrebten Ziel angepasst. Ob ausserhalb der abgehagten Fläche weiterhin schädliche Abfälle hingelegt und ob die Teiche später aufgefüllt werden, ist nicht entscheidend. Wesentlich ist, dass die Grundwasserteiche während ihres Bestehens wirksam geschützt werden. Die Auflage, durch einen Zaun weitere Beeinträchtigungen BGE 91 I 144 S. 149 zu verhindern, erscheint daher als dem Zweck des Gesetzes entsprechend. 3. Die betroffenen Baufirmen bestreiten die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung und bringen im einzelnen vor: a) Die horizontale Entfernung zwischen den Teichen und der nächsten Wasserfassung sei so gross und die filtrierende Wirkung der 30-50 m mächtigen Schotterschicht derart, dass die Verunreinigung auf natürlichem Wege behoben werde. Diese Umstände seien nach Art. 2 Abs. 3 GSchG bei der Anordnung von Schutzmassnahmen zu berücksichtigen. In BGE 86 I 200 /01 Erw. 8 wird zwar festgestellt, dass eine 2 m mächtige Schotterschicht Sickerwasser, wenn es sich mindestens 30 Tage in ihr aufhalte, normalerweise genügend reinige. Diese Aussage bezieht sich aber nur auf Grundwasser, das aus einer Kiesgrube stammt und nicht zusätzlich durch schädliche Stoffe verunreinigt wird (vgl. Erw. 9 S. 203). Im vorliegenden Fall wird das Grundwasser durch den Abbau des Kieses und zusätzlich durch verderbliche Abfälle beeinträchtigt. Dass die filtrierende Wirkung der Schotterschicht eine doppelte Beeinträchtigung auszugleichen vermöchte, ist nicht nachgewiesen. So entspricht es dem Schutzgedanken des Gesetzes, durch einen Zaun mindestens die Abfälle fernzuhalten und die filtrierende Wirkung des Schotters ganz der natürlichen und der durch den Betrieb der Kiesgrube gegebenen Beeinträchtigung des offenen Grundwassers vorzubehalten. Der Einwand dringt daher nicht durch. b) Die Beschwerdeführerinnen behaupten weiter, die Auflage, die Teiche zu umzäunen, belaste sie mit Kosten, die in keinem Verhältnis zum angestrebten Erfolg ständen. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Auf die Kosten der zu treffenden Massnahmen ist nicht Rücksicht zu nehmen, wo es, wie hier, um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht ( Art. 2 Abs. 3 GSchG ; BGE 86 I 198 Erw. 7 a, BGE 90 I 199 ). Es kann auch nicht gesagt werden, die Überwälzung dieser Kosten auf die beiden Baufirmen sei unzumutbar. Der von Firma Schnyder & Plüss eingereichte Voranschlag (Fr. 61'000.--) bezieht sich - wie der Regierungsrat mit Recht ausführt - auf einen Zaun, der den Teich und die noch nicht ausgebeutete Parzelle umschliesst; ein Hag, 15 m vom Ufer des jetzigen Teiches entfernt, würde indessen nur etwa 3/5 dieser Länge beanspruchen. Die BGE 91 I 144 S. 150 Auslagen wären daher auf annähernd Fr. 36'000.--, zusätzlich die eigenen Aufwendungen zu veranschlagen. Kosten in dieser Grössenordnung erscheinen jedoch im Hinblick auf die bisher ausgebeuteten Kiesmengen (Anliker = rund 18'000 m2 auf eine Tiefe von 5 m; Schnyder & Plüss - rund 15'000 m2 auf eine Tiefe von 4-5 m) nicht als untragbar. Richtig ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht mehr in der Lage sind, auf die Errichtung der Kiesgrube zu verzichten. Sie haben indessen nicht dargelegt, dass bei einer um diese Kosten verteuerten Kiesförderung kein angemessener Gewinn mehr bliebe. Unerheblich ist, ob der gewonnene Kies für den eigenen Betrieb oder für den Verkauf bestimmt war und ist. c) Offensichtlich fehl geht der Einwand, die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Umzäunungspflicht sei deshalb nicht angemessen, weil gegen andere Herde der Gewässerverschmutzung nicht ebenso entschieden eingeschritten werde. Eine notwendige Verwaltungsmassnahme kann nicht dadurch abgewehrt werden, dass die Behörde auf Tatbestände hingewiesen wird, wo ein Eingriff nach Meinung der Betroffenen noch dringlicher wäre. Der Regierungsrat hat zudem in der Beschwerdeantwort zugesichert, dass er auch gegen die anderen Gefahrenquellen vorgehen werde. 4. Die Firma Anliker ficht die regierungsrätliche Verfügung noch mit dem Hinweis an, sie habe den Pachtvertrag am 1. März 1957 abgeschlossen, also bevor die Vorschriften über die Ausbeutung rechtskräftig geworden seien. Sie irrt. Das Gewässerschutzgesetz, auf welches sich die angefochtene Verfügung stützt, ist am 1. Januar 1957 in Kraft getreten. 5. Die Firma Anliker bringt weiter vor, die Auflage, den Grundwasserteich einzuzäunen, sei rechtlich nicht durchführbar; denn sie sei nur Pächterin der Liegenschaft. Die Korporation Rotterswil als Eigentümerin könnte sich gegen solche Massnahmen mit den Mitteln des Besitzesschutzes wehren. Auch dieser Einwand kann nicht gehört werden. Mit dem Recht, Kies auszubeuten, hat die Firma Anliker auch das Recht erworben, das Land abzuschranken. Aus den Akten folgt, dass der Zaun, so wie ihn der Regierungsrat angeordnet hat, zur Hauptsache innerhalb des gepachteten Landes erstellt werden kann. Ergibt sich bei der Einfriedigung, dass der Mindestabstand von 15 m je nach den örtlichen BGE 91 I 144 S. 151 Verhältnissen nicht eingehalten werden kann, so ist der Regierungsrat bereit, der Beschwerdeführerin zu gestatten (vgl. Vernehmlassung S. 8/9), den Hag näher zum Teich zu rücken, wenn er entsprechend höher erstellt wird. Sollte jedoch der Zaun teilweise über das Land Dritter geführt werden müssen und sollte sich die Korporation Rotterswil oder ein anderer Nachbar zur Wehr setzen, so steht es den Behörden des Kantons Luzern zu, auch ihnen gegenüber die Umzäunung zu verfügen; denn nach Art. 2 sowie Art. 4 Abs. 3 GSchG sind erforderliche Massnahmen, ohne Unterschied des Betroffenen, zulässig, um Gewässer vor Verunreinigung zu bewahren. 6. Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die kantonalen Behörden wären nach Art. 4 Abs. 5 GSchG gehalten gewesen, eine Sonderbewilligung zu erteilen. Wie das Bundesgericht in BGE 86 I 199 ff. entschieden hat, setzt die erwähnte Gesetzesbestimmung voraus, dass ein besonderer Fall vorliege. An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Die Beschwerde sagt nicht, in welchen Umständen die betroffenen Baufirmen den "besonderen Fall" erblicken. Auch den Akten ist nichts zu entnehmen, was die Anlage ihrer Kiesgruben als besonderen Fall im Sinne von Art. 4 Abs. 5 GSchG erscheinen liesse. Die Vorinstanz durfte somit ohne Gesetzesverletzung oder Überschreitung ihres Ermessens von einer Sonderbewilligung absehen, zumal die Firma Anliker, wie der Regierungsrat in der Vernehmlassung ausführt, für den Betrieb der Kiesgrube nach kantonalem Recht bewilligungspflichtig gewesen wäre, jedoch nie eine Bewilligung eingeholt hat.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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BGE_91_I_144

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Sachverhalt ab Seite 381 BGE 124 V 380 S. 381 A.- T. exploite une entreprise de chiffonnerie et de récupération, à V. Ses deux fils travaillent comme employés au service de cette entreprise. T. a déposé, les 10 mars 1994, 20 juin 1994 et 20 septembre 1994, des préavis de réduction d'horaire de travail pour ses deux employés. Ces derniers ont alors perçu de l'assurance-chômage les indemnités demandées pour la période du 20 mars au 15 décembre 1994. Le 18 octobre 1995, T. a déposé un nouveau préavis de réduction de l'horaire de travail pour une durée indéterminée. L'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage a fait partiellement opposition en ce sens qu'il a autorisé la caisse à ne verser l'indemnité prétendue que jusqu'au 31 décembre 1995 (décision du 26 octobre 1995). B.- Le 18 décembre 1995, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a demandé à l'employeur de lui communiquer les relevés des heures travaillées, ainsi que des congés payés et non payés accordés aux deux salariés intéressés. Le 9 janvier 1996, T. a répondu qu'il ne tenait aucun registre ou relevé des heures travaillées et des heures chômées. Il a précisé que le travail prenait fin le matin déjà, vers 11h00 ou 11h30, en raison de la diminution constante du volume de travail dans le secteur d'activité de l'entreprise. Par décision du 17 janvier 1996, la caisse de chômage a réclamé à T. la restitution, par 12'423 fr. 50, des indemnités versées de mars à décembre 1994, au motif qu'il n'était pas en mesure d'établir (par exemple, par des cartes de timbrage ou des rapports d'activité) un décompte exact des heures travaillées ou perdues durant cette période. Statuant le 29 novembre 1996, l'Office cantonal de l'assurance-chômage a rejeté le recours formé contre cette décision par T. C.- Saisi à son tour d'un recours de l'employeur, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a admis par jugement du 28 août 1997 et il a annulé la décision attaquée. Il a retenu que le droit de la caisse de demander la restitution des indemnités en cause était périmé, parce que la décision du 17 janvier 1996 avait été rendue plus d'une année après la date du dernier versement à l'employeur (5 janvier 1995). BGE 124 V 380 S. 382 D.- La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et à la confirmation de sa décision de restitution du 17 janvier 1996. T. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT; actuellement l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi) propose de l'admettre.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l' art. 95 al. 1 LACI , la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Elle exige de l'employeur la restitution d'indemnités allouées en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Aux termes de l'art. 95 al. 4, première phrase, LACI, le droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Nonobstant la terminologie légale, il s'agit de délais de péremption ( ATF 122 V 274 consid. 5a et la jurisprudence citée). Selon la jurisprudence, le délai de péremption d'une année de l' art. 95 al. 4 LACI commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle ( ATF 122 V 274 s. consid. 5a). Cette jurisprudence s'inspire des principes développés à propos de la réglementation analogue figurant à l' art. 47 al. 2 LAVS ( ATF 122 V 275 consid. 5a; SVR 1997 ALV no 84 p. 256 consid. 2c/aa; voir à propos de l' art. 47 al. 2 LAVS : ATF 119 V 433 consid. 3a, ATF 111 V 17 consid. 3). Elle vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part. Elle est au demeurant en harmonie avec les principes développés par le Tribunal fédéral des assurances à propos de l' art. 82 al. 1 RAVS , qui fixe le début du délai d'une année dans lequel la caisse de compensation doit demander la réparation d'un dommage selon l' art. 52 LAVS dans des termes semblables à ceux figurant à l' art. 47 al. 2 LAVS (voir, par exemple, ATF 121 V 240 consid. 3c/aa, ATF 118 V 195 s. consid. 3a et les références citées). D'après la jurisprudence rendue à propos de l' art. 47 al. 2 LAVS (et donc aussi applicable en matière d'assurance-chômage; ATF 122 V 275 consid. BGE 124 V 380 S. 383 5b/aa), lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration (par exemple, une erreur de calcul d'une prestation), on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple, à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute de sa part ( ATF 110 V 304 ). 2. a) En matière de réduction de l'horaire de travail, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que ces principes ne sauraient sans plus être transposés à la restitution d'indemnités allouées pour un membre du conseil d'administration d'une société anonyme travaillant au service de celle-ci. Etant donné l'effet de publicité de l'inscription au registre du commerce - à la lecture duquel la qualité de membre du conseil d'administration est reconnaissable - la caisse de chômage est réputée avoir eu connaissance d'emblée de l'appartenance du travailleur audit conseil, qui est une circonstance excluant le droit de l'intéressé à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 3 let . c LACI). Dans cette éventualité, un report du point de départ du délai d'une année au sens de l'arrêt ATF 110 V 304 n'entre pas en ligne de compte ( ATF 122 V 274 ss consid. 5 et les références): le droit de restitution de la caisse est périmé en ce qui concerne les indemnités versées plus d'un an avant le prononcé de la décision de restitution ( ATF 122 V 276 consid. 5b/bb). En l'espèce, la demande de restitution se fonde sur le fait que les travailleurs concernés n'avaient pas droit à l'indemnité, parce que leur horaire de travail n'était pas suffisamment contrôlable ( art. 31 al. 3 let. a LACI ), situation qui ne relève pas du cas spécial envisagé par cette jurisprudence. On ne peut donc pas tirer de celle-ci la conclusion que le droit de la caisse était en l'espèce périmé pour les prestations versées plus d'une année avant la décision de restitution. b) Selon les premiers juges, la caisse aurait dû procéder, tout au long de la période d'indemnisation, aux vérifications nécessaires sur le mode de contrôle des heures chômées. Elle aurait pu de cette manière se rendre compte que les prestations avaient été versées indûment. En rendant sa décision le 17 janvier 1996, soit plus d'une année après avoir opéré son dernier versement, elle a agi hors du délai de péremption d'une année. BGE 124 V 380 S. 384 La recourante objecte que, pendant de nombreuses années, l'OFIAMT n'a pas imposé aux organes d'exécution l'obligation de pratiquer des contrôles systématiques en matière de réduction de l'horaire de travail. Ce n'est qu'en novembre 1994 qu'il a pris des mesures visant à renforcer la lutte contre les abus, notamment par l'introduction d'une nouvelle formule dans laquelle les travailleurs concernés étaient invités à confirmer par leur signature leur accord sur l'introduction de la réduction de l'horaire de travail. Aussi bien la caisse conteste-t-elle, en l'espèce, avoir manqué à son devoir de diligence en ne procédant pas, dès le début, aux vérifications nécessaires quant au nombre d'heures de travail perdues. Selon elle, le délai d'une année a commencé à courir en janvier 1996, au moment où elle a eu connaissance de toutes les circonstances propres à fonder sa demande de restitution. Dans son préavis, l'office fédéral précise à ce propos que les autorités d'exécution n'avaient pas toujours le temps, ni les moyens de contrôler toutes les entreprises requérantes d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. Les indemnités étaient ainsi versées sans excès de formalités; l'administration de l'assurance-chômage exigeait toutefois des employeurs qu'ils conservent pendant cinq ans les pièces comptables et les relevés des heures perdues, pour le cas où un contrôle approfondi serait effectué. c) Sur cette base, on peut retenir que l'administration n'était pas obligée, en vertu d'instructions de l'autorité fédérale de surveillance, de procéder pour chaque entreprise concernée à des contrôles réguliers et systématiques. Légalement, elle n'y était pas non plus tenue. De manière générale, de tels contrôles peuvent s'avérer compliqués, voire disproportionnés. Ils pourraient aussi retarder le versement des indemnités, au détriment des intérêts des travailleurs et des employeurs concernés. Dans son message, le Conseil fédéral souligne d'ailleurs à cet égard qu'il est pratiquement impossible de vérifier, dans chaque cas particulier, s'il est ou non nécessaire d'introduire une réduction de l'horaire de travail dans l'entreprise: cela exigerait la mise sur pied d'une organisation particulière, avec un personnel nombreux et spécialement qualifié; un tel examen, au demeurant, ne pourrait souvent pas être achevé en temps voulu. Aussi bien a-t-on renoncé à donner dans la loi à l'autorité cantonale compétente le pouvoir de mener des enquêtes dans l'entreprise déjà au moment du dépôt du préavis de réduction de l'horaire de travail et de l'examen des conditions dont dépend le droit à l'indemnité (cf. art. 36 LACI ). En revanche, note le Conseil fédéral, il peut se révéler utile de BGE 124 V 380 S. 385 réexaminer certaines situations ultérieurement - c'est-à-dire une fois versées les indemnités - afin de s'assurer qu'il y a bien eu perte de travail à l'époque indiquée par l'employeur (message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 529 et 601). On conçoit dès lors que l'administration procède seulement à des contrôles ponctuels ou par sondages, que ce soit en cours de période d'indemnisation ou après coup seulement. En définitive, c'est à l'employeur qu'il incombe de communiquer à l'administration, à la demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires à un examen approfondi du droit à l'indemnité, lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révèle nécessaire. Du point de vue de la sauvegarde du délai de péremption d'une année, on ne saurait, dans ces conditions, reprocher à l'administration de n'avoir pas vérifié de manière approfondie - au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation - si toutes les conditions du droit à l'indemnité étaient remplies. On ne voit donc pas de motif de s'écarter, en l'espèce, des principes posés par l'arrêt ATF 110 V 304 . Il faut en conséquence considérer, dans ce cas également, que le début du délai coïncide avec le moment où l'administration, dans un deuxième temps (par exemple, à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation), s'aperçoit ou aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce qu'une des conditions légales mises à leur octroi faisait défaut. 3. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre, dans le cas particulier, que le délai d'une année a commencé à courir à réception de la lettre du 9 janvier 1996, par laquelle l'employeur informait la caisse qu'il ne tenait aucun décompte de la perte de travail pour laquelle il avait demandé des indemnités. Auparavant, la caisse ne disposait d'aucun indice ou élément lui permettant d'admettre que l'employeur n'était pas à même de fournir le relevé des heures de travail prétendument perdues. En rendant sa décision le 17 janvier 1996, elle a donc agi en temps utile. Il convient dès lors d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause au tribunal administratif, afin qu'il examine les questions de fait et de droit qu'il n'a pas abordées, compte tenu de la solution à laquelle il est parvenu, et qu'il rende ensuite un nouveau jugement.

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Sachverhalt ab Seite 76 BGE 100 Ib 75 S. 76 A.- Im Enteignungsverfahren der Schweizerischen Bundesbahnen gegen verschiedene Grundeigentümer in den Gemeinden Thalheim (ZH), Oberneunforn (TG) und Waltalingen (ZH) wurden Planauflage und Einsprachefrist für die Gemeinde Oberneunforn am 29. März 1972 in der Thurgauer Zeitung, dem Weinländer Tagblatt und der Andelfingerzeitung bzw. am 30. März im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Die persönlichen Anzeigen gingen den Enteigneten am 25. und 27. März zu. Für 22 Grundeigentümer in Oberneunforn reichte Fürsprech Bommer am 1. Mai 1972 Einsprache ein. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement trat in seinem Entscheid vom 14. November 1973 auf die 22 Einsprachen wegen Verspätung nicht ein. B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen die 22 Grundeigentümer von Oberneunforn geltend, massgebend für die Einhaltung der Einsprachefrist sei der Tag der Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Thurgau. Die dreissigtägige Frist sei daher am Samstag, den 29. April 1972, abgelaufen und habe sich bis zum 1. Mai 1972 verlängert. In der Gemeinde Oberneunforn sei keine der Zeitungen, in denen die Bekanntmachung erschienen sei, als amtliches Publikationsorgan anerkannt. C.- Die SBB und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder diese abzuweisen. Es wurde ein Amtsbericht der Staatskanzlei des Kantons Thurgau eingeholt.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Einsprachen der Beschwerdeführer sind am 1. Mai 1972 rechtzeitig eingereicht worden, falls die Frist ab Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Thurgau zu berechnen ist. Sind hingegen die einen Tag früher erschienenen Publikationen in der Thurgauer Zeitung, dem Weinländer Tagblatt und der Andelfinger Zeitung massgebend, so sind die Einsprachen - wie die Vorinstanz angenommen hat - verspätet. Der letzte Satz von Art. 109 Abs. 2 EntG bestimmt über den Beginn des Fristenlaufes bei Bekanntmachungen: "Für die Berechnung der Fristen ist die erste Veröffentlichung in den amtlichen BGE 100 Ib 75 S. 77 Blättern massgebend." Der entsprechende italienische Text lautet identisch: "Per il computo dei termini fa forma la prima pubblicazione nei fogli officiali." In der französischen Fassung heisst es dagegen verkürzt: "Les délais se calculent à compter de la première publication." Nach der französischen Fassung ist also die erste gleich welcher Publikationen für den Beginn des Fristenlaufes massgebend; sie braucht nicht in amtlichen Blättern erfolgt zu sein. Es sprechen verschiedene Gründe für die Annahme, dass der französische Wortlaut der fraglichen Bestimmung ungewollt unvollständig ist. Bedeutungsvoll - aber nicht massgeblich - ist, dass der deutsche Text - wie aus der Entstehungsgeschichte des Enteignungsgesetzes hervorgeht (vgl. BBl 1926 II 2 ff.) - der ursprüngliche ist und dass er mit dem italienischen Wortlaut übereinstimmt. Entscheidend ist hingegen, dass der Bundesrat nicht nur in der deutschen, sondern auch in der französischen Fassung seiner Botschaft davon ausging, dass die Publikation in den amtlichen Blättern massgeblich sei: "La publication dans les feuilles officielles demeure d'ailleurs d'une portée particulière, du fait qu'elle fait seule règle pour le calcul des délais" (FF 1926 II 112/13; übereinstimmend BBl 1926 II 107). In der französischen Fassung des heutigen Art. 109 Abs. 2 EntG sind die Worte "dans les feuilles officielles" offensichtlich vergessen worden. Selbst wenn aber das Übersetzungsversehen nicht so offenkundig wäre, müsste dem deutschen und italienischen Text der Vorzug gegeben werden, weil eine formelle Vorschrift wie die des Art. 109 Abs. 2 EntG im Interesse der Rechtssicherheit eng auszulegen ist. Die Adressaten der Bekanntmachungen müssen mit Bestimmtheit wissen, welche der Publikationen für den Beginn des Fristenlaufes allein massgeblich ist. 2. Das Gesetz sagt nicht, was als "amtliches Blatt" im Unterschied zu "andern Blättern", die in Art. 109 Abs. 2 EntG erwähnt sind, gilt. Die Botschaft verstand darunter das kantonale Amtsblatt oder "dieses ersetzende sonstige amtliche Anzeiger" (BBl 1926 II 107, FF 1926 II 112). Entscheidend ist offenbar, ob das kantonale Recht einer Zeitung einen amtlichen Charakter verleiht. Das thurgauische Dekret über die Herausgabe eines Kantonsblattes und eines Amtsblattes vom 18. Februar 1850 erlaubt den Gemeinden, "wo die Bekanntmachung durch das Amtsblatt BGE 100 Ib 75 S. 78 nicht genügt", zur weitern Verbreitung einer Anzeige öffentliche Blätter in und ausser dem Kanton zu benutzen. Die Munizipalgemeinden Frauenfeld, Arbon und Kreuzlingen haben insofern davon Gebrauch gemacht, als sie bestimmte Tageszeitungen zusätzlich als "amtliche Publikationsorgane" der Gemeinde bezeichnet haben. Für die Gemeinde Oberneunforn fehlt ein entsprechender Beschluss. Sie begnügt sich in der Regel mit der Bekanntgabe amtlicher Mitteilungen am Anschlagbrett. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann dem Umstand, dass verschiedene Zeitungen sich im Kopf als Publikationsorgane der Gemeinde Oberneunforn bezeichnen, keine Bedeutung zukommen. Auch der Umstand, dass die betreffenden Blätter in der Gemeinde stark verbreitet sind, ist gemäss Art. 109 Abs. 2 EntG nicht entscheidend. Wie sich eindeutig aus dem Amtsbericht der Staatskanzlei ergibt, ist offensichtlich in vielen Gemeinden des Kantons ausser dem Amtsblatt kein amtliches Publikationsorgan vorhanden; die Veröffentlichungen erfolgen regelmässig nur am Anschlagbrett. Es mag offen bleiben, wie es wäre, wenn die Gemeinde Oberneunforn, ohne je einen ausdrücklichen Beschluss gefasst zu haben, alle ihre amtlichen Bekanntmachungen in den erwähnten Zeitungen erscheinen liesse, sodass die Einwohner sich nach Treu und Glauben darauf verlassen könnten. Es fehlen alle Anhaltspunkte dafür, dass diese Voraussetzungen hier gegeben sind. Vielmehr erfolgten die in Frage stehenden Publikationen in der Andelfinger Zeitung, dem Weinländer Tagblatt sowie der Thurgauer Zeitung im Sinne der Vorschrift des Art. 109 Abs. 2 EntG , wonach die Veröffentlichungen ausser in den amtlichen Anzeigeblättern noch in mindestens zwei verbreiteten andern Blättern erfolgen müssen. Für den Fristenlauf war dies aufgrund der konkreten Gesetzesvorschrift nicht massgebend. Ausserdem wurde zumindest die Andelfinger Zeitung den Abonnenten in Oberneunforn erst am folgenden Tag, d.h. am 30. März 1972, per Post zugestellt. Die Vorinstanz ist daher zu Unrecht auf die Einsprachen aus der Gemeinde Oberneunforn nicht eingetreten.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziffer 1 des Entscheides vom 14. November 1973 hinsichtlich der Beschwerdeführer aufgehoben BGE 100 Ib 75 S. 79 und das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement angewiesen, die Einsprachen der Beschwerdeführer zu behandeln.

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Sachverhalt ab Seite 310 BGE 103 Ia 310 S. 310 Dans le but de protester contre la proposition de la Délégation pour les affaires jurassiennes au Conseil-exécutif bernois tendant à supprimer, aux art. 1er et 2 de la constitution cantonale, la mention du peuple jurassien, les associations "Rassemblement jurassien" et "Unité jurassienne" organisèrent une manifestation qui devait se tenir à l'Hôtel de la Gare de Moutier, le 2 avril 1977. Le 1er avril 1977, le groupe "Sanglier" convoqua tous ses membres, amis et sympathisants, à se rendre à Moutier, le 2 avril 1977, au restaurant du Moulin. Les autorités communales demandèrent au Préfet du district de Moutier de prévoir des renforts de police. Le 1er avril 1977, le Conseil-exécutif bernois, constatant que la BGE 103 Ia 310 S. 311 situation s'aggravait dangereusement, décida d'interdire toute réunion politique sur le territoire de la commune de Moutier les 2 et 3 avril 1977. Une manifestation a cependant eu lieu le 2 avril 1977 à Moutier. Plusieurs centaines de personnes venant du Jura-Nord y ont participé. Les forces de l'ordre ont dû intervenir. Le 4 avril 1977, les mouvements autonomistes, au nombre desquels figurent les associations précitées, convoquèrent toute la population jurassienne à une nouvelle manifestation, pour le 16 avril 1977 à l'Hôtel de la Gare de Moutier. "Force démocratique" invita pour sa part toute la population du Jura bernois à se rendre massivement à Moutier le 16 avril 1977. Le 13 avril 1977, le Conseil-exécutif bernois décida à nouveau d'interdire toute réunion politique à Moutier du vendredi 15 avril à 18 heures au dimanche 17 avril 1977. Il estimait urgent d'éviter des affrontements dont les suites seraient imprévisibles. La manifestation prévue pour le 16 avril 1977 a néanmoins eu lieu. Des affrontements entre forces de l'ordre et manifestants autonomistes se sont produits. Le Rassemblement jurassien et Unité jurassienne ont forme un recours de droit public contre chacune des décisions prises par le Conseil-exécutif bernois les 1er et 13 avril 1977.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) Doctrine et jurisprudence admettent que la liberté de réunion peut être restreinte par l'application de la clause générale de police ( ATF 99 Ia 694 consid. 7, ATF 97 I 914 consid. 3a, ATF 96 I 224 , ATF 92 I 30 consid. 5, ATF 91 I 327 consid. 4 et les arrêts cités; AUBERT, Droit constitutionnel suisse, vol. II, n. 1758 et 1772, p. 633 ss; A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 166; E. GRISEL, La définition de la police, dans: Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, p. 102; IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. II, p. 989, n. 134 B/I et B/II; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 2e éd., p. 340 ss; en ce qui concerne la République fédérale allemande: DREWS-WACKE, Allgemeines Polizeirecht, 7e éd., p. 11 et 144; pour le droit français, qui fait appel à la notion de "circonstance exceptionnelle": LAUBADÈRE, Traité de droit administratif, 7e éd., p. 278, n. 455; WALINE, Précis de droit BGE 103 Ia 310 S. 312 administratif, vol. I, p. 446, n. 867). Ainsi que l'a rappelé le Tribunal fédéral dans son arrêt du 2 mars 1966 en la cause Rassemblement jurassien c. Conseil-exécutif bernois ( ATF 92 I 30 /31), l'une des missions essentielles de l'Etat est d'assurer l'harmonie de la vie collective. Le développement harmonieux de cette dernière n'est possible que si règne l'ordre public, que l'Etat doit assurer. Les atteintes à l'ordre public peuvent revêtir des formes si diverses que le constituant ni le législateur ne sauraient les prévoir toutes. Elles doivent être empêchées ou réprimées, puisqu'elles compromettent la réalisation d'une tâche étatique fondamentale. La clause générale de police répond à cette nécessité. Elle confère à l'autorité exécutive le droit, en vertu de son pouvoir général de police, soit sans base constitutionnelle ou légale expresse, de prendre les mesures indispensables pour rétablir l'ordre public s'il a été troublé, ou pour le préserver d'un danger sérieux qui le menace d'une façon directe et imminente. La clause générale de police est ainsi un principe constitutionnel qui limite valablement les libertés garanties par la constitution. b) L'autorité cantonale ne doit user de son pouvoir général de police qu'avec retenue. La liberté est la règle, la restriction à son exercice l'exception. Admise trop largement, l'application de la clause générale de police conduirait à priver d'une part importante de leur substance les libertés garanties par la constitution. En ce qui concerne les atteintes à la liberté de réunion, la jurisprudence distingue selon que la réunion a lieu dans des locaux fermés ou qu'elle se tient sur le domaine public. Des réunions politiques dans des locaux privés ne peuvent être interdites que si des motifs de police particulièrement importants le justifient. En revanche, les autorités peuvent exercer un pouvoir de contrôle plus étendu lorsque la réunion se déroule, en tout ou en partie, sur le domaine public et qu'elle implique donc un usage accru de celui-ci; dans ce cas, en effet, elle ne se distingue plus essentiellement d'une manifestation sur le domaine public. Or il n'existe pas de droit constitutionnel de manifester sur la voie publique; par ailleurs, les risques de troubles sont considérablement accrus, mettant en plus grand péril les droits et les libertés d'autrui ( ATF 100 Ia 398 consid. 4, ATF 99 Ia 695 consid. 7b, ATF 97 I 314 consid. 3b; cf. BOSSHART, Demonstrationen auf öffentlichem Grund, p. 33). BGE 103 Ia 310 S. 313 c) Les recourantes affirment en l'espèce que les réunions prévues pour les 2 et 16 avril 1977 devaient se tenir dans des locaux fermés, ceux de l'Hôtel de la Gare de Moutier. Une telle allégation ne peut être sérieusement soutenue. Les recourantes, qui ont invité les Jurassiens à participer massivement aux réunions annoncées, devaient s'attendre à ce que tous les participants ne puissent trouver place dans les locaux de l'hôtel. Elles ne pouvaient exclure que les réunions débordent sur le domaine public. Dans leur mémoire complétif, elles admettent d'ailleurs que "le débordement d'une réunion sur la voie publique a toujours été toléré". Il est au surplus établi que des attroupements se sont produits sur la place de la Gare lors des manifestations qui eurent lieu à Moutier les 2 et 16 avril 1977, malgré les interdictions prononcées. Il n'est ainsi pas contestable que le Conseil-exécutif pouvait en l'espèce faire usage du pouvoir de contrôle plus étendu qui est le sien lorsque la réunion prévue doit avoir lieu sur le domaine public. 4. Il convient d'examiner si le Conseil-exécutif pouvait in casu user de son pouvoir général de police pour préserver l'ordre et la tranquillité publics d'un danger qui les menaçait de manière directe et imminente. Il s'agit en d'autres termes de dire si les conditions d'application de la clause générale de police étaient réalisées. Cette question doit être résolue par l'affirmative. Il existe incontestablement un état de tension dans les districts du Jura-Sud qui, lors du plébiscite du 16 mars 1975, optèrent pour le maintien de leur territoire dans celui du canton de Berne. Les plébiscites organisés dans les communes limitrophes de la frontière du canton de Berne et du nouveau canton du Jura furent l'occasion de heurts et d'affrontements, en particulier à Moutier. Dans cette ville, où séparatistes et antiséparatistes sont presque de force égale, la situation ne s'est guère apaisée depuis septembre 1975. En juin 1976, le Conseil municipal de Moutier a décidé d'interdire les manifestations sur la voie publique, craignant qu'elles ne soient la cause de troubles graves. Le 31 mars 1977, il a d'ailleurs rappelé cette décision aux recourantes, en les priant de s'y conformer. Devant le Tribunal fédéral, le Conseil-exécutif a produit une liste des délits enregistrés "en relation avec la question jurassienne" au cours des années 1975, 1976 et 1977 BGE 103 Ia 310 S. 314 (premier trimestre); il en ressort que le district de Moutier est de loin celui où les atteintes à l'ordre et à la tranquillité publics ont été les plus nombreuses. Dans ces conditions, le Conseil-exécutif pouvait légitimement craindre que l'ordre et la tranquillité publics ne soient sérieusement mis en péril lorsque les recourantes organisèrent des réunions auxquelles devaient participer de nombreuses personnes. Certes, le Rassemblement jurassien et Unité jurassienne soulignent que les réunions organisées et présidées par eux n'ont jamais provoqué, au cours de la partie officielle, des heurts et des affrontements. Mais cela n'est pas décisif. On sait d'expérience que les organisateurs de réunions politiques, se déroulant entièrement ou en partie sur la voie publique, ne sont pas toujours à même d'assurer le comportement correct des participants, pendant et surtout après la partie officielle de la manifestation. Par ailleurs, les appels lancés par les recourantes n'étaient pas de nature à calmer les passions. Enfin, les réunions projetées et auxquelles devaient participer massivement des habitants du Jura-Nord, se tenaient dans une ville que divise profondément la question jurassienne. Les associations recourantes insistent sur le fait que l'on ne saurait les tenir pour responsables des risques de désordres dus uniquement, selon elles, au comportement des organisations pro-bernoises. Ce serait en effet l'annonce, par ces dernières, de contre-manifestations qui serait à l'origine du danger menaçant l'ordre et la tranquillité publics. C'est donc contre ces mouvements que devait agir le Conseil-exécutif bernois, car l'autorité doit s'en prendre au perturbateur si l'ordre juridique est menacé ou violé. Cette argumentation ne peut être retenue. La jurisprudence récente a tendu à élargir la notion de perturbateur, en considérant comme tel non seulement l'auteur d'un risque ou d'un dommage, mais également celui qui, par son comportement, crée le risque d'une violation, par des tiers, de l'ordre public ( ATF 99 Ia 511 et les arrêts cités). En réalité, la notion de perturbateur paraît susceptible de varier selon le domaine du droit considéré, les intérêts protégés et les buts visés (voir par exemple, en ce qui concerne la législation sur la protection des eaux contre la pollution, ATF 101 Ib 414 consid. 5 et ATF 102 Ib 206 ss). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant cette question. BGE 103 Ia 310 S. 315 En effet, la clause générale de police, si elle est applicable, permet à l'autorité d'adopter les mesures qu'impose la sauvegarde de l'ordre et de la tranquillité publics, en s'écartant, le cas échéant, du principe selon lequel l'administration doit agir contre le perturbateur (cf. MATHYS, Zum Begriff des Störers im Polizeirecht, thèse Zurich 1974, p. 11 à 13). En l'espèce, on doit admettre que le Conseil-exécutif bernois se trouvait dans l'impossibilité de ne prendre que des mesures partielles, soit qu'il interdise uniquement les contre-manifestations, soit qu'il autorise toutes les réunions en veillant à séparer, par des forces de police, les groupements séparatistes et pro-bernois. Il ne lui suffisait donc pas d'agir contre tel ou tel groupement dont l'activité était de nature à troubler l'ordre public, mais il s'agissait de prendre envers les uns et les autres les mesures qu'exigeait l'intérêt de la collectivité tout entière. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si seul l'un des groupements en présence doit être qualifié de perturbateur, pas plus qu'il ne convient de déterminer la part que ces mouvements ont éventuellement prise à l'instauration du climat de tension et d'insécurité justifiant la mesure d'interdiction générale prononcée par l'autorité bernoise. 5. Les recourantes soutiennent que le Conseil-exécutif a violé le principe de la proportionnalité en interdisant toutes les réunions sur le territoire de Moutier. A leur avis, l'autorité cantonale aurait pu et dû autoriser les réunions qu'elles avaient organisées et interdire les contre-manifestations annoncées par les groupements pro-bernois; elle aurait aussi pu autoriser toutes les réunions prévues, en prenant les mesures de police nécessaires pour éviter des affrontements entre partisans et adversaires du maintien des districts du Jura-Sud dans le territoire du canton de Berne. Le Conseil exécutif aurait ainsi exagéré les risques de troubles; il aurait pris des mesures qui vont bien au-delà de celles que demandaient les autorités locales. Le Tribunal fédéral examine ici librement si le principe de la proportionnalité a été respecté. Pour que tel soit le cas, il faut que les mesures prises par l'autorité cantonale aient été propres à atteindre le but visé tout en sauvegardant dans la mesure du possible l'exercice des libertés individuelles. L'autorité cantonale jouit à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral, qui n'est pas une autorité supérieure BGE 103 Ia 310 S. 316 de surveillance, doit en tenir compte et ne pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. Il ne doit intervenir que si celle-ci a abusé de son pouvoir ou qu'elle en a excédé les limites. En l'espèce, on ne saurait soutenir qu'il en est ainsi et que le Conseil-exécutif a violé le principe de la proportionnalité en interdisant toutes les réunions, dans le but d'assurer le maintien de l'ordre et de la tranquillité publics. Certes, les autorités de Moutier n'avaient pas requis du Conseil-exécutif qu'il interdise toutes les réunions. Cela n'est cependant pas décisif. L'autorité cantonale n'était pas liée par les propositions du Conseil municipal de Moutier. Cette commune n'était pas la seule concernée en l'espèce, les recourantes ayant demandé aux habitants du Jura-Nord de participer massivement aux réunions prévues. Celles-ci se rapportaient au surplus au problème particulièrement complexe et controversé de la réunification du Jura. Enfin, la ligne de conduite des autorités de Moutier, qui avaient rappelé aux recourantes l'interdiction de toute manifestation sur le domaine public, n'a pas été toujours bien définie. Le 31 mars 1977, la Municipalité de Moutier informa la préfecture du district que le Conseil municipal demandait que soient prévus des renforts de police en uniforme, patrouillant dans la ville dès le début de l'après-midi du 2 avril 1977 jusqu'à la fermeture des établissements publics. Le 1er avril 1977, ce même conseil exprimait le désir que soient prises les dispositions nécessaires pour que l'ordre et la tranquillité puissent être assurés sur le territoire de la commune. Il demandait que des forces de sécurité soient stationnées à proximité du territoire communal, l'intervention de ces forces ne devant être effective "que si la manifestation du Rassemblement jurassien et la contre-manifestation du Groupe Sanglier provoquaient des troubles et des affrontements". Il précisait qu'il n'entendait pas requérir l'intervention des forces spéciales en cas d'attroupement sur la place de la Gare ou lors de déplacement de personnes, si ces dernières ne manifestaient pas d'intentions délibérément agressives. Le 2 avril 1977, le Conseil municipal de Moutier demanda au Conseil-exécutif de rapporter sa décision d'interdire toutes les réunions politiques. Cette requête fut écartée, le même jour, par le Président du Conseil-exécutif bernois. Le 12 avril 1977, le Conseil municipal requit du Gouvernement BGE 103 Ia 310 S. 317 qu'il mette à sa disposition des forces de sécurité, pour éviter des affrontements. Il relevait que l'intervention des forces spéciales ne devrait être effective que si la manifestation du Rassemblement jurassien et la contre-manifestation de Force démocratique provoquaient des troubles et des affrontements, ou si les participants faisaient montre d'intentions délibérément agressives. Ainsi, l'autorité municipale, qui souhaitait que les réunions prévues se déroulent dans le calme, n'excluait cependant nullement que des heurts se produisent. Il est vrai qu'elle paraît avoir estimé que les risques d'atteintes à la tranquillité et à la paix publiques n'étaient pas tels que toute manifestation devait être interdite; son appréciation de la situation n'était cependant pas la seule possible. Ainsi, les maires du district de Moutier, après avoir pris connaissance des événements du 2 avril 1977, approuvèrent à l'unanimité les mesures de sécurité prises par les autorités, mesures qui, à leur sens, permirent d'éviter de dangereux affrontements. Pour sa part, le Mouvement pour la tolérance et la non-violence, dans un communiqué de presse du 14 avril 1977 se refusait d'admettre "que les Jurassiens de toutes tendances auraient perdu le sens de la fraternité ou de la simple dignité humaine pour souhaiter en découdre samedi (16 avril) dans un affrontement dont nul ne peut prévoir l'ampleur ni la violence, mais dont tout porte à croire qu'il devrait servir d'épreuve de force sans précédent". En l'espèce, le Conseil-exécutif avait de sérieux motifs de craindre que la situation déjà très tendue ne s'aggrave au risque d'engendrer des affrontements violents entre éléments incontrôlés, participants aux réunions et forces de l'ordre. Il n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que la seule interdiction des contre-manifestations ne suffirait pas pour assurer l'ordre et la tranquillité publics. Il pouvait également craindre que les forces de sécurité ne soient pas à même d'empêcher les affrontements, si les réunions prévues et les contre-manifestations annoncées étaient toutes autorisées. Le fait que trois "cocktails Molotov" aient été découverts près de la préfecture de Moutier après la manifestation du 16 avril 1977 permet de penser que le Conseil exécutif n'a pas surestimé le danger et que les mesures prises, propres à atteindre le but visé, étaient raisonnables. Le grief de violation du principe de la proportionnalité doit ainsi être rejeté. BGE 103 Ia 310 S. 318 6. Les recourantes reprochent au Conseil-exécutif d'avoir violé le principe de l'égalité de traitement en interdisant, sous la pression des organisations pro-bernoises, toutes les réunions sur le territoire de la commune de Moutier. L'autorité cantonale reconnaîtrait ainsi aux mouvements précités le pouvoir de faire interdire toute réunion tenue par les partisans du rattachement des districts du Jura-Sud au nouveau canton du Jura, en organisant systématiquement des contre-manifestations. Les décisions déférées ont interdit toutes les réunions, qu'elles soient autonomistes ou pro-bernoises. A l'avis des recourantes, c'est précisément dans cette mesure d'interdiction générale que résiderait la violation de l' art. 4 Cst. Il faut certes admettre que les réunions politiques dans le Jura-Sud seront organisées en premier lieu par des mouvements qui entendent obtenir la modification de la situation actuelle; l'activité des organisations pro-bernoises aura ainsi tendance à se limiter à la mise sur pied de contre-manifestations. Une telle situation pourrait engendrer une inégalité de traitement si l'annonce de contre-manifestations suffisait, à elle seule, pour que toute réunion soit interdite. Mais tel n'a pas été le cas en l'espèce. Au surplus, le grief soulevé par les recourantes doit être écarté pour d'autres motifs. Le territoire du futur canton du Jura a été déterminé à la suite des plébiscites de 1974 et de 1975. Les habitants des districts de Moutier, de Courtelary et de La Neuveville ont opté pour le maintien de ces territoires dans celui du canton de Berne. Même si elle nécessite encore la modification de dispositions de la Constitution fédérale, la création du nouveau canton, dont les frontières ont été ainsi définies, est devenue un fait dont il convient de tenir compte. Il est de notoriété publique que le canton de Berne s'est depuis lors abstenu d'exercer toute influence politique dans le Jura-Nord et qu'il se limite pour l'essentiel à des tâches d'administration courante. Dans un communiqué de presse paru le 16 avril 1977, le Bureau de l'Assemblée constituante déclare d'ailleurs qu'il entend assumer pleinement, au nom de cette assemblée, ses responsabilités sur le territoire du nouveau canton du Jura, où règne une tranquillité parfaite. Dans ces conditions, on doit reconnaître au canton de Berne le droit de protéger son territoire contre les atteintes qui pourraient y être portées par BGE 103 Ia 310 S. 319 les districts du Jura-Nord, de la même manière qu'il pourrait le défendre des atteintes provenant d'un autre canton. En l'espèce, il a été établi que les réunions organisées par les recourantes les 2 et 16 avril 1977 devaient être ouvertes non seulement aux habitants du Jura-Sud, mais également, et largement, à ceux du Jura-Nord. Certes, on ne saurait suivre le Conseil-exécutif bernois lorsqu'il soutient que le territoire du canton de Berne était menacé par le nouveau canton; le fait que le Secrétaire général du Rassemblement jurassien, Vice-Président de l'Assemblée constituante du canton du Jura, ait participé à l'organisation des réunions, au cours desquelles il devait prendre la parole, ne suffit pas à étayer une telle allégation. Mais la garantie qu'accorde l' art. 5 Cst. vise non seulement les atteintes qu'un canton porte à l'intégrité territoriale d'un autre canton, mais également celles qui sont le fait d'habitants d'autres cantons agissant en leur nom personnel. Si tel n'était pas le cas, l'intégrité territoriale des cantons ne pourrait plus être sérieusement garantie, car il suffirait aux gouvernements cantonaux de laisser agir les membres d'organisations ayant leur siège sur leur territoire tout en restant eux-mêmes à l'arrière-plan. Pour ces motifs, il faut admettre que le Conseil-exécutif pouvait traiter différemment les réunions organisées et soutenues par des organisations ayant leur siège dans le canton (à l'exclusion du Jura-Nord) et celles qui sont organisées et soutenues par des mouvements rattachés au nouveau canton du Jura. Il ne s'agit pas de situations de fait semblables nécessitant un traitement juridique identique. Cela ne signifie toutefois pas qu'un traitement diffèrent des organisations séparatistes et antiséparatistes se justifierait en soi. Si une organisation séparatiste, dont les membres sont domiciliés dans le Jura-Sud, entendait tenir une réunion à laquelle ne participeraient pas massivement des habitants du Jura-Nord, le Conseil-exécutif devrait veiller à ce qu'une telle manifestation puisse avoir lieu dans les mêmes conditions que des réunions des mouvements pro-bernois, et cela même si des orateurs du Jura-Nord devaient y prendre part. Les présents recours doivent ainsi être rejetés dans la mesure où ils sont recevables.

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Sachverhalt ab Seite 484 BGE 141 II 483 S. 484 A. Am 26. März 2013 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) dem Bundesamt für Strassen (ASTRA) die Plangenehmigung für das Ausführungsprojekt "N01/36 Anschluss Schlieren - Europabrücke / Umgestaltung und Lärmschutz Grünau" (nachfolgend: Ausführungsprojekt). Dieses umfasst den rund 1,5 km langen Abschnitt der Nationalstrasse N1 von der Unterführung Bändlistrasse beim Anschluss Zürich Schlieren bis zur Europabrücke. Die Einsprachen der Stadt Zürich, insbesondere zur lärmrechtlichen Beurteilung des Ausführungsprojekts als reine Lärmsanierung, wurden abgewiesen. B. Die dagegen erhobene Beschwerde der Stadt Zürich hiess das Bundesverwaltungsgericht am 17. September 2014 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene Plangenehmigung teilweise auf und wies die Angelegenheit an das UVEK zurück, um im Rahmen der BGE 141 II 483 S. 485 Detailprojektierung über weitergehende Emissionsbegrenzungen und allenfalls zu gewährende Erleichterungen zu entscheiden. C. Gegen den bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid hat das UVEK am 20. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Dieses wies die Beschwerde in der Sitzung vom 14. Oktober 2015 ab. (Zusammenfassung)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Nationalstrassenabschnitt soll umfassend instandgesetzt und zugleich lärmrechtlich saniert werden. Zudem ist ein neues Verkehrs- und Anschlusskonzept vorgesehen, mit dem Ziel, den Verkehr auf der Nationalstrasse zu kanalisieren und die angrenzenden Quartiere vom Verkehr zu entlasten. Hierzu soll der bestehende langgestreckte Autobahnanschluss in zwei Anschlüsse (Zürich Schlieren und Zürich Altstetten) aufgeteilt werden. Der Strassenraum soll in gestalterischer Hinsicht aufgewertet werden, indem im besiedelten Bereich ein 3,5 m breiter grüner Mittelstreifen mit Bäumen angelegt wird. Der gesamte Nationalstrassenabschnitt soll künftig über eine Strassenabwasserbehandlungsanlage entwässert werden, die im nördlichen Ohr des Autobahnanschlusses Schlieren vorgesehen ist. Zwar wird der Verkehr auf der N1 projektbedingt zunehmen; dagegen ist aufgrund der Sanierungsmassnahmen - insbesondere des Einbaus eines lärmarmen Belags, der Herabsetzung der Geschwindigkeit auf 60 km/h und dem Bau von Lärmschutzmauern - mit einer Reduktion der Lärmimmissionen in der Umgebung zu rechnen. Streitig ist die lärmrechtliche Beurteilung dieses Projekts: Während ASTRA und UVEK von einer reinen Lärmsanierung ausgehen (Art. 16 f. und 20 USG [SR 814.01]), weil die Lärmimmissionen nicht wahrnehmbar zunehmen, qualifizierte das Bundesverwaltungsgericht das Ausführungsprojekt aufgrund der starken Veränderung der bestehenden Bausubstanz und der erheblichen Kosten als wesentliche Änderung, weshalb eine verschärfte Sanierungspflicht gemäss Art. 18 USG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) bestehe. Dies hat insbesondere zur Folge, dass der Bund (als Eigentümer der Nationalstrasse) den Einbau von Lärmschutzfenstern an allen Bauten in der Umgebung anordnen und finanzieren muss, in denen die BGE 141 II 483 S. 486 Immissionsgrenzwerte für Strassenlärm nicht eingehalten werden können ( Art. 10 und 11 LSV ). Das Ausführungsprojekt sieht diese Massnahme dagegen erst ab Überschreiten der Alarmwerte vor. 2.1 Das UVEK beruft sich in seiner Beschwerde auf die Legaldefinition in Art. 8 Abs. 3 LSV : Danach gelten als wesentliche Änderung ortsfester Anlagen nur Umbauten, Erweiterungen oder Änderungen des Betriebs, wenn zu erwarten sei, dass die Anlage selbst oder die Mehrbeanspruchung bestehender Verkehrsanlagen wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugten. Damit sehe die Verordnung ein klares Abgrenzungskriterium vor. Folge man der Auffassung der Vorinstanz, wäre jede umfassende Sanierung einer bestehenden Strasse als wesentliche Änderung zu qualifizieren; dadurch würde die im Gesetz vorgegebene Differenzierung zwischen neuen und bestehenden Anlagen mit Bezug auf die Schallschutzfenster ( Art. 20 und Art. 25 Abs. 3 USG ) hinfällig: (...) Nach Auffassung des UVEK wäre das Ausführungsprojekt aber auch dann nicht als als wesentliche Änderung zu qualifizieren, wenn man - wie das Bundesverwaltungsgericht - nicht auf die Zunahme der Lärmimmissionen, sondern den Umfang der baulichen Massnahmen abstellen würde. Das Ausführungsprojekt betreffe nicht eine einzige, sondern mehrere Anlagen, die lärmrechtlich verschieden zu qualifizieren seien: Die neuen Anschlussbauwerke seien als Neubauten betrachtet worden, weshalb hier sogar die Planungswerte einzuhalten seien. Dagegen seien die Eingriffe bei der Stammlinie der Nationalstrasse nicht so gross, dass von einer wesentlichen Änderung gesprochen werden könne: Neben den eigentlichen Lärmsanierungsmassnahmen (lärmarmer Deckbelag, Lärmschutzwände) handle es sich überwiegend um Unterhaltsmassnahmen. Der Strassenkörper werde nur bis zur Fundationsschicht erneuert, was nur 27 cm ausmache. Fundationsschicht und Unterbau blieben dagegen bestehen. Dies sei mit einer Fassadenrenovation an bestehenden Gebäuden vergleichbar. 2.2 Dem widerspricht die Stadt Zürich: Der 1,5 km lange Autobahnabschnitt zwischen der Europabrücke und dem Anschluss Zürich-Schlieren stamme aus dem Anfang der 70er Jahre und sei seit seiner Inbetriebnahme vor über 40 Jahren weitgehend unverändert geblieben. Mit dem Projekt werde die Autobahn komplett erneuert und baulich in einen Zustand versetzt, der einem Neubau vergleichbar sei. Sämtliche Anlageteile könnten nach der Inbetriebnahme im Oktober 2018 bis BGE 141 II 483 S. 487 mindestens ins Jahr 2063, zum Teil sogar bis ins Jahr 2103 betrieben werden. Einzig der Deckbelag müsse nach der üblichen Verschleissdauer von etwa 15 Jahren und die Binderschicht sowie die Zäune nach 30 Jahren ersetzt werden. An beiden Enden des Projektperimeters würden die Anschlüsse neu erstellt bzw. geordnet. Dies bedinge tiefgreifende Veränderungen an den umliegenden Strassen. Die Projektkosten von weit über 100 Millionen Franken seien mit denjenigen eines Neubaus vergleichbar. Dies gelte selbst dann, wenn man mit dem ASTRA die "Stammachse" als eigenständige Anlage betrachte. Nach Auffassung der Stadt Zürich ist allerdings das Ausführungsprojekt als Einheit zu betrachten, da eine Nationalstrasse ohne Ein- und Ausfahrten sinnlos wäre. Der Vergleich mit einer Fassadenrenovation sei verfehlt: Die Fundationsschicht diene der Aufnahme und Verteilung der auf den Strassenkörper wirkenden Lasten sowie dem Frostschutz der Strasse und bestehe aus chemisch nicht gebundenem Material (hier: mechanisch verdichteter Kiessand). Erst die darauf aufbauenden, chemisch gebundenen Belagsschichten bildeten die Strasse im eigentlichen Sinne und entsprächen von ihrer Funktion her dem eigentlichen Gebäude (Rohbau). Im Übrigen müssten auch Teile der Fundationsschicht (Strassenkoffer) instandgestellt bzw. verstärkt werden. 3. Das USG unterscheidet bestehende, geänderte und neue ortsfeste Anlagen. Stichtag ist das Inkrafttreten des USG am 1. Januar 1985 ( Art. 47 LSV ). 3.1 Neue ortsfeste Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten ( Art. 25 Abs. 1 USG ). Erleichterungen können nach Massgabe von Art. 25 Abs. 2 USG bis zu den Immissionsgrenzwerten gewährt werden. Für Strassen und andere öffentliche oder konzessionierte Anlagen sind weitergehende Erleichterungen möglich. Diesfalls müssen die vom Lärm betroffenen Gebäude durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden, auf Kosten des Inhabers der lärmigen Anlage ( Art. 25 Abs. 3 USG ). 3.2 Bestehende Anlagen , die den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechen, müssen saniert werden ( Art. 16 USG ), und zwar so weit, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden ( Art. 13 Abs. 2 LSV ). Würde die Sanierung unverhältnismässige BGE 141 II 483 S. 488 Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen oder stehen ihr überwiegende Interessen entgegen, können Erleichterungen gewährt werden, jedoch darf der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden ( Art. 17 USG ; Art. 14 LSV ). Auch hier gilt jedoch eine Ausnahme für bestehende Strassen und andere öffentliche oder konzessionierte ortsfeste Anlagen: Lassen sich die Lärmimmissionen auf bestehende Gebäude in der Umgebung durch Massnahmen bei der Quelle nicht unter den Alarmwert herabsetzen, müssen passive Schallschutzmassnahmen angeordnet werden ( Art. 20 Abs. 1 USG ; Art. 15 LSV ); diese sind in der Regel vom Eigentümer der lärmigen ortsfesten Anlage zu bezahlen (vgl. Art. 20 Abs. 2 USG ). Die Sanierungspflicht wird in der LSV konkretisiert ( Art. 16 Abs. 2 USG ), die insbesondere Sanierungsfristen festlegt ( Art. 17 LSV ). Sanierungen und Schallschutzmassnahmen müssen spätestens 15 Jahre nach Inkrafttreten der Verordnung durchgeführt sein (d.h. am 1. Januar 2000); für Nationalstrassen wurden die Fristen bis zum 31. März 2015 und für die übrigen Strassen bis zum 31. März 2018 verlängert ( Art. 17 Abs. 3 LSV ). 3.3 Schliesslich sieht das Lärmschutzrecht besondere Bestimmungen für (wesentlich) geänderte Altanlagen vor ( Art. 18 USG ; Art. 8 LSV ). Art. 18 USG bestimmt, dass sanierungsbedürftige Anlagen nur umgebaut oder erweitert werden dürfen, wenn sie gleichzeitig saniert werden (Abs. 1); bereits erteilte Erleichterungen (gemäss Art. 17 USG ) können eingeschränkt oder aufgehoben werden (Abs. 2). In der Botschaft zu dieser Bestimmung wird ausgeführt, dass Anlagen, die (wesentlich) umgebaut oder erweitert werden, grundsätzlich den gleichen Anforderungen genügen müssen wie neue Anlagen. Erleichterungen, wie sie für die Sanierung alter Anlagen gewährt werden können, sollten hier, von Härtefällen abgesehen, wegfallen (Botschaft des Bundesrats vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz, BBl 1979 III 798 zu Art. 17 E-USG; vgl. auch S. 800 zu Art. 22 E-USG [entspricht Art. 25 USG ] und BGE 115 Ib 456 E. 5b S. 466 f.). Art. 8 LSV konkretisiert Art. 18 USG und unterscheidet dabei wesentliche und unwesentliche Änderungen: 3.3.1 Unwesentliche Änderungen oder Erweiterungen lösen keine Sanierungspflicht für die bestehenden Anlageteile aus. Gemäss Art. 8 Abs. 1 LSV müssen nur die Lärmemissionen der neuen oder geänderten Anlageteile so weit begrenzt werden, als dies technisch und BGE 141 II 483 S. 489 betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist. Für die Sanierung der bestehenden Anlageteile bleibt es daher bei den Vorgaben von Art. 16 f. USG i.V.m. Art. 14 f. LSV. 3.3.2 Die Lärmimmissionen wesentlich geänderter oder erweiterter Anlagen müssen die Immissionsgrenzwerte einhalten und nicht - wie bei Neuanlagen gemäss Art. 25 Abs. 1 USG - die Planungswerte. Werden jedoch Erleichterungen erteilt, müssen - wie bei Neubauten gemäss Art. 25 Abs. 3 USG - ab Überschreitung der Immissionsgrenzwerte Schallschutzmassnahmen an bestehenden Bauten angeordnet und vom Eigentümer der lärmigen Anlage finanziert werden (Art. 8 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 und 11 LSV ). 3.3.3 Diese Regelung wurde von Rechtsprechung und Literatur insofern ergänzt, als in bestimmten Fällen eine vollständige Gleichstellung mit Neubauten geboten ist, d.h. die Planungswerte gelten. Dies ist der Fall, wenn eine bestehende ortsfeste Anlage in konstruktiver oder funktionaler Beziehung so weit verändert wird, dass der weiterbestehende Teil der Anlage von geringerer Bedeutung erscheint als der erneuerte Teil ( BGE 116 Ib 435 E. 5d/bb S. 443 ff.; BGE 123 II 325 E. 4c/aa S. 329; BGE 125 II 643 E. 17a S. 670; sog. übergewichtige Erweiterung). Gleiches gilt bei einer vollständigen Zweckänderung ( Art. 2 Abs. 2 LSV ). Diese Kategorie kann im Folgenden ausser Betracht bleiben, denn es ist unstreitig, dass die Änderungen (jedenfalls für die Stammlinie) nicht so gewichtig sind, dass von einer neuen Anlage auszugehen ist. Dies ist nicht zu beanstanden, bleiben doch Funktion (Nationalstrasse 1. Klasse) und Trassee unverändert. 4. Näher zu betrachten sind die Kriterien für die Unterscheidung von wesentlichen und unwesentlichen Änderungen. 4.1 Art. 8 Abs. 3 LSV sieht vor, dass Umbauten, Erweiterungen und vom Inhaber der Anlage verursachte Änderungen des Betriebs als wesentliche Änderungen ortsfester Anlagen gelten, wenn zu erwarten ist, dass die Anlage selbst oder die Mehrbeanspruchung bestehender Verkehrsanlagen wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugen (Satz 1). Der Wiederaufbau von Anlagen gilt in jedem Fall als wesentliche Änderung (Satz 2). 4.2 Das Bundesgericht führte im Urteil 1C_372/2009 vom 18. August 2010 E. 3.2 (in: URP 2010 S. 723; RDAF 2011 I S. 466) aus, dass die vorhersehbare Erhöhung der Lärmimmissionen nicht das einzige BGE 141 II 483 S. 490 Kriterium für eine wesentliche Änderung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV sei. Es verwies auf die weiteren Kriterien der Literatur (weitreichender Eingriff in die Bausubstanz oder erhebliche Kosten), ohne dazu Stellung zu nehmen. Es verneinte im konkreten Fall eine erhebliche Änderung des Flugfelds, weil die streitigen Bauten keine Änderung des Flugbetriebs bewirken könnten, solange das Betriebsreglement nicht geändert worden sei. Die Prüfung sei daher im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung des neuen Betriebsreglements vorzunehmen (E. 3.3). In verschiedenen Urteilen wurde eine wesentliche Änderung - unabhängig von einer Erhöhung der Lärmimmissionen - bejaht, wenn die Änderung nicht nur der Sanierung, sondern auch der Kapazitätserweiterung diente ( BGE 133 II 181 E. 7.2 S. 201; BGE 119 Ib 463 E. 5d S. 470 f. und E. 7a S. 476; BGE 117 Ib 101 E. 4 S. 104 betreffend Schiessanlagen; BGE 124 II 293 E. 16b S. 328 betreffend Flughafen). 4.3 In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass Art. 8 Abs. 3 LSV nicht abschliessend sei, d.h. die Zunahme der Lärmimmissionen nicht das einzig massgebende Kriterium sei (a.A. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 2000, 7-7). Dies zeige bereits die Erwähnung des Wiederaufbaus in Abs. 3, der - unabhängig von einer Zunahme der Lärmimmissionen - eine wesentliche Änderung darstelle. Die gleichzeitige Sanierung einer Anlage rechtfertige sich zwecks Kostenersparnis und zur Verhinderung von Fehlinvestitionen auch dann, wenn das Ausmass der Änderung erheblich sei, weil sie die Bausubstanz stark verändere oder erhebliche Kosten verursache (SCHRADE/WIESTNER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Stand: März 2001, N. 17 und 22 zu Art. 18 USG ; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 454; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, 1996, S. 155; THOMAS WIDMER DREIFUSS, Planung und Realisierung von Sportanlagen, 2002, S. 307 f.; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, 2002, S. 314; REGULA HUNGER, Die Sanierungspflicht im Umweltschutz- und im Gewässerschutzgesetz, 2010, S. 63 f.; ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, Elemente für eine Neuordnung durch den Gesetzgeber, 2014, Rz. 187). 4.4 Diese Auslegung entspricht den Gesetzesmaterialien: Der Bundesrat begründete die Verpflichtung zur gleichzeitigen Sanierung von BGE 141 II 483 S. 491 Anlagen, die vor Ablauf der Sanierungsfrist umgebaut oder erweitert werden, damit, dass die Kosten für eine Sanierung bedeutend niedriger seien, wenn diese in einem Zug mit einem Umbau oder einer Erweiterung durchgeführt werden könne (Botschaft, BBl 1979 III 798 zu Art. 17 E-USG [heute: Art. 18 USG ]). Wie das Bundesverwaltungsgericht überzeugend dargelegt hat, lässt sich dieses Anliegen nur sinnvoll umsetzen, wenn auch grössere bauliche Veränderungen der bestehenden Anlage als wesentlich gelten. Andernfalls könnte eine sanierungspflichtige Anlage vor Ablauf der Sanierungsfrist umfassend erneuert werden, ohne dass gleichzeitig die eigentlich notwendige Lärmsanierung durchgeführt werden müsste. Dies wäre nicht sachgerecht und widerspräche dem Anliegen des historischen Gesetzgebers. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass der für das Sanierungsrecht massgebliche Grundsatz des Vertrauensschutzes an Bedeutung verliert, wenn der Eigentümer den bestehenden Zustand und damit die zuvor getätigten Investitionen freiwillig aufgibt. Bei Nationalstrassen und anderen öffentlichen Anlagen steht allerdings weniger der Vertrauensschutz im Vordergrund, sondern das öffentliche Interesse am Weiterbetrieb von gesamtwirtschaftlich bedeutsamen Anlagen einerseits und an der Finanzierbarkeit der sehr hohen Sanierungskosten für das Gemeinwesen andererseits (THOMAS GÄCHTER, Grundsatzfragen und Konzepte der Sanierung, Gedanken zu den Zielen umweltrechtlicher Sanierungen und deren Durchsetzbarkeit, URP 2003 S. 477 f.). Auch im Lichte dieser Interessen rechtfertigt sich die Sanierung bei gesamthaften Erneuerungen und Umgestaltungen einer bestehenden Anlage: Wird bereits mit hohen Kosten in die Bausubstanz eingegriffen und damit die Funktionsfähigkeit der Anlage durch Baustellen über längere Zeit beeinträchtigt, müssen gleichzeitig die notwendigen Sanierungsmassnahmen vorgenommen werden. 4.5 Im Übrigen versagt der in Art. 8 Abs. 3 Satz 1 LSV gewählte Ansatz, wenn eine Anlage - wie im vorliegenden Fall - gleichzeitig geändert und saniert wird: Die Abgrenzung von wesentlichen und unwesentlichen Änderungen dient in erster Linie der Klärung, ob eine Sanierungspflicht für die bestehenden Anlagenteile besteht, wenn eine Altanlage vor Ablauf der Sanierungsfrist umgebaut oder erweitert wird; diese Frage steht auch im Mittelpunkt der oben zitierten Stellen aus der Botschaft, Literatur und Rechtsprechung. Art. 8 Abs. 3 LSV stellt deshalb darauf ab, BGE 141 II 483 S. 492 ob die Änderung oder Erweiterung ohne Sanierung zu einer wahrnehmbaren Zunahme der Lärmimmissionen führen würde. Ist dies der Fall, so löst der Umbau eine Sanierungspflicht aus. Für den vorliegend streitigen Nationalstrassenabschnitt stand jedoch von vornherein fest, dass er umfassend saniert werden musste, lief die Sanierungsfrist doch am 31. März 2015 ab ( Art. 17 Abs. 3 lit. a LSV ). Das Ausführungsprojekt umfasst daher Änderungs- und Sanierungsmassnahmen. Vergleicht man die Lärmimmissionen der bestehenden Anlage mit denjenigen des Ausführungsprojekts, so werden die Einwirkungen der Altanlage ohne Sanierung mit denjenigen der geänderten Anlagen mit Sanierung verglichen. Dies erscheint methodisch unzulässig. Der (methodisch korrekte) Vergleich des Ausgangszustands mit einem hypothetischen Projekt ohne Sanierungsmassnahmen erweist sich jedoch im vorliegenden Fall als undurchführbar: Das Ausführungsprojekt verfolgt mehrere Ziele gleichzeitig: (...) Eine Unterscheidung zwischen eigentlichen Sanierungs- und anderen Massnahmen ist kaum möglich. (...) 4.6 Entscheidend können daher nicht einzig die Lärmauswirkungen des Ausführungsprojekts sein, sondern es muss aufgrund einer gesamthaften Betrachtung entschieden werden, ob die Änderung gewichtig genug ist, um als "wesentlich" qualifiziert und den Rechtsfolgen von Art. 18 USG i.V.m. Art. 8 Abs. 2 LSV unterstellt zu werden. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Umfang der baulichen Massnahmen und die Kosten: Kommen diese einem Neubau bzw. einem Wiederaufbau nahe (i.S.v. Art. 8 Abs. 3 Satz 2 LSV ), so ist die Änderung in der Regel als wesentlich einzustufen, auch wenn die Anlage gleichzeitig saniert wird und damit die Lärmemissionen reduziert werden. Hierfür kann auf das oben (E. 4.3-4.5) Gesagte verwiesen werden. Eine wesentliche Änderung ist in der Regel auch dann anzunehmen, wenn das Projekt die Lebensdauer der Gesamtanlage erheblich verlängert: Die Regelung in Art. 20 USG , wonach passive Schallschutzmassnahmen erst ab Erreichen des Alarmwerts anzuordnen und vom Inhaber der lärmigen Anlagen zu finanzieren sind, mutet den Anwohnern von bestehenden Verkehrsanlagen eine hohe Lärmbelastung zu. Die Bestimmung war schon in der parlamentarischen Debatte umstritten (vgl. AB 1982 N 389 ff. und 393 f., AB 1983 S 267) und wird in der Literatur als gesundheitspolitisch und verfassungsrechtlich bedenklich kritisiert (ZÄCH/WOLF, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, BGE 141 II 483 S. 493 Stand: Mai 2000, N. 29 und 51 zu Art. 20 USG ; ADRIAN STRÜTT, Nationalstrassenrecht und Umweltschutzrecht. Die umweltfreundliche Autobahn? Zwei Bundesaufgaben im Widerstreit, 1994, S. 104 f.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, Umweltrecht, 2004, N. 344; GOSSWEILER, a.a.O., Rz. 213; ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht in a nutshell, 2015, S. 108 ff.). Immerhin beschränkt sich ihr Anwendungsbereich nach dem oben Gesagten auf bestehende, nicht wesentlich geänderte Altanlagen, d.h. auf Anlagen, deren Bausubstanz im Wesentlichen noch aus der Zeit vor Inkrafttreten des USG stammt und deren Lebensdauer daher beschränkt ist. Es würde dem verfassungsrechtlichen Auftrag, Menschen vor schädlichen und lästigen Einwirkungen zu schützen ( Art. 74 BV ) widersprechen, wenn bestehende Anlagen vollständig erneuert und ihre Lebensdauer damit um Jahrzehnte verlängert werden könnten, ohne dass die Anwohner wenigstens durch Schallschutzfenster vor übermässigen Immissionen geschützt würden. Eine derartige Auslegung würde den Anwendungsbereich von Art. 20 USG übergebührlich ausdehnen, zu Lasten von Art. 18 USG , und damit den Intentionen des Gesetzgebers widersprechen (vgl. oben E. 3.3). 5. Vorliegend beschränkt sich das Ausführungsprojekt nicht auf reine Unterhaltsarbeiten, sondern es wird praktisch die gesamte oberirdische Bausubstanz ersetzt. Sowohl von den baulichen Massnahmen als auch von den Kosten her kommt das Projekt einem Neu- bzw. Wiederaufbau nahe. Dadurch verlängert sich die Lebensdauer der Anlage bis 2063 und darüber hinaus. Dies gilt bereits bei Betrachtung der Stammlinie, wie die Stadt Zürich überzeugend dargelegt hat (oben E. 2.2). Erst recht ist von einer wesentlichen Änderung unter Einbezug der neuen Anschlussbauten auszugehen. Die vom ASTRA vorgenommene Aufteilung des nur 1,5 km langen Perimeters in mehrere Einzelanlagen, die z.T. als neu bzw. übergewichtig geändert beurteilt werden (neue bzw. optimierte Ein- und Ausfahrten; gewisse Strassenabschnitte im Grünau-Quartier) und im Übrigen als nicht wesentlich geänderte Altanlagen gelten, reisst räumlich und funktional zusammenhängende Anlageteile auseinander, ohne dass dies aus Sicht eines optimalen Umweltschutzes geboten erscheint (vgl. dazu GRIFFEL/RAUSCH, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2011, N. 24 zu Art. 7 USG ). Das Bundesverwaltungsgericht hat das Ausführungsprojekt somit zu Recht als wesentliche Änderung qualifiziert. Dies hat zur Folge, dass das UVEK bzw. ASTRA die Eigentümer von Gebäuden, an denen die Immissionsgrenzwerte voraussichtlich nicht eingehalten BGE 141 II 483 S. 494 werden können, zum Einbau von Schallfenstern verpflichten und die hierdurch anfallenden Kosten übernehmen muss. Insofern erübrigt es sich, zu der von der Stadt Zürich aufgeworfenen Frage Stellung zu nehmen, ob - bei Annahme einer unwesentlichen Änderung - passive Schallschutzmassnahmen ab Erreichen oder erst ab Überschreiten der Alarmwerte zu verfügen wären.

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Sachverhalt ab Seite 76 BGE 106 Ia 76 S. 76 Georges Dussex est propriétaire d'une parcelle d'une surface de 10097 m2, inscrite au cadastre de la commune d'Ayent sous le no 3083. Cette parcelle lui a été adjugée dans le cadre des enchères publiques par lesquelles le syndicat du remaniement parcellaire d'Ayent a mis en vente les parcelles libres dont il était propriétaire. La commune d'Ayent a fait établir un projet de règlement des constructions avec plan de zones. Approuvé le 6 octobre 1978 par le Conseil communal, ce projet a été adopté par l'Assemblée primaire le 3 décembre 1978, puis soumis pour homologation au Conseil d'Etat du canton du Valais. Il instituait notamment une zone de développement futur d'une surface BGE 106 Ia 76 S. 77 de 425,26 hectares, dans laquelle il était en principe possible d'élever des constructions non agricoles sur la base de plans de quartier établis pour une surface minimale de 5000 m2 et avec une densité maximale de 0,20. Aux termes du plan de zones soumis à l'homologation du Conseil d'Etat, la parcelle de Dussex était classée en zone de développement futur. Elle était toutefois qualifiée de zone sensible au sens de l'art. 66 lettre a du règlement. Par décision du 28 novembre 1979, le Conseil d'Etat a homologué le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent, en y apportant cependant un certain nombre de modifications. Il a notamment décidé de supprimer, soit de déclasser en zone sans affectation définie, toute la zone de développement futur. La décision du 28 novembre 1979 n'a été notifiée qu'à l'administration communale d'Ayent. Pour le surplus, elle a fait l'objet d'une publication au Bulletin officiel du canton du Valais du 14 décembre 1979. Cette publication précise simplement que le Conseil d'Etat a approuvé, avec des réserves dont il peut être pris connaissance auprès de l'administration communale, le règlement des constructions et le plan de zones de la commune d'Ayent. Agissant par la voie du recours de droit public, Dussex a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 28 novembre 1979. Dans ses observations, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit:

Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée pour les motifs suivants: 1. b) Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir rendu sa décision sans lui avoir donné l'occasion de s'exprimer préalablement à son sujet. C'est à juste titre qu'il n'invoque pas la violation d'une disposition du droit cantonal, car ni l' art. 75 Cst. val., ni les art. 4 ss. de la loi sur les constructions du 19 mai 1924 (LC) LC, ne précisent quelle est la procédure à laquelle est soumise l'homologation d'un règlement communal ou d'un plan de zones par le Conseil d'Etat. L'art. 7 LC se borne simplement à imposer à l'autorité de surveillance de porter sa décision d'homologation à la connaissance du public et de la publier dans le bulletin officiel. c) Dans de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT), le Conseil d'Etat a certes fixé une procédure précise pour l'adoption et la modification des plans de BGE 106 Ia 76 S. 78 zones (Bulletin officiel du canton du Valais du 15 février 1980 p. 121/122). Ce texte garantit également, en application de l' art. 33 LAT , aux personnes touchées par les mesures d'aménagement et qui possèdent un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient modifiées, le droit d'être entendues et de former opposition. Toutefois, les dispositions de l'ordonnance du 7 février 1980 ne règlent pas leur droit à l'audition lorsque le plan est modifié de façon sensible à leur détriment par l'autorité de surveillance. Elles ne s'appliquent, au demeurant, pas à la présente espèce en vertu de l'art. 24 al. 2 de l'ordonnance. 2. a) Il est constant que seule la commune a été entendue au cours de la procédure d'homologation de son règlement des constructions et de son plan de zones par le Conseil d'Etat. Bien que l'une des modifications apportées par l'autorité cantonale ait pour conséquence le déclassement de la parcelle du recourant en zone non constructible, celui-ci n'a, au même titre que tous les particuliers touchés par la décision cantonale, pas été consulté sur ce point. Il n'en a été informé que par la publication de la décision attaquée. Il élève, dès lors, à l'encontre de celle-ci, le grief de violation de son droit d'être entendu tel qu'il découle de l' art. 4 Cst. A cet égard, le Conseil d'Etat affirme, dans ses observations sur le recours de droit public, que l' art. 4 Cst. , pas plus que le droit cantonal, ne lui fait obligation d'entendre les intéressés avant de prendre la décision de modifier un plan de zones communal, étant donné la nature législative d'un tel plan. La procédure suivie en l'espèce correspondrait, au reste, à une pratique constante, justifiée par l'impossibilité de mettre en oeuvre le droit d'être entendu au bénéfice de tous les particuliers touchés par une mesure de planification affectant l'ensemble d'une région. b) Comme on l'a vu (supra consid. 1b), le droit cantonal ne contient aucune disposition permettant aux propriétaires intéressés de s'exprimer avant que l'autorité de surveillance ne rende sa décision. Il s'agit dès lors seulement d'examiner si la procédure suivie par l'autorité cantonale est compatible avec les exigences minimales du droit d'être entendu, telles qu'elles découlent de l' art. 4 Cst. ( ATF 104 Ia 67 consid. 2a; ATF 101 Ia 310 consid. 1a). Selon la jurisprudence, un particulier a, moyennant certaines conditions, le droit d'être entendu en procédure administrative avant que ne soit rendue une décision qui le touche dans sa BGE 106 Ia 76 S. 79 situation juridique. Ce droit ne s'étend toutefois pas à la procédure législative, soit à celle qui conduit à l'adoption de normes générales et abstraites ( ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 100 Ia 391 consid. 3; ATF 90 I 338 consid. 2). Or, qu'elle ait un effet déclaratoire ou constitutif, la décision par laquelle l'autorité cantonale se prononce sur l'approbation d'un règlement communal ressortit à son devoir de surveillance et fait partie intégrante de la procédure législative (ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, p. 405 IV/9). La question de la nature juridique d'un plan d'aménagement, soit celle de savoir s'il contient des normes générales et abstraites ou s'il consiste dans un ensemble de décisions individuelles est fort disputée en doctrine et en jurisprudence. Cependant, quelle que soit la réponse donnée à cette question, le fait que le plan de zones soit indissolublement lié à un règlement ne suffit pas, contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, à refuser le droit d'être entendu aux propriétaires intéressés. Le Tribunal fédéral, suivi aujourd'hui par la majorité de la doctrine, s'est en effet refusé à classer de manière définitive les plans soit dans la catégorie des règles générales et abstraites (Erlass), soit parmi les décisions individuelles (Verfügung). Il a admis que le plan réunit des éléments des unes et des autres ( ATF 104 Ia 67 consid. 2b; ATF 99 Ia 714 consid. 4; ATF 94 I 350 consid. 5; ATF 90 I 354 et 356; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I no 11 B I et II, p. 64 ss.; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 395/396 ch. 3/b). Tout en maintenant son opinion selon laquelle le plan d'aménagement est une institution intermédiaire entre les actes législatifs et administratifs, le Tribunal fédéral a reconnu aux propriétaires fonciers touchés par un tel plan le droit d'être entendus individuellement, de manière appropriée, avant qu'une décision définitive ne soit prise au sujet de l'attribution de leurs biens-fonds à une zone déterminée. Il a cependant laissé indécise la question de savoir si ce droit pourrait être également garanti en cas d'adoption d'un plan de protection du paysage englobant toute une région ( ATF 104 Ia 67 consid. 2b, 1er alinéa in fine). Dans sa jurisprudence antérieure, à laquelle il se réfère expressément dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a cependant précisé que la reconnaissance du droit d'être entendu du propriétaire intéressé au cours d'une procédure d'adoption ou de modification d'un plan était indépendant de BGE 106 Ia 76 S. 80 la nature juridique de celui-ci. Il a admis que, même si l'on assimilait théoriquement le plan à une loi, on devrait dire qu'il constitue un cas particulier auquel il ne serait pas juste d'appliquer le principe selon lequel l'individu n'a pas le droit d'être entendu au cours d'une procédure législative (ATF du 11 septembre 1963 en la cause Balser Terraingesellschaft A.G., publié dans Zbl 1964, p. 216 ss.). Cette conclusion qui rejoint l'avis de la doctrine (IMBODEN/RHINOW, vol. I, op. cit.; no 81 B I/500-501; 87 II 546 /7; KNOEPFEL, Demokratisierung der Raumplanung, thèse Berne 1977, p. 203 ss.; MACHERET, "A propos de l'arrêt 'Rizzi A.G.'", dans Droit de la construction 1980/3, p. 44) doit être maintenue. Toute autre solution conduirait notamment à traiter de façon différente, sans justification, les propriétaires intéressés par un plan de zones selon qu'ils exercent ou non leurs droits politiques dans la commune. Seuls les premiers seraient appelés à se prononcer sur l'adoption du plan de zones, alors que les seconds seraient privés de tout moyen de donner leur avis à son sujet. Le critère de l'étendue de la région englobée dans un plan, allégué par l'autorité cantonale dans sa réponse au recours, n'est guère convaincant, dans la mesure où une procédure appropriée est de nature à garantir le droit d'être entendu des propriétaires intéressés sans compromettre l'intérêt public à la réalisation de la planification envisagée. 3. Rien ne justifie de limiter à la procédure devant l'autorité communale le droit d'être entendu ainsi reconnu aux intéressés lors de l'adoption ou de la modification de plans de zones, du moins lorsque l'autorité cantonale de surveillance a la compétence de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité communale et de modifier d'autorité, et sur des points essentiels, le plan élaboré par celle-ci (cf. KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 1979/9 p. 400/401; KNOEPFEL, op. cit., p. 274 ss.). La jurisprudence a clairement posé que si, dans de tels cas, le Conseil d'Etat ne veut pas approuver la répartition des zones projetées par la commune, il doit, avant d'ordonner une modification du plan, entendre les propriétaires touchés par la modification envisagée. On ne peut renoncer à une nouvelle audition que lorsque les propriétaires intéressés ont déjà soulevé dans la procédure communale les mêmes griefs contre la répartition des zones envisagée par le BGE 106 Ia 76 S. 81 Conseil d'Etat ( ATF 104 Ia 68 consid. 2c). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que cette jurisprudence était applicable à la procédure d'homologation par le Conseil d'Etat valaisan d'un plan de zones concernant tout le territoire habitable d'une commune relativement étendue. Il a déclaré que, dans le cadre d'une telle procédure, le propriétaire qui était d'accord avec le projet communal et dont l'immeuble vient par la suite à être déclassé au cours de la procédure d'approbation par le Conseil d'Etat a le droit, préalablement à la décision de cette autorité, d'en être informé et que possibilité doit lui être donnée de se déterminer sur la modification projetée (ATF du 20 septembre 1978 en la cause Mabillard c. commune de Leytron et VS, Conseil d'Etat, non publié, consid. 2b p. 5). En l'espèce, le dossier ne révèle pas si, parallèlement à la procédure législative conduisant à la présentation du projet à l'Assemblée primaire, le Conseil communal d'Ayent a procédé à une mise à l'enquête publique de son plan de zones. Ce fait, de même que la détermination du recourant sur le projet élaboré par la commune, est sans signification pour la solution du présent recours. Ce qui est déterminant, c'est que le Conseil d'Etat a modifié de manière essentielle ce projet et que sa modification a entraîné le déclassement de la parcelle du recourant d'une zone à bâtir, aux possibilités apparemment restreintes, en une zone sans affectation définie, non constructible. Touché de manière importante par la nouvelle répartition, il devait avoir la possibilité de se déterminer à son sujet. Seule une telle possibilité correspond également aux exigences de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979, qui n'était à vrai dire pas encore applicable à la présente procédure. En effet, la protection juridique prévue à l' art. 33 LAT , qui exige au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation, serait illusoire si l'autorité exécutive pouvait, sans entendre préalablement les propriétaires concernés, modifier à leur détriment un plan de zones établi par la commune. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer les modalités de mise en oeuvre du droit d'être entendu des propriétaires dans le cadre d'une procédure d'homologation d'un plan de zones, problème qu'il incombe au droit cantonal de résoudre. Il faut cependant constater que dans un cas où, comme en l'espèce, un grand nombre de propriétaires est concerné par les modifications apportées au plan, le Conseil d'Etat peut toujours renvoyer BGE 106 Ia 76 S. 82 le plan à la commune et exiger qu'elle ordonne une nouvelle publication en indiquant les points sur lesquels l'autorité exécutive entend, dans la procédure d'homologation, s'écarter de la décision communale établissant le plan de zones. Il est toutefois essentiel que les zones concernées par les modifications éventuelles du plan, de même que celles prévues dans la nouvelle répartition, ressortent de la publication afin que les propriétaires intéressés puissent faire usage de leur droit d'opposition. A l'issue de cette procédure de publication, le Conseil d'Etat peut ainsi prendre sa décision en ayant connaissance de toutes les objections et statuer en même temps sur les oppositions avec plein pouvoir d'examen. 4. Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le Conseil d'Etat n'a pas respecté le droit d'être entendu du recourant et que, partant, sa décision doit être annulée.

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Erwägungen ab Seite 134 BGE 96 V 134 S. 134 Aus den Erwägungen: Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Versicherte ab 1. Januar 1969 im Sinne der Variante 1 von Art. 29 Abs. 1 IVG bleibend invalid ist. Vom medizinischen Standpunkt aus gesehen, war der Gesundheitszustand des Versicherten nach der Amputation und nach Abschluss der postoperativen Behandlung stabil und irreversibel. Das Bundesamt für Sozialversicherung macht indessen unter Hinweis auf EVGE 1964 S. 173 geltend, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Ausgleichskasse (12. Mai 1969) noch nicht zuverlässig habe beurteilt werden können, ob dieser Zustand eine bleibende Erwerbsunfähigkeit von mindestens 50% zur Folge haben würde. Er müsse auch hinsichtlich des rentenbegründenden Einflusses auf die Erwerbsfähigkeit Dauercharakter haben. Bei Amputationen könne nicht ohne weiteres eine Dauerinvalidität BGE 96 V 134 S. 135 angenommen werden, weil durch Angewöhnen an die Prothese oftmals eine Geschicklichkeit und Fertigkeit erworben werde, die es dem Invaliden erlaube, sogar im angestammten Beruf eine teilweise, wenn nicht gar volle Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit wieder zu erlangen. Dieser Argumentation ist beizupflichten. Allerdings wird im vom Bundesamt für Sozialversicherung zitierten Entscheid ausgeführt: "...eine mögliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Laufe der Zeit (z.B. wegen vermehrter Angewöhnung oder wegen eines geeigneteren Tätigkeitsgebietes) schliesst insbesondere bei jüngeren Versicherten die Annahme bleibender Erwerbsunfähigkeit nicht aus". Nach diesem Urteil wäre also vermehrte Angewöhnung im Laufe der Zeit als blosse Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu betrachten. Es zeigt sich im vorliegenden Fall jedoch, dass dieses Urteil wenigstens hinsichtlich der Angewöhnung präzisiert werden muss. Der Rechtsbegriff der Invalidität bedeutet die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende durchschnittliche Verringerung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem gesamten, für den Versicherten in Betracht fallenden Arbeitsmarkt. Im Falle der Amputation eines Gliedes muss daher bei der prognostisch zu beurteilenden Frage, ob daraus eine dauernde Erwerbsunfähigkeit entstehe, mit berücksichtigt werden, ob und inwieweit der Versicherte durch Angewöhnung an die Prothese seine anfänglich beeinträchtigte Erwerbsfähigkeit werde verbessern können. Wenn zur Zeit des Erlasses der Verfügung der Ausgleichskasse damit gerechnet werden muss, dass der Versicherte sich in zunehmendem Masse so gut an die Prothese werde gewöhnen können, dass er in absehbarer Zeit nicht mehr in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig sein werde, so liegt keine Dauerinvalidität im Sinne der Variante 1 von Art. 29 Abs. 1 IVG vor.

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Sachverhalt ab Seite 535 BGE 108 II 535 S. 535 Der am 16. Januar 1973 verstorbene Z. hinterliess als Erbinnen A. X. und B. Y.-Z., seine Schwester. Als Willensvollstrecker hatte er R. eingesetzt. BGE 108 II 535 S. 536 Zum Nachlass des Z. gehörte unter anderem ein Mehrfamilienhaus in F., dessen Verkehrswert Architekt S. in seinem Bericht vom 7. Mai 1974 auf Fr. 850'000.-- schätzte. Zwecks Liquidation des Nachlasses fanden verschiedene Besprechungen zwischen dem Willensvollstrecker und den Anwälten der Erbinnen statt. Man kam dabei überein, die Liegenschaft in F. zu verkaufen. Der Verwalter der Liegenschaft, T., war im Oktober 1974 an einer Übernahme zum Preis von Fr. 850'000.-- interessiert, doch kam es zu keiner Einigung, weil der Willensvollstrecker Fr. 950'000.-- verlangte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1974 wurde T. jedoch ein zunächst bis Ende 1974 befristetes Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft zum Preis von Fr. 950'000.-- eingeräumt. Als die Verhandlungen auf der Basis dieses Betrages scheiterten, erklärten sich die Erbinnen bereit, die Liegenschaft für Fr. 870'000.-- zu verkaufen. T. teilte dem Willensvollstrecker in der Folge mit, er habe in der Person des U. einen Käufer gefunden, der Fr. 820'000.-- zu zahlen gewillt sei, wobei die Kommission für T. in der Höhe von Fr. 20'000.-- zu Lasten des Nachlasses gehen sollte. Der Willensvollstrecker machte eine Gegenofferte von Fr. 840'000.--, worauf T. schliesslich antwortete, U. sei bereit, Fr. 830'000.-- zu zahlen, abzüglich Fr. 20'000.-- für den neu einzubauenden Öltank. Der Willensvollstrecker willigte ein. Indessen weigerte sich B. Y., den Vertrag zu diesen Bedingungen abzuschliessen. Sie erklärte, die Liegenschaft zum erwähnten tieferen Preis selbst übernehmen zu wollen. U. verlangte in der Folge Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Der Rechtsstreit zwischen ihm und B. Y. endete mit einem Vergleich. B. Y. verpflichtete sich dabei, Fr. 30'000.-- zuzüglich Fr. 1'000.-- für Anwaltskosten zu zahlen. Mit Eingabe vom 9. Mai 1979 reichte B. Y. beim Amtsgericht gegen R. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 36'300.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Mai 1979 zu bezahlen. Unter Berufung auf die Verantwortlichkeit des Beklagten als Willensvollstrecker verlangte sie damit Ersatz des durch den Abschluss des Vergleichs mit U. erlittenen Schadens. Das Amtsgericht und das kantonale Obergericht haben die Klage mit Urteilen vom 9. Juli 1981 bzw. vom 25. Mai 1982 abgewiesen. Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat B. Y. gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung BGE 108 II 535 S. 537 an das Bundesgericht erhoben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dass der Beklagte die Erbinnen Dritten gegenüber habe vertreten und sie namentlich auch für den Verkauf der Liegenschaft in F. an U. habe rechtsgültig verpflichten können, bestreitet die Klägerin nicht. Indessen macht sie geltend, der Beklagte habe die ihn den Erbinnen gegenüber treffenden Pflichten verletzt, indem er sich über deren Willen hinweggesetzt habe. Zu beachten sei insbesondere, dass der Verkauf nicht etwa erforderlich gewesen sei, um Schulden des Erblassers zu zahlen oder Vermächtnisse auszurichten, sondern dass es darum gegangen sei, die Teilung durchzuführen. 2. Das Schicksal der Klage hängt unter anderem davon ab, ob der Beklagte als Willensvollstrecker verpflichtet gewesen wäre, vor der endgültigen Zusage an U. die Meinung der Erbinnen einzuholen. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach Sinn und Zweck des Amtes des Willensvollstreckers. a) Gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB hat der Willensvollstrecker den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt er insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung auszuführen, und zwar nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes. Hat der Erblasser wie hier hinsichtlich der Teilung nichts angeordnet und hat sich der Willensvollstrecker demnach an die gesetzliche Regelung zu halten, muss er namentlich Art. 607 Abs. 2 ZGB beachten, wonach gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können. b) Beim Amt des Willensvollstreckers geht es nach dem Gesagten unter anderem darum, die Vermögenswerte des Erblassers auf die einzelnen Erben zu übertragen, wobei möglichst auf die Interessen der Erben Rücksicht zu nehmen ist. Um die Teilungsart festlegen zu können, muss der Willensvollstrecker die Bedürfnisse und Wünsche der einzelnen Erben kennen. Stehen die Bedürfnisse und Wünsche der Erben im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung oder zu den Anordnungen des Erblassers, so hat sie der Willensvollstrecker unbeachtet zu lassen. Gehen die Interessen der einzelnen Erben auseinander und lässt sich keine Einigung BGE 108 II 535 S. 538 herbeiführen, obliegt der Entscheid dem Willensvollstrecker, unter Vorbehalt einer Beschwerde der Betroffenen an die zuständige Aufsichtsbehörde. Sind jedoch die Interessen der Erben untereinander wie auch mit Gesetz und letztwilliger Verfügung vereinbar, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der Willensvollstrecker sich sollte über die Wünsche der Erben hinwegsetzen dürfen. c) Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen. PIOTET (Erbrecht, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1, S. 166 f.) führt sogar aus, der Willensvollstrecker scheine selbst dann an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden zu sein, wenn dieser von Teilungsvorschriften des Erblassers abweiche, sofern er nur nicht rechtswidrig oder unsittlich sei; sicherlich habe der Willensvollstrecker die von sämtlichen Erben gewollte Teilung anzunehmen, wenn es der Wille des Erblassers gewesen sei, das gesetzliche Erbrecht zur Anwendung kommen zu lassen. Tuor bemerkt, dass der Willensvollstrecker sich bei der Teilung den Wünschen der Erben zu fügen habe, soweit diese sich einig seien und sofern ihre Abmachungen nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen oder gegen Anordnungen des Erblassers verstiessen (N. 16 zu Art. 518 ZGB ). Sodann hält dieser Autor dafür, dass der Willensvollstrecker, der einen Teilungsplan aufgesetzt habe, den Erben Gelegenheit geben sollte, sich dazu zu äussern (N. 17 zu Art. 518 ZGB ). Unter Hinweis auf seine Verantwortlichkeit empfiehlt er dem Willensvollstrecker ganz allgemein, sich in Zweifelsfällen bei wichtigen Handlungen die Zustimmung der Erben einzuholen (N. 20 zu Art. 518 ZGB ). Auch ESCHER ist der Ansicht, dass der Willensvollstrecker gut daran tue, sich mit den Erben über die Teilung zu verständigen (N. 17 zu Art. 518 ZGB ). d) In BGE 97 II 17 E. 3 wurde festgehalten, dass bei der Erbteilung der Willensvollstrecker in allen Punkten, über welche die Erben einig seien, deren Willen zu respektieren habe. Soweit eine Einigung der Erben, um die er sich bemühen soll, nicht zustande komme, habe er unter Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage wegen Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim Fehlen eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde oblägen. Ob der Willensvollstrecker als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder als Treuhänder zu BGE 108 II 535 S. 539 benennen sei, hat das Bundesgericht in BGE 90 II 381 f. letztlich offen gelassen. Nehme man ein Treuhandverhältnis an, so bleibe es beim unmittelbaren Erbschaftserwerb der Erben gemäss Art. 560 ZGB , während dem Willensvollstrecker bloss sekundäre, wenn auch aus Privatrecht abgeleitete Rechte zustünden. Mit dem Ausdruck Treuhand werde einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und andererseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben. 3. Die Vorinstanz nimmt zwar durchaus an, der Willensvollstrecker sei verpflichtet, sich nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilungsart zu erkundigen. Indessen ist sie der Ansicht, dass der Willensvollstrecker frei handeln könne und dass er namentlich an keine Preislimite gebunden sei, wenn die Erben sich einmal für einen Freihandverkauf entschieden hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Erbschaftssachen grundsätzlich in natura unter die Erben verteilt werden sollen. Daraus ist abzuleiten, dass die Erben jederzeit auf einen Entscheid zur Durchführung eines Freihandverkaufes zurückkommen und die Zuweisung einer bestimmten Erbschaftssache an einen von ihnen verlangen können, wenn sie die Angebote Dritter für unzureichend halten. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz zitierten BGE 97 II 11 ff. nicht. In jenem Urteil hob das Bundesgericht das Recht der Erben hervor, eine Versteigerung zu verlangen, wobei es darauf hinwies, dass die Versteigerung die Gleichberechtigung der Erben besser wahre als der Freihandverkauf ( BGE 97 II 20 ). Dass für den Willensvollstrecker der Weg der Versilberung durch Freihandverkauf durch kein gesetzliches Hindernis mehr versperrt wäre, wenn die Erben keine Versteigerung verlangen, sagt das Bundesgericht entgegen der Ansicht der Vorinstanz in keiner Weise. 4. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte insofern richtig vorgegangen, als er die Erbinnen im Hinblick auf die Erbteilung konsultiert hat. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass eine Reihe von Sitzungen zwischen ihm und den Anwälten der Erbinnen stattfand und dass vor allem auch über den Verkauf der verschiedenen Liegenschaften verhandelt worden sei, wobei der Beklagte die Meinungen der Vertreter der Erbinnen angehört und deren Zustimmung eingeholt habe. Was die Veräusserung des Hauses in F. im besonderen betrifft, so hat der Beklagte die Zustimmung der Erbinnen eingeholt für einen Verkauf zum BGE 108 II 535 S. 540 Preis von zunächst Fr. 950'000.-- und später Fr. 870'000.--. Wenn er in der Folge gedachte, das Haus zu einem noch tieferen Preis zu veräussern, hätte er von neuem das Einverständnis der Erbinnen einholen sollen, denn dafür, dass die Zuweisung an eine der beiden unter keinen Umständen in Frage kam und dass die beiden Erbinnen bereit gewesen wären, das Haus in F. zu jedem angemessenen Preis zu veräussern, bestanden nach dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Es ist übrigens unverständlich, weshalb der Beklagte mit den Erbinnen Rücksprache nahm, als die Angebote noch höher lagen, dann aber darauf verzichtete, als sie sanken. Die Vorinstanz führt aus, Preislimiten seitens der Erben seien regelmässig subjektiv, sie würden dem Wunsch entspringen, möglichst viel zu lösen und hätten oft einen unrealistischen Anstrich. Daraus ableiten zu wollen, der Willensvollstrecker könne an solche Preislimiten nicht gebunden sein, geht indessen nicht an. Das Obergericht übersieht, dass die Erben jederzeit die Zuweisung an einen von ihnen verlangen können, falls sich der gewünschte Kaufpreis nicht verwirklichen lässt. 5. In seinem Schreiben vom 14. November 1975 legte der Beklagte den Erbinnen dar, was er mit T. im Hinblick auf eine Veräusserung der Liegenschaft in F. verhandelt habe. Dass er sich in ihrem Namen zum Verkauf an U. fest verpflichtet hatte, sagte er dabei nicht. Wenn er aber die erwähnte Verpflichtung bereits eingegangen war, hätte es keinen Sinn gehabt, die Erbinnen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Vorinstanz wirft der Klägerin zu Unrecht vor, sie hätte ihre ablehnende Haltung früher bekannt geben sollen. Das Schreiben des Beklagten vom 14. November 1975 war nicht so abgefasst, dass ein Stillschweigen der Erbinnen als Zustimmung auszulegen gewesen wäre. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin auch keinen Anlass, sich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen das Vorgehen des Beklagten zu beschweren. Sie durfte davon ausgehen, der Beklagte würde ihrer Meinung zum Liegenschaftenverkauf Rechnung tragen. Grund zu einer Beschwerde hätte sie nur dann gehabt, wenn der Beklagte sie hätte wissen lassen, dass er sich über ihren Willen hinwegsetzen werde. Letzteres war dem Schreiben vom 14. November 1975 jedoch nicht zu entnehmen. Der Klägerin hätte im übrigen weder ein sofortiger Einspruch beim Beklagten gegen den Verkauf an U. noch eine Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde etwas genützt. Als sie vom BGE 108 II 535 S. 541 Ergebnis der Verhandlungen mit U. erfuhr, hatte der Beklagte dessen Offerte bereits vorbehaltlos angenommen. Diese pflichtwidrige Handlung des Beklagten liess sich nicht mehr rückgängig machen. Dass der mit U. vereinbarte Kaufpreis sich im Bereiche der Expertise von Architekt S. bewege und durchaus marktgerecht sei, wie das Obergericht ausführt, ist unerheblich. Aufgabe des Beklagten als Willensvollstrecker war es, die Erbteilung durchzuführen, wobei gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB unter den konkreten Umständen nur dann zum Verkauf der Liegenschaft in F. zu schreiten gewesen wäre, wenn eine Zuweisung in natura an eine der Erbinnen zu den von U. angebotenen Bedingungen sich nicht hätte verwirklichen lassen. Wie sich gezeigt hat, war diese Voraussetzung nicht erfüllt. 6. Was der Beklagte gegen die Berufung einwendet, ist unbehelflich. Dass die Erbinnen eine Teilung in natura absolut ausgeschlossen hätten und - ohne Rücksicht auf den Erlös - nur an einen Verkauf gedacht hätten, lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Dass die Klägerin bis zu ihrer Stellungnahme zum Verkauf an U. längere Zeit verstreichen liess, kann höchstens zu einer Reduktion eines allfälligen Schadenersatzanspruches führen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Vorbringen des Beklagten, er habe die Liegenschaften in G. und H. zu einem höheren Preis verkauft als mit den Erbinnen besprochen. 7. Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten als Willensvollstrecker, mithin ein rechtswidriges Verhalten, zur Last zu legen ist. Zu prüfen bleibt jedoch, ob zwischen der Pflichtwidrigkeit des Beklagten und einem von der Klägerin - vor allem auch der Höhe nach - noch nachzuweisenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehe. Der Beklagte wird sodann die Möglichkeit haben darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe (vgl. BGE 101 II 53 f. E. 2). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zu den erwähnten Punkten die notwendigen Abklärungen treffe und alsdann neu entscheide.

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Sachverhalt ab Seite 27 BGE 100 IV 27 S. 27 A.- Am Vormittag des 12. Oktober 1971 suchten Ferdinand Jäger und Hans Jäger mit dem Auto ein für einen Raubüberfall geeignetes Postbüro. Sie fuhren zunächst von Zürich nach Killwangen. Dort kaufte Ferdinand J. im Postbüro zum Vorwand Briefmarken. Da den beiden der Zeitpunkt ungünstig erschien, fuhren sie zum Postbüro Stalden auf dem Bözberg, wo Hans J. Marken kaufte, den Ort aber für einen Überfall ungeeignet fand. Am Nachmittag reisten sie nach Biel in der Absicht, in einem Lebensmittel-Discountgeschäft Geld zu erbeuten, trafen jedoch zu spät ein. Darauf fuhren sie nach Lyss, um dem Drogisten Schober beim Einsteigen ins Auto die Tageseinnahmen zu entreissen. Weil Schober nicht bei seinem Wagen erschien, suchte Hans J. ihn in mehreren Restaurants und daheim telefonisch zu erreichen. Schliesslich begaben sie sich zur Wohnung Schobers, wo Hans J., mit der Pistole "Beretta" des Ferdinand J. bewaffnet, mehrmals klingelte. Unverrichteter BGE 100 IV 27 S. 28 Dinge kehrten sie nach Zürich zurück. Dort stahlen sie aus einem Schaukasten gewaltsam ein Ölgemälde. Am folgenden Morgen gab Ferdinand J. dem Hans J. seine mit 3-4 Patronen geladene Pistole "Beretta", an der Korn und Magazinboden abgefeilt waren, damit sie leichter gezückt werden konnte. Er zeigte ihm, wie sie zu entsichern, nicht aber, wie sie durchzuladen war. Wiederum gings zur Post in Killwangen. Hans J. trat zum Schalter. Da ein Auto vorfuhr, beschränkte er sich darauf, einen Einzahlungsschein zu verlangen. Nachher fuhren die beiden noch drei- oder viermal an der Post vorbei. Da jeweils Leute im Schalterraum waren, kehrten sie zum Mittagessen nach Zürich zurück. Am Nachmittag passierten sie erneut etwa dreimal vergeblich vor der Post Killwangen. Zwischenhinein fuhren sie zur Post Neuenhof, ohne dort ihr Vorhaben auszuführen. Nach Killwangen zurückgekehrt, begab sich Hans J. - während Ferdinand J. im Auto Schmiere stand - zum Postschalter und richtete die Pistole auf die Beamtin Ingrid Groth mit den Worten: "S'isch'n Raubüberfall, gänd Sie s'Gäld, aber schnäll." Die Beamtin fragte, ob er "spinne". Da drohte er: "S'isch'n Überfall, gänd Sie s'Gäld, schösch knall i Sie abe, Sie sind no jung, Sie händ s'Läbe no vor sich." Dazu hantierte er an der Waffe, wodurch ein klickendes Geräusch entstand. Hierauf gab die Beamtin einen Teil und nach zwei weiteren Drohungen schliesslich das gesamte Notengeld von Fr. 14 930.-- heraus. B.- Am 11. Dezember 1973 erklärte das Geschwornengericht des Kantons Aargau Ferdinand Jäger des einfachen Raubs, des wiederholten, zum Teil bandenmässigen und versuchten Diebstahls, des wiederholten und fortgesetzten Betrugs, des fortgesetzten Betrugsversuchs, der fortgesetzten Urkundenfälschung, der Zuhälterei, der wiederholten Unzucht mit Kindern, der fortgesetzten Vernachlässigung von Unterstützungspflichten sowie verschiedener Widerhandlungen gegen das SVG schuldig und verurteilte ihn zu fünf Jahren Zuchthaus sowie zu Fr. 100.-- Busse. Hans Jäger bestrafte es wegen einfachen Raubs, wiederholten und teilweise versuchten Diebstahls, wiederholten Hausfriedensbruchs und wiederholter Sachbeschädigung mit drei Jahren Zuchthaus. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt BGE 100 IV 27 S. 29 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Geschwornengericht zur Verurteilung beider Angeklagten wegen qualifizierten statt einfachen Raubes und zur Verwahrung beider nach Art. 42 StGB . Ferdinand und Hans Jäger beantragen Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 139 Ziff. 2 StGB macht sich des qualifizierten Raubes u.a. schuldig, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, jemanden mit dem Tode bedroht (Abs. 2) oder auf andere Weise seine besondere Gefährlichkeit offenbart (Abs. 4). Die Staatsanwaltschaft verlangt Bestrafung der Angeklagten nach beiden Absätzen. Ob Abs. 2 gegeben sei, kann jedoch offen bleiben, da in jedem Fall Abs. 4 erfüllt ist ( BGE 73 IV 19 ). Die besondere Gefährlichkeit des Täters kann sich nicht nur aus den Umständen ergeben, unter denen der Raub begangen wurde. Vorausgehende und nachfolgende Umstände fallen ebenfalls in Betracht ( BGE 88 IV 61 E 1, BGE 87 IV 115 , BGE 77 IV 158 /59; Urteil Morgenthaler vom 12. Juli 1973). Zu solchen der Tat vorangehenden Umständen zählen Umsicht und Beharrlichkeit, Hartnäckigkeit bei der Verfolgung der räuberischen Absicht ( BGE 73 IV 20 ; vgl. BGE 83 IV 145 b). Die Angeklagten haben drei Postbüros ausgekundschaftet: Killwangen, Stalden und Neuenhof. Die Post Killwangen "bearbeiteten" sie während zwei Tagen, sie betraten sie zweimal und fuhren nicht weniger als sechs- bis siebenmal daran vorbei, bevor der Überfall gelang. Am Nachmittag des ersten Tages durchquerten sie die halbe Schweiz, um in Biel und Lyss Geld zu rauben. In Lyss lauerten sie dem Drogisten auf, forschten in mehreren Wirtschaften und zuhause telefonisch nach ihm und suchten schliesslich seine Wohnung auf, wo sie mehrmals läuteten. Diese verbrecherische Zielstrebigkeit, ja Verbissenheit lässt die Angeklagten als gesinnungsmässig besonders gefährliche Räuber erkennen.

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Sachverhalt ab Seite 530 BGE 123 II 529 S. 530 Ressortissant iranien né en 1951, B. est arrivé en Suisse avec sa femme et leurs deux enfants le 21 décembre 1985. Par décision du 30 juin 1988, l'asile a été accordé à B. et à sa famille. B. s'est vu octroyer, le 18 octobre 1988, une autorisation de séjour à l'année qui a été régulièrement prolongée. B. aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988. Le 30 janvier 1995, B. a demandé l'autorisation d'établissement. Le 2 août 1995, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a rejeté la demande sur la base notamment des art. 28 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi; RS 142.31) et 10 al. 1 lettre d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Par arrêté du 12 février 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre la décision de l'Office cantonal du 2 août 1995. Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral d'admettre que les conditions auxquelles est subordonnée l'extinction du droit qu'il tire de l'art. 28 LAsi ne sont pas remplies en l'espèce, de dire que seuls les motifs d'expulsion figurant à l'art. 44 al. 1 LAsi sont "relevants" dans la mise en oeuvre de l'art. 28 LAsi et qu'en tout état de cause les exigences requises pour prononcer l'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE ne sont pas réunies, d'annuler l'arrêté rendu le 12 février 1997 par le Conseil d'Etat du canton de Genève et d'ordonner l'octroi à lui-même et à sa famille d'une autorisation d'établissement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le litige porte essentiellement sur la notion de motif d'expulsion figurant à l'art. 28 LAsi. D'après le recourant, cette notion doit être interprétée à la lumière de l'art. 44 LAsi alors que, selon l'autorité intimée, elle doit l'être à la lumière de l'art. 10 LSEE. a) L'art. 24 LAsi consacre le principe "lex specialis derogat generali". Il établit que le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation visant les étrangers en général, à moins que ne soient applicables des dispositions particulières, notamment celles de la loi sur l'asile BGE 123 II 529 S. 531 et de la convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (ci-après: la Convention; RS 0.142.30). Il convient par conséquent de rechercher en priorité dans la loi sur l'asile et dans la Convention les dispositions qui permettraient de déterminer quels sont les motifs d'expulsion auxquels se réfère l'art. 28 LAsi. b) L'art. 44 LAsi est la seule disposition de la loi sur l'asile qui traite de l'expulsion. Il établit, à son premier alinéa, qu'un réfugié auquel la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Quant à l'art. 44 al. 2 LAsi, il précise que l'asile prend fin par l'exécution de l'expulsion administrative ou judiciaire. L'art. 44 al. 1 LAsi mentionne les motifs d'expulsion applicables dans le cadre de la procédure d'expulsion, pour indiquer dans quels cas elle intervient. L'art. 28 LAsi, en revanche, se réfère aux motifs d'expulsion dans le cadre de la procédure de transformation de l'autorisation de séjour d'un réfugié en autorisation d'établissement. La finalité de l'art. 28 LAsi diffère donc fondamentalement de celle de l'art. 44 LAsi; cela influe sur les motifs d'expulsion à prendre en considération dans l'un et l'autre cas. A l'évidence, seules des raisons particulièrement graves peuvent justifier l'expulsion d'un réfugié, d'où le caractère très restrictif des motifs d'expulsion mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi. En revanche, on peut se montrer plus large dans les critères justifiant le refus d'une autorisation d'établissement au réfugié qui bénéficie de toute façon d'une autorisation de séjour et pour qui la différence de régime entre ces deux sortes d'autorisations présente en définitive essentiellement des avantages pratiques et doit faciliter l'intégration. Dans son message du 31 août 1977 à l'appui d'une loi sur l'asile et d'un arrêté fédéral concernant une réserve à la Convention, le Conseil fédéral prévoyait d'ailleurs que l'octroi de l'autorisation d'établissement présupposerait que le réfugié n'ait pas contrevenu gravement à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, motifs moins graves que ceux qui sont mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi (FF 1977 III 113, p. 136). Au surplus, si on interprète l'art. 28 LAsi seulement à la lumière de l'art. 44 al. 1 LAsi, on subordonne le refus de l'autorisation d'établissement au fait que le réfugié remplisse les conditions d'une expulsion. Or, si l'intéressé a un comportement justifiant l'expulsion, on ne se contentera pas de lui refuser une autorisation d'établissement, tout en lui permettant de continuer à vivre en Suisse avec une simple autorisation de séjour. Autant dire que se fonder sur BGE 123 II 529 S. 532 l'art. 44 al. 1 LAsi pour interpréter l'art. 28 LAsi revient à enlever tout sens à cette disposition. Ce qui vient d'être dit à propos de l'art. 44 al. 1 LAsi est également valable en ce qui concerne l'art. 32 al. 1 de la Convention, qui contient une disposition comparable à l'art. 44 al. 1 LAsi, étant entendu au surplus que la Convention exige simplement que les réfugiés ne soient pas discriminés par rapport aux autres étrangers, ce qui n'est pas le cas de l'art. 28 LAsi (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, thèse Fribourg 1991, p. 92). Dès lors, force est de constater qu'aucune disposition de la loi sur l'asile ou de la Convention ne permet de définir à satisfaction la notion de motif d'expulsion contenue dans l'art. 28 LAsi. Il y a donc lieu de se référer à la législation visant les étrangers en général, notamment à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, dont l'art. 10 al. 1 énumère les motifs d'expulsion (cf. PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG , in ZBl 87/1986, p. 513 ss, p. 528; d'un autre avis: ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2e éd., Berne 1991, p. 385, qui renvoient à l'art. 44 LAsi pour les motifs d'expulsion de l'art. 28 LAsi, mais ne motivent pas leur point de vue). L'art. 10 al. 1 lettre d LSEE en particulier prévoit que l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. C'est sur la base de cette disposition qu'a été rendu l'arrêté attaqué. A cet égard, il convient de relever qu'à partir du moment où on admet d'interpréter la notion de motif d'expulsion de l'art. 28 LAsi à l'aide de l'art. 10 al. 1 LSEE, c'est toute cette disposition qui doit être prise en considération. Il n'y a pas de raison suffisante de ne retenir que certains des motifs d'expulsion qui y sont énumérés, dans l'interprétation de l'art. 28 LAsi. Certes, l'indigence n'est pas le principal motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 LSEE, mais elle doit être prise en compte par l'autorité, qui examine alors les circonstances qui sont à la base de l'état d'indigence. Au demeurant, en accordant au réfugié auquel l'asile a été octroyé le droit d'exercer une activité lucrative (art. 27 LAsi), le législateur a attaché une importance certaine à son intégration professionnelle (FF 1977 III 136). 4. Le recourant aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988; une formule BGE 123 II 529 S. 533 remplie par l'intéressé le 21 juillet 1988 révèle qu'à cette date, il n'avait plus d'employeur. Quant à la femme du recourant, elle n'a jamais exercé d'activité lucrative en Suisse. Par ailleurs, le 23 octobre 1987, l'Hospice général genevois indiquait qu'il avait déjà versé à l'intéressé un montant de 96'840.60 fr. Pourtant, à cette époque, le recourant travaillait encore. Depuis qu'il n'exerce plus d'activité lucrative, soit depuis plus de neuf ans, lui-même et sa famille dépendent entièrement de l'assistance publique. Les conditions de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE sont donc remplies: le recourant et sa famille sont tombés d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. En outre, le recourant et sa femme semblent se complaire dans leur situation d'assistés. Si l'intéressé a trouvé un travail neuf mois environ après son arrivée en Suisse, il n'a plus exercé d'activité lucrative depuis en tout cas le mois qui a suivi l'obtention du statut de réfugié. Pourtant, à ce moment, la crise économique n'était pas encore survenue. De plus, le recourant ne fait aucunement valoir que lui-même ou sa femme aurait entrepris des démarches pour trouver un emploi, alors même que leurs problèmes de langue ont dû diminuer au cours du temps. Dès lors, l'autorité intimée n'a aucunement violé le droit fédéral et, en particulier, elle n'a pas commis d'excès ni d'abus de son pouvoir d'appréciation, en rendant l'arrêté attaqué.

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Erwägungen ab Seite 437 BGE 92 I 437 S. 437 4. Secondo le disposizioni in vigore, e anche se si tien conto soltanto del quantitativo d'acqua effettivamente utilizzato e non di quello disponibile, l'esercizio del diritto d'acqua dell'espropriato permetterebbe di ottenere, mediante impianti moderni, una forza idraulica di 24 HP effettivi. Una indennità calcolata sulla base d'una potenza di 24 HP non corrisponderebbe tuttavia ancora alla "piena indennità" cui l'espropriato ha diritto in virtù dell'art. 16 LEspr. e che, giusta l'art. 19 LEspr. comprende, in particolare, oltre all'intero valore venale del diritto espropriato anche l'ammontare di tutti i pregiudizi subiti dall'espropriato come una conseguenza dell'espropriazione. In seguito all'alluvione del 1927, gli impianti di presa e di adduzione, che ne rimasero distrutti, dovettero essere completamente rifatti. I lavori di ricostruzione furono eseguiti dal BGE 92 I 437 S. 438 Consorzio Alta Blenio (cioè da una corporazione di diritto pubblico), con sussidi cantonali e sotto la direzione dell'Ufficio cantonale delle acque. Le quote di presa e di resa non furono modificate, ma la ricostruzione permise al titolare del diritto d'acqua di utilizzare, pacificamente, un quantitativo maggiore di acqua, ed una relativa potenza di 30 HP. Si deve senz'altro ritenere che, se non fosse intervenuta l'espropriazione, il titolare del diritto d'acqua avrebbe continuato a disporre del maggior quantitativo d'acqua e della relativa maggiore potenza, vale a dire avrebbe continuato a godere dei benefici che i lavori diretti e sussidiati dallo Stato avevano apportato. Ragione e buona fede impongono anzi di ritenere che, se il decreto cantonale 30 marzo 1954 concernente il riordino del catasto delle acque pubbliche non fosse rimasto lettera morta, i dati del catasto delle acque sarebbero stati corretti sulla base della nuova situazione di fatto creata dallo Stato. L'indennità d'espropriazione, che deve compensare tutti i pregiudizi subiti dall'espropriato, non può nel presente caso prescindere dalla forza idraulica di cui il titolare del diritto ha potuto beneficiare indisturbato e, per le particolari circostanze della fattispecie, non illegalmente e non per propria illecita iniziativa. È ciò anche se questa forza è superiore a quella desumibile dai dati contenuti nel catasto, la cui necessità d'aggiornamento è stata esplicitamente riconosciuta dallo Stato. La maggiore potenza di cui l'espropriato, nelle circostanze della fattispecie, beneficia dal 1929, rappresenta insomma un vantaggio di fatto che non può essere ignorato nella determinazione dell'indennità (art. 19 lett. c LEspr.; cfr. inoltre RU 51 I 365).

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Sachverhalt ab Seite 210 BGE 126 III 209 S. 210 Im "Sonntagsblick" vom 22. Mai 1994 erschien ein von Y. verfasster Artikel, in dem über die Einweisung der alkoholkranken "Maya Z." in die psychiatrische Klinik Rheinau am 17. März 1993 berichtet wurde; die Einweisung hatte der die Patientin seit dem November 1991 behandelnde Arzt Martin Gottlieb Kraska angeordnet. Unter der mehr als sechs Mal grösser als der Text und fett geschriebenen Überschrift "Diagnose per Telefon! Arzt liess Patientin in Psychi einsperren" des Artikels stand folgender, weniger stark hervorgehobener Lead: "ZÜRICH - Ein krasser Fall: Der Arzt Martin Kraska wies eine Patientin (48) aufgrund von Telefongesprächen mit dem Ehemann in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein. Ohne die Patientin persönlich untersucht zu haben!" Danach wurde unter dreimaliger Wiederholung des Namens des Arztes in vier Spalten über den Vorfall vom 17. März 1993 berichtet. Der auf Hausbesuche spezialisierte Mediziner habe die Patientin ohne Konsultation vor Ort gestützt auf einen Telefonanruf des Ehemannes unverzüglich in die Klinik einweisen lassen und dafür aufgrund einer einzigen Konsultation nach der Entlassung eine übersetzte Rechnung gestellt. Die Patientin werde gegen den Arzt und die Klinik auf Schadenersatz klagen. Der Artikel enthielt zwei zwischen Balken gesetzte und fett geschriebene Zwischentitel: "Acht Tage ausharren inmitten schwerkranker Psychiatrie-Patienten" sowie "Jetzt kommt's zur Klage gegen verantwortlichen Arzt und Klinik Rheinau". Die Klage gegen die Ringier AG (Beklagte 1) und Y. (Beklagten 2), mit der Martin Gottlieb Kraska die Feststellung der Verletzung seiner Persönlichkeit durch den Artikel vom 22. Mai 1994, die Publikation des Urteilsdispositivs an geeigneter Stelle im Sonntagsblick und eine BGE 126 III 209 S. 211

Genugtuung verlangt hatte, wies das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 31. Oktober 1996 ab. Der Kläger gelangte mit Berufung vergeblich an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss und Urteil vom 13. Februar 1998 berichtigte dieses eine Parteibezeichnung, trat auf das Begehren um Ausrichtung einer Genugtuung in einer durch das Gericht zu bestimmenden Höhe nicht ein (Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des Beschlusses) und wies das Feststellungs- und das Publikationsbegehren ab (Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils). Martin Gottlieb Kraska beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, der Beschluss und das Urteil des Obergerichts vom 13. Februar 1998 seien aufzuheben, es sei festzustellen, dass der Zeitungsartikel vom 22. Mai 1994 persönlichkeitsverletzend sei, und das Urteilsdispositiv sei in mit der Publikation des Artikels vergleichbarer Weise, nämlich im Leserbriefteil oder eventuell auf S. 6 des redaktionellen Teils des Sonntagsblicks zu publizieren. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Obergericht ist der Ansicht, das Wächteramt erlaube der Presse, über fragwürdige Geschäftsgebaren zu berichten. Dieses habe hier darin bestanden, dass der Kläger gegen den damals geltenden § 117c aEGzZGB/ZH verstossen habe, indem er die Patientin ohne vorgängige persönliche Konsultation in die Anstalt einwies. Weil er nicht habe rechtfertigen können, dass er die Patientin am 17. März 1993 nicht begutachtet hat, bleibe es bei der ihm anzulastenden Verletzung von § 117c aEGzZGB/ZH. Indem die Vorinstanz die Klage abweist, kommt sie im Ergebnis zum Schluss, die Pressemeldung sei insgesamt gerechtfertigt und damit auch insoweit, als dem Artikel entnommen werden könnte, der Kläger habe eine ihm unbekannte Person ohne hinreichende medizinische Gründe eingewiesen, was beides den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ( Art. 63 Abs. 2 OG ) widerspricht. Auf Rechtfertigung erkennt es insoweit zwar nicht ausdrücklich; dieses Ergebnis folgt aber zwingend aus der Abweisung der Klage einerseits und der zuvor gezogenen Schlussfolgerung, die Persönlichkeit des Klägers sei schwer verletzt worden, andererseits. Unter Hinweis auf die Problematik der Rechtfertigungsgründe und auf die Notwendigkeit einer Interessenabwägung bestreitet der Kläger zunächst, dass der Informationsauftrag der Presse sein Schutzbedürfnis zu überwiegen vermag. In einer Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Weise ( BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) macht er weiter BGE 126 III 209 S. 212 geltend, es bleibe bei der Persönlichkeitsverletzung, weil er als Arzt dargestellt worden sei, der eine kerngesunde Patientin in eine Anstalt eingewiesen und dafür erst noch übersetzt Rechnung gestellt habe; dem Leser werde mit der Darstellung, die Patientin habe acht Tage unter Kranken verbringen müssen, wahrheitswidrig suggeriert, sie sei gesund gewesen. Im Weiteren sei ihm die Diagnose (schwerer Alkoholabusus) schon lange vor der Einweisung bekannt gewesen, weshalb er nicht als Arzt hätte hingestellt werden dürfen, der die Patientin aufgrund eines Streites mit ihrem Mann allein wegen dessen Telefonanruf eingewiesen habe. Die Einweisung sei in der Sache richtig gewesen und von den Ärzten des Kantonsspitals Winterthur denn auch bestätigt worden, was die Beklagten einräumen. a) Eine Persönlichkeitsverletzung ( BGE 120 II 369 E. 2 S. 371) ist unter anderem dann nicht widerrechtlich, wenn sie durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist ( Art. 28 Abs. 2 ZGB ). Das Interesse des Individuums auf Unversehrtheit seiner Person ist sorgfältig gegen dasjenige der Presse auf Information der Öffentlichkeit, hier insbesondere auf freie Information über unzulässiges Geschäftsgebaren (Wächteramt), abzuwägen. Bei diesem Vorgang steht dem Richter ein Ermessen zu ( Art. 4 ZGB ; BGE 122 III 449 E. 3b und c S. 456 f. mit Hinweisen). Dabei kann die Rechtfertigung stets nur so weit reichen, als ein Informationsbedürfnis besteht. Soweit ein solches zu verneinen ist, bleibt es bei der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung (Urteile des Bundesgerichts vom 18. Dezember 1997 i.S. V., publiziert in SJ 1998 S. 301 E. 2a, und vom 19. Dezember 1994 i.S. G., publiziert in SJ 1995 S. 669 E. 3b und 3c; vgl. A. MEILI, Basler Kommentar, ZGB Bd. I/1, N. 45 und 49 zu Art. 28 ZGB ). Daher ist der Informationsauftrag der Presse kein absoluter Rechtfertigungsgrund, und eine Interessenabwägung ist unentbehrlich; die Presse muss für den Eingriff in die Persönlichkeit einen triftigen Grund haben ( BGE 109 II 353 E. 4c S. 361 f., BGE 95 II 481 E. 7 f. S. 494 ff.). Bei umfangreicherer Presseberichterstattung muss im Rahmen des festgestellten Sachverhalts somit geprüft werden, ob nur einzelne Artikel einer Serie oder gar einzelne Passagen eines Artikels widerrechtlich sind, wobei der Gesamteindruck massgebend ist. Gleichermassen differenziert ist das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen zu prüfen (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 23. Juni 1998 i.S. D., E. 6, und vom 17. Mai 1994 i.S. T. AG, E. 3b bis e und 4; zu Letzterem H. FORKEL, Bemerkungen aus deutscher Sicht zum Urteil des Schweizerischen BGE 126 III 209 S. 213 Bundesgerichts in Sachen Tages-Anzeiger Zürich gegen Dr. Hans W. Kopp, SJZ 92/1996 S. 97 und 100 ff.). Da der Informationsauftrag der Presse nicht erlaubt, tatsachenwidrige (unwahre) persönlichkeitsverletzende Nachrichten zu veröffentlichen, ist deren Verbreitung grundsätzlich nicht gerechtfertigt ( BGE 119 II 97 E. 4a/bb S. 101; BGE 111 II 209 E. 3c S. 214 mit Hinweisen). Eine Ausnahme ist beispielsweise dann denkbar, wenn über eine Pressemitteilung einer Polizeibehörde berichtet, die Quelle angegeben und der Bericht selber nicht kommentiert wird; eine Sanktion hat diesfalls in Analogie zu Art. 27 Ziff. 5 StGB zu unterbleiben (Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1996 i.S. V., publiziert in Medialex 1997 S. 33 E. 3b und c). In zahlreichen Fällen unwahrer Berichterstattung hat das Bundesgericht mit Blick auf den erwähnten Grundsatz daher nicht geprüft, ob eine Rechtfertigung in Frage kommt; dies selbst dann nicht, wenn der tatsachenwidrige und selbst verfasste Bericht unverschuldet oder gar in guten Treuen publiziert wurde ( BGE 106 II 92 E. 2d S. 99; BGE 103 II 161 E. 1c S. 165; 91 II 401 E. 3e). Für die Beurteilung des Eingriffes in die Persönlichkeit, dessen Schwere und der Frage, welche Aussagen dem Gesamtzusammenhang eines Artikels zu entnehmen sind, muss auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittslesers abgestellt werden ( BGE 123 III 385 E. 4a S. 388 oben; BGE 122 III 449 E. 2b S. 454; BGE 119 II 97 E. 4a/aa S. 100; BGE 111 II 209 E. 2 S. 211, Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1996 i.S. V., publiziert in Medialex 1997 S. 33 E. 4). b) Vor diesem Hintergrund greift die Begründung des Obergerichts zu kurz. Der Informationsauftrag hat den Beklagten zweifellos erlaubt, darüber zu berichten, dass der Kläger die Patientin entgegen der Vorschrift des kantonalen Rechts ohne unmittelbar vorausgehende Konsultation in eine Klinik einwies. Ein weiter gehendes Informationsbedürfnis unter Verletzung der Persönlichkeit des Klägers ist jedoch nicht ersichtlich. aa) Aus der Überschrift "Diagnose per Telefon! Arzt liess Patientin in Psychi einsperren" und dem folgenden Lead "ZÜRICH - Ein krasser Fall: Der Arzt Martin Kraska wies eine Patientin (48) aufgrund von Telefongesprächen mit dem Ehemann in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein. Ohne die Patientin persönlich untersucht zu haben!" muss der Leser schliessen, der Kläger habe eine Patientin nur auf Grund von Telefongesprächen in eine Heilanstalt eingewiesen und habe sich über deren Gesundheitszustand nicht hinreichend ins Bild gesetzt. Das Obergericht führt zu Recht aus, der Artikel BGE 126 III 209 S. 214 spiele die weitverbreitete Urangst an, gewisse Ärzte könnten ihre Macht missbrauchen, um ihre Patienten grundlos in einer Heilanstalt zu "versenken". Dass der Kläger die Patientin vor den Telefonanrufen nicht gekannt hat, wird im Artikel zwar nicht behauptet, ergibt sich aber nicht nur aus dem Lead. Denn zum einen wird im Artikel berichtet, der Ehemann habe am 17. März 1993 mehrmals mit dem ihm als Notfallarzt bekannten Kläger telefoniert, bevor dieser die Einweisung denn auch angeordnet hat. Zum anderen wird ausgeführt, der Kläger habe eine Konsultation für unnötig befunden; es kann dem ganzen Artikel nichts entnommen werden, was darauf schliessen lässt, dass der Kläger schon anlässlich früherer Behandlung die Diagnose gestellt hatte. Auch dass die Patientin im Zeitpunkt der Einweisung gesund gewesen ist, wird im Artikel vom 22. Mai 1994 nicht behauptet. Weil im Artikel festgehalten ist, dass die Patientin einige Biere trank und Schmerzmittel nahm, bevor sie zu ihrem Ehemann ging und dort zu randalieren begann, wird zwar angedeutet, dass die Patientin unter gesundheitlichen Problemen gelitten haben könnte. Jedoch muss der Durchschnittsleser aus den zwei zwischen Balken gesetzten und fett geschriebenen Einschüben "Acht Tage ausharren inmitten schwerkranker Psychiatrie-Patienten" und "Jetzt kommt's zur Klage gegen verantwortlichen Arzt und Klinik Rheinau" sowie auch aus den Mitteilungen, die Patientin habe ihrer Internierung nicht schriftlich zugestimmt und werde gegen den Arzt und die Klinik auf Schadenersatz klagen, schliessen, die medizinischen Gründe hätten eine Einweisung nicht indizieren können. In dieser Ansicht wird der Leser auch durch die Wiedergabe der Meinung der Patientin bestärkt, ihr sei mit der Einweisung Unrecht geschehen. Wird der Kläger als Arzt geschildert, der ohne Beachtung der Regeln der ärztlichen Sorgfalt eine ihm unbekannte Patientin ohne ausreichende medizinische Gründe in die Anstalt einweist, was nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft, ist seine berufliche Ehre (MEILI, a.a.O., N. 28 zu Art. 28 ZGB ) widerrechtlich schwer verletzt. Weshalb es zum Informationsauftrag der Beklagten 1 gehören soll, den Kläger in ihrem Zeitungsbericht so darzustellen, obwohl die Patientin schon längere Zeit zuvor alkoholkrank gewesen und vom Kläger selber behandelt worden war, hat das Obergericht nicht begründet. In diesen beiden Punkten verletzt der Artikel vom 22. Mai 1994 den Kläger in seiner Persönlichkeit schwer, und eine Rechtfertigung für die Verbreitung ist insoweit nicht ersichtlich (MEILI, a.a.O., N. 49 f. zu Art. 28 ZGB ). BGE 126 III 209 S. 215 bb) Selbst wenn die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Patientin vor der Einweisung anderthalb Jahre lang nicht mehr behandelt, zutrifft, rechtfertigt dies noch nicht die Unterstellung im Zeitungsartikel vom 22. Mai 1994, der Kläger habe weder die Patientin noch ihren Gesundheitszustand gekannt; der Einwand, dessen tatsächliche Basis für das Bundesgericht nicht festgestellt ist ( Art. 63 Abs. 2 OG ), vermöchte die Widerrechtlichkeit des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Klägers in diesem Punkt lediglich abzuschwächen, nicht aber aufzuheben. Soweit die Beklagten der Meinung sind, der Artikel vom 22. Mai 1994 sei insgesamt dadurch gerechtfertigt, dass der Kläger die Patientin ohne vorgängige Konsultation in die Klinik einwies, verkennen sie, dass dies nur den Bericht zu rechtfertigen vermag, der Kläger habe die Patientin unmittelbar vor der Einweisung nicht mehr begutachtet und somit gegen kantonales Recht verstossen, das dem Schutz des Patienten dient. Die Frage der Rechtfertigung ist nicht pauschal, sondern nach den einzelnen Aussagen im inkriminierten Presseartikel zu beurteilen. Vermögen die Einwände der Beklagten nicht durchzudringen, bleibt es dabei, dass der angefochtene Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt, als darin im Ergebnis hingenommen wird, dass der Kläger von den Beklagten als Arzt dargestellt worden ist, der eine ihm unbekannte Patientin ohne zureichende Gründe in eine psychiatrische Klinik eingewiesen hat. Hinsichtlich des Vorwurfs übersetzter Honorarbemessung hat der Kläger die Beurteilung durch das Obergericht nicht rechtsgenüglich angefochten ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ), weshalb es insofern mit dem obergerichtlichen Urteil sein Bewenden hat. cc) Da die Vorinstanz zwar zu Recht auf eine insgesamt schwere widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit des Klägers erkannt hat, dem Rechtfertigungsgrund aber eine zu grosse Tragweite beigemessen hat, ist die Berufung teilweise gutzuheissen. Auf die Bedeutung des Rechtfertigungsgrundes braucht im Urteilsdispositiv indessen nicht eigens hingewiesen zu werden, weil dessen Fehlen nur zur Folge hat, dass es bei der festgestellten Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung bleibt. 4. Der Kläger begründet die Widerrechtlichkeit der Pressemitteilung weiter damit, er sei keine Person der Zeitgeschichte, weshalb die Publikation seines Namens prinzipiell widerrechtlich sei. Diese Rüge geht fehl, weil die Veröffentlichung des Namens aus einem anderen Grund nicht widerrechtlich ist. Weist der vom kantonalen Recht hierzu befugte Arzt eine Patientin in eine Klinik ein, handelt er in behördlicher Funktion (E. SPIRIG, BGE 126 III 209 S. 216 Zürcher Kommentar, N. 57 zu Art. 397b ZGB ). Ein Interesse der Öffentlichkeit, von fehlerhaften Amtshandlungen zu erfahren und fehlbare Amtsträger auch zu kennen, kann nicht verneint werden. Deshalb ist weder begründet noch ersichtlich, weshalb im vorliegenden Fall die Nennung des Namens des Klägers im Artikel widerrechtlich (vgl. MEILI, a.a.O., N. 27 zu Art. 28 ZGB ) beziehungsweise nicht durch den Informationsauftrag der Beklagten 1 gedeckt sein sollte (vgl. ähnlich zur relativen Person der Zeitgeschichte MEILI, a.a.O., N. 52 zu Art. 28 ZGB ). 5. Das Begehren, das Urteilsdispositiv sei in vergleichbarer Weise, nämlich im Leserbriefteil oder eventuell auf S. 6 des redaktionellen Teils des Sonntagsblicks zu publizieren, begründet der Kläger damit, die Publikation sei ein adäquates Mittel, den Störungszustand und die Folgen der Persönlichkeitsverletzung zu beseitigen. a) Das vom Feststellungsanspruch abhängige Publikationsbegehren ( Art. 28a Abs. 2 ZGB ; BGE 118 II 369 E. 4c S. 373) zielt auf die Beseitigung der Folgen der Persönlichkeitsverletzung ab ( BGE 118 II 369 E. 4c S. 373 f., BGE 104 II 1 E. 4a mit Hinweisen; MEILI, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 28a ZGB und A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl. 1999, Rz. 577 und 583 S. 142 und 144). Aus der Beseitigungsfunktion folgt zunächst, dass die Veröffentlichung möglichst die gleichen Adressaten erreichen sollte, die auch von der Persönlichkeitsverletzung erfahren hatten (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni 1997 i.S. V., E. 4). Art. 28a Abs. 2 ZGB eröffnet grundsätzlich die Wahl, das Urteilsdispositiv, einen Auszug aus dem Urteilstext oder eine Berichtigung zu publizieren. In Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers und auf die offene Formulierung des Gesetzestextes ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass auch Kombinationen oder Kumulationen der drei erwähnten Publikationsarten zulässig sind, wenn der Störungszustand anders nicht beseitigt werden kann. Weiter ist zu beachten, dass auch das Publikationsmittel demjenigen der Verletzung angepasst sein muss; somit kommen nach deren Adressatenkreis nicht nur die Massenmedien in Frage, sondern auch Rundschreiben, Flugblätter und Anschläge (unveröffentlichtes Urteil vom 23. Juni 1998 i.S. D., E. 7a und b). Da die Publikation den unrichtigen Eindruck, der durch die Presseäusserung entstanden ist, korrigieren soll, ist sie der den Dritten zur Kenntnis gebrachten Persönlichkeitsverletzung gegenüberzustellen und hat in einer Weise zu erfolgen, die jener der persönlichkeitsverletzenden Tatsachendarstellung möglichst nahe kommt. Insoweit gibt das Gesetz dem Richter BGE 126 III 209 S. 217 auf Parteiantrag hin die Möglichkeit, die Veröffentlichung dem jeweiligen Publizitätsgrad der Persönlichkeitsverletzung selbst anzupassen (Verhältnismässigkeitsgebot). Grösse und Platzierung der Publikation richten sich nach dem Umfang und der Stellung, die der widerrechtlich in die Persönlichkeit des Verletzten eingreifende Artikel innerhalb des Presseerzeugnisses selber hatte ( BGE 84 II 570 E. e S. 578; zum Ganzen MEILI, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 28a ZGB ; BUCHER, a.a.O., Rz. 582 und 585 S. 144 f.; F. RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, § 7 Rz. 84 S. 222). b) Wenn der Verletzte die Publikation wünscht, kommt auf die von der Persönlichkeitsverletzung bis zur richterlich angeordneten Veröffentlichung verstrichene Zeit nichts an ( BGE 104 II 1 E. 4b S. 4). Daher steht dem Begehren des Klägers, das Dispositiv des Urteils sei zu publizieren, nichts entgegen. Der Umstand, dass dem Sachrichter bei der Anordnung der Urteilspublikation ein erhebliches Ermessen zustehen muss und dass dessen Urteile vom Bundesgericht entsprechend zurückhaltend überprüft werden ( BGE 123 III 193 E. 2c/cc S. 199; BGE 119 II 157 E. 2a S. 160 mit Hinweis), zwingt zum Schluss, dass das Bundesgericht seinerseits nach Ermessen über den Antrag auf Publikation des Urteils befindet. Ein Urteilsdispositiv muss im Hinblick auf seine Publikation durch den Richter so verdeutlicht werden, dass es geeignet ist, den falschen Eindruck des persönlichkeitsverletzenden Presseberichts bei dessen Lesern zu beseitigen (unveröffentlichtes Urteil vom 23. Juni 1998 i.S. D., E. 7c letzter Abs.; unveröffentlichte E. 4c von BGE 104 II 1 ). Die Publikation ist so präzis vorzuschreiben, dass das Urteil insoweit auch vollstreckt werden kann ( BGE 100 II 177 E. 6 S. 180 f.). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- a) In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Februar 1998 aufgehoben, und es wird in teilweiser Gutheissung der Klage festgestellt, dass der Kläger durch den Artikel im Sonntagsblick vom 22. Mai 1994 (S. 6) in seiner Persönlichkeit insoweit widerrechtlich verletzt worden ist, als er darin tatsachenwidrig als Arzt dargestellt wurde, der eine ihm unbekannte Patientin aus unzureichenden medizinischen Gründen in eine Anstalt eingewiesen hatte. b) Die Beklagte 1 wird verpflichtet, innerhalb von sechs Wochen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ( Art. 38 OG ) im redaktionellen BGE 126 III 209 S. 218 Teil des "Sonntagsblicks" an derjenigen Stelle, wo Nachrichten aus der Region Zürich verbreitet werden, unter der fett und 1,2 cm gross geschriebenen Überschrift "Urteilspublikation zugunsten des Arztes Martin Kraska" auf eigene Kosten folgenden Text in der gleichen Schriftgrösse des persönlichkeitsverletzenden Artikels vom 22. Mai 1994 zu publizieren: In teilweiser Gutheissung der Berufung des Arztes Martin Kraska (Zürich) hat das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Februar 2000 den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Februar 1998 aufgehoben und dessen Urteilsspruch wie folgt neu gefasst: In teilweiser Gutheissung der Klage des Arztes Martin Kraska (Zürich) gegen die Ringier AG und den zuständigen Redaktor des Sonntagsblicks wird festgestellt, dass Martin Kraska durch den Artikel im Sonntagsblick vom 22. Mai 1994 (S. 6) in seiner Persönlichkeit insoweit widerrechtlich verletzt worden ist, als er darin tatsachenwidrig als Arzt dargestellt wurde, der eine ihm unbekannte Patientin (Maya Z.) aus unzureichenden medizinischen Gründen in eine psychiatrische Klinik eingewiesen hatte. c) Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Februar 1998 wird bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 68 BGE 115 II 67 S. 68 A.- Im Auftrag der Firma A. mit Sitz in Amman ersuchte die Bank B., Amman, am 12. September 1983 die Bank C. in Zürich, das zugunsten der Firma D. mit Sitz in Beirut eröffnete, unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditiv Nr. 360/83 zu bestätigen. Am 26. September 1983 erklärte die Bank C. der Begünstigten gegenüber, der alle Mitteilungen über die Zürcher Niederlassung der Bank E. zugestellt werden sollten, die Bestätigung des Akkreditivs. Beim Grundgeschäft ging es um die Lieferung von australischen Schafen und Rindern, welche die D. als Zwischenhändlerin der A. verkaufte. Eine erste Teillieferung von 7500 Schafen wurde am 2. Oktober 1983 im jordanischen Bestimmungshafen gelöscht. Am 24. Oktober verlangte die Bank E. unter Beilegung verschiedener Dokumente von der Bank C. die Gutschrift von $ 337'500.--. Diese rügte Abweichungen von den Akkreditivbedingungen, unter anderem das Fehlen des von der Bank B. auszustellenden "receipt from our rep (who will be appointed later) signed and proving delivery of goods". Eine weitere Teillieferung, die am 29. Oktober 1983 gelöscht wurde, umfasste 42 360 Schafe und 399 Stiere zum Preise von $ 2'139'717.15. Als Antwort auf die Zahlungsaufforderung vom 31. Oktober rügte die Bank C. wiederum das Fehlen des "receipt" und machte ferner geltend, das Versicherungszertifikat decke textlich zweimal die gleiche Ware. Am 16. Dezember 1983 ersuchte die Bank C. die Bank F., New York, als von der Bank B. bezeichnete Korrespondenzbank um Remboursierung unter dem Akkreditiv für den Betrag von $ 2'477'217.15. Die New Yorker Bank zahlte nicht, weil ihr die Bank B. in der Zwischenzeit die Erlaubnis dazu entzogen hatte. Auf Anfrage teilte die Bank B. der C. sodann mit, sie betrachte das Akkreditiv als aufgehoben. Darauf verweigerte die C. der Begünstigten gegenüber die Zahlung. BGE 115 II 67 S. 69 B.- Nachdem Verhandlungen zwischen der C. und der Bank E. zu keinem Ergebnis geführt hatten, liess sich diese am 14. November 1984 den Anspruch der Firma D. auf Auszahlung des Akkreditivbetrages abtreten. Die Bank E. erhob im Mai 1985 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank C., mit der sie die Zahlung von $ 2'477'275.-- nebst 12% Zins seit 17. Dezember 1983 verlangte. Die Beklagte erklärte der Bank B. den Streit. Die Litisdenunziatin nahm am Verfahren nicht teil. Die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Aktivlegitimation wurde mit Vor-Urteil vom 25. April 1986 abgewiesen. Die Beklagte hatte zur Begründung der Einrede im wesentlichen geltend gemacht, ihr gegenüber sei der Eindruck erweckt worden, die Firma D. sei eine Gesellschaft mit Sitz oder Niederlassung in Zürich. Mit Urteil vom 29. März 1988 hiess das Handelsgericht sodann die Klage gut. C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes davon aus, dass die Streitsache nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Diese Frage ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen ( BGE 107 II 485 E. 1). Dabei wird das streitige Rechtsverhältnis nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht qualifiziert ( BGE 111 II 278 E. 1c mit Hinweisen). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts unterstehen Akkreditive dem Recht am Sitz der Akkreditivbank, da diese die für das Vertragsverhältnis charakteristische Leistung erbringt ( BGE 87 II 237 ; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 309). Das gilt bezüglich der Anweisung, welche dem Akkreditiv zugrunde liegt und internationalprivatrechtlich gleich beurteilt wird, sowohl für das Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden wie auch zum Begünstigten ( BGE 100 II 209 ). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen das unwiderrufliche Akkreditiv von einer Korrespondenzbank bestätigt wird, stellt sich indes hinsichtlich des Verhältnisses zum Begünstigten die Frage, ob der Sitz der eröffnenden oder der bestätigenden Bank massgebend sein soll. Dabei ist von BGE 115 II 67 S. 70 Bedeutung, dass die bestätigende Bank gemäss Art. 3 lit. b der hier aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anwendbaren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERGDA), Revision 1974, mit der Bestätigung ein selbständiges Zahlungsversprechen gegenüber dem Begünstigten abgibt, das demjenigen der eröffnenden Bank entspricht. Der Begünstigte kann sich zur Erfüllung seiner Ansprüche wahlweise an die eröffnende oder an die bestätigende Bank halten. Mit der Bestätigung entsteht ein zweites Akkreditiv, an dem die eröffnende Bank als Anweisende und die bestätigende Bank als Angewiesene beteiligt ist. Anweisungsempfänger ist bei beiden Akkreditiven der Begünstigte (HEINER SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 116 ff.; URBAN SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 23 f.; EISEMANN/EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage, S. 81 ff.; BGE 78 II 49 : zu den ERGDA von 1933). Die charakteristische Leistung wird auch hier vom Angewiesenen erbracht, weshalb im Verhältnis zum Begünstigen das Recht am Sitz der bestätigenden Bank zur Anwendung kommt, falls er diese und nicht die eröffnende Bank in Anspruch nimmt. Auf die Streitsache ist somit schweizerisches Recht anwendbar. 2. Das Handelsgericht hält die Weigerung der Beklagten, ihrer Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber der Firma D. mit Hinweis auf das Fehlen des "receipt" nachzukommen, für rechtsmissbräuchlich, weil ihr spätestens am 16. November 1983 bekannt gewesen sei, dass der Zweck des "receipt", nämlich der Nachweis der Ablieferung der Tiere an die Firma A., erfüllt gewesen sei. Das Beharren auf der Einreichung des "receipt" stelle deshalb eine unnütze Rechtsausübung dar, die keinen Schutz verdiene. Nach Auffassung der Beklagten verstösst das Handelsgericht damit gegen den Grundsatz, dass eine Vertragspartei ihre Leistung nur zu erbringen hat, wenn alle gültig vereinbarten Bedingungen erfüllt worden sind. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Prinzip der Dokumentenstrenge, welches beim Fehlen einer im Akkreditiv genannten Bedingung gebiete, dass die Anspruchsberechtigung des Akkreditivbegünstigten gegenüber der bestätigenden Bank ohne weiteres verneint werde. a) Der Grundsatz der Dokumenten- oder Akkreditivstrenge betrifft die Prüfung der Dokumente und kommt in erster Linie im Verhältnis zwischen der zur Aufnahme der Dokumente befugten BGE 115 II 67 S. 71 Bank und dem Akkreditiv-Auftraggeber zur Anwendung; er gilt aber entsprechend auch für das Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (C.-W. CANARIS in Grosskomm. HGB, 4. Auflage, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rn. 993). Der Grundsatz bedeutet, dass die eingereichten Dokumente von der Bank nur auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit, d.h. auf die Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen, nicht aber auf ihre materielle, inhaltliche Richtigkeit zu prüfen sind. Die Bank darf nur gegen solche Dokumente Zahlung leisten, die sich nach dieser Prüfung als akkreditivgerecht erweisen. Zudem haben Dokumenten- und Warengeschäft, von der Bank her gesehen, nichts miteinander zu tun (Abstraktheit der Akkreditiv- Verpflichtung: BGE 100 II 150 E. 4a). Selbst beim Nachweis vollständiger und ordnungsgemässer Erfüllung des Warengeschäfts dürfen nicht akkreditivgerechte Dokumente grundsätzlich nicht aufgenommen werden. Umgekehrt ist es für die Bank in der Regel auch nicht statthaft, die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente abzulehnen, wenn sie vermutet, dass in den Dokumenten enthaltene Angaben objektiv nicht zutreffen (ZAHN/EBERDING/ EHRLICH, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 6. Auflage, Rn. 2/215 f.; SCHÄRRER, a.a.O., S. 89 f.; EISEMANN/ EBERTH, a.a.O., S. 148 sowie S. 150 ff.; ferner SLONGO, a.a.O., S. 36 ff.; HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, S. 98 f.; vgl. ferner Art. 7 und 8 ERGDA). b) Aus den Grundsätzen der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung ergibt sich jedoch nicht, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs auf das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Begünstigten von vornherein nicht angewendet werden darf. In der Lehre wird zwar auf die grosse Bedeutung der beiden Grundsätze für das Dokumenten-Akkreditiv hingewiesen und ein Abweichen gestützt auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur mit Zurückhaltung befürwortet. Die Meinung, dass eine Einschränkung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Bank oder des Begünstigten ganz allgemein ausgeschlossen wäre, wird dagegen kaum vertreten. Auch die von der Beklagten zitierten Autoren halten in Ausnahmefällen, wo das Beharren auf der strikten Einhaltung der Akkreditivbedingungen oder die Nichtberücksichtigung des Grundgeschäftes als wider Treu und Glauben beurteilt werden muss, ein Abweichen von den erwähnten Grundsätzen für gerechtfertigt (SCHÄRRER, a.a.O., S. 96 und S. 129 ff.; ZAHN/EBERDING/EHRLICH, a.a.O., BGE 115 II 67 S. 72 Rn. 2/337 ff.). Gleicher Ansicht ist CANARIS (a. a. O., Rn. 945 und 1015 f.), und auch das Bundesgericht hat in BGE 100 II 151 hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Bank und dem Begünstigten die Berufung auf rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ausgeschlossen. Die beiden Grundsätze stehen somit einer Anwendung von Art. 2 ZGB nicht entgegen. (...) e) Das Festhalten der Beklagten an der Beibringung des "receipt", obschon ihr bekannt war, dass dessen Zweck erfüllt war, stellt einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Versuch dar, eine rein formale Rechtsposition auszunutzen (vgl. CANARIS, a.a.O., Rn. 945). Die Vorinstanz beurteilte das Verhalten der Beklagten somit zu Recht als rechtsmissbräuchlich. 3. Bezüglich der zweiten Teillieferung war im kantonalen Verfahren streitig, ob die Beklagte die Zahlung mit der Begründung verweigern durfte, das Versicherungszertifikat weise einen Mangel auf, weil es textlich zweimal die gleiche Ware decke. Das Handelsgericht erklärt den Einwand für unbegründet, wobei es zwei voneinander unabhängige, selbständige Begründungen aufführt. Nach der einen handelt es sich um eine unbedeutende Abweichung ("minor discrepancy"), die gemäss den Akkreditivbedingungen die Beklagte nicht zur Verweigerung der Zahlung berechtigte. Nach der anderen stand die Zahlungsverpflichtung der Beklagten damit unter einer Resolutivbedingung, die nicht eingetreten sei, oder unter einer Suspensivbedingung, deren Eintritt die Beklagte wider Treu und Glauben verhindert habe. Da sich die Beklagte mit der Berufung lediglich zu dieser zweiten Alternativbegründung äussert, kann nach ständiger Rechtsprechung auf ihre Rüge nicht eingetreten werden ( BGE 111 II 397 /8 und 399).

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Sachverhalt ab Seite 66 BGE 120 V 65 S. 66 A.- Der 1968 geborene F. nahm am 28. Juli 1987 eine Aushilfstätigkeit für die A. AG auf und erlitt bereits am ersten Tag einen Arbeitsunfall mit erheblichen Verletzungen. Als Folgen resultierten eine langdauernde Arbeitsunfähigkeit, zahlreiche operative Eingriffe und schliesslich - nachdem er seine Lehre als Sanitärinstallateur nicht beenden konnte - eine Umschulung zum Helikopterpiloten. Da es sich bei der A. AG um eine der SUVA unterstellte Unternehmung handelte, kam die Anstalt für die Folgen dieses Unfalls ohne weiteres auf. Nach Erwerb des Berufspilotenbrevets arbeitete F. ab 1. Mai 1990 für die - ebenfalls der SUVA unterstellte - S. AG, und zwar zu Beginn mit einem vollen Pensum. Aufgrund der damit verbundenen Belastungen gelangte er jedoch bald an seine Leistungsgrenze, was mit ein Grund dafür gewesen sein mag, dass er auf Ende August 1990 aus diesem Betrieb austrat. In der Folge war F. vom 1. September bis 30. November 1990 im Restaurant D. und vom 15. Dezember 1990 bis 15. Januar 1991 für die I. AG tätig, bevor er aufgrund von Spätfolgen seines Unfalls erneut vollständig arbeitsunfähig wurde und ihm die SUVA ab 16. Januar 1991 wiederum Taggeldzahlungen ausrichtete. Im Verlaufe des Jahres 1991 flog F. zu einem Ansatz von Fr. 2.-- pro Flugminute verschiedene Einsätze für die H. AG, was ihm einen Gesamtverdienst von rund Fr. 8'000.-- einbrachte. Am 19. Mai 1992 erstattete er der SUVA Meldung über einen am 1. desselben Monats erlittenen Nichtberufsunfall: Beim Befestigen eines Drahtes hatte er sich mit der Zange den rechten Eckzahn ausgeschlagen und zwei weitere Zähne gelockert. Die SUVA stellte sich auf den Standpunkt, dass dafür kein Versicherungsschutz bestehe, weshalb sie am 2. September 1992 die Ablehnung von Leistungen verfügte. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, dass F. nach Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit ab BGE 120 V 65 S. 67 1. September 1990 bis zur erneuten Arbeitsunfähigkeit ab 16. Januar 1991 in keinem ihr unterstellten Betrieb gearbeitet und daher der Versicherungsschutz am 30. September 1990 geendet habe; auch mit der Tätigkeit für die H. AG sei kein Anstellungsverhältnis begründet worden, das geeignet gewesen wäre, den Versicherungsschutz wiederherzustellen.- An dieser Auffassung hielt die SUVA mit Einspracheentscheid vom 19. November 1992 fest. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Graubünden, nach Einholung einer ablehnenden Vernehmlassung der SUVA, mit Entscheid vom 26. März 1993 gut. C.- Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben. F. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Denselben Antrag stellt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV). D.-

Auf die Begründung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 3 Abs. 2 UVG endet die obligatorische Unfallversicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Gemäss Abs. 5 der gleichen Bestimmung regelt der Bundesrat unter anderem die Vergütungen und Ersatzeinkünfte, die als Lohn gelten. Dazu zählen insbesondere die Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung und der Invalidenversicherung ( Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV ). b) Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, werden die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt ( Art. 6 Abs. 1 UVG ). Art. 7 und 8 UVG umschreiben die Berufs- und Nichtberufsunfälle. Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsdauer das vom Bundesrat festzusetzende Mindestmass nicht erreicht, sind gegen Nichtberufsunfälle nicht versichert, wohingegen bei ihnen auch die Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle gelten (Art. 7 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 UVG ). Das Mindestmass der Arbeitsdauer ist in Art. 13 UVV festgehalten. Danach sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit bei einem Arbeitgeber mindestens 12 Stunden BGE 120 V 65 S. 68 beträgt, auch gegen Nichtberufsunfälle versichert ( Art. 13 Abs. 1 UVV ). Daraus folgt durch Umkehrschluss, dass keine Versicherung für Nichtberufsunfälle besteht, wenn der Teilzeitbeschäftigte wöchentlich weniger als 12 Stunden für einen Arbeitgeber tätig ist. c) Bei Berufsunfällen erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalls bestanden hat ( Art. 77 Abs. 1 Satz 1 UVG ). Bei Nichtberufsunfällen erbringt derjenige Versicherer die Leistungen, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2). Nach Abs. 3 lit. b (am Anfang) dieser Bestimmung ordnet der Bundesrat insbesondere die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer bei einem erneuten Unfall. Dazu hat er Art. 100 UVV erlassen, dessen vorliegend bedeutsame Absätze 1 und 2 wie folgt lauten: "Art. 100 Leistungspflicht bei erneutem Unfall 1 Wenn der Versicherte erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalls noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, so muss der bisher leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für den neuen Unfall erbringen. 2 Verunfallt der Versicherte während der Heilungsdauer eines oder mehrerer Unfälle, aber nach der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit, erneut und löst der neue Unfall Anspruch auf Taggeld aus, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für die früheren Unfälle. Die anderen beteiligten Versicherer vergüten ihm diese Leistungen, ohne Teuerungszulagen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich geringere Folgen hat als der frühere." 2. Fest steht unbestrittenermassen, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seines neuerlichen Unfalls vom 1. Mai 1992 aufgrund des Anfang Januar 1991 eingetretenen Rückfalls im Genuss von Taggeldern der SUVA stand. Soweit er hingegen im vorliegenden Verfahren erneut dafürzuhalten scheint, dass sich bereits aus diesem Grund eine Leistungspflicht der SUVA auch hinsichtlich der am 1. Mai 1992 erlittenen Zahnverletzungen ergebe, kann ihm - wie Vorinstanz, SUVA und BSV zu Recht erkannt haben - nicht gefolgt werden. Denn es besteht kein Zweifel, dass der, seit Anfang Mai 1990 wiederum voll arbeitsfähige, Beschwerdegegner seine Versicherteneigenschaft 30 Tage nach dem auf Ende August 1990 erfolgten Austritt aus der - der SUVA unterstellten - S. AG verlor, nachdem ihm aus diesem Arbeitsverhältnis BGE 120 V 65 S. 69 keine weitergehenden Lohnansprüche mehr zustanden. Weder dem Gesetz noch der dazu ergangenen Verordnung lässt sich eine Vorschrift entnehmen, wonach bereits die wegen des Rückfalls am 16. Januar 1991 wieder auflebende Taggeldberechtigung geeignet gewesen wäre, das Versicherungsverhältnis zur SUVA erneut entstehen zu lassen. Ebensowenig vermag der Beschwerdegegner mit seiner Rüge der Ungleichbehandlung durchzudringen, lassen sich doch die Verhältnisse bei ununterbrochenem Taggeldbezug einerseits und neu entstandener Taggeldberechtigung nach Verlust der Versicherteneigenschaft anderseits weder sachlich noch rechtlich miteinander vergleichen: Der Versicherte, dessen Taggeldberechtigung zufolge Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit erlischt, ist in der Lage, sich den Versicherungsschutz durch Ausübung einer versicherungspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit, sei es beim bisherigen, sei es bei einem anderen Arbeitgeber, zu wahren oder ihn durch Antritt einer Stelle wieder zu erlangen. Gerade in einem System, das nebst der SUVA noch andere registrierte Versicherer zulässt ( Art. 58 und 68 UVG ), kann dieser Unterschied nicht unberücksichtigt bleiben. 3. a) Im Rahmen seiner Hauptbegründung hat das kantonale Gericht die nach geleisteten Flugminuten entlöhnte Tätigkeit des Beschwerdegegners für die H. AG als versicherungspflichtige Arbeitnehmertätigkeit im Sinne von Art. 1 UVG qualifiziert, da er vom 19. Januar bis 10. August 1991 während ungefähr 66 Flugstunden mehr oder weniger regelmässig für jenen Betrieb gearbeitet habe. Diese Dauer und Regelmässigkeit zeigten - so die Vorinstanz -, dass es sich bei dieser Tätigkeit nicht um blosse Handreichungen oder kurzfristige Gefälligkeitstätigkeiten gehandelt habe. Vielmehr liege eine unselbständige Erwerbstätigkeit vor, womit der Beschwerdegegner im Januar 1991 automatisch wieder bei der SUVA versichert gewesen sei, welches Versicherungsverhältnis aufgrund der - ohne Unterbruch von mindestens 30 Tagen - erbrachten SUVA-Taggeldleistungen bis zum Unfall vom 1. Mai 1992 fortgedauert habe. b) In diesem Punkt wirft die SUVA der Vorinstanz zur Hauptsache vor, sie verkenne, dass es sich bei der fraglichen Tätigkeit lediglich um eine - das zeitliche Mindestmass gemäss Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 UVV nicht erfüllende - Teilzeitbeschäftigung gehandelt habe. Dem ist mit dem BSV beizupflichten. Denn weil der Beschwerdegegner mit den auf mehrere Monate (Januar bis August 1991) verteilten total 66 Stunden fraglos während weniger als 12 Stunden wöchentlich tätig gewesen war, BGE 120 V 65 S. 70 vermochte er jedenfalls hinsichtlich der Nichtbetriebsunfälle, um die es hier einzig geht, keinen Versicherungsschutz zu erlangen (vgl. Erw. 1b hievor). Daher lässt sich aus dem Umstand der ab 16. Januar 1991 wieder aufgenommenen, bis zum Unfall vom 1. Mai 1992 ununterbrochenen Taggeldausrichtung in Verbindung mit den Einsätzen für die H. AG nichts zugunsten des Beschwerdegegners ableiten. 4. Zu prüfen bleibt schliesslich, wie es sich mit der Zusatzbegründung des angefochtenen Gerichtsentscheides verhält. a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner vom 15. Dezember 1990 bis zum 15. Januar 1991 für die der SUVA nicht unterstellte I. AG vollwertig gearbeitet habe. Dadurch und in Verbindung mit der am 16. Januar 1991 wieder einsetzenden Taggeldzahlung zufolge erneuter vollständiger Arbeitsunfähigkeit sei die durch den Eintritt bei der I. AG entstandene Unfallversicherungsdeckung aufrecht geblieben, sofern seither kein Wechsel des Versicherungsträgers wegen neuerlicher Aufnahme einer versicherten Erwerbstätigkeit erfolgte. Falls ein neues versicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis mit der H. AG zu verneinen sei - welche Auffassung in bezug auf Nichtberufsunfälle nach dem Gesagten (Erw. 3b hievor) die allein richtige ist -, habe das mit der Aufnahme der Arbeit bei der I. AG neu begründete Versicherungsverhältnis mit einem anderen Versicherer ( Art. 68 UVG ) infolge der anschliessend lückenlos geleisteten UVG-Taggelder der SUVA bis zum Unfall vom 1. Mai 1992 weitergedauert. Der neue Versicherer (der I. AG) hätte jedoch gemäss Art. 100 Abs. 2 UVV nur dann für die Unfallfolgen aufkommen müssen, wenn durch den neuen Unfall vom 1. Mai 1992 ein Anspruch auf Taggeldleistungen ausgelöst worden wäre, was hier nicht zutreffe. Der Zweck jener Bestimmung bestehe unter anderem wohl darin, aus verfahrensökonomischen Gründen bei blossen Bagatellunfällen die Leistungspflicht beim bisherigen Versicherer zu belassen, obwohl grundsätzlich - nach Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit - ein später hinzugetretener Versicherer für den neuerlichen Unfall zuständig wäre. Ein solcher Bagatellunfall liege hier vor, nachdem der Beschwerdegegner am 1. Mai 1992 einen Zahnschaden erlitten habe, ohne dass er dadurch arbeitsunfähig geworden wäre. Infolgedessen sei die SUVA, die nach wie vor die Leistungen aus dem Unfall von 1987 erbringe, auch für den Unfall vom 1. Mai 1992 leistungspflichtig. b) Die beschwerdeführende SUVA widersetzt sich dieser Eventualbegründung insoweit nicht, als sie auf der Annahme beruht, es sei durch den Antritt BGE 120 V 65 S. 71 der Arbeit für die I. AG ein neues und wegen des lückenlosen UVG-Taggeldbezugs bis zum Unfall vom 1. Mai 1992 fortbestehendes Versicherungsverhältnis mit einem anderen zugelassenen Versicherer begründet worden. Hingegen wendet sie sich gegen die vorinstanzliche Auslegung von Art. 100 Abs. 2 UVV , die sich nach ihrem Dafürhalten mit Art. 77 Abs. 2 UVG nicht vereinbaren lasse. Denn die Leistungspflicht der Versicherer sei im Gesetz abschliessend geregelt, indem bei Nichtberufsunfällen derjenige Versicherer die Leistungen erbringe, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war. Dies sei im vorliegenden Fall der Unfallversicherer der I. AG gewesen, und letztere habe die Prämien sowohl für die Berufs- als auch die Nichtberufsunfallversicherung geleistet. Zu Art. 100 Abs. 2 UVV führt die SUVA aus, dass darin die Leistungspflicht des neuen Versicherers für den neuen Unfall als Grundprinzip verankert werde. Diese Leistungspflicht gehe so weit, dass der spätere Versicherer auch für die Leistungen aus früheren Unfällen aufzukommen habe, sofern der neue Unfall einen Anspruch auf Taggeldleistungen auslöse, welche Zusatzleistungen ihm von den übrigen beteiligten Versicherern anteilsmässig zurückerstattet würden. Entgegen den vorinstanzlichen Annahmen sei also der Zweck von Art. 100 Abs. 2 UVV nicht in der Entlastung des späteren Versicherers zu suchen, sondern in dessen Zusatzbelastung durch Leistungen aus einem früheren Unfall. Dabei solle vor allem verhindert werden, dass der betroffene Versicherte mit mehreren Versicherungen verhandeln und allenfalls prozessieren müsse. Demgegenüber bringe die vorinstanzliche Auslegung, wonach die Leistungspflicht bei blossen Bagatellunfällen aus verfahrensökonomischen Gründen beim bisherigen Versicherer zu belassen sei, erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich. So müsste bei einem Bagatellunfall jeder Arbeitgeber zunächst prüfen, ob eventuell der Versicherte aus einem früheren Unfall noch Leistungen beziehe, was bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit häufig vorkomme. In dieser Situation dürfte er nach der vorinstanzlichen Lesart den neuen Bagatellunfall nicht seinem eigenen Unfallversicherer melden, sondern er müsste die frühere Unfallversicherung ausfindig machen und dieser den Schaden anzeigen. Eine solche Regelung liefe dem Gesetzeswortlaut von Art. 77 UVG klar zuwider und wäre in der Praxis unhaltbar. Die SUVA beschliesst ihre Ausführungen damit, dass sie für den Nichtberufsunfall vom 1. Mai 1992 keine Leistungen zu erbringen habe, die Leistungspflicht vielmehr beim Unfallversicherer der I. AG liege, dem sie BGE 120 V 65 S. 72 die erforderlichen Akten nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens zukommen lassen werde. c) Das BSV seinerseits pflichtet der vorinstanzlichen Eventualbegründung bei, da sie sich nicht nur vom Wortlaut her, sondern auch aus entstehungsgeschichtlicher Sicht rechtfertigen lasse. Unter anderem wird hervorgehoben, die SUVA selbst habe im Vernehmlassungsverfahren zur UVV auf den Kompromisscharakter der geltenden Lösungsvariante von Art. 100 Abs. 2 UVV hingewiesen und zudem ausdrücklich festgehalten, dass die gesetzliche Grundlage dafür in Art. 77 Abs. 3 UVG zu finden sei. Die von der Anstalt nunmehr beschwerdeweise vorgetragene Ansicht, die gesetzliche Grundlage zu Art. 100 Abs. 2 UVV bestehe in Art. 77 Abs. 2 UVG , welche Bestimmung die Leistungspflicht der Versicherer abschliessend regle, könne daher nicht geteilt werden. 5. a) Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seines Nichtberufsunfalls vom 1. Mai 1992 grundsätzlich obligatorisch unfallversichert war. Dies folgt aus der Arbeitnehmertätigkeit für die I. AG vom 15. Dezember 1990 bis zum 15. Januar 1991 und den im Anschluss von der SUVA ab 16. Januar 1991 erbrachten Taggeldzahlungen. Insoweit besteht auch unter den Verfahrensbeteiligten Einigkeit. In Frage steht einzig, bei welchem Versicherer diese Deckung bestand. Es geht mithin aus unfallversicherungsrechtlicher Sicht nicht um die Versicherteneigenschaft als solche, sondern um die Abgrenzung der leistungsbezogenen Zuständigkeit, und zwar zwischen der SUVA einerseits und dem registrierten Unfallversicherer der I. AG anderseits. Mit Blick auf die zu klärende Rechtsfrage bestünde an sich Anlass, den Unfallversicherer der I. AG als Mitinteressierten in das vorliegende Verfahren einzubeziehen. Wie sich jedoch aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann von derartigen Weiterungen abgesehen werden. b) Bei der Beantwortung dieser Frage kann der SUVA zunächst insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Abgrenzung der Versicherungszuständigkeit bei Nichtberufsunfällen durch Art. 77 Abs. 2 UVG abschliessend geregelt sehen möchte. Zwar trifft es zu, dass die in Art. 77 Abs. 1 und Abs. 2 UVG aufgestellten formellrechtlichen Grundsätze durch materielles Verordnungsrecht nur in dem Umfang abgeändert werden dürfen, als dazu nach Art. 77 Abs. 3 UVG eine delegationsrechtliche Zuständigkeit eingeräumt wird (vgl. BGE 116 V 53 f.). Soweit die Abgrenzung der Zuständigkeit der SUVA gegenüber anderen registrierten Versicherern in Frage steht BGE 120 V 65 S. 73 (unveröffentlichtes Urteil K. vom 14. März 1988), darf abweichendes Verordnungsrecht gesetzt werden, sofern dazu in Art. 77 Abs. 3 UVG eine Delegationsgrundlage besteht. Eine solche Grundlage ist im vorliegenden Sachzusammenhang gegeben. Denn gemäss Art. 77 Abs. 3 lit. b UVG ordnet der Bundesrat die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer unter anderem bei einem erneuten Unfall (erster Satzteil), und zwar - wie dem anschliessenden, durch das Wort "namentlich" eingeleiteten Satzteil zu entnehmen ist - generell, also nicht nur für die im Gesetz besonders erwähnten Spezialfälle (Verlust paariger Organe oder andere Änderungen des Invaliditätsgrades). Insofern halten sich Art. 100 Abs. 1 und 2 UVV sicherlich im gesetzlichen Rahmen. c) Was im weiteren den Aufbau von Art. 100 UVV , insbesondere das Verhältnis zwischen dessen beiden Absätzen anbelangt, handelt es sich beim zweiten um eine lex specialis zum ersten Absatz: Sofern und soweit der Tatbestand des Abs. 2 entfällt - was hier zutrifft, nachdem der neue Unfall keinen Anspruch auf Taggeld auslöste -, bleibt es bei der Grundregel des Art. 100 Abs. 1 UVV . Dessen Tatbestand ist im vorliegenden Fall, bis auf eine Ausnahme, in allen Punkten ohne weiteres gegeben: So verunfallte der Beschwerdegegner erneut, als ("während") er wegen eines versicherten Unfalls noch behandlungsbedürftig und arbeitsunfähig war. Fraglich bleibt einzig die soeben erwähnte Ausnahme, nämlich was die Verordnung mit der zusätzlich verlangten Versicherteneigenschaft ("und versichert ist") meint. Damit kann diejenige beim bisherigen (letzten) Unfallversicherer angesprochen sein oder aber ganz einfach die (generelle) Versicherteneigenschaft an sich, die allenfalls durch Zugehörigkeit bei einem anderen (registrierten) Versicherer begründet worden ist. Hinsichtlich der so gestellten Frage erweist sich als bedeutsam, dass sich der Passus "wegen eines versicherten Unfalls" wohl auf das "noch behandlungsbedürftig und arbeitsunfähig", nicht aber auf das "und versichert" beziehen kann. Denn wie sich aus den Darlegungen in Erw. 2 ergibt, gewährleistet der Umstand eines erlittenen versicherten Unfalls als solcher die Weiterdauer der Versicherteneigenschaft und damit des Versicherungsschutzes gerade nicht. Deshalb kann sich das kausale "wegen" notwendigerweise nicht auf das "und versichert ist" beziehen. Aus diesen grammatikalisch-systematischen Überlegungen ergibt sich schlüssig, dass das Erfordernis "und versichert ist" in Art. 100 Abs. 1 UVV generell die blosse unfallversicherungsrechtliche Versicherteneigenschaft meint. Damit erwarb BGE 120 V 65 S. 74 sich der Beschwerdegegner durch den Antritt der Vollzeitarbeit in der I. AG erneut die Versichertenqualität, weshalb er nach Art. 100 Abs. 1 UVV von der SUVA die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen aus dem zweiten Unfall vom 1. Mai 1992 beanspruchen kann. Damit hält der angefochtene Gerichtsentscheid im Ergebnis stand.

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Sachverhalt ab Seite 289 BGE 143 IV 288 S. 289 A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen wirft X. vor, drei Männer beauftragt zu haben, von A. Geld einzutreiben. A. sei geschlagen und mit einer Pistole bedroht worden. Man habe ihn angewiesen, alles an Geld zu holen, was er zu Hause habe und nicht die Polizei zu informieren, ansonsten würde die gesamte Familie umgebracht. A. sei mit X. in dessen Auto zur Wohnung seiner Eltern gefahren. Als er die Wohnung betreten habe, habe seine Schwester die Polizei benachrichtigt. A. habe eine Prellung am linken Jochbein sowie am rechten Rippenbogen erlitten und einen Teil seines linken Schneidezahns verloren. Seit dem Vorfall vom 1. November 2011 leide er an einer posttraumatischen Belastungsstörung, chronischen Kopfschmerzen und immer wieder auftretenden Augenschmerzen. Einer der Männer konnte als Y. identifiziert werden. B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies am 10. Dezember 2014 im mündlichen Verfahren sowohl die gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schaffhausen vom 26. März 2014 erhobene Berufung von X. als auch die Anschlussberufung von A. vollumfänglich ab. Es verurteilte X. wegen versuchter Erpressung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 27 Monaten, deren Vollzug im Umfang von 15 Monaten bedingt aufgeschoben wurde bei einer Probezeit von vier Jahren. Es widerrief den X. für eine Geldstrafe von 80 Tagesätzen zu Fr. 120.- gewährten bedingten Strafvollzug und verpflichtete ihn unter solidarischer Haftung mit dem anderweitig verurteilten Y. zu Schadenersatz- und Genugtuungszahlungen von Fr. 11'229.65 an A. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen und vom Widerruf des bedingten Strafvollzugs sei abzusehen. Auf die Zivilforderungen von BGE 143 IV 288 S. 290 A. sei nicht einzutreten bzw. diese seien abzuweisen und A. sei keine Parteientschädigung zu gewähren. X. beantragt eine Entschädigung von Fr. 5'526.50 und eine Genugtuung von mindestens Fr. 14'200.- für die ausgestandene Untersuchungshaft. Eventualiter sei er zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde und unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. A. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und das Urteil des Obergerichts im Schuld- und Zivilpunkt zu bestätigen. Rechtsanwalt Z. sei als "unentgeltlicher Rechtsvertreter beizubehalten". Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.4.1 Das Rechtsmittelverfahren setzt das Strafverfahren fort und knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich die bereits getätigten Beweiserhebungen an. Der in Art. 389 Abs. 1 StPO statuierte Grundsatz, wonach das Rechtsmittelverfahren auf den Beweisen beruht, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind, gelangt jedoch nur zur Anwendung, soweit die Beweise, auf die die Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid stützen will, prozesskonform erhoben worden sind. Erweisen sich Beweiserhebungen als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder unzuverlässig (lit. c) i.S.v. Art. 389 Abs. 2 StPO , sind sie von der Rechtsmittelinstanz erneut vorzunehmen (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1310 Ziff. 2.9.1; ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 389 StPO ). Eine unmittelbare Beweisabnahme hat im mündlichen Berufungsverfahren gemäss Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO auch zu erfolgen, wenn die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Art. 343 Abs. 3 StPO gelangt insofern auch im Rechtsmittelverfahren zur Anwendung ( BGE 140 IV 196 E. 4.4.1). Der blosse Hinweis auf Art. 389 StPO entbindet die Rechtsmittelinstanz somit nicht von der Verpflichtung, Beweise abzunehmen oder erneut abzunehmen, wenn entweder die Voraussetzungen von Art. 389 Abs. 2 StPO gegeben sind oder im BGE 143 IV 288 S. 291 mündlichen Berufungsverfahren die unmittelbare Kenntnis für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Da es den Strafbehörden obliegt, die Beweise rechtskonform zu erheben, sind die notwendigen Ergänzungen von Amtes wegen vorzunehmen und bedarf es dazu keines Antrags durch eine Partei. 1.4.2 Der Gesetzgeber hat die Berufung als primäres Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Urteile grundsätzlich als mündliches, kontradiktorisches Verfahren mit Vorladung der Parteien ( Art. 405 Abs. 2 und 3 StPO ) ausgestaltet. Vorliegend beurteilt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren nochmals einzuvernehmen war, deshalb nicht ausschliesslich nach Art. 389 StPO . Art. 405 Abs. 1 StPO sieht ausdrücklich vor, dass sich die mündliche Berufungsverhandlung nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung richtet. Demzufolge ist grundsätzlich auch Art. 341 Abs. 3 StPO anwendbar, wonach die Verfahrensleitung zu Beginn des Beweisverfahrens die beschuldigte Person (eingehend) zu ihrer Person, zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens befragt. Dass die beschuldigte Person bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Sache und Person befragt wurde, macht deren Einvernahme im mündlichen Berufungsverfahren nicht entbehrlich. Zum einen dient Art. 341 Abs. 3 StPO trotz seiner systematischen Eingliederung im Abschnitt "Beweisverfahren" nicht ausschliesslich Beweiszwecken, sondern trägt insbesondere auch der Subjektstellung der beschuldigten Person Rechnung. Die Vorschrift garantiert als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht der beschuldigten Person im gegen sie geführten Strafverfahren und verhindert, dass sie zum blossen Objekt staatlichen Handelns wird (vgl. ARIANE KAUFMANN, Das Unmittelbarkeitsprinzip und die Folgen seiner Einschränkung in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2013, S. 260; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 33 zu Art. 3 StPO ). Zum anderen kommt der Befragung der beschuldigten Person auch beweisrechtlich in Bezug auf den Schuld- und Strafpunkt in aller Regel entscheidrelevante Bedeutung zu. Die Intensität der Befragung hängt dabei insbesondere von der Schwere des Anklagevorwurfs und der Beweislage ab. Da die beschuldigte Person bereits im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren zur Sache befragt wurde, ist in der Berufungsverhandlung nicht mehr die gleiche Einlässlichkeit erforderlich. Art. 389 StPO führt nicht zu einem Verzicht auf Befragung der BGE 143 IV 288 S. 292 beschuldigten Person in der Berufungsverhandlung. Jene Bestimmung relativiert aber Art und Umfang der erforderlichen Befragung, indem sie einerseits auf die noch strittigen Punkte beschränkt ist und andererseits die bereits (prozesskonform) erhobenen Aussagen verwertbar bleiben. 1.4.3 Unbehelflich und zudem unzutreffend ist das Vorbringen der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich im Rahmen seines letzten Wortes zur Sache äussern können. Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt sich, dass eine Besprechung mit seiner Verteidigerin zur Sache nicht gestattet und sämtliche von ihm angebotenen Beweismittel nicht (mehr) zugelassen und nicht zu den Akten genommen wurden. Die Verfahrensleitung hätte aufgrund der richterlichen Fürsorgepflicht und des Untersuchungsgrundsatzes ( Art. 6 StPO ) dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einräumen müssen, sich zu den ihm gemachten Vorwürfen zu äussern und diejenigen Umstände vorzubringen, die seiner Verteidigung und der Klärung des Sachverhalts hätten dienen können (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 341 StPO ). Dass die Verteidigerin anlässlich der Berufungsverhandlung die Befragung des Beschwerdeführers zur Sache nicht verlangt hat, ändert nichts daran. Es obliegt der Verfahrensleitung, den gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensgang sicherzustellen. Ergänzungsfragen der Parteien können zwar eine lückenhafte gerichtliche Befragung komplettieren, eine fehlende jedoch grundsätzlich nicht ersetzen (vgl. GUT/FINGERHUTH, in: Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 341 StPO ). 1.4.4 Die Vorinstanz begründet ihren Verzicht auf die Befragung des Beschwerdegegners mit dem Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer dessen Befragung nicht beantragt habe. Das Berufungsgericht ist jedoch verpflichtet, nicht nur auf Antrag, sondern von Amtes wegen für eine rechtskonforme Beweiserhebung besorgt zu sein. Sie wird deshalb zu prüfen haben, ob der Beschwerdegegner unter den Voraussetzungen von Art. 389 Abs. 2 und Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 StPO von Amtes wegen neu einzuvernehmen sein wird (vgl. vorstehend E. 1.4.1). Zum anderen übersieht die Vorinstanz, dass sie den Beschwerdegegner in Anwendung von Art. 405 Abs. 2 StPO zur Berufungsverhandlung vorgeladen hatte. Warum der Beschwerdegegner der Vorladung keine Folge leistete und die Berufungsverhandlung trotz dessen Abwesenheit fortgeführt wurde, ist nicht BGE 143 IV 288 S. 293 ersichtlich. Der kontradiktorische Charakter des mündlichen Berufungsverfahrens sieht die Anwesenheit der Parteien vor, auf die nur in einfach gelagerten Fällen verzichtet werden kann, namentlich wenn der Sachverhalt unbestritten und nicht angefochten und deshalb eine Einvernahme (auch hinsichtlich der Zivilforderung) nicht erforderlich ist (vgl. Art. 405 Abs. 2 StPO ; BBl 2006 1316 Ziff. 2.9.3.2; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 405 StPO mit Hinweisen). Dies war vorliegend nicht der Fall. Soweit der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung vorbringt, er könne sich "dispensieren oder vertreten lassen", verkennt er, dass eine Dispensation nur auf Antrag und nicht von Amtes wegen erfolgt (BBl 2006 1316 Ziff. 2.9.3.2; vgl. auch MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3a zu Art. 338 StPO ). Dass er ein schriftliches oder anlässlich der Berufungsverhandlung mündliches Dispensationsgesuch gestellt hat, welches die Vorinstanz genehmigt hat, ergibt sich aus den Verfahrensakten nicht. (...)

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Erwägungen ab Seite 287 BGE 105 IV 286 S. 287 Aus den Erwägungen: 2. Das Verwaltungsstrafrecht regelt die Zulassung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der kantonalen Gerichte insofern abweichend vom Bundesstrafprozess, als Art. 83 VStrR absichtlich nicht auf Art. 268 BStP verweist und die in dieser Bestimmung enthaltene Beschränkung der Beschwerdemöglichkeit unerwähnt lässt (vgl. PETER, ZStR 1974/90, S. 356). Im Bereiche des Verwaltungsstrafrechts ist daher entgegen Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile unterer Gerichte auch dann zulässig, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 30. Juli 1979 i.S. Ferraris c. Zürich). 3. Nach der nicht näher begründeten Auffassung von PETER (ZStR 1974/90, S. 354) soll die beteiligte Verwaltungsbehörde kein Rechtsmittel ergreifen können und die Beschwerdelegitimation ausschliesslich dem Bundesanwalt zustehen. Peter zieht diesen Schluss offenbar einerseits aus Art. 78 Abs. 1 VStrR , wonach für den Rückzug der Strafverfügung während des Gerichtsverfahrens die Zustimmung des Bundesanwalts erforderlich ist, und anderseits aus der Vorschrift des Art. 80 Abs. 2 VStrR , welche dem Bundesanwalt ausdrücklich die Befugnis zur Ergreifung kantonaler Rechtsmittel einräumt. Im vorliegenden Fall hat die Bundesanwaltschaft kein Rechtsmittel eingelegt, so dass zu prüfen ist, ob die Generaldirektion PTT - entgegen der Auffassung von Peter - als beteiligte Verwaltung zur Beschwerde legitimiert ist. Für die selbständige Beschwerdelegitimation der beteiligten Verwaltung spricht Art. 74 Abs. 1 VStrR , welcher für das gerichtliche BGE 105 IV 286 S. 288 Verfahren der beteiligten Verwaltung (neben dem Beschuldigten, dem öffentlichen Ankläger des Kantons und dem Bundesanwalt) Parteistellung zuerkennt. In Art. 80 Abs. 2 und Art. 83 Abs. 1 VStrR wird allerdings ausdrücklich gesagt, dass die kantonalen Rechtsmittel und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde "auch dem Bundesanwalt" zustehen. Aus dieser Formulierung lässt sich aber keineswegs ableiten, die beteiligte Verwaltung werde von der Beschwerdemöglichkeit ausgeschlossen und im Rechtsmittelverfahren durch den Bundesanwalt vertreten. Ein solcher Sinn kann auch nicht dem Umstand entnommen werden, dass die Beschwerdelegitimation des Bundesanwalts in Art. 80 Abs. 2 und Art. 83 Abs. 1 VStrR besonders erwähnt wird, schliesst doch die in beiden Bestimmungen gebrauchte Wendung "auch dem Bundesanwalt" die Anfechtungsmöglichkeit anderer Parteien nicht aus. Hätte die Beschwerdebefugnis ausschliesslich dem Bundesanwalt erteilt, anderen Parteien (wie der beteiligten Verwaltung oder dem kantonalen Ankläger) aber entzogen werden wollen, so hätte eine solche Regelung im Gesetz klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Das ist nicht geschehen. Denkbar wäre, dass der Gesetzgeber zur Vermeidung von Unzukömmlichkeiten, die sich aus der konkurrierenden Beschwerdelegitimation zweier Bundesstellen ergeben können, die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Verwaltung an das Erfordernis der Zustimmung des Bundesanwalts geknüpft hätte (analog zu Art. 78 Abs. 1 VStrR ). Für eine solche Beschränkung fehlt aber jeder Anhaltspunkt, so dass davon auszugehen ist, der beteiligten Verwaltung komme als Partei eine selbständige Beschwerdebefugnis zu. Der von der Generaldirektion PTT beim Obergericht des Kantons Zürich eingereichte Rekurs ist daher als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.

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Sachverhalt ab Seite 139 BGE 112 II 138 S. 139 A.- D. habitait une villa à Genève. Le 1er décembre 1975, il engagea un couple d'employés de maison, sieur B. et dame R., nés respectivement en 1931 et 1943, qu'il croyait d'ailleurs mariés. D. possédait une collection d'armes comprenant des armes blanches anciennes, suspendues aux murs du salon, et des armes à feu modernes, disposées de la même manière contre les murs de la salle à manger. D'autres armes à feu avaient été placées dans la chambre à coucher. Il entrait dans les fonctions de B. d'épousseter les armes à feu, ce qui n'exigeait nullement leur prise en main. D. a prétendu qu'il avait informé son employé du fait que les armes se trouvant dans la chambre à coucher étaient chargées, mais il a admis qu'il avait omis de lui signaler que les armes exposées dans la salle à manger l'étaient aussi. Le terme "chargé" signifie, en l'occurrence, que les magasins de ces armes contenaient des balles. B.- Avant de partir à son travail le matin du 4 décembre 1975, D. dit à B. d'"épousseter les armes se trouvant dans son salon". Dans l'après-midi du même jour, alors que dame R. repassait du linge dans la salle à manger, B. entreprit de dépoussiérer les armes fixées à un râtelier dans cette pièce. Désirant apparemment satisfaire sa curiosité, il se saisit d'une carabine pour apprécier l'effet grossissant de la lunette dont elle était munie. Pour cela, il BGE 112 II 138 S. 140 épaula l'arme, visa par la lunette en direction d'une fenêtre côté lac et appuya même sur la gâchette, laquelle resta bloquée. Il invita son amie à regarder à son tour par la lunette et lui tendit l'arme à cet effet. Alors que dame R. prenait l'arme, un coup partit et l'atteignit dans la région occipitale gauche du crâne. Compte tenu des caractéristiques de l'arme, qui possédait un magasin d'une capacité de treize balles, il était nécessaire, pour qu'un coup parte inopinément, qu'une balle se trouvât dans la chambre à cartouches et que le poussoir de sécurité ait été débloqué. Aucune certitude n'a pu être acquise sur le point de savoir si la balle était déjà présente dans la chambre à cartouches avant la manipulation de l'arme par B. ou si elle ne s'y était introduite qu'à la suite de cette manipulation. En revanche, il est constant que le dispositif de sécurité a été actionné. Il a donc fallu ou bien que B. déplace volontairement le poussoir de sécurité lors de sa manipulation, ou bien que ce cran de sécurité soit libéré au moment du passage de l'arme des mains de l'employé à celles de dame R. par un frottement quelconque. C.- Dame R., née le 22 novembre 1943 et de nationalité française, a été opérée deux fois en décembre 1975. Elle a été totalement incapable de travailler depuis l'accident. Son invalidité anatomique est de 90%. Elle a perdu la vue d'abord à 100%, puis à 80% après une récupération partielle d'un oeil. Ses possibilités de gain sans l'accident ont été estimées à 2'000 fr. par mois. Tous les frais médicaux découlant de l'accident ont été payés par la compagnie d'assurance auprès de laquelle D. avait assuré ses employés. D. est décédé le 16 mars 1976. Son père, G., a accepté sa succession après avoir demandé le bénéfice d'inventaire. D.- Dame R. a assigné G. en paiement de 1'254'435 fr. plus intérêts. Par jugement du 20 septembre 1984, le Tribunal de première instance du canton de Genève a alloué à la demanderesse 10'000 fr. et 20'000 fr. plus intérêts. Statuant le 22 novembre 1985 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à dame R. 48'000 fr., 89'568 fr. et 4'000 fr., plus intérêts. E.- Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que le défendeur soit BGE 112 II 138 S. 141 condamné à lui payer 240'000 fr., 447'840 fr. et 50'000 fr., plus intérêts. L'intimé propose le rejet du recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) En droit, la Cour de justice a considéré que D. avait commis un acte illicite, au sens de l' art. 41 CO , pour n'avoir pas pris les mesures de précaution commandées par les circonstances. En revanche, elle n'a pas retenu une responsabilité de l'employeur fondée soit sur l' art. 55 CO , soit sur l' art. 328 al. 2 CO . Excluant l'hypothèse d'une faute concurrente de la demanderesse, la cour cantonale a estimé à 20% la part de responsabilité imputable à D. en comparaison de celle de B., qu'elle a donc jugée manifestement prépondérante. C'est cette quotité du dommage total, calculé sur la base d'un revenu mensuel de 2'000 fr. et d'un taux d'invalidité économique de 100%, qu'elle a allouée à la lésée, avec, en sus, une indemnité pour tort moral de 20'000 fr., réduite dans la même proportion. b) La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir écarté à tort la responsabilité de D. découlant des art. 55 et 328 al. 2 CO . Elle lui fait également grief d'avoir ignoré le principe de la solidarité en refusant de condamner le défendeur au paiement de l'intégralité du dommage. Enfin, elle soutient que le montant de l'indemnité pour tort moral aurait dû être arrêté à 50'000 fr. 3. a) Dans le cas particulier, la responsabilité aquilienne ( art. 41 al. 1 CO ) de D. est assurément engagée, dès lors que l'intimé a créé un état de choses dangereux sans prendre toutes les mesures propres à empêcher un dommage de se produire. Les considérations pertinentes émises par la cour cantonale à ce sujet méritent d'être approuvées. La situation dangereuse tenait à la présence d'une ou de plusieurs armes chargées dans la salle à manger, et la prévisibilité du dommage résultait non seulement de l'absence de consignes nettes de D. à ses deux nouveaux domestiques, mais encore du défaut de mesures de précaution autres que la mise en place du cran de sécurité. Dans de telles conditions, la manipulation des armes par les domestiques n'était de loin pas à exclure, notamment lors de travaux d'époussetage courants; n'était pas non plus imprévisible une manipulation même fautive, dictée par la curiosité, la fascination ou l'intérêt technique. La relation de causalité naturelle et adéquate entre la BGE 112 II 138 S. 142 situation dangereuse et fautive, d'une part, et le dommage, d'autre part, ne peut ainsi pas être niée; elle n'a pas été interrompue par la faute concurrente commise par B., car cette faute, dût-elle être qualifiée de prépondérante, n'avait pas atteint un degré de gravité suffisamment élevé pour reléguer à l'arrière-plan la faute de D. (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., par. 4, p. 64/65 n. 65 ss et les arrêts cités). b) Les faits constitutifs de la responsabilité délictuelle permettent de retenir également la responsabilité contractuelle de D., fondée sur l' art. 328 al. 2 CO . Les motifs pour lesquels cette responsabilité a été écartée sont dénués de pertinence. En effet, ce sont les mêmes que ceux qui ont conduit la Cour de justice à ne pas admettre la responsabilité de l'employeur, sur la base de l' art. 55 CO , pour les actes commis par B. Or, la responsabilité contractuelle déduite de l' art. 328 al. 2 CO peut être engagée à des conditions et pour des raisons étrangères à celles qui justifient l'application de l' art. 55 CO . Il s'agit d'une responsabilité directe de l'employeur, découlant des propres actes ou omissions de celui-ci, dont l'admission ne dépend pas du point de savoir si un auxiliaire a ou non contribué à la survenance du dommage. L' art. 328 al. 2 CO astreint l'employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui ( ATF 110 II 165 consid. 2a). Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l'application scrupuleuse de ces mesures ( ATF 102 II 19 et les arrêts cités). L'employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l'on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l'inattention, voire à l'imprudence de l'employé. L'obligation de sécurité que la loi impose à l'employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n'est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d'une faute grave de la victime ( ATF 95 II 140 ). En l'espèce, il n'apparaît pas que D., comme employeur, ait pris la moindre mesure pour prévenir les dangers que pouvait courir la demanderesse, sa domestique, du fait de la présence d'armes chargées dans ses locaux, soit dans les lieux de travail. Il n'est pas BGE 112 II 138 S. 143 non plus établi qu'il ait informé la demanderesse des mesures ou des précautions à prendre en cas de manipulation des armes par elle-même ou par un tiers. Or, le fait de s'approcher d'une personne manipulant une arme ou de saisir ladite arme à un moment ou à un autre n'avait rien d'imprévisible de la part d'une personne non avertie comme l'était la demanderesse, laquelle, étant donné sa méconnaissance des armes et son ignorance du danger qu'elle courait, n'a du reste commis aucune faute concurrente. Force est donc d'admettre en l'occurrence le concours des responsabilités délictuelle et contractuelle. 4. a) Dans le cas particulier, deux personnes ont à répondre du même dommage. Comme elles n'ont pas causé ensemble ce dommage par une faute commune ( art. 50 al. 1 CO ), on ne se trouve pas dans une situation de solidarité parfaite ( ATF 104 II 229 ss, consid. 4a), mais dans celle où deux personnes répondent du même dommage en raison d'actes illicites différents, indépendants les uns des autres, ou plus précisément dans celle où l'une d'elles, B., répond en raison d'un acte illicite et l'autre, D., en raison d'un acte illicite et d'une violation d'un devoir contractuel. Il s'agit donc d'un cas de concours d'actions, soit de solidarité imparfaite. Dans ce type de solidarité, la responsabilité dérive de causes juridiques différentes, tandis qu'en cas de solidarité parfaite elle résulte de la même cause juridique ( ATF 104 II 231 /232). La conséquence la plus importante (et peut-être pratiquement la seule) de la distinction entre ces deux types de solidarité a trait à l'application de la prescription (même arrêt, ibidem). La distinction n'a en revanche pas d'incidence sur l'étendue de la responsabilité des différents débiteurs du lésé. En effet, celui-ci peut rechercher chacun d'eux pour la totalité du dommage aussi longtemps qu'il n'a pas été entièrement désintéressé ( ATF 97 II 343 consid. 3). Le rapport interne entre les coresponsables ne le concerne pas, de sorte qu'il peut choisir la partie adverse à son gré et qu'il lui est loisible de n'actionner qu'un seul des débiteurs responsables ( ATF 93 II 333 consid. 3a, ATF 89 II 123 consid. 5a). La jurisprudence a certes aussi posé que le comportement d'un tiers coresponsable peut, le cas échéant, libérer le responsable attaqué s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement du défendeur et le dommage ou si et dans la mesure où il atténue la faute dont répond le défendeur ( ATF 98 II 104 No 14, ATF 97 II 344 ). Mais cette dernière éventualité, BGE 112 II 138 S. 144 permettant de limiter la responsabilité du défendeur en raison de la faute concurrente d'un tiers, est considérée par le Tribunal fédéral lui-même comme théorique, au point qu'on ne connaît pas d'exemple où elle a pu trouver application (cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 379). La jurisprudence a du reste précisé clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. L'octroi d'un droit de recours dans le rapport interne liant les divers débiteurs tient compte suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné. Il est sans doute possible que l'insolvabilité de l'autre débiteur rende vain un recours, mais ce n'est pas un motif qui puisse justifier une limitation de la responsabilité du débiteur recherché; il serait en effet encore plus injuste qu'en lieu et place de l'un des auteurs du dommage, ce soit le lésé qui doive supporter une perte ( ATF 93 II 323 consid. 2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité. Il n'y a toutefois pas lieu de rechercher si l'éventualité théorique précitée peut se réaliser en pratique. En effet, même si l'on devait retenir en l'espèce, à l'instar de la cour cantonale, une proportion de 20%-80% entre les fautes respectives de D. et de B., proportion qui paraît d'ailleurs très basse s'agissant de l'employeur, on ne serait en tout cas pas en présence d'une disproportion et d'un écart tels qu'ils pourraient justifier une dérogation au principe. Comme, de surcroît, la faute concurrente commise par B. n'était en tout cas pas de nature à interrompre la relation de causalité adéquate entre le comportement fautif de D. et le dommage subi par la demanderesse, le défendeur doit être reconnu responsable de la totalité dudit dommage en application du principe de la solidarité. Les fautes respectives des deux responsables ne pourront dès lors jouer de rôle que dans la répartition interne du montant alloué à la demanderesse. BGE 112 II 138 S. 145 b) La responsabilité solidaire, pleine et entière du défendeur étant admise, il n'est pas nécessaire d'examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a considéré que l' art. 55 CO n'était pas applicable en l'espèce, du fait que B. n'aurait pas causé le dommage "dans l'accomplissement de son travail". 5. a) Les parties ne remettent pas en discussion le calcul du dommage matériel, tel qu'il a été effectué par la cour cantonale. Il ne reste plus dès lors qu'à réformer l'arrêt attaqué en allouant à la demanderesse la totalité du montant du dommage, soit 240'000 fr. pour la perte de gain subie jusqu'au jour du jugement et 447'840 fr. pour la perte consécutive à l'invalidité. Le point de départ des intérêts sera fixé, pour ces postes, aux mêmes dates que celles qui ont été retenues par la Cour de justice. b) Le montant total de l'indemnité pour tort moral, à laquelle a droit la demanderesse, a été fixé à 20'000 fr. Il se révèle insuffisant au regard de la pratique actuelle du Tribunal fédéral en la matière. Compte tenu des lésions subies par la demanderesse et des graves séquelles qu'elles ont laissées, à savoir une cécité de longue durée et de l'ordre de 80%, ainsi qu'une invalidité physique de 90% et une invalidité économique totale, le montant réclamé de 50'000 fr. apparaît justifié et peut être alloué à dame R., dont le recours doit ainsi être entièrement admis.

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Sachverhalt ab Seite 50 BGE 134 III 49 S. 50 A. A.a X. était propriétaire de deux parcelles situées sur la commune de D. Au début des années 1990, il a procédé à diverses divisions et modifications de ces biens-fonds; il a cédé à chacune de ses deux filles une des parcelles résultant de cet aménagement et en a conservé une troisième, qu'il a ensuite réunie à une partie du fonds contigu appartenant à son épouse, de façon à ce que la parcelle résultant de cette réunion puisse devenir constructible. En 1992, la commune de D. a renoncé à la restriction de droit public qui grevait cette parcelle, de sorte qu'elle est devenue constructible et que X. a pu y bâtir la villa qu'il occupe actuellement. A.b Cet immeuble est situé sur une colline et son accès peut se concevoir par le sud et par le nord. L'accès par le sud est possible grâce à des servitudes constituées en 1997 sur la parcelle d'une des filles de X., située plus de 10 mètres en contre-bas; il comprend notamment un escalier de 46 marches puis un sentier en lacets. L'accès par le nord suppose le passage à travers la parcelle de A., B. et C.; il est nettement plus commode puisqu'il permettrait un accès par des véhicules à moteur. Aucun autre accès n'est possible. B. B.a En 1997, X. a fait aménager l'accès nord sur la parcelle de A., B. et C., croyant ou prétendant, à tort, avoir obtenu leur accord. Le 3 novembre 1998, ces derniers ont ouvert action en suppression de la route construite sur leur immeuble. Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, à titre reconventionnel, à l'octroi d'un passage nécessaire sur la parcelle des demandeurs. Le 19 novembre 2001, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la demande principale et rejeté la demande reconventionnelle. B.b Statuant sur recours en réforme le 21 mars 2002, le Tribunal fédéral a annulé ce jugement et renvoyé la cause à la juridiction précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants; il a retenu que l'autorité cantonale avait refusé à tort d'admettre l'insuffisance, au sens de l' art. 694 al. 1 CC , de l'accès par le sud; en application de l' art. 64 al. 1 OJ , il a notamment invité les juges cantonaux à examiner si le recourant s'était mis lui-même en situation de nécessité. B.c Par jugement du 27 octobre 2006, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné X. à remettre en état, dans un délai de cinq mois, la parcelle des demandeurs. C. Contre cette décision, le défendeur interjette un recours en réforme. Il conclut au rejet de la demande et à la réforme du jugement BGE 134 III 49 S. 51 cantonal en ce sens qu'une servitude de passage, grevant le fonds des demandeurs, lui soit accordée contre indemnité. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le défendeur se plaint d'une violation des art. 2 et 694 al. 1 CC ; les conditions permettant de lui refuser le passage nécessaire ne seraient pas réalisées. 4.1 La doctrine admet que le propriétaire ne saurait réclamer de passage lorsqu'il a lui-même causé l'état de nécessité, qu'il l'a toléré ou s'en est accommodé, ou encore lorsqu'il a adopté un comportement contraire au principe de la bonne foi, par exemple en supprimant un passage existant pour en obtenir un plus commode (LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/I, Bâle 1977, p. 269 s.; REY, Basler Kommentar ZGB, vol. II, 3 e éd. 2007, n. 9 ad art. 694 CC ). Le Tribunal fédéral n'a pas contesté ce principe, même s'il en a refusé l'application dans certains cas d'espèce ( ATF 93 II 167 consid. 3 p. 170; arrêt 5C.312/2001 du 4 février 2002, consid. 6b). Le refus du passage suppose que le propriétaire ait provoqué l'état de nécessité en agissant de façon délibérée (CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Berne 1969, p. 130; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3 e éd. 1975, n. 56 ad art. 694 CC ; HAAB, Zürcher Kommentar, 2 e éd. 1977, n. 19 ad art. 694, 695, 696 CC ); tel n'est en particulier pas le cas lorsque, en aliénant un immeuble ou une partie de celui-ci, le propriétaire omet de se constituer une servitude de passage sur la parcelle aliénée et que son fonds se trouve ainsi privé de liaison avec la voie publique (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 55 ad art. 694 CC ; REY, op. cit., n. 10 ad art. 694 CC ; LIVER, op. cit., p. 270). 4.2 En l'espèce, comme l'a constaté souverainement la cour cantonale ( art. 63 al. 2 OJ ), le défendeur a lui-même déterminé, par diverses divisions, aliénations et réunions de fonds, l'emplacement et la délimitation de sa parcelle, se privant ainsi d'un accès suffisant; il a pris soin de s'aménager une issue, certes insuffisante, sur la voie publique, par le biais d'une servitude de passage grevant l'une des parcelles aliénées. Cette attitude démontre qu'il était parfaitement conscient des difficultés d'accès de la parcelle qu'il avait constituée et qu'il entendait se contenter de cette issue. Le défendeur s'étant ainsi mis délibérément en situation de devoir réclamer un passage sur le fonds des demandeurs, c'est à bon droit que la cour cantonale a rejeté sa prétention. BGE 134 III 49 S. 52 Le défendeur se prévaut en vain de l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 février 2002 (arrêt 5C.312/2001, consid. 6b). Selon cet arrêt, on ne peut objecter au propriétaire qui achète un bien-fonds déjà construit d'avoir créé par sa faute le besoin d'accès ni qualifier d'abusive sa renonciation à une servitude insuffisante, qui, en l'espèce, ne constituait pas une solution plus naturelle et moins dommageable par rapport au passage demandé. Ces hypothèses diffèrent fondamentalement de celle de la présente affaire. En effet, d'une part, le défendeur n'a pas acquis un fonds déjà construit mais l'a au contraire lui-même constitué puis bâti; d'autre part, comme on l'a vu, en délimitant son fonds et en y aménageant en toute connaissance de cause un accès insuffisant, il a clairement manifesté sa volonté de se contenter de cet accès, ce qui rend abusive sa prétention.

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Sachverhalt ab Seite 217 BGE 129 IV 216 S. 217 A.- X., qui vit séparé de sa femme, reproche au compagnon de celle-ci, Y., de maltraiter ses deux enfants, nés respectivement en 1991 et en 1993, notamment en leur donnant des gifles et des coups de pied au derrière. Il a déposé plainte pénale contre ce dernier le 29 juin 2001. B.- Le 13 juin 2002, le juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois a prononcé un non-lieu en faveur de Y., estimant que celui-ci bénéficiait d'un droit de correction dès lors qu'il vivait maritalement depuis trois ans avec la mère des enfants. Par arrêt du 30 juillet 2002, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la décision de non-lieu. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 32 et 126 CP , il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Invité à se prononcer, l'intimé n'a déposé aucune prise de position. Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109). 1.1 Aux termes de l' art. 268 ch. 2 PPF , le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre BGE 129 IV 216 S. 218 autorité que la juridiction de jugement. Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre ( ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46; ATF 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.; ATF 119 IV 92 consid. 1b p. 95). Rendu en dernière instance cantonale, l'arrêt du Tribunal d'accusation vaudois qui confirme la décision de non-lieu du juge d'instruction met un terme à l'action pénale et constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l' art. 268 ch. 2 PPF ( ATF 120 IV 107 consid. 1a p. 108 s.). 1.2 En vertu de l' art. 270 let . e ch. 1 PPF, seul le lésé qui est victime d'une infraction au sens de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) peut exercer un pourvoi en nullité pour autant qu'il soit déjà partie à la procédure et dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. 1.2.1 Est une victime au sens de l' art. 2 al. 1 LAVI toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique. La doctrine et la jurisprudence exigent que l'atteinte ait une certaine gravité. Les délits de peu de gravité, tels que les voies de fait, qui ne causent pas de lésions, sont en principe exclus du champ d'application de la LAVI; il ne suffit pas que la victime ait subi des désagréments, qu'elle ait eu peur ou qu'elle ait eu quelque mal (FF 1999 p. 909 ss, spéc. p. 925 s.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes [OHG], unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, thèse Zurich 1998, p. 30 s., 38; ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, RPS 113/1995 p. 39 ss, spéc. p. 42; CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, spéc. p. 58). La notion de victime ne dépend pas de la qualification de l'infraction, mais exclusivement de ses effets sur le lésé. Des voies de fait peuvent ainsi suffire à fonder la qualité de victime si elles causent une atteinte notable à l'intégrité psychique du lésé, mais il est aussi possible que des lésions corporelles simples n'entraînent, au contraire, qu'une altération insignifiante de l'intégrité physique et psychique ( ATF 128 I 218 consid. 1.2 p. 220 s.; ATF 127 IV 236 consid. 2b/bb p. 239; ATF 125 II 265 consid. 2a/aa p. 268 et consid. 2e p. 271; ATF 120 Ia 157 consid. 2d/aa-bb p. 162). En définitive, il faut déterminer si, au regard des conséquences de l'infraction en cause, le lésé pouvait légitimement invoquer le besoin de la protection prévue par la loi fédérale. BGE 129 IV 216 S. 219 Lorsque, comme en l'espèce, le pourvoi est dirigé contre une ordonnance de non-lieu ( art. 268 ch. 2 PPF ; sur cette notion, voir ci-dessus consid. 1.1), il faut se fonder sur les allégués du lésé et sur la vraisemblance des actes et de l'atteinte pour déterminer si le recourant revêt la qualité de victime ( ATF 126 IV 147 consid. 1 p. 149). En l'occurrence, le recourant reproche à l'intimé d'avoir donné aux enfants, en particulier à son fils aîné, des gifles et des coups de pied au derrière à une dizaine de reprises et d'avoir pris l'habitude de leur tirer l'oreille et de s'être ainsi rendu coupable de voies de fait ( art. 126 CP ). Même si les atteintes à l'intégrité physique des enfants paraissent peu graves et relèvent seulement de l' art. 126 CP , il faut accorder dans le cas particulier une protection accrue aux enfants du fait qu'ils ne sont âgés que de neuf et onze ans et qu'ils se trouvent, face au compagnon de leur mère, dans une relation de dépendance. Dès lors, le statut de victime LAVI doit leur être reconnu et leur père, détenteur de l'autorité parentale et à ce titre représentant légal des enfants, doit pouvoir invoquer l' art. 2 al. 1 LAVI . 1.2.2 Le recourant réalise en outre les deux autres conditions prévues à l' art. 270 let . e ch. 1 PPF. Il a déjà participé à la procédure, dès lors qu'il a déposé une plainte pénale et qu'il a provoqué, par son recours, la décision attaquée. On ne saurait en outre lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui lui aurait permis de le faire. Le recourant ne donne certes aucune indication dans son mémoire sur les prétentions qu'il entend faire valoir sur le plan civil et en quoi celles-ci peuvent être touchées par la décision attaquée ( ATF 123 IV 184 consid. 1b p. 187). Il est cependant évident que son but est de faire cesser les voies de fait à l'égard de ses enfants. Il pourra dès lors invoquer les actions défensives découlant du droit de la personnalité au sens des art. 28 ss CC . La jurisprudence fédérale admet en effet que la notion de prétention civile ne vise pas seulement les dommages-intérêts et l'indemnité pour tort moral, mais aussi les conclusions tendant à une interdiction, à la cessation d'un comportement illicite ou à la constatation de ce caractère illicite ( ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143; ATF 121 IV 76 consid. 1c p. 80; ATF 120 IV 154 consid. 3c/aa p. 158). En conséquence, il y a lieu d'admettre que le recourant a qualité pour recourir au sens de l' art. 270 let . e ch. 1 PPF. 2. L'autorité cantonale a retenu en fait que l'intimé avait donné des coups de pied au derrière et des gifles aux enfants du recourant BGE 129 IV 216 S. 220 à une dizaine de reprises; les circonstances exactes sont cependant inconnues. Les juges cantonaux ont admis que les éléments constitutifs de l'infraction de voies de fait au sens de l' art. 126 al. 1 CP étaient réalisés, mais ont estimé que l'intimé, en tant que concubin de la mère, pouvait se prévaloir de circonstances justificatives au sens de l' art. 32 CP , en particulier d'un droit de correction. 2.1 En 1978, le législateur a abrogé l'art. 278 aCC, qui accordait expressément un droit de correction aux parents; le Conseil fédéral précisait cependant alors que les parents bénéficiaient toujours d'un droit de correction qui trouvait son fondement dans l'autorité parentale (message du Conseil fédéral du 5 juin 1974 concernant la révision du droit de la filiation, FF 1974 II 1ss, spéc. p. 78). En 1991, amené à se prononcer sur le cas d'un enseignant qui avait frappé un élève, le Tribunal fédéral a déclaré que les gifles données à un enfant constituaient objectivement des voies de fait, mais qu'un droit de correction pouvait les justifier lorsque l'auteur avait agi dans un but éducatif ( art. 32 CP ); en l'espèce, le maître d'école n'avait cependant aucun droit de correction faute de base légale formelle ( ATF 117 IV 14 consid. 4a p. 18). 2.2 Aujourd'hui, toute forme de violence et de traitement dégradant à l'égard des enfants est réprouvée. Sur le plan international, la protection de l'enfant a fait l'objet de différentes normes. L'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales interdit tout traitement inhumain ou dégradant (CEDH; RS 0.101); la Cour européenne a jugé que cette disposition interdisait de frapper un enfant à l'aide d'un bâton avec beaucoup de force et à plusieurs reprises (arrêt dans la cause A. c. Royaume-Uni du 23 septembre 1998, Recueil CourEDH 1998-IV p. 2692 ). L'art. 19 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant, ratifiée par la Suisse le 24 février 1997, demande que les Etats parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l'enfant contre toute forme de violence, d'atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d'abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d'exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu'il est sous la garde de ses parents ou de l'un d'eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié (RS 0.107). Au niveau européen, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a recommandé aux gouvernements des Etats membres de revoir leur législation concernant le pouvoir de correction à l'égard des enfants dans le but de limiter, voire d'interdire les châtiments BGE 129 IV 216 S. 221 corporels, même si la violation de cette interdiction n'entraîne pas nécessairement une sanction pénale (cf. Recommandation no R [85] 4 du Conseil de l'Europe sur la violence au sein de la famille). Certains pays, notamment les pays scandinaves et l'Allemagne, ont adopté des règles à ce sujet (cf. pour l'Allemagne, LACKNER/KÜHL, StGB, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 24e éd., Munich 2001, n. 11 ad § 223 StGB). 2.3 En Suisse, les traitements dégradants et les moyens de correction qui portent atteinte à l'intégrité physique, psychique ou spirituelle de l'enfant ou qui la mettent en danger sont considérés comme illicites. Cela découle des art. 10 et 11 Cst. qui protègent spécifiquement l'intégrité des enfants et des jeunes (cf. à ce sujet le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, spéc. p. 151; RUTH REUSSER/KURT LÜSCHER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zurich 2002, n. 9 ad art. 11 Cst. ). Le parent ne saurait en particulier utiliser un instrument, susceptible de causer des lésions corporelles (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil I, Berne 1982, n. 11 et 12 p. 220 et n. 24 p. 223 ad art. 126 CP ). 2.4 En doctrine, certains auteurs accordent le droit aux parents de recourir à de légères corrections corporelles et considèrent que les voies de fait au sens de l' art. 126 al. 1 CP sont encore admissibles (STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6e éd., Berne 2003, n. 18 ad § 3; GRAVEN, L'infraction punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 106; SCHUBARTH, op. cit., n. 12 ad art. 126 CP p. 220; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, 8e éd., Zurich 2003, p. 36; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 7 ad art. 126 CP p. 460). Le droit de correction doit toutefois toujours être la conséquence d'un comportement inadapté de l'enfant et intervenir dans un but éducatif (URS TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes [ art. 301 bis 303 ZGB], thèse Fribourg 1989, p. 346; STRATENWERTH/JENNY, op. cit.; TRECHSEL, op. cit.), et la répétition des voies de fait à l'égard d'un enfant doit toujours être sanctionnée pénalement et d'office ( art. 126 al. 2 CP ; message du Conseil fédéral du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire [infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille], FF 1985 II 1021 ss, spéc. p. 1046; SCHUBARTH, op. cit., n. 24 ad art. 126 CP p. 223; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, op. cit.). D'autres auteurs sont plus restrictifs et excluent tout droit BGE 129 IV 216 S. 222 de correction corporelle, y compris les voies de fait (HEGNAUER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4e éd., Berne 1998, n. 26.03 p. 172; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zurich 2002, 12e éd., p. 438; SCHWENZER, Basler Kommentar, vol. 4/1,1, n. 8 ad art. 301 CC ); ils laissent cependant ouverte la question de savoir si une simple tape ("Klaps") peut être admise (SCHWENZER, op. cit.). 2.5 On peut laisser en l'espèce sans réponse la question de savoir dans quelle mesure le droit d'infliger de légères corrections corporelles existe encore. On peut également s'abstenir de rechercher si un des parents peut déléguer contre la volonté de l'autre parent le droit de corriger ses enfants à une tierce personne. En effet, en donnant aux enfants des gifles et des coups de pied au derrière à une dizaine de reprises, l'intimé a dépassé ce qui est admissible et ne saurait donc se prévaloir d'un quelconque droit de correction ( art. 32 CP ). 3. Selon l' art. 126 al. 2 CP , la poursuite aura lieu d'office si le délinquant a agi à réitérées reprises contre une personne, notamment contre un enfant, dont il avait la garde ou sur laquelle il avait le devoir de veiller. 3.1 Dans son message, le Conseil fédéral explique que l'auteur agit à réitérées reprises lorsque les voies de fait sont perpétrées plusieurs fois sur la même victime et qu'elles dénotent une certaine habitude. Avec l'introduction de cette nouvelle disposition, le législateur a voulu interdire tout mode d'éducation fondé sur la violence; le Conseil fédéral précise ainsi que les coups excèdent manifestement le droit de correction et d'éducation s'ils sont répétés, c'est-à-dire quasi habituels pour ne pas dire systématiques (FF 1985 II 1021 ss, spéc. p. 1045 s.). Dans la doctrine, REHBERG/SCHMID/DONATSCH estiment que de nombreux coups, de manière systématique, devraient aussi suffire lorsqu'ils sont administrés durant quelques jours ou quelques heures (REHBERG/SCHMID/DONATSCH , op. cit., p. 36). Pour HURTADO POZO, l' art. 126 al. 2 CP est applicable dans la mesure où les voies de fait perpétrées plusieurs fois sur la même victime dénotent une certaine habitude et sont propres à porter atteinte à la santé des enfants (HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, n. 470 p. 132). STRATENWERTH/JENNY et CORBOZ exigent que l'auteur agisse souvent, précisant que deux fois ne sauraient suffire (STRATENWERTH/JENNY, op. cit., n. 47 ad § 3; CORBOZ, Les infractions BGE 129 IV 216 S. 223 en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 22, p. 154). TRECHSEL estime qu'il y a voies de fait répétées dès que l'auteur agit au moins deux fois dans un laps de temps relativement court (TRECHSEL, op. cit., n. 7a ad art. 126 CP ). Enfin, ANDREAS ROTH reprend la formulation du message et les avis des différents auteurs (ANDREAS ROTH, Basler Kommentar, vol. II, 2003, n. 9 ad art. 126 CP ). 3.2 Au vu de l'évolution restrictive du droit de correction, le juge doit pouvoir intervenir rapidement et ordonner une poursuite d'office avant que cela ne dégénère et que les coups ne deviennent habituels. En l'espèce, le recourant a frappé les enfants en l'espace de trois ans une dizaine de fois; il a en outre admis qu'il avait pris l'habitude de leur tirer l'oreille. On ne saurait dès lors plus parler d'actes occasionnels au sens de l' art. 126 al. 1 CP ; il s'agit bien plus d'un mode d'éducation fondé sur la violence physique. Il faut en conséquence admettre que l'intimé a agi à réitérées reprises au sens de l' art. 126 al. 2 CP et qu'il a donc dépassé ce qui était admissible au regard d'un éventuel droit de correction (cf. consid. 2.4). Au surplus, les coups de pied donnés aux enfants constituent un traitement dégradant et ne sauraient être justifiés par un quelconque devoir d'éducation.

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Sachverhalt ab Seite 169 BGE 109 IV 168 S. 169 Nel 1977 A. era membro del Municipio di B. e, nel contempo, azionista per metà della ditta C. & A. S.A. Questa partecipava alla procedura d'appalto delle opere sanitarie per la costruenda casa comunale. Secondo il capitolato dovevano essere utilizzati all'uopo tubi zincati senza saldatura. Per presentare un'offerta più favorevole e ottenere così l'aggiudicazione dei lavori, la C. & A. S.A. proponeva la fornitura di tubi il cui prezzo era inferiore a quello dei tubi senza saldatura; tale prezzo era quello dei tubi con saldatura. Pur cosciente di ciò, A. partecipava alla seduta municipale del 27 giugno 1977 (in cui l'esecutivo comunale procedeva alla delibera degli impianti sanitari alla C. & A. S.A.), senza attirare l'attenzione degli altri municipali, i quali ritenevano che l'offerta corrispondesse al capitolato, sull'irregolarità sopra menzionata. La successiva scoperta di quest'ultima rendeva necessaria la sospensione dei lavori e l'allestimento di una perizia tecnica. Con sentenza del 13 ottobre 1982 il Presidente delle Assise correzionali competenti riconosceva A. colpevole, tra l'altro, d'infedeltà nella gestione pubblica (ai sensi dell' art. 314 CP ) a danno del Comune di B. e lo condannava, per tale ed altri reati, a dieci mesi di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni, e a una multa di Fr. 200.--. Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale BGE 109 IV 168 S. 170 del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame il 3 maggio 1983. A. ha impugnato avanti il Tribunale federale con ricorso per cassazione la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Il Tribunale federale ha respinto il gravame, nella misura in cui era ammissibile.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. Si rende colpevole ai sensi dell' art. 314 CP d'infedeltà nella gestione pubblica chi, quale membro di un'autorità o quale funzionario, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, reca danno in un negozio giuridico agli interessi pubblici che doveva salvaguardare. Come rilevato dalla giurisprudenza del Tribunale federale, per ammettere l'infedeltà occorre che tali interessi, i quali possono essere di natura finanziaria o ideale, siano danneggiati mediante il negozio e i suoi effetti giuridici ( DTF 101 IV 411 consid. 2). 2. Nella fattispecie la CCRP ha ravvisato il danno subito dal Comune di B. nel fatto che quest'ultimo poteva attendersi, in base all'appalto delle opere sanitarie da esso aperto e dell'offerta presentata dalla ditta C. & A. S.A., che detta impresa avrebbe in caso di aggiudicazione dei lavori, fornito ed installato, conformemente al capitolato, tubi senza saldatura, ma che l'impresa stessa aveva invece fornito ed utilizzato tubi con saldatura, di minor prezzo e di minor valore. La CCRP ha applicato al proposito in via analogica i principi relativi alla nozione di danno quali stabiliti dalla giurisprudenza del Tribunale federale con riferimento all' art. 148 CP . Secondo tale giurisprudenza, un danno patrimoniale è possibile anche laddove la prestazione e la controprestazione a carico delle parti del negozio giuridico siano equivalenti, ma si trovino per la parte vittima dell'inganno in una relazione di valore meno favorevole di quella che le è fatta credere con l'affermazione di cose false o con la dissimulazione di cose vere o con l'utilizzazione dell'errore in cui versava la vittima stessa ( DTF 100 IV 276 consid. 3 e richiami). Questo modo di procedere della CCRP non è censurabile, contrariamente a quanto ritiene il ricorrente. Anche se quest'ultimo non avesse, quale rappresentante della ditta C. & A. S.A., promesso con l'offerta da lui BGE 109 IV 168 S. 171 fatta una prestazione di maggior valore di quella realmente fornita, egli ha nondimeno, discostandosi dal capitolato (che prevedeva per le opere sanitarie tubi senza saldatura), indotto in errore gli altri municipali, e li ha inoltre mantenuti in tale errore durante la deliberazione concernente l'aggiudicazione dell'appalto alla sua ditta, omettendo di segnalar loro la discrepanza esistente tra l'offerta e il capitolato, ossia venendo meno a un dovere al quale egli era tenuto nella sua qualità di municipale, secondo l'interpretazione vincolante del diritto cantonale effettuata dalla CCRP. Ciò ha avuto come conseguenza che il Municipio ha aggiudicato i lavori alla ditta C. & A. S.A. nella convinzione che sarebbero stati forniti al prezzo proposto per tubi senza saldatura, mentre in realtà il Comune otteneva tubi con saldatura, di minor valore. L'eccezione sollevata dal ricorrente, secondo cui non sussiste sul piano tecnico una differenza di qualità tra tubi con e tubi senza saldatura, concerne una questione di fatto che, come rilevato nella sentenza pronunciata dal Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico, è stata risolta dalla CCRP senza arbitrio in senso contrario alla tesi del ricorrente. Tale punto non può più essere nuovamente evocato in sede di ricorso per cassazione. 3. Il ricorrente contesta poi una gestione infedele da parte sua, adducendo gli art. 79 e 80 della legge organica comunale (LOC); secondo l'art. 79 LOC, egli non avrebbe potuto essere presente alla deliberazione dell'esecutivo comunale, stante la collisione d'interessi esistente in ragione dell'offerta della C. &. A. S.A.; avrebbe dovuto spossessarsi delle proprie funzioni ed assumere, relativamente all'oggetto in discussione, il ruolo di un privato cittadino. Tale argomentazione è priva di pregio, perché trascura quanto accertato dalla CCRP nella decisione impugnata, ossia che il ricorrente ha partecipato alla seduta del Municipio in cui è stata discussa l'offerta della C. & A. S.A. ed ha omesso di attirare l'attenzione degli altri municipali sull'irregolarità di tale offerta, contravvenendo così al suo obbligo di municipale di salvaguardare gli interessi pubblici nella procedura d'appalto. Ciò può significare soltanto che il ricorrente ha preso parte alla seduta non quale privato, bensì quale municipale, e che in tale sua qualità gli incombeva l'obbligo di ovviare all'errore in cui gli altri municipali versavano circa l'offerta di cui trattasi. La questione se una persona che partecipi ad una seduta del municipio lo faccia a titolo BGE 109 IV 168 S. 172 privato o quale municipale e a quali obblighi essa sia tenuta in quest'ultima qualità, non va decisa alla stregua del diritto federale, bensì di quello cantonale (cfr. DTF 108 IV 96 consid. 2a); tale diritto è d'altronde richiamato al proposito dalla CCRP, che menziona espressamente l'art. 80 LOC. L'interpretazione del diritto cantonale da parte del giudice cantonale è vincolante per il Tribunale federale in sede di giudizio su un ricorso per cassazione ( art. 273 cpv. 1 lett. b PP ), di guisa che le censure ricorsuali fondate sugli art. 79 e 80 LOC e su accertamenti della CCRP che divergono da quanto presupposto nel gravame non possono essere udite nella presente procedura. 4. Ai fini del giudizio è infine irrilevante che il ricorrente abbia preso parte solo alla deliberazione dell'esecutivo comunale relativo all'offerta della ditta C. & A. S.A., non invece alla votazione concernente l'aggiudicazione delle opere sanitarie a tale ditta. Secondo la sentenza impugnata, il ricorrente che, come sopra osservato, aveva partecipato alla seduta quale municipale, era tenuto a dissipare l'errore in cui la sua offerta - quanto meno divergente dal capitolato - aveva indotto gli altri municipali. Tale suo dovere sussisteva indipendentemente dal fatto che egli avesse o non avesse partecipato alla votazione. Come risulta chiaramente da DTF 101 IV 412 consid. 3a, perché sia realizzato il reato di cui all' art. 314 CP , è sufficiente che il membro dell'autorità abbia danneggiato gli interessi che doveva salvaguardare nel corso della procedura d'appalto. Priva d'importanza è la fase della procedura in cui l'infedeltà ha luogo. Determinante è nella fattispecie che il ricorrente, mediante il suo comportamento contrario ai doveri incombentigli quale municipale nel corso della procedura di appalto, ha indotto gli altri membri del Municipio di B. a concludere il negozio giuridico dannoso per gli interessi comunali.

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Sachverhalt ab Seite 84 BGE 119 III 84 S. 84 R. a produit dans la faillite d'une société une créance résultant d'un jugement par défaut rendu après le prononcé de faillite. L'administration de la faillite l'a informé que sa production était écartée en totalité "comme non due et non justifiée", précisant en outre que "tout au plus la masse pourrait réclamer des dommages et intérêts eu égard au rôle d'administrateur démissionné de la société" qu'il avait assumé. R. a saisi l'autorité cantonale de surveillance d'une plainte visant à l'admission intégrale de sa production à l'état de collocation. Sa plainte ayant été rejetée, il s'est adressé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté son recours dans la mesure où il était recevable.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. L'état de collocation dans la faillite peut être contesté par la voie de la plainte (art. 17 LP) ou par celle de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP). a) La voie de la plainte est ouverte lorsque l'état de collocation est imprécis, inintelligible ou entaché de vices de forme (lorsque, par exemple, il n'indique pas les motifs de rejet d'une créance) ou encore lorsque certaines prescriptions de procédure avec incidence de droit matériel n'ont pas été observées: ainsi, lorsqu'une décision a été prise en faveur d'une créance non produite ou insuffisamment établie, ou lorsque aucune décision n'est intervenue à propos d'une prétention produite ou inscrite au registre foncier (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, BGE 119 III 84 S. 85 p. 337/338; KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 46 n. 37). b) L'action porte, elle, sur le fond; elle a pour but de déterminer si et dans quelle mesure la créance litigieuse doit participer à la liquidation de la faillite (GILLIÉRON, op.cit., p. 338 ch. III A.a; AMONN, op.cit., § 46 n. 40-43). c) Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir entériné une décision affectée d'un vice de forme manifeste. D'après lui, en effet, la façon dont l'office a vérifié la créance produite et statué à son propos n'était pas conforme aux art. 244 et 245 LP: l'office aurait omis de vérifier le bien-fondé de cette production sur la base notamment des factures déposées ainsi que du jugement du 14 novembre 1991, et rendu une décision insuffisamment motivée, voire contradictoire en ce qui concerne la compensation de la production en question avec la créance contestée de la masse; par ailleurs, rien n'aurait justifié une différence de traitement entre la production du recourant et celle d'un autre créancier...

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Sachverhalt ab Seite 36 BGE 82 III 35 S. 36 A.- Dans les poursuites dirigées contre Kurt Brand, à Pully, l'Office des poursuites de Lausanne-Quest a saisi les droits du débiteur dans la succession de son père, décédé le 13 décembre 1950 à Müllheim (Thurgovie). La vente de cette part ayant été ordonnée par l'Autorité inférieure de surveillance, le 21 juillet 1955, l'office a fixé les enchères au 30 septembre 1955 et en a informé les intéressés par avis des 23 et 24 septembre 1955. Un certain nombre de ces avis n'ont toutefois été consignés à la poste que le 26 septembre 1955. Il en a été ainsi notamment de l'avis destiné à la créancière demoiselle Alice-Anna Wieser, à Romanshorn, qui ne l'a reçu que le 27 septembre. La publication de la vente a paru dans la Feuille d'Avis de Lausanne du 26 septembre 1955. Les enchères ont eu lieu le 30 septembre 1955 et la part successorale saisie au préjudice du débiteur a été adjugée pour 50 fr. au créancier Marcel Schweizer, dont le mandataire, l'agent d'affaires Peitrequin, assistait seul à la vente. Me Fischer, avocat à Romanshorn, conseil de demoiselle Wieser, a eu connaissance du résultat des enchères au cours d'un entretien téléphonique qu'il a eu le 1er octobre 1955 avec l'Office des poursuites de Lausanne-Quest. Par acte consigné à la poste le 10 octobre 1955, demoiselle Wieser a porté plainte à l'Autorité inférieure de surveillance et a conclu à l'annulation de la vente; elle s'est prévalue du fait que l'avis de vente ne lui était pas parvenu trois jours pleins avant les enchères. L'Autorité inférieure de surveillance, par décision du 24 novembre 1955, a admis la plainte et annulé la vente. Elle a tenu pour constant que l'avis destiné à la plaignante BGE 82 III 35 S. 37 n'avait pas atteint celle-ci ou son conseil trois jours pleins avant la vente et qu'en conséquence les enchères devaient être annulées parce qu'elles n'avaient pas été fixées de façon régulière. B.- Saisie d'un recours interjeté par Schweizer, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 2 février 1956. C.- Schweizer a formé, en temps utile, un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt; il conclut à ce que la plainte de demoiselle Wieser soit "écartée préjudiciellement pour cause de tardiveté, la vente aux enchères du 30 septembre 1955 étant validée".

Erwägungen Considérant en droit: Le recourant ne conteste pas que demoiselle Wieser n'a pas été avisée de la vente trois jours pleins avant que celle-ci ait lieu. Il prétend en revanche que le délai pour porter plainte en raison de cette irrégularité courait à partir du moment où l'intéressée a reçu l'avis de vente, qu'il expirait dès lors le 7 octobre 1955 et que la plainte déposée le 10 octobre 1955 est tardive. Ce moyen n'est pas fondé. Si l'opinion de JAEGER (Commentaire LP, éd. française, vol. I, p. 461, note 2 lettre E) invoquée par le recourant, selon laquelle l'intéressé doit, s'il en a la possibilité, porter plainte immédiatement contre les mesures illégales ou inopportunes prises par l'office pendant la préparation des enchères, peut se justifier lorsqu'il est ainsi possible d'empêcher qu'une vente irrégulière n'ait lieu, elle ne saurait valoir dans les cas où, comme en l'espèce, le délai de dix jours, pour porter plainte en raison de l'inobservation de l'art. 125 al 3 LP, expire de toute façon après la date fixée pour les enchères, même si on le fait courir dès le jour de la réception de l'avis tardif. Au surplus, JAEGER ne déclare pas que le principe qu'il énonce serait applicable au cas d'une violation de l'art. 125 al. 3 LP, et aucun des arrêts qu'il cite dans le passage auquel se BGE 82 III 35 S. 38 réfère le recourant ne concerne une situation semblable à l'espèce. Dans la note où il traite des conséquences de l'omission de l'avis prévu par l'art. 125 al. 3 LP, il admet en revanche sans restriction que cette irrégularité peut donner lieu à l'annulation de l'enchère. En l'espèce, le recourant reconnaît expressément que, même si l'on faisait partir le délai de plainte du jour où l'intéressé a reçu l'avis tardif, il n'aurait expiré que le 7 octobre 1955, soit sept jours après la vente. Il n'y a dès lors aucun motif de fixer de cette façon le point de départ du délai de plainte. Selon la jurisprudence (RO 38 I 741, 791), la règle de l'art. 125 al. 3 LP n'est pas une simple prescription d'ordre dont l'inobservation serait sans influence sur la validité des enchères; cette disposition doit permettre aux intéressés et particulièrement aux créanciers de sauvegarder leurs intérêts lors de la vente, soit en prenant part eux-mêmes aux enchères, soit en s'y faisant représenter, soit en engageant d'autres personnes à y participer; l'inobservation de cette disposition comporte une violation de la procédure de réalisation, qui est ainsi viciée, et justifie l'annulation des enchères. En raison de l'importance reconnue à l'art. 125 al. 3 LP par la jurisprudence, l'intéressé qui entend se plaindre du fait que l'office ne s'y est pas conformé doit être recevable à porter plainte contre les enchères elles-mêmes dans le délai de l'art. 17 LP.

Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 361 BGE 129 I 361 S. 361 A.- Mit Urteil vom 11. Mai 1994 stellte das Amtsgericht von Thun fest, dass X. Vater der am 7. August 1992 geborenen Y. sei, BGE 129 I 361 S. 362 und verurteilte ihn, für das Kind bis zu dessen Volljährigkeit einen (indexierten) monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.- zu bezahlen. Das Urteil wurde X., der öffentlich zur Hauptverhandlung vorgeladen worden war und an dieser nicht teilgenommen hatte, ebenfalls durch Publikation im Amtsblatt eröffnet. B.- Im Mai 2002 leitete die Einwohnergemeinde Thun gegen den im Kanton Bern wohnhaften X. die Betreibung für die bevorschussten Alimente für Y. ein und verlangte am 17. Oktober 2002 definitive Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 18'846.- nebst Zinsen.

Der Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erteilte mit Entscheid vom 20. Februar 2003 definitive Rechtsöffnung für den verlangten Betrag. In seinen Erwägungen bezeichnete er den Einwand des Gesuchsgegners, der vorgelegte Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen und daher nichtig, als letztlich nicht massgebend. Wohl stehe nunmehr fest, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Erhebung der Vaterschaftsklage Wohnsitz in Bern gehabt habe und dieser auch hätte ausfindig gemacht werden können und müssen. Da die öffentliche Ladung nur vorgenommen werden dürfe, soweit keine andere Möglichkeit der Zustellung bestehe, sei das rechtliche Gehör des Beklagten in jenem Verfahren tatsächlich verletzt worden. Dieser Verfahrensmangel sei jedoch geheilt. X. habe spätestens im Jahre 2001 Kenntnis vom richterlichen Entscheid erhalten und hätte Wiedereinsetzung gemäss Art. 288 Abs. 1 Ziff. 1 der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO/BE) verlangen können. Da er diese Möglichkeit nicht wahrgenommen habe, habe er selbst auf seinen verfassungsmässigen Anspruch auf prozessuale Kommunikation verzichtet. Auf Appellation von X. hin bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid unter Hinweis auf dessen Begründung. Der Appellationshof stellte seinerseits fest, dem Appellanten hätte die Möglichkeit offen gestanden, Wiedereinsetzung in den Vaterschaftsprozess oder allenfalls eine Kassation von Amtes wegen zu verlangen, nachdem er vom Urteil vom 11. Mai 1994 Kenntnis erlangt hatte. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er sich erst im Rechtsöffnungsverfahren - rund 20 Monate seit sicherer Kenntnis des Richterspruchs - über die Verletzung des Gehörsanspruchs beklage. Auch die Rechtssicherheit gebiete, dass erstinstanzliche Urteile nicht während unbestimmter Zeit in Frage gestellt werden könnten, selbst wenn sie in Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze ergangen seien. BGE 129 I 361 S. 363 C.- X. rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde Willkür ( Art. 9 BV ) und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK ). Er macht geltend, der Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen und deshalb nichtig. Im Weiteren ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Einwohnergemeinde Thun und der Appellationshof des Kantons Bern haben auf die Akten verwiesen und auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Appellationshof räumt wie der erstinstanzliche Rechtsöffnungsrichter ein, dass der Beschwerdeführer im Vaterschaftsprozess nicht richtig vorgeladen worden war und an diesem nicht hatte teilnehmen können. Dennoch sei das Säumnisurteil als gültiger Rechtsöffnungstitel zu betrachten, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom Urteil Kenntnis erlangt hatte, nichts dagegen unternommen habe. Damit gehen die kantonalen Instanzen von der blossen Anfechtbarkeit des mit Verfahrensmängeln behafteten Urteils aus, das durch Verzicht auf Anfechtung rechtsverbindlich geworden sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet das Vaterschaftserkenntnis dagegen als nichtig. Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten ( BGE 122 I 97 E. 3a; BGE 115 Ia 1 mit Hinweisen). Sie kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 48 mit Hinweis; YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 mit Verweis auf MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 131). Neben den in Art. 81 SchKG genannten Einreden kann der Schuldner daher der definitiven Rechtsöffnung auch Nichtigkeit des Vollstreckungstitels entgegenhalten. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich als berechtigt: 2.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 117 Ia 202 BGE 129 I 361 S. 364 E. 8 S. 220 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen auf die Lehre). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. zit. Urteile). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge (MAX IMBODEN, a.a.O., S. 120, 132; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B/V2b und Nr. 81 B/VII). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen ( BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; Urteil 2A.189/2001 vom 30. Oktober 2001, E. 2). 2.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, obschon er zur Zeit des Vaterschaftsprozesses in Bern wohnhaft und angemeldet war, durch öffentliche Ladung vorgeladen wurde und vom Verfahren nichts wusste. Nun ist die öffentliche Ladung unzulässig, wenn der Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers bekannt oder eruierbar ist (vgl. Art. 111 ZPO /BE e contrario, LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., 2000, N. 3 zu Art. 111 ZPO /BE; BGE 56 I 89 E. 2 S. 94). Die regelwidrige Vorladung hatte zur Folge, dass der Beschwerdeführer an der Teilnahme am Verfahren und der Wahrung seiner Prozessrechte gehindert war. Zudem setzt ein Säumnisurteil die ordnungsgemässe Ladung voraus und hätte hier ein solches gar nicht gefällt werden dürfen (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N. 1a zu Art. 283 ZPO /BE). Ist aber das Urteil des Amtsgerichts von Thun vom 11. Mai 1994 ergangen, ohne dass der Beschwerdeführer als Beklagter vom Prozess Kenntnis erhielt und ohne dass die Voraussetzungen für ein Säumnisurteil erfüllt gewesen wären, so ist der Entscheid mit derart schwer wiegenden Verfahrensmängeln behaftet, dass er als nichtig erscheint. 2.3 Ist ein Urteil nichtig, so existiert es nicht (oder nur zum Schein) und hat keinerlei Rechtswirkungen. Es kann daher auch nicht als Rechtsöffnungstitel dienen. Unter diesen Umständen ist es nicht von Belang, ob der Beschwerdeführer mit Erfolg hätte Wiedereinsetzung BGE 129 I 361 S. 365 oder Kassation von Amtes wegen verlangen können. Ist die Nichtigkeit - wie eingangs erwähnt - jederzeit zu beachten, so kann sich der Betroffene auch jederzeit auf sie berufen und ist ein Zuwarten noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Anders wäre allenfalls nur zu entscheiden, wenn trotz Kenntnis des Mangels mehrere Jahre ungenützt verstrichen wären und das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen lange unangefochten gebliebenen Zustand geschützt werden müsste (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 43 ff.; BGE 83 I 1 E. 3 S. 6). Davon kann hier aber nicht die Rede sein.

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Sachverhalt ab Seite 110 BGE 124 II 110 S. 110 A.- Hasan Kaynak, ressortissant turc né le 5 février 1963, est arrivé en Suisse le 15 décembre 1987 pour déposer aussitôt BGE 124 II 110 S. 111 une demande d'asile, laquelle est toujours pendante auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile. Le 14 décembre 1993, les autorités bâloises ont informé l'Office fédéral des étrangers qu'elles entendaient délivrer à Hasan Kaynak, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Par décision du 17 janvier 1994, confirmée sur recours le 15 décembre 1994 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral), l'Office fédéral des étrangers a refusé d'accorder une telle exception aux mesures de limitation. Le 25 mars 1996, les autorités bâloises ont à nouveau requis l'Office fédéral des étrangers d'accorder à l'intéressé une exemption au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le 25 juillet 1996, l'Office fédéral des étrangers a rejeté cette demande. B.- Statuant sur recours de Hasan Kaynak le 17 septembre 1997, le Département fédéral a confirmé cette décision. Certes, l'intéressé vivait depuis un peu plus de neuf ans et demi en Suisse où séjournaient une partie de sa famille et son amie. De même, il s'était comporté en Suisse de manière irréprochable; en particulier, il avait rapidement trouvé du travail et toujours eu à coeur de ne pas être une charge pour la société qui l'accueillait, ce qui démontrait sa bonne intégration professionnelle. Toutefois, Hasan Kaynak avait passé sa jeunesse et la plus grande partie de sa vie en Turquie, où vivaient sa mère, son oncle et des frères et soeurs. En outre, son activité de serveur dans un restaurant n'avait pas nécessité de formation spécialisée et, s'il ne pouvait exploiter la ferme familiale en Turquie, celle-ci ayant été transférée à son oncle, il lui serait certainement possible de faire valoir son nouvel acquis professionnel dans son pays d'origine. C.- Agissant le 20 octobre 1997 par la voie du recours de droit administratif, Hasan Kaynak conclut à l'annulation de la décision du Département fédéral du 17 septembre 1997 et à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f OLE. Le Département fédéral conclut au rejet du recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui BGE 124 II 110 S. 112 de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers ( ATF 123 II 125 consid. 2 p. 126/127 et consid. 5b/aa p. 132; ATF 119 Ib 33 consid. 4c p. 43; 117 Ib 317 consid. 4b p. 321/322). 3. Ainsi que l'a reconnu le Département fédéral, le recourant est bien intégré sur le plan professionnel et s'est toujours comporté de manière irréprochable en Suisse. De plus, le recourant est financièrement BGE 124 II 110 S. 113 autonome, est bien assimilé sur le plan social et entretient de bonnes relations avec son entourage. En outre, plusieurs membres de sa famille vivent en Suisse. Enfin, il n'a pas été contesté qu'il maîtrise le dialecte de Bâle, où il séjourne depuis son arrivée en Suisse. En principe, un long séjour en Suisse et une intégration normale, comme en l'espèce, ne suffisent pas à eux seuls pour obtenir une exception aux mesures de limitation. La jurisprudence en a ainsi décidé même dans le cas où les intéressés se trouvaient en Suisse depuis sept à huit ans (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 53/1997 I, p. 295 et les références citées à la note 85). Toutefois, dans l'appréciation d'ensemble de la situation d'un étranger sollicitant une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, il y a lieu de tenir compte de la très longue durée du séjour en Suisse. Dans un tel cas, l'exigence d'autres circonstances particulières attachées à la reconnaissance d'un cas de rigueur, telles qu'une intégration nettement supérieure à la moyenne ou d'autres facteurs rendant un retour au pays d'origine spécialement difficile, sera moins grande que si la présence en Suisse du requérant est relativement récente. On doit même admettre qu'à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement tranchée comporte normalement une rigueur excessive constitutive du cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 lettre f OLE, pour autant qu'il s'agisse d'un étranger financièrement autonome, bien intégré sur les plans social et professionnel et qui s'est comporté jusqu'ici tout à fait correctement. Enfin, encore faut-il que la durée du séjour n'ait pas été artificiellement prolongée par l'utilisation abusive de procédures dilatoires. Le recourant répond à ces conditions, de sorte qu'il doit bénéficier d'une exception aux mesures de limitation.

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Erwägungen ab Seite 12 BGE 117 II 11 S. 12 Extrait des considérants: 4. Il est exact que, dans l'application de l' art. 137 OEC concernant la transcription d'actes étrangers, notamment d'un jugement de divorce, l'autorité cantonale de surveillance dispose d'un plein pouvoir d'examen, qui peut même porter sur de délicates questions de droit international privé ( ATF 110 II 7 consid. 1b et les arrêts cités). A cet égard, l' ATF 87 I 472 est dépassé, comme le dit le recourant. En outre, la compétence de l'autorité cantonale de surveillance est considérée comme exclusive, dans la mesure où elle exclut une procédure cantonale d'exequatur ( ATF 99 Ib 241 consid. 2). L' art. 32 LDIP (qui n'était pas encore en vigueur au moment où la décision de transcription a été rendue) est fondé sur les mêmes principes. Mais cela ne signifie nullement que la décision de l'autorité cantonale de surveillance qui ordonne l'inscription fasse obstacle à une action d'état tendant à obtenir la radiation ou la modification de l'inscription en question. Le recourant perd de vue qu'une telle décision n'est que la condition de l'inscription dans les registres de l'état civil, que cette inscription n'apporte pas la preuve irréfragable des faits qu'elle constate et que l' art. 9 al. 1 CC permet expressément d'en prouver l'inexactitude (KUMMER, Berner Kommentar, n. 64 ad art. 9 CC ; ATF 114 II 4 consid. 3 et les références). La décision administrative d'inscription ne préjuge en rien de la compétence du juge pour statuer sur la validité du fait constaté par l'inscription ( ATF 91 I 373 ). Elle a uniquement une valeur déclarative et n'acquiert pas la force de chose jugée au sens matériel (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1951, p. 118 ch. 4; AUBERT, La transcription des divorces étrangers BGE 117 II 11 S. 13 dans les registres de l'état civil suisse, REC 1959 p. 339; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Einleitung, n. 193; ATF 113 II 113 en haut). Il n'y a aucune raison de revenir sur cette pratique, qui est conforme à la nature de l'inscription dans les registres publics, ainsi qu'à la règle exprimée par l' art. 9 al. 1 CC . Il n'y a pas non plus de raisons (le recourant n'en indique du reste pas) de soustraire au juge du divorce l'examen, à titre préjudiciel, de la question relative au maintien, en dépit d'un jugement de divorce étranger invoqué par la partie défenderesse, du lien conjugal dont la dissolution est demandée ( ATF 114 II 4 consid. 1 et les références).

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Sachverhalt ab Seite 43 BGE 121 I 42 S. 43 A.- W., der in der Stadt Freiburg wohnt und in Bern als Fürsprecher - mit Zulassung auch für den Kanton Freiburg - tätig ist, stellte am 22. Oktober 1990 mit einer als Aufsichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe beim Kantonsgericht Freiburg folgendes Begehren: "1. Die zuständigen Gerichtsbehörden sämtlicher kantonaler Gerichte seien anzuweisen, die in den öffentlich zugänglichen Räumen, namentlich Verhandlungssälen und Warteräumen, aufgehängten Kruzifixe umgehend zu entfernen. 2. Die Kruzifixe seien auch aus den Büroräumen zu entfernen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, sofern die darin arbeitenden Beamten und Beamtinnen die Beibehaltung nicht einstimmig ausdrücklich wünschen. 3. Eventuell sei die Beschwerde an den Staatsrat zur Behandlung zu überweisen." Das Kantonsgericht eröffnete in der Folge ein Vernehmlassungsverfahren bei den Bezirks- und Friedensgerichten des Kantons. B.- Am 26. März 1991 reichte W. beim Bezirksgericht der Saane in Freiburg die Klage auf Scheidung seiner Ehe ein. Am 10. Mai 1991 ersuchte er das Kantonsgericht, über die oben erwähnte Aufsichtsbeschwerde noch vor der auf BGE 121 I 42 S. 44 den 7. Juni 1991 angesetzten Hauptverhandlung im Scheidungsprozess zu entscheiden. Am gleichen Tag stellte er beim Bezirksgericht der Saane den Antrag, es sei die Hauptverhandlung vom 7. Juni 1991 in einem Gerichtssaal ohne Kruzifix durchzuführen. Das Kantonsgericht teilte W. am 21. Mai 1991 mit, es überlasse den Entscheid, ob die Scheidungsverhandlung in einem Gerichtssaal ohne Kruzifix durchzuführen sei, dem Präsidenten des Bezirksgerichts. Dessen Entscheid könne auf dem Rechtsmittelweg angefochten werden. Das Bezirksgericht wies das Gesuch, die Verhandlung in einem Saal ohne Kruzifix durchzuführen, ab. Es entsprach aber am 7. Oktober 1991 dem Scheidungsbegehren von W. Das Urteil des Bezirksgerichts blieb unangefochten. C.- Nach Eingang der Stellungnahmen der Bezirks- und Friedensgerichte überwies das Kantonsgericht Freiburg am 24. Juli 1992 die Aufsichtsbeschwerde vom 22. Oktober 1990 an den Staatsrat des Kantons Freiburg. Dieser wies sie am 18. Januar 1993 ab, soweit er darauf eintrat. D.- W. hat gegen den Entscheid des Staatsrats vom 18. Januar 1993 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Staatsrat zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ferner stellt er den Antrag, es hätten die Mitglieder des Bundesgerichts, welche einer Kirche angehören, die das Kreuz - insbesondere das Kruzifix - als Hauptsymbol betrachte, in den Ausstand zu treten und die zuständige Abteilung des Bundesgerichts habe die Beschwerde in einem Gerichtssaal ohne Kruzifix oder Kreuz zu beurteilen. Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt der Entscheid des Staatsrats primär den Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 4 BV ), ferner subsidiär die Grundrechte der Religions-, Gewissens- und Meinungsäusserungsfreiheit ( Art. 49 BV , Art. 9 EMRK , Art. 1 Abs. 1 der Freiburger Staatsverfassung) und der Handels- und Gewerbefreiheit ( Art. 31 BV ) sowie den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter ( Art. 4 und 58 BV , Art. 6 EMRK ). Mit Eingaben vom 1. März 1993, 31. März 1993 und 22. Dezember 1993 ergänzte der Beschwerdeführer seine Vorbringen. Der Staatsrat des Kantons Freiburg beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. BGE 121 I 42 S. 45 Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Nach der ständigen Rechtsprechung kann der Entscheid einer Behörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht einzutreten, sie abzuweisen oder ihr keine Folge zu geben, nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden ( BGE 116 Ia 8 E. 1a S. 10; BGE 109 Ia 251 E. 3 S. 252; BGE 106 Ia 310 E. 6 S. 321). Dem Aufsichtsmassnahmen ablehnenden Beschluss fehlt der Verfügungscharakter, da er keinen Akt darstellt, der ein Verhältnis zwischen der Verwaltung und einem Bürger verbindlich regelt ( BGE 102 Ib 81 E. 3 S. 85). Zugleich geht dem Aufsichtsbeschwerdeführer das nach Art. 88 OG vorausgesetzte rechtlich geschützte Interesse ab, da die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde keinen Anspruch auf materielle Prüfung und Erledigung vermittelt ( BGE 109 Ia 251 E. 3 S. 252). b) Der Beschwerdeführer bezeichnete seine Eingabe an das Kantonsgericht vom 22. Oktober 1990, mit welcher er die Beseitigung der religiösen Symbole aus den Gerichtsräumen verlangte, als "Aufsichtsbeschwerde". Auch der Staatsrat, an den die Angelegenheit in der Folge weitergeleitet wurde, stufte sie als Aufsichtsbeschwerde ein. In den Erwägungen seines Entscheids führte er allerdings einleitend aus, der Beschwerdeführer besitze als Einwohner des Kantons Freiburg und als in diesem Kanton zugelassener Anwalt die erforderliche Aktivlegitimation, zumal er ein aktuelles und schützenswertes Interesse geltend machen könne. Unter Hinweis auf diese Feststellung des Staatsrats erachtet sich der Beschwerdeführer zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Zwar habe er seine Eingabe seinerzeit als Aufsichtsbeschwerde bezeichnet. Da es aber um die Durchsetzung eines verfassungsrechtlichen Anspruchs gehe, müssten die für das streitige Verwaltungs- bzw. Verwaltungsjustizverfahren geltenden Verfahrensbestimmungen Anwendung finden. Der Staatsrat vertritt demgegenüber die Auffassung, sein Entscheid, der Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben, stelle keinen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Akt dar. c) Nach dem kantonalen Recht bestimmt sich, welchen Charakter das vor dem Kantonsgericht bzw. dem Staatsrat durchgeführte kantonale Verfahren hatte. Der Beschwerdeführer stützt sein Begehren um Entfernung der religiösen Symbole aus den Gerichtssälen ausdrücklich auf Art. 95 des Gesetzes über BGE 121 I 42 S. 46 die Gerichtsorganisation vom 22. November 1949 (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG). Nach dieser Bestimmung übt das Kantonsgericht unter Vorbehalt der Unabhängigkeit der Urteile die unmittelbare Aufsicht über die Gerichtsverwaltung aus (Abs. 1). Es überwacht seine Mitglieder sowie die übrigen Behörden und Beamten des Gerichtswesens in ihrer Amtsführung (Abs. 2) und gibt diesen von Amtes wegen oder auf Gesuch hin die nötigen Weisungen (Abs. 3). Dem Staatsrat obliegt gemäss Art. 96 GOG die Aufgabe, allgemein die Gerichtsverwaltung zu überwachen (Abs. 1). Seine Beobachtungen hat er dem Kantonsgericht zu übermitteln, und schwere Fälle kann er vor den Grossen Rat bringen (Abs. 2). Eine mit dieser Regelung übereinstimmende Kompetenzvorschrift enthält Art. 52 Abs. 1 lit. h der Staatsverfassung vom 7. Mai 1857 (KV; SR 131.219), nach welcher der Staatsrat den allgemeinen Justizgang zu überwachen hat. Schliesslich sehen die Art. 122 ff. GOG vor, dass der Staat dem Kantonsgericht Räumlichkeiten und Mobiliar zur Verfügung stellt, während dafür bei den Bezirks- und Friedensgerichten die betreffenden Gemeinden zu sorgen haben. Nötigenfalls trifft der Staatsrat auf Kosten der Gemeinden die erforderlichen Massnahmen (Art. 129 GOG). Er erlässt auch ein Reglement mit den für die Verhandlungssäle und anderen Räumlichkeiten, die Archive, das Bedarfsmaterial und die Gefängnisse nötigen Vorschriften, soweit das Gesetz keine diesbezüglichen Bestimmungen enthält (Art. 130 GOG). d) Wie die erwähnten Aufsichtsfunktionen von Kantonsgericht und Staatsrat voneinander abzugrenzen sind, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Abklärung. Jedenfalls handelte der Staatsrat, wenn er aufgrund der ihm überwiesenen Eingabe des Beschwerdeführers über eine allfällige Anweisung betreffend Ausgestaltung der Gerichtsräumlichkeiten zu entscheiden hatte, nicht im Rahmen eines individualrechtlichen Rechtsschutzverfahrens, sondern als Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 52 Abs. 1 lit. h KV und Art. 96 GOG. Nach Art. 112 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1991 (VRG) verschafft die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde, vorbehältlich besonderer spezialgesetzlicher Bestimmungen, keine Parteirechte. Der Anzeiger hat lediglich Anspruch darauf, dass ihm die angegangene Behörde mitteilt, ob sie aufgrund der Aufsichtsbeschwerde etwas veranlasst hat oder nicht (Art. 112 Abs. 2 VRG). Dass und gegebenenfalls aufgrund welcher kantonaler Bestimmungen vorliegend etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 11 BGE 121 I 42 S. 47 Abs. 1 lit. a VRG ist nicht stichhaltig, da sich diese Vorschrift offensichtlich nur auf Verfügungsverfahren und nicht auch auf Aufsichtsbeschwerden bezieht. Für letztere gilt die Spezialregelung von Art. 112 VRG. Die Tatsache, dass im angefochtenen Entscheid von der "Aktivlegitimation" des Beschwerdeführers die Rede ist, stellt die Einstufung der Eingabe als Aufsichtsbeschwerde ebenfalls nicht in Frage. Wohl ist die Befugnis zur Einreichung einer solchen an keine besonderen Legitimationsvoraussetzungen geknüpft. Insofern mag die erwähnte Legitimationserwägung des angefochtenen Entscheids unpassend erscheinen. Es ist einer Aufsichtsbehörde jedoch nicht verwehrt, die - in ihr Ermessen gestellte - Prüfung eines Anliegens wie in einem förmlichen Rechtsschutzverfahren davon abhängig zu machen, ob der Anzeiger durch die beanstandeten Verhältnisse in schutzwürdigen eigenen Interessen berührt ist, die allenfalls eine Intervention rechtfertigen könnten, oder ob es sich um Vorbringen handelt, deren aufsichtsrechtliche Behandlung weder im allgemeinen noch im Interesse des Anzeigers geboten erscheint. Im übrigen wird die Eingabe des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid durchwegs als Aufsichtsbeschwerde bezeichnet, und der Staatsrat leitete seine Kompetenz zu ihrer Behandlung aus den erwähnten Bestimmungen des Gerichtsorganisationsgesetzes ab, welche die Aufsicht über die Justizverwaltung regeln. Unter ausdrücklichem Hinweis auf die erwähnte Sondervorschrift von Art. 134 VRG, wonach Aufsichtsbeschwerden grundsätzlich kostenlos sind, verzichtete der Staatsrat auch auf die Erhebung von Verfahrenskosten. e) Das vor dem Kantonsgericht bzw. dem Staatsrat durchgeführte Verfahren hatte somit rein aufsichtsrechtlichen Charakter. Bei dieser Sachlage kann nach der angeführten Rechtsprechung der angefochtene abschlägige Entscheid des Staatsrats nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Parteirechten rügt, da dem Anzeiger im Aufsichtsbeschwerdeverfahren wie erwähnt von vornherein keine Parteistellung zukommt. Der Rechtsuchende kann in diesem Zusammenhang allein geltend machen, es sei seine Eingabe zu Unrecht als blosse Aufsichtsbeschwerde und nicht als förmliches Rechtsmittel behandelt und ihm daher zu Unrecht die Parteistellung abgesprochen worden ( BGE 119 Ia 4 E. 1 S. 5; zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 18. Januar 1995 i.S. VPM c. Regierungsrat des Kantons Zürich, E. 1c). Einen solchen Vorwurf erhebt der Beschwerdeführer BGE 121 I 42 S. 48 zu Recht nicht, hat er doch seine Eingabe an das Kantonsgericht ausdrücklich als Aufsichtsbeschwerde bezeichnet. f) Aus diesen Gründen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. 3. Dieses Ergebnis stellt nicht in Frage, dass sich der Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen die Ausstattung von Gerichtssälen mit Kruzifixen zur Wehr setzen kann, wenn er sich dadurch in seinen verfassungsmässigen Rechten für verletzt hält. Soweit nicht ein Rechtssatz angefochten wird, ist jedoch als Anfechtungsobjekt ein individuell-konkreter, den Beschwerdeführer persönlich treffender Anwendungsakt erforderlich. Während des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht der Saane in Freiburg den Antrag gestellt, es sei die Hauptverhandlung des ihn persönlich betreffenden Ehescheidungsprozesses in einem Saal ohne Kruzifix durchzuführen. Das Bezirksgericht wies diesen Verfahrensantrag am 7. Oktober 1991 ab. Der Beschwerdeführer hätte diesen abweisenden Entscheid mit einem kantonalen Rechtsmittel anfechten können, worauf ihn das Kantonsgericht im Schreiben vom 21. Mai 1991 hingewiesen hatte. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar gewesen. Der Beschwerdeführung hätte nicht entgegengestanden, dass die Hauptverhandlung im Zeitpunkt des Entscheids längst abgeschlossen war, da auf das Erfordernis eines aktuellen Interesses verzichtet wird, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen könnte, an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung kaum je möglich wäre ( BGE 120 Ia 165 E. 1a S. 166 f.; BGE 118 Ia 46 E. 3c S. 53 f.; BGE 114 Ia 88 E. 5b S. 90 f.).

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CH_BGE_001_BGE-121-I-42_1995

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BGE_121_I_42

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Erwägungen ab Seite 139 BGE 126 V 139 S. 139 Aus den Erwägungen: 3. a) Die Vorinstanz begründet die angenommene Verwirkung der Anspruchsberechtigung damit, dass das Entschädigungsgesuch Lohnansprüche betreffe, die vor Stellung des Pfändungsbegehrens BGE 126 V 139 S. 140 bestanden hätten und dass solche Ansprüche nicht nochmals nach der Konkurseröffnung erhoben werden könnten. Sie verweist dabei zu Recht auf BGE 123 V 107 f. Erw. 2b, wo das Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, dass im Gegensatz zur früheren Regelung der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht. Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf. Im genannten Urteil waren die nach der Nachlassstundung verspätet geltend gemachten Lohnansprüche und die nach der später erfolgten Konkurseröffnung (nochmals) erhobenen identisch. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete es daher nicht als zulässig, den mit einer ersten Verfügung bereits rechtskräftig verneinten Anspruch auf Insolvenzentschädigung zum Gegenstand eines zweiten Gesuches zu machen (siehe auch die in ARV 1998 Nr. 27 S. 151 f. veröffentlichte Erw. 3 des genannten Urteils). b) Im hier zu entscheidenden Fall liegen die Dinge mit Ausnahme des den Entschädigungsanspruch auslösenden Tatbestandes gleich. Während in BGE 123 V 106 eine Nachlassstundung den Anspruch eröffnete ( Art. 58 AVIG ), gründet dieser vorliegend auf der Stellung des Pfändungsbegehrens für Lohnforderungen gegen den Arbeitgeber ( Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG ). Bei der durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung waren sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, zu berücksichtigen ( BGE 123 V 108 Erw. 2b). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 AVIG ("in diesem Zeitpunkt") deckt die Insolvenzentschädigung einzig vor der Konkurseröffnung oder vor der Einreichung des Pfändungsbegehrens entstandene Lohnforderungen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 522 mit weiteren Hinweisen). Massgebender Stichtag ist vorliegend demnach das Datum der Einreichung des Pfändungsbegehrens. Wie bei der Nachlassstundung, wo Stichtag das Datum ihrer Bewilligung ist, bilden demzufolge Gegenstand des durch die Stellung des Pfändungsbegehrens ausgelösten Entschädigungsanspruchs sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor dem Stichtag gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte. Würde der Überlegung des Beschwerdeführers gefolgt, dass nur im Pfändungsbegehren enthaltene Forderungen durch die Insolvenzentschädigung BGE 126 V 139 S. 141 gedeckt sein könnten, würde ein Versicherter, dessen Arbeitgeber keinen weiteren Versicherungsfall auslöst, beispielsweise nicht in Konkurs fällt, für die zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und der Stellung des Pfändungsbegehrens entstandenen Lohnausstände überhaupt nie Insolvenzentschädigung beanspruchen können, was klar dem Sinn der gesetzlichen Regelung (Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c mit Hinweisen) widersprechen würde. Wenn der Arbeitgeber gegen die Betreibungsbemühungen des Arbeitnehmers opponiert, das Arbeitsverhältnis indessen noch nicht aufgelöst wird, wäre es im Übrigen sogar möglich, dass die Lohnforderung, für die ein Versicherter das Pfändungsbegehren gestellt hat, mehr als sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden ist. Da die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses deckt ( Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung), würde die Lohnforderung, für die das erforderliche zwangsvollstreckungsrechtliche Stadium erreicht wird, nicht Gegenstand des Insolvenzentschädigungsanspruchs sein. Dieser Fall kann wegen der seit 1. September 1999 in Kraft stehenden Deckungsbeschränkung auf vier Monate sogar noch vermehrt eintreten. c) Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Forderungen bezieht, die vor der Stellung des Pfändungsbegehrens (24. Januar 1997) liegen. Der Beschwerdeführer hatte zwar nur ein den Lohn für Juni 1996 betreffendes Pfändungsbegehren gestellt. Nach dem Pfändungsvollzug hätte er indessen nach dem in Erw. 3b Gesagten und entgegen seinen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur für diesen Lohn ein Insolvenzentschädigungsgesuch stellen können (und müssen), sondern für sämtliche ausstehenden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate des (bis 31. August 1996 dauernden) Arbeitsverhältnisses ( Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung). d) Wohl wäre es grundsätzlich möglich, dass die spätere Konkurseröffnung einen neuen Versicherungsfall darstellen kann (vgl. BGE 123 V 108 Erw. 2b). Da indessen aus den Akten klar hervorgeht, dass die am 19. November 1997 und damit nach erfolgter Konkurseröffnung (14. Oktober 1997) geltend gemachten Lohnansprüche aus der Zeit vor der Stellung des Pfändungsbegehrens stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese Lohnansprüche zum Gegenstand BGE 126 V 139 S. 142 der nun durch die Konkurseröffnung ausgelösten potenziellen Anspruchsberechtigung zu machen. e) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, es wäre ihm mangels gerichtlicher Abklärung über den Bestand der Lohnforderung nicht möglich gewesen, den vorliegend zu beurteilenden Insolvenzentschädigungsanspruch rechtzeitig (nach Pfändungsvollzug) zu stellen, übersieht er, dass nach Art. 74 AVIV die Lohnforderung lediglich glaubhaft zu machen ist. Dafür reichen im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, die Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers oder die Bescheinigung des Konkurs- oder Betreibungsamtes aus (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 520).

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CH_BGE_007_BGE-126-V-139_nodate

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Sachverhalt ab Seite 193 BGE 113 Ib 193 S. 193 Sur la base des informations contenues dans le dossier pénal de Y. dont il a obtenu la communication, le fisc valaisan a ouvert une procédure en rappel d'impôt et en soustraction à l'encontre de tiers non impliqués dans la procédure pénale et notamment contre X. Face au refus de ce dernier de fournir le relevé complet de sa fortune et de ses revenus, l'autorité de taxation a obtenu du Juge-instructeur II du district de Sion la copie des différentes pièces du dossier pénal de Y. concernant la situation de X. Celui-ci recourt devant le Tribunal fédéral en invoquant une violation de l' art. 90 al. 1 AIFD . Son recours de droit administratif est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Erwägungen Extraits des considérants: 3. Selon l' art. 90 al. 1 AIFD , "les administrations publiques et les autorités judiciaires de la Confédération, des cantons et des communes doivent, sans égard au secret de fonction, fournir gratuitement à l'autorité de taxation, sur demande de celle-ci, les renseignements, tirés des registres officiels et de toutes autres pièces, qui peuvent être utiles pour la taxation des contribuables. Le secret postal et télégraphique demeure garanti." BGE 113 Ib 193 S. 194 a) S'appuyant sur cette disposition, les autorités fiscales ont, à bon droit, obtenu accès au dossier pénal de Y. dès lors que ce dernier était sérieusement suspecté d'avoir commis des actes illicites également sur le plan fiscal. Dans la mesure où l'examen des documents bancaires figurant dans le dossier pénal - qui échappaient ainsi à la protection du secret bancaire - donnait au fisc des indices suffisants pour soupçonner concrètement des tiers (et parmi ceux-ci le client X.) de contrevenir aux lois fiscales, l'autorité de taxation pouvait, en vertu de l' art. 90 al. 1 AIFD , utiliser ces pièces à l'encontre des tiers concernés même si ceux-ci ne sont pas directement impliqués dans la procédure pénale ( ATF 108 Ib 236 ). b) En l'occurrence, le recourant conteste à tort l'existence d'indices suffisants autorisant le fisc à obtenir la première consultation du dossier pénal dans le courant de 1985. Ainsi qu'il a été relevé précédemment, les autorités fiscales soupçonnaient à cette époque la personne pénalement poursuivie et elles avaient de sérieuses raisons de penser que Y. avait fraudé le fisc. Cette première consultation du dossier ne saurait donc être qualifiée de contraire à l' art. 90 al. 1 AIFD . Or, les renseignements tirés du dossier pénal à cette occasion ont constitué à leur tour des indices suffisants pour autoriser une enquête fiscale sur la situation de tiers; ils justifient également l'admission d'une nouvelle demande de renseignements conformément à l' art. 90 al. 1 AIFD . c) Soulignant qu'une consultation du dossier a déjà eu lieu en 1985, le recourant soutient ensuite qu'il est inutile de remettre à l'autorité fiscale des copies de pièces dont elle a déjà eu connaissance. Il invoque à l'appui de son point de vue le texte de l'arrêt publié aux ATF 108 Ib 232 ; dans la mesure où - s'agissant de préciser la portée de l' art. 90 al. 1 AIFD - le Tribunal fédéral n'a parlé que de consultation des pièces (Einsicht) et non pas d'usage de celles-ci (Gebrauch), le recourant prétend que des pièces ayant servi à une procédure pénale ne peuvent être utilisées et mises en possession de services administratifs. Cette argumentation est évidemment erronée. Le texte allemand de l' art. 90 al. 1 AIFD , auquel se réfère expressément le recourant, n'utilise pas le terme de consultation du dossier (Einsichtnahme), mais de communication de renseignements (Auskunfterteilung). Ce devoir de renseigner est satisfait aussi bien par la consultation proprement dite du dossier que par la remise de copies de celui-ci. Selon les termes clairs de la disposition en cause, aucun BGE 113 Ib 193 S. 195 antagonisme ne saurait non plus être établi entre la communication de renseignements par les autorités pénales et leur utilisation par les autorités fiscales. Le but de l' art. 90 al. 1 AIFD consiste précisément à permettre l'utilisation des informations et des documents ainsi transmis à des fins fiscales. Par ailleurs, une consultation répétée d'un dossier pénal n'est pas critiquable lorsqu'elle est justifiée par un besoin de procéder à des vérifications plus précises ou, comme en l'espèce, par la nécessité d'obtenir des copies de certaines pièces. Au demeurant, le contribuable est d'autant moins fondé à s'en plaindre qu'il n'a pas donné suite à la réquisition de produire les relevés bancaires qui lui a été adressée après que le fisc eut constaté que ses rapports bancaires avec l'Union de Banques Suisses n'avaient pas été déclarés. Le recourant a donc lui-même conduit l'autorité fiscale à demander de pouvoir à nouveau consulter le dossier pénal de Y. Connaissant ce dossier pour l'avoir déjà examiné, le fisc savait avec précision quelles pièces lui étaient nécessaires; il était dès lors plus simple - et parfaitement admissible - d'en demander uniquement des copies.

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CH_BGE_003_BGE-113-Ib-193_nodate

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Sachverhalt ab Seite 74 BGE 143 I 73 S. 74 A.B. était administrateur jusqu'au 3 décembre 2008 de la société D. SA, inscrite le *** 2005 au registre du commerce et dotée d'un capital-actions de 150'000 fr. composé de cent cinquante actions de 1'000 fr. dont il détenait la moitié, l'autre moitié étant en mains de E., administrateur et président de la société. Par bordereau de taxation du 21 mars 2011, l'Administration fiscale cantonale a établi l'imposition des époux B. pour l'impôt cantonal et communal 2009 à 444'864 fr. 60, pour un revenu imposable de 205'589 fr. et une fortune imposable de 40'260'594 fr., la valeur des actions de la société ayant été estimée à 367'637 fr. par action. Par arrêt du 28 juillet 2015, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours des époux B. contre le jugement du 27 octobre 2014 du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève qui confirmait la taxation des époux. La valeur des actions avait été correctement estimée et l'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire. BGE 143 I 73 S. 75 Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé par les époux contre l'arrêt du 28 juillet 2015 de la Cour de justice du canton de Genève. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 5. Invoquant l' art. 26 Cst. , les recourants se plaignent d'une imposition confiscatoire, l'imposition litigieuse dépassant de 200 % leur revenu imposable. 5.1 En vertu de l' art. 26 al. 1 Cst. , la propriété est garantie. De jurisprudence constante, en matière fiscale, ce droit fondamental ne va toutefois pas au-delà de l'interdiction d'une imposition confiscatoire. Ainsi, une prétention fiscale ne doit pas porter atteinte à l'essence même de la propriété privée (cf. art. 36 al. 4 Cst. ). Il incombe au législateur de conserver la substance du patrimoine du contribuable et de lui laisser la possibilité d'en former un nouveau ( ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 122 I 305 consid. 7a p. 322; ATF 105 Ia 134 consid. 3a p. 140; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.2; 2P.80/2003 du 12 décembre 2003 consid. 2.4.2, Archives 84 p. 251; MAX IMBODEN, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums als Schranke der Besteuerung, in Archives 29 p. 2 ss, 3; pour une définition de la confiscation en matière fiscale: PAUL-MARIE GAUDEMET, Les protections constitutionnelles et légales contre les impositions confiscatoires, Revue internationale de droit comparé [RIDC] 42/1990 n. 2 p. 805 ss, 806). Pour juger si une imposition a un effet confiscatoire, le taux de l'impôt exprimé en pour cent n'est pas seul décisif; il faut examiner la charge que représente l'imposition sur une assez longue période, en faisant abstraction des circonstances extraordinaires; à cet effet, il convient de prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, la durée et la gravité de l'atteinte ainsi que le cumul avec d'autres taxes ou contributions et la possibilité de reporter l'impôt sur d'autres personnes ( ATF 128 II 112 consid. 10b/bb p. 126; ATF 106 Ia 342 consid. 6a p. 348 s.; arrêts 2C_837/2015 du 23 août 2016 consid. 4.1; 2C_961/2014 du 8 juillet 2015 consid. 2.3, in Archives 84 p. 251; 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1; 1P.586/2004 du 28 juin 2005 consid. 4.3.1, in RDAF 2007 I p. 573). Le Tribunal fédéral a notamment jugé que l'essence de la propriété privée n'est pas touchée si, pendant une courte période, le revenu à disposition du BGE 143 I 73 S. 76 contribuable ne suffit pas à s'acquitter de la charge fiscale sans entamer la fortune ( ATF 106 Ia 342 consid. 6c p. 353; arrêt 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1, in RDAF 2007 I p. 573; de l'avis minoritaire qu'un revenu insuffisant sur une seule période fiscale suffit déjà pour qualifier l'imposition de confiscatoire: ADRIANO MARANTELLI, Berner Gedanken zur konfiskatorischen Besteuerung, in Berner Gedanken zum Recht, Kunz et al. [éd.], 2014, p. 245 ss, 254 et 264). 5.2 Quand bien même le pourcentage de l'impôt dû au canton de Genève pour la période fiscale 2009 dépasse en l'espèce de 200 % le revenu imposable des recourants pour cette même période, cela ne suffit pas à qualifier l'imposition en cause de confiscatoire au sens de la jurisprudence. En effet, les recourants perdent de vue que leur charge fiscale pour la période fiscale 2009 est constituée pour une grande partie de l'impôt sur la fortune prélevé sur la valeur de leurs actions. Cet impôt vise la substance de la fortune à la différence de l'impôt sur le revenu. On ne saurait par conséquent le rapporter au seul rendement de la fortune en ce sens qu'il serait exclu de prélever l'impôt en partie sur la substance de cette fortune. Ce n'est que lorsque l'imposition, y compris l'impôt sur la fortune, dépasse durablement les revenus, y compris les rendements provenant de la fortune, qu'il y a lieu de constater que la fortune est à ce point entamée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire. C'est précisément la raison pour laquelle l'examen du caractère, le cas échéant, confiscatoire de l'imposition, doit d'emblée être étendu non pas à une seule période mais bien à plusieurs périodes. S'il fallait s'en tenir à une seule période s'agissant du seul impôt sur la fortune et en limiter la charge auprès du contribuable au seul rendement de celle-ci, alors l'impôt sur la fortune devrait être qualifié, contrairement à la logique du système, non plus d'impôt sur la substance, comme l'a voulu le législateur fédéral, mais d'impôt sur le revenu. Par conséquent, dès lors que l'impôt sur la fortune a pour objet la substance de celle-ci et que c'est précisément en fonction du montant de celle-ci que s'établit la capacité contributive et dès lors que ce n'est que si les rendements de la fortune ne suffisent pas à couvrir la charge fiscale dans la durée que l'imposition doit être qualifiée de confiscatoire, on ne saurait déjà considérer que la garantie constitutionnelle de la propriété est violée lorsque, sur une seule période fiscale, la charge fiscale dépasse le rendement de la fortune. A cela s'ajoute que, BGE 143 I 73 S. 77 lorsqu'à la faveur d'une bonne conjoncture ou de bonnes affaires, la fortune augmente, année après année, et que l'imposition reste en deçà de cette progression, on peut d'emblée nier le caractère confiscatoire de l'impôt. Ainsi en va-t-il de l'imposition de la valeur des actions, lorsqu'elle augmente parce que les bénéfices de la société sont thésaurisés au lieu d'être distribués. Dans ce cas, leur valeur intrinsèque progresse sans imposition de leur rendement, de sorte qu'en pareille hypothèse, une charge fiscale, même importante mais qui reste en deçà des rendements thésaurisés, ne saurait être qualifiée de confiscatoire. 5.3 En l'espèce, pour la période fiscale 2009, les 75 actions des recourants, qui font l'objet de l'impôt sur la fortune et entrent dans la charge fiscale contestée, équivalent à la valeur de la société composée du cumul des bénéfices de celle-ci pour environ 26 millions de francs. En effet, de l'aveu même des recourants, les bénéfices n'ont pas ou que partiellement été distribués, de sorte qu'ils ont augmenté la valeur de celle-ci et par voie de conséquence, augmenté la valeur intrinsèque des actions des recourants pour la période 2009. L'objection selon laquelle le recourant n'avait pas de majorité lui permettant de faire voter une distribution de dividendes par l'assemblée générale n'a pas d'influence sur la valeur de ses actions. Il suffit en effet de constater qu'il en est bien propriétaire et qu'à ce titre, il ne s'agit pas d'expectatives non imposables (cf. sur ce point, BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7 e éd. 2016, p. 199). La charge fiscale en cause étant largement inférieure aux bénéfices thésaurisés, l'instance précédente pouvait confirmer, sans violer l' art. 26 Cst. , que la charge fiscale des recourants pour la période fiscale 2009 n'était pas confiscatoire. (...)

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CH_BGE_001_BGE-143-I-73_2017-01-05

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Erwägungen ab Seite 71 BGE 96 V 70 S. 71 Aus den Erwägungen: Während der Versicherte in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Begehren gestellt hatte, die Kassenverfügung und der vorinstanzliche Entscheid, welche die Gewährung einer Hilflosenentschädigung gemäss AHVG zum Gegenstand haben, seien aufzuheben, verlangte er später, dass ihm eine Hilflosenentschädigung im Sinne des IVG zugesprochen werde. Es stellt sich damit zunächst die verfahrensrechtliche Frage, ob im Verlauf des Beschwerdeverfahrens das ursprüngliche Gesuch um Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der AHV abgeändert werden darf in ein Begehren um Gewährung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung. Diese Frage ist zu bejahen. Bei der Hilflosenentschädigung nach beiden Sozialversicherungen handelt es sich begrifflich um ein und dasselbe Rechtsinstitut. Es ist lediglich eine Frage des von Amtes wegen anzuwendenden Rechtes, ob die Hilflosenentschädigung zu Lasten der Invalidenversicherung oder der AHV zu gewähren sei. Grundsätzlich genügt es daher, dass der interessierte Versicherte eine Hilflosenentschädigung verlangt. Alsdann ist es Sache der Verwaltung bzw. des Sozialversicherungsrichters, die vom Ansprecher vorgebrachten oder sonstwie bekannten Tatsachen nach den zutreffenden rechtlichen Normen zu würdigen. Es liegt demzufolge keine unzulässige Änderung des Rechtsbegehrens vor, wenn der Versicherte, wie im vorliegenden Fall, zunächst eine Hilflosenentschädigung der AHV und danach im gleichen Verfahren statt jener eine solche der Invalidenversicherung verlangt.

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CH_BGE_007_BGE-96-V-70_1970

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Sachverhalt ab Seite 77 BGE 88 IV 77 S. 77 A.- Am 27. April 1961, um 23.25 Uhr, führte der Taxihalter Furer einen Taxameter in Zürich durch die Theaterstrasse Richtung Limmatquai. In der Nähe des mit Taxis besetzten Standplatzes vor dem Hause Nr. 12 hielt er an, nahm einen Fahrgast auf, steuerte sodann seinen Wagen nach links über die längs der stadteinwärts führenden Tramschienen angebrachte Sicherheitslinie und fuhr in der Anfahrtrichtung davon. B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte Furer am 24. Mai 1961 wegen Übertretung von Art. 45 Abs. 2 MFV (Überfahren der Sicherheitslinie) und Art. 33 Abs. 2 der städtischen Taxiverordnung (Aufnahme von Fahrgästen in der Nähe eines mit Taxis besetzten Standplatzes) in eine Busse von Fr. 30.-. Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung. Am 15. Februar 1962 bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich die Verfügung des Polizeirichters insoweit, als Furer damit wegen Übertretung der städtischen Taxiverordnung bestraft wurde. Er sprach ihn dagegen von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 45 Abs. 2 MFV frei, weil sich diese Bestimmung nur auf den Verkehr längs der Sicherheitslinie beziehe und daher das senkrechte Kreuzen dieser Linie nicht erfasse. C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung BGE 88 IV 77 S. 78 des Beschwerdegegners auch wegen Übertretung von Art. 45 Abs. 2 MFV an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Der Beschwerdegegner hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach Art. 45 Abs. 2 MFV haben die Führer auf Strassen mit Sicherheitslinien rechts dieser Linien zu fahren. Damit nimmt die Verordnung den bereits im Gesetz (Art. 26 Abs. 1 MFG) enthaltenen Grundsatz des Rechtsfahrens auf, verleiht ihm aber für den besonderen Fall, dass die Strasse mit einer Sicherheitslinie markiert ist, absolute Bedeutung. Der Führer hat sich somit strikte rechts dieser Linie zu halten und darf sie nicht überfahren. Von diesem Gebot darf nach ständiger Rechtsprechung nur aus zwingenden Gründen abgewichen werden ( BGE 79 IV 84 , BGE 81 IV 298 , BGE 86 IV 114 ). Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner in der Theaterstrasse in Zürich ein Wendemanöver ausgeführt und dabei die dortige Sicherheitslinie überfahren. Das war unzweifelhaft regelwidrig. Denn dass Furer die Linie nicht in der Längsrichtung überfuhr, sondern senkrecht kreuzte, ist unter dem Gesichtspunkte von Art. 45 Abs. 2 MFV ohne Belang. Zwar gilt diese Bestimmung ihrem Wortlaute nach vor allem für den Längsverkehr. Wo aber um der Verkehrssicherheit willen ein seitliches Überfahren durch ein in der Längsrichtung verkehrendes Fahrzeug untersagt ist, kann auch ein senkrechtes Kreuzen der Linie nicht zulässig sein. Die Gefahren, welche durch die Sicherheitslinie vermieden werden wollen, sind bei solcher Fahrweise in der Regel nicht geringer als bei einem seitlichen Überfahren. Hieran ändert auch nichts, dass der Beschwerdegegner die Sicherheitslinie gequert hat, um seinen Wagen zu wenden, und dass der Verkehr dadurch nicht in konkreter Weise gestört wurde. Darauf, welches Manöver der Führer mit dem Überfahren der BGE 88 IV 77 S. 79 Sicherheitslinie ausführen will, ob es zum Zwecke des Wendens oder in anderer Absicht geschieht, kann nichts ankommen. Das Überfahren der Sicherheitslinie ist, zwingende Gründe vorbehalten, allgemein und insbesondere auch dann verboten, wenn ein Wenden des Fahrzeugs an dieser Stelle ohne die Sicherheitslinie zulässig wäre. Furer ist infolgedessen wegen Widerhandlung gegen Art. 45 Abs. 2 MFV zu bestrafen. Denn dass er gezwungen gewesen sei, die Sicherheitslinie zu überfahren, hat der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren nie behauptet und nimmt auch die Vorinstanz nicht an.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 15. Februar 1962 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners auch wegen Verletzung von Art. 45 Abs. 2 MFV an die Vorinstanz zurückgewiesen.

CH_BGE_006

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CH_BGE_006_BGE-88-IV-77_1962

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BGE_88_IV_77

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Sachverhalt ab Seite 334 BGE 115 Ia 333 S. 334 P. AG ist Eigentümerin der zwei je rund 13 400 m2 grossen Grundstücke Kat. Nrn. 8155 und 8156 in Wädenswil, welche die Halbinsel Giessen bilden. Der nordwestliche Bereich (Parzelle Nr. 8156) ist mit industriell gewerblichen Fabrikations-, Lager- und Verwaltungsgebäuden überbaut. Auf dem südlich angrenzenden mittleren Teil, der zur Parzelle Nr. 8155 gehört, befinden sich dreigeschossige Wohnhäuser und, weiter südöstlich, landwirtschaftliche Lager- und Kleinbauten und ein Bootshaus in lockerer Bauweise neben Gärten und Wiesland. Die Halbinsel Giessen ist ein in den See vorspringender Landteil, der zwischen der SBB-Linie Zürich-Sargans und dem See liegt. Gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Wädenswil vom 11. März 1964 war das Areal Giessen entlang dem See der Seeuferzone zugewiesen, in welcher gemäss Art. 17 der Bauordnung unter Vorbehalt der besonderen Bestimmungen und Auflagen für die staatlich konzessionierten Landanlagen zweigeschossige Wohnbauten zulässig waren. Das an BGE 115 Ia 333 S. 335 die Seeuferzone angrenzende Areal bis zur Eisenbahnlinie befand sich in der Industrie- und Gewerbezone. Bei der Revision der Ortsplanung, zu welcher die Gemeinde innerhalb der in den §§ 342 ff. des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) festgesetzten Fristen verpflichtet war, wurde das Areal Giessen im Zonenplan vom 3. April 1984 (vom Regierungsrat teilweise genehmigt am 6. März 1985) der Reservezone gemäss § 65 PBG zugewiesen. Im vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 30. Juni 1982 genehmigten kommunalen Gesamtplan liegt der südwestliche Teil des Areales Giessen im Industriegebiet, der angrenzende mittlere und südöstliche Abschnitt im Wohngebiet. Zudem sieht dieser Plan für das Gebiet eine Gestaltungsplanpflicht vor, da es sich in landschaftlich empfindlicher Lage befindet. P. AG, die mit der Einweisung ihrer Liegenschaften in die Reservezone nicht einverstanden war, gelangte an die Baurekurskommission II. Diese hiess ihren Rekurs am 10. Juni 1986 gut, soweit sie darauf eintrat, und wies die Stadt Wädenswil an, die Grundstücke auf der Halbinsel Giessen einer Bauzone zuzuweisen und die Verpflichtung zum Bauen nach Gestaltungsplan, wie sie im kommunalen Gesamtplan vorgesehen worden war, zu streichen. Die Stadtgemeinde Wädenswil reichte gegen diesen Entscheid Rekurs beim Regierungsrat ein. Dieser hiess den Rekurs am 28. September 1988 gut und hob den Entscheid der Baurekurskommission II im angefochtenen Umfang auf. Er hielt fest, die Reservezone sei einzig im Hinblick auf die Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes festgesetzt worden. Zufolge der besonderen Lage des Gebietes am Zürichsee sei auch die Gestaltungsplanpflicht zulässig, da diese sowohl den landschaftlichen Gegebenheiten als auch den vom Eisenbahnverkehr verursachten Immissionen Rechnung tragen könne. Bei dieser Sachlage hätte die Festsetzung einer Bauzone nach Auffassung des Regierungsrates keine praktische Bedeutung, da künftigen Baugesuchen die fehlende planungsrechtliche Baureife im Sinne von § 234 PBG entgegengehalten werden müsste. Das Bundesgericht heisst die von der P. AG eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut. BGE 115 Ia 333 S. 336

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das Bundesgericht prüft bei Eingriffen in das Eigentum die Frage der gesetzlichen Grundlage ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend, wenn es sich um einen schweren Eingriff in das Eigentum handelt ( BGE 114 Ia 117 , BGE 112 Ia 316 E. 3a, je mit Hinweisen). Die gesetzliche Grundlage für schwere Eingriffe muss ausserdem klar und eindeutig sein ( BGE 108 Ia 35 E. 3a mit Hinweisen). Mit der Einweisung der nach früherem Recht überbaubaren und auch weitgehend überbauten Liegenschaften der Beschwerdeführerin in die Reservezone wurden die Parzellen einer Nichtbauzone zugewiesen. Gemäss § 65 Abs. 2 PBG sind Bauten und Anlagen in der Reservezone nur zulässig, wenn sie der in den Richtplänen vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen, keine sonstigen überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt werden und ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird. Auch wenn in der Richtplanung das Areal Giessen - unter Vorbehalt eines ausreichenden Uferschutzes - dem Baugebiet zugerechnet wird, so ändert dies nichts daran, dass seit dem Inkrafttreten des Eidgenössischen Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 die Reservezone keine Nutzungszone im Sinn dieses Gesetzes ( Art. 14 Abs. 2 RPG ) darstellt; Bauten dürfen daher bis zur Ausscheidung solcher Nutzungszonen ungeachtet ihrer Zweckbestimmung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG ( BGE 113 Ib 138 E. 4e; Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 17. Januar 1984, ZBl 85/1984 S. 269 mit Verweisungen). Daraus ergibt sich, dass die Einweisung der Grundstücke der Beschwerdeführerin in die Reservezone einen schweren Eingriff in das Eigentum darstellt. Erforderlich ist daher eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Ob auch die Verpflichtung zur Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes als schwerer Eingriff zu bezeichnen ist, kann offengelassen werden, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt. 3. Als erstes ist zu beurteilen, ob sich die von der Stadtgemeinde Wädenswil angeordneten Planungsmassnahmen auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützten. Auszugehen ist davon, dass die Stadtgemeinde aufgrund des kantonalen Planungs- und Baugesetzes zur Ortsplanung verpflichtet ist (§§ 8, 45 ff., 342 f. PBG). Seit Inkrafttreten des Eidgenössischen Raumplanungsgesetzes besteht die Verpflichtung zur Schaffung einer Nutzungsplanung, die den Anforderungen des Bundesrechts entspricht, auch BGE 115 Ia 333 S. 337 aufgrund der Art. 1, 2, 14 ff. und 35 Abs. 2 RPG. Somit findet sich die von Art. 22ter BV für Eigentumsbeschränkungen verlangte gesetzliche Grundlage sowohl im eidgenössischen wie im kantonalen Recht. a) Das Bundesrecht verpflichtet zur Festsetzung von Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen und ermächtigt die Kantone, weitere Nutzungszonen vorzusehen und Vorschriften zu erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird ( Art. 18 Abs. 1 und 2 RPG ). Das kantonale Recht regelt die Nutzungsplanung in den § § 36 ff. PBG , wobei es die Gemeinden zum Erlass einer Bau- und Zonenordnung verpflichtet. Diese hat die Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke zu regeln, soweit sie nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind. Zu diesem Zwecke wird der nicht von übergeordneten Zonen und nicht von Waldareal erfasste Gemeindebann in einem Zonenplan rechtsverbindlich in Bauzonen, Freihaltezonen und Reservezonen unterteilt ( § § 45 und 46 PBG ). Gemäss § 65 Abs. 1 PBG umfasst die Reservezone jene Flächen, welche keiner anderen Zone zugewiesen sind. Diese Bestimmungen des kantonalen und des eidgenössischen Rechts stellen eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage für die Festsetzung von Reservezonen dar (vgl. BGE 112 Ia 316 E. 3a, wo die gleiche Feststellung für das übrige Gemeindegebiet gemäss dem Tessiner Baugesetz getroffen wurde). b) Diese Feststellung gilt auch für die Verpflichtung zur Festsetzung eines Gestaltungsplanes, der die Überbauung detailliert regeln soll. Auch wenn die Frage offengelassen werden kann, ob es sich dabei um einen schweren Eingriff in das Eigentum handelt, ergibt sich selbst bei freier Prüfung, dass § 83 PBG klar und eindeutig anordnet, dass die Gemeinden für bestimmt umgrenzte Gebiete einen Gestaltungsplan festsetzen können, wenn daran ein wesentliches öffentliches Interesse besteht. Auch die Bestreitung der gesetzlichen Grundlage für die im kommunalen Gesamtplan vorgesehene Festsetzung eines Gestaltungsplanes erfolgt daher zu Unrecht. c) In Wirklichkeit betreffen die Einwendungen der Beschwerdeführerin die verfassungskonforme Anwendung dieser Vorschriften. Sie ist der Meinung, diese Bestimmungen seien in unhaltbarer Weise falsch angewendet worden, und sie bestreitet ein ausreichendes, ihre privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse für die Einweisung ihrer Grundstücke in die Reservezone und für BGE 115 Ia 333 S. 338 die Anordnung eines Gestaltungsplanes. Ob diese Einwendungen begründet sind, ist nachfolgend zu prüfen. 4. Das Bundesrecht stellt für die Bauzonen Mindestanforderungen auf, indem es vorschreibt, dass diese Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und a) weitgehend überbaut ist oder b) voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird ( Art. 15 RPG ). Das kantonale Recht deckt sich wörtlich mit dieser Vorschrift ( § 47 Abs. 2 PBG ). Präzisierend ordnet es an, bei der Festsetzung der Bauzonen sei darauf zu achten, dass immer genügend Land für Wohnungen und Arbeitsplätze eingezont ist und dass für Gebiete, die unzumutbaren Einwirkungen ausgesetzt sind, eine Beschränkung der Nutzung auf Wohnzwecke unzulässig ist ( § 47 Abs. 3 und 4 PBG ). Aus diesen klaren Vorschriften des eidgenössischen und des kantonalen Rechts ergibt sich, dass Land, das den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht, grundsätzlich in eine Bauzone gehört, sofern es nicht als Folge der Abwägung aller für die Raumplanung massgebenden Zielsetzungen, insbesondere aus ortsplanerischen Erwägungen, ganz oder teilweise einer Nichtbauzone zuzuweisen ist ( BGE 114 Ia 368 f. E. 4; BGE 113 Ib 230 E. 2c; BGE 113 Ia 461 E. 5a). Es fragt sich daher als erstes, ob die Liegenschaften der Beschwerdeführerin im Sinne der gesetzlichen Umschreibung Bauland sind. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Beurteilung dieser Frage zunächst am bestehenden Zustand anzuknüpfen, wobei der Begriff der weitgehenden Überbauung parzellenübergreifend, gebietsbezogen zu verstehen ist ( BGE 113 Ia 450 E. da; 458 E. 4). Die beiden je rund 13 400 m2 grossen Grundstücke Nrn. 8155 und 8156 bilden ein in sich geschlossenes Areal, das durch das Ufer des Zürichsees und die Eisenbahnlinie Zürich-Sargans begrenzt ist. Es liegt indessen nicht ausserhalb des Siedlungsgebietes; es hängt vielmehr mit dem überbauten Gebiet zusammen, das jenseits der Bahnlinie der Industriezone B sowie der dreigeschossigen und viergeschossigen Wohnzone W3 und W4 zugewiesen ist. Die Liegenschaft Nr. 8156 ist sodann in Übereinstimmung mit der früheren Rechtslage vorwiegend mit industriellen und gewerblichen Fabrikations-, Lager- und Verwaltungsgebäuden und mit dazugehörenden Wohnhäusern überbaut. Die Freiflächen zwischen den Bauten gehören im wesentlichen zum üblichen Umschwung der Gebäude. Auf dem an Parzelle Nr. 8156 angrenzenden Teil der Parzelle Nr. 8155 befinden sich die stattlichen BGE 115 Ia 333 S. 339 dreigeschossigen Wohnhäuser Nrn. 11, 12, 13, 14 und 15 mit dazwischenliegendem Hof, der heute als Parkplatz benützt wird. Unüberbaut ist der nordöstlich anstossende Seeuferstreifen (ca. 1100 m2) und der südöstliche Teil des Grundstücks Nr. 8155 (rund 8500 m2), da sich auf diesem neben Gärten und Wiesland nur einige Lager- und Kleinbauten, sogenannte Fahrnisbauten, befinden. Bei dieser Sachlage ist Parzelle Nr. 8156 vollständig und Parzelle Nr. 8155 in ihrem angrenzenden, mit den Wohnhäusern Nr. 11 bis 15 überbauten Teil als "weitgehend überbaut" im Sinne Art. 15 lit. a RPG und § 47 Abs. 2 lit. a PBG zu bezeichnen. Bei der gebietsbezogenen Betrachtungsweise können wohl auch die genannten unüberbauten, noch überwiegend gärtnerisch und landwirtschaftlich genutzten Teile hierzu gezählt werden. Selbst wenn man diese Teile vom weitgehend überbauten Gebiet ausnehmen wollte, könnte nicht in Abrede gestellt werden, dass sie sich jedenfalls teilweise für eine Überbauung eignen und voraussichtlich hiefür innert 15 Jahren benötigt und erschlossen würden; es steht fest, dass die Stadtgemeinde Wädenswil in ihrer Bau- und Zonenordnung die benötigte Bauzonenfläche eher knapp, gemäss Regierungsratsentscheid vom 26. Mai 1987 i.S. Erben X. c. Stadtgemeinde Wädenswil sogar zu knapp bemessen hat. Auch zeigen die bei den Akten liegenden Studien der Beschwerdeführerin, dass sie gewillt ist, ihr Land zu überbauen. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die beiden Grundstücke der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Voraussetzungen für Bauzonenland im Sinne von Art. 15 RPG und § 47 PBG erfüllen. 5. Für das Festlegen der Bauzonen ist jedoch nicht allein Art. 15 RPG massgebend. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen, die von einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen abhängt ( BGE 114 Ia 368 f. E. 4). Die Stadtgemeinde Wädenswil beruft sich für die Nichteinzonung der Grundstücke der Beschwerdeführerin auf die in der Richtplanung bezeichneten landschaftlich empfindlichen Lage ( § 22 Abs. 2 PBG ), zu deren Sicherung sie in Übereinstimmung mit der übergeordneten Richtplanung in ihrem Gesamtplan die Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes anordnete. a) Der Augenschein hat bestätigt, dass die Halbinsel Giessen zu Recht als Gebiet in landschaftlich empfindlicher Lage bezeichnet BGE 115 Ia 333 S. 340 worden ist. Die Beschwerdeführerin stellt dies auch nicht in Abrede. Sie bestreitet hingegen, dass die Rücksichtnahme auf diese Lage, der sie selbst durch eine sorgfältige Baugestaltung im Sinne von § 238 PBG Rechnung tragen möchte, einen Gestaltungsplan erfordere. Sie bezeichnet diese Forderung als unverhältnismässig und durch kein genügendes öffentliches Interesse gedeckt. Für die Beurteilung dieses Vorwurfes ist zu beachten, dass das Zürcher Planungs- und Baugesetz den Gemeinden verschiedene Planungsinstrumente zur Verfügung stellt, welche städtebaulich gute Überbauungen sicherstellen wollen. Die Gemeinde hat von diesen Instrumenten in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraumes pflichtgemäss Gebrauch zu machen. Es ist weder Aufgabe der kantonalen Rechtsmittelinstanzen noch des Bundesgerichts, eine von der Gemeinde mit gutem Grund getroffene Planungsmassnahme durch eine andere, möglicherweise ebenfalls vertretbare Anordnung zu ersetzen. b) Im Lichte dieser Erwägung ist die Forderung der Gemeinde, einen Gestaltungsplan für das Areal Giessen festzusetzen, nicht zu beanstanden. Es besteht ein wesentliches öffentliches Interesse an einer sorgfältigen Planung der Überbauung im Sinne der § § 83 ff. PBG . Die besondere örtliche Lage der Halbinsel Giessen zwischen Bahnlinie und Seeufer rechtfertigt es, Zahl, Lage, äussere Abmessungen sowie Nutzweise der Bauten bindend festzulegen. Mit gutem Grund durfte die Gemeinde annehmen, es gehe um mehr als die Sicherung einer bei jeder Baute zu beachtenden befriedigenden Gesamtwirkung. Sowohl der besonders zu schützende Seeuferbereich ( Art. 17 lit. a RPG ) als auch die vom intensiven Bahnverkehr ausgehenden Emissionen erfordern eine besonders sorgfältige Gestaltung. Diese kann mit dem Instrument des Gestaltungsplanes sichergestellt werden. Dem Begehren der Beschwerdeführerin, die Anordnung eines Gestaltungsplanes aufzuheben, kann daher nicht entsprochen werden. Von einer verfassungswidrigen, durch kein genügendes öffentliches Interesse gerechtfertigten unverhältnismässigen Massnahme kann keine Rede sein. Der Vorwurf ist um so weniger begründet, als die Beschwerdeführerin als alleinige Grundeigentümerin diesen Plan massgebend mitgestalten kann. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Plan als privater Gestaltungsplan im Sinne von § 85 PBG von ihr mit öffentlichrechtlicher Wirkung aufgestellt werden kann; selbstverständlich bedarf er der Zustimmung durch die zuständigen Organe der Gemeinde und des Kantons. BGE 115 Ia 333 S. 341 6. Mit diesem Ergebnis ist jedoch noch nicht entschieden, ob die Festsetzung eines Gestaltungsplanes rechtfertigen könne, das Areal Giessen in die Reservezone einzuweisen. Diese ist - wie dargelegt - eine Nichtbauzone, in welcher bauliche Massnahmen nur gestützt auf Art. 24 RPG sowie das kantonale Ausführungsrecht zu Art. 24 Abs. 2 RPG zulässig sind ( § 357 Abs. 3 PBG ). a) Die Gemeinde und der Regierungsrat begründen die Zulässigkeit der Reservezone im wesentlichen damit, der Beschwerdeführerin entstünde kein Nachteil, weil ein Gestaltungsplan vorgesehen sei; dieser könne nicht nur den öffentlichen, sondern auch den privaten Interessen besser Rechnung tragen als eine der Bauzonen gemäss § 48 PBG . Nach Zürcher Recht könne der Gestaltungsplan in dem von ihm erfassten Bereich den Grundnutzungsplan ersetzen, nicht bloss ergänzen oder überlagern. Gegenüber dieser Argumentation ist zunächst festzustellen, dass es die Erfüllung der Planungspflicht ( § § 8 ff. PBG , Art. 2 RPG ) nicht erlaubt, die Festsetzung der Nutzungszone unbefristet aufzuschieben. Einem solchen Aufschub kommt es jedoch gleich, wenn Land, das die gesetzlichen Voraussetzungen des Bauzonenareales erfüllt, das überwiegend überbaut ist und das nach früherem Recht auch überbaut werden konnte, bei der erstmaligen Festsetzung eines dem Raumplanungsrecht des Bundes und des Kantons entsprechenden Nutzungsplanes vorläufig einer Reservezone zugewiesen wird. Dass diese später zu einem nicht näher festgelegten offenen Zeitpunkt durch einen Gestaltungsplan abgelöst werden soll, ändert hieran nichts. Das Bauzonenland ist in seiner Gesamtheit für die bauliche Nutzung bereit zu halten, und es dürfen ihrer Verwirklichung nicht Hindernisse in den Weg gestellt werden, die mit einer Neueinzonung vergleichbar sind oder einer solchen nahekommen ( BGE 112 Ia 159 E. c). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt den Aufschub der definitiven Zonenzuweisung nur zu, wenn Ungewissheit hinsichtlich der künftigen Nutzung besteht ( BGE 112 Ia 158 f. 316 E. 3b). Dies trifft für das Areal Giessen nicht zu. Die Anordnung einer Nichtbauzone ist daher als planerisch nicht sachgerecht zu bezeichnen. Sie führt im Ergebnis auch zu einer Umgehung der Vorschriften über Planungszonen, welche auf fünf Jahre angeordnet werden können, um Nutzungspläne festzusetzen oder anzupassen ( Art. 27 RPG , § 346 PBG ). b) Dieser Feststellung gegenüber kann nicht mit Grund eingewendet werden, die Beschwerdeführerin habe es selbst in der Hand, die Ausarbeitung des Gestaltungsplanes herbeizuführen, BGE 115 Ia 333 S. 342 indem sie ein Baugesuch einreiche. Abgesehen davon, dass es ihr nicht zuzumuten ist, ein Bauvorhaben projektieren zu lassen, solange die rechtsverbindlichen Zonenvorschriften fehlen, würde die Frist von fünf Jahren für die planungsrechtlichen Festlegungen gemäss § 235 PBG erst im Zeitpunkt zu laufen beginnen, in welchem dem Vorhaben das Fehlen der planungsrechtlichen Baureife entgegengehalten wird. Im übrigen ist es fraglich, ob diese Vorschrift überhaupt zum Zuge käme, könnte sich doch die Baubehörde mit Berufung auf die in der Reservezone verbindlich geltende Rechtslage damit begnügen, ein Art. 24 RPG und § 357 PBG nicht entsprechendes Vorhaben abzulehnen. c) Auch die Möglichkeit der Ausarbeitung eines privaten Gestaltungsplanes gemäss den § § 85 und 86 PBG kann der Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden. Zwar trifft es zu, dass ein Gestaltungsplan nach Zürcher Recht für ein bestimmt begrenztes Gebiet an die Stelle der Festsetzung einer Bauzone gemäss § 48 PBG treten kann. Dies ergibt sich aus § 86 Abs. 2 PBG , wonach die in Abs. 1 angeordnete grundsätzliche Bindung an die Bau- und Zonenordnung nicht gilt, wenn das nach der Gemeindeordnung für den Erlass der Bau- und Zonenordnung zuständige Organ dem Gestaltungsplan zustimmt. Doch befreit diese Möglichkeit das zuständige Gemeindeorgan - im Falle von Wädenswil handelt es sich um den Grossen Gemeinderat - nicht davon, innert den gesetzlichen Fristen die planerisch sachgerechten rechtsverbindlichen Zonenvorschriften festzusetzen. Im übrigen ergibt sich aus § 86 Abs. 1 PBG , dass für die Ausarbeitung eines privaten Gestaltungsplanes in der Regel von der Zonenordnung auszugehen ist, da diese die für die Nutzungsart und das Nutzungsmass notwendigen Angaben enthält. Diese fehlen aber, wenn eine Nichtbauzone festgesetzt wird. d) Schliesslich vermag auch die Überlegung nicht zu helfen, die Beschwerdeführerin sei an der Festsetzung einer Bauzone gar nicht interessiert, weil diese den besonderen Verhältnissen des Areales Giessen nicht Rechnung tragen könne. Bereits der Hinweis darauf, dass möglicherweise gemäss § 86 Abs. 1 PBG ein Gestaltungsplan mit blosser Zustimmung des Gemeinderates festgesetzt werden kann, zeigt, dass diese Einwendung nicht zu überzeugen vermag. Im übrigen kennt das Zürcher Recht verschiedene Zonenarten, so dass kaum von vornherein gesagt werden kann, diese könnten unter dem Vorbehalt eines Gestaltungsplanes der zulässigen Grundstücksnutzung nicht gerecht werden. BGE 115 Ia 333 S. 343 e) Es ist somit nicht zu verkennen, dass die Rechtslage für die Grundeigentümerin günstiger ist, wenn Nutzungszonen festgesetzt sind. Auch die wirtschaftlichen Konsequenzen dieser Festsetzung liegen auf der Hand, steht doch mit der nötigen Rechtssicherheit fest, dass das Areal in bestimmter Weise als Bauland verwertet werden kann. Selbst wenn aufgrund der Gestaltungsplanordnung von der Bau- und Zonenordnung abgewichen werden muss, erleidet die Beschwerdeführerin keinen Nachteil; in diesem Fall muss der Grosse Gemeinderat unter Referendumsvorbehalt entscheiden, wie dies auch im Falle eines Gestaltungsplanes, der die Reservezone ablösen soll, zutrifft. Doch ist beim Bestehen einer Bauzone das zuständige Organ für die Festsetzung des Gestaltungsplanes an die Frist gemäss § 235 PBG gebunden, was den Interessen der Grundeigentümerin dient. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Festsetzung der Reservezone für das weitgehend überbaute und zum Siedlungsgebiet zu zählende Areal Giessen planerisch nicht haltbar und daher auch nicht durch ein ausreichendes, die privaten Interessen der Beschwerdeführerin überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Dem berechtigten Anliegen, eine der landschaftlich empfindlichen Lage angepasste Überbauung sicherzustellen, wird mit der als zulässig erkannten Gestaltungsplanpflicht ausreichend Rechnung getragen. Ob diese auch in anderen kantonalen Rechten bekannte Verpflichtung nur als Richtplananordnung getroffen oder ob er im Nutzungsplan in für jedermann verbindlicher Weise festgesetzt werden kann, haben die für die Anwendung des zürcherischen Planungsrechts zuständigen Behörden zu entscheiden. Von Bundesrechts wegen steht einer rechtsverbindlichen Festsetzung im Nutzungsplan nichts entgegen. Erwägungen der Rechtsklarheit und -sicherheit sprechen vielmehr hiefür. Die Sicherung des Vorbehaltes ist in jedem Falle gemäss § 235 PBG gegeben.

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Sachverhalt ab Seite 191 BGE 107 Ib 191 S. 191 Der Gemeinderat Ennetbürgen (NW) erteilte am 9. Mai 1980 Josef Ramensperger die Bewilligung zum Bau eines Einfamilienhauses BGE 107 Ib 191 S. 192 auf der Parzelle Nr. 1048, Grundbuch Ennetbürgen. Ebenfalls am 9. Mai 1980 verkaufte Ramensperger dem deutschen Staatsangehörigen Peter Küth, wohnhaft in Berlin, die genannte Parzelle. Gleichentags reichte Ramensperger bei der Güterschatzungskommission des Kantons Nidwalden das Gesuch um Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 1 Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; SR 211.412.41) ein. Die Güterschatzungskommission wies das Begehren am 3. Juli 1980 an den Gesuchsteller mit der Begründung zurück, das polizeiliche Führungszeugnis Küths müsse noch nachgereicht werden. In der Folge wurde das Bewilligungsgesuch zusammen mit einem Auszug aus dem Strafregister neu eingereicht. Am 22. Juli 1980 beschloss die Güterschatzungskommission, das Bewilligungsgesuch abzuweisen. Am 29. August 1980 erfolgte die Mitteilung an die Gesuchsteller. In der Begründung führte die Güterschatzungskommission aus, die Gemeinde Ennetbürgen habe bis zum 1. Juli 1980 als Fremdenverkehrsort im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF; SR 211.412.413) gegolten, und sie sei demzufolge in Anhang 1 BewVF aufgeführt gewesen. Am 24. April 1980 habe der Gemeinderat Ennetbürgen dem Regierungsrat des Kantons Nidwalden den Antrag gestellt, die Gemeinde aus Anhang 1 BewVF zu streichen. Mit Wirkung ab 1. Juli 1980 habe das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) diese Massnahme angeordnet. Massgebend sei daher das seit dem 1. Juli 1980 geltende Recht. Auf Beschwerde Ramenspergers und Küths hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Nidwalden den Entscheid der Güterschatzungskommission mit Beschluss vom 9. Februar 1981. In seiner Begründung ging der Regierungsrat davon aus, dass die Streichung Ennetbürgens als Fremdenverkehrsort unter den gegebenen Umständen gerechtfertigt war. Zu Recht habe die Güterschatzungskommission das im Zeitpunkt ihres Entscheides geltende Recht angewendet. Besondere Verhältnisse, welche die Anwendung des alten Rechts rechtfertigten, liegen nach Ansicht des Regierungsrates nicht vor. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Ramensperger und Küth beantragen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung. Landammann und Regierungsrat des BGE 107 Ib 191 S. 193 Kantons Nidwalden sowie das Bundesamt für Justiz beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht heisst zwar die Beschwerde teilweise gut, verweigert aber die Erteilung der nach- gesuchten Bewilligung.

Erwägungen Erwägungen: 1. (Formelle Fragen.) 2. Die Bewilligung im Sinne von Art. 1 BewB ist zu erteilen, wenn der Erwerber ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist ( Art. 6 Abs. 1 BewB ). Das berechtigte Interesse ist unter anderem anzunehmen, wenn das zu erwerbende Grundstück in erster Linie dem Aufenthalt des Erwerbers oder seiner Familie dient, der Erwerber es auf seinen persönlichen Namen erwirbt und er, sein Ehegatte oder seine minderjährigen Kinder kein anderes diesem Zwecke dienendes Grundstück in der Schweiz erworben haben und ausserdem eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: 1. ... 2. ... 3. Die Lage des Grundstückes an einem Orte, dessen Wirtschaft vom Fremdenverkehr abhängt und der Ansiedlung von Gästen bedarf, um den Fremdenverkehr zu fördern, insbesondere in Berggegenden (Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB). Als Fremdenverkehrsorte gemäss dieser Bestimmung gelten in der Regel solche im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Förderung des Hotel- und Kurortkredites (SR 935.121; Art. 2 Abs. 1 BewVF ). Diese Orte werden in Anhang 1 BewVF aufgeführt. Unbestritten ist, dass Ennetbürgen im Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuches darin aufgeführt war und die Bewilligung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB bei Vorliegen aller notwendigen Voraussetzungen zu erteilen war. Nach Auffassung der Vorinstanz schliesst die mit Wirkung ab 1. Juli 1980 erfolgte Streichung die Erteilung der Bewilligung aus, weil die Güterschatzungskommission erst nach diesem Datum über das Gesuch befand und daher das neue Recht anzuwenden hatte. a) Die BewVF stützt sich auf die dem Bundesrat gemäss Art. 34 Abs. 1 BewB delegierte Kompetenz zum Erlass von Ausführungsvorschriften. Die Anhänge 1 bis 3 bilden integrierende Bestandteile der BewVF. In Anhang 1 BewVF werden alle Fremdenverkehrsorte im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BewVF aufgeführt. Die BewVF BGE 107 Ib 191 S. 194 enthält ferner Vorschriften, welche Behörde Änderungen in den Anhängen 1 bis 3 BewVF vornehmen kann. Insbesondere sieht Art. 2 Abs. 3 BewVF vor, dass das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) auf Antrag der zuständigen Kantonsregierung und im Einvernehmen mit dem Eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Anhang 1 ergänzen kann. Das EJPD kann überdies Fremdenverkehrsorte der Bewilligungssperre unterstellen, auch wenn der Umfang des ausländischen Grundeigentums noch keinen erheblichen Umfang erreicht. In diesem Fall wird der betreffende Ort in Anhang 2 aufgeführt und mit zwei Sternchen versehen. Dieselbe Zuständigkeitsregelung ergibt sich für den Fall, dass der Umfang ausländischen Grundeigentums in einem Ort erheblich geworden ist ( Art. 3 Abs. 6 BewVF ). Die Zulässigkeit dieser Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an das EJPD gibt zu keinen Beanstandungen Anlass ( BGE 102 Ib 32 E. c; vgl. auch Art. 7 Abs. 5 VwOG ). Unter welchen Voraussetzungen ein Fremdenverkehrsort aus Anhang 1 gestrichen werden kann, legt die BewVF jedoch nicht fest. Sinn und Zweck dieser Vorschriften gebieten jedoch, einen Ort streichen zu können, wenn dessen Qualität als Fremdenverkehrsort nicht mehr gegeben ist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 1980 i.S. R., veröffentlicht in ZBl 82/1981 S. 22). Fraglich ist indessen, wer für die Streichung zuständig ist. Darüber gibt Art. 2 BewVF keinen Aufschluss. Da die Delegation rechtsetzender Kompetenzen an die Verwaltung einer ausdrücklichen Grundlage bedarf ( BGE 101 Ib 75 E. 4a am Ende) und die BewVF in bezug auf die Streichung aus Anhang 1 nichts vorsieht, ist der Bundesrat für diese Massnahme zuständig. b) Im vorliegenden Fall strich das EJPD am 1. Juli 1980 die Gemeinde Ennetbürgen aus Anhang 1 (AS 1980, 855). Der Bundesrat genehmigte diese Verordnungsänderung jedoch erst am 8. April 1981 und setzte sie auf den 19. Mai 1981 in Kraft (AS 1981, 455). Ennetbürgen ist somit erst seit dem 19. Mai 1981 aus Anhang 1 BewVF gestrichen. Die kantonalen Instanzen verweigerten mithin zu Unrecht die Bewilligung mit der Begründung, Ennetbürgen sei in Anhang 1 BewVF nicht mehr aufgeführt. Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht und ist grundsätzlich aufzuheben. Dies besagt jedoch nicht, dass die nachgesuchte Bewilligung zwangsläufig zu erteilen ist. Zu prüfen bleibt, nach welchem Recht das Bundesgericht die Voraussetzungen zur Erteilung der Bewilligung zu beurteilen hat. 3. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind neue BGE 107 Ib 191 S. 195 gesetzliche Vorschriften, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden sind, auf alle Tatsachen anzuwenden, soweit das Gesetz nicht eine Ausnahme vorsieht, insbesondere auch in Verfahren, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind. Diesen in Anlehnung an Art. 2 SchlTZGB entwickelten Grundsatz wandte das Bundesgericht zunächst im Zusammenhang mit dem Bau- und Gewässerschutzrecht an ( BGE 101 Ib 299 E. 2b, BGE 99 Ib 152 E. 1, BGE 99 Ia 124 E. 9 und 338, BGE 87 I 510 ). Es übernahm diese Praxis in der Folge auch für die Bewilligung von Grundstückverkäufen an Personen im Ausland (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1975 i.S. Hartmann, publiziert in ZBGR 56/1975 S. 295) und bestätigte diese Rechtsprechung im Urteil vom 10. Juli 1981 i.S. Sommer ( BGE 107 Ib 86 E. 4a). Auch das öffentliche Interesse gebietet die sofortige Anwendung des neuen Rechts, denn die Verhinderung eines volkswirtschaftlich unerwünschten Ausmasses ausländischen Grundeigentums kann in der Regel nur erreicht werden, wenn die Erteilung von Bewilligungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB mit Inkrafttreten der Sperre, bzw. der Streichung aus Anhang 1 BewVF verhindert wird. Es besteht kein Grund, diese Grundsätze für das bundesgerichtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren auszuschliessen (vgl. GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl. 75/1974, S. 252; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1975 i.S. Hartmann, ZBGR 56/1975 S. 295/6). Allerdings führte das Bundesgericht in BGE 106 Ib 326 aus, die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen, während nachher eingetretene Änderungen unberücksichtigt bleiben müssen. Daraus wurde der Schluss gezogen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und ausschliesslich zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht. Diese Auffassung ist jedoch mit der Eigenart des in jenem Entscheid zu beurteilenden Falles zu erklären. Die Anwendung des neuen Rechts hätte zur Folge gehabt, dass das Bundesgericht als erste und einzige Instanz zu entscheiden gehabt hätte, wobei ihm keine uneingeschränkte Ermessenskontrolle zugestanden wäre; das in jenem Fall angewandte Raumplanungsgesetz sieht hingegen ausdrücklich vor, dass wenigstens eine Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid voll überprüfen kann. Die Anwendung des neuen Rechts BGE 107 Ib 191 S. 196 war somit durch die neuen Bestimmungen selbst ausgeschlossen. Dies trifft im vorliegenden Fall aber nicht zu. Beizufügen ist, dass im erwähnten Entscheid erklärt wurde, das neue Recht sei dann massgebend, wenn es die alte Ordnung verschärfe. Unter diesen Umständen muss das Bundesgericht seinem heutigen Entscheid die Rechtslage zugrundelegen, wie sie sich zur Zeit der Urteilsfällung darstellt. Daraus ergibt sich, dass im vorliegenden Fall das Bundesgericht die am 19. Mai 1981 in Kraft getretene Streichung der Gemeinde Ennetbürgen aus Anhang 1 BewVF zu beachten hat. Der Erteilung der Bewilligung aufgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB ist die Grundlage entzogen. b) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Anwendung des neuen Rechts verstosse gegen das Rückwirkungsverbot. Sie verkennen damit den Begriff der Rückwirkung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Erlass rückwirkend, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis geknüpft wird, das vor seinem Erlass abgeschlossen ist. Keine Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung liegt vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts lediglich auf Verhältnisse abgestellt wird, die zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber andauern. Diese sogenannte unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig ( BGE 106 Ia 258 , BGE 104 Ib 219 E. 6, BGE 101 Ia 85 /6 E. 2). Im vorliegenden Fall ist der Zeitpunkt des Erwerbes des Grundstücks massgebend. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stellt der Abschluss des obligatorischen Kaufvertrages keinen Erwerb im Rechtssinne dar. Nach Art. 656 Abs. 1 ZGB wird ein Grundstück durch Anmeldung ins Grundbuch erworben. Dass diese Anmeldung vorliegt, behaupten die Beschwerdeführer nicht und kann im übrigen auch ausgeschlossen werden, da Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb unwirksam bleiben, solange die rechtskräftige Bewilligung nicht vorliegt ( Art. 20 Abs. 1 BewB ). Daraus folgt, dass das neue Recht anwendbar ist, soweit das Bewilligungsverfahren nicht abgeschlossen ist. Die Grundsätze über die Rückwirkung werden dadurch nicht verletzt. c) Die Beschwerdeführer machen eher beiläufig geltend, die Streichung Ennetbürgens sei nicht gerechtfertigt gewesen. Mit diesem Einwand sind sie nicht zu hören. Ob die Wirtschaft eines Ortes vom Fremdenverkehr abhängt und dieser der Ansiedlung von Gästen bedarf, war nach dem Willen des historischen Gesetzgebers BGE 107 Ib 191 S. 197 in letzter Instanz durch den Richter zu entscheiden. Mit dem Erlass der BewVF wurde diese Aufgabe dem Bundesrat zugewiesen. Diese Zuständigkeitsregelung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGE 102 Ib 30 ). Der Bundesrat verfügt in dieser Frage über einen weiten Ermessensspielraum, welcher für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV). Das Bundesgericht kann daher sein Ermessen nicht anstelle desjenigen des Bundesrates setzen. Insbesondere hat es nicht die Zweckmässigkeit solcher Entscheide zu überprüfen, sondern es untersucht nur, ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausgeübt hat ( BGE 105 Ib 369 /70 E. 11b mit Hinweis). Die Vorinstanz begründete im angefochtenen Entscheid einlässlich, warum sie dem Bundesrat die Streichung Ennetbürgens aus Anhang 1 BewVF beantragte. Sie vertrat die Auffassung, mit dem Zweitwohnungsverkauf an Personen im Ausland werde kein ausschlaggebender Beitrag zur Förderung des Tourismus in Ennetbürgen geleistet. Sie wies ausserdem auf die ihrer Ansicht nach negativen Begleiterscheinungen im Zusammenhang mit dem Grundstückverkauf an Personen im Ausland hin. Die Beschwerdeführer weisen zwar auf die Wichtigkeit des Tourismus hin, setzen sich jedoch mit keinem Wort mit der Auffassung der Vorinstanz auseinander, der Verkauf von Zweitwohnungen an Personen im Ausland sei gerade in Ennetbürgen nicht unabdingbar und notwendig. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die Streichung Ennetbürgens als rechtswidrig zu betrachten. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die mit Wirkung ab 19. Mai 1981 in Kraft getretene Streichung Ennetbürgens aus Anhang 1 BewVF die Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB grundsätzlich ausschliesst. Im folgenden bleibt zu prüfen, ob besondere Verhältnisse vorliegen, welche die Erteilung der Bewilligung gebieten. 4. (Es folgen Ausführungen darüber, dass keine besonderen Verhältnisse vorliegen.)

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Sachverhalt ab Seite 407 BGE 125 I 406 S. 407 A.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale del 21 agosto 1998, il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino ha messo a concorso le opere di arredamento cucina per l'aula di economia familiare della Scuola media di Breganzona. Entro il termine utile del 15 settembre 1998 sono pervenute alla Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino le seguenti offerte: A. S.A., Lugano fr. 32'429.25 B. S.A., Cadenazzo fr. 40'449.80 C., Mendrisio fr. 43'166.60 X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60 D. S.A., Giubiasco fr. 53'527.95 E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50 A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata stralciata dalla graduatoria. L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata. B.- Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999. BGE 125 I 406 S. 408 L'11 marzo 1999 la X. S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della predetta sentenza governativa e il rinvio degli atti alle autorità cantonali per un nuovo giudizio. Fa valere la violazione degli art. 4 e 31 Cost. Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed ha rinviato gli atti al Cantone Ticino.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, resa in seguito all'entrata in vigore dell'accordo sui mercati pubblici concluso nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (AAP; RS 0.632.231.422), del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4; in vigore in Ticino dal 21 maggio 1996 in forza del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994) e della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell' art. 88 OG , che gli consente di sollevare nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico delle censure riferite non soltanto allo svolgimento formale della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente ( DTF 125 II 86 consid. 4). 2. a) Giusta l' art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato, il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp - è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto dall' art. 9 cpv. 2 LMI . b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe, semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di BGE 125 I 406 S. 409 codesta Corte, in modo tale che siano esaurite tutte le possibilità di ricorso a livello cantonale ( art. 86 cpv. 1 OG ). A questo proposito occorre innanzitutto rilevare come il già citato Concordato intercantonale sugli appalti pubblici - pur non essendo applicabile alla fattispecie in esame a causa del mancato raggiungimento dei valori soglia da esso fissati (cfr. art. 7 CIAP ) - preveda all'art. 15 cpv. 1 la facoltà di impugnare dinanzi ad un'istanza cantonale indipendente le decisioni rese dal committente. Nel caso in cui i Cantoni non dovessero emanare delle disposizioni d'applicazione istituenti delle autorità ricorsuali di questo genere, allora spetta al Tribunale federale il compito di dirimere le vertenze circa l'applicazione della normativa intercantonale in parola ( art. 15 cpv. 3 CIAP ). Sennonché questa stessa Corte ha già avuto modo di precisare come né il diritto cantonale, né quello intercantonale costituiscano una sufficiente base legale per imporre al Tribunale federale di ammettere la ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico ( DTF 125 II 86 consid. 2c). Così come formulato, l' art. 15 CIAP non sembra sancire alcun obbligo per i Cantoni di istituire delle istanze di ricorso indipendenti; il che è riconducibile al fatto che questa norma è stata emanata tenendo conto del disegno di legge federale sul mercato interno, il quale, per l'appunto, non prevedeva alcunché in proposito (cfr. FF 1995 I 1066; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friburgo, 1997, pag. 478). c) L' art. 9 LMI prescrive che le restrizioni concernenti il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3). La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e art. 5 LMI ), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri BGE 125 I 406 S. 410 enti preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni, a far tempo dal 1o luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni organizzative ( art. 11 cpv. 1 LMI ). Mediante il citato differimento, si è voluto evitare che, durante il periodo necessario ai Cantoni per adeguare la loro organizzazione giudiziaria alle nuove esigenze procedurali fissate dal diritto federale, le decisioni rese in materia di appalti pubblici da istanze cantonali e comunali potessero essere impugnate direttamente davanti al Tribunale federale, quale unica istanza ricorsuale ( DTF 125 II 86 consid. 2a; CLERC, op.cit., pag. 476 e seg.). d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto, dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a), l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr. art. 3 LMI ; FF 1995 I 1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l' art. 1 cpv. 1 LMI , il diritto d'accedere liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera, e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen BGE 125 I 406 S. 411 aus der Sicht Graubündens, in ZGRG 1998, pag. 141). Ora, è certamente vero che il diritto alla parità di trattamento, ancorato all' art. 4 Cost. , e la libertà di industria e di commercio, di cui all' art. 31 Cost. , già tutelano il singolo offerente locale da possibili provvedimenti volti a discriminarlo in ambito economico e, segnatamente, nel settore degli appalti pubblici. Occorre tuttavia considerare che soltanto la legge sul mercato interno prevede la possibilità d'appellarsi ad un'istanza di giudizio cantonale indipendente dall'amministrazione, non essendo un simile diritto direttamente deducibile dalle norme costituzionali sopra menzionate. In questo senso, detta legge istituisce, per quanto attiene alla protezione giuridica dei partecipanti ad una procedura d'appalto pubblico, delle garanzie che non coincidono con quelle che possono essere desunte dalla Costituzione federale. Pertanto, se si volesse considerare che le regole procedurali sancite dall' art. 9 LMI valgono unicamente per coloro che, nel contesto di un determinato concorso, agiscono quali offerenti esterni, allora soltanto quest'ultimi potrebbero prevalersi della facoltà, fondata sull'ordinamento federale, di adire in sede cantonale un'istanza di giudizio indipendente. Per contro gli offerenti locali non avrebbero il diritto di rivolgersi ad una simile autorità ricorsuale. Il che darebbe luogo ad una situazione del tutto insoddisfacente, non solo sul piano giuridico ma anche dal punto di vista prettamente pratico, non potendosi ammettere che chi partecipa ad un concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica benefici a livello processuale di una diversa protezione dei propri diritti, a seconda del fatto che si trovi ad agire nel caso specifico alla stregua di un offerente esterno o, per contro, come un offerente locale. 3. a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali ( art. 86 cpv. 1 OG ). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall' art. 9 cpv. 2 LMI . Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1 BGE 125 I 406 S. 412 del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Sarà comunque compito delle autorità cantonali, che dispongono in questo ambito della più ampia libertà decisionale, di operare le dovute scelte in proposito. b) Visto l'esito del gravame si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia. Inoltre non vengono assegnate ripetibili, ritenuto comunque che sarà compito dell'autorità cantonale competente ad evadere il ricorso determinarsi su tale questione, a dipendenza del risultato a cui essa perverrà.

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Sachverhalt ab Seite 422 BGE 112 II 422 S. 422 A.- Le 30 septembre 1985, X., Y. et la société en nom collectif Z. ont vendu un immeuble sis à Genève à la société anonyme E. pour la somme de 52'600'000 fr. A la requête du notaire M. qui avait instrumenté l'acte de vente, le Conservateur du registre foncier de Genève a été invité à ne pas publier la vente dans la Feuille d'avis officielle cantonale, "ceci à la demande des parties et pour des raisons de sécurité personnelle". Cette requête a été rejetée. B.- Par arrêt du 18 décembre 1985, l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève a rejeté le recours des vendeurs contre la décision du Conservateur. L'autorité cantonale BGE 112 II 422 S. 423 a estimé qu'il ne lui appartenait pas de remettre elle-même en question le bien-fondé de l'art. 69 du Règlement cantonal du 26 novembre 1916 sur le registre foncier qui prévoit la publication des mutations de la propriété immobilière, à l'exception des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et toutes les institutions de droit cantonal et communal, la publication portant notamment sur l'identité des parties et le prix de vente. C.- Les vendeurs et le notaire M. exercent un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en invoquant l'invalidité de l'art. 69 du Règlement cantonal sur le registre foncier au regard du droit fédéral. L'effet suspensif a été octroyé au recours. L'autorité intimée conclut au rejet du recours, alors que le Département fédéral de justice et police en propose l'admission.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le notaire M. se porte recourant "à toutes fins utiles". Il n'a pas qualité à cet effet, au sens de l' art. 103 lettre a OJ , car il n'est présenté que comme la personne mandatée par les autres recourants pour instrumenter la vente et habilitée à Genève pour en requérir l'inscription sur le registre foncier (art. 91 LACC gen.). 3. a) Les recourants requièrent le Tribunal fédéral de constater l'invalidité de l'art. 69 du règlement genevois sur le registre foncier, du 24 novembre 1916. Un tel contrôle principal de la norme cantonale eût dû être demandé par un recours de droit public et à temps, dans le délai légal dès la publication du règlement. Ce chef de conclusions est donc irrecevable. L'annulation de la règle cantonale n'est plus possible; seul l'est un contrôle incident, à l'occasion de l'examen de la décision attaquée. 4. a) L' art. 970 CC régit exhaustivement, pour assurer l'application uniforme du droit matériel, la publicité foncière sous l'angle du droit privé, en vertu de l' art. 64 Cst. , quand bien même la création et l'organisation du registre foncier ressortiraient au droit public. Certes, les cantons peuvent établir des règles complémentaires ( art. 52 al. 1 Tit.fin. CC , in fine). C'est ainsi qu'ils sont habilités notamment à régler la qualité des autorités cantonales pour consulter le registre foncier, question réservée par l' art. 6 CC . Il va de soi que l'institution du droit fédéral doit aussi pouvoir servir BGE 112 II 422 S. 424 des intérêts publics, auxquels seuls pourvoit la collectivité publique, par exemple dans les lois de procédure et le droit administratif et fiscal. A ces fins, l'administration cantonale et communale peut se renseigner. Mais le législateur cantonal ne saurait édicter des dispositions contraires à l' art. 970 CC (cf. ATF 110 II 48 consid. c, ATF 104 Ia 108 consid. 4a). En effet, de par la force dérogatoire du droit fédéral, proclamée à l'art. 2 Disp. trans. Cst., le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés. Les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leurs buts ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive; les cantons restent compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que le droit fédéral prévoit (cf. ATF 109 Ia 67 consid. 2a, ATF 101 Ia 506 consid. 2b). Si donc, dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l' art. 6 CC , c'est à condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler une matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit ( ATF 109 Ia 66 consid. 2a, ATF 102 Ia 540 , ATF 101 Ia 505 /506 consid. 2b et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement cette conformité au droit privé fédéral, comme aussi le respect de la Constitution, dont son art. 4 et les principes qui en ont été déduits par la jurisprudence. b) En vertu de l'art. 105 de la loi d'application du code civil du 3 mai 1911, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté le 24 novembre 1916 un règlement général sur le registre foncier, qui se fonde aujourd'hui sur une nouvelle loi d'application, du 7 mai 1981 (art. 93). Outre les art. 50 à 52, qui complètent l' art. 970 CC , ce règlement contient un art. 69, qui reprendrait une pratique antérieure à l'entrée en vigueur du code civil: "Le conservateur publie chaque semaine, dans la Feuille d'avis officielle, la liste des mutations de la propriété immobilière inscrites au registre foncier, à l'exclusion des transactions concernant l'Etat de BGE 112 II 422 S. 425 Genève, les communes et toutes les institutions relevant du droit public cantonal et communal. La publication indique la date de l'inscription, la désignation sommaire des parties et des immeubles, ainsi que le prix. Les frais de publication sont à la charge des parties requérantes." 5. Applicable aussi à des institutions cantonales tenant lieu de registre foncier ( ATF 97 I 699 consid. 6aa), l' art. 970 CC en règle la publicité. Le registre foncier donne l'état des droits sur les immeubles ( art. 942 al. 1 CC ); ses inscriptions créent la présomption du droit réel et sont en principe nécessaires pour la constituer; elles fondent enfin la protection de l'acquéreur de bonne foi ( art. 973 CC ). Pour remplir ces fonctions, le registre doit en principe être public, du moins pour les personnes intéressées au statut des immeubles, qui sera réputé connu ( art. 970 al. 3 CC ). Il n'y a pas de difficulté si le propriétaire consent à la consultation ou si la personne concernée par une inscription en demande un extrait ( art. 967 al. 2 CC ). a) Le texte légal de cette disposition, dans son al. 2, restreint la publicité subjectivement et objectivement, ainsi que sa procédure et ses modalités. Quiconque justifie d'un intérêt a le droit de se faire communiquer en présence d'un fonctionnaire du bureau les feuillets spéciaux qu'il désigne, avec les pièces justificatives, ou de s'en faire délivrer des extraits ( art. 970 al. 2 CC ). Il faut donc justifier d'un intérêt, concernant des feuillets spéciaux qui doivent être désignés (cf. ATF 97 I 701 consid. 6bb); l'on ne peut en principe que se renseigner en présence d'un fonctionnaire ou se faire délivrer des extraits. Au cours de l'élaboration du code, des experts de la commission songèrent même à biffer l'al. 1, pour marquer le caractère relatif de la publicité, alors traitée fort différemment dans les cantons, et la nécessité de restreindre la consultation des pièces justificatives, dans l'intérêt des personnes qu'elles concernent (REY, Zur Öffentlichkeit des Grundbuchs, RNRF 1984, p. 75/76). On peut d'emblée se demander si un canton peut, comme en l'espèce, par la voie d'une publication officielle destinée à tous les citoyens, renseigner d'office le public, c'est-à-dire les privés, sans qu'il y ait requête ni justification d'un intérêt particulier, fût-ce pour l'utilité de larges milieux de la population, voire de l'économie régionale. Dans sa plus grande généralité, la question peut demeurer indécise. Il n'est pas exclu qu'un libre accès puisse BGE 112 II 422 S. 426 être ainsi réservé aux données relatives à la description de l'immeuble au sens étroit, qui ne participent pas aux effets du registre, mais sont néanmoins publiques (par exemple les numéros du feuillet ou de la parcelle, le nom de la commune, la désignation du lieu - lieu-dit, nom de la rue, etc. - le numéro du plan, la surface, le type de culture, les bâtiments, éventuellement le numéro de l'assurance et la somme assurée, l'estimation officielle et cadastrale, la charge maximale, ainsi que les mentions de restrictions de droit public à la propriété foncière; cf. JAAC 1980 p. 550 ch. 8). Mais, dans la présente espèce, il s'agit essentiellement d'autres données, qui sont contenues dans les pièces justificatives et ressortissent aux rapports d'obligations entre les parties à la mutation de la propriété immobilière. b) Si le registre foncier est en principe public ( art. 970 al. 1 CC ), encore faut-il donc, pour le consulter, justifier d'un intérêt ( art. 970 al. 2 CC ), qui doit être légitime. Pour le titulaire d'un droit réel ou le bénéficiaire d'un droit personnel annoté ou d'une mention, il est juridique, et cela suffit. Mais un intérêt de fait justifie aussi la consultation lorsqu'il correspond à la fonction du registre, lequel sert à donner connaissance des droits réels sur les immeubles ( ATF 111 II 50 consid. 2, ATF 109 II 209 consid. 3 et les références). Cet intérêt confère un droit personnel ( ATF 97 I 699 consid. 6a), dans la mesure où il est nécessaire de se renseigner. Il peut être économique, scientifique, esthétique, personnel ou familial, mais non, par exemple, celui d'un simple curieux. La notion d'intérêt légitime ressortit à l'appréciation selon les règles du droit et de l'équité ( art. 4 CC ). Cet intérêt ne doit pas relever de l'information générale, car précisément le registre foncier n'est pas une source accessible à tous, puisque sa consultation est subordonnée à la justification d'un intérêt légitime. Il doit mériter d'être juridiquement protégé en raison de la fonction du registre et des buts visés par le requérant ( ATF 109 II 209 ). Dans la balance des intérêts en présence, il doit l'emporter sur ceux des titulaires de droits réels, exigence décisive lorsqu'il s'agit des pièces justificatives (REY, op.cit., p. 82). S'il est public, il appartient à l'autorité de le faire valoir ( ATF 111 II 50 consid. 3). Si la loi se réfère à un immeuble donné, qu'il faut désigner (al. 2), il s'ensuit que le requérant doit en principe pouvoir alléguer un intérêt spécial, concret et actuel par rapport à un ou plusieurs immeubles déterminés ("eine qualifizierte Bezugsnähe"; REY, BGE 112 II 422 S. 427 op.cit., p. 80/81). C'est ainsi que le but général d'une entreprise - et a fortiori de plusieurs ou de toutes celles d'un marché donné - ne permet pas de s'adresser au Conservateur pour connaître, par exemple, la situation financière des personnes inscrites; de même, ce fonctionnaire ne saurait informer régulièrement une banque de toutes les transactions immobilières dans son arrondissement (DESCHENAUX, le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II 2, p. 139 et les références). Quiconque peut, en vertu d'un titre d'acquisition, obtenir d'être inscrit comme propriétaire ou acquéreur d'un droit réel, ou d'un autre rapport juridique "révélable" par le registre, est habilité à consulter le feuillet de l'immeuble et les documents complémentaires. Mais doctrine et jurisprudence vont plus loin. Ainsi, la sauvegarde de droits personnels, même futurs, peut être légitime, si le requérant établit en fait ou rend vraisemblable qu'ils sont actuellement menacés et/ou que la solvabilité du tiers dépend de ses biens immobiliers ( ATF 109 II 210 consid. 3). c) Objectivement, la publicité s'étend à ce qui fait partie du registre foncier, à savoir le grand livre, le journal et les documents complémentaires: plan, rôle et état descriptif, ainsi que les pièces justificatives en relation avec une opération dans les livres ( art. 942 al. 2 CC ; ATF 56 II 89 et 177). Les registres accessoires, qui n'ont qu'une fonction auxiliaire, ne sont en principe pas sujets à consultation, à moins qu'ils ne contiennent des informations qui n'ont pas trouvé place au grand livre (art. 66 al. 2, 74 al. 3 et 108 ORF). La consultation n'est toutefois permise que s'il existe un intérêt légitime corrélatif de la fonction du registre, laquelle en définit dès lors aussi l'étendue. Le requérant ne peut prétendre connaître un document foncier que dans la mesure où l'exige la sauvegarde de son intérêt reconnu ( ATF 97 I 702 ; RNRF 1982 p. 281), sauf peut-être l'identité du propriétaire, qui est même parfois publiée (JAAC 1980, p. 552 ch. 10). Ainsi, une pièce justificative peut être consultée pour connaître l'étendue d'une servitude, mais non le prix d'acquisition d'un immeuble ( ATF 83 II 125 , ATF 87 I 315 ; cf. l'opinion de l'autorité schwyzoise rapportée dans l' ATF 109 II 317 ). Ce qui est en cause en l'espèce, c'est la publication officielle de données - dont le prix - qui se trouvent dans les pièces justificatives et ne sont pas destinées à préciser le contenu d'un droit inscrit au grand livre (art. 738 al. 2 et 971 al. 2 CC; ATF 56 BGE 112 II 422 S. 428 II 89 et 177), à savoir les éléments essentiels de toutes les mutations de la propriété immobilière (à l'exclusion toutefois des transactions concernant l'Etat de Genève, les communes et les institutions relevant du droit public cantonal). Or les conditions auxquelles des opérations sont effectuées sur le registre, en particulier les contre-prestations des droits ainsi créés, ne sont pas de nature à informer sur le statut juridique des immeubles, mais constituent des clauses conventionnelles qui ne déploient que des effets personnels et ne concernent donc que les parties contractantes ou leurs ayants cause (DESCHENAUX, op.cit., p. 143 in fine, et les références; JAAC 1980 p. 552 ch. 9 et 10; RNRF 1960 p. 121 ss; cf. aussi LIVER, RJB 1985 p. 134 et l'opinion du Département fédéral rapportée dans l' ATF 109 II 317 ). d) Celui qui invoque un intérêt légitime doit en "justifier" ( art. 970 al. 2 CC ). Il ressort des textes allemands (glaubhaft machen) et italien (rendere verosimile) que le législateur se contente de la vraisemblance. Il n'en demeure pas moins que le requérant doit apporter les éléments concrets qui rendent plausible l'intérêt qu'il allègue ( ATF 59 I 253 ). 6. En l'espèce, la publicité porte sur les transactions immobilières, leurs auteurs, leurs dates et leur prix. Ce ne sont pas là des données auxquelles tout un chacun aurait de soi libre accès, vu leur nature (cf. consid. 5a). Quels que soient les mobiles des recourants, leur refus est objectivement légitime sous l'angle de l' art. 970 al. 1 et 2 CC . a) En premier lieu, la publication officielle prévue par l'art. 69 du règlement contredit la nécessité, de par le droit fédéral, d'un intérêt légitime personnel, spécial, concret et actuel. Une telle publication n'est pas prévue par le code civil (cf. HOMBERGER, n. 8 ad art. 970 CC ), au contraire de ce que fait le code des obligations pour le registre du commerce ( art. 931 CO ). Certes, outre les besoins des services publics, la satisfaction de certains intérêts généraux, à savoir du public, est concevable, encore que la décision attaquée ne les précise pas et qu'ils ne soient pas tous de même niveau. Mais le rôle que la publication jouerait, dit-on, dans la vie économique genevoise ne touche que certains milieux, des cercles ou des personnes privés. Leurs intérêts tombent précisément dans le champ d'application de l' art. 970 al. 2 CC , qui serait détourné, par cette information générale, dans la mesure où il exige non seulement un motif caractérisé, mais encore une requête et la consultation de feuillets spéciaux et désignés, en présence d'un BGE 112 II 422 S. 429 fonctionnaire ( ATF 97 I 701 consid. 6bb) ou la délivrance d'un extrait (DESCHENAUX, op.cit., p. 145 ss, ch. VI). b) En second lieu, la satisfaction d'intérêts privés - le cercle des intéressés fût-il large, voire parce qu'il est large - ne justifie en tout cas pas l'indication du prix à tout un chacun, par voie de publication (cf. RNRF 1924 p. 102 No 45 et p. 104 No 49). Cette donnée n'est pas nécessaire à la révélation d'un droit réel (cf. consid. 5e). Tout au plus pourrait-on réserver des listes de prix établies par le Conservateur à des fins scientifiques ou statistiques, autant qu'elles ne contiendraient pas de données personnalisées (JAAC 1984 p. 151 No 23). L'art. 69 al. 2 du règlement genevois ne prévoit pas la publication de la cause du transfert (vente, donation, etc.). Elle est néanmoins faite à Genève comme, semble-t-il, dans d'autres cantons. Outre qu'elle peut être inexacte (inconsciemment ou volontairement), cette donnée aussi ne concerne pas le droit réel lui-même et ne peut, le cas échéant, présenter l'intérêt exigé par l' art. 970 al. 2 CC que pour un cercle restreint de personnes. Il n'en va pas autrement de la désignation des parties contractantes, dont le titulaire actuel de la propriété immobilière. Il suit de là que l'objet de la publication ne répond pas à la fonction du registre foncier. La pratique genevoise remonte à une époque où le registre foncier n'existait pas encore et où la publication qui accompagnait l'acte authentique constituait sa seule publicité de transfert immobilier. Il faut en outre accorder aux recourants et au Département fédéral que l'art. 69 critiqué traite inégalement particuliers et collectivités publiques, sans motif raisonnable ( art. 4 Cst. ). Les opérations auxquelles ces dernières participent sont en effet soustraites à toute publication. Or, en tant qu'elles interviennent dans un rapport de droit privé, elles sont équiparées aux personnes privées ( ATF 112 II 37 consid. 2; ATF 107 II 47 /8 et les réf., ATF 97 II 377 consid. 3c). La décision attaquée est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si elle viole en outre la Constitution.

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Sachverhalt ab Seite 258 BGE 123 V 258 S. 258 A.- I., cittadino italiano nato nel 1964, domiciliato a L., svolge attività lucrativa quale operaio agricolo in un laboratorio protetto, gestito dalla Fondazione O., a R. Invalido nella misura di oltre i due terzi, egli è titolare di una rendita intera dell'assicurazione per l'invalidità ed è stato messo al beneficio pure di una prestazione complementare, ammontante, dopo più revisioni, a fr. 442.- mensili nel 1993. La Cassa di compensazione del Cantone Ticino, a seguito di una nuova revisione periodica delle prestazioni complementari, ha rifiutato per decisione del 25 marzo 1994 di ulteriormente concedere all'interessato la menzionata prestazione, considerando che a partire dal 1o aprile 1994 il reddito determinante superava il limite fissato dalla legge. B.- B., madre dell'assicurato, è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. In qualità di sua rappresentante, essa ha postulato l'annullamento della decisione della Cassa, argomentando che nel computo del reddito di suo figlio non si erano dedotti in debita misura i costi di alloggio e non si erano tenute in considerazione le spese per i pasti di mezzogiorno consumati presso la Fondazione che questi doveva sopportare. La Cassa ha proposto di accogliere parzialmente il gravame e di concedere all'assicurato una prestazione complementare mensile di fr. 175.- a BGE 123 V 258 S. 259 decorrere dal 1o aprile 1994. L'amministrazione ha condiviso il parere dell'istante per quel che concerne i costi di alloggio. Essa ha invece ritenuto che non poteva essere riconosciuta la pretesa deduzione inerente le spese per il pranzo. Mediante pronunzia del 20 marzo 1995, l'autorità giudiziaria cantonale, ammessa una deduzione forfettaria annuale di fr. 1200.- per le spese relative ai pasti presi fuori casa, ha integralmente accolto il ricorso e deciso che l'insorgente aveva diritto al versamento di una prestazione complementare mensile di fr. 249.- a partire dal 1o aprile 1994. C.- Contro il giudizio cantonale, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) interpone un ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Contesta la deduzione forfettaria di fr. 1200.-, ammessa dai giudici cantonali per i pasti consumati fuori casa, rilevando che il limite di reddito determinante per la copertura del fabbisogno del ricorrente comprende già le spese per i pranzi nella misura di fr. 8.- al giorno, il che corrisponde al costo del pasto fatturato presso la Fondazione O. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti alla Cassa cantonale di compensazione per l'emanazione di una nuova decisione. La rappresentante di I. postula la disattenzione del ricorso, mentre l'amministrazione ne chiede l'accoglimento.

Erwägungen Diritto: 1. Unico punto litigioso della presente vertenza è quello di sapere se, sul reddito conseguito dall'assicurato nell'attività lucrativa dipendente esercitata nel laboratorio protetto di R., possa essere ammessa una deduzione per costi supplementari dovuti al fatto che egli deve consumare i pasti fuori casa. Gli altri aspetti del calcolo della prestazione complementare, esaminati dai giudici cantonali, non sono contestati in questa sede e non formano pertanto oggetto della lite. 2. Prestazioni complementari sono concesse all'assicurato se il reddito annuo determinante non raggiunge il limite di reddito legale, fissato per persone sole e per minorenni assegnatari di rendite d'invalidità a fr. 16'140.- ( art. 2 cpv. 1 LPC ). L'importo della prestazione corrisponde alla differenza fra il limite di reddito applicabile e il reddito annuo determinante ( art. 5 cpv. 1 LPC ). Dal reddito determinante sono dedotti, tra altri elementi, le spese per il suo conseguimento, fino a concorrenza BGE 123 V 258 S. 260 del reddito lordo dell'attività lucrativa ( art. 3 cpv. 4 lett. a LPC ). Le spese di conseguimento del reddito sono costituite dalle spese che si trovano in relazione con l'esercizio di una professione e che sono direttamente legate alla realizzazione del reddito lordo o alla sua conservazione. Le spese che non sono in relazione con il conseguimento di un reddito o che hanno solo un rapporto indiretto con tale realizzazione non sono considerate come spese di conseguimento del reddito ( DTF 111 V 127 consid. 3c, DTF 108 V 221 consid. 3b; RCC 1980 pag. 127 consid. 3a). Come esattamente sottolinea l'Ufficio ricorrente, secondo la cifra marginale 2083 delle Direttive sulle prestazioni complementari all'AVS e AI, si possono dedurre quali spese di conseguimento del reddito, in particolare, le spese supplementari dovute al fatto di dover consumare i pasti fuori casa (RCC 1968 pag. 113). Deve invece essere considerato che le spese normali dovute al fatto di consumare i pasti fuori casa sono già comprese nel limite di reddito determinante per la copertura del fabbisogno stabilito dalla legge e fissato, nel periodo determinante, a fr. 16'140.-. In particolare, secondo la cifra marginale 2067 1/93 delle menzionate direttive, le spese normali per i pranzi corrispondono a fr. 8.- giornalieri. 3. a) Nell'evenienza concreta, come ritiene a giusta ragione la Cassa di compensazione e come postula l'UFAS nel ricorso di diritto amministrativo, le spese di vitto fanno squisitamente parte del fabbisogno. È vero che, in un caso analogo alla presente vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni aveva ammesso, fondandosi sulle direttive riguardanti il diritto fiscale allora vigente, essere ineccepibile la soluzione consistente nel dedurre dal reddito realizzato le spese dovute al consumo dei pasti fuori casa quali spese per il suo conseguimento (RCC 1980 pag. 127 consid. 3b). A questo proposito va ricordato che il limite di reddito legale ai sensi dell' art. 2 cpv. 1 LPC , limite di fabbisogno, ha per scopo di garantire un reddito minimo. Fanno parte di tale fabbisogno, oltre alle spese di vitto e di alloggio, costi di vario genere; detta norma non definisce però individualmente quali siano gli oneri che lo compongono, né in che misura i medesimi vengano singolarmente computati. Ora, diverso è invece il disciplinamento per quanto concerne il punto particolare delle spese di vitto: in effetti, secondo la legislazione applicabile in concreto, il reddito in natura è valutato secondo le prescrizioni valide per l'assicurazione per la vecchiaia ed i superstiti ( art. 11 OPC-AVS/AI ); orbene, giusta l' art. 11 cpv. 2 OAVS , il pasto di mezzogiorno viene computato in fr. 8.-. Ne deriva che, finché le menzionate spese non BGE 123 V 258 S. 261 superano il suindicato importo, l'assicurato non deve sovvenire alle medesime facendo capo a mezzi eccedenti quelli costitutivi del fabbisogno corrispondente al limite del reddito legale. Pertanto, spese supplementari per i pasti consumati fuori casa possono essere annoverate fra quelle deducibili, necessarie al conseguimento del reddito, soltanto se superano l'importo stabilito all' art. 11 cpv. 2 OAVS in relazione con l' art. 11 OPC-AVS/AI . b) Nella presente fattispecie, il pasto di mezzogiorno viene, ai fini delle prestazioni complementari e conformemente alla summenzionata normativa, computato in fr. 8.-, il che corrisponde a quanto effettivamente viene preteso presso il Centro ove lavora l'assicurato. Per converso, seguendo il ragionamento sostenuto dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, si procederebbe a una duplice presa in considerazione del costo in questione, da cui risulterebbe pertanto una differenza eccessiva fra il limite di reddito applicabile e il reddito annuo determinante a norma di legge. In esito a quanto precede, il ricorso merita accoglimento, nel senso che gli atti di causa devono essere rinviati all'amministrazione affinché renda una nuova decisione.

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Sachverhalt ab Seite 433 BGE 117 II 432 S. 433 A.- Die X. Bank AG in Zürich betrieb mit einem Aktienkapital von zuletzt 1,5 Mio. Franken "sämtliche Bankgeschäfte im Inland in den üblichen Formen, insbesondere die Gewährung von Krediten an Private und die Finanzierung von Teilzahlungsgeschäften". Als Verwaltungsräte amtierten A. (Präsident), B. (Delegierter des Verwaltungsrates und Direktor) sowie C. Margrit G. war Prokuristin. Alle Genannten verfügten über Kollektivunterschrift bzw. -prokura zu zweien. B. benötigte in den Jahren 1973 und 1974 für die von ihm beherrschte, notleidende Y. AG und für die Finanzierung eines Projekts in Italien Kredite in Millionenhöhe. Er nahm deshalb bei verschiedenen Gläubigern Darlehen auf, die er durch Garantien oder Bürgschaften der X. Bank AG sicherstellte. Dabei leistete Margrit G. jeweils die zweite Unterschrift für die Garantien und Bürgschaften. Jürg D. gewährte B. am 16. Februar 1973 ein solches Darlehen in der Höhe von Fr. 100'000.--, das am 11. Januar 1974 unter Verrechnung des bisher aufgelaufenen Zinses auf Fr. 120'000.-- erhöht wurde. B.- Nachdem B. unter Mitnahme der auf dem Postcheck-Konto der X. Bank AG liegenden liquiden Mittel geflüchtet war, schloss die X. Bank AG am 6. Dezember 1974 ihren Schalter. Am BGE 117 II 432 S. 434 7. Januar 1975 gewährte ihr das Handelsgericht des Kantons Zürich eine Nachlass-Stundung von sechs Monaten und bestimmte die Schweizerische Revisionsgesellschaft als Sachwalterin. In der Folge schloss die Bank mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Im Nachlassverfahren wurde eine Forderung von Jürg D. aus einem Depositenkonto, das er bei der X. Bank AG unterhalten hatte, mit Fr. 8'794.56 in der 5. Klasse kolloziert. Eine weitere Forderung, die Jürg D. aufgrund seines von der X. Bank AG verbürgten Darlehens an B. geltend machte, bildete Gegenstand eines Kollokationsprozesses. Dieser endete am 10. April 1984 mit einem Vergleich, worauf die Forderung mit Fr. 96'000.-- in der 5. Klasse kolloziert wurde. Den Gläubigern der X. Bank AG, deren Forderungen sich auf zusammengerechnet Fr. 22'016'000.-- belaufen, konnte bisher eine Nachlassdividende von 71% ausbezahlt werden. Die ungedeckten Verpflichtungen der X. Bank AG stellen sich damit noch auf rund 6,4 Mio. Franken. Die noch ausstehende Schlussdividende hängt vom Ausgang des gegen den Verwaltungsrat angestrengten Verantwortlichkeitsprozesses ab. C.- Am 22. Dezember 1983 stellte Jürg D., der sich von der Schweizerischen Revisionsgesellschaft, der Liquidatorin der X. Bank AG, die Verantwortlichkeitsansprüche gegen Margrit G. hatte abtreten lassen, beim Friedensrichteramt Zürich 9 das Begehren, Margrit G. sei zur Bezahlung von 3,9 Mio. Franken zu verpflichten. Mit seiner am 12. April 1984 beim Bezirksgericht Zürich eingereichten Klage forderte Jürg D. sodann "als Anteil für die Wiedergutmachung des Schadens... namens der X. Bank Fr. 500'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. Dezember 1983". Das Bezirksgericht schützte die Klage mit Urteil vom 24. Juni 1987 im Umfang von Fr. 30'390.45 und wies sie im Mehrbetrag ab. Auf Berufung beider Parteien hob das Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1989 diesen Entscheid auf und sprach dem Kläger Fr. 500'000.-- nebst 5% Zins seit dem 22. Dezember 1983 zu. D.- Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid. BGE 117 II 432 S. 435

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) aa) Das Bezirksgericht geht in Anlehnung an BGE 111 II 182 ff. davon aus, ein Gläubiger, dem aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Masse abgetreten worden seien, mache einerseits gestützt auf Art. 260 SchKG die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen und anderseits gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR Ansprüche aus eigenem Recht geltend. Die Gesellschaftsklage unterscheide sich von der Klage auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens gemäss Art. 756 Abs. 2 OR insbesondere dadurch, dass ihr gegenüber eingewendet werden könne, die Gesellschaft habe den schädigenden Handlungen ihrer Organe zugestimmt (volenti non fit iniuria). Eine solche Zustimmung liege im vorliegenden Fall vor, da B., der die Gesellschaft wirtschaftlich beherrscht habe, mit der Begründung der Eventualverpflichtungen zulasten der X. Bank AG einverstanden gewesen sei. Der Kläger könne sich demnach bloss auf seine eigenen Ansprüche gemäss Art. 756 Abs. 2 OR , nicht hingegen auf die Ansprüche der Gesellschaft berufen. Er könne folglich nur seinen eigenen mittelbaren Schaden geltend machen. Das widerspreche zwar der vom Bundesgericht in BGE 111 II 184 f. vertretenen Auffassung. Die Lehre stehe jedoch zu Recht auf dem Standpunkt, der aus eigenem Recht klagende Gläubiger könne nur Ersatz seines eigenen Schadens verlangen. Diese Auffassung könne sich zudem auf den Wortlaut von Art. 755 und 756 OR sowie auf frühere Bundesgerichtsentscheide stützen. bb) Das Obergericht nimmt ebenfalls an, dem Gläubiger könne gestützt auf Art. 756 Abs. 2 OR mittelbarer Schaden bloss im Umfang seines eigenen Verlustes zugesprochen werden. Es hält jedoch dafür, dass dem Kläger im vorliegenden Fall auch die Klage aus dem Recht der Gesellschaft zustehe. Im Gegensatz zum Bezirksgericht gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass von einer Einwilligung der Gesellschaft nicht gesprochen werden könne, da zwei Verwaltungsräte, die über je fünf, ihnen von B. fiduziarisch übertragene Pflichtaktien verfügt hätten, keine Kenntnis von den Eventualverpflichtungen gehabt hätten. Nach der Auffassung des Obergerichts erfordert die Einwilligung der Gesellschaft in schädigende Handlungen ihrer Organe das Wissen und die Zustimmung aller Aktionäre, woran es im vorliegenden Fall fehle. Insoweit sei BGE 111 II 183 E. b zu relativieren. BGE 117 II 432 S. 436 cc) Die Beklagte schliesst sich den Erwägungen des Bezirksgerichts an. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts verstösst ihrer Ansicht nach gegen Bundesrecht. Sie wirft dem Obergericht eine formaljuristische Betrachtungsweise vor, da es ungeachtet des wirklichen Willensbildungsprozesses darauf abstelle, ob auch der hinterste und letzte nominelle Aktionär, selbst wenn er lediglich als Pflichtaktionär und rein fiduziarisch für den wirtschaftlichen Eigentümer fungiere, sein Einverständnis zur fraglichen Handlung gegeben habe. Ferner rügt die Beklagte eine Verletzung von Art. 756 Abs. 2 OR . b) aa) In BGE 111 II 182 ff. hat das Bundesgericht unter Berufung auf Forstmoser (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1. Aufl. 1978, N. 94) ausgeführt, der Gläubiger, der sich von der Masse aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche habe abtreten lassen, könne sowohl aufgrund eigener Ansprüche als auch aufgrund von Ansprüchen der Gesellschaft klagen. Dabei handle es sich um zwei verschiedene Klagen, die je unterschiedlichen Regeln und Voraussetzungen unterstünden. Aufgrund der konkreten Umstände hielt das Bundesgericht im dortigen Fall bloss die Voraussetzungen der Klage aus eigenem Recht für erfüllt. Dennoch hat es die Klage aber im Umfang nicht nur des von den klagenden Gläubigern selbst erlittenen mittelbaren Schadens, sondern des gesamten Schadens, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft zugefügt hatten, geschützt. Dieser Entscheid hat bei einem Teil der Lehre insoweit Zustimmung gefunden, als er die Klage aus dem eigenen Recht des Abtretungsgläubigers klar von derjenigen aus dem Recht der Gesellschaft unterscheide (FORSTMOSER, Der mittelbare Schaden im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht und seine Geltendmachung im Konkurs, in SAG 1986, S. 76; BÄR, ZBJV 123/1987, S. 254). Kritisiert wurde jedoch gleichzeitig, dass es das Bundesgericht unterlassen habe, in bezug auf die Bestimmung des massgebenden Schadens die Konsequenzen aus dieser Unterscheidung zu ziehen, indem es aufgrund einer Klage aus eigenem Recht mehr zugesprochen habe als den eigenen Schaden des Klägers (FORSTMOSER, a.a.O., S. 77; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 91 N. 243; BÄR, a.a.O., S. 257; SCHUBARTH, Zur Rechtsprechung der I. Zivilabteilung 1983-1986, in ZSR 106/1987 Bd. I, S. 487). Daran ist soviel richtig, dass sich ein - vorausgesetzter - eigener Rechtsanspruch eines geschädigten Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe vernünftigerweise BGE 117 II 432 S. 437 nur auf den von ihm selbst erlittenen Schaden beziehen kann. Auf der anderen Seite wird in BGE 111 II 184 E. c aber mit Recht darauf hingewiesen, dass der Wortlaut des Gesetzes dafür spricht, dem gestützt auf eine Abtretung gemäss Art. 756 Abs. 2 OR klagenden Gläubiger, wenn sich seine Klage als begründet erweist, Ersatz für den gesamten Schaden zuzusprechen, den die in Anspruch genommenen Organe der Gesellschaft zugefügt haben. Andernfalls bliebe insbesondere unerklärlich, weshalb die genannte Bestimmung auf die Regeln des SchKG verweist, wonach ein vom Kläger erstrittener Betrag, der über seine eigene Konkursforderung hinausgeht, an die Masse abzuliefern ist ( Art. 260 SchKG ). Dieser Verweis wäre unnötig, wenn der Abtretungsgläubiger von vornherein nur seinen eigenen Schaden einklagen könnte. All das drängt zur Frage, ob es überhaupt richtig sei, zwischen einer Klage aus eigenem Recht und einer solchen aus dem Recht der Gesellschaft zu unterscheiden. FORSTMOSER gesteht denn auch zu, dass die von ihm vertretene, auf dieser Unterscheidung beruhende Ansicht nicht "allseits befriedigend und konsequent" sei, versucht sie jedoch damit zu verteidigen, dass sie zumindest für die praktisch weitaus bedeutsamsten Fälle eine stichhaltige und in den Konsequenzen befriedigende Antwort zu geben vermöge (SAG 1986, S. 74). RASCHEIN zieht demgegenüber die Berechtigung der Unterscheidung zweier verschiedener Klagegrundlagen mit beachtlichen Argumenten grundsätzlich in Zweifel (Die Abtretung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, in FS 100 Jahre SchKG, S. 357 ff.). Es rechtfertigt sich, die Frage erneut zu prüfen. bb) Die gesetzliche Regelung der Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen ist teilweise unklar, lückenhaft und in einigen Punkten sogar widersprüchlich (RASCHEIN, a.a.O., S. 357; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 91 f.; Botschaft über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II, S. 851). Bei ihrer Auslegung darf daher nicht unbesehen auf den Wortlaut und auf die vom Gesetz verwendeten Begriffe abgestellt werden. Vielmehr ist vom Sinn und Zweck der Regelung auszugehen. cc) Pflichtwidriges Verhalten der Organe einer AG schädigt einerseits die Gesellschaft, beeinträchtigt anderseits aber auch die Vermögensinteressen der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger. Die Vermögenseinbusse der Gesellschaft hat zur Folge, dass das Anteilsrecht des Aktionärs, der Wert seiner Aktien vermindert BGE 117 II 432 S. 438 wird. Der Gesellschaftsgläubiger erleidet einen mittelbaren Schaden dadurch, dass die Bonität seines Schuldners beeinträchtigt wird. Der der Gesellschaft direkt zugefügte Schaden ist dabei deckungsgleich mit dem Schaden, welcher den Aktionären und Gläubigern insgesamt indirekt entsteht (RASCHEIN, a.a.O., S. 359). Daran, dass die verantwortlichen Organe zur Rechenschaft gezogen werden können, haben somit neben der unmittelbar geschädigten Gesellschaft auch die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger ein berechtigtes Interesse. Sicherzustellen ist deshalb insbesondere, dass die verantwortlichen Organe auch dann belangt werden können, wenn die Gesellschaft auf die Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche verzichtet, die schädigenden Handlungen genehmigt oder zum voraus darin eingewilligt hat oder wenn die Mehrheit der Aktionäre gar mit den verantwortlichen Organen unter einer Decke steckt. Diesen Zweck hat das Gesetz im Auge, wenn es sowohl die Gesellschaft als auch die Aktionäre und Gläubiger als anspruchsberechtigt bezeichnet (vgl. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Diss. Zürich 1990, S. 224 und 227). Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern zustehenden Ansprüche ihrer Natur nach sehr verschieden sind und dass deshalb auch die Möglichkeiten ihrer Geltendmachung ganz unterschiedlich ausgestaltet sind. Ihre Bedeutung hängt dabei entscheidend davon ab, ob die Gesellschaft aufrecht steht oder in Konkurs gefallen ist. dd) Solange die Gesellschaft aufrecht steht, geht es darum, den Bestand des Gesellschaftsvermögens zu sichern und damit die Lebensfähigkeit der Gesellschaft sowie den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Die Interessen der Gesellschaftsgläubiger bleiben demgegenüber vorerst zwangsläufig im Hintergrund, da ein mittelbarer Gläubigerschaden gar nicht nachweisbar ist, solange die Gesellschaft zahlungsfähig ist (RASCHEIN, a.a.O., S. 359; FORSTMOSER, a.a.O., S. 59 f.; SCHLAEPFER, a.a.O., S. 224 f. und 242). Das Gesetz gesteht daher das Recht, Verantwortlichkeitsansprüche ausser Konkurs geltend zu machen, in erster Linie der Gesellschaft zu. Diese kann allerdings auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche verzichten, insbesondere indem sie die schädigenden Handlungen genehmigt und den verantwortlichen Organen die Entlastung (Decharge) erteilt. Der Gefahr, die daraus für BGE 117 II 432 S. 439 Minderheitsaktionäre erwächst, begegnet das Gesetz dadurch, dass es dem einzelnen Aktionär ebenfalls ein Klagerecht gegen die verantwortlichen Organe verleiht. Dieser Aktionärsanspruch geht jedoch nur auf Leistung an die Gesellschaft ( Art. 755 OR ). Er unterscheidet sich aber vom Anspruch der Gesellschaft dadurch, dass ihm eine Entlastung der verantwortlichen Organe durch die Generalversammlung bloss entgegengehalten werden kann, wenn der klagende Aktionär dem Entlastungsbeschluss - ausdrücklich oder stillschweigend - zugestimmt hat ( Art. 757 OR ). Die Gesellschaftsgläubiger können, solange die Gesellschaft aufrecht steht, nach Art. 758 OR keinen mittelbaren Schaden geltend machen. ee) Die Situation ändert sich grundsätzlich, sobald die Gesellschaft in Konkurs fällt. Nach der Konkurseröffnung kann es nicht mehr Ziel des Verantwortlichkeitsrechts sein, die Lebensfähigkeit der Gesellschaft und den Wert der Beteiligungsrechte der Aktionäre zu erhalten. Es kann vielmehr einzig noch darum gehen, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen. Die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche kann dabei jedoch nicht den einzelnen Gläubigern überlassen werden. Der einzelne Gläubiger hat gar keine unmittelbaren Ansprüche gegen die verantwortlichen Organe, sondern bloss einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf anteilmässige Befriedigung seiner Forderung aus deren Aktiven. Der Anspruch, den das Gesetz den Gläubigern verleiht (Art. 753/754 OR), ist daher nicht als individueller Anspruch des einzelnen Gläubigers gegen die verantwortlichen Organe aufzufassen. Das zeigt sich auch darin, dass nach Art. 756 Abs. 1 OR im Konkurs einzig die Konkursmasse befugt ist, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Leitet die Konkursmasse die Klage ein, so stützt sie sich deshalb nicht auf individuelle Rechte der einzelnen Gläubiger, sondern auf einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird später nach Massgabe des Kollokationsplans auf die Gläubiger verteilt. Für einen Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft bleibt im Konkurs neben dem Anspruch der durch die Konkursmasse vertretenen Gläubigergesamtheit kein Raum mehr. Ein Anspruch von Aktionären ist, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 361 f.) darlegt, ebenfalls nicht mehr denkbar. ff) Verzichtet die Konkursmasse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, so kann gemäss Art. 756 Abs. 2 BGE 117 II 432 S. 440 OR jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen. Erfolgt eine solche Abtretung, so lebt dadurch nicht etwa ein individuelles Klagerecht des Gläubigers wieder auf (SCHLAEPFER, a.a.O., S. 237), hat doch ein solches gar nie bestanden ( Art. 758 OR ; E. dd hievor). Die Wirkung der Abtretung besteht vielmehr allein darin, dass dem Gläubiger das Klagerecht der Konkursmasse übertragen wird. Art. 756 Abs. 2 OR stellt insofern, wie RASCHEIN (a.a.O., S. 358 und 361 ff.) zutreffend festhält, lediglich einen Anwendungsfall von Art. 260 SchKG dar. Der Abtretungsgläubiger klagt daher wie die Konkursmasse einzig im Namen der Gläubigergesamtheit. Das Prozessergebnis wird allerdings vorab zur Befriedigung seiner rechtskräftig kollozierten Forderungen verwendet; den übrigen Gläubigern kommt lediglich ein allfälliger Überschuss zugute ( Art. 756 Abs. 2 Satz 2 OR in Verbindung mit Art. 260 Abs. 2 SchKG ). Das hat seinen Grund jedoch einzig darin, dass der klagende Abtretungsgläubiger das Prozessrisiko auf sich genommen hat, welches die Konkursmasse sowie andere Gläubiger scheuten (RASCHEIN, a.a.O., S. 363). gg) Klagt der Abtretungsgläubiger somit ausschliesslich aus dem Recht der Gläubigergesamtheit, so ergibt sich daraus, dass er Ersatz des gesamten Schadens fordern kann, den die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und damit mittelbar auch den Gläubigern zugefügt haben, und dass ihm dabei weder Einreden gegen ihn persönlich ( BGE 106 II 145 mit Hinweisen) noch solche gegen die Gesellschaft entgegengehalten werden können (RASCHEIN, a.a.O., S. 362). Hat beispielsweise der klagende Abtretungsgläubiger den Schaden mitverschuldet, steht dies seiner im Namen der Gläubigergesamtheit erhobenen Klage nicht entgegen; vielmehr bleiben die in Anspruch genommenen Organpersonen auf ihr Regressrecht gemäss Art. 50 Abs. 2 bzw. Art. 759 Abs. 2 OR verwiesen. Entsprechendes gilt für die Einrede der Einwilligung der Gesellschaft. Die Einwilligung hat bloss gesellschaftsinterne Bedeutung (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl., S. 145 Rz. 16). Die Berufung darauf kann daher nur gegenüber der Klage der - aufrecht stehenden - Gesellschaft selbst durchdringen, nicht jedoch gegenüber den Ansprüchen der Gläubigergesamtheit, die nach Ausbruch des Konkurses einzig noch in Frage stehen (E. ee hievor). Das entspricht denn auch allein dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (E. cc hievor). BGE 117 II 432 S. 441 hh) Die Rechtsprechung von BGE 111 II 182 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ihre Begründung ist indessen aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingehend zu präzisieren, dass die Klage der Konkursmasse oder des gestützt auf eine Abtretung nach Art. 756 Abs. 2 OR an ihrer Stelle klagenden Gläubigers nicht auf zwei verschiedenen Klagegrundlagen beruht, sondern als einheitliche Klage aus dem Recht der Gläubigergesamtheit aufzufassen ist, welcher Einreden, die den verantwortlichen Organpersonen gegen die Gesellschaft oder gegen einzelne Gläubiger zustünden, nicht entgegenstehen. ii) Dieselben Grundsätze gelten entsprechend, wenn die geschädigte Gesellschaft - wie im vorliegenden Fall - nicht in einem Konkursverfahren, sondern aufgrund eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung liquidiert wird (RASCHEIN, a.a.O., S. 358). c) Im vorliegenden Fall kann somit offenbleiben, ob im Einverständnis des B. mit den Eventualverpflichtungen der X. Bank AG eine Einwilligung der Gesellschaft zu sehen ist. Der Kläger ist als Abtretungsgläubiger so oder anders befugt, anstelle der Konkursmasse und im Namen der Gläubigergesamtheit den gesamten Schaden einzuklagen, den die Beklagte der Gesellschaft zugefügt hat. Insoweit ist das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig und erweist sich die Berufung mithin als unbegründet. 2. Die Beklagte wendet ferner ein, sie habe keine Organstellung besessen und könne daher nicht aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit belangt werden. Indem die Vorinstanz dies verkenne, verletze sie Bundesrecht. a) Das Obergericht hat zur Begründung seiner Auffassung, dass die Beklagte als Organ gehandelt habe, ergänzend auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen und sich damit auch dessen Erwägungen zu eigen gemacht. Ob darin eine selbständige Alternativbegründung des angefochtenen Entscheids, welche die Beklagte ebenfalls hätte anfechten müssen ( BGE 115 II 72 E. 3, 302 E. 2a mit Hinweis), zu erblicken ist, kann indessen dahingestellt bleiben, da sich die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht ohnehin als unbegründet erweist. b) Nach Art. 754 Abs. 1 OR , welchem Art. 41 BankG entspricht, sind der Gesellschaft und deren Gläubiger alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser BGE 117 II 432 S. 442 Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen ( BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Es genügt somit, wenn die in Anspruch genommenen Personen tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern, d.h. den Geschäftsgang der Gesellschaft massgebend zu beeinflussen ( BGE 111 II 484 ). In der bankenrechtlichen Literatur, auf die das Obergericht verweist, wird daraus zu Recht abgeleitet, dass Geschäftsführung im Sinne von Art. 41 BankG und Art. 754 Abs. 1 OR dann gegeben ist, wenn eine Person Geschäfte abwickelt und Entscheide trifft, welche nicht mehr zur Routine des Alltagsgeschäfts gehören, sondern von unternehmerischer Bedeutung sind, d.h. sich spürbar auf den Status der Bank auswirken (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 22 zu Art. 41). c) Das Obergericht hält dafür, die Beklagte habe eindeutig in Organstellung gehandelt, indem sie die Bank neben B. mittels Bürgschaften und Garantien in Millionenhöhe verpflichtet habe. Auch wenn es sich dabei zunächst nur um Eventualverpflichtungen gehandelt habe, sei dadurch der Status der Bank massiv beeinflusst worden. Dem Entscheid, Privatdarlehen an B. durch Garantien der X. Bank AG abzusichern, sei unternehmerische Bedeutung zugekommen. Ebenso habe die Beklagte als Organ, nämlich in Geschäftsführungsfunktion, gehandelt, als sie am 31. Mai 1974 in einer Vollständigkeitserklärung zuhanden der Kontroll- und bankengesetzlichen Revisionsstelle der X. Bank AG unterschriftlich bestätigt habe, "eine Haftung für fremde Verbindlichkeiten (z.B. aus der Begebung und Weitergabe von Wechseln und Checks, aus Bürgschaften und bürgschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen sowie aus der Bestellung von Sicherheiten an Sachen oder Rechten der Bank für fremde Verbindlichkeiten) bestehe nicht und sei bis heute nicht eingegangen worden", obgleich die Bürgschaften und Garantien zugunsten der Darlehensgläubiger von B. errichtet worden seien. Diesen Ausführungen ist in jeder Hinsicht beizupflichten. Die Beklagte hat Kompetenzen wahrgenommen, die typischerweise den Organen im formellen Sinne vorbehalten sind. Damit hat sie die Geschäftsführung der X. Bank AG wesentlich mitbestimmt. Ob sie dies aus eigenem Antrieb oder auf Weisung von B. tat, hat BGE 117 II 432 S. 443 das Obergericht zu Recht nicht als entscheidend erachtet. Der Beklagten musste bewusst sein, dass sie mit der Begründung von Eventualverpflichtungen in Millionenhöhe geschäftsführende Kompetenzen wahrnahm. Der damit verbundenen Verantwortung kann sie sich nicht entziehen, indem sie behauptet, sie habe bloss als willenlose Befehlsempfängerin gehandelt. Das Obergericht hält mit Recht fest, dass die Beklagte verpflichtet war, ihre Verantwortung bei der Abwicklung von Geschäften mit unternehmerischer Bedeutung selbständig wahrzunehmen. Entscheidend ist, dass die Beklagte aufgrund ihrer Stellung in der Bank die Möglichkeit hatte, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern. Inwiefern Bundesrecht dadurch verletzt sein soll, dass die Vorinstanz darauf abstellt, an welcher Art von Geschäften die Beklagte mitgewirkt hat, ist nicht einzusehen. Das Obergericht geht zutreffend davon aus, dass die Organstellung der Beklagten in den Kompetenzen zum Ausdruck gelangt, die sie beim Abschluss von Geschäften und bei der Abgabe von Erklärungen im Namen der Bank wahrgenommen hat.

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de

Sachverhalt ab Seite 287 BGE 120 II 285 S. 287 A.- Mit Urteil vom 17. April 1985 schied das Bezirksgericht Uster die Ehe von P. und C. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn B., geboren am 6. Juli 1981, wurde unter die elterliche Gewalt seiner Mutter gestellt. P. wurde verpflichtet, der Mutter an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Sohnes einen monatlichen (indexierten) Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- bis zu dessen Mündigkeit zu bezahlen. B.- Am 5. November 1990 reichte B. beim Bezirksgericht Hinwil Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils seiner Eltern in bezug auf seinen Unterhaltsbeitrag ein. Dieses verpflichtete mit Urteil vom 23. Dezember 1992 P. zur Zahlung eines monatlichen (indexierten) Unterhaltsbeitrages für den Sohn B. von Fr. 900.-- ab 1. November 1990 bis 31. Juli 1998 und von Fr. 1'025.-- ab 1. August 1998 bis zur Mündigkeit. Dieses Urteil focht B. erfolglos mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. C.- B. beantragt dem Bundesgericht mit seiner Berufung, das Urteil des Obergerichts vom 5. Januar 1994 aufzuheben. Er verlangt ferner u.a., P. sei zu verpflichten, ihm ab 1. November 1990 bis Ende Juli 1991 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.--, von Fr. 1'200.-- ab 1. August 1991 bis Ende Juli 1994 und von Fr. 1'500.-- ab 1. August 1994 bis zu seiner Mündigkeit zu bezahlen. P. beantragt Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Kläger wirft dem Obergericht vor, es habe gegen Art. 278 Abs. 2 ZGB verstossen. Er macht geltend, der Stiefelternteil habe seine Beistandspflicht gegenüber den im gemeinsamen Haushalt lebenden Stiefkindern direkt und durch Betreuung zu erfüllen; dieser habe an die finanziellen Kosten höchstens subsidiär beizutragen. Dies gälte um so mehr, als der Stiefvater, mit dem die Mutter des Klägers seit August 1990 verheiratet sei, eine unbefristete Scheidungsrente zu bezahlen und überdies seine leiblichen Kinder zu unterstützen habe. Sein Einkommen müsse deshalb ausser Betracht bleiben. b) Gemäss Art. 278 Abs. 2 ZGB hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen. Stimmt der Stiefelternteil der Aufnahme vorehelicher Kinder seines Ehepartners in die Hausgemeinschaft zu, so hat BGE 120 II 285 S. 288 er seinem Ehepartner nur in angemessener Weise beizustehen, denn in bezug auf seine Leistungspflicht ist er dem leiblichen Elternteil nicht gleichgestellt. Die Beistandspflicht ist subsidiär; die elterliche Unterhaltspflicht gegenüber den eigenen leiblichen Kindern geht vor. Lebt das Kind, wie hier, bei Mutter und Stiefvater, so hat für die Barkosten des Kinderunterhalts der leibliche Vater aufzukommen ( Art. 276 Abs. 2 ZGB ). Der Beistand des Stiefvaters besteht darin, dass er einen allfälligen Unterschied zwischen einem ungenügenden Unterhaltsbeitrag des leiblichen Vaters und dem Bedarf des Kindes auszugleichen und das Risiko für die Einbringlichkeit der Unterhaltsbeiträge zu tragen hat (HEGNAUER, Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, Festschrift für W. Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 276 ff.; STETTLER, SPR III, S. 312 ff.; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 140/141 zu Art. 159 ZGB ). Mit der darauf beschränkten Beistandspflicht des Stiefvaters verträgt es sich nicht, wenn sein gesamtes Erwerbseinkommen für die Berechnung des (auf die Mutter entfallenden) Unterhaltsbeitrages herangezogen wird, wie dies im angefochtenen Urteil geschehen ist. Der Beklagte hat sich seinerseits wieder verheiratet. Seine zweite Ehefrau erzielt - wie den kantonalen Akten entnommen werden kann - ein erhebliches Erwerbseinkommen, welches das Obergericht nicht einfach völlig beiseite lassen durfte, wenn es anderseits das Einkommen des jetzigen Ehemannes der Kindsmutter bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt hat. Jedenfalls erweist sich die Beanstandung des Klägers als begründet, dass das Obergericht der nur subsidiären Beistandspflicht des Stiefvaters in finanzieller Hinsicht keine Rechnung getragen hat. 3. Der Kläger macht weiter geltend, das Obergericht habe in mehrfacher Hinsicht gegen Art. 285 Abs. 1 ZGB verstossen. a) aa) Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Kläger darin, dass das Obergericht seinen Unterhaltsbedarf ohne jede Begründung pauschal auf monatlich Fr. 800.-- festgelegt habe. Aus den Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich für ein Einzelkind in der Altersgruppe 7-16 Jahre ergebe sich indessen ein durchschnittlicher Unterhaltsbedarf per 1. Januar 1993 von Fr. 1'220.-- und per Ende Dezember 1993 von Fr. 1'250.--, wobei sich diese Werte auf Haushalte von Arbeitnehmern in eher bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen bezögen. Auch sei der erwähnte durchschnittliche Bedarf bei sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Vaters zu erhöhen. Deswegen und auch angesichts der gehobenen BGE 120 II 285 S. 289 Lebensstellung des Beklagten müsse er sich nicht mit einem durchschnittlichen Unterhaltsbedarf abfinden, macht der Kläger geltend. bb) Bei der Festlegung des Unterhaltsbedarfs für den Kläger ist das Obergericht zwar von den Berechnungen des Jugendamtes des Kantons Zürich ausgegangen, hat aber beigefügt, dass es sich dabei um Richtwerte handle, von denen unter Umständen erheblich abgewichen werden könne. Bei der Beurteilung der Bedürfnisse des Kindes sei zu beachten - so erwog das Obergericht weiter - was die Eltern zu leisten vermöchten und welches ihre Lebensstellung sei; würden in dieser Hinsicht Unterschiede zwischen den beiden Elternteilen bestehen, so habe das Kind grundsätzlich gegenüber jedem Elternteil Anspruch darauf, an dessen Lebensstellung teilzuhaben. Im konkreten Fall lägen die Richtwerte für den Kläger und seine beiden Halbgeschwister derzeit bei Fr. 945.--, gesamthaft also bei Fr. 34'000.-- pro Jahr. Da die Mutter des Klägers und deren jetziger Ehemann im Jahre 1992 ein Gesamteinkommen von Fr. 100'000.-- erzielt hätten, liege der Unterhaltsbedarf des Klägers - bezogen auf die Leistungsfähigkeit und die Lebensstellung der Mutter - etwas unter dem Richtwert, so dass er auf Fr. 800.-- pro Monat zu beziffern sei. cc) Bei den Bedürfnissen des Kindes, die für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen sind, handelt es sich nicht um eine von vornherein feststehende Grösse. Das Kind hat vielmehr auf eine den Verhältnissen seiner Eltern entsprechende Erziehung und Lebensstellung Anspruch. Leben die Eltern getrennt, so hat das Kind grundsätzlich gegenüber jedem Elternteil einen Anspruch darauf, an dessen Lebensstellung teilzuhaben. Von daher rechtfertigt es sich, für die von Vater und Mutter zu erbringenden Unterhaltsbeiträge auf ihre jeweils unterschiedliche Lebensstellung abzustellen ( BGE 116 II 110 E. 3b S. 113/114). Unter diesem Gesichtswinkel ist es zwar nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Unterhaltsbedarf des Klägers auf die Verhältnisse der Mutter zugeschnitten und ihn nach deren Leistungsfähigkeit und Lebensstellung bemessen hat. Hingegen ist aus der summarischen Begründung im angefochtenen Urteil nicht ersichtlich, aus welchen Überlegungen das Obergericht den Richtwert von Fr. 945.-- als zu hoch erachtet und nach welchen Kriterien es den monatlichen Bedarf des Klägers auf Fr. 800.-- festgelegt hat. Nach Auffassung der Vorinstanz hat die Mutter des Klägers die Hälfte des auf ihre Verhältnisse zugeschnittenen Unterhaltsbedarfs, d.h. Fr. 400.-- zu tragen, was der Kläger als unhaltbar und stossend beanstandet. BGE 120 II 285 S. 290 Im vorliegenden Fall lebt der Kläger bei seiner Mutter, die ihm die gesamte Naturalpflege gewährt. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Bezirksgerichts in den Jahren 1986-1990 ein durchschnittliches Einkommen von ca. Fr. 150'000.-- erzielt und im Jahre 1992 rund Fr. 141'000.-- verdient. Dagegen nimmt sich das Erwerbseinkommen der Mutter, das sich nach dem obergerichtlichen Massnahmeentscheid auf rund Fr. 22'000.-- pro Jahr beläuft, bescheiden aus. Das Bundesgericht hat für Fälle der vorliegenden Art den Grundsatz aufgestellt, dass dort, wo die Leistungsfähigkeit des einen Elternteils erheblich grösser ist als diejenige des andern, der zudem das Kind in Obhut hat und durch die tägliche Erziehung sowie die Zurverfügungstellung der Wohnung für das Kind sorgt ( Art. 276 Abs. 2 ZGB ), es in keiner Weise zu beanstanden sei, wenn dem wirtschaftlich leistungsfähigeren Elternteil zugemutet werde, für den gesamten Bedarf des Kindes aufzukommen (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1994 in Sachen R.-W. gegen R., E. 5). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung ist es gerechtfertigt, hier der Mutter, welche dem Kläger in umfassender Weise Naturalpflege zukommen lässt, nicht noch zusätzlich einen finanziellen Unterhaltsbeitrag aufzubürden, sondern den überdurchschnittlich leistungsfähigen Vater den gesamten Barbedarf des Klägers tragen zu lassen. b) aa) Das Bezirksgericht hat festgestellt, dass sich die wirtschaftliche Situation des Beklagten seit der Scheidung im Jahre 1985 erheblich und dauerhaft verbessert hat. Im Blick darauf hat es den von diesem zu leistenden Unterhaltsbeitrag, der im Scheidungsurteil auf Fr. 500.-- festgesetzt worden war, angehoben, und zwar für die Zeitspanne ab 1. November 1990 bis Ende Juli 1998 auf Fr. 900.--, und für den Zeitraum ab 1. August 1998 bis zur Mündigkeit auf Fr. 1'025.-- pro Monat. Diese Erhöhung hat der Beklagte nicht angefochten. Das Obergericht hat jedoch eine weitere Anhebung abgelehnt, und der Kläger hält dies für bundesrechtswidrig. Er beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Kind vom besser gestellten Elternteil nicht deshalb weniger Unterhalt bekommen dürfe, weil der andere in bescheideneren Verhältnissen lebe; massgebend sei die Lebenshaltung des unterhaltspflichtigen Elternteils. bb) Der Unterhaltsbeitrag hat in einem vernünftigen Verhältnis zur Lebensstellung und zur Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen zu stehen. Gestattet sich dieser eine hohe Lebenshaltung, so hat das Kind grundsätzlich Anspruch darauf, dass auch seine Bedürfnisse höher BGE 120 II 285 S. 291 veranschlagt werden und dass es seine Wünsche aufwendiger und auch in erweitertem Umfang befriedigen kann. Immerhin können die Umstände im Einzelfall ergeben, dass aus erzieherischen Gründen dem Kind eine einfachere Lebensstellung zukommen soll als diejenige der Eltern ( BGE 116 II 110 E. 3b S. 113/114). Damit wollte zum Ausdruck gebracht werden, dass der Unterhaltsbeitrag des Kindes nicht einfach linear nach der finanziellen Leistungskraft der Eltern ohne jeden Bezug zur konkreten Situation des Kindes zu bemessen ist. Vorerst muss jedoch die dem Kind einzuräumende Lebensstellung aufgrund der von seinen Eltern tatsächlich praktizierten Lebenshaltung eruiert werden. Hernach ist zu prüfen, ob die Persönlichkeit des Kindes aus pädagogischen Gründen eine Zurückhaltung bei der Festlegung des Unterhaltes rechtfertigt. Das Obergericht hat die finanzielle Lage des Klägers mit derjenigen seiner beiden Halbgeschwister verglichen und wegen der dabei bestehenden Differenz geschlossen, eine weitere Erhöhung des Unterhaltes für den Kläger sei erzieherisch wegen dessen Bevorzugung gegenüber den Halbgeschwistern nicht verantwortbar. Diese Argumentation hält einer näheren Prüfung nicht stand. Einerseits fehlen konkrete Hinweise dafür, dass es sich auf das persönliche Wachstum des Klägers negativ auswirkte, wenn er einen höheren Unterhaltsbeitrag erhielte. Anderseits geht es nicht an, einem Kind aufgrund des zufälligen Umstandes, dass es mit finanziell weniger gut gestellten andern Kindern in Wohngemeinschaft lebt, einen geringeren Unterhaltsbeitrag zuzugestehen, als wenn es allein beim erziehenden Elternteil aufwächst (vgl. dazu auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl., S. 47/148, Ziff. 21.15b). Das darf nicht dem Unterhaltsberechtigten angelastet werden. Die Auffassung der Vorinstanz hat auch zur Folge, dass der unterhaltspflichtige Elternteil in einem solchen Fall von vornherein weniger leisten müsste und dadurch in ungerechtfertigter Weise entlastet würde. Was das finanzielle Gefälle zwischen miteinander aufwachsenden, aus unterschiedlichen Ehen stammenden Kindern betrifft, so obliegt es dem erziehenden Elternteil dafür zu sorgen, dass dieses Ungleichgewicht nicht zu einer Benachteiligung einzelner Kinder führt. cc) Auch das weitere Argument des Obergerichts, es sei nicht einzusehen, wie der Kläger zusätzliche Mittel sinnvoll verwenden könnte, weshalb eine weitere Erhöhung der Unterhaltsbeiträge nicht in Frage komme, vermag nicht zu überzeugen. Der Kläger ist derzeit 13jährig. Bei Jugendlichen in diesem BGE 120 II 285 S. 292 Alter fallen erfahrungsgemäss erhebliche Kosten für Freizeitaktivitäten und für die Befriedigung kultureller Bedürfnisse an; der Kläger betätigt sich denn auch in mehreren Sportvereinen. Vor allem aber ist die Ausbildung heute sehr kostenintensiv. Es macht durchaus Sinn, im Hinblick auf die berufliche Ausbildung oder ein mögliches Studium bereits jetzt vorzusorgen. 4. a) Im angefochtenen Urteil wird weiter ausgeführt, selbst wenn der Beklagte heute ausserordentlich gut gestellt wäre, sei eine weitere Erhöhung des Unterhaltsbeitrages nicht zu rechtfertigen. Deshalb erübrige es sich abzuklären, inwieweit sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten seit der Scheidung verbessert hätten. Das Obergericht fährt fort, das Einkommen und Vermögen des selbständig tätigen Beklagten liesse sich bestenfalls bis zum Jahre 1992 sicher ermitteln, womit für die Folgezeit aber wenig gewonnen sei. Weil die Wirtschaftslage derzeit unsicher sei und sich nach wie vor nicht gerade günstig entwickle, liesse es sich keinesfalls rechtfertigen, aufgrund des heute beweisbaren Einkommens und Vermögens des Beklagten wesentlich höhere Unterhaltsbeiträge festzusetzen. Nur wenn klare Hinweise bestehen würden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten sehr stabil seien, wäre eine weitere Erhöhung denkbar. Der Kläger beanstandet diese Auffassung als bundesrechtswidrig und macht geltend, es komme entscheidend auf die seit dem Scheidungsurteil eingetretene kontinuierliche Einkommensverbesserung beim Beklagten an. b) Ob erhebliche und dauerhaft veränderte Verhältnisse gegeben sind, beurteilt sich nach der Tatbestandsfeststellung und der Prognose im Scheidungsurteil einerseits und den derzeitigen sowie den für die absehbare Zukunft gegebenen Verhältnissen anderseits. Ein ungewisser, bloss hypothetischer künftiger Sachverhalt ist kein Abänderungsgrund. Dagegen können konkrete Anhaltspunkte für das bevorstehende Eintreten veränderter Verhältnisse und das Interesse an einer Klärung der Rechtslage eine Urteilsabänderung rechtfertigen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 85 zu Art. 157 ZGB ). Die Veränderung der Verhältnisse darf zwar nicht schon bei der Festsetzung des Beitrages im Scheidungsurteil berücksichtigt worden sein. Ist dies aber nicht geschehen, so sind für die Frage der Neuregelung primär die im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden Verhältnisse resp. die bis dahin eingetretene Entwicklung der finanziellen Lage des Unterhaltspflichtigen massgebend. Dabei fällt jede Einkommensverbesserung auf Seiten des leistungspflichtigen Elternteils als eine Verbesserung seiner BGE 120 II 285 S. 293 Leistungsfähigkeit in Betracht (BÜHLER/SPÜHLER, N. 151 zu Art. 157 ZGB ). Berücksichtigt werden kann zudem die in naher Zukunft sich abzeichnende Entwicklung der Verhältnisse, um spätere Abänderungsverfahren soweit wie möglich zu vermeiden (STETTLER, SPR III/2, S. 326). Nur gerade unter Berufung auf die Unsicherheit der allgemeinen Wirtschaftslage jede weitere Erhöhung der Unterhaltsbeiträge a priori abzulehnen, wie dies das Obergericht getan hat, ist indessen nicht haltbar. Vielmehr muss die Entwicklung von Einkommen und Vermögen des Beklagten in der Zeit seit der Scheidung in Betracht gezogen werden. In bezug auf die künftige Entwicklung genügt eine vage Prognose zur Feststellung der Leistungsfähigkeit des Beklagten im Sinne von Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht, vielmehr sind die Entwicklungstendenzen im konkreten Berufszweig zu ermitteln. Insoweit ist der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt.

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CH_BGE_004_BGE-120-II-285_1994

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Sachverhalt ab Seite 335 BGE 123 III 335 S. 335 Dans le cadre de la liquidation - sommaire - de la faillite de la SI M. SA, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a annoncé à l'office des faillites, en temps utile, son intervention provisoire afin de récupérer l'impôt sur le bénéfice en capital au titre de dette de la masse ( art. 262 al. 1 LP ). Après avoir vendu aux enchères un immeuble, principal actif de la faillie, pour le prix de 760'000 fr., l'office a versé à la banque X., créancière gagiste, la somme de 388'124 fr. 10, correspondant au montant de sa production en capital, frais et intérêts. L'ACI lui ayant ensuite notifié deux bordereaux d'impôt, l'office les adressa à la créancière gagiste en lui demandant de restituer 100'000 fr. en vue du règlement des impôts en question, qui constituaient des dettes de la masse. La créancière gagiste a refusé de restituer la somme réclamée; puis, sur confirmation de la demande de restitution, elle a déposé une plainte LP auprès de l'autorité cantonale inférieure de surveillance. La plainte ayant été admise et la décision de l'office annulée, la masse en faillite de la SI M. SA et l'ACI ont recouru à l'autorité cantonale BGE 123 III 335 S. 336 supérieure de surveillance. Celle-ci a rejeté les recours et confirmé le prononcé entrepris. Saisie d'un recours de la masse en faillite, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté. Elle a néanmoins annulé d'office la décision attaquée en tant qu'elle avait confirmé l'admission de la plainte, celle-ci devant être déclarée irrecevable.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. L'arrêt attaqué tient pour bien fondé le point de vue de l'autorité cantonale inférieure de surveillance selon lequel la masse en faillite, si elle entendait récupérer ce qu'elle avait versé prétendument à tort à la créancière gagiste, devait agir par la voie judiciaire. Le point de vue en question est parfaitement conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral ( ATF 35 I 480 ; ATF 61 III 36 ; cf. également C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 1 ad art. 266, dernier paragraphe). Pour ce motif, la Chambre de céans peut donc s'y rallier à son tour, sans avoir à se prononcer sur les motifs particuliers avancés en l'espèce par l'autorité cantonale supérieure de surveillance. Selon la jurisprudence précitée, l'invitation faite par l'office à un créancier d'avoir à lui restituer une somme touchée à tort est une simple déclaration de volonté dépourvue de caractère officiel; elle ne constitue pas une décision susceptible de plainte au sens de l' art. 17 LP . L'office qui entend se retourner contre celui qui a bénéficié indûment d'un versement ne peut ainsi se borner à le sommer de restituer les fonds reçus; si l'intéressé refuse de s'exécuter bénévolement, l'office en est réduit à lui intenter l'action en enrichissement illégitime ( ATF 35 I 480 consid. 2 p. 482/483; ATF 61 III 36 , spéc. p. 38/39). L'arrêt entrepris consacrant une solution conforme au droit, le recours ne peut qu'être rejeté. Une rectification s'impose néanmoins d'office quant au sort de la plainte formée par la créancière gagiste. En l'absence de décision attaquable au sens de l' art. 17 LP , la plainte ne pouvait pas être admise, comme cela a été jugé en première instance cantonale et confirmé en instance de recours, mais devait être déclarée irrecevable.

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Sachverhalt ab Seite 269 BGE 121 IV 269 S. 269 A.- C. heiratete im Juli 1990 P. Im September 1991 kam es zur Trennung. Am Abend des 22. Februar 1992 fand C., der sich mit dem Scheitern der ehelichen Beziehung nicht abfinden konnte, P. in Begleitung von N. im Restaurant "X." in Zürich vor. C. forderte seine Ehefrau auf, vor das Restaurant zu kommen, um mit ihm zu sprechen. Danach wartete er vor dem Restaurant während ca. einer Viertelstunde. In deren Verlauf behändigte er aus seinem Personenwagen eine Pistole der Marke "SIG", Kal. 9 mm, und lud sie mit einer einzigen Patrone. Nachdem P. gesehen hatte, wie C. mit der Waffe in der Hand wieder Richtung Eingang kam, trat sie vor das Restaurant. C. hielt seine Ehefrau darauf fest und stiess sie derart gegen die Scheibe der Glaseingangstüre, dass sie dort den Kopf anschlug. Nachdem auch N. vor das Restaurant getreten war, kam es zwischen ihm und C. zu einer verbalen Auseinandersetzung. C. zielte dabei mit der Pistole auf N. und forderte ihn auf, sich wegzubegeben. Da N. sich nicht beeindrucken liess und auf C. zuging, zielte C. mit der entsicherten Pistole seitlich neben N. auf den Boden und feuerte einen Schuss ab. BGE 121 IV 269 S. 270 In der Folge trafen zwei uniformierte Polizeibeamte am Tatort ein und nahmen, nachdem sie von P. über den Ablauf der Ereignisse orientiert worden waren, die Verfolgung von C. auf. Während der Verfolgung richtete C. seine nun nicht mehr geladene Pistole in einem Abstand von wenigen Metern gegen die ihm nacheilenden Polizeibeamten. Es gelang ihm, ins Restaurant zurückzukehren. Dort begab er sich sofort zu seiner Ehefrau, hielt sie fest und richtete die Pistole gegen ihren Kopf. Die wenige Meter hinter ihm ins Restaurant gestürmten Polizeibeamten, die ihre Dienstwaffe in den Händen hielten, forderten die übrigen Gäste zum Verlassen des Restaurants auf. C. versetzte seiner Ehefrau mit der Pistole einen Schlag und begab sich mit ihr in Richtung Saal im oberen Stockwerk des Restaurants. Kurz danach kam er mit ihr wieder ins Parterre, wobei er sie weiterhin mit der Waffe bedrohte und sie derart in ihrer Gewalt hielt. Die beiden Polizeibeamten liessen es deshalb zu, dass C. mit der Geisel das Restaurant verliess. Nachdem in der Zwischenzeit auch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort eingetroffen war, begab sich C. mit seiner Ehefrau zu seinem Personenwagen. Er befahl ihr, sich ans Steuer zu setzen. Er selber nahm auf dem Hintersitz Platz und richtete von dort die Waffe auf den Hinterkopf seiner Ehefrau. Er forderte die vor dem Personenwagen stehenden Polizeibeamten auf, die Türen des Fahrzeugs zu schliessen. Dabei drohte er, P. zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt werde. Die Polizeibeamten, welche die Drohung ernst nahmen, duldeten es deshalb, dass C. mit seiner Ehefrau wegfuhr. Die Polizei verlor in der Folge den Kontakt zum Fahrzeug. Am folgenden Tag konnte C. verhaftet werden. B.- Am 21. April 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich C. unter anderem wegen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Zusatz zu einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen zu 3 1/2 Jahren Gefängnis. Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Obergericht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit etwa in mittlerem Grade. Es ordnete eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Strafe auf. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zum Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 121 IV 269 S. 271

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln ( Art. 185 Ziff. 2 StGB ). Der Beschwerdegegner hat den Grundtatbestand der Geiselnahme unstreitig erfüllt. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Qualifikation nach Ziff. 2 gegeben sei. b) (Zusammenfassung der mit BGE 121 IV 178 begründeten Rechtsprechung). c) P. wusste nicht, dass der Beschwerdegegner seine Pistole nur mit einer einzigen Patrone geladen hatte. Sie glaubte nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ), der Beschwerdegegner könne seine Drohung wahrmachen. Sie wurde deshalb in Todesangst versetzt. Es bestand für sie somit das Risiko eines Schocks. Ihre psychische Belastung während der Geiselnahme war beträchtlich. Sie war dabei, als der Beschwerdegegner N. bedroht und dabei einen Schuss abgegeben hatte, und sie befürchtete in der ersten Phase im Restaurant, dass der Beschwerdegegner sie erschiessen würde. Der Beschwerdegegner, der nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sehr nervös war, richtete die Pistole wiederholt gegen ihren Kopf. Er versetzte ihr zudem mit der Pistole einen Schlag. Aus dem angefochtenen Urteil geht zwar nicht hervor, wie lange die Geiselnahme genau gedauert hat. Aufgrund des Ablaufs der Ereignisse - der Beschwerdegegner begab sich mit der Geisel zunächst in den oberen Stock des Restaurants, dann wieder ins Parterre, anschliessend vor das Restaurant und schliesslich zu seinem Personenwagen - liegt es jedoch auf der Hand, dass die Geiselnahme länger als nur, wie in BGE 121 IV 178 , einige Sekunden gedauert hat. Es bestand überdies die naheliegende Möglichkeit einer Befreiungsaktion durch die Polizei mit Risiken auch für die Geisel. Bereits zu Beginn der Geiselnahme waren zwei Polizeibeamte mit gezogener Dienstwaffe anwesend. Später traf auch noch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort ein. Trotz dieser Polizeipräsenz setzte der Beschwerdegegner die Geiselnahme fort. BGE 121 IV 269 S. 272 Bei dieser Sachlage sind die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das beim Grundtatbestand der Fall ist. In BGE 121 IV 178 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dort um einen Grenzfall handelte (E. 2e). Hier sind die Rechtsgüter der Geisel aber deutlich stärker betroffen worden: Im Unterschied zu jenem Fall gab der Beschwerdegegner vor der Geiselnahme in Anwesenheit der späteren Geisel einen Schuss ab. Er hielt der Geisel die Pistole wiederholt gegen den Kopf und versetzte ihr zudem mit der Waffe einen Schlag; in BGE 121 IV 178 tat der Täter der Geisel über die kurze Bedrohung hinaus demgegenüber nichts an. Im vorliegenden Fall schliesslich waren Polizeibeamte am Tatort mit gezogener Dienstwaffe anwesend, in dem in BGE 121 IV 178 zu beurteilenden Fall dagegen nicht. d) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird sich darüber auszusprechen haben, ob die gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel vom Vorsatz des Beschwerdegegners umfasst war. Bejahendenfalls wird sie ihn der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen haben.

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Erwägungen ab Seite 81 BGE 110 Ia 81 S. 81 Aus den Erwägungen: 5. a) Zunächst rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der Regierungsrat am Augenschein vom 14. Juni 1983 nicht durch ein Mitglied, sondern nur durch zwei juristische Sekretäre der mit der Beschwerdeinstruktion beauftragten Justizdirektion vertreten gewesen sei. Ausserdem habe der Regierungsrat zu Unrecht den mangelhaft begründeten Entscheid der Baudirektion nicht aufgehoben, sondern versucht, den Mangel selber zu heilen. Dadurch sei ihnen, den Beschwerdeführern, "eine Instanz verlorengegangen". b) Der Umfang des rechtlichen Gehörs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich BGE 110 Ia 81 S. 82 jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Im vorliegenden Fall wird in allen drei Beschwerdeschriften nicht behauptet, das Vorgehen des Regierungsrates verletze irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften. Es ist daher einzig - und zwar mit freier Kognition - zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden ( BGE 108 Ia 6 E. 2a, 191 mit Hinweisen). c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird Art. 4 BV nicht verletzt, wenn an einem Augenschein in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in welchem der Regierungsrat entscheidet, kein Mitglied der Behörde persönlich anwesend ist ( BGE 100 Ib 400 E. 2 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall bestehen in dieser Hinsicht um so weniger Bedenken, als sich der Regierungsrat bei seinem Entscheid auf ein Augenscheinsprotokoll stützen konnte, in welchem die wesentlichen Einwände der Beschwerdeführer festgehalten sind. Überdies konnte er sich aufgrund von bei den Akten liegenden Plänen ein ausreichendes Bild über die tatsächlichen Verhältnisse machen. d) Der Regierungsrat vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, wenn man überhaupt von einem mangelhaft begründeten Entscheid der Baudirektion reden könne, wäre ein solcher Mangel im Beschwerdeverfahren geheilt worden, weil ihm, dem Regierungsrat, dieselbe umfassende Kognition zustehe wie der Baudirektion, und die Betroffenen dieselben Argumente erneut vorbringen könnten. Dies entspricht entgegen der Meinung der Beschwerdeführer der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt wird, wenn der Berechtigte die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war, welche der untern Instanz hätten unterbreitet werden können ( BGE 105 Ib 174 mit Hinweisen). Damit wird ein Fehler, der dem vorinstanzlichen Entscheid anhaftet, korrigiert. Dies bewirkt ebenso wenig eine Verkürzung des Instanzenzuges, wie wenn die obere Instanz ihren Entscheid auf neue rechtliche Erwägungen stützt (ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 83/1964 II, S. 412). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor.

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Sachverhalt ab Seite 252 BGE 82 I 251 S. 252 A.- Am 17. Mai 1955 meldete die Güterabfertigung Waldshut der Deutschen Bundesbahnen, gestützt auf die Verzollungsinstruktion der Speditionsfirma Jacky, Maeder & Co. in Zürich, dem schweizerischen Zollamt Waldshut eine aus Ostdeutschland kommende, für die Firma Steiner Mineralöl & Chemikalien AG in Zürich bestimmte Sendung wie folgt zur Einfuhrverzollung an: "1 Kesselwagen Isooktan tech. = Lösungsmittel aus organischen Stoffen, ohne Alkohol, Tarif-Nr. 1059 zu Fr. 3.- per 100 kg brutto, netto 40'000 kg + 20 % Tara = brutto 48'000 kg." Mit der Deklaration wurde ein vom Lieferanten ausgestellter "Qualitätspass" vorgelegt, der eine Analyse des Produkts mit dessen Siedekurve wiedergibt. Die Firma Steiner mischt dieses Erzeugnis ihrem aus "freien" italienischen Raffinerien bezogenen Benzin im Gewichtsverhältnis 5: 95 bei, um ungefähr die gleiche Klopffestigkeit (Oktanzahl) zu erreichen, die das Benzin ihrer Hauptkonkurrenten (Esso, Shell, BP, Gulf usw.) aufweist. Das Zollamt entnahm der Sendung ein Muster und fertigte sie mit Zollquittung vom 17. Mai 1955 auf Grund des eingereichten Abfertigungsantrages nach Tarif-Nr. 1059 ab, wobei es an Zoll und Gebühren Fr. 1547.55 erhob. Nach Prüfung jenes Musters stellte die Oberzolldirektion fest, dass das eingeführte "Isooktan" Benzin im Sinne der Tarif-Nr. 1065 b darstelle und deshalb zum Ansatz von Fr. 26.50 je 100 kg brutto zu verzollen sei. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen forderte den danach sich ergebenden Differenzbetrag von Fr. 10'688.45 gestützt auf Art. 126 ZG bei der Firma Steiner nach. Diese beschwerte sich bei der Oberzolldirektion, indem sie in erster Linie Aufhebung der Nachforderung wegen Unrichtigkeit der zugrunde liegenden zollrechtlichen Zuteilung und eventuell Nachlass des nachgeforderten Betrages gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG beantragte. Die Oberzolldirektion wies die Beschwerde am 20. August 1955 ab. Die Beschwerdeführerin zog diesen Entscheid, soweit er das BGE 82 I 251 S. 253 Hauptbegehren betrifft, an die Zollrekurskommission weiter, doch wurde sie von dieser am 3. Mai 1956 ebenfalls abgewiesen. B.- Ausserdem hat die Firma Steiner gegen den Entscheid der Oberzolldirektion, soweit er das Eventualbegehren um Zollnachlass abweist, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben, welches sein Verfahren bis zum Entscheid der Zollrekurskommission ausgesetzt hat. Zur Begründung dieser Beschwerde wird ausgeführt, die Voraussetzungen eines Nachlasses nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG seien erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe anfangs Mai 1955 von der Oberzolldirektion telephonisch die Auskunft erhalten, dass technisches Isooktan unter die Tarif-Nr. 1059 falle. Gestützt auf diesen verbindlichen Bescheid habe sie die Ware bestellt. Sie hätte die Einfuhr unterlassen, wenn man ihr mitgeteilt hätte, dass die Tarifposition 1065 b massgebend sei. Sie könne das Produkt nicht oder nur mit Verlust verkaufen, wenn die Nachforderung anfrecht erhalten werde. Unter diesen besonderen Umständen werde sie durch die Nachforderung unbillig belastet, zumal den Importeuren von Dieselöl "auf Zusehen hin" gestattet werde, diesem Treibstoff niedrig verzolltes Spindelöl beizumischen. Es sei nicht getan mit dem Hinweis der Oberzolldirektion darauf, dass auf die Einleitung eines Zollstrafverfahrens wegen Abgabe einer unrichtigen Deklaration verzichtet worden sei. Das Importgut sei richtig deklariert worden, übrigens nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von der Güterabfertigung Waldshut. C.- Die Oberzolldirektion beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde, die wegen Verweigerung eines Zollnachlasses gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG erhoben wird, fällt in den Kompetenzbereich des BGE 82 I 251 S. 254 Bundesgerichts ( BGE 78 I 283 ). Es ist darauf einzutreten. 2. Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG ermöglicht einen Zollerlass, wenn eine Nachforderung mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Nachforderungen ( Art. 126 ZG ) werden gestellt, wenn infolge Irrtums der Zollverwaltung bei der Zollabfertigung ein nach Gesetz geschuldeter Zoll oder eine andere durch die Zollverwaltung zu erhebende Abgabe nicht oder zu niedrig oder eine Rückvergütung zu hoch festgesetzt wurde. Sie dienen der nachträglichen Berichtigung von Irrtümern, die bei der Zollabfertigung vorgekommen sind. Hier hat das Zollamt am 17. Mai 1955 auf Grund der Deklaration eine endgültige Zollabfertigung ( Art. 38, 39 ZG ) vorgenommen. Gestützt auf die in der Deklaration gemachten Angaben hat es die Ware in die Tarifposition 1059 eingereiht, die entsprechenden Abgabebeträge erhoben und darauf den zur Überführung der importierten Ware in den freien Verkehr berechtigenden Zollausweis ( Art. 37 ZG ) ausgestellt. In der Annahme, auf die Deklaration abstellen zu dürfen, hat es sich nicht veranlasst gesehen, eine blosse Zwischenabfertigung (provisorische Verzollung, Art. 40 ZG ) vorzunehmen. Die amtliche Nachprüfung des der Warensendung bei der Zollabfertigung entnommenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion hat indes ergeben, dass die Tarifposition 1065 b massgebend ist, und dieser Befund ist durch den für das Bundesgericht verbindlichen Entscheid der Zollrekurskommission bestätigt worden. Damit hat sich die vom Zollamt bei der Abfertigung vom 17. Mai 1955 vorgenommene zollrechtliche Zuteilung als irrtümlich und die darauf beruhende Abgabeforderung als zu niedrig erwiesen. Im Umfange der Differenz wird eine Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG gestellt. Zu Unrecht bestreitet dies die Oberzolldirektion mit der Begründung, es liege kein Irrtum der Zollverwaltung vor, da die Nachforderung im Zusammenhang stehe mit einer BGE 82 I 251 S. 255 von der Beschwerdeführerin zu vertretenden Falschdeklaration, die zumindest objektiv den Tatbestand einer Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 6 ZG erfülle. Es ist offensichtlich, dass das Zollamt bei der Abfertigung die Ware infolge Irrtums über ihren wahren Charakter einer unzutreffenden Tarifposition zugewiesen hat. Aus welchem Grunde es sich geirrt hat, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Selbst wenn der Irrtum durch eine Zollübertretung herbeigeführt worden wäre, hätte man es mit einer Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG zu tun. 3. Nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG genügt es für den Zollerlass nicht, dass eine Nachforderung den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Erforderlich ist ausserdem, dass die Unbilligkeit in besonderen Verhältnissen begründet ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, so dass offen gelassen werden kann, ob überhaupt von einer unbilligen Belastung die Rede sein könnte. a) Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, sie habe sich in guten Treuen auf die vor der Bestellung der Ware eingeholte telephonische Auskunft der Oberzolldirektion verlassen, dass technisches Isooktan unter die Tarifposition 1059 falle. Die Oberzolldirektion bestreitet, einen solchen telephonischen Bescheid gegeben zu haben. Indessen erübrigt es sich, hierüber Beweis zu erheben. Die Tarifauskunft wäre nach der Darstellung der Beschwerde im Laufe eines Telephongesprächs, gestützt auf blosse mündliche Angaben der Fragestellerin, erteilt worden. Wenn sie wirklich gegeben worden ist, so war sie an den selbstverständlichen Vorbehalt geknüpft, dass jene Angaben zutrafen. Ob die angebliche Auskunft - unter jenem Vorbehalt - richtig war oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall war es zum mindesten missverständlich, wenn die Beschwerdeführerin bei der Anfrage die Ware als "technisches Isooktan" bezeichnet hat; ist doch durch den Entscheid der Zollrekurskommission verbindlich festgestellt, dass man es in Wirklichkeit mit Benzin BGE 82 I 251 S. 256 zu tun hat. Die Beschwerdeführerin hätte eine verlässliche Tarifauskunft nur dann erwarten können, wenn sie der Oberzolldirektion ein Warenmuster oder wenigstens eine genügend genaue Beschreibung der Ware eingereicht hätte, zumal "Isooktan" im Zolltarif nicht genannt ist und auch nicht durch eine Zuteilungsverfügung des Bundesrates klassiert worden war ( Art. 22 ZG , Art. 8 VVZ). Darüber hätte sich die Beschwerdefuhrerin vernünftigerweise, bei Anwendung einiger Sorgfalt, Rechenschaft geben müssen, auch wenn ihr die Vorschriften über die Erteilung von Tarifauskünften (Art. 8 VVZ) nicht von vornherein bekannt waren. Selbst wenn der Auffassung der Oberzolldirektion, dass nach Art. 8 VVZ Tarifauskünfte für die Zollverwaltung unter allen Umständen nur dann verbindlich seien, wenn sie schriftlich erteilt werden, nicht gefolgt werden könnte und wenn die angebliche Auskunft an keinerlei ausdrücklichen Vorbehalt geknüpft worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin ausserordentlich unvorsichtig und damit fahrlässig gehandelt, falls sie sich, wie nach ihrer Darstellung anzunehmen wäre, auf einen bloss telephonisch nachgesuchten und gegebenen Bescheid verlassen hätte, ohne der Oberzolldirektion Unterlagen zur Prüfung vorgelegt und ohne auch nur die erhaltene Auskunft durch schriftliche Bestätigung festgehalten zu haben. Ein Sachverhalt, den der Zollpflichtige selber verschuldet hat, kann aber nicht als besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG anerkannt werden. b) Aus demselben Grunde ist kein solcher Umstand die Tatsache, dass das Zollamt die Ware bei der Zollabfertigung irrtümlich unter die Tarif-Nr. 1059 statt unter Nr. 1065 b eingereiht hat. Der Irrtum ist auf eine unrichtige oder zum mindesten ungenaue und missverständliche Deklaration zurückzuführen, wofür die Beschwerdeführerin einzustehen hat, da die Ware gemäss ihren Anweisungen deklariert worden ist. Irreführend war insbesondere, dass die Ware als "Lösungsmittel" deklariert wurde, obwohl sie gewöhnlichem Benzin zur Verwendung für motorische BGE 82 I 251 S. 257 Zwecke beigemischt werden sollte. Auch die Bezeichnung "technisches Isooktan" war missverständlich; denn es handelt sich weder um chemisch reines noch um technisches Isooktan (Kohlenwasserstoff mit bestimmter Siedetemperatur), sondern um Benzin im Sinne der Tarifposition 1065 b (Gemisch von Kohlenwasserstoffen, die auch nach der Mischung bei verschiedenen Temperaturen sieden), wie die Prüfung des bei der Zollabfertigung erhobenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion ergeben hat. Das hätte sich freilich schon auf Grund der Analysedaten feststellen lassen, die in dem bei der Deklaration vorgelegten "Qualitätspass" aufgezeichnet waren. Indessen war der zwischen der Deklaration und diesen Daten bestehende Widerspruch für das abfertigende Zollamt nicht ohne weiteres erkennbar. Das Zollamt hat auf Grund der Deklaration, irregeführt durch die darin gemachten missverständlichen Angaben, eine endgültige Zollabfertigung mit unrichtiger Tarifierung vorgenommen. Die Irreführung ist von der Beschwerdeführerin verschuldet; es liegt zum mindesten Fahrlässigkeit vor. c) Es mag zutreffen, dass die Beschwerdeführerin auf dem schweizerischen Benzinmarkt im Konkurrenzkampf mit den grossen Erdölkonzernen einen schweren Stand hat, wenn sie das Produkt, das sie dem von ihr aus Italien eingeführten gewöhnlichen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beimischen will, zum Ansatz der Tarifposition 1065 b verzollen muss. Aber das ist kein mit der Zollnachforderung zusammenhängender besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG ; sehen sich doch die anderen "freien" Benzinimporteure der gleichen Schwierigkeit gegenüber, auch wenn die Zollverwaltung nichts nachzufordern hat. Dass die Beschwerdeführerin durch die Nachforderung in ihrer wirtschaftlichen Existenz ernsthaft gefährdet werde, ist nicht anzunehmen und wird auch nicht behauptet. Aus der zollrechtlichen Behandlung des dem Dieselöl zur "Oberschmierung" beigemischten Spindelöls kann die BGE 82 I 251 S. 258 Beschwerdeführerin schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil dafür, wie im Entscheid der Zollrekurskommission dargelegt ist, andere Grundsätze massgebend sind als für die Verzollung eines Benzins, das einem anderen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beigefügt wird.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 392 BGE 118 II 392 S. 392 A.- Der Gerichtspräsident von T. wies das folgende Vollstreckungsgesuch von Werner S. gegen Katharina S. ab: "1. Die Gesuchsgegnerin sei gerichtlich anzuweisen, jede Handlung, die das gemäss Scheidungsurteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 19. Dezember 1990 eingeräumte Besuchs- und Ferienrecht des Gesuchstellers gegenüber den Kindern Bernhard, Pia und Peter erschwert bzw. verunmöglicht, zu unterlassen. 2. Die Gesuchsgegnerin sei gerichtlich anzuweisen, gegenüber den drei Kindern die nötigen Anordnungen zu treffen, um das Besuchs- und Ferienrecht des Gesuchstellers zu erleichtern bzw. zu ermöglichen. 3. Die Anweisungen gemäss Ziffern 1 und 2 hiervor seien mit der Strafdrohung gemäss Art. 403 ZPO zu verbinden." BGE 118 II 392 S. 393 B.- Zwischenzeitlich beantragte Katharina S. beim Zivilamtsgericht von B., das Besuchs- und Ferienrecht von Werner S. sei in Abänderung des Scheidungsurteils zu sistieren. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte auf Berufung hin den Entscheid des Gerichtspräsidenten von T. C.- Dagegen wendet sich Werner S. nun mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer rügt im wesentlichen die willkürliche Anwendung kantonalen Verfahrensrechts, die Verletzung seines rechtlichen Gehörs und eine willkürliche Beweiswürdigung. a) Die Vollstreckung eines Besuchs- und Ferienrechts ist gemäss kantonalem Verfahrensrecht vorzunehmen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. A. Bern 1992, S. 376 N 7). Dabei hat der Besuchsberechtigte konkret die Übergabe der Kinder gemäss den im Urteil festgelegten Modalitäten wie Zeitpunkt und Dauer zu verlangen (BÜHLER/SPÜHLER, Art. 156 ZGB N 354, N 355). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass im Falle der Weigerung der Kinder, ihren Vater zu besuchen, direkter Zwang zur Anwendung gelangen könnte ( BGE 111 II 409 ; VOGEL, a.a.O., S. 382 N 29). Im vorliegenden Falle sind die Begehren derart unbestimmt abgefasst, dass es - im Falle einer Gutheissung - nicht möglich wäre, deren tatsächliche Einhaltung zu überprüfen und eine allenfalls angedrohte Strafe zu verhängen. Bereits unter diesem Gesichtspunkt ist es somit nicht willkürlich, wenn die kantonale Instanz eine Vollstreckung der eingereichten Begehren verweigert hat. b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist Art. 399 ZPO /BE durch das angefochtene Urteil nicht willkürlich angewendet worden. Die genannte Bestimmung gewährleistet die Hilfe der Beamten bei der Durchsetzung von Urteilen, sobald die Bedingungen der Vollstreckung gegeben sind. Gerade letzteres ist im vorliegenden Falle jedoch umstritten. Wie das Vollstreckungsbegehren an sich abzufassen ist, darüber spricht sich Art. 399 ZPO /BE nicht aus. Weshalb die kantonale Instanz hier dennoch kantonales Verfahrensrecht willkürlich angewendet haben soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt. c) Ist im gleichen Zeitraum bezüglich des Besuchsrechts ein Vollstreckungsbegehren und eine Klage auf Abänderung des BGE 118 II 392 S. 394 Scheidungsurteils eingereicht worden, so ist es - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - nicht willkürlich, wenn die Vollstreckung während der Dauer eines Abänderungsverfahrens verweigert wird ( BGE 107 II 305 ), auch wenn mit einem Entscheid erst in sechs Monaten gerechnet werden kann.

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Sachverhalt ab Seite 424 BGE 96 II 424 S. 424 A.- Par contrat du 3 juillet 1968, Emile Leyvraz, à Vevey, a chargé la société coopérative Ermaco, à Fribourg (en abrégé: Ermaco), de construire un immeuble locatif à Vevey. Ermaco a confié les travaux de construction du bâtiment à divers soustraitants, BGE 96 II 424 S. 425 notamment à la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, à Albin Baeriswyl SA, à Lamelcolor SA, à Serge Müller SA, à Schnetzler SA, à Solesa SA et à Arnold Stadelmann. Agissant soit séparément, soit en consorité, les sous-traitants précités ont requis du Président du Tribunal civil du district de Vevey au cours des mois de mai, juillet et août 1969, l'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et des entrepreneurs pour le montant de leurs créances respectives. Pour éviter ces inscriptions, Emile Leyvraz a constitué en faveur de la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, en juin 1969, une garantie bancaire de Fr. 75 000.--, valable jusqu'au 1er décembre 1969 et fournie par la Banque cantonale vaudoise dont l'engagement a été garanti par la délivrance d'une cédule hypothécaire et le cautionnement d'un tiers. En juillet et août 1969, il a constitué en faveur des autres sous-traitants, pour un montant global de Fr. 58 549.--, plusieurs garanties bancaires valables jusqu'au 15 janvier 1970 et délivrées par l'Union de banques suisses. Cette dernière a elle-même été garantie par le dépôt d'une somme d'argent en compte bloqué, effectué par Leyvraz. Par suite de la constitution de ces garanties, le Président du Tribunal civil du district de Vevey a rejeté la requête de Serge Müller SA qui tendait à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale, et ordonné la radiation de l'inscription provisoire qui avait été opérée en faveur d'Arnold Stadelmann. N'étant pas encore au bénéfice d'une telle inscription, les autres soustraitants ont retiré leurs requêtes. Le 10 septembre 1969, Ermaco a été déclarée en faillite. B.- Le 1er décembre 1969, la société en nom collectif Jean Pasquier et fils et, le 15 janvier 1970, les autres sous-traitants ont ouvert action contre Emile Leyvraz devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Ils ont conclu au paiement de leurs créances respectives pour les travaux exécutés dans l'immeuble du défendeur et à la prolongation de la validité des garanties bancaires fournies à chacun d'eux jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Les deux actions ont été jointes. Le 7 avril 1970, les demandeurs ont saisi le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles. La société en nom collectif Jean Pasquier et fils concluait notamment à ce que le défendeur fût BGE 96 II 424 S. 426 condamné à reconstituer en sa faveur une garantie bancaire de Fr. 75 000.-- valable jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Les autres demandeurs requéraient la prolongation de la validité des garanties qui leur avaient été fournies jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Par ordonnance du 24 juin 1970, le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Saisie d'un recours interjeté par les demandeurs, qui ont repris leurs chefs de conclusions précités, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 28 octobre 1970, s'est déclarée incompétente et a transmis le dossier à la Chambre des recours. Elle a considéré que la requête du 7 avril 1970 était en réalité une requête tendant "à modifier les sûretés accordées pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs" et que, dès lors, le recours formé contre l'ordonnance présidentielle du 24 juin 1970 devait être tranché par la Chambre des recours. Statuant le 28 octobre 1970, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à constituer immédiatement au bénéfice des demandeurs "jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties des garanties équivalentes à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs". Cet arrêt est motivé en bref comme il suit: L'entrepreneur peut demander au juge de prolonger la durée de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale qui expire avant la fin du procès au fond. On doit dès lors lui reconnaître par analogie la faculté de requérir dans les mêmes conditions la prolongation de sûretés constituées pour un temps déterminé. En l'espèce, les sûretés ont été fournies par des tiers qui ne sont pas impliqués dans la présente procédure et ne peuvent par conséquent être astreints à prolonger leurs engagements. Aussi le défendeur doit-il constituer de nouvelles garanties jusqu'à droit connu sur le procès au fond. C.- Contre cet arrêt, le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il lui demande de prononcer qu'il n'est pas tenu de constituer les garanties ordonnées. Il requiert également que l'effet suspensif soit attribué à son recours. Le recourant a aussi formé un recours de droit public contre le même arrêt et celui rendu le 28 octobre 1970 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. BGE 96 II 424 S. 427

Erwägungen Considérant en droit: 1. S'il est recevable, le recours en réforme suspend l'exécution de la décision attaquée dans la mesure des conclusions formulées (art. 54 al. 2 in fine OJ). La demande d'effet suspensif est ainsi sans objet. 2. Pour que le recours en réforme soit recevable, il faut, en vertu de l'art. 48 al. 1 OJ, qu'il vise une décision finale, c'est-à-dire un prononcé qui met définitivement fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 93 II 285 consid. 2 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les décisions rendues en matière d'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur (RO 40 II 199, 43 II 458; arrêt non publié Bissig c. Einwohnergemeinde der Stadt Grenchen, du 30 octobre 1969, consid. 2) et celles qui ordonnent des mesures provisionnelles (RO 85 II 195, 289, 86 II 294) ne sont pas des décisions finales. En l'espèce, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à constituer immédiatement en faveur des demandeurs "jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties des garanties équivalentes à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs". Selon cet arrêt, les garanties devront subsister jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties. Aussi deviendrontelles caduques à ce moment-là, à moins que la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en ordonne le maintien pour assurer le paiement des créances, actuellement litigieuses, dont elle admettrait le bien-fondé. Cela suppose qu'elle soit saisie de conclusions prises dans ce sens. Or, à cet égard, les demandeurs ont simplement conclu dans l'action qu'ils ont intentée au défendeur à ce que la validité des garanties qu'il leur avait fournies soit prolongée jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Quoi qu'il en soit, l'arrêt attaqué ne tranche pas de façon définitive la question de savoir si le défendeur est tenu de constituer des sûretés en vue de garantir le paiement de créances dont le bien-fondé serait admis par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. En le condamnant à fournir des garanties BGE 96 II 424 S. 428 jusqu'à droit connu sur le procès au fond, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a donc ordonné une mesure provisionnelle et n'a pas rendu un jugement au fond. Son arrêt ne constitue dès lors pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. D'autre part, le présent recours en réforme ne saurait être examiné comme un recours en nullité. Le recourant n'invoque en effet, et avec raison, aucun des motifs de nullité prévus à l'art. 68 OJ.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Déclare le recours en réforme irrecevable.

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Sachverhalt ab Seite 24 BGE 115 II 24 S. 24 A.- Le 1er mai 1978, Marc Gergen, au volant de l'automobile appartenant à son père, Félix Gergen, provoqua un accident de circulation au cours duquel Francis Monnin fut grièvement blessé. Le véhicule, assuré en responsabilité civile, avait pour détenteur Félix Gergen. Francis Monnin était assuré auprès de la Caisse de pensions de la République et canton du Jura. Invalide à 50%, il fut mis au bénéfice d'une pension d'invalidité dès le 1er janvier 1984. L'art. 17 du décret sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura permet à la Caisse de se subroger aux droits de BGE 115 II 24 S. 25 son assuré lésé contre le tiers responsable du dommage. Du fait que Félix Gergen n'était assuré qu'à concurrence du minimum légal d'un million de francs, la caisse ne put récupérer l'intégralité de ses prestations auprès de l'assurance RC. Elle s'adressa alors, en vain, à Félix Gergen, en sa qualité de détenteur, pour lui réclamer le solde non récupéré de ses prestations à Francis Monnin. B.- La Caisse ouvrit action contre Félix Gergen en paiement de 158'655 francs 35. Par voie d'exception, le défendeur souleva le défaut de qualité pour défendre, attendu qu'il ne saurait être recherché par une institution de prévoyance du fait qu'il n'avait commis personnellement aucun acte illicite, qui lui fût imputable à faute. Par jugement du 28 juin 1988, le Tribunal cantonal du Jura débouta la demanderesse de ses conclusions, faute de qualité pour défendre Félix Gergen. C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement cantonal, en ce sens qu'il est dit et déclaré que le défendeur a qualité pour défendre à l'action. Le défendeur conclut au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. La question litigieuse se résume à l'applicabilité de l' art. 51 al. 2 CO lorsqu'une caisse publique de pensions de droit cantonal entend rechercher le responsable causal d'un événement dommageable. Il ne s'agit pas à proprement parler d'un problème de qualité pour défendre, mais de répartition interne de responsabilités. 2. L'art. 17 du décret du 12 février 1981 sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura n'accorde de prestations à l'assuré que si lui ou ses ayants droit "autorisent la Caisse à se subroger, pour la valeur des prestations qui lui incombent, à leurs droits contre le tiers responsable du dommage". La demanderesse soutient que cette disposition de droit cantonal l'emporte sur l' art. 51 al. 2 CO et permet de modifier l'ordre des recours internes prévu par le code des obligations. a) En vertu d'une jurisprudence déjà ancienne, qui n'a pas à être remise en cause, le Tribunal fédéral a posé le principe général que le lésé ne pouvait pas déroger à l' art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le BGE 115 II 24 S. 26 dommage; dès lors, une cession des droits du lésé à l'un des responsables est inopérante ( ATF 80 II 252 /253, ATF 45 II 645 ). En matière d'assurance contre les dommages, notamment en matière d'assurance contre l'incendie, le Tribunal fédéral a jugé que le droit de recours d'un établissement cantonal d'assurance contre l'auteur du dommage relève du droit fédéral et ne peut pas être étendu par une disposition cantonale sur la subrogation ( ATF 103 II 337 consid. dd, ATF 96 II 175 consid. 1, ATF 77 II 246 ). L' art. 51 CO s'appliquant, l'établissement d'assurance, qui répond contractuellement du dommage, ne peut pas se retourner contre la personne qui n'est tenue qu'"aux termes de la loi" si une faute ne lui est pas imputable. En matière d'assurance-maladie, le Tribunal fédéral a également posé le principe de l'application de l' art. 51 CO au droit de recours de la caisse d'assurance, à défaut de disposition légale fédérale différente. Dans ce domaine, l'assureur ne dispose d'un droit de recours que contre le responsable qui a commis une faute, mais non pas contre celui qui ne répond qu'en vertu d'une responsabilité causale, sans avoir commis de faute ( ATF 107 II 495 consid. 5a). b) Le rapport entre l'affilié et un fonds de prévoyance est un rapport d'assurance au sens large (cf. ATF 80 II 129 ; DESCHENAUX, L'action en réparation du préjudice contre le responsable et les prétentions du lésé contre une institution de prévoyance privée, RDS 1971, p. 155). Quant aux prestations servies par un tel fonds ou une caisse de pensions, notamment les rentes d'invalidité, elles servent à couvrir un dommage, qui est en l'espèce la perte de gain subie par Monnin du fait de son invalidité. Partant, elles doivent être assimilées aux prestations d'une assurance contre les dommages, et non à celles d'une assurance "des personnes" ou "de sommes" (cf. ATF 104 II 47 ss). Avec la doctrine dominante, il faut admettre que - comme les caisses d'assurance-incendie et les caisses-maladie pour leurs prestations en couverture de dommages - les caisses de pensions privées ou dépendant du droit public cantonal sont soumises à la règle de l' art. 51 al. 2 CO (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 166 s.; SCHAETZLE, Personalvorsorge und Haftpflichtrecht in Konkurrenz, thèse Zurich 1972, p. 77; STEIN, Vorteilsanrechnung, in Revue suisse d'assurance 1986, p. 275; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 445; MAURER, Sozialversicherungsrecht, p. 411; OSWALD, Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 1972, BGE 115 II 24 S. 27 p. 44). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, le lésé ne peut pas déroger à l'ordre des recours prévu par cette disposition. Toute cession de ses droits à un responsable est en conséquence inopérante. L'est aussi la cession ou la subrogation prévue par des dispositions statutaires ou réglementaires ou par la législation cantonale (cf. OFTINGER, op.cit., p. 390; THILO, De la subrogation des caisses publiques d'assurance des fonctionnaires dans les droits de l'assuré contre le tiers responsable du dommage, tiré à part, p. 8; NEF, Die Leistungen der beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle 1987, p. 31; MAURER, op.cit., p. 412; OSWALD, op.cit., p. 45; BREHM, n. 79 ad art. 45 CO ). L'introduction de l' art. 26 OPP 2 (RS 831.441.1), qui permet à l'institution de prévoyance, si son règlement le prévoit, d'exiger de celui qui lui demande des prestations qu'il lui cède ses droits contre le tiers responsable du dommage, ne change rien aux principes ci-dessus. Cette disposition ne place pas les institutions de prévoyance, quant à leur droit de recours, dans une situation plus favorable que celle des caisses-maladie (cf. STEIN, loc.cit.). En outre, elle se fonde uniquement sur l' art. 34 al. 2 LPP (RS 831.40), qui permet au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. Or, l'application de l' art. 51 al. 2 CO et l'inefficacité des cessions dans certaines situations sont en elles-mêmes impropres à procurer à l'assuré des avantages injustifiés; les possibilités de cumul de prestations sont totalement étrangères à l' art. 51 al. 2 CO et peuvent être empêchées par l'application d'autres règles et principes. c) Il résulte de ce qui précède que la demanderesse ne peut pas exercer de droit de recours contre le défendeur, lequel ne répond du dommage qu'en vertu de la loi, en sa seule qualité de détenteur non fautif - de véhicule automobile. La demanderesse doit être assimilée à un responsable contractuel, ou considérée comme tel; elle a en effet reçu une contre-prestation en contrepartie de sa propre prestation (cf. STEIN, loc.cit.; OSWALD, op.cit., p. 46). Quant à la subrogation que lui a consentie le lésé en vertu de l'art. 17 du décret, elle est sans effets en raison de l'application prédominante de l' art. 51 al. 2 CO . La position de la cour cantonale doit ainsi être approuvée, car elle ne viole pas le droit fédéral. BGE 115 II 24 S. 28 3. Certes, la demanderesse observe, non sans pertinence, que l'admission de l'application de l' art. 51 al. 2 CO n'exclut pas d'emblée la possibilité d'exercer un droit de recours contre le défendeur, puisque l'ordre des recours n'est fixé que "dans la règle". Il est exact que des motifs d'équité permettent d'y déroger lorsque les circonstances le justifient (arrêt non publié M. du 5 mai 1987, consid. 6). Mais, en l'espèce, on ne peut discerner aucun élément ni aucune circonstance qui justifieraient que l'on s'écarte de l'ordre des recours prévu par l' art. 51 CO . Bien au contraire, maintenir la responsabilité plus avancée du responsable contractuel, ou assimilé, par rapport à celle du responsable causal, n'apparaît nullement comme inéquitable.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.

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Sachverhalt ab Seite 77 BGE 100 IV 76 S. 77 A.- Roth fuhr Sonntag nachmittags, den 17. Juni 1973 mit seinem Personenwagen auf der geraden Solothurnstrasse von Pieterlen gegen Biel. In der Gegend des Ausstellplatzes beim Schutzwald unterhalb des Schiessplatzes Bözingenmoos überholte er mit 100 km/h einen mit 80 km/h fahrenden Personenwagen, wobei sich ihm ein von Biel herkommender Personenwagen näherte, der ebenfalls 80 km/h inne hatte. Die Strasse ist dort durch eine Leitlinie in zwei Fahrbahnen von je 3,6 m Breite geteilt, an die je ein Radfahrerstreifen von 1,4 oder 1,5 m angrenzt. Roth fuhr beim Überholen vollständig auf die linke Fahrbahn. Vor dem überholten Fahrzeug schwenkte er wieder auf die rechte Fahrbahn ein noch ehe er den entgegenkommenden Wagen kreuzte. Polizeikorporal Leu, der beim Ausstellplatz den Verkehr kontrollierte und an dem Roth und das überholte Fahrzeug ungefähr gleichzeitig vorbeifuhren, hatte jedoch den Eindruck, Roth habe die beiden anderen Wagen gefährdet; der entgegenkommende habe ihn gezwungen, den Überholweg zu kurz zu gestalten. Er zeigte Roth daher wegen Übertretung der Art. 34 Abs. 4 und 35 Abs. 2 SVG an. B.- Mit Urteil vom 15. Oktober 1973 erklärte der Gerichtspräsident von Büren Roth der Widerhandlung gegen diese beiden Bestimmungen schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG zu Fr. 90.- Busse. Die hiegegen erhobene Appellation wies die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils am 11. Januar 1974 ab. Das Obergericht kam zum Schluss, bei Geschwindigkeiten von 100 km/h bzw. 80 km/h der beteiligten Fahrzeuge erfordere korrektes Überholen vom Ausbiegen bis zum Wiedereinbiegen eine Strecke von mindestens 450 m. Es sei technisch allerdings gerade noch möglich, bei diesen Geschwindigkeiten auf 300 m zu überholen. Als Roth ausbog, müsse er somit von Leu noch etwa 150 m entfernt gewesen sein. Leu müsse diese Entfernung unterschätzt haben, als er sie mit 100 m angab. BGE 100 IV 76 S. 78 Diese Unterschätzung liege aber im Bereich des Möglichen. Deshalb sei davon auszugehen, dass Roth das Überholen auf einer Strecke von ca. 300 m ausgeführt habe. Eine solche Verkürzung des Überholweges sei aber nur bei knappem Aus- und Einbiegen möglich. Das knappe Wiedereinbiegen müsse zu Lasten des überholten Fahrzeuges gegangen sein und habe eine Behinderung desselben dargestellt. Weiter stehe fest, dass das entgegenkommende Fahrzeug Lichtzeichen gegeben habe, der Fahrer sich also gefährdet fühlte. Bewiesen sei auch, dass nie drei Fahrzeuge gleichzeitig nebeneinander fuhren. Aus den Zeugenaussagen könne nicht geschlossen werden, das überholte Fahrzeug habe sich an den äussersten rechten Rand der Fahrbahn gehalten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es eher im Bereich der Mitte seiner Fahrbahnhälfte gefahren sei. Das entgegenkommende Fahrzeug sei auch nicht zuäusserst rechts gefahren, sonst hätte sein Führer sich nicht veranlasst gesehen, Lichtzeichen zu geben. Da Roth seinerseits mit der ganzen Wagenbreite links der Mittellinie gefahren sei, hätte die zur Verfügung stehende Motorfahrzeugspur von 3,6 m Breite zum Kreuzen nicht ausgereicht. Wenn es ihm auch gelungen sei, noch vor dem Kreuzen des entgegenkommenden Fahrzeuges wieder einzubiegen oder doch mit dem Einbiegen zu beginnen, so habe er mit diesem riskanten Manöver doch eine Gefährdung des entgegenkommenden Fahrzeuges in Kauf genommen. C.- Roth führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Die Feststellung des Obergerichtes, der Beschwerdeführer habe vom Ausbiegen bis zum Wiedereinbiegen nach rechts etwa 300 m zurückgelegt, ist tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht ( Art. 277bis BStP ). Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, die Überholstrecke müsse 450 m betragen haben, kann nicht eingetreten werden ( Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ). Sie wird nicht dadurch zulässig, dass er die Auffassung des Obergerichtes als willkürliche Annahme BGE 100 IV 76 S. 79 hinstellt, die sich auf die Aussage des Polizeikorporals stütze, der ja auch nach der Meinung des Obergerichtes unrichtig geschätzt habe. 2. Ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer vom Ausbiegen bis zum Wiedereinbiegen nach rechts rund 300 m zurücklegte, so erweist sich die Distanz des Überholenden vom Überholten beim Wiedereinschwenken als zu kurz. Um mit 100 km/h die Überholstrecke von 300 m zurückzulegen, benötigte der Beschwerdeführer 10,78 Sekunden (10,78 x 27,8 = 299,68 m). Während der gleichen Zeit legte der überholte Wagen mit 80 km/h 239,31 m zurück (10,78 x 22,2 = 239,31), also 60,37 m weniger als der Beschwerdeführer. Die Längen der beiden Fahrzeuge sind nicht festgestellt. Der Wagen des Beschwerdeführers war ein "Alfa Romeo" und der unbekannt gebliebene überholte Wagen soll nach Angaben des Polizeikorporals ein solcher der Mittelklasse oder ein Kleinwagen gewesen sein. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die beiden Wagenlängen zusammen 9 m nicht überstiegen. Zieht man diese 9 m von den 60,37 m ab, die der Beschwerdeführer während des Überholens mehr zurücklegte als der überholte Wagen, so verbleiben 51,37 m. Verteilt man diese Strecke auf die Abstände, die der Beschwerdeführer vor dem Ausbiegen nach links und nach dem Wiedereinbiegen nach rechts vom anderen Wagen einhalten musste, so ergeben sich Abstände von je rund 25,5 m. Dass der Abstand vor und nach dem Überholen ungefähr gleich gross gewesen sein muss, ergibt sich daraus, dass nach der Feststellung des Obergerichtes der Wagen des Beschwerdeführers beim Ausbiegen etwa 150 m vom Polizeikorporal entfernt war, ungefähr gleichzeitig wie der überholte Wagen an Leu vorbeifuhr und zur Beendigung des Überholens nochmals etwa 150 m zur Verfügung hatte. Der ermittelte Abstand von rund 25 m zwischen dem Überholenden und dem Überholten war allerdings erst in der Schlussphase des Überholmanövers erreicht, d.h. im Moment, da das überholende Fahrzeug seine Stelle am rechten Strassenrand wieder eingenommen hatte. Zuvor - während des Wiedereinbiegens - bestand diese Distanz nicht. Sie vergrösserte sich erst im Verlaufe des Einbiegens wegen der höheren Geschwindigkeit von dem Punkt, in welchem die BGE 100 IV 76 S. 80 Fahrzeuge auf gleicher Höhe sich befanden, bis zu jenen 25 m bei Abschluss des Manövers. Da aber das überholende Fahrzeug zwischen diesen beiden Punkten einer vor dem überholten Wagen durchgehenden Schräge folgte, kam das erstere in bedrohliche Nähe des zweiten. Nach Art. 35 Abs. 3 SVG muss derjenige, der überholt, auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besondere Rücksicht nehmen. Das Überholen einzelner oder mehrerer Fahrzeuge ist nur erlaubt, wenn der Überholende sein Vorhaben gefahrlos abschliessen, d.h. ohne Behinderung des Gegenverkehrs und des zu Überholenden nach dem Manöver rechts wieder einschwenken kann ( BGE 93 IV 64 mit Verweisungen). Kann der Überholte seine Fahrt nicht ungestört fortsetzen, ist er vielmehr genötigt, wegen des zu engen Wiedereinbiegens des Überholenden seine Geschwindigkeit herabzusetzen, wird er dadurch behindert. Der Überholende lässt es in einem solchen Fall an der Rücksichtnahme ermangeln, zu der er nach Art. 35 Abs. 3 SVG verpflichtet ist ( BGE 93 IV 65 unten). Wenn Roth in der Schlussphase seines Überholmanövers lediglich 25 m Abstand vom Überholten hatte, muss er diesen beim Wiedereinschwenken nach rechts gefährdet haben. Bei den gegebenen Geschwindigkeiten hätte er für ein gefahrloses Überholen eine erheblich längere Strecke benötigt, als die 300 m, die ihm zur Verfügung standen. Nach dem vom Kassationshof immer wieder verwendeten Paravit-Kreisschieber hätte der Überholweg hier 550 m betragen. Auch nach der in der Literatur verwendeten Berechnungsformel würde die fragliche Strecke etwa gleich lang sein (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 2.9 zu Art. 35 SVG auf S. 135). Danach muss derjenige, der einen anderen Wagen mit mehr als 70 km/h überholt, von diesem beim Aus- und beim Wiedereinschwenken einen Abstand von 50 m wahren. Die Summe dieser Strecken plus die Längen der beiden Wagen multipliziert mit der Geschwindigkeit des Überholenden und das Ganze geteilt auf die Differenz zwischen der Geschwindigkeit des Überholenden und derjenigen des Überholten ergibt im vorliegenden Fall 545 m (50 + 50 + 4,5 + 4,5) x 100: 20 = 545 m. Selbst wenn man diese Richtwerte etwas herabsetzen würde, falls es sich beim Überholenden um einen erfahrenen Motorfahrzeugführer handelt (BUSSY/RUSCONI, BGE 100 IV 76 S. 81 a.a.O. S. 136 oben), ergäbe das niemals eine so kurze Überholdistanz, wie sie Roth zur Verfügung stand. Der Beschwerdeführer ist somit seinen Rücksichtspflichten gemäss Art. 35 Abs. 3 SVG nicht nachgekommen, weshalb die Vorinstanz ihn zu Recht wegen Verletzung dieser Gesetzesbestimmung verurteilt hat. 3. Eine andere Frage ist, ob der Beschwerdeführer das entgegenkommende Fahrzeug behindert habe. Sie lässt sich nicht schon deshalb bejahen, weil der Lenker dieses Wagens den Beschwerdeführer durch ein Lichtzeichen warnte. Aus dem Zeichen ist an sich nur zu schliessen, dass er den Beschwerdeführer auf den entgegenkommenden Wagen aufmerksam machen wollte. Dass dieser Wagen die Geschwindigkeit herabsetzte, ist nicht festgestellt und behauptet auch der Polizeikorporal nicht. Fuhr er aber mit unveränderter Geschwindigkeit (von 80 km/h) weiter, so kann sich sein Führer vernünftigerweise trotz des abgegebenen Lichtzeichens nicht als gefährdet betrachtet haben, zumal er nicht einmal auf den Radfahrerstreifen auswich. Übrigens kommt auf das subjektive Empfinden des Führers des entgegenkommenden Fahrzeuges nichts an. Entscheidend ist nur, ob der Beschwerdeführer nach der objektiven Verkehrslage beim Beginn des Überholens annehmen musste, er werde das entgegenkommende Fahrzeug im Sinne des Art. 35 Abs. 2 SVG behindern, und er deshalb vom Überholen hätte absehen sollen. Der festgestellte Sachverhalt reicht zur Beantwortung dieser Frage nicht aus. Das Obergericht weiss nicht, wo sich das entgegenkommende Fahrzeug unmittelbar nach der Beendigung des Überholens befand. Es drückt sich reichlich unbestimmt dahin aus, es sei dem Beschwerdeführer gelungen, "noch vor dem Kreuzen des entgegenkommenden Fahrzeuges wieder einzubiegen oder doch mit dem Einbiegen zu beginnen". Es nimmt auch nicht zur Behauptung des Polizeikorporals Stellung, der entgegenkommende Wagen sei nur noch etwa 60-80 m von ihm, Leu, entfernt gewesen, als Roth an ihm, Leu, vorbeifuhr. Diese Behauptung ist übrigens offensichtlich unvereinbar mit der feststehenden Tatsache, dass der Beschwerdeführer vom Polizeikorporal aus bis zur Stelle, wo er das Überholen beendete, noch etwa 150 m zurückzulegen BGE 100 IV 76 S. 82 hatte. Die von Leu angegebenen 60-80 m liegen innerhalb dieser Strecke. Wäre die Behauptung Leus richtig, so hätte es unfehlbar zu einem frontalen Zusammstoss kommen müssen. Wenn der Beschwerdeführer, wie festgestellt ist, ungefähr 150 m vom Polizeikorporal entfernt das Überholen unbehelligt beenden konnte, muss der entgegenkommende Wagen noch wesentlich mehr als 150 m vom Polizeikorporal entfernt gewesen sein, als der Beschwerdeführer an diesem vorbeifuhr; denn während der Beschwerdeführer die 150 m zurücklegte - wofür er 5,39 Sekunden benötigte - näherte sich der mit 80 km/h entgegenkommende Wagen dem Polizeikorporal um 5,39 x 22,2 = 119,65 m. Wenn der entgegenkommende Wagen das Fahrzeug des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Beendigung des Überholens kreuzte, muss er somit, als der Beschwerdeführer am Polizeikorporal vorbeifuhr, noch etwa 119,65 + 150 = 269,65 m von diesem entfernt gewesen sein. Falls das Obergericht nicht in der Lage ist, zuverlässig festzustellen, wo der Beschwerdeführer den entgegenkommenden Wagen kreuzte, wird es den Beschwerdeführer vom Vorwurf, diesen Wagen behindert zu haben, freisprechen müssen. Der blosse Vorwurf, der Beschwerdeführer habe zu wenig berücksichtigt, dass dieser Wagen seine Fahrweise ändern oder der Beschwerdeführer sich verschätzen könnte, reicht zur Verurteilung wegen Übertretung der Art. 34 Abs. 4 und 35 Abs. 2 SVG nicht aus.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil entsprechend aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Erwägungen ab Seite 175 BGE 108 IV 175 S. 175 Aus den Erwägungen: 4. Den Schuldpunkt des Landfriedensbruchs ( Art. 260 Abs. 1 StGB ) ficht A. zunächst erneut mit Behauptungen tatsächlicher BGE 108 IV 175 S. 176 Natur an, mit denen er sich zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch setzt und die deshalb nicht zu hören sind ( Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ). In rechtlicher Beziehung aber kann, was die Begriffe der Zusammenrottung und der Teilnahme an dieser anbelangt, auf das zum Tatbestand des Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB Gesagte verwiesen werden. Dasselbe gilt für den Teilnahmevorsatz. Legt man aber die entsprechenden rechtlichen Erwägungen zugrunde und berücksichtigt man, dass sich der Menge eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen konnte, sie also eine öffentliche war ( BGE 108 IV 34 E. 1a), so ist nicht ersichtlich, inwiefern das angefochtene Urteil gegen Bundesrecht verstossen sollte; dass A. objektiv und subjektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen hat, aus der heraus gegen Menschen und Sachen Gewalttätigkeiten begangen wurden, steht nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz fest. So stellt der tätliche Angriff gegen Polizeiadjunkt X. ebenso eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes dar wie das Verschmieren von Tramwagen des Kurses 466 mit Sprayfarbe; der Begriff der Gewalttätigkeit setzt zwar eine aktive, agressive Einwirkung auf Menschen oder Sachen voraus, nicht notwendig aber auch die Aufwendung besonderer physischer Kraft (s. STRATENWERTH, BT II, S. 293 in Verbindung mit BT I, S. 90). Er umfasst in seiner Weite alles, von der Tötung bis zu einer geringfügigen Sachbeschädigung (HAFTER, BT, zweite Hälfte, S. 455), und unter Umständen sogar die unmittelbar bloss drohende Anwendung von Gewalt ( BGE 103 IV 245 ). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist.

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Sachverhalt ab Seite 113 BGE 86 IV 113 S. 113 A.- Am 9. Oktober 1959, kurz vor Mittag, fuhr ein Lastenzug die Westrampe der Albispasstrasse Richtung Riedmatt hinunter. Vor der Abzweigung nach Rifferswil-Mettmenstetten hielt der Fahrzeugführer bei der Scheune des Landwirtes Künzi auf der rechten Seite der 7 m breiten, auf diesem Teilstück mit einer Sicherheitslinie versehenen Strasse an, um den dort anwesenden Strassenwärter Gerber nach dem Weg zu fragen. Der unmittelbar hinter dem Lastenzug folgende Lastwagen Schweizer hielt ebenfalls an. Klara Nuolf, die hinter dem Lastwagen ein Personenauto führte, überholte kurz darauf den Lastwagen und den Lastenzug auf der linken Strassenhälfte. BGE 86 IV 113 S. 114 B.- Das Statthalteramt Affoltern büsste Klara Nuolf mit Fr. 40.- mit der Begründung, sie habe Art. 26 Abs. 3 MFG und Art. 45 Abs. 2 MFV verletzt, indem sie an einer unübersichtlichen Strassenbiegung überholt und die Sicherheitslinie überfahren habe. C.- Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Affoltern, der auf Einsprache der Gebüssten am 27. Februar 1960 zu urteilen hatte, nahm eine Übertretung von Art. 26 Abs. 3 MFG nicht an, bestätigte aber die Busse von Fr. 40.- wegen Widerhandlung gegen Art. 45 Abs. 2 MFV. D.- Klara Nuolf führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei gänzlich freizusprechen.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach Art. 45 Abs. 2 MFV sind die Fahrzeugführer verpflichtet, in Strassen mit Sicherheitslinien rechts dieser Linie zu fahren. Von diesem Gebot darf nach ständiger Rechtsprechung nur aus zwingenden Gründen abgewichen werden, z.B. wenn ein anderes Fahrzeug wegen einer Panne die rechte Fahrbahn versperrt ( BGE 79 IV 84 Erw. 3) oder wenn ein sonstwie aufgestelltes Fahrzeug die nachfolgenden Führer zwingt, die Sicherheitslinie zu überfahren ( BGE 81 IV 300 /1). Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht auf diese Rechtsprechung. Ein Zwang, an Sicherheitslinien die dem Gegenverkehr vorbehaltene Strassenseite zu beanspruchen, besteht nur, wenn dem Führer, der auf ein Hindernis stösst, nicht zugemutet werden kann, mit der Weiterfahrt auf der rechten Fahrbahn solange zuzuwarten, bis diese wieder frei ist. Er hat sich daher, bevor er die Sicherheitslinie überfährt, zu vergewissern, ob ein Grund vorliege, der das Abweichen vom Gebot des Rechtsfahrens zu rechtfertigen vermag. Das trifft z.B. zu, wenn die Weiterfahrt durch ein aufgestelltes Fahrzeug behindert wird, was voraussetzt, dass dessen Führer sich entfernt hat oder ausserhalb des Wagens einer Beschäftigung nachgeht, die voraussichtlich BGE 86 IV 113 S. 115 einige Minuten in Anspruch nimmt. Die Beschwerdeführerin hatte keine solchen Anhaltspunkte. Nach ihrer eigenen Darstellung hat sie den Lastenzug und hinter diesem den Lastwagen Schweizer anhalten gesehen, aber nicht festgestellt, dass einer dieser Führer sein Fahrzeug verliess. Sie war zugegebenermassen überhaupt nicht im Bild, was vorne vor sich ging und wie lange der Halt dauern werde. Abgesehen hievon bekümmerte sie sich auch nicht darum, obschon ihr möglich und zuzumuten gewesen wäre, zuerst abzuklären, weshalb die beiden Lastwagen anhielten, zum mindesten ein Warnsignal zu geben, um festzustellen, ob der Führer des Lastenzuges daraufhin seine Fahrt fortsetze oder durch ein Zeichen zum Vorfahren zu erkennen gebe, dass sein Halt länger andaure. Überholte somit die Beschwerdeführerin die Lastwagen ohne Rücksicht auf die Ursache und Dauer ihres Haltes, so bestand für sie kein zwingender Grund zum Überfahren der Sicherheitslinie, selbst wenn angenommen wird, sie habe vorher ein bis zwei Minuten hinter dem Lastwagen angehalten, was übrigens nicht eindeutig festgestellt und nach den Akten zweifelhaft ist. Die Übertretung von Art. 45 Abs. 2 MFV war unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 68 BGE 129 IV 68 S. 68 A.- Beim Pfändungsvollzug durch das Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland wurde am 20. Juni 2000 im Rahmen einer Betreibung gegen X. unter anderem ein Personalcomputer gepfändet, dessen Wert auf Fr. 800.- geschätzt wurde. Im August 2000 reichten zwei Gläubiger das Verwertungsbegehren ein. Da X. in der Zwischenzeit nach Wil/SG umgezogen war, beauftragte das Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland das Betreibungsamt Wil mit der Durchführung der Verwertung. Als der Beamte des Betreibungsamtes Wil unter anderem den gepfändeten Personalcomputer zur Verwertung abholen wollte, gab X. ihm durch unterschriebene Erklärung vom 31. Oktober 2000 an, der Personalcomputer sei verkauft worden. BGE 129 IV 68 S. 69 Am 23. Januar 2001 erstattete das Betreibungs- und Konkursamt Berner Jura-Seeland gegen X. Strafanzeige wegen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte im Sinne von Art. 169 StGB . Im Strafverfahren sagte X. am 19. Juli 2001 als Beschuldigter aus, dass er den Personalcomputer in Tat und Wahrheit nicht verkauft habe. Er habe dem Beamten die Unwahrheit gesagt, um zu verhindern, dass dieser das Gerät mitnehme. Der Computer befinde sich nach wie vor in seiner Wohnung. X. wurde vom Gerichtspräsidenten aufgefordert, den Computer beim Gericht abzugeben. Am 7. September 2001 lieferte X. das Gerät beim Gericht ab. B.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 4. April 2002 in Bestätigung des Entscheids des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen vom 13. Dezember 2001 wegen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte im Sinne von Art. 169 StGB zu einer Gefängnisstrafe von zehn Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es ordnete gestützt auf Art. 58 StGB die Einziehung des Personalcomputers zu Handen wem rechtens an. C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 169 StGB macht sich strafbar, wer "über einen Vermögenswert verfügt" ("celui qui ... aura disposé d'une valeur patrimoniale"; "chiunque ... dispone ... di valori patrimoniali"), sowie derjenige, welcher einen solchen Vermögenswert beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht. Durch die Bestimmung sollen sowohl die staatliche Autorität als auch die Interessen der Gläubiger geschützt werden ( BGE 99 IV 146 ; BGE 75 IV 174 , je mit Hinweisen). Nicht nur, wer über die Sache ein Rechtsgeschäft abschliesst (Eigentum überträgt, ein beschränktes dingliches oder ein persönliches Recht bestellt), sondern auch, wer sie zum Gegenstand anderer Handlungen macht, die den Endzweck der Pfändung, den betreibenden Gläubiger zu befriedigen, vereiteln, "verfügt" über sie. Es ist nicht zu sehen, weshalb das Gesetz die tatsächliche Verfügung über eine Sache anders hätte behandeln wollen als die rechtliche Verfügung ( BGE 75 IV 62 E. 3 S. 64). Die Umschreibung der Tathandlungen in Art. 169 StGB lehnt sich an jene in Art. 163 und Art. 164 StGB an (ALBRECHT, Kommentar BGE 129 IV 68 S. 70 Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Bd., 1990, N. 25 zu Art. 169 aStGB; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 7 zu Art. 169 StGB ; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 182). Nach Art. 163 StGB ("Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug") macht sich unter den darin genannten weiteren Voraussetzungen der Schuldner strafbar, der sein Vermögen zum Schein vermindert, namentlich Vermögenswerte beiseite schafft oder verheimlicht. Das Verheimlichen von Vermögenswerten im Sinne dieser Bestimmung kann auf verschiedene Weise geschehen, zum Beispiel durch Verstecken oder durch die wahrheitswidrige Behauptung, es seien keine (weiteren) Vermögenswerte vorhanden (ALBRECHT, a.a.O., N. 33 zu Art. 163 aStGB; siehe auch BGE 102 IV 172 E. 2a). Aus dem Umstand, dass in Art. 169 StGB im Unterschied zu Art. 163 StGB das Beiseiteschaffen und das Verheimlichen von Vermögenswerten nicht ausdrücklich erwähnt sind, folgt nicht die Straflosigkeit dieser Handlungen (ALBRECHT, a.a.O., N. 25 zu Art. 169 aStGB). Wer gepfändete Gegenstände verbirgt oder an einen anderen Ort schafft, wo sie dem Zugriff des Betreibungsamtes entzogen sind, verfügt im Sinne von Art. 169 StGB über sie; das tut er sogar schon dann, wenn er durch diese Handlungen die Verwertung der Gegenstände bloss vorübergehend verhindert ( BGE 75 IV 62 E. 3 S. 64; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., 1995, § 23 N. 41). 2.2 Die scheinbare Vermögensverminderung durch Verheimlichen eines Vermögenswerts ist aber bei Art. 169 StGB , im Unterschied zu Art. 163 StGB , nicht eo ipso eine tatbestandsmässige Handlung, sondern nur, wenn sie im Sinne von Art. 169 StGB auf dem Wege einer - rechtlichen oder tatsächlichen - Verfügung über den Vermögenswert geschieht. Das Verstecken eines Vermögenswerts kann als eine tatsächliche Verfügung betrachtet werden. Hingegen ist die blosse wahrheitswidrige Angabe gegenüber dem Betreibungsbeamten, der Vermögenswert sei veräussert worden und daher nicht mehr beim Veräusserer vorhanden, nicht eine Verfügung über den Vermögenswert. Die gegenteilige Auffassung geht über eine - zulässige - extensive Auslegung von Art. 169 StGB hinaus und verletzt daher das unter anderem in Art. 1 StGB festgelegte Legalitätsprinzip. Wohl werden durch eine solche wahrheitswidrige Angabe die Interessen der Gläubiger an der Befriedigung ihrer Ansprüche aus dem Erlös der Verwertung des gepfändeten Vermögenswerts in ähnlicher Weise BGE 129 IV 68 S. 71 gefährdet wie etwa durch ein Verstecken oder Beiseiteschaffen des gepfändeten Vermögenswerts. Dies bedeutet aber bloss, dass solche wahrheitswidrige Angaben allenfalls strafwürdig sind. Daraus folgt indessen nicht, dass die Täuschung des Betreibungsbeamten durch wahrheitswidrige Angaben über den Verbleib eines gepfändeten Gegenstandes als Verfügung über den Vermögenswert im Sinne von Art. 169 StGB qualifiziert werden darf. 2.3 Indem der Beschwerdeführer dem Betreibungsbeamten wahrheitswidrig erklärte, der gepfändete Personalcomputer sei veräussert worden und daher nicht mehr bei ihm vorhanden, hat er nicht im Sinne von Art. 169 StGB über einen Vermögenswert verfügt. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte verstösst somit gegen Bundesrecht.

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Sachverhalt ab Seite 213 BGE 105 V 213 S. 213 A.- Der bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Benninger wurde am 28. August 1977 zwischen 3 und 4 Uhr von einem jugoslawischen Gastarbeiter BGE 105 V 213 S. 214 und Amateurboxer namens D. mit einem Faustschlag zu Boden gestreckt, wo er bewusstlos liegen blieb; im Kantonsspital wurden eine Schädelfraktur, eine Contusio cerebri und ein epidurales Hämatom diagnostiziert. Benninger hatte eine Gruppe von randalierenden Jugoslawen, die an einem Fest Glühbirnen und Weinflaschen zerschlugen, zur Ruhe und Ordnung mahnen wollen. Mit Verfügung vom 31. August 1978 kürzte die SUVA ihre Leistungen gemäss Art. 98 Abs. 3 KUVG um 20%. B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess mit Entscheid vom 11. April 1979 die dagegen erhobene Beschwerde gut und hob die Kürzungsverfügung auf. C.-

Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung. Benninger lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Auf die Begründung der verschiedenen Standpunkte wird in den Erwägungen, soweit erforderlich, Bezug genommen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 98 Abs. 3 KUVG werden die von der SUVA zu erbringenden Versicherungsleistungen in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnis gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach der Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer elementare Vorsichtsgebote verletzt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen beachten würde, um schädigende Folgen, die nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbar sind, zu verhindern ( BGE 102 V 25 ). 2. Im vorliegenden Falle ist streitig, ob der Beschwerdegegner mit seiner Intervention bei den randalierenden Jugoslawen in grob schuldhafter Weise ein erkennbares Gefahrenrisiko eingegangen sei, ob er also ein elementares Vorsichtsgebot verletzt habe, das in jener Situation jeder verständige Mensch beachtet hätte. a) Die Frage, ob jemand berechtigt oder gar (zumindest moralisch) verpflichtet ist, zum Schutze eines Rechtsgutes einzugreifen, oder ob er das den Ordnungskräften überlassen soll, lässt sich nicht generell beantworten. Die Beurteilung ist nur im Einzelfall möglich und hängt von den konkreten Umständen ab: vor allem von der äusseren Situation, in welcher eine Intervention BGE 105 V 213 S. 215 in Erwägung gezogen werden kann, und von der Art der Durchführung der Intervention, wenn man sich dazu entschlossen hat. b) Die äussere Situation, in welcher sich die Frage nach einer Intervention ernsthaft stellen kann, ist immer aussergewöhnlich. Es gibt indes zahlreiche Abstufungen. Der zu beurteilende Unfall spielte sich zwischen 3 und 4 Uhr in der Nacht ab, als alle Beteiligten mehr oder weniger alkoholisiert waren. Das Verhalten der randalierenden Gruppe war offensichtlich in ganz besonderem Masse brutal und sinnlos. Der Beschwerdegegner sagt denn auch selber in der Vernehmlassung, die Jugoslawen seien "von blinder Zerstörungswut erfasst" gewesen und niemand habe gewusst, "wogegen sich ihre Gewalt noch richten werde". Der im Strafverfahren als Zeuge einvernommene B. erkannte, dass "die Gruppe Radaubrüder" nur Krach suchte, und sagte dies auch dem Beschwerdegegner, um ihn von einer Intervention abzuhalten (Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 29. August 1977). Die äussere Situation war demnach erkennbar schlecht geeignet für eine friedliche Intervention. Wenn sich der Beschwerdegegner trotzdem davon nicht abhalten liess, dann handelte er nicht so, wie es ein verständiger Mensch in dieser Lage getan hätte. Der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden, wenn sie ausführt, die Intervention in solcher Lage stelle selbst dann keine Missachtung einer allgemeinen, anerkannten Sorgfaltspflicht dar, wenn Benninger "damit rechnen musste, in eine Schlägerei verwickelt zu werden". Dass der Beschwerdegegner das erkennbare Risiko einging, muss ihm zum Verschulden angerechnet werden. Dieses würde in milderem Lichte erscheinen, wenn er sich eingesetzt hätte, um ein bedeutsames Rechtsgut (wie Leib und Leben oder ein unersetzliches Kulturgut) vor Schaden zu bewahren. Dem war aber nicht so. Abgesehen davon fragt es sich, ob es ihm überhaupt darum ging, fremdes Gut zu schützen, oder ob er sich einfach die Anpöbeleien der randalierenden Gruppe nicht länger gefallen lassen und aus diesem Grunde Remedur schaffen wollte (vgl. die nachstehend zitierte Zeugenaussage). c) Über die Art, wie sich der Beschwerdegegner verhielt, als er sich zur Intervention entschloss, machte K. als Zeuge im Strafverfahren folgende Aussagen: BGE 105 V 213 S. 216 "Die Ausländer... pöbelten uns aus einiger Distanz, es dürften ca. 10 m gewesen sein, an. Mein Freund Benninger sagte mir dann, dies könnten wir uns nicht bieten lassen, wir wollen uns zu diesen Ausländern begeben und uns dort in einer drohenden Haltung aufstellen, ohne aber zu schlagen... Benninger stand dann in einer drohenden Haltung mit den Fäusten vor die Ausländer, worauf einer von diesen sagte "Ah, Du willst mich schlagen." Benninger sagte darauf: "Zuerst musst Du mir eine schlagen, dann schlage ich." Kaum hatte er dies gesagt, erhielt er von einem der Ausländer einen Faustschlag ins Gesicht..." (Einvernahme vom 28. August 1977.) Der Disput über das Schlagen wurde von Benninger selber im Strafverfahren etwas abweichend dargestellt: "Einer hat gesagt, ob ich einen an den Kessel wolle. Daraufhin erwiderte ich ihm: "Du muesch mir zuerst eine hauen! Ich bi da zum Fäschte, nit zum Brätsche!"" (Einvernahme vom 13. September 1977.) Es besteht kein Grund, auf die Aussagen des Zeugen K., der ein Arbeitskollege Benningers ist und sich selber als dessen Freund bezeichnet, nicht abzustellen. Der Umstand, dass andere im Strafverfahren einvernommene Zeugen nichts von einer drohenden Haltung Benningers erwähnen, macht die Zeugenaussage des K. nicht unglaubwürdig. Des weitern muss als feststehend betrachtet werden, dass der Beschwerdegegner gegenüber dem Jugoslawen Äusserungen machte (sei es nach der eigenen Version oder nach derjenigen des K.), die diesen provozieren mussten. Zu Unrecht nimmt die Vorinstanz an, der tatsächliche Ablauf lasse sich nicht mehr zuverlässig und eindeutig feststellen, weshalb Beweislosigkeit vorliege, die sich gemäss BGE 96 V 96 zu Ungunsten der SUVA auswirke, welche aus den unbewiesen gebliebenen Vorhalten gegenüber Benninger das Recht der Leistungskürzung habe ableiten wollen. Die Beweisregel nach BGE 96 V 96 greift erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen der Untersuchungsmaxime auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu eruieren, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen ( BGE 104 V 211 ). Im vorliegenden Fall besteht diese Möglichkeit durchaus, wie sich aus dem oben Gesagten zeigt. d) Geht man davon aus, dass der Beschwerdegegner sich in einer riskanten Situation trotz Abmahnung zu einer Intervention entschloss und dabei gegenüber der Jugoslawen-Gruppe eine drohende Haltung einnahm und zumindest den Ausdruck "Schlagen" gebrauchte, dann entsprach dieses Verhalten nicht BGE 105 V 213 S. 217 demjenigen eines verständigen Menschen in einer solchen Lage. 3. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Beschwerdegegner grobfahrlässig im Sinne des Art. 98 Abs. 3 KUVG gehandelt hat. Daran ändert nichts, dass der Strafrichter den Schläger D. zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt hat, ohne Strafmilderungsgründe gemäss Art. 64 StGB anzunehmen, und dass er die Zivilforderung Benningers ohne Reduktion gemäss Art. 44 Abs. 1 OR zusprach. Im Sozialversicherungsrecht, wo die Risikogemeinschaft der Versicherten ein bedeutsames Beurteilungskriterium darstellt, darf und muss das Verhalten Benningers eine andere Gewichtung erfahren als durch den Strafrichter. An die Beurteilung durch den letzteren ist der Sozialversicherungsrichter denn auch nach konstanter Praxis nicht gebunden.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. April 1979 aufgehoben.

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Sachverhalt ab Seite 287 BGE 97 I 286 S. 287 A.- a) Das Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG) bestimmt in Art. 22: "In den Ausführungsprojekten sind beidseits der projektierten Strasse Baulinien festzulegen. Bei ihrer Bemessung ist namentlich auf die Anforderungen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie auf die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaues der Strasse Rücksicht zu nehmen." Art. 23 Abs. 1: "Zwischen den Baulinien dürfen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden, auch wenn diese von der Baulinie nur angeschnitten werden..." Art. 24: "Bauliche Massnahmen innerhalb der Baulinien sind unter Vorbehalt strengerer Bestimmungen des kantonalen Rechtes zu bewilligen, wenn die gemäss Art. 22 zu wahrenden öffentlichen Interessen nicht verletzt werden. Über Baugesuche entscheiden unter Vorbehalt von Absatz 3 die von den Kantonen bezeichneten Behörden. Die Baubewilligung bedarf zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Eidgenössischen Departements des Innern. Über Baugesuche von Bundesstellen und Eisenbahnen befindet der Bundesrat". BGE 97 I 286 S. 288 b) Nach Art. 15 der bündnerischen Verordnung über den Vollzug des NSG, vom 30. Mai 1961, entscheidet "über Baugesuche innerhalb der Baulinien" das kantonale Bau- und Forstdepartement. Sein Entscheid kann durch Verwaltungsbeschwerde an den Kleinen Rat weitergezogen werden (Art. 1 und 6 ff. der bündnerischen Verordnung über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat, vom 30. November 1966). B.- Die Firma Hew & Co., Ingenieur- und Bauunternehmung AG, in Chur, will auf ihrem an die Nationalstrasse N 13 angrenzenden Werkplatz Domat-Ems eine Einstellhalle bauen, die bis um 9 m über die Baulinie längs der Strasse vorspringen würde. Der Gemeinderat von Domat-Ems erteilte am 10. Februar 1970 die baupolizeiliche Bewilligung für das Vorhaben. Am 20. Februar 1970 suchte die Firma beim Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden die ausserdem gemäss Art. 23 NSG

erforderliche Bewilligung für die Überschreitung der Baulinie nach. Die kantonale Behörde wollte dem Gesuch entsprechen, unterbreitete es aber zunächst dem Eidg. Departement des Innern. Dieses verweigerte indessen die Genehmigung der beabsichtigten Bewilligung. Es ersuchte das kantonale Departement mit Schreiben vom 20. April 1970, diesen "Entscheid" der Gesuchstellerin bekanntzugeben, und fügte bei, dass "gegen die vorliegende Verfügung" Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden könne. Darauf wies das kantonale Departement mit Verfügung vom 15. Mai 1970 das Gesuch der Firma Hew ab, wobei es die Erwägungen und die Rechtsmittelbelehrung wiedergab, die ihm die Bundesbehörde mitgeteilt hatte. C.- Die Firma Hew erhebt "gegen die Verfügung des Eidg. Departements des Innern vom 20. April 1970" Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die nachgesuchte Baubewilligung sei zu erteilen; eventuell seien das Eidg. Departement des Innern und das kantonale Bau- und Forstdepartement anzuweisen, die Bewilligung zu erteilen. Es wird geltend gemacht, durch die Bewilligung würden die gemäss Art. 22 NSG zu wahrenden öffentlichen Interessen in keiner Weise verletzt. Die Sicherheit des Verkehrs auf der Nationalstrasse würde nicht beeinträchtigt; denn das Grundstück der Beschwerdeführerin liege am äusseren Rand einer Kurve der Strasse, so dass die geplante Baute die Sicht der BGE 97 I 286 S. 289 Fahrzeugführer auf die Strasse in keiner Richtung behindern würde. Das Bauverbot lasse sich auch nicht mit Rücksicht auf einen allfälligen künftigen Ausbau der Strasse rechtfertigen. Nach Art. 24 NSG müsse daher dem Baugesuch entsprochen werden. D.- Das Eidg. Departement des Innern und das Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin bezeichnet als Gegenstand ihrer Beschwerde "die Verfügung des Eidg. Departements des Innern vom 20. April 1970". Gemeint ist das Schreiben, das diese Behörde damals dem kantonalen Bau- und Forstdepartement gesandt hat. Darin heisst es in der Tat, dass "gegen die vorliegende Verfügung" Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden könne. Diese Rechtsmittelbelehrung, die dann das kantonale Departement der Beschwerdeführerin mitgeteilt hat, ist jedoch unrichtig. Sie träfe zu, wenn die Bundesbehörde einer von der kantonalen Behörde bereits erteilten Bewilligung die Genehmigung versagt hätte; wäre dieses dem Wortlaut des Art. 24 Abs. 2 NSG entsprechende Verfahren gewählt worden, so läge eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung eines Departements des Bundesrates vor ( Art. 97 Abs. 1, Art. 98 lit. b OG ). Das kantonale Departement hat aber die von der Beschwerdeführerin erbetene Bewilligung nie erteilt. Es hat zwar ursprünglich dem Gesuch der Beschwerdeführerin entsprechen wollen, doch hat es zunächst nicht einen Entscheid gefällt, sondern sich an die Bundesbehörde gewandt, um "die Genehmigung zu erwirken". Das Eidg. Departement des Innern hatte sich indessen nur darüber auszusprechen, ob es eine allfällige Bewilligung genehmigen würde oder nicht. Es hat also nicht eine eigentliche, beschwerdefähige Verfügung erlassen, sondern lediglich der kantonalen Behörde einen Vorbescheid gegeben. Auf Grund des erhaltenen abschlägigen Bescheids hat alsdann das kantonale Departement das Gesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Allerdings hat es in der Begründung einfach die vom Eidg. Departement des Innern angestellten Erwägungen wiedergegeben. Der Form nach hat aber nicht die Bundesbehörde, BGE 97 I 286 S. 290 sondern das kantonale Departement die Verfügung getroffen, durch welche die von der Beschwerdeführerin nachgesuchte Bewilligung verweigert worden ist. Für einen solchen Entscheid war nach allem, was vorausgegangen war, auch nur die kantonale Behörde zuständig, wie sich aus Art. 24 Abs. 2 NSG ergibt. Als Gegenstand der erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss daher die Verfügung des kantonalen Departements vom 15. Mai 1970 betrachtet werden. Gegen kantonale Verfügungen ist jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nur zulässig, wenn sie von letzten Instanzen der Kantone ausgehen ( Art. 98 lit. g OG ). Entscheide, die das Bau- und Forstdepartement des Kantons Graubünden nach Art. 15 der kantonalen Verordnung über den Vollzug des NSG trifft, können aber gemäss der kantonalen Verordnung vom 30. November 1966 über das Verfahren in Verfassungs- und Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat an diesen weitergezogen werden. Träte demzufolge das Bundesgericht auf die vorliegende Beschwerde nicht ein, so würde sie damit allerdings nicht hinfällig. Vielmehr hätte das Gericht sie dem Kleinen Rat zur Beurteilung zu überweisen (vgl. BGE 94 I 285 ); denn Art. 50 des bündnerischen Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 9. April 1967, der nach Art. 2 der zitierten kantonalen Verordnung vom 30. November 1966 auch für das Verfahren vor dem Kleinen Rat gilt, bestimmt gleich wie Art. 107 Abs. 3 OG , dass aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung dem Betroffenen keine Nachteile erwachsen dürfen. Es ist aber nicht damit zu rechnen, dass der Kleine Rat die Beschwerde schützen und die Bewilligung erteilen würde; das ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil das Eidg. Departement des Innern voraussichtlich einen solchen Entscheid nicht genehmigen würde. Die Überweisung der Beschwerde an den Kleinen Rat würde daher zu einem Leerlauf führen, so dass es sich rechtfertigt, vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abzusehen (vgl. BGE 93 I 21 E. 2b). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ein Augenschein vorzunehmen. Damit soll offenbar die Behauptung bewiesen werden, dass die geplante Baute die Sicht der Fahrzeugführer auf die Nationalstrasse nicht behindern würde. Zur Feststellung, wie es sich damit verhalte, genügt jedoch die von der Beschwerdeführerin aufgelegte Photomontage. Auch BGE 97 I 286 S. 291 lässt sich aus diesem Beleg, der die projektierte Halle zeigt, ein klarer Eindruck von der Gesamtsituation gewinnen. Ein Augenschein ist nicht notwendig. 3. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, nach Art. 24 NSG seien Bauten innerhalb der Baulinien "grundsätzlich zulässig" und dürften nur dann untersagt werden, wenn dies zur Wahrung der in Art. 22 umschriebenen Interessen erforderlich sei. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Sie lässt sich nur scheinbar aus dem Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 NSG ableiten. Durch die Baulinien, deren Festlegung Art. 22 vorschreibt, soll der Strassenraum in bestimmten Grenzen grundsätzlich freigehalten werden (vgl. den Randtitel zu Art. 22-25: "Freihaltung des Strassenraumes"). Art. 23, der von den Wirkungen der Baulinien handelt, bestimmt klar, dass zwischen diesen weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden dürfen, es sei denn, es liege eine Bewilligung vor. Das Bauverbot ist also die Regel, die Bewilligung die Ausnahme. Dieser Ausnahmefall ist es, der in Art. 24 geordnet wird. Nach Abs. 1 daselbst darf eine Bewilligung nur erteilt werden, wenn die gemäss Art. 22 zu wahrenden öffentlichen Interessen nicht verletzt werden. Art. 22 erwähnt u.a. "die Anforderungen der Verkehrssicherheit" und "die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaues der Strasse". Im vorliegenden Fall kommen diese beiden Gesichtspunkte in Betracht. a) Mit den Anforderungen der Verkehrssicherheit ist es streng zu nehmen, da das Interesse der Öffentlichkeit an ihr von grosser Bedeutung ist. Strenge ist umsomehr am Platz, als die Baulinienabstände an den schweizerischen Nationalstrassen, verglichen mit den Verhältnissen im Ausland, bescheiden sind. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die geplante Einstellhalle am äusseren Rand einer Kurve der N 13 würde die Sicht der Fahrzeugführer auf die Fahrbahn in keiner Richtung beeinträchtigen. Dies wird von niemandem bestritten und ergibt sich auch aus der Photomontage. Die Verkehrssicherheit ist aber damit, dass die Verkehrsteilnehmer die Fahrbahn ungehindert überblicken können, noch nicht genügend gewährleistet. Es ist zu beachten, dass die von der Beschwerdeführerin projektierte Halle in ihrer ganzen Länge von fast 80 m die Baulinie überschreiten würde, und zwar an einer Ecke um 9 m, so dass sie BGE 97 I 286 S. 292 bis auf 3 m an den Abstellstreifen der auf vier Fahrspuren ausgebauten Autobahn herankäme. Solche Bauten können den Fahrzeugführer ablenken und verwirren, besonders wenn sie am äusseren Rand einer Biegung der Strasse stehen. Namentlich bei Nacht können sie verkehrsgefährdende Reaktionen auslösen, wenn sie plötzlich im Scheinwerferlicht auftauchen. Dazu kommt die Gefahr, dass ein Motorfahrzeug, das aus der Fahrbahn getragen wird, an der Hausmauer zerschellt. Unter diesen Umständen ist die Annahme der Verwaltungsbehörden, dass die Bewilligung des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin mit den Anforderungen der Verkehrssicherheit nicht vereinbar wäre, nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass einige auf ihrem Werkplatz in Domat-Ems bereits stehende Bauten - eine Reparaturwerkstatt, eine Schmiede, ein Magazin und ein Wohn- und Bürogebäude - die Baulinie auch überschreiten und dass die Behörden diesen Zustand unter Vorbehalt gewisser Anpassungsarbeiten weiterhin dulden. Das ist jedoch kein Grund, den geplanten Neubau, durch den die störende Gebäudefront um rund 80 m verlängert würde, ebenfalls zuzulassen. b) Der Bewilligung des Neubaus stehen auch die Bedürfnisse eines allfälligen künftigen Ausbaus der N 13 entgegen. Der Verkehr auf den Autobahnen mit zwei Fahrspuren in beiden Richtungen ist heute schon zeitweilig so dicht, dass er sich vielfach nicht mehr flüssig abwickeln kann, und es ist vorauszusehen, dass er weiter zunehmen wird. Seine mit Bestimmtheit zu erwartende Entwicklung lässt es als hinlänglich geboten erscheinen, Raum für eine dritte Fahrspur freizuhalten. Der hier in Frage stehende Baulinienabstand ermöglicht dies. Die von der Beschwerdeführerin geplante Halle würde aber dem Ausbau der Strasse auf eine dritte Spur im Wege stehen. c) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, das ihr entgegengehaltene öffentliche Interesse wäre, wenn es wirklich bestände, so gering, dass es hinter ihrem privaten Interesse zurücktreten müsste. Wäre eine Interessenabwägung vorzunehmen, so könnte sie aber nicht zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen. Den öffentlichen Interessen, die hier zu wahren sind, ist grosses Gewicht beizumessen. Dazu kommt, dass sie durch die bescheidene Bemessung des Baulinienabstandes recht schwach geschützt sind. Daher könnte das Gesuch der Beschwerdeführerin nur durchdringen, wenn ihre BGE 97 I 286 S. 293 privaten Interessen an der Bewilligung eindeutig überwögen. Das ist offensichtlich nicht der Fall. Vorbehalten bleibt die Frage, ob die Verweigerung der Bewilligung einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Entschädigung begründe ( Art. 25 NSG ). Darüber ist in diesem Urteil nicht zu befinden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Erwägungen ab Seite 62 BGE 124 V 62 S. 62 Aus den Erwägungen: 3. a) Die kantonale Schiedskommission hat die Einstellung in der Anspruchsberechtigung im wesentlichen mit der Begründung bestätigt, der BGE 124 V 62 S. 63 Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, die zumutbare Offerte der E. AG anzunehmen. Den Einwand, sein Basis-Stundenlohn wäre unter dem Mindestlohn gemäss regionalem Gesamtarbeitsvertrag Bauhauptgewerbe für den Kanton Basel-Stadt (Fr. 19.60) gelegen, hat die Vorinstanz mit dem Hinweis, sollte der vereinbarte Lohn unter der Zumutbarkeitsgrenze von 70% liegen, so werde dieser als Zwischenverdienst angerechnet und die Differenz zum Taggeldanspruch als Kompensationsleistung ausgeglichen ( Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG , in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung), nicht näher abgeklärt und geprüft. b) In Art. 16 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden und damit vorliegend anwendbaren Fassung (vgl. BGE 122 V 35 Erw. 1) hat der Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass der Versicherte zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen muss. Diese Regel gilt nicht absolut, da in Art. 16 Abs. 2 AVIG verschiedene Ausnahmen stipuliert werden (lit. a - i). Galt bisher eine Arbeit nur als zumutbar, wenn sie eine Reihe von Kriterien erfüllte, so wird nunmehr die Definition umgekehrt: Jede Arbeit ist grundsätzlich zumutbar; die Ausnahmen werden abschliessend geregelt (Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993; BBl 1994 I 357). Aufgrund der gewählten Systematik ist bei der Auslegung von Art. 16 Abs. 2 AVIG davon auszugehen, dass eine Unzumutbarkeit dann vorliegt, wenn einer der in lit. a - i dieser Bestimmung angeführten Tatbestände gegeben ist. Diese Unzumutbarkeitstatbestände müssen also kumulativ ausgeschlossen werden können, damit eine zumutbare Arbeit angenommen werden kann. Ist umgekehrt einer der in Art. 16 Abs. 1 lit. a - i AVIG aufgezählten Tatbestände erfüllt, liegt keine zumutbare Arbeit vor, selbst wenn die anderen Ausnahmetatbestände ausscheiden. Es kann somit unter dem Gesichtswinkel von Art. 16 Abs. 2 AVIG nicht davon gesprochen werden, dass ein Versicherter verpflichtet ist, jede Arbeit anzunehmen, wenn die lohnmässigen Voraussetzungen vor Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG standhalten. Selbst wenn kein Unzumutbarkeitstatbestand im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, muss ein Versicherter eine angebotene Arbeit nicht annehmen, wenn diese aus einem anderen der in lit. a - h von Art. 16 Abs. 2 AVIG angeführten Gründe unzumutbar ist. c) Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer auf die Unzumutbarkeitsbestimmung des Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG , wonach eine Arbeit, die den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder BGE 124 V 62 S. 64 normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht, unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist. Ob der vom Beschwerdeführer bemängelte Lohn für einen Bauarbeiter in der Region Basel-Stadt berufs- und ortsüblich ist und dem einschlägigen Gesamtarbeitsvertrag entspricht, lässt sich anhand der Akten nicht beurteilen. Weder Verwaltung noch Vorinstanz sind dieser für die Erledigung der Streitsache wesentlichen Frage nachgegangen. Insbesondere findet sich bei den Akten kein Arbeitsvertrag, der das Angebot einer neuen Stelle bestätigen würde. Ebenso fehlen irgendwelche konkreten Angaben über den dabei angebotenen Lohn. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist somit ungenügend ermittelt. Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, welche die nötigen Abklärungen treffen wird. Sollten diese ergeben, dass die Behauptungen des Beschwerdeführers zutreffen und ihm ein Lohn angeboten wurde, der nicht den gesamtarbeitsvertraglichen Bedingungen entsprach, wäre die Stelle unzumutbar und er von der Annahmepflicht befreit gewesen, womit eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung selbstredend entfiele.

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Sachverhalt ab Seite 52 BGE 94 II 51 S. 52 Gekürzter Tatbestand: Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte den S. am 17. März 1966 auf Klage seiner Mutter zur Herausgabe zahlreicher Fahrnisgegenstände. Der Beklagte erklärte die Berufung an das Bundesgericht (die noch hängig ist) und erhob ausserdem kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Sache am 9. Dezember 1966 zur Abklärung der Eigentumsverhältnisse an vier Gegenständen (Wellenschrank, Landschaftsbild "Benken", zwei Familienportraits) an das Obergericht zurück. Im übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Das Obergericht fällte daraufhin am 9. März 1967 ein neues Urteil, das den Beklagten zur Herausgabe der erwähnten vier Gegenstände verpflichtete. Im Zusammenhang mit der Kostenfrage bemerkte das Obergericht, die Zeugen hätten über den Wert dieser vier Gegenstände nichts aussagen können; dagegen habe der Beklagte den Streitwert auf mehr als Fr. 8000.-- beziffert, während die Klägerin einen Streitwert von höchstens Fr. 6000.-- annehme; es bestehe kein Anlass, "dem Streite nicht den höhern Betrag zu Grunde zu legen (vgl. auch § 26 Abs. 2 ZPO )." Auch gegen dieses neue Urteil des Obergerichts legte der Beklagte Berufung an das Bundesgericht ein. Der gemäss Art. 36 Abs. 2 OG mit der Schätzung des Verkehrswerts der vier Streitgegenstände beauftragte Sachverständige erklärte in seinem Schätzungsbericht vom 9. November 1967, der Wellenschrank habe einen "sichern Verkehrswert" von Fr. 6000.--; falls "der Liebhaber des Stückes im Zeitraum von ca. 3-6 Monaten gesucht werden" könne, scheine auch ein Erlös von Fr. 8000.-- durchaus möglich. Die drei Bilder wurden dem Sachverständigen nicht vorgezeigt, so dass er sie nicht schätzen konnte. Der Beklagte behauptete zunächst, er sei gesundheitlich ausserstande, die Bilder zu suchen oder durch Dritte suchen zu lassen. Nachdem ihn ein Arztzeugnis vom 20. November 1967 als zur Überwachung solcher Arbeiten fähig erklärt hatte, liess er dem Bundesgericht BGE 94 II 51 S. 53 am 14. Dezember 1967 mitteilen, die Nachforschung nach den Bildern sei erfolglos geblieben, weil er zu zahlreichen Schränken usw. die Schlüssel nicht besitze. Am 12. Februar 1968 berichtete sein Vertreter, die Bilder seien auch bei einer Durchsuchung der Wohnung mit Hilfe eines Schlossers nicht gefunden worden; der Beklagte erkläre, im Protokoll über den bezirksgerichtlichen Augenschein vom 28. Januar 1965, wo ein Bild "Benken" als im Wohnzimmer des Beklagten vorhanden erwähnt wird, müsse es sich um eine irrtümliche Bezeichnung eines andern Bildes handeln. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. März 1967 nicht ein.

Erwägungen Begründung: 1. Das Obergericht ging in seinem Urteil vom 9. März 1967 davon aus, sein Urteil vom 17. März 1966 sei durch den Entscheid des Kassationsgerichts vom 9. Dezember 1966 nicht als ganzes, sondern nur mit Bezug auf die in diesem Entscheid genannten vier Gegenstände aufgehoben worden; daher sei im zweiten obergerichtlichen Verfahren nur noch über den Anspruch auf Herausgabe dieser vier Gegenstände zu befinden. Das Kassationsgericht stimmte dieser Auffassung in seinem Entscheide vom 7. Juni 1967 ausdrücklich zu. Der mit Klage vom 24. November 1964 eingeleitete Prozess wurde also durch den Rückweisungsentscheid des Kassationsgerichtes vom 9. Dezember 1966 in zwei selbständige Verfahren aufgeteilt. Ob eine solche Trennung zulässig sei, ist in Fällen wie dem vorliegenden, wo die mit der ursprünglichen Klage gestellten Begehren nicht eine notwendige Einheit bilden, ausschliesslich eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu prüfen hat ( Art. 43 OG ). Der Beklagte wendet denn auch gegen die erfolgte Aufteilung des Verfahrens nichts ein. Wird ein Prozess in zwei (oder mehrere) selbständige Verfahren zerlegt, so beurteilt sich die Zulässigkeit der Berufung gegen die in diesen Verfahren ergangenen Entscheide der obern kantonalen Gerichte (hier: gegen die vom Kassationsgericht nicht aufgehobenen Bestimmungen des Obergerichtsurteils vom 17. März 1966 und gegen das Obergerichtsurteil vom 9. März 1967) für jeden dieser Entscheide gesondert (LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 a.E. zu Art. 139, S. 155). BGE 94 II 51 S. 54 Die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. März 1967 ist also nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie im zweiten Verfahren vor Obergericht noch streitig waren, wenigstens Fr. 8000.-- beträgt ( Art. 46 OG ). 2. Im zweiten obergerichtlichen Verfahren war noch der Anspruch auf Herausgabe des Wellenschranks, des Bildes "Benken" und der beiden Familienportraits streitig. Geht die Klage nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert gemäss Art. 36 Abs. 2 OG von Amtes wegen auf summarischem Wege nach freiem Ermessen fest, nötigenfalls nach Befragung eines Sachverständigen. Bestimmungen kantonaler Prozessgesetze, wonach in solchen Fällen grundsätzlich der dem Streitgegenstand von den Parteien übereinstimmend beigelegte Wert massgebend ist und wonach bei Uneinigkeit der Parteien im Zweifel für den höhern Betrag zu entscheiden ist (so §§ 25 Abs. 1 und 26 Abs. 2 der zürch. ZPO; vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 102 Ziff. 4, mit Hinweisen auf weitere kantonale Bestimmungen dieser Art), sind für das Verfahren vor Bundesgericht ohne Bedeutung. Bei Eigentumsklagen entspricht der Streitwert dem Verkehrswert der streitigen Sachen (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 3a zu Art. 36, S. 41; LEUCH a.a.O. N. 2a am Ende zu Art. 137, S. 148). Der Sachverständige legte dem streitigen Wellenschrank einen Verkehrswert von Fr. 6000.-- bei. Diese Schätzung ist massgebend. Für die Ermittlung des Streitwertes ist unerheblich, dass sich möglicherweise mit einiger Geduld ein Liebhaber finden liesse, der mehr zahlen würde. Die drei Bilder konnte der Sachverständige nicht schätzen, weil der Beklagte sie ihm nicht vorzeigte, obwohl er sich noch in der Berufungsschrift vom 10. März 1967 auf seinen Besitz daran berufen hatte und laut Arztzeugnis vom 20. November 1967 wenigstens von diesem Tage an imstande gewesen wäre, die nötigen Vorkehren zu veranlassen und zu überwachen. Die erstmals am 12. Februar 1968 aufgestellte Behauptung, im Protokoll über den Augenschein vom 28. Januar 1965 müsse irrtümlich ein anderes Bild als das Bild "Benken" bezeichnet worden sein, ist neu und nicht zu hören. Sie ist im übrigen wenig glaubhaft. Der Beklagte trägt also die Verantwortung dafür, BGE 94 II 51 S. 55 dass der Sachverständige die drei Bilder nicht schätzen konnte. Den Verkehrswert der drei Bilder ohne Besichtigung annähernd zu bestimmen, ist nicht möglich. Auf jeden Fall kann ihnen nicht ein Verkehrswert von Fr. 2000.-- beigelegt werden, wie es nötig wäre, damit der Streitwert des Begehrens aufHerausgabe dieser Bilder und des auf Fr. 6000.-- geschätzten Wellenschranks die Berufungssumme von Fr. 8000.-- erreichen würde. Irgendwelche Anhaltspunkte für einen erheblichen Wert der drei Bilder liegen nicht vor. Man weiss nicht einmal, wer sie gemalt hat. Dass nach der Darstellung des Vertreters des Beklagten im Schreiben vom 12. Februar 1968 beide Parteien an diesen Bildern "hängen", weil sie mit der Familiengeschichte verbunden sein sollen, ist unerheblich, weil bei der Feststellung des Streitwertes ein blosser Affektionswert nicht in Betracht kommt ( BGE 37 II 142 Erw. 3; zustimmend BIRCHMEIER N. 3c zu Art. 36 OG , S. 41 unten; vgl. auch BGE 87 II 290 ff., wo sogar erklärt wurde, das blosse Affektionsinteresse an einer Sache falle bei der Berechnung des Schadens im Sinne von Art. 41 und 97 OR ausser Betracht). Aus dem gleichen Grunde kommt auch nichts darauf an, dass der Wellenschrank nach der Eingabe vom 12. Februar 1968 ein "Erb- und Familienstück" sein soll. Unter den gegebenen Umständen kann also nicht angenommen werden, der Streitwert im Sinne von Art. 46 OG erreiche Fr. 8000.--.

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Sachverhalt ab Seite 205 BGE 80 IV 205 S. 205 A.- Das Bezirksgericht Baden verurteilte Emil Righetti am 1. September 1953 wegen Übertretung der Art. 26 und 27 MFG, fahrlässiger Tötung, fahrlässiger einfacher Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse und gegenüber Marie Schraner, der Witwe des Getöteten, zu Fr. 5000.-- Genugtuung. Zur Geltendmachung der Schadenersatzansprüche verwies es Wwe. Schraner auf den Zivilweg. Gegen dieses Urteil beschwerte Righetti sich beim Obergericht des Kantons Aargau mit den Anträgen auf Freisprechung und Abweisung der Genugtuungsforderung. Wwe. Schraner führte ihrerseits Beschwerde mit dem Antrag auf Bezahlung von Fr. 10'000.-- Genugtuung. BGE 80 IV 205 S. 206 Das Obergericht wies am 24. Juni 1954 die Beschwerde der Zivilklägerin ab, ebenso jene des Righetti im Strafpunkt. Dagegen hiess es die Beschwerde des Beklagten im Zivilpunkt dahin gut, dass es die Verurteilung zu einer Genugtuung aufhob. Das Urteil wurde der Zivilklägerin und dem Beklagten am 14. Juli 1954 in vollständiger Ausfertigung eröffnet. B.- Mit Erklärung und gleichzeitiger Begründung vom 23. Juli 1954 reichte Righetti im Strafpunkt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein. Nachdem am 28. Juli 1954 der Zivilklägerin davon Kenntnis gegeben worden war, erklärte sie am 2. August 1954 unter Berufung auf Art. 271 Abs. 2 und 4 und Art. 272 Abs. 4 BStP Nichtigkeitsbeschwerde und begründete sie. Sie beantragt, der die Beschwerde Righettis im Zivilpunkt gutheissende Spruch des obergerichtlichen Urteils sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, den Beklagten gegenüber der Zivilklägerin zu Fr. 3000.-- Genugtuung zu verurteilen.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Wwe. Schraner hat die Nichtigkeitsbeschwerde erst nach Ablauf der in Art. 272 Abs. 1 BStP vorgesehenen Frist von zehn Tagen erklärt, die mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides, also am 14. Juli 1954, zu laufen begann. Selbständig erhoben, ist daher die Beschwerde verspätet. Die Bestimmung des Art. 272 Abs. 4 BStP , wonach für die Partei, die nur Beschwerde im Zivilpunkt führt, die Frist zu deren Einlegung und Begründung auf zehn Tage seit Mitteilung der von einem anderen Beteiligten eingelegten Beschwerde im Strafpunkt verlängert wird, gilt bloss dann, wenn "die Beschwerde im Zivilpunkt nur im Anschluss an eine Beschwerde im Strafpunkt zulässig ist". Darunter versteht das Gesetz, wie die Verweisung auf Art 271 Abs. 2 ergibt, den Fall, in dem der Streitwert der BGE 80 IV 205 S. 207 Zivilforderung, berechnet nach den für die zivilprozessuale Berufung geltenden Vorschriften, weniger als Fr. 4000.-- beträgt und der Anspruch im zivilprozessualen Verfahren auch nicht ohne Rücksicht auf den Streitwert der Berufung unterläge. Diese Regelung ist getroffen, weil in diesem Falle die Beschwerde im Zivilpunkt voraussetzt, dass der Kassationshof mit dem Strafpunkt befasst sei, diese Voraussetzung aber für die Partei, die nur Beschwerde im Zivilpunkt erheben will, erst feststeht, wenn ihr mitgeteilt worden ist, dass ein anderer Beteiligter im Strafpunkt Beschwerde eingelegt hat. Im vorliegenden Falle verhält es sich anders. Nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (vgl. Art. 46 OG ), bleibt der Streitwert der Zivilforderung nicht unter Fr. 4000.--, konnte also Wwe. Schraner unabhängig davon, ob Righetti im Strafpunkt Beschwerde führe, eine auf den Zivilpunkt beschränkte Beschwerde erheben. Dass sie sich zur Anrufung des Bundesgerichts nur wegen der Beschwerde des Righetti entschloss, ändert rechtlich nichts. Ihr Rechtsmittel kann auch nicht als Anschlussbeschwerde behandelt werden. Eine solche ist gemäss Art. 271 Abs. 4 BStP in Verbindung mit Art. 59 OG im Zivilpunkt zwar grundsätzlich zulässig und kann binnen zehn Tagen nach Empfang der Mitteilung über den Eingang der Beschwerde der Gegenpartei eingereicht werden, setzt aber voraus, dass auch die Hauptbeschwerde sich auf den Zivilpunkt beziehe. Das Gesetz will den Parteien mit der Anschlussbeschwerde nicht eine weitere Möglichkeit geben, von dem mit dem Strafpunkt befassten Kassationshof zugleich den Zivilpunkt beurteilen zu lassen, sondern dem Kassationshof nur ermöglichen, das kantonale Urteil im Zivilpunkt, wenn er diesen ohnehin zu überprüfen hat, auch zugunsten des Beschwerdegegners und Anschlussbeschwerdeführers abändern zu lassen. Im vorliegenden Falle aber liegt über den Zivilpunkt keine Hauptbeschwerde vor. BGE 80 IV 205 S. 208

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Wwe. Marie Schraner wird nicht eingetreten.

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Sachverhalt ab Seite 215 BGE 92 II 215 S. 215 Aus dem Tatbestand: Das die Vaterschaftsklage gutheissende Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen wurde dem Beklagten an seinem Wohnort in Schweden am 2. Juni 1966 zugestellt. Er legte Berufung an das Bundesgericht ein mit einer an das Kantonsgericht adressierten Eingabe vom 20. Juni, die am Donnerstag, den 23. Juni, beim Kantonsgericht eintraf. Das Bundesgericht weist die Berufung als verspätet von der Hand, im wesentlichen aus folgenden

Erwägungen Erwägungen: Die gesetzliche Berufungsfrist lief bis zum 22. Juni 1966 ( Art. 54 OG ). Sie lässt sich nicht erstrecken ( Art. 33 Abs. 1 OG ). Die Eingabe musste "spätestens am letzten Tage der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen war, gelangt oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein" ( Art. 32 Abs. 3 OG ). Da der Beklagte die Berufungsschrift nicht in der Schweiz, sondern im Auslande zur Post gab, hätte sie somit BGE 92 II 215 S. 216 binnen jener Frist beim Adressaten, also beim Kantonsgericht St. Gallen, eintreffen müssen. Indessen erscheint es als recht und billig, der Aufgabe bei einer schweizerischen Poststelle die Empfangnahme einer aus dem Ausland eintreffenden Sendung durch die schweizerische Post gleichzuachten. Sollte sich nachweisen lassen, dass die an das Kantonsgericht St. Gallen adressierte Sendung des Berufungsklägers noch am 22. Juni von der schweizerischen Post zur Weiterbeförderung in Empfang genommen wurde, so wäre dieses Tätigwerden der schweizerischen Post ebenso wie die Annahme eines bei ihr selbst aufgegebenen Briefes geeignet, jene gesetzliche Frist zu wahren. Die bei der Postverwaltung angestellten Nachforschungen haben jedoch den Tag des Eintreffens der vorliegenden Sendung aus Schweden nicht abzuklären vermocht. Der Brief wurde in St. Gallen "am 23. Juni 1966 vormittags an den Empfänger ausgeliefert." Er dürfte nach den Angaben der Poststelle St. Gallen am 7.27 oder um 10.37 mit der Bahnpost eingetroffen sein. Die von St. Gallen aus angefragte Zürcher Poststelle teilte mit, über den Briefverkehr Schweden- Schweiz werde nur eine summarische Kartei geführt; der Zeitpunkt des Eintreffens in der Schweiz sei nicht nachweisbar. Die Beweislast für die Wahrung der Frist trifft den Absender, weshalb auch derjenige, der behauptet, einen Brief schon am Vortag seiner Abstempelung in einen Post-Briefkasten gelegt zu haben, dafür die Beweislast trägt ( BGE 82 III 101 ). Da im vorliegenden Falle nicht bewiesen ist, dass die erst nach Ablauf der Berufungsfrist beim Kantonsgericht eingetroffene Sendung bereits am Vortag von der schweizerischen Post in Empfang genommen worden war, erscheint die Berufung als verspätet.

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Sachverhalt ab Seite 27 BGE 106 IV 26 S. 27 A.- 1. Au début de 1975, Cravanzola a créé avec des amis une association au sens des art. 60 ss. CC sous le nom de "Jean-Michel et son équipe", qui exerce une activité lucrative en la forme commerciale et qui a été inscrite au Registre du commerce du district de Moudon. Son but statutaire est "d'aider les jeunes qui ont des difficultés personnelles ou sociales... dans l'esprit de les amener à une foi chrétienne et, ainsi, de provoquer une transformation profonde de leur personnalité et de leur vie...". Cravanzola est le président de l'association. Il prend pratiquement toutes les décisions, qu'il fait entériner par le comité. Près de 215 personnes vivent dans trois communautés dépendant de l'association, dont une en France, une à Vugelles-la-Mothe qui compte une cinquantaine d'adultes et 25 enfants, et une à Hermenches qui compte une soixantaine d'adultes et une quarantaine d'enfants. Ces membres sont répartis en équipes chargées de l'évangélisation, de l'imprimerie, de l'administration, de l'entretien des immeubles, des travaux de ménage et de l'éducation des enfants. Les bilans établis, qui ne sont pas publiés, démontrent que les biens de l'association augmentent d'année en année, mais comportent des immobilisations importantes. Les principales ressources proviennent de la vente de livres et de publications sortis de l'imprimerie de l'association, qui a rapporté près de 400'000 fr. par mois. D'autres ressources proviennent de collectes et appels de fonds. 2. En novembre 1977, Cravanzola a expédié deux lettres circulaires demandant des fonds de toute urgence, dans la semaine, pour faire face à des circonstances dramatiques. La première a été adressée en 1470 exemplaires aux abonnés de "La Gerbe de blé", publication éditée par l'association. 348 personnes ont répondu, versant au total 144'607 fr., se décomposant notamment en 83 dons de 500 à 1000 fr., 40 de 1000 à 2500 fr. et 6 de 2500 à 5000 fr. La seconde lettre a été envoyée à plus de 86'000 personnes qui avaient occasionnellement acheté une publication de l'association, BGE 106 IV 26 S. 28 dont 21'000 en Suisse française et 65'000 en Suisse allemande. Elle a permis de récolter 179'000 fr. 3. Sur les ressources de l'association, Cravanzola a disposé de montants considérables tant pour ses besoins personnels qu'au profit de certains des "Frères" qu'il a privilégiés, pour assurer leur confort personnel, assouvir leur goût du luxe, maintenir à un haut niveau leur image de marque et rehausser leur prestige. Il a engagé des dépenses inconsidérées sans aucun rapport avec les objectifs de l'association par laquelle il se faisait entretenir très largement, affectant des montants considérables à l'aménagement du château d'Hermenches, pour lequel il a notamment acheté des meubles anciens et des bibelots; de bureaux luxueux à Mauborget; d'un appartement de luxe à Epalinges; à l'achat de voitures de grand luxe (une Mercédès de 92'000 fr.), de bijoux et de vêtements de prix réservés à lui-même, à sa femme, à certains Frères et à leurs épouses; à des voyages d'agrément dans des pays éloignés, dont l'évangélisation n'était que le prétexte. 4. Les donateurs touchés par les appels de novembre 1977 ont ignoré cette affectation d'une partie des fonds de l'association. Certains, s'étant rendu compte qu'une partie de leurs dons n'était pas affectée au but visé par l'association, ont dénoncé la chose aux autorités judiciaires, se déclarant victimes d'une tromperie. Trois d'entre eux ont déposé plainte. Aucun n'a pris de conclusions civiles. B.- Le 18 juin 1979, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Cravanzola pour escroquerie par métier et contravention à un arrêté cantonal sur les collectes à la peine de 18 mois de réclusion, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, avec sursis durant cinq ans. Il a subordonné l'octroi du sursis à la condition spéciale que le condamné n'exercerait aucune activité statutaire au sein de l'association "Jean-Michel et son équipe", notamment comme membre du comité, durant le délai d'épreuve. Sur double recours du condamné et du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 15 octobre 1979, admis partiellement les deux recours; elle a réformé le jugement en ce sens que l'amende a été réduite à 5000 fr., mais que le sursis à la peine principale a été supprimé. BGE 106 IV 26 S. 29 C.- Cravanzola se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté ce jour. Dans son pourvoi en nullité, Cravanzola conclut à libération pure et simple, l'accusation d'escroquerie par métier étant abandonnée; subsidiairement, il demande à n'être condamné qu'à une amende n'excédant pas 500 fr., avec délai d'épreuve en vue de la radiation; plus subsidiairement, enfin, il demande à être libéré de la circonstance aggravante du métier, la peine et l'amende étant de ce fait considérablement réduites et assorties du sursis, la peine accessoire de l'expulsion étant quant à elle supprimée.

Erwägungen Extrait des considérants: 4. La seule question - de droit - qu'il reste ainsi à examiner est de savoir si les faits rappelés ci-dessus doivent être qualifiés d'escroquerie au sens de l' art. 148 CP . a) A ce sujet, le recourant semble, mais de façon confuse, contester que certains éléments de l'escroquerie soient réunis. C'est ainsi qu'il nie avoir usé d'une tromperie pour amener ses correspondants à faire un don à l'association: la proportion entre les frais généraux et les montants affectés au but de charité serait normale; l'affectation des fonds collectés à des dépenses d'apparat ne serait pas établie; l'association a effectivement agi conformément à son but; l'intention d'affecter les fonds collectés à des dépenses de pur luxe ne serait pas établie; le caractère familier et personnel des lettres ne serait pas trompeur; l'urgence du besoin serait véritable; les causes de la crise de trésorerie ne devaient pas nécessairement être indiquées; les abonnés à "La Gerbe de blé" connaissaient l'activité exacte de l'association. b) L'ensemble de ces remarques n'est toutefois pas propre à établir le caractère véridique des lettres de novembre 1977. En effet, il n'est pas question, dans ces lettres, de frais généraux qui absorberaient une partie des ressources de l'association. Elles se présentent comme rédigées de façon artisanale, sur un mauvais papier, avec des ratures et des retouches manuscrites, ce qui éveille le sentiment que les frais généraux sont réduits au minimum, le recourant dactylographiant lui-même, de façon malhabile, et renonçant aux services d'une secrétaire BGE 106 IV 26 S. 30 expérimentée et aux frais qu'entraînent des imprimés. Les dépenses de pur luxe sont entièrement passées sous silence. Elles sont même implicitement contestées lorsque le recourant écrit qu'il ne se résout à faire appel à la générosité de ses amis qu'après avoir recherché une solution rapide, vendu tout ce qu'il possédait et consacré sa vie à sa tâche auprès des âmes perdues. De telles déclarations sont tout à fait impropres à évoquer des aménagements luxueux et des dépenses d'apparat. Les dépenses inconsidérées étant établies par ailleurs, c'est mensongèrement que le recourant affirme que ses difficultés financières - telles qu'elles nécessitent un miracle - sont dues uniquement au travail auprès de milliers de personnes qui rencontrent de grandes difficultés, à l'accueil d'enfants abandonnés, travail qui a encore augmenté et qui seul, d'après les lettres en cause, est à l'origine des difficultés financières. Les dépenses d'apparat ayant été faites avant ou après l'envoi des lettres, et étant entièrement cachées, le recourant n'y ayant pas renoncé par la suite, n'ayant pas réalisé les aménagements luxueux ni renoncé aux voyages d'agrément dans des pays lointains, peu importe que les fonds collectés aient été affectés uniquement à des dépenses de pur luxe ou aussi en partie à des buts de l'association. La tromperie consiste à faire état uniquement des buts charitables pour inciter les destinataires des lettres à faire des donations, sans les renseigner sur le fait que les ressources de l'association ont aussi servi à faire des dépenses d'apparat auxquelles le recourant a démontré qu'il n'a jamais eu l'intention de renoncer. Il ressort du reste des constatations des premiers juges que notamment les voyages au Kenya, à Haïti et à la Guadeloupe - dont le prétendu but d'évangélisation n'est qu'un prétexte - ont eu lieu postérieurement à novembre 1977, l'achat de la Mercédès à 92'000 fr. précédant de peu - en date du 6 octobre 1977 - les appels de fonds dramatiques. Le recourant a donc bien usé de tromperie à l'appui de ses appels, en cachant l'affectation réelle d'une part importante des ressources de l'association. Il n'est nullement établi que les abonnés à "La Gerbe de blé" aient connu l'activité exacte de l'association. Il ne ressort nullement du jugement que ces abonnés ont su que le recourant avait fait des investissements de luxe dans une partie du château d'Hermenches, dans ses bureaux de Mauborget, dans l'appartement d'Epalinges, dans des bijoux et des vêtements de BGE 106 IV 26 S. 31 prix destinés à quelques privilégiés, dans une voiture de grand prix affectée à lui seul. c) Le recourant ne conteste pas le caractère astucieux de la tromperie à laquelle il a recouru en cachant ses dépenses inconsidérées, exorbitantes au but de l'association. A bon droit. Les comptes n'étant pas publiés, aucune vérification n'était possible aisément. Si le recourant parle, dans ses lettres, des communautés, il n'est pas établi que l'existence de bureaux somptueux à Mauborget et d'un appartement de luxe meublé d'antiquités de prix à Epalinges fût connue. Au surplus, le recourant pouvait s'attendre à ce que les gens auxquels il s'adressait eussent confiance en lui et le considérassent comme un homme désintéressé, se vouant entièrement à une activité charitable; c'est cette image qu'il donne de lui dans ses lettres. Les destinataires devaient donc avoir une confiance particulière en lui et ne pas entreprendre de contrôles. Cette circonstance suffit à établir l'astuce (cf. ATF 100 IV 274 , 99 IV 77; STRATENWERTH, I, p. 221, 222). d) Le recourant ne conteste pas non plus la relation de causalité entre la tromperie astucieuse et l'acte des victimes qui lui ont envoyé des sommes d'argent. Cette relation de causalité est évidente, car si l'on est enclin à donner de l'argent pour venir en aide à des malheureux, cela n'entraîne pas la conséquence que l'on est aussi disposé à donner pour assouvir les besoins de luxe du donataire. Il résulte d'ailleurs des faits constatés par les premiers juges que plusieurs donateurs ont précisément dénoncé le cas aux autorités, voire ont déposé plainte lorsqu'ils ont appris qu'une partie de leurs dons n'étaient pas affectés aux buts de l'association. L' art. 148 CP a donc été correctement appliqué.

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Sachverhalt ab Seite 604 BGE 85 II 603 S. 604 Aus dem Tatbestand: A.- Die am 1. Mai 1956 verstorbene Frau Ida H.-K. hinterliess als gesetzliche Erben ihren Ehemann Karl H. und ihre vier Geschwister, die heutigen Beklagten. In einem Testament hatte sie zunächst festgestellt, dass die von ihr im Jahr 1937 für Fr. 20'700.-- gekaufte Liegenschaft, die auf ihren Namen eingetragen blieb, nach übereinstimmender Ansicht der Eheleute Frauengut sei. Im übrigen hatte sie im Testament verfügt, ihr Nachlass solle zu einem Viertel an ihren Ehemann und zu drei Vierteln zu freiem Eigentum, ohne Nutzniessung des Ehemannes, zu gleichen Teilen an ihre Geschwister fallen. B.- Im Erbteilungsvertrag vom 19. Juni 1956 wurde die erwähnte Liegenschaft in die Teilung einbezogen. Man nahm einen Verkauf zu Fr. 250'000.-- bis 260'000.-- in Aussicht; der Preis sollte nach Abzug der Gewinnsteuer im Verhältnis von einem zu drei Vierteln zwischen dem Ehemann und den Geschwistern der Erblasserin verteilt werden. Indessen liess sich nur ein Preis von Fr. 198'000.-- erzielen. Der Ehemann Karl H. stimmte einem solchen Verkauf unter der (von den Beklagten angenommenen) Bedingung zu, dass sein Viertelsanteil auf Grund des "Wunschpreises" von Fr. 250'000.-- berechnet werde. Er erhielt den so berechneten Anteil ausbezahlt. BGE 85 II 603 S. 605 C.- Eine Tochter Karl H.s aus erster Ehe, die heutige Klägerin, erfuhr von diesen Teilungsabreden. Karl H. trat ihr seine Ansprüche am Nachlass seiner Ehefrau ab, insbesondere den Anspruch auf Anfechtung des Teilungsvertrages. In einer gemeinsamen Erklärung an die Beklagten bezeichneten sie die Abreden wegen Grundlagenirrtums, absichtlicher Täuschung und Drohung als unverbindlich. D.- Die Zessionarin erhob Klage auf Feststellung dieser Unverbindlichkeit, ferner auf Feststellung, dass die Liegenschaft nicht zum Nachlass gehöre, auf Einbeziehung einer Forderung der Erblasserin gegen den Beklagten Nr. 4 in den Nachlass, auf Herabsetzung der im Testament zu Gunsten der Beklagten getroffenen Verfügungen auf das erlaubte Mass und auf Verpflichtung der Beklagten zur Rückerstattung dessen, was sie über dieses Mass hinaus empfangen hätten. E.- Das Bezirksgericht wies die Klage ab, weil Unverbindlichkeit des Teilungsvertrages nicht erwiesen und beim Abschluss dieses Vertrages auf Herabsetzungsansprüche stillschweigend verzichtet worden sei. F.- Vor Obergericht erhob die Klägerin die neue Einwendung, ihr Vater sei beim Abschluss der Teilungsabreden wegen vorzeitiger Altersschwäche nicht urteilsfähig gewesen. Die Beklagten bestritten dies, das Obergericht behaftete aber die Klägerin bei ihrem neuen Vorbringen und erklärte, die behauptete Urteilsunfähigkeit müsse auch die Abtretung der Ansprüche an sie ungültig machen; daher fehle ihr die auf diese Abtretung gestützte Klagelegitimation. G.- Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Klägerin an den Begehren der Klage fest.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Rechtsbegehren). 2. Ob die Aktivlegitimation der Klägerin aus dem vom Obergericht aus ihren eigenen Vorbringen abgeleiteten BGE 85 II 603 S. 606 Grund ohne weiteres verneint werden durfte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls steht der Zessionarin des Karl H. das Klagerecht deshalb nicht zu, weil ihr als Nichterbin das Recht zur gerichtlichen Verfechtung der in Frage stehenden Ansprüche überhaupt nicht durch Abtretung seitens eines Erben übertragen werden konnte. Ein nicht zur Erbengemeinschaft gehörender Dritter, der sich einen Erbanteil abtreten lässt, wird damit nicht zum Miterben. Er erwirbt kein Recht auf Mitwirkung bei der Teilung, sondern nur einen Anspruch auf das Treffnis, das dem Abtretenden aus der Teilung zugewiesen wird ( Art. 635 Abs. 2 ZGB ). Zu seinem Schutze kann er lediglich die Mitwirkung der nach kantonalem Rechte zuständigen Behörde bei der Teilung gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB verlangen. Dieser Behörde liegt es alsdann ob, für die Zuweisung des dem betreffenden Erben wirklich gebührenden Erbbetreffnisses zu sorgen. Es ist allgemein anerkannt, dass als "Gläubiger" im Sinne des Art. 609 Abs. 1 ZGB auch der Zessionar eines Erbanteils zu gelten hat, so dass Art. 635 Abs. 2 ZGB durch jene andere Norm ergänzt wird (vgl. TUOR, N. 9, und ESCHER, N. 10, zu Art. 609 ZGB ; CANOVA, Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung, S. 30 ff.). Der aussenstehende Erwerber eines Erbanteils ist demgemäss auch nicht befugt, einen angeblich darin enthaltenen, von den Miterben bestrittenen Anspruch gegen sie gerichtlich geltend zu machen. Er ist darauf angewiesen, die zuständige Behörde um Einleitung und Durchführung gerichtlicher Massnahmen zu ersuchen. Ob solches Vorgehen gerechtfertigt sei, hat die Behörde nach ihrem Ermessen, unter Vorbehalt allfälliger Rechtsmittel, zu entscheiden. Entspricht sie dem Gesuche, so erfolgt die Prozessführung auf Rechnung und Gefahr des Gesuchstellers ( BGE 63 II 231 ff.; vgl. auch BGE 71 III 99 ff., BGE 80 III 117 ff.). Insbesondere kann ein Aussenseiter sich nicht von einem Erben ermächtigen lassen, in eigenem Namen alle zur Verwirklichung eines Rechtes erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Das wäre eine von Art. 635 Abs. 2 ZGB im BGE 85 II 603 S. 607 Interesse der ganzen Familie, also namentlich der andern Erben, verpönte Einmischung. Die Abtretungserklärung ist ungültig, soweit sie sich nicht an diese gesetzlichen Schranken hält. Das Gesagte gilt nun auch für die Anfechtung eines bereits abgeschlossenen (und, wie hier, vollzogenen) Erbteilungsvertrages nach Art. 638 ZGB . Über dessen Verbindlichkeit haben sich die andern Erben mit einem aussenstehenden Anteilserwerber ebensowenig auseinanderzusetzen wie über die Teilung selbst. Die Erklärung, sich wegen Willensmängel nicht an den "Verteilungs-Vertrag" und die anschliessenden Teilungsabreden halten zu wollen, hat zwar neben der Klägerin auch der Abtretende abgegeben. Es lässt sich also der Klägerin nicht etwa entgegenhalten, bereits jene Erklärung sei nicht von dem nach Art. 23 ff. OR hiezu einzig befugten Vertragspartner ausgegangen (vgl. BGE 84 II 367 /68). Die gerichtliche Geltendmachung der Unverbindlichkeit, um eine neue Teilung herbeizuführen und die Beklagten zur Rückerstattung eines Teils der gemäss den angefochtenen Vereinbarungen bezogenen Treffnisse zu verpflichten, steht jedoch nach den dargelegten erbrechtlichen Grundsätzen ebenfalls nur dem abtretenden Erben selbst oder aber der vom Erwerber seines Anteils angerufenen Behörde zu. Eine selbständige Klage der Zessionarin ist somit nicht zulässig. 3. So verhält es sich nicht nur mit der eigentlichen Anfechtung der Teilungsabreden gemäss dem Begehren 3, sondern auch mit den im Begehren 1 enthaltenen Anträgen auf (neue) Feststellung des Nachlasses und (den Teilungsabreden zuwiderlaufende) Ausscheidung der erwähnten Liegenschaft aus diesem Nachlasse. Das gleiche Schicksal trifft den ebenfalls im Begehren 1 enthaltenen Antrag auf Einbeziehung einer Forderung der Erblasserin von Fr. 20'000.-- gegen den Beklagten Nr. 4. Dabei macht es für die Klageberechtigung keinen Unterschied aus, ob man es mit einem aus Versehen bisher nicht berücksichtigten Nachlassgut zu tun habe (sog. zusätzliche oder Nach- BGE 85 II 603 S. 608 Teilung), oder ob es sich um eine an und für sich durch schenkungsweisen Erlass erloschene Forderung der Erblasserin handle, die lediglich "gemäss Art. 527 Ziffer 3 in den Nachlass einzubringen" wäre, laut S. 8 der Klageschrift. Denn auch im letztern Fall konnte das Klagerecht nicht durch Einzelnachfolge, eben durch Abtretung, auf die der Erbengemeinschaft nicht angehörende Klägerin übertragen werden (vgl. ESCHER, 3. Auflage, N. 5 der Einleitung zu den Art. 522-533 ZGB ). Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob nicht durch den "Verteilungs-Vertrag" stillschweigend auf jegliche Herabsetzungsansprüche unter den Miterben verzichtet wurde, ganz abgesehen davon, dass offenbar nach allgemeiner Auffassung der Beteiligten keiner der Erben weniger als den ihm zukommenden Pflichtteil erhielt. Was das besondere Herabsetzungsbegehren 2 und das daran anknüpfende Leistungsbegehren 4 betrifft, so ist übrigens nicht einzusehen, worin die "im Testament ... zugunsten der vier Beklagten getroffenen Zuwendungen" bestehen sollen. Die von der Testatorin verfügte Zuweisung in Bruchteilen entspricht genau den gesetzlichen Erbteilen des Ehegatten und der Geschwister. Der Nutzniessungsanspruch des Ehegatten nach Art. 462 Abs. 2 ZGB geniesst keinen Pflichtteilsschutz ( Art. 471 Ziff. 4 ZGB ). Die ferner im Testament enthaltenen güterrechtlichen Feststellungen aber haben keinen Verfügungscharakter. Übrigens ist die in Frage stehende Liegenschaft zum Vermögen der Erblasserin gerechnet und keineswegs ihm entfremdet worden. Nach den eigenen Vorbringen der Klägerin kann in Wahrheit von einer der Herabsetzung unterliegenden Verfügung der Erblasserin über diese Liegenschaft nicht die Rede sein. Wenn, wie behauptet wird, Karl H. bei der Abrechnung über den Erlös, trotz der ihm eingeräumten Vorzugsbehandlung, wegen angeblicher fiduziarischer Vereinbarungen unter den Ehegatten zu kurz gekommen sein sollte, so kann darin nur allenfalls eine Vermögensentäusserung seinerseits liegen, BGE 85 II 603 S. 609 die im gegenwärtigen Erbfall unmöglich Gegenstand einer Herabsetzungsklage bilden kann.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. Juni 1959 bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 70 BGE 90 I 69 S. 70 A.- Le 14 novembre 1963, le Grand Conseil du canton du Valais adopta un décret ainsi conçu: "Article premier. Il est mis à la disposition du Conseil d'Etat un crédit de 30 millions de francs, réparti comme suit: a) treize millions cinq cent mille francs pour la transformation et l'agrandissement du collège de Brigue; b) cinq millions cent mille francs pour la construction des écoles professionnelles de Brigue, Martigny et Monthey; c) deux millions huit cent mille francs pour l'agrandissement et la réfection de l'école d'agriculture de Châteauneuf; BGE 90 I 69 S. 71 d) huit millions deux cent mille francs pour l'agrandissement de l'hôpital et la construction de cliniques pour enfants déficients à Malévoz. Le montant du devis sera augmenté en proportion de la hausse du coût de construction déterminé par l'index admis pour les constructions fédérales (index de Zurich). Les crédits supplémentaires résultant de l'index sont mis à la disposition du Conseil d'Etat sans un nouveau décret. Ils figureront séparément au budget. Art. 2. Les emprunts seront contractés par le Conseil d'Etat, au für et à mesure des besoins. Art. 3. Le Conseil d'Etat veillera à conclure ces emprunts aux meilleures conditions. Un amortissement minimum de 5% sera prévu annuellement au budget de l'Etat. Art. 4. A la commission des constructions présidée par l'architecte cantonal sera adjointe une délégation du Grand Conseil dans laquelle tous les groupes seront représentés. Art. 5. Le présent décret est soumis à la votation populaire." Par arrêté du 7 février 1964, le Conseil d'Etat du canton du Valais convoqua les assemblées primaires pour le 15 mars 1964, "à l'effet de se prononcer sur l'acceptation ou le rejet du décret du 14 novembre 1963". L'art. 2 de cet arrêté dispose que "la votation aura lieu au bulletin secret, par le dépôt d'un bulletin imprimé sur lequel on inscrira un oui pour l'acceptation ou un non pour le rejet". Le décret et l'arrêté furent publiés dans le bulletin officiel du 14 février 1964. Le décret fut accepté par le peuple le 15 mars 1964. B.- Par acte mis à la poste le 16 mars 1964, François Couchepin, à Martigny-Ville, a formé un recours de droit public dans lequel il requiert le Tribunal fédéral d'annuler le décret du 14 novembre 1963, l'arrêté du 7 février 1964 et la votation du 15 mars 1964. Il se plaint d'une violation de l'art. 30 ch. 4 Cst. val. selon lequel le peuple doit être appelé à se prononcer sur "toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de fr. 200 000, si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget". Il soutient que les diverses dépenses prévues par le décret du 14 novembre 1963 auraient dû être soumises séparément au peuple. Selon lui, la votation unique organisée en l'espèce était de nature à porter atteinte à la liberté de vote des électeurs. BGE 90 I 69 S. 72 Le Conseil d'Etat conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le présent recours a pour objet une question relative à l'organisation de la votation. Cette question a été définitivement tranchée par le décret du 14 novembre 1963 et l'arrêté du 7 février 1964, publiés l'un et l'autre le 14 février 1964. Aucun de ces actes n'était susceptible d'un recours cantonal. Le recours de droit public, mis à la poste le dernier jour du délai à compter de cette publication, a été formé ainsi en temps utile. Peu importe que ce dernier jour coïncide avec le lendemain de la votation. Les délais de recours institués par l'OJ sont à la disposition des plaideurs jusqu'à leur expiration (cf. RO 82 I 70/71). Le fait que les opérations électorales se sont déroulées avant la fin du délai pour attaquer la décision qui les organisait n'entraîne aucune dérogation à ce principe. L'arrêt Bühler cité par l'intimé (RO 74 I 18 ss.) ne conduit pas à une conclusion différente. Certes, il déclare qu'un citoyen perd la possibilité de former un recours de droit public concernant l'organisation de la votation lorsqu'il n'agit pas avant le scrutin. Toutefois, il concerne un cas où le recours de droit public avait été formé après l'expiration du délai de l'art. 89 OJ, calculé dès la décision organisant la votation (idem dans RO 81 I 203 ss.). Il n'est dès lors pas applicable en l'espèce où le recours a été formé dans ce délai. 2. Le décret du 14 novembre 1963 vise quatre crédits distincts. Le premier concerne la transformation et l'agrandissement du collège de Brigue, le second la construction d'écoles professionnelles à Brigue, Martigny et Monthey, le troisième l'agrandissement et la réfection de l'école d'agriculture de Châteauneuf et le quatrième l'agrandissement de l'hôpital et la construction de cliniques pour enfants déficients à Malévoz. Il s'agit de savoir si ces quatre crédits pouvaient être soumis au peuple dans une BGE 90 I 69 S. 73 seule votation ou s'ils devaient faire, chacun ou certains d'entre eux, l'objet d'une votation séparée. a) Le droit de vote en matière politique est un droit constitutionnel garanti par le droit fédéral. Il donne notamment au citoyen le droit d'exiger que le résultat des élections ou des votations ne soit pas reconnu, s'il n'est pas l'expression sûre et véritable de la libre volonté du corps électoral (RO 89 I 443, 75 I 245). Il confère donc à l'électeur le droit notamment de s'exprimer en pleine liberté, c'est-à-dire non seulement de voter dans le secret et à l'abri de toute influence extérieure, mais aussi de remplir son bulletin d'une manière conforme à sa volonté réelle. Si ces principes sont violés, c'est le droit de vote lui-même qui est atteint. Selon sa jurisprudence constante, le Tribunal fédéral statue alors librement (RO 89 I 77. 85/86, 443, 453/454). Dans la mesure où l'arrêt Deutsch (RO 57 I 184 ss.) dit le contraire, il est dépassé. b) Le droit de l'électeur de s'exprimer d'une manière correspondant à sa volonté réelle implique, en matière de referendum financier, que le peuple ne soit en principe appelé à voter que sur une question à la fois. Il est vrai que cette opinion, assez largement répandue en doctrine (GIACOMETTI, Staatsrecht der schw. Kantone, p. 424/425, note 22; PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, thèse Zurich 1945, p. 46/47; GEILINGER, Die Institutionen der direkten Demokratie im Kanton Zürich, thèse Zurich 1947, p. 39, note 29 et p. 66, note 104; KUHN, Das Prinzip der Einheit der Materie bei Volksinitiativen auf Partialrevision der Bundesverfassung, thèse Zurich 1956, p. 80/81; KLINGENBERG, Das Finanzreferendum im Kanton Schaffhausen, thèse Zurich 1957, p.11), n'a pas toujours été celle du Tribunal fédéral. En effet, posant la question sur le terrain de la législation cantonale, et non sur celui du droit de vote garanti par le droit fédéral, la Chambre de droit public a jugé à plusieurs reprises que, dans la mesure où la loi ne prévoit pas expressément le contraire et sauf le cas d'arbitraire, l'électeur n'a aucun BGE 90 I 69 S. 74 droit à ce que les questions soumises au peuple par voie de referendum aient un objet unique (RO 57 I 188 ss.; arrêts non publiés Béguin, du 7 juin 1940, résumé dans ZBl 1940, p. 364/365, et Zimmermann, du 10 mars 1949). Cette jurisprudence ne tient toutefois pas un compte suffisant de la liberté de l'électeur, telle qu'elle découle du droit de vote garanti par le droit fédéral. C'est la nécessité de sauvegarder cette liberté qui en principe l'emporte et oblige l'autorité à organiser une votation pour chaque objet, même si la constitution ou la loi cantonales ne contiennent aucune disposition à cet égard. Sinon le citoyen, qui est favorable à l'un des projets, est obligé ou de le repousser pour manifester son opposition à l'autre ou de l'accepter, mais en faisant croire alors par son vote qu'il appuie le second. c) L'application rigoureuse de ce principe représenterait cependant pour les autorités cantonales une contrainte inadmissible et souvent contraire à l'intérêt général qu'elles ont pour mission de promouvoir. Sans doute serait-il exclu de joindre en une même votation des dépenses sans aucun rapport entre elles pour des raisons de pure tactique électorale. C'est ainsi que, à seule fin de faire admettre au peuple une dépense impopulaire, il ne saurait être question de lui présenter en même temps une dépense qu'il envisage avec faveur. Il n'en reste pas moins que, dans certaines hypothèses, les autorités cantonales doivent pouvoir soumettre en même temps au peuple plus d'une dépense ayant un unique objet. Tel est le cas non seulement lorsque deux dépenses sont interdépendantes de telle manière que l'une ne peut être faite sans l'autre, mais aussi lorsque les dépenses soumises en même temps au peuple ont un but commun, qui les réunit étroitement par un lien réel et objectif. Ainsi les autorités d'un canton peuvent demander au citoyen de dire, par un seul oui ou un seul non, s'il accepte ou refuse un ensemble de crédits particuliers concernant tous par exemple la construction de bâtiments scolaires, ou l'amélioration du réseau routier ou encore le développement BGE 90 I 69 S. 75 d'installations hospitalières. Certes, il se pourra que l'électeur se trouve ainsi obligé d'accepter un crédit auquel il est opposé pour pouvoir se prononcer en faveur de l'octroi des autres; sans doute aussi, sa liberté de vote sera de la sorte restreinte. Toutefois, lorsque les diverses dépenses présentées ensemble sont reliées entre elles par le but commun défini ci-dessus, le citoyen est appelé à se prononcer non pas tant sur chacun des crédits que sur ce but même. Cela permet d'exiger de lui qu'il se détache, dans une certaine mesure, de l'opinion qu'il peut avoir sur telle ou telle dépense particulière, qu'il envisage et apprécie dans son ensemble la tâche que les autorités estiment devoir entreprendre et qu'il exprime sur elle un jugement global. Si les gouvernements et les parlements cantonaux ne pouvaient pas présenter ensemble au peuple des dépenses poursuivant le même but, ils risqueraient d'être empêchés, dans un domaine déterminé, de faire participer toutes les régions du canton et toutes les couches de la population d'une manière égale à la prospérité commune. 3. En l'espèce, les divers crédits litigieux peuvent être répartis en deux catégories bien distinctes. Les uns concernent le collège de Brigue, l'école d'agriculture de Châteauneuf ainsi que les écoles professionnelles de Brigue, Martigny et Monthey; ils relèvent de l'instruction publique au sens large. Les autres ont pour objet l'hôpital de Malévoz; ils ressortissent à la santé publique. Ces deux catégories de crédits n'ont pas de but commun. Elles ont trait à des tâches étatiques nettement distinctes. Rien ne servirait d'objecter que les travaux envisagés à Malévoz comprennent notamment la construction de cliniques pour enfants déficients. Sans doute, de telles cliniques sont destinées, comme les écoles, à la jeunesse. Il n'empêche que l'Etat envisage de les construire dans le cadre de son obligation de sauvegarder la santé publique, obligation entièrement distincte du devoir d'assurer l'instruction publique. Le crédit de 8 200 000 fr. relatif à l'hôpital de Malévoz devait donc être présenté séparément au peuple. BGE 90 I 69 S. 76 Dans cette mesure, le recours est fondé. En revanche, il ne l'est pas en tant qu'il vise à obtenir une votation distincte pour chacun des autres crédits. Les dépenses concernant les écoles professionnelles de Brigue, Martigny et Monthey ainsi que l'école d'agriculture de Châteauneuf ont toutes pour but la formation professionnelle de la jeunesse. Le lien qui les unit est suffisamment étroit pour qu'elles puissent faire l'objet d'une votation unique. On peut se demander, il est vrai, si celle-ci doit être étendue au crédit de 13 500 000 fr. concernant la transformation et l'agrandissement du collège de Brigue. Cette institution est en effet un établissement d'instruction secondaire destiné à donner aux élèves non pas une formation directement utile à l'exercice d'un métier, mais une culture générale préparant surtout aux études supérieures. Néanmoins, comme les écoles professionnelles, il est un des moyens qu'utilise l'Etat pour contribuer à l'éducation et à la formation de la jeunesse. Ce but commun crée encore entre les diverses dépenses scolaires prévues par l'art. 1er lettres a à c du décret attaqué un lien suffisamment étroit pour considérer comme admissible l'organisation d'une votation unique. En résumé, les autorités cantonales valaisannes devront à tout le moins organiser deux votations, l'une pour le crédit de 8 200 000 fr. relatif à l'hôpital de Malévoz, l'autre pour les trois crédits concernant le collège de Brigue, l'école de Châteauneuf et les écoles professionnelles de Monthey, Martigny et Brigue. C'est dans ce sens qu'il y a lieu d'admettre le recours.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis dans le sens des motifs. Sont en conséquence annulés: a) le décret du Grand Conseil du 14 novembre 1963, b) l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 février 1964, c) la votation du 15 mars 1964.

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Sachverhalt ab Seite 151 BGE 111 IV 151 S. 151 A.- Am 9. Dezember 1982, 00.30 Uhr, wurde S. am Predigerplatz in Zürich von Beamten der Stadtpolizei angetroffen, als er im Begriffe war, das Plakat "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" auf eine Strassensignalisationstafel zu kleben. Er hatte 15 weitere gleichartige Plakate auf sich, die bereits mit Fischkleister behandelt und somit zum Aufkleben vorbereitet waren. Der Plakattext lautete (auszugsweise): "ES WEIHNACHTET IN DER STADT ... und so haben die aktionen der letzten zeit - brand anschläge, scherben, buttersäure, drohungen, etc. - in zusammenhang mit dem abbruch am TESSINERPLATZ erste erfolge gezeigt. die geschäftlimacher der innenstadt (CITY-VEREINIGUNG), die fürchten, dass ihr weihnachtsbusiness zum (stink-) bombengeschäft wird, haben sich für einen abbruchstop am TESSINERPLATZ eingesetzt - bis zum 24. dezember, so wollen sie unser stillhalten erschwindeln." BGE 111 IV 151 S. 152 "... WIR MEINEN: KEINE RUHE FUER LEERE VERSPRECHUNGEN! die angst der ist unsere chance. LASST WEITERHIN EURE FANTASIE WALTEN!" "AUTONOME (GEHIRN-) ZELLEN AN DIE ARBEIT!" B.- Am 6. April 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich S. wegen öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit ( Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB ) sowie wegen eines weiteren Deliktes zu sechs Monaten Gefängnis, abzüglich ein Tag Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zu einem eigenen Urteil vom 26. April 1983. C.- S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit im Sinne des Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB müsse so beschaffen sein, dass sie als solche schon den öffentlichen Frieden störe; sie müsse deshalb explizit auf die Begehung von Delikten gerichtet sein, und dies müsse unzweideutig und unmissverständlich schon im Wortlaut der Aufforderung zum Ausdruck kommen. Der Text des mit dem Titel "Abbruchstop am Tessinerplatz!!!" versehenen Plakats enthalte keine solche Aufforderung. Das Obergericht habe sich denn auch zur Begründung seines Urteils mit einer Konstruktion eines Gesamtzusammenhangs behelfen müssen, wobei die von ihm konstruierten Bezüge und Zusammenhänge zwischen einzelnen Passagen und die aus dem Plakat abgeleiteten Schlussfolgerungen in keiner Weise zwingend seien. Sie seien gegenteils willkürlich, was bereits mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt worden sei. Es gebe Interpretationen des Plakates, die um ein vieles vernünftiger seien. a) Der in Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB verwendete Begriff der "Aufforderung" ist kein anderer als der im verwandten Tatbestand der Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflicht ( Art. 276 StGB ) enthaltene. Wie das Bundesgericht in Auslegung dieser letzteren Bestimmung entschieden hat, bedarf es zur Annahme einer Aufforderung einer Äusserung von einer gewissen Eindringlichkeit, die nach Form und Inhalt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen ( BGE 99 IV 94 , BGE 97 IV 105 ). Ein solcher Appell muss jedoch das Delikt, zu dessen BGE 111 IV 151 S. 153 Begehung aufgerufen wird, nicht explizit, d.h. mit Namen nennen (Hafter, BT I S. 452; Logoz, BT II S. 559; offenbar anderer Meinung Stratenwerth, 3. Aufl., BT II S. 201). Es genügt, wenn für den unbefangenen Leser aus dem Text des Aufrufs erkennbar ist, auf was für ein Verbrechen oder Vergehen der Täter abzielt. Das aber kann sich aus dem Gesamtzusammenhang jenes Appells ergeben. Entsprechend hat denn auch der Kassationshof in einem den Art. 276 StGB betreffenden Anwendungsfall auf den gesamten Zusammenhang des Textes abgestellt und selbst eine in Frageform gehaltene Äusserung als Aufforderung zur Verweigerung der Militärdienstpflicht genügen lassen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Dezember 1973 i.S. F. und Kons.). Es besteht kein Grund, Art. 259 Abs. 1 und 2 StGB insoweit enger zu fassen. b) Geht man vom Text des Flugblatts aus, das der Beschwerdeführer am 9. Dezember 1982 am Predigerplatz in Zürich auf eine Signalisationstafel geklebt hat, so kann kein Zweifel bestehen, dass damit namentlich zur Begehung von Brandanschlägen, Sachbeschädigungen usw., d.h. zu "Aktionen" aufgerufen wurde, wie sie nach dem ausdrücklichen Hinweis im Plakattext in "der letzten Zeit" durchgeführt wurden, um den "Geschäftemachern der Innenstadt", den "Bonzen" Angst einzujagen. Mit dem Appell an die "Autonomen (Gehirn-)Zellen", sich an die "Arbeit" zu machen, wurden die Leser eindringlich aufgerufen, erneut in gleicher oder ähnlicher Art vorzugehen, um jenen "Geschäftemachern" keine Ruhe zu lassen. Das war für den unbefangenen Leser des Textes ohne weiteres erkennbar. Dieser wurde damit - wie die Vorinstanz zutreffend annahm - zu Verbrechen bzw. zu Vergehen mit Gewalttätigkeiten zumindest gegen Sachen aufgerufen, und es wurde nicht bloss eine Billigung solcher Aktionen zum Ausdruck gebracht. Dass unter den bereits durchgeführten Aktionen auch die Verwendung stinkender Buttersäure erwähnt wurde, ändert am Gesagten nichts. Auch wenn in der Verwendung eines solchen Mittels keine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes liegen sollte, bleibt jedenfalls die Tatsache bestehen, dass der Aufruf Brandanschläge und Sachbeschädigungen einschloss, die zweifellos Delikte darstellen, zu deren Begehung nach Art. 259 StGB nicht ungestraft öffentlich aufgefordert werden darf. 2. Die Aufforderung war zudem eine öffentliche, hat doch der Beschwerdeführer das Plakat in Zürich auf dem Predigerplatz auf eine dortige Strassensignalisationstafel aufgeklebt, wo es von einem unbestimmten Personenkreis gesehen und gelesen werden BGE 111 IV 151 S. 154 konnte. Dass - wie S. meint - der Auffordernde die "Frechheit" haben müsse, selber öffentlich aufzutreten, verlangt Art. 259 StGB nicht. Das Gesetz spricht einzig von der öffentlichen Aufforderung, nicht auch davon, dass der Auffordernde sich bei seinem Appell persönlich einem unbestimmten Kreis von Personen zeigen müsse. 3. Nicht erforderlich ist ferner der Nachweis, dass jemand tatsächlich von der Aufforderung Kenntnis genommen hat. Der Tatbestand des Art. 259 StGB umschreibt ein Gefährdungsdelikt, und dieses ist mit der Aufforderung vollendet ( BGE 97 IV 109 ; Hafter, a.a.O., S. 452); eine Gefährdung des öffentlichen Friedens liegt nämlich schon darin, dass die Schrift an einer allgemein zugänglichen Stelle angebracht und damit die Möglichkeit geschaffen wird, dass ein grösserer, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängender Kreis von Personen sie sehen und lesen und durch die Aufforderung beeinflusst werden kann. Wie lange diese Möglichkeit in concreto besteht, ist ohne Belang. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hatte der Beschwerdeführer das Flugblatt vollständig aufgeklebt, und es hing dieses jedenfalls einige Minuten lang, bis Polizeibeamte darauf aufmerksam wurden und es nach Feststellung seines Inhalts wieder entfernten. 6. Der Einwand des Beschwerdeführers schliesslich, die Auslegung des Art. 259 StGB durch das Obergericht verletze das verfassungsmässige Recht der Meinungsäusserungsfreiheit und den Art. 10 EMRK , ist unbegründet. Die vorinstanzliche Interpretation des Art. 259 StGB entspricht Sinn und Zweck dieser Norm, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie nicht verfassungskonform sein sollte. Der Beschwerdeführer übersieht zudem, dass die Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich nur im Rahmen der jeweiligen Gesetzgebung gewährleistet ist (s. BGE 107 IV 210 E. 2a) und dass im Rahmen der eng umschriebenen Tatbestände des StGB für eine über die teleologische Auslegung der Norm selber hinausreichende Interpretation nach der Verfassung praktisch kein Raum bleibt. Im übrigen enthält auch Art. 10 Ziff. 2 EMRK einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit usw. gesetzlich vorgesehenen Strafdrohungen.

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Sachverhalt ab Seite 147 BGE 81 III 147 S. 147 A.- Willy Bühler ist Angestellter der Kommanditgesellschaft Bühler-Meyer & Co., deren unbeschränkt haftende Teilhaberin seine Ehefrau ist. In der von Emil Blum gegen ihn angehobenen Betreibung ergab sich beim Pfändungsvollzug vom 9. Juni 1955 kein pfändbares Vermögen. Über das Lohneinkommen befragt, gaben der Schuldner und dessen Ehefrau einen gemeinsamen monatlichen Lohnbezug von Fr. 700.-- aus der Geschäftskasse an. Das Betreibungsamt fand aber, diese Angabe sei nicht zuverlässig, und betrachtete den Lohnanspruch des Schuldners als nicht feststellbar. Demgemäss erliess es eine Anzeige an den Gläubiger mittels des Formulars Nr. 11, bemass dabei das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie (mit zwei minderjährigen Kindern) auf monatlich Fr. 630.-- und setzte dem Gläubiger Frist zur Abgabe einer Erklärung, ob und eventuell mit welchem Betrag der Verdienst des Schuldners dieses Existenzminimum übersteige. Der Gläubiger bezifferte hierauf den mutmasslichen Monatsverdienst des Schuldners auf mindestens Fr. 1000.--; dessen Lohneinkommen übersteige bei Berücksichtigung der Beitragspflicht der Ehefrau das Existenzminimum sicher um Fr. 500.--. Gestützt auf diese Angaben pfändete das Betreibungsamt, mit Wirkung BGE 81 III 147 S. 148 vom 1. Juli 1955 an, den das Existenzminimum von Fr. 630.-- übersteigenden Einkommensbetrag von monatlich Fr. 500.-- auf längstens ein Jahr bis zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderung mit Zins und Kosten. B.- Über diese Pfändung beschwerte sich der Schuldner mit dem Antrag, sie sei auf monatlich Fr. 35.- herabzusetzen. Er liess nicht gelten, dass sein Lohneinkommen unbestimmbar sei. Vielmehr sei durch die Buchhaltung ausgewiesen, dass beide Ehegatten miteinander Fr. 700.-- beziehen. Davon entfalle die Hälfte = Fr. 350.-- auf ihn; ebenso sei das Existenzminimum zu verteilen, sodass er die Hälfte von Fr. 630.-- = Fr. 315.-- zu decken habe. Somit seien monatlich Fr. 35.- pfändbar, was er anerkenne, mehr aber nicht. Nach eingehender Prüfung der Sache bemass indessen die kantonale Aufsichtsbehörde das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie auf monatlich Fr. 544.-- und hielt im übrigen einen Jahresverdienst des Schuldners von mindestens Fr. 12'000.-- für wahrscheinlich. Da sich immerhin das Lohneinkommen "angesichts der mangelhaften und undurchsichtigen Buchaufschriebe der Arbeitgeberfirma" nicht zuverlässig bestimmen lasse, erklärte die Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 29. August 1955 vom Lohne des Schuldners monatlich Fr. 35.- endgültig und den vom Gläubiger behaupteten Mehrbetrag von Fr. 465.-- über das Existenzminimum von Fr. 544.-- hinaus als bestrittene Forderung pfändbar. C.- Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner mit dem Antrag, er sei aufzuheben, und jede den Betrag von Fr. 35.- im Monat übersteigende Lohnpfändung sei als ungesetzlich zu erklären.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Ohne die Bemessung des Existenzminimums durch die Vorinstanz zu beanstanden, widersetzt sich der Rekurrent nach wie vor einer weitergehenden Lohnpfändung, als wie BGE 81 III 147 S. 149 er sie, im Betrage von Fr. 35.- monatlich, als begründet anerkennt. Er weist neuerdings auf die Geschäftsbuchhaltung der Arbeitgeberfirma hin und will den Verdacht weiterer Lohnbezüge nicht gelten lassen. Indessen erscheint die angefochtene Entscheidung als rechtmässig, die einen grösseren Arbeitsverdienst des Schuldners nicht etwa verbindlich feststellt, sondern lediglich ein dahingehendes Guthaben als bestrittenes der Pfändung und allfälligen Verwertung unterstellt. Im allgemeinen ist eine bestrittene Forderung zu pfänden, wenn der Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (vgl. neuestens BGE 81 III 17 ff.). Für die Lohnpfändung gilt insofern etwas Abweichendes, als den Betreibungsbehörden obliegt, nicht nur die für die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners und seiner Familie bedeutungsvollen Tatsachen, sondern auch die übrigen zur Anwendung von Art. 93 SchKG wesentlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, namentlich die wahren Lohneinkünfte des Schuldners ( BGE 54 III 236 ). Kann die Höhe des Arbeitsverdienstes des Schuldners vom Betreibungsamt und im Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden einwandfrei festgestellt werden, so ist über die Lohnpfändung auf dieser tatbeständlichen Grundlage zu verfügen. In einem solchen Falle ist eine weitere Lohnpfändung abzulehnen, auch wenn sie der Gläubiger, aber eben auf Grund als haltlos erwiesener Behauptungen, verlangt. Bleibt aber das Ergebnis der Untersuchung ungewiss, und bestehen ernstliche Anhaltspunkte für den vom Gläubiger behaupteten Mehrverdienst des Schuldners, so ist ein entsprechendes (das Existenzminimum übersteigendes) Lohnguthaben als bestrittenes zu pfänden, sei es für sich allein oder (wie es die Vorinstanz angeordnet hat) neben einem unbestrittenen. Dadurch wird der Schuldner keineswegs in seinem Existenzminimum beeinträchtigt; denn die Pfändung einer bestrittenen Lohnforderung ist dem Arbeitgeber eindeutig als Pfändung eines allfälligen Mehrbetrages über das dabei zu beziffernde Existenzminimum BGE 81 III 147 S. 150 (und über den etwa, wie hier, fest gepfändeten Lohnbetrag) anzuzeigen. Nun bestehen nach dem Ergebnis der eingehenden Untersuchung der Verhältnisse durch die Vorinstanz in der Tat Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner nicht bloss die von ihm angegebenen Fr. 350.-- im Monat (neben Spesenersatz, der für eine Lohnpfändung nicht in Betracht fällt) bezieht. Selbst wenn jener Betrag in einem Anstellungsvertrag vereinbart wäre, hätte sich übrigens danach nur die feste Lohnpfändung zu bestimmen (unter Berücksichtigung einer allfälligen Beitragspflicht der Ehefrau); das würde die Pfändung eines bestrittenen Mehrverdienstes nicht ausschliessen ( BGE 63 III 105 ff. Erw. 1), wenigstens dann nicht, wenn, wie oben ausgeführt, mit solchen Mehrbezügen ernstlich zu rechnen ist. Das trifft hier zu, weshalb das Betreibungsamt mit Recht vom Gläubiger eine Angabe über den von ihm vermuteten pfändbaren Lohnbetrag bei einem (vorläufig) auf Fr. 630.-- im Monat bemessenen Existenzminimum verlangt hat, mittels des Formulars Nr. 11 (vgl. BGE 65 III 70 , BGE 74 III 7 ). Auch nach Durchführung verschiedener Massnahmen zur nähern Abklärung der Verhältnisse durch die Vorinstanz sind erhebliche Zweifel über den wahren Arbeitsverdienst des Schuldners begründet. Es fehlt an einer schriftlichen Festsetzung seines Lohnes und steht nicht einmal fest, wieviel von den für ihn und die Ehefrau gemeinsam gebuchten Lohnbezügen jeweilen auf ihn entfällt. Abgesehen davon ist mit weitern Lohnbezügen des Schuldners zu rechnen, da der angegebene Betrag doch nicht wohl seiner Arbeitsleistung entsprechen kann und ein anderer Angestellter, wie die Vorinstanz feststellt, viel mehr als jenen Betrag bezieht. Das sind genügende Anhaltspunkte, um eine Pfändung bestrittenen Lohnes zu rechtfertigen. Ausgeschlossen werden derartige Mehrbezüge durch die Geschäftsbuchhaltung nicht einwandfrei. Nach den vorinstanzlichen Erhebungen können sie vielmehr in verschiedenen andern Posten der Buchhaltung BGE 81 III 147 S. 151 verborgen sein. Selbst wenn übrigens der Schuldner nur die von ihm angegebenen Lohnbeträge beziehen sollte, d.h. sich ausbezahlen liesse, würde sich noch die Frage erheben, ob nicht seine Lohnansprüche dennoch höher wären (vgl. JAEGER-DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis I S. 189 Abs. 3 mit Zitaten). Darüber zu entscheiden, muss dem Richter vorbehalten bleiben, den der Erwerber der bestrittenen Lohnforderung allenfalls anrufen wird.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 173 BGE 144 V 173 S. 173 A. A.a Die Pensionskasse B. (in Liquidation gesetzt per 1. Januar 2011; kurz: B.) wandelte sich auf den 1. Januar 2006 von einer Gemeinschaftseinrichtung zu einer Sammelstiftung um. In der Folge schloss sie mit der A. AG, die seit 1964 bei ihr angeschlossen war, einen neuen Anschlussvertrag auf den 1. Januar 2006 ab. Übertragen wurden vier Aktivversicherte und zehn Rentner. In den Jahren 2007 bis 2012 schieden drei Aktivversicherte unter Mitnahme der vollen Freizügigkeitsleistung aus dem Vorsorgewerk A. AG aus, ein Aktivversicherter erreichte das Pensionsalter, und zwei Rentner verstarben. Neue Arbeitnehmer traten nicht bei, sondern wurden bei der Winterthur-Columa berufsvorsorgerechtlich versichert, so dass das Vorsorgewerk A. AG seit 1. Juli 2010 eine reine Rentnerkasse darstellt. BGE 144 V 173 S. 174 A.b Am 29. Dezember 2014 reichte der Liquidator der B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die A. AG ein. Er forderte Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 in der Höhe von Fr. 118'500.-, zuzüglich 5 % Zins seit 29. Dezember 2014, sowie den Differenzfehlbetrag des Vorsorgewerks A. AG zum Minimaldeckungsgrad von 88,06 % im Betrage von Fr. 1'019'517.-, zuzüglich 5 % Zins seit 24. August 2014. B.

Mit Entscheid vom 18. Juli 2017 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Klage teilweise gut. Es verpflichtete die A. AG, B. Verwaltungskostenbeiträge betreffend den Rentnerbestand für die Zeit von 2011 bis 2014 im Umfang von Fr. 29'600.- zu bezahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Januar 2012 auf Fr. 8'000.-, ab 1. Januar 2013 auf Fr. 7'200.-, ab 1. Januar 2014 auf Fr. 7'200.- und ab 29. Dezember 2014 auf Fr. 7'200.- (Dispositiv Ziffer 1 lit. a). Ausserdem verpflichtete es die A. AG zur Bezahlung von Schadenersatz aus Vertragsverletzung (Umgehung von Sanierungsbeiträgen) im Betrag von Fr. 137'441.85, zuzüglich 5 % Schadenszins auf verschiedenen Teilbeträgen und ab verschiedenen Zeitpunkten (Dispositiv Ziffer 1 lit. b). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv Ziffer 1 lit. c). C. C.a Dagegen erhebt die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien die Verzugszinsfolgen in Dispositiv Ziffer 1 lit. a dahingehend abzuändern, als sie von Verzugszinszahlungen auf Teilbeträgen vor dem 29. Dezember 2014 zu entlasten sei. Ferner sei Dispositiv Ziffer 1 lit. a (recte: b) aufzuheben (Verfahren 9C_649/2017). Die B. schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) nimmt materiell Stellung, verzichtet aber auf einen Antrag. C.b Auch die B. gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids vom 18. Juli 2017 und erneuert die im kantonalen Verfahren gestellten Klagebegehren (Verfahren 9C_652/2017). Die A. AG beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des BSV im Verfahren 9C_649/2017 bezieht sich auch auf das Verfahren 9C_652/2017. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG im Sinne der Erwägung 2.4 teilweise, jene der B. vollumfänglich gut. BGE 144 V 173 S. 175 Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Da den Beschwerden der A. AG und der B. der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel sich gegen den nämlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden richten, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren 9C_649/2017 und 9C_652/2017 zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (statt vieler Urteil 9C_67/2017 vom 12. April 2018 E. 1 mit Hinweisen). 1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden ( Art. 95 lit. a BGG ). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann ( Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG ). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht ( Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind ( BGE 141 V 234 E. 1 S. 236; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280). 2. Zu prüfen ist zunächst die Höhe der Verwaltungskostenbeiträge für den Rentnerbestand des Vorsorgewerks A. AG (Dispositiv Ziffer 1 lit. a des angefochtenen Entscheids). 2.1 Beschwerdeweise bemängelt die A. AG in diesem Punkt einzig die Verzugszinsfolgen (vgl. Sachverhalt lit. C.a Abs. 1). Mit den grundsätzlichen Erörterungen, die sie in ihrer Vernehmlassung im Verfahren 9C_652/2017 vorbringt - keine rechtsgenügliche Einführung von Verwaltungskostenbeiträge für Rentner -, stellt sie die vorinstanzliche Zusprechung von Verwaltungskosten im Umfang von Fr. 29'600.- nicht in Frage. Auf einen entsprechenden (Vernehmlassungs-)Antrag wäre ohnehin nicht einzutreten: Dem bundesgerichtlichen Verfahren ist die Anschlussbeschwerde fremd ( BGE 138 V 106 E. 2.1 S. 110). 2.2 Das kantonale Gericht stellte - für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.2 vorne) - fest, dass gemäss Anschlussvertrag per 1. Januar 2006 sämtliche Verwaltungskosten (VK) zu Lasten der A. AG BGE 144 V 173 S. 176 gingen und die Kostenregelung mit Stiftungsratsbeschluss vom 22. Juni 2010 per 1. Juli 2010 von Fr. 360.- pro (aktiv-)versicherte Person auf Fr. 800.- pro aktive versicherte und rentenberechtigte Person abgeändert wurde (Modul VK 2010). Am 25. Juni 2010 habe die B. die A. AG darüber informiert. In Kenntnis der erfolgten Änderung habe Letztere die Verwaltungskosten, die ihr von Juli bis Dezember 2010 auf der Grundlage des neuen Moduls VK 2010 in Rechnung gestellt worden waren, beglichen; ordentliche BVG-Beiträge und Sanierungsbeiträge seien keine mehr überwiesen worden, zumal der letzte aktive Versicherte Ende Juni 2010 aus dem Vorsorgewerk A. AG ausgeschieden war. Gestützt auf diese Feststellungen zog die Vorinstanz den - von den Parteien an und für sich unbestritten gebliebenen (vgl. E. 2.1 vorne) und daher vom Bundesgericht nicht weiter zu überprüfenden (vgl. E. 1.2 in fine) - rechtlichen Schluss, dass die A. AG dem Modul VK 2010 durch konkludentes Handeln zustimmte. Demgegenüber verneinte sie, dass sich die A. AG mit der Erhöhung der Verwaltungskosten einverstanden erklärte, die vom Liquidator am 27. Januar 2011 beschlossen worden war (Modul VK 2011). Insoweit, als sich das Modul VK 2011 auf rentenbeziehende Personen beziehe, liege keine übereinstimmende Willensäusserung vor, da eine entsprechende Regelung (ebenfalls) nicht durch den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gedeckt sei. Mithin bleibe es bei der Regelung gemäss dem Modul VK 2010. 2.3 Es kann offenbleiben, ob die Erhebung von VK-Beiträgen für die Rentenbezüger derart aussergewöhnlich ist, dass sie nicht unter die im Voraus generell erteilte Zustimmung zu Reglementsänderungen fällt, was die Vorinstanz annimmt, B. und das BSV jedoch bezweifeln. Die Änderung des Moduls VK 2010 seitens des Liquidators per 1. Januar 2011 (Modul VK 2011) berührt "nur" das Massliche (neu halbjährlicher Kostenbeitrag pro aktive versicherte und rentenbeziehende Person von Fr. 1'500.- plus halbjährlicher pauschaler Einmalbeitrag pro Vorsorgewerk von Fr. 7'500.-). Die VK-Beitragspflicht des Arbeitgebers für Rentner war in diesem Zeitpunkt bereits Sache, hatte das Vorsorgewerk A. AG doch nach dem in E. 2.2 Gesagten (konkludent) in den Systemwechsel eingewilligt, der mit dem Modul VK 2010 erfolgte (VK-Beitragspflicht auch in Bezug auf rentenbeziehende Personen). Soweit das kantonale Gericht unter Hinweis auf seine Erwägungen 4d und 4e meint, (auch) die Erhöhung der VK-Beiträge sei nicht durch den allgemeinen BGE 144 V 173 S. 177 Zustimmungsvorbehalt gedeckt (vorinstanzliche E. 6), scheint es nicht beachtet zu haben, dass die massliche Festsetzung der Verwaltungskosten seit jeher in der Kompetenz des Stiftungsrates (resp. Liquidators) steht (vgl. Art. 24 des Anschlussvertrages, in Kraft seit 1. Januar 2006, sowie Art. 3.5 Abs. 2 des ab 1. Januar 2006 gültigen Vorsorgereglements [kurz: Vorsorgereglement]). 2.4 Mithin schuldet die A. AG der B. Verwaltungskostenbeiträge für die Jahre 2011 bis 2014 auf der Grundlage des Moduls VK 2011, und zwar - unbestrittenermassen - im Jahr 2011 für 10 Personen und in den Jahren 2012, 2013 und 2014 für je 9 Personen (vorinstanzliche E. 7a; jeweils Bestand per Ende des Jahres). Rechtmässig eingeklagt hat die B. demnach für das Jahr 2011 Fr. 45'000.-, für das Jahr 2012 Fr. 43'500.- (Abnahme des Bestandes um eine Person im ersten Halbjahr) sowie für die Jahre 2013 und 2014 je Fr. 15'000.- (Neufestsetzung durch den Liquidator), was insgesamt Fr. 118'500.- ergibt. Auf dieser Summe ist - wie von der B. stets und von der A. AG vorliegend geltend gemacht - ein Verzugszins von 5 % seit dem 29. Dezember 2014 geschuldet ( Art. 107 Abs. 1 BGG ). Anzufügen ist, dass die geforderten Verwaltungskosten nicht übersetzt sind. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzliche Erwägung 5 verwiesen werden, die auch hinsichtlich des Moduls VK 2011 Gültigkeit hat. 3. Zu prüfen ist sodann die Pflicht der A. AG, den Minimaldeckungsgrad von 88,06 % per 31. Dezember 2013 auszufinanzieren (Dispositiv Ziffer 1 lit. b des angefochtenen Entscheids). 3.1 Die Vorinstanz erwog, dass die A. AG auf der Grundlage des Sanierungsmodells 2010, das für sie erst am 1. Dezember 2010 rechtswirksam geworden sei, erstmals per 31. Dezember 2010 Sanierungsbeiträge zu entrichten gehabt hätte. Nachdem seit Juli 2010 keine beitragspflichtigen Arbeitnehmer mehr existiert hätten, habe die B. keine Sanierungsbeiträge fordern können. Dafür sei die A. AG grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Indem sie - bis Ende 2010 - nicht alle ihre Arbeitnehmer bei der per 1. Januar 2011 in Liquidation gesetzten B. berufsvorsorgeversichert habe, habe sie sich in Verletzung der anschlussvertraglichen Ausschliesslichkeitsklausel ihrer Sanierungspflicht entzogen. In der Folge erkannte das kantonale Gericht jedoch, dass sich das Sanierungsmodell 2010 bei vertragskonformem Verhalten als unverhältnismässig erwiesen hätte und BGE 144 V 173 S. 178 daher als nichtig anzusehen gewesen wäre. Dies bedeute, dass die A. AG die im Sanierungsmodell 2010 vorgesehenen Sanierungsbeiträge ohnehin nicht hätte bezahlen müssen. Insofern habe die B. durch das vertragswidrige Verhalten der A. AG keinen Schaden erlitten. Indes hätte das vormals vereinbarte, ursprünglich nur bis Ende 2009 geltende Sanierungsmodell SAN/BA2 weiter gegolten. Gestützt darauf resultiere - wegen unterlassener Meldung der vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010 neu eingestellten Arbeitnehmer - für die Zeit von 2006 bis 2014 ein Schaden von Fr. 137'441.85. 3.2 3.2.1 Die A. AG beantragt (im Verfahren 9C_649/2017) die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 1 lit. b des angefochtenen Entscheids mit der Begründung, dass weder die Dispositionsmaxime noch der Anschlussvertrag die Zusprache von Verwaltungskosten für hypothetisch zu versichernde Personen resp. von Schadenersatz für entgangene Verwaltungskosten wegen unterbliebenen Anschlusses solcher hypothetischer Versicherter erlaube. Abgesehen davon, dass die besagte Dispositivziffer nicht von den Verwaltungskosten handelt (vgl. E. 3.1 vorne), hat das kantonale Gericht in seiner Erwägung 8 ausdrücklich dargelegt, dass die Rechtsbegehren der B. nicht so zu verstehen sind, diese wolle auch Schadenersatz betreffend die Verwaltungskosten infolge Schlechterfüllung des Anschlussvertrags einklagen. Demgemäss sprach es der B. nur die für die rentenbeziehenden Personen geschuldeten Verwaltungskostenbeiträge zu (vgl. E. 2 vorne). Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nicht die Rede sein. 3.2.2 Soweit die A. AG - sowohl in ihrer Rolle als Beschwerdeführerin als auch als Beschwerdegegnerin (im Verfahren 9C_652/2017) - das Exklusivitätsrecht der B. für alle ihre Arbeitnehmer bestreitet (vgl. dazu Art. 5 Anschlussvertrag sowie Art. 1.6 Vorsorgereglement und die entsprechende Auslegung des kantonalen Gerichts in dessen Erwägung 13), so ist darauf hinzuweisen, dass die (Antrags-)Begründung in der (Beschwerde-)Rechtsschrift selbst zu erfolgen hat und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten nicht ausreicht (z.B. BGE 140 III 115 E. 2; BGE 138 IV 47 E. 2.8.1; je mit Hinweisen). Die pauschale Erklärung der A. AG, im vorinstanzlichen Verfahren sorgfältig dargelegt und dokumentiert zu haben, dass B. um das Bestehen mehrerer Anschlüsse wusste, diese sogar bestätigte und keine Einwendungen dagegen erhob, genügt deshalb nicht; ebenso wenig der nicht BGE 144 V 173 S. 179 weiter spezifizierte Verweis auf eingereichte Schreiben der B. im Zusammenhang mit Abrechnungen für den Sicherheitsfonds. Weiterungen erübrigen sich somit. Gleichzeitig ist (auch) auf die in dieser Angelegenheit vorgebrachte Rüge der Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die einer qualifizierten Begründung bedarf (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG ), nicht weiter einzugehen. Ohnehin ist zu beachten: Wenn die Vertragsauslegung auch eine frei überprüfbare Rechtsfrage darstellt (statt vieler Urteil 4A_447/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.7), entbindet dies die A. AG nicht davon, sich mit den vorinstanzlichen Überlegungen und Erörterungen auseinanderzusetzen. Das Bundesgericht ist nicht gehalten, die sich stellenden rechtlichen Fragen wie eine erstinstanzliche Behörde zu untersuchen (statt vieler Urteil 9C_292/2017 vom 7. September 2017 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 143 V 305 ). Mithin ist auch aus diesem Grund auf eine Vertiefung zu verzichten. Insbesondere vermag die A. AG aus dem Umstand, dass der Anhang zu dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Anschlussvertrag lediglich den damaligen Versichertenbestand umfasst, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Art. 6 des massgebenden Anschlussvertrages hält klar fest, dass aus der Liste im Anhang der Versichertenbestand eines Arbeitgebers per Anschlussdatum hervorgeht (vgl. auch Übergangsbestimmung zu Art. 6 des Anschlussvertrages [in dessen Anhang]), welches zeitliche Moment in den Ausführungen der A. AG keine Erwähnung findet. Zusammengefasst steht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass die A. AG die anschlussvertragliche Ausschliesslichkeitsklausel verletzt hat. 3.3 3.3.1 Die B. macht (im Verfahren 9C_652/2017) geltend, ihre Forderung der Ausfinanzierung bis zum Minimaldeckungsgrad gründe nicht auf einer Vertragsverletzung, sondern basiere (direkt) auf dem Anschlussvertrag. Die vertragliche Ausfinanzierungspflicht sei unabhängig vom Bestand an aktiven Versicherten. Die A. AG habe es durch ihr vertragsverletzendes Verhalten einfach verpasst, für die Sanierung neben ihrer arbeitgeberischen Ausfinanzierungspflicht noch aktive Versicherte zur Verfügung zu haben, was nicht das Problem der Vorsorgeeinrichtung sei. 3.3.2 Gemäss Art. 3.4 Vorsorgereglement, der den Titel "Sanierungsbeiträge" trägt, besteht bei Unterdeckung eines Vorsorgewerks eine Informationspflicht über das Ausmass und die Ursachen der BGE 144 V 173 S. 180 Unterdeckung sowie über die ergriffenen Massnahmen (Abs. 1). Letztere werden vom Stiftungsrat festgelegt und sind aus dem Anhang 1 ersichtlich (Abs. 4 [vom Stiftungsrat geändert am 28. Juli 2010]). Subsidiär gelangen die in Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG statuierten Massnahmen zur Anwendung (Abs. 2 und 3). Aus dem Modul Sanierung gemäss (Reglements-)Anhang 1, in Kraft seit 1. Januar 2010, erhellt, dass das Vorsorgewerk per Ende der Jahre 2009 bis 2020 einen jeweiligen Minimaldeckungsgrad zu erreichen hat (per 31. Dezember 2013 88,06 %). Liegt der Deckungsgrad darunter, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Differenzbetrag als zusätzlichen Sanierungsbeitrag jeweils bis Ende Mai des Folgejahres in das Vorsorgewerk einzuzahlen. Zusätzlich wird während der Unterdeckung ein (mindestens) paritätischer Sanierungsbeitrag von 3 % des versicherten Lohnes erhoben und das Sparguthaben höchstens mit dem jeweiligen BVG-Mindestzinssatz verzinst. Je nach Struktur des Vorsorgewerks kann der Stiftungsrat weitere Sanierungsmassnahmen festlegen. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen kann auch die Vorsorgekommission zusätzliche Sanierungsmassnahmen (bezüglich Sanierungsbeitrag und Verzinsung) beschliessen. 3.3.3 Die arbeitgeberseitige Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen ist bundesrechtlich nicht geregelt. Die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung ihres Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG ). Eine solche Pflicht ergibt sich daher entweder aus einer reglementarischen oder anschlussvertraglichen Bestimmung (Urteil 9C_105/2017 vom 4. September 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). In concreto finden sich die streitigen Sanierungsmodalitäten wohl im Vorsorgereglement. Gemäss Art. 22 Anschlussvertrag bildet der Vorsorgeplan im Sinne des Vorsorgereglements, wie er von der paritätischen Vorsorgekommission bestimmt wird, jedoch integrierender Bestandteil. Diese hat auf Inkrafttreten des Anschlussvertrages das bis Ende 2009 gültige Sanierungsmodell SAN/BA2 ausgewählt. Auch wenn der Auffassung der A. AG gefolgt wird, wonach die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers (stets) anschlussvertraglicher Natur ist und daher von vornherein nicht vom vorsorgereglementarischen Änderungsvorbehalt erfasst sei (vgl. Art. 7.6 Vorsorgereglement), ist die fragliche arbeitgeberseitige Verpflichtung rechtmässig erfolgt. Anders als die A. AG glauben zu machen versucht, hat die Vorinstanz insbesondere den Umstand, dass es sich bei der Änderung des Sanierungsmodells per 1. Januar 2010 um eine wesentliche Änderung des BGE 144 V 173 S. 181 Anschlussvertrages handelt, berücksichtigt und die diesbezüglich (gesetzlich) erforderliche Vorgehensweise überprüft (vgl. Art. 53f BVG , der das gesetzliche Kündigungsrecht bei wesentlichen Änderungen eines Anschlussvertrages oder eines Versicherungsvertrages postuliert). Gestützt darauf ist sie zum Schluss gelangt, dass die neuen Sanierungsmodalitäten für die A. AG per 1. Dezember 2010 rechtswirksam wurden. Diese Erkenntnis wird von keiner Seite (substanziiert) in Frage gestellt und das Bundesgericht hat keine Veranlassung, davon abzuweichen (vgl. E. 1.2 vorne und E. 3.3.5.2 hinten). 3.3.4 3.3.4.1 Der Ist-Zustand des Vorsorgewerkes A. AG ist - infolge Verletzung der anschlussvertraglichen Exklusivitätsklausel (vgl. E. 3.2.2 vorne) - seit 1. Juli 2010 derjenige einer reinen Rentnerkasse (vgl. E. 2.2 vorne). Mangels versicherter Arbeitnehmer können keine paritätischen Sanierungsbeiträge von der A. AG gefordert werden. Selbstredend fällt auch eine Sanierungsmassnahme mit Hilfe der Verzinsungspolitik weg. Gemäss Vorsorgereglement und dem darin statuierten Sanierungsmodell 2010 verbleibt einzig die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers. Andere mögliche Sanierungsmassnahmen sind nicht ersichtlich. Etwas Gegenteiliges wird nicht geltend gemacht. 3.3.4.2 Die B. hat - gestützt auf den Anschlussvertrag (vgl. E. 3.3.3) - die Differenz zwischen dem am 31. Dezember 2013 gegebenen versicherungstechnischen Vorsorgeguthaben und dem im Sanierungsmodell 2010 für diesen Zeitpunkt festgelegten Mindestdeckungsgrad von 88,06 % eingeklagt. Das kantonale Gericht hat das Klagebegehren gleich verstanden (vorinstanzliche E. 10g). Dessen ungeachtet hat es der B. Schadenersatz wegen Schlechterfüllung des Anschlussvertrages zugesprochen (vgl. E. 3.1 vorne). Damit hat es in unzulässiger Weise den Streitgegenstand geändert (vgl. Art. 56 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]; vgl. auch ROGER DÜRR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 221 ZPO ; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, S. 127 ff.). Demgegenüber wäre der Frage nachzugehen gewesen, ob die statuierte Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.3 vorne) auch bei der geschaffenen Rentnerkasse Bestand hat. Dazu Folgendes: BGE 144 V 173 S. 182 3.3.5 3.3.5.1 Der Begriff des Sanierungsbeitrages wird in concreto im Sinne eines Oberbegriffs verwendet. Gemeint ist damit nicht nur der (mindestens) paritätische Sanierungsbeitrag, sondern auch die einseitige Ausfinanzierung durch den Arbeitgeber bei Nichterreichen des jeweiligen Minimaldeckungsgrades. Dass diese Einlage des Arbeitgebers von der Versichertenstruktur abhängt, ist nicht einmal ansatzweise erkennbar. Die - explizit allein dem Arbeitgeber auferlegte - Ausfinanzierungspflicht stellt einzig auf eine rechnerische Grösse, nämlich den Deckungsgrad ab, einen solchen auch Rentnerkassen auf- resp. ausweisen (vgl. BGE 143 V 219 E. 4.3 S. 224). Sie ist sozusagen ultima ratio und greift, wenn sich die finanzielle Situation des Vorsorgewerkes nicht anderweitig hinreichend verbessern lässt. Diese "Alternative" mag vom Bestand der Aktivversicherten abhängen. Eine andere Sanierungsmöglichkeit, mithin das Vorhandensein eines Aktivversichertenbestandes, ist aber nicht conditio sine qua non für die Ausfinanzierungspflicht (vgl. E. 3.3.2 vorne). 3.3.5.2 Selbst wenn ein Arbeitgeber den Anschlussvertrag kündigt, bleibt dieser in Bezug auf die Rentenbeziehenden von Gesetzes wegen bestehen, wenn die Rentnerinnen und Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben ( Art. 53e Abs. 6 BVG ). Dabei soll der Arbeitgeber (wie die Vorsorgeeinrichtung) im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er (resp. sie) hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre ( BGE 135 V 261 E. 4.3.4 S. 266). Diese Regelung belässt keinen Spielraum. Aus ihr folgt diskussionslos, dass es sich im Fall, dass ein Arbeitgeber seine aktiven Arbeitnehmenden in einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert und in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur noch Rentenbeziehende belässt, nicht anders verhalten kann. Der Arbeitgeber muss den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und kann sich seinen darin eingegangenen Verpflichtungen nicht entziehen (vgl. zum Ganzen auch ERICH PETER, Rentnerkassen: Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung [1. Teil], SZS 2014 S. 233-235 Ziff. 2.1.3). 3.3.6 3.3.6.1 Sanierungsmassnahmen müssen den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Angemessenheit genügen (vgl. Art. 65d Abs. 2 i.V.m. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG ; vgl. auch die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Weisungen 01/2017 der BGE 144 V 173 S. 183 Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV, Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, S. 6 Ziff. 7.2 Abs. 5 [ www.oak-bv.admin.ch , Rubrik Regulierung, Weisungen] bzw. die ab 1. Januar 2005 bis Ende 2017 gültig gewesenen Weisungen des Bundesrates vom 27. Oktober 2004 über die Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [BBl 2004 6789, 6792 Ziff. 226 Abs. 2 und 6]). Im vorliegend zu beurteilenden Fall finden diese Grundsätze hinsichtlich der dem Arbeitgeber auferlegten Ausfinanzierung insoweit ausdrückliche Erwähnung, als das Sanierungsmodell 2010 in seinem zweitletzten Absatz dessen wirtschaftliche Lage nicht gänzlich ausser Acht lässt: "Ist der Minimaldeckungsgrad nicht eingehalten und ist es dem Arbeitgeber nicht möglich, den erforderlichen Differenzbetrag zu entrichten, hat er dies zuhanden des Stiftungsrates und der Aufsichtsbehörde schriftlich zu begründen. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber dem Stiftungsrat alternative Sanierungsmassnahmen vorschlagen. Gestützt darauf und in Absprache mit der Aufsichtsbehörde entscheidet der Stiftungsrat über die Sanierungsmassnahmen". 3.3.6.2 Dem Vorsorgewerk A. AG fehlt es an alternativen Sanierungsmöglichkeiten (vgl. E. 3.3.4.1 vorne). Nachdem die A. AG sich dies selber zuzuschreiben hat (vgl. E. 3.2.2 vorne), erweist sich eine Berufung auf die verfassungsmässigen Schranken, denen das Handeln der Vorsorgeeinrichtungen allgemein unterliegt (vgl. dazu BGE 143 V 434 E. 2.2 S. 437), als rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen macht die A. AG eine entsprechende Verletzung weder im Allgemeinen noch - mit Blick auf ihre konkreten finanziellen Verhältnisse - im Besonderen geltend, so dass sich zusätzliche Ausführungen sowieso erübrigen (vgl. E. 1.2 in fine). Auf ihr Vorbringen, die Liquidation sei von B. und dem BSV als damals oberste Aufsichtsbehörde zu lange hinausgezögert worden, wodurch sich die finanzielle Situation der Vorsorgeeinrichtung wesentlich verschlimmert habe, ist ebenfalls nicht weiter einzugehen. Die Verantwortlichkeit resp. eine darauf gründende Schadloshaltung ist nicht Streitthema des vorliegenden Verfahrens (vgl. Sachverhalt lit. A und B). 3.4 Demnach ist die A. AG zu verpflichten, B. den Differenzbetrag zum Minimaldeckungsgrad per Ende 2013 von 88,06 % in der - unbestritten gebliebenen - Höhe von Fr. 1'019'517.-, nebst 5 % Zins ab 24. August 2014, zu bezahlen. BGE 144 V 173 S. 184 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der A. AG ( Art. 66 Abs. 1 BGG ); der minime Umfang ihres Obsiegens bezüglich der Verzugszinsen auf den Verwaltungskosten (vgl. E. 2.1 und 2.4 vorne) rechtfertigt weder eine Reduktion noch die Zusprechung einer Parteientschädigung ( Art. 68 Abs. 2 BGG ). Letztere steht der B. integral nicht zu ( Art. 68 Abs. 3 BGG ).

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Sachverhalt ab Seite 388 BGE 147 I 386 S. 388 A. Le 11 mai 2019, une instruction pénale a été ouverte contre A. et son fils, C., pour lésions corporelles simples et injure, en raison de la plainte déposée le même jour par B., à la suite d'une altercation ayant eu lieu le 10 mai 2019, dans un train. Le 12 juin 2019, A. a déposé à son tour une plainte pénale contre B., en lui reprochant de l'avoir insulté lors de l'altercation du 10 mai 2019, de lui avoir aspergé le visage avec du spray au poivre et de l'avoir blessé en lui assénant des coups de pied. Le 3 octobre 2019, une instruction pénale a été ouverte contre B. pour lésions corporelles simples et injure. B. Par ordonnance du 22 avril 2020, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure pénale dirigée contre B. pour lésions corporelles simples et injure (I) et a prononcé le classement de la procédure pénale dirigée contre A. pour injure (II). Le Procureur a retenu qu'il était établi que les protagonistes s'étaient injuriés mutuellement le 10 mai 2019 de sorte qu'un classement s'imposait s'agissant de cette infraction pour chacun d'eux ( art. 177 al. 3 CP ; art. 319 al. 1 let . e CPP). En outre, il a retenu qu'en usant de son spray au poivre et en donnant un coup de pied, B. s'était défendu de manière proportionnée alors qu'il était passé à tabac par deux personnes, de sorte que la procédure dirigée contre le premier pour lésions corporelles simples devait être classée en application des art. 15 CP et 319 al. 1 let. c CPP. A. a été mis en accusation pour agression, subsidiairement lésions corporelles simples, en lien avec les agissements commis au préjudice de B. C. Par arrêt du 25 mai 2020, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre l'ordonnance du 22 avril 2020, qu'elle a confirmée. D. A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 25 mai 2020 et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture de l'instruction à l'encontre de B. pour lésions corporelles simples. BGE 147 I 386 S. 389 E. Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le Ministère public et la cour cantonale y ont renoncé. L'intimé a déposé des observations et a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance de classement. Les réponses ont été communiquées au recourant, qui a répliqué. Son écriture a été transmise à l'intimé. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Selon le recourant, le classement de la procédure en faveur de l'intimé, en tant qu'il concerne les infractions de lésions corporelles simples qu'il dénonce, consacre une violation de la présomption d'inocence. Il invoque une violation des art. 10 al. 1 CPP et 6 par. 2 CEDH sur ce point. En cela, il convient de lui reconnaître la qualité pour recourir au sens de l' art. 81 LTF , indépendamment de la problématique de ses prétentions civiles envers l'intimé comme partie plaignante ( ATF 141 IV 1 consid. 1). La violation du principe de la présomption d'innocence invoquée dans la configuration du cas d'espèce, où le recourant est à la fois partie plaignante et renvoyé en jugement en procédure parallèle, constitue une atteinte particulière à ses droits de partie qui l'habilite à recourir. 1.2 Aux termes de l' art. 10 al. 1 CPP , toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force. Selon l' art. 6 par. 2 CEDH , toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. Considérée comme une garantie procédurale dans le cadre du procès pénal lui-même, la présomption d'innocence impose des conditions concernant notamment la formulation par le juge du fond ou toute autre autorité publique de déclarations prématurées quant à la culpabilité d'un prévenu (arrêts de la CourEDH Allen contre Royaume-Uni du 12 juillet 2013 [requête n° 25424/09], § 93; Allenet de Ribemont contre France du 10 février 1995, série A n° 308, §§ 35-36; cf. ATF 124 I 327 consid. 3b; cf. également arrêt 6B_1180/2019 du 17 février 2020 consid. 2.2.2). BGE 147 I 386 S. 390 La présomption d'innocence se trouve méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité d'un prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer les droits de la défense, une décision judiciaire le concernant reflète le sentiment qu'il est coupable. Il peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel; il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge ou l'agent d'Etat considère l'intéressé comme coupable (arrêts de la CourEDH Karaman contre Allemagne du 27 février 2014 [requête n° 17103/ 10], § 41; Böhmer contre Allemagne du 3 octobre 2002 [requête n° 37568/97], § 54; Minelli contre Suisse du 25 mars 1983, série A, vol. 62 [requête n° 8660/79], § 37; cf. aussi ATF 124 I 327 consid. 3b et arrêt 6B_1217/2017 du 17 mai 2018 consid. 3.1). La garantie de l' art. 6 par. 2 CEDH s'étend aux procédures judiciaires qui précèdent le renvoi de l'inculpé en jugement ainsi qu'à celles postérieures à l'acquittement définitif de l'accusé (arrêt de la CourEDH Diamantides contre Grèce du 19 mai 2005 [requête n° 71563/01], § 44; cf. également arrêt CourEDH Y.B. et autres contre Turquie du 28 octobre 2004 [requêtes n os 48173/99 et 48319/99], § 43 s.). La CourEDH insiste sur l'importance du choix des mots utilisés par les agents publics dans leurs déclarations relatives à une personne qui n'a pas encore été jugée et reconnue coupable d'une infraction pénale donnée (arrêts de la CourEDH Böhmer contre Allemagne précité, § 56; Daktaras contre Lituanie du 10 octobre 2000 [requêten° 42095/98], § 41). Elle considère ainsi que ce qui importe aux fins d'application de la disposition précitée, c'est le sens réel des déclarations en question, et non leur forme littérale. Toutefois, le point de savoir si la déclaration d'un agent public constitue une violation du principe de la présomption d'innocence doit être tranché dans le contexte des circonstances particulières dans lesquelles la déclaration litigieuse a été formulée (arrêts de la CourEDH Y.B. et autres contre Turquie précité, § 44; Daktaras contre Lituanie précité, § 43; voir notamment arrêt de la CourEDH Adolf contre Autriche du 26 mars 1982, série A n° 49, §§ 36-41). 1.3 A teneur de l' art. 319 al. 1 CPP , le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c). Ce motif de classement comprend notamment la légitime défense au sens de l' art. 15 CP (LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur BGE 147 I 386 S. 391 Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], vol. II, Donatsch/Summers/ Lieber/Wohlers [éd.], 3 e éd. 2020, n° 21 ad art. 319 CPP ; ROTH/ VILLARD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2 e éd. 2019, n° 4 ad art. 319 CPP ; GRÄDEL/HEINIGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n° 11 ad art. 319 CPP ). Aux termes de cette disposition, quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances. 1.4 S'agissant de l'infraction de lésions corporelles simples reprochée à l'intimé, la cour cantonale a confirmé les faits tels que décrits par le Ministère public, sur la base d'images de vidéosurveillance. Elle a considéré que l'intimé était menacé sérieusement et n'avait pas usé de moyens disproportionnés en utilisant son spray au poivre pour se défendre face à l'attaque imminente qui se présentait à lui. De même, le coup de pied qu'il avait donné au recourant l'était à des fins de défense, puisqu'il était roué de coups alors qu'il était en infériorité numérique. La cour cantonale en a déduit que l'intimé se trouvait en état de légitime défense ( art. 15 CP ) et a confirmé le classement pour ce motif ( art. 319 al. 1 let . c CPP). Saisie du grief déduit de la violation de la présomption d'innocence, la cour cantonale a retenu que le Procureur, qui avait classé l'affaire en faveur de l'intimé pour les mêmes motifs, n'avait pas violé la présomption d'innocence, puisqu'il s'était borné à renvoyer le recourant en accusation et que ce dernier pouvait faire valoir ses moyens de défense devant un tribunal. 1.5 Ce raisonnement ne saurait être suivi. En déduisant notamment du "visage particulièrement agressif" du recourant, que ce dernier avait "envie d'en découdre" et avait "passé à tabac" l'intimé, en ayant "manifestement l'intention de porter atteinte à son intégrité physique", la cour cantonale a laissé à penser qu'elle considérait l'intéressé comme coupable d'une infraction (notamment de lésions corporelles) avant qu'une décision au fond ne soit rendue par un tribunal sur sa culpabilité. Le fait que la cour cantonale se serait contentée de décrire les images de vidéosurveillance ne change rien à ce constat. L'arrêt entrepris préjuge de la culpabilité du recourant, lequel n'a pas eu l'occasion de faire valoir ses moyens de défense, en qualité de partie plaignante dans le cadre de la procédure dirigée contre l'intimé. Il en résulte que la cour cantonale a violé la présomption BGE 147 I 386 S. 392 d'innocence au sens de la jurisprudence précitée. Dans pareille configuration, impliquant des protagonistes dont les comportements sont intimement liés, il appartenait au ministère public de renvoyer tous les intéressés en jugement afin que le juge matériellement compétent se prononce sur les conditions de réalisation des infractions et, le cas échéant, sur le motif justificatif que consacre la légitime défense. Ces considérations n'excluent toutefois pas qu'un classement soit prononcé en vertu de l' art. 319 al. 1 let . c CPP en lien avec l' art. 15 CP dans des configurations particulières. Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs déduits de l' art. 319 CPP et de l'adage "in dubio pro duriore".

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Sachverhalt ab Seite 141 BGE 102 V 140 S. 141 A.- Der Landwirt Poltera arbeitete jeweils im Winter während ungefähr 4 Monaten bei der X. Bergbahnen AG. Am 12. Februar 1973 geriet er mit beiden Händen in ein laufendes Brems- und Förderband. Dabei zog er sich mehrere Verletzungen der Finger zu, die zum Teil amputiert wurden. Am 7. Mai 1973 war der Versicherte klinisch geheilt, und die Behandlung konnte abgeschlossen werden. Mit Verfügung vom 14. September 1973 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), die für Taggeld und Heilungskosten aufgekommen war, dem Versicherten für die Zeit vom 1. September 1973 bis 31. August 1974 eine Rente wegen 20%iger und für die Folgezeit eine solche wegen 10%iger Invalidität zu. B.- Jakob Poltera liess "Klage" einreichen mit den Anträgen: Die SUVA sei zu verpflichten, ihm vom 1. September 1973 hinweg bis zum AHV-Alter eine monatliche Rente von Fr. 1'025.55 auszurichten unter Abzug der bereits geleisteten Monatsbetreffnisse von Fr. 175.--; ferner sei die Rente jährlich dem Lebenskostenindex anzupassen. Die Leistungsfähigkeit in der Landwirtschaft sei von Dr. med. L. auf 25-30% veranschlagt worden. Bei der Rentenberechnung dürfe, abweichend von der SUVA, nicht von einem Jahresverdienst von Fr. 15'000.-- ausgegangen werden. Massgebend sei vielmehr das Jahreseinkommen von Fr. 25'115.75, das sich aus dem landwirtschaftlichen Einkommen von Fr. 19'557.--, dem Verdienst aus unselbständiger Tätigkeit bei der X. Bergbahnen AG von Fr. 5'020.80 und einem für Sägereiarbeiten bezogenen Gehalt von Fr. 537.95 zusammensetze. Bei 70%iger Invalidität ergebe sich damit die verlangte Monatsrente. Das Versicherungsgericht des Kantons Graubünden hat die "Klage" am 17. Februar/10. März 1975 in dem Sinne gutgeheissen, dass es die SUVA verpflichtete, dem Versicherten ab 1. September 1974 eine Dauerrente von 15%, berechnet auf einem Jahreseinkommen von Fr. 15'000.--, auszuzahlen. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Poltera, es sei ihm eine Rente wegen 70%iger Invalidität zuzusprechen. BGE 102 V 140 S. 142 Zur Begründung bringt er vor: Die X. Bergbahnen AG habe ihn entlassen, da er wegen der körperlichen Behinderung die Mechanikerarbeiten nicht mehr verrichten könne. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass er in seiner "Hauptfunktion als Landwirt" noch viel mehr behindert sei denn als Gondelbahn-Angestellter. Die SUVA habe für den ganzen Verdienstausfall von 70% des Jahreseinkommens von Fr. 25'000.-- zu haften ...

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer verlangt erneut, dass bei der Rentenberechnung nicht nur der Lohn berücksichtigt werde, den er als Bergbahn-Angestellter bezogen habe; zum anrechenbaren Verdienst gehöre vielmehr auch sein Einkommen aus der Landwirtschaft. Gemäss Lohnbescheinigung der X. Bergbahnen AG betrug der Monatslohn des Beschwerdeführers Fr. 1'225.--. Hätte der Beschwerdeführer ganzjährig bei den X. Bergbahnen gearbeitet, würde sich das Jahreseinkommen auf rund Fr. 15'000.-- belaufen haben. Ein höherer Verdienst darf gemäss Art. 79 Abs. 2 und 3 KUVG nicht berücksichtigt werden. Die SUVA hat daher zu Recht einen Jahresverdienst von Fr. 15'000.-- zugrundegelegt. 3. Sein weiteres Begehren, den Invaliditätsgrad nicht bloss auf 15%, sondern auf 70% festzusetzen, begründet der Beschwerdeführer damit, dass er als Gondelbahn-Angestellter auch Mechanikerarbeiten verrichtet habe, inzwischen von der Arbeitgeberfirma "nicht mehr weiter angestellt" worden und auch in der Landwirtschaft sowie als Sägereiarbeiter beträchtlich behindert sei. a) Im angefochtenen Entscheid wird ausdrücklich erwähnt, der Beschwerdeführer sei bei den X. Bergbahnen auch für Unterhaltsarbeiten eingesetzt gewesen und habe damit Tätigkeiten eines Mechanikers ausgeübt. Die Vorinstanz bemerkt, er werde wegen der Fingerschäden kaum mehr qualifizierte Unterhaltsarbeiten verrichten können, sondern sich mit anspruchsloseren Arbeiten begnügen müssen. Zu Unrecht meint also der Versicherte, das kantonale Versicherungsgericht habe bei der Invaliditätsschätzung seine Beeinträchtigung bei Mechanikerarbeiten nicht berücksichtigt. BGE 102 V 140 S. 143 Der kantonale Richter führt sodann aus, die Erwerbsmöglichkeiten des Beschwerdeführers seien "auf dem für ihn in Betracht fallenden Arbeitsmarkt" spürbar beeinträchtigt. Es erscheint fraglich, ob diese Beeinträchtigung mit der vorinstanzlichen Invaliditätsschätzung hinreichend berücksichtigt worden ist. Dabei ist nämlich zu beachten, dass der Beschwerdeführer geltend macht, infolge seiner Behinderung habe ihn die X. Bergbahnen AG entlassen, was noch zu überprüfen wäre. Nicht abgeklärt sind ferner die Möglichkeiten, die dem in einer Bündner Berggemeinde niedergelassenen Versicherten mit eigener Landwirtschaft offenstehen, als Mechaniker oder in einem etwa gleichwertigen, ihm zumutbaren Berufszweig auf dem in Betracht fallenden Arbeitsmarkt eingesetzt zu werden. b) Die SUVA wendet sich gegen die Auffassung des Beschwerdeführers, bei der Bemessung seiner Invalidität müsse auch beachtet werden, dass die Handverletzungen ihn bei seiner landwirtschaftlichen Tätigkeit erheblich behindern würden. Dementsprechend wurde bisher nicht geprüft, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass eine solche Behinderung besteht. Nach der Rechtsprechung darf für die Invaliditätsschätzung eines Versicherten, der in einem der SUVA unterstellten Betrieb verunfallt, die Behinderung in einer Nebenbeschäftigung, insbesondere in der Landwirtschaft, nur dann berücksichtigt werden, wenn der Versicherte darin unselbständigerwerbend und im Hauptberuf nicht während der vollen betriebsüblichen Arbeitszeit beschäftigt ist (EVGE 1955 S. 81). Diese Praxis wurde mit den Bestimmungen der Verordnung II über die Unfallversicherung begründet. Danach wird für die Berechnung der Versicherungsleistungen an Arbeitnehmer, die jeweils höchstens während der Hälfte der für den einzelnen Arbeiter geltenden täglichen Arbeitsdauer im versicherungspflichtigen Betrieb beschäftigt werden, der innerhalb und ausserhalb dieses Betriebes verdiente "Lohn" zusammengerechnet und bis zur Höhe des Durchschnittslohnes eines im gleichen oder in einem gleichartigen benachbarten Betrieb vollbeschäftigten Arbeitnehmers berücksichtigt (Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 der Verordnung II). Daraus schloss das Gericht, dass die betreffende Person auch im Nebenberuf unselbständigerwerbend sein müsse. BGE 102 V 140 S. 144 Diese Betrachtungsweise lässt sich indessen mit dem allgemein geltenden Invaliditätsbegriff nicht vereinbaren. Für die Beurteilung der Frage, in welchem Ausmass ein Versicherter in seiner Erwerbsfähigkeit gesamthaft beeinträchtigt ist, kann es nicht darauf ankommen, ob ihn die Unfallfolgen in einer unselbständigen oder in einer selbständigen Nebenerwerbstätigkeit behindern. An der zitierten Rechtsprechung kann daher in dieser Hinsicht nicht länger festgehalten werden. Vielmehr ist für die Schätzung der Invalidität auch dann die Behinderung in der Nebenerwerbstätigkeit zu berücksichtigen, wenn diese selbständig ausgeübt wird. Anderseits bleibt es dabei, dass die Behinderung im Nebenberuf nur dann in Betracht fällt, wenn die betreffende Person im Hauptberuf nicht voll beschäftigt ist. Poltera war bis zu seiner Invalidierung im Hauptberuf Arbeitnehmer der X. Bergbahnen AG. Als Gondelbahnangestellter (und Mechaniker) war er nur während der Wintermonate voll ausgelastet, während er in den übrigen Monaten nicht beschäftigt wurde, sondern sich als selbständigerwerbender Landwirt seinem Betrieb widmete und überdies in bescheidenem Ausmass auch als Sägereiarbeiter tätig war. Nach den obigen Darlegungen muss bei der Invaliditätsschätzung auch auf seine Behinderung in der Landwirtschaft abgestellt werden. Ebenso ist, übrigens schon nach bisheriger Rechtsprechung, zu berücksichtigen, inwieweit der Beschwerdeführer wegen der Unfallfolgen sich auch nicht mehr als unselbständigerwerbender Säger betätigen kann. Das Ausmass dieser Beeinträchtigungen lässt sich auf Grund der vorliegenden Akten nicht beurteilen. c) Es wird Sache der SUVA sein, die zusätzlichen Abklärungen vorzunehmen und alsdann über den Rentenanspruch des Poltera neu zu befinden.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügung vom 14. September 1973 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit diese im Sinn der Erwägungen verfahre.

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Sachverhalt ab Seite 326 BGE 99 Ia 325 S. 326 A.- Otto Gregor, domicilié à Elgg (Zurich), a été assigné devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, en paiement de 130 000 fr. Il a soulevé le déclinatoire, prétendant n'être pas lié par la clause de prorogation de for du contrat qu'il a conclu avec les demandeurs, clause prévoyant la compétence des tribunaux de Lausanne. Sa requête a été rejetée par décision du 23 mars 1973, entrée en force. Le 27 avril 1973, Gregor a demandé au Bureau vaudois de l'assistance judiciaire (ci-après: le Bureau) de le mettre au bénéfice de cette assistance, en particulier de le dispenser de l'avance des émoluments de justice et de lui désigner un avocat d'office. Il s'est heurté à un refus, notifié le 14 mai 1973. L'autorité cantonale donnait pour seul motif que la juridiction saisie n'est pas "la juridiction ordinaire" au sens de l'art. 1er de la loi cantonale du 2 décembre 1947 sur l'assistance judiciaire gratuite en matière civile (LAJ). Priée par Gregor de reconsidérer sa décision, elle s'y est refusée. B.- Gregor forme un recours de droit public. Il se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst. et requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Bureau et de prononcer qu'il doit être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite dans le procès ouvert devant la Cour civile vaudoise.

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Le Bureau statue sur les demandes d'assistance judiciaire en unique instance cantonale. Le présent recours est ainsi recevable au regard de l'art. 87 OJ (arrêt du 10 septembre 1965 dans la cause Pelet, consid. 1, non publié au RO 91 I 161 ss.). b) Le recours de droit public est en principe une voie de BGE 99 Ia 325 S. 327 cassation seulement; dans la mesure où elles tendent à ce que le Tribunal fédéral accorde lui-même l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale, les conclusions du recourant sont irrecevables (RO 89 I 2 ; 85 I 3 ). c) En vertu de l'art. 93 al. 2 OJ, un délai peut être imparti au recourant pour présenter un mémoire complétif lorsque les considérants à l'appui de la décision attaquée ne sont énoncés que dans la réponse de l'autorité. En l'espèce, si la décision attaquée est très sommairement motivée, le recourant a néanmoins eu connaissance de l'essentiel des arguments exposés dans la réponse au recours par la lettre rejetant sa demande de reconsidération. Il a pu en tenir compte dans la rédaction de son recours. Le dépôt d'un mémoire complétif ne se justifie pas. 2. Selon une jurisprudence bien établie, la personne impliquée dans un procès civil, dont les conclusions ne sont pas dépourvues de chances de succès et qui ne peut couvrir les frais de ce procès sans entamer le minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille, a le droit, découlant directement de l'art. 4 Cst., d'obtenir que le juge agisse sans que les frais de procès soient versés d'avance ou garantis; elle a droit également à l'assistance gratuite d'un avocat, si celle-ci est nécessaire à la défense de ses intérêts (RO 78 I 195 et les arrêts cités, notamment 57 I 343 ss. ; 85 I 3 ; 89 I 2 , 161 ; 95 I 415 ; 98 Ia 341 /2). Le droit à l'assistance judiciaire est cependant prévu par toutes les lois cantonales. Il est loisible à celui auquel cette assistance est refusée de se plaindre que ce refus procède d'une application arbitraire du droit cantonal. C'est ce que le recourant soutient en l'espèce à titre principal. Conformément à sa pratique (cf. RO 95 I 121 consid. 2), le Tribunal fédéral examinera tout d'abord ce moyen. 3. a) Selon l'art. 1er al. 1 LAJ, l'assistance judiciaire gratuite est accordée pour les procès ouverts devant la juridiction ordinaire. Cette expression désigne généralement la juridiction de droit commun (ordentliche Gerichtsbarkeit) par opposition aux tribunaux spéciaux (cf. PICCARD/THILO/STEINER, Dictionnaire juridique français-allemand, vo juge, vo juridiction; RENNER/HAENSCH/CAMPART DE KOSTINE, Terminologie juridique, vo juge, vo tribunal). Elle aurait pu avoir ce sens dans la loi vaudoise. En effet, l'organisation judiciaire de ce canton ne connaissait en 1947 qu'une seule catégorie de tribunaux spéciaux, stricto sensu, les Conseils de prud'hommes, devant lesquels BGE 99 Ia 325 S. 328 la procédure était gratuite et l'assistance d'un mandataire professionnel prohibée (art. 36 et 77 de la loi du 24 août 1911 sur les Conseils de prud'hommes). Dans la faible mesure où la question de l'assistance judiciaire pouvait s'y poser - soit en matière de débours -, elle était réglée par la loi organique elle-même (art. 77), de sorte que l'application de la loi sur l'assistance judiciaire pouvait effectivement être exclue. Cependant l'expression de juridiction ordinaire n'est pas suffisamment précise pour que l'on ne puisse lui attribuer un autre sens. b) De l'avis de l'autorité cantonale, qui dit se fonder sur l'exposé des motifs de la loi de 1919, que la loi de 1947 devait remplacer, cette expression doit s'entendre en ce sens que sont exclues du bénéfice de l'assistance toutes les personnes qui plaident devant une "juridiction conventionnelle". Reconnaissant que cet exposé des motifs ne mentionne expressément que l'arbitrage conventionnel, elle considère qu'il serait abusif d'en tirer la conclusion que les autres "juridictions conventionnelles" - par quoi elle entend notamment les juges étatiques statuant en vertu d'une convention de prorogation de juridiction - sont des juridictions ordinaires au sens de la loi. A son avis, le bénéfice de l'assistance judiciaire est exclu, dans ce dernier cas, pour maintenir dans des limites supportables la charge financière résultant pour l'Etat de l'assistance judiciaire gratuite. Ce raisonnement n'est pas soutenable. Si l'exposé des motifs de la loi de 1919 par le d'arbitrage conventionnel et non pas seulement d'arbitrage, c'est sans aucun doute pour l'opposer au cas de l'arbitrage légal, qu'il mentionne aussi expressément, à côté des tribunaux et des juges de paix, et pour lequel la loi s'applique. Le canton de Vaud connaît en effet, dans un certain nombre de causes spéciales, un arbitrage légal, consacré lors de l'adoption des deux lois de 1919 et de 1947 sur l'assistance judiciaire par l'art. 499 du code de procédure civile de 1911 (cf. CONTINI, Contribution à l'étude de l'arbitrage en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1951, p. 23, 28 ss.), et actuellement par l'art. 425 PC. Rien, dans cet exposé des motifs, n'autorise à étendre l'exception à ce que le Bureau appelle les juridictions conventionnelles, soit aux tribunaux étatiques statuant en vertu d'une clause de prorogation de juridiction. L'exposé des motifs de la loi de 1947 n'apporte aucun appui non plus à cette thèse. Il précise au contraire que l'on entend par juridiction ordinaire "toutes les instances prévues par une loi vaudoise BGE 99 Ia 325 S. 329 pour trancher des litiges de nature civile" (Bulletin du Grand Conseil, séance du 26 novembre 1947, p. 371). Quant au motif d'économie qui, de l'avis du Bureau, justifierait la restriction qu'il veut introduire, on n'en trouve aucune trace dans la loi, dans l'exposé des motifs ou dans le compte rendu des débats. Le rapporteur de la commission du Grand Conseil relève que les dépenses et le manque à gagner de l'Etat du chef de l'assistance judiciaire ont atteint ensemble, en 1945, moins de 60 000 fr., ce qui est modeste (Bulletin du Grand Conseil, p. 381). Sans doute la nouvelle loi devait-elle entraîner une augmentation; mais manifestement, on l'acceptait comme la conséquence nécessaire du perfectionnement de l'institution, clairement voulu (ibid.). Rien n'autorisait donc le Bureau à voir dans l'expression de "juridiction ordinaire" une clause restrictive introduite à des fins d'économie. Certes, il est vraisemblable que les frais de l'assistance judiciaire ont augmenté considérablement jusqu'à aujourd'hui. Mais l'autorité d'application de la loi ne saurait donner à celle-ci une interprétation que rien ne justifie, à la seule fin de réduire les dépenses qu'elle entraîne. Enfin, l'exclusion de l'assistance judiciaire en matière d'arbitrage est conforme à la nature de l'institution: l'Etat n'a pas à faciliter l'accès à des tribunaux qui ne dépendent pas de lui. En revanche, en refusant le bénéfice de l'assistance à celui qui plaide devant une juridiction étatique, mais compétente en vertu d'une convention entre parties, on restreint la portée normale de cette institution. On doit admettre que le législateur de 1947, qui n'a pas méconnu la nature de l'assistance judiciaire (cf. rapport de la commission du Grand Conseil, loc.cit., p. 375), se serait exprimé plus clairement s'il avait voulu introduire une telle restriction. Il en irait peut-être autrement si le Bureau avait interprété constamment la loi de 1919 dans le sens qu'il donne à la loi de 1947. On pourrait alors soutenir que le législateur, en reprenant l'expression de "juridiction ordinaire", a sanctionné cette pratique, supposé encore qu'il en ait eu connaissance. Mais le Bureau ne fait état d'aucun précédent. Il est du reste peu vraisemblable que des cas analogues à celui du recourant se soient présentés assez souvent pour donner lieu à une véritable pratique constante. Reposant sur une interprétation insoutenable du droit cantonal applicable, la décision attaquée est arbitraire et doit être cassée. BGE 99 Ia 325 S. 330 4. Bien que cela ne soit pas nécessaire à la solution du litige, le Tribunal fédéral examinera encore si la décision attaquée est compatible avec le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst. Tel qu'il a été défini par la jurisprudence (cf. consid. 2 cidessus), ce droit est une conséquence du principe d'égalité et de la prohibition du déni de justice. L'Etat doit assurer l'accès de ses tribunaux à tous les justiciables sans égard à leurs ressources. L'assistance judiciaire est le moyen de garantir cet accès aux plaideurs démunis. Aussi incombe-t-elle à la collectivité publique dont les tribunaux sont saisis et non pas à celle qui est chargée de l'assistance aux indigents. Dans la mesure où un tribunal ne peut décliner sa compétence s'il est saisi par des plaideurs capables d'assumer les frais de procès, l'Etat dont dépend ce tribunal ne saurait en fermer l'accès à des plaideurs indigents en leur refusant l'assistance judiciaire, à peine de commettre une inégalité de traitement et un déni de justice formel. Il s'ensuit que, même si elle pouvait se fonder sans arbitraire sur le droit cantonal, la décision attaquée violerait l'art. 4 Cst. Il est vrai que, contrairement à ceux de la plupart des cantons suisses, les tribunaux vaudois ne peuvent décliner leur compétence lorsqu'ils sont élus par les parties (cf. FISCHER, Les conventions de prorogation de for..., thèse Lausanne 1969, p. 143 ss.), de sorte que des abus ne sont pas exclus. Mais on ne saurait en tout cas, par crainte d'abus possibles, refuser systématiquement l'assistance judiciaire au défendeur qui a renoncé à son for naturel, sans même examiner les motifs de cette renonciation. Le Bureau relève avec raison que le législateur fédéral refuse le bénéfice de l'assistance judiciaire en cas de prorogation de juridiction (art. 152 al. 1 in fine OJ). Le Tribunal fédéral n'est cependant pas lié par cette disposition en dehors de son champ d'application propre. Au demeurant, la situation qu'elle vise n'est pas identique à celle de la présente espèce. Ici, sans la convention des parties, le tribunal saisi serait incompétent ratione loci; là, il serait incompétent ratione materiae.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la décision attaquée.

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Sachverhalt ab Seite 321 BGE 95 II 320 S. 321 A.- La Société commerciale de banque SA, actuellement Banque commerciale SA, à Genève, a été constituée le 29 mars 1954. Son premier conseil d'administration était composé entre autres de Olivier de Ferron et Benjamin Cohen. Celui-ci démissionna et quitta la banque le 8 décembre 1954. Dans sa séance du 24 janvier 1955, le conseil d'administration constate le désordre dans lequel Cohen a laissé les affaires. Il ordonne une expertise. De septembre à novembre 1955, tous les membres du conseil d'administration donnent leur démission. L'assemblée générale du 23 septembre 1955 donne décharge aux membres démissionnaires, dont Ferron, "pour leur gestion pendant l'exercice 1954-55". Elle refuse en revanche de donner décharge à Cohen. L'assemblée générale extraordinaire du 30 novembre 1955 élit un nouveau conseil d'administration, comprenant notamment Max Hottinger. Le 17 juin 1957, sur rapport de Hottinger, l'assemblée générale donne décharge à l'administration pour l'exercice du 1er juillet 1955 au 31 décembre 1956. Cette décharge est toutefois assortie d'une réserve relative à cinq affaires: Efisa (aluminium), Efisa (travellers cheques), Hug Fermeture invisible, Proctor et Wolltex. BGE 95 II 320 S. 322 B.- A la suite d'un rapport de la fiduciaire OFOR, du 27 novembre 1956, qui révélait que la situation de la banque était critique, une convention a été passée le 29 décembre 1956 entre la banque et un "groupe des actionnaires originaires", qui ne sont autres que les fondateurs, dont Ferron. Aux termes de cette convention, les actionnaires vendent à la société 501 actions au prix de 1000 fr. chacune; ce prix était retenu par la société et affecté, sous forme d'un compte spécial, à la garantie de diverses créances, qui s'élevaient à 2 821 172 fr. 20 au 30 septembre 1956. De plus, les actionnaires remettaient à la banque 504 actions, de 1000 fr. chacune, à titre de gage supplémentaire pour ces mêmes créances. En décembre 1961, toutes les créances compromises, visées par la convention du 29 décembre 1956, étaient soit récupérées, soit payées au moyen des garanties fournies par les actionnaires, et cela sur l'exigence de la banque, qui a exécuté jusqu'à due concurrence les garanties qu'elle s'était fait constituer. C.- Entre-temps, par exploit du 18 juin 1959, en exécution d'une décision de l'assemblée générale du 14 mars 1959, la banque a introduit une action en responsabilité contre Ferron, action tendant au paiement de diverses sommes représentant en principal plus de 775 000 fr. En cours de procès, les héritiers et les exécuteurs testamentaires de Ferron, décédé, ont pris la place du défendeur au procès. En substance, la demanderesse reprochait au défendeur d'avoir commis des fautes de gestion qui lui avaient causé un préjudice de l'ordre de 800 000 fr. Elle fondait son action sur les art. 754 ss. CO, 39 à 45 de la loi sur les banques (LB). D.- Statuant sur appel de la banque et confirmant le jugement rendu le 13 septembre 1966 par le Tribunal de première instance, la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 juin 1969, a rejeté l'action. En bref, la cour cantonale a jugé que, pour six des huit affaires incriminées, le dommage subi par la banque avait été intégralement couvert par les garanties que les actionnaires originaires ont constituées et dont la banque a exigé la réalisation. Quant aux deux autres affaires dites Kaapse et Onsa, il s'agit de lettres de crédit en faveur de Warmex SA, que la banque a été condamnée judiciairement à honorer, sans pouvoir se BGE 95 II 320 S. 323 retourner contre ladite société, qui a été déclarée en faillite et dont la banque ne paraît pas avoir exigé de couverture. L'arrêt constate que, lors de l'assemblée générale du 23 septembre 1955, qui a donné décharge aux administrateurs, à l'exception de Cohen, les actionnaires, qui devaient former l'année suivante un consortium pour couvrir les pertes de la banque, n'ignoraient pas l'existence du procès dans l'affaire Kaapse, ni le litige dans l'affaire Onsa. Ils n'ignoraient pas non plus les circonstances de chacune des deux affaires, ni le rôle joué par l'actionnaire Schwarm, administrateur et actionnaire unique de Warmex SA La cour cantonale en déduit que la décharge a été donnée par des actionnaires sachant à quoi s'en tenir et disposés à passer outre, sauf en ce qui concerne Cohen. Un nouveau vote de décharge est intervenu à l'assemblée générale du 17 juin 1957, pour l'exercice allant du 1er juillet 1955 au 31 décembre 1956. Cette décharge a été donnée sur la proposition de la nouvelle administration sur la foi d'un rapport du vice-président Hottinger "qui après un examen ayant duré près de deux ans, pendant lequel il a pratiquement vécu l'affaire, a pu affirmer qu'il a été à même de déterminer nommément les affaires pour lesquelles l'assemblée ne pourra pas donner décharge aux anciens administrateurs. Il estime pouvoir prendre la responsabilité d'affirmer qu'il n'y a pas d'autres dossiers dans lesquels des problèmes touchant à la responsabilité personnelle des anciens administrateurs puissent se poser". Aussi bien la décision de décharge est-elle assortie de la réserve proposée par l'administration et qui est relative à cinq des six affaires mentionnées plus haut. La cour cantonale a déduit de ces faits que la décharge, donnée et réitérée en parfaite connaissance de cause, était opérante, et cela dans les deux affaires. E.- La Banque commerciale SA recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

Erwägungen Extrait des considérants: III.1. Les parties admettent toutes deux que, des huit affaires traitées par la banque en 1954 et 1955, et qui donnent lieu à la présente recherche de responsabilité, six affaires sont comprises BGE 95 II 320 S. 324 dans les créances de 2 821 172 fr. 20 au total, pour lesquelles les actionnaires originaires ont donné leur garantie par la convention du 29 décembre 1956. La question est de savoir si le paiement des actionnaires originaires, respectivement la réalisation de leurs garanties, a libéré l'administrateur Ferron de sa responsabilité envers la banque. III.2. La condition première de la responsabilité de l'administrateur d'une société anonyme ou des organes ou directeurs d'une banque est l'existence d'un dommage. Les dommages dont la banque demande réparation aux défendeurs dans la présente instance sont des pertes subies par la banque, ainsi que les conclusions de la demanderesse le précisent expressément. En tant qu'elle vise les six affaires Proctor, Warmex, Hug, Wooltex, Efisa (aluminium) et Efisa (travellers cheques), la convention du 29 décembre 1956 a le même objet: les actionnaires originaires ont garanti à la banque le recouvrement intégral de ces créances. La banque a ainsi deux prétentions concurrentes ayant le même objet, soit la couverture des pertes qu'elle a subies dans les six affaires précitées. Une de ces prétentions est fondée sur un contrat, la convention du 29 décembre 1956, l'autre sur une responsabilité instituée par la loi aux art. 754 ss. CO, 39 ss. LB. La banque se trouve ainsi dans le cas visé par l'art. 51 CO. Il est manifeste qu'un tel concours d'actions ne peut conférer au créancier une prétention à une exécution cumulée contre chacun de ses débiteurs respectifs. Si les actionnaires originaires ont procédé à un règlement total et définitif, la banque ne peut exiger d'être payée une seconde fois par l'administrateur dont elle invoque la responsabilité. Inversement, si Ferron avait reconnu sa responsabilité et couvert les pertes, la banque n'aurait pu réaliser les garanties constituées pour couvrir les mêmes pertes. Dans la mesure où elle prétend, tout en demeurant au bénéfice des prestations des actionnaires originaires, exiger des défendeurs qu'ils couvrent la perte subie dans les six affaires précitées, la banque réclame la double réparation du même dommage. Cette prétention est déraisonnable. Les arguments que la recourante avance pour justifier son action ne résistent pas à l'examen. La demanderesse prétend distinguer entre l'intervention de tiers, qui selon elle aurait un effet libératoire, et l'intervention interne d'actionnaires, BGE 95 II 320 S. 325 décidant d'assainir leur société, qui ne priverait pas cette dernière de sa créance contre l'administrateur responsable. Mais les actionnaires sont des tiers: rien, juridiquement, ne les obligeait à intervenir dans les relations entre la société et ses débiteurs et à garantir les pertes sur leur patrimoine, distinct de celui de la banque. La recourante dit que la convention du 29 décembre 1956 est une res inter alios acta, qui ne saurait profiter à des tiers. Mais il en est ainsi de toute garantie: un cautionnement est un contrat entre créancier et caution, de même la constitution de gage par un tiers. Il en va de même dans la plupart des cas de concours d'actions. L'engagement assumé par un tiers peut avoir pour effet de libérer un débiteur. Savoir si ce débiteur en profitera est régi par les dispositions fixant l'ordre des actions récursoires. La recourante fait valoir que l'action en responsabilité contre l'administrateur fait partie des actifs de la société, qui ne saurait en être privée par une convention à laquelle l'administrateur n'est pas partie. Mais la prétention contre l'administrateur n'existe qu'autant que les conditions de l'exercice de cette prétention, et au premier chef le dommage, subsistent. Si le dommage est réparé d'autre part, cet "actif" est représenté par la somme payée, soit le produit des gages. En conclusion sur ce premier point, si l'intention de la recourante est d'obtenir des défendeurs une indemnité venant s'ajouter aux prestations qu'elle a déjà obtenues en vertu de la convention du 29 décembre 1956, ce cumul est inadmissible et cette prétention manifestement abusive. III.3. Il n'en irait autrement que si les parties à la convention du 29 décembre 1956 avaient entendu que la garantie ne jouerait que subsidiairement, après épuisement par la banque de tous les moyens de réparer ses pertes, y compris la mise en cause des administrateurs responsables. Il serait concevable que des actionnaires désireux d'éviter une liquidation peu avantageuse et peu honorable, dans le but de revaloriser les titres de la société, garantissent certaines pertes, avec cet effet que leur garantie soit subsidiaire à la responsabilité des organes de la banque pour ces mêmes pertes. Savoir si tel a été le cas relève de l'interprétation de la convention de garantie et de la portée des règlements intervenus entre la banque et ses garants. Or il ressort de l'examen de la convention du 29 décembre BGE 95 II 320 S. 326 1956 que, du commun accord des parties, la garantie n'était pas subsidiaire à une action en responsabilité, que la convention exclut implicitement. L'eussent-ils voulu, les garants n'auraient pas pu, sur le vu de la convention, s'opposer à l'exécution des garanties et renvoyer la banque à se payer d'abord par une action en responsabilité contre les administrateurs ou directeurs responsables. La façon dont la convention a été exécutée par la banque confirme cette interprétation. La banque s'en est tenue strictement aux conditions fixées par la convention pour la réalisation des garanties fournies par les actionnaires originaires. Périodiquement, elle a établi une situation faisant apparaître des "pertes définitives", qu'elle passait au débit du compte des actionnaires. Il est constant qu'en décembre 1961, toutes les créances compromises visées par la convention de 1956 étaient soit rentrées, soit payées au moyen des garanties fournies par les actionnaires originaires et ce, sur l'exigence de la banque, qui a fait valoir pour ses pertes sa prétention à l'égard des anciens actionnaires. Aucune réserve n'a été exprimée par la banque, donnant à penser qu'elle se serait engagée à rétrocéder aux garants le produit du présent procès. Ce règlement des garanties est définitif, quand bien même lors de ce règlement final, en décembre 1961, le présent procès était déjà en cours. Ces constatations sont renforcées par l'attitude et l'argumentation de la banque en procédure, selon les constatations de la cour cantonale. Sans doute, dans son acte d'appel à la Cour de justice de Genève, la demanderesse a-t-elle allégué qu'elle devait, après avoir encaissé les sommes que lui devait Ferron, régler compte avec les anciens actionnaires. Mais cette déclaration isolée, qui contredit toute son attitude au cours des trois instances et qui n'a d'ailleurs pas la valeur d'un engagement juridique, ne trouve aucun écho dans les écritures ultérieures. Toute l'argumentation juridique de la demanderesse devant la Cour de justice tend à justifier son droit à obtenir réparation des défendeurs sans que le juge ait à se préoccuper des paiements des actionnaires originaires, qu'elle soutient avoir été faits "causa donandi". C'est la même argumentation que la recourante a développée dans l'instance fédérale, déclarant qu'elle n'a pas à rendre compte aux défendeurs de l'emploi qu'elle fera de l'indemnité à laquelle elle prétend. BGE 95 II 320 S. 327 En conclusion, le texte de la convention, la façon dont cette convention a été exécutée, l'attitude et l'argumentation de la demanderesse et recourante, tous ces éléments établissent que la banque a définitivement réglé compte avec les actionnaires originaires, qu'ainsi la perte subie dans ces six affaires en cause est totalement couverte par l'intervention des actionnaires originaires. Aussi bien, l'action en responsabilité contre l'administrateur Ferron n'a plus d'objet. Seuls pourraient être habilités à l'exercer les actionnaires signataires de la convention, faisant valoir l'action récursoire instituée par l'art. 51 CO. Selon les constatations de l'arrêt déféré, ils ont renoncé à cette action. Cela ne justifie pas que la banque prétende l'exercer à son profit. IV.1. Selon la jurisprudence, approuvée par la doctrine (RO 65 II 15; BüRGI, n. 78 ad art. 698 CO et les références de doctrine contenues dans cette note), la décharge est une décision de la société ayant le caractère d'une "reconnaissance de dette négative", constatant l'absence de prétention de la société contre les administrateurs en raison de leur gestion pendant l'exercice considéré. Elle peut également avoir le caractère de renonciation de la société à faire valoir une prétention, éventuelle ou effective, contre les administrateurs (BüRGI, loc.cit.). Il est parfaitement concevable qu'une assemblée, pour des raisons d'opportunité ou en considération de services antérieurs, renonce délibérément à une action. La loi ne fixe aucune condition particulière à la validité de la décharge, elle n'en limite les effets qu'en ce qui concerne l'action exercée par un actionnaire (art. 757 CO). Aussi bien, en droit strict, la décision de décharge, comme tout acte juridique, devrait-elle produire les effets que comporte la déclaration, à moins qu'elle ait été donnée sous l'empire d'un dol, d'une erreur essentielle ou de la contrainte, dont il incomberait à la partie qui se prévaut d'un tel vice de la volonté de l'établir. Un retrait de la déclaration de décharge ne saurait être admis pour d'autres motifs, même s'il était établi que la prétention en responsabilité supposée inexistante existe réellement, soit en cas de simple erreur sur les motifs (cf. RO 65 II 15 s.). La tendance actuelle est toutefois de limiter la portée de la décharge. Cette tendance s'est manifestée principalement en BGE 95 II 320 S. 328 droit allemand; le § 84 al. 4 de l'Aktiengesetz de 1937 prohibant en principe toute renonciation à l'action en responsabilité avant l'expiration d'un délai de cinq ans dès la naissance de la prétention, la décharge perdait pour ainsi dire toute portée, sauf toutefois dans le cas où elle était donnée par l'ensemble des actionnaires. Dans cette hypothèse en effet, la pratique jugeait inapplicable le § 84, édicté pour protéger les minorités (BGHZ 29 p. 390). Mais la nouvelle loi allemande, l'Aktiengesetz du 6 septembre 1965, dispose expressément, à son § 120 al. 2, que la décharge n'emporte aucune renonciation à des prétentions en dommages-intérêts. En droit suisse, le Tribunal fédéral, dans l'arrêt Volksbank Reiden c. Kunz (RO 65 II 2), a fortement restreint la portée de la décharge: il rejette comme trop défavorable aux actionnaires le critère de la diligence d'un homme d'affaires ordinaire; il exige que l'assemblée ne soit pas seulement informée d'une affaire, mais qu'elle connaisse la portée de cette affaire sur la question de responsabilités; enfin et surtout, il limite la décharge aux seuls faits dont l'assemblée générale a eu connaissance d'après les documents qui lui ont été soumis et les communications qui lui ont été adressées, tandis que les faits dont certains actionnaires ont pu avoir connaissance à titre particulier ne jouent aucun rôle. IV.2. Il faut considérer toutefois qu'en droit suisse, la décharge est instituée par la loi, qui n'en limite nullement la portée en la soumettant, comme le fait la loi allemande, à une réglementation dérogeant au droit commun. Notre loi confère expressément aux actionnaires la faculté de renoncer définitivement à l'action en responsabilité et cela sans attendre l'expiration du délai de prescription. Bien loin d'être inopérante ex lege quant à l'exercice de l'action en responsabilité, la décharge a précisément pour objet et pour effet de "décharger" les administrateurs, de renoncer à l'action. Aucune règle légale ne permet de restreindre l'effet de cette déclaration de volonté. Il n'y a juridiquement aucune raison de soustraire à la règle commune une déclaration de volonté pour le motif qu'elle est collective et non pas individuelle. La déclaration de décharge est un acte juridique comme un autre, qui doit être interprété et apprécié comme toute autre déclaration de volonté. IV.3. Selon le principe dit de la confiance, la déclaration de volonté doit être comprise dans le sens que de bonne foi son BGE 95 II 320 S. 329 destinataire peut lui donner raisonnablement (RO 69 II 322; 80 II 31 ; 81 II 363 ; 82 II 453 ; 87 II 95 ; 92 II 348 ; 93 II 482 ). Du fait que la décharge est donnée à l'administration, sur la base d'informations et de communications émanant de l'administration, au cours d'une assemblée à laquelle l'administration assiste, les destinataires de la déclaration, soit les administrateurs, sont parfaitement renseignés sur les conditions dans lesquelles la décharge est donnée, et notamment sur l'information dont dispose l'assemblée. Aussi bien doit-on poser des exigences strictes quant à la portée que les administrateurs peuvent raisonnablement prêter, de bonne foi, àune déclaration de décharge. Notamment ils ne peuvent de bonne foi attribuer à une telle déclaration la portée d'une "reconnaissance de dette négative", s'agissant de leur responsabilité, pour des faits ignorés de l'assemblée. Aussi bien l'administration ne saurait-elle invoquer la décharge que pour les faits qui ont été portés à la connaissance de l'assemblée et qui lui ont été exposés d'une façon claire et complète. Telle est l'exigence essentielle posée par une jurisprudence constante (RO 14 p. 704; 18 p. 607; 34 II 502 ; 65 II 14 ). Quant à restreindre la décharge aux seuls faits dont l'assemblée générale a eu connaissance comme telle par les rapports et communications qui lui ont été présentés, en faisant abstraction des faits dont les actionnaires ont pu avoir connaissance par ailleurs (RO 65 II 7 ss.), on ne saurait voir là une règle absolue (cf. BÜRGI, n. 109 ad art. 698 CO; F. v. STEIGER, Schw. AG 15 p. 7; Cour d'appel de Berne, RJB 70 p. 392, consid. 6 p. 402; Tribunal de commerce de Zurich, ZR 52 (1953) no 93). Sans doute, comme le pose déjà l'arrêt Canton de Soleure c. Kaiser (RO 14 p. 704), faut-il en principe se référer aux rapports et communications faits à l'assemblée comme telle pour apprécier la portée de la décharge. Des motifs de sécurité juridique, de sûreté et de facilité dans l'administration des preuves ont été justement invoqués (RO 65 II 7 ss.). Mais il est excessif de vouloir, pour des motifs de sécurité juridique, s'en tenir toujours aux seuls documents et communications présentés à l'assemblée. Même dans les sociétés composées d'un grand nombre d'actionnaires, il se peut que la généralité des actionnaires ait connaissance de certains faits que des publications dans la presse ou des débats parlementaires ont rendus notoires. L'arrêt Canton de Soleure c. Niggli et consorts BGE 95 II 320 S. 330 (RO 18 p. 607/608) en donne un bon exemple et le Tribunal fédéral dans cette affaire a reconnu pleine validité à une décharge, bien que les éléments justifiant l'action en responsabilité ne ressortent pas des rapports à l'assemblée; en revanche, ils étaient notoires et l'Etat, principalactionnaire, les connaissait. Et si cela est vrai dans certains cas, exceptionnels certes, pour des grandes sociétés, cela sera fréquent dans des petites sociétés réunissant quelques actionnaires ou des sociétés de famille. Là où un nombre restreint d'actionnaires suit de près les affaires de la société, est tenu au courant par les administrateurs sans protocole, il n'est point besoin de rapports circonstanciés à l'assemblée générale et les décisions de cette assemblée, sur la décharge notamment, n'en sont pas moins fondées sur une connaissance réelle des affaires de la société. Les arrêts cantonaux cités ci-dessus illustrent la nécessité où se trouve le juge de tenir compte de la connaissance effective des actionnaires, quelle qu'en soit la source. Rien dans la loi n'autorise l'exigence de forme dégagée par l'arrêt Volksbank Reiden. Sans doute en principe l'assemblée générale prend-elle ses décisions sur le vu des communications de l'administration. Mais rien n'empêche que l'actionnaire prenne en considération des faits extrinsèques à ces communications. Et si de tels faits sont notoires ou connus de tous les actionnaires, il y a là une réalité dont on ne peut faire abstraction pour apprécier la portée des décisions de l'assemblée. Il est également concevable que les actionnaires, inaptes à prendre une décision qui requiert une étude par une personne compétente, s'en remettent à un administrateur, un contrôleur ou un tiers et décident sur l'avis de cette personne, avis qui pourra n'être pas motivé ou ne l'être que sommairement. En conclusion, la décharge n'est opérante que dans la mesure où les administrateurs peuvent raisonnablement et de bonne foi la comprendre comme l'avis d'une assemblée informée. Elle est sans portée s'agissant de faits ignorés des actionnaires. En règle générale, c'est aux rapports et aux communications adressés à l'assemblée qu'il convient de se référer pour dire dans quelle mesure l'assemblée est renseignée. Mais il est loisible aux administrateurs qui invoquent la décharge d'établir que tous les actionnaires qui ont voté la décharge - et non certains d'entre eux seulement - étaient renseignés par d'autres voies que les communications à l'assemblée. BGE 95 II 320 S. 331 IV.4. En l'espèce, la décharge donnée lors de l'assemblée du 17 juin 1957 vise en tous les cas l'affaire Onsa. Cette assemblée s'est en effet prononcée sur la gestion de l'exercice allant du 1er juillet 1955 au 31 décembre 1956. Or si les engagements de la banque dans l'affaire Onsa, et partant les actes des administrateurs pouvant engager leur responsabilité, remontent bien à février 1955, ce n'est que dès le 15 juillet 1955 que les premières difficultés sont apparues. La décharge donnée à l'assemblée du 23 septembre 1955 pour l'exercice clos au 30 juin 1955, décision prise sur le vu de rapports établis en août 1955 déjà, ne pouvait viser cette affaire, malgré ce qu'admet la cour cantonale. Il est constant que le nouvel administrateur Hottinger, nommé à fin 1955, s'est mis "incontinent à l'étude de la responsabilité encourue par la précédente administration", qu'il a examiné le cas Onsa et qu'il a affirmé en juin 1957 qu'il n'y avait pas de responsabilité encourue par l'administration à propos de cette affaire. La décision de l'assemblée générale a été prise ensuite d'un rapport présenté par Hottinger, déclarant qu'il avait été à même de déterminer nommément les affaires à propos desquelles l'assemblée ne pourrait pas donner décharge. Il s'est dit en mesure d'affirmer sous sa responsabilité qu'il n'y avait pas d'autres dossiers dans lesquels des problèmes touchant à la responsabilité personnelle des anciens administrateurs puissent se poser. Le rapport du conseil à l'assemblée recommande aux actionnaires de donner décharge sous réserve de cinq affaires, nommément désignées, toutes comprises dans les affaires pour lesquelles le groupe des actionnaires originaires avait donné sa garantie par la convention du 29 décembre 1956. Il ressort de ces constatations que, dans l'impossibilité d'examiner eux-mêmes cas par cas les affaires traitées par l'ancienne administration, les actionnaires s'en sont remis au nouvel administrateur, qui a procédé à cet examen. Ils ont adopté les conclusions de cette étude, confiants dans l'avis qui leur était donné. Dans la situation où se trouvait la société, c'était une façon judicieuse et efficace de traiter l'affaire. Il ne faut pas, par une pratique trop schématique, contester la portée d'une décharge donnée par des actionnaires qui étaient parfaitement conscients de ce qu'ils faisaient et s'en sont remis à l'avis d'une personne qui avait leur confiance. Sans doute cette personne était-elle BGE 95 II 320 S. 332 administrateur. Mais pour les affaires envisagées, toutes antérieures à son entrée en fonctions, Hottinger n'avait pas d'intérêt à la décharge, qui ne le concernait pas. La loi n'oblige pas chaque actionnaire à se faire une conviction personnelle, ce qui est d'ailleurs le plus souvent un leurre. Rien n'empêche les actionnaires de s'en remettre à l'avis de l'un d'eux, chargé d'examiner l'affaire. Aussi bien, tant qu'une erreur n'est pas établie - et la recourante ne le soutient pas -, cette décharge est opérante. 5. - Quant à l'affaire Kaapse, la cour cantonale pose en fait qu'elle est visée par la décharge donnée à l'assemblée générale du 23 septembre 1955, décharge renouvelée par l'assemblée du 17 juin 1957, constatation que la recourante ne discute pas. Dès lors les défendeurs peuvent se prévaloir pour cette affaire également de la décharge votée à l'assemblée du 17 juin 1957. D'ailleurs, au cas où cette affaire n'aurait pas été revue lors de l'assemblée de 1957, elle serait couverte par la décharge donnée à l'assemblée du 23 septembre 1955, qui est également opérante. Il est en effet constant que, lors du vote de décharge à cette assemblée, les actionnaires de la société étaient ceux qui se sont engagés par la convention du 29 décembre 1956. Ces actionnaires étaient parfaitement au courant des affaires de la banque. La cour cantonale constate qu'ils n'ignoraient pas alors le rôle joué par Schwarm et sa société Warmex, l'imbrication de leurs intérêts réciproques étant manifeste. Elle constate que la décharge a été donnée par des actionnaires sachant à quoi s'en tenir et décidés à passer outre. Il faut relever d'ailleurs que la décharge a été refusée à l'administrateur Cohen, qui, selon ce que constate la Cour de justice, a signé la lettre de crédit à l'origine de la perte. La responsabilité de Ferron pour cet engagement est litigieuse, elle dépend du point de savoir s'il a eu connaissance de cet engagement à l'époque où Cohen l'a assumé. Une assemblée qui accorde la décharge à un administrateur et la refuse à l'autre doit être réputée avoir ses raisons, ce qui suppose que les manquements de la gestion en cause et le problème des responsabilités ne lui ont pas échappé. De toute façon, la cour cantonale constatant que la totalité des actionnaires ont pris la décision en sachant à quoi s'en tenir, la décharge doit être considérée comme opérante, ce d'autant BGE 95 II 320 S. 333 plus que ces quatre actionnaires sont des hommes rompus aux affaires. Dès lors, la ou les décharges données par l'assemblée générale ont libéré Ferron de sa responsabilité éventuelle pour l'affaire Kaapse également.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 20 juin 1969 par la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève.

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Sachverhalt ab Seite 213 BGE 118 IV 213 S. 213 A.- Der österreichische Staatsangehörige H. wurde durch das Bezirksgericht Unterrheintal am 8. Juni 1977 auf Lebenszeit des BGE 118 IV 213 S. 214 Landes verwiesen. Nachdem er danach dennoch in der Schweiz wiederholt straffällig geworden war, wurde er durch das Bezirksgericht Werdenberg am 27. November 1986 erstmals als Gewohnheitsverbrecher verwahrt. Am 15. Juli 1989 wurde er bedingt aus der Verwahrung entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. Trotz erneuter Straffälligkeit wurde zweimal auf eine Rückversetzung verzichtet (18.1.1990 und 10.5.1990). Am 19. Oktober 1990 reiste H. erneut in die Schweiz ein. Gleichentags drang er in das Einfamilienhaus der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde des Kantons Zug in Zug ein und entwendete Fr. 100.--, Manschettenknöpfe im Wert von Fr. 150.-- und zwei paar Handschuhe. Am 21. Oktober 1990 brach er unmittelbar hintereinander in die Büroräumlichkeiten der Firmen Baur AG und Varga AG in Rotkreuz ein, wobei er am ersten Ort Hartgeld im Werte von ca. Fr. 60.-- bis Fr. 70.-- mitnahm. In der Nacht vom 22. auf den 23. Oktober 1990 drang er schliesslich in das Fabrikgebäude der Firma Wetra/Trachsel AG in Weite/SG ein, wo eine Fotofalle Alarm auslöste, was H. zur Flucht zwang. Bei den Einbrüchen entstand Sachschaden von rund Fr. 1'700.--. Am 24. Oktober 1990 wurde H. in Lausanne durch die Polizei angehalten. H. wurde seit 1976 in der Schweiz insgesamt elfmal wegen Verbrechen und Vergehen, davon achtmal wegen Diebstahls oder gewerbsmässigen Diebstahls verurteilt. B.- Am 19. Juli 1991 sprach das Strafgericht des Kantons Zug H. des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs sowie des Verweisungsbruchs schuldig und bestrafte ihn mit neun Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges); anstelle des Vollzuges der Freiheitsstrafe wurde gestützt auf Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung angeordnet. Am 8. April 1992 wies das Strafobergericht des Kantons Zug die Berufung von H. ab und bestätigte das Urteil des Strafgerichts. C.- Gegen dieses Urteil wendet sich H. mit staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich insbesondere gegen die angeordnete Verwahrung. In diesem Punkt beantragt er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Entlassung aus der Strafanstalt. Im weitern beansprucht er für die zuviel verbüssten Tage in der Strafanstalt eine Haftentschädigung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. BGE 118 IV 213 S. 215

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 42 StGB nicht die Schwere der Einzeltaten, sondern die Vielzahl der Taten berücksichtigt und damit das Verhältnismässigkeitsprinzip und Art. 42 StGB verletzt. b) Ausgangspunkt bildete für die Vorinstanz die Frage, ob mit konkreten resozialisierenden Massnahmen eine Fortsetzung der seit rund 25 Jahren andauernden Einbruchserie des Beschwerdeführers abgewendet werden könnte. Auch wenn seine Einzeltaten, bei denen der durch Einbruch angerichtete Sachschaden den Wert des Diebesgutes vielfach überstiegen habe, wirtschaftlich nicht als gravierend beurteilt werden müsse, sei angesichts der Häufung der Delikte auch gegenüber einem solchen Täter, der sich zudem seit Jahren immer wieder der Landesverweisung widersetze, der geltenden Rechtsordnung Nachachtung zu verschaffen. Das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers gründe offensichtlich auf der durch seine soziale Entwurzelung beruhenden oder ihm dadurch aufgenötigten Einstellung, seinen Lebensunterhalt deliktisch zu bestreiten. Sein Vorleben lasse ihn mit Blick auf die Zahl der Einzeldelikte und früheren Verurteilungen wegen immer gleicher Straftaten im Zusammenhang mit Einbrüchen ohne weiteres als "Gewohnheitstäter" erscheinen. Eine Besserung sei auch nach der Vielzahl der vollzogenen Freiheitsstrafen nicht eingetreten. Eine erneute schuldangemessene Gefängnisstrafe allein vermöchte den Beschwerdeführer nicht nachhaltig von neuen Straftaten abzuhalten. c) Die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB setzt unter anderem voraus, dass ein Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde; ferner, dass er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, begeht (Ziff. 1 Abs. 1). aa) Dieser Bestimmung lässt sich nichts über die Schwere sowohl der Anlasstat als auch früher begangener und in Zukunft zu erwartender Delikte entnehmen. Hatte das Bundesgericht in seiner älteren Praxis dieser Frage noch keine nähere Beachtung geschenkt (vgl. BGE 73 IV 223 ; insbesondere zur Schwere der früheren Delikte BGE 70 IV 58 und BGE 101 IV 269 ), so hielt es in BGE 102 IV 14 fest, BGE 118 IV 213 S. 216 die Schwere der früheren und neuen Delikte sei nicht völlig bedeutungslos. Denn seien die in Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erwähnten Voraussetzungen gegeben, so "könne" der Richter die Verwahrung anordnen. Demnach gelte entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass je geringfügiger die zu erwartenden Straftaten seien, desto zurückhaltender die Anordnung einer Verwahrung erfolgen müsse. In Fortführung dieser Rechtsprechung hielt der Kassationshof in seinem Urteil vom 27. September 1991 i.S. G. fest, es treffe zwar zu, dass bei Übertretungen und Bagatelldelikten eine Verwahrung nicht angeordnet werden könne. Dies heisse aber nicht, dass sie bei mittelschweren Delikten, die insbesondere keine Übertretungen mehr darstellten, verfügt werden müsse. Es sei insbesondere auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung zu verzichten, wenn sie unverhältnismässig wäre. bb) Die Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bei der Verwahrung wird in der Literatur weitgehend begrüsst. STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 10 N 28 , insbesondere N 31, und § 9 N 25 ) hält dazu fest, dass die Verwahrung überhaupt erst dort in Betracht gezogen werden dürfe, wo die vom Täter zu befürchtenden Delikte eine bestimmte Mindestschwere erreichten. Was bleibe, sei die Schwierigkeit, die erforderliche Mindestschwere möglicher weiterer Delikte exakter zu umschreiben. Die Zäsur müsse im breiten Mittelfeld der Delinquenz erfolgen: Straftaten, die für sich genommen, Freiheitsstrafe von nicht mehr als einigen Monaten rechtfertigen würden, genügten in keinem Falle, auch bei häufiger Begehung nicht. Erst wo die Grenze von einem oder gar anderthalb Jahren Freiheitsstrafe überschritten werde, könne die Verwahrung allenfalls als verhältnismässig erscheinen, weshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis verfehlt sei. Für SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 135) bedeutet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine sichernde Massnahme nur dann angeordnet werden darf, wenn sie der Art und Schwere der vom Täter begangenen Tat und der von ihm zu erwartenden Delikte sowie der Höhe der Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten entspricht (vgl. auch seine Zustimmung zum Verhältnismässigkeitsprinzip S. 195). Auch er hält deshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis für problematisch (ZBJV 1977, 113, S. 526/527; vgl. auch seine Kritik an einem Urteil der II. Strafkammer des Kantons Bern vom 12. November 1963, die wegen eines Diebstahls eines schwer vorbestraften Angeschuldigten im Deliktsbetrag von Fr. 166.-- eine BGE 118 IV 213 S. 217 Verwahrung anordnete, in ZBJV 1973, 109, S. 126/127). ALBRECHT (Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel/Frankfurt 1981, S. 55/56) will dem Verhältnismässigkeitsprinzip insofern Rechnung tragen, als eine freiheitsentziehende Massnahme stets auszuschliessen sei, falls lediglich Übertretungen begangen wurden; dasselbe müsse für Verbrechen oder Vergehen gelten, soweit sie im konkreten Fall mit einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Monaten geahndet würden. - Die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzipes bei der Anlasstat befürwortet - ohne nähere Begründung - auch TRECHSEL (Kurzkommentar StGB, Art. 42 N 6 ); ebenso offenbar auch HOFMANN (Die Verwahrung nach Art. 42 StGB , insbesondere in der Praxis der Ostschweizer Konkordatskantone, Diss. Zürich 1985, insbesondere S. 119). Einzig REHBERG (Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42 bis 44 StGB, ZStrR 93, 1976, S. 218/19) vertrat unter Berufung auf den Gesetzgeber (kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N 25 und § 10 N 30 ) die Auffassung, dass es sich beim Anordnungsdelikt und bei den künftig zu befürchtenden Delikten um geringfügige Taten handeln könne; heute scheint er indessen einer Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht mehr zu opponieren (Grundriss Strafrecht II, 5. Auflage, Zürich 1989, S. 105; vgl. auch HAUSER/REHBERG, Textausgabe StGB, 12. Auflage S. 70). cc) Aus dem vom Bundesgericht in bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte angewandten und von der Lehre befürworteten Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt nach dem Gesagten, dass die Anordnung einer Verwahrung umso zurückhaltender zu erfolgen hat, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind, und dass auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung unter Umständen verzichtet werden kann. d) Im Lichte dieser Ausführungen ist im vorliegenden Fall folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen: aa) Was die früher begangenen Delikte anbelangt, so ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer allein in der Schweiz zwischen 1976 und 1990 elfmal verurteilt werden musste; dies vorwiegend wegen spezifischer Einbruchsdelikte (Diebstahl, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung), sowie wegen Verweisungsbrüchen. Es wurden dabei Strafen zwischen fünf Tagen und 22 Monaten Gefängnis ausgefällt. Hinzu kommen mehrere Verurteilungen wegen Vermögensdelikten im Ausland. Das Bezirksgericht BGE 118 IV 213 S. 218 Werdenberg sprach denn auch am 17. November 1986 gegen den Beschwerdeführer die erste Verwahrung aus. Es erkannte auf eine Grundstrafe von 14 Monaten Gefängnis und ging dabei bei acht Einbruchdiebstählen von einer Deliktsumme von ca. Fr. 5'000.-- und von einem Sachschaden im Werte von Fr. 5'500.-- aus. bb) Indessen ist nach dem Gesagten bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit auch die Schwere der Anlasstat zu berücksichtigen. Zwar wendet sich der Beschwerdeführer einzig gegen die Anordnung der Verwahrung. In diesem Zusammenhang ist aber - und zwar von Amtes wegen (iura novit curia) - zu prüfen, ob die neuen Delikte rechtlich zutreffend gewürdigt worden sind. Im vorliegenden Fall umfassen die eigentlichen Anlasstaten drei oder vier Einbrüche zwischen dem 19. und 23. Oktober 1990, bei denen der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 160.-- sowie Manschetten im Werte von Fr. 150.-- und zwei Paar Handschuhe behändigte; dabei entstand ein Sachschaden von Fr. 1'700.--. Wie schon das Strafgericht ging auch die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB schuldig und daher eine Strafe von neun Monaten Gefängnis angemessen sei; auch sie ordnete anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine Verwahrung an. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ( BGE 116 IV 319 ) können die erwähnten Anlasstaten indessen nicht als gewerbsmässig begangen bezeichnet werden, womit sich die ausgefällte Strafe klar als zu hoch erweist. Da die in Frage stehenden Delikte darüber hinaus als geringfügig zu bezeichnen sind, erscheint die Anordnung einer Sicherungsverwahrung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als offensichtlich unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.

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Sachverhalt ab Seite 524 BGE 94 I 523 S. 524 A.- Par ordonnance du 4 mars 1968, le juge informateur a renvoyé P., domicilié à Genève, devant le Tribunal de police correctionnelle de Nyon pour homicide par négligence et violation grave d'une règle de la circulation. P. a recouru en temps utile contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. L'acte de recours a été rédigé par Me B., de Genève, lequel avait été autorisé à assister P. devant les autorités pénales vaudoises, par décision du Tribunal cantonal du 12 janvier 1968. Le recours fut déclaré irrecevable, Me B. n'ayant pas joint au recours une procuration de son client, ni produit une telle pièce dans les cinq jours qui suivent, comme le prévoit l'art. 268 al. 5 CPP. B.- Agissant par la voie du recours de droit public, P. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à ce dernier pour qu'il statue au fonds après avoir invité le mandataire du recourant à lui fournir une procuration écrite dans un bref délai. Il reproche à l'autorité d'avoir commis un déni de justice formel en faisant preuve d'un formalisme excessif. C.- Le Tribunal cantonal déclare se référer aux considérants de l'arrêt. Le Ministère public conclut à l'admission du recours.

Erwägungen Considérant en droit: Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique d'une manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de de justice formel condamné par l'art. 4 Cst. (RO 92 I 11 et 16 et les arrêts cités). Il va de soi que l'exigence d'une procuration écrite à déposer à l'appui du recours est parfaitement justifiée; elle permet à l'autorité saisie de s'assurer que le mandataire agit bien conformément à la volonté de son mandant et qu'il n'entreprend pas de son propre gré, sans l'accord de son client, des démarches qui peuvent être onéreuses pour ce dernier. Qu'une autorité refuse de statuer lorsqu'une telle procuration n'a pas été produite, cela peut également se justifier, en particulier lorsque le mandataire BGE 94 I 523 S. 525 a été expressément requis de la déposer dans un certain délai. En revanche, selon la jurisprudence relative à l'art. 4 Cst., l'autorité qui constate une informalité propre à entraîner l'irrecevabilité d'un recours doit en informer le justiciable si cette informalité peut encore être valablement corrigée (RO 92 I 17). On pouvait attendre de l'autorité de recours que, constatant l'absence de procuration lors de la réception du recours, elle en informe le mandataire par un simple avis écrit ou téléphonique, la procuration pouvant encore être produite dans les cinq jours dès la fin du délai de recours. Une telle manière de faire se justifiait d'autant plus qu'en l'espèce le mandataire, domicilié hors du canton, pouvait fort bien ignorer la rigueur de la jurisprudence vaudoise et penser que l'autorisation d'assister son client devant les autorités pénales vaudoises, accordée par l'autorité même à laquelle il adressait son recours, pouvait le dispenser de produire une telle procuration. Pas plus que dans l'arrêt Schreyer du 16 février 1966 (RO 92 I 13 consid. 2 in fine), la sanction de l'irrecevabilité n'est prévue ici par la loi elle-même. Elle est au surplus, par sa gravité, nettement disproportionnée à l'omission reprochée au mandataire du recourant. Ainsi la décision attaquée fait preuve d'un formalisme excessif que rien ne justifie. Elle doit être dès lors annulée.

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Sachverhalt ab Seite 196 BGE 118 Ia 195 S. 196 L'assemblée des délégués du Rassemblement jurassien, réunie le 6 novembre 1988 à Porrentruy, a décidé, par une résolution, de lancer une initiative en vue de la "promulgation d'une loi sur l'unité institutionnelle du Jura, de Boncourt à La Neuveville" (cf. "Jura libre" du 10 novembre 1988). Le 15 novembre 1989, l'initiative populaire a été déposée à la Chancellerie d'Etat du canton du Jura, munie de 23338 signatures, sous le titre "Unir". Sa teneur est la suivante: BGE 118 Ia 195 S. 197 "Les soussignés, citoyennes et citoyens ayant le droit de vote en matière cantonale, en vertu de l'article 75 de la Constitution cantonale et des articles 85 et suivants de la loi du 26 octobre 1978 sur les droits politiques, vu le fait: - que le Jura, tel qu'il était défini dans la Constitution cantonale bernoise, a décidé, le 23 juin 1974, de former un Etat cantonal dans le cadre de la Confédération suisse; - que les scrutins subséquents ayant pour but de désunir le territoire jurassien ont été le fruit de dispositions constitutionnelles arrêtées unilatéralement par le canton de Berne; constatant en outre: - que les événements et les enquêtes officielles ont montré, par la suite, que les consultations populaires ne se sont pas toujours déroulées de façon régulière alors même que la Confédération suisse était chargée d'en assurer la haute surveillance; - que dans le cadre de ce mandat, la Confédération conserve, en la matière, son devoir de haute surveillance; - que la situation politique, économique et culturelle du territoire jurassien demeuré sous souveraineté bernoise ne fait qu'empirer; rappelant par ailleurs: - que tous les partis politiques représentés au Parlement jurassien (PDC, PLR, PS, PCSI, POP, CS, UDC) se déclarent officiellement partisans de l'unité du Jura et de son indépendance cantonale au sein de la Confédération suisse; demandent au Parlement jurassien d'élaborer un texte législatif portant sur l'unité politique du Jura, texte comprenant notamment les points suivants: - l'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura; - le Gouvernement et le Parlement jurassiens orientent leurs décisions de façon à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française; - chaque année, à l'occasion de la Fête du 23 Juin, le Gouvernement soumet au Parlement, pour approbation, un rapport sur l'état de la question; - le Gouvernement accomplit un effort permanent dans le cadre de ses relations avec la Confédération suisse, le canton de Berne et toutes autres instances concernées pour rétablir l'unité institutionnelle du Jura; - les moyens nécessaires à ce rétablissement sont mis en oeuvre et des sommes portées chaque année au budget cantonal; - pour atteindre l'objectif, l'Etat veille à ce que la flamme jurassienne et la connaissance de l'histoire du Jura, particulièrement des XIXe et XXe siècles, soient transmises aux jeunes générations." Le 16 août 1990, le Gouvernement du canton du Jura a déclaré l'initiative recevable à la forme et l'a transmise au Parlement. Par arrêté du 14 décembre 1990, celui-ci a déclaré l'initiative "valable BGE 118 Ia 195 S. 198 au fond" (art. 1) et invité le Gouvernement à lui soumettre jusqu'au 30 juin 1991 un projet de loi concrétisant le voeu des initiants (art. 2). Le 20 décembre 1990, le canton de Berne, représenté par son Conseil-exécutif, a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public contre le canton du Jura. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 14 décembre 1990, de déclarer nulle l'initiative "Unir" et d'ordonner au canton du Jura de ne donner aucune suite à celle-ci. Selon le demandeur, la constatation de la validité de l'initiative et l'élaboration d'une loi conforme à celle-ci violeraient la garantie constitutionnelle du territoire cantonal bernois ( art. 5 Cst. ), ainsi que la fidélité confédérale. En visant le rattachement au canton du Jura des trois districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont la majorité de la population avait décidé le maintien dans le canton de Berne lors des plébiscites de 1975, l'initiative obligerait les autorités jurassiennes à revendiquer en permanence une partie du territoire bernois. Le 17 décembre 1991, le Gouvernement du canton du Jura a présenté au Parlement un projet de loi "concernant l'unité du Jura", dont le texte est le suivant: "SECTION 1: Principes et buts Article premier L'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs de la République et Canton du Jura. Art. 2 La présente loi a pour but de fixer les principes et prévoir les moyens politiques, financiers, culturels et juridiques propres à atteindre cet objectif. Art. 3 1. L'ensemble des organes de l'Etat concourent à la réalisation de l'unité du Jura. 2. Ils accomplissent un effort permanent dans leur sphère d'activité respective ainsi que dans le cadre de leurs relations avec les organes de la Confédération, du canton de Berne et de toutes autres instances concernées par le rétablissement de l'unité du Jura. 3. Ils collaborent activement avec les organisations dont le but statutaire correspond à l'objectif de réunification énoncé à l'article premier ci-dessus. SECTION 2: Tâches du Parlement et du Gouvernement Art. 4 Le Gouvernement et le Parlement orientent leurs décisions de façon à promouvoir la reconstitution de l'unité du Jura. Art. 5 La commission parlementaire de la coopération et de la réunification traite des projets relatifs à la reconstitution de l'unité du Jura. BGE 118 Ia 195 S. 199 Art. 6 1. Le Gouvernement représente l'Etat dans toutes les affaires relatives à la réunification. 2. Il fait procéder à toutes les études juridiques, politiques ou économiques qu'il juge utiles. 3. Il fait rapport au Parlement sur l'état de la Question jurassienne et l'avancement des négociations aussi souvent que les affaires l'exigent, mais au moins une fois par année à l'occasion de la fête du 23 Juin. Art. 7 Le Gouvernement négocie avec la Confédération et avec le Canton de Berne les voies et moyens de parvenir à la reconstitution de l'unité du Jura. SECTION 3: Voies et moyens de la réunification Art. 8 1. Un groupe de réflexion et d'action est constitué afin de favoriser la réunification du Jura. 2. Ce groupe vérifie notamment la compatibilité de la législation et des orientations politiques des diverses autorités avec la perspective de la réunification. Art. 9 1. Un délégué, respectivement un chargé de mission à la réunification, est désigné. 2. Le délégué à la réunification a notamment pour tâche de coordonner l'ensemble des activités de l'Etat en faveur de la réunification. Art. 10 1. Un organe de concertation entre le nord et le sud du Jura peut être créé. 2. Il est composé de représentants de la République et Canton du Jura et des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville. 3. Cet organe a pour tâche d'étudier toutes les questions relatives à la réunification. Il est notamment chargé de formuler des propositions quant à l'organisation d'un canton à six districts. Art. 11 Les activités déployées en application de la présente loi, de même que le soutien octroyé aux organisations définies à l'article 3, alinéa 3, sont financées par la voie du budget annuel. Art. 12 L'Etat favorise la recherche et prend les mesures adéquates pour transmettre aux jeunes générations la connaissance de l'histoire du Jura, notamment celle des XIXe et XXe siècles. Art. 13 Toute commune des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville est habilitée à envoyer un observateur au Parlement de la République et Canton du Jura. BGE 118 Ia 195 S. 200 SECTION 4: Dispositions finales Art. 14 La présente loi est soumise au référendum facultatif. Art. 15 Le Gouvernement fixe l'entrée en vigueur de la présente loi." Ce projet a été adopté en première lecture par le Parlement jurassien, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, le 17 juin 1992.

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l' art. 15 OJ dans sa nouvelle teneur du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992 (RO 1992 288, 337), les sections du Tribunal fédéral siègent en règle générale à trois juges (al. 1). Lorsque la cause soulève une question de principe ou lorsque le président de la section l'ordonne, les cours de droit public, les cours civiles et la cour de cassation siègent à cinq juges (al. 2). Les cours de droit public siègent à sept juges lorsqu'elles statuent sur des recours de droit public formés contre des actes législatifs cantonaux soumis au référendum ou contre des décisions ayant trait à la recevabilité d'une initiative ou à l'exigence d'un référendum, à moins que le recours ne porte sur une cause au niveau communal (al. 3). b) Le canton de Berne, agissant par la voie d'une réclamation de droit public, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura et de constater la nullité de l'initiative populaire "Unir". Prises dans le cadre d'un recours de droit public formé par un citoyen pour violation du droit de vote au sens de l' art. 85 let. a OJ , ces conclusions auraient dû être soumises à une cour formée de sept juges selon l' art. 15 al. 3 OJ . Bien que le texte de cette disposition ne vise que le recours de droit public et non point la réclamation de droit public, son but ne permet pas de faire de distinction à cet égard: dès lors que la loi établit un quorum de sept juges pour trancher la question de la recevabilité d'une initiative cantonale, cette exigence doit être respectée quelle que soit la voie de droit utilisée. La Cour de céans siège donc dans sa composition plénière à sept juges pour examiner la cause qui lui est soumise en l'espèce. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi ( ATF 117 Ia 206 consid. 1a, 225/226 consid. 1, et les arrêts cités). BGE 118 Ia 195 S. 201 3. a) Aux termes de l' art. 83 let. b OJ , le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Cette disposition légale a sa source à l' art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. qui donne au Tribunal fédéral la compétence de connaître des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public. En l'occurrence, la contestation concerne le traitement d'une initiative populaire par les autorités du canton du Jura. Le demandeur soutient que cette initiative exprimerait une revendication permanente sur les districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, et que le défendeur ne saurait y donner suite sans mettre en cause l'intégrité territoriale du canton de Berne, garantie notamment par l' art. 5 Cst. , ainsi que la fidélité confédérale. Ce différend touchant à la délimitation des territoires respectifs des cantons de Berne et du Jura relève du droit public, et peut en principe faire l'objet d'une réclamation au sens de l' art. 83 let. b OJ . b) Le 16 juin 1992, le défendeur est intervenu à nouveau dans la procédure par une écriture qu'il n'avait pas été invité à déposer. Il y évoque des questions relatives à la recevabilité de la réclamation de droit public, que le Tribunal fédéral doit examiner d'office. Le défendeur met en doute la recevabilité de la réclamation, au motif que la jurisprudence tirée de l' art. 85 let. a OJ sur la recevabilité des recours de droit public formés contre les décisions cantonales de soumettre ou de ne pas soumettre une initiative au peuple, serait applicable par analogie. Le défendeur se réfère sur ce point à l' ATF 114 Ia 271 . Dans cet arrêt qui confirme une pratique constante (cf. ATF 111 Ia 305 consid. 3 et ATF 102 Ia 550 consid. 2a), le Tribunal fédéral a jugé que le recours de droit public n'est recevable contre de telles décisions - lorsqu'il se fonde sur la conformité ou la non-conformité de l'initiative au droit matériel supérieur - que dans l'hypothèse où le droit cantonal prévoit expressément le contrôle préalable de cette conformité. Cette référence est dépourvue de pertinence. L'objet de la réclamation de droit public n'est pas le droit de vote des citoyens, mais un acte considéré par le demandeur comme contraire aux obligations qui découlent selon lui pour les cantons de l' art. 5 Cst. L'intérêt public que la réclamation de droit public tend à sauvegarder se situe en dehors de la liberté de vote pour la violation de laquelle le défendeur n'eût d'ailleurs pas eu la qualité pour agir ( ATF 117 Ia 244 -246 consid. 4). Au demeurant, l'art. 89 al. 2 de la loi jurassienne sur les droits politiques du 26 octobre 1978 (LDP), en relation avec l' art. 75 al. 3 Cst. BGE 118 Ia 195 S. 202 jur., donne au Parlement la compétence de statuer sur la validité matérielle des initiatives populaires et d'écarter, pour cause de nullité, les propositions contraires au droit fédéral. Sa décision, rendue dans le cadre de cette procédure de contrôle préalable obligatoire de la conformité des initiatives populaires au droit supérieur, pourrait faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l' art. 85 let. a OJ , en vertu de la jurisprudence évoquée par le défendeur; sur cette base, un citoyen électeur dans le canton du Jura aurait eu la qualité pour recourir contre l'arrêté du 14 décembre 1990, en invoquant la violation du droit fédéral. La situation est donc différente de celle qui est à la base de l'état de fait de l' ATF 114 Ia 267 ss. 4. La réclamation a pour objet d'une part l'initiative "Unir", et d'autre part l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura, constatant la validité de cette initiative et invitant le Gouvernement à élaborer un projet de loi conforme au voeu des initiants. Le défendeur soutient que la réclamation serait irrecevable car ni l'initiative ni l'arrêté ne produiraient d'effets à l'égard du demandeur; celui-ci ne saurait donc se prévaloir d'une atteinte à un intérêt juridiquement protégé. a) La notion de "différends de droit public" visée à l' art. 83 let. b OJ doit être interprétée largement (cf. ATF 117 Ia 240 /241 consid. 2b). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique - en l'occurrence, celle visant à ce que le défendeur ne donne pas suite à une initiative dont le demandeur prétend qu'elle violerait la Constitution - à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Contrairement à ce qu'affirme le défendeur, l'admission par le Parlement jurassien de la validité matérielle de l'initiative "Unir" n'est pas seulement un acte interne au canton du Jura; cette décision touche aussi le canton de Berne dans la mesure où le Gouvernement est tenu de présenter au Parlement un projet de loi conforme à une initiative populaire dont le canton de Berne prétend qu'elle porterait atteinte à ses droits protégés par la Constitution. Cette contestation porte sur la délimitation des territoires respectifs du canton de Berne et du canton du Jura; elle ressortit ainsi au droit public. b) aa) Une réclamation de droit public ne saurait se fonder sur une seule opposition d'intérêts de fait; elle doit avoir un appui juridique, c'est-à-dire se fonder sur la lésion d'intérêts protégés par les normes régissant le litige. Ces normes peuvent être des règles écrites, non écrites, ou coutumières du droit fédéral ou concordataire, voire des principes généraux du droit des gens applicables à titre subsidiaire. BGE 118 Ia 195 S. 203 Le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application de ces règles de droit matériel ( ATF 117 Ia 244 consid. 4b, ATF 106 Ib 158 ss; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich, 1950, p. 285/286). bb) L'arrêté du 14 décembre 1990 produit un effet externe au canton du Jura, qui confère au demandeur la qualité de se plaindre, par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l' art. 83 let. b OJ , de ce que les autorités du canton défendeur auraient admis à tort la validité de l'initiative "Unir" au regard du droit matériel de la Confédération. Cet intérêt juridique a sa source à l' art. 5 Cst. qui garantit notamment le territoire et la souveraineté des cantons. Sur cette base, le canton de Berne dispose du droit d'obtenir des autorités fédérales le respect de son intégrité territoriale qu'il estimerait menacée par un autre canton prétendant à la souveraineté sur une partie du territoire et de la population bernois. La protection juridique ainsi demandée se rapporte à l'essence même de l'Etat fédératif, puisqu'elle concerne l'existence, dans son intégrité territoriale, de l'un des Etats qui constituent la Confédération. Elle touche aussi, de manière plus large, à la préservation de la cohésion de l'Etat fédéral considéré dans son ensemble. cc) Le fait que le Parlement du canton du Jura n'a pas encore définitivement adopté la loi concrétisant l'initiative ne rend pas la réclamation prématurée, comme le soutient le défendeur. Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible l'adoption par un Parlement cantonal de règles qui seraient de nature à troubler la paix confédérale. Saisi d'un conflit de compétence au sens de l' art. 83 let. a OJ , opposant la Confédération au canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réclamation de droit public peut viser non seulement des règles de droit entrées en force, mais aussi une initiative, son objet direct étant d'interrompre le processus législatif engagé par l'initiative contestée. L'admission d'une telle réclamation de droit public met un terme à la procédure législative; elle interdit aux autorités cantonales de traiter l'initiative et de la soumettre au vote du peuple ( ATF 65 I 114 /115 consid. 1, 124). Le canton demandeur peut donc se fonder sur un intérêt actuel et pratique à obtenir une décision déjà au stade de l'initiative. La question de savoir si celle-ci serait formulée en des termes si généraux qu'elle laisserait au législateur cantonal une marge d'appréciation suffisante pour réaliser les buts de l'initiative sans porter atteinte aux droits du demandeur relève de l'examen au fond de l'affaire et ne préjuge pas de la recevabilité de la réclamation. BGE 118 Ia 195 S. 204 c) La réclamation de droit public répond pour le surplus aux exigences formelles posées par la loi et la jurisprudence. Elle émane du gouvernement cantonal ( art. 33 al. 1 Cst. bern.). Ses conclusions qui tendent à l'annulation de l'arrêté du 14 décembre 1990 d'une part, et à la constatation de la nullité de l'initiative "Unir" d'autre part, sont admissibles au regard de l' art. 83 OJ (BIRCHMEIER, op.cit., p. 289; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113 No 38). Elle n'est enfin soumise à aucun délai ( ATF 117 Ia 206 consid. 1b, 74 I 29). Il y a donc lieu d'entrer en matière. 5. Une initiative populaire cantonale n'est admissible que si elle est conforme au droit fédéral et au droit cantonal supérieur. Sa validité matérielle doit être appréciée en interprétant son texte dans un sens favorable aux initiants. Une initiative ne saurait être annulée s'il est possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur ( ATF 111 Ia 294 /295 consid. 2, 305/306 consid. 4). Cette interprétation conforme ne peut cependant aboutir à modifier le sens littéral d'une proposition formulée de manière claire et non équivoque ( ATF 112 Ia 245 consid. 5b, 386 consid. 5). Le demandeur soutient que l'initiative "Unir" n'est pas conforme au droit fédéral car elle violerait l' art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale qui interdiraient à un canton de remettre en cause l'intégrité territoriale d'un autre canton, de quelque manière que ce soit. a) La sauvegarde de l'intégrité territoriale des cantons a toujours été l'un des objectifs principaux énoncés dans les lois fondamentales successives de notre pays. Au temps de la Confédération d'Etats, les art. 1er de l'Acte fédéral inclus dans l'Acte de Médiation du 19 février 1803 et du Pacte fédéral du 7 août 1815 conféraient aux cantons la tâche de se garantir réciproquement leur territoire, leur liberté et leur indépendance, "soit contre les puissances étrangères, soit contre l'usurpation d'un canton ou d'une faction particulière" et "contre toute attaque de la part de l'étranger, ainsi que pour la conservation de l'ordre et de la tranquillité dans l'intérieur", selon les termes respectifs de ces deux dispositions. Réunis en un Etat fédératif, les cantons ont confié cette tâche à l'Etat central, ce que l'art. 5 de la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 exprimait dans des termes identiques à ceux de l' art. 5 Cst. demeuré inchangé depuis le 29 mai 1874. En vertu de l' art. 5 Cst. , la Confédération garantit aux cantons leur territoire, leur souveraineté dans les limites fixées par l'art. 3, leurs constitutions, la liberté et les droits du peuple, les droits BGE 118 Ia 195 S. 205 constitutionnels des citoyens, ainsi que les droits et les attributions que le peuple a conférés aux autorités. Cette garantie a pour corollaire une obligation réciproque de fidélité de la Confédération envers les cantons, et des cantons entre eux. Le principe de la fidélité confédérale, en vertu duquel l'Etat central et les Etats fédérés se doivent mutuellement égards, respect et assistance, est ainsi le fondement de l'Etat fédératif (cf. PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 3, No 35; ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? ZBl 81/1980, p. 145 ss; en ce qui concerne la relation entre les cantons et la Confédération, cf. ATF 111 Ia 311 consid. 6c). Non écrit dans la Constitution fédérale, ce principe a trouvé son expression dans certaines constitutions cantonales et, particulièrement, dans celle du canton défendeur, l' art. 4 Cst. jur. prévoyant que "la République et canton du Jura collabore avec les autres cantons de la Confédération suisse" (al. 1) et "s'efforce d'assurer une coopération étroite avec ses voisins" (al. 2). L' art. 5 Cst. protège notamment les cantons contre les atteintes provenant d'autres cantons: aucun d'eux ne peut, ni par la force ni par une législation cantonale unilatérale, porter atteinte aux droits ainsi garantis sans violer ses devoirs de fidélité (cf. BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution, art. 5, No 3). Les cantons sont tout particulièrement protégés contre les revendications territoriales que d'autres cantons pourraient émettre à leur encontre. La structure de l'Etat fédératif exclut même qu'ils procèdent librement entre eux à des cessions de territoire, à la division de leur territoire (cf. Message du Conseil fédéral concernant les événements du Tessin, du 2 décembre 1870, FF 1870 III p. 799, 1051), voire à une fusion avec d'autres cantons (pour le cas de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967/1982, No 553-558). Une modification du territoire cantonal allant au-delà d'une simple rectification des frontières pourrait être en effet, selon les circonstances, de nature à remettre en cause l'équilibre interne de la Confédération. Aussi l' art. 7 Cst. proscrit-il les traités de nature politique entre cantons qui auraient notamment pour objet une cession de territoire (ULRICH HÄFELIN, Commentaire de la Constitution, art. 7, no 48). Certes, le droit fédéral n'interdit pas absolument la modification des limites du territoire des cantons, mais ces changements requièrent le consentement des populations concernées, l'accord des cantons intéressés et l'approbation de la Confédération ( ATF 117 Ia 244 consid. 4c; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution, art. 1er, No 51, 54 ss, 57, 79 ss; WALTER BGE 118 Ia 195 S. 206 FETSCHERIN, Änderungen im Bestand der Gliedstaaten in Bundesstaaten der Gegenwart, thèse Zurich 1973, p. 64; cf. aussi JOHANNES MEYER, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, Winterthour, 1875, vol. III, p. 122; J.J. BLUMER/J. MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Schaffhouse, 1877, vol. II, p. 182; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., Berne, 1931, p. 59, 60, 73). b) Le demandeur souligne l'analogie manifeste qu'il y aurait entre l'initiative "Unir" et l'art. 138 de la Constitution jurassienne du 20 mars 1977 auquel l'Assemblée fédérale - le Conseil national, à la majorité de 129 voix contre 6, et le Conseil des Etats, à l'unanimité -, a refusé de donner sa garantie requise conformément aux art. 6 al. 2 let. a et 85 ch. 7 Cst., précisément pour le motif que ce texte violait l' art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale. Cette disposition avait la teneur suivante: "Modifications territoriales La République et canton du Jura peut accueillir toute partie du territoire jurassien directement concerné par le scrutin du 23 juin 1974 si cette partie s'est régulièrement séparée au regard du droit fédéral et du droit du canton intéressé." L'Assemblée fédérale s'est rangée à l'opinion du Conseil fédéral, pour qui il était constitutionnellement inadmissible d'émettre sous cette forme une prétention sur des territoires voisins dont la population venait de se déterminer démocratiquement en sens contraire. Cette norme tendait en effet à remettre en cause le résultat des plébiscites d'autodétermination organisés sous la sauvegarde de la Confédération (Message concernant la garantie du futur canton du Jura, du 20 avril 1977, FF 1977 II p. 259 ss, 268-270; BOCN 1977 II p. 1114 ss, 1156; BOCE 1977 p. 345 ss, 355-368). c) De l'avis du demandeur, l'initiative litigieuse irait même formellement au-delà de l' art. 138 Cst. jur., car l'initiative contesterait implicitement le résultat de la procédure - à laquelle se réfère son préambule - qui, ayant conduit à la création du canton du Jura, a été close définitivement par la modification des art. 1 et 80 Cst. , adoptés dans leur nouvelle teneur le 24 septembre 1978 par la majorité du peuple et des cantons. Le canton du Jura soutient de son côté que le refus de la garantie de l' art. 138 Cst. jur. par l'Assemblée fédérale ne constituerait pas un précédent liant le Tribunal fédéral, et que l'initiative critiquée serait conforme au droit fédéral. Les autorités jurassiennes se seraient au demeurant toujours réservé de chercher à obtenir BGE 118 Ia 195 S. 207 à terme la réunion de l'ensemble de l'ancien Jura bernois francophone en un seul Etat. L'arrêté fédéral par lequel l'Assemblée fédérale refuse sa garantie produit à l'égard de la norme invalidée un effet ex tunc (PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 6, No 17). Cette décision s'impose à toutes les autorités, cantonales et fédérales, y compris au Tribunal fédéral ( ATF 89 I 394 /395). Celui-ci ne saurait examiner la conformité au droit fédéral d'une norme qui, n'ayant pas reçu la garantie fédérale, serait cependant, par pure hypothèse, soumise à son contrôle. On ne se trouve toutefois pas en l'espèce dans une situation semblable: l'initiative critiquée n'a pas pour but d'introduire dans le droit cantonal l' art. 138 Cst. jur. ou une norme identique à ce texte rejeté par un vote du Parlement fédéral. Le demandeur ne le prétend d'ailleurs pas qui soutient simplement que l'initiative poursuivrait matériellement le même but anticonstitutionnel que l' art. 138 Cst. jur. d) Il y a lieu de donner acte aux autorités du canton défendeur que celui-ci n'a aucune intention "belliqueuse ou annexionniste" à l'égard du canton demandeur. Elles insistent dans leurs écritures sur le fait que le but de l'initiative doit être réalisé par la voie de la négociation avec le canton de Berne et la Confédération, ce que réserve l'art. 7 du projet de loi présenté au Parlement jurassien. Le texte de l'initiative litigieuse ne laisse cependant subsister aucun doute sur la nature de l'action que ses auteurs veulent engager en vue de rattacher au canton du Jura les districts de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont le peuple a choisi de rester dans le canton de Berne lors des scrutins plébiscitaires du 16 mars 1975. Il est vrai que l'initiative n'exclut pas la concertation avec le canton de Berne et la Confédération, mais elle fait manifestement passer cette concertation au second plan. Ce qui domine dans l'intention des initiants, c'est la volonté d'obtenir, par une action unilatérale permanente, un agrandissement territorial important de leur canton au détriment d'un canton voisin. L'"unité institutionnelle du Jura" deviendrait dans l'ordre juridique cantonal l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura. Ces deux pouvoirs devraient orienter leurs décisions "de fa on à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française" de l'ancien Jura bernois. Le Gouvernement serait obligé de soumettre à l'approbation du Parlement, chaque année à l'occasion de la Fête du 23 Juin, un rapport sur l'état de la question. Les moyens nécessaires au BGE 118 Ia 195 S. 208 "rétablissement" de l'"unité institutionnelle du Jura" seraient mis en oeuvre et des sommes seraient chaque année portées au budget cantonal. La volonté des autorités jurassiennes d'oeuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois francophone ne constitue certes pas en soi une violation de l'obligation cantonale de fidélité. Elle peut s'affirmer dans le cadre de procédures de concertation avec le canton de Berne et la Confédération. Les moyens d'action principaux choisis par les initiants sont cependant d'une autre nature et, comme tels, incompatibles avec l' art. 5 Cst. La revendication territoriale qu'ils voudraient instituer implique que les actions que requiert ce but devraient être poursuivies sans désemparer, même dans l'hypothèse où les démarches qui pourraient être entreprises à cette fin auprès du canton de Berne et de la Confédération n'aboutiraient pas. Pour s'inscrire dans le cadre légal, la démarche des initiants n'en est pas moins susceptible de compromettre la coopération étroite avec un canton voisin, dont l' art. 4 al. 2 Cst. jur. souligne l'opportunité. Les entraves à cette coopération pourraient porter atteinte au bien commun des deux cantons concernés et, en définitive, à celui de l'ensemble de la Confédération. Le fonctionnement d'institutions de coopération culturelle, sociale ou économique pourrait en être gravement affecté. Des dissensions sérieuses pourraient surgir dans des domaines où ces cantons entretiennent aujourd'hui des rapports normaux en vue de réaliser l'objectif fondamental de l'accroissement de la prospérité commune, énoncé à l' art. 2 Cst. Si de telles actions unilatérales et permanentes étaient engagées par plusieurs cantons, l'Etat fédéral serait menacé dans son existence même. Les engagements voulus par les initiants seraient donc propres, en fin de compte, à troubler la paix confédérale. L'initiative litigieuse est rédigée en des termes à ce point précis qu'il n'est pas possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (cf. consid. 5 ci-dessus). Elle doit donc être déclarée nulle, étant incompatible avec la structure de l'Etat fédératif et violant le droit fédéral. La réclamation de droit public doit partant être admise, l'initiative "Unir" étant déclarée nulle et l'arrêté du 14 décembre 1990 annulé. L'initiative "Unir" ne produira donc aucun effet juridique à l'encontre des autorités jurassiennes qui sont invitées à n'y donner aucune suite.

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Sachverhalt ab Seite 132 BGE 101 IV 132 S. 132 A.- Le 18 mai 1971, dame Odette D., épouse d'Albert-Roger, a été arrêtée sous la prévention de proxénétisme. Elle s'adonnait également à la prostitution. Depuis le 4 décembre BGE 101 IV 132 S. 133 1970 au plus tard et jusqu'à l'arrestation de son épouse, D., qui connaissait l'activité de sa femme, s'est fait régulièrement entretenir par elle sur le produit de cette activité tant de prostituée que de proxénète. D., qui vivait alors en Espagne, tandis que son épouse vivait à Genève, a reçu ainsi plusieurs milliers de francs; il ne vivait que des virements de fonds en provenance de Genève, effectués par ou sur l'ordre de sa femme; il n'a jamais eu d'activité lucrative propre en Espagne; il laissait également sa femme payer, sur le produit de ses activités, des frais d'hôtel, de restaurant et de réception le concernant. Tant ses dénégations en cours d'enquête, que les affirmations et renseignements selon lesquels il avait d'autres ressources et exerçait des activités lucratives en Espagne se sont révélés faux. B.- Le 10 octobre 1974, la Cour correctionnelle de Genève a reconnu D. coupable du crime de souteneur et elle a admis qu'il avait agi par cupidité. Elle l'a condamné à la peine de 24 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive, ainsi qu'à une amende de 10'000 fr. Le 18 février 1975, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné. C.- D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale. Le Procureur général de Genève propose de rejeter le pourvoi.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant invoque en premier lieu une fausse application de l'art. 201 CP. Il fait valoir que les faits, tels qu'ils ressortent de la question qui a été posée à la Cour correctionnelle, ne permettent pas de retenir qu'il se soit fait entretenir par sa femme ni qu'il ait exploité les gains de celle-ci. Ce grief ne résiste pas à l'examen. La Cour de cassation cantonale s'est bien référée aux faits ressortant de la question à laquelle la Cour correctionnelle a répondu, mais elle les a elle-même précisés et complétés. Or les faits qui lient la Cour de céans sont ceux qui ressortent de l'arrêt rendu par la Cour cantonale de dernière instance; dès lors, dans la mesure où le recourant ne se fonde pas sur ces faits-là, ses moyens sont dénués de pertinence. BGE 101 IV 132 S. 134 Sur la base de ces faits, desquels il ressort notamment que le recourant n'exerçait aucune activité lucrative et qu'il ne vivait que des versements de sa femme, on ne saurait contester qu'il se soit fait entretenir. En regard de la définition que la jurisprudence a donnée de l'entretien (RO 97 IV 29), on doit même admettre que l'on est en présence d'un cas d'école. Quant à l'élément d'exploitation du gain déshonnête de la prostituée, il est tout aussi évident. Le profit abusif, qui caractérise l'exploitation selon la jurisprudence (RO 97 IV 29; 88 IV 67 ), ressort nettement de l'ampleur de l'entretien dont a bénéficié le recourant, puisqu'il a porté sur cinq mois au moins et sur plusieurs milliers de francs. L'art. 201 CP a donc été appliqué correctement. 2. Le recourant fait valoir ensuite que l'existence d'un dessein de lucre n'a pas été constatée et qu'en conséquence l'art. 50 CP, en vertu duquel il s'est vu infliger une peine d'amende, n'était pas applicable. Là aussi, dans la mesure où le recourant ne fonde son argumentation que sur la façon dont la Cour correctionnelle a jugé, ses moyens sont irrecevables, de même que lorsqu'il critique la constatation de fait de la Cour de cassation cantonale selon laquelle les prestations de sa femme se sont élevées à plusieurs milliers de francs. C'est en effet uniquement sur la base des constatations de l'autorité cantonale qu'il convient de vérifier l'application de l'art. 50 CP. D'une manière générale, la jurisprudence a défini la cupidité, le dessein de lucre (Gewinnsucht), comme étant une recherche du lucre si intense qu'elle est devenue une passion (RO 89 IV 16 consid. 2a). Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé cette notion en élargissant le sens de la première définition. La cupidité suppose certes une recherche du lucre nettement plus caractérisée que le simple dessein d'enrichissement; elle ne saurait non plus être confondue avec le souci de l'intérêt personnel. Mais on doit qualifier de cupide l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui, par exemple pour se procurer de l'argent, outrepasse habituellement ou sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc même pas à se procurer un gain illicite (RO 94 IV 100 et jurisprudence citée). Ainsi considère-t-on comme cupide l'auteur qui notamment, en raison de l'acte illicite qu'il commet, réclame BGE 101 IV 132 S. 135 des prestations plus élevées qu'il ne le ferait dans d'autres circonstances (RO 89 IV 21 No 5), ou qui recherche des avantages financiers qui ne pourraient être obtenus, du moins dans la même mesure, sans l'exercice de l'activité illicite (RO 98 IV 258 consid. 3; cf. RO 100 IV 264 consid. 1). Or il ne fait aucun doute que celui dont l'unique source de revenu est constituée par le gain d'une prostituée est un auteur qui agit par cupidité, au regard des critères qui précédent; il outrepasse en effet sans scrupules les limites tracées par la loi et obtient ainsi des avantages financiers qui ne pourraient être obtenus dans la même mesure sans l'exercice de cette activité illicite. Et lorsque, comme en l'espèce, l'activité parasite du souteneur s'exerce sur plusieurs mois et porte sur plusieurs milliers de francs, le fait de contester la cupidité est particulièrement téméraire. La nature du profit réalisé apparaît comme très semblable à celle du proxénète professionnel qui, par définition, agit par cupidité. C'est donc à juste titre que la cupidité a été retenue à l'encontre du recourant et qu'en application de l'art. 50 CP, une amende lui a été infligée. Il importe peu que cette application ait été sommairement motivée; ce qui est essentiel, c'est que cette application est parfaitement fondée sur la base des faits et au regard de la loi et de la jurisprudence. 3. a) Le recourant estime que le défaut de motivation quant à la peine qui lui a été infligée constitue une violation de l'art. 63 CP. Il fait valoir que le Tribunal fédéral doit pouvoir vérifier la correcte application du droit fédéral, et en particulier de l'art. 63 CP. Selon lui, le condamné est en droit de savoir si le juge a pris en considération les éléments mentionnés dans cette disposition de façon à être en mesure le cas échéant de contester son appréciation. Selon lui, l'absence de motivation constituerait en soi un vice justifiant l'annulation de l'arrêt attaqué, sans qu'il ait à démontrer que la peine est arbitraire ou excessive. b) L'obligation de motiver un jugement ressortit au droit de procédure cantonal et non au droit pénal fédéral, qui peut seul en principe donner matière à un pourvoi en nullité (cf. art. 269 PPF). C'est pourquoi l'art. 277 PPF, qui permet l'annulation d'office d'une décision entachée de vices tels qu'il est impossible de constater de quelle façon la loi pénale a été appliquée, est considéré comme impropre à fonder à lui seul BGE 101 IV 132 S. 136 un pourvoi en nullité (RO 89 IV 11 consid. 1). De ce fait, c'est à tort que le recourant estime que le plaideur pourrait se limiter à démontrer d'une manière générale l'insuffisance de la motivation de la décision attaquée. Il reste que la voie du pourvoi en nullité serait illusoire si l'autorité cantonale pouvait impunément, retranchée derrière le respect de sa règle de procédure, rendre des jugements tels que le Tribunal fédéral serait dans l'incapacité de déterminer s'ils sont fondés au regard du droit pénal fédéral. Dans cette hypothèse, l'arrêt attaqué sera donc annulé, mais pour autant seulement que le point litigieux ait été soulevé d'une façon suffisante au sens de l'art. 273 al. 1 lit. b PPF. Aux termes de cette disposition, il suffit que la règle de droit fédéral dont l'application est critiquée soit indiquée succinctement, de même que la nature de la violation. En l'occurrence, le recourant se réfère expressément à l'art. 63 CP et à la quotité de la peine qui lui a été infligée. Il accuse en outre la Cour cantonale de ne pas avoir pris en considération tous les éléments de décision énumérés à la disposition précitée. On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir été plus précis, au vu des lacunes de l'arrêt attaqué. Les prescriptions de l'art. 273 PPF ont dès lors été respectées. Dans ces conditions, l'arrêt attaqué doit être annulé, dès lors que le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier que l'art. 63 CP a été correctement appliqué.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet partiellement le pourvoi.

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Erwägungen ab Seite 179 BGE 128 III 178 S. 179 Extrait des considérants : 4. Dans sa plainte, la recourante SA X. a soutenu que l'adjudication de la partie "avant" du complexe à la SA Z. et celle de la partie "arrière" à W. SA étaient nulles, dans la mesure où elles avaient été opérées en violation des dispositions du Code des obligations relatives aux reprises de biens. Son grief ayant été écarté par l'autorité cantonale de surveillance, elle le formule à nouveau devant le Tribunal fédéral. a) Aux termes de l'art. 628 al. 2 CO, si la société reprend des biens ou envisage la reprise de biens d'un actionnaire ou d'un tiers, les statuts doivent indiquer l'objet de la reprise, le nom de l'aliénateur et la contre-prestation de la société. c) Ne constituent pas une reprise de biens au sens de l'art. 628 al. 2 CO les opérations courantes, faisant partie de la marche normale, de la (future) société (FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 15 n. 23; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, Zurich 1996, n. 75). Selon la décision attaquée, la SA Z. a été constituée dans le but d'exploiter des "commerces, en particulier dans le domaine hôtelier et activités y relatives, y compris l'acquisition d'immeubles aux fins d'exploitation hôtelière ou commerciale". Lors de la vente aux enchères litigieuse, elle a acquis la partie "avant" du complexe de "X.", soit un immeuble comprenant un hôtel (M.), des restaurants, un casino, un centre commercial, une salle de spectacles, des parkings et quatre appartements. Quant à W. SA, dont le but est "l'exploitation d'établissement hôtelier, le commerce, la représentation, l'import-export et la diffusion de produits, ainsi que la prestation de services et la gestion de biens", elle a acquis la partie "arrière" dudit complexe, soit un immeuble comprenant l'extension de l'hôtel (M.), des surfaces commerciales et d'exposition, des bureaux, des logements, des locaux techniques, des dépôts et un parking souterrain. Ces acquisitions font incontestablement partie des activités statutaires des sociétés respectives, de sorte qu'elles ne tombent pas sous le coup de l'art. 628 al. 2 CO. Dans la mesure où il est recevable, le grief de violation de l'art. 628 al. 2 CO doit donc être rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 70 BGE 97 IV 70 S. 70 A.- Frauenknecht wird des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes und der Verletzung militärischer Geheimnisse beschuldigt und befindet sich seit 23. September 1969 in Basel in Haft. Am 3. Februar 1970 wurde er dem eidgenössischen Untersuchungsrichter BGE 97 IV 70 S. 71 zugeführt, der ihn wegen dringenden Fluchtverdachts in Haft behielt. Durch Beschwerde seines Verteidigers vom 22./23. Dezember 1970 stellt Frauenknecht das Begehren, es sei ihm zu gestatten, aus der Untersuchungshaft heraus beliebig viele Briefe auf privatem Papier zu versenden. Er begründet das Begehren unter anderem damit, er habe bis gegen Weihnachten viele Briefe schreiben und dazu auch immer privates Papier verwenden dürfen. Dann habe der Untersuchungsrichter angeordnet, dass er, Frauenknecht, wöchentlich nur noch zwei Briefe auf Gefängnispapier schreiben und versenden dürfe. B.- Der eidgenössische Untersuchungsrichter wurde am 28. Dezember 1970 zur Vernehmlassung eingeladen, worauf er am 30. Dezember 1970 verfügte: "Im Sinne der Ziff. 2.1. der Weisung Nr. 63 der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt bewillige ich Herrn Alfred Frauenknecht, in Haft, wöchentlich zwölf Briefe auf neutralem Papier. Nicht an diese Zahl angerechnet werden Briefe an Behörden und Verteidiger. Die Briefe sind unverschlossen mir zur Kontrolle vorzulegen". In seiner Vernehmlassung führt der Untersuchungsrichter insbesondere aus, dass in Basel die Besuchs- und Korrespondenz-Rechte der Untersuchungsgefangenen in einer Weisung der Staatsanwaltschaft geregelt seien. Nach dieser Weisung dürfe der Untersuchungsgefangene wöchentlich zwei Briefe schreiben. Frauenknecht sei bisher keinen Beschränkungen unterworfen gewesen. Von einer Einschränkung seiner Rechte könne auch jetzt nicht gesprochen werden, da er wöchentlich zwölf Briefe schreiben dürfe und diese - was nicht zu übersehen sei - kontrolliert werden müssten. Der Untersuchungsrichter beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: Nach Art. 48 Abs. 1 BStP darf der Verhaftete in seiner Freiheit nicht weiter beschränkt werden, als es der Zweck der Haft und die Aufrechterhaltung der Ordnung im Gefängnis erfordern. Der Zweck der Haft erfordert im vorliegenden Falle die Beschränkung des Korrespondenzrechtes nicht, denn Frauenknecht ist ausschliesslich wegen Fluchtgefahr verhaftet. Was zur "Aufrechterhaltung der Ordnung im Gefängnis" nötig ist, bestimmt nach BGE 96 IV 46 nicht die Hausordnung BGE 97 IV 70 S. 72 des Untersuchungsgefängnisses, sondern das Bundesrecht. Bundesrechtliche Gesichtspunkte verlangen aber nicht, dass die Zahl der Briefe beschränkt werde, die der Verhaftete schreiben und versenden darf. Für die Aufrechterhaltung der Ordnung im Gefängnis ist es vollständig unerheblich, ob der Verhaftete wöchentlich zwölf oder mehr Briefe verfasse und dem Untersuchungsrichter zur Kontrolle und Weiterleitung zukommen lasse. Der Untersuchungsrichter versucht die Beschränkung auf zwölf Briefe denn auch nicht mit der Ordnung im Gefängnis zu rechtfertigen, sondern ausschliesslich damit, dass von einer Einschränkung der Rechte des Verhafteten auf Grund seiner Verfügung nicht gesprochen werden könne und dass ihn die Kontrolle der Briefe übermässig belaste. Das sind keine von Art. 48 BStP anerkannten Gründe. Diese Bestimmung legt es nicht in das Ermessen des Untersuchungsrichters, zu bestimmen, wieviele Briefe der Verhaftete schreiben darf. Sie anerkennt auch die Arbeitslast des Untersuchungsrichters nicht als Grund zur Beschränkung.

Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: In Gutheissung der Beschwerde wird Frauenknecht gestattet, aus der Untersuchungshaft heraus beliebig viele Briefe auf seinem privaten Papier zu versenden.

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Sachverhalt ab Seite 264 BGE 128 V 263 S. 264 A.- a) Après l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, l'Hospice Général, Institution genevoise d'action sociale (Hospice général), et Concordia, assurance suisse de maladie et accidents (Concordia), ont conclu un contrat-cadre portant sur l'assurance obligatoire des soins des requérants d'asile (permis pour étrangers N) et des personnes admises provisoirement (permis pour étrangers F) totalement ou partiellement assistés dans le canton de Genève (requérants d'asile). L'accord, de durée indéterminée, a déployé ses effets à partir du 1er janvier 1997. Se prévalant notamment de la forte dégradation de sa situation concurrentielle engendrée par l'exécution de ce contrat-cadre, et invoquant son devoir de défendre les intérêts de ses autres assurés dans le canton de Genève, Concordia a résilié le contrat-cadre pour le 31 décembre 2000. Elle a informé le chef du Département de BGE 128 V 263 S. 265 l'action sociale et de la santé du canton de Genève (DASS) que les assurés concernés par le contrat-cadre passeraient dans l'assurance individuelle au 1er janvier 2001; en outre, elle l'a invité à lui proposer des solutions concrètes sur la couverture des coûts à partir de cette date et à répartir ces assurés entre les autres assureurs-maladie actifs dans le canton (lettres des 22 février et 4 octobre 2000). Tout en réfutant les arguments de Concordia (écriture du 20 octobre 2000), le Conseil d'Etat du canton de Genève a décidé de répartir l'ensemble de cet effectif entre les treize caisses-maladie comptant plus de 10 000 assurés dans le canton, pro rata numeris, de façon à ce que l'effort de solidarité soit réparti sur 80% de la population genevoise; il a chargé le Service de l'assurance-maladie du DASS (service de l'assurance-maladie) de procéder à la répartition. Par lettre du 26 novembre 2000, confirmée le 6 décembre 2000, le service de l'assurance-maladie a notifié à Concordia la démission de l'ensemble des quelques 4500 requérants d'asile affiliés auprès d'elle, selon fichier du 27 octobre 2000. Par lettre du 6 décembre 2000, le service de l'assurance-maladie a notifié aux treize caisses le fichier des requérants d'asile dont l'affiliation dans l'assurance obligatoire des soins avec couverture accidents et franchise à option de 1500 fr. pour les adultes étaient requise à partir du 1er janvier 2001; en annexe figuraient la clé de répartition entre les différentes caisses et le nombre de demandeurs. Neuf des treize caisses concernées ont affilié, à partir du 1er janvier 2001, les requérants dont la liste leur avait été communiquée. b) Le 14 décembre 2000, la Caisse-maladie et accident Futura (Futura) a fait savoir au service de l'assurance-maladie qu'elle pouvait souscrire à la clé de répartition pour les requérants d'asile attribués par la Confédération au canton de Genève à partir du 1er janvier 2001. En revanche, elle refusait la répartition des requérants d'asile déjà attribués au canton et couverts par Concordia selon le contrat-cadre, alléguant qu'il appartenait à cet assureur de continuer à les assumer, dans la mesure où il avait obtenu un contrat exclusif et espéré réaliser une affaire commerciale; en outre le service de l'assurance-maladie n'était pas compétent pour lui affilier d'office ces personnes. Après plusieurs échanges de correspondance, le service de l'assurance-maladie, agissant en qualité d'organe de contrôle de l'assurance-maladie, a prononcé "en tant que besoin" l'affiliation d'office à Futura, dans l'assurance obligatoire des soins à partir du 1er janvier 2001, des requérants d'asile dont les coordonnées BGE 128 V 263 S. 266 étaient jointes en annexe, par décision du 23 février 2001. Par décision sur opposition du 7 mai 2001, le service de l'assurance-maladie a confirmé sa décision et l'a déclarée exécutoire nonobstant recours. B.- Futura a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Genève, qui l'a déboutée par jugement du 28 août 2001. Dans l'intervalle, la juridiction cantonale avait rejeté, par jugement incident du 19 juillet 2001, une demande de Futura tendant à la restitution de l'effet suspensif au recours cantonal. Futura a déféré ce jugement incident au Tribunal fédéral des assurances, qui par décision du 27 février 2002, a déclaré le recours sans objet et radié la cause du rôle (dossier K 102/01). C.- Futura interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant à ce qu'elle ne soit pas tenue d'assurer les requérants d'asile concernés par le contrat-cadre conclu entre Concordia et l'Hospice général. Le service de l'assurance-maladie conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renvoyé au préavis qu'il avait déposé à l'occasion de l'affaire K 102/01. Un second échange d'écritures a été ordonné, dans le cadre duquel Futura a requis des mesures provisionnelles et la restitution de l'effet suspensif au recours de droit administratif. L'intimé a conclu au rejet de ces requêtes.

Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l' art. 128 OJ , le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l' art. 97 OJ renvoie à l' art. 5 PA . Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). L'affiliation d'office par l'organe de contrôle de l'assurance-maladie cantonal ( art. 6 al. 2 LAMal ) constitue bien une telle BGE 128 V 263 S. 267 décision, susceptible en dernière instance, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances. b) L'objet du litige est de savoir si l'organe cantonal de contrôle était en droit, en vertu de l' art. 6 al. 2 LAMal , d'affilier d'office à la recourante, à partir du 1er janvier 2001, les requérants d'asile que celle-ci refusait de couvrir dès cette date. Comme la décision litigieuse n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ ). 2. Selon les premiers juges, l'Hospice général était compétent pour représenter les requérants d'asile totalement ou partiellement assistés par le canton de Genève dans la procédure de changement d'assureur. Le courrier du 26 novembre 2000 adressé à Concordia avait mis fin aux contrats des requérants d'asile affiliés auprès de cet assureur pour le 31 décembre 2000, vu l'augmentation des primes annoncées pour 2001. Ces derniers n'étant plus couverts dans l'assurance obligatoire dès le 1er janvier 2001, il ne pouvait être fait reproche à l'organe de contrôle d'avoir affilié d'office à la recourante, selon la clé de répartition arrêtée, les requérants d'asile qu'elle refusait d'affilier auprès d'elle vu son obligation légale de les accepter. En revanche, d'après la recourante, ni Concordia, ni l'Hospice général ne pouvaient mettre fin unilatéralement pour le 31 décembre 2000 aux rapports d'assurance des requérants d'asile couverts par le contrat-cadre et ceux-ci restaient affiliés à Concordia. Aussi avait-elle refusé d'affilier cet effectif à partir du 1er janvier 2001 et l'organe de contrôle n'était pas compétent pour procéder à une affiliation d'office lorsque, comme en l'espèce, l'assureur refuse d'accepter des candidats à l'affiliation. 3. a) La loi fédérale sur l'assurance-maladie régit l'assurance-maladie sociale ( art. 1 al. 1 LAMal ). Toute personne domiciliée en Suisse doit s'assurer pour les soins en cas de maladie, ou être assurée par son représentant légal, dans les trois mois qui suivent sa prise de domicile ou sa naissance en Suisse ( art. 3 al. 1 LAMal ). Les personnes tenues de s'assurer choisissent librement parmi les assureurs désignés à l'art. 11 ( art. 4 al. 1 LAMal ). Les assureurs BGE 128 V 263 S. 268 doivent, dans les limites de leur rayon d'activité territorial, accepter toute personne tenue de s'assurer ( art. 4 al. 2 LAMal ). Les cantons veillent au respect de l'obligation de s'assurer ( art. 6 al. 1 LAMal ). L'autorité désignée par le canton affilie d'office toute personne tenue de s'assurer qui n'a pas donné suite à cette obligation en temps utile ( art. 6 al. 2 LAMal ). L'assuré peut, moyennant un préavis de trois mois, changer d'assureur pour la fin d'un semestre d'une année civile ( art. 7 al. 1 LAMal ). Lors de la communication de la nouvelle prime, il peut changer d'assureur pour la fin du mois qui précède le début de la validité de la nouvelle prime, moyennant un préavis d'un mois ( art. 7 al. 2 LAMal , première phrase, novelle du 24 mars 2000 en vigueur dès le 1er octobre 2000, RO 2000 2305 et 2311). L'affiliation auprès de l'ancien assureur ne prend fin que lorsque le nouvel assureur lui a communiqué qu'il assure l'intéressé sans interruption de la protection d'assurance. Si le nouvel assureur omet de faire cette communication, il doit réparer le dommage qui en résulte pour l'assuré, en particulier la différence de prime. Dès réception de la communication, l'ancien assureur informe l'intéressé de la date à partir de laquelle il ne l'assure plus ( art. 7 al. 5 LAMal ). Lorsque le changement d'assureur est impossible du fait de l'ancien assureur, celui-ci doit réparer le dommage qui en résulte pour l'assuré, en particulier la différence de prime ( art. 7 al. 6 LAMal , novelle du 24 mars 2000). A cet égard, il convient de rappeler que la loi ne règle pas le moment où le rapport d'assurance existant prend fin lorsque la communication du nouvel assureur selon l' art. 7 al. 5 LAMal intervient tardivement. Comblant cette lacune authentique, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'en pareilles circonstances, l'ancien rapport d'assurance s'éteint à la fin du mois au cours duquel l'information tardive parvient à l'assureur précédent ( ATF 127 V 41 sv. consid. 4b/dd-ee et les références). b) A la lumière de ces dispositions, force est de constater que la procédure d'affiliation d'office de l' art. 6 al. 2 LAMal ne peut concerner que les personnes soumises à l'obligation d'assurance qui ne se sont pas assurées ou qui n'ont pas été assurées par leur représentant légal en temps utile. La compétence dévolue sur ce point à l'autorité cantonale s'inscrit dans le but du respect de l'obligation de s'assurer (sur ces questions, voir MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, § 4, p. 39). L'absence de protection dans l'assurance obligatoire des soins, de la personne tenue de s'affilier, est ainsi la condition indispensable à une intervention BGE 128 V 263 S. 269 de l'organe de contrôle et la seule susceptible de justifier une affiliation d'office. La loi consacre le libre choix de l'assureur et l'obligation de celui-ci d'accepter tout candidat à l'assurance dans son rayon d'activité (MAURER, op.cit., § 3 let. a, p. 37). Ainsi, peu importe les raisons qui poussent un assuré à un changement d'assureur; objectifs ou subjectifs, ces motifs ne sont susceptibles d'avoir une incidence que dans les délais prévus par la loi pour changer d'assureur. A l'examen, les modalités prévues par la loi ( art. 7 LAMal ) excluent qu'un candidat au changement d'assureur puisse se trouver sans couverture d'assurance ou puisse subir une interruption de la protection d'assurance; l'affiliation au premier assureur ne prend fin que lorsque le nouvel assureur a communiqué à celui-ci qu'il assurait l'intéressé sans interruption de la protection d'assurance (RDAT I 2001 no 61 p. 260; MAURER, op.cit., § 3 let. b/cc, p. 38). Aussi, dès lors que la procédure de changement d'assureur ne peut entraîner pour le candidat à l'affiliation une absence de la protection d'assurance, la condition nécessaire à l'intervention de l'organe de contrôle pour procéder à une affiliation d'office fait défaut. c) Ni la qualité des candidats au changement d'assureur, ni la forme particulière que leur assurance initiale dans le cadre de la LAMal puisse revêtir, ni le refus de l'assureur sollicité d'accepter ces candidats ne permettent de déroger aux règles claires et distinctes qui régissent le changement d'assureur, d'une part, l'affiliation d'office, d'autre part, et qui excluent une telle affiliation dans le cadre d'un changement d'assureur. aa) Les personnes qui ont déposé une demande d'asile en Suisse ou qui se sont vu accorder la protection provisoire ( art. 18 et 66 LAsi ) ou pour lesquelles une admission provisoire a été décidée ( art. 14a LSEE ) sont soumises à l'obligation d'assurance ( art. 3 al. 1 LAMal , art. 1 al. 2 let . c OAMal). Le fait qu'en raison de facilités administratives ces personnes puissent être réunies au sein d'un contrat-cadre conclu avec un petit nombre d'assureur ne saurait constituer une dérogation à la LAMal. A cet égard, l'OFAS souligne que de tels contrats ne constituent pas un contrat collectif au sens de l'ancien droit, mais un arrangement administratif entre un preneur d'assurance et un assureur pour la gestion d'un nombre déterminé d'assurés individuels, soumis aux règles et obligations de la LAMal (RAMA 1996 p. 139). De tels arrangements ne peuvent dès lors s'écarter des règles relatives au changement d'assureur définies à l' art. 7 LAMal et amener une interruption de la protection BGE 128 V 263 S. 270 d'assurance susceptibles de justifier l'intervention de l'organe de contrôle et une procédure d'affiliation d'office. bb) Le refus opposé, par un assureur, à un candidat au changement d'assureur n'entraîne pas une interruption de la protection d'assurance; tant qu'un nouvel assureur n'a pas fait savoir au premier qu'il assure l'intéressé sans interruption de la protection d'assurance, le candidat au changement d'assureur lui reste affilié. Toute autre interprétation est contraire à la loi et incompatible avec les dispositions relatives à la réparation du dommage subi par l'assuré du fait du nouvel ou de l'ancien assureur (art. 7 al. 5 et 6 in fine LAMal). Faute d'interruption de la couverture d'assurance, il n'y a également pas place à une affiliation d'office par l'organe de contrôle, en cas de refus d'un assureur d'accepter un candidat au changement d'assurance. Toutefois, sur ce point, il y a lieu de relever que le refus d'un assureur, organe d'application de la loi, doté d'une parcelle de la puissance publique dans le cadre de son exercice, ne devrait revêtir que les formes prévues aux art. 80 et ss LAMal. A cet égard, la nature particulière de la décision en cause, décision de refus d'admission, n'y change rien. 4. En l'espèce, si Concordia ou l'Hospice général pouvaient mettre fin à l'arrangement administratif qui les liaient, selon les dispositions propres à ce contrat, ni la première ni le second, au nom et pour le compte des assurés, ne pouvaient mettre fin unilatéralement aux rapports d'assurance de ces personnes dans l'assurance obligatoire des soins de Concordia. Contrairement à ce qu'ont retenu l'organe de contrôle et les premiers juges, ces personnes restaient affiliées auprès de Concordia tant qu'un changement d'assureur, selon les modalités prévues par la loi, n'était intervenu. La procédure suivie par l'organe de contrôle s'avère ainsi contraire au droit. Il ressort cependant du dossier que Concordia avait annoncé, en temps utile, aux autorités en charge de ces assurés une augmentation des primes de l'assurance obligatoire des soins pour l'année suivante. Une telle augmentation pouvait ainsi justifier un changement d'assureur pour le 1er janvier 2001. Dans le cadre de ses attributions cantonales et des décisions prises par les autorités genevoises, le service de l'assurance-maladie était habilité à approcher la recourante et lui transmettre les demandes d'affiliation des personnes dont l'Hospice général a la charge; la lettre du 6 décembre 2000 constituait bien une demande d'affiliation au nom et pour le compte de ces personnes. Toutefois, face au refus de la recourante d'admettre ces candidats au nombre de ses assurés, il ne lui était pas possible de BGE 128 V 263 S. 271 procéder à leur affiliation d'office, en tant qu'organe de contrôle de l'assurance-maladie, par la voie de la décision de l' art. 6 al. 2 LAMal , dans la mesure où le refus de cet assureur, n'avait et ne pouvait entraîner aucune interruption dans la protection d'assurance. Non sans pertinence, l'autorité fédérale de surveillance a d'ailleurs estimé que le service de l'assurance-maladie avait outrepassé ses prérogatives en matière de contrôle de l'affiliation en rendant une décision à l'encontre d'un assureur et non pas, comme le requiert le système de l'affiliation d'office, envers des personnes tenues de s'assurer mais qui refuseraient de l'être. En définitive, la décision de l'organe de contrôle s'avère incompatible avec les règles claires et impératives qui régissent dans l'assurance sociale l'affiliation d'office, d'une part, et le changement d'assureur, d'autre part. La décision de l'organe de contrôle et le jugement entrepris doivent être annulés. 5. Ainsi qu'il a été relevé plus haut, la recourante a été saisie, le 6 décembre 2000, d'une demande d'affiliation, portant sur un nombre déterminé de candidats au changement d'assureur pour le 1er janvier 2001, sur lesquelles elle n'a pas statué. Il sied dès lors de renvoyer le dossier à la recourante pour qu'elle statue sur cette demande, sous la forme idoine et selon la procédure qu'elle appelle maintenant de ses voeux. A cet égard, la recourante est rendue attentive à ses obligations ( art. 4 al. 2 LAMal ); en outre, si elle devait avoir encore des doutes sur les pouvoirs ou les compétences de l'Hospice général pour agir au nom et pour le compte des candidats au changement d'assureur, il lui sera loisible, avant de rendre sa décision, d'inviter ce dernier à en justifier. 6. Vu le sort du litige, les requêtes de mesures provisionnelles et de restitution de l'effet suspensif au recours de droit administratif deviennent sans objet. 7. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance ( art. 134 OJ a contrario). L'intimé, qui succombe, est intervenu en qualité d'organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie, au sens de l' art. 6 LAMal , de sorte que des frais de justice ne sauraient être exigés du canton de Genève ( art. 156 al. 2 OJ ; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, pp. 145 ss). Quant aux dépens, ni la recourante ni l'intimé ne peuvent en prétendre, attendu qu'ils ont agi tous deux en qualité d'organismes chargés de tâches de droit public ( art. 159 al. 2 OJ in fine; ATF 126 II 62 consid. 8, ATF 118 V 169 sv. consid. 7 et les références).

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Sachverhalt ab Seite 419 BGE 116 II 419 S. 419 A.- Con contratto di servitù del 15 febbraio 1989 la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, proprietaria della particella n. 1845 RFP del Comune di Roveredo, ha concesso ad Arnaldo e Luciano Raveglia, comproprietari della particella adiacente n. 129b, di costruire a m 2.40 dal confine; a loro volta i secondi hanno concesso alla prima di costruire a distanza ravvicinata dallo stabile sulla loro proprietà, ferma restando una distanza di m 6 fra i due edifici. B.- L'Ufficiale del registro fondiario ha respinto il 24 febbraio 1989 l'istanza di iscrizione della suddetta servitù, rilevando che, a BGE 116 II 419 S. 420 mente dell' art. 680 cpv. 2 CC , la modifica delle distanze richiedeva l'atto pubblico. Arnaldo e Luciano Raveglia si sono adagiati a questa decisione, facendo allestire, per quanto riguarda l'aggravio del loro fondo, l'atto pubblico. Contro il rifiuto dell'iscrizione la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi è invece insorta al Governo del Cantone dei Grigioni, autorità di vigilanza sul registro fondiario, il quale ha respinto il ricorso e confermato la decisione dell'ufficio dei registri il 18 dicembre 1989. C.- Arnaldo e Mario Antonio Ghidoni, componenti la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, hanno presentato il 5 marzo 1990 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'Ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di procedere all'iscrizione della servitù. L'autorità cantonale propone che il ricorso sia respinto. L'Ufficio federale di giustizia ne propone invece l'accoglimento.

Erwägungen Dai considerandi: 4. Sulla necessità dell'atto pubblico per la modifica di restrizioni legali alla proprietà - premesso che, trattandosi di restrizioni di diritto pubblico, la modifica consista in un'estensione e questa, come nel caso in esame, sia autorizzata dal diritto cantonale - la dottrina è divisa. Per LIVER (in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 107 e 107a e in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 198 seg.) l'art. 680 cpv. 2 sarebbe dovuto ad una svista del legislatore che avrebbe omesso di modificare tale norma, una volta ammessa la sola forma scritta per la costituzione di servitù ( art. 732 CC ). MEIER-HAYOZ (Berner Kommentar, 3a edizione, note 98 e 99 ad art. 680) si pronuncia a favore dell'atto pubblico, conformemente al testo legale. Pur ammettendo che ci si trova in presenza di una svista del legislatore, egli sostiene che non è compito del giudice procedere ad una rettifica di tale svista. PIOTET (in: Traité de droit privé suisse, pag. 44) ritiene che l'atto pubblico non è richiesto qualora l'accordo delle parti sia nel senso di aggravare la portata della restrizione. STEINAUER (Les droits réels, vol. II, pag. 129 n. 1802) aderisce all'opinione di LIVER della svista del legislatore, ma sostiene che comunque la regola dell' art. 680 cpv. 2 CC deve essere rispettata, perlomeno, come già aveva osservato LIVER (op.cit.), a titolo di consuetudine. Secondo il Tribunale federale, tutte le modifiche delle restrizioni legali alla proprietà devono essere stipulate nella forma BGE 116 II 419 S. 421 dell'atto pubblico ( DTF 44 II 394 segg.). 5. L'Ufficio federale di giustizia, che ritiene sufficiente la forma scritta e propone, di conseguenza, l'ammissione del ricorso, ammette tuttavia che la sola esistenza di una svista del legislatore non è motivo sufficiente per modificare la prassi instaurata dalla sentenza pubblicata in DTF 44 II 394 segg. a) A ragione l'Ufficio osserva che l'atto pubblico mantiene tutta la sua importanza, allorché il proprietario rinuncia alla tutela offerta dal diritto di vicinato, e quindi a mezzi di difesa attribuitigli dal legislatore. Ma non si vede per quale motivo tale importanza verrebbe meno, come sostiene lo stesso Ufficio, quando il proprietario accetta un'estensione della restrizione di proprietà e quindi un aggravio che può risultare sensibilmente superiore a quello previsto da leggi e regolamenti. La tesi dell'Ufficio federale di giustizia consiste nel dire che, attualmente, è spesso difficile distinguere se le restrizioni siano di natura privata o di interesse pubblico e che la pratica si limita ad esigere la forma scritta ed eventualmente la menzione nel registro fondiario. Ciò avviene, in modo particolare, nei casi di trasferimento delle possibilità edificatorie da una particella ad un'altra, ad esempio nell'ipotesi di rinuncia a distanze dal confine. Sarebbe errato esigere l'atto pubblico unicamente perché in un Cantone la restrizione è contenuta nella legge di introduzione al codice civile e non nella legge edilizia cantonale. In tale modo si recherebbe inutilmente pregiudizio alla funzione di pubblicità del registro fondiario, favorendo la tendenza di fare oggetto di menzione restrizioni della proprietà in natura privata. b) La tesi testé esposta trascura il fatto che, nel caso in esame, si è in presenza, secondo l'interpretazione del diritto cantonale data dall'autorità di vigilanza, di una restrizione alla proprietà di carattere pubblico e che, pertanto, le perplessità manifestate a proposito della menzione al registro fondiario di modifiche apportate a tali restrizioni non sono giustificate. Ma ciò che soprattutto importa è che il potere di esame dell'Ufficiale del registro fondiario - come quello dell'ufficiale di esecuzione e fallimenti o dell'ufficiale di stato civile - è necessariamente limitato (cfr. DTF 110 II 131 consid. 3; DTF 107 II 213 consid. 1). Di conseguenza egli non può accontentarsi, in presenza di una chiara disposizione di legge che esige l'atto pubblico, della forma minore della semplice convenzione scritta. Del resto, proprio perché il BGE 116 II 419 S. 422 proprietario deve accettare un aggravio maggiore di quello impostogli dalla legislazione di diritto pubblico, l'atto pubblico e l'intervento del notaio, che obbligano ad una più approfondita riflessione, mantengono tutta la loro importanza. Da ultimo, non è possibile dimenticare che singolare non è la disposizione dell' art. 680 cpv. 2 CC , bensì quella dell' art. 732 CC (in questo senso la sentenza 4 maggio 1981 in re Malandrini, pag. 6 in alto, con riferimento a MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 99 ad art. 680 CC ), ciò che rende ancora più problematico un cambiamento di prassi che venisse ordinato dalle autorità amministrative preposte al registro fondiario.

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Sachverhalt ab Seite 239 BGE 134 I 238 S. 239 A. wurde mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 30. Januar 2007 des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden und mit einer Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 30.- unter Aufschub des Vollzuges bestraft. Er legte gegen das Urteil des Einzelrichters Berufung ein. Zu Beginn der Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2007 stellte A. gegen Oberrichter Rolf Naef wegen Befangenheit resp. Anscheins der Befangenheit ein Ausstandsgesuch. Hintergrund des Ersuchens bildete der Umstand, dass dieser als Referent in der Berufungssache mit dem Rechtsvertreter des Beschuldigten anfangs Juli 2007 Kontakt aufgenommen und ihm mitgeteilt hatte, dass er gestützt auf die Akten wohl einen Antrag auf Abweisung der Berufung stellen werde. Durch dieses Vorgehen habe er den Anschein der Voreingenommenheit erweckt. Oberrichter Naef gab die gewissenhafte Erklärung im Sinne von § 100 Abs. 1 GVG /ZH ab, in der Sache nicht befangen zu sein. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2007 wies die II. Strafkammer des Obergerichts das Ausstandsbegehren ab. Zur Begründung führt die Strafkammer aus, der Referent mache sich allein aufgrund der Akten ein vorläufiges Bild und dürfe diese Meinung kundtun. Der Ausgang des Verfahrens erscheine im Hinblick auf die spätere Berufungsverhandlung (mit der Anhörung des Beschuldigten und den Vorbringen des Rechtsvertreters) trotz der Meinungsäusserung noch als offen. Im vorliegenden Fall habe der Referent weder auf den Rechtsvertreter noch auf den Beschuldigten Druck ausgeübt. Gegen diesen Beschluss des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen erhoben und dessen Aufhebung beantragt. Er rügt namentlich eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK . Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, mit der Kontaktnahme und der entsprechenden Mitteilung habe der Referent eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die den Beschuldigten verunsichert, ihm den Rückzug der Berufung nahelegt und damit den Eindruck der Voreingenommenheit hinterlassen habe. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und heisst das Ausstandsgesuch gegen Oberrichter Naef gut. BGE 134 I 238 S. 240

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Strafsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen ( BGE 114 Ia 50 E. 3b und 3c S. 53 ff.; BGE 134 I 20 E. 4.2 S. 21; BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25, BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 128 V 82 E. 2a S. 84; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; BGE 124 I 255 E. 4a S. 261, mit Hinweisen). Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat ( BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7). 2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der genannten Verfahrensgrundrechte. Er macht geltend, Oberrichter Naef habe durch BGE 134 I 238 S. 241 die Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter und die Mitteilung, er werde wegen der Aussichtslosigkeit der Berufung wohl einen Abweisungsantrag stellen, eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die Befangenheit zeige oder zumindest den Anschein der Voreingenommenheit erwecke. Im Einzelnen bringt der Beschwerdeführer vor, bei der umstrittenen Mitteilung könne er nicht wissen, in wessen Namen der Referent spreche, und er habe annehmen müssen, dass dieser die Auffassung des Spruchkörpers wiedergebe. Damit werde der Eindruck erweckt, dass ihn das Gericht nicht sehen und nicht hören wolle. Bei dieser Sachlage werde es dem Gericht schwerfallen, von der geäusserten Auffassung abzurücken und, wie in der Berufung beantragt, auf einen Freispruch zu erkennen. Es erscheine unverantwortlich, eine derartige Äusserung vor Durchführung der Berufungsverhandlung zu machen; die Vorbringen anlässlich der Verhandlung seien noch nicht bekannt und die Verteidigungsstrategien im Übrigen unwägbar. Die Mitteilung eines "Boten des Gerichts" könne gerade bei einer nicht rechtsgewohnten Partei eine tiefgreifende Verunsicherung hervorrufen. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass es der Referent unterlassen habe, dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen. Zudem habe die Berufung aufgrund einer Vielzahl von formellen und von Amtes wegen zu beachtenden Formfehlern durchaus Erfolgschancen. Schliesslich könne ein strafrechtliches Berufungsverfahren nicht mit einem Zivilprozess verglichen werden, in dem der Referent Vergleichsverhandlungen führt. 2.3 Das Berufungsverfahren vor Obergericht beruht auf dem sog. Referentensystem. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Richter der zum Entscheid berufenen Kammer als Referent bezeichnet wird. In dieser Funktion sichtet und studiert dieser die vollständigen Akten und macht sich gestützt darauf eine vorläufige Meinung über alle sich stellenden Fragen formeller wie auch materieller Natur. Diese vorläufige Meinungsbildung stellt eine Etappe im Erkenntnisprozess dar, ist gekennzeichnet durch das Abwägen von Pro und Contra der einander entgegenstehenden Positionen und bezieht gleichermassen Sachverhalts- wie formelle und materielle Rechtsfragen mit ein. Die sich daraus ergebende Auffassung beruht einzig auf den Akten und ist insoweit durch keinerlei sachfremde Elemente bestimmt. Sie behält ebenso die Berufungsverhandlung (mit der persönlichen Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters) wie auch die Diskussion und die Meinungsbildung im Richterkollegium vor. Diese vorläufige Auffassung mit einem BGE 134 I 238 S. 242 entsprechenden Antrag an die Kammer bildet insoweit Ausgangspunkt für die Fortführung des Erkenntnisprozesses. Der Ausgang des Verfahrens bleibt damit offen und kann nicht als ausschlaggebend vorbestimmt betrachtet werden. Die vorläufige Meinungsbildung und der darauf beruhende Antrag an die urteilende Kammer bringen für sich genommen keinerlei Voreingenommenheit zum Ausdruck und sind mit der Richtergarantie nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. So wird das in der Schweiz weitverbreitete Referentensystem denn auch als verfassungsrechtlich zulässig beurteilt (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1, mit Hinweisen). Im Übrigen wird eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage auch die Instruktion beeinflussen und im Hinblick auf die Frage der Durchführung eines Schriftenwechsels (vgl. Art. 102 Abs. 1 BGG ), der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. BGE 131 I 113 ) und der aufschiebenden Wirkung ( BGE 131 I 24 , BGE 131 I 113 E. 3.5 S. 119) von Bedeutung sein. 2.4 Über eine derartige vorläufige Meinungsbildung des Referenten hinaus stellt sich die weitere Frage, ob und unter welchen Umständen eine solche Einschätzung unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach aussen mitgeteilt werden darf. Die Äusserung als solche kann in unterschiedlichem Licht erscheinen und je nach den konkreten Umständen mehr oder weniger den Eindruck erwecken, der Referent habe sich abschliessend festgelegt und sei für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen. In dieser Hinsicht sind unterschiedlichste Konstellationen denkbar. Die Beurteilung einer entsprechenden Äusserung über die Erfolgschancen kann je nach dem Stadium des Verfahrens variieren. Sie mag problematisch erscheinen, wenn sie allein gestützt auf das angefochtene Urteil und ohne vertiefte Auseinandersetzung mit den Akten und den darin befindlichen Einwendungen erfolgt; dies umso mehr, wenn das Rechtsmittelverfahren ohne eigentliche Beschwerdeschrift durch blosse Anmeldung der Berufung und eine lediglich kurze Beanstandung eingeleitet wird. Nach gründlichem Studium aller Akten gibt eine Äusserung lediglich eine Etappe im Erkenntnisprozess wieder, wie sie dem Referentensystem eigen ist. Zudem wird sich der Referent von vornherein und zur Wahrung seiner Glaubwürdigkeit im Richterkollegium nur äussern, wenn er nach der Prüfung des Dossiers zu einem klaren Schluss gelangt. Dies bedeutet indes nicht, dass im Ablehnungsverfahren über die Erfolgschancen oder die Aussichtslosigkeit eines Verfahrens zu befinden wäre. - Von BGE 134 I 238 S. 243 entscheidendem Gewicht ist der Umstand, wem gegenüber eine Äusserung über den zu beantragenden Ausgang gemacht wird. Dem Referentensystem inhärent ist, dass der Referent seine Auffassung mit seinem Antrag den mitwirkenden Richtern bekannt gibt. Fragwürdig wäre, die Einschätzung der Partei selber mitzuteilen, da es dieser im Normalfall und ohne nähere Kenntnis über den Ablauf des gerichtlichen Verfahrens schwerfallen wird, die Bedeutung der Mitteilung richtig einzuordnen. Mit einer Mitteilung an Drittpersonen oder gar an die Presse würde sich der Referent aus objektiver Sicht vermehrt dem Anschein aussetzen, bereits eine vorgefasste Meinung gebildet zu haben und für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen zu sein (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1). Nicht gleich verhält es sich indes, wenn die vorläufige Einschätzung dem Rechtsvertreter mitgeteilt wird. Dieser hat vor Einlegung des Rechtsmittels seinerseits das Pro und Contra bereits abgeschätzt, kann eine entsprechende Mitteilung vor dem Hintergrund seiner eigenen Dossierkenntnisse nachvollziehen und einordnen und ist mit dem gerichtlichen Ablauf der Meinungsbildung im Richterkollegium vertraut. Insoweit nimmt ein entsprechendes Gespräch eher den Charakter einer fachlichen Diskussion an. - Weiter ist von Bedeutung, dass klar zum Ausdruck kommt, es handle sich um eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage und sowohl die Hauptverhandlung mit der Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters als auch die Meinungsbildung im Spruchkörper seien vorbehalten. Der vorläufige Charakter der Meinungsäusserung wird gerade von einem Rechtsvertreter besser verstanden werden als von einer mit dem Gerichtsverfahren unvertrauten Partei, einer Drittperson oder der Presse (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 218 f.; FRANZ ZELLER, Medien und Hauptverhandlung, in: Justice-Justiz-Giustizia 2006/1, Ziff. 52 und 83). - Das Ziel einer Mitteilung der Erfolgschancen kann einzig darin bestehen, auf die vorläufige Sicht des Referenten hinzuweisen und der Partei mit der Eventualität eines allfälligen Rückzuges möglicherweise weitere Kosten und ein aufwendiges Verfahren zu ersparen oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam zu machen (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht BGE 131 I 350 E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist, dass unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift auf offensichtliche formelle Mängel hingewiesen und gleichzeitig darauf aufmerksam gemacht wird, diese könnten während der noch laufenden BGE 134 I 238 S. 244 Beschwerdefrist behoben werden. Nicht zulässig wäre es, im eigentlichen Sinne zum Rückzug des Rechtsmittels aufzufordern und dabei offen oder verdeckt Druck auszuüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle. - Insoweit mag es auch darauf ankommen, von wem die Initiative zu einer entsprechenden Mitteilung ausgeht, d.h. ob sich der Rechtsvertreter beim Referenten über die Prozessaussichten erkundigt oder aber der Referent von sich aus mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnimmt und ihm seine vorläufige Einschätzung kundtut. - Schliesslich kann die Natur des gerichtlichen Verfahrens von Bedeutung sein. In einer zivilrechtlichen Angelegenheit kann der Referent im Einverständnis mit den Parteien Vergleichsverhandlungen einleiten und er wird diese vor dem Hintergrund seiner provisorischen Einschätzung führen und eine vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung auch zum Ausdruck bringen (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119; KIENER, a.a.O., S. 169 f.; JEAN-FRANÇOISEGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 S. 9/22). Auch wenn damit ein Strafverfahren nicht in allen Teilen vergleichbar ist, können Hinweise auf eine nichtgerichtliche Streiterledigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Daraus ergibt sich bei abstrakter Betrachtung, dass nicht jegliche Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des Referenten mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Widerspruch steht, eine entsprechend geartete Mitteilung aber umgekehrt tatsächlich den Anschein der Voreingenommenheit erwecken und zur Ablehnung des Referenten führen kann. Der Anspruch auf einen unbefangenen Richter gebietet daher für Vorgehensweisen der hier interessierenden Art grosse Zurückhaltung. Es kann denn auch nicht gesagt werden, dass die beim Obergericht offenbar geübte Praxis allgemein verbreitet ist. Zudem trägt die im angefochtenen Entscheid festgehaltene Forderung, dass im Falle einer Mitteilung dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen ist, zur Transparenz bei und verhindert den Eindruck, dass das Vorgehen vertuscht werden soll. 2.5 Im vorliegenden Fall ist der abgelehnte Oberrichter als Referent in der Berufungssache des Beschwerdeführers bestimmt worden. Zur Vorbereitung seines Referates und der Berufungsverhandlung hat er die vollständigen Akten gesichtet und studiert. Zu diesen Akten BGE 134 I 238 S. 245 zählen namentlich die Untersuchungsakten (u.a. mit den Befragungen des Beschuldigten und einer Zeugin), die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft, die Akten des gerichtlichen Verfahrens erster Instanz (u.a. mit dem Protokoll der Verhandlung vom 25. Januar 2007 und den Plädoyer-Notizen des Rechtsvertreters des Beschuldigten), das Urteil der ersten Instanz sowie die Berufungsanmeldung und das kurze Schreiben des Rechtsvertreters (Beanstandung im Sinne von § 414 Abs. 4 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich [StPO/ZH]), wonach die gerichtliche Feststellung des Sachverhalts und die vorgenommene Aussageanalyse willkürlich seien und der Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt sei. Gestützt auf diese Unterlagen kam der Referent zur vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe und er wohl einen Antrag auf Abweisung stellen werde. Vorbehalten bleibt die Berufungsverhandlung. Wie dargetan, hält diese Meinungsbildung für sich genommen vor der Verfassung stand. 2.6 Zu prüfen bleibt, ob es im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zulässig ist, dass der Referent mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnahm und diesem seine vorläufige Einschätzung kundtat. Der Referent hält in seiner Vernehmlassung fest, deutlich zum Ausdruck gebracht zu haben, dass es sich um eine vorläufige Einschätzung handle und dass die Berufungsverhandlung mit der Anhörung des Beschuldigten und dem Plädoyer des Rechtsvertreters vorbehalten sei. Auch wenn dieser aus dem Verfahrensablauf fliessende Umstand in dieser ausdrücklichen Weise am Telefon nicht in allen Teilen gesagt worden sein sollte, musste er dem Rechtsvertreter als erfahrenem Rechtsanwalt und langjährigem Richter von vornherein bewusst gewesen sein. Schon im Voraus war es Sache des Rechtsvertreters, die Erfolgschancen abzuschätzen und diese mit seinem Mandanten zu besprechen; die Mitteilung des Referenten hatte lediglich zur Folge, das Vorgehen allenfalls nochmals zu überdenken. Wie oben dargetan, kann es in der vorliegenden Konstellation nicht darauf ankommen, ob die Berufung letztlich erfolgversprechend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter annehmen, oder ob ihr wenig Erfolgschancen zukomme, wie der Referent damals zum Ausdruck gebracht hatte. Gemäss dem angefochtenen Entscheid und der Berufungsverhandlung hat der Referent lediglich seine persönliche Auffassung BGE 134 I 238 S. 246 geäussert und sich vorgängig in keiner Weise mit dem Präsidenten der Kammer oder einem weitern Gerichtsmitglied abgesprochen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass diese Sachverhaltsannahme offensichtlich falsch sei ( Art. 105 BGG ). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der Referent habe gewissermassen als Bote des Gerichts die Auffassung der ganzen Kammer übermittelt. Der Rechtsvertreter als Kenner des gerichtlichen Verfahrens musste wissen, dass der Referent ausschliesslich seine eigene Einschätzung wiedergab; andernfalls hätte er im Namen des Beschwerdeführers nicht nur den Referenten, sondern konsequenterweise die ganze Kammer ablehnen müssen. Der Referent weist auch darauf hin, dass er lediglich seine vorläufige Auffassung mitteilte, den Rechtsvertreter indes nicht zum Rückzug der Berufung aufforderte. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offenbleiben. Denn die Mitteilung der vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe, bringt die Frage eines allfälligen Rückzuges der Berufung von selbst mit sich. Unbestrittenermassen wies der Referent darauf hin, dass sich die Lage des Beschuldigten mangels Anschlussberufung von Seiten der Staatsanwaltschaft auch im Falle der Abweisung der Berufung weder im Schuld- noch im Strafpunkt verschlechtern könne. Entscheidendes Gewicht kommt dem Umstand zu, dass die Initiative zur entsprechenden Mitteilung vom Referenten ausgegangen ist; es war dieser, der mit dem Rechtsvertreter telefonisch Kontakt aufnahm und ihm seine vorläufige Einschätzung zum Ausdruck brachte. Die Kontaktaufnahme von Seiten des Gerichts ist geeignet, Missverständnisse hervorzurufen. Wie dargetan, wird die betroffene Partei selber die vorläufige Einschätzung kaum richtig einordnen können. Auch wenn der Rechtsvertreter angesichts seiner Kenntnisse des gerichtlichen Verfahrens die verfahrensrechtliche Bedeutung der Mitteilung des Referenten an sich richtig einzuschätzen weiss, erweckt dessen Vorgehen für die Partei den Eindruck, dass das Gericht sie nicht hören, ihre Berufungssache gar nicht prüfen wolle, und hinterlässt ein Gefühl der Verunsicherung, ob die Berufung nun zurückzuziehen sei oder an ihr festgehalten werden könne und die Berufungsverhandlung durchgeführt werden solle. Das Vertrauen in das Justizverfahren kann beeinträchtigt werden, wenn im Vorfeld der Verhandlung seitens des Gerichts in provisorischer Weise die Aussichtslosigkeit signalisiert wird. Mit dem Einlegen der Berufung erwartet die Partei, dass das Gericht in seiner ordentlichen BGE 134 I 238 S. 247 Besetzung und im ordentlichen Verfahren ihre Sache urteilsmässig neubeurteilt. Das Zürcher Berufungsverfahren in Strafsachen zeichnet sich darüberhinaus durcheinbesonderes Gewichtder Berufungsverhandlung aus; die Berufung wird im Wesentlichen nur angemeldet und es wurde ihr im vorliegenden Fall eine sehr kurz gehalteneBeanstandungbeigegeben (vgl. § 414 StPO /ZH). Mit der aktivenMitteilungdervorläufigen Einschätzung von Seitendes Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser - trotz dergenannten Vorbehalte- bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung dernoch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, derProzess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohneweiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten imRechtsmittelverfahrenabzielt.Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlageerweckt der den Kontaktmit dem Rechtsvertreteraufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offenund daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Daran vermag der Einwand, es solle tatsächlichvorkommen, dass der Referent - soweit trotz entsprechender Mitteilung an der Berufung festgehalten wird - nach durchgeführter Verhandlung auf seine vorläufige Einschätzung zurückkommt, unterdem Gesichtswinkel des blossenAnscheins derVoreingenommenheit nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Referent mit seiner Kontaktaufnahme und der Mitteilung tatsächlich denAnschein der Voreingenommenheit erweckt hat. Dieser Eindruck beruht nicht nur auf einem individuellen Empfinden des Betroffenen. Vielmehr erscheint das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters aus objektiver Sicht als begründet. Bei dieser Sachlage vermag Oberrichter Naef angesichts seiner Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im bevorstehenden Berufungsverfahren den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu genügen. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.

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Sachverhalt ab Seite 180 BGE 105 IV 179 S. 180 A.- Am 31. Mai 1978 fuhr der Automobilist N. N. beim Tellplatz in Basel auf einem Fussgängerstreifen den 1909 geborenen T. an. Dieser erlitt insbesondere eine Schenkelhalsfraktur. Es musste ihm eine Hüft-Totalprothese eingesetzt werden. B.- Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt erklärte N. N. am 2. Februar 1979 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu 10 Tagen Haft mit bedingtem Strafvollzug sowie zu einer Busse von Fr. 400.-. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 7. Juni 1979 gestützt auf dessen tatsächliche und rechtliche Ausführungen. C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte Freisprechung von der Anklage der schweren Körperverletzung. Er macht geltend, er habe eine leichte Körperverletzung verursacht.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die vom Fussgänger erlittene Verletzung machte ein Krankenlager von rund 7 Monaten nötig. Durch sie wurde ferner das Hüftgelenk unbrauchbar. Es musste eine Hüft-Totalprothese eingesetzt werden, wodurch nach dem noch nicht abschliessenden Arztbericht "ein gewisser Dauerschaden möglich" ist. Acht Monate nach dem Unfall ging der Verletzte immer noch am Stock, war behindert beim Einsteigen ins Tram und allgemein beim Treppensteigen. Weder konnte er längere Zeit schmerzfrei gehen, noch war es ihm möglich, relativ schwere Sachen zu tragen. Seinem Hobby, dem Fischen, kann er nicht mehr nachgehen, weil er steile Borde nicht mehr zu überwinden in der Lage ist. Eine solche Verletzung ist kein banaler Knochenbruch, wie der Beschwerdeführer meint, sondern muss als schwer im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB bezeichnet werden ( Art. 122 StGB ; BGE 93 IV 12 , BGE 97 IV 9 ).

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Erwägungen ab Seite 348 BGE 107 II 348 S. 348 Aus den Erwägungen: 6. Die Vorinstanz spricht dem Kläger Fr. 35'000.-- Genugtuung zu. Der Kläger verlangt mit der Berufung deren Heraufsetzung auf Fr. 60'000.--. ... Die I. Zivilabteilung hat am 3. Februar 1981 in einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (Paraplegiker, Lähmung der Beine und der Verdauungs- sowie Sexualorgane) die vorinstanzlich zugesprochene Genugtuung von Fr. 60'000.-- auf Berufung der Haftpflichtigen nicht herabgesetzt, obwohl dem Geschädigten ein leichtes Selbstverschulden vorzuwerfen war (unveröffentlichtes Urteil i.S. Andina und Achermann gegen Bourquin E. 3). Der linksseitig gelähmte Kläger ist nach Feststellung des Obergerichts dauernd an den Rollstuhl gebunden und in der Entfaltung seiner Persönlichkeit aufgrund der Unfallfolgen sehr stark beeinträchtigt. Der Zuspruch einer Genugtuung von Fr. 60'000.-- erscheint deshalb als angemessen. Dabei wird berücksichtigt, dass das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung anstrebt, die Genugtuungssummen bei schweren Fällen immaterieller Beeinträchtigungen erheblich höher anzusetzen als früher, um einerseits der Geldentwertung besser Rechnung zu tragen und anderseits den kantonalen Gerichten zu erlauben, die verschiedenen Grade immaterieller Unbill in einem erweiterten Rahmen differenzierter zu bewerten.

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Sachverhalt ab Seite 2 BGE 126 I 1 S. 2 Das Departement des Innern des Kantons Aargau erteilte den Brautleuten F. und B. am 20. Juni 1997 auf deren Gesuch gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB hin die Bewilligung, von der Trauung an den Namen der Ehefrau "B." als Familiennamen zu führen. Zugleich setzte es gestützt auf § 1 lit. d der Verordnung des Regierungsrates vom 6. Dezember 1995 über die Gebühren im Personenstandswesen (PGebV) eine Staatsgebühr von Fr. 150.-, eine Kanzleigebühr von Fr. 20.- und Auslagenersatz von Fr. 14.90, zusammen Fr. 184.90, fest. Gegen diese Gebühr erhob B. erfolglos Beschwerde an den Regierungsrat und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Juni 1999 aufzuheben, akzessorisch die Verfassungs- und EMRK-Konformität von § 1 lit. d der Verordnung über die Gebühren im Personenstandswesen zu prüfen und die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung festzustellen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie von Art. 8 und 14 EMRK (SR 0.101). Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin beanstandet ausdrücklich nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die erhobene Gebühr. Sie macht jedoch geltend, die Gebühr verletze Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie Art. 8 und 14 EMRK : Während Männer gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB bei der Heirat ihren Namen behalten könnten und demzufolge dafür auch keine Gebühr zu entrichten hätten, müssten Frauen, die ihren Namen beibehalten wollten, gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB um eine Bewilligung nachsuchen. Wenn für die Erteilung dieser Bewilligung eine Gebühr erhoben werde, so würden Frauen, die ihren Namen beibehalten wollen, anders behandelt als Männer, was geschlechtsdiskriminierend sei. a) Nach Art. 4 Abs. 2 der hier noch massgebenden alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (entspricht Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) sind Mann und Frau gleichberechtigt. BGE 126 I 1 S. 3 Die Gleichstellung der Geschlechter in dieser Verfassungsbestimmung besagt, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen grundsätzlich in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen ( BGE 125 I 21 E. 3a S. 24; 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 270 E. 2a S. 272; 116 Ia 359 E. 6b S. 369 f.; 116 V 198 E. II.2a/bb S. 208 f.; 108 Ia 22 E. 5a S. 29). b) Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin werden von der vorliegend streitigen Gebührenregelung nicht nur Frauen betroffen, die bei der Eheschliessung ihren Namen beibehalten, sondern ebenso Männer, die ihren Namen ändern wollen. Das Gesuch nach Art. 30 Abs. 2 ZGB kann nicht von der Frau allein, sondern muss zwingend von den Brautleuten gemeinsam gestellt werden (ROLF HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB , Diss. Zürich, 1996, S. 149, mit weiteren Hinweisen). Dementsprechend schulden - wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt - beide Brautleute gemeinsam die Gebühr und haften dafür solidarisch (§ 10 PGebV). Da ein Brautpaar definitionsgemäss aus je einer Frau und einem Mann besteht ( Art. 96 ZGB ), werden durch die Gebührenregelung zwangsläufig genau gleich viele Männer wie Frauen betroffen. c) Das führt aber entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts noch nicht dazu, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV unanwendbar wäre. Diese Bestimmung verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern - unter Vorbehalt angemessener, verhältnismässiger Gleichstellungsmassnahmen gemäss Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV (vgl. dazu BGE 125 I 21 E. 3a S. 25 und E. 3d/bb-cc, S. 31 f.) - jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein ( BGE 123 I 56 E. 2; BGE 120 V 312 E. 2a S. 314; BGE 117 V 318 E. 2a S. 321; BGE 116 Ib 270 E. 7a/b S. 283; BGE 116 V 198 E. II.2a/bb S. 209; BGE 109 Ib 81 E. 4d S. 88; ZBl 95/1994 S. 375, E. 1; ZBl 88/1987 S. 306, E. 4b; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 86; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Rz. 133 zu Art. 4; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 1992, S. 357 ff., S. 358). BGE 126 I 1 S. 4 d) Die streitige Gebühr wird im Ergebnis erhoben, wenn ein Brautpaar bei der Eheschliessung den Namen der Frau als Familiennamen wählen will. Hingegen ist keine Gebühr geschuldet, wenn das Paar beschliesst, die gesetzliche Regelung (Name des Mannes als Familienname) beizubehalten. Brautpaare, die den Frauennamen als Familiennamen wünschen, sind damit anders gestellt als Paare, die den Namen des Mannes wählen. Damit werden zwei Sachverhalte gestützt auf ein geschlechtsbezogenes Kriterium unterschiedlich behandelt, ohne dass sich diese Ungleichbehandlung mit biologischen oder funktionalen Gründen rechtfertigen liesse. e) Der Grund für die Ungleichbehandlung ist im Bundesrecht angelegt: Dieses erklärt von Gesetzes wegen den Namen des Mannes zum Familiennamen ( Art. 160 Abs. 1 ZGB ), ohne dass dafür ein behördliches Verfahren erforderlich wäre. Demgegenüber ist für die Zulassung des Frauennamens als Familienname eine behördliche Bewilligung vorgeschrieben ( Art. 30 Abs. 2 ZGB ). In der Lehre besteht Einigkeit, dass diese bundesrechtliche Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gleichstellung der Geschlechter nicht entspricht (ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4. Aufl., Basel 1999, S. 192 Rz. 779; ROLAND BÜHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 3 zu Art. 160; HÄFLIGER, a.a.O., S. 180; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1999, N. 27 zu Art. 160; CYRIL HEGNAUER/PETER BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, S. 137; MARYSE JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, Thèse Lausanne 1991, S. 65; CLAUDIA KAUFMANN, Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Familie gemäss Art. 4 Abs. 2 Bundesverfassung, Diss. Basel 1984, S. 204 f.; MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, S. 5 und 10; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 379). Auch das Bundesgericht hat festgestellt, dass die Regelung des Familiennamens im ZGB Art. 4 Abs. 2 aBV widerspricht ( BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197; vgl. auch BGE 122 III 414 E. 3c/aa S. 418). Der Nationalrat hat deshalb einer parlamentarischen Initiative Folge gegeben, mit welcher diese Ungleichbehandlung beseitigt werden soll, nachdem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entgegen BGE 115 II 193 E. 6 in seinem Urteil vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz (A 280-B, Ziff. 27 ff.) entschieden hatte, die Regelung von Art. 160 Abs. 2 ZGB , wonach nur die Ehefrau, nicht aber der Ehemann die Möglichkeit hat, dem Familiennamen seinen Namen voranzustellen, stehe im Widerspruch BGE 126 I 1 S. 5 zu Art. 8 und 14 EMRK (p.I. Sandoz 94.434 vom 14. Dezember 1994, vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 31. August 1998, BBl 1999 4940). f) Das Verwaltungsgericht wie auch der Regierungsrat räumen ein, dass die eherechtliche Namensregelung des ZGB nicht verfassungskonform sei. Der Regierungsrat macht jedoch geltend, die fragliche Gebühr entspreche der trotz Verfassungswidrigkeit massgebenden Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 ZGB . Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV (bzw. Art. 191 BV ) an die Regelung des Zivilgesetzbuches gebunden, auch wenn dieses der Verfassung widerspricht (vgl. auch BGE 125 III 209 E. 5 S. 216; BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197). Dies gilt jedoch nicht für kantonales Recht; dieses ist von den Gerichten uneingeschränkt auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Zwar hat das Bundesgericht dem Verbot der Geschlechtsdiskriminierung widersprechende kantonale Regelungen geschützt, wenn sie in einem besonders engen Konnex mit einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte verbindlichen Regelung stehen ( BGE 106 Ib 182 E. 5 S. 190 f.; 109 Ib 81 E. 4a S. 86 und E. 5 S. 89; vgl. auch BGE 113 V 120 E. 2d S. 124) oder eine finanzielle Mehrbelastung des einen Ehegatten abgelten, die sich aus einer im Zivilgesetzbuch enthaltenen geschlechtsspezifischen Regelung ergab (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. O., E. 3). Wo jedoch kein zwingender Konnex mit einer für das Bundesgericht massgebenden bundesgesetzlichen Regelung vorliegt, besteht kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben ( BGE 116 V 198 E. II.3c S. 217; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in Festschrift Margrith Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 344). g) Vorliegend besteht zwar ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der bundesgesetzlichen Regelung und der kantonalen Gebühr, indem diese für die Durchführung des in Art. 30 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Bewilligungsverfahrens erhoben wird. Dieser Konnex ist jedoch nicht derart eng und zwingend, dass dem Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Gebührenordnung verwehrt wäre. Das Bundesrecht schreibt für die Zulassung des Frauennamens als Familiennamen eine Bewilligung vor, nicht aber die Erhebung einer Gebühr. Es erlaubt zwar grundsätzlich den Kantonen, Gebühren zu erheben (vgl. auch für die Tätigkeit der BGE 126 I 1 S. 6 Zivilstandsämter Art. 178 Abs. 2 und Art. 179 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 [ZStV; SR 211.112.1]). Bei der Ausgestaltung der entsprechenden Regelungen haben die Kantone aber die Verfassung zu beachten. Nachdem für die blosse Registrierung des gesetzlichen Familiennamens (Name des Ehemannes, Art. 160 Abs. 1 ZGB ) bei der Eheschliessung keine Gebühr verlangt werden darf ( Art. 179 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZStV ), muss demzufolge auch auf eine Gebühr verzichtet werden, wenn das Ehepaar den Namen der Frau als Familiennamen wählt, selbst wenn das Bundesrecht (bisher) dafür ein Bewilligungsverfahren vorschreibt. Andernfalls würde aufgrund eines geschlechtsspezifischen Tatbestandsmerkmals eine Abgabe erhoben, was unzulässig ist. h) Verstösst somit die fragliche Gebühr bereits gegen Art. 4 Abs. 2 aBV , so kann offen bleiben, ob sie auch Art. 8 und 14 EMRK verletzt und ob auch die der Gebühr materiell zu Grunde liegende Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 und Art. 160 Abs. 1 ZGB vom Bundesgericht auf seine EMRK-Konformität zu überprüfen wäre (vgl. dazu BGE 125 III 209 E. 5e S. 218; BGE 122 III 414 E. 3a S. 416).

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=&to_date=&from_year=2000&to_year=2000&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=285&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-1%3Ade&number_of_ranks=311&azaclir=clir

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Sachverhalt ab Seite 280 BGE 139 I 280 S. 280 A.X. und C.Y. (beide geb. 1997) sind mazedonischer Herkunft und besuchen die Volksschule der Gemeinde Bürglen (TG). Sie tragen das islamische Kopftuch. BGE 139 I 280 S. 281 Die Schulordnung der Sekundarschule der Volksschulgemeinde Bürglen enthält die folgende Regelung: "SchülerInnen besuchen sauber und anständig gekleidet die Schule. Der vertrauensvolle Umgang untereinander bedeutet, dass die Schule ohne Kopfbedeckung besucht wird. Aus diesem Grund ist das Tragen von Caps, Kopftüchern und Sonnenbrillen während der Schulzeit untersagt." Im Frühling 2011 stellten A.X. und C.Y. das Gesuch, von dieser Bestimmung dispensiert zu werden und das Kopftuch aus religiösen Gründen tragen zu dürfen. Dieses Gesuch wurde von der Volksschulbehörde abgelehnt. Ein gegen diesen Entscheid erhobener Rekurs beim Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau blieb erfolglos. Die hiergegen gerichtete Eingabe an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess dieses am 6. Juni 2012 gut. Es begründete sein Urteil damit, die Schulgemeinde habe in unzulässiger Weise in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingegriffen; es fehle hierzu an einer genügenden gesetzlichen Grundlage; überdies sei der Eingriff auch nicht verhältnismässig. Mit Beschwerde vom 23. August 2012 beantragt die Volksschulgemeinde Bürglen dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Juni 2012 sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Volksschulgemeinde stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schülerinnen in verfassungskonformer Weise eingeschränkt. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 11. Juli 2013 öffentlich beraten. Es weist die Autonomiebeschwerde der Volksschulgemeinde Bürglen ab. (Zusammenfassung)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Schulgemeinde wirft dem Verwaltungsgericht vor, dieses habe die Tragweite der Glaubens- und Gewissensfreiheit verkannt und diese aufgrund des erlassenen allgemeinen Kopfbedeckungsverbots zu Unrecht als verletzt betrachtet. Die Beschwerdeführerin habe unter den gegebenen Voraussetzungen in die Grundrechte der beiden Schülerinnen eingreifen dürfen ( Art. 15 und 36 Abs. 1-4 BV ; § 6 Ziff. 3 KV/TG [SR 131.228]). 4.1 Art. 15 BV gewährleistet (ebenso wie Art. 9 EMRK und § 6 Ziff. 3 KV/TG ) die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und BGE 139 I 280 S. 282 räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen (Abs. 2). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder sie nicht zu teilen ( BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Unter ihrem Schutz stehen alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz ( BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60, BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.; BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184). Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und Gebote sowie andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung bilden ( BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen ( BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185); auch religiös motivierte Bekleidungsvorschriften sind vom Schutz von Art. 15 BV erfasst ( BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263; Urteil C 366/96 vom 2. Juni 1997 E. 2b). 4.2 Die beiden Schülerinnen waren zum massgeblichen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils weniger als 16 Jahre alt. Sie sind in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt (vgl. auch Art. 3 und 14 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107] sowie Art. 11 BV ), ihre Rechte werden jedoch durch die Eltern wahrgenommen ( Art. 304 Abs. 1 ZGB ). Den Eltern kommt auch das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen ( Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB ). Entscheidend für die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich ist demnach, dass die von den Schülerinnen bzw. ihren Eltern angerufenen Verhaltensweisen einen unmittelbaren Ausdruck ihrer religiösen Überzeugung bilden und dass sie dies glaubhaft darzulegen BGE 139 I 280 S. 283 vermögen (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2; vgl. auch Urteil des EGMR Eweida und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 15. Januar 2013, Nr. 48420/10, 59842/10, 51671/10 und 36516/10, § 82; YVO HANGARTNER, Religionsfreiheit, AJP 2010 S. 441 ff.; KELLER/BÜRLI, Religionsfreiheit in der multikulturellen Schulrealität, recht 2009 S. 100 ff., 102 f.; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 15 BV ; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, 1988, S. 203 ff.). Die Schülerinnen legten im vorinstanzlichen Verfahren dar, das Kopftuch aus religiösen Gründen zu tragen; das Tragen des Kopftuches der Schülerinnen als (heranwachsende) Frauen, die sich zum Islam bekennen, steht demnach - wie die Vorinstanz zurecht festhält - als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV ( BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Durch ein Verbot des Tragens des Kopftuches liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen bzw. ihrer Eltern als Erziehungsberechtigte vor. 4.3 Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit und Beeinträchtigungen von religiösen Gepflogenheiten sind nur zulässig, wenn sie die Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten erfüllen ( Art. 36 Abs. 1-3 BV ; BGE 134 I 56 E. 4.3 S. 60 f., BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51 f.; BGE 123 I 296 ; BGE 119 IV 260 ). Sie müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Der Kerngehalt der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist unantastbar ( Art. 36 Abs. 4 BV ). 5. Gemäss dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts konnte sich die Schulgemeinde auf keine genügende gesetzliche Grundlage stützen, welche ein Verbot des Tragens eines Kopftuches aus religiösen Gründen hätte rechtfertigen können ( Art. 36 Abs. 1 BV ). Aus der Sicht der Beschwerdeführerin besteht hingegen eine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Verfügung. Einerseits stütze sich diese auf die Zweckartikel des Volksschulgesetzes (§ 2, 4 und 63 des thurgauischen Gesetzes vom 29. August 2007 über die Volksschule [VSG/TG; RB 411.11]), andererseits auf die mit derKompetenz zum Erlass einer Schulordnung übertragenen Befugnisse zur Regelung der wesentlichen Benutzungsvorschriften vor Ort. BGE 139 I 280 S. 284 5.1 Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz ( Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 124 I 34 E. 3b S. 37; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303; BGE 108 Ia 33 E. 3a S. 35). Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (vgl. BGE 138 I 256 E. 6.3 S. 264; BGE 131 I 333 E. 4 S. 339; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68; BGE 129 I 173 E. 2.2 S. 177; BGE 126 I 112 E. 3b S. 116; BGE 109 Ia 188 E. 2 S. 190; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 36 BV ; KLEY, a.a.O., N. 29 zu Art. 15 BV ). Das Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt zudem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 und 6.3 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können ( BGE 133 I 110 E. 6.1 S. 121; BGE 124 I 203 E. 2b S. 205, BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288). Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste der Rechtssicherheit (mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns) sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich dabei jedoch nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173 f.; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58; BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 339; vgl. auch die Urteile des EGMR Maestri gegen Italien vom 17. Februar 2004, Nr. 39748/98, Recueil CourEDH 2004-I S. 145 § 30; Eglise métropolitaine und Mitbeteiligte gegen Moldavien vom 13. Dezember 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37 § 109; Hashman und Harrup gegen Grossbritannien vom 25. November 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S. 29 § 31; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 18 N. 9 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 2 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 8-11 EMRK ). BGE 139 I 280 S. 285 5.2 Ob ein Grundrechtseingriff schwer ist, beurteilt sich grundsätzlich nach objektiven Kriterien ( BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68 [betreffend Sicherheitsmassnahmen beim Gefängnisbesuch]; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269 [betreffend Erstellung eines DNA-Profils]; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150 [betreffend Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienlichen Materials]). Im Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit ist dies insofern schwierig, als religiöse Empfindungen und Überzeugungen stets subjektiv begründet sind; staatliche Organe haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben ( BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; oben E. 4.1). Behinderungen, welche die Ausübung ihrer religiösen Überzeugung beeinträchtigen, werden Betroffene normalerweise als schwer empfinden (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 6a S. 188). Entscheidend ist demnach für die Bestimmung der Schwere des Eingriffs, ob die Betroffenen die konkrete Beeinträchtigung substanziiert als wesentliches Element bzw. als eine wichtige Verhaltensregel einer bestimmten Form religiöser Betätigung darlegen können, die sich herausgebildet hat, sodass die Schwere des Eingriffs objektiv nachvollziehbar wird und sich an äusseren Lebensumständen zeigt (vgl. BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.2 [zum Schutzbereich]; vgl. WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 139 [zum Schutzbereich]; vgl. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 83 [zur Eingriffsintensität]; KARLEN, a.a.O., S. 294 f. [zur Eingriffsintensität]). Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, das Kopftuch in der Öffentlichkeit aus eigener religiöser Überzeugung und in Verbundenheit mit jener ihrer Familie zu tragen. Das eigene Recht auf Religionsfreiheit der Schülerinnen ist zu gewichten ( Art. 3 und 14 Abs. 1 KRK ); ihren Eltern kommt jedoch formell das Recht zu, über ihre religiöse Erziehung zu bestimmen ( Art. 303 Abs. 1 und 3 ZGB , Art. 11 Abs. 2 BV , Art. 5 und 14 Abs. 1 und 2 KRK ; oben E. 4.2). Diese haben denn auch das kantonale Verfahren angestrengt. Ein Kopftuchverbot an der Schule brächte die Schülerinnen in den Konflikt, entweder einem staatlichen oder einem religiösen, durch ihre Herkunft und die Familie vermittelten Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Solche Spannungen können die betroffenen Kinder stark belasten und dem Kindeswohl entgegenstehen ( Art. 3 KRK ; BGE 119 Ia 178 E. 8a S. 194; BGE 117 Ia 311 E. 4b S. 318; BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.; ebenso KELLER/BÜRLI, a.a.O., S. 106; KÄLIN/WYTTENBACH, BGE 139 I 280 S. 286 Schulischer Bildungsauftrag und Grund- und Menschenrechte von Angehörigen religiös-kultureller Minderheiten, AJP 2005 S. 315 ff., 322 f.; PAHUD DE MORTANGES/TAPPENBECK, Religionsfreiheit und religiöse Neutralität in der Schule, AJP 2007 S. 1401 ff., dort 1410). Das generelle Verbot, das Kopftuch auf dem Schulareal zu tragen, wirkt sich zudem - entsprechend der täglichen Präsenz in der Schule - massgeblich auf den Lebensalltag der Beschwerdegegnerinnen aus. Für die Schülerinnen stellt daher ein generelles Verbot, das Kopftuch während des Unterrichts zu tragen, einen schweren Eingriff in das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit dar (vgl. BGE 114 Ia 129 E. 5b S. 137 f.). Das verfügte Verbot bedurfte demnach einer Grundlage in einem formellen Gesetz. 5.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie könne das Verbot, das Kopftuch zu tragen, als Verhaltensvorschrift für Schülerinnen im besonderen Rechtsverhältnis direkt aus den allgemeinen Zweckartikeln im Volksschulgesetz als Gesetz im formellen Sinne (§ 2 und 4 VSG/TG) sowie den Bestimmungen zu Unterricht und Schulpflicht in § 30 ff. ableiten. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz brauche ein solches Verbot im Sonderstatusverhältnis nicht ausdrücklich auf kantonaler Ebene ausformuliert zu sein, um als gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit zu genügen. 5.3.1 Wie die Beschwerdeführerin geltend macht, stehen die beiden Schülerinnen als Anstaltsbenutzerinnen in einer besonders engen Rechtsbeziehung zum Staat (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis). Diese sind gehalten, die Anordnungen der Schulbehörde und der Lehrerschaft zu befolgen und haben alles zu unterlassen, was den geordneten Schulbetrieb beeinträchtigen könnte. Ein solches Interesse am geordneten Schulbetrieb kann die privaten Interessen der Schülerinnen und Schüler einschränken (vgl. hierzu BGE 135 I 79 E. 6.5 S. 86; BGE 129 I 12 E. 8.3 S. 22; Urteile 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1 f.; 2C_666/2011 vom 7. März 2012 E. 2.5.3; 2P.372/1993 vom 23. Februar 1995 E. 3b; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Das besondere Rechtsverhältnis, 2003, S. 63; TOBIAS JAAG, Rechtsfragen der Volksschule, insbesondere im Kanton Zürich, ZBl 1997 S. 537 ff., 544). Personengruppen, die in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen, sind ebenfalls in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützt; die Anforderungen an Normstufe und Normdichte der Eingriffsgrundlage sind jedoch dann weniger streng, wenn Grundrechtseinschränkungen infrage stehen, die sich BGE 139 I 280 S. 287 in voraussehbarer Weise aus dem Zweck des Sonderstatusverhältnisses ergeben ( BGE 135 I 79 E. 6.2 S. 85; BGE 129 I 12 E. 8.5 S. 24; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303 f.; BGE 98 Ib 301 E. 2a S. 305; vgl. auch Urteil 2C_165/2011 vom 24. Juni 2011 E. 3.3; MÜLLER, a.a.O., S. 33; vgl. auch KELLER/SCHÄDLER, Freiheitsrechte im Strafvollzug - Plädoyer für die Abkehr vom Sonderstatus, ZSR 2013 S. 195 ff., dort 201). 5.3.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus den Zweckartikeln des Volksschulgesetzes keine Befugnis zu einem entsprechenden Grundrechtseingriff im besonderen Rechtsverhältnis ableiten: Nach den Zweckartikeln fördert die Schule die geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten der Kinder; sie will die Kinder in Ergänzung zum Erziehungsauftrag der Eltern nach christlichen Grundsätzen und demokratischen Werten zu selbstständigen, lebenstüchtigen Persönlichkeiten und zu Verantwortungsbewusstsein gegenüber den Mitmenschen und der Umwelt erziehen (§ 2 VSG/TG). Dabei soll namentlich die Chancengleichheit angestrebt und den besonderen Bedürfnissen der Kinder Rechnung getragen werden (§ 4 VSG/TG). Gestützt auf diese Bestimmungen und den Bestimmungen zum Unterricht und der Schulpflicht in § 30 ff. VSG/TG kann - vor dem Hintergrund der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung - kein Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen abgeleitet werden; insbesondere bleibt rechtlich, aber auch gesellschaftspolitisch offen, ob die Chancengleichheit mittels eines Kopftuchverbots gewahrt oder gerade hierdurch beeinträchtigt wird (vgl. hierzu etwa im Kontext der Einbürgerung BGE 134 I 49 E. 3.2 S. 53 ff.; vgl. hinsichtlich der Vermittlung von Bildungsinhalten KÄLIN/WYTTENBACH, a.a.O., S. 322 f.). Die infrage stehenden Grundrechtsbeschränkungen lassen sich nicht in vorhersehbarer Weise aus den genannten Zweckbestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) und den Zielen des Sonderstatusverhältnisses herleiten (vgl. oben E. 5.1; BGE 139 I 16 E. 4.3.2 S. 26; BGE 125 I 361 E. 4a S. 364; vgl. Urteil 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 4.3.2; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 31 ff., dort 33; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 7 N. 104). Die von der Beschwerdeführerin herangezogenen Bestimmungen (§ 2 und 4 VSG/TG) genügen somit der Anforderung an die Normdichte für die infrage stehende Grundrechtseinschränkung nicht ( Art. 36 Abs. 1 BV ). BGE 139 I 280 S. 288 5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie - bzw. ihre Schulbehörde als ausführendes Organ (§ 63 VSG/TG) - könne gestützt auf die ihr übertragene Aufgabe der Organisationsplanung (§ 7 der thurgauischen Verordnung des Regierungsrates vom 11. Dezember 2007 über die Volksschule [VSV/TG; RB 411.111]) eine Schulordnung mit den entsprechenden Regeln für einen geordneten Schulbetrieb erlassen. Die Einzelheiten, hierzu gehörten auch Kleider- sowie Verhaltensvorschriften und damit die Verweigerung des Dispenses vom Kopftuchverbot, könnten auch durch ein Exekutivorgan geregelt werden. 5.4.1 Die Vorinstanz anerkennt, dass die Beschwerdeführerin zum Erlass eines Schulreglements ermächtigt ist: Den Schulgemeinden obliegt die Organisationsplanung, welche die Reglementierung einer Schulordnung mitumfasst (§ 11 ff. VSG/TG i.V.m. § 6 und 7 VSV /TG). Die Schulbehörde ist das Exekutivorgan der Schulgemeinde und für die "Entscheide gemäss Schulgesetzgebung" zuständig. Diese Kompetenz wurde ihr vom kantonalen Gesetzgeber durch ein formelles Gesetz übertragen (§ 63 VSG/TG). Die Schulbehörde hat ihrerseits die Kompetenz zum Erlass der Schulordnung ("Schul-ABC") an die Schulleitung als unterem Exekutivorgan übertragen (§ 63 i.V.m. § 56 Abs. 1 VSG/TG und § 7 VSV /TG; vgl. auch Art. 16 des von der Volksschulgemeindeversammlung Bürglen [dem kommunalen Legislativorgan] erlassenen Organisationsreglements vom 14. März 2005; § 34 des thurgauischen Gesetzes vom 5. Mai 1999 über die Gemeinden). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Schulleitung darf demnach die Rechte und Pflichten in den örtlichen Schulbetrieben sowie nach Bedarf weitere schulbezogene Pflichten der Schülerinnen und Schüler in der Schulordnung regeln, soweit damit (bereits) im Gesetz statuierte Rechte und Pflichten näher ausgeführt werden. Wenn die Beschwerdeführerin daher im Rahmen der Regelung der örtlichen Verhältnisse gewisse Ordnungsvorschriften vorsieht, wie das Verbot des Tragens von Sonnenbrillen etc. während des Schulunterrichts, so ist dies in Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz zulässig, zumal sich die Schülerinnen und Schüler in einem Sonderstatusverhältnis befinden (vgl. oben E. 5.3.1). 5.4.2 Indem diese Ordnungsvorschrift das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen mit einschliesst, greift sie gleichermassen in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Beschwerdegegnerinnen ein (oben E. 4.2). Eine BGE 139 I 280 S. 289 Kompetenz zur Regelung von schweren Eingriffen in die Glaubens- und Gewissensfreiheit lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht auf die den Exekutivorganen der Schulgemeinde übertragenen Regelungskompetenzen stützen. Die von ihr herangezogenen Organisationsbestimmungen des Volksschulgesetzes und die Delegationsnorm (§ 63 VSG/TG) regeln in keiner Weise die Einschränkung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Damit fällt auch die Subdelegation solcher - mit Blick auf den Grundrechtseingriff gewichtigen - Einschränkungen an die Schulleitung ausser Betracht (vgl. allgemein zu den Delegationsanforderungen der Legislative an die Exekutive BGE 137 II 409 E. 6.3 S. 413; BGE 136 I 1 E. 5.3.1 S. 13; BGE 131 II 13 E. 6.4.4 S. 29; BGE 130 I 26 E. 5.1 S. 43; BGE 128 I 113 E. 3c S. 122). Der hier zu beurteilende Grundrechtseingriff beruht demnach auf einer unzulässigen Gesetzesdelegation; das Schulreglement genügt den Anforderungen an die Normstufe nicht ( Art. 36 Abs. 1 BV ; oben E. 5.1). 5.5 Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf BGE 123 I 296 ff. In diesem Urteil hatte das Bundesgericht die in der Staatsordnung von Genf verankerte strikte Trennung von Staat und Kirche und das Neutralitätsgebot der Schulen als genügende gesetzliche Grundlage angesehen, um einer in der öffentlichen Primarschule tätigen Lehrerin das Tragen des Kopftuches aus religiösen Gründen zu verbieten ( Art. 27 Abs. 2 und 3 aBV [heute Art. 15 Abs. 4 BV ]; BGE 123 I 296 E. 3 und 4b/bb S. 304 f. und 308 ff.; Art. 164 ff. der Kantonsverfassung des Kantons Genf vom 24. Mai 1847 [SR 131. 234]; Art. 6 loi cantonale du 6 novembre 1940 sur l'instruction publique [LIP/GE; RSG C 1 10]; vgl. auch den Entscheid des EGMR Lucia Dahlab gegen die Schweiz vom 15. Februar 2001, Nr. 42393/98, in: VPB 65.140 ). Wenn sich die Beschwerdeführerin gestützt auf diesen Entscheid auf den Standpunkt stellt, dies gelte für die Schülerinnen gleichermassen, so kann ihr nicht gefolgt werden: 5.5.1 Die Regelung im Kanton Genf, welche auf der Tradition des Laizismus beruht (zur Entstehungsgeschichte TRISTAN ZIMMERMANN, La laïcité et la République et Canton de Genève, SJ 2011 II S. 29 ff., dort 60 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EGMR zu Kopftuchtragverboten von Schülerinnen und Studentinnen: Kervanci/Dogru gegen Frankreich vom 4. Dezember 2008, Nr. 31645/04 und 27058/05, BGE 139 I 280 S. 290 § 17 ff. und 49 ff., mit Hinweisen auf die langjährige Tradition des Laizismus in Frankreich; Sahin gegen die Türkei vom 10. November 2005, Nr. 44774/98, § 29 und 30 ff. mit Hinweisen auf die Tradition des Laizismus/Kemalismus in der Türkei), hatte ausschliesslich die Lehrpersonen im Auge, nicht aber die Schülerinnen oder Studentinnen, deren religiöse Überzeugung nach dem Genfer Gesetz gerade geschützt werden sollte ("L'enseignement public garantit le respect des convictions politiques et confessionnelles des élèves et des parents"; vgl. BGE 123 I 296 E. 3 S. 304; Art. 6 LIP/GE; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 73). 5.5.2 Die Beschwerdeführerin verkennt überdies die Tragweite und den Adressaten des Neutralitätsgebots für öffentliche Schulen: Die Glaubens- und Gewissensfreiheit enthält eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität ( Art. 15 Abs. 4 BV ; BGE 135 I 79 E. 7.2 S. 89; BGE 125 I 347 E. 3 S. 354 ff.; BGE 124 I 247 E. 7b S. 253; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308); niemand darf gezwungen werden, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen ( BGE 134 I 75 E. 4.1 S. 77; vgl. Urteile 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 3.2; 2C_724/2011 vom 11. April 2012 E. 3.1). Der Grundsatz der Neutralität verbietet daher die Ausrichtung des Unterrichts zugunsten oder zuungunsten einer oder mehrerer Religionen, da Überzeugungen der Lehrerin oder des Lehrers je nach Intensität und Alter der Kinder einen gewissen Einfluss auszuüben vermögen ( BGE 125 I 347 E. 3a S. 354 f.; BGE 116 Ia 252 E. 6b S. 261). Die öffentlichen Schulen und die für sie handelnden Lehrpersonen sind somit zu Neutralität und konfessioneller Gleichbehandlung verpflichtet, damit aber nicht (auch) die Benutzer: Im Gegensatz zur Schule sind Schülerinnen und Schüler - jedenfalls solange sie durch ihre Grundrechtsausübung die Grundrechte Dritter nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigen - keiner Neutralitätspflicht unterworfen (vgl. BGE 123 I 296 E. 2a und 4b/aa S. 300 und 308 mit Verweis auf BGE 119 Ia 178 E. 7a S. 190; vgl. KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 270 f.; KARLEN, a.a.O., S. 322 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 277). 5.6 Das Verbot des Tragens des Kopftuches aus religiösen Gründen beruht demnach weder auf einer genügenden und ausreichend bestimmten Gesetzesgrundlage, noch wird es von der Regelungskompetenz der Schule abgedeckt. Ebenso wenig kann es aus dem Neutralitätsgebot der öffentlichen Schule selbst ( Art. 15 Abs. 4 BV ) abgeleitet werden. Die verfassungsmässigen Voraussetzungen für BGE 139 I 280 S. 291 die Einschränkungen der Glaubens- und Gewissensfreiheit der beiden Schülerinnen sind demnach, wie die Vorinstanz zurecht festhält, nicht gegeben. Das Vorgehen der Gemeinde ermangelt einer gesetzlichen Grundlage ( Art. 5 und 36 Abs. 1 BV ). Es erübrigt sich, die Frage der Grundrechtskonformität des Eingriffs an dieser Stelle vollständig zu prüfen ( Art. 36 Abs. 2 und 3 BV ).

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Sachverhalt ab Seite 94 BGE 80 II 94 S. 94 Auf das Gesuch des Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin mit Sitz in Oran sei zu angemessener Sicherstellung für eine ihm allenfalls zuzusprechende Parteientschädigung anzuhalten, hat der Präsident

Erwägungen in Erwägung: dass die im Auslande domizilierte Klägerin nach Art. 150 Abs. 2 OG sicherstellungspflichtig ist; dass diese Pflicht weder durch die Internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905, noch durch den schweizerisch-französischen Gerichtsstands vertrag vom 15. Juni 1869 ausgeschlossen wird; dass die Internationale Übereinkunft nach ihrem Art. 26 Abs. 1 nur auf die europäischen Gebiete der Vertragsstaaten ohne weiteres anwendbar ist und Frankreich das Anwendungsgebiet nicht im Sinne von Abs. 2 daselbst BGE 80 II 94 S. 95 auf Algerien erweitert hat, weshalb Art. 17 Abs. 1 IUe nicht zugunsten der in Oran (Algerien) domizilierten Klägerin Platz greifen kann; dass Art. 17 Abs. 2 IUe allerdings Abkommen vorbehält, die eine Kautionsbefreiung ohne Rücksicht auf den Wohnsitz gewähren; dass dies bei Art. 13 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages zutrifft, der nur die Nationalität in Betracht zieht und auch auf juristische Personen anwendbar ist (BGE 15 S. 578/9, 41 I 209 E. 2, 48 I 90 E. 2); dass diese Bestimmung aber in anderer Hinsicht weniger weit geht als Art. 17 IUe (vgl. SCHURTER und FRITZSCHE, Zivilprozessrecht I 590 ff., undBGE 57 II 584), indem sie die Franzosen vor schweizerischen Gerichten nur von solchen Gebühren, Kautionen und Hinterlagen befreit, die von Schweizerbürgern nicht zu entrichten sind; dass im Ausland wohnende Schweizerbürger der Kautionspflicht nach Art. 150 Abs. 2 OG gleichfalls unterstehen, weshalb sich aus Art. 13 des Gerichtsstandsvertrages keine Befreiung von dieser Pflicht für die Klägerin herleiten lässt, vorausgesetzt auch, die französische Nationalität komme ihr zu (worüber vgl. die Rubrik "nationalité des sociétés" bei DALLOZ, Nouveau répertoire de droit, tome IV, s. v. société, nos 1585-1587); dass der Betrag der Sicherheit angemessen auf Fr. 300.-- zu bestimmen ist;

Dispositiv verfügt: Die Klägerin hat bis zum 15. Februar 1954 bei der Bundesgerichtskasse als Sicherheit für eine dem Beklagten allenfalls zustehende Parteientschädigung einen Betrag von Fr. 300.-- zu hinterlegen. Bei Nichtleistung binnen der angesetzten Frist würde auf die Berufung nicht eingetreten ( Art. 150 Abs. 4 OG ).

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Erwägungen ab Seite 145 BGE 87 IV 144 S. 145 Nach Art. 149 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege finden die Vorschriften dieses Gesetzes über die Gerichtskosten nur Anwendung auf die Zivil-, Staats-, Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege, während in Strafsachen die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege massgebend sind. Letztere regeln die Kostenauflage im Strafverfahren vor den eidgenössischen Strafgerichten ( Art. 219 Abs. 3, 228, 245 BStP ) und diejenige im Beschwerdeverfahren vor dem Kassationshof des Bundesgerichtes ( Art. 278 BStP ). Für das in Art. 264 BStP zur Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstandes vorgesehene Verfahren vor der Anklagekammer des Bundesgerichtes wird jedoch die Frage der Kosten in keinem der beiden Gesetze ausdrücklich geordnet. Diese Lücke ist nicht zufällig. Als anlässlich der Revision von 1934 die Gerichtsstandsbestimmungen des Entwurfes zum eidgenössischen Strafgesetzbuch in das Gesetz über die Bundesstrafrechtspflege aufgenommen wurden, übertrug der Gesetzgeber gleichzeitig die Kompetenz zur Entscheidung von Gerichtsstandskonflikten in Bundesstrafsachen der Anklagekammer des Bundesgerichtes (Art. 260-264 in der Fassung vom 15. Juni 1934). Zweck dieser Neuerung war, das Verfahren zur Beilegung solcher Gerichtsstandsstreitigkeiten gegenüber dem bisher erforderlichen Weg des staatsrechtlichen Rekurses einfacher und rascher zu gestalten (Botschaft des Bundesrates vom 10. September 1929, Votum Stämpfli in der ständerätlichen Kommission vom 18. Oktober 1932). Darauf ist zurückzuführen, dass die Kostenfrage in den Gesetzesberatungen übergangen wurde, wie überhaupt die Aufstellung BGE 87 IV 144 S. 146 von Verfahrensvorschriften bewusst abgelehnt wurde in der Meinung, dass die Regelung des Verfahrens ganz der Rechtsprechung der Anklagekammer überlassen bleibe (Protokoll der Expertenkommission vom 26. August 1927; BGE 74 IV 190 in fine). Die Anklagekammer hat, freilich ohne dafür eine nähere Begründung zu geben, von jeher die Kostenbestimmungen des OG, insbesondere Art. 153 und 156, als anwendbar erklärt (vgl. BGE 74 IV 191 , BGE 86 IV 195 Erw. 3, BGE 87 IV 48 ). Diese Lösung war gegeben, nicht nur, weil die Anklagekammer in der Beurteilung von Gerichtsstandsstreitigkeiten in Bundesstrafsachen an die Stelle der staatsrechtlichen Abteilung getreten ist (vgl. BGE 41 I 306 , BGE 44 I 80 , BGE 47 I 83 , BGE 57 I 194 ), sondern namentlich aus der Überlegung, dass Streitigkeiten zwischen Kantonen über den bundesrechtlichen Gerichtsstand, welcher der Abgrenzung der Gerichtshoheit der Kantone dient, staatsrechtliche sind, gleichgültig, welcher Art das materielle Recht ist, das der zuständige Sachrichter anzuwenden hat ( Art. 84 Abs. 1 lit. d OG ). Daran ändert nichts, dass die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 2 OG subsidiäres Rechtsmittel ist; solange die Anklagekammer nach Art. 264 BStP angerufen werden kann, ist übrigens jedes andere eidgenössische Rechtsmittel gegen die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften in Strafsachen ausgeschlossen ( BGE 73 IV 54 , BGE 76 IV 114 , BGE 80 I 265 ). Gerichtsstandskonflikte gemäss Art. 351 StGB und Art. 262 ff. BStP sind somit ihrer Natur nach nicht Strafsachen im Sinne von Art. 149 OG . Die Vorschriften des BStP über die Prozesskosten sind zudem auf die Bedürfnisse des Strafprozesses zugeschnitten, und auch deswegen wären die Bestimmungen des OG, welche dem Charakter der Gerichtsstandsstreitigkeiten besser Rechnung tragen, vorzuziehen. Mit der Frage des interkantonalen Gerichtsstandes müssen sich die Strafverfolgungsbehörden von Amtes wegen befassen, wobei sie Vermögensinteressen regelmässig nicht zu wahren haben. Hiezu kommt, dass die BGE 87 IV 144 S. 147 örtliche Zuständigkeit nicht bloss oft zweifelhaft ist, sondern von der Anklagekammer auch anders als nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmt werden kann. Es ist deshalb angebracht, der unterliegenden Partei in der Regel keine Kosten aufzuerlegen ( Art. 156 Abs. 2, Art. 154 Abs. 2 OG ), es sei denn, die Anrufung der Anklagekammer erfolge missbräuchlich.

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Sachverhalt ab Seite 9 BGE 99 IV 9 S. 9 A.- En décembre 1970, Gabriel Perroud s'est rendu en Angleterre avec André Métroz dans l'intention de s'y procurer personnellement de faux dollars américains. Il y a effectivement acquis huit billets de 100 $ pour le prix de 800 fr. Il en a écoulé quatre en France, lors de son retour, auprès de diverses stations services; il en a remis trois à son compagnon Métroz et il a changé le dernier à la gare de Martigny. B.- Le 3 février 1972, le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice a condamné Perroud pour acquisition, importation et prise en dépôt de fausse monnaie (art. 244 al. 1 CP), pour mise en circulation de fausse monnaie (art. 242 al. 1 CP) et pour escroquerie (art. 148 CP), à quatre mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle de trois ans de réclusion prononcée par le même tribunal le 25 novembre précédent, pour divers autres délits. Le 23 juin 1972, le Tribunal cantonal du Valais, statuant sur appel, a condamné Perroud à la peine globale de trois ans de réclusion et quatre mois d'emprisonnement, pour les infractions jugées les 25 novembre 1971 et 3 février 1972. C.- Perroud se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à la libération du chef d'accusation d'escroquerie. Le Ministère public propose le rejet du pourvoi. BGE 99 IV 9 S. 10

Erwägungen Considérant en droit: 1. L'autorité cantonale admet qu'il y a concours idéal entre les art. 242 al. 1 et 148 CP. Citant un arrêt du Tribunal supérieur de Zurich (BlZR 1947 no 93), elle relève que le dessein d'enrichissement et l'intention de causer un dommage à autrui ne sont pas des éléments constitutifs du crime réprimé à l'art. 242 CP. Ainsi, cette disposition s'appliquerait seule à celui qui écoule sans contre-partie de l'argent falsifié, mais elle fonderait, en concours idéal avec l'art. 148 CP, la condamnation de celui qui, comme ici, tire profit de la mise en circulation de fausse monnaie et montre par là son dessein de s'enrichir et de porter préjudice à autrui (GRAVEN, FJS 1013 a ch. IV/2 b). Le recourant combat cette interprétation en invoquant, par analogie, la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la relation existant entre les art. 154 et 148 CP. 2. Dans plusieurs arrêts (notamment RO 72 IV 169 et 88 I 42), le Tribunal fédéral a établi que l'art. 154 CP constitue par rapport à l'art. 148 CP une disposition spéciale, en matière de mise en circulation de marchandises. Lorsque l'auteur d'une telle infraction réussit à tromper autrui, qu'il agit dans le dessein de s'enrichir et qu'il lèse la personne trompée ou un tiers, les éléments constitutifs de l'escroquerie sont certes réunis. Cependant, en plaçant les art. 148 et 154 CP dans le même titre des infractions contre le patrimoine, le législateur a montré non seulement que la seconde de ces dispositions n'accorde pas simplement, dans son domaine, une protection accessoire à celle qui dérive de l'art. 148 CP, en réprimant des actes qui échapperaient à la sanction de celui-ci, mais encore qu'elle représente de plus une règle particulière primant l'autre, lorsque les hypothèses des deux dispositions sont réalisées. Cette primauté vaut toutefois uniquement si l'astuce reprochée à l'auteur ne consiste que dans l'affirmation sciemment erronée - voire dans le fait de laisser volontairement croire à tort - que la marchandise mise en circulation est authentique, non altérée ou intacte. En revanche l'art. 148 CP s'appliquera - et s'appliquera seul - lorsque l'auteur, ne se contentant pas de déclarations fausses, use d'autres procédés astucieux pour induire l'acquéreur en erreur. L'application analogique que le recourant voudrait faire de ces principes à son cas ne s'impose pas d'emblée, malgré la similitude rédactionnelle des deux dispositions considérées dans BGE 99 IV 9 S. 11 les versions italienne et française. Sans compter en effet que les textes allemands diffèrent (art. 154: "Inverkehrbringen" von Waren; art. 242: "Inumlaufsetzen" falschen Geldes), il reste que l'un des éléments du raisonnement rappelé plus haut consiste dans la présence des articles 148 et 154 CP dans un même titre du Code pénal, alors que l'art. 242 CP figure dans un autre. a) Sur le premier point, la doctrine dominante admet que les différences du texte allemand ne sont pas déterminantes et que l'élément matériel de l'infraction est le même dans les deux cas (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, partie spéciale p. 378 IV; LOGOZ, Commentaire, no 1 ad art. 242; THORMANN/v. OVERBECK, no 1 ad art. 242). Il n'y a pas de raisons de s'écarter de cette manière de voir. Sur le plan subjectif, il existe dans l'une comme dans l'autre hypothèse un dessein de tromper impliqué par le fait de donner un bien taré pour authentique et intact. D'ailleurs, la convention internationale du 20 avril 1929 concernant le faux monnayage, en vue de l'adhésion à laquelle les art. 240 ss. CP ont été édictés (cf. FF 1930 vol. 2 p. 29) et qui, par conséquent, peut contribuer à leur interprétation (GERMANN, Textausgabe, 9. Aufl., S. 370), tient la tromperie pour l'un des éléments subjectifs de ces délits. THORMANN/V. OVERBECK partagent cet avis (no 6 ad art. 240), ainsi que le Tribunal supérieur du canton de Zurich luimême, dans l'arrêt cité par la décision attaquée (BlZR 1947 no 93, consid. 3). On peut donc admettre, abstraction faite de cas très particuliers qu'il convient de réserver, que d'une manière générale, la mise en circulation de fausse monnaie, à l'instar de celle de marchandise falsifiée (cf. RO 71 IV 12, 83 IV 194), comprend le dessein de tromper. Les deux infractions coïncident donc pour l'essentiel en ce qui concerne la mise en circulation et la tromperie. b) Ce qui précède n'autorise cependant pas à conclure que l'art. 242 CP, au même titre que l'art. 154 CP, constitue une règle spéciale au regard de l'art. 148 CP. Il faut pour cela que le bien protégé soit le même dans les deux cas. La place occupée par l'art. 242 dans le Code pénal ne l'empêche pas de tendre à protéger le patrimoine. La genèse de la loi révèle que le titre dixième, dont l'intitulé ne se réfère d'ailleurs pas comme celui des précédents à un bien protégé déterminé, réprime diverses infractions dont le seul point commun BGE 99 IV 9 S. 12 est qu'elles ont leur origine dans une falsification et qui sont par conséquent caractérisées en quelque sorte par le moyen employé (cf. HAFTER, op.cit. § 91 p. 556). La diversité des intérêts qui peuvent être lésés par ces infractions permet d'imaginer différents biens juridiques dont la protection devait être assurée par les dispositions du titre dixième du Code pénal. La doctrine n'est pas unanime sur ce point (cf. LOGOZ, op.cit., no 2, remarques générales sur les art. 240 à 250 ), mais on peut se dispenser de l'éclaircir. En effet, il n'est pas nécessaire qu'à chaque disposition du code corresponde un seul bien protégé (cf. notamment les infractions contre les moeurs: LOGOZ, op.cit., no 3, remarques générales sur les art. 187 à 212 , et SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, no 636). Il suffit en l'occurrence que l'art. 242 LP ait aussi - voire accessoirement (LOGOZ, loc.cit.) - pour but de protéger le patrimoine (SCHWANDER, op.cit. no 705; BAUMANN, Bull. stén. CE, 1931 p. 205) pour qu'il constitue une disposition spéciale au regard de l'art. 148 CP. Il n'y a donc aucune raison de ne pas appliquer à l'art. 242 CP la jurisprudence relative à l'art. 154 CP. Le crime réprimé par l'art. 242 peut assurément être commis sans que l'auteur ait agi dans un dessein d'enrichissement ni lésé autrui. Mais il ne s'ensuit pas qu'il faille nécessairement admettre le concours idéal. En fait, la mise en circulation de fausse monnaie implique presque toujours ce dessein et un dommage. La législateur s'en est rendu compte: l'art. 242 al. 2 vise le cas de celui qui a reçu pour bonne une pièce qui ne l'est pas et qui, constatant après coup son infortune, décide de reporter sa perte sur un autre (Bull. stén. CN 1929 p. 445). Or, ce résultat suppose préjudice et dessein d'enrichissement. Selon la thèse du Tribunal cantonal, il faudrait admettre, dans ce cas également, le concours idéal avec l'art. 148, ce qui serait contraire à la ratio legis. Au surplus, en cas de concours idéal, le délinquant qui met en circulation de la fausse monnaie serait passible d'une peine maximum plus lourde (art. 148 et 68 ch. 1 CP) que le faussaire (art. 241), dont l'infraction a paru plus grave au législateur (Bull. stén. loc.cit.). S'étant borné à mettre de faux billets en circulation, le recourant a donc été condamné à tort en vertu de l'art. 148 CP.

Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.

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Erwägungen ab Seite 178 BGE 121 V 178 S. 178 Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid insoweit vor Bundesrecht standhält, als dem Gesuchsteller Verfahrenskosten in Höhe BGE 121 V 178 S. 179 von Fr. 422.-- (bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 300.--, Schreibgebühren von Fr. 84.-- sowie Zustellgebühren und Porti von Fr. 38.--) auferlegt worden sind. a) Nach Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht für die Parteien kostenlos; einer Partei, die sich leichtsinnig oder mutwillig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden. Die vom Beschwerdeführer mit dem Ablehnungsbegehren eingeleitete Prozessführung kann nicht als leichtsinnig oder mutwillig qualifiziert werden (vgl. hiezu BGE 112 V 334 Erw. 5; RKUV 1989 Nr. U 81 S. 386 Erw. 3). Es stellt sich daher lediglich die Frage, ob das Zwischenverfahren, welches mit dem Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 24. Juni 1994 endete, unter die grundsätzliche Kostenfreiheit fällt, wie sie nach Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG für das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gilt. b) In BGE 111 V 51 ff. hat das Eidg. Versicherungsgericht zur analogen Bestimmung von Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG (vgl. auch Art. 106 Abs. 2 lit. a MVG und Art. 30bis Abs. 3 lit. a KUVG ) festgestellt, dass sich der Grundsatz der Kostenfreiheit auf das Beschwerdeverfahren beschränkt und auf das kantonale Revisionsverfahren ( Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG ) nicht anwendbar ist. Als massgebend hiefür wurde erachtet, dass Art. 85 Abs. 2 AHVG in seiner ursprünglichen Fassung allein das ordentliche Rechtsmittelverfahren umfasste und mit der auf den 1. Januar 1960 eingeführten lit. h dieser Bestimmung lediglich der Grundsatz der Revisionsmöglichkeit kantonaler Entscheide im Bundesrecht verankert werden sollte. Dagegen spricht nichts dafür, dass mit der Einfügung von lit. h der Bestimmung die Absicht verbunden gewesen wäre, das kantonale Revisionsverfahren auch den - soweit angesichts grundsätzlicher prozessualer Unterschiede überhaupt anwendbaren - bundesrechtlichen Vorschriften über das Beschwerdeverfahren, insbesondere dem Grundsatz der Kostenlosigkeit zu unterwerfen ( BGE 111 V 53 Erw. 4b). Anders als das Revisionsgesuch stellt das hier streitige Ablehnungsbegehren kein ausserordentliches Rechtsmittel dar (vgl. hiezu GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 229 f.). Das Begehren wurde im Rahmen des ordentlichen Beschwerdeverfahrens eingereicht und von der kantonalen Instanz mit Zwischenverfügung im Sinne von Art. 96 UVG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG beurteilt. Das mit Entscheid vom 24. Juni 1994 abgeschlossene Zwischenverfahren bildet Teil des gegen den Einspracheentscheid der SUVA vom 10. November 1993 erhobenen BGE 121 V 178 S. 180 Beschwerdeverfahrens. Es fällt daher unter die Verfahrensregeln von Art. 108 Abs. 1 UVG und damit auch unter den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Verfahrens nach lit. a dieser Bestimmung. Hieran ändert nichts, dass nach dem kantonalen Recht nicht das Versicherungsgericht selbst, sondern das Obergericht bzw. dessen Verwaltungskommission über das Ablehnungsbegehren entscheidet. Diese Verfahrensordnung verstösst zweifellos nicht gegen Bundesrecht. Sie entbindet die für solche Zwischenentscheide zuständige kantonale Gerichtsbehörde indessen nicht davon, den in Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG normierten bundesrechtlichen Grundsatz der Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens zu beachten. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, soweit dem Gesuchsteller damit Kosten auferlegt wurden. 4. a) Im Gegensatz zum kantonalen Beschwerdeverfahren nach Art. 108 Abs. 1 UVG ist das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht nur kostenfrei, wenn es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht ( Art. 134 OG ). Ob das Verfahren Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat, beurteilt sich nach dem Anfechtungsgegenstand. Richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine kantonale Zwischenverfügung, die in einem Leistungsprozess ergeht, so ist das Verfahren kostenlos, wenn die Zwischenverfügung mit der Abklärung des Leistungsanspruchs zusammenhängt (z.B. Beweisverfügungen) oder wenn sie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bzw. vorsorgliche Massnahmen betrifft. Dagegen ist die Kostenpflicht zu bejahen, wenn es um rein prozessrechtliche Fragen (z.B. Kostenvorschusspflicht, Sistierung des Verfahrens, Ausstand von Gerichtspersonen, Wiederherstellung einer Frist) geht. b) Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Anfechtungsgegenstand auf die rein prozessrechtlichen Fragen nach dem Vorliegen eines Ablehnungsgrundes und nach der Kostenpflicht im kantonalen Verfahren, weshalb das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht kostenpflichtig ist ( Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses werden die Kosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und der SUVA auferlegt.

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Erwägungen ab Seite 14 BGE 139 III 13 S. 14 Extrait des considérants: 3. Les recourants font valoir que l'on peut déjà déduire implicitement de l'arrêt 4A_573/2008 du 24 avril 2009, rendu dans la même affaire, que c'est au bailleur de supporter le fardeau de la preuve des loyers usuels dans le cadre d'une contestation du loyer initial, puisque le Tribunal fédéral a enjoint l'autorité cantonale de compléter l'instruction au sujet des objets de comparaison produits par la bailleresse, alors que les locataires n'ont produit pour leur part aucun élément comparatif. Ils affirment que la question du fardeau de la preuve des loyers usuels doit être résolue de la même façon, que le locataire conteste son loyer initial ou qu'il conteste une hausse de loyer en cours de bail. Or, si le bailleur augmente unilatéralement le loyer pendant le bail, il lui appartient de prouver le bien-fondé de la hausse. Les recourants soutiennent que la preuve des loyers du quartier est impossible à apporter pour les locataires, alors que, de son côté, le bailleur, qui augmente le montant du loyer initial, est supposé avoir au préalable effectué des recherches comparatives pour justifier le nouveau loyer. Il serait dès lors légitime de faire supporter au bailleur le fardeau de la preuve. En effet, si l'on a affaire, comme dans le cas présent, à un immeuble ancien, construit en 1961, un calcul de rendement est impossible, si bien que le bailleur pourrait alors augmenter abusivement le loyer à chaque changement de locataire en se prévalant des loyers usuels, tout en sachant que le locataire ne parviendrait pas à établir les loyers du quartier. 3.1 3.1.1 Il résulte des faits déterminants ( art. 105 al. 1 LTF ) que les parties sont liées depuis le 15 avril 2006 par un contrat de bail à loyer BGE 139 III 13 S. 15 conclu le 17 mars 2006, portant sur un appartement de cinq pièces sis dans un bâtiment construit à l'avenue de (...) à Pully. Le loyer initial a été notifié le 14 mars 2006 par la bailleresse aux locataires au moyen d'une formule officielle. La formule officielle dont il est question ici a pour but d'informer le locataire qu'il a la possibilité de saisir l'autorité de conciliation pour contester le montant du loyer en lui fournissant toutes les indications utiles, exigées par l'art. 19 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) ( ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 548). L'usage de la formule officielle lors de la conclusion d'un nouveau contrat de bail d'habitations a été rendu obligatoire par le canton de Vaud sur son territoire, en application de l' art. 270 al. 2 CO (art. 1 et 3 de loi vaudoise du 7 mars 1993 sur l'utilisation d'une formule officielle au changement de locataire [LFOCL; RSV 221.315]). Il n'est plus contesté que les recourants pouvaient invoquer, pour s'en prendre au loyer initial, l'augmentation sensible en rapport avec le loyer versé par le précédent locataire ( art. 270 al. 1 let. b CO ). En effet, le loyer net payé par les recourants pour l'appartement est supérieur de 43,61 % à celui de l'ancien locataire. Or il est de jurisprudence que l'augmentation est sensible si elle excède déjà dix pour cent ( ATF 136 III 82 consid. 3.4 p. 89). 3.1.2 La formule officielle établie le 14 mars 2006 indiquait, conformément à l' art. 19 al. 3 OBLF , singulièrement le montant du loyer du précédent locataire et celui du nouveau loyer; elle précisait aussi que la hausse du loyer initial reposait sur le critère des loyers usuels instauré par l' art. 269a let. a CO . La majoration entrant en ligne de compte n'est donc pas nulle au regard de l' art. 269d al. 2 let. a CO , par renvoi de l' art. 270 al. 2 CO . La bailleresse a adressé aux locataires, le 27 mars 2006, une seconde formule officielle, qui reprenait le critère des loyers usuels, mais y ajoutait un motif tiré de la réalisation de travaux à plus-value. Cette motivation est nulle, car elle mêle les notions de loyer du marché ( art. 269a let. a CO ) et de loyer fondé sur les coûts ( art. 269a let. b CO ), lesquelles sont antinomiques (cf. ATF 121 III 6 consid. 3b et 3c). Il est constant que les recourants ont saisi la commission de conciliation en temps utile ( art. 270 al. 1 CO ). L' art. 270 al. 1 CO ne règle que les conditions formelles à la contestation du loyer initial. Les critères matériels permettant de juger du BGE 139 III 13 S. 16 bien-fondé d'une demande de baisse du loyer initial se trouvent aux art. 269 et 269a CO ( ATF 120 II 240 consid. 2 p. 243). Dans la formule officielle valable de notification du loyer initial, l'intimée s'est prévalue des loyers usuels dans le quartier ( art. 269a let. a CO ) pour justifier la hausse du loyer par rapport à celui payé par le précédent locataire. Selon la jurisprudence, le nouveau locataire peut raisonnablement admettre que seuls les motifs invoqués par le bailleur dans la formule officielle ont entraîné une augmentation du montant de son loyer initial par rapport à celui du précédent loyer. La bonne foi du nouveau locataire mérite d'être protégée ( ATF 121 III 364 consid. 4b p. 367). Ce précédent a été approuvé par la doctrine récente (PETER HEINRICH, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2 e éd. 2012, n° 5 ad art. 270 CO ; BURKHALTER/MARTINEZ-FAVRE, Le droit suisse du bail à loyer, commentaire, 2011, n° 28 ad art. 270 CO p. 594; DAVID LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: Bail], 2008, ch. 2.3.3 p. 394; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 13 ad art. 270 CO ; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4 e éd. 2009, ch. 2644 p. 388). Autrement dit, le bailleur est lié par les facteurs de hausse qu'il a mentionnés sur la formule officielle (immutabilité des motifs invoqués par le bailleur). Il suit de là que le juge ne saurait examiner l'admissibilité du loyer initial à la lumière d'autres critères que ceux figurant dans la formule officielle, à moins que le locataire ne réclame, de son côté, un tel examen, qui ne peut alors pas lui être refusé ( ATF 121 III 364 consid. 4b p. 367). In casu, il a été retenu que les recourants ne se sont pas prévalus d'un critère différent de calcul du loyer, de sorte que le cadre du débat judiciaire a été fixé par les indications du bailleur figurant sur la formule officielle (valable). De toute manière, pour les immeubles anciens où il y a impossibilité à établir le rendement excessif faute de connaître les fonds propres entrant dans le calcul du loyer (les pièces comptables n'existent plus ou laissent apparaître des montants qui ne sont plus en phase avec la réalité économique), la hiérarchie des critères absolus est inversée. Ainsi si le loyer initial ne dépasse pas les limites des loyers usuels, il n'est pas considéré comme abusif, sans qu'il se justifie de procéder à un calcul de rendement (arrêts 4A_645/2011 du 27 janvier 2012 consid. 3.2, in SJ 2012 I p. 377; 4A_276/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5.2.3, résumé in JdT 2012 II p. 113). Selon la jurisprudence, un immeuble est dit "ancien" s'il a été construit ou acquis il y a plusieurs décennies (arrêts 4A_645/2011 du BGE 139 III 13 S. 17 27 janvier 2012 déjà cité consid. 3.3, in SJ 2012 I p. 377; 4C.323/2001 du 9 avril 2002 consid. 3a in fine, in SJ 2002 I p. 434). Il a été constaté que le bâtiment dans lequel se trouve l'appartement remis à bail aux recourants a été construit en 1961. L'intimée n'a jamais prétendu avoir acquis récemment cet immeuble. Il s'agit donc manifestement d'un immeuble ancien au sens de la jurisprudence susrappelée. Par conséquent, en l'espèce, l'ordre de priorité entre les critères absolus de fixation du loyer instauré par l' ATF 124 III 310 est inversé. En d'autres termes, le loyer initial litigieux doit être déterminé sur la seule base des loyers usuels dans le quartier ( art. 269a let. a CO ). 3.1.3 En cas de contestation du loyer initial, la question de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier (motif invoqué par le bailleur dans la formule officielle), lorsque le débat judiciaire ne peut sortir de ce cadre en raison de l'ancienneté de l'immeuble, n'a pas encore fait l'objet d'un arrêt de principe publié par le Tribunal fédéral au Recueil officiel (cf. art. 58 al. 1 du Règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131], pris en application de l' art. 27 al. 3 LTF ). Dans un arrêt 4A_250/2012 du 28 août 2012 consid. 2.3, le Tribunal fédéral a écrit que le locataire qui conteste le loyer initial doit apporter la preuve des faits permettant de constater le caractère abusif du loyer convenu, notamment par la production de statistiques officielles sur les loyers moyens du quartier. Mais ce précédent se rapporte à un bail commercial pour lequel, contrairement aux baux d'habitations, l'usage de la formule officielle n'est pas requis ( ATF 117 Ia 328 consid. 3). 3.1.3.1 A teneur de l' art. 8 CC , chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette règle est considérée comme le principe de base de la répartition du fardeau de la preuve en droit privé. Selon la conception dominante, qui suit la théorie des normes (Normentheorie), il en découle en principe que le rapport existant entre les normes matérielles applicables est déterminant pour la répartition du fardeau de la preuve. Ce rapport détermine de cas en cas si le fait à prouver fait naître un droit (fait générateur), s'il éteint ou modifie un droit (fait destructeur) ou s'il tient en échec cette naissance ou cette extinction (fait dirimant). Celui qui fait valoir une prétention doit établir les faits dont dépend la naissance du droit. En revanche, celui qui BGE 139 III 13 S. 18 invoque la perte d'un droit ou qui conteste sa naissance ou son applicabilité a le fardeau de la preuve des faits destructeurs ou dirimants. Il sied cependant d'observer qu'il s'agit là d'une règle générale (Grundregel) qui, d'une part, peut être renversée par des règles légales concernant le fardeau de la preuve et qui, d'autre part, doit être concrétisée dans le cas d'espèce ( ATF 130 III 321 consid. 3.1 p. 323; ATF 128 III 271 consid. 2a/aa p. 273; sur la théorie des normes: PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, TDPS vol. II/1, 2009, ch. 695 à 702, p. 261 à 264; HANS-PETER WALTER, in Berner Kommentar, 2012, n os 213-216 et 254 ss ad art. 8 CC ; SCHMID/LARDELLI, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4 e éd. 2010, n os 38 ss ad art. 8 CC ). 3.1.3.2 La problématique de la répartition du fardeau de la preuve en matière de contestation du loyer initial lorsque l'examen porte sur les loyers comparatifs divise la doctrine en deux courants d'importance inégale. Un premier courant, largement majoritaire, prône que c'est au locataire qui requiert la diminution du loyer initial d'en prouver le caractère abusif eu égard aux principes instaurés par l' art. 269a CO et donc de supporter le fardeau de la preuve des loyers usuels, si le terrain judiciaire se limite à ce cadre (HEINRICH, op. cit., n° 4 ad art. 270 CO ; BURKHALTER/MARTINEZ-FAVRE, op. cit., n° 27 ad art. 269a CO et n° 47 ad art. 270 CO ; DAVID LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2 e éd. 2012, n° 7 ad art. 270 CO ; WEBER, op. cit., n° 8 ad art. 270 CO ; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2 e éd. 2007, n° 10 ad art. 269a CO et n° 8 ad art. 270 CO ; LACHAT ET AL., Das Mietrecht für die Praxis, 8 e éd. 2009, ch. 17/2.3.4 p. 291; LACHAT, Bail, op. cit., ch. 2.3.3 p. 394; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2 e éd. 2000, ch. 3 p. 198; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 1998, n° 79 ad art. 270 CO ; SÉBASTIEN FETTER, La contestation du loyer initial, 2005, p. 234 ch. 511; ISABELLE SALOMÉ DAÏNA, Le caractère abusif du loyer initial: qui doit prouver quoi?, CdB 4/2009 p. 99). Un second courant est d'avis qu'en matière de contestation de la hausse du loyer initial fondée sur les loyers du quartier, il appartient au bailleur, qui s'est prévalu de ce critère dans la formule officielle, d'en apporter la preuve (PATRICIA DIETSCHY, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 63 ad art. 270 CO p. 960;JEAN-JACQUES SCHWAAB, La fixation et la contestation du loyer initial, in 15 e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2008, ch. 153/154 p. 38; TERCIER/FAVRE, op. cit., ch. 2602 p. 382). BGE 139 III 13 S. 19 Selon le Message du 27 mars 1985 concernant la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme, le fardeau de la preuve concernant le loyer initial qu'il considère abusif est à la charge du locataire (FF 1985 I 1473 in medio). Il convient de préférer l'opinion dominante pour des raisons dogmatiques déduites de la théorie des normes. En effet, l'abus de droit est un fait dirimant, dont le fardeau de la preuve incombe à la partie adverse du titulaire du droit (STEINAUER, op. cit., ch. 709 et la note de bas de page 165, p. 267; SCHMID/LARDELLI, op. cit., n° 63 ad art. 8 CC ). Ainsi, en droit du travail, il a été jugé que la preuve du congé abusif incombait au plaideur qui s'en prévalait ( ATF 123 III 246 consid. 4b). Et, en droit du bail, la jurisprudence a posé qu'il appartenait au destinataire du congé de démontrer que celui-ci contrevenait aux règles de la bonne foi ( ATF 120 II 105 consid. 3c in fine). Il suit de là que le fardeau de la preuve du caractère abusif du loyer initial convenu incombe au locataire quand le bailleur s'est prévalu des loyers usuels, dans la formule officielle, pour justifier la hausse dudit loyer par rapport à celui de l'ancien locataire. 3.1.4 Dans le cas présent, il faut ainsi examiner si les recourants ont apporté la preuve de faits qui permettraient de constater qu'est abusive la différence de quotité entre le loyer initial contesté et celui que versait le précédent locataire du logement. Il résulte de la formule officielle que l'augmentation par rapport au précédent loyer est massive, puisqu'elle dépasse 43 % (cf. consid. 3.1.1 ci-dessus). Or il est notoire que le taux hypothécaire de référence, basé antérieurement sur les taux variables pour les hypothèques des banques cantonales (i.e. la Banque V. pour le canton de Vaud), puis, depuis 2008, sur le taux hypothécaire moyen des banques publié trimestriellement par le Département fédéral de l'économie ( art. 12a OBLF ), a amorcé une lente décrue depuis le 1 er février 2000, passant de 4,5 % à 2,25 % à compter du 2 juin 2012. De même, la hausse annuelle des prix à la consommation n'a pas dépassé depuis l'année 2001 le taux de 1,2 %, l'année 2008 étant la seule exception, du reste contrebalancée par l'année 2009 où le taux d'inflation était négatif. On voit donc que la conjoncture économique actuelle rend injustifiable une pareille hausse de loyer. Partant, il convient de constater, sur la base des éléments contenus dans le dossier, que la différence de loyer est très certainement abusive. BGE 139 III 13 S. 20 3.2 A ce stade de l'appréciation des preuves, la bailleresse a le devoir d'apporter des contre-preuves et de démontrer que, malgré les apparences, il s'agit d'un cas exceptionnel et que le loyer initial arrêté par le contrat de bail n'est pas abusif. En effet, selon les principes généraux tirés des règles de la bonne foi, le bailleur qui n'a pas la charge de la preuve doit collaborer loyalement à l'administration des preuves en fournissant tous les éléments en sa possession, qui sont nécessaires à la vérification du motif qu'il a allégué dans la formule officielle (cf. sur ce devoir en général: ATF 115 II 1 consid. 4; arrêt 4C.61/2005 du 27 mai 2005 consid. 4.3, in SJ 2006 I p. 34; SCHMID/LARDELLI, op. cit., n° 71 ad art. 8 CC ). Ce principe résulte déjà de la maxime inquisitoriale sociale prévalant en droit du bail, qui impose à l'autorité de conciliation et au juge de première instance d'établir les faits d'office (ancien art. 274d al. 3 CO ; cf. art. 243 al. 2 let . c et art. 247 CPC [RS 272]). Cette maxime n'oblige certes pas le juge à instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position; en revanche, elle le contraint à interroger les parties et à les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs conduisent le juge à soupçonner que les allégations et offres de preuve d'une partie, locataire ou bailleur, sont lacunaires, il n'est pas lié par l'offre de preuve en question et a le devoir de rechercher lui-même des preuves pour autant qu'il ait connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de l'existence de moyens probatoires pertinents. Le juge peut de même inviter cette partie à compléter ses moyens, par exemple si les documents produits sont insuffisants (arrêt 4A_484/2011 du 2 novembre 2011 consid 2.2, résumé in JdT 2012 II p. 114; ATF 136 III 74 consid. 3.1 p. 80). Ce devoir du bailleur de collaborer à l'administration des preuves trouve tout son sens dans l'hypothèse où ce dernier, comme en l'espèce, a augmenté le nouveau loyer de plus de 10 % par rapport à l'ancien loyer. 3.3 Au vu de ce qui précède, l'intimée était tenue de participer à l'administration des preuves en fournissant au moins cinq éléments de comparaison présentant des caractéristiques semblables à la chose louée ( ATF 136 III 74 consid. 3.1 p. 79 s.; ATF 123 III 317 consid. 4a p. 319). La cour cantonale a considéré que, sur les sept éléments comparatifs avancés par la bailleresse, celle-ci n'a présenté que deux éléments répondant aux exigences de l' art. 11 OBLF (exemples n os 1 et 7). BGE 139 III 13 S. 21 S'agissant des exemples n os 4, 5 et 6, elle a laissé indécis, vu la solution qu'ellea adoptée, le point de savoir s'ils devaient être admis à la comparaison. Les recourants prétendent que l'exemple n° 4 doit être écarté vu les avantages qu'il présente par rapport à l'appartement litigieux. A leurs yeux, il devrait en aller de même de l'exemple n° 7, de par sa faible dimension. La Cour d'appel a dressé, dans la partie "En fait" de l'arrêt déféré, un tableau synoptique des caractéristiques détaillées des sept éléments en question et de l'appartement loué aux recourants, accompagné d'une description précise du contenu de toutes les fiches produites par l'intimée. Le Tribunal fédéral est ainsi en mesure de vérifier lui-même si les exemples de comparaison produits par la bailleresse pouvaient être pris en compte. 3.3.1 Selon l' art. 11 OBLF , les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou le quartier au sens de l' art. 269a let. a CO sont les loyers des logements et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (al. 1), à l'exclusion des loyers résultant de ce qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). En règle générale, le juge doit disposer de cinq éléments de comparaison au moins. Il lui appartient de procéder à des comparaisons concrètes. L'autorité cantonale de dernière instance indiquera exactement les critères sur lesquels elle s'est fondée. Sur cette base, le Tribunal fédéral contrôle librement si les loyers usuels sont établis conformément au droit fédéral ( ATF 136 III 74 consid. 3.1 p. 80; ATF 123 III 317 consid. 4a p. 319). Les loyers de référence ne doivent eux-mêmes pas être abusifs, ce qui implique, si nécessaire, de les adapter en principe aux baisses du taux hypothécaire intervenues depuis le moment où ils ont été fixés ( ATF 136 III 74 ibidem; ATF 127 III 411 consid. 5a p. 412 ss). 3.3.2 Il a été constaté ( art. 105 al. 1 LTF ) que l'objet portant le n° 4 est situé en bordure de forêt, dans un milieu à faible densité de construction, alors que l'appartement des recourants se trouve au bord d'un axe routier important. De plus, d'après le tableau synoptique, cet objet de comparaison dispose d'une terrasse, à savoir d'une plate-forme aménagée à l'un des étages de la maison qui ne fait pas saillie (à la différence d'un balcon), ce qui signifie qu'il s'agit d'un lieu en principe couvert. BGE 139 III 13 S. 22 Pour tenir lieu d'éléments de comparaison, les logements de référence doivent avoir des avantages analogues, par exemple au niveau de l'environnement, ou, à l'inverse, des nuisances comparables, en ce qui a trait notamment à l'exposition au bruit (arrêts 4A_295/2010 du 26 juillet 2010 consid. 3.2.4; 4C.265/2000 du 16 janvier 2001 consid. 4b/dd, in SJ 2001 I p. 247). Il est évident qu'un appartement situé dans un environnement calme, en dehors des voies de passage principales, comme l'est l'objet n° 4, n'est pas comparable, au point de vue de l'emplacement, à un logement construit dans un immeuble exposé au bruit généré par une forte circulation de véhicules motorisés. Cette différence d'exposition aux nuisances sonores exclut à elle seule toute comparaison selon le critère expressément consacré par l' art. 11 al. 1 OBLF . A cela s'ajoute que disposer d'une terrasse à proximité d'une forêt constitue un avantage indéniable par rapport à un appartement ne bénéficiant pas d'une telle plate-forme. L'exemple n° 4 n'entre pas en considération. 3.3.3 La cour cantonale a admis que l'objet n° 7, bien qu'ayant une dimension inférieure à celle de la chose louée aux recourants, pouvait entrer dans la comparaison, car la limite d'une différence de 20 % de surface, retenue par la jurisprudence ( ATF 136 III 74 consid. 3.2.2 p. 82 et l'arrêt cité), n'était pas atteinte. A tort. En effet, il résulte du tableau synoptique de l'arrêt attaqué que l'appartement litigieux a une surface de 110 m 2 , alors que celle de l'objet n° 7 n'est que de 90 m 2 . La différence de surface étant de plus de 22 %, elle exclut la comparaison. L'objet n° 7 ne devait pas être retenu. 3.4 Au vu de cette analyse, il faut considérer que l'intimée n'a présenté qu'un élément comparatif valable (l'objet n° 1). Même si les exemples n os 5 et 6 (dont l'admission à la comparaison a été laissée indécise par l'autorité cantonale) devaient être pris en compte, les appartements considérés par le droit du bail comme répondant aux exigences de l' art. 11 OBLF se monteraient à trois. Or ce chiffre est insuffisant pour établir les loyers usuels du quartier. Partant, la bailleresse n'est pas parvenue à prouver que le loyer initial incriminé restait dans les limites des loyers usuels. On en reste ainsi à la constatation que, dans la conjoncture actuelle, une augmentation massive du loyer initial par comparaison avec celui que versait le locataire précédent ne saurait se justifier, de sorte que la preuve de l'abus est apportée. Il s'ensuit que la cour cantonale aurait dû retenir que le loyer litigieux est abusif. BGE 139 III 13 S. 23 3.5 Il appartient désormais au Tribunal fédéral d'arrêter lui-même le loyer initial. Les recourants déclarent admettre que leur loyer initial soit fixé à hauteur de celui du locataire précédent, ainsi que l'avait retenu le Tribunal des baux dans son jugement du 3 février 2011. 3.5.1 Lorsqu'il doit fixer le loyer initial, le juge dispose d'une grande marge d'appréciation ( ATF 124 III 62 consid. 2b p. 64; arrêt 4C.274/1997 du 27 avril 1998 consid. 4a, in SJ 1998 p. 718). Comme on l'a vu, il fallait procéder à la détermination du loyer usuel. Or les cinq éléments de comparaison, nécessaires pour que soient établis les loyers usuels (cf. ATF 136 III 74 consid. 3.1 p. 79 s. susmentionné), n'ont pas été apportés au juge. En conséquence, celui-ci ne disposait pas des éléments lui permettant d'arrêter le loyer usuel selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. Il y a donc carence de preuves, alors que le juge doit néanmoins statuer sous peine de commettre un déni de justice. 3.5.2 A défaut de la production par les parties de statistiques officielles, il paraît conforme au droit fédéral de s'en tenir au loyer payé par l'ancien locataire. Le Tribunal fédéral a déjà dit qu'un tel raisonnement était admissible (arrêts 4A_576/2008 du 19 février 2009 consid. 2.5; 4C.274/1997 du 27 avril 1998 consid. 4b/aa, in SJ 1998 p. 718). Il convient donc de fixer le loyer mensuel net de l'appartement remis à bail aux locataires à 1'323 fr. dès le 15 avril 2006. La différence entre le loyer mensuel net initialement convenu et le loyer mensuel arrêté dans le présent arrêt représente 577 fr. (1'900 fr. - 1'323 fr.). Entre le début du bail, soit le 15 avril 2006, et le jour de la reddition de l'arrêt du Tribunal fédéral, les recourants se sont acquittés, en chiffres ronds, de 80 loyers mensuels. L'intimée devra donc rembourser aux locataires le trop-perçu de loyers, qui atteint la somme de 46'160 fr. (80 x 577 fr.). Les sûretés ne pouvant pas dépasser en valeur, notamment dans le canton de Vaud, trois mois de loyer net (art. 2 du contrat-cadre romand de baux à loyer entré en vigueur le 1 er décembre 2001; cf. LACHAT, Bail, op. cit., ch. 2.2.2, p. 356), la garantie locative fournie par les recourants doit être réduite à 3'969 fr. (3 x 1'323 fr.).

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Sachverhalt ab Seite 359 BGE 99 II 359 S. 359 Aus dem Tatbestand: Am 27. Juni 1970 reichte Margrith Frei beim Amtsgericht Sursee Scheidungsklage ein. Der Beklagte Ernst Frei verlangte widerklageweise ebenfalls die Scheidung. Am 25. November 1970 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, die sie als "Teilvergleich betreffend die güterrechtliche Auseinandersetzung" bezeichneten. In dieser Vereinbarung verpflichtete sich der Beklagte insbesondere, der Klägerin die Liegenschaft Schlottermilch in Sursee - ein Einfamilienhaus mit Fabrikationshalle - zu Eigentum zu übertragen. Am 1. Dezember 1971 liess der Beklagte dem Amtsgericht BGE 99 II 359 S. 360 Sursee mitteilen, er widerrufe seine Zustimmung zum güterrechtlichen Teilvergleich, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse grundlegend geändert hätten. Die Firma Stöckli AG, von welcher er bisher seine Produkte bezogen habe, habe ihm die Weiterlieferung gekündigt, so dass er eine neue Fabrikationsstätte benötige. Er sehe sich bei dieser Situation gezwungen, die Fabrikationsräume in seiner Liegenschaft Schlottermilch wieder zu beanspruchen. Die Klägerin widersetzte sich diesem Ansinnen und hielt an der Vereinbarung fest. Mit Urteil vom 16. Dezember 1971 schied das Amtsgericht Sursee die Ehe der Parteien und genehmigte den Teilvergleich vom 25. November 1970. Dieses Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Luzern am 17. Mai 1973 bestätigt. Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt der Beklagte unter anderem, der Teilvergleich sei nicht zu genehmigen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Beklagte ist der Meinung, er habe den Teilvergleich über die güterrechtliche Auseinandersetzung deswegen frei widerrufen können, weil die Vereinbarung weder öffentlich beurkundet noch gerichtlich genehmigt gewesen sei. Er will damit offenbar geltend machen, eine Scheidungskonvention, die die Übertragung von Grundeigentum zum Gegenstand habe, sei vor der gerichtlichen Genehmigung ohne öffentliche Beurkundung für die Parteien unverbindlich. a) Nach Art. 657 Abs. 1 ZGB bedarf der Vertrag auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück der öffentlichen Beurkundung. Diese Vorschrift bezweckt den Schutz der Parteien vor unbedachten Vertragsabschlüssen, die zuverlässige Feststellung und richtige Formulierung des Parteiwillens und die Schaffung einer klaren und eindeutigen Grundlage für die Grundbucheintragung (MEIER-HAYOZ, N. 2-4 zu Art. 657 ZGB ). Die gleichen Ziele lassen sich bei der Scheidungskonvention mit der richterlichen Genehmigung erreichen, zumal da die Prüfungspflicht des Scheidungsrichters weitergeht als diejenige des Urkundsbeamten. Es besteht daher kein Grund, bei einer Scheidungskonvention, in welcher Grundeigentum übertragen wird, die öffentliche Beurkundung zu verlangen (FRIEDRICH, Grundbuch und eheliches Güterrecht, ZBGR 1954 S. 271; HARTMANN, Die Scheidungskonvention nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Bern BGE 99 II 359 S. 361 1943, S. 43). Dem gerichtlichen Vergleich, mit dem die Scheidungskonvention in verschiedener Hinsicht verwandt ist, der aber vom Richter inhaltlich nicht überprüft wird, spricht die herrschende Lehre sogenannt formersetzende Wirkung zu (ZR 1945 Nr. 111; MEIER-HAYOZ, N. 53 zu Art. 657 ZGB und SJK 463 S. 5; LEUCH, N. 1 zu Art. 152 und N. 5 zu Art. 397 der bernischen ZPO). Umso mehr ist auch bei der Scheidungskonvention davon auszugehen, die richterliche Genehmigung vermöge die Form der öffentlichen Beurkundung zu ersetzen. Die Bedenken von SCHULTZ (Der gerichtliche Vergleich, Diss. Bern 1939, S. 111) und HOMBERGER (N. 33 zu Art. 963 ZGB ), die Bestimmungen über die öffentliche Beurkundung könnten durch gerichtliche Vergleiche in Scheinprozessen umgangen werden, fallen für Ehescheidungskonventionen zum vorneherein ausser Betracht. b) Aus dem Umstand, dass Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung zu ihrer Rechtsgültigkeit der richterlichen Genehmigung bedürfen ( Art. 158 Ziff. 5 ZGB ), darf nicht etwa abgeleitet werden, die Parteien seien durch den Abschluss der Konvention nicht gebunden und könnten diese bis zum Entscheid des Gerichtes einseitig widerrufen. Das Gesetz lässt im Gegenteil die Möglichkeit einer vertraglichen Bindung der Parteien zu, indem es den Abschluss von Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung ausdrücklich vorsieht und nur deren gerichtliche Genehmigung vorbehält. Der einseitige Widerruf ist daher bei einer solchen Vereinbarung ebensowenig zulässig wie bei einem andern Vertrag ( BGE 60 II 170 /171; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 6. Mai 1971 i.S. Bernhardsgrütter c. Lautenschlager, Erw. 2, und vom 9. Dezember 1971 i.S. Jäckle c. Jäckle, Erw. 3a; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 186). Vor der Genehmigung kommt höchstens eine Anfechtung wegen Willensmängeln in Frage (so das Zürcher Obergericht in ZR 1944 Nr. 104a; HINDERLING, a.a.O. S. 186/187). Diese Möglichkeit wurde zwar in BGE 60 II 82 verneint; in jenem Entscheid ging es aber um die hier nicht zu beurteilende Frage, ob eine bereits gerichtlich genehmigte Vereinbarung wegen Willensmängeln angefochten werden könne. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Der Beklagte hat sich zwar im kantonalen Verfahren beiläufig auf Grundlagenirrtum berufen mit der Begründung, die Parteien hätten sich bei Vertragsabschluss vorgestellt, dass der BGE 99 II 359 S. 362 Teilvergleich vor dem 1. Juli 1971 richterlich genehmigt und der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen werde; statt dessen habe sich der Streit bis Ende November 1971 auf weitere Gebiete ausgedehnt und die Belastung des Grundstücks habe sich geändert, so dass der von den Parteien der Vereinbarung zugrundegelegte Sachverhalt weggefallen sei. Das Obergericht hat jedoch das Vorliegen eines Willensmangels mit guten Gründen verneint, und der Beklagte legt nicht dar, inwiefern es dadurch Bundesrecht verletzt habe ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ). c) Die Verbindlichkeit der abgeschlossenen Vereinbarung hindert indessen eine Partei nicht, dem Richter die Nichtgenehmigung zu beantragen und ihm die Gründe darzulegen, aus denen sich nach ihrer Auffassung eine Genehmigung nicht rechtfertigen würde ( BGE 60 II 171 ; HINDERLING, a.a.O. S. 187). Dabei ist aber zu beachten, dass der Richter bei Vereinbarungen über die rein vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung für die beiden Ehegatten grundsätzlich den Parteiwillen zu respektieren hat. Er soll nicht ohne Not in die Freiheit der Parteien bei der Gestaltung ihrer vermögensrechtlichen Beziehungen eingreifen und darf deshalb einer solchen Vereinbarung die Genehmigung, selbst wenn eine Partei einen dahingehenden Antrag stellt, nur aus wichtigen Gründen versagen ( BGE 93 II 158 , BGE 81 II 592 , BGE 60 II 171 ; HINDERLING, a.a.O. S. 185 f.). Als solche kommen vor allem in Betracht die Unklarheit oder Unvollständigkeit der von den Parteien getroffenen Abmachung, die Beeinflussung einer Partei unter Ausnützung der durch den Prozess entstandenen Lage, der Umstand, dass die vereinbarte Lösung in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von der gesetzlichen Regelung abweicht, und die wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit Abschluss der Vereinbarung ( BGE 93 II 158 , BGE 81 II 592 , BGE 67 II 8 , BGE 60 II 171 ; HINDERLING, a.a.O. S. 185 ff.). Der Beklagte hat den Widerruf der Vereinbarung damit begründet, dass er entgegen seinen bei Vertragsabschluss gehegten Erwartungen die Liegenschaft Schlottermilch nun doch für seine berufliche Betätigung benötige, da die Firma Stöckli AG die von ihm vertriebenen Fahrzeuge nicht mehr herstellen wolle. Nach den Ausführungen in der Berufungsschrift war aber der Vertrag mit der Firma Stöckli AG auf ein Jahr kündbar. Der Beklagte musste daher jederzeit mit einer Kündigung rechnen, und es war für ihn ohne weiteres voraussehbar, dass er für seine Fabrikationstätigkeit unter Umständen wieder auf die Räumlichkeiten BGE 99 II 359 S. 363 in der Liegenschaft Schlottermilch angewiesen sein würde. Wenn er trotz dieses Risikos auf die Liegenschaft verzichtete, so kann er heute nicht geltend machen, die Vereinbarung dürfe wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse nicht genehmigt werden. Andere Gründe, die zu einer Nichtgenehmigung der Konvention Anlass geben könnten, ruft der Beklagte nicht an. Er macht insbesondere nicht geltend, die im Teilvergleich getroffene Lösung weiche in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von der gesetzlichen Regelung ab. Die Berufung ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 70 BGE 101 Ib 70 S. 70 Das Bundesgesetz über den Verkehr mit Giften vom 21. März 1969 (GG) unterwirft den Verkehr mit Giften grundsätzlich der Bewilligungspflicht (Art. 7 GG). Ihr sind auch Ärzte unterstellt, wenn sie in ihrer Tätigkeit mit Giften umzugehen haben. Nach Art. 39 Abs. 2 GG erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen. Kantonale Vorschriften, die vom Gesetz geregelte Sachgebiete betreffen, sind mit dem Inkrafttreten des Gesetzes aufgehoben. Dessen Vollzug ist nach Art. 21 GG in erster Linie Sache der Kantone, die namentlich für die Erteilung der erforderlichen Bewilligungen BGE 101 Ib 70 S. 71 sowie für besondere Kontrollen innerhalb eines vom Bundesrat festzusetzenden Rahmens Gebühren erheben können (Art. 21 Abs. 2 GG). Der Bundesrat hat am 23. Dezember 1971 die Vollziehungsverordnung zum Giftgesetz (VV) erlassen. Die Art. 29 ff. VV sehen vier Arten von Bewilligungen vor. Die Bewilligung A ist eine sog. allgemeine Bewilligung, die u.a. an praktizierende Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte abgegeben wird (Art. 29 VV). Art. 29 Abs. 4 VV besagt, diese Bewilligung sei mit der Bewilligung zur Ausübung der genannten Berufe ohne besonderes Gesuch gleichzeitig zu erteilen. Nach Art. 86 VV veröffentlicht das Gesundheitsamt periodisch das Verzeichnis der Inhaber einer allgemeinen Bewilligung mit Ausnahme der Apotheken, Drogerien, amtlichen Laboratorien, Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte. Art. 82 VV führt Art. 21 Abs. 2 GG näher aus. Danach können die Kantone für die Erteilung der Verkehrsbewilligung innerhalb eines vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) in einem besonderen Reglement festgesetzten Rahmens Gebühren erheben. In Art. 3 des vom EDI am 22. März 1972 erlassenen Gebührenreglementes zum GG, das am 1. April 1972 in Kraft trat, ist für die Erteilung der Bewilligung A eine Gebühr von Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- vorgesehen. Am 1. April 1973 stellte das Kantonale Laboratorium Solothurn zusammen mit einem Rundschreiben den praktizierenden Ärzten des Kantons Solothurn eine Bewilligung A zu mit einer Gebührenrechnung von je Fr. 100.-- Die Ärzte-Gesellschaft des Kantons Solothurn beschwerte sich deswegen im Namen aller ihr angeschlossenen Ärzte beim Finanzdepartement des Kantons und, als dieses die Beschwerde abwies, bei der Kantonalen Rekurskommission Solothurn (Rekurskommission). Diese hiess die Beschwerde am 4. Juni 1974 teilweise gut und setzte die Bewilligungsgebühr auf Fr. 25.-- herab mit der Begründung, der reglementarische Tarif beruhe auf einer unzulässigen Subdelegation, so dass lediglich eine keiner gesetzlichen Grundlage bedürfende Kanzleigebühr von Fr. 25.-- erhoben werden könne. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. September 1974 beantragt das EDI, es sei die Gesetzmässigkeit des Gebührenreglementes festzustellen und das Urteil der Rekurskommission aufzuheben. BGE 101 Ib 70 S. 72

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 97 Abs. 1 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG , die von einer der in Art. 98 OG aufgezählten Instanzen stammen, mit keinem der in Art. 102 OG genannten Rechtsmittel angefochten werden können und unter keine der Ausnahmebestimmungen von Art. 99-101 OG fallen. Die ersten drei Voraussetzungen sind ohne Zweifel erfüllt; zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid unter eine der Ausnahmebestimmungen fällt. Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 99 lit. b OG gegen Verfügungen über Tarife, ausser - was vorliegend nicht in Frage steht - über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung und der Verwertung von Urheberrechten. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls gegen Verfügungen ausgeschlossen ist, die den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand haben, und demgemäss ist auf Beschwerden nicht einzutreten, mit denen ein Tarif unmittelbar angefochten wird, auch dann, wenn nur einzelne Bestimmungen des Tarifs Anfechtungsobjekt sind ( BGE 100 Ib 330 ). Dagegen findet sich in der Entstehungsgeschichte der revidierten Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege durch das Bundesgericht ( Art. 97 ff. OG ) kein Anhaltspunkt dafür, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen im Einzelfall ausgeschlossen wäre, in denen ein Tarif angewendet wird. Den Beratungen der parlamentarischen Kommissionen kann im Gegenteil entnommen werden, dass man immer davon ausging, die Anwendung eines Tarifs im Einzelfall sei beim Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wurde doch der Ausschluss der Beschwerde gegen die Genehmigung oder Nichtgenehmigung von Tarifen unter anderem damit begründet, dass das Gericht sonst Gefahr laufe, bei der Überprüfung der Anwendung eines Tarifs im Einzelfall seinem vorgängigen Entscheid über die Genehmigung widersprechen zu müssen (Protokoll der Kommission des Nationalrates vom 6./7. September 1966, S. 76; nicht veröffentlichtes Urteil Serapharm BGE 101 Ib 70 S. 73 SA vom 22. Dezember 1972, E. 1). Die gleiche Praxis verfolgt auch das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Auslegung von Art. 129 Abs. 1 lit. b und e OG ( BGE 100 V 3 f.). Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Anwendung von Art. 3 des Gebührentarifs auf die Beschwerdeführer, also gegen die Anwendung einer Bestimmung des Tarifs in einer Anzahl gleicher Fälle. Freilich betrifft das Urteil der Rekurskommission den Tarif insgesamt, indem er - jedenfalls in den Urteilserwägungen - ungültig erklärt wird. Dennoch hat die Rekurskommission keine Verfügung über einen Tarif getroffen, sondern Einzelfälle beurteilt. Ihrem Entscheid kann keine andere Bedeutung zukommen, als dass der Tarif auf die Beschwerdeführer nicht anwendbar ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich deshalb als zulässig. Das EDI ist nach Art. 103 lit. b OG zur Beschwerde legitimiert; auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Das Gebührenreglement ist eine Rechtsverordnung, die auf einer Delegation bzw. Subdelegation des Bundesrates beruht. Eine solche Verordnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes daraufhin überprüfbar, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse hält ( BGE 99 Ib 165 ). Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft der Richter auch die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Was insbesondere die Bemessung von Gebühren anbelangt, unterliegt der richterlichen Prüfung, ob das Kostendeckungsprinzip, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung beachtet worden sind. Nicht von Bedeutung ist, dass die Verordnung im wesentlichen einen Tarif zum Inhalt hat, denn nach dem Gesagten kommt Art. 99 lit. a und b OG nicht der Sinn zu, die Prüfung der Rechtsmässigkeit von Erlassen oder Tarifen bei deren Anwendung im Einzelfall einzuschränken. 3. Ob die in Art. 21 Abs. 2 GG enthaltene Delegation der rechtsetzenden Befugnisse an den Bundesrat verfassungsmässig ist und den Anforderungen entspricht, die das Bundesgericht in seiner staatsrechtlichen Rechtsprechung an Delegationsnormen in Abgabesachen aufstellt ( BGE 99 Ia 700 ff., insbesondere 704, mit Hinweisen), kann nicht überprüft werden, da das Bundesgericht an die Bundesgesetze und damit BGE 101 Ib 70 S. 74 auch an die in ihnen enthaltenen Delegationsnormen gebunden ist ( Art. 1 Abs. 3 BV ). 4. a) In Rechtslehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob eine Subdelegation von rechtsetzenden Befugnissen auch ohne ausdrückliche verfassungsmässige Regelung allgemein oder in bestimmten Fällen zulässig ist (vgl. BGE 92 I 45 f. E. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur). Anders als z.B. Art. 80 Abs. 1 des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland regelt die Bundesverfassung die Frage, ob eine Subdelegation an vollziehende Behörden im Rechtsetzungsverfahren des Bundes zulässig ist, nicht ausdrücklich. Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 (Rechtskraftgesetz) erklärt, dass Dienstabteilungen der Departemente zum Erlass allgemein verpflichtender Vorschriften inskünftig nur zuständig sind, wenn ein Bundesgesetz oder Bundesbeschluss dies vorsieht. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1966 über die Herausgabe einer neuen bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen hat diesen Rechtssatz in Art. 4 Abs. 2 bestätigt. Die Tragweite der Bestimmung ist nicht ohne weiteres klar. Ihre Bedeutung ergibt sich auch nicht eindeutig aus ihrer Entstehungsgeschichte. Der Bundesrat berief sich in seiner Ergänzungsbotschaft zum Rechtskraftgesetz auf eine Expertenkommission, die Art. 7 Abs. 1 einführen wollte, damit Verordnungen künftig von einer Behörde ausgingen, die dem Parlament verantwortlich sei (BBl 1948 I 806). Das liesse eher darauf schliessen, dass nur der Gesamtbundesrat zum Erlass von Verordnungen ermächtigt sein sollte. In den parlamentarischen Verhandlungen wurde jedoch das Gewicht darauf gelegt, dass der Erlass allgemeinverbindlicher Vorschriften gestützt auf eine Subdelegation künftig auf das Departement beschränkt sein solle (Kommissionspräsident Bucher, Sten. Bull. N 1948 S. 14, Kommissionsreferent Flückiger, Sten. Bull. S 1948 S. 27). Bei der Auslegung von Art. 7 Rechtskraftgesetz drängt sich der Umkehrschluss auf, dass eine Subdelegation an die Departemente durch den Bundesrat grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein sollte. Dieser Auslegung entspricht die Rechtsprechung des Bundesgerichtes ( BGE 87 IV 38 E. 3, BGE 92 I 46 ). Da, wie ausgeführt, das Bundesgericht an die Bundesgesetze gebunden ist, ist die Verfassungsmässigkeit dieser BGE 101 Ib 70 S. 75 Regelung nicht zu überprüfen und davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Subdelegation an die Departemente zulässt, ebenso an Verwaltungsabteilungen, wenn dies ausdrücklich beschlossen wird. b) Ist die Subdelegation der Rechtsetzungsbefugnis an ein Departement grundsätzlich zulässig, so fragt es sich weiter, ob sie unbeschränkt möglich oder an gewisse Voraussetzungen gebunden ist. Das Rechtskraftgesetz äussert sich dazu nicht. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 87 IV 38 f. eine Beschränkung angedeutet, indem es ausgeführt hat, dass die Weitergabe von Rechtsetzungsbefugnissen mindestens dann zuzulassen ist, wenn in der auf Subdelegation beruhenden Verordnung Fragen vorwiegend technischer Natur geregelt werden sollen, die keine Verfassungsgrundsätze gefährden, und in BGE 92 I 47 hat das Gericht die Subdelegation ausdrücklich ausgeschlossen, wo sie gegen fundamentale Rechtsgrundsätze verstossen würde. Besondere Grundsätze sind für die öffentlichen Abgaben entwickelt worden. Hier gilt nach ausdrücklicher Vorschrift oder aufgrund ungeschriebenen Verfassungsrechts der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer ( BGE 92 I 47 , BGE 99 Ia 542 E. 4a). Das bedeutet, dass zumindest in Fällen der Kompetenzdelegation an die vollziehende Behörde Objekt und Höhe der Abgabe im delegierenden Erlass, d.h. in der Verfassung oder im formellen Gesetz, festgelegt sein muss ( BGE 99 Ia 542 E. 4a, BGE 97 I 804 , je mit Hinweisen). Anderen Regeln folgen einzig die Delegation an die gesetzgebende Behörde selber ( BGE 99 Ia 542 F. E. 4 b) sowie die Weitergabe von Befugnissen an eine Selbstverwaltungskörperschaft, wobei in diesem zweiten Fall besser von Kompetenzausscheidung als von Delegation gesprochen wird ( BGE 97 I 805 ). Diese Regeln, denen praktisch Verfassungsrang zukommt, gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes für die Gebühren mit Ausnahme der Kanzleigebühren ebenfalls. Auch die Gebühren müssen grundsätzlich in einem Gesetz im formellen Sinn verankert sein ( BGE 95 I 251 ). Freilich hat das Bundesgericht in jüngster Zeit wiederholt die Frage aufgeworfen, ob eine formelle gesetzliche Grundlage für jede Gebühr erforderlich ist, wobei es bisher noch keine generellen Regeln aufgestellt hat. In BGE 97 I 204 und 348 hat es die Frage offen gelassen, in BGE 99 Ia 603 für die Vorzugslasten bestimmt, BGE 101 Ib 70 S. 76 dass die Grundzüge der Abgabe und deren Höchstbetrag im Gesetz selbst festgelegt sein müssen. In BGE 99 Ia 701 ff. dagegen ist das Erfordernis der formellen gesetzlichen Grundlage für eine kantonale Fleischschaugebühr, die einen stark technischen Charakter aufwies, aufgegeben worden, wobei offenblieb, ob es sich dabei um eine echte Kontrollgebühr, um eine Gebühr eigener Art oder um eine blosse Maximalgebühr handle. Das Bundesgericht hat allerdings beigefügt, aus dem Urteil dürfe keineswegs der Schluss gezogen werden, dass auf das Erfordernis der formellen gesetzlichen Grundlage nun für alle Gebühren oder sogar für sämtliche Kausalabgaben verzichtet werde, und im Urteil BGE 100 Ia 142 schliesslich hat das Gericht die für die Fleischschaugebühr gewählte flexiblere Lösung bestätigt, gleichzeitig aber für Benutzungsgebühren mit steuerähnlichem Charakter, namentlich für Konzessions- und Nutzungsgebühren, auf der formellen gesetzlichen Grundlage bestanden. Die für die öffentlichen Abgaben aufgestellten Grundsätze führen mithin zu einer weiteren Einschränkung der Delegationsbefugnis. Obwohl vom Bundesgericht in erster Linie für das kantonale Staatsrecht entwickelt, können diese Grundsätze nicht nur für das kantonale Recht gelten; aus rechtsstaatlichen Prinzipien hergeleitet sind sie auch für den Bund als Rechtsstaat verbindlich, und das Bundesgericht hat sie zu berücksichtigen, soweit es die delegierende Norm und den gestützt darauf ergangenen Erlass auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen kann. Folgerichtig ist ferner, dass die Grundsätze, die für die Delegation vom Gesetzgeber an die Exekutive gelten, auch auf die Weitergabe von Befugnissen der Exekutive an untergeordnete Verwaltungsbehörden Anwendung finden müssen. Eine Subdelegationsnorm muss deshalb den gleichen Anforderungen genügen wie die Delegationsnorm selbst (im gleichen Sinn die Auslegung von Art. 80 Abs. 1 Satz vier Grundgesetz bei MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetzkommentar Art. 80 N. 7), jedenfalls dann, wenn nicht bereits die Delegationsnorm entsprechend konkretisiert ist. c) Zu prüfen bleibt somit, ob im vorliegenden Fall die Anforderungen erfüllt sind, die an eine Subdelegationsnorm gestellt werden müssen. Handelte es sich bei den in der bundesrätlichen VV genannten Gebühren um steuerähnliche Leistungen, wäre die Subdelegationsnorm offensichtlich ungenügend, BGE 101 Ib 70 S. 77 und die Verordnung des EDI würde der hinreichenden gesetzlichen Grundlage ermangeln, weil die Angabe des Gebührenrahmens und der Höchstgebühr fehlt. Zweifellos handelt es sich aber bei den in Art. 3 des Gebührenreglementes genannten Abgaben um echte Gebühren, d.h. um Entgelte für behördliche Leistungen. Nach der im genannten Urteil BGE 99 Ia 700 ff. präzisierten Rechtsprechung ist die Delegation zum Erlass von Gebührenordnungen in Abweichung vom Grundsatz dann zulässig, wenn es sich um die Erhebung von Gebühren handelt, deren Festsetzung von der Berücksichtigung technischer Einzelheiten abhängt, die rasch sich ändernden Verhältnissen anzupassen sind und die deshalb nicht leicht generell rechtlich umschrieben werden können, und wenn sich zudem der Bundesrat die Genehmigung des Tarifs vorbehalten hat. Wendet man die in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Zulässigkeit der Subdelegation ohne einschränkende Bestimmungen hinsichtlich des angefochtenen Gebührentarifs nicht gegeben sind. Der Tarif umfasst keine grosse Spannweite für die verschiedenen Arten der zu entrichtenden Gebühren. Die Aufstellung der Gebührenordnung hängt nicht von der Prüfung schwieriger technischer Verhältnisse ab, und der Tarif bedarf wohl auch nicht der stetigen Anpassung an rasch sich ändernde Bedürfnisse. Damit ist fraglich, ob eine Subdelegation zum Erlass der Gebührenregelung überhaupt zulässig war; ohne Zweifel jedenfalls war die Delegation nicht unbeschränkt zulässig, also ohne Festlegung des Rahmens der zu erhebenden Gebühr. Der Bundesrat hätte deshalb den Tarif selber aufstellen oder zumindest dessen Rahmen festlegen müssen und dem EDI nur die Regelung besonderer Einzelheiten überlassen dürfen. Aus diesen Gründen kann dem Begehren des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass die Verordnung gesetzmässig sei, nicht entsprochen werden und damit auch nicht dem Antrag, das Urteil der Rekurskommission sei aufzuheben. d) Ermangelt das Gebührenreglement der gesetzlichen Grundlage, so ist, wie die Rekurskommission erkannt hat, nur die Erhebung einer Kanzleigebühr möglich, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in einem Gesetz im formellen Sinne verankert sein muss ( BGE 99 Ia 700 f. mit Hinweisen) BGE 101 Ib 70 S. 78 und vom Kanton deshalb auch ohne bundesrechtliche Ordnung erhoben werden darf. Dr. von Burg und die mitbeteiligten Ärzte haben das Urteil der Rekurskommission nicht angefochten, so dass es bei der Erhebung einer Gebühr von Fr. 25.-- für die Bewilligung A sein Bewenden haben muss.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 124 BGE 120 IV 122 S. 124 A.- Mit Urteil vom 3. September 1991 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. des Betruges, der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. In den Anklagepunkten 1-6 sprach es ihn von der Anklage des Betruges, der Urkundenfälschung und des Erschleichens einer falschen Beurkundung frei. Auf Anklagepunkt 7 trat es nicht ein. Ferner verwies es die Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg. B.- Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt. C.- Das Obergericht des Kantons Zürich beantragt in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet. D.- Mit Beschluss vom 25. März 1993 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden von X. und der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Beschluss geführte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht gegenstandslos war.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe verschiedene unwahre Urkunden erstellen lassen, um eine ordnungsgemässe Durchführung der BGE 120 IV 122 S. 125 Kapitalerhöhung der Z. AG vom 18. November 1980 und einen günstigen Geschäftsgang vorzutäuschen. Zu diesen Unterlagen gehörten die Bilanz und die konsolidierte Bilanz der Z. AG per 30. Juni 1981, in denen mehrere Beteiligungen der Gesellschaft überbewertet waren, sowie der Geschäftsbericht 1980/1981. Ferner habe der Beschwerdeführer in der Absicht, die Zeichnung der aus der Kapitalerhöhung per 12. Oktober 1981 stammenden Aktien zu fördern, einen tatsachenwidrigen Emissionsprospekt anfertigen und veröffentlichen lassen. Durch diese Handlungen habe er die Anleger arglistig getäuscht und zu einem schädigenden Aktienkauf bewogen. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer deshalb des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig. 4. a) Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Falschbeurkundung geltend, weder Geschäftsbericht noch Prospekt seien Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB . Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Urteil, wenn sie einerseits den Mitangeklagten Y. mit der Begründung freispreche, der Geschäftsbericht sei nicht zum Beweis geeignet, andererseits ihn selbst aber bei derselben Konstellation schuldig erkläre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Geschäftsbericht des Jahres 1981 Urkundencharakter zukommen solle, demjenigen des Jahres 1980 aber nicht. In bezug auf die Prospektfälschung bringt der Beschwerdeführer vor, der Urkundencharakter des Papiers sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Dies gelte umso mehr, als die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden seien, die an der beschliessenden Generalversammlung teilgenommen hätten und schon durch diese informiert sein konnten. b) Die Vorinstanz führte zur Prospektfälschung, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich, aus, die Generalversammlung vom 12. Oktober 1981 habe auf Antrag der Verwaltung beschlossen, das Aktienkapital zu erhöhen und die 100'000 neuen Aktien aus der Erhöhung von 20 auf 30 Millionen Franken den bisherigen Aktionären im Verhältnis von einer neuen zu zwei alten Aktien für Fr. 200.-- je Titel anzubieten. Die Aktien seien wie bei den früheren Kapitalerhöhungen von der K. AG, einer 100prozentigen Tochter der Z. AG, übernommen worden, wobei diese verpflichtet gewesen sei, sie den bisherigen Aktionären zu den genannten Konditionen anzubieten. Der diese Kapitalerhöhung betreffende Prospekt habe in verschiedener Hinsicht BGE 120 IV 122 S. 126 unwahre Angaben enthalten. Zwar sei bei diesem Verfahren ein Prospekt von Gesetzes wegen nicht notwendig. Werde aber ein Prospekt freiwillig herausgegeben, komme die aktienrechtliche Prospekthaftung gemäss Art. 752 aOR ebenfalls zur Anwendung. Somit erfülle auch der freiwillig herausgegebene Emissionsprospekt, der die Elemente von Art. 651 aOR enthalte, einen besonderen Schutzzweck. Dessen Urkundencharakter sei daher zu bejahen. c) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen ( Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB ; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen, BGE 101 IV 279 ). Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht ( BGE 120 IV 25 , BGE 119 IV 54 E. 2c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt ( BGE 118 IV 254 E. 3, BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide). Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Deshalb werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen BGE 120 IV 122 S. 127 gestellt ( BGE 118 IV 363 E. 2a). Art. 251 Ziff. 1 StGB ist mit anderen Worten, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden ( BGE 118 IV 363 E. 2a, BGE 117 IV 35 E. 1d mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR , gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt ( BGE 119 IV 289 E. 4b, BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; BGE 118 IV 363 E. 2a mit Hinweisen auf die Lehre und auf weitere Entscheide). So hat das Bundesgericht die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist ( BGE 117 IV 35 E. 1b, BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen). d) aa) Die Vorinstanz führte in bezug auf die den Mitangeklagten Y. betreffende Anklageziffer II C 1 a-e zutreffend aus, Geschäfts- oder Fusionsberichte seien zum Beweis der darin erwähnten Bilanzwerte nicht geeignet. Bestimmt und geeignet, die Richtigkeit dieser Werte zu beweisen, seien vielmehr nur die Buchhaltung und die Bilanz selbst. Der Geschäftsbericht wiederhole und zitiere jene Angaben bloss. Die Vorinstanz sprach daher Y. von der Anklage der Falschbeurkundung, soweit sie die Fälschung von Geschäfts- und Fusionsberichten betraf, frei. Bei der Prüfung des Anklagepunktes 8 bejahte sie demgegenüber die Urkundenqualität des Geschäftsberichts. Der Beschwerdeführer erblickt darin zu Recht ein Versehen. Daran ändert auch die Gegenbemerkung der Vorinstanz, wonach die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung "selbstredend auch für weiter hinten behandelte Fälle gelte", nichts. Dies hat indes keinen Einfluss auf den Schuldspruch, der sich auf die ebenfalls angeklagte Fälschung der Bilanz bezieht (Anklagepunkt 8; vgl. dazu auch unten E. 5 c/aa). BGE 120 IV 122 S. 128 bb) Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung ( BGE 112 II 258 E. 3a mit Hinweisen). Er soll dem Anleger diejenigen Fakten über den Emittenten und das Wertpapier vermitteln, die für einen fundierten Anlageentscheid nötig sind, und mittels einer Art vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Investor auf Gefahren der Emission hinweisen (ROLF WATTER, Prospekt[haft]pflicht heute und morgen, AJP 1/92, S. 48 f.). Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten, Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet gemäss Art. 752 aOR jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (vgl. für das neue Recht Art. 752 OR ). Der Prospekt erfüllt in diesem Fall eine Garantiefunktion vergleichbar der Zusicherung im Kaufrecht (WATTER, a.a.O., S. 49). Eine Prospektpflicht sah das frühere Recht bei der Kapitalerhöhung nur bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung der neuen Aktien vor (Art. 651 aOR, für das neue Recht Art. 652a OR ). Die Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung mit anschliessender Offerte der Aktien an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gilt nach der Lehre nicht als Aktienausgabe mit öffentlichem Zeichnungsangebot (PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderung des Grundkapitals, § 15 N. 142 ff., 144; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 968 mit Hinweisen; kritisch WATTER, a.a.O., S. 51). Prospekte sind in diesem Fall nicht notwendig. Werden jedoch Prospekte oder ähnliche Dokumente ausgegeben, soll die Prospekthaftung auch bei diesem Verfahren eingreifen (FORSTMOSER, Aktienrecht, § 15 N. 144; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N. 969 und 974/975). Die aktienrechtliche Prospekthaftung dient dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung ( BGE 112 II 248 E. 3a). Das Gesetz regelt zu diesem Zweck für die Fälle, in denen eine Prospektpflicht besteht, den Inhalt des Prospekts. Dieser muss unter anderem Aufschluss geben über die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die letzte Bilanz mit dem Befund der Kontrollstelle (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 6 aOR; für das neue Recht vgl. Art. 652 Abs. 1 Ziff. 5 OR ). Daraus ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit des Prospekts. Die Wahrheit des Inhalts wird auch durch die Haftung für unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen widersprechende Angaben im Prospekt gewährleistet. Dass das Dokument in diesen Fällen, soweit es um den Schutz des Vertrauens in die Wahrheit der Erklärung geht, zum Beweis BGE 120 IV 122 S. 129 bestimmt und geeignet ist und ihm insofern Urkundencharakter zukommt, ist offensichtlich. Dasselbe muss, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, auch für den freiwillig herausgegebenen Prospekt in den Fällen der Kapitalerhöhung über den Weg der Festübernahme mit anschliessender Offerte an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gelten. Richtet sich der Prospekt auch bei diesem Verfahren nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen. Dafür spricht ebenfalls, dass die Prospekthaftpflicht nach der Lehre auch für diese Fälle zur Anwendung kommen soll (vgl. FORSTMOSER, a.a.O.; vgl. ferner WATTER, a.a.O., S. 51). Dass mit dem Prospekt die Aktionäre bloss übersichtsmässig informiert werden sollten und diesen wie auch den Verfassern zum vornherein klar gewesen sei, dass die darin enthaltenen faktischen Angaben damit nicht auch erwiesen seien, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft nicht zu. Keinen Unterschied macht sodann, dass die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden sind. Der freiwillig herausgegebene Prospekt ist daher im Rahmen der Falschbeurkundung zum Beweis bestimmt und geeignet und sein Urkundencharakter insofern zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 5. a) Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der Fälschungshandlungen gemäss Art. 251 und 253 StGB weiter ein, er habe als Präsident des Verwaltungsrats gehandelt und diesen, dessen Mitglieder sowie deren gemeinsam gefasste Beschlüsse gegen aussen hin vertreten. Der Verwaltungsratspräsident sei zivilrechtlich nicht mehr verantwortlich als die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Da er nicht in eigener Person, sondern als Verwaltungsratspräsident aufgetreten sei, könne sein Verhalten nicht unter Art. 251 bzw. 253 StGB subsumiert werden. Bezeichnenderweise habe auch die Anklagekammer des Kantons Zürich die Anklage nur mit grössten Bedenken zugelassen und kritisiert, es sei problematisch, in Anlehnung an die zivilrechtliche solidarische Haftbarkeit jemanden für sämtliche Vorgänge bei der Gründung und der Verwaltung einer Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, nur weil er eine beherrschende oder doch prominente Stellung einnehme. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, offenbar habe auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bedenken gehegt, da sie ihr Urteil mit einer BGE 120 IV 122 S. 130 Eventualbegründung abgesichert und auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft habe. Selbst wenn man annehmen wollte, es handle sich bei der ihm vorgeworfenen Verhaltensweise um ein Unterlassen, habe die Vorinstanz zu Unrecht seine strafrechtliche Haftung bejaht. Er sei in der Z. AG nur einer von mehreren fachlich und sachlich kompetenten Verwaltungsräten gewesen und habe keine beherrschende Stellung innegehabt. b) Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Täuschung der Generalversammlung von 1981 aus, die Tathandlung des Beschwerdeführers und seines Mitangeklagten Y. bestehe im Erstellen und Verwenden der falschen Urkunden. Dem Beschwerdeführer selbst hielt sie zunächst im Rahmen von Anklagepunkt 8 vor, er habe zwar den Geschäftsbericht und die Bilanzen weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Täterschaft hergestellt, hingegen deren Inhalt an der Generalversammlung vertreten, den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet sowie als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet. Darin liege die Verwendung von durch Dritte hergestellten Falschurkunden gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB . Er sei sich über alle angeklagten Falschbeurkundungen im klaren gewesen. Im Zusammenhang mit der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) führte sie sodann verbindlich aus, insbesondere seit der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1981 sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr habe annehmen können, das Aktienkapital sei anlässlich der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 1979 vollständig liberiert worden. Der falsche Eintrag ins Handelsregister (Anklagepunkt 11) sei die logische Konsequenz dieses Verhaltens. Als Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) betrachtete sie schliesslich die Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft, den der Beschwerdeführer unterzeichnet und anschliessend veröffentlicht habe. c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der Geschäftsbericht im Hinblick auf die Wahrheit der Erklärung keine erhöhte Glaubwürdigkeit geniesst. In dieser Hinsicht kommt ihm daher keine Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu, wovon im übrigen auch die Vorinstanz ausgegangen ist (vgl. E. 4c/aa). Der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet, hat somit keine selbständige Bedeutung. bb) Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge, die zur Urteilsgrundlage erhobenen Tatbestände BGE 120 IV 122 S. 131 seien in der Anklageschrift nicht erwähnt. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde hiezu erkannt, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liege nicht vor. Die kantonalen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich bei den angeklagten Tathandlungen fraglos um aktives Tun handle. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft hat, trifft somit nicht zu. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. cc) Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, unter anderem eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt bzw. wer eine von einem Dritten hergestellte unechte oder unwahre Urkunde zur Täuschung gebraucht. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkunden-lassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 3. Aufl., § 38 N. 46). Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist ( BGE 105 IV 242 E. 2). Gebrauchen bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, wenn die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (so für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 73 und 76 zu § 267 dStGB). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vertrat der Beschwerdeführer gemäss Anklagepunkt 8 die inhaltlich falschen Bilanzen an der Generalversammlung und gestattete als Verwaltungsratspräsident deren Publikation. Er machte damit die falschen Urkunden den Getäuschten zugänglich. Der Tatbestand des Gebrauchs von unwahren Urkunden im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist daher in diesem Punkt erfüllt. Ob und allenfalls in welchem Umfang andere Mitglieder des Verwaltungsrates ebenfalls strafrechtlich verantwortlich sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Bei der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) geht die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Tathandlung ein. Sie macht im Zusammenhang mit dem Vorsatz lediglich Ausführungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers und gelangt zum Schluss, er habe die Falschbeurkundung zumindest in Kauf genommen. Auch aus ihren allgemeinen Erwägungen zur Statutenfälschung geht nicht hervor, worin sie die Tathandlung erblickt. Da das in Anklagepunkt 10 vorgeworfene "Erwirken der Verbriefung" als aktives BGE 120 IV 122 S. 132 Tun verstanden werden muss, scheidet als Tathandlung jedenfalls ein Unterlassen aus. Diese liegt indes auch in diesem Punkt im Gebrauch der unwahren Bilanzen. Indem der Beschwerdeführer diese an der Generalversammlung erläutert und "mit positiven Worten begleitet" hat, bestimmte er die Generalversammlung festzustellen, das Aktienkapital sei vollständig liberiert. Damit liess er in mittelbarer Täterschaft eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrichtig beurkunden. Hinsichtlich der Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) ist mit der Vorinstanz die Tathandlung in der Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft zu sehen. Die nachfolgende Veröffentlichung ist zwar eine Verwendung zur Täuschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB , als solche aber mitbestrafte Nachtat und daher nicht selbständig strafbar. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht. Dies gilt auch hinsichtlich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB . Hiefür kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 6. Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen Betruges. Er geht davon aus, ihm werde in erster Linie ein Untätigbleiben vorgeworfen, welches die Vorinstanz darin sehe, dass er sich dem Lauf der Dinge als Präsident des Verwaltungsrats zu passiv gefügt und nicht ausdrücklich gegen jede pflichtwidrige Beschlussfassung opponiert habe. a) aa) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Merkmal der Arglist. Arglist sei ausgeschlossen, wenn eher ein Nichtstun im Vordergrund stehe; eine arglistige Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung liege ausserhalb der Reichweite von Art. 148 StGB . Arglist könne im übrigen auch nicht in der Verwendung des angeblich gefälschten Geschäftsberichts und Prospekts gesehen werden, da die beiden Dokumente keine Urkunden i.S. von Art. 110 Ziff. 5 StGB seien. Die Vorinstanz erblickte die arglistige Täuschung darin, dass der Beschwerdeführer seine falsche Behauptung auf den unwahren Prospekt abgestützt habe, in dem die Bilanzzahlen falsch beurkundet gewesen waren. bb) Nach Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so BGE 120 IV 122 S. 133 den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, genügt für die Erfüllung des Tatbestandes nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen ( BGE 72 IV 126 E. 1) bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können ( BGE 100 IV 273 E. 1, BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.), ist strafrechtlich nicht geschützt. In diesem Sinne hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung Arglist bejaht, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet; sodann hat es auch bei blossen falschen Angaben Arglist angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde ( BGE 107 IV 169 E. 2, 119 IV 28 E. 3a). Die Vorinstanz ging entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Täuschung durch aktives Tun aus. Diese liegt in der Vorlegung des unwahre Angaben enthaltenden Prospekts, dessen Urheber der Beschwerdeführer war. Soweit dieser vorbringt, die Vorinstanz habe ihm eine Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung vorgeworfen, ist seine Beschwerde somit unbegründet. Wohl prüfte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung Betrug auch unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlassungsdelikts. Ob ihr Urteil insoweit mit Bundesrecht zu vereinbaren ist, kann aber offenbleiben, da sie in ihrer Hauptbegründung von einer Täuschung durch aktives Tun ausging und ihr Urteil insofern nicht zu beanstanden ist. Ebenfalls zu Recht bejahte die Vorinstanz das Merkmal der Arglist. Diese liegt in der Verwendung des Prospekts zur Täuschung. Die missbräuchliche Verwendung von Urkunden gehört nach der Rechtsprechung zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss Art. 148 StGB begründen ( BGE 116 IV 23 E. 2c für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes), jedenfalls soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, schlägt nicht durch. Wie in E. 4c/bb ausgeführt, kommt dem freiwillig herausgegebenen Prospekt hinsichtlich der Wahrheit der darin enthaltenen Erklärung Urkundencharakter im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB zu. BGE 120 IV 122 S. 134 Selbst wenn man aber dessen Urkundenqualität verneinen wollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Prospekt bei der Arglist nicht gleichwohl berücksichtigt werden dürfte. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden ( BGE 120 IV 14 E. 2b). b) aa) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass sich das Geschehen börsenmässig abgewickelt habe. Von einem Schaden könne dann nicht gesprochen werden, wenn der Getäuschte die Gegenleistung sofort wieder zum gleichen oder gar zu einem höheren Preis absetzen könne. Dies sei bei den Aktien der Z. AG, deren Kurs rasant gestiegen sei, möglich gewesen. Die Vorinstanz begründete den Vermögensschaden damit, dass die Zeichner Aktien mit einem inneren Wert von bloss Fr. 108.36 erwarben, anstelle des vorgetäuschten, auf den Informationen im publizierten Prospekt basierenden, inneren Werts von Fr. 145.24 je Titel. Der Schaden ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen dem vorgespiegelten höheren inneren, d.h. vom Zeichner erwarteten, Wert und dem effektiven niedrigeren Wert der Aktie. bb) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein objektiver Schaden vor, wenn das Vermögen nach Vornahme der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert wertmässig vermindert ist. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall täuschte der Beschwerdeführer vor, die herausgegebenen Aktien hätten einen höheren inneren Wert, als ihnen tatsächlich zukam. Da die Höhe des inneren Werts den Verkehrswert beeinflusst, erwarben die Anleger wertmässig weniger, als ihnen versprochen wurde. Da überdies auch der Liberierungsbetrag vom inneren Wert der Aktie mitbeeinflusst wird, bestand objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, denn die Zeichner mussten für die Titel mehr bezahlen, als ihnen wertmässig zufloss. Der von den Anlegern aufgewendete Liberierungsbetrag entsprach somit im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung, woraus sich ein objektiver Schaden ergibt. Diese schädigende Wirkung ihrer Vermögensverfügung blieb den Betroffenen durch die Täuschung des Beschwerdeführers verborgen. Somit ist BGE 120 IV 122 S. 135 auch der notwendige Zusammenhang zwischen Täuschung und Schaden gegeben. Dass die Zeichner die Aktien umgehend an der Börse zum Zeichnungswert oder gar zu einem höheren Wert wieder absetzen und den Schaden somit weitergeben konnten, ändert daran nichts. Denn nach der Rechtsprechung genügt auch ein bloss vorübergehender Schaden ( BGE 102 IV 84 E. 4). Wohl muss sich der Betroffene nach der objektiven Wertberechnung grundsätzlich den realisierbaren Wert der aus dem täuschungsbedingten Geschäft fliessenden Gegenleistung anrechnen lassen. Auszugehen ist dabei aber von den wirklichen Wertverhältnissen. Da hier die Gegenleistung dem Liberierungsbetrag nicht entsprach, bleibt auch bei Anrechnung des Gegenwerts eine negative Differenz bestehen. In diesem Umfang erlitten die Käufer - zumindest vorübergehend - einen Schaden. Im übrigen konnten die Zeichner die Aktien nur deshalb an der Börse absetzen, weil die Täuschung noch nicht bekannt war. Wären die tatsächlichen Verhältnisse bekannt geworden, hätte dies zur Folge gehabt, dass der Kurs der Papiere sofort gesunken wäre. Dadurch war das Vermögen der Anleger in einer Weise gefährdet, dass ihr Vermögen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits im Zeitpunkt der Zeichnung als vermindert erscheint. Ein Vermögensschaden ist daher auch in dieser Hinsicht zu bejahen. Aus diesen Gründen verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht. c) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe unterlassen, den Kausalzusammenhang zwischen Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zu erörtern. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob die erlittenen Verluste aufgrund der angeblich falschen Geschäftsberichte bzw. Prospekte oder allein aufgrund des stets wechselnden Börsengeschehens entstanden seien. Dabei habe sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass eine unbekannte Anzahl von Käufern und Verkäufern von Papieren der Z. AG grosse Summen verdient habe. Der Vermögensschaden wurde im zu beurteilenden Anklagepunkt damit begründet, dass der zum Erwerb der Titel aufgewendete Betrag die erworbene Gegenleistung überstieg bzw. der Wert der Papiere durch den drohenden Kurszerfall schadensgleich gefährdet waren. Für die diesen Schaden bewirkende Vermögensverfügung war die falsche Information im Prospekt, bzw. der darauf gründende Irrtum der Käufer kausal. Dies führte die Vorinstanz zutreffend aus. Das wechselnde Börsengeschehen und der Umstand, dass verschiedene Anleger grosse Summen verdient haben, ist somit für sich BGE 120 IV 122 S. 136 allein ohne Bedeutung. Der Einwand des mangelnden Kausalzusammenhangs ist unbehelflich.

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Sachverhalt ab Seite 110 BGE 100 Ia 109 S. 110 A.- Yvette Benz, originaire de Bienne et Lausanne, née le 19 mars 1942, a mis au monde le 18 septembre 1970 au New York Hospital à New York une fille prénommée Khalima Agar. La mère était alors domiciliée à New York. Le 19 septembre 1970, Amar Dahmouche, de nationalité algérienne, né ie 22 avril 1934, célibataire, fonctionnaire du Gouvernement algérien, a signé à New York par devant Irving Gold, notaire public de l'Etat de New York, un acte intitulé "Consent" (consentement, acquiescement), dans lequel il déclare qu'il est le père de l'enfant née le 18 septembre 1970 au New York Hospital de Benz Yvette, et qu'il consent à ce que l'enfant porte son nom et à ce que son nom soit inscrit sur l'acte de naissance comme étant celui du père de l'enfant. Ce "Consent" contient une attestation signée également le 19 septembre 1970 par le notaire Irving Gold, aux termes de laquelle "Amar Dahmouche, dûment assermenté, dépose et dit qu'il est la personne qui a signé cette déclaration; qu'il a lu ladite déclaration et en connaît le contenu; que ladite déclaration est conforme à la vérité, à l'exception des points mentionnés ici comme étant des suppositions basées sur une information ou BGE 100 Ia 109 S. 111 croyance qu'il considérait comme étant véridiques" (traduction). Le 4 mars 1971, la Justice de paix du cercle de Lausanne, autorité tutélaire, a désigné l'avocat Claude Pache, à Lausanne, comme curateur de l'enfant Khalima Agar Benz et l'a autorisé à ouvrir action en paternité. Par lettre du 18 mars 1971, le Consulat général de Suisse à New York a communiqué au curateur que dame Benz et son enfant Khalima Agar avaient quitté les Etats-Unis d'Amérique pour se rendre à Alger, où elles résidaient chez Amar Dahmouche et que, selon l'acte de naissance, celui-ci était le père de l'enfant. Le 27 avril 1971, l'Ambassade de Suisse en République algérienne a informé le curateur que "selon Mlle Benz, le père de l'enfant, chez qui elle habite en ce moment, n'aurait pas l'intention de la reconnaître et un mariage ne serait pas prévu". Aux termes d'une lettre du 9 août 1971 de l'Ambassade au curateur, dame Benz avait déclaré "que la reconnaissance de son enfant par M. Dahmouche était due au fait qu'il y était contraint par la loi des Etats-Unis mais qu'il n'aurait pas l'intention de le faire officiellement à Alger, comme cela a été demandé par l'inspecteur cantonal de l'état civil à Lausanne". Le 16 août 1971, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, Etat civil cantonal, a écrit au curateur que l'enfant avait été inscrite dans les registres des familles de Lausanne et Bienne comme illégitime de sa mère; la reconnaissance souscrite par Dahmouche à New York ne pouvait en effet être considérée comme une reconnaissance avec effets d'état civil qu'au moment où il serait prouvé que les autorités algériennes l'admettent comme telle; le Consul de la République algérienne à Genève avait été invité par lettre du 12 août 1971 à dire si l'Algérie reconnaissait la validité de la reconnaissance intervenue et, sinon, quelles conditions devraient encore être remplies pour aboutir à ce résultat. B.- Le 7 juin 1971, Khalima Agar Benz, agissant par son curateur, a demandé l'assistance judiciaire pour le procès en paternité (action pécuniaire) qu'elle entendait ouvrir contre Dahmouche. Le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud a rejeté cette requête par décision du 3 septembre 1971 en considérant BGE 100 Ia 109 S. 112 que "le procès ne serait pas engagé par une personne raisonnable plaidant à ses propres frais". Il relève que si la reconnaissance du 19 septembre 1970 est admise par les autorités algériennes, "le procès est de toute manière sans objet"; que sinon, "on ne voit pas en quoi un jugement suisse condamnant M. Dahmouche à verser des aliments améliorera le dossier de l'enfant Benz lorsque son tuteur tentera d'exercer une pression morale sur les autorités algériennes pour les amener à engager officieusement leur employé Dahmouche à payer volontairement des prestations alimentaires". C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Khalima Agar Benz requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 septembre 1971. Elle invoque une violation de l'art. 4 Cst. La recourante requiert l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 1 et 2 OJ. Le Bureau intimé propose le rejet du recours. D.- Khalima Agar Benz a ouvert action en paternité contre Amar Dahmouche par requête de conciliation du 7 septembre 1971. Elle a conclu au paiement de pensions mensuelles de 200 fr. dès sa naissance et jusqu'à l'âge de 6 ans révolus, de 250 fr. depuis lors et jusqu'à 12 ans révolus, puis de 300 fr. jusqu'à 18 ans révolus, ces pensions étant payables en plus des allocations familiales. Le Juge de paix du cercle de Lausanne a décidé de ne pas citer les parties en audience de conciliation avant de connaître le sort du recours de droit public. E.- Par lettre du 28 septembre 1971, le Consul d'Algérie à Genève a informé le Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires que la question posée le 12 août 1971 - la République algérienne admet-elle la validité de la reconnaissance par Dahmouche de l'enfant d'Yvette Benz? - "recueille une suite positive"; en effet, la reconnaissance d'un enfant né hors mariage est valable en droit algérien; une Fetwa (interprétation juridique ayant force de loi) admet expressément la reconnaissance avec effets d'état civil des enfants nés hors mariage par leur père algérien, et le Code algérien de la famille qui doit être promulgué incessamment va dans le même sens. A la suite de cette lettre, l'officier de l'état civil de Lausanne a inscrit dans le registre des familles, sur la fiche concernant Yvette Benz, l'"enfant naturelle Khalima Agar Dahmouche, reconnue par acte notarié à New York (USA) le 19 septembre BGE 100 Ia 109 S. 113 1970 par Dahmouche Amar, de nationalité algérienne". L'inscription précise que "l'enfant conserve la nationalité suisse (art. 8 ch. 1 LN)".

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud statue comme autorité unique sur les demandes d'assistance judiciaire. Le présent recours est ainsi recevable du point de vue de l'épuisement des moyens de droit cantonal (arrêts non publiés Messori, du 1er juin 1965, consid. 1, et Pelet et Flocard, du 10 septembre 1965, consid. 1). 2. a) L'art. 4 Cst. confère un droit à l'assistance judiciaire à la partie qui est dans le besoin et se trouve impliquée dans un procès où ses conclusions ne sont pas dépourvues de chances de succès; il lui permet, à ces conditions, d'être dispensée de l'avance des frais ou de la fourniture de sûretés pour les frais et dépens et, si la défense de ses intérêts l'exige, d'obtenir la désignation d'un avocat d'office (RO 98 Ia 341 s. et les arrêts cités). Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter (RO 69 I 160 consid. 2; arrêts précités Messori, consid. 3, et Pelet et Flocard, consid 2). Mais si les perspectives de gagner et les risques de perdre sont à peu près équivalents, ou même si celles-là paraissent un peu plus faibles que ceux-ci, le procès ne peut pas être considéré comme dépourvu de chances de succès (RO 98 Ia 342 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement cette question (ibidem). b) Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne prend pas en considération des allégations, preuves ou faits nouveaux, qui sont irrecevables (RO 97 I 308 consid. 4 b, 491 consid. 3); en particulier, il ne peut pas tenir compte de faits qui se sont produits après la décision attaquée (RO 82 I 250). Le mérite du présent recours doit dès lors être examiné sur la base de l'état de fait existant au moment où le Bureau intimé a rendu sa décision. 3. Lorsqu'une Suissesse ayant son domicile à l'étranger y met au monde un enfant illégitime, l'autorité tutélaire du canton BGE 100 Ia 109 S. 114 d'origine est compétente en vertu de l'art. 30 LRDC pour désigner un curateur à l'enfant selon l'art. 311 CC; elle peut y renoncer si l'autorité du domicile à l'étranger a pris d'elle-même les mesures nécessaires (HEGNAUER, n. 41 ad art. 311 CC et les références; cf. en particulier RO 86 II 327 ss., 87 II 133 ss.); peu importe que l'enfant ait, en plus de la nationalité suisse, une nationalité étrangère (cf. RO 86 II 329). En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que l'autorité de l'Etat de New York, où dame Benz était domiciliée et où elle a accouché de sa fille Khalima Agar, ni l'autorité algérienne, après que la mère et l'enfant eurent quitté New York pour s'établir à Alger, aient pris des mesures tutélaires en faveur de l'enfant. L'autorité tutélaire de Lausanne a dès lors désigné régulièrement un curateur à la recourante, qui est originaire de cette commune. Les tribunaux n'ont d'ailleurs pas à examiner si l'autorité tutélaire qui a procédé à la désignation du curateur à l'enfant illégitime était compétente ratione loci; ils sont liés par cette décision, qui ne peut être rapportée que par les autorités de tutelle (RO 94 II 230). 4. La décision attaquée ne dit rien au sujet de l'indigence de la recourante. S'agissant d'une enfant qui n'a manifestement pas de ressources propres, le Bureau intimé a admis implicitement l'état d'indigence. 5. La République algérienne démocratique et populaire n'a pas adhéré à la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, conclue à La Haye le 24 octobre 1956, ni à la Convention concernant la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière d'obligations alimentaires envers les enfants, conclue à La Haye le 15 avril 1958, conventions auxquelles la Suisse est partie et qui sont entrées en vigueur, pour elle, le 17 janvier 1965 (ROLF 1964 p. 1287, 1290). Si l'action en paternité tendante à des prestations pécuniaires en faveur de la recourante peut être intentée à un for en Suisse, elle est soumise au droit suisse, quand bien même le défendeur, Amar Dahmouche, est un étranger domicilié à l'étranger (RO 82 II 573 ss. consid. 3, 84 II 605 ss. consid. 3 et 4). 6. a) L'autorité cantonale n'a pas examiné si l'action en paternité que le curateur entendait introduire au nom de la recourante à Lausanne pouvait être portée à ce for. Elle considère d'abord que le procès serait sans objet si la reconnaissance signée par Amar Dahmouche se révélait valable. Cette question BGE 100 Ia 109 S. 115 n'a toutefois été résolue que par la lettre du 28 septembre 1971 du Consul d'Algérie à Genève. La validité selon le droit algérien de la reconnaissance était encore douteuse aussi bien le 3 septembre 1971, date de la décision attaquée, que le 18 septembre 1971, date à laquelle expirait le délai de péremption de l'action selon l'art. 308 CC. A cette époque, le procès n'était ni sans objet ni dépourvu de chances de succès, pour autant qu'un tribunal suisse fût compétent ratione loci pour en connaître. La recourante devait donc être mise en mesure de l'introduire en temps utile, et obtenir à cet effet le bénéfice de l'assistance judiciaire. b) L'autorité cantonale considère d'autre part que, si les autorités algériennes n'admettaient pas la validité de la reconnaissance signée par Amar Dahmouche, un jugement suisse condamnant celui-ci à verser des aliments n'améliorerait pas la situation de l'enfant, lorsque son tuteur tenterait d'amener ces autorités à engager officieusement le père à payer la pension fixée par le juge suisse, le droit algérien ne connaissant d'ailleurs pas la "petite action en paternité". Cet argument à l'appui du rejet de la demande d'assistance judiciaire n'est pas fondé. Le juge suisse compétent, d'après le droit suisse, pour statuer sur une action en paternité tendante à des prestations pécuniaires en faveur de l'enfant ouverte contre un étranger domicilié à l'étranger n'a pas à examiner si le jugement sera ou non susceptible d'exécution à l'étranger (RO 92 II 87 consid. 4 d). L'assistance judiciaire ne peut dès lors être refusée par le motif que le jugement ne pourrait pas être exécuté à l'étranger. 7. La recourante ne saurait prétendre à l'assistance judiciaire, si l'action en paternité pour laquelle elle l'a requise n'était pas susceptible d'être portée à un for en Suisse. a) Il n'existe aucune convention, ni multilatérale ni bilatérale, liant la Suisse et la République algérienne au sujet de la compétence judiciaire, de la reconnaissance et de l'exécution des décisions judiciaires, en particulier dans le domaine des obligations alimentaires envers les enfants. C'est dès lors le droit suisse qui est applicable pour déterminer si, en l'espèce, la recourante peut intenter contre Amar Dahmouche devant un juge suisse une action en paternité visant au paiement d'aliments (cf. RO 94 II 223 s. consid. 2, 3). b) Le for prévu par l'art. 313 CC n'entre pas en ligne de BGE 100 Ia 109 S. 116 compte, puisque Amar Dahmouche est de nationalité algérienne. c) Aux termes de l'art. 312 al. 1 CC, l'action en paternité est portée devant le juge du domicile que la partie demanderesse avait en Suisse au temps de la naissance, ou devant le juge du domicile du défendeur au temps de la demande. Lorsque les conditions de l'un et l'autre de ces deux fors sont réalisées, la partie demanderesse peut choisir librement l'un d'eux (HEGNAUER, n. 23 ad art. 312/313 CC). Amar Dahmouche n'est pas domicilié en Suisse; il ne l'était pas lorsque la recourante a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire, ni lorsque l'autorité vaudoise a rejeté cette requête par décision du 3 septembre 1971, ni non plus lorsque l'action en paternité a été ouverte, le 7 septembre 1971. Dès lors, le for du domicile du défendeur au temps de la demande ne se trouve pas en Suisse. d) Quant au for du domicile que la partie demanderesse avait en Suisse au temps de la naissance, c'est d'après le droit suisse qu'il faut examiner si les conditions en sont remplies (RO 85 II 320 consid. 1, 89 II 114, 94 II 224 consid. 3 in fine). Le droit suisse considère comme domicile des enfants mineurs celui de leurs père et mère, dans la mesure où ils sont investis de la puissance paternelle (art. 25 al. 1 CC). Cette règle n'est donc applicable à l'enfant illégitime que dès le moment où il a été placé sous la puissance paternelle de sa mère ou de son père en vertu d'une décision de l'autorité tutélaire (art. 324 al. 3 et 325 al. 3 CC). Une telle décision n'a pas été prise à l'égard de la recourante. La puissance paternelle ne peut d'ailleurs être conférée à la mère ou au père que lorsqu'un jugement a été rendu dans l'action en paternité, qu'une convention alimentaire a été conclue avec le père, que celui-ci a reconnu l'enfant ou encore que le délai pour ouvrir action est expiré (HEGNAUER, n. 191 ad art. 324-327 CC). La décision de l'autorité tutélaire d'attribuer la puissance paternelle à la mère ou au père est ainsi postérieure à la naissance de l'enfant, en sorte qu'elle ne peut pas avoir d'incidence sur le domicile de l'enfant au temps de la naissance. Dans l'arrêt Salcher c. Weisseisen du 8 novembre 1968 (RO 94 II 220 ss.), le Tribunal fédéral a jugé que le premier domicile de l'enfant illégitime est au siège de l'autorité tutélaire qui lui a désigné un curateur en vertu de l'art. 311 CC (RO 94 BGE 100 Ia 109 S. 117 II 227 consid. 5). Mais dans l'arrêt Bilger c. Gaulis, du 8 novembre 1973 (RO 99 II 364 consid. 4), la IIe Cour civile a précisé comme il suit le sens et la portée du principe énoncé dans son arrêt Salcher c. Weisseisen, consid. 5: En fixant le premier domicile de l'enfant illégitime au siège de l'autorité tutélaire qui lui a nommé un curateur, le Tribunal fédéral n'a pas entendu édicter une règle générale destinée à affaiblir la portée de la notion de séjour effectif dans la détermination du domicile de l'enfant illégitime, et encore moins créer un domicile fictif pour y établir un for; en principe, en effet, lorsque la mère est domiciliée en Suisse, l'autorité tutélaire compétente pour désigner un curateur à l'enfant naturel est celle du domicile de la mère au moment de la naissance, le domicile de l'enfant correspondant alors à celui de la mère; si les circonstances de l'affaire Salcher c. Weisseisen justifiaient que l'on reconnût à l'enfant un domicile séparé de celui de sa mère, il n'en va pas de même lorsqu'au moment de la naissance, ni la mère ni l'enfant ne résidaient en Suisse, que la mère n'y avait pas non plus son domicile à cette époque et que, à part l'origine, la mère et l'enfant n'ont aucun lien avec un lieu déterminé en Suisse; dans ces conditions, la désignation, après la naissance, d'un curateur par l'autorité tutélaire du lieu d'origine en Suisse de la mère et de l'enfant ne saurait faire présumer que l'enfant était domicilié en Suisse à sa naissance; le for du domicile en Suisse de la partie demanderesse au temps de la naissance n'est dès lors pas donné pour l'action en paternité compétant à l'enfant. e) Au moment de la naissance de son enfant Khalima Agar, dame Benz était domiciliée à New York. C'est dans un hôpital de cette ville qu'elle a accouché. Elle a conservé son domicile à New York jusque dans les premiers mois de 1971. Sa fille était auprès d'elle. Vers mars 1971, dame Benz et son enfant ont quitté New York pour habiter à Alger chez Amar Dahmouche. Dame Benz a pris alors domicile à Alger, où sa fille résidait avec elle. Ainsi, au temps de la naissance et lors de la désignation d'un curateur par la Justice de paix de Lausanne, ni la mère ni l'enfant ne résidaient en Suisse, et la mère n'avait pas non plus son domicile en Suisse; à part l'origine, la mère et l'enfant n'avaient aucun lien avec un lieu déterminé en Suisse. Selon la jurisprudence de l'arrêt précité Bigler c. Gaulis, le domicile de la recourante au temps de la naissance ne se BGE 100 Ia 109 S. 118 trouvait pas en Suisse au siège de l'autorité tutélaire qui lui a désigné un curateur quelque cinq mois et demi plus tard, mais à l'étranger. Le juge du siège de cette autorité n'est dès lors pas compétent selon l'art. 312 al. 1 CC pour connaître de l'action en paternité contre Amar Dahmouche, visant au paiement d'aliments à la recourante. f) Il n'y a ainsi aucun for en Suisse, selon les art. 312 al. 1 et 313 CC, auquel la recourante pourrait intenter contre Amar Dahmouche une action en paternité tendante au versement d'une pension alimentaire. Il est vrai que les règles de for relatives à une telle action ne sont pas impératives de par le droit fédéral, puisque les parties peuvent disposer des droits qui leur compètent (HEGNAUER, n. 8 ad art. 312/313 CC). En procédure civile vaudoise, le déclinatoire n'est prononcé d'office, s'agissant de fors du droit fédéral, que si les dispositions qui les régissent sont impératives (art. 57 ch. 2 CPC vaud.; POUDRET ET WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois, ad art. 57 ch. 2). Si Amar Dahmouche ne contestait pas la compétence ratione loci du juge de Lausanne et n'opposait pas le déclinatoire avant toute défense au fond et préalablement à toute exception de procédure (art. 58 CPC vaud.), ce juge serait compétent pour statuer sur l'action en paternité de la recourante (cf. CHRISTIAN FISCHER, Les conventions de prorogation de for inter- et intracantonales en droit fédéral et en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1969, p. 35; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 86 litt. e). Mais la perspective de la contestation de la compétence du juge de Lausanne par Amar Dahmouche et d'un jugement d'éconduction d'instance de la demanderesse (art. 61 al. 3 CPC vaud.), frais et dépens à sa charge (art. 92 CPC vaud.), l'emporte largement sur celle d'une acceptation du litige par le défendeur devant ce juge, qui deviendrait alors compétent. Les risques d'une irrecevabilité de l'action pour cause d'incompétence ratione loci, avec condamnation aux frais et dépens, sont considérablement plus grands que les chances de voir le défendeur ne pas opposer le déclinatoire, le juge admettre dès lors sa compétence et, au fond, accueillir la demande. Vu l'incompétence ratione loci du juge de Lausanne, une personne raisonnable et de condition aisée, plaidant à ses propres frais, renoncerait, en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter, à intenter devant ce juge l'action en BGE 100 Ia 109 S. 119 paternité que le curateur de la recourante entendait introduire contre Amar Dahmouche. En rejetant la demande d'assistance judiciaire, l'autorité vaudoise n'a dès lors pas violé le droit à cette assistance qui découle de l'art. 4 Cst. 8. L'autorité tutélaire a désigné comme curateur de la recourante un avocat pratiquant, qui possède les connaissances juridiques nécessaires pour accomplir lui-même les actes liés à la défense des intérêts de l'enfant dans la procédure de recours de droit public au Tribunal fédéral. Il n'y a donc pas lieu à désignation d'un avocat d'office. La rémunération de l'avocat Pache pour le recours de droit public qu'il a formé au nom de l'enfant dont il est curateur rentre dans les frais de la curatelle (cf. RO 89 I 5; arrêt destiné à la publication Schelbert c. Obergericht Uri, consid. 2 b p. 6).

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Sachverhalt ab Seite 24 BGE 111 Ia 23 S. 24 Le 26 juin 1983, le corps électoral genevois a accepté en votation populaire la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR). En son article 5, cette loi énonce le principe suivant: "Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'article 6, démolir ou transformer, en tout ou en partie, une maison d'habitation au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation." L'article 6 auquel il est fait mention prévoit que le département chargé des travaux publics peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général. En outre, l'article 3 al. 2 LDTR dispose: "Par changement d'affectation, on entend toute modification, même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation: a) ... b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population." Le 30 août 1983, agissant par la voie du recours de droit public, l'Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA, propriétaires d'hôtels à Genève, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi en question en tant qu'elle interdit la démolition, la transformation ou le changement de destination des hôtels. A l'appui de leur recours, elles invoquent une violation des art. 22ter et 31 Cst. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. Saisi d'un recours contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral contrôle librement la conformité de cet arrêté avec le droit constitutionnel cantonal ou fédéral ( ATF 106 Ia 132 consid. 1b; SJ 1984, p. 9/10 consid. 3b). BGE 111 Ia 23 S. 25 Il examine, dans ce contexte, s'il est possible, selon les principes généraux d'interprétation, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître conforme aux droits constitutionnels invoqués. Ce n'est que si la disposition cantonale ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution que le Tribunal fédéral l'annulera; il s'en abstiendra si l'une des interprétations peut être admise de façon soutenable ( ATF 109 Ia 69 , ATF 109 Ia 121 , 301; ATF 107 Ia 294 ; ATF 106 Ia 137 ; ATF 104 Ia 99 , 249 et les arrêts cités). Il n'est, en effet, pas possible, dans la procédure de contrôle abstrait des normes, d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, notamment lorsqu'il laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité qui est chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances normales que le législateur devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la Constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers ne suffit pas pour que le juge constitutionnel l'annule. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle ultérieur n'offre pas des garanties suffisantes à celui qu'elle touche ( ATF 102 Ia 109 consid. 1b ATF 100 Ia 105 ). Le Tribunal fédéral ne saurait en tout cas laisser subsister une norme dont la teneur permet de présager, avec vraisemblance, qu'elle puisse être interprétée contrairement à la Constitution ( ATF 109 Ia 302 et les arrêts cités, SJ 1984, p. 9/10, consid. 3b; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Berne 1980, p. 135; CAMPICHE, Die verfassungskonforme Auslegung, Zurich 1978, p. 100 ss; J.P. MÜLLER, Elemente einer schweiz. Grundrechtstheorie, Berne 1982, p. 70 ss). La conformité d'une norme avec le droit constitutionnel fédéral et cantonal s'apprécie principalement en fonction du texte même de la disposition attaquée. Si la formulation en est claire et non équivoque, le sens littéral ne peut être modifié au moyen d'une interprétation conforme. Celle-ci n'est donc admissible que dans la mesure où le sens de la loi contestée apparaît ambigu, imprécis ou lacunaire ( ATF 105 Ib 125 consid. 3, ATF 102 IV 155 ; HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenze, in: Festschrift für Hans Huber, Berne 1981, p. 245 ss; NIKLAUS MÜLLER, op.cit., p. 104; CAMPICHE, op.cit., p. 116). Pour déterminer si une règle litigieuse se prête à une interprétation conforme ou si elle doit être annulée, il s'impose tout d'abord d'apprécier la gravité de l'atteinte dont sont menacés les droits constitutionnels des recourants et la possibilité que ces BGE 111 Ia 23 S. 26 derniers ont encore de faire respecter leurs droits lors d'un contrôle concret de la norme à l'occasion d'un cas d'application ( ATF 109 Ia 302 , ATF 106 Ia 138 , ATF 102 Ia 109 ). Le juge constitutionnel doit ensuite regarder dans quelles circonstances pratiques la disposition en cause sera appliquée et ne pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite. La façon dont la loi sera vraisemblablement mise en oeuvre, de même que la qualité de ses organes d'exécution jouent, dès lors, un rôle important dans l'examen de la conformité de la disposition à la Constitution ( ATF 106 Ia 138 , SJ 1984, p. 9/10)... C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si les dispositions litigieuses de la loi genevoise du 26 juin 1983 résistent au grief d'inconstitutionnalité soulevé contre elles par les recourantes. 3. Selon l' art. 22ter Cst. , la propriété est garantie; les cantons peuvent cependant édicter des restrictions à son endroit par voie législative et pour des motifs d'intérêt public. Dans le cas particulier, indiscutablement, l'interdiction de principe de remplacer des hôtels par des locaux commerciaux, telle qu'elle résulte de l'art. 5 LDTR en relation avec l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR, ne porte aucune atteinte à l'institution même de la propriété ( ATF 103 Ia 418 ss). Il y a lieu d'examiner seulement si elle restreint de manière illicite les droits des propriétaires ( ATF 99 Ia 37 ). a) Définissant le but de la loi, l'art. 1 LDTR déclare que celui-ci vise à "préserver l'habitat et les conditions de vie dans les quatre premières zones de construction au sens de l'article 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961... A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment ... des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation de maisons d'habitation." En dehors de son aspect tendant à offrir une protection accrue aux locataires, cette loi s'inscrit principalement dans le cadre de la lutte contre la pénurie de logements. Le Tribunal fédéral a reconnu à de nombreuses reprises que la politique du logement relève de l'intérêt public ( ATF 106 Ia 412 ; ATF 102 Ia 376 ; ATF 101 Ia 511 ; ATF 89 I 460 ). En l'espèce, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève obéit aux mêmes préoccupations dans la mesure où les résidences et les hôtels touchés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire, comme le sont, par exemple, les hôtels à vocation essentiellement BGE 111 Ia 23 S. 27 touristique. Dès lors, il ne fait aucun doute que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR réponde à un intérêt public. b) Selon la jurisprudence, une restriction à la propriété ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l'exige le but d'intérêt public recherché. Si l'Etat peut obtenir le même résultat par l'emploi de moyens moins rigoureux, la restriction en cause devra être considérée comme contraire au principe de la proportionnalité; elle le sera aussi s'il n'existe pas de rapport raisonnable entre la limitation de la propriété et le résultat recherché ( ATF 101 Ia 511 ; ATF 99 Ia 41 , 475). Bien que le Tribunal fédéral se prononce en principe librement sur l'application de ces deux conditions, il fait néanmoins preuve de réserve lorsqu'il procède, comme en l'espèce, au contrôle abstrait de normes aménageant un large pouvoir d'appréciation aux autorités d'exécution ( ATF 106 Ia 260 ). En l'occurrence, les dispositions attaquées respectent les conditions posées par la jurisprudence dans la mesure où elles se bornent à prévoir la possibilité d'une restriction à la propriété en raison du but social visé et à laisser, pour le surplus, aux autorités d'exécution un vaste pouvoir d'appréciation. L'ampleur concrète de la restriction dépend par conséquent essentiellement de la manière dont les autorités d'exécution appliqueront la loi. Il s'avère dès lors prématuré de vouloir examiner dès maintenant des griefs relevant d'un cas d'application postérieur de la loi. En effet, les dispositions attaquées n'assimilent le remplacement d'hôtels par des locaux commerciaux à un changement d'affectation, interdit en principe, qu'à la condition que "ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population" (art. 3 al. 2 lettre b LDTR). C'est donc, en vertu du texte légal non équivoque, uniquement les hôtels qui remplissent cette condition qui pourront être touchés. Il n'est pas nécessaire de statuer dès maintenant sur l'interprétation qui pourra être donnée à la clause susmentionnée, qui laisse à l'autorité chargée de son application une marge d'appréciation sans doute large, mais raisonnable et justifiée ( ATF 101 Ia 514 /515; arrêts non publiés du 10 février 1982 en la cause Somarco A.G., p. 8/9 et du 29 septembre 1982 en la cause Pensionskasse Eternit, consid. 5). L'autorité administrative devra, dans chaque cas concret d'application, procéder à la pesée des intérêts en présence et se prononcer sur le point de savoir si, compte tenu des circonstances de la cause, l'hôtel en question "répond aux besoins prépondérants de la population". C'est à ce BGE 111 Ia 23 S. 28 moment seulement que pourra être examinée et appréciée l'importance de maintenir l'affectation de l'hôtel en cause, de même que la proportionnalité des mesures entreprises. Hormis le pouvoir d'appréciation aménagé par l'art. 3 LDTR, le Département des travaux publics peut, en outre, accorder, en vertu de l'art. 6 LDTR, des dérogations à l'interdiction générale de changer l'affectation des maisons d'habitation, notamment lorsqu'elles sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général. L'al. 5 de cette disposition précise: "Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient compte en outre, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment." Il n'est ainsi nullement exclu que les recourantes puissent bénéficier d'une dérogation selon la situation concrète du quartier dans lequel est situé leur hôtel, au moment où elles en formuleraient la demande. Le Département des travaux publics devra veiller à ne pas priver de sens, en formulant des exigences excessives, cette possibilité légale de dérogation. Dans les cas où le développement du commerce apparaîtrait souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, il devra en principe, si le maintien de l'exploitation hôtelière ou sa transformation en logements ne peut raisonnablement être imposé au propriétaire du point de vue économique, autoriser par dérogation la transformation de l'hôtel en locaux commerciaux ordinaires. Ainsi que l'expose le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, il incombera à l'autorité concernée d'examiner chaque demande d'autorisation pour elle-même et d'appliquer la loi avec discernement et souplesse, de cas en cas, ce qui exclut le recours à des principes d'application schématisés. Dès lors, considérant l'importance du pouvoir d'appréciation des autorités chargées d'appliquer les dispositions querellées, il faut reconnaître que la loi ne consacre aucune violation de la garantie de la propriété au sens de l' art. 22ter Cst. et qu'elle respecte, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le principe de la proportionnalité. Les reproches des recourantes à cet égard apparaissent ainsi mal fondés. 4. Les recourantes soutiennent que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR constitue une violation grave de leur liberté économique protégée par l' art. 31 Cst. BGE 111 Ia 23 S. 29 a) Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises qu'une même mesure peut apporter simultanément une restriction à la garantie de la propriété et à la liberté économique ( ATF 103 Ia 592 ; ATF 102 Ia 113 ; ATF 99 Ia 618 ). Si la validité des restrictions affectant ces deux droits fondamentaux est subordonnée à certaines conditions communes telles que l'existence d'une base légale - question qui ne se pose pas en l'espèce - et le respect du principe de la proportionnalité, il n'en demeure pas moins que les raisons d'intérêt public opposables à chacun des deux droits ne sont pas exactement les mêmes. Alors que les limitations à la propriété peuvent être fondées sur des motifs très variés, y compris des considérations de politique économique (ZBl 1980, p. 410; 1976, p. 362), les limitations de l'activité économique ne doivent pas, sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale, s'appuyer sur de tels motifs (ZIMMERMANN, Das Verhältnis von Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie, thèse Zurich 1979, p. 56 ss; H. SCHMID, Die Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilichen und wirtschaftspolitischen Massnahmen in schweiz. Recht, thèse St-Gall 1974, p. 267; AUBERT, Supplément 1967-1982, p. 279). b) Comme il a été dit précédemment, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève répond à un intérêt public relevant de préoccupations de politique sociale, dans la mesure où les résidences et hôtels concernés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire. Or, le Tribunal fédéral a admis que les mesures de politique sociale prises par les cantons, tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, sont compatibles avec l' art. 31 Cst. , à la condition qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles ( ATF 99 Ia 619 ; ATF 97 I 504 ). Considérant qu'en l'espèce il est prématuré d'examiner, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, la proportionnalité des restrictions en cause, ces dernières doivent être reconnues conformes à l' art. 31 Cst. pour autant qu'elles répondent à l'intérêt public décrit ci-dessus. c) La question se présenterait différemment si l'interdiction de transformer les hôtels en locaux commerciaux affectait également les hôtels destinés principalement à recevoir des gens de passage. On peut considérer qu'une pareille mesure constituerait une intervention économique de l'Etat ayant pour but de favoriser le BGE 111 Ia 23 S. 30 tourisme à Genève. Comme la Constitution ne contient aucune disposition autorisant clairement les cantons à intervenir de cette manière dans l'économie, l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR violerait l' art. 31 Cst. s'il limitait la possibilité de transformer des hôtels s'adressant à une clientèle de passage (SCHMID, op.cit., p. 284; ZIMMERMANN, op.cit., p. 60). Cette interprétation de la loi contraire à la Constitution n'est toutefois pas préconisée par le Conseil d'Etat qui restreint, dans ses observations, le champ d'application des dispositions contestées aux hôtels servant de logement à une clientèle hôtelière "atypique". Il est inutile, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, de définir d'ores et déjà, de manière exhaustive, quelles catégories de personnes entrent sous ce concept. Il appartient à l'autorité d'application de la loi de le faire. Il suffit, à ce stade, d'exclure simplement de l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR les hôtels qui ne servent pas à satisfaire les "besoins prépondérants de la population"; principalement les hôtels recevant les touristes et autres gens de passage. Sous cette réserve, la restriction apportée à la liberté économique des recourantes respecte les conditions de l' art. 31 Cst. En conséquence, tous les motifs invoqués par Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA sont mal fondés et leur recours doit être rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 362 BGE 148 III 362 S. 362 A. Die A. AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Ihr einziger Aktionär ist B. Die C. GmbH ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in V. Ihre Gesellschafter sind B. (60 % des Stammkapitals) und die D. GmbH (40 % des Stammkapitals). Die Stammanteile der D. GmbH wiederum werden zu 91 % von B. gehalten; 9 % hält die D. GmbH selbst (eigene Stammanteile). BGE 148 III 362 S. 363 B. Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 meldete B. beim Handelsregisteramt des Kantons Zug die Fusion der A. AG mit der C. GmbH zur Eintragung im erleichterten Verfahren an (Absorption: Übernahme der C. GmbH durch die A. AG). Er stützte sich dabei auf Art. 23 f. FusG (erleichterte Fusion von verbundenen Kapitalgesellschaften). Mit Verfügung vom 24. Juni 2021 verweigerte das Handelsregisteramt die Eintragung der Fusion gemäss der Anmeldung vom 31. Mai 2021. Es stellte sich auf den Standpunkt, die Voraussetzungen nach Art. 23 FusG für eine Fusion im erleichterten Verfahren seien nicht erfüllt. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Urteil vom 13. Januar 2022 ab, soweit es darauf eintrat. (...) Das Bundesgericht weist die von der A. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In Art. 3 ff. des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) ist die Fusion von Gesellschaften geregelt, darunter insbesondere das dabei einzuhaltende Prozedere. Art. 23 Abs. 1 FusG sieht vor, dass Kapitalgesellschaften unter erleichterten Voraussetzungen fusionieren können, wenn entweder die übernehmende Kapitalgesellschaft alle Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft besitzt, die ein Stimmrecht gewähren (lit. a; sog. "Mutter-Tochter-Fusion"), oder aber ein Rechtsträger, eine natürliche Person oder eine gesetzlich oder vertraglich verbundene Personengruppe alle Anteile der an der Fusion beteiligten Kapitalgesellschaften besitzt, die ein Stimmrecht gewähren (lit. b; sog. "Schwesternfusion"). Das Gesetz spricht von "erleichterter Fusion" ("fusion simplifiée"; "fusione agevolata"). Die Erleichterungen, die bei gegebenen Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 FusG greifen, sind in Art. 24 Abs. 1 FusG geregelt. So sind die Anforderungen an den Inhalt des Fusionsvertrags ( Art. 13 FusG ) herabgesetzt, und ferner müssen die an der Fusion beteiligten BGE 148 III 362 S. 364 Kapitalgesellschaften weder einen Fusionsbericht ( Art. 14 FusG ) erstellen noch den Fusionsvertrag prüfen lassen ( Art. 15 FusG ) noch das Einsichtsrecht gewähren ( Art. 16 FusG ) noch den Fusionsvertrag der Generalversammlung zur Beschlussfassung unterbreiten ( Art. 18 FusG ). 3. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob die Voraussetzungen für eine erleichterte Fusion nach Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG erfüllt sind. Die Bestimmung setzt nach dem Gesagten voraus, dass jemand (oder eine Personengruppe) "alle Anteile der an der Fusion beteiligten Kapitalgesellschaften besitzt", die ein Stimmrecht gewähren. B. besitzt (unmittelbar) sämtliche Anteile der übernehmenden Gesellschaft (A. AG). An der übertragenden Gesellschaft (C. GmbH) ist er letztlich zwar ebenfalls vollständig beteiligt, allerdings zu Teilen (nämlich im Umfang von 40 %) nur mittelbar über die von ihm gehaltene Zwischengesellschaft D. GmbH (in der er sämtliche Stimmrechte hat; das Stimmrecht der 9 % eigener Stammanteile ruht [Art. 783 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 659a Abs. 1 OR ]). Kontrovers ist, ob das in Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG vorausgesetzte Erfordernis, alle Anteile zu besitzen, auch erfüllt ist, wenn die Anteile nicht unmittelbar, sondern in direkt über eine oder mehrere (jeweils vollständig kontrollierte) Zwischengesellschaften gehalten werden. Dies wird von der Vorinstanz wie auch vom Handelsregisteramt verneint, von der Beschwerdeführerin dagegen bejaht. 4. Nicht zu beanstanden ist, dass das Handelsregisteramt und mit ihm das Verwaltungsgericht diese Frage mit umfassender Kognition geprüft haben (keine Anwendung des Prinzips der eingeschränkten Prüfungsbefugnis des Registerführers: Art. 937 OR ; siehe BGE 125 III 18 E. 3c; Urteile 4A_363/2013 vom 28. April 2014 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 140 III 206 ; 4A.4/2006 vom 20. April 2006 E. 2.2 f., nicht publ. in: BGE 132 III 470 ; CHRISTIAN CHAMPEAUX, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 8 zu Art. 131 HRegV ). Damit ist auch die volle Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts zu bejahen. 5. 5.1 Nach der Praxis des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister (EHRA) ist eine erleichterte Fusion bei indirekten Beteiligungsverhältnissen ausgeschlossen (EHRA, Kurzkommentar zu den Bestimmungen der Handelsregisterverordnung zum Fusionsgesetz BGE 148 III 362 S. 365 vom 11. Oktober 2004, Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis im Gesellschafts- und Handelsregisterrecht [REPRAX] 2-3/2004 S. 10; so auch die [damaligen] Vorsteher des EHRA: HANSPETER KLÄY, Das Fusionsgesetz - ein Überblick, Zeitschrift des Verbandes Bernischer Notare [BN] 2004 S. 214, und NICOLAS DUC, Les premières expériences dans l'application de la loi sur la fusion, in: Coopération et fusion d'entreprises, 2005, S. 253; sowie der Mitarbeiter des EHRA: CHAMPEAUX, a.a.O., N. 80 zu Art. 131 HRegV ; derselbe , Fusionsgesetz - Aspekte der Handelsregisterpraxis, REPRAX 2/2011 S. 64 f.). Dies wird namentlich mit Hinweis auf den Schutz der Gläubiger der zwischengeschalteten Gesellschaft(en) begründet. Das EHRA bekräftigt diesen Standpunkt in seiner dem Bundesgericht eingereichten Vernehmlassung. Auch in der Doktrin wird diese Meinung vertreten (FLORIAN BOMMER, in: Fusionsgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 8 f. zu Art. 23 FusG ; MICHAEL GWELESSIANI, Handelsregisterliche Aspekte zum neuen Fusionsgesetz, in: Fusionsgesetz, Auswirkungen auf die Praxis, 2004, S. 242; PETER V. KUNZ, Grundlagen zum Konzernrecht in der Schweiz, 2016, S. 151 f. Rz. 373-375; so auch ERBE/JAUSSI/THEILER, Das Fusionsgesetz - ein Überblick aus rechtlicher und steuerlicher Sicht, StR 58/2003 S. 828, welche die gesetzliche Regelung indes nicht für überzeugend halten). 5.2 5.2.1 Ein (zumindest quantitativ) grosser Teil des Schrifttums möchte die erleichterte Fusion dagegen auch für Schwestergesellschaften "unterschiedlicher Stufe" zulassen, also für den - hier vorliegenden - Fall, dass der übergeordnete Rechtsträger, die übergeordnete natürliche Person oder die übergeordnete Personengruppe die (Stimmrechts-)Anteile an einer der beiden oder an beiden Schwestergesellschaften über eine oder mehrere jeweils vollständig gehaltene Zwischengesellschaften besitzt (ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER, Schweizerisches Umstrukturierungsrecht, 2004, S. 74 f. Rz. 221-224; PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, in: SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 346; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 403 Rz. 192b; SEBASTIAN BURCKHARDT, in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, N. 17 zu Art. 23 FusG ; URS P. GNOS, Die Praxis zur erleichterten Fusion von Konzerngesellschaften, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2-3/2006 S. 191 f.; ISLER/VON SALIS-LÜTOLF, Fusionen nach dem neuen Fusionsgesetz, ZSR 123/2004 I BGE 148 III 362 S. 366 S. 28; ROLAND M. MÜLLER, KMU und erleichterte Fusionen, in: Das Fusionsgesetz: Bewährungsprobe nach dem 8. Jahr, 2015, S. 41; OLIVER TRIEBOLD, in: Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Amstutz/Roberto/Trüeb [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 23 FusG ; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire LFus, Peter/Trigo Trindade [Hrsg.], 2005, N. 13 und 24 zu Art. 23 FusG ; TRIGO TRINDADE/GRIESSEN COTTI, FusG - Echo aus der Praxis, GesKR 2/2007 S. 149 f.; TSCHÄNI/GABERTHÜEL, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 20 zu Art. 3 FusG ; ALEXANDER VOGEL UND ANDERE, FusG, Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 23 FusG ; HANS CASPAR VON DER CRONE UND ANDERE, Das Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2017, S. 116 Rz. 245; ULYSSES VON SALIS, Fusionsgesetz, 2004, S. 166 f.; MATTHIAS WOLF, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 4 und 10 zu Art. 23 FusG ). 5.2.2 Diesen Lehrmeinungen liegt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde: Die erleichterte Fusion beruht auf dem Gedanken, dass sich die Anwendung der Vorschriften über den Schutz der Gesellschafter als überflüssig erweist, wenn eine Gesellschaft eine Tochtergesellschaft übernimmt, deren Anteile sie bereits zu 100 Prozent hält, oder wenn zwei Schwestergesellschaften fusionieren, die je zu 100 Prozent vom gleichen Rechtsträger gehalten werden (Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, BBl 2000 4422 zu Art. 23 FusG ). Gesellschafterinteressen sind nicht gefährdet; Personen mit Minderheitsbeteiligungen (vgl. Art. 1 Abs. 2 FusG ) gibt es nicht. Die Bestimmungen zum Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz ( Art. 25-28 FusG ) sind auch bei der erleichterten Fusion anwendbar. Das soeben zitierte Schrifttum (E. 5.2.1) betont nun, dass die Sachlage bei indirekten hundertprozentigen Beteiligungsverhältnissen die gleiche sei: Auch hier seien keine Minderheitsgesellschafter involviert und bestehe kein Bedürfnis zum Schutz der Gesellschafter; die wirtschaftlichen Interessen des übergeordneten Rechtsträgers änderten sich nicht, wenn anstelle direkter Anteilsinhaberschaft indirekte hundertprozentige Beteiligungen träten. Die beteiligungsrechtliche Kontinuität ( Art. 7 FusG ) sei in jedem Fall gewahrt. Allfälligen zusätzlich involvierten Personen (etwa Gläubigern oder Arbeitnehmern) entstünden bei der erleichterten Fusion keine Nachteile, da die BGE 148 III 362 S. 367 Regeln über den Gläubiger- sowie Arbeitnehmerschutz auch hier gälten und ohnehin die Verfahrensschritte, um die das Fusionsverfahren in den Fällen von Art. 23 Abs. 1 FusG erleichtert werde ( Art. 24 Abs. 1 FusG ), einzig die Gesellschafter schützten. Insbesondere seien auch die Gläubiger und Arbeitnehmer der Zwischengesellschaft(en) nicht schlechter gestellt als im ordentlichen Fusionsverfahren (ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER, a.a.O., S. 74 f. Rz. 223 f.; GNOS, a.a.O., S. 191; VON SALIS, a.a.O., S. 166 f.; WOLF, a.a.O., N. 4 und 10 zu Art. 23 FusG ). Die Doktrin führt weiter aus, dass die diesbezüglich restriktive Anwendung des Fusionsgesetzes durch das EHRA aus praktischer Sicht auch deshalb nicht tauge, weil sich im Konzern direkte Beteiligungsverhältnisse - etwa fiduziarisches Eigentum - als vorgelagerter Schritt vor der Fusion ohne Weiteres herstellen liessen und die erleichterte Fusion auf diese Weise ohnehin zur Anwendung gebracht werden könne (so GNOS, a.a.O., S. 192; ISLER/VON SALIS-LÜTOLF, a.a.O., S. 28; TRIGO TRINDADE/GRIESSER COTTI, a.a.O., S. 150; WOLF, a.a.O., N. 4 zu Art. 23 FusG ). Ferner wird darauf hingewiesen, dass bei einem Vorgehen "in zwei Schritten" - etwa: zunächst Übernahme der "Enkelin" durch deren Muttergesellschaft (die Zwischengesellschaft) nach lit. a von Art. 23 Abs. 1 FusG , anschliessend Fusion der Zwischengesellschaft mit deren Schwestergesellschaft gemäss lit. b von Art. 23 Abs. 1 FusG - das erleichterte Verfahren für die beiden Schritte jeweils zulässig sei. Es lasse sich nicht rechtfertigen, die Erleichterungen zu verweigern, wenn die Fusion statt in zwei Transaktionen direkt in einem Zug vollzogen werde (im genannten Beispiel: direkt Fusion der "Enkelin" mit ihrer "Tante"; TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., N. 20 zu Art. 3 FusG ). 5.2.3 Auf diese Überlegungen ist nicht im Einzelnen einzugehen. Jedenfalls scheint es plausible Gründe zu geben, dass der Gesetzgeber in diesem Sinne (Zulassung indirekter hundertprozentiger Beteiligungsverhältnisse zur erleichterten Fusion) hätte legiferieren können . 6. Der Gesetzgeber hat aber anders legiferiert: 6.1 Das Gesetz sieht einen Numerus clausus zulässiger Umstrukturierungen und insbesondere einen Numerus clausus zulässiger Fusionen vor ( Art. 4 FusG ; vgl. Urteil 4A.4/2006 vom 20. April 2006 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 132 III 470 ). BGE 148 III 362 S. 368 Dagegen hatten zwar zahlreiche Vernehmlassungsteilnehmer Kritik erhoben, und insbesondere wurde gewünscht, das Enumerationsprinzip durch eine Generalklausel zu ersetzen, welche die Fusion in allgemeiner Weise - namentlich ungeachtet der Rechtsform der an ihr beteiligten Rechtsträger - zuliesse (Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Fusionsgesetz, 1999, S. 3, 58-63 und 94 f.). Das Parlament folgte diesem Anliegen indes nicht, namentlich unter Hinweis auf die Rechtssicherheit und das relativ allgemein einsetzbare Institut der Vermögensübertragung ( Art. 69 ff. FusG ; BBl 2000 4393 f. zu Art. 4 FusG ; AB 2001 S 149). Es blieb mithin bei der abschliessenden Aufzählung der zulässigen Fusionsvorgänge. Das Bundesgericht hatte im letzten Jahrhundert verschiedentlich Fusionen und Umwandlungen ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage erlaubt und den Grundsatz des Numerus clausus für "auf dem Gebiete der Fusion und der Umwandlung nicht anwendbar" erklärt. Diese Rechtsprechung ist nach dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes im Jahr 2004 insoweit überholt (so bereits BGE 132 III 70 E. 5.2; vgl. dagegen noch BGE 125 III 18 E. 4c [Umwandlung einer GmbH in eine AG]; BGE 115 II 415 E. 2 [Fusion zweier Stiftungen] ; 53 I 1 E. 3 [Fusion zweier Vereine]). 6.2 Art. 23 FusG führt den gesetzlichen Grundgedanken (Numerus clausus) fort: Für abschliessend aufgezählte Tatbestände lässt das Gesetz die erleichterte Fusion - die gegenüber dem ordentlichen Verfahren beträchtliche Erleichterungen mit sich bringt ( Art. 24 FusG ) - zu (siehe BBl 2000 4422 f. zu Art. 23 FusG ). Die Alternative nach Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG setzt dabei voraus, dass der übergeordnete Rechtsträger alle (Stimmrechts-)Anteile der an der Fusion beteiligten Kapitalgesellschaften besitzt ("si un sujet [...] détient l'ensemble des parts sociales conférant droit de vote des sociétés de capitaux qui fusionnent"; "se un soggetto giuridico [...] possiede tutte le quote delle società di capitali partecipanti alla fusione che conferiscono un diritto di voto"). Im Gegensatz zu anderen Normen des Handelsrechts, welche auf die wirtschaftliche Kontrolle respektive das "direkte oder indirekte" Halten von Stimmanteilen abstellen (siehe nur Art. 963 Abs. 2 OR sowie dann Art. 697j Abs. 2 und 3 oder Art. 790a Abs. 2 OR , ferner etwa im Finanzmarktrecht), knüpft Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG einzig und unmittelbar an den Besitz der Anteile der an der Fusion beteiligten Gesellschaften an. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf BGE 148 III 362 S. 369 Art. 2 lit. g FusG , wo der Begriff des "Anteilsinhabers" ebenfalls mit Bezug auf die unmittelbare Inhaberschaft an Anteilen definiert wird, ohne Rücksichtnahme auf wirtschaftliche Beherrschungsverhältnisse. Bereits der Vorentwurf zum Fusionsgesetz vom November 1997 enthielt in Art. 23 Abs. 1 lit. a und b eine Regelung, die insoweit der heute in Kraft stehenden Bestimmung entspricht (lit. b: "wenn ein Rechtsträger alle Anteile der an der Fusion beteiligten Kapitalgesellschaften besitzt, die ein Stimmrecht gewähren"). In der Folge regten verschiedene Vernehmlassungsteilnehmer an, die Norm dergestalt zu ändern, dass auch indirekte Beteiligungsverhältnisse erfasst würden (konkret: "wenn ein Rechtsträger direkt oder indirekt alle Anteile ..."; Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Fusionsgesetz, 1999, S. 5 f. und 184 f.). Dieser Vorschlag wurde vom Parlament ausdrücklich abgelehnt. Dies wird verdeutlicht durch ein Votum des Berichterstatters im Ständerat, der - unter Hinweis darauf, dass dies "später von Belang sein könnte" - "präzisierend" festhielt, dass gemäss Art. 23 FusG "nur Mutter und Tochter einerseits [Abs. 1 lit. a] und Schwestern andererseits [Abs. 1 lit. b] miteinander fusionieren" könnten. Eine "erleichterte Fusion von Grossmutter und Enkelin sowie von Cousinen" sei nicht möglich. "In dieser Bestimmung [sei] also auf den direkten und nicht auf den indirekten Besitz von Beteiligungen abzustellen" (AB 2001 S 152). Dementsprechend ist die Fassung gemäss Vorentwurf Gesetz geworden, welche die erleichterte Fusion für Fälle indirekter Beteiligungsverhältnisse nicht vorsieht. Ein solcher Formalismus ist nicht Selbstzweck, sondern steht im Dienste von Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und Transparenz. Genau dies soll das Fusionsgesetz gewährleisten ( Art. 1 Abs. 2 FusG ). 6.3 Bei dieser Ausgangslage ist es nicht an den Gerichten, das bisweilen als unbefriedigend empfundene, "etwas eng und gar vorsichtig formuliert ausgefallen[e]" Gesetz (MÜLLER, a.a.O., S. 41) in berichtigender Rechtsschöpfung zu korrigieren. Ausschlaggebend kann nicht sein, was aus rechtspolitischer Warte allenfalls - je nach Sichtweise und wenn auch mit plausiblen Gründen - wünschbar sein mag. Vielmehr ist die vom Gesetzgeber bewusst so gewollte Regelung für die rechtsanwendenden Behörden massgebend, zumal es nicht um einen Sachverhalt geht, der für den Gesetzgeber nicht vorhersehbar gewesen wäre. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, BGE 148 III 362 S. 370 dass sich die Umstände seit Erlass des Fusionsgesetzes verändert oder sich das Rechtsverständnis gewandelt hätte (siehe dazu BGE 147 V 79 E. 7.3.1; BGE 143 III 624 E. 3.4.2; BGE 141 III 481 E. 3.2.3). Die vom Schrifttum vorgeschlagene wirtschaftliche Betrachtungsweise scheitert mithin daran, dass der Gesetzgeber nach Diskussion dieser Frage in Art. 23 Abs. 1 FusG gerade keinen wirtschaftlichen Anknüpfungspunkt gewählt (siehe auch BGE 126 III 462 E. 3b), sondern die zulässigen Fusionsarten samt dem entsprechenden Verfahren in Nachachtung des umstrukturierungsrechtlichen Grundsatzes des Numerus clausus abschliessend geregelt hat. Eine vom Gericht zu füllende gesetzliche Lücke liegt nicht vor (qualifiziertes Schweigen; siehe auch BGE 140 III 206 E. 3.5.5, 3.6.4 und 3.7; BGE 132 III 470 E. 5.2). 6.4 Demnach ist das aufgeworfene Rechtsproblem wie folgt zu entscheiden: Die Voraussetzungen für eine erleichterte Fusion nach Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG sind nur gegeben, wenn der Rechtsträger, die natürliche Person oder die gesetzlich oder vertraglich verbundene Personengruppe die (Stimmrechts-)Anteile der an der Fusion beteiligten Gesellschaften direkt besitzt. 6.5 Folglich hat das Handelsregisteramt die Eintragung der Fusion der Beschwerdeführerin mit der C. GmbH im erleichterten Verfahren nach Art. 23 f. FusG zu Recht verweigert. Dies hat die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannt.

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Sachverhalt ab Seite 422 BGE 133 III 421 S. 422 A. Par acte authentique du 20 juin 1978, à l'issue de longs pourparlers, les époux Roger et Françoise Varenne ont fait don à la Ville de Genève d'une importante collection de tableaux, de sculptures et d'objets de mobilier; ils agissaient "conjointement et solidairement entre eux". L'un des tableaux était une Fête au village , dite aussi Danse autour de l'arbre de mai , de Pierre Breughel le jeune; il devait être remis sans délai au Musée d'art et d'histoire de la Ville de Genève. Les deux donateurs se réservaient l'usufruit de tous les autres objets donnés, de sorte que ceux-ci ne seraient remis au musée qu'après la mort du donateur ayant survécu à l'autre. L'acte contenait par ailleurs les clauses suivantes: La donation est faite pour assurer l'intégrité et la pérennité de la collection qui doit demeurer inaliénable. La donation portera le nom de "Donation de Roger et Françoise Varenne". La collection sera présentée d'une façon permanente. Elle sera exposée comme un ensemble cohérent, groupant dans une ou plusieurs salles les tableaux et les objets donnés selon une disposition logique. BGE 133 III 421 S. 423 Toutes les précautions seront prises, notamment pour protéger les oeuvres contres le vol, le vandalisme et l'incendie et pour assurer leur parfait état de conservation. Roger et Françoise Varenne sont décédés, respectivement, en 1985 et le 25 juillet 2002. Ils ont pour héritiers leurs quatre enfants; Françoise Varenne a désigné deux exécuteurs testamentaires. B. Le Musée d'art et d'histoire a rapidement pris possession de la Fête au village et il l'a exposée au public avec l'indication "don anonyme". Cette dernière modalité correspondait à la volonté exprimée par les donateurs après la passation de l'acte: pour des raisons de sécurité, ils souhaitaient rester dans l'anonymat jusqu'à leur décès. La Fête au village fut demandée en prêt par les organisateurs d'expositions temporaires à l'étranger. Le 17 septembre 1996, la direction du musée rejeta une sollicitation de la Fondation culturelle de la Ruhr en vue d'une exposition à Essen, au motif qu'il s'agissait d'une peinture sur bois et que son transport présentait des risques de détérioration inacceptables. En mars 1998, la direction donna suite, au contraire, à une demande semblable du Musée royal des beaux-arts à Anvers, pour une exposition qui eut lieu du 2 mai au 26 juillet de la même année. Les transports d'aller et de retour furent accomplis dans une caisse climatisée construite spécialement pour cette occasion. Néanmoins, après que la Fête au village fut revenue à Genève, on constata que la couche de peinture présentait des cloques en trois endroits et il parut évident que le tableau avait souffert du changement de climat et du transport. Entre-temps, la direction avait accordé un autre prêt pour une exposition à Crémone; elle communiqua à l'organisateur qu'en raison des dégâts déjà survenus, cette opération était désormais exclue. La Fête au village fut alors confiée à la restauratrice du musée pour la réparation de ces dégâts. D'entente avec la direction, cette spécialiste décida de restaurer le ciel du tableau qui présentait des repeints. De son départ pour Anvers jusqu'à l'achèvement de la restauration, soit d'avril 1998 à avril 2002, l'oeuvre resta inaccessible aux visiteurs du musée. Par ailleurs, contrairement aux usages, on n'établit aucune documentation scientifique concernant son état avant les travaux de réparation et de restauration. En 1993 déjà, la direction avait adressé un avertissement à la restauratrice en raison des dysfonctionnements de son atelier, et elle BGE 133 III 421 S. 424 avait simultanément ordonné, pour l'avenir, diverses modalités concernant surtout la planification des travaux de restauration et le concours de restaurateurs externes pour les oeuvres nécessitant des connaissances particulières. Le 28 janvier 2003, dans le cadre d'une enquête administrative, la direction produisit derechef un rapport défavorable à sa collaboratrice. Elle lui reprochait de ne pas tenir à jour la documentation qui se trouve à la base des constats relatifs à l'état de conservation des oeuvres. Cette absence de rigueur avait entraîné de graves erreurs de jugement sur l'état de certaines oeuvres, lesquelles n'auraient pu être sauvées que par une restauration confiée à des spécialistes externes. La restauratrice ne suivait pas l'évolution et les progrès de son métier et elle se trouvait à l'origine de nombreux retards. Le rapport stigmatisait notamment le retard survenu dans la restauration de la Fête au village. C. L'un des héritiers est actif dans le commerce des oeuvres d'art. De 1999 à 2001, il a négocié avec la direction du musée en vue d'une éventuelle modification de la donation. La Ville de Genève aurait renoncé à certaines pièces de la collection; en contrepartie, elle aurait été libérée de la charge concernant l'exposition groupée des autres pièces. Ces pourparlers n'ont pas abouti. La direction a d'ailleurs gardé le silence au sujet du prêt de la Fête au village et des dégâts alors survenus. En novembre 2001, un exécuteur testamentaire découvrit que le tableau n'était plus exposé au musée et que l'on ne trouvait, à l'emplacement qui était auparavant le sien, aucune information à son sujet. A son interrogation téléphonique, une employée ne put donner aucune réponse. En décembre 2001, dans une librairie spécialisée à Paris, un autre héritier examina le catalogue de l'exposition d'Anvers et découvrit que le tableau y avait été présenté. Dans des circonstances semblables, un membre de la famille découvrit aussi que la Fête au village apparaissait dans le catalogue de l'exposition de Crémone. Par lettre du 12 décembre 2001, adressée notamment au Conseil administratif de Genève, Françoise Varenne s'est plainte de ce que la Fête au village avait été, dès sa remise au Musée d'art et d'histoire, mal exposée. Le musée n'avait rien entrepris pour préparer la réception et l'exposition de la collection complète. De plus, le tableau avait disparu du musée. La charge convenue lors de la donation n'était pas honorée et cette libéralité était donc nulle; le tableau devait être restitué. Le 30 janvier 2002, le conseil juridique de Françoise Varenne a confirmé la révocation de la donation. BGE 133 III 421 S. 425 Dans la correspondance ultérieure, les représentants de la Ville de Genève ont expliqué qu'une "analyse approfondie" avait révélé la nécessité de restaurer le tableau; ils n'ont pas mentionné le prêt à Anvers ni la détérioration alors survenue. Lorsque le tableau fut de nouveau exposé, dès fin avril 2002, la correspondance porta aussi sur la clause d'anonymat convenue après la donation, clause qui n'était plus respectée. Françoise Varenne et, après son décès, ses héritiers confirmèrent plusieurs fois la révocation de la donation. D. Le 25 octobre 2002, la Ville de Genève a ouvert action contre les quatre héritiers et les deux exécuteurs testamentaires devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle revendiquait les objets à elle donnés le 20 juin 1978, grevés d'un usufruit jusqu'à la mort des donateurs. Le 10 décembre suivant, devant le même tribunal et au nom des héritiers, les exécuteurs testamentaires ont ouvert action contre la Ville de Genève; leur demande tendait essentiellement à la restitution de la Fête au village . Après jonction des causes, le tribunal a statué le 7 septembre 2005. Il a accueilli l'action de la Ville de Genève et condamné les défendeurs, sous menace des peines prévues par l' art. 292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité, à remettre tous les objets énumérés dans l'acte de donation, hormis la Fête au village que la demanderesse détenait déjà. Le tribunal a rejeté l'action des défendeurs. Ces derniers ayant appelé du jugement, la Cour de justice a confirmé ce prononcé par arrêt du 19 janvier 2007. Agissant par la voie du recours en matière civile, les défendeurs ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de condamner la demanderesse, sous menaces des peines de l' art. 292 CP , à leur restituer la Fête au village . Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable.