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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Sachverhalt ab Seite 605 BGE 99 Ia 604 S. 605 A.- La loi genevoise sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961 (LCI), dispose que le canton est divisé en différentes zones de construction (art. 10). Les trois premières sont réservées aux grands bâtiments destinés à l'habitation et au commerce; parmi elles, la troisième zone comprend les régions dont la transformation en quartier urbain est commencée. La cinquième zone résidentielle (5e zone A) est destinée aux villas. Les zones de développement font l'objet de lois spéciales, qui ont pour but la transformation en quartier urbain de territoires proches de la ville ou la création de cités satellites. L'autorisation de construire y est subordonnée à certaines conditions définies par ces lois spéciales (art. 11 LCI). La loi genevoise sur le développement de l'agglomération urbaine (ci-après: loi sur le développement ou LDAU), adoptée le 29 juin 1957 sous le titre de "loi sur l'expansion de l'agglomération urbaine genevoise", dispose que le Conseil d'Etat est BGE 99 Ia 604 S. 606 autorisé à appliquer, à l'intérieur du périmètre dit "de développement de l'agglomération urbaine genevoise", les règles relatives à la 3e zone de construction, lorsque certaines conditions sont remplies (art. 1er). En particulier, les autorisations de construire ne sont délivrées à l'intérieur du périmètre de développement que sur la base de plans localisés d'aménagement ou d'extension, qui doivent prévoir notamment, outre le tracé des voies de communication, l'implantation, le gabarit et la destination des bâtiments à construire, les espaces libres privés ou publics, les espaces réservés à des bâtiments ou installations d'intérêt public, les emprises qui doivent être cédées gratuitement au domaine public (al. 3). Les plans d'aménagement de quartiers sont accompagnés d'un règlement de quartier (art. 4), qui détermine notamment la répartition des frais de construction des voies de communication et de leur équipement (lit. a), les modalités selon lesquelles les espaces libres sont, soit incorporés aux parcelles sur lesquelles les bâtiments sont construits, soit cédés gratuitement à la commune si elle en fait la demande (lit. b), ainsi que la répartition du coût des terrains destinés à des installations d'intérêt public (lit. c). Dans sa version du 16 novembre 1962, l'art. 5 LDAU est ainsi conçu: "1. L'application des dispositions de la présente loi peut être subordonnée, en outre, à l'obligation faite aux propriétaires: a) d'édifier, dans des conditions d'investissement normales, des maisons locatives comprenant des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général; b) de stipuler et percevoir, pour ces logements, pendant une période de 10 ans à partir du jour où la majorité des logements sont occupés, des loyers ne dépassant pas des normes fixées en fonction de leur situation, des besoins et de l'intérêt général, et de manière à couvrir les intérêts et les charges usuels des capitaux investis. 2. Le Conseil d'Etat édicte les normes prévues à l'alinéa précédent et fixe la limite des loyers autorisés; il peut en tout temps modifier les normes maximums des loyers pour tenir compte des circonstances, notamment du taux d'mtérêt des dettes hypothécaires et du prix des travaux de construction, d'entretien et de réparation." En vertu de l'art. 6 al. 6, le Conseil d'Etat ne peut autoriser l'application des normes de la 3e zone à un projet déterminé qu'après adoption du plan d'aménagement ou d'extension; il fixe en même temps les conditions auxquelles cette application est subordonnée. Enfin, selon l'art. 9, celui qui contrevient aux dispositions légales et réglementaires ou aux conditions fixées BGE 99 Ia 604 S. 607 pour le déclassement est passible d'une amende administrative n'excédant pas 20% du prix de revient total de l'immeuble tel qu'il a été prévu par le plan financier. Par loi du 25 février 1972, entrée en vigueur le 8 avril 1972, l'art. 5 LDAU a été modifié comme il suit: "1. L'application de la présente loi est subordonnée, en outre, à la condition que: a) les bâtiments d'habitation locatifs répondent par le nombre, le type et les loyers des logements prévus à un besoin prépondérant d'intérêt général; b) les bâtiments d'habitation destinés à la vente, quel que soit le mode d'aliénation (notamment cession de droits de copropriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions ou de parts sociales) répondent, par le nombre, le type et le prix des logements prévus à un besoin prépondérant d'intérêt général; c) les bâtiments destinés à l'activité industrielle ou commerciale répondent, par leur nombre, leur situation et leur type à un besom d'intérêt général; d) les garanties appropriées, assurant le respect des restrictions dont l'autorisation de construire est assortie, soient dûment fournies. 2. Les restrictions relatives aux prix ou aux loyers sont limitées à une durée de 10 ans à partir. de l'occupation de la majorité des logements. 3. Le Conseil d'Etat édicte les normes nécessaires à l'application du présent article, en tenant compte des circonstances (prix des terrains, coût des travaux de construction, d'entretien et de réparation, rémunération normale des capitaux investis)." Un règlement d'application, du 5 juin 1964, apporte les précisions suivantes. Les prestations prévues à l'art. 4 lit. a et c LDAU sont assurées par le paiement d'une taxe d'équipement (art. 15) et les terrains à incorporer au domaine public sont cédés gratuitement (art. 16). Lorsqu'il décide de subordonner le déclassement à un contrôle exercé sur les loyers des logements dont la construction est projetée, le Conseil d'Etat fixe pour chaque quartier ou, selon les circonstances, de cas en cas le montant du loyer qui peut être convenu ou perçu conformément aux dispositions de l'art. 5 LDAU et du règlement (art. 20). Lorsque les loyers sont contrôlés, les investissements doivent être calculés au plus juste et le rendement brut ne doit pas dépasser 6,6% des investissements, de telle sorte que les loyers correspondent aux besoins et à l'intérêt général en même temps qu'ils assurent la rémunération normale des capitaux et l'entretien du bâtiment, ce taux pouvant cependant être élevé en cas de hausse du taux BGE 99 Ia 604 S. 608 des intérêts hypothécaires (art. 22). Le requérant doit fournir, avec la demande d'autorisation de construire, l'estimation du prix de revient de l'opération, les modalités du financement et son coût, ainsi que le plan financier d'exploitation (art. 23). Enfin, les dispositions relatives à la limitation des loyers sont applicables par analogie en cas d'aliénation des logements (art. 24 A). Le règlement comporte en annexe un projet-type de règlement de quartier. Selon l'art. 17 de ce projet, le Conseil d'Etat fixe dans chaque cas le prix maximum des loyers; il peut imposer la construction de logements à loyers modérés ou réduits, satisfaisant aux conditions des lois et règlements en vigueur. B.- La société immobilière Marcaure, constituée le 1er mars 1955 et dont Marcel Righi, entrepreneur à Genève, possédait le capital-actions, a acquis le jour même de sa constitution une propriété sise dans le quartier de Champel, à Genève, formant la parcelle 2012 feuille 77 de Genève-Plainpalais, d'une contenance de 47 843 m2. Ce fonds était compris dans la 5e zone A (zone de villas). Peu après, soit les 11 mars et 16 avril 1955, ladite société, agissant par son administrateur Edmond Favre, expertcomptable, a soumis au Département des travaux publics du canton de Genève un plan de construction de deux blocs de bâtiments, d'une longueur de 40 m chacun et d'une hauteur de 30 m (9 étages). Elle offrait en compensation de céder à titre gratuit ou à bas prix différents terrains, notamment ceux nécessaires à l'aménagement du réseau routier. Cette opération, antérieure à l'adoption de la loi sur le développement, eût exigé le déclassement du terrain en 3e zone urbaine, par voie législative. Des pourparlers se sont engagés entre la société Marcaure et l'administration et des projets de conventions ont été rédigés. Mais le Département des travaux publics ne leur a donné aucune suite. En 1956, la société Marcaure a vendu à un tiers une surface de 1200 m2 détachée de la parcelle 2012. C.- Par le vote de la loi du 29 juin 1957, les terrains de la société Marcaure se sont trouvés placés dans le périmètre d'"expansion" (actuellement de "développement") de l'agglomération urbaine. En 1967, à la demande de ladite société et de La Genevoise, BGE 99 Ia 604 S. 609 compagnie d'assurance, qui envisageait l'achat d'une partie de la parcelle 2012, les services de l'aménagement du territoire, rattachés au Département des travaux publics, ont entrepris l'étude de l'aménagement des terrains en cause en fonction de la loi sur le développement. Ils ont établi le 17 juillet 1967 un "plan-masse" de la région comprise entre les chemins des Clochettes, de Beau-Soleil et de Grande-Vue, de l'avenue de Miremont à l'avenue Eugène-Pittard. Ce plan prévoit qu'une route dite de ceinture traverse la parcelle 2012 d'ouest en est, occupant avec ses voies d'accès une superficie totale de 5236 m2 sur ladite parcelle. Le 12 octobre 1967, à la suite d'un entretien réunissant Righi, son architecte Erb et les représentants du Département des travaux publics, un "procès-verbal d'accord" a été signé entre la société Marcaure, représentée par son administrateur Favre, et l'Etat de Genève, représenté par le Conseiller d'Etat chargé des travaux publics. Tout en réservant l'approbation des autorités compétentes et la passation des actes nécessaires, les parties sont convenues en bref de ce qui suit. La société Marcaure s'engageait à céder gratuitement à l'Etat de Genève les emprises nécessaires à l'équipement routier du secteur, l'Etat s'engageant de son côté à accepter la construction, sur la parcelle 2012 index l'de bâtiments dont le taux d'occupation serait de 0,08 ml (= mètre linéaire)/étage par m2 de terrain, la largeur des bâtiments n'étant pas prescrite et la surface totale du terrain entrant en considérant étant de 21 440 m2. Par acte des 22/27 décembre 1967, passé entre la société Marcaure, La Genevoise, l'Etat de Genève et la Société anonyme Pléiades no 7, la première a vendu à la deuxième la parcelle no 2012 index 1 B, d'une superficie de 15 143 m2 et la parcelle 2015, de 1352 m2. En outre, la société Marcaure cédait gratuitement à l'Etat de Genève des terrains d'une surface totale de 5234 m2. De plus, il était constitué au profit de l'Etat, notamment sur les parcelles 2012 index 1 A et 2012 index 1 C, appartenant à la société Marcaure, une servitude personnelle de destination de route, s'exerçant sur une partie de ces parcelles; il était convenu que les terrains grevés seraient "cédés gratuitement au domaine public dans le cadre de la loi sur le développement de l'agglomération urbaine du 29 juin 1957". Le 27 décembre 1967 également, la société Marcaure était BGE 99 Ia 604 S. 610 dissoute et ses actifs étaient repris par Righi, son unique actionnaire. Le 2 octobre 1968, Righi a vendu à La Genevoise la parcelle 2012 index 2, de 5844 m2, détachée de la parcelle 2012. D.- Par la suite, l'architecte Erb a déposé au nom de Righi, au Département des travaux publics, une "demande préalable" d'autorisation de construire deux blocs de bâtiments d'habitation sur la parcelle 2012 index 1 C (actuellement 2746). Cette demande a été accueillie favorablement et le 25 mars 1969, le Conseiller d'Etat chargé du Département des travaux publics adressait à Erb une lettre l'informant que son projet avait été examiné au titre de son implantation, de sa destination et de son volume, et qu'il était autorisé à présenter, dans un délai d'un an, une demande définitive respectant les dispositions du projet. La lettre ajoutait: "Les terrains dont il s'agit étant situés dans le périmètre d'une zone de développement, la délivrance de l'autorisation de construire est cependant subordonnée à l'application préalable des dispositions de la loi sur le développement de l'agglomération urbaine du 29 juin 1957. Veuillez consulter à ce sujet les notices ci-jointes." L'une des annexes mentionnées dans ladite lettre était le préavis de la Division de l'équipement intitulé: "Préavis pour le déclassement en zone de développement. Conditions provisoires". Ce préavis, du 24 janvier 1969, indiquait le montant de la taxe estimative d'équipement, fixée à 792 000 fr., soit pour 1980 ml à 400 fr., payable lors de la délivrance de l'autorisation définitive. Il était ajouté au bas du préavis: "Autres prestations: 1. Plan financier à fournir en 3 ex. 2. Contrôle des loyers. 3. Cession gratuite au domaine public. 4. Voir plan d'aménagement no 26.096-233 adopté par le C.E. le 10.1.69. 5. Servitude à destination de route, cession gratuite au moment de la réalisation." Les 21 janvier et 18 juin 1970, Righi a déposé des demandes définitives d'autorisation. Le 9 décembre 1970, le Service du plan d'aménagement a invité l'architecte Erb à fournir les plans financiers, en l'absence desquels le dossier restait en suspens. BGE 99 Ia 604 S. 611 Erb a sollicité une prolongation du délai fixé à cet effet au 11 janvier 1971, et n'a pas eu d'autre réaction. Le 20 septembre 1971, le même service lui a imparti un nouveau délai au 30 septembre 1971 pour fournir les plans financiers, à défaut de quoi le projet serait réputé abandonné. Le 27 septembre 1971 et par l'intermédiaire d'un avocat, Righi a demandé aux services du Département des travaux publics de patienter, cet avocat désirant examiner diverses questions. Le 13 mars 1972, agissant par l'intermédiaire d'un nouveau conseil, Righi a requis le Département des travaux publics d'autoriser les services compétents à délivrer l'autorisation définitive de construire sans subordonner celle-ci aux conditions de l'art. 5 LDAU, se réservant de demander judiciairement la rescision des conventions du 12 octobre et du 22 décembre 1967 pour le cas où le Département persisterait à appliquer cette disposition. Par lettre du 20 mars 1972, Righi s'est engagé à édifier au moins un tiers des logements projetés aux conditions prévues par la loi du 26 septembre 1969 concernant l'encouragement de la construction de logements destinés à la classe moyenne, à la condition de n'être soumis en rien aux dispositions de l'art. 5 LDAU. En même temps, il remettait au Département, "pour information", le plan financier provisoire pour les bâtiments projetés. Ce plan prévoyait que la vente des appartements laisserait, après déduction du coût de construction, un bénéfice d'environ 8% de ce coût. E.- Répondant à ces deux lettres, le Conseil d'Etat chargé du Département des travaux publics a écrit le 29 mars 1972 au conseil de Righi une lettre dans laquelle il était dit notamment: "Au terme de notre examen, nous vous informons que, sur avis de la délégation du logement, entériné par le Conseil d'Etat en séance du 29 mars 1972, il ne peut être envisagé que les bâtiments prévus au plan d'aménagement rappelé en titre soient soustraits à l'application de l'art. 5 de la loi du 29 juin 1957. Les services compétents demeurent en revanche prêts à étudier, dans le cadre de cette disposition, tout projet tendant à lier une opération HCM, au sens de la loi du 26 septembre 1969, avec la construction de logements comportant des loyers ou des prix d'un niveau approprié. Cette perspective implique toutefois que la structure financière de ces projets se distingue sensiblement du plan provisoire joint à votre lettre du 20 mars 1972, dont les données - excessives - ne sont pas admissibles." BGE 99 Ia 604 S. 612 Interpellé par le conseil de Righi, le Conseil d'Etat du canton de Genève lui a confirmé le 26 avril 1972 que la lettre du 29 mars 1972 valait décision du Conseil d'Etat. F.- Agissant par la voie du recours de droit public, Righi demande au Tribunal fédéral de casser la décision rendue le 29 mars 1972 par le Conseil d'Etat de Genève et appliquant aux constructions projetées par lui le régime restrictif de l'art. 5 LDAU. Il demande en outre que le Tribunal fédéral invite le Département des travaux publics de Genève à accorder au recourant, pour les susdites constructions, dans la mesure où elles ne prétendent au bénéfice d'aucun régime de subventionnement public, les autorisations nécessaires de construire sans procéder à aucun contrôle préalable ou a posteriori des loyers ni des prix de vente. G.- Dans sa réponse, le Conseil d'Etat du canton de Genève conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. H.- Autorisé à présenter un mémoire complétif, en vertu de l'art. 93 al. 2 OJ, le recourant a fait usage de cette faculté, persistant dans ses conclusions.

Erwägungen Considérant en droit: I. Recevabilité 1. Le recours, fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre a OJ, remplit les conditions générales de recevabilité des art. 88 à 90 OJ. En revanche, on peut se demander si le recourant a bien épuisé les moyens de droit cantonal (art. 86 al. 2 OJ) et si, ayant reçu une décision du Département des travaux publics, il n'aurait pas dû adresser son recours au Conseil d'Etat, ou à la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et installations diverses, compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions du Département des travaux publics (art. 7 LDAU) et dont les décisions sont elles-mêmes susceptibles de recours au Tribunal administratif (art. 9 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits). Mais en réalité, ainsi que l'a précisé le Conseil d'Etat dans sa lettre du 26 avril 1972, la lettre signée le 29 mars 1972 par le chef du Département des travaux publics ne fait que notifier une décision prise le même jour par le Conseil d'Etat, seul compétent, à l'exclusion du Département, pour fixer les conditions auxquelles est subordonnée l'application des normes de BGE 99 Ia 604 S. 613 la 3e zone à un projet déterminé (art. 6 al. 6 LDAU; cf. aussi art. 20 du règlement d'application). Le présent recours est ainsi dirigé contre une décision du Conseil d'Etat lui-même, décision contre laquelle aucune voie de droit cantonale n'est ouverte. Il est dès lors recevable au regard de l'art. 86 al. 2 OJ. 2. Par exception au principe selon lequel le recours de droit public n'est qu'une voie de cassation, celui qui se plaint qu'une autorisation de police lui a été refusée en violation de la constitution peut demander au Tribunal fédéral d'inviter l'autorité cantonale à délivrer le permis (RO 95 I 343 consid. 5 et les arrêts cités). Mais encore faut-il qu'il apparaisse clairement que toutes les conditions nécessaires sont d'ores et déjà réunies. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Les autorités de la police des constructions n'ont pas encore eu l'occasion de prendre position d'une façon définitive sur les projets de construction du recourant. Cet examen est resté en suspens, le recourant n'ayant pas fourni les plans financiers requis et ayant ensuite contesté son obligation de se soumettre aux conditions restrictives de l'art. 5 LDAU. Si le présent recours devait être admis au fond, le Tribunal fédéral ne pourrait ordonner au Département des travaux publics de délivrer le permis, ce d'autant plus que ce n'est pas une décision de ce Département, mais bien une décision du Conseil d'Etat qui est en cause. Au demeurant, si le recourant a gain de cause, l'annulation de la décision attaquée et l'obligation de l'autorité cantonale de tenir compte, dans sa nouvelle décision, des motifs de l'arrêt du Tribunal fédéral suffiront à rétablir une situation conforme à la constitution. Le second chef de conclusions du recours n'est donc pas recevable. II. La liberté du commerce et de l'industrie 3. Sur le fond, le recourant soutient principalement que la décision attaquée repose sur une disposition - l'art. 5 LDAU - contraire à la constitution, soit à l'art. 31 al. 1 Cst. Datée du 29 mars 1972, la décision attaquée a été prise sous le régime de la loi ancienne, soit de l'art. 5 LDAU dans sa teneur résultant de la loi du 16 novembre 1962 et qui était applicable jusqu'au 7 avril 1972. Le délai de recours contre les lois du 29 juin 1957 et du 16 novembre 1962 étant échu depuis longtemps, le recourant ne peut en demander l'annulation. Il est en revanche en droit d'en faire examiner la constitutionnalité BGE 99 Ia 604 S. 614 à l'occasion d'une décision d'application, qui le lèse directement dans un intérêt juridique qui lui est propre et qui correspond au droit constitutionnel dont il allègue la violation (RO 97 I 915). Le Tribunal fédéral examinera donc à titre préjudiciel la constitutionnalité de l'art. 5 LDAU. S'il juge cette norme inconstitutionnelle, il annulera non pas la norme elle-même, mais la décision d'espèce. Dans le cas particulier, cet examen portera sur l'art. 5 LDAU dans sa teneur de 1962, qui a seule été appliquée au recourant, et non sur la version nouvelle qui n'était pas encore en vigueur. Au demeurant, cette version nouvelle ne s'écarte guère de l'ancienne, si ce n'est qu'elle comporte plus de détails et qu'au lieu de permettre à l'autorité d'imposer au constructeur des conditions restrictives, elle l'oblige à appliquer ces conditions. 4. Le recourant soutient que le législateur cantonal ne pouvait, sans violer l'art. 31 Cst., imposer aux constructeurs l'obligation d'édifier "des logements dont le nombre et le type correspondent aux besoins et à l'intérêt général" (art. 5 LDAU). Seules des conditions touchant à la police des constructions seraient admissibles, à l'exclusion de toute mesure relative à la politique du logement. a) Le Tribunal fédéral a eu à s'occuper à diverses reprises de mesures de lutte contre la pénurie de logements. Dans son arrêt Dafflon, il a considéré qu'une loi permettant à l'Etat d'exercer un droit de préemption ou d'exproprier certainss terrains en vue de la construction de logements à loyers modérés constitue une "mesure générale de politique sociale et économique" touchant à l'intérêt public. La collectivité tout entière est intéressée à la solution du problème du logement, surtout lorsqu'il s'agit de la construction d'habitations à loyers modérés. En effet, la création de tels logements contribue notamment à maintenir la paix sociale et à lutter contre la hausse du coût de la vie (RO 88 I 254). Cette appréciation a été confirmée, notamment dans l'arrêt S.I. Rue du Puits-St-Pierre 2 (RO 89 I 461), où le Tribunal fédéral a jugé que le législateur genevois pouvait, en raison de l'intérêt public que revêt le maintien des immeubles anciens, interdire leur démolition, ainsi que dans les arrêts S.I. Rue de l'Ecole de Médecine et S.I. Toepffer-Galland, du 6 octobre 1971. Dans ses arrêts S.I. Alopex (RO 98 Ia 199) et S.I. Résidence Miremont, du 16 février 1972, le Tribunal fédéral, se fondant sur des considérations analogues, s'est BGE 99 Ia 604 S. 615 prononcé sur l'art. 5 LDAU et a admis la constitutionnalité de cette disposition au regard de la garantie de la propriété. Il s'est inspiré de considérations semblables dans les arrêts S.I. Chailly-Vallon, du 3 mai 1972 (RO 98 Ia 497) et Hausbesitzer-Verein Basel, du 24 janvier 1973 (RO 99 Ia 39). Le recourant n'ignore pas cette jurisprudence. Mais il fait observer que si dans plusieurs des causes qui ont fait l'objet des arrêts susmentionnés, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le grief de la violation de la garantie de la propriété qui avait été soulevé, en revanche il ne s'est pas prononcé expressément sur le grief, qui n'avait généralement pas été soulevé, de violation de la liberté du commerce et de l'industrie. Il admet expressément qu'il ne peut attaquer la disposition qu'il critique ni sous l'angle du principe de la légalité ni sous celui de l'égalité de traitement, ni de la proportionnalité ou de la subsidiarité. Mais il soutient que la règle selon laquelle les logements à construire doivent répondre aux besoins et à l'intérêt général constitue une "clause de besoin" telle que celle qui est prévue à l'art. 31 ter Cst. concernant les cafés et restaurants. Une telle clause ne serait pas conforme à la constitution, faute de pouvoir s'appuyer sur une disposition spéciale de cette dernière, dérogeant à la liberté du commerce et de l'industrie. Toujours selon le recourant, l'Etat ne pourrait fixer, en matière de constructions, que des règles d'esthétique, de sécurité ou de salubrité, ainsi que des règles qui intéressent le coefficient d'édificabilité, c'est-à-dire la densité des bâtiments et l'aménagement des services publics. Les autres règles, appartenant à la politique du logement, destinées à faire en sorte que les constructions satisfassent aux besoins et soient conformes à l'intérêt général, ne pourraient être prises en considération par l'Etat, car celui-ci devrait s'en remettre "en principe aux mécanismes autorégulateurs de la concurrence pour assurer la coordination des activités économiques individuelles et la maximation du produit social". b) En introduisant dans la constitution fédérale l'art. 22 quater, qui prévoit que les cantons doivent établir des plans d'aménagement en vue d'assurer une utilisationjudicieuse du sol et une occupation rationnelle du territoire, le constituant a voulu précisément que ces plans permettent la satisfaction des besoins et de l'intérêt général. Or les cantons possédaient eux-mêmes, déjà avant l'adoption de l'article constitutionnel, la compétence BGE 99 Ia 604 S. 616 d'établir des plans de zones afin d'assurer cette utilisation judi cieuse du sol et l'occupation rationnelle du territoire (voir par exemple RO 84 I 172; cf. déclaration de M. von Moos, Conseiller fédéral, au Conseil des Etats, Bulletin officiel, Conseil des Etats, 1967 p. 403; FF 1967 II p. 139 et 1972 I p. 1445). Comme l'affirme le Conseil fédéral dans son Message du 30 juin 1971 relatif à l'insertion dans la constitution fédérale des nouveaux art. 34 sexies et 34 septies, l'aménagement du territoire fait partie de la politique du logement, prise au sens large (FF 1971 I 1965). Si l'on suivait le recourant, qui conteste le droit pour les cantons de se préoccuper en cette matière des besoins et de l'intérêt général, les plans d'aménagement que les cantons ont incontestablement le droit - et que, sur la base de la future législation fédérale, ils auront l'obligation - d'édicter manqueraient en grande partie leur but et, partant, perdraient leur justification. c) La règle contestée constitue dès lors une restriction de droit public à la propriété répondant en tous points aux exigences de l'art. 22 ter Cst. La base légale en est claire. Les motifs d'intérêt public qui la justifient ne sont pas contestés. Ils pourraient d'autant moins l'être qu'il s'agit de terrains déclassés: compte tenu de l'intérêt public à la stabilité du régime de la construction dans une zone déterminée, le déclassement ne se justifiera généralement que s'il permet de construire des logements d'un type correspondant aux besoins les plus pressants. Le principe de la proportionnalité et celui de la subsidiarité ne sont pas violés. Enfin, le recourant ne prétend pas non plus que de telles restrictions entraîneraient une expropriation matérielle - expropriation matérielle à laquelle il n'est du reste nullement interdit aux cantons de procéder, mais qui, au sens de l'al. 3 de l'art. 22 ter Cst., ouvre droit à une indemnité. Le recourant ne conteste pas, au demeurant, que l'opération envisagée n'entraînerait pour lui aucun préjudice matériel, mais pourrait au contraire être la source de substantiels bénéfices, même si l'on applique les conditions restrictives que le Conseil d'Etat entend imposer. Sans doute la règle critiquée sort-elle du domaine étroit de la police des constructions. Mais on admet depuis plusieurs années déjà que les restrictions de droit public à la propriété foncière peuvent revêtir un autre aspect que celles qui étaient autrefois habituelles en Suisse (RO 81 I 31). De plus en plus, les nécessités de l'aménagement du territoire ont conduit les cantons à prévoir BGE 99 Ia 604 S. 617 des restrictions tendant à soumettre à des mesures de planification l'usage de la propriété (MEIER-HAYOZ, Sachenrecht, Syst. Teil, p. 122 et 146). Il ne s'agit plus seulement de mesures de sécurité ou de salubrité ni de mesures d'esthétique ou d'alignement des constructions. Les mesures d'aménagement du territoire, au lieu de n'instituer que des interdictions, consistant notamment dans l'exclusion de bätiments indésirables, créent des obligations positives au propriétaire. Elles tendent à assurer les meilleures possibilités de développement pour l'individu et la société, et à cet effet elles imposent une certaine manière de construire les bâtiments et d'utiliser le sol, ce qui, par voie de conséquence, signifie que ce n'est pas seulement la construction comme telle qui est réglementée, mais aussi son utilisation subséquente. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de relever qu'une telle obligation de l'utilisation de la propriété dans un but social ne peut se réaliser qu'à l'aide d'institutions juridiques nouvelles ou en tout cas rénovées; elle repose en dernière analyse sur une conception nouvelle de la propriété (arrêts du 11 mai 1960 dans les causes Keller et Meier, ZBl 1961, p. 75). Cette jurisprudence, antérieure à l'adoption de l'art. 22 quater, ne peut qu'être confirmée à la suite de l'introduction de cette disposition constitutionnelle qui fait aux cantons l'obligation de prévoir des plans d'aménagement du territoire. On peut du reste constater que les dispositions genevoises ici en cause ont un effet analogue à celui de la règle du prélèvement de la plus-value (Mehrwertabschöpfung) du projet de loi fédérale sur l'aménagement du territoire (FF 1972 I 1482, 1510 et 1534). d) C'est dès lors manifestement à tort, en jouant sur les mots, que Righi fait état, à propos de l'art. 5 LDAU, d'une clause du besoin. Cette règle n'a en aucune façon pour but, ni pour effet de restreindre l'accès à une actilvité économique déterminée, ni même de diriger la "production" de logements dans une direction définie. Sous réserve des mesures fédérales sur la stabilisation du marché de la construction, le recourant est parfaitement libre d'édifier et de vendre des logements de luxe, s'il trouve dans une zone appropriée du terrain pour le faire. Il ne saurait en revanche prétendre édifier de tels logements n'importe où sans mettre en question l'aménagement du territoire. Le sol n'est pas une marchandise ordinaire et toutes les mesures de planification territoriale emportent une restriction de la liberté économique du propriétaire. Mais celle-ci n'est garantie que sous réserve des BGE 99 Ia 604 S. 618 dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle (art. 31 al. 1 Cst.), et cette réserve s'étend aux art. 22 ter al. 2 et 22 quater Cst. Les différentes normes constitutionnelles doivent être coordonnées et non subordonnées, à moins que le constituant lui-même n'ait institué un ordre hiérarchique déterminé. Le problème des rapports entre les mesures d'aménagement et l'art. 31 Cst. est en définitive plus apparent que réel. Si de telles mesures portaient atteinte à la libre concurrence, pour assurer ou favoriser certaines branches de l'économie ou certaines formes d'exploitation et tendaient à diriger, par le biais de l'aménagement du territoire, l'activité économique selon un certain plan (cf. RO 97 I 504), elles s'écarteraient des objectifs prévus par l'art. 22 quater Cst. et partant violeraient la garantie de la propriété elle-même (art. 22 ter Cst.) en même temps que l'art. 31 Cst. Mais tant qu'elles se tiennent dans une relation suffisamment étroite avec ces objectifs - ce qui est incontestablement le cas en l'espèce -, l'atteinte portée à la liberté économique du propriétaire doit être réputée acceptée par le constituant. Sans doute l'exception ne doit-elle pas vider la règle de sa substance. Mais en l'espèce, il n'en est rien. Le recourant commet l'erreur de raisonner comme si tout un domaine de l'activité économique - la construction et la vente de logements de luxe - lui était fermé. Contrairement à la loi qui faisait l'objet de l'arrêt Schneiter (RO 66 I 23) et qui interdisait la création de locaux commerciaux lorsque ceux-ci étaient déjà en nombre suffisant dans le voisinage, l'art. 5 LDAU n'a ni un tel but, ni un tel effet. 5. Invoquant sous un deuxième aspect la liberté du commerce et de l'industrie, le recourant s'en prend tout spécialement aux dispositions contenues dans l'art. 5 al. 1 lit. a et b LDAU, qui instituent des restrictions quant au montant des loyers et quant au prix de vente des appartements. Cette critique, qui s'adresse au texte de 1972, doit, pour les raisons qui ont déjà été exposées, être transposée au texte de 1962, en vigueur lors de l'adoption de l'arrêté attaqué. Elle s'applique dès lors à l'art. 5 al. 1 lettre b LDAU (version de 1962), qui permet au Conseil d'Etat de faire aux propriétaires l'obligation de stipuler et de percevoir, pour les logements construits au bénéfice des dispositions de la loi, pendant une période de 10 ans, des loyers ne dépassant pas des normes fixées en fonction de la situation de ces logements, des besoins et de l'intérêt général, et de manière à BGE 99 Ia 604 S. 619 couvrir les intérêts et les charges usuels des capitaux investis. Elle s'applique également à l'art. 24 A du règlement d'exécution, ainsi conçu: "Les dispositions relatives à la limitation des loyers sont applicables, par analogie, aux cas d'aliénation de logements par cession de droits de propriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions ou de parts sociales." et dont la conformité avec la garantie de la propriété a déjà été vainement contestée devant la cour de céans (cf. arrêts S.I. Alopex et S.I. Résidence Miremont précités, RO 98 Ia 199). a) Le recourant soutient que les dispositions qui viennent d'être mentionnées violent tout particulièrement la liberté du commerce et de l'industrie, car toute intervention du législateur cantonal en cette matière serait contraire à cette liberté. L'argument pris de l'art. 31 Cst. a plus de poids sous cet aspect que sous celui qui était précédemment invoqué. Le recourant peut se dire affecté en qualité de "promoteur immobilier" - qu'il n'est peut-être pas encore, mais qu'il entend devenir, occasionnellement en tout cas, en construisant des bâtiments d'habitation et en mettant en vente des appartements sur le terrain qu'il possède - par des mesures qui le limitent dans sa liberté d'action économique, ces mesures s'appliquant en fait dans l'exercice d'un commerce ou d'une industrie. Cependant, la liberté du commerce et de l'industrie n'a pas un caractère absolu. Selon l'art. 31 al. 1 Cst., elle est garantie sous réserve des dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle; selon l'al. 2 de cet article, les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie sont réservées. Le Tribunal fédéral a admis que les mesures de politique sociale prises par les cantons, tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, sont compatibles avec l'art. 31 Cst., à la condition naturellement qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles, savoir la légalité, l'intérêt public, la proportionnalité et l'égalité de traitement. Sont prohibées en revanche les prescriptions qui ont pour but d'entraver la libre concurrence ou d'en atténuer les effets (RO 97 I 504). Le fait que des mesures de ce genre ont un but social, reconnu d'intérêt public, suffit à les justifier au regard de BGE 99 Ia 604 S. 620 l'art. 31 Cst., du moment qu'il n'apparaît pas manifestement secondaire. Si la jurisprudence a admis que les mesures tendant à faire bénéficier de jours de repos certaines personnes qui ne sont pas assujetties à la loi sur le travail poursuivent un tel but social, justifié au sens de cette disposition constitutionnelle, il n'y a certainement aucune raison de statuer différemment lorsqu'il s'agit de mesures qui tendent à combattre la pénurie de logements. Ainsi que cela a déjà été relevé, les mesures prises dans ce sens présentent un intérêt public éminent. Le besoin de logement est un besoin essentiel de l'homme, dont la Confédération a tenu compte depuis plusieurs années en prévoyant des mesures de protection spéciales en faveur des locataires. Elle l'a fait notamment dans l'arrêté du Conseil fédéral du 15 octobre 1941, instituant des mesures contre la pénurie de logements, puis dans les différents additifs constitutionnels sur le maintien temporaire d'un contrôle des prix réduit, enfin par l'art. 34 septies Cst. Cela ne signifie naturellement pas que le canton pourrait prendre n'importe quelle mesure de protection des locataires et qu'il pourrait notamment introduire de son propre chef un contrôle général des loyers, qui constituerait une intervention générale de l'Etat selon un plan. Dans le cas présent, l'intervention du canton est limitée. Elle l'est dans le temps, toute restriction cessant après dix ans. Mais surtout, elle est en rapport étroit avec l'obligation faite au propriétaire de construire des habitations répondant aux besoins et à l'intérêt général (art. 5 al. 1 lettre a LDAU), obligation dont la compatibilité avec l'art. 22 ter Cst. ne peut être mise en doute. Si, en visant des buts qui relèvent de la politique d'aménagement du territoire, l'Etat accorde certaines facilités, encore faut-il qu'il soit certain que les logements qui seront construits grâce à celles-ci seront effectivement offerts aux conditions envisagées. b) Ici encore, le recourant voudrait donner la prééminence à la liberté du commerce et de l'industrie sur les autres dispositions de la constitution et restreindre aux prescriptions de police au sens étroit la faculté pour les cantons de déroger à cette liberté au sens de l'art. 31 al. 2 Cst. Mais rien ne justifie une telle prééminence, comme l'admet généralement la doctrine (cf. GYGI, RDS 1970, II p. 362; HUBER, Gewerbefreiheit und Eigentumsgarantie, in Jus et Lex, p. 537 ss.; contra: JUNOD, RDS 1970, II p. 634 et BGE 99 Ia 604 S. 621 685). En tant qu'elle est indispensable pour assurer le plein effet de mesures d'aménagement du territoire conformes aux art. 22 ter et 22 quater Cst., la norme critiquée peut valablement restreindre la liberté du commerce et de l'industrie. Sans doute ne pourrait-elle pas aller jusqu'à la vider pratiquement de sa substance. Mais, pour les raisons déjà exposées, tel n'est évidemment pas le cas en l'espèce. Les mesures prises par le Conseil d'Etat aux termes de la loi sur le développement n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, et le recourant ne se trouve pas défavorisé sur le marché à l'égard de concurrents. Les rapports entre la liberté du commerce et de l'industrie et la garantie de la propriété ont été examinés aussi par le Conseil fédéral dans son Message du 15 août 1967, par lequel il proposait à l'Assemblée fédérale les nouvelles dispositions constitutionnelles sur le droit foncier. Il y constatait que la Confédération n'a pas besoin d'une autorisation expresse pour déroger à la liberté du commerce et de l'industrie en matière de commerce et de courtage professionnels d'immeubles, étant donné qu'on peut admettre que cette autorisation est implicitement contenue dans la nouvelle disposition attributive de compétence (FF 1967 II 143). Ce qui est vrai de la Confédération l'est aussi pour les cantons, parce que l'art. 22 ter Cst. permet à l'une et aux autres de restreindre le droit de propriété pour des motifs d'intérêt public. Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne permet donc pas au recourant de s'opposer avec succès à l'application par le Conseil d'Etat de l'art. 5 lit. b LDAU et de l'art. 24 A du règlement d'application. III. La force dérogatoire du droit fédéral 6. Dans un deuxième moyen, le recourant affirme que l'art. 5 LDAU viole la force dérogatoire du droit fédéral. a) Il se demande tout d'abord si cette disposition est compatible avec l'arrêté fédéral du 25 juin 1971 concernant la stabilisation du marché de la construction (ASMC) qui était en vigueur lors de la décision attaquée et qui a été remplacé depuis lors par l'arrêté fédéral du 20 décembre 1972 sur le même objet. Par l'une et l'autre norme, dit-il, l'Etat s'efforce, en raison de la pénurie de logements à loyers modérés et de l'épuisement de la capacité de production de l'industrie suisse du bâtiment, d'orienter la production BGE 99 Ia 604 S. 622 vers la construction de tels logements, au détriment notamment des "maisons à appartements résidentiels et propriétés par étage de luxe" (art. 4 lit. h ASMC). En réalité, rien ne permet de dire que l'arrêté fédéral du 25 juin 1971 interdise aux cantons d'adopter ou de maintenir des dispositions telles que celles de la loi sur le développement. Si dans une certaine mesure ils déploient leurs effets dans le même domaine, les deux actes ont des buts essentiellement différents. L'arrêté fédéral tend à stabiliser le marché de la construction, en influençant la demande, aux fins d'empêcher de nouvelles vagues de renchérissement dans un secteur économique particulièrement vulnérable à ce genre de phénomènes (Message du Conseil fédéral, FF 1971 I 1143). Il était normal que ces mesures conjoncturelles fussent atténuées à l'égard de la construction de logements à loyers modérés, pour éviter que les effets de l'interdiction de construire se fassent sentir précisément dans ce secteur plutôt que dans celui de la construction de logements de luxe, dont le besoin est beaucoup moins pressant. En revanche, la loi genevoise n'a pas pour but premier d'enrayer le renchérissement de la construction, mais bien d'organiser l'aménagement du territoire, en encourageant la construction tout en luttant contre la spéculation sur les terrains. On a voulu en particulier obtenir qu'une partie de la plus-value consécutive au déclassement profite à la collectivité, soit sous forme de cession de terrains pour des buts d'intérêt public, soit sous forme de création de logements à des conditions raisonnables (cf. rapport de la Commission du Grand Conseil, Mémorial 1957, p. 1390). Il s'ensuit que, comme dans la cause Fondation Nordmann (RO 91 I 19 ss.), les mesures cantonales n'ont nullement pour but ni pour effet de contrecarrer l'action entreprise par le législateur fédéral. Elles la complètent au contraire et peuvent subsister concurremment avec le droit fédéral. Le recourant voit une différence entre la cause Fondation Nordmann et la présente espèce, parce que, contrairement à l'arrêté fédéral du 13 mars 1964, alors visé, l'arrêté fédéral du 25 juin 1971 ne s'applique pas à tout le territoire de la Confédération, mais seulement aux régions où l'industrie de la construction est mise à trop forte contribution. Mais il n'explique pas en quoi cette différence jouerait un rôle dans la solution du présent litige. b) Le recourant soutient que l'institution d'un contrôle cantonal BGE 99 Ia 604 S. 623 des loyers entre en conflit avec ce qu'il dénomme "le contrôle fédéral des loyers" résultant de l'art. 267 a al. 4 CO. Se référant à une consultation donnée par le professeur Huber au Conseil d'Etat de Genève, il affirme qu'une réintroduction du contrôle général des loyers dans le canton de Genève serait contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur les conclusions du professeur Huber, qui ne sont du reste pas exactement celles que le recourant lui prête. En l'espèce, il ne s'agit nullement de dispositions propres à assurer la protection permanente de tous les locataires contre la hausse abusive des loyers, mais uniquement de déterminer les conditions imposées aux propriétaires désireux de profiter du déclassement de leur terrain, que la loi cantonale leur permet de demander. Ce déclassement doit se justifier par un intérêt public prépondérant, qui ne sera généralement satisfait, vu la pénurie de logements à loyers modérés, que si de tels logements sont construits. Il est donc normal que le canton prenne les mesures nécessaires pour que ce but soit réellement atteint. Le canton n'institue pas, par la loi sur le développement, une procédure qui serait ouverte au locataire et le mettrait au bénéfice d'un contrôle des loyers. Il s'agit de dispositions de pur droit administratif et la sanction de toute contravention aux dispositions légales et réglementaires ou aux conditions fixées pour le déclassement consiste en une amende administrative. Ce système n'emporte pas d'effet direct, mais seulement un effet indirect sur les rapports de droit civil entre bailleur et preneur, ou entre vendeur et acheteur. Le locataire n'a pas - à l'encontre des parties au contrat de travail (art. 342 al. CO) - d'action civile pour contraindre directement le bailleur à respecter son obligation de droit public. Il n'a pas, en particulier, le droit d'être maintenu dans son bail. Cela étant, le régime de la loi sur le développement ne contrecarre en aucune façon l'application du droit civil fédéral en matière de bail à loyer. c) De l'avis du recourant, le régime de la loi sur le développement est en contradiction avec le système de la liberté contractuelle et notamment avec l'art. 19 al. 1 CO. Il convient de rappeler que la liberté contractuelle n'est pas absolue, ainsi que cela résulte déjà de l'art. 19 al. 2 CO. Par les règles de droit public qu'ils peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, les cantons peuvent instituer dans certaines limites des BGE 99 Ia 604 S. 624 restrictions à la liberté contractuelle. La jurisprudence l'a admis à de nombreuses reprises en matière de contrat de travail (cf. notamment RO 87 I 188) et récemment en matière de contrat de bail (RO 98 Ia 497). Dans son avis de droit auquel le recourant se réfère, le professeur Huber relève qu'on peut à juste titre se demander si la protection des locataires, au moins dans certains centres urbains et industriels, n'est pas devenue aussi nécessaire qu'autrefois la protection des ouvriers ou, autrement dit, si la protection des locataires modestes n'est pas une des formes actuelles de la protection de l'ouvrier. Cette réflexion, dit-il, paraît d'autant plus juste que les baux sont aujourd'hui en grande partie des contrats uniformes ou "de série", comme les contrats de travail. Dans ce cas, la liberté de contracter comme liberté individuelle joue un rôle réduit et risque de devenir partiellement fictive. Cette opinion est certainement exacte. Si, comme l'admet cet auteur, une réintroduction véritable et complète du contrôle des loyers excéderait sans doute les limites que les cantons doivent observer en restreignant le champ d'application du droit privé fédéral, les règles de droit public que le législateur genevois a adoptées et qui sont critiquées par le recourant demeurent dans des limites admissibles. Les motifs qui conduisent au rejet du recours au regard de la liberté du commerce et de l'industrie conduisent également à son rejet au regard de la violation de la liberté de contracter. d) Le recourant voit encore une contradiction entre la législation genevoise et le droit fédéral du fait de la volonté manifestée par le constituant fédéral lors du démantèlement progressif du contrôle des loyers, mais il ne motive pas plus avant cette affirmation. Il se borne à dire qu'il ne saurait se rallier à cet égard à l'opinion du professeur Huber. Or, celui-ci déclare qu'une volonté du législateur n'ayant pas pris la forme d'une règle de droit ou de plusieurs prescriptions n'est pas de nature à obliger les cantons, car elle reste un phénomène de caractère politique et non juridique. On ne voit pas en quoi cette affirmation serait inexacte et le recourant ne tente aucune démonstration. e) Righi fait observer cependant qu'actuellement la controverse sur ce point a perdu de son intérêt par suite de l'adoption de l'art. 34 septies Cst. et de la volonté clairement manifestée par le constituant de ne pas permettre aux cantons d'instituer euxmêmes BGE 99 Ia 604 S. 625 un contrôle des loyers, cette volonté ayant trouvé sa traduction dans le libellé de l'art. 34 septies. La décision attaquée date du 13 mars 1972, alors que l'art. 34 septies Cst. est entré en vigueur à la suite du vote de l'Assemblée fédérale du 29 juin 1972 constatant le résultat de la votation populaire. Mais, conformément à cet arrêté fédéral (art. 1er), l'art. 34 septies prend effet le 5 mars 1972, jour de la votation. La décision attaquée devra donc être annulée si elle est contraire à l'art. 34 septies. Cette dernière disposition prévoit, à son al. 2, que la Confédération légifère pour protéger les locataires contre les loyers abusifs et autres prestations exigées par les propriétaires. Or, à la date du 13 mars 1972, la Confédération n'avait pas fait usage de ce droit de légiférer, dont l'existence n'a été constatée par l'Assemblée fédérale que le 29 juin 1972, même si l'effet au 5 mars 1972 a été prévu. Il ne suffit pas que la Confédération reçoive, par un amendement constitutionnel, compétence pour légiférer dans une matière déterminée, ni qu'elle reçoive mandat de le faire, pour que les cantons soient par là privés de toute compétence pour légiférer en la matière. Le canton n'est privé effectivement de sa compétence, dans des cas de ce genre, que dès l'entrée en vigueur de la législation fédérale relative à la nouvelle disposition constitutionnelle et dans la mesure seulement où cette législation est exhaustive, qu'elle réglemente entièrement la matière et qu'elle ne réserve pas expressément ou implicitement une compétence cantonale, ou encore que cette compétence ne puisse résulter d'une autre disposition, par exemple de l'art. 6 CC (RO 97 I 503; FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 98 ss.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. 1, 244). C'est par l'arrêté fédéral du 30 juin 1972, instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, paru au Recueil officiel des lois fédérales du 7 juillet 1972 et entré en vigueur, selon son art. 35, à la date de sa publication, que la Confédération a adopté des mesures d'exécution de l'art. 34 septies Cst. Le Tribunal fédéral, qui doit se placer dans la situation de fait et de droit qui existait lors de l'adoption de la décision attaquée, soit le 29 mars 1972, n'a pas à tenir compte de dispositions législatives qui ont été adoptées ultérieurement (RO 82 I 250). Il n'a donc pas à examiner si, depuis l'entrée en vigueur de l'arrêté, la BGE 99 Ia 604 S. 626 loi cantonale doit céder la place à la norme du droit fédéral en vertu de l'art. 2 Disp. trans. Cst. Cependant, pour des raisons pratiques, soit pour éviter qu'à la suite d'une nouvelle décision d'application de l'art. 5 LDAU, le recourant ne soit amené à former un nouveau recours de droit public, fondé cette fois sur la force dérogatoire du droit fédéral tel qu'il résulte de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972, il convient d'examiner d'ores et déjà ce moyen. Les parties ont déjà pu prendre position à ce sujet: le mémoire de l'Etat de Genève est daté du 7 juillet 1972, soit dujour même de la publication de l'arrêté fédéral adopté par les Chambres, mais cet arrêté était déjà connu de l'intimé, qui s'y réfère. Quant au recourant, il a pu répondre au mémoire de l'Etat dans sa réplique du 16 octobre 1972. Les règles contenues dans l'arrêté fédéral sont en partie des règles de droit civil et en partie des règles de droit public. Mais il s'agit avant tout, en ce qui concerne non pas le "contrôle des loyers", qui n'est pas réintroduit par cet arrêté (cf. FF 1972 I 1222), mais la protection contre les abus, de dispositions de droit civil, modifiant temporairement les règles du code des obligations relatives au bail à loyer. Elles sont certes renforcées par des dispositions de droit pénal, mais celles-ci ne touchent que des situations spéciales, soit le cas où une personne aura menacé le preneur de certains désavantages, tels que la résiliation du bail, ou aura imposé ou tenté d'imposer de manière illicite les loyers ou d'autres prétentions du bailleur rejetées par l'autorité compétente. La fixation même du loyer est régie essentiellement par des procédés de droit civil. Les règles fixées par le législateur cantonal étant incontestablement des règles de droit public, qui sont motivées par un intérêt public pertinent, le canton a en principe le droit de les édicter en vertu de l'art. 6 CC, si le législateur fédéral n'a pas entendu réglementer la matière d'une façon exhaustive et si ces règles n'éludent pas le droit civil fédéral et n'en contredisent pas le sens ou l'esprit (RO 98 Ia 495). En l'espèce, la législation fédérale est exhaustive en ce sens que le canton ne pourrait pas compléter les dispositions fédérales en prévoyant d'autres règles sur les rapports directs entre bailleur et locataire. C'est ce que démontre notamment l'art. 6 al. 2, qui prévoit que les cantons peuvent compléter les dispositions de l'art. 6 al. 1, relatives aux sûretés fournies par le preneur. A BGE 99 Ia 604 S. 627 contrario ne peuvent-ils pas compléter les autres dispositions de l'arrêté, relatives aux rapports entre bailleur et locataire, cette même faculté ne leur ayant pas été réservée à l'égard de ces autres dispositions. Mais la loi genevoise se place dans un autre cadre, celui des conditions imposées à un constructeur de bâtiments en cas de déclassement, cas dans lequel des engagements spéciaux sont demandés audit constructeur, engagements qu'il doit remplir vis-à-vis de l'Etat. Il s'agit d'un domaine dans lequel le législateur fédéral n'intervient pas. Il ne pourrait, semble-t-il, pas intervenir en la matière en vertu de l'art. 34 septies al. 2 Cst., mais en vertu de l'art. 22 quater, dans la mesure où la Confédération a compétence pour édicter à cet égard des principes que les cantons seraient tenus d'appliquer en vue d'assurer une utilisation judicieuse du sol et une occupation rationnelle du territoire. Il ne l'a pas fait, et le législateur cantonal ne s'est donc mis en contradiction avec aucune règle du droit fédéral. Les règles du droit cantonal, prises dans un domaine différent de celui qu'a abordé le législateur fédéral, ne peuvent que renforcer la protection des locataires voulue par le droit fédéral. Pour reprendre l'expression de l'arrêt Fondation Nordmann, elles ne contrecarrent pas l'arrêté fédéral, elles ne font qu'en accroître l'efficacité. L'application de la loi genevoise doit donc être indépendante de celle de l'arrêté fédéral, qui concerne des rapports de droit différents, alors même qu'elle peut se rapporter au même loyer. Enfin, la loi genevoise a une portée plus large, puisqu'elle ne concerne pas seulement la location, mais aussi la vente d'appartements. Le contrôle des loyers d'appartements ne constitue qu'une partie d'un système plus complet, limité à la zone de développement, mais y touchant à la fois la location et la vente. Les dispositions de la loi sur le développement (dans sa version de 1972) peuvent sans aucun doute s'appliquer à la vente d'appartements, puisqu'à cet égard il ne peut en aucun cas y avoir contradiction avec l'arrêté fédéral. Il serait illogique de considérer que les dispositions sur le contrôle des loyers devraient, elles, être abrogées comme contraires au droit fédéral. On ne saurait donc tirer une telle conséquence de l'adoption de l'arrêté fédéral. IV. Arbitraire 7. Le recourant reproche au Conseil d'Etat, à titre très BGE 99 Ia 604 S. 628 subsidiaire, d'avoir pris à son endroit une décision arbitraire et violant donc l'art. 4 Cst. Le caractère arbitraire de cette décision ressortirait de la convention du 12 octobre 1967, c'est-à-dire plus précisément des sacrifices consentis par lui-même à cette époque en faveur de l'Etat de Genève et de la conviction qui était la sienne que, pour ces motifs, il ne serait pas soumis aux restrictions prévues à l'art. 5 LDAU. a) Le recourant reconnaît tout d'abord que si l'on admet la constitutionnalité de l'art. 5 LDAU, l'application de cette disposition à un constructeur, en mars 1972, n'était en elle-même pas entachée d'arbitraire. Ledit art. 5 autorisait le Conseil d'Etat à faire application des restrictions qu'il prévoyait, et le Grand Conseil venait de voter le 25 février 1972, soit un mois avant la décision attaquée, une novelle obligeant le Conseil d'Etat à appliquer aux constructeurs, dans la zone de développement, les restrictions instituées par l'art. 5. b) En revanche, le recourant soutient que la décision du Conseil d'Etat est entachée d'arbitraire, parce qu'elle ignore, contrairement à la bonne foi, les sacrifices consentis par luimême en faveur de la collectivité. Lorsqu'il a cédé "gratuitement" une partie importante de ses fonds à l'Etat de Genève, il comptait, dit-il, que la mise en valeur des terrains restants compenserait ce sacrifice et il partait de l'idée que ses futures constructions ne seraient pas soumises aux restrictions prévues par l'art. 5 LDAU. Il affirme que le Département des travaux publics avait à l'époque éveillé sa confiance et le lui avait laissé croire, notamment en attirant son attention sur les taxes d'équipement prévues par l'art. 4 LDAU, mais non sur les restrictions de l'art. 5. En décevant cette confiance, le Conseil d'Etat serait tombé dans l'arbitraire. c) La jurisprudence admet que le principe de la bonne foi, posé par l'art. 2 CC, ne vaut pas seulement en droit civil, mais s'applique aussi, comme principe général, aux autres domaines du droit (RO 83 II 349), notamment au droit administratif (RO 98 Ia 462/463). L'administré est, à certaines conditions, protégé dans la confiance qu'il voue aux assurances que lui a données l'autorité. En l'espèce, c'est le recourant lui-même - soit la société Marcaure, dont il était l'unique actionnaire - qui a demandé à l'administration d'étudier l'aménagement de ses terrains en BGE 99 Ia 604 S. 629 fonction de la loi du 29 juin 1957. Il reconnaît expressément qu'il n'a jamais, au cours des pourparlers, demandé à être mis au bénéfice d'une exonération des conditions prévues à l'art. 5 LDAU. Il reconnaît aussi que jamais le Département des travaux publics ne lui a déclaré qu'il serait mis au bénéfice d'une telle exonération. Il ne prétend pas que le Conseil d'Etat l'ait fait. Or celui-ci est seul compétent pour fixer les conditions auxquelles est subordonnée l'application des normes de la 3e zone (cf. consid. 1 ci-dessus). Même une assurance formelle du Département des travaux publics ne l'eût pas engagé (cf. RO 98 Ia 433/434). A plus forte raison ne peut-on rien déduire du silence du Département. Le fait que les services de celui-ci ont, lors des pourparlers, attiré l'attention du recourant sur le montant des taxes d'équipement (art. 4 LDAU) qu'il devrait payer, sans lui parler de l'art. 5 LDAU, ne modifie pas la situation. On pouvait attendre de Righi, qui est entrepreneur et qui était accompagné lors de ces pourparlers d'un architecte et d'un expert-comptable, qu'il se renseigne sur le contenu de la loi dont il demandait lui-même l'application et il lui appartenait, s'il voulait être exonéré des conditions que l'Etat impose en vue du déclassement, de soulever lui-même la question. Cela étant, la décision du Conseil d'Etat ne porte pas atteinte au principe de la bonne foi. Au reste, le recourant ne conteste pas que l'opération, telle qu'elle est autorisée, est de nature à lui procurer des bénéfices substantiels. Il refuse de discuter les calculs présentés par l'Etat, en soutenant que la constitutionnalité d'une intervention n'est point fonction du caractère plus ou moins lucratif de l'opération économique qu'elle vise. Mais là n'est pas la question. Le grief de violation du principe de la bonne foi eût peut-être été fondé si l'opération avait été si peu rentable que l'erreur du recourant n'eût pu échapper aux services de l'Etat, qui auraient alors dû le détromper. Mais le recourant ne prétend pas que ce soit le cas et s'il dit que les calculs de l'Etat sont partiellement inexacts, il s'abstient de les contester avec précision. Il faut relever en outre que l'attitude du recourant en cours de procédure affaiblit singulièrement sa thèse. Si réellement il croyait que l'autorité cantonale avait entendu l'exonérer de l'application de l'art. 5 LDAU, en raison des cessions de terrains qu'il avait consenties, il n'eût pas manqué de le dire à réception de l'autorisation préalable adressée à son mandataire, l'architecte BGE 99 Ia 604 S. 630 Erb, le 25 mars 1969 et qui précisait que l'opération était soumise au contrôle des loyers. C'est après réception de cette lettre que les autorisations définitives ont été demandées. Par la suite, invité à déposer des plans financiers, Righi s'est contenté de solliciter des délais, sans protester. Ce n'est que le 13 mars 1972, soit trois ans après réception de l'autorisation préalable, qu'il a prétendu pour la première fois avoir cru qu'il serait exonéré de l'application des règles restrictives de l'art. 5 LDAU. Il apparaît évident que si vraiment il avait cru que l'accord passé avec l'Etat entraînait une telle exonération, il n'eût pas manqué de le dire avant de déposer ses demandes d'autorisations définitives. d) Enfin, le recourant ne prétend pas être victime d'une inégalité de traitement en ce sens que d'autres propriétaires, placés dans la même situation que lui, auraient été exonérés des restrictions prévues par l'art. 5 LDAU. Certes, il affirme avoir consenti des cessions de terrain exceptionnellement élevées, dépassant celles de propriétaires voisins. Mais cela ne suffit pas à rendre arbitraire la décision de lui appliquer, comme à ces autres propriétaires, les conditions prévues par l'art. 5 LDAU.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours en tant qu'il est recevable.

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Sachverhalt ab Seite 8 BGE 106 Ia 7 S. 8 X. verbüsste in den Jahren 1978 und 1979 eine Freiheitsstrafe in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf/ZH. Am 6. April 1979 unternahm der ebenfalls dort inhaftierte Y. einen Fluchtversuch. Zur Zeit seines Spazierganges im Hof wurde diesem über die Mauer der Anstalt hinweg eine mit einem roten Tuch gekennzeichnete Strickleiter zugeworfen. Der Fluchtversuch misslang. Ungefähr gleichzeitig sah ein Aufseher am Zellenfenster des X. ein rotes Tuch. Dieser wurde deshalb verdächtigt, Y. bei seiner Flucht durch Setzen eines Signals behilflich gewesen zu sein. X. wurde am 9. April 1979 durch einen Beamten der Kantonspolizei in der Strafanstalt Regensdorf zu diesem Sachverhalt angehört. Er verweigerte jegliche Aussage. Der Direktor der Strafanstalt verhängte gegen X. eine 15tägige Arreststrafe. Er erwog, durch seine Aussageverweigerung habe X. den § 56 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf verletzt. Diese Vorschrift lautet: "Die Gefangenen sind verpflichtet, die Vorschriften dieser Verordnung, der darauf basierenden Hausordnung und zusätzliche Weisungen zu befolgen und auf dienstliche Fragen wahrheitsgemäss Auskunft zu geben." Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich wies einen von X. erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 20. September 1979 ab, soweit sie darauf eintrat. X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV , der persönlichen Freiheit und des Art. 6 Ziff. 2 EMRK . Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in der Hauptsache gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Es ist als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare"; HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1978, S. 83). Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist nicht zu Aussagen verpflichtet. Er darf deshalb auch nicht mit Sanktionen belegt werden, wenn er die Aussage verweigert. Seltene Ausnahmen BGE 106 Ia 7 S. 9 von diesem Grundsatz können hier unbeachtet bleiben (vgl. WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, Hamburg 1965, S. 82 ff.). Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer offensichtlich von vorneherein der Mithilfe beim Fluchtversuch des Y. verdächtigt. Seine früheren Kontakte zu diesem als fluchtgefährlich bekannten Mitgefangenen und das rote Tuch vor dem Zellenfenster liessen diesen Verdacht als naheliegend erscheinen. Ob die Strafuntersuchung zur Zeit der Einvernahme des Beschwerdeführers in Regensdorf vom 9. April 1979 formell bereits im Gange war, geht aus den Akten nicht hervor. Sie war aber, da Art. 310 StGB ein Offizialdelikt ist, klarerweise zu erwarten, und es ist nur folgerichtig, dass sie schliesslich durchgeführt wurde. Das Verhör vom 9. April 1979 wurde durch einen Polizeibeamten vorgenommen. Es hatte offensichtlich den Charakter einer ersten polizeilichen Befragung im Vorfeld oder Anfangsstadium einer Strafuntersuchung. Der Beschwerdeführer befand sich zumindest faktisch in der Stellung eines Beschuldigten. Er war daher als solcher zu behandeln und durfte nicht disziplinarisch bestraft werden, wenn er jegliche Aussage im Zusammenhang mit dem Fluchtversuch des Y. verweigerte. Dies hätte übrigens auch dann gelten müssen, wenn der Beschwerdeführer nicht durch einen Polizeibeamten, sondern durch ein Organ der Strafanstalt selbst einvernommen worden wäre, falls ein Strafverfahren eröffnet war oder unmittelbar bevorstand. Der angefochtene Entscheid verletzt offensichtlich einen klaren, unumstrittenen Rechtsgrundsatz und verstösst somit gegen Art. 4 BV (vgl. BGE 102 Ia 3 E. 2a mit Verweisungen). Die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt gutzuheissen und der Entscheid der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 20. September 1979 ist aufzuheben.

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Erwägungen ab Seite 190 BGE 102 V 189 S. 190 Extrait des considérants: L'assuré devenu membre de la caisse dès le 1er janvier 1975 ne pouvait avoir droit à indemnité qu'à l'échéance du stage de 6 mois, soit à partir du 1er juillet 1975. Mais il a déposé sa demande d'indemnité le 22 juillet 1975 seulement, date dès laquelle il a fait aussi régulièrement contrôler son chômage. Or il est clair - et le recourant ne le conteste pas - qu'il ne justifiait pas de 150 jours entiers de travail dans les 365 jours précédant le 22 juillet 1975... Que la date du 22 juillet 1975 soit déterminante dans le cas particulier pour la computation de la période rétroactive de 365 jours découle des textes légaux, et la jurisprudence l'a plus d'une fois déjà constaté et confirmé. Est ainsi réputé début du chômage, ouvrant droit à indemnité si l'assuré en fait la demande, le jour où l'assuré commence à faire régulièrement contrôler son chômage conformément à l'art. 6 RAC (voir p.ex. DTA 1975 No 10 p. 105 et la jurisprudence citée). Le recourant relève qu'il s'est annoncé à l'autorité compétente comme chômeur en janvier 1975 et que cette annonce est déterminante aux termes de l'arrêt ATFA 1956 p. 199. Mais il perd de vue qu'il doit s'agir d'un chômage propre à ouvrir droit à indemnité, comme le laissent entendre les considérants. Or tel ne pouvait être le cas pour l'intéressé, qui était alors en période de stage. Sans doute n'est-il guère satisfaisant de constater qu'il eût suffi que l'intéressé se présentât régulièrement au contrôle dès le 1er juillet 1975, au lieu de tarder à le faire, pour avoir droit à indemnité; car il aurait alors justifié du nombre nécessaire de jours de travail dans les 365 jours précédant le début du chômage contrôlé. Mais ce fait est inopérant et n'est pas propre à modifier la situation de droit, quels qu'aient été les motifs ayant incité l'assuré à tarder à s'annoncer (voir ATFA 1956 p. 199). Cela étant, il n'en reste pas moins choquant de constater que l'assuré qui cherche à se procurer lui-même un emploi, avant de requérir le versement de prestations de BGE 102 V 189 S. 191 l'assurance-chômage, ou ne présente une demande dans ce sens qu'au moment où ses ressources sont épuisées, peut s'en trouver pénalisé. Mais, vu les textes légaux, la Cour de céans n'y voit aucun remède possible; c'est dans le cadre de la révision législative en cours que la question devrait être réglée.

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Sachverhalt ab Seite 35 BGE 81 I 35 S. 35 A.- En vertu de l'art. 37 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur la navigation aérienne (LNA), "des aérodromes ouverts à la navigation publique ne peuvent être créés et exploités qu'en vertu d'une concession, qui est octroyée par le Département des postes et des chemins de fer". Le 20 novembre 1951, le canton de Genève a obtenu "la concession pour l'exploitation commerciale de l'aéroport de Genève-Cointrin", dont il est propriétaire. Il a BGE 81 I 35 S. 36 ainsi diverses obligations. Il doit notamment "prendre les mesures nécessaires pour assurer l'exploitation de l'aérodrome dans les meilleures conditions" et veiller à ce que les carburants et lubrifiants dont les aéronefs ont besoin leur soient livrés. Il a d'autre part le droit de "percevoir des taxes pour l'utilisation de l'aéroport et de ses installations". En vertu de l'art. 39 LNA, ces taxes, dites "taxes d'aérodrome", "sont soumises à l'approbation de l'Office fédéral de l'air" (OFA). Elles sont perçues actuellement sur la base d'un règlement adopté le 18 mai 1949 par la conférence des directeurs d'aérodromes. Ce règlement, approuvé par l'OFA, est entré en vigueur le 1er octobre 1949; il prévoit des taxes d'atterrissage, d'éclairage, de garage, de stationnement et d'expédition. B.- Le 31 mai 1946, le canton de Genève a conclu avec chacune des trois sociétés de distribution de carburants Lumina, Esso-Standard et B.P. une convention les autorisant à emmagasiner et à distribuer à l'aéroport de Genève-Cointrin leurs carburants et lubrifiants pour aéronefs. Ces contrats contiennent les dispositions suivantes: "art. 5. - L'exploitant (c'est-à-dire la société de distribution) paiera à l'Etat de Genève... b) sur les livraisons de carburants, une redevance de fr. 0.02 par litre, lorsque la livraison est faite à un aéronef d'une entreprise de navigation aérienne ou à un aéronef d'Etat; de fr. 0.04, lorsqu'elle est faite à un autre aéronef; c) sur les livraisons de lubrifiants, une redevance de fr. 0.15 par litre, lorsque la livraison est faite à un aéronef d'une entreprise de navigation ou à un aéronef d'Etat, de fr. 0.50 lorsqu'elle est faite à un autre aéronef." "art. 7- - L'exploitant fixe librement le prix de vente de ses carburants et lubrifiants." "Ces prix ne dépasseront, cependant, en aucun cas ceux qui sont pratiqués sur d'autres aéroports suisses et qui sont autorisés par l'autorité fédérale." Les sociétés de distribution calculent leur prix de vente en tenant compte de la redevance (ci-après taxe de distribution) due à l'Etat de Genève. BGE 81 I 35 S. 37 D'autre part, en vertu de l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance douanière du 7 juillet 1950 sur la navigation aérienne, l'exploitant d'un aérodrome douanier, comme celui de Cointrin, "est tenu de mettre à la disposition de l'administration des douanes les locaux nécessaires à son service, y compris les laboratoires, les appareils de pesage, etc., et de veiller à leur mise en état". Pour compenser les frais qui en résultent pour lui, le canton de Genève perçoit depuis le 1er juin 1950 une redevance "sur toutes les marchandises commerciales importées soumises au pesage". Cette redevance (ci-après taxe de pesage) est de 0.10 fr. par envoi jusqu'à 100 kg. et de 0.10 fr. par 100 kg. pour envois supérieurs à 100 kg. Le montant en est facturé mensuellement aux transporteurs aériens. En 1951, le produit de la taxe de distribution a été de 171 121 fr. 82, celui de la taxe de pesage de 2293 fr. 90. Ni l'une ni l'autre de ces taxes n'ont été soumises à l'approbation de l'OFA. C.- Diverses compagnies aériennes ont saisi l'OFA de réclamations contre le prélèvement de ces deux sortes de taxe. Des avis de droit ont été produits au sujet de la taxe de distribution. Comme ils divergeaient dans leurs conclusions, l'OFA a demandé une consultation au Département fédéral de justice et police. Celui-ci a admis l'opinion qu'il ne pouvait guère être question d'interdire le prélèvement d'une taxe de distribution mais qu'en revanche il appartenait à l'OFA d'en contrôler le montant et de procéder à ce contrôle quelle que soit la manière dont la redevance était portée en compte ou juridiquement fondée. Se fondant sur cet avis, l'OFA a fait savoir au canton de Genève, le 14 novembre 1952, que les taxes litigieuses étaient des taxes d'aérodrome au sens de l'art. 39 LNA et qu'elles devaient donc être soumises à son approbation, ce qui n'avait pas été fait. Il lui a signifié la décision suivante: "Il n'est pas permis de prélever sur les aéroports suisses, pour la distribution de lubrifiants et de combustibles liquides, des taxes de distribution qui n'auraient pas été BGE 81 I 35 S. 38 approuvées par l'Office fédéral de l'Air. La même interdiction s'applique aux taxes de pesage qui grèveraient l'expédition du fret." Le canton de Genève a recouru au Département fédéral des postes et des chemins de fer, qui, le 17 septembre 1953, a confirmé la décision de l'OFA. Il a saisi ensuite le Conseil fédéral, qui a déclaré le recours irrecevable. D.- Alléguant que les décisions de l'OFA et du Département fédéral des postes et des chemins de fer font surgir un conflit de compétence, le canton de Genève a introduit contre la Confédération une réclamation de droit public (art. 83 litt. a OJ). Il requiert le Tribunal fédéral 1) de prononcer que l'art. 39 LNA n'est pas applicable aux conventions intervenues entre l'Etat de Genève et les sociétés de distribution ni aux prestations qui y sont prévues, 2) d'annuler en conséquence les décisions de l'OFA et du Département fédéral des postes et des chemins de fer. Il soutient en bref ce qui suit: La question litigieuse est celle de savoir si les taxes de distribution et de pesage sont des taxes d'aérodrome au sens de l'art. 39 LNA. Cette disposition a son origine dans un problème d'exploitation des aérodromes comme tels. Elle vise les taxes que l'exploitant de l'aérodrome peut percevoir en raison du but d'utilité publique qu'il poursuit. Elle ne saurait dès lors s'appliquer aux taxes de distribution et de pesage. En effet, les taxes de distribution reposent sur un bail à ferme et échappent ainsi au droit public. Elles ne sont que la contrepartie de l'avantage que le canton de Genève a accordé aux sociétés pétrolières en leur affermant le droit d'utiliser l'aéroport pour leurs opérations commerciales. Elles ne constituent donc ni une taxe ni un impôt mais une prestation contractuelle librement consentie. Quant aux taxes de pesage, elles ont, elles aussi, un caractère commercial évident. L'exploitation de l'aérodrome à titre commercial suppose la possibilité de récupérer les frais résultant du pesage. Ainsi, ces diverses taxes ne tombent pas sous le coup de l'art. 39 LNA. BGE 81 I 35 S. 39 L'OFA et le Département fédéral des postes et des chemins de fer ne sauraient donc exiger qu'elles soient soumises à son approbation. La Confédération conclut au rejet de la réclamation. Elle affirme que l'OFA est compétent pour se prononcer sur les taxes litigieuses. En effet, dit-elle, l'art. 39 LNA vise "toute redevance quelconque mise à la charge du trafic des passagers ou du fret par l'exploitant de l'aéroport du fait de l'utilisation de l'aéroport". Il donne à l'OFA le droit de contrôler ces charges et de juger si elles sont équitables, quelle que soit la manière dont elles sont portées en compte ou juridiquement fondées. Or, en l'espèce, les taxes de distribution et de pesage, qui sont en relation avec l'utilisation de l'aéroport, sont en fin de compte supportées par les usagers. L'art. 39 LNA est donc applicable.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Le conflit de compétence visé par l'art. 83 litt. a OJ est un désaccord entre la Confédération et un ou plusieurs cantons au sujet de l'étendue de leurs attributions. Il a pour objet la délimitation des souverainetés fédérale d'une part, cantonale d'autre part. Pareil conflit existe notamment lorsque la Confédération prétend détenir un pouvoir qui empiéterait sur la souveraineté d'un canton et que, pour cette raison précisément, le canton lui dénie (RO 78 I 24, 74 I 163, 49 I 283, 40 I 538). Tel est le cas en l'espèce. La Confédération affirme en effet que l'OFA est compétent pour approuver les taxes de distribution et de pesage que perçoit le canton de Genève. Celui-ci déclare au contraire qu'en sa qualité d'Etat souverain, il a le droit de régler comme il l'entend ses rapports avec des tiers et que les autorités fédérales ne peuvent d'aucune manière intervenir dans ce domaine. La réclamation de droit public est donc recevable. 2. Aux termes de l'art. 39 LNA, "les taxes d'aérodrome sont soumises à l'approbation de l'Office fédéral de BGE 81 I 35 S. 40 l'air". C'est sur cette disposition que la Confédération prétend fonder le pouvoir de contrôler les taxes de distribution et de pesage. La solution du présent conflit de compétence dépend donc de la définition qu'il faut donner de la taxe d'aérodrome, et de la question de savoir si les redevances que perçoit le canton de Genève rentrent dans le cadre de cette définition. La LNA ne définit pas la taxe d'aérodrome. Les travaux préparatoires ne fournissent pas non plus d'indications précises à ce sujet. L'interprétation du texte légal lui-même permet simplement d'affirmer qu'en se servant du mot taxe (en allemand, Flugplatzgebühr), la loi vise une charge financière. En revanche, elle ne fait pas apparaître à qui et pour quelle raison cette charge financière est imposée. Selon la doctrine générale du droit aérien, la taxe d'aérodrome est une prestation financière imposée par l'exploitant de l'aérodrome aux navigateurs aériens et qui a sa source dans l'utilisation de la place d'aviation et de ses installations (RIESE, Luftrecht, 1949, p. 223/4, 232; LEMOINE, Traité de droit aérien, 1949, p. 138/9; KÖPFLI, Schweizerisches Flugplatzrecht, p. 188 ss). Cette définition s'applique sans conteste aux "taxes d'aérodrome" visées par l'art. 39 LNA. C'est ce que confirme d'ailleurs la concession octroyée par la Confédération au canton de Genève pour l'exploitation de l'aéroport de Cointrin. L'art. 11 de cette concession autorise en effet le prélèvement de taxes "pour l'utilisation de l'aéroport et de ses installations". Sans doute, la définition donnée ci-dessus est-elle très large et comprend-elle des prestations qui peuvent être de nature différente. Mais peu importe. En donnant à l'OFA le droit de contrôler les taxes d'aérodrome, c'est-à-dire les charges grevant la navigation aérienne, l'art. 39 LNA tend à empêcher que les exploitants d'aérodrome n'abusent de la situation de monopole, qui est créée en leur faveur par la concession, en exigeant des usagers des prestations de nature à paralyser la navigation aérienne ou du moins à entraver son essor. Or, de ce point de vue, il est indifférent BGE 81 I 35 S. 41 que les prélèvements opérés par les exploitants d'aérodrome le soient en vertu du droit public ou du droit privé. L'OFA peut exercer le droit de surveillance que lui confère l'art. 39 LNA aussi bien quand l'aérodrome est exploité par une corporation de droit public que lorsqu'il l'est par un particulier. Il est donc inutile de rechercher si, comme le prétend le canton de Genève, les taxes litigieuses sont des prestations contractuelles librement consenties et soumises exclusivement au droit privé. Il suffit d'examiner d'une part si elles frappent les navigateurs aériens, d'autre part si elles sont en rapport avec l'utilisation de l'aérodrome et de ses installations. Les taxes de pesage sont supportées par les transporteurs aériens auxquels elles sont facturées mensuellement. Les taxes de distribution sont prélevées auprès des compagnies pétrolières. Elles ne sont donc pas supportées directement par les usagers. Toutefois, les compagnies pétrolières en tiennent compte dans la fixation du prix des carburants et des lubrifiants qu'elles vendent aux navigateurs aériens- Il est vrai que, dans son mémoire de réplique, le canton de Genève a soutenu que l'incidence des taxes de distribution sur le prix de vente des carburants et lubrifiants n'était pas démontrée. Mais, ce faisant, il s'est mis en contradiction avec les déclarations qu'il a faites luimême dans sa réclamation où il a clairement admis que les prix des carburants et lubrifiants "comprennent le montant de la rémunération due à l'Etat". D'ailleurs le Conseil fédéral a produit une déclaration de la Swissair, société anonyme suisse pour la navigation aérienne, qui atteste que, jusqu'au 13 septembre 1954, les compagnies pétrolières lui ont toujours porté en compte la redevance de 2 fr. par 100 1. de carburants vendus. En conséquence, il y a lieu d'admettre que tant les taxes de pesage que les taxes de distribution sont en définitive supportées par la navigation aérienne et constituent pour elle une charge financière. D'autre part, on ne saurait sérieusement contester que BGE 81 I 35 S. 42 la taxe de distribution est en rapport avec l'utilisation de l'aérodrome. L'aérodrome de Genève-Cointrin est en effet un "aéroport" au sens de l'art. 45 du règlement d'exécution de la LNA, du 5 juin 1950 (RNA). Comme tel, il est destiné "au trafic aérien public" et doit être muni, à l'intention des usagers, "des installations ... pour le service et l'entretien des aéronefs". Lorsqu'il s'agit comme en l'espèce d'un aéroport intercontinental, sur lequel des aéronefs atterrissent après avoir effectué des parcours pouvant atteindre plusieurs milliers de kilomètres, ces "installations" comprennent celles qui sont nécessaires à l'approvisionnement en carburants et lubrifiants. Après des parcours aussi importants, les navigateurs aériens qui utilisent un aéroport doivent avoir la faculté de s'y ravitailler en essence et en huile. D'ailleurs le canton de Genève a l'obligation d'y veiller, ainsi que cela ressort de l'acte de concession (art. 2). Il est de plus tenu d'assurer l'utilisation de l'aéroport dans les meilleures conditions (art. 54 RNA, art. 4 de la concession), ce qui comprend la livraison des carburants et lubrifiants. Il faut donc admettre que les taxes de distribution sont en rapport avec l'utilisation de l'aéroport. Il en va de même des taxes de pesage. Sans doute, ces taxes sont-elles avant tout destinées à des fins douanières. Mais on ne saurait perdre de vue que l'aéroport de Genève-Cointrin est un "aérodrome douanier" au sens de l'art. 46 RNA, c'est-à-dire un "aérodrome que, d'entente avec l'Office fédéral de l'air, la Direction générale des douanes a désigné pour servir au trafic aérien franchissant la frontière du pays". L'utilisation d'un tel aérodrome comprend notamment l'accomplissement des formalités douanières au sujet des marchandises que transportent les navigateurs aériens, en particulier leur pesage. Ainsi, les taxes litigieuses sont des charges financières imposées par l'exploitant de l'aérodrome de Genève-Cointrin aux navigateurs aériens. Elles sont en rapport avec l'utilisation de l'aérodrome. Elles constituent donc des "taxes d'aérodrome" au sens de l'art. 39 LNA. Il BGE 81 I 35 S. 43 s'ensuit qu'elles doivent être soumises à l'approbation de l'Office fédéral de l'air et que le pouvoir que la Confédération prétend détenir à cet égard doit lui être reconnu.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette la réclamation.

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Sachverhalt ab Seite 190 BGE 100 IV 190 S. 190 A.- Anton Achermann hielt am 24. September 1973 seinen Personenwagen an der Weystrasse in Luzern näher als 5 m vor der Querfahrbahn der Hofstrasse an, um Kunstgegenstände auszuladen. B.- Das Obergericht des Kantons Luzern sprach Achermann am 13. Mai 1974 von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV frei. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Verurteilung gemäss Anklage.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 37 Abs. 2 SVG dürfen Fahrzeuge nicht angehalten werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten. Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV führt dazu aus, dass das freiwillige Halten bei Strassenverzweigungen näher als 5 m vor und nach der Querfahrbahn untersagt ist. Diese wie die übrigen Vorschriften in Abs. 2 von Art. 18 VRV haben ihren Grund darin, dass ein auf der Strasse haltendes Fahrzeug für den übrigen Verkehr unter Umständen nicht nur ein erhebliches Hindernis bilden, sondern auch eine erhöhte Gefahr bedeuten kann, die trotz der den anderen Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit leicht zu Unfällen zu führen vermag ( BGE 94 IV 129 ). Es ist daher jeweils nicht zu untersuchen, ob ein in Verletzung von Art. 18 Abs. 2 lit. d BGE 100 IV 190 S. 191 VRV angehaltenes Fahrzeug den Verkehr auch tatsächlich behindert oder gefährdet hat. Denn nicht erst die konkrete, sondern schon die abstrakte Gefährdung bzw. Behinderung des Verkehrs wird mit dieser Bestimmung unter Strafe gestellt. Auch gilt das Verbot absolut, also auch, wenn Güterumschlag vorgenommen wird. Das wird durch die auf den Güterumschlag bezüglichen Art. 18 Abs. 4 und 21 VRV nicht widerlegt, sondern bekräftigt. Art. 18 Abs. 4 schafft eine Ausnahme vom Gebot, am Rand der Fahrbahn zu halten (Art. 18 Abs. 1 Satz 2). Art. 21 Abs. 2 regelt den Fall des Abweichens vom Gebot des Art. 18 Abs. 1, nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten (d.h. nicht an Stellen, wo es nach Art. 18 sonst zulässig wäre). Art. 21 Abs. 3 VRV handelt vom unfreiwilligen Halten an gefährlichen Stellen (z.B. im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. a). Eine solche Ausnahmeregelung kennt das Gesetz für das Halten näher als 5 m bei Querfahrbahnen jedoch nicht. 2. Mit dem Anhalten näher als 5 m vor der Querfahrbahn der Hofstrasse hat der Beschwerdegegner somit Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV verletzt. Seine Auffassung, die verfassungsmässig garantierte Handels- und Gewerbefreiheit berechtige ihn, Art. 18 Abs. 2 lit. d nicht zu befolgen, hält nicht stand (Art. 31 Abs. 1, 37bis Abs. 1, 64bis Abs. 1 BV). Der Umstand, dass m andern Fällen der Übertretung dieser Vorschrift die Polizei untätig geblieben sein soll, gibt dem Beschwerdegegner keinen Anspruch darauf, ebenfalls rechtswidrig zu handeln und ungestraft zu bleiben ( BGE 89 IV 135 E 5, BGE 98 Ia 21 ).

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 13. Mai 1974 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners Achermann gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV und Art. 90 Ziff. 1 SVG an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 320 BGE 98 II 319 S. 320 A.- Selon les polices no 656/67 GJ 50 148, du 12janvier 1967, et no 67 GJ 50 147, du 17 février 1967, Ebauches SA, la Fondation d'Ebauches SA et des maisons affiliées (ci-après: la Fondation d'Ebauches SA), ainsi que les entreprises faisant partie du groupement Ebauches SA, ont conclu avec les Assureurs du Lloyd's (ci-après: les Lloyd's) des assurances de responsabilité civile prévoyant des couvertures jusqu'à concurrence de 2 000 000 fr. et de 8 000 000 fr. pour les cas de dommages corporels et de dégâts matériels. Aux termes des conditions de la première police (no 656/67 GJ 50 148), sont en particulier exclues de l'assurance: "1. Les prétentions découlant de la responsabilité civile contractuelle dans la mesure où elles dépassent celles de la responsabilité civile légale; ... 9. Les prétentions découlant de travaux de minage, d'ébranlement, d'enlèvement ou d'affaiblissement des fondements, des supports et des étais, ainsi que de l'affaissement ou de glissements de terrains; ..." Le ch. 4 du schéma de la police no 656/67 GJ 50 148 définit de la manière suivante le "genre d'activité de l'assuré à laquelle s'étend l'assurance: Dommages aux biens et Accidents aux personnes découlant des différentes activités des Assurés en Suisse". La seconde police no 67 GJ 50 147 couvre les seuls dommages assurés selon la première police no 656/67 GJ 50 148 et qui excèdent le montant maximum fixé par celle-ci. La Fondation d'Ebauches SA est propriétaire des immeubles locatifs, nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs à Neuchâtel. Ces bâtiments sont situés à proximité de l'immeuble de Domingo Colla sur lequel des travaux d'excavation à la mine ont été exécutés, au début de mars 1967, en vue de la construction d'un garage. Le 9 mars 1967 des fissures sont apparues dans l'angle de la façade sud-est du bâtiment no 98 de la rue des Parcs, dans BGE 98 II 319 S. 321 le passage entre les bâtiments nos 96 et 98 ainsi que dans le goudron devant les entrées des bâtiments nos 94 et 96. Par lettre recommandée du 17 mars 1967, le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a confirmé à la Fondation d'Ebauches SA les mesures arrêtées la veille à l'issue d'une visite des lieux et lui a signifié l'interdiction absolue d'occupation des bâtiments nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs et l'ordre d'évacuation des meubles et objets se trouvant dans les locaux situés à l'angle sud-est de l'immeuble no 98; l'autorité communale a de plus invité la Fondation d'Ebauches SA à procéder dans le délai le plus court possible à un ancrage des bâtiments précités pour empêcher un glissement ultérieur de ces maisons et compenser la pression basculaire qu'elles exerçaient sur le terrain. Le 15 mars 1967, Ebauches SA a informé les Lloyd's, par lettre adressée à Genassurances SA à Neuchâtel, que les immeubles nos 94, 96 et 98 de la rue des Parcs, appartenant à la Fondation d'Ebauches SA, étaient menacés d'effondrement par un glissement de terrain et que, sur intervention des autorités de police de la ville de Neuchâtel, les locataires (62 personnes au total) avaient été évacués et logeaient depuis le 13 mars dans divers hôtels de la place. Par lettre du 7 avril 1967, la Fondation d'Ebauches SA a confirmé aux Lloyd's les mesures prises et les a avisés qu'elle avait résilié tous les baux pour la date du 24 juin 1967 et libéré de leurs contrats avant le terme les locataires qui en avaient fait la demande; elle a invité les Lloyd's à lui confirmer que les mesures prises étaient adéquates et qu'elles entraient dans les risques couverts par l'assurance contractée auprès d'eux. Le mandataire de la Fondation d'Ebauches SA a envoyé, le 9 janvier 1968, aux Lloyd's, 66 factures que sa cliente avait payées pour l'hébergement de ses locataires; il a invité les assureurs à rembourser le montant de ces factures s'élevant au total à 103 037 fr. 70. Après un échange de correspondance, les Lloyd's ont définitivement refusé de prendre en charge ces frais, par lettre du 28 août 1969, invoquant en particulier le ch. 9 des clauses d'exclusion. Des expertises ont été faites hors procédure. Il en résulte que les bâtiments en cause ont été touchés par un glissement de terrain d'une largeur de 100 m environ, déclenché par des travaux de minage exécutés lors des fouilles effectuées en vue BGE 98 II 319 S. 322 de la construction du garage de Colla. Dans son rapport du 10 août 1967, le Professeur Daniel Bonnard de l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne expose notamment que "le glissement, tel qu'il est apparu en mars 1967, est la conséquence d'un état de choses qui n'a cessé d'empirer depuis de très nombreuses années; que les conditions géologiques rendues défavorables par la présence de masses rocheuses de très mauvaise qualité, fortement fractionnées et affectées d'accidents géologiques divers, augmentaient à priori la sensibilité de celles-ci à toute modification de la situation primitive naturelle; que les différents travaux exécutés dans la région (tranchée des CFF, rue des Parcs, canalisations, construction d'immeubles, etc.) ont tous, à des degrés divers, augmenté les risques de voir se produire des glissements locaux ou généralisés, si bien que l'exécution de la fouille Colla et les ébranlements consécutifs à l'explosion des mines lors des excavations sur ce dernier chantier n'ont été que l'appoint suffisant à transformer une situation d'équilibre précaire, à la limite de la stabilité, en un mouvement important, celui du printemps 1967..." B.- Par demande du 10 décembre 1969, la Fondation d'Ebauches SA a ouvert action contre les Assureurs du Lloyd's devant le Tribunal cantonal neuchâtelois; elle a conclu à ce que les défendeurs soient condamnés à lui payer la somme de 103 037 fr. 70 avec intérêt à 5% dès le 9 janvier 1968. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Le Tribunal cantonal neuchâtelois, par jugement du 6 mars 1972, a débouté la demanderesse en considérant que les immeubles en cause n'étaient pas affectés d'un vice de construction ou d'entretien et que le dommage résultant exclusivement d'un glissement de terrain, il était expressément exclu du contrat d'assurance par le ch. 9 des clauses d'exclusion de la police no 656/67 GJ 50 148, applicable également à l'assurance complémentaire no 67 GJ 50 147. C.- Contre ce jugement qui a été notifié à son conseil le 10 mars 1972, la Fondation d'Ebauches SA a recouru en réforme au Tribunal fédéral par acte du 5 avril 1972. Elle reprend ses conclusions initiales. Les intimés concluent au rejet du recours. BGE 98 II 319 S. 323

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 33 LCA, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque. En l'espèce, les intimés ont assuré la recourante "contre les prétentions découlant de sa responsabilité civile légale d'après le droit suisse" (police no 656/67 GJ 50 148; police no 67 GJ 50 147, selon laquelle sont seuls assurés les dommages prévus par la première police). "L'assurance est valable pour des prétentions en responsabilité civile ensuite de lésions corporelles avec ou sans suite mortelle ainsi que pour des dégâts matériels, dans la mesure où ils sont causés directement par des événements se produisant pendant la durée de l'assurance." (police no 656/67 GJ 50 148). L'assurance s'étend "aux dommages aux biens et accidents aux personnes découlant des différentes activités des assurés en Suisse" (même police, ch. 4 du schéma). Sont en particulier exclues des deux assurances "les prétentions découlant de travaux de minage ... ainsi que de glissements de terrains" (ch. 9 de la clause "Exceptions" de la police no 656/67 GJ 50 148, qui vaut pour l'autre police). Le Tribunal cantonal considère que cette clause est claire, sans ambiguïté et qu'elle n'a pas besoin d'être interprétée. A son avis, les dommages dont la recourante réclame la couverture sont consécutifs à un glissement de terrain et, partant, sont exclus de l'assurance. Cette question n'a toutefois pas à être résolue dès l'abord. Il importe en effet de déterminer préalablement si, d'une manière générale, la responsabilité civile de la recourante est engagée et cela, plus précisément, en vertu des art. 58 et 59 CO, seuls en cause ici. 2. En l'occurrence, il n'est pas reproché à la recourante d'avoir commis une faute ni un acte illicite. Elle ne saurait donc être astreinte à des dommages-intérêts envers ses locataires ni en vertu de l'art. 255 al. 2 CO, ni en vertu des art. 41 ss. CO qui, s'ils avaient trouvé application, auraient fondé au premier chef sa responsabilité. Par ailleurs, les locataires n'ont subi aucun dommage matériel ou corporel, du fait des fissures apparues dans l'immeuble directement, si bien que l'hypothèse envisagée BGE 98 II 319 S. 324 à l'art. 58 CO n'est, tout au moins à cet égard, pas réalisée (BECKER, no 18 ad art. 58 CO, OSER/SCHÖNENBERGER, no 9 ad art. 58 CO). 3. En revanche, aux termes de l'art. 59 CO, "celui qui est menacé d'un dommage provenant du bâtiment ou de l'ouvrage d'autrui a le droit d'exiger du propriétaire que celui-ci prenne les mesures nécessaires pour écarter le danger". Cette disposition est liée à l'art. 58 CO, elle institue une action supplémentaire qui a pour objet des mesures de sûreté tendant à assurer l'intégrité des gens et des choses (OSER/SCHÖNENBERGER, nos 1 et 4 ad art. 59 CO; BECKER, nos 1 et 4 ad art. 59 CO; OFTINGER, Haftpflichtrecht II/1 p. 17 litt. c). Par son texte même - cf. également la note marginale - elle trouve application avant que le dommage ne soit survenu, et ce indépendamment d'une faute du propriétaire de l'ouvrage. Il convient cependant d'en examiner la portée. Ce problème, qui n'a fait jusqu'ici l'objet d'aucun précédent, n'a pas été résolu de façon explicite par la doctrine. Tout au plus est-il admis d'une manière générale que le propriétaire peut être astreint à prendre les mesures propres à écarter le danger (auteurs cités, GUHL, 6e éd. p. 194). Considéré comme une disposition complémentaire de l'art. 58, l'art. 59 CO ne peut fonder un droit spécifique des intéressés à exiger du propriétaire qu'il prenne toutes les précautions suggérées par l'éventualité d'un risque. Il ouvre seulement la voie aux mesures d'urgence nécessaires pour prévenir un dommage imminent provenant d'un bâtiment ou d'un ouvrage. In casu, ce but a été atteint par l'évacuation sans délai des locaux. Cela a été fait grâce à la diligence des autorités communales et à celle de la recourante. Rien de plus ne pouvait être exigé de cette dernière sur la base de l'art. 59 CO. Quant à savoir si le dommage financier qu'auraient éprouvé les locataires s'ils avaient dû assumer eux-mêmes les frais d'hébergement à l'hôtel et celui qui résulte du fait qu'ils ont dû trouver de nouveaux appartements doivent être supportés par la recourante, c'est une question qui relève éventuellement de l'application de l'art. 58 CO. Toutefois, il ressort des faits souverainement établis par l'autorité cantonale (art. 55 al. 1 litt. c et 63 al. 2 OJ) que ce préjudice n'est pas la conséquence d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien des bâtiments BGE 98 II 319 S. 325 évacués, mais bien plutôt celle des travaux entrepris sur un fonds voisin. Par ailleurs, il n'est pas allégué que la recourante aurait tardé à remettre ses immeubles en état dans une mesure telle qu'un défaut d'entretien lui serait imputable de ce fait. La responsabilité civile de la recourante n'étant pas engagée, les frais qu'elle a eus pour l'hébergement de ses locataires ne sont pas couverts par les assurances conclues avec les intimés.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.

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Sachverhalt ab Seite 137 BGE 97 IV 137 S. 137 A.- Gabriel Lebedinsky wurde durch Urteil des Bundesstrafgerichts vom 27. November 1970 der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3), der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2), der Unterdrückung BGE 97 IV 137 S. 138 von Urkunden ( Art. 254 Abs. 1 StGB ) und der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 1 lit. b und c des Bundesratsbeschlusses vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial schuldig erklärt und zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 17 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. B.- Lebedinsky führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Bundesstrafgerichts aufzuheben und höchstens eine Strafe von 12 Monaten Gefängnis, unter Zubilligung des bedingten Strafvollzuges, auszufällen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt, das Bundesstrafgericht gehe in seinen Urteilserwägungen von verschiedenen belastenden Feststellungen aus, von denen in der Hauptverhandlung keine Rede gewesen sei, so dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Annahmen des Gerichts durch entsprechende Beweisanträge zu widerlegen. Darin liege ein Verstoss gegen Prozessvorschriften insbesondere Art. 169 Abs. 2 BStP , ferner eine Verletzung der Parteirechte und durch die Verweigerung des rechtlichen Gehörs auch eine solche des materiellen Rechts. Ausserdem habe das Bundesstrafgericht das rechtliche Gehör verweigert und materielles Strafrecht verletzt, indem es wesentliche Vorbringen in der Verteidigungsrede unberücksichtigt gelassen, geschweige denn dazu Stellung bezogen habe. Aus allen diesen Gründen müsse eine mildere Strafe ausgesprochen werden oder sei das Strafmass nach Erhebung weiterer Beweise neu zu bestimmen. C.- Der Bundesanwalt und das Bundesstrafgericht haben auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.

Erwägungen Der ausserordentliche Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den ausserordentlichen Kassationshof ist nach Art. 220 Abs. 1 BStP zulässig gegen Urteile der Bundesassisen, der Kriminalkammer und des Bundesstrafgerichts, wenn das Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint hat (Ziff. 1), wenn es nicht gesetzmässig besetzt war (Ziff. 2), wenn während der Hauptverhandlung wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt wurden und dadurch dem Beschwerdeführer ein Rechtsnachteil erwachsen ist (Ziff. 3) und wenn die den Parteien zustehenden Rechte verletzt worden sind (Ziff. 4). BGE 97 IV 137 S. 139 a) Art. 220 Abs. 1 BStP beschränkt die Nichtigkeitsbeschwerde auf vier bestimmte Fälle, für welche die Nichtigkeitsgründe in Ziff. 1 - 4 einzeln näher bezeichnet werden. Diese Aufzählung ist nach ihrem Wortlaut abschliessend, so dass aus andern als den genannten Gründen nicht Beschwerde geführt werden kann. Eine Bestätigung hiefür, die jeden Zweifel ausschliesst, liefert Absatz 3, wonach die Urteile der Kriminalkammer "ausserdem" wegen Verletzung materieller Gesetzesvorschriften anfechtbar sind. Indem das Gesetz eigens eine Ausnahme von der allgemeinen Ordnung des Absatzes 1 schafft und sie ausdrücklich nur für Urteile der Kriminalkammer gelten lässt, wird eindeutig klargestellt, dass die Urteile der beiden andern Gerichtshöfe - der Bundesassisen und des Bundesstrafgerichts - wegen Verletzung materiellen Rechts nicht angefochten werden können und es ihnen gegenüber bei den limitativ aufgezählten vier Beschwerdegründen sein Bewenden hat. Diese Auslegung, die zahlreichen nicht veröffentlichten Entscheidungen des ausserordentlichen Kassationshofes zugrunde liegt, entspricht der ständigen Praxis des Bundesgerichts. b) Der Beschwerdeführer bezeichnet demgegenüber die Tatsache, dass in Art. 220 Abs. 3 BStP nur die Kriminalkammer, nicht aber das Bundesstrafgericht aufgeführt wird, als eine Lücke des Gesetzes, da der Gesetzgeber das Bundesstrafgericht offensichtlich aus Versehen nicht erwähnt habe. Diese Auffassung ist, wie die Entstehungsgeschichte des Art. 220 BStP zeigt, unzutreffend. Die ersten organisatorischen und verfahrensrechtlichen Bestimmungen für das im Jahre 1893 neu geschaffene Bundesstrafgericht wurden im Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893 (Art. 125 ff.) erlassen. Obgleich dieses Gesetz in bezug auf das Kassationsverfahren verschiedene Vorschriften der Bundesstrafrechtspflege vom 27. August 1851 übernahm, begnügte es sich hinsichtlich der Kassationsgründe nicht mit einem blossen Verweis auf den damals für die Bundesassisen massgebenden Art. 149 BStP , der die Kassation auch wegen unrichtiger Würdigung der Geschworenenantworten und wegen falscher Anwendung des Gesetzes durch die Kriminalkammer vorsah (lit. d und e), sondern stellte für das Bundesstrafgericht in Art. 142 lit. a - d eine nur Verfahrensmängel rügbare Ordnung auf, die inhaltlich im wesentlichen mit den heute in Art. 220 Abs. 1 BStP aufgezählten BGE 97 IV 137 S. 140 Nichtigkeitsgründen übereinstimmte. Dass der Kassationsgrund der Verletzung materiellen Rechts, auf den schon der bundesrätliche Entwurf vom 5. April 1892 verzichtete (BBl 1892 II 436, Art. 136), bewusst ausgeschlossen werden wollte, ergibt sich vollends daraus, dass ein Antrag der nationalrätlichen Kommission, die für die Bundesassisen geltenden Kassationsgründe auch für das Bundesstrafgericht anwendbar zu erklären, im Ständerat durchwegs abgelehnt und später auch im Nationalrat fallen gelassen wurde. Art. 142 des OG von 1893 brachte sodann durch die einleitenden Worte: "Die Kassationsbeschwerde gegen das bundesstrafgerichtliche Urteil findet nur statt", unmissverständlich zum Ausdruck, dass der Bundesgesetzgeber der nachfolgenden Aufzählung der vier Beschwerdegründe abschliessende Bedeutung beigemessen hat. Die spätere Revision der Bundesstrafprozessordnung von 1851, die zum heute geltenden Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 führte, bezweckte vor allem eine systematische Zusammenfassung der bis dahin in verschiedenen Gesetzen verstreuten Bestimmungen über die Strafgerichtsorganisation und den Strafprozess des Bundes, darunter auch jener über die Kassation der Urteile der eidgenössischen Strafgerichte. Im Bestreben, die für das Verfahren vor dem Bundesassisengericht und vor dem Bundesstrafgericht verschieden geregelten Nichtigkeitsgründe zu vereinheitlichen und in einer einzigen Bestimmung zusammenzufassen, wurden die in Art. 142 des OG von 1893 für das Bundesstrafgerichtsverfahren aufgestellten vier Beschwerdegründe verfahrensrechtlicher Art mit geringfügigen Änderungen in Art. 220 Abs. 1 BStP als allgemeine Regel übernommen, während der nach Art. 149 lit. e der Bundesstrafprozessordnung von 1851 gegen Urteile der Kriminalkammer zulässige Beschwerdegrund der Verletzung materiellen Rechts als Sondernorm in Art. 220 Abs. 3 BStP beibehalten wurde. Dabei ist bemerkenswert, dass die Übernahme der letztern Bestimmung umstritten war. Bereits im Jahre 1904 hatte der Kassationshof des Bundesgerichts entschieden, dass für die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des Bundesstrafgerichts in Fiskalstrafsachen einzig die Kassationsgründe des Art. 142 des OG von 1893 massgebend seien, nicht jene des Art. 18 des Bundesgesetzes betreffend das Verfahren bei Übertretungen fiskalischer und polizeilicher Bundesgesetze vom 30. Juni 1849, wonach auch die Verletzung materiellen BGE 97 IV 137 S. 141 Rechts gerügt werden konnte. Das Bundesgericht begründete den Entscheid u.a. damit, dass es dem gerichtsorganisatorischen Grundsatz der Über- und Unterordnung der Gerichtsinstanzen widerspräche, wenn die Erkenntnisse des Bundesstrafgerichts durch eine diesem nebengeordnete andere Abteilung des Bundesgerichts aufihre materielle Richtigkeit überprüft werden könnten ( BGE 30 I 392 ). Überlegungen gleicher Art veranlassten auch STOOSS im Vorentwurf von 1922 zu einer neuen Bundesstrafgerichtsordnung, die Gesetzesanwendung der eidgenössischen Strafgerichte, die Kriminalkammer inbegriffen, von der Nichtigkeitsbeschwerde auszuschliessen (ZStR 35, 230), und ebenso sah der Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements von 1926 (Art. 241) allgemein nur die Beschwerde wegen prozessualer Mängel vor. Erst in der Expertenkommission wurde die Frage aufgeworfen, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine falsche Gesetzesanwendung der Kriminalkammer nicht wie bisher zuzulassen sei, und zwar mit der Begründung, dass die Stellung der Kriminalkammer zum ausserordentlichen Kassationshof eine andere sei als diejenige des Bundesstrafgerichts, das aus fünf, nicht nur drei Richtern bestehe. Ein dahingehender Antrag wurde darauf mit 6 gegen 5 Stimmen angenommen (Prot. Exp. Komm. 1926-1927, S. 77/78). Diesem Beschluss entsprechend wurde in den Entwurf des Bundesrates vom 10. September 1929 (Art. 223 Abs. 2) eine mit dem heutigen Absatz 3 wörtlich übereinstimmende Bestimmung aufgenommen, die in der parlamentarischen Beratung zu keinen Diskussionen mehr Anlass gab, obschon in der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich betont wurde, dass die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung materieller Gesetzesvorschriften einzig gegen Urteile der Kriminalkammer zulässig sei (BBl 1929 II 628). Von einer Gesetzeslücke oder einer versehentlichen Nichterwähnung des Bundesstrafgerichts in Art. 220 Abs. 3 BStP kann somit keine Rede sein. Wenn auch der Ausnahmecharakter dieser Bestimmung die angestrebte Einheitlichkeit der Nichtigkeitsgründe beeinträchtigt, so ist es unter den gegebenen Umständen nicht Aufgabe der Rechtsprechung, den Mangel, wie der Beschwerdeführer meint, durch eine ausdehnende Anwendung der Sondernorm zu beheben; die Einheit der Beschwerdegründe wäre viel eher, wie ursprünglich beantragt wurde, durch den Verzicht auf die Ausnahmebestimmung herbeizuführen. BGE 97 IV 137 S. 142 c) Soweit das Urteil des Bundesstrafgerichts wegen Verletzung materiellen Rechts angefochten wird, ist daher auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt, dass die Feststellung des Bundesstrafgerichts, die Angeklagten hätten mit den unwahren Endverbraucher-Zertifikaten die Bundesbehörden getäuscht, ihr Vertrauen hemmungslos ausgenützt und damit Ausfuhrbewilligungen erschlichen, in der Hauptverhandlung nicht abgeklärt, ja nicht einmal erwähnt worden sei. Diese Unterlassung verstosse gegen Art. 169 Abs. 2 BStP , der vorschreibt, dass bei der Beurteilung der Tat nur die in der Hauptverhandlung gemachten Feststellungen berücksichtigt werden dürfen. Die Rüge ist haltlos. In der Hauptverhandlung war, wie sich aus deren Protokoll ergibt, wiederholt davon die Rede, dass die inhaltlich falschen, in embargofreien Ländern beschafften Endverbraucher-Erklärungen als Mittel der Tarnung dienten, indem mit diesen den Bundesbehörden gegenüber der Anschein erlaubter Waffenexportgeschäfte erweckt wurde, während die Lieferungen in Wirklichkeit für andere Länder bestimmt waren, für die auf Grund der Embargobeschlüsse keine Ausfuhrbewilligung erteilt werden durfte. Was den Beschwerdeführer im besondern anbetrifft, sind in der Hauptverhandlung nicht nur Abhörungsprotokolle verlesen worden, in denen er Ausführungen über derart getarnte Exportgeschäfte nach Südafrika und Israel gemacht hatte, sondern gab er auf zahlreiche Fragen auch ausdrücklich zu, dass er sich bewusst über die Embargobeschlüsse hinwegsetzte, zu diesem Zweck die Beschaffung von falschen Endverbraucher-Erklärungen veranlasste, die einzelnen Tarngeschäfte, soweit er an deren Abwicklung nicht persönlich beteiligt war, billigte, bei der Fälschung von Urkunden mitwirkte und die allgemeine Weisung erteilte, belastende Belege zu vernichten. Seine Behauptung, dass der Vorwurf der Täuschung und der Erschleichung von Ausfuhrbewilligungen in der Hauptverhandlung weder erwähnt noch abgeklärt worden sei, ist daher mutwillig. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung seine früheren Geständnisse als zutreffend bestätigt hat, so dass es nach Art. 156 BStP auch nicht nötig war, den in der Untersuchung anerkannten Sachverhalt in der Beweisverhandlung erneut im einzelnen festzustellen. Eine Verletzung des in BGE 97 IV 137 S. 143 Art. 169 Abs. 2 BStP festgelegten Grundsatzes der Unmittelbarkeit liegt demnach nicht vor. 3. Ebenso wird beanstandet, dass auch die Feststellung des Bundesstrafgerichts, die Endverbraucher-Erklärungen seien von den Bundesbehörden, wie die Angeklagten gewusst hätten, nur sehr schwierig zu überprüfen gewesen, in der Hauptverhandlung mit keinem Wort erwähnt worden sei und deshalb von den Angeklagten nicht habe widerlegt werden können. Soweit damit eine Verletzung von Art. 169 Abs. 2 BStP geltend gemacht wird, ist die Rüge unbegründet, weil die Feststellung in den Erwägungen über die Strafzumessung steht, und zwar in den Erörterungen über die Gründe, welche das Verschulden der Angeklagten erhöhen, anschliessend an die Erwägung, dass auch die Verwendung erlogener Endverbraucher-Erklärungen zu diesen Umständen zählt. Es handelt sich somit nicht um eine Feststellung von Tatsachen, die den gesetzlichen Tatbestand einer strafbaren Handlung betreffen, sondern um einen Schluss, den die Vorinstanz bei der rechtlichen Würdigung der aus der Hauptverhandlung sich ergebenden Tatsachen gezogen hat. Feststellungen dieser Art unterliegen naturgemäss nicht den die Hauptverhandlung beherrschenden Verfahrensvorschriften, so dass eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit zum vornherein ausser Betracht fällt. Auch der Einwand, dass durch die Nichterwähnung der fraglichen Feststellung in der Hauptverhandlung Parteirechte verletzt worden seien, hält nicht stand. Die im Rahmen der Strafzumessung vorzunehmende Bewertung des Verschuldens der Angeklagten ist teils eine Frage der Beweiswürdigung, teils eine solche der rechtlichen Würdigung. Zu beidem hatte das Bundesstrafgericht erst in der geheimen Urteilsberatung Stellung zu nehmen, nicht in den Parteiverhandlungen, in denen sich einzig die Parteien zur Schuld und Strafe zu äussern haben ( Art. 167 BStP ) und wozu ihnen auch Gelegenheit gegeben worden ist. Auf Grund des Beweisverfahrens, das ergab, dass die Angeklagten die Bundesbehörden in zahlreichen Fällen täuschten und ihre Täuschungsmanöver noch fortsetzten, als die misstrauisch gewordenen Behörden Auskünfte verlangten und einzelne Ausfuhrbewilligungen widerriefen, lag übrigens der Schluss nahe, dass die Angeklagten während längerer Zeit nicht damit gerechnet hatten, dass die Bundesbehörden, deren BGE 97 IV 137 S. 144 besonderes Vertrauen sie genossen, ihre Umgehungsgeschäfte leicht entdecken werden, zumal die vorgelegten Endverbraucher-Erklärungen an sich echt und nur inhaltlich falsch waren und deren Überprüfung, wie der Bundesrat im März 1969 im Parlament bestätigte, heikle diplomatische Demarchen bedingt hätte. Sollte der Beschwerdeführer, wie er behauptet, anderer Auffassung gewesen sein, so hätte er sie zum Ausdruck bringen können, und nichts hinderte ihn, gestützt auf Art. 157 Abs. 2 BStP entsprechende Beweismassnahmen zu beantragen. Wenn er hievon keinen Gebrauch machte, obwohl die Parteien auf die Möglichkeit, weitere Beweisanträge zu stellen, vor Schluss des Beweisverfahrens ausdrücklich aufmerksam gemacht wurden, so hat er auf eigene Verantwortung nicht gehandelt und kann sich nicht auf eine Verletzung von Parteirechten berufen. 4. Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, das Bundesstrafgericht habe die im Vortrag des Verteidigers gewürdigten Tatsachen unberücksichtigt gelassen und zu seinen Vorbringen in der Urteilsbegründung nicht Stellung genommen, was eine Verletzung des materiellen Strafrechts und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darstelle. Die Rüge der Verletzung materiellen Rechts kann, wie in Ziff. 1 ausgeführt wurde, nicht gehört werden, und soweit der Beschwerdeführer mit der Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs eine Verletzung von Verfahrensvorschriften oder Parteirechten sollte geltend machen wollen, wäre ein solcher Vorwurf grundlos. Das Gesetz schreibt nirgends vor, dass das Bundesstrafgericht, wie der Beschwerdeführer annimmt, sich mit sämtlichen Vorbringen einer Partei auseinanderzusetzen habe. Art. 179 Abs. 2 BStP , wo die in der Urteilsbegründung zu treffenden Feststellungen näher umschrieben werden, verpflichtet das Gericht nur, die Tatsachen, die es für erwiesen hält und welche die einzelnen Merkmale des Straftatbestandes begründen, sowie die Gründe der Strafzumessung und die angewendeten Gesetzesbestimmungen anzuführen. Das Gericht darf sich somit bei der rechtlichen Würdigung auf die Angabe der ihm als wesentlich und notwendig erscheinenden Urteilsgründe beschränken und kann nach seinem Ermessen darüber befinden, inwieweit es sich daneben mit einzelnen Einwänden und Vorbringen der Parteien befassen soll. Die Behauptung des Beschwerdeführers, zu den Ausführungen seines Verteidigers sei im angefochtenen Urteil überhaupt nicht Stellung genommen BGE 97 IV 137 S. 145 worden, widerspricht übrigens den Tatsachen. So hat sich die Vorinstanz mit dem Einwand, die Urkundenfälschung sei eine blosse Begleiterscheinung der Umgehung der Embargobeschlüsse gewesen, einlässlich auseinandergesetzt ( BGE 96 IV 164 Erw. 3), die Bedeutung des Embargos und die Tragweite seiner Umgehung gewürdigt und die weiter vorgebrachten Umstände, insbesondere die Beweggründe und persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, soweit sie von Belang waren, berücksichtigt, was bei aufmerksamem Durchlesen der Urteilserwägungen nicht entgehen konnte. 5. Ist keiner der in Art. 220 Abs. 1 BStP genannten Kassationsgründe gegeben, kann offen bleiben, ob Verfahrensmängel, die erst auf Grund der Urteilserwägungen feststellbar sind, trotz dem Wortlaut des Art. 220 Abs. 2 BStP mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden können.

Dispositiv Demnach erkennt der ausserordentliche Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

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Sachverhalt ab Seite 378 BGE 80 II 378 S. 378 A.- Südöstlich der Bahnstation Saanenmöser liegen am Abhang der Saanerslochfluh in einer Höhe von 1500 bis 1600 m die Alpen Hasenloch und Kübeli. Die erste ist im Grundbuch von Saanen als Eigentum des Theodor von Grünigen eingetragen, die zweite, die im Osten an die erste angrenzt, im Grundbuch von Zweisimmen als Miteigentum von Rosette Imobersteg-Zeller, Alfred Zeller und Elise Zeller. Die Schranke der beidseitigen Bewirtschaftung bildet ein Zaun, der westlich der Gemeindegrenze zwischen Saanen und Zweisimmen, also auf Saanerboden, ungefähr in der Fallrichtung des Abhangs von Süden nach Norden verläuft. Einem vertieften Wiesengrunde auf der BGE 80 II 378 S. 379 Westseite dieses Zauns entsprang in zwei Aufstössen die sog. Hasenlochquelle, deren Wasser wenig unterhalb des Austritts durch einen quergelegten Baumstamm zu einem Teichlein gestaut wurde, bevor es in einem natürlichen Graben auf der Westseite des Zauns zu Tal floss. Vereinzelte Messungen der Wassermenge ergaben 80 bis über 190 Minutenliter. B.- Im Jahre 1948 zeigten die Gemeindebehörden von Saanen Interesse für den Erwerb der Hasenlochquelle. Sowohl bei Theodor von Grünigen als auch bei Hans Imobersteg, dem Ehemann von Frau Rosette Imobersteg-Zeller, erfolgten Sondierungen, die aber einstweilen nicht zum Ziel führten. Anfangs November 1948 hob Imobersteg, von einem Brunnengraber und mehreren Arbeitern unterstützt, in der Nähe der Quelle wenig östlich des Zauns einen Graben aus und erstellte eine Quellfassung. Aus dem nicht wieder zugedeckten untern Teil des Grabens leitete er das Wasser unter dem Zaun hindurch in den alten Abflussgraben. Infolge dieser Arbeiten ging die Wasserführung der Hasenlochquelle stark zurück. C.- Am 15. September 1949 reichte Theodor von Grünigen beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die drei Miteigentümer der Kübelialp Klage ein, mit der er u.a. geltend machte, dass die Beklagten auf Saanerboden kein Eigentum besitzen und dass die streitige Quelle auf seinem Lande entspringe, und die Verurteilung der Beklagten zur Wiederherstellung des frühern Zustandes, eventuell zu Schadenersatz verlangte.

Der Appellationshof nahm einen Augenschein, verhörte zahlreiche Zeugen und holte mehrere Gutachten ein (bei Ing. Peter ein quellentechnisches Gutachten, bei Viehzüchter Küng und hernach bei Landwirt Abbühl und Ing. agr. Luterbacher betriebswirtschaftliche Gutachten). Am 23. Februar 1954 hat der Appellationshof erkannt: 1. Es wird davon Akt genommen und dem Kläger Akt gegeben, dass Fürsprecher Maurer in der heutigen Hauptverhandlung BGE 80 II 378 S. 380 namens der Beklagtschaft erklärt hat, "die Beklagten seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, von der streitigen Quelle ein Quantum von 15 Minutenlitern Wasser der Klägerschaft zuzuleiten und auf Kosten der Beklagtschaft eine entsprechende Anlage zu errichten, nämlich einen Teilstock, von welchem 15 Minutenliter abgetrennt und dem Kläger zugeführt werden. Die Beklagten seien ferner bereit, der Gegenpartei ein dingliches Quellenrecht in dem Sinne einzuräumen, dass sie berechtigt sein soll, aus der streitigen Quelle diese 15 Minutenliter zu beziehen. Diese 15 Minutenliter stellen die Gesamtmenge dar, die abgegeben wird, inclusive das bereits fliessende Wasser." 2. Sofern weitergehend, wird die Klage abgewiesen. D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: (1.-3. Vorfragen). 4. Die Beklagten sind unbestrittenermassen Eigentümer der Liegenschaft Kübeliberg, Blatt 1351 des Grundbuchs von Zweisimmen, während dem Kläger die Liegenschaft Hasenlochberg, Blatt 762 des Grundbuchs von Saanen, gehört. Es steht auch fest, dass diese Liegenschaften aneinander grenzen (vgl. die bezüglichen Angaben in den vorliegenden Grundbuchauszügen). Streitig ist dagegen, wo die Grenze verläuft. Nach Art. 668 Abs. 1 ZGB werden die Grenzen durch die Grundbuchpläne und die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst angegeben. Widersprechen sich die bestehenden Grundbuchpläne und die Abgrenzungen, so wird nach Abs. 2 von Art. 668 die Richtigkeit der Pläne vermutet. Grundbuchpläne stehen im vorliegenden Falle nicht zur Verfügung, weil im fraglichen Gebiet die Grundbuchvermessung noch nicht durchgeführt ist. Von den in Art. 668 genannten Grenzbezeichnungen kommen also nur die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst in Betracht. Daneben sind, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, die im Grundbuch und in Erwerbsurkunden enthaltenen Liegenschaftsbeschreibungen und das Wissen der Ortsbevölkerung zu berücksichtigen. BGE 80 II 378 S. 381 In Kaufbriefen über den "Kübeliberg" aus den Jahren 1813, 1845, 1852 und 1855 findet sich neben der Angabe, dass dieser an den Hasenlochberg grenze, auch die Angabe, dass er teils (zum grössern Teil) im Amt Obersimmental (oder im Untergerichtsbezirk Zweisimmen, in der Gemeinde Zweisimmen), teils (zum kleinern Teil) im Amte (oder Untergerichtsbezirk) Saanen liege. Er reichte also seinerzeit sicher auf Saanergebiet hinüber. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Zustande (der übrigens, wie ein Blick auf die Karte zeigt, der natürlichen Geländegestaltung entspricht) seither etwas geändert habe. Da die Liegenschaften Kübeliberg und Hasenlochberg heute noch aneinander stossen, könnten die Beklagten oder ihre Rechtsvorgänger das Eigentum am streitigen Boden westlich der Gemeindegrenze nur dadurch verloren haben, dass der Kläger oder einer seiner Rechtsvorgänger dieses Land erworben hätte. Dass dies geschehen sei, wagt der Kläger selber nicht positiv zu behaupten. Im Gegenteil hat er noch am 15. März 1948 bei Gelegenheit einer Auseinandersetzung, die dadurch entstanden war, dass er an der östlichen Böschung des Grabens unterhalb der Hasenlochquelle Tannen gefällt hatte, dem Beklagten Alfred Zeller geschrieben, zwischen Hasenloch und Kübelialp bilde entgegen der Ansicht Zellers nicht der Graben, sondern nach wie vor der Zaun die Grenze, und diese dem Ostrand des Grabens folgende Abschrankung steht eben nicht auf der Gemeindegrenze, sondern westlich davon. Im Prozess suchte er dann allerdings diese ihm unbequem gewordene Erklärung mit der Behauptung zu entkräften, er habe von seinem Vater gehört, dass die Liegenschaftsgrenze der Amts- (und Gemeinde-) Grenze entlang verlaufe, und irrtümlich angenommen, der Zaun stehe auf der Amtsgrenze. Dies ändert aber nichts daran, dass er das Land östlich des ihm bekannten Zauns vor dem Prozess immer als Bestandteil der Liegenschaft Kübeliberg betrachtete. Dieser Auffassung war auch sein Vater; denn nach den Aussagen des Zeugen Müller, auf BGE 80 II 378 S. 382 welche die Vorinstanz abstellt, sagte Vater von Grünigen immer, der Zaun bilde die March zwischen Hasenloch und Kübelialp. Auf Grund einlässlicher Beweiswürdigung hat die Vorinstanz ausserdem die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung getroffen, dass der Zaun "seit Menschengedenken und soweit die unmittelbare Überlieferung zurückreicht, stets die Grenze der Bewirtschaftung der beiden Grundstücke gebildet" hat und dass ein anderer Verlauf der Grenze nicht nachgewiesen sei. Aus alledem konnte sie ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass jedenfalls im Bereich der Quelle der im Plan B (Situationsplan 1:100 der Hasenlochquelle) eingezeichnete, dem Zaun folgende Grenzverlauf der wirkliche sei, m.a.W. dass hier der Zaun Grenzzaun sei. Wenn die nach dem Jahre 1855 erstellten Urkunden und das Grundbuch das Hinübergreifen der Liegenschaft Kübeliberg auf Saanerboden nicht mehr erwähnen, so muss dies bei der gegebenen Sachlage auf ein blosses Versehen zurückgeführt werden. Vergeblich beruft sich der Kläger darauf, dass beim Grundbuchamt Saanen für die Liegenschaft Kübeliberg kein Grundblatt vorhanden ist, auf dem die Beklagten als Eigentümer eingetragen wären. Dieser Umstand verbietet es keineswegs, die Beklagten als Eigentümer von Land auf Saanerboden anzuerkennen. Liegt ein Grundstück in mehrern Kreisen, so ist es nach Art. 952 ZGB in jedem Kreis in das Grundbuch aufzunehmen. Die Anmeldungen und rechtsbegründenden Eintragungen erfolgen nach Abs. 2 dieser Bestimmung in dem Grundbuch des Kreises, in dem der grössere Teil des Grundstücks liegt. Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Eintragungen in diesem Buch den andern Ämtern vom Grundbuchverwalter mitzuteilen sind. Der grössere Teil der Liegenschaft Kübeliberg liegt in der Gemeinde Zweisimmen. Die Beklagten haben also mit der Eintragung ihres Erwerbs im Grundbuch von Zweisimmen nach Art. 952 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 656 Abs. 1) ZGB das Eigentum BGE 80 II 378 S. 383 an dieser Liegenschaft erworben. Der Umstand, dass im Grundbuch von Saanen entgegen Abs. 1 kein Blatt für den "Kübeliberg" besteht und der Grundbuchverwalter von Zweisimmen an das Grundbuchamt Saanen keine Mitteilung im Sinne von Abs. 3 erlassen hat, bedeutet eine Ordnungswidrigkeit, die nichts daran ändern kann, dass die Liegenschaft teilweise auf dem Gebiet der Gemeinde Saanen liegt und den Beklagten gehört. Art. 971 ZGB , den der Kläger anruft, hat mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun. Es ist nicht zu entscheiden, welche dinglichen Rechte den Beklagten an der Liegenschaft Kübeliberg zustehen, sondern der Streit geht darum, wie weit diese unstreitig im Eigentum der Beklagten stehende Liegenschaft sich erstrecke. Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Beklagten das Ersitzungsverfahren nach Art. 662 ZGB einleiten sollten, auf das der Kläger sie verweisen möchte. Die Beklagten besitzen nicht ein Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist oder dessen Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist oder bei Beginn der Ersitzungsfrist tot oder für verschollen erklärt war, sondern das in Frage stehende Grundstück, der "Kübeliberg", ist im Grundbuch (wenn auch nur in demjenigen von Zweisimmen) als ihr Eigentum eingetragen. Es bleibt also dabei, dass im Gebiet der streitigen Quelle der Zaun die Grenze zwischen den Liegenschaften der Parteien bildet. 5. Da somit feststeht, dass die streitige Quelle auf der Liegenschaft des Klägers entsprang und die Beklagten die Grabung, die dieser Quelle Wasser entzog, auf ihrem Boden vorgenommen haben, beurteilen sich die auf Wiederherstellung oder Schadenersatz gerichteten Klagebegehren nach Art. 706/707 ZGB. Diese Bestimmungen ordnen die Rechtsfolgen einer solchen Grabung abschliessend. Die Bestimmungen über den Besitzesschutz (Art. 926 ff.), auf die der Kläger sich beruft, sind nicht anwendbar, weil fliessendes Wasser kaum Gegenstand des Besitzes BGE 80 II 378 S. 384 sein kann und der Besitz am Quellgrundstück auf jeden Fall nicht die die Quelle speisenden unterirdischen Wasserläufe ergreift, die durch die Grabung auf dem Nachbargrundstück abgeleitet wurden. Wenn die Auffassung des Klägers richtig wäre, dass das Vorgehen der Beklagten angesichts der nicht vollständigen Erfassung des im Quellgebiet vorhandenen Wassers und der Ableitung des gewonnenen Wassers auf sein Grundstück gar keine Abgrabung im Sinne von Art. 706 f. darstelle, würden also seine Ansprüche auf Wiederherstellung oder Schadenersatz jeder Grundlage entbehren. Seine Auffassung ist jedoch ohne Zweifel unrichtig. Es handelt sich um einen klassischen Fall der Abgrabung. Dass derjenige, der nach Wasser gräbt, dieses vollständig fasst und nutzt, ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 706/707 ZGB. 6. Schadenersatz kann nach Art. 706 ZGB nur verlangt werden, wenn die abgegrabene, beeinträchtigte oder verunreinigte Quelle in erheblicher Weise benutzt oder zum Zwecke der Verwertung gefasst worden war. Unter einer Fassung ist nach BGE 44 II 477 eine künstliche Einrichtung zu verstehen, die aus dem Erdinnern Wasser zutage fördert, es zum Zwecke der Weiterleitung sammelt und weiterführt. Zum mindesten muss es sich um eine Vorrichtung handeln, die aus dem Erdinnern kommendes Wasser zusammenfasst, um es einem bestimmten Orte zuzuleiten. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Damit, dass in einer Entfernung von 7-11 m von den Quellaufstössen ein Baumstamm über den Wasserablauf gelegt wurde, ist keine solche Vorrichtung erstellt worden. Das Wasser wurde durch diese Massnahme nicht zum Zwecke der Weiterleitung zusammengefasst, sondern nur in primitiver Weise gestaut und dann sich selber überlassen. Im Falle BGE 64 II 340 ff. hat denn auch niemand daran gedacht, dass es sich beim "bassin" in der Nähe der Quelle, von dem noch Trümmer vorhanden waren, um eine Fassung gehandelt haben könnte. Hinsichtlich der Benutzung hat die Vorinstanz verbindlich BGE 80 II 378 S. 385 festgestellt, dass der durch den Baumstamm aufgestaute Tümpel dem auf der Hasenlochalp weidenden Vieh zur Tränke diente. Dabei handelte es sich zweifellos um eine Benutzung der Hasenlochquelle (wogegen die Messungen und die Verkaufsverhandlungen, auf die der Kläger sich ausserdem beruft, bei Beurteilung der Frage, ob die Quelle vor der Abgrabung benutzt worden sei, keine Rolle spielen). Ob diese Benutzung als erhebliche im Sinne von Art. 706 zu betrachten sei, beurteilt sich nach der Intensität des Bedürfnisses, dem die Quelle diente (LEEMANN, 2. Aufl., N. 11, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Künftige Bedürfnisse, insbesondere solche, die sich aus einer bessern Bewirtschaftung des durch die Quelle mit Wasser versorgten Grundstücks ergeben, sind nicht zu berücksichtigen. Bei Prüfung der Frage, ob das bisher befriedigte Bedürfnis so intensiv gewesen sei, dass die Benutzung als erhebliche bezeichnet zu werden verdient, darf dagegen billigerweise kein zu strenger Massstab angelegt werden. Durch Fassung oder bisherige Nutzung bekundete Interessen des Quelleigentümers sollen nach der Meinung des Gesetzes grundsätzlich geschützt werden. Mit der Wendung, dass die Benutzung eine erhebliche sein müsse, wollte nur gesagt werden, dass eine bloss gelegentliche Benutzung, wie z.B. gelegentliches Nehmen eines Trunkes im Vorbeigehen, nicht genüge. Dass die Benutzung der Hasenlochquelle in diesem Sinne erheblich war, lässt sich nach dem Gutachten Abbühl und Luterbacher, dem die Vorinstanz folgt, nicht verneinen. Über die Bedeutung dieser Quelle für die bisherige Bewirtschaftung der Hasenlochalp haben diese Experten nämlich festgestellt, "dass die Quelle für die Bewirtschaftung ... vor ... dem Abgraben nötig war ..., da die andern Weidbrunnen unzuverlässig sind." Später schwächten sie diese Feststellung allerdings etwas ab, indem sie erklärten, angesichts der vorhandenen Brunnen könne nicht gesagt werden, das Wasser der Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Alp direkt unentbehrlich, doch wäre die Alp ohne BGE 80 II 378 S. 386 die Quelle weniger wirtschaftlich; man müsste eben sehen, wie man sich sonst behelfen könnte. Auch wenn man sich an diese Äusserungen hält, bleibt es jedoch dabei, dass die Benutzung der Hasenlochquelle zum Tränken des Viehs einem ernstzunehmenden Bedürfnis entsprach. Die Beklagten haben dem Kläger daher Schadenersatz zu leisten, sofern sie nicht gemäss Art. 707 zur Wiederherstellung des frühern Zustands angehalten werden können. Da sie die Quelle gemäss Feststellung der Vorinstanz "planmässig", also absichtlich, abgegraben haben und den Kläger selbst kein Verschulden trifft, steht es nicht im Ermessen des Richters, ob und in welchem Umfang Ersatz zu leisten sei, wie es nach Art. 706 Abs. 2 bei Schuldlosigkeit des Abgrabenden oder bei Selbstverschulden des Geschädigten zutrifft. Vielmehr wird, wenn nicht der frühere Zustand wiederherzustellen ist, unter allen Umständen voller Ersatz geschuldet. 7. Die Wiederherstellung des frühern Zustandes kann nach Art. 707 Abs. 1 bei Abgrabung von Quellen, soweit überhaupt möglich, verlangt werden, wenn diese für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für eine Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. In den andern Fällen besteht nach Art. 707 Abs. 2 ein Anspruch auf Wiederherstellung nur, wo besondere Umstände sie rechtfertigen. a) Die Vorinstanz hat aus dem Gutachten Abbühl und Luterbacher geschlossen, die Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Hasenlochalp nicht unentbehrlich im Sinne von Art. 707. Im einzelnen führte sie zu diesem Punkte aus, die Quelle sei sicher ein Vorteil für die Bewirtschaftung, aber nicht eine Voraussetzung dafür in dem Sinne, dass sie ohne dieses Wasser aufgegeben werden müsste oder nur sehr unzulänglich oder gestützt auf unzumutbaren sonstigen Aufwand durchgeführt werden könnte. Aus diesen Feststellungen, die im wesentlichen tatsächlicher Natur sind, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass die Quelle im Sinne des Gesetzes BGE 80 II 378 S. 387 für die gegenwärtige Bewirtschaftung der Alp, die auch hier massgebend ist, nicht unentbehrlich sei. b) Wann besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 vorliegen, ist eine Frage des Ermessens, die der Richter gemäss Art. 4 ZGB "nach Recht und Billigkeit" zu entscheiden hat. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dieser Fall sei dann gegeben, wenn die Wiederherstellung nicht mit grossen Kosten verbunden sei, während sich der Schaden schwer liquidieren lasse (WIELAND N. 3 c zu Art. 706/707), wenn die Wiederherstellung einerseits ohne grosse Kosten sich bewirken lasse, anderseits den wirtschaftlichen Bedürfnissen entspreche, oder wenn die Schädigung eine besonders störende sei (BLASS, Das Quellen- und Brunnen recht, 1910, S. 86, und LEEMANN, 2. Aufl., N. 28 zu Art. 706/707), bezw. wenn sich die Wiederherstellung ohne wesentliche Schwierigkeiten bewerkstelligen lasse oder ein ausnehmend grosser Schaden entstanden sei (HAAB N. 24 zu Art. 706/707). Auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit nahm auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 1918 i.S. Schnyder gegen Tuchfabrik Wädenswil Rücksicht (Bl. Z. R. 18 Nr. 42 S. 85/86; in BGE 44 II 473 ff. ist die fragliche Stelle nicht abgedruckt). Betrachtet man diesen Gesichtspunkt als massgebend, so erscheint im vorliegenden Falle die Wiederherstellung des frühern Zustandes nicht als gerechtfertigt. Sie liesse sich, wenn überhaupt, nicht ohne Schwierigkeiten durchführen (Bericht Peter), und es wäre, wirtschaftlich betrachtet, auch nicht vernünftig, die nun einmal bestehende Fassung zu beseitigen, um eine nur in primitiver Weise genutzte Quelle wieder im frühern Umfang fliessen zu lassen(Falls die Gemeinde sich heute noch für das Wasser interessiert, bestünde die vernünftigste, aber freilich nicht erzwingbare Lösung wohl darin, dass die bestehende Fassung entsprechend der Anregung des Experten Peter durch eine solche auf dem Boden des Klägers ergänzt würde, die das restliche Wasser auffinge, und dass das BGE 80 II 378 S. 388 Wasser beider Fassungen nach einer gemeinsamen, von der Gemeinde zu erstellenden Brunnstube geleitet und die von der Gemeinde aufzuwendende Totalentschädigung zwischen den Parteien geteilt würde.) Um das Vorhandensein besonderer Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 darzutun, beruft sich der Kläger denn auch weniger auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit als darauf, dass die Beklagten die auf seinem Lande entspringende und von ihm genutzte Quelle planmässig abgegraben haben, um das Wasser der Gemeinde zu verkaufen, mit der er bereits Verhandlungen über einen Verkauf geführt habe, und dass für die Ableitung des - von den Beklagten einstweilen nicht genutzten - Wassers sein Land in Anspruch genommen worden sei. Die Vorinstanz führte hiezu aus, das Abgraben habe einen "unangenehmen Beigeschmack", doch hätten sich die Beklagten dabei innerhalb ihrer Rechte als Grundeigentümer bewegt, sodass darin besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 nicht zu erblicken seien. Man kann in der Tat finden, das Vorgehen der Beklagten sei nicht freundnachbarlich, wenn auch zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist'dass sie dem Kläger, bevor sie zur Grabung schritten, gewisse Vorschläge für ein gemeinsames Vorgehen gemacht hatten, die der Kläger ablehnte. Ein Grund zur Anwendung von Art. 707 Abs. 2 ist in ihrem Verhalten aber, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht zu sehen. Dass die Abgrabung planmässig, d.h. absichtlich erfolgte, hat nur zur Folge, dass voller Schadenersatz geschuldet wird (Art. 706 Abs. 2 e contrario; oben Erw. 6 am Ende). Der Zweck, der mit der absichtlichen Abgrabung verfolgt wurde, würde die weitergehende Sanktion der Wiederherstellung höchstens dann rechtfertigen, wenn es den Beklagten nur darum zu tun gewesen wäre, den Nachbarn zu schädigen. Dies war nicht der Fall. Die Abgrabung erfolgte zu dem an sich legitimen Zwecke des Verkaufes des gewonnenen Wassers. Dass die Beklagten dem Kläger mit dieser Verwertung zuvorzukommen suchten, kann BGE 80 II 378 S. 389 ebenfalls kein Grund dafür sein, sie zur Wiederherstellung des frühern Zustandes zu verurteilen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich jedem Eigentümer, auf seinem Lande nach Wasser zu graben, soweit dadurch nicht dem Nachbarn bereits gefasstes oder in erheblicher Weise benutztes Wasser entzogen wird. Es stellt also den Grundsatz der Priorität auf ( BGE 64 II 342 ). Im Rahmen dieses gesetzlichen Systems kann darin, dass ein Nachbar dem andern bei der Auswertung eines Wasservorkommens den Rang abzulaufen sucht, kein besonderer Umstand im Sinne von Art. 707 Abs. 2 erblickt werden. Ebensowenig ist in dieser Hinsicht der Umstand von Bedeutung, dass die Beklagten das gewonnene Wasser einstweilen in den alten Abflussgraben zurückfliessen lassen (wodurch dem Kläger offenbar kein Schaden entsteht). Das Begehren um Wiederherstellung des frühern Zustandes ist daher abzuweisen, ohne dass noch untersucht werden müsste, ob eine solche Wiederherstellung überhaupt möglich sei. 8. Um den Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten auszuweichen, die einer Wiederherstellung der frühern Quellverhältnisse entgegenstehen, verlangt der Kläger eventuell "Wiederherstellung" durch Abtretung eines Gebietsstreifens oder Einräumung einer Dienstbarkeit. Solche Rechtsänderungen bedeuten jedoch keine Wiederherstellung des frühern Zustandes. Sie könnten allerhöchstens unter dem Titel des Schadenersatzes angeordnet werden. 9. Der Schadenersatzanspruch, auf den der Kläger demnach angewiesen bleibt, geht, wie schon bemerkt, auf Ersatz des vollen Schadens. Als Schaden kommt aber nur die Beeinträchtigung der bisherigen Wassernutzung in Frage. Da die Fassung oder erhebliche Benutzung eine Voraussetzung des in Art. 706 vorgesehenen Schadenersatzanspruchs ist, kann der Schadenersatz nicht über den Ersatz für die wirklich gefasste oder benutzte Wassermenge hinausgehen (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 12, und BGE 80 II 378 S. 390 HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Der Kläger hat also nicht etwa Anspruch auf Ersatz des Betrags, den er durch Verkauf der Hasenlochquelle vielleicht hätte lösen können, sondern nur auf Ausgleich der Schädigung, die in der Verunmöglichung oder Schmälerung der bisherigen Benutzung liegt. Wieviel Wasser die bisherige Benutzung erforderte, ist eine Tatfrage. Die Annahme der Vorinstanz, dass 15 Minutenliter hiefür ausreichten, ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagten erklärten sich bereit, dem Kläger diese Wassermenge zu überlassen. Diesen Realersatz anzunehmen, konnte die Vorinstanz dem Kläger ohne Bundesrechtsverletzung zumuten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 23. Februar 1954 wird bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 89 BGE 107 V 89 S. 89 A.- Der 1926 geborene Versicherte leidet an multipler Sklerose mit Tetraspastik. Seit 1976 kann er im Freien nicht mehr gehen; in der Wohnung kann er sich nur äusserst mühsam fortbewegen. Im Rahmen der verbliebenen Arbeitsfähigkeit ist er für die BGE 107 V 89 S. 90 Kreispostdirektion tätig, indem er in Heimarbeit schriftliche Arbeiten der Lehrlingskurse korrigiert. Im Mai 1976 schaffte er sich auf eigene Kosten ein Elektromobil des Modells STUMP-Batricars zum Preis von Fr. 5'000.-- an, welches für den Strassenverkehr zugelassen ist, in einer Wohnung aber wegen der Grösse und des Gewichts nicht benutzt werden kann. Mit Verfügung vom 15. Juni 1977 lehnte die Eidgenössische Ausgleichskasse einen Beitrag an die Anschaffungskosten ab, da die Voraussetzungen für die Abgabe eines Motorfahrzeuges nicht erfüllt seien. B.- Der Versicherte liess hiegegen Beschwerde einreichen mit dem Begehren, es seien ihm Kostenbeiträge in der Höhe der Kosten eines Elektrofahrstuhls, eventualiter eines gewöhnlichen Fahrstuhls zuzusprechen. Mit Entscheid vom 13. Juni 1980 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde ab. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, es seien ihm Amortisationsbeiträge auf der Basis der Anschaffungskosten für einen nicht strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl zu gewähren.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Anpassung bedarf. Ferner bestimmt Art. 21 Abs. 2 IVG , dass der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel hat. Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne des Art. 21 Abs. 4 IVG hat der Bundesrat in Art. 14 IVV an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen. Diese Behörde hat am 29. November 1976 die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) erlassen. Deren Art. 2 führt aus, dass im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der BGE 107 V 89 S. 91 Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1), und dass der Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel nur besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Anpassung notwendig sind (Abs. 2). Ziff. 9 der Hilfsmittelliste sieht zwei Arten von Fahrstühlen vor, nämlich "Fahrstühle ohne motorischen Antrieb" (Ziff. 9.01) und "Fahrstühle mit elektromotorischem Antrieb (für den Strassenverkehr nicht zugelassene Elektrofahrstühle), sofern gehunfähige Versicherte infolge von Lähmungen oder anderen Gebrechen der oberen Extremitäten einen gewöhnlichen Fahrstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbständig fortbewegen können" (Ziff. 9.02). Als dritte Art von Fahrstühlen sind unter Ziff. 10.03* der Liste "Elektrofahrstühle (für den Strassenverkehr zugelassene Elektrofahrstühle)" vorgesehen, und zwar "für Versicherte, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und die zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind und dieses gefahrlos bedienen können". b) Nach Art. 21 Abs. 3 IVG werden die Hilfsmittel zu Eigentum oder leihweise in einfacher und zweckmässiger Ausführung abgegeben; durch eine andere Ausführung verursachte zusätzliche Kosten hat der Versicherte selbst zu tragen. Schliesslich sieht Art. 21bis Abs. 1 IVG die Gewährung von Amortisationsbeiträgen vor, wenn ein Versicherter ein Hilfsmittel, auf das er Anspruch besitzt, auf eigene Kosten angeschafft hat (vgl. auch Art. 8 HVI ). 2. a) Der Beschwerdeführer anerkennt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich, dass er auf einen strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl im Sinne der Ziff. 10.03* der Hilfsmittelliste keinen Anspruch hat, da er die Erwerbstätigkeit zu Hause ausübt und demnach keinen Arbeitsweg zu überwinden hat. Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer an sich Anspruch auf einen für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhl (Ziff. 9.02 der Hilfsmittelliste) hätte, um sich innerhalb der Wohnung fortbewegen zu können, da sein Zustand - objektiv gesehen - ein solches Gerät erfordern würde und ein gewöhnlicher (motorloser) Fahrstuhl nicht bedient werden könnte. Sodann ist auch nicht bestritten, dass das vom Beschwerdeführer angeschaffte Elektromobil STUMP-Batricars in der Wohnung nicht verwendet werden kann. BGE 107 V 89 S. 92 b) Zur Begründung seines Begehrens verweist der Beschwerdeführer auf die beiden Urteile Gschwend vom 24. Juli 1979 (ZAK 1979 S. 564) und Furginé vom 29. November 1979. Im ersten Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass der Versicherte, der auf eigene Kosten einen strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl gekauft hatte, Anspruch auf einen für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhl hat, weshalb Amortisationsbeiträge auf der Basis des Anschaffungspreises eines derartigen Hilfsmittels zu gewähren sind. Diese Ausführungen finden sich auch im Urteil Furginé. Der Beschwerdeführer bemerkt dazu in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass es - jedenfalls im Urteil Furginé - offensichtlich unerheblich gewesen sei, dass der angeschaffte strassenverkehrstaugliche Elektrofahrstuhl in der Wohnung gar nicht verwendet werden könne. Das Bundesamt für Sozialversicherung lehnt in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Interpretation des Beschwerdeführers ab und wendet im wesentlichen ein, in beiden Fällen sei es um jugendliche Versicherte gegangen, die lediglich einen Anspruch auf einen für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhl gehabt, sich zur Überwindung des Schulweges aber ein strassenverkehrstaugliches Modell selber angeschafft hätten. Das Eidg. Versicherungsgericht habe dabei den in Ziff. 10 der Hilfsmittelliste erwähnten "Arbeitsweg" durch den "Schulweg" ersetzt, was die Ausrichtung von Amortisationsbeiträgen gerechtfertigt habe. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch dem erwachsenen, nicht in der Eingliederung befindlichen Beschwerdeführer mit dem selber gekauften Elektromobil ausschliesslich darum, sich im Freien fortbewegen zu können, ohne dass dafür eine invaliditätsbedingte Notwendigkeit bestünde; zudem könnte der eigentliche Zweck des ihm an sich zustehenden Gerätes (Fortbewegung in der Wohnung) mit dem von ihm gekauften Modell gar nicht erfüllt werden. Der Überlegung des Bundesamtes ist entgegenzuhalten, dass von einer Ersetzung des Arbeitsweges durch den Schulweg (zur Normalschule) nicht die Rede sein kann. Andernfalls hätte in beiden Fällen der Anspruch auf den Elektrofahrstuhl unter dem Gesichtspunkt des Art. 21 Abs. 1 IVG (sowie des Art. 2 Abs. 2 HVI und der Ziff. 10, insbesondere 10.03* der Hilfsmittelliste) nicht verneint werden können. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass das Eidg. Versicherungsgericht damals aufgrund der Modellangaben in den Akten davon ausging, dass die strassenverkehrstauglichen BGE 107 V 89 S. 93 Elektrofahrstühle ohne weiteres auch im Wohnbereich verwendbar waren. Umfasst aber - wie in den genannten Fällen - das selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines dem Versicherten an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisationsbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat. An dieser Voraussetzung gebricht es im vorliegenden Falle, da das vom Beschwerdeführer gekaufte Elektromobil STUMP-Batricars unbestrittenermassen im Wohnbereich überhaupt nicht verwendet werden kann und somit die Funktion des ihm an sich zustehenden, für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhls nicht mit umfasst. Amortisationsbeiträge können daher nicht gewährt werden.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 73 BGE 107 III 73 S. 73 In den zehn Betreibungen 946/80 bis 955/80 stellten die Gläubiger am 31. Oktober 1980 beim Betreibungsamt Brusio das Fortsetzungsbegehren. Darin wiesen sie darauf hin, die Schuldnerin habe am 23. Dezember 1974 Fr. 20'000.-- und am 12. April 1977 Fr. 46'774.25 aus Erbschaft erhalten; nötigenfalls seien diese Beträge bzw. entsprechende Ersatzforderungen der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann zu pfänden. Anlässlich der Pfändung vom 9. Januar 1981 erklärte die Schuldnerin, sie besitze keine pfändbaren Vermögenswerte; die aus Erbschaft erhaltenen Beträge seien für Spesen und Prozesskosten aufgebraucht worden. Das Betreibungsamt hielt diesen Sachverhalt in den Pfändungsurkunden vom 26. Februar 1981 fest und stellte den Gläubigern am 6. März 1981 Verlustscheine aus. Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragten die Gläubiger, diese Pfändungsurkunden und Verlustscheine seien aufzuheben und das Betreibungsamt BGE 107 III 73 S. 74 Brusio sei anzuweisen, Ersatzforderungen der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann im Gesamtbetrag von Fr. 66'774.25 zu pfänden, eventuell die Behauptung der Schuldnerin, sie habe diesen Betrag für Anwaltskosten und Spesen verwendet, anhand von Belegen näher abzuklären. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Mai 1981 ab, worauf die Gläubiger unter Erneuerung ihrer Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurrierten. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs teilweise gut, hebt die Pfändungsurkunden und die Verlustscheine auf und weist das Betreibungsamt Brusio an, die Frauenguts- Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, zu pfänden.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Rekurs ist insoweit als unbegründet abzuweisen, als die Rekurrenten verlangen, das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, von der Schuldnerin Belege darüber zu verlangen, dass sie den angeblich aus Erbschaft erhaltenen Betrag von Fr. 66'774.25 für Anwaltskosten und Spesen verwendet habe. Die von den Rekurrenten in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, das Betreibungsamt habe die Verhältnisse bei der Schuldnerin nicht genügend abgeklärt, geht fehl. Der Betreibungsbeamte kann von einem Schuldner nicht verlangen, dass er sich über die Verwendung von Geldbeträgen, die er möglicherweise vor Jahren besessen hat, ausweist. Ein solches Vorgehen würde übrigens auch zu nichts führen. Wenn der Schuldner keine Belege vorlegen könnte, so hätte der Betreibungsbeamte ja deswegen doch keine Möglichkeit, Vermögenswerte, deren Vorhandensein er nicht feststellen kann, zu pfänden. Er kann nichts anderes tun, als auf die Angaben des Schuldners abstellen, wenn ihm nicht aus Angaben des Gläubigers oder auf andere Weise bekannt wird, dass und welche Vermögenswerte der Schuldner besitzt. Dieser ist bei Straffolge ( Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ) zu vollständigen und lückenlosen Angaben verpflichtet. Was das Amt im vorliegenden Falle mehr hätte tun können, ist jedenfalls nicht einzusehen. Übrigens behaupten ja die Rekurrenten selbst nicht, die Schuldnerin sei noch im Besitze des geerbten Geldes, sondern sie machen vielmehr geltend, sie habe dieses in Liegenschaften des Ehemannes investiert und es stehe ihr dafür eine Frauenguts-Ersatzforderung zu. BGE 107 III 73 S. 75 4. Insoweit, als die Rekurrenten die Pfändung dieser Frauenguts-Ersatzforderung verlangen, ist ihr Rekurs dagegen begründet. Die Vorinstanz hat zu diesem Begehren in ihrem Entscheid überhaupt nicht Stellung genommen. Wenn der Gläubiger behauptet, dem Schuldner stehe eine Forderung zu, so ist diese auch dann zu pfänden, wenn der betriebene Schuldner oder der angebliche dritte Schuldner dieser Forderung deren Bestand bestreiten. Die Forderung ist dann als bestrittene Forderung zu pfänden (vgl. dazu BGE 85 II 361 /362, BGE 82 III 130 , BGE 81 III 18 /19 mit weiteren Hinweisen). Zwar wird eine Frauenguts-Ersatzforderung normalerweise erst mit der Aufhebung der Güterverbindung fällig ( Art. 209 Abs. 1 ZGB ). Davon sieht indessen Art. 175 Abs. 1 ZGB eine Ausnahme vor. Kommen die Gläubiger eines Ehegatten bei der Betreibung auf Pfändung zu Verlust, so werden dessen Ansprüche an den andern Ehegatten fällig und können gepfändet werden. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Falle, da der Betreibungsbeamte bei der Pfändung kein anderes pfändbares Vermögen der Schuldnerin vorfinden konnte, erfüllt. Der Beamte hätte daher entsprechend dem von den Gläubigern gestellten Begehren die Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann für eingebrachtes Frauengut pfänden müssen, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, falls die Schuldnerin oder deren Ehemann den Bestand einer solchen Forderung in Abrede gestellt hätten. Das Amt wird das Versäumte nachzuholen haben. In diesem Sinn ist der Rekurs gutzuheissen.

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Sachverhalt ab Seite 331 BGE 129 III 331 S. 331 A.- B. und C. sind Eigentümer der Liegenschaft X., die ein Einfamilienhaus mit Garten umfasst. Der mit Bäumen und Sträuchern bewachsene Garten grenzt an einer Seite an den Garten der BGE 129 III 331 S. 332 Liegenschaft Y., die ebenfalls mit einem Einfamilienhaus überbaut ist. In diesem Haus wohnt A. mit ihrer Familie. Auf dem Grundstück der Eheleute B. und C. stehen nahe an der Grenze zum Garten der Familie A. eine rund 25 Jahre alte Blutbuche und eine rund 30 Jahre alte Hainbuche. Am 24. und 25. Januar 1996 lichtete ein im Auftrag von A. handelnder Gärtner diese Bäume aus und schnitt deren Äste zurück. Zudem fällte er eine im Grenzbereich stehende Fichte. A. wurde wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Im Strafurteil wurde zudem die von den Eheleuten B. und C. adhäsionsweise geltend gemachte Zivilklage dem Grundsatz nach gutgeheissen, wobei die Parteien zur Festsetzung der Höhe des zuzusprechenden Betrages an die Zivilgerichte verwiesen wurden. B.- B. und C. stellten mit Klage vom 15. Februar 1999 den Antrag, A. zur Zahlung von Fr. 44'885.50 nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 27. Juni 2000 hiess die Gerichtspräsidentin 2 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage gut. Auf Appellation der Beklagten hob der Appellationshof des Kantons Bern den erstinstanzlichen Entscheid auf und sprach den Klägern mit Urteil vom 25. Juni 2002 Fr. 21'605.- nebst 5% Zins seit 25. Januar 1996 zu. C.- Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs vom 25. Juni 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte ( BGE 128 III 22 E. 2e/aa; BGE 104 II 198 S. 199; BGE 90 II 417 E. 3 S. 424, je mit Hinweisen). In BGE 127 III 73 E. 4b ist ausgeführt worden, dass Bäume gemäss dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip dem Eigentümer des Grundstücks gehören, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder BGE 129 III 331 S. 333 Zerstörung beeinflusse daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bildeten. Der Verkehrswert dieses Grundstücks könne durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein. Unter Umständen trete ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht werde. Im ersten Satz der folgenden Erwägung ist schliesslich festgehalten worden, falls die Werteinbusse des Grundstücks mit vernünftigem Aufwand nicht festgestellt werden könne, sei zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen. 2.2 In den zitierten Passagen von BGE 127 III 73 E. 4b ist hervorgehoben worden, dass die Beschädigung eines Baumes einen Einfluss auf den Verkehrswert des Grundstückes haben kann. Das mag in einzelnen Fällen, beim Vorliegen besonderer Umstände zutreffen, entspricht aber nicht dem Normalfall. Handelt es sich um einen, zwei oder drei Bäume, die im mit mehreren anderen Bäumen bewachsenen Garten eines Wohnhauses stehen, hat deren Beschädigung in der Regel keine Auswirkungen auf den Verkehrswert des Grundstückes. Anders könnte es sich dagegen verhalten, wenn beispielsweise alle auf einem Wohngrundstück stehenden Bäume gefällt oder massiv beschädigt worden wären. Das in der Literatur erwähnte Beispiel des Grundstücks, das an Wert gewinnt, weil die Zerstörung des Baumes die Überbaubarkeit zur Folge hat, gehört ebenfalls in den Bereich der Extremfälle. Diese seltenen Sachverhalte dürfen nicht rechtlich verallgemeinert werden, indem die Regel aufgestellt wird, dass die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes nur insoweit einen Vermögensschaden bilden kann, als sie den Verkehrswert des Grundstückes mindert (gleicher Meinung HAUSHEER/JAUN, in: ZBJV 139/2003 S. 44). Massgebend ist vielmehr, welches Interesse der jeweilige Eigentümer an der Wiederherstellung des früheren Zustandes hat. Darauf ist abzustellen, wenn darüber zu entscheiden ist, ob die Beschädigung oder Zerstörung eines Baumes als Vermögensschaden zu betrachten ist. Der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Schadensbegriff ist nicht ausschliesslich objektiv zu verstehen, sondern enthält bereits aufgrund seiner historischen Wurzeln eine subjektive, das Erhaltungsinteresse des Geschädigten berücksichtigende Komponente (HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2000, S. 6 ff.; HONSELL/MAYER-MALY/SELB, Römisches BGE 129 III 331 S. 334 Recht, 4. Aufl., S. 224 Fn. 4; ROBERTO, Schadensrecht, Basel 1997, S. 11 ff.; NIKLAUS LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht: Grundlagen und Einzelfragen der Schadensberechnung und Schadenersatzbemessung, Diss. Freiburg 1999, S. 23 ff.). Diese subjektive Komponente erlaubt die Berücksichtigung der Interessenlage des jeweiligen Eigentümers. Hat dieser ein sachliches Interesse an der Unversehrtheit der zerstörten oder beschädigten Bäume, darf das Vorliegen eines Vermögensschadens nicht mit der Begründung verneint werden, die Zerstörung oder Beschädigung der Bäume habe den Verkehrswert des Grundstücks nicht vermindert. Lehre und Rechtsprechung betrachten denn auch übereinstimmend als sachgerecht, dass sich die Schadensbestimmung im Fall der Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen grundsätzlich an den Kosten der Neuanpflanzung orientieren soll ( BGE 127 III 73 E. 4c; ROBERTO, a.a.O., S. 150; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 104 f.). Bei solchen Sachverhalten steht der Anspruch des Geschädigten auf Naturalrestitution bzw. deren Surrogat in Form des Ersatzes der Wiederherstellungskosten im Vordergrund. Wird Geldersatz verlangt, tritt dieser an die Stelle des Naturalersatzes. Der Geldersatz ist deshalb unabhängig von einer allfälligen Vermögenseinbusse im Sinne des allgemeinen Schadensbegriffes (Differenzhypothese) zu leisten (LÜCHINGER, a.a.O., S. 26 ff.). Die Naturalrestitution gewährleistet das Integritätsinteresse des Geschädigten und ist am besten geeignet, den Ausgleichsgedanken zu verwirklichen (KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Wien 1997, S. 286). Die Vorinstanz hat sich an die erwähnten Grundsätze gehalten. Die Rüge der Beklagten, der angefochtene Entscheid verletze in diesen Punkten Bundesrecht, erweist sich als unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 424 BGE 95 I 422 S. 424 A.- Am 25. April 1965 erliess die Landsgemeinde des Kantons Appenzell A. Rh. ein Gesetz über das Gesundheitswesen (GG), das am 18. Oktober 1965 in Kraft trat. Es enthält in Abschnitt II (Art. 2-18) Bestimmungen über die "medizinischen und pharmazeutischen Berufe", zu denen auch die "Heilmittelhersteller und -grosshändler" gehören. Diese bedürfen einer Bewilligung der Sanitätskommission, welche nur Bewerbern erteilt wird, die "für fachmännische Herstellung, Lagerung, Prüfung und Abgabe Gewähr bieten" (Art. 14 GG) und "vertrauenswürdig" sind (Art. 15 Abs. 1 GG). Am 6. Dezember 1965 erliess der Kantonsrat eine Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln (HMV), die in den §§ 17-26 Bestimmungen über die "Heilmittelbetriebe" enthält. Als solche gelten Betriebe, in welchen Heilmittel hergestellt, verarbeitet, gelagert, im Gross- oder Kleinhandel abgegeben oder vermittelt werden (§ 17). B.- Die Ehegatten Max Samuel und Agnes Iseli waren von 1957 bis 1967 in Lustmühle/AR als Naturärzte und Heilmittelhersteller tätig; ferner führten sie Heilmittel ein und handelten mit solchen, der Ehemann unter der im Handelsregister eingetragenen Firma "Drogenica M.S. Iseli". Nach dem Inkrafttreten des GG erhoben sie gestützt auf Art. 30 GG Anspruch auf weitere Ausübung ihrer Tätigkeit. Die Sanitätskommission erliess jedoch am 10. April 1967 folgende Verfügung: "Herrn Max Samuel und Frau Agnes Iseli wird ab sofort jede Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes (naturärztliche Praxis, Heilmittelherstellung, Gross- und Kleinhandel mit Heilmitteln, Versandgeschäft mit Heilmitteln) untersagt." Zur Begründung dieser Verfügung, die unangefochten blieb, führte die Sanitätskommission im wesentlichen aus, die Ehegatten Iseli seien in den Jahren 1957 - 1966 in zahlreichen (andern) Kantonen mindestens zwanzigmal wegen Verletzung der Sanitätsgesetze bestraft worden und könnten daher nicht als vertrauenswürdig gelten. BGE 95 I 422 S. 425 C.- Max Samuel Iseli hatte inzwischen den Sitz seiner Firma Drogenica anfangs Januar 1967 nach St. Gallen verlegt, wo ihm eine Grosshandelsbewilligung erteilt wurde. Er vertreibt insbesondere die aus Hongkong und Singapore eingeführten Heilmittel "Tiger-Balsam Salbe" und "Tiger-Balsam Oel" als Mittel gegen Schmerzen und Erkältungen. Diese Heilmittel wurden am 17. Juli 1968 bzw. 7. Februar 1969 von der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel in Bern (IKS) begutachtet, als zum Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden und für 5 Jahre registriert. Gestützt darauf erhielt Iseli in zahlreichen Kantonen die Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel in Apotheken und Drogerien. Am 14. August 1968 erteilte das Sanitätssekretariat des Kantons Appenzell A. Rh. der "Firma Drogenica" die Bewilligung zum Verkauf von "Tiger-Balsam Oel" im Kanton. Als die Firma Drogenica aufgrund des IKS-Gutachtens vom 7. Februar 1969 um eine entsprechende Bewilligung für die "Tiger-Balsam Salbe" nachsuchte, teilte ihr die Heilmittel-Kommission mit, dass diese Bewilligung verweigert und die am 14. August 1968 für "Tiger-Balsam Oel" ausgestellte Verkaufsbewilligung widerrufen werde, da dem Firmeninhaber Iseli durch rechtskräftige Verfügung der Sanitätskommission vom 17. April 1967 u.a. jeglicher Gross- und Kleinhandel auf dem Gebiete des Kantons Appenzell A.Rh. verboten worden sei. Iseli rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, wurde aber mit Beschluss vom 6. Juni 1969 abgewiesen. D.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Drogenica M. S. Iseli, dieser Beschluss des Regierungsrates sei wegen Verletzung der Art. 31 und 4 BV aufzuheben. Sie erhebt u.a. folgende Rügen: a) Der Heilmittelvertrieb, dessen Bewilligung der Beschwerdeführer verlange, falle nicht unter das im Jahre 1967 ausgesprochene Berufsverbot noch unter Art. 14 GG, der sich nur auf die Führung eines Betriebs im Kanton Appenzell A. Rh. beziehe und keine Wirkung über die Kantonsgrenzen hinaus entfalten könne. b) Nachdem die fraglichen Heilmittel von der IKS begutachtet worden seien, habe der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Bewilligung für den Vertrieb auch im Kanton Appenzell A. Rh. und lasse sich ein Vertriebsverbot nicht mit gesundheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen. BGE 95 I 422 S. 426 c) Selbst wenn das 1967 verhängte Berufsverbot noch bestehe, sei der Regierungsrat berechtigt und verpflichtet, es durch Erteilung der nachgesuchten Bewilligung teilweise aufzuheben, da es sich nicht mehr rechtfertigen lasse. E.- Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Aus dem Erwägungen: 4. Der Handel mit Heilmitteln ist eine Erwerbstätigkeit, die unter dem Schutze der in Art. 31 BV gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht. Die Kantone dürfen ihn daher nur aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, beschränken. Solche Beschränkungen müssen, um vor Art. 31 BV zu bestehen, die Gewerbegenossen in gleicher Weise treffen und verhältnismässig sein ( BGE 93 I 219 E. 6 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Ob eine gewerbepolizeiliche Massnahme verhältnismässig sei, überprüft das Bundesgericht frei. Dagegen überprüft es die Auslegung des kantonalen Rechts, auf dem die Massnahme beruht, grundsätzlich bloss unter dem Gesichtspunkt der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die freie Erwerbstätigkeit in Frage steht ( BGE 95 I 16 E. 3). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Heilmittelgrosshändler, der seinen Geschäftssitz ausserhalb des Kantons hat, die Bewilligung verweigert wird, zwei Heilmittel in einem Kanton zu vertreiben. 6. Unter welchen Voraussetzungen ausserkantonale Hersteller und Händler Heilmittel an Apotheken und Drogerien des Kantons Appenzell A.Rh. liefern dürfen, sagen das GG und die HMV nicht ausdrücklich. Doch bestimmt Art. 14 Abs. 1 GG ganz allgemein, dass es zum Grosshandel mit Arzneimitteln einer Bewilligung bedarf, und aus Art. 15 Abs. 1 GG ergibt sich, dass eine solche Bewilligung nur an vertrauenswürdige Personen erteilt werden darf. Diese Bestimmungen sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, auch auf ausserkantonale Grosshändler anwendbar, die Arzneimittel in den Kanton liefern. Eine Person treibt nicht nur dort Handel, wo sie die Ware der Post, der Bahn oder einem andern Transportmittel übergibt, sondern auch dort, wo die Ware dem Käufer zugeht (vgl. BGE 54 I 30 ). Zahlreiche Kantone kennen denn auch neben der ersten Bewilligung, sich am Grosshandel BGE 95 I 422 S. 427 mit Heilmitteln zu beteiligen, die Bewilligung zum Vertrieb eines bestimmten Heilmittels durch die bereits zum Grosshandel zugelassenen Firmen (WÜST, Die interkant. Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel, Diss. St. Gallen 1969, S. 100 ff.). Einzelne Kantone verzichten freilich auf diese weitere Bewilligung bei Erzeugnissen, für welche ein Gutachten der IKS besteht. Grundsätzlich sind jedoch die Kantone frei, im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit auch den Vertrieb von Heilmitteln, deren Zulassung die IKS empfohlen hat, in ihrem Gebiet zu verbieten ( BGE 93 I 218 E. 4) oder einen Grosshändler, der die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG nicht erfüllt, von der Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton auszuschliessen. Hierin liegt auch keine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereichs des kantonalen Rechtes. Die bundesrechtlich an sich zulässigen gewerbepolizeilichen Vorschriften eines Kantons dürfen, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, jede Ausübung eines Gewerbes erfassen, die das Kantonsgebiet irgendwie erheblich berührt, was insbesondere der Fall ist, wenn sie mit Handlungen in das Kantonsgebiet übergreift, im Hinblick auf welche das Gewerbe der polizeilichen Regelung unterstellt werden darf ( BGE 65 I 87 E. 2 und dort angeführte frühere Urteile, BGE 87 I 454 E. 5, BGE 91 I 465 /6). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers folgt aus dem GG und der HMV keineswegs und jedenfalls nicht zwingend, dass deren Bestimmungen auf ausserkantonale Grosshändler nicht anwendbar wären und diese keiner Bewilligung für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. bedürften. Richtig ist freilich, dass einzelne Bestimmungen der HMV auf Betriebe mit Sitz im Kanton zugeschnitten sind. So ist es schwer denkbar, dass die Sanitätsdirektion ausserhalb des Kantons oder gar im Ausland Inspektionen bei Heilmittelbetrieben durchführt (§ 18 HMV) oder kontrolliert, ob deren Leiter hauptamtlich tätig sind (§ 23 HMV). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass nicht auch von ausserkantonalen Grosshändlern, die in den Kanton liefern, verlangt werden kann, dass sie die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG erfüllen, d.h. für die fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe der Heilmittel Gewähr bieten und vertrauenswürdig sein müssen. Nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit müssten die BGE 95 I 422 S. 428 Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. freilich bei allen ausserkantonalen Grosshändlern, die um die Bewilligung zum Vertrieb eines Heilmittels nachsuchen, prüfen, ob sie jene Voraussetzungen erfüllen. Dass dies tatsächlich geschieht, erscheint zweifelhaft, hat doch das Sanitätssekretariat der Firma "Drogenica" am 14. August 1968 offenbar unbesehen eine Vertriebsbewilligung für "Tiger-Balsam Oel" erteilt. Der Beschwerdeführer macht indessen inbezug auf die Bewilligungspraxis als solche keine rechtsungleiche Behandlung geltend. Er beanstandet lediglich, dass die kantonalen Behörden angenommen haben, dass er, der Beschwerdeführer, die persönlichen Voraussetzungen für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. nicht erfülle. 7. Die kantonalen Behörden haben nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer die nach Art. 14 GG erforderliche Gewähr biete. Die Verweigerung der nachgesuchten und der Widerruf der bereits erteilten Bewilligung zum Vertrieb zweier Heilmittel erfolgten aufgrund des am 17. April 1967 gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen umfassenden Berufsverbotes, das sich seinerseits auf die Art. 15, 18 und 30 GG stützte. a) Nach Art. 15 Abs. 1 GG ist auch der Grosshandel mit Heilmitteln nur "vertrauenswürdigen Personen" gestattet. Als vertrauenswürdig gilt nach Art. 18 Abs. 1 lit. a GG insbesondere nicht, wer sich schwerer Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften schuldig gemacht hat. Aus dem bei den Akten befindlichen Auszug aus dem Strafregister des Kantons Bern vom 4. Februar 1966 und aus einer Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 13. Juli 1966 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 - 1966 in verschiedenen Kantonen, nicht aber im Kanton Appenzell A.Rh., insgesamt 20 mal wegen Verletzung gesundheitspolizeilicher Vorschriften zu Bussen bis zu Fr. 2000.-- verurteilt worden ist. Angesichts dieser zahlreichen Bestrafungen hat ihm die Sanitätskommission in ihrer rechtskräftig gewordenen Verfügung vom 17. April 1967 die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen und inskünftig jede Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes untersagt. Wenn der Regierungsrat hieraus ableitet, dass die Erteilung einer Bewilligung an den Beschwerdeführer zum Vertrieb der zwei Heilmittel nicht in Frage kommen könne, so übersieht er, dass die Vertrauenswürdigkeit immer im Hinblick auf die BGE 95 I 422 S. 429 zu bewilligende Tätigkeit zu prüfen ist. Beim Entscheid vom 17. April 1967 ging es darum, ob dem Beschwerdeführer die weitere Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit, die in einer zusammen mit seiner Ehefrau betriebenen Naturarztpraxis verbunden mit Heilmittelherstellung und -Handel bestand, gemäss Art. 30 GG weiterhin zu gestatten sei. Im vorliegenden Falle dagegen fragt sich lediglich, ob ihm zu bewilligen sei, zwei bestimmte Heilmittel, die nicht von ihm selber hergestellt werden und in den meisten Kantonen vertrieben werden dürfen, auch den Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. zu liefern. Da der Regierungsrat diese Bewilligung ausschliesslich aufgrund des seinerzeit angefochtenen Berufsverbotes verweigert und weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort andere Gründe hiefür genannt hat, fragt sich einzig, ob das, was zum Erlass des Berufsverbotes führte, auch die Verweigerung der nachgesuchten Verkaufsbewilligung zu rechtfertigen vermag. Diese Frage ist, da es dabei um die Zulässigkeit und insbesondere um die Verhältnismässigkeit einer gewerbepolizeilichen Massnahme aus dem Gesichtspunkt des Art. 31 BV geht, vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl. BGE 93 I 219 , BGE 95 I 19 E. 7). b) Die 20 Bussen, zu denen der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 - 1966 verurteilt worden ist, betrafen unbestritten Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Diese Zuwiderhandlungen können angesichts der bis Fr. 2000.-- gehenden Bussenhöhe an sich nicht als leicht bezeichnet werden. Sie verlieren jedoch stark an Gewicht, wenn man die früheren Verhältnisse im Kanton Appenzell A.Rh. berücksichtigt: Auf Grund des damaligen Standes der Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Appenzell A.Rh. konnte der Beschwerdeführer wie zahlreiche andere Personen ihre in der übrigen Schweiz strafbare Betätigung auf dem Gebiete des Gesundheitswesens von diesem Kanton aus jahrelang ausüben, ohne von dessen Behörden behelligt zu werden. Diese sind, wie sich aus der Verfügung der Sanitätskommission vom 17. April 1967 ergibt, lediglich einmal wegen des beim Beschwerdeführer festgestellten Besitzes starkwirkender Medikamente, u.a. Weckamine, bei ihm vorstellig geworden, nicht dagegen wegen seiner in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen gegen deren gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Nach dem in BGE 95 I 19 E. 7 Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob es unter BGE 95 I 422 S. 430 diesen Umständen mit Art. 31 BV vereinbar war, ihm die weitere Ausübung seiner langjährigen Tätigkeit im Kanton ohne vorausgegangene Warnung auf unbeschränkte Zeit zu verbieten. Der Beschwerdeführer hat sich indes mit diesem Verbot abgefunden und seine Naturarztpraxis aufgegeben. Ferner hat er seinen Heilmittelhandel anfangs 1967 aus dem Kanton Appenzell A.Rh. nach St. Gallen verlegt und dort eine Grosshandelsbewilligung erhalten, die nach Art. 5 der st. gallischen Heilmittelverordnung vom 17. Dezember 1955 nur erteilt wird an Firmen, die für eine sachkundige und gewissenhafte Geschäftsführung Gewähr bieten. Dass er seither inbezug auf seinen Heilmittelhandel oder sonst zu irgendwelchen Klagen Anlass gegeben hätte, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen geht es zu weit, aufgrund der früheren Verfehlungen anzunehmen, der Beschwerdeführer sei nicht vertrauenswürdig inbezug auf die ihm nach Art. 14 Abs. 1 GG obliegende fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe zweier in den meisten Kantonen zum Verkauf zugelassener, unbestrittenermassen ungefährlicher Heilmittel. Nur dieses gesundheitspolizeiliche Interesse steht hier in Frage. Das Verfahren, in dem nun über die Erteilung der Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel entschieden wird, darf keinesfalls dazu führen, dem Beschwerdeführer wegen seiner früher in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen einen Rechtsnachteil zuzufügen, der polizeilich nicht gerechtfertigt erscheint. Sollte der Beschwerdeführer in Zukunft den gesundheitspolizeilichen Vorschriften des Kantons Appenzell A. Rh. oder eines andern Kantons zuwiderhandeln, so bleibt es der Heilmittelkommission unbenommen, die Frage seiner Vertrauenswürdigkeit aufgrund von Art. 18 Abs. 1 GG erneut zu prüfen. Sie könnte sie auch dann verneinen, wenn sich ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer seine an sich erlaubten Geschäftsbeziehungen zu Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. zur Vornahme von verbotenen Tätigkeiten ausnützt. Dagegen vermögen die zurückliegenden Handlungen des Beschwerdeführers für sich allein die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung und den Widerruf der bereits erteilten Bewilligung zum Vertrieb der zwei in Frage stehenden Heilmittel mangels Vertrauenswürdigkeit nicht zu rechtfertigen. Der Entscheid des Regierungsrates verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und ist daher wegen Verletzung BGE 95 I 422 S. 431 des Art. 31 BV aufzuheben. Der Regierungsrat hat - unter Wahrung der Rechtsgleichheit im Verhältnis zu andern aus serkantonalen Heilmittelhändlern - zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für eine fachgemässe Prüfung, Lagerung und Abgabe der beiden Heilmittel Gewähr biete, und, sofern dies der Fall ist, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.

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Erwägungen ab Seite 280 BGE 99 IV 279 S. 280 Aus den Erwägungen: 2. Der Fahrzeugführer, der überholt, hat nach Art. 34 Abs. 3 und 35 Abs. 3 SVG auf die zu überholenden Strassenbenützer besonders Rücksicht zu nehmen und darf nach Art. 10 Abs. 2 VRV erst wieder nach rechts einbiegen, wenn für den Überholten keine Gefahr mehr besteht. Dass der Beschwerdeführer, wenn von dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt ausgegangen wird, durch die Art seines Wiedereinbiegens die genannten Verkehrsregeln verletzt hat, wird in der Beschwerde zu Recht nicht geltend gemacht. Dagegen bestreitet er, dass sein Verhalten unter die Strafbestimmung des Art. 90 Ziffer 2 SVG falle. a) Diese Bestimmung ist anzuwenden, wenn der Täter durch eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Strassenbenützer hervorruft. Im vorliegenden Fall ist offenkundig, dass der ungenügende Abstand von 5-7 m, mit dem der Beschwerdeführer vor dem Volvo nach rechts einbog, den Führer dieses Fahrzeuges in eine ernstliche Gefahr versetzt hat, die dadurch noch erhöht wurde, dass der Beschwerdeführer unmittelbar darauf seine Geschwindigkeit stark verminderte. Der Führer des Volvo konnte denn auch die drohende Auffahrkollision nur durch brüskes Bremsen und durch Ausweichen auf die linke Fahrspur verhindern. b) Der grobe Verstoss gegen Verkehrsregeln setzt ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, mindestens grobe Fahrlässigkeit voraus ( BGE 92 IV 145 f.). Der Beschwerdeführer anerkennt, dass ihm die jedem Automobilisten geläufige Regel, wonach mit dem Wiedereinbiegen solange zugewartet werden soll, bis der Überholende den Überholten im Rückspiegel erblicken kann, bekannt war. Als erfahrener Fahrzeugführer konnte er auch ohne weiteres wissen, dass auf Autobahnen, wo nicht mit Gegenverkehr gerechnet werden muss, die Einhaltung eines genügenden Sicherheitsabstandes nicht nur jederzeit möglich, sondern mit Rücksicht auf die grösseren Fahrgeschwindigkeiten auch dringend geboten ist. Der eingehaltene Abstand von nur 5-7 m, der sich von einem angemessenen augenfällig unterscheidet, kann denn auch vernünftigerweise nicht bloss auf einer Fehlschätzung der Entfernung vom Volvo beruhen. Vielmehr musste der Beschwerdeführer, wie auch die Vorinstanz annahm, unter BGE 99 IV 279 S. 281 den gegebenen Umständen notwendig erkennen, dass er schon durch das Einschwenken mit einem völlig ungenügenden Abstand von 5-7 m und erst recht durch das unmittelbar anschliessende Abbremsen den Überholten erheblich gefährdete. Der Vorwurf, dass er sich rücksichtslos über Verkehrsregeln hinweggesetzt hat, ohne sich um die Sicherheit anderer Strassenbenützer zu kümmern, ist daher begründet. Dem Verhalten des Beschwerdeführers liegt eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht zugrunde, die nach Art. 90 Ziff. 2 SVG zu ahnden war.

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Sachverhalt ab Seite 82 BGE 99 III 82 S. 82 Gekürzter Tatbestand: A.- Mit Vertrag vom 8. Juni 1965 verkaufte der in finanzielle Bedrängnis geratene J.-P. L'Eplattenier dem R. Geiser 34 Namenaktien der Carrosserie Langenthal AG im Nominalwert von je Fr. 1000.-- zum Preise von insgesamt Fr. 210 000.--. Am 16. Juli 1965 fiel L'Eplattenier in Konkurs. Mit Schreiben vom 21. April 1966 forderte die Konkursverwaltung R. Geiser auf, die in seinem Besitz befindlichen Aktien der Carrosserie Langenthal AG, deren Eigentumserwerb angefochten werde, herauszugeben. Da Geiser geltend machte, er habe sämtliche Aktien an Grogg verkauft, verlangte die Konkursverwaltung von Geiser die Rückerstattung von Fr. 153 000.-- nebst 5% Zins seit Zahlungsaufforderung bis zum 31. Juli 1966. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Juni 1970 liess die Konkursverwaltung R. Geiser im Namen der Konkursmasse L'Eplattenier für Fr. 210 000.-- nebst 5% Zins seit 8. Juni 1965 betreiben, wobei als Grund der Forderung angegeben wurde: "Anfechtungsanspruch der Masse gegenüber dem Betriebenen nach Art. 285 ff. SchKG aus Kauf und Bezahlung von Aktien der Carrosseriewerke Langenthal AG vom 8. Juni 1965". Am 6. Juni 1970 BGE 99 III 82 S. 83 stellte die Konkursmasse ferner beim Gerichtspräsidenten von Aarwangen das Gesuch um Vorladung des R. Geiser zu einem Aussöhnungsversuch, auf dessen Durchführung beide Parteien in der Folge verzichteten. B.- Die Anfechtungsklage wurde von der Konkursmasse mit Klageschrift vom 20. August 1972 (Postaufgabe 18. September 1972) beim Gerichtspräsidenten von Aarwangen anhängig gemacht. Dieser beschränkte das Verfahren entsprechend dem Antrag des Beklagten auf die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung der Klage. Mit Entscheid vom 2. Februar 1973 wies der Gerichtspräsident die Klage ab. Er nahm an, diese sei verwirkt, da sie nicht innert der fünfjährigen Frist des Art. 292 SchKG anhängig gemacht worden sei; bei dieser Frist handle es sich entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf nicht unterbrochen werden könne. C.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von der Klägerin gegen dieses Urteil erklärte Appellation mit Entscheid vom 1. Mai 1973 ab. Er schloss sich der Auffassung des erstinstanzlichen Richters an und betrachtete die Klage als verwirkt, ohne dass er die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Anfechtung prüfte. Auf Berufung der Klägerin hin hat das Bundesgericht das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu materieller Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Art. 292 SchKG lautet in allen drei Sprachen übereinstimmend dahin, die Anfechtungsklage verjähre ("se prescrit"; "si prescrive") durch Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung. Dass im Gesetz von Verjährung gesprochen wird, ist für die Auslegung nicht von grosser Bedeutung (vgl. BGE 93 II 486 Erw. 10 a); es gibt eine ganze Reihe von Bestimmungen, welche nach der von der Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung eine Verwirkungsfrist enthalten, obwohl der Bundesgesetzgeber das Wort "verjähren" verwendet hat (vgl. BGE 98 II 178 ). Massgebend muss vielmehr sein, ob die Verwirkung der Klage bei Nichteinhaltung der Fünfjahresfrist dem Wesen der Sache gerechter wird als die Verjährung. Das Bundesgericht hat im Entscheid 41 III 319/20 Erw. 2 die Rechtsnatur der in Frage stehenden Frist verschieden aufgefasst BGE 99 III 82 S. 84 je nach dem, ob der Anfechtungsanspruch bereits zur Entstehung gelangt ist oder nicht. Diese Unterscheidung hat ihren Grund darin, dass die Fünfjahresfrist des Art. 292 SchKG schon mit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung zu laufen beginnt und nicht erst dann, wenn der Anfechtungsanspruch entstanden ist. Dieser Anspruch setzt zu seiner Entstehung voraus, dass ein Verlustschein infolge Pfändung ausgestellt oder der Konkurs eröffnet und damit die Schädigung des Gläubigers in seinen Exekutionsrechten offenbar geworden ist ( Art. 285 SchKG ). Sind seit der anfechtbaren Rechtshandlung fünf Jahre vergangen, bevor es zur Ausstellung eines Verlustscheins oder zur Konkurseröffnung gekommen ist, fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal, das zur Entstehung des Anfechtungsanspruchs erforderlich ist. Das Bundesgericht nimmt im zitierten Entscheid an, dass Art. 292 SchKG insofern eine Klagebefristung enthalte, als er eine Anfechtung ausschliesse, falls zwischen der anfechtbaren Rechtshandlung und der Eröffnung des Konkurses bzw. der Ausstellung eines Verlustscheines infolge Pfändung mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Ist dagegen die Konkurseröffnung oder die Ausstellung des Verlustscheins vor Ablauf der fünfjährigen Frist erfolgt, so liegt nach der in BGE 41 III 320 vertretenen Auffassung kein Grund vor, den Rest dieser Frist entgegen dem Wortlaut des Gesetzes und entgegen den Bedürfnissen der Praxis nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu betrachten. Die praktischen Gesichtspunkte, die für eine Verjährung und gegen eine Verwirkung sprechen, werden darin erblickt, dass bei Annahme der Klageverwirkung die Anfechtungsklage in vielen Fällen verfrüht oder gar überflüssigerweise erhoben werden müsste, z.B. während des Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder vor Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse oder sogar trotz der Anerkennung des Anfechtungsanspruches seitens des Begünstigten. Auch würde, wenn der Anfechtungsanspruch erst kurz vor Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung entsteht, nicht mehr genügend Zeit für die Einreichung und Substanzierung der Klage übrig bleiben. Diese Gründe sprechen nach dem im Jahre 1915 gefällten Entscheid dafür, den nach der Konkurseröffnung oder der Verlustscheinsausstellung noch laufenden Teil der Frist des Art. 292 SchKG als wirkliche Verjährungsfrist, mit der Möglichkeit der Unterbrechung gemäss Art. 135 OR , zu betrachten. BGE 99 III 82 S. 85 In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, aber ausdrücklich offen gelassen, ob es angezeigt wäre, die erwähnte Rechtsprechung zu ändern und die Frist des Art. 292 SchKG auch insoweit, als sie erst nach der Konkurseröffnung oder der Ausstellung eines Verlustscheins aus Pfändung läuft, als Verwirkungsfrist zu betrachten ( BGE 93 II 486 ff. Erw. 10; vgl. auch schon BGE 91 III 99 ff. Erw. 2). Im Entscheid BGE 93 II 487 führt das Bundesgericht die verschiedenen Meinungen, die in der Doktrin hierüber vertreten wurden, an, ohne selber dazu Stellung zu nehmen. Die einzelnen Lehrmeinungen lassen sich in verschiedene Gruppen einteilen. Eine erste Richtung vertritt VON TUHR, der die ganze Frist als Verjährungsfrist im eigentlichen Sinne des Wortes betrachtet (VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des OR, II. Halbbd., S. 657, insbes. Anmerkung 27). Eine zweite Gruppe wird von den Autoren gebildet, welche im wesentlichen die vom Bundesgericht in BGE 41 III 319 f. dargelegte Auffassung teilen; sie besteht aus GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I, S. 193 ff., aus FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Bd., S. 292 sowie aus BRAND, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger nach dem SchKG, Berner Diss. 1902, S. 277 und 321, und BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. 1960, S. 79 ff., welch letzterer allerdings in dogmatischer Hinsicht zum Teil von der Auffassung des Bundesgerichts abweicht. Eine dritte Gruppe von Autoren betrachtet die Klagefrist des Art. 292 SchKG als eine gesetzliche Befristung, auf welche die Vorschriften des Obligationenrechtes über die Verjährung nicht zur Anwendung gelangen; dazu gehören vor allem BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 874 f., HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1929, S. 97 ff., und KELLER, Schweizerische Zeitschrift für Betreibungs- und Konkursrecht, 1914, S. 184. Eine vierte Lehrmeinung geht dahin, dass es sich bei der Befristung der Anfechtungsklage zwar um eine Verwirkungsfrist handle, dass indessen die Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung analog anzuwenden seien. Diese Auffassung wird insbesondere vertreten von JAEGER, N. 2 zu Art. 292 SchKG , und von FAVRE, Droit des poursuites, 2e édition, S. 388. Wenn im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, in der Doktrin herrsche die Meinung deutlich vor, dass die Frist des Art. 292 SchKG als Verwirkungsfrist aufzufassen sei, so ist BGE 99 III 82 S. 86 diese Aussage im vorliegenden Zusammenhang nur begrenzt richtig. Die Vorinstanz unterlässt es nämlich, darauf hinzuweisen, dass immerhin die deutliche Mehrzahl der Autoren für die Anwendung der Vorschriften des Obligationenrechtes über die Unterbrechung der Verjährung eintritt, und sei es auch nur auf dem Wege der Analogie. Für die Behandlung der in Frage stehenden Frist als Verwirkungsfrist wird vor allem ins Feld geführt, dass diese Frist nicht mit der Entstehung des Anfechtungsanspruches zu laufen beginnt, sondern schon mit der anfechtbaren Handlung als solcher und dass sie somit ablaufen kann, bevor die Möglichkeit einer Anfechtung überhaupt besteht (so BLUMENSTEIN, JAEGER und FAVRE, a.a.O.). Dieser Umstand schliesst indessen, wie das Bundesgericht zutreffend angenommen hat, eine Klageverjährung nicht aus, sobald der Anfechtungsanspruch innerhalb der Fünfjahresfrist infolge Konkurseröffnung oder Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines einmal entstanden ist. Man kann sich höchstens fragen, ob es richtig sei, die vor der Anspruchsentstehung laufende Frist als Verwirkungsfrist zu bezeichnen, wie es das Bundesgericht im Entscheid 41 III 320 getan hat. Richtiger dürfte die Auffassung sein, dass es bis zur Konkurseröffnung bzw. zur Ausstellung eines Verlustscheins infolge Pfändung an einer Voraussetzung des Anfechtungsanspruches fehlt und dieser überhaupt nicht zur Entstehung gelangt, wenn die Frist vorher abläuft. In diesem Sinne äussert sich BERZ (a.a.O. S. 80), der mit Recht annimmt, der Nichtablauf der Fünfjahresfrist bilde im Grunde genommen nichts anderes als ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal der in Art. 288 SchKG geregelten Absichtspauliana. Es ist in der Tat schwer einzusehen, wie ein Recht verwirken soll, das noch gar nicht entstanden ist. Die Vorinstanz hat sich in Anlehnung an BLUMENSTEIN (a.a.O. S. 874) vom Gedanken leiten lassen, die Anfechtungsklage sei ein rein betreibungsrechtliches Institut und der Gesetzgeber habe nicht von ungefähr auch alle übrigen rein betreibungsrechtlichen Klagen nicht der Verjährung unterstellt, sondern befristet. Der Umstand, dass der Anfechtungsanspruch im SchKG geregelt ist und in engem Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung steht, muss indessen einer privatrechtlichen Betrachtungsweise nicht unbedingt entgegenstehen. Es ist nicht zu verkennen, dass der mit rein persönlicher Wirkung ausgestattete Anfechtungsanspruch mit einem privatrechtlichen Anspruch vieles gemeinsam BGE 99 III 82 S. 87 hat (BERZ, a.a.O. S. 35 ff. und 87 f.) und dass sein besonderer Zweck die Annahme einer Klageverjährung nicht etwa zwingend ausschliesst. So ist beispielsweise unter dem Gesichtspunkt der Verjährung kein grundlegender Unterschied zwischen dem Anfechtungs- und dem Bereicherungsanspruch zu erblicken; es ist nicht einzusehen, weshalb jener verwirken, dieser aber nur verjähren soll. Auch die von der Vorinstanz aus Gründen der Rechtssicherheit geäusserten Bedenken, eine Verjährung anzunehmen, vermögen nicht zu überzeugen. Mit der paulianischen Anfechtung wird nach feststehender Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut von Art. 285 Abs. 1 SchKG nicht etwa die Gültigkeit der anfechtbaren Rechtshandlungen in Frage gestellt, sondern lediglich ein persönlicher Rückerstattungsanspruch geltend gemacht (BERZ, a.a.O. S. 89 ff.; FRITZSCHE, a.a.O. S. 276; FAVRE, a.a.O. S. 380 ff., je mit Zitaten). Zuzugeben ist, dass für den potentiellen Anfechtungsbeklagten ein unsicherer Zustand besteht, solange die Anfechtungsklage erhoben werden kann. Man kann sich aber fragen, ob dieser im Vergleich zu den auf dem Spiele stehenden Gläubigerinteressen eine besondere Rücksichtnahme verdient. Das ist mindestens in bezug auf die Absichtspauliana des Art. 288 SchKG eindeutig zu verneinen. Aber auch bei der Schenkungs- und der Überschuldungsanfechtung der Artikel 286 und 287 SchKG ist es nicht unbillig, der Verjährung gegenüber der Verwirkung den Vorzug zu geben. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Überschuldungsanfechtung entfällt, wenn der Begünstigte beweisen kann, dass er die Vermögenslage des Schuldners nicht gekannt hat ( Art. 287 Abs. 2 SchKG ), und dass sich die Rückerstattungspflicht des gutgläubigen Empfängers einer Schenkung auf die Bereicherung beschränkt ( Art. 291 Abs. 3 SchKG ). Die Auswirkungen dieser beiden Arten von Anfechtungsklagen sind somit erheblich gemildert, wenn der Beklagte gutgläubig war. Die bösgläubigen Beklagten aber verdienen keinen besonderen Schutz. Der Beklagte macht geltend, es wäre widersinnig, wenn der Konkursablauf als öffentlichrechtliches Verfahren durch privatrechtliche Verjährungsvorschriften beeinflusst werden könnte. Im Interesse einer speditiven und geordneten Durchführung dürfe den Beteiligten nicht gestattet werden, durch Verjährungsunterbrechungen die Beendigung des Konkurses nach Belieben hinauszuzögern. Damit würde das öffentliche Interesse verletzt. BGE 99 III 82 S. 88 Dieser Argumentation ist indessen entgegenzuhalten, dass die Verschleppung eines Konkursverfahrens auf andere Weise verhindert werden kann als durch Annahme einer Verwirkungsfrist in Art. 292 SchKG . Weiter wendet der Beklagte ein, der Anfechtungsanspruch könne nur durch gerichtliche Klage geltend gemacht werden. Er zieht daraus den Schluss, dass die fünfjährige Anfechtungsfrist eine Klagebefristung darstelle, wobei das Klagerecht bei Nichteinhaltung der Frist verwirke. Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend; denn ist der Anfechtungsanspruch einmal entstanden, kann er unter Umständen auch ohne Prozess durchgesetzt werden (BERZ, a.a.O. S. 79 Anm. 10). Der Anwendung der Verjährungsvorschriften des Obligationenrechtes steht in dieser Hinsicht nichts entgegen. Schliesslich behalten auch die praktischen Gesichtspunkte, auf die das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid 41 III 320 hingewiesen hat, ihr Gewicht. Wenn die nach der Konkurseröffnung oder der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines laufende Fünfjahresfrist nicht wie eine Verjährungsfrist unterbrochen werden könnte, würde dies in bestimmten Fällen zu einer ausserordentlichen Erschwerung der Anfechtungsmöglichkeit führen. Ein solches Entgegenkommen gegenüber den Anfechtungsbeklagten ist aber unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage nicht gerechtfertigt. Die Bestimmungen über die Verjährungsunterbrechung gemäss Art. 135 OR müssen nach dem Ausgeführten in einem Fall wie dem vorliegenden anwendbar sein. Ob es sich dabei um eine direkte oder nur analoge Anwendung handelt, braucht nicht entschieden zu werden.

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Erwägungen ab Seite 368 BGE 114 II 368 S. 368 Erwägungen: 1. Die "Fondation Le Corbusier", Paris, ist eine Stiftung des französischen Rechts und Alleinerbin des Charles Edouard Jeanneret, der unter dem Pseudonym Le Corbusier insbesondere als Architekt und Bildhauer berühmt geworden und 1965 gestorben ist. Im Juli 1988 ersuchte sie das Obergericht des Kantons Luzern, A. die Wiedergabe und den Vertrieb von Le Corbusier-Werken, namentlich die Herausgabe einer Gedenkmedaille von 33 mm Durchmesser aus Anlass des 100. Geburtstages des Künstlers, wegen Verletzung von Urheber- und Markenrechten vorsorglich bei Strafe zu verbieten. Auf der einen Seite dieser Medaille ist das Porträt und die Unterschrift des Künstlers, auf der andern dessen Skulptur "Petite Confidence ou La Biche" samt deren Bezeichnung plastisch wiedergegeben. Das Obergericht wies das Gesuch am 18. Juli 1988 ab, ohne die Gegenpartei anzuhören. Es fand, dass es der Gesuchstellerin nicht gelungen sei, einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil glaubhaft zu machen; jedenfalls sei fraglich, ob der Nachteil nur durch eine vorläufige Anordnung abgewendet werden könnte. Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von BGE 114 II 368 S. 369 Art. 4 BV aufzuheben. A. beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Stellungnahme des Obergerichts, das ebenfalls auf Abweisung schliesst, ist verspätet. 2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht eine willkürliche Anwendung von Art. 31 MSchG und Art. 52 und 53 Ziff. 1 URG vor. Sie macht sinngemäss insbesondere geltend, die vom angefochtenen Entscheid vermisste Wahrscheinlichkeit eines Nachteils ergebe sich schon daraus, dass die vom Beschwerdegegner wiedergegebene Skulptur vom Original deutlich abweiche; die Wiedergabe sei eine Verunstaltung des Werkes und schade daher nicht nur dem Ansehen des berühmten Künstlers, sondern auch ihren eigenen Interessen, was sie sich entgegen der Annahme des Obergerichts nicht bis zum Abschluss eines Prozesses im ordentlichen Verfahren durch ein rechtskräftiges Sachurteil gefallen lassen müsse. Der drohende Schaden sei zudem nur sehr schwer nachweisbar. a) Ob das angefochtene Urteil, das nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden konnte, als End- oder bloss als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG anzusehen sei, kann offenbleiben. Trifft der Vorwurf zu, der Beschwerdegegner habe die streitige Skulptur nicht nur eigenmächtig wiedergegeben, sondern sogar abgeändert und dadurch insbesondere Urheberrechte verletzt, so droht der Beschwerdeführerin jedenfalls ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil gemäss Art. 87 OG , wenn der Beschwerdegegner mit der Herstellung und dem Vertrieb der Gedenkmedaille nach Belieben fortfahren darf. Der Nachteil könnte diesfalls auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Sachentscheid nicht mehr behoben werden. Er ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt ( BGE 108 II 71 mit Hinweisen). Fragen kann sich daher bloss, ob das Obergericht Art. 53 Ziff. 1 URG willkürlich angewandt habe, indem es annahm, es sei der Beschwerdeführerin nicht gelungen, einen nicht leicht ersetzbaren Nachteil, der ausserdem nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden könnte, glaubhaft zu machen. Die Frage ist zu bejahen, liegt doch schon nach dem eigenmächtigen Vorgehen des Beschwerdegegners nahe, dass Urheberrechte des Künstlers beeinträchtigt worden sind und der Beschwerdeführerin, die angeblich deren rechtmässige Inhaberin geworden ist, deshalb nicht leicht ersetzbare Nachteile drohen, wenn sie die unbefugte Wiedergabe der Skulptur "La Biche" samt deren unverkennbaren BGE 114 II 368 S. 370 Veränderungen weiterhin hinzunehmen hat. Das Obergericht verkehrt die Rechtslage ins Gegenteil, wenn es der Gesuchstellerin vorhält, dem Beschwerdegegner keine Gelegenheit gegeben zu haben, von ihrem Standpunkt Kenntnis zu nehmen. Sich über die Zulässigkeit seines Vorgehens Gewissheit zu verschaffen, bevor er die streitigen Münzen in Gold und Silber herzustellen und zu vertreiben begann, war Sache des Beschwerdegegners. Ebenso unhaltbar ist der Vorhalt, die Gesuchstellerin habe auch nicht dargetan, dass sie selber eine Gedenkmünze herausgeben wolle oder sonstwie in ihren Gewinnabsichten beeinträchtigt sei; darüber schuldet sie dem Beschwerdegegner zum vornherein keine Auskunft, wenn sie als rechtmässige Inhaberin der Urheberrechte anzusehen ist, wofür sie glaubhafte Belege beigebracht hat. In BGE 108 II 230 /31, wo es um Kartell- und Wettbewerbsrecht ging und auf staatsrechtliche Beschwerde hin ebenfalls über die Ablehnung einer vorsorglichen Massnahme zu entscheiden war, ist es zwar als haltbar bezeichnet worden, dass ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil verneint werde, wenn dem Gesuchsteller die Möglichkeit gewahrt bleibe, Schadenersatz zu verlangen und der Gesuchsgegner zahlungsfähig sei. Das Obergericht hat das Gesuch der Beschwerdeführerin aber nicht mit solchen Überlegungen, sondern mit einer unhaltbaren Begründung abgelehnt. Dazu kommt, dass im Urheberrecht meistens immaterielle Ansprüche, die nur schwer in Geld abzuschätzen sind, im Vordergrund stehen. Sein Schutz bezieht sich auch auf das Urheberpersönlichkeitsrecht, das unabhängig von vermögensrechtlichen Ansprüchen einen absoluten Anspruch auf Unterlassung gegenüber dem gewährt, der das Werk ohne Erlaubnis in irgendeiner Weise abändert, gleichviel ob das Werk dadurch entstellt oder verstümmelt, verbessert oder gar wertvoll ergänzt wird ( BGE 113 II 311 E. 4a mit Hinweisen). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob das Ansehen des Künstlers durch die Herausgabe der streitigen Gedenkmünze gehoben wird, wie das Obergericht annimmt, und ob der Beschwerdegegner gutgläubig gehandelt hat und eher an eine Ehrung des Künstlers als an einen Gewinn gedacht haben will. b) Für eine willkürliche Anwendung von Art. 31 MSchG durch das Obergericht ist der Beschwerde dagegen nichts zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin schweigt sich insbesondere darüber aus, inwiefern wegen der Verwendung des international hinterlegten Zeichens "Le Corbusier" auf der Medaille eine Markenrechtsverletzung vorliegen soll. Auf die Beschwerde ist BGE 114 II 368 S. 371 daher insoweit nicht einzutreten ( BGE 110 Ia 3 E. 2a und BGE 107 Ia 114 mit Hinweisen).

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts (Justizkommission) des Kantons Luzern vom 18. Juli 1988 wird aufgehoben.

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Sachverhalt ab Seite 169 BGE 133 I 168 S. 169 Dans le cadre d'une instruction ouverte à la fin 2001 par le juge d'instruction du canton de Vaud pour diverses escroqueries et faux dans les titres, les autorités françaises ont arrêté X., qui a été détenu à titre extraditionnel du 29 janvier 2002 au 29 juillet 2003, avant d'être relaxé et placé sous contrôle judiciaire. Il a ensuite été déclaré en fuite par les autorités françaises, de sorte que le juge d'instruction a émis un mandat d'arrêt international. X. a été à nouveau arrêté en France le 8 juillet 2005 et placé en détention extraditionnelle jusqu'à sa remise aux autorités suisses le 25 septembre 2006. Depuis cette date, il est en détention préventive. X. a été inculpé d'escroquerie par métier, subsidiairement escroquerie et tentative d'escroquerie, d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, de faux dans les titres et de faux dans les certificats. Il est soupçonné de faire partie d'une bande organisée pour commettre des escroqueries. Le 28 mars 2007, X. a présenté une requête de mise en liberté provisoire au juge d'instruction, qui l'a rejetée par ordonnance du 29 mars 2007. Constatant l'existence d'un risque de fuite et d'un BGE 133 I 168 S. 170 danger de réitération, ce magistrat a considéré que le maintien en détention préventive de l'intéressé respectait le principe de la proportionnalité. X. a recouru contre cette ordonnance devant le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud qui a rejeté le recours par arrêt du 11 avril 2007. Ce tribunal a considéré que la durée de la détention préventive - qui atteignait 38 mois en comptant la détention extraditionnelle - n'était pas excessive, dans la mesure où la peine encourue par le prévenu était sensiblement supérieure. Agissant par la voie du recours en matière pénale, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa libération provisoire. Il invoquait les dispositions de droit cantonal régissant la détention préventive ainsi que les art. 29 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 4. (...) 4.1 En vertu des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale. Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée de ce droit fondamental, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre. Dans l'examen de la proportionnalité de la durée de détention, il y a lieu de prendre en compte la gravité des infractions faisant l'objet de l'instruction. Le juge peut maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation ( ATF 132 I 21 consid. 4.1 p. 27; ATF 128 I 149 consid. 2.2 p. 151; ATF 107 Ia 256 consid. 2 et 3 p. 257 ss et les références). Il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge de l'action pénale pourrait être enclin à prendre en considération dans la fixation de la peine la durée de la détention préventive à imputer selon l' art. 51 CP (cf. ATF 124 I 208 consid. 6 p. 215; ATF 116 Ia 143 consid. 5a p. 147; ATF 107 Ia 256 consid. 2b p. 259). Selon la jurisprudence concordante du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l'homme, la proportionnalité de la durée de la détention doit être examinée au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèc BGE 133 I 168 S. 171 e ( ATF 132 I 21 consid. 4.1 p. 28; ATF 124 I 208 consid. 6 p. 215; ATF 123 I 268 consid. 3a p. 273 et les références). La question de savoir si la détention extraditionnelle doit être prise en considération dans l'appréciation de la proportionnalité de la durée de la détention préventive n'a pas été tranchée de manière définitive par le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la garantie de l' art. 5 par. 3 CEDH ne s'applique pas à la détention extraditionnelle au sens de l' art. 5 par. 1 let . f CEDH mais seulement à la détention visée par le paragraphe 1 let. c de cette disposition (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Quinn contre France du 22 mars 1995, Série A, vol. 311, par. 53; Bogdanovski contre Italie du 14 décembre 2006, par. 59). L' art. 5 par. 1 let . f CEDH impose toutefois implicitement aux autorités de mener la procédure d'extradition avec diligence, sans quoi la détention cesse d'être justifiée (arrêts précités Quinn contre France , par. 48; Bogdanovski contre Italie , par. 59). La Constitution fédérale ne prévoit pas de règles spéciales pour la détention extraditionnelle. Dans la mesure où, selon la jurisprudence fédérale précitée, les exigences déduites de l' art. 31 al. 3 Cst. tendent à éviter que le juge de l'action pénale ne soit incité à prononcer une peine excessive pour la faire coïncider avec la détention à imputer, il convient, de manière générale, de prendre en considération toutes les périodes de détention qui seront comptées dans cette imputation. Or, conformément aux art. 14 EIMP (RS 351.1) et 51 CP (art. 69 aCP), la détention extraditionnelle doit être imputée sur la peine. La nouvelle partie générale du Code pénal - en vigueur depuis le 1 er janvier 2007 - prévoit à l' art. 51 CP que le juge impute sur la peine la "détention avant jugement" subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure, l' art. 110 al. 7 CP précisant que la "détention avant jugement" comprend la détention en vue de l'extradition. Par conséquent, il ne se justifie pas de traiter différemment la détention préventive ordonnée pour les besoins de l'instruction ou pour des motifs de sûreté et la détention extraditionnelle; celle-ci doit donc en principe être prise en considération dans l'appréciation de la proportionnalité au regard des exigences déduites de l' art. 31 al. 3 Cst.

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Erwägungen ab Seite 497 BGE 120 V 496 S. 497 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zunächst ist zu prüfen, was Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. a) Ausgangspunkt des Prozesses bildet die Verfügung vom 17. Januar 1994, womit die Ausgleichskasse gegenüber A. Z. den ortsüblichen und der gesetzlichen paritätischen Beitragspflicht an die verschiedenen Sozialversicherungsträger unterliegenden Lohn seines Bruders auf Fr. 39'240.-- festgelegt hat. Wörtlich genommen stellt diese Verfügung eine unzulässige Feststellungsverfügung im Bereich der Sozialversicherungsbeiträge dar (vgl. hiezu: BGE 114 V 203 Erw. 2c in fine mit Hinweisen). Indessen sind Verfügungen nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (unveröffentlichtes Urteil F. vom 1. Juni 1994; in diesem Sinne auch die in BGE 119 V 352 nicht publizierte Erw. 2b des Urteils G. BGE 120 V 496 S. 498 vom 4. August 1993), dies vorbehältlich der Problematik des Vertrauensschutzes (welche vorliegend aber keine Rolle spielt). b) Zu prüfen ist deshalb, welche Rechtsfolge die Ausgleichskasse am 17. Januar 1994 in Wirklichkeit anordnen wollte. aa) Von den eigenen Feststellungen der Verwaltung ausgehend, dass nämlich A. Z. in der Jahresabrechnung 1993 ein an seinen mitarbeitenden Bruder ausgerichtetes Jahresgehalt von lediglich Fr. 31'200.-- deklarierte, hätte die Ausgleichskasse in Anbetracht des von ihr für richtig gehaltenen ortsüblichen Lohnansatzes ab 1. Januar 1993 von Fr. 39'240.-- den Anspruch auf Bezug von Familienzulagen, von dem in der Verfügung einleitend die Rede ist, ablehnen müssen. Das nun hat die Ausgleichskasse nicht angeordnet. Vielmehr wollte sie den Familienzulagenanspruch des H. Z. gleichsam "retten", indem sie seinem Bruder, dem Arbeitgeber A. Z., zumutete, auf einem auf Fr. 39'240.-- erhöhten, effektiv allerdings nie ausbezahlten, dafür aber als ortsüblich betrachteten Lohn die gesetzlichen paritätischen Beiträge zu entrichten. Wäre die Verfügung vom 17. Januar 1994 nicht angefochten und die damit zunächst festgestellten und anschliessend fakturierten Beiträge auf dem Betrag von Fr. 39'240.-- bezahlt worden, wäre wohl H. Z. für 1993, gleichermassen wie zuvor, in den Anspruch von Familienzulagen nach FLG gelangt. bb) Zufolge Beschwerdeerhebung konnte diesem behördlichen Vorgehen kein Erfolg beschieden sein. Nach Schilderung der betriebswirtschaftlichen Situation und der materiellen Lebensverhältnisse der beiden auf dem im Berggebiet liegenden Anwesen arbeitenden Familien tat A. Z. unmissverständlich kund, dass er "jetzt und bei den trüben Aussichten den ortsüblich genannten Lohn nicht bezahlen" könne. Aufgrund der gesamten Umstände, besonders des ununterbrochenen Familienzulagenbezuges bis Ende 1992, liegt nicht nur eine beschwerdeweise Bestreitung der beitragspflichtigen Lohnsumme durch den Arbeitgeber vor, sondern auch ein Streit um die Fortdauer der Anspruchsberechtigung hinsichtlich der Familienzulagen. An dieser Sichtweise vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass dies die Ausgleichskasse weder in der Verfügung noch in den Rechtsschriften klar sagt. Auch wenn es sich beim streitigen Anspruch um einen solchen des H. Z. handelt, so ist doch sein Bruder A. Z. als Arbeitgeber legitimiert, die Ablehnungsverfügung beschwerdeweise auf dem Rechtsmittelweg anzufechten (vgl. ARV 1979 Nr. 22 S. 114 Erw. 1a). BGE 120 V 496 S. 499 cc) Damit ergibt sich, dass im vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren die Familienzulagenberechtigung des H. Z. Streitgegenstand ist, ein Anspruch somit, welchen die Ausgleichskasse dem Sinne nach nicht oder allenfalls unter der Bedingung zubilligte, dass der massgebliche und beitragspflichtige Lohn auf Fr. 39'240.-- festgelegt wird. Diesen Anspruch hat die Rekurskommission von ergänzenden Abklärungen im Kanton Uri abhängig gemacht; das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) dagegen bejaht ihn ohne weiteres. 2. H. Z. ist unbestrittenerweise im landwirtschaftlichen Betrieb seines Bruders gegen Entgelt in unselbständiger Stellung seit Jahren erwerbstätig, weshalb ihm grundsätzlich nach Art. 1 Abs. 1 FLG der Anspruch auf Familienzulagen nach Art und Ansätzen der Art. 2 f. FLG zusteht. Allerdings, und diese Anspruchsvoraussetzung ist hier streitig, setzt die Berechtigung die Bezahlung des ortsüblichen Lohnes voraus: die Familienzulagen dürfen nur ausgerichtet werden, wenn der Arbeitgeber einen Lohn zahlt, der mindestens den ortsüblichen Ansätzen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer entspricht ( Art. 4 Abs. 1 FLG ). Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner seinem Bruder 1993 ein gegenüber den Vorjahren (rund Fr. 30'000.--) leicht erhöhtes Gehalt von Fr. 31'200.-- ausbezahlt hat. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob dieses Lohnbetreffnis ortsüblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 FLG ist und H. Z. den Anspruch auf die Zulage eröffnet. a) In der vorinstanzlichen Vernehmlassung hat die Verwaltung ausgeführt, der Kanton Uri kenne nach Auskunft der Land- und Forstwirtschaftsdirektion keine landwirtschaftlichen Richtlöhne. "Deshalb" wende die Ausgleichskasse, wie die meisten Innerschweizer Kantone, in der Praxis seit Jahren die Ansätze gemäss Art. 14 AHVV an. Diese sähen ab 1. Januar 1993 im Umfange von 90% für mitarbeitende Familienmitglieder gemäss Art. 14 rev. Abs. 4 AHVV die in der Verfügung für massgeblich bezeichneten Ansätze von Fr. 2'250.-- (gerundeter Grundansatz für den verheirateten Arbeitnehmer) und Fr. 510.-- (für jedes Kind) vor. b) Die Rekurskommission ging demgegenüber von der Rechtsprechung aus (EVGE 1964 S. 59 f., bestätigt im nicht publizierten Urteil F. vom 30. März 1976), wonach Ortsüblichkeit des Lohnes vorliegt, wenn der Lohn dem Wert und der Art nach demjenigen Entgelt entspricht, das einem familienfremden Arbeitnehmer annähernd gleicher Leistungsfähigkeit in einem ähnlichen und in derselben Gegend liegenden Betriebe üblicherweise gewährt wird. BGE 120 V 496 S. 500 Entsprechend Rz. 39 der BSV-Erläuterungen zum FLG sind die Kassen angewiesen, zur Kontrolle, ob ein ortsüblicher Lohn ausbezahlt wird, auf die Durchschnittslöhne gemäss Schweizerischem Bauernverband oder kantonalen landwirtschaftlichen Organisationen abzustellen. Im vorliegenden Fall, so die Vorinstanz weiter, sei die Ausgleichskasse nicht nach diesen Vorschriften vorgegangen, sondern sie habe direkt Art. 14 AHVV angewendet, was nicht angehe, lägen doch dieser Verordnungsbestimmung gesamtschweizerische Durchschnittslöhne zugrunde, welche gerade auf die nach Art. 4 Abs. 1 FLG massgeblichen regionalen, betrieblichen und agrarwirtschaftlichen "Gegebenheiten vor Ort" keine Rücksicht nähmen. Der Umstand, dass Uri keine landwirtschaftlichen Richtlöhne kenne, enthebe die Ausgleichskasse nicht von den notwendigen Abklärungen, z.B. bei den Steuerbehörden, beim kantonalen Bauernverband oder der Land- und Forstwirtschaftsdirektion Uri. c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält die Ausgleichskasse an ihrem Vorgehen nach Art. 14 AHVV fest und weist ergänzend darauf hin, dass sich die Durchschnittslöhne gemäss Schweizerischem Bauernverband 1992 für ausgebildete landwirtschaftliche Arbeitnehmer in der Schweiz zwischen Fr. 2'650.-- und Fr. 4'098.-- bewegten, inkl. Wohnung, exkl. Verpflegung. d) In seiner Vernehmlassung legt A. Z. dar, dass der von ihm seinem Bruder ausbezahlte Lohn in Anbetracht der aus vielerlei Gründen ungünstigen Bedingungen für einen landwirtschaftlichen Betrieb dieser Lage durchaus "realistisch" sei. e) Das BSV teilt die Auffassung der Rekurskommission, dass es nicht angängig sei, den Globallohn gemäss Art. 14 Abs. 4 AHVV anzuwenden, stelle doch letzter einen für die ganze Schweiz massgebenden,"den örtlichen Gegebenheiten eben gerade nicht Rechnung tragenden Ansatz dar". Ferner weist das BSV darauf hin, dass die massive Anhebung des Globallohnes nach Art. 14 Abs. 4 AHVV , welchen die Ausgleichskasse als ortsüblich betrachtete, darauf zurückzuführen sei, dass die seit Jahren bestehende Kürzung um 20% im Sinne einer Angleichung preisgegeben worden sei, indem der Ansatz auch für die Landwirtschaft in zwei Schritten auf 100% angehoben werde, in einem ersten, am 1. Januar 1993 vollzogenen, auf 90%. 3. a) Der Rechtsauffassung von Rekurskommission und BSV ist beizupflichten. Der Rückgriff der Ausgleichskassen auf Art. 14 Abs. 4 AHVV ist zwar praktikabel, rechtlich aber in Anbetracht von Art. 4 Abs. 1 FLG klar unzulässig. Denn es wird dadurch der vom Gesetz verlangten BGE 120 V 496 S. 501 Ortsüblichkeit nicht Rechnung getragen. Damit stellt sich die Frage, welches Prozedere die Ausgleichskassen einzuhalten haben. Eine abschliessende Antwort auf diese Frage braucht in casu nicht gegeben zu werden. Die von der Vorinstanz erwähnte Rz. 39 der BSV-Erläuterungen zum FLG, wonach zur Kontrolle auf die Auskünfte von Schweizerischem Bauernverband oder kantonalen Bauernorganisationen abzustellen sei, ist jedenfalls grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dass sich aus Rückfragen bei diesen oder - in jedem Kanton zweifellos vorhandenen - ähnlichen Organisationen keine schlüssigen Angaben für die Beurteilung der Ortsüblichkeit ergäben, kann nicht gesagt werden, auch nicht unter Berücksichtigung der Vorbringen der beschwerdeführenden Kasse. b) Damit bleibt zu prüfen, ob die Ortsüblichkeit des H. Z. vom Beschwerdegegner 1993 ausbezahlten Lohnes von Fr. 31'200.-- direkt bejaht werden kann oder ob dazu noch nähere Abklärungen vorzunehmen sind, wie die Rekurskommission entschied. Das BSV hat sich beim Schweizerischen Bauernverband nach den 1993 an landwirtschaftliche Arbeitnehmer ausgerichteten Löhnen erkundigt, welche sich zwischen Fr. 3'058.-- und Fr. 4'620.-- monatlich bewegten; die erhobenen Betriebe befänden sich jedoch zur Hauptsache im Talgebiet; für Bergbetriebe in Randregionen lägen die Löhne 25 bis 30% tiefer. Nach Ansicht des Bauernverbandes erfülle ein Lohn von Fr. 31'000.-- jährlich für einen ausgesprochenen Bergbetrieb in der Innerschweiz ohne Zweifel das Erfordernis der Ortsüblichkeit. Dieser verlässlichen Stellungnahme ist ohne Weiterungen beizupflichten und die Ortsüblichkeit zu bejahen. Damit ist der Anspruch des H. Z. auf Familienzulagen nach FLG auch für das Jahr 1993 ausgewiesen, nachdem sämtliche weiteren Anspruchsvoraussetzungen als erfüllt betrachtet werden können (vgl. oben Erw. 2 am Anfang).

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Sachverhalt ab Seite 252 BGE 101 Ia 252 S. 252 Au nom du Mouvement de libération de la femme (MLF), à Fribourg, Véronique Rütsche a demandé à la Préfecture du district de la Sarine, l'autorisation de projeter dans cette ville, le 31 mai 1974, le film intitulé "Histoire d'A". Délivrée le 27 mai, l'autorisation requise prévoyait que la représentation aurait lieu à l'Hôtel de la Tête-Noire. Les organisateurs du spectacle le recommandèrent dans un tract, rédigé en allemand et en français, portant le nom de Marie-Louise Ernst. Le texte français est libellé en ces termes: "HISTOIRE D'A UN FILM SUR L'AVORTEMENT Ce film correspond à la réalité. Il présente la nouvelle méthode d'avortement connue sous le nom de "Karman" (méthode par aspiration). Celle-ci peut être appliquée jusqu'à la dixième semaine de grossesse. BGE 101 Ia 252 S. 253 CE FILM EST INSTRUCTIF POUR FEMMES ET HOMMES, QU'ILS SOIENT POUR OU CONTRE L'AVORTEMENT. A la demande une discussion aura lieu après le film." Le 29 mai, le chef de la police de sûreté informa le préfet du district de la Sarine que le tract avait été distribué le matin aux élèves du Collège Saint-Michel et que le film devait être interdit en France. Le même jour, sur l'ordre du préfet, un agent avisa Véronique Rütsche que l'autorisation était retirée jusqu'à ce que le film ait été visionné; il la priait d'en remettre les bobines à la Préfecture, avant le 31 mai, aux fins de contrôle. Cette communication, établie sur un papier sans en-tête et non signée, fut déposée dans la boite à lettres de la destinataire, absente de son domicile lors du passage de l'agent. Le 30 mai, en tant que porte-parole du MLF, Marie-Louise Ernst adressa à la Préfecture une lettre recommandée qui conteste, pour des raisons de forme et de fond, la validité du retrait de l'autorisation accordée. Ce jour encore, le préfet répondit à Marie-Louise Ernst que la projection du film était soumise aux conditions suivantes: "1. Aucune publicité ne sera faite. 2. L'entrée sera interdite aux personnes de moins de 18 ans." Il se déclarait prêt à donner des renseignements complémentaires. Selon un rapport de la police de sûreté, la manifestation eut lieu à la date et à l'endroit fixés, en présence de quelque deux cents personnes, âgées pour la plupart de moins de trente ans. La séance de cinéma fut suivie d'une discussion. Les conditions posées par le préfet ont été respectées. Le 22 octobre 1974, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg rejeta le recours que Marie-Louise Ernst avait formé, au nom du MLF, contre la décision préfectorale. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé contre cet arrêté et l'a annulé dans la mesure où il approuve l'interdiction de faire de la réclame en faveur du film "Histoire d'A".

Erwägungen Considérant en droit: 3. Dans son recours cantonal, la recourante s'en était prise aux deux conditions dont le préfet avait fait dépendre la projection du film, soit à la limitation de l'âge d'admission et BGE 101 Ia 252 S. 254 à l'interdiction de la réclame. Le recours de droit public portant uniquement sur ce second point, les moyens de fond soulevés par la recourante ne doivent être examinés qu'en ce qui le concerne. a) La recourante voit dans la décision attaquée une atteinte à ses droits politiques. Ce grief n'est pas fondé. Lorsqu'elle est invoquée dans un recours de droit public, la notion de droits politiques doit être entendue au sens qui lui est attribué à l'art. 85 lit. a OJ. Dans cette acception, elle comprend non seulement le droit de participer aux votations et aux élections populaires, mais aussi celui de signer une demande de référendum ou une liste d'initiative (RO 97 I 895). En vertu de ses droits politiques, un citoyen peut former un recours de droit public contre le refus de consulter les électeurs sur une demande de référendum ou une initiative valables (RO 100 Ia 388; 98 Ia 640 ), ainsi que contre la décision de leur soumettre une initiative inconstitutionnelle ou illégale (RO 100 Ia 381; 99 Ia 729 s.). De plus, il a la faculté d'attaquer par le même moyen les irrégularités de la procédure électorale, de même que les scrutins dont le résultat a été faussé ou constaté inexactement (RO 99 Ia 644; 98 Ia 78 , 621; cf. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 341 s.). En l'espèce, la recourante veut sans doute faire valoir que les partisans de l'avortement libre ou de l'allégement des peines prévues en cas d'avortement ont été entravés dans l'exercice de leurs droits politiques par l'interdiction de la publicité en faveur du film "Histoire d'A", qui présente une nouvelle méthode d'interruption de la grossesse. Il est vrai qu'une initiative populaire régulièrement déposée le 1er décembre 1971 tend à faire introduire dans la constitution fédérale une disposition sur la "décriminalisation" de l'avortement (FF 1971 II p. 2045; cf. également FF 1974 II p. 706 ss), qu'elle fut abondamment discutée, cette année même, par le Conseil national au cours de sa session de printemps (Bull.stén. CN 1975 p. 208 ss), et qu'elle sera incessamment soumise au Conseil des Etats. Toutefois, les débats parlementaires n'étant pas terminés, les électeurs ne seront pas appelés à voter avant plusieurs mois. Dès lors, bien que le film "Histoire d'A" se rapporte à une question qui sera probablement soumise au peuple tôt ou tard, la mesure prise par le préfet et approuvée par le Conseil d'Etat n'est pas liée assez étroitement BGE 101 Ia 252 S. 255 au scrutin envisagé pour affecter les droits politiques de la recourante au sens de l'art. 85 lit. a OJ. Il n'en reste pas moins que le caractère politique du problème de l'avortement influe sur le sort du présent recours, ainsi qu'il ressort de l'examen du moyen déduit de la garantie de la liberté d'opinion. b) Reconnue par certaines constitutions cantonales, la liberté d'opinion fait partie des droits constitutionnels non écrits du degré fédéral (RO 100 Ia 399). Elle doit être respectée dans le canton de Fribourg, quand bien même la constitution de ce canton ne l'énonce pas expressément. Une opinion est un jugement émis sur un objet quelconque, en particulier sur une personne, son comportement, voire ses propres opinions. Après avoir contesté - à propos de la liberté de la presse, il est vrai - qu'un film serve à l'expression d'opinions (arrêt Burckhardt et cons., du 14 juin 1918), le Tribunal fédéral a laissé entendre que les représentations cinématographiques bénéficient de la liberté d'opinion dans la mesure où elles visent à instruire (RO 87 I 288). Il n'a pas tardé toutefois à élargir la portée de la garantie constitutionnelle, notamment en ce qui concerne la projection de films. Il a ainsi admis qu'au sens du par. 6 de la constitution lucernoise, la notion d'opinion embrasse non seulement les manifestations de la pensée, prises de position, jugements de valeur, conceptions, etc., mais aussi la création artistique et ses produits. Un film qui se présente comme une pure oeuvre d'art est protégé constitutionnellement (ZBl 64/1963 p. 365; cf. J.-D. PERRET, La liberté d'opinion face à l'Etat, thèse Neuchâtel 1968, p. 43 s.). Cette manière de voir est toujours actuelle (cf. RO 101 Ia 150). La recourante peut donc en l'espèce se prévaloir de la liberté d'opinion. Le tract distribué par le MLF qualifie l'"Histoire d'A" de "film instructif pour femmes et hommes, qu'ils soient pour ou contre l'avortement". Même s'il ne s'agit pas d'un film à thèse proprement dit, destiné à rallier les spectateurs à une cause déterminée, l'"Histoire d'A" a été utilisée par le MLF comme un moyen de répandre les idées qu'il défend; preuve en est que la projection du film a été suivie d'une discussion. Dans ces conditions, puisqu'un film à vocation artistique est censé exprimer une opinion au sens de la jurisprudence, il en est de même, à plus forte raison, de l'"Histoire d'A", qui a servi d'instrument de propagande. BGE 101 Ia 252 S. 256 A la vérité, le Tribunal fédéral a jugé que les entreprises cinématographiques jouissent de la liberté du commerce et de l'industrie en vertu de l'art. 31 Cst. et que, dans la mesure où ils respectent cette disposition, les actes cantonaux qui tendent à protéger l'ordre public et les bonnes moeurs ne peuvent violer une autre liberté constitutionnelle, notamment celle d'opinion (RO 87 I 117). Cependant, cette jurisprudence, qui soulève la question controversée du concours des droits constitutionnels (cf. C.-A. MORAND, Tendances récentes dans le domaine de la liberté d'expression, p. 29 s.; SALADIN, Grundrechte im Wandel, p. 80), ne s'applique pas dans le cas particulier. Tout d'abord, bien qu'elle se soit plainte devant le Conseil d'Etat d'une lésion de la liberté du commerce et de l'industrie, la recourante a renoncé à invoquer ce moyen dans le présent recours. De plus, en organisant la projection du film "Histoire d'A", le MLF ne paraît pas avoir visé le but lucratif qui caractérise les activités couvertes par l'art. 31 Cst. (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, tome 2, No 1873, p. 670; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 379; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 282). Or, en l'absence de concours parfait ou imparfait entre deux libertés, il n'y a pas lieu de se demander si un acte admissible au regard de l'une est nécessairement compatible avec l'autre. c) La liberté d'opinion n'est pas absolue. Pour être valables, ses limitations doivent reposer sur une base légale, à moins qu'elles ne se justifient en vertu de la clause générale de police; il faut en outre qu'elles tendent à sauvegarder un intérêt public, tel l'intérêt au maintien de l'ordre, de la sécurité, de l'hygiène et de la moralité publics (cf. RO 101 Ia 150). Lorsque la base requise consiste dans un texte de loi ou une ordonnance, le Tribunal fédéral n'en revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, il examine en principe librement si l'interprétation non arbitraire du texte répond à un intérêt public suffisant (RO 87 I 119). Dans le domaine de la censure cinématographique, il a tranché cependant avec retenue la question de l'intérêt public, estimant qu'il incombe en premier lieu aux autorités cantonales de faire respecter l'ordre et la moralité publics, que les mesures propres à cet effet varient selon les circonstances ou les conceptions locales et que les appréciations portées sur la qualité d'un film dépendent de BGE 101 Ia 252 S. 257 considérations personnelles (RO 87 I 119; ZBl 64/1963 p. 366); ainsi, il se cantonne pratiquement sur le terrain de l'arbitraire. Quoique critiquée par la doctrine (MORAND, op.cit., p. 39; PERRET, op.cit., p. 46; SALADIN, op.cit., p. 77 ss), la réserve dont fait preuve le Tribunal fédéral peut se justifier lorsque le problème de l'intérêt public est lié dans un cas concret à des contingences locales ou personnelles. Toutefois, en dehors de cette hypothèse, il n'y a aucune raison de déroger à la règle selon laquelle le Tribunal fédéral se prononce sans restriction sur l'intérêt public des limitations d'un droit constitutionnel. En l'espèce, où se posent des questions générales, il exercera donc pleinement son pouvoir de contrôle. Le Conseil d'Etat constate que la projection du film "Histoire d'A" se rapproche des spectacles interdits par l'art. 10 de la loi du 1er février 1949 sur les cinémas et les théâtres, ainsi que par l'art. 39 du règlement d'exécution du 2 mai 1949; l'interdiction de faire de la réclame en faveur de ce film ne serait donc pas inconstitutionnelle. La première de ces dispositions interdit "les spectacles contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs", alors que la seconde considère comme tels, sous lettre a, "les spectacles de nature à troubler la paix et spécialement ceux qui sont de nature à suggérer ou à provoquer des actes criminels ou délictueux ou à blesser le sentiment religieux de la population". Il est soutenable d'admettre que l'"Histoire d'A" tombe sous le coup de ces textes, qui constituent donc la base légale nécessaire: d'une part, en décrivant un nouveau procédé d'interruption de la grossesse, le film en cause peut encourager le recours à l'avortement, qui est réprimé en tant que crime ou délit; d'autre part, dans la mesure où il s'oppose à la doctrine de l'Eglise catholique, il était propre à offusquer une partie importante de la population fribourgeoise. Encore faut-il examiner si cette solution, défendable au regard des textes, se concilie avec les exigences de l'intérêt public. L'arrêté attaqué insiste sur le risque que l'"Histoire d'A" n'incite à transgresser la loi pénale. Certes, d'après la jurisprudence, il s'agit là d'un juste motif d'interdiction (RO 87 I 120 s.). Toutefois, quelle que puisse être l'influence de ce film sur le nombre des interruptions de grossesse, une autre considération est ici déterminante. Si l'avortement est un crime ou un délit, il se singularise parmi les infractions pénales. Sa BGE 101 Ia 252 S. 258 punissabilité même est mise en cause dans plusieurs pays et de vastes milieux. Les discussions suscitées par sa répression ont entraîné, dans plus d'un Etat, des modifications législatives et par suite, notamment dans la République fédérale d'Allemagne, des contestations retentissantes devant la Cour constitutionnelle. En Suisse, l'initiative sur la "décriminalisation" de l'avortement, la proposition du canton de Neuchâtel d'abroger les dispositions du Code pénal suisse en matière d'avortement, la motion tendant à leur assouplissement (cf. FF 1974 II 710/711), ainsi que les récents débats du Conseil national ont alimenté des controverses auxquelles la presse, la radio et la télévision font une large place. Les électeurs seront vraisemblablement consultés un jour sur la réforme des textes en vigueur. Le problème de l'avortement dépasse donc, à l'heure actuelle, le cadre de la morale individuelle pour prendre un aspect de politique nationale. Dans ces circonstances, une autorité cantonale ne saurait interdire en raison de son sujet une conférence sur la libéralisation de l'avortement. Or, ce qui est vrai pour une conférence, l'est également pour la représentation cinématographique organisée en l'espèce, celle-ci n'ayant probablement pas encouragé, plus qu'un exposé oral ne l'aurait fait, certaines femmes à mettre fin à une grossesse. Autrement dit, l'intérêt public invoqué par le Conseil d'Etat, à savoir l'intérêt à éviter l'aggravation de la délinquance, se heurte dans le cas particulier à un intérêt de même nature, mais plus important. Il ressort en outre de l'arrêté attaqué qu'en prônant un comportement contraire à la doctrine de l'Eglise catholique, l'"Histoire d'A" est propre à blesser le sentiment religieux de la population. Ce n'est cependant pas un motif suffisant pour interdire la publicité en faveur de ce film. En principe, dans une démocratie, chacun a le droit d'exposer ses vues sur un sujet d'intérêt public, même si elles déplaisent à certains (cf. RO 97 I 901). La majorité ne peut prétendre réduire la minorité au silence. Il est clair que l'expression d'opinions outrageantes ou obscènes, qui tombe de ce fait sous le coup du Code pénal, ne peut bénéficier d'une autorisation. Il en est de même lorsqu'elle menace d'engendrer des troubles que la police serait incapable de maîtriser. Ces hypothèses n'étaient cependant pas réalisées en l'espèce. Le Conseil d'Etat ne critique BGE 101 Ia 252 S. 259 pas la forme du film, dont la projection n'a créé aucune agitation. Les agents qui ont assisté à la présentation de la nouvelle méthode d'interruption de grossesse - soit la méthode par aspiration - se bornent à parler d'une opération "simpliste", sans faire allusion à un risque de désordre. En ce qui concerne l'interdiction de la réclame, l'arrêté attaqué ne fait pas état non plus du refus de remettre au préfet les bobines du film. C'est avec raison. En ne déférant pas à une injonction émise sur un papier sans en-tête et non signée, les représentantes du MLF n'ont pas commis un acte d'insubordination. Elles ont simplement manqué de bonne volonté, ce dont on ne saurait tirer contre elles une conséquence juridique. Ainsi, l'interdiction de faire de la publicité en faveur du film "Histoire d'A" portait atteinte à un intérêt public prépondérant. Dès lors, en tant qu'il couvre cette interdiction, l'arrêté attaqué est inconstitutionnel et doit être annulé.

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Sachverhalt ab Seite 192 BGE 103 Ia 191 S. 192 Nach Art. 20 des bernischen Gesetzes über Handel, Gewerbe und Industrie vom 4. Mai 1969 (Gewerbegesetz) war die Regelung des Ladenschlusses - und damit auch die Zulassung allfälliger Abendverkäufe - den Gemeinden überlassen. Die Genossenschaft Migros Bern erstellte in der (unweit von Bern gelegenen) Gemeinde Moosseedorf das Einkaufszentrum Shoppyland, das sie seit März 1975 zusammen mit vierzig Mietern betreibt. Der Gemeinderat Moosseedorf hatte seinerzeit im Rahmen einer "Vereinbarung" der Migros die Möglichkeit von vier Abendverkäufen pro Woche zugesichert. Die Stimmbürger von Moosseedorf nahmen in der Folge am 13. Dezember 1974 ein Ladenschlussreglement an, das den Gemeinderat ermächtigte, an bis zu fünf Abenden pro Woche (d.h. ausgenommen an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen) BGE 103 Ia 191 S. 193 jeweils bis spätestens 21.00 Uhr den Abendverkauf zu bewilligen. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion erteilte dem Reglement am 28. Februar 1975 vorbehaltlos die erforderliche Genehmigung. Gestützt auf dieses Reglement und in Bestätigung der bisherigen, bereits seit Eröffnung des Einkaufszentrums geltenden Regelung bewilligte der Gemeinderat Moosseedorf am 9. Dezember 1975 die Durchführung von vier Abendverkäufen pro Woche (Dienstag bis Freitag, jeweils bis 21.00 Uhr). Als Folge einer im Februar 1975 angenommenen Motion beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern am 9. September 1976 eine "Ergänzung" des kantonalen Gewerbegesetzes. Nach dem neuen Art. 20a können die Gemeinden den Abendverkauf nur noch an höchstens zwei Tagen pro Woche zulassen. Eine Ausnahme gilt nach Art. 20b für die überwiegend vom Fremdenverkehr abhängigen Gemeinden. Für die Anpassung der kommunalen Reglemente an die veränderte kantonale Gesetzgebung wird eine Frist von einem Jahr seit Inkraftsetzung eingeräumt. Der Erlass wurde, unter Hinweis auf die Möglichkeit des fakultativen Referendums, im kantonalen Amtsblatt vom 6. Oktober 1976 publiziert. Nachdem die Referendumsfrist am 7. Januar 1977 unbenützt abgelaufen war, setzte der Regierungsrat mit Beschluss vom 12. Januar 1977 den Erlass auf den 1. Februar 1977 in Kraft und ordnete seine Aufnahme in die Gesetzessammlung an. Die Gemeinde Moosseedorf führt im Anschluss an die Publikation der Referendumsvorlage am 28. Oktober 1976 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, die am 9. September 1976 beschlossene Ergänzung des Gewerbegesetzes aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab aus folgenden

Erwägungen Erwägungen: 1. Die dreissigtägige Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen allgemeinverbindlichen Erlass beginnt, sofern kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht, grundsätzlich mit dessen Veröffentlichung im Amtsblatt zu laufen ( BGE 99 Ia 643 mit Hinweisen). Handelt es sich um einen dem fakultativen Referendum unterstehenden Erlass, so beginnt die dreissigtägige BGE 103 Ia 191 S. 194 Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustandegekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 382; BGE 66 I 70 ff.; bezüglich Fristbeginn bei Ergreifung des fakultativen Referendums oder bei Anfechtung eines dem obligatorischen Referendum unterstehenden Erlasses vgl. BGE 101 Ia 270 , BGE 99 Ia 643 , BGE 91 I 83 f. E. 1, sowie GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichtes, S. 194). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt oder vollziehbar wird, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung ( BGE 67 I 23 ; BGE 66 I 70 ; BIRCHMEIER, a.a.O.; S. 381). Die vorliegende, noch während der Dauer der Referendumsfrist eingereichte staatsrechtliche Beschwerde war somit verfrüht. Die dreissigtägige Beschwerdefrist begann nach dem Gesagten mit der Publikation des Regierungsratsbeschlusses vom 12. Januar 1977, mit dem die Inkraftsetzung des Erlasses angeordnet wurde. Die verfrühte Einreichung der Beschwerde schadet jedoch in derartigen Fällen nichts; sie hat lediglich zur Folge, dass das Verfahren bis zum Vorliegen des massgebenden Publikationsaktes sistiert wird ( BGE 98 Ia 204 ; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 381/82). Auf die vorliegende Beschwerde ist insoweit einzutreten. 2. Der angefochtene kantonale Erlass berührt die Gemeinde Moosseedorf in ihren hoheitlichen Befugnissen. Sie ist daher legitimiert, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob sie im betreffenden Bereich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde ( BGE 100 Ia 282 E. 3 mit Hinweisen). 3. Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, bestimmt sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Die bernische Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 (vgl. Art. 63-71) legt die Bereiche, in denen die Gemeinden zur Rechtsetzung befugt sind, nicht selber fest. Es gibt insbesondere keine Verfassungsvorschrift, welche den Gemeinden auf dem Gebiete des Ladenschlusses irgendwelche autonomen Rechtsetzungsbefugnisse garantieren würde. Massgebend sind einzig die einschlägigen Bestimmungen BGE 103 Ia 191 S. 195 des kantonalen Gewerbegesetzes. Dieses ermächtigte in seiner bisherigen Fassung die Gemeinden generell zum Erlass von Ladenschlussreglementen (sowie zur Verbindlicherklärung von Ladenschlussordnungen) und eröffnete damit einen Bereich autonomer Rechtsetzung. Der geschützte Autonomiebereich besteht jedoch, da die Verfassung selber hierüber nichts bestimmt, nur innerhalb der vom kantonalen Gesetzgeber gezogenen Schranken. Engt dieser die von ihm einmal gesetzten Schranken nachträglich durch Gesetzesänderung ein, so liegt hierin grundsätzlich keine Verletzung der Gemeindeautonomie, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleistete Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse berührt werden ( BGE 94 I 457 E. 4). Die Frage, ob der Gesetzgeber eine in der Kantonsverfassung an sich vorausgesetzte, dort aber nicht näher umschriebene Gemeindeautonomie beliebig einschränken darf oder ob er sie in einem bestimmten Mindestmass erhalten muss, stellt sich hier nicht, da im zu beurteilenden Fall von einem Eingriff in den Wesenskern der Gemeindeautonomie zum vornherein nicht die Rede sein kann (vgl. dazu ULRICH ZIMMERLI, ZBl 73/1972 S. 263/64). 4. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der kantonale Gesetzgeber mit der Limitierung der Zahl der Abendverkäufe seine Kompetenzen überschritten und in ein Sachgebiet eingegriffen habe, dessen Regelung nach der Kantonsverfassung den Gemeinden vorbehalten sei. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass eine bestehende kommunale Rechtsetzungsbefugnis nur durch ein Gesetz beschränkt werden könne, das in jeder Hinsicht verfassungsmässig sei. Andernfalls sei die Gemeinde - um welche Verfassungsnorm es sich auch immer handle - in ihrer Autonomie verletzt. Sie könne daher gegenüber einem die kommunale Autonomie einschränkenden Gesetz alle in Betracht fallenden Verfassungsrügen erheben, so auch die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV . a) Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Wohl ist richtig, dass jeweils dann, wenn streitig ist, ob eine kantonale Instanz von ihren Aufsichts- oder Kontrollbefugnissen einen zulässigen Gebrauch gemacht hat, die Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde die Stichhaltigkeit der von der Aufsichts- oder Rechtsmittelinstanz ins Feld geführten Argumente bestreiten und dabei gegebenenfalls auch geltend BGE 103 Ia 191 S. 196 machen kann, die kantonale Behörde verkenne die Tragweite verfassungsmässiger Freiheitsrechte oder sonstiger verfassungsmässiger Grundsätze ( BGE 102 Ia 70 ; BGE 101 Ia 394 ff.; BGE 100 Ia 289 ff.; BGE 99 Ia 66 E. 4 und 5; BGE 97 I 515 f. E. 4a ; 96 I 382 ff.). Verweigert beispielsweise eine Kantonsregierung einem kommunalen Friedhofreglement die Genehmigung, weil sie einen Verstoss gegen die Glaubens- und Gewissensfreiheit erblickt, so kann die Gemeinde diesen Eingriff in ihre Rechtsetzungsbefugnisse anfechten mit der Begründung, dass die behauptete Verletzung von Art. 49 BV nicht bestehe ( BGE 101 Ia 394 ff.). Hier liegt jedoch kein derartiger Fall vor. Es geht nicht darum, ob eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde die ihr zustehenden Kontrollbefugnisse in zulässiger Weise ausgeübt hat, sondern die Beschwerde richtet sich gegen ein kantonales Gesetz, das in einem bestimmten Bereich den Umfang der kommunalen Rechtsetzungskompetenzen neu festlegt. In einem solchen Falle kann eine Gemeinde grundsätzlich bloss geltend machen, dass sich die neue gesetzliche Regelung über verfassungsrechtlich garantierte Rechtsetzungs- oder Selbstverwaltungsbefugnisse hinwegsetze. Zur Rüge, dass ein unter diesem organisationsrechtlichen Gesichtspunkt zulässiges Gesetz durch seinen Inhalt verfassungsmässige Individualrechte verletze, ist die Gemeinde nicht legitimiert. Wohl kann der einzelne Bürger nach bundesgerichtlicher Praxis unter bestimmten Voraussetzungen zur Unterstützung seiner individualrechtlichen Verfassungsrügen "vorfrageweise" auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen ( BGE 100 Ia 428 ff. mit Hinweisen). Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass umgekehrt auch die Gemeinde befugt sein müsse, sich zur Unterstützung der Autonomierüge auf Verfassungsrechte individualrechtlicher Art zu berufen. Ob ein kantonaler Hoheitsakt gegen individualrechtliche Verfassungsgarantien verstösst, prüft das Bundesgericht nur auf Beschwerde eines legitimierten Privaten hin ( BGE 97 I 518 f. E. 6). Soweit die Gemeinde Moosseedorf ihre Autonomierüge damit begründet, dass die vom kantonalen Gesetzgeber beschlossene Beschränkung des Abendverkaufes gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Vorgehen des Gesetzgebers das Gebot von Treu und Glauben BGE 103 Ia 191 S. 197 und den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletze. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich eine Gemeinde im Rahmen einer Autonomiebeschwerde - im Sinne eines Angriffsmittels - zwar nicht auf verfassungsmässige Individualrechte (s. oben), so doch auf gewisse ungeschriebene oder aus Art. 4 BV abgeleitete allgemeine Verfassungsgrundsätze berufen, sofern deren behauptete Verletzung mit dem streitigen Eingriff in die Autonomie in engem Zusammenhang steht (Prinzip der Verhältnismässigkeit: BGE 96 I 242 E. 5; rechtliches Gehör: BGE 98 Ia 431 E. 2, BGE 96 I 239 ; Rechtsgleichheit: BGE 97 I 511 E. 1 und 519 E. 6; betr. Treu und Glauben vgl. BGE 98 Ia 432 f.; Erfordernis des Zusammenhanges mit der Autonomierüge: BGE 102 Ia 166 E. 5, BGE 97 I 511 E. 1, BGE 94 I 455 f. E. 1b). aa) Ob eine Gemeinde gegenüber den Organen des Kantons im gleichen Masse und unter den gleichen Bedingungen Anspruch auf Vertrauensschutz besitzt wie ein Privater, wurde in BGE 98 Ia 432 /33 ausdrücklich offen gelassen. (Dem Urteil BGE 99 Ia 66 ff. lässt sich zu dieser Frage nichts entnehmen; es ging in jenem Fall einzig darum, ob das kantonale Verwaltungsgericht annehmen durfte, dass die Gemeinde nach dem Prinzip von Treu und Glauben gegenüber einem Privaten gebunden sei.) Die erwähnte Frage braucht auch hier nicht weiter erörtert zu werden, da es an einer geeigneten Vertrauensgrundlage, auf die sich die Beschwerdeführerin berufen könnte, zum vornherein fehlt. Es ist klar, dass die vorbehaltlose Genehmigung des fraglichen kommunalen Reglementes durch die kantonale Volkswirtschaftsdirektion den Gesetzgeber nicht zu binden vermag (vgl. BGE 102 Ia 336 ff.). Auch die zwischen der Gemeinde und der Migros getroffenen Abmachungen stehen der angefochtenen Gesetzesänderung unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensschutzes nicht entgegen. Die Beteiligten mussten mit der Möglichkeit einer Änderung der kantonalen Gesetzgebung rechnen, umso mehr als die mit dem Gemeinderat vereinbarten Ladenöffnungszeiten eine im Kanton Bern unübliche Sondervergünstigung darstellten. Eine Zusicherung des Gesetzgebers, mit der die neue kantonalrechtliche Regelung in Widerspruch stünde, liegt nicht vor (vgl. BGE 102 Ia 336 f.). Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die angefochtene Gesetzesnovelle Verfügungscharakter besitze, trifft nicht zu. Wohl wurde die Gesetzesänderung BGE 103 Ia 191 S. 198 durch die besondere Ladenschlussordnung der Gemeinde Moosseedorf veranlasst und ist die Beschwerdeführerin zur Zeit die einzige Gemeinde, die wegen der angefochtenen Vorschriften ihre Ladenschlussordnung ändern muss. Doch handelt es sich bei diesen Vorschriften nichtsdestoweniger um einen allgemeinverbindlichen Erlass, der sich an alle bernischen Gemeinden richtet. Die streitigen Vorschriften wurden - anders als die in BGE 94 I 339 ff. zu beurteilende "Spezialbauordnung" - nicht nur für einen Einzelfall erlassen. Die vom Bundesgericht für den Widerruf von Verfügungen entwickelten Grundsätze kommen deshalb nicht zur Anwendung, und die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen an der Sache vorbei. bb) Welche Übergangsfrist der kantonale Gesetzgeber für die Anpassung an die neue Ordnung gewähren muss, ist nicht eine Frage des Vertrauensschutzes, sondern eine solche der Verhältnismässigkeit. Die Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde nicht mehr verlangen, als dass ihr die für den Erlass einer neuen Ladenschlussordnung erforderliche Zeit eingeräumt wird. Die gewährte Übergangsfrist von einem Jahr trägt diesem Erfordernis Rechnung. Zur Rüge, dass diese Frist aus der Sicht der betroffenen Gewerbetreibenden zu kurz sei und verfassungsmässige Individualrechte verletze, ist die Gemeinde nach dem Gesagten nicht legitimiert. cc) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass Art. 20b der Gesetzesnovelle, wonach in Fremdenverkehrsgemeinden während der Saison mehr als zwei Abendverkäufe pro Woche gestattet werden dürfen, zwischen den Gemeinden eine unzulässige Rechtsungleichheit schaffe. Zu diesem Einwand, der mit der gerügten Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht, ist die Gemeinde legitimiert ( BGE 97 I 511 ). Die Rüge dringt jedoch nicht durch. Es ist in manchen Kantonen üblich, für Fremdenverkehrsgemeinden eine freiere Ordnung der Ladenöffnungszeiten vorzusehen. Die Ladenbesitzer in solchen Gemeinden leben weitgehend von saisonalen Verkäufen, die daher möglichst erleichtert und den besonderen Konsumgewohnheiten der Gäste angepasst werden sollen. Diese Erleichterungen an Fremdenkurorten wirken sich in der Regel auch nicht wettbewerbsverzerrend aus. Die beanstandete Differenzierung zwischen Fremdenverkehrsgemeinden und übrigen Gemeinden beruht somit auf vertretbaren sachlichen BGE 103 Ia 191 S. 199 Überlegungen und hält daher, wie bereits in BGE 97 I 517 E. 4c festgestellt wurde, vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit stand.

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Sachverhalt ab Seite 193 BGE 102 II 193 S. 193 A.- Am 2. September 1921 starb Jakob Rohr (im folgenden Erblasser genannt), der in Hausen/AG ein kleines landwirtschaftliches Heimwesen bewirtschaftet hatte. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine Ehefrau, Rosa Rohr-Jäggi, sowie einen Sohn und drei Töchter. BGE 102 II 193 S. 194 Bei der behördlichen Inventarisierung des Nachlasses seiner am 18. Februar 1969 verstorbenen Ehefrau kam ein Testament des Erblassers vom 13. Januar 1919 zum Vorschein. Darin hatte dieser unter Ziffer 3 folgendes verfügt: "Später kann der Sohn Fritz durch Kauf das Wohnhaus erwerben mit Umgelände um den Preis von Fr. 15'000.--. Der Mutter Rosa Rohr-Jäggi wird das Wohnrecht eingeräumt bis zu ihrem Tode." Das Testament wurde am 11. März 1969 durch den Präsidenten des Bezirksgerichtes Brugg eröffnet. B.- Mit Eingabe vom 18. Januar 1970 leiteten die drei Töchter des Erblassers beim Friedensrichteramt des Kreises Windisch gegen ihren Bruder Klage ein. Sie stellten die Rechtsbegehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die eigenhändige letztwillige Verfügung des Erblassers vom 13. Januar 1919 nichtig, allenfalls ungültig sei, und es sei der Beklagte gestützt auf Art. 540 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB als erbunwürdig zu erklären. Nach erfolglosem Sühneversuch stellte der Friedensrichter am 14. Februar 1970 das Weisungszeugnis aus. Die Klage wurde jedoch beim Gericht nicht anhängig gemacht. C.- Am 15. Februar 1971 stellten die Töchter des Erblassers beim Friedensrichteramt ein neues, im wesentlichen gleichlautendes Klagebegehren, mit dem sie ein umfassendes Offenbarungsbegehren im Sinne der §§ 304 ff. aarg. ZPO verbanden. Nachdem das Weisungszeugnis am 4. März 1971 ausgestellt worden war, reichten sie mit Eingabe vom 4. Oktober 1971 beim Bezirksgericht Brugg gegen ihren Bruder Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren: "1.1 Der Beklagte sei gemäss Art. 540 Abs. 1 ZGB als erbunwürdig zu erklären. 1.2 Es sei richterlich festzustellen, dass Frau Rosa Rohr-Jäggi, verstorben am 18. Februar 1969, in Hausen wohnhaft gewesen, gemäss Art. 540 Abs. 1 ZGB erbunwürdig gewesen ist. 2. Eventuell: 2.1 Es sei richterlich festzustellen, dass die eigenhändige letztwillige Verfügung vom 13. Januar 1919 des am 2. September 1921 verstorbenen Jakob Rohr, gew. Strassenwärter, nichtig ist. 2.2 Eventuell sei die in 2.1 genannte letztwillige Verfügung ungültig zu erklären. 2.3 Subeventuell sei die in 2.1 genannte Verfügung insoweit ungültig zu erklären, als sie dem Beklagten das Recht einräumt, das sich im Nachlass befindliche Wohnhaus mit Umgelände zum Preis von Fr. 15'000.-- durch Kauf BGE 102 II 193 S. 195 erwerben zu können." In seiner Klageantwort vom 20. Dezember 1971 liess der Beklagte beantragen, es sei auf die Klage wegen Verjährung nicht einzutreten, allenfalls sei diese vollumfänglich abzuweisen. Mit Urteil vom 26. November 1974 trat das Bezirksgericht auf die Klage grundsätzlich ein und hiess diese insofern gut, als es feststellte, dass die Ehefrau des Erblassers erbunwürdig gewesen sei. Das Begehren um Feststellung der materiellen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung wurde - "mangels genügender sachlicher Grundlage" - von der Hand gewiesen. D.- Gegen das bezirksgerichtliche Urteil appellierten die Klägerinnen an das Obergericht des Kantons Aargau. In teilweiser Gutheissung der Berufung stellte dessen 1. Zivilabteilung mit Entscheid vom 27. Februar 1976 fest, Ziffer 3 Satz 1 des Testaments (die Verfügung zu Gunsten des Beklagten) sei ungültig. E.- Das Urteil der kantonalen Appellationsinstanz hat der Beklagte beim Bundesgericht mit Berufung angefochten. Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist einzig das Klagebegehren auf Feststellung der Ungültigkeit von Ziffer 3 Satz 1 der letztwilligen Verfügung des Erblassers, worin dem Beklagten das Recht eingeräumt wird, das zum väterlichen Nachlass gehörende Wohnhaus samt Umschwung für Fr. 15'000.-- käuflich zu erwerben. Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung vorab geltend, die Klägerinnen hätten ihren Klageanspruch verwirkt, da sie die einjährige Klagefrist nicht gewahrt hätten. 2. Gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB verjährt die Ungültigkeitsklage mit Ablauf eines Jahres, von dem Zeitpunkt an gerechnet, da der Kläger von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund Kenntnis erhalten hat, und in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der Eröffnung der Verfügung an gerechnet. a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz begann die einjährige Frist am 12. März 1969 (an dem der Testamentseröffnung folgenden Tag) BGE 102 II 193 S. 196 zu laufen. Das erste Sühnebegehren der Klägerinnen ging beim zuständigen Friedensrichteramt am 6. Februar 1970 ein. Damit hätte die einjährige Klagefrist gewahrt werden können, zumal nach aargauischem Prozessrecht ( § § 6 und 7 ZPO ) für Erbstreitigkeiten ein Vermittlungsverfahren zwingend vorgeschrieben ist und zwischen diesem und dem eigentlichen Gerichtsverfahren in dem Sinne ein Zusammenhang besteht, als der Kläger den Streit spätestens sechs Monate nach dem Vermittlungsversuch (§ 106 Abs. 2 aarg. ZPO) vor den zuständigen Richter zu tragen hat (vgl. dazu BGE 98 II 181 Erw. 11 mit Hinweisen). Letzteres haben die Klägerinnen indessen unterlassen, so dass das Weisungszeugnis vom 14. Februar 1970 seine prozessrechtliche Wirkung verlor (vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 121; KELLER/PFISTERER, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Aargau, 3. A., N. 11 zu § 106). b) Ein Vermittlungsbegehren kann nur dann im Sinne der hievor angeführten bundesgerichtlichen Praxis als Klageanhebung gelten, wenn im Anschluss an das Sühneverfahren innert der vom kantonalen Prozessrecht gesetzten Frist beim zuständigen Richter auch Klage erhoben wird (vgl. BGE 98 II 181 und 182). Die Anrufung des Friedensrichters konnte aber andererseits auch nicht eine Unterbrechung der Klagefrist bewirken, handelt es sich doch bei dieser - wie das Bundesgericht in BGE 98 II 177 ff. unter Hinweis auf ein früheres Urteil ( BGE 86 II 340 ff.) dargetan hat - nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, auf die die Bestimmungen der Art. 135 ff. OR ohnehin keine Anwendung finden können (a.a.O. S. 181 Erw. 10). Wohl haben sich die Klägerinnen am 15. Februar 1971 ein zweites Mal an den Friedensrichter gewandt, doch war die Einjahresfrist damals abgelaufen. Die kantonalen Instanzen haben daher die auf dem Weisungszeugnis vom 4. März 1971 beruhende Klage zu Unrecht als nicht verjährt betrachtet. 3. In der Berufungsantwort führen die Klägerinnen aus, die Frage der Verjährung bzw. Verwirkung der Klage sei nur für nichtbesitzende Erben von Bedeutung; sie aber seien mit dem Beklagten Gesamteigentümer und Mitbesitzer der Erbschaft und daher auf die Ungültigkeitsklage nicht angewiesen. Sie wollen sich damit offenbar auf Art. 521 Abs. 3 ZGB stützen, wonach die Ungültigkeit einer letztwilligen Verfügung einredeweise jederzeit geltend gemacht werden kann. BGE 102 II 193 S. 197 Allein, dieser Hinweis ist unbehelflich, da die Klägerinnen nicht behaupten können und auch nicht behaupten, sie beriefen sich zur Verteidigung gegen einen vom Beklagten geltend gemachten Anspruch auf die Ungültigkeit des Testaments. Geklagt haben ja ausschliesslich sie. Der Beklagte beschränkte sich stets darauf, der Klage seiner Schwestern mit dem Antrag zu begegnen, es sei darauf nicht einzutreten. Namentlich hat er im Prozess nie geltend gemacht, er wolle von dem ihm in der letztwilligen Verfügung eingeräumten Recht Gebrauch machen, das zum väterlichen Nachlass gehörende Wohnhaus für Fr. 15'000.-- zu kaufen. Angesichts der klaren gesetzlichen Regelung ginge es aber auch nicht an, die Ungültigkeitsklage dort zeitlich uneingeschränkt zuzulassen, wo sie von mitbesitzenden und somit auf sie nicht angewiesenen Erben erhoben wird.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (1. Zivilabteilung) vom 27. Februar 1976 aufgehoben und die Klage als verwirkt abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 86 BGE 84 III 86 S. 86 A.- Dans différentes poursuites introduites contre M., l'Office des poursuites de Genève a saisi, le 26 février 1958, au domicile du débiteur et en présence de son épouse, un mobilier de salle à manger comprenant "1 meuble 2 corps, 1 table à rallonges, 4 chaises paillées et 1 banc" ainsi qu'une automobile Jaguar. La vente des objets saisis a été requise le 15 avril 1958 par la société X. Le 30 mai 1958, dame M. a revendiqué oralement la propriété du mobilier de salle à manger. L'Office des BGE 84 III 86 S. 87 poursuites de Genève a ouvert la procédure de tierce opposition et imparti un délai de dix jours aux créanciers pour intenter action. La société X. a porté plainte contre la mesure de l'office, concluant à ce que la revendication formée par dame M. fût déclarée tardive et à ce qu'il fût prononcé que la poursuite suivrait son cours quant aux objets revendiqués. Par décision du 27 juin 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte. Cette décision est en substance motivée de la façon suivante: Selon la jurisprudence, un retard dans la revendication est toujours suspect, et il appartient au revendiquant, qui a laissé s'écouler des mois, voire des semaines, sans annoncer son droit, d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude pour écarter le soupçon qu'il aurait entendu entraver le cours de la poursuite (JdT 1953 II 13, RO 78 III 71, 81 III 55 et 108). Dame M. ne fournit aucune explication satisfaisante de son comportement; or, en attendant le moment de l'enlèvement des biens saisis pour les revendiquer, elle a empêché en fait le déroulement normal de la poursuite. On est en droit d'exiger de dame M. une diligence d'autant plus grande que, selon les renseignements donnés par l'office, elle avait déjà formulé la même revendication dans d'autres poursuites. B.- Dame M. a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette décision en concluant à son annulation et à l'admission de sa revendication.

Erwägungen Considérant en droit: Il est constant que la recourante n'a formulé sa revendication que plus de trois mois après la saisie à laquelle elle avait pourtant assisté. Comme elle avait déjà revendiqué les mêmes objets dans d'autres poursuites antérieures, elle devait se rendre compte qu'elle entravait le cours de la poursuite en ne faisant valoir son droit de propriété que postérieurement à la réquisition de vente BGE 84 III 86 S. 88 et plusieurs mois après la saisie. Lorsqu'elle a été entendue par l'office le 19 juin 1958, à la suite de la plainte de la société X. elle n'a fourni aucune explication satisfaisante au sujet de son attitude et s'est bornée à affirmer qu'elle n'avait aucunement eu l'intention d'empêcher le déroulement normal de la procédure d'exécution forcée. Dans son recours, elle prétend qu'elle a oublié d'annoncer sa revendication parce qu'elle souffrait d'un ulcère et qu'elle a été "très malade ces derniers mois". Cette allégation nouvelle serait recevable si dame M. n'avait pas eu l'occasion de s'expliquer devant l'autorité cantonale. Toutefois, c'est précisément pour faire valoir ses moyens à l'encontre de la plainte qu'elle a été entendue par l'office. Or, à cette occasion, elle n'a fait aucune allusion à sa maladie. Au surplus, celle-ci n'est établie par aucun certificat médical ni aucune autre preuve. Cela étant, il y a lieu de considérer que la recourante n'avait pas de motif sérieux de retarder sa revendication pendant des mois (RO 78 III 73/74, 83 III 26). L'autorité cantonale n'a en tout cas pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en interprétant de cette façon l'attitude de dame M. Admettre le recours reviendrait, contrairement à la jurisprudence constante et bien établie en cette matière, à permettre à celui qui fait valoir tardivement une revendication, dont la prise en considération entraverait en fait la poursuite, de se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention de faire traîner les choses en longueur et qu'il ne se rendait pas compte que son comportement aurait cet effet. Il ne saurait être question de modifier la jurisprudence selon laquelle il incombe au revendiquant qui tarde à exercer ses droits d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude.

Dispositiv Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites Rejette le recours.

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Sachverhalt ab Seite 332 BGE 105 Ia 330 S. 332 Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der Parzellen Nr. 621, 622 und 623 im "Mutschacker", einem landwirtschaftlich genutzten Gebiet südlich der Chessirüfi, das rund 1 km vom Siedlungskern Zizers entfernt ist. Die aneinander grenzenden Parzellen weisen eine der landwirtschaftlichen Nutzung entsprechende Form auf. Die Fläche im Ausmass von rund 6128 m2 wird durch die Ochsengasse und den Feldbündtliweg sowie teilweise einen Rebberg begrenzt. Beide Wege zweigen an der gleichen Stelle von der Ochsenweidstrasse ab und sind rund 2,5 m breite Feldwege, wobei die Ochsengasse im fraglichen Abschnitt geteert ist, während der Feldbündtliweg ungeteert und nicht ausgeebnet ist. Oberhalb der Abzweigung der Ochsengasse befindet sich auf Parzelle 759 ein im BGE 105 Ia 330 S. 333 Jahre 1971 erstelltes Einfamilienhaus. In einer Entfernung von 80-90 m folgen ebenfalls oberhalb der Ochsengasse auf den Parzellen 754 und 755 zwei vor 1970 errichtete Einfamilienhäuser. Sowohl gemäss dem früheren Zonenplan der Gemeinde Zizers vom 17. September 1965 als auch nach dem heute geltenden vom 4. Dezember 1977 liegen die Parzellen im "übrigen Gemeindegebiet". Dieses ist in erster Linie für Land- und Forstwirtschaft bestimmt, doch konnten darin nach Art. 25 Abs. 2 der Bauordnung von 1965 unter bestimmten Voraussetzungen (genügende Erschliessung auf Kosten der Grundeigentümer) auch nicht-landwirtschaftliche Bauten bewilligt werden. Um die Erschliessung u.a. des Areales Tschalär/Mutschacker zu fördern, vereinbarte Max Marugg, der oberhalb der Ochsengasse 1964 grössere Landflächen erworben hatte, am 1. Juni 1966 mit der Gemeinde Zizers, gemäss ihrem Projekt Wasser- und Kanalisationsleitungen zu bauen; die Gemeinde sollte diese spätestens zehn Jahre nach ihrer Erstellung käuflich übernehmen. Am 16. März 1972 schloss Marugg dann einen "Vergleich" mit der Gemeinde, wonach diese nur einen Teil der Leitungen, nämlich soweit sie der Erschliessung des in der Bauzone gelegenen Landes dienten, übernahm. Im August 1973 lancierte Marugg eine Gemeindeinitiative, die unter anderem die Einzonung des Gebietes Tschalär/Mutschacker, das mit den von ihm erstellten Leitungen teilweise erschlossen wurde, herbeiführen sollte. Die Gemeindeversammlung trat jedoch auf das Begehren am 12. Oktober 1973 nicht ein. Marugg gründete in der Folge die Baugesellschaft Mutschacker, die 1974 um die Bewilligung eines Einfamilienhauses auf den Parzellen Nr. 621 und 622 ersuchte. Die Gemeinde lehnte das Gesuch jedoch gestützt auf Art. 20 des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Gewässerschutzgesetzes ab, und das Bundesgericht schützte die Verweigerung der Baubewilligung mit Entscheid vom 11. Juli 1975 ( BGE 101 Ib 189 ff.). Im Oktober 1975 verlangten die Beschwerdeführer eine Entschädigung wegen materieller Enteignung, eventuell die Einzonung des fraglichen Gebietes; der Gemeindevorstand Zizers lehnte indessen beides ab. Die Enteignungskommission I des Kantons Graubünden bejahte hingegen mit Entscheid vom 10. Mai 1977 eine materielle Enteignung und verpflichtete die Gemeinde zur Leistung von Entschädigungen von insgesamt BGE 105 Ia 330 S. 334 rund Fr. 400'000.-. Auf Beschwerde der Gemeinde Zizers hin hob jedoch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 7. März 1978 diesen Entscheid auf. Hiegegen wandten sich die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher und mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Eine Delegation desselben führte am 29. Juni 1979 mit den Parteien einen Augenschein durch. Das Bundesgericht vereinigt beide Beschwerdeverfahren (E. 1), tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2) nicht ein und weist die letztere ab aus folgenden

Erwägungen Erwägungen: 3. a) Das Gewässerschutzgesetz sieht in den Art. 19 und 20 vor, dass Baubewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art nur innerhalb der Bauzonen oder - wo solche fehlen - innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes erteilt werden dürfen, und zwar nur dann, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet ist. Ausserhalb dieses Gebietes dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist. Diese Regelung verfolgt, wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, neben polizeilichen Zwecken im engeren Sinne auch planerische Zwecke wie die Verhinderung der Streubauweise im Interesse des Gewässerschutzes ( BGE 103 Ib 113 E. 2b; BGE 102 Ib 213 f E. 1a, 72 E. 5c; BGE 101 Ib 304 E. 2b, 195 E. 2c; BGE 100 Ib 450 f E. 3b und c, 91f E. 4). Sie hatte zur Folge, dass die nach dem Recht mehrerer Kantone gegebene Möglichkeit dahinfiel, ausserhalb der Bauzonen unter bestimmten, mehr oder weniger eingehend umschriebenen Voraussetzungen auch andere als standortgebundene Bauten und Anlagen zu errichten, sofern der Gemeinde keine Erschliessungskosten entstanden (vgl. Zürich, BauG vom 23.4.1893, § 68 c, Fassung gemäss Gesetz vom 24.5.1959; Bern, BauG vom 7.6.1970, Art. 24; Luzern, BauG vom 15.9.1970, §§ 33 und 37; Zug, BauG vom 18.5.1967, § 24; A. Rh., EG-ZGB vom 27. April 1969, Art. 116; St. Gallen, BauG vom 6.6.1972, Art. 21). Man kann sich fragen, ob der Wegfall dieser Möglichkeit überhaupt eine Entschädigungspflicht auszulösen vermag. Die BGE 105 Ia 330 S. 335 Frage ist auch deshalb gerechtfertigt, weil andere Kantone unabhängig vom Gewässerschutzgesetz des Bundes das Bauen im wesentlichen in gleichem Sinne wie das Gewässerschutzrecht auf die Bauzonen begrenzt hatten (vgl. Genf, Lois sur les constructions et les installations diverses du 25 mars 1961, Art. 11 al. 6 lit. b, 5e zone B; Basel-Stadt, Hochbautengesetz § 4 sowie Anhang hiezu § 1 lit. d gemäss Gesetz vom 10.5.1962; Basel-Landschaft, BauG vom 15. Juni 1967, § 11; Aargau, BauG vom 2. Februar 1971 § 129). b) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid eine Entschädigungspflicht mit der Begründung verneint, die vom Gewässerschutzgesetz getroffene Regelung habe polizeiliche Schranken des Grundeigentums geschaffen. Es ist ihm insofern zuzustimmen, als der umfassende Zweck des Gewässerschutzgesetzes - Schutz aller ober- und unterirdischen öffentlichen und privaten Gewässer gegen Verunreinigung sowie Behebung bestehender Verunreinigungen (Art. 1 und 2) - ohne klare Begrenzung der baulichen Nutzung des Bodens nicht erreicht werden könnte ( BGE 99 Ib 154 E. 2a und b; BGE 100 Ib 89 E. 2 mit Verweisung auf BBl 1970 II 453). Doch übersieht das Verwaltungsgericht, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur solche polizeilich motivierten Eigentumsbeschränkungen als entschädigungslos zu dulden bezeichnet, die der Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr dienen ( BGE 96 I 128 lit. b; 356 E. 4; ANDREAS JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffes im schweizerischen Recht, Bern 1975, S. 118). Eine Entschädigung ist hingegen nicht zum vornherein ausgeschlossen, wenn mit der Beschränkung nicht eine unmittelbar drohende, sondern eine mehr allgemeine, grundsätzliche Gefahr gebannt werden soll, wenn "Massnahmen zur Abwehr einer abstrakten Gefährdung ergriffen werden" ( BGE 96 I 359 ). Die in den Art. 19 und 20 GSchG angeordnete Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens dient primär in diesem allgemeinen Sinn der Abwehr einer abstrakten Gefährdung des Wassers. Sie kann daher bei der gebotenen engen Auslegung des Polizeibegriffs (vgl. BGE 97 I 506 E. 4c und ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in: Festgabe zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, 1975, S. 107 und 110) sowenig als polizeilich bedingt betrachtet werden wie andere planerische Massnahmen. Der Ausschluss der Entschädigungspflicht kann BGE 105 Ia 330 S. 336 somit nicht bloss damit begründet werden, diese Begrenzung sei gewässerschutzpolizeilich motiviert. c) Der Inhalt des Grundeigentums wird nicht nur durch die Privatrechtsordnung geprägt, sondern durch die verfassungsrechtliche Ordnung und das darauf gestützt erlassene öffentliche Recht als Ganzes (ROBERT HAAB, Komm., 2. Aufl., N. 4 zu Art. 641 ZGB ; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Komm., 4. Aufl., Eigentum, syst. Teil, N. 193 S. 97 f.). Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festhält, nicht unbeschränkt, sondern nur innert den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind (HANS HUBER, Öffentlichrechtliche Gewährleistung, Beschränkung und Inanspruchnahme privaten Eigentums in der Schweiz, in: Ausgewählte Aufsätze 1950-1970, Bern 1971, S. 198 ff. S. 210; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 2. Aufl., S. 116 ff.). Zu beachten sind namentlich die Anforderungen des Walderhaltungsgebotes ( Art. 24 BV und Art. 31 FPolG ), des Gewässerschutzes ( Art. 24quater BV ), des Umweltschutzes ( Art. 24septies BV ) und der Raumplanung ( Art. 22quater BV ). Die gewichtigen öffentlichen Interessen, deren Wahrung diese Verfassungsnormen fordern, sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (THOMAS FLEINER, Rechtsgutachten über die Verfassungsmässigkeit des Vorentwurfs zu einem BG über den Umweltschutz, in: Wirtschaft und Recht, 1975, S. 193 ff., 250; MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 95/1976 II, S. 144 ff.; zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit der Verfassungsnormen im allgemeinen ULRICH HÄFELIN, Verfassungsgebung, ZSR 93/1974 II 88 f.). Die Eigentumsgarantie hindert den Gesetzgeber nicht, "die objektive Eigentumsordnung im Rahmen der Bedürfnisse der Gemeinschaft festzulegen" (ARTHUR MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 213 b, S. 129). Doch hat er dabei den freiheitsvermittelnden Kerngehalt des Eigentums zu wahren, wobei dieser nicht völlig statisch zu verstehen ist, sondern der weiteren Entwicklung durch den Verfassungsrichter und der Abänderung durch den Verfassungsgeber zugänglich bleibt (Derselbe, Zur Eigentumsordnung, ZSR 97/1978 I 313 ff., 332 f.). Die Zulässigkeit eigentumsbeschränkender raumplanerischer und umweltschützender Massnahmen basiert somit auf einer Interessenabwägung mit der Eigentumsgarantie. Den erhöhten Anforderungen an BGE 105 Ia 330 S. 337 die Regelung eines menschenwürdigen Zusammenlebens in der Gesellschaft lässt sich dabei, wie Arthur Meier-Hayoz feststellt (a.a.O., S. 333), durch die Zulassung entschädigungsloser Eingriffe auch ausserhalb der polizeilich motivierten Schranken gerecht werden. d) Bei der im Sinne dieser Erwägungen vorzunehmenden Abwägung der Interessen, die zu der Regelung von Art. 19 und 20 GSchG geführt haben, mit der Eigentumsgarantie ist zu beachten, dass sowohl der Gewässerschutz als auch der Raumplanungsauftrag, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen, im Dienst der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen stehen (Art. 1 Abs. 2 lit. a des BG vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung). Es geht somit, was beim Erlass des Gewässerschutzgesetzes klar ausgesprochen wurde (BBl 1970 II 426), um eine vordringliche Aufgabe, an der die gesamte Bevölkerung in gleicher Weise interessiert ist. Zur Bewältigung dieser Aufgabe knüpfte der Bundesgesetzgeber an die Erfahrungen der Kantone und das kantonale Recht an (BBl 1967 II 139f., 145 f.). Bereits der kantonale Gesetzgeber durfte ohne Verletzung der Eigentumsgarantie anordnen, dass ausserhalb der Bauzonen im Landwirtschaftsgebiet lediglich Bauten zu landwirtschaftlichen Zwecken zulässig sind. Wie das Bundesgericht noch unter der Herrschaft des Gewässerschutzgesetzes vom 16. März 1955 feststellte, durfte der Anschluss einer ausserhalb der Bauzone gelegenen Liegenschaft an das Kanalisationsnetz, auch wenn der Eigentümer diesen auf eigene Kosten hätte vornehmen können, abgelehnt werden ( BGE 92 I 510 E. 2b; HANS DUBS, Abwasserbeseitigung, Gewässerschutz und Baufreiheit, ZBl 70/1969, S. 249 ff. und 255 ff.). Wiederholt hat das Bundesgericht festgehalten, dass kein Eigentümer aus der Eigentumsgarantie als Bestandesgarantie und Freiheitsrecht, das den Bürger vor Eingriffen des Staates in seine Rechtssphäre schützt, Ansprüche auf Leistungen des Staates herleiten kann ( BGE 83 I 149 E. 4a ; 61 I 231 mit Verweisungen), insbesondere nicht auf Erschliessungsleistungen und Dienste öffentlicher Anstalten ( BGE 92 I 509 E. 2a und 379 E. 5b), welche Voraussetzung für die Ausübung der Baufreiheit bilden (FRITZ GYGI, Expropriation, materielle Enteignung und Lastenausgleich, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1969, S. 101). Auch kann kein Eigentümer damit rechnen, dass die gegebenen Nutzungsmöglichkeiten BGE 105 Ia 330 S. 338 auf alle Zeiten bestehen bleiben ( BGE 102 Ia 333 E. 1; KATHARINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977 II 351f.). Der Bundesgesetzgeber durfte daher die nach dem Recht mehrerer Kantone gegebene Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen ausserhalb der Bauzonen bzw. des Gebietes des GKP nicht nur landwirtschaftliche und sonst standortgebundene Bauten zu errichten, beseitigen, ohne damit eine der wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnisse zu entziehen. Mit der in den Art. 19 und 20 GSchG getroffenen Regelung hat er auch nicht im Sinne des Regelfalls der Enteignung dingliche Rechte an Grundstücken zugunsten des Gemeinwesens entzogen oder beschränkt ( Art. 5 EntG ). Er hat vielmehr für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft einheitlich den Inhalt des Grundeigentums ausserhalb der Bauzonen bzw. des Gebietes des GKP festgelegt, ohne hiefür allgemein eine Entschädigungspflicht auszulösen, auch wenn der Eingriff keine im engeren Sinne polizeilich motivierte Eigentumsbeschränkung darstellt. Dieses Ergebnis schliesst jedoch nicht aus, dass die durch die Planung vorzunehmende konkrete Festlegung der grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens einzelne Grundeigentümer ausnahmsweise enteignungsähnlich treffen kann. Man denke etwa an die zur Schaffung einer Schutzzone erfolgende Auszonung baureifen oder im Sinne von Art. 4 Abs. 1 WEG grob erschlossenen Landes, für dessen Erschliessung und Überbauung der Eigentümer bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat. Auch im Falle der Nichteinzonung entsprechenden Landes, das innerhalb des mit den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung übereinstimmenden GKP liegt, ist eine Entschädigungspflicht nicht von vornherein auszuschliessen. Bezeichnenderweise spricht das Gewässerschutzgesetz in Art. 31 über Grundwasserschutzareale ausdrücklich von "allfälligen Entschädigungsleistungen". e) Es ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die von den Kantonen und Gemeinden vorzunehmende Begrenzung der überbaubaren Fläche ausnahmsweise einzelne Grundeigentümer enteignungsähnlich trifft. Dabei ist von der bisherigen Praxis auszugehen, doch ist den dargelegten Erwägungen Rechnung zu tragen. Aus diesen folgt auch, dass - da für die Entschädigungspflicht die konkrete BGE 105 Ia 330 S. 339 Begrenzung der überbaubaren Fläche massgebend ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Bund die allfällige Entschädigung schuldet, sondern das für die Planung zuständige Gemeinwesen, im vorliegenden Falle somit die Gemeinde Zizers. 4. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein enteignungsähnlicher Eingriff vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (sogenanntes Sonderopfer, BGE 103 Ib 216 E. 2; BGE 102 Ia 247 E. 4a; BGE 101 Ia 226 E. 2b und 468 E. 3; BGE 91 I 339 ). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung des Bodens indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen ( BGE 101 Ia 227 ; BGE 98 Ia 385 ; BGE 91 I 339 ). b) Da der Wegfall der nach dem Recht mehrerer Kantone in unterschiedlichem Ausmass gegebenen Möglichkeit, ein ausserhalb der Bauzone bzw. des GKP gelegenes Grundstück auf eigene Kosten zu erschliessen und zu überbauen, grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann von einer enteignungsähnlichen Wirkung von vornherein dann keine Rede sein, wenn am 1. Juli 1972 ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte. Dieses Ergebnis entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Beurteilung von Massnahmen des kantonalen Rechts, die als enteignungsähnlich betrachtet, jedoch durch eine Eigentumsbeschränkung abgelöst oder überlagert werden, welche keine enteignungsähnliche Wirkung entfaltet. In diesem Falle entfällt die zufolge der ersten Massnahme grundsätzlich bestehende Entschädigungspflicht. Doch BGE 105 Ia 330 S. 340 ist gemäss der Rechtsprechung eine Ausnahme dann gerechtfertigt, wenn zwischen der ersten expropriationsähnlichen und der späteren, an sich entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkung eine derart grosse Zeitspanne liegt, dass es dem Grundeigentümer ohne die erste Massnahme möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Eintritt der nachfolgenden Beschränkung einer besseren Nutzung zuzuführen ( BGE 103 Ib 218 E. 3; BGE 101 Ia 227 E. 4b, mit Verweisungen). Bei der nachfolgenden Beschränkung, welche zu dieser Praxis führte, handelt es sich um das Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972. Ist - wie im vorliegenden Falle - einzig die Auswirkung des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes zu beurteilen und ist die von diesem Gesetz angeordnete Begrenzung des Baugebiets grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen, so kann in gleicher Weise von einer enteignungsähnlichen Wirkung nur gesprochen werden, wenn es dem Grundeigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes der besseren Nutzung zuzuführen, und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte. 5. Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nach den dargelegten Erwägungen führt zu folgendem Ergebnis: a) Die in Frage stehende Fläche von rund 6128 m2 befindet sich - wie der Augenschein gezeigt hat - eindeutig ausserhalb des Baugebietes. Die von der Gemeinde oberhalb der Ochsengasse bewilligten drei freistehenden Einfamilienhäuser vermögen an der Tatsache, dass die unterhalb der Ochsengasse gelegene, teilweise an einen Rebberg anstossende Fläche Teil des Landwirtschaftsgebietes bildet, nichts zu ändern. Die bisherige landwirtschaftliche Nutzung ist weiterhin möglich. b) Die den Beschwerdeführern gehörende Fläche der Parzellen 621, 622 und 623 zwischen Ochsengasse und Feldbündtliweg ist im Gegensatz zu dem von Max Marugg 1964 erworbenen und 1966 weiterverkauften Areal oberhalb der Ochsengasse noch nicht für eine Überbauung geordnet. Die Parzellengrenzen weisen den der landwirtschaftlichen Nutzung entsprechenden Verlauf auf. Die Eigentümer hätten sich freilich bei entsprechendem Willen über die Umlegung ihrer Parzellen einigen können. Doch ist aufgrund der Akten ein derartiger Wille im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes nicht festzustellen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer BGE 105 Ia 330 S. 341 H. Stock die Parzelle 622 erst am 1. März 1973 im Rahmen einer Erbteilung erwarb, spricht eher gegen die Wahrscheinlichkeit einer früheren Parzellenbereinigung. Ohne Einbezug der die gesamte Fläche durchschneidenden Parzelle 622 konnte auch die Parzelle 621 nicht überbaut werden. Schliesslich datiert auch die Erklärung des Beschwerdeführers Ulrich Hartmann als Eigentümer der Parzelle 623, er sei bereit, diese Wiesenparzelle gegen gleiches Ausmass mit den Parzellen 621 und 622 anschliessend unter seinem Weinberg abzutauschen, erst vom 10. Januar 1974. c) Die Erschliessung der Fläche erfolgt durch die beiden Feldwege Ochsengasse und Feldbündtliweg. Sie ist somit im wesentlichen in gleichem Umfange gegeben wie die Erschliessung des oberhalb der Ochsengasse gelegenen Areals, auf dem die Gemeinde Zizers die Erstellung der erwähnten drei Einfamilienhäuser in den Jahren 1966-1971 zuliess. Der Anschluss dieser Häuser an die Kanalisation und an die Wasserversorgung konnte dank der von Max Marugg erstellten Leitungen sichergestellt werden. Es ist unbestritten, dass an diese Leitungen, mit denen ein Teilerfordernis der Erschliessung erfüllt wird, aufgrund der von Max Marugg in den Jahren 1966 und 1967 mit der Gemeinde abgeschlossenen Vereinbarungen noch weitere Einfamilienhäuser hätten angeschlossen werden können. Ungenügend ist hingegen die verkehrsmässige Erschliessung der Fläche. Die rund 2,5 m breiten Feldwege entsprechen in keiner Weise "den Vorschriften und Normen der Planung und der Gemeinde" (Art. 25 Abs. 2 lit. b der Bauordnung von 1965). Die Überbauung der Fläche mit mehreren Einfamilienhäusern hätte den Ausbau der Wege zu 5 m breiten Erschliessungsstrassen bedingt. Die bei den Akten liegende Überbauungsskizze von Architekt August Suter, welcher der Baugesellschaft Mutschacker angehörte, sah die Erstellung von zwölf Einfamilienhäusern vor. Auch wenn lediglich eine kleinere Zahl freistehender Einfamilienhäuser hätte realisiert werden wollen, so hätte die ordnungsgemässe Erschliessung einzig mit der Anlegung einer den Normen der Planung und der Gemeinde entsprechenden Strasse erreicht werden können. Der Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Parzellen hätten "aufgrund des Gemeinderechts ja ohne weiteres überbaut werden" können, kann daher nicht vorbehaltlos gefolgt BGE 105 Ia 330 S. 342 werden. Auch wenn die Gemeinde gemäss ihrer früheren, offenbar largen Praxis die Erstellung von drei Einfamilienhäusern oberhalb der Ochsengasse zugelassen hat, kann hieraus nicht gefolgert werden, sie hätte ohne den Ausbau der Feldwege zu Erschliessungsstrassen auch der Errichtung einer eigentlichen Einfamilienhaussiedlung unterhalb der Ochsengasse zustimmen müssen. Hiefür war und ist das Areal, wie die Gemeinde richtig ausführt und der Augenschein bestätigt hat, nicht baureif. Max Marugg als Ersteller der Kanalisations- und Wasserleitung und aus diesem Grunde an der Schaffung der Baureife des Gebietes Mutschacker interessierter Unternehmer hat durchaus systemrichtig gehandelt, wenn er im April 1973 eine Gemeindeinitiative zur Einzonung des in Frage stehenden Gebietes lancierte. Einzig aufgrund einer Einzonung kann eine derart grosse, im übrigen Gemeindegebiet gelegene und noch nicht ordnungsgemäss erschlossene Fläche der Überbauung zugeführt werden. Einen Rechtsanspruch auf Einzonung konnte er hingegen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend darlegt - nicht geltend machen. Ebensowenig steht den Beschwerdeführern als Grundeigentümer ein derartiger Rechtsanspruch zu. Auch die Kritik, welche die Beschwerdeführer an der Einzonungspolitik der Gemeinde üben, vermag hieran nichts zu ändern. d) Bereits aufgrund der Lage der Fläche innerhalb des Landwirtschaftsgebietes sowie zufolge der fehlenden Parzellarordnung und der ungenügenden Erschliessungsverhältnisse war somit im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes eine Überbauung nicht zu verwirklichen. Dazu kommt, dass zu diesem Zeitpunkt kein konkretes Baugesuch der Beschwerdeführer als Eigentümer der Parzellen Nr. 621, 622 und 623 vorlag. Aus den Vollmachten, die bei den Akten liegen, ergibt sich vielmehr, dass die Beschwerdeführer Meier und Stock erst am 24. Februar bzw. 15. August 1973 Max Marugg mit der Wahrung ihrer Interessen bezüglich einer Einzonung ihrer Grundstücke beauftragt hatten. Nach der Ablehnung des Einzonungsgesuches wurde erst Anfang 1974 ein Gesuch für den Bau eines Einfamilienhauses auf den Grundstücken Nr. 621 und 622 eingereicht. Dass die Beschwerdeführer vor Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes Aufwendungen getätigt hätten, um ihre Grundstücke der Überbauung zuzuführen, wird nicht geltend gemacht. BGE 105 Ia 330 S. 343 Ausserdem hat der Beschwerdeführer H. Stock - wie erwähnt - seine Parzelle Nr. 622 erst am 1. März 1973 im Rahmen einer Erbteilung erworben. In diesem Zeitpunkt konnte das Grundstück lediglich mit dem Eigentumsinhalt, der ihm nach Gewässerschutzgesetz zukam, auf ihn übergehen, d.h. als ausserhalb der Bauzone gelegenes,landwirtschaftlich genutztes Areal. e) Schliesslich ist in baurechtlicher Hinsicht festzustellen, dass sich die in Frage stehende Fläche sowohl nach der 1972 als auch der heute geltenden Zonenordnung der Gemeinde Zizers im übrigen Gemeindegebiet befindet. Die Gemeinde Zizers hat den Verlauf der Zonengrenze südlich der Chessirüfi nicht geändert. Es erfolgte keine Rückzonung. Auch wurden die Grundstücke der Beschwerdeführer nicht in eine Schutzzone eingewiesen. Aufgrund der Bevölkerungsentwicklung und der Bauplanung der Gemeinde, deren eingezontes Gebiet umfangreiche Reserven aufweist, wie sich aus dem Bericht der Planungsstelle des Kantons Graubünden zur Teilrevision 1976 der Ortsplanung ergibt, ist mit einer weiteren Überbauung im Bereich zwischen Schlundrüfi und Chessirüfi und nicht im Gebiet südlich der Chessirüfi zu rechnen. Dennoch ist die Möglichkeit keineswegs auszuschliessen, dass in ferner, freilich nicht absehbarer Zukunft das Areal Mutschacker eingezont wird. Die Chance, dass in späterer Zeit die in Frage stehende Fläche überbaut werden kann, ist jedenfalls zur Zeit nicht ausgeschlossen. f) Da die Grundstücke 621, 622 und 623 zwischen Ochsengasse und Feldbündtliweg keine Änderung in der Zonenplanung erfahren haben, werden die Beschwerdeführer auch nicht anders getroffen als alle Eigentümer von Grundstücken ausserhalb der Bauzonen, für welche eine bisher nach kantonalem Recht allenfalls gegebene Überbauungsmöglichkeit zufolge des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes ebenfalls dahinfiel. Von einem Sonderopfer kann daher keine Rede sein. 6. Die dargelegten Erwägungen schliessen überdies aus, dass die Beschwerdeführer aus dem Gebot von Treu und Glauben eine Entschädigung herleiten können. Dieser Grundsatz kann gegenüber Gesetzesänderungen nicht angerufen werden ( BGE 102 Ia 336 E. c, mit Verweisungen; K. SAMELI, a.a.O., S. 351 f.). Die Beschwerdeführer vermöchten Entschädigungsansprüche nur dann mit Erfolg aus Treu und Glauben im Sinne des Vertrauensschutzes herzuleiten, wenn die Gemeinde BGE 105 Ia 330 S. 344 ihnen gegenüber verbindliche Zusicherungen bezüglich der Überbaubarkeit ihrer Parzellen abgegeben hätte. Das wird jedoch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführer berufen sich vielmehr einzig auf die von Max Marugg mit der Gemeinde abgeschlossenen Vereinbarungen. Aus diesen ergeben sich jedoch, wie das Bundesgericht im Entscheid vom 11. Juli 1975 festgestellt hat, keine Zusicherungen für die Bewilligung einer Überbauung aller im Einzugsbereich der von Marugg erstellten Leitungen liegenden Grundstücke ( BGE 101 Ib 196 E. 3c). Demgemäss konnten auch die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, sie bekämen einen Anspruch auf Bewilligung der Überbauung ihrer Grundstücke.

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Sachverhalt ab Seite 197 BGE 111 II 195 S. 197 Die X. AG hat gegen Y. einen Prozess auf Anerkennung der von ihr in Betreibung gesetzten Forderung eingeleitet. Gleichzeitig verlangte sie, es sei festzustellen, dass ihr ein Pfandrecht an drei auf einem Grundstück des Beklagten errichteten Inhaberschuldbriefen zustehe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zur Herausgabe der erwähnten Pfandtitel zu verpflichten. Während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bezirksgericht wurde gerichtlich festgestellt, dass die Übertragung der Inhaberschuldbriefe vom Beklagten auf die Klägerin nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtig sei. Bereits vor Einleitung der Klage waren die Grundpfandtitel durch Verfügung der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion gestützt auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) mit einer Sperre belegt worden. Das Bezirksgericht wies sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab. In teilweiser Gutheissung der Berufungen der beiden Parteien entschied das kantonale Obergericht im wesentlichen, dass die Hauptklage mit Bezug auf das Forderungsbegehren zur Zeit und hinsichtlich der übrigen Anträge endgültig abgewiesen werde und dass auf die Widerklage nicht eingetreten werde. Die von beiden Parteien erhobenen Berufungen heisst das Bundesgericht teilweise gut; es weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Verknüpfung und Abhängigkeit der gegenseitigen Leistungen beim zweiseitigen Rechtsgeschäft ist auch im Falle der Rückabwicklung zufolge Unverbindlichkeit Rechnung zu tragen; es gilt mit anderen Worten die Verpflichtung der Parteien zur Rückerstattung der empfangenen Leistungen "Zug um Zug" im Sinne von Art. 82 OR (vgl. BGE 83 II 25 mit Hinweis; WEBER, N. 15 zu Art. 82 OR mit weiteren Hinweisen). Dies führt dazu, dass zur Durchsetzung eines Klageanspruchs zwei richterliche Urteile erforderlich sind. Zwar ist schon im ersten Urteil sowohl über Bestand und Inhalt des klägerischen Rechtsanspruchs wie auch über die vom Kläger dem Beklagten zu erbringende Gegenleistung endgültig zu entscheiden (bedingtes Leistungsurteil). In BGE 111 II 195 S. 198 einem zweiten Entscheid bleibt jedoch alsdann darüber zu befinden, ob der Kläger die ihm richterlich auferlegte Leistung schon erbracht oder aber in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (vgl. BGE 94 II 269 f. E. c; BGE 79 II 279 ). Eine andere Lösung, nämlich die "Abweisung der Klage zur Zeit", hat das Bundesgericht in BGE 94 II 269 E. b nur für den Fall zur Diskussion gestellt, dass die "Zug um Zug" zu erbringende Leistung schon im Zeitpunkt der ersten Klage vom Kläger gar nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall, wo die Klägerin sich der Widerklage des Beklagten auf Herausgabe der Pfandtitel widersetzt, war diese Voraussetzung indessen von vornherein nicht erfüllt. Nach dem Gesagten ist dem kantonalen Sachrichter von Bundesrechts wegen die Möglichkeit genommen, von einer Festlegung von Leistung und Gegenleistung abzusehen und die Klage ohne Erlass eines bedingten Leistungsurteils einfach abzuweisen bzw. zur Zeit abzuweisen. Freilich ist die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Lehre nicht unangefochten geblieben (vgl. KUMMER, in: ZBJV 106/1970, S. 125 ff., und ZBJV 115/1979, S. 314 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2. Bd., S. 61; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 277); sie hat jedoch überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. WEBER, N. 222 ff. zu Art. 82 OR ; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 11 ff. zu § 304; SCHMIDT, Die Verurteilung zur Leistung Zug um Zug und deren Vollstreckung, Diss. Zürich 1963, S. 22 ff.; SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Diss. Zürich 1981, S. 103 f.; WIGET, Die Durchsetzung von Ansprüchen aus synallagmatischen Verträgen nach zürcherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 51 ff.), und es besteht kein Anlass, von ihr abzuweichen. 4. a) Das Obergericht gelangte zur Ansicht, dass es auf jeden Fall in Anbetracht der besonderen Umstände, wie sie hier vorlägen, angezeigt sei, die Klage zur Zeit abzuweisen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ein suspensiv bedingtes Leistungsurteil zwar zwischen den Parteien Recht schaffen würde, dass es jedoch insoweit ins Leere ginge, als öffentliches Recht entgegenstehe. Die vom Beklagten herausverlangten (von der Klägerin inzwischen offenbar weiterbegebenen) Schuldbriefe seien von der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion beschlagnahmt worden und es sei höchst BGE 111 II 195 S. 199 ungewiss, ob die Klägerin je wieder in die Lage kommen werde, dem Beklagten deren Rückgabe anbieten zu können. Entscheidend sei aber, dass zur Zeit eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gemäss BewB und allenfalls die Versteigerung der Titel im Vordergrund stehe; ein solches Verfahren solle nicht durch ein bedingtes Leistungsurteil zwischen den Parteien präjudiziert werden. Es sei vor allem nicht Sache des Richters, im vorliegenden Prozess zu entscheiden, ob die dem Erwerber zustehenden "Gestehungskosten" gemäss Art. 22 Abs. 1bis BewB identisch seien mit den ihm gegenüber dem Veräusserer allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen. Differenzen könnten auch entstehen hinsichtlich der Behandlung verjährter Forderungen. b) Nach Ansicht der Klägerin geht das Obergericht zu Unrecht davon aus, die kantonale Volkswirtschaftsdirektion werde gestützt auf Art. 22 BewB auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes klagen. Der klägerische Einwand betrifft tatsächliche Verhältnisse. Er findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG ). Dies ändert allerdings nichts daran, dass zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dadurch gegen Bundesrecht verstossen habe, dass sie mit Rücksicht auf ein Wiederherstellungsverfahren, das die zuständige kantonale Behörde gestützt auf Art. 22 BewB einleiten könnte, annahm, die Klage sei zur Zeit abzuweisen. c) Aus dem Wortlaut des Art. 22 BewB lässt sich nicht schliessen, dass beim Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäftes die Vertragsparteien ihre Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB solange nicht klageweise geltend machen könnten, als kein Wiederherstellungsverfahren im Sinne von Art. 22 BewB durchgeführt worden sei. Der behördlichen Klage eine solche Bedeutung beizumessen, würde auch über das Ziel des BewB hinausschiessen. Für den Fall der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines bewilligungspflichtigen Rechtsgeschäftes besteht Sinn und Zweck des Bundesbeschlusses darin, den Fortbestand eines Rechtsgeschäftes nur dem Scheine nach zu verhindern und die Rückabwicklung zu ordnen. Eine Priorität der behördlichen Klage ist dabei nicht vorgesehen. Mit diesem Klagerecht soll lediglich dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch verholfen werden, für den Fall, dass die beteiligten Parteien untätig bleiben sollten (vgl. BGE 109 II 430 mit Hinweis). Ein anderes Interesse ist von der zuständigen Behörde mit der Klage nach Art. 22 BewB nicht BGE 111 II 195 S. 200 zu wahren. Namentlich können allfällige unrechtmässige Vermögensvorteile unabhängig von einem Verfahren nach Art. 22 BewB zuhanden des Kantons eingezogen werden (vgl. Art. 28 BewB ). Würde die Fällung eines Entscheids über den von einer Vertragspartei gegenüber der anderen Partei geltend gemachten Rückleistungsanspruch von der vorgängigen Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens gemäss Art. 22 BewB abhängig gemacht, könnte dies zu einer durch den BewB nicht gedeckten zusätzlichen Pönalisierung der Vertragsparteien führen. Unterliesse es die legitimierte Behörde nämlich, Klage zu erheben, hätte dies zur Folge, dass die Verjährung der Ansprüche gemäss Art. 20 Abs. 3 BewB eintreten könnte, ohne dass die Parteien dagegen etwas unternehmen könnten. d) Die Auffassung des Obergerichts, die Klage könne zur Zeit abgewiesen werden, ohne dass über den Bestand der klägerischen Ansprüche abschliessend zu befinden wäre, verstösst nach dem Gesagten gegen Bundesrecht. In diesem Punkt ist die Sache deshalb unter entsprechender Gutheissung der klägerischen Berufung zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal sich aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht etwa ergibt, dass der Gesamtheit der klägerischen Ansprüche von vornherein die Verjährung entgegenstehe. Das Obergericht hat die Frage der Verjährung letztlich vielmehr offengelassen. Für einen Teil der Zuwendungen, aus denen die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten ableitet, nahm die Vorinstanz zwar an, der Eintritt der Verjährung sei wohl eher zu verneinen. Für andere wiederum hat sie die Frage allerdings bejaht. Indessen liess sie offen, ob die Klägerin gegenüber einem Herausgabebegehren des Beklagten hinsichtlich der drei Pfandtitel verjährte Bereicherungsansprüche einredeweise geltend machen oder allenfalls ein Retentionsrecht an den Titeln gemäss Art. 895 ZGB beanspruchen könnte. Unter den gegebenen Umständen wird sich das Obergericht noch in verbindlicher Weise zu den erwähnten Punkten äussern müssen. Namentlich wird es zu beurteilen haben, wann die Verjährungsfrist hinsichtlich der einzelnen Zuwendungen zu laufen begonnen habe, wie lange diese Fristen gewesen seien (dazu BGE 109 II 431 f. E. 4) und ob die Klägerin allenfalls verjährte Ansprüche einredeweise geltend machen könne. ... 6. Auf die Widerklage, mit welcher der Beklagte von der Klägerin die unbeschwerte Herausgabe der drei umstrittenen Inhaberschuldbriefe BGE 111 II 195 S. 201 verlangt hatte, ist das Obergericht nicht eingetreten. Zur Begründung verweist es auf die behördlich angeordnete Beschlagnahme der drei Grundpfandtitel. Gegenstand der Widerklage ist die von der Klägerin gestützt auf Art. 82 OR "Zug um Zug" allenfalls zu erbringende Gegenleistung. Wird aber die Vorinstanz nach dem in Erwägung 4 Angeführten in einem bedingten Leistungsurteil über die Ansprüche der Klägerin zu befinden haben, so gilt dies auch für den vom Beklagten widerklageweise geltend gemachten Herausgabeanspruch. Unter Hinweis auf das bereits Dargelegte ist die Sache mithin auch in Gutheissung der Berufung des Beklagten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 465 BGE 135 III 464 S. 465 A. Über die Krankenkasse A. wurde am 28. April 2005 der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007 liess das Büro u.a. X. als Gläubiger und Vertreter von 11 Gläubigern als Teilnehmer zu. Die Gläubigerversammlung beschloss, keine ausseramtliche, sondern das Konkursamt T., handelnd durch die Mobile Equipe des Notariatsinspektorates, als Konkursverwaltung einzusetzen (Traktandum 5) und auf die Wahl eines Gläubigerausschusses zu verzichten (Traktandum 7). Am 29. Oktober 2007 erhob X. Beschwerde beim Bezirksgericht T. als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die von ihm vorgelegten 71 Vollmachten (nicht nur 11 davon) als gültig erachtet werden und er als Vertreter von 110 Stimmen zur ersten Gläubigerversammlung zugelassen werde. Zudem seien die Vertreter D. und E. zu Unrecht mit 57 Stimmen zugelassen worden. Die Abstimmung sei ein zweites Mal durchzuführen. B. Mit Entscheid vom 25. Februar 2008 trat die untere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein. Hiergegen erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde (nach einem bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren) mit Beschluss vom 10. März 2009 (erneut) abwies. C. Mit Eingabe vom 23. März 2009 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Beschlusses der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 10. März 2009 sowie desjenigen des Büros der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007, soweit er anders ausgefallen wäre, wenn die von ihm vorgelegten Vollmachten und entsprechend die vom Beschwerdeführer vertretenen 110 Stimmen als gültig angenommen worden wären. Es seien zudem die von ihm vorgeschlagenen ausseramtlichen Konkursverwalter und der von ihm vorgeschlagene Gläubigerausschuss als ernannt zu erklären. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Gemäss Art. 235 Abs. 2 SchKG entscheidet das Büro der ersten Gläubigerversammlung über die Zulassung von Personen, BGE 135 III 464 S. 466 welche, ohne besonders eingeladen zu sein, an den Verhandlungen teilnehmen wollen. Zulassungs- bzw. Nichtzulassungsentscheide können unter gewissen Voraussetzungen bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden ( BGE 86 III 94 E. 2 und 3 S. 96). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, wird von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Aufgrund der Angaben im Protokoll der Gläubigerversammlung würde die Zulassung der - durch die umstrittenen Vollmachten angeblich vertretenen - Gläubiger das Ergebnis der Abstimmung in der Tat beeinflussen. Weiter steht fest, dass der Beschwerdeführer die Nichtzulassung der von ihm angeblich vertretenen Gläubiger bereits an der Gläubigerversammlung beanstandet hat. Sodann ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers unstrittig, zumal er (bzw. sein Einzelunternehmen F.) im Verzeichnis der Forderungseingaben aufgeführt ist (vgl. BGE 86 III 94 E. 4 S. 98). 3.2 An der ersten Gläubigerversammlung sind in der Regel dringende Entscheide zu fällen (vgl. Art. 238 SchKG ). Mit Bezug auf das Erreichen des Quorums nach Art. 235 Abs. 3 SchKG und die einzelnen Abstimmungs- und Wahlergebnisse an der ersten Gläubigerversammlung dürfen keine Unsicherheiten bestehen bleiben. Zudem werden die Entscheidungen der ersten Gläubigerversammlung durch Personen getroffen, die lediglich behaupten, Gläubiger des Gemeinschuldners zu sein. Eine Überprüfung der Gläubigereigenschaft findet erst später bei der Erwahrung der Konkursforderungen gemäss Art. 244 ff. SchKG statt. Die bestehende Ungewissheit, ob den an der ersten Gläubigerversammlung teilnehmenden Gläubigern diese Eigenschaft wirklich zukommt, wird noch dadurch verstärkt, dass nicht nur die eingeladenen, mutmasslichen Gläubiger teilnehmen können, sondern auch weitere Personen. Umso notwendiger ist es, dass über allfällige Vertretungsverhältnisse kein Zweifel besteht, damit das Büro gemäss Art. 235 Abs. 2 SchKG rasch einen klaren Entscheid über die Zulassung fällen kann. Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass jemand, der vorgibt, andere Gläubiger zu vertreten, sich hierüber mit einer eindeutigen schriftlichen Vollmacht ausweisen muss (Urteile B.59/1986 vom 14. April 1986 E. 2a; 5A_119/2008 vom 3. November 2008 E. 3.3; vgl. RUSSENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu Art. 235 SchKG ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 15 zu Art. 235 SchKG ). Die von einem BGE 135 III 464 S. 467 Gläubigervertreter vorgelegte Vollmacht ist vom Büro genau (nicht bloss summarisch) zu prüfen (MARTZ, Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 1950 S. 99 f.). 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vollmachten vor sechs bis sieben Jahren ausgestellt worden seien, ändere nichts an deren Wirkung, zumal das Auftragsverhältnis zwischen ihm und seinen Kunden eine interne Angelegenheit sei und sich aus dem Wortlaut der Vollmacht keine Beschränkung ableiten lasse. Umstritten ist vorliegend, ob die vom Beschwerdeführer vorgelegten schriftlichen Vollmachten seine Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung hinreichend ausweisen. 3.3.1 Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht in weiten Teilen an der Sache vorbei. Vorliegend geht es einzig um die Vollmachtkundgabe. Gemeint ist damit die Mitteilung des Vollmachtgebers an einen Dritten, er habe Vollmacht erteilt. Welchen Inhalt eine Vollmachtsmitteilung hat, ob überhaupt eine solche vorliegt und allenfalls gegenüber wem, entscheidet sich nach Vertrauensprinzip, sofern nicht erwiesen ist, dass der Dritte den tatsächlichen Willen des Vertretenen erkannt hat (KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl. 2009, § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 7). Dass das Büro der ersten Gläubigerversammlung den tatsächlichen Willen der nicht zugelassenen Gläubiger kannte, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Zu prüfen ist, ob das Büro gestützt auf die vorgelegten schriftlichen Vollmachten nach Treu und Glauben einen Ausweis über die Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung verneinen durfte. 3.3.2 Nach dem angefochtenen Entscheid hat das Büro der ersten Gläubigerversammlung nur diejenigen 11 Gläubiger zugelassen, welche den Beschwerdeführer nach der Konkurseröffnung schriftlich bevollmächtigt haben und in deren Vollmacht der Konkurs über die A. ausdrücklich erwähnt wird. Diese Differenzierung hat das Büro getroffen, weil die früheren, abgelehnten Vollmachten nur die Zusammenarbeit mit dem "Betreibungsamt" erwähnen und der Umfang der Vollmachten derart weit gefasst ist (Aufhebung des Datenschutzes gegenüber der Krankenkasse, Aufhebung des Arztgeheimnisses etc.). Das Konkursamt hat dem Beschwerdeführer allerdings bereits mit Schreiben vom 11. September 2007 Zweifel über die Tragweite der Vollmachten mitgeteilt und ihm die vorgängige Prüfung angeboten. In der Folge hat der Beschwerdeführer sich denn BGE 135 III 464 S. 468 auch 11 aktualisierte Spezialvollmachten besorgt. Aufgrund der verschiedenen Reaktion der angeblichen Vollmachtgeber (u.a. telefonischer Widerruf der Vollmachten) hat das Büro auf die aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt. Zudem hat die Krankenkasse A. am 5. August 2002 die Versicherungsnehmer darauf hingewiesen, dass sie die Inkasso-Vollmachten nicht anerkennen könne, und hat das Bundesamt für Sozialversicherung gegen den Beschwerdeführer am 4. Dezember 2002 Strafanzeige wegen Verstosses gegen das Versicherungsaufsichtsgesetzes erstattet. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde hat unter diesen Umständen das Büro der Gläubigerversammlung nicht ausschliessen können, dass viele angebliche Vollmachtgeber ihren Auftrag an den Beschwerdeführer, ihre Krankenkassenprämien entgegenzunehmen und diese an die Krankenkasse A. weiterzuleiten, widerrufen hätten. 3.3.3 Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht nach dem Wortlaut der Vollmacht kein Hinweis auf das Konkursverfahren, sondern spricht diese lediglich von der "Zusammenarbeit" mit dem "Betreibungsamt". Er stellt nicht in Frage, dass der Vollmachtgeber sich darauf verlassen können soll, dass der Vertreter sich an den Wortlaut der schriftlichen Vollmacht halte. Sodann übergeht der Beschwerdeführer, dass für das Büro der Gläubigerversammlung weitere Anhaltspunkte feststanden, welche den hinreichenden Ausweis der Vertretungsmacht in Frage stellten, zumal - wie die obere Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten hat - bei langer Untätigkeit des Vertreters und bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse die Vollmacht erlöschen kann (vgl. ZÄCH, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1990, N. 14 der Vorbem. zu Art. 34-35 OR ). Vor dem Hintergrund insbesondere der eingeräumten globalen Befugnisse gegenüber Ärzten und Krankenkasse einerseits und der seit der Ausstellung der Vollmachten eingetretenen Umstände (wie die Einleitung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer) sowie des telefonischen Widerrufs eines Teils von Vollmachtskundgaben andererseits ist nicht zu beanstanden, wenn das Büro vorsichtshalber nur auf die aktuellen bzw. aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt und nur die insoweit durch den Beschwerdeführer vertretenen Gläubiger zugelassen hat. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, das Büro habe gestützt auf den Inhalt der umstrittenen Schriftstücke in guten Treuen keinen hinreichenden, eindeutigen Ausweis über die Vertretungsmacht des Beschwerdeführers zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung erblicken müssen, ist mit BGE 135 III 464 S. 469 Art. 235 Abs. 2 SchKG vereinbar. Insoweit liegt keine Rechtsverletzung vor. 3.3.4 Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Er bringt vor, dass die Rechtssicherheit ein "Vertrauenmüssen" auf eine Vollmachtkundgabe gebiete und dass ein Dritter die Kundgabe nicht anhand von Umständen, die nur den Vollmachtgeber und Bevollmächtigten betreffen, sowie von anderweitigen "Behauptungen und Gerüchten" in Frage stelle dürfe. Der Beschwerdeführer verkennt allerdings, dass die Vollmachtsmitteilung als solche keine (gesetzliche) Vertretungsbefugnis schafft; hingegen kann der gutgläubige Dritte geschützt sein, der im Vertrauen auf eine Vollmachtskundgabe kontrahiert (vgl. Art. 33 Abs. 3, Art. 34 Abs. 3 OR ; KOLLER, a.a.O., § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 4). Dieser Schutz ist vorliegend nicht zu erörtern, weil das Büro der ersten Gläubigerversammlung sich aus guten Gründen gerade nicht auf die umstrittenen Vollmachten gestützt hat. 3.3.5 Ferner vermag der Beschwerdeführer aus dem von ihm angeführten BGE 86 III 94 ff. nichts weiter für sich abzuleiten. In diesem Urteil prüfte das Bundesgericht nicht, ob der Gläubigervertreter einen hinreichenden Ausweis über die Vertretungsmacht vorgelegt hat, sondern es erkannte, dass die Bevollmächtigung ungültig war, weil der Gläubiger sich von einem anderen die Bevollmächtigung zur Vertretung im Konkursverfahren durch die Zusicherung "besonderer Vorteile" (im konkreten Fall: unentgeltliche Arbeitsleistung eines Treuhänders) erwirkt hatte ( BGE 86 III 94 E. 5 S. 100 f.). 3.3.6 Schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern das Rechtsgleichheitsgebot (vgl. Art. 8 BV ) oder die in Art. 29 BV festgelegten Verfahrensgarantien verletzt sein sollen ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Von einer Verletzung des Anspruchs auf eine Entscheidbegründung (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV ; BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540) kann keine Rede sein, da im angefochtenen Entscheid die Überlegungen genannt werden, von denen sich die obere Aufsichtsbehörde betreffend die Beurteilung der Gültigkeit der Vollmachten leiten liess und auf welche sie sich stützt. 3.4 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, der Beschwerdeführer habe dem Büro der ersten Gläubigerversammlung nicht mehr als 11 hinreichende schriftliche Vollmachten anderer Gläubiger BGE 135 III 464 S. 470 vorgelegt und er habe mit insgesamt 12 Stimmen an der Gläubigerversammlung mitwirken können. Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden.

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Sachverhalt ab Seite 239 BGE 102 Ia 238 S. 239 Dr. X besitzt 99% der Aktien der im Juni 1970 gegründeten, in Zürich domizilierten Dr. X-AG und ist Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer dieser Firma, deren Zweck im Handelsregister wie folgt umschrieben ist: "Unternehmensberatung bezüglich Produktionsentwicklung, Einführung neuer Produkte, Marketing usw." Im Briefkopf wird als Tätigkeitsgebiet angegeben: "Industrieberatung, Fusionen, Führungskräfte, Lizenzverwertungen." Im Rahmen seiner Tätigkeit für die Dr. X-AG erfuhr Dr. X, dass sämtliche Aktien der Y-Apparatefabriken AG zu verkaufen waren. Er erhielt hiefür einen Vermittlungsauftrag, der ordnungsgemäss über die Dr. X-AG abgewickelt wurde. Es gelang ihm, die Z-Holding AG für das Geschäft zu interessieren, für die er im gleichen Jahre schon den Verkauf einer Metallgiesserei erfolgreich durchgeführt hatte. Am 29. August 1970 übernahm die Z-Holding AG sämtliche 1000 Aktien der Y-Apparatefabrik AG. Am 1. September 1970 verkaufte sie ihrerseits 262 dieser Aktien im Nennwert von je Fr. 1'000.-- an Dr. X zum Preise von Fr. 1'325'000.--, zahlbar bis 31. Dezember 1971, wobei u.a. ausbedungen wurde, dass diese Aktien bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises als Pfand im Besitze der Z-Holding AG bleiben sollten. Am 12. November 1970 verkaufte Dr. X der Z-Holding AG 250 seiner 262 Y-Aktien zum Preise von Fr. 7'500.-- pro Stück oder total Fr. 1'875'000.--. Die Tilgung erfolgte durch Verrechnung mit der vorstehend erwähnten Schuld von Fr. 1'325'000.-- sowie durch Barzahlung der Differenz von Fr. 550'000.--. Die zürcherischen Steuerbehörden setzten in der Folge das Reineinkommen von Dr. X für die Staats- und Gemeindesteuern 1971 auf Fr. 901'400.-- fest, wobei der aus dem dargelegten Aktienverkauf resultierende Gewinn von Fr. 586'800.-- als Einkommen behandelt wurde. Dr. X führt im Anschluss an den letztinstanzlichen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche BGE 102 Ia 238 S. 240 Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV . Er macht geltend, dass es sich beim erwähnten Gewinn von Fr. 586'800.-- um einen Kapitalgewinn aus einer privaten Wertschriftentransaktion handle, der nach zürcherischem Recht nicht der Einkommenssteuer unterliege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden

Erwägungen Erwägungen: 3. a) Gemäss § 19 des zürcherischen Steuergesetzes (StG) sind bei natürlichen Personen "die gesamten Einkünfte" steuerbar, insbesondere "a) der Arbeitslohn mit sämtlichen Lohnzulagen, Nebenbezügen, Gratifikationen, Tantièmen und allen weiteren in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis empfangenen Leistungen; b) Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, insbesondere aus der Bewirtschaftung von Grund und Boden, dem Betrieb eines Geschäftes oder Gewerbes oder der Ausübung eines freien Berufes, einschliesslich der Gewinne bei Veräusserung von Geschäftsvermögen oder bei Übernahme in das Privatvermögen." Daneben galt bis zum Jahre 1970 für die Besteuerung von Kapitalgewinnen § 23, wonach der realisierte Kapitalgewinn auf beweglichem Privatvermögen als Einkommen zu besteuern war, wenn er innert sieben Jahren seit Erwerb der Vermögenswerte erzielt wurde und den Betrag von Fr. 1'000.-- im Jahr überstieg. Diese Bestimmung wurde indessen am 5. Juli 1970 aufgehoben. Die Neufassung des Steuergesetzes findet erstmals auf die Einschätzungen für das Steuerjahr 1971 Anwendung. Es ist nicht streitig, dass § 23 für den vorliegenden Fall nicht mehr gilt. Der Beschwerdeführer leitet hieraus ab, er dürfe für den von ihm privat durch Kauf und Wiederverkauf von 250 Aktien der Y-Apparatefabriken AG erzielten Gewinn nicht besteuert werden. Das Verwaltungsgericht nahm demgegenüber an, das fragliche Geschäft sei "Teil eines einheitlichen Dienstleistungs- und Handelsgeschäftes im Wechselbereich unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit" und demgemäss steuerpflichtig. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Unterstellung von Kapitalgewinnen unter die Steuerpflicht sei seit der Aufhebung von § 23 StG willkürlich. BGE 102 Ia 238 S. 241 Er rügt die Begründung des Verwaltungsgerichts gesamthaft wegen Willkür und macht solche auch hinsichtlich einzelner Erwägungen geltend, die indessen in engem Zusammenhang stehen, so dass es sich rechtfertigt, die Sache vom Ergebnis her auf Willkür zu überprüfen. b) Die Aufhebung von § 23 StG bedeutet nicht, dass im Kanton Zürich Kapitalgewinne vorbehaltlos steuerfrei seien. Es kann daraus nur gefolgert werden, dass sie nicht erfasst werden, wenn keine andere steuerrechtliche Bestimmung auf sie zutrifft, also insbesondere, wenn sie nicht das Ergebnis selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Das Verwaltungsgericht hat demgemäss untersucht, ob der Beschwerdeführer den Kapitalgewinn lediglich als Verwalter seines privaten Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, ohne eine eigentliche, auf Verdienst ausgerichtete Tätigkeit, erzielt habe. Träfe eine dieser Voraussetzungen zu, so wäre der Kapitalgewinn nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes nach der Aufhebung von § 23 StG nicht als Einkommen steuerbar. Dies entspricht der Rechtsprechung, die das Bundesgericht zum eidgenössischen Wehrsteuerrecht entwickelt hat, dessen Einkommensbegriff ähnlich umschrieben ist wie derjenige des zürcherischen StG ( BGE 96 I 658 mit Verweisungen). Auch vereinzelte Geschäfte werden jedoch als gewerbsmässig betrachtet, wenn sie mit einer anderen auf Erwerb gerichteten Tätigkeit in Verbindung stehen ( BGE 97 I 173 /174, E. 4b mit Verweisungen). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat selbst ausgeführt, er habe im Rahmen seiner Tätigkeit in der Firma Dr. X-AG den Auftrag erhalten, für die Gesamtheit der Y-Aktien einen Käufer zu suchen. In Ausführung dieses Auftrages sei er an die Z-Holding AG herangetreten, die sich schliesslich unter verschiedenen Voraussetzungen und Bedingungen zum Kauf entschlossen habe. Zu diesen Bedingungen habe als wesentliche gehört, dass er, der Beschwerdeführer, sich persönlich zu rund einem Viertel am Kauf beteilige. Damit steht zweierlei fest: Einmal wäre das offenbar für die Firma gewinnbringende Vermittlungsgeschäft nicht zustandegekommen, wenn der Beschwerdeführer sich daran nicht persönlich beteiligt hätte, und zum andern hätte der Beschwerdeführer keine Gelegenheit gehabt, die Aktien zu erwerben, wenn die von ihm geleitete Firma keinen Vermittlungsauftrag BGE 102 Ia 238 S. 242 erhalten hätte. Die Wechselbeziehung zwischen dem Anteil der AG und demjenigen des Beschwerdeführers persönlich am gesamten Geschäftsvorgang ist derart eng und unauflöslich, dass sie schon für sich allein die Annahme ausschliesst, das Verwaltungsgericht sei bei der Verneinung des Vorliegens eines Privatgeschäftes in Willkür verfallen. Daran ändern die Einwendungen des Beschwerdeführers darüber, dass Wertschriftenhandel nicht zum Geschäftsbereich der AG gehöre und dass er selbst nicht Wertschriftenhändler sei, nichts. Es kommt im Steuerrecht nicht darauf an, welche Zwecke eine Firma nach dem Handelsregistereintrag verfolgt, sondern darauf, welche sie tatsächlich durchführt, und auch eine mit privaten Mitteln und auf privates Risiko durchgeführte Spekulation kann Teil der Erwerbstätigkeit bilden, wenn sie mit einem gewerbsmässigen Betrieb eng verknüpft ist, der dem betreffenden Privaten gehört oder an dem er massgeblich beteiligt ist. Ergänzend sei bemerkt, dass zusätzlich folgende Momente gegen das Vorliegen eines Geschäftes der privaten Vermögensverwaltung sprechen: aa) die im Kaufvertrag enthaltene Klausel, wonach dem Beschwerdeführer der Kaufpreis in vollem Umfange gestundet wurde, die Aktien bei der Verkäuferin verblieben und von ihr sogar weiterverpfändet werden durften; bb) die Höhe des Kaufpreises, der ungefähr dem gesamten Vermögen des Beschwerdeführers entsprach. Der Schluss drängt sich auf, dass der Aktienkauf nicht zum Zwecke der Kapitalanlage erfolgte. Vielmehr handelt es sich um nichts anderes als darum, dass der Beschwerdeführer der von ihm geleiteten und ihm zu 99% gehörenden AG die Durchführung eines bedeutenden Vermittlungsgeschäftes dadurch ermöglichte, dass er persönlich einen Viertel des Risikos übernahm. Es hat zwar als Selbständigerwerbender gehandelt, jedoch nicht als Privatmann, sondern durchaus im Rahmen seiner Funktion als Leiter eines sich mit Vermittlungen befassenden Unternehmens. Wenn das Verwaltungsgericht diese Tätigkeit als Erwerbstätigkeit im Sinne von § 19 StG (und nicht als Verwaltung von Privatvermögen) betrachtete, so hat es aus den dargelegten Gründen die Grenzen seines Ermessens nicht überschritten und nicht willkürlich entschieden. Vor allem hat es auch nicht in willkürlicher Weise die wirtschaftliche BGE 102 Ia 238 S. 243 an Stelle der juristischen Betrachtungsweise treten lassen; denn für die Qualifizierung des streitigen Einkommensteiles als Erwerbseinkommen genügen die dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte durchaus. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.

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Sachverhalt ab Seite 40 BGE 101 III 40 S. 40 A.- In der von der W. AG gegen die K. AG beim Betreibungsamt Lugnez eingeleiteten Betreibung Nr. 355/74 erhob die Schuldnerin Rechtsvorschlag, worauf die Gläubigerin beim Kreisamt Lugnez die provisorische Rechtsöffnung erwirkte. Der Rechtsöffnungsentscheid ging den Parteien am 12. November 1974 zu. Am 22. November 1974 stellte die W. AG das Fortsetzungsbegehren, dem sie den Rechtsöffnungsentscheid beilegte und auf welchem sie vermerkte: "Es ist keine Aberkennungsklage erhoben worden". Gestützt darauf stellte das Betreibungsamt der Schuldnerin am 26. November 1974 die Konkursandrohung zu. Inzwischen hatte die Betriebene am 15. November 1974 gegen den Rechtsöffnungsentscheid Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden eingereicht. Diese wurde an der Sitzung vom 28. November 1974 behandelt und abgewiesen. Bevor der Beschwerdeentscheid schriftlich mitgeteilt werden konnte, stellte die Betriebene BGE 101 III 40 S. 41 am 3. Dezember 1974 beim Kantonsgerichtspräsidenten das Gesuch, der Rechtsöffnungsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. In Vertretung des abwesenden Präsidenten entsprach der Vizepräsident diesem Gesuch, offenbar in Unkenntnis der Tatsache, dass die Beschwerde bereits entschieden war. Am 12. Dezember 1974 wurde der Beschwerdeentscheid den Parteien zugestellt, und mit Entscheid vom 21. März 1975 hiess der Kantonsgerichtsausschuss eine Beschwerde gegen die vom Vizepräsidenten erteilte aufschiebende Wirkung gut und hob dessen Verfügung vom 3. Dezember 1974 auf. B.- Gegen die Konkursandrohung vom 26. November 1974 reichte die Betriebene am 6. Dezember 1974 beim Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein. Diese wurde mit Entscheid vom 17. Dezember 1974, mitgeteilt am 15. April 1975, gutgeheissen und die Konkursandrohung aufgehoben. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Gläubigerin, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Die Betriebene beantragt Abweisung des Rekurses.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid in erster Linie damit begründet, die betreibende Gläubigerin habe die auf der Rückseite des Formulars Nr. 4 "Begehren um Fortsetzung der Betreibung" aufgeführten Erläuterungen insofern nicht beachtet, als sie dem Fortsetzungsbegehren weder eine Bescheinigung über die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides noch eine solche über die Nichteinreichung einer Aberkennungsklage beigelegt habe. Diese Erläuterungen besitzen indessen keine Gesetzeskraft, sondern stellen blosse Ordnungsvorschriften dar. Zwar ist das Betreibungsamt befugt, die Beibringung der erwähnten Bescheinigungen zu verlangen und gegebenenfalls den Erlass der Konkursandrohung davon abhängig zu machen. Tut es das jedoch nicht, sondern gibt es dem Fortsetzungsbegehren durch Zustellung der Konkursandrohung Folge, so ist diese deswegen nicht ohne weiteres ungültig oder gar nichtig. Das ist nur dann der Fall, wenn sich BGE 101 III 40 S. 42 nachträglich herausstellt, dass der Rechtsöffnungsentscheid im Zeitpunkt der Zustellung der Konkursandrohung noch nicht in Rechtskraft erwachsen war oder dass rechtzeitig eine Aberkennungsklage eingereicht wurde. Diese Fragen sind allenfalls in einem Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden zu prüfen. Indem die Vorinstanz eine solche Prüfung unterliess und einfach deswegen, weil die Rekurrentin dem Fortsetzungsbegehren die entsprechenden Bescheinigungen nicht beigelegt hatte, die Konkursandrohung für ungültig erklärte und aufhob, hat sie daher Bundesrecht verletzt. Eine Rückweisung des Falles an den Kantonsgerichtsausschuss zur Nachholung der unterlassenen Prüfung erübrigt sich indessen, weil der Sachverhalt soweit abgeklärt ist, dass das Bundesgericht die Sache selbst entscheiden kann. 2. Ein erstinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid erwächst nur dann nicht mit seiner Mitteilung in Rechtskraft, wenn das kantonale Prozessrecht einen Weiterzug vorsieht, dem von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt ( BGE 55 III 175 Erw. 3, BGE 47 III 68 ). Ein solches Rechtsmittel ist die Rechtsöffnungsbeschwerde im Sinne von Art. 265 der bündnerischen ZPO nicht. während der Beschwerde wegen Gesetzesverletzung gemäss Art. 263 Abs. 3 ZPO von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, ist das bei der Rechtsöffnungsbeschwerde nicht der Fall; sie hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn ihr diese vom Kantonsgerichtspräsidenten verliehen wird ( Art. 265 Abs. 2 ZPO ). Somit war der Rechtsöffnungsentscheid im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens (22. November 1974) und am Tage der Zustellung der Konkursandrohung (26. November 1974) rechtskräftig, da für die Rechtsöffnungsbeschwerde aufschiebende Wirkung weder verlangt noch bewilligt worden war. Die erst am 3. Dezember 1974 zu Unrecht ergangene und am 21. März 1975 wieder aufgehobene Suspensivverfügung vermochte daran nichts zu ändern. Die Beschwerde stand demzufolge der Konkursandrohung nicht im Wege. 3. Kam der Rechtsöffnungsbeschwerde somit keine aufschiebende Wirkung zu und war ihr eine solche auch nicht durch besondere Suspensivverfügung erteilt worden, so begann die Frist für die Aberkennungsklage mit der Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides am 12. November 1974 zu laufen und lief am 22. November 1974 ab ( BGE 47 III 68 , BGE 77 III 138 ; BGE 101 III 40 S. 43 FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 159). Diese Frist hat die Schuldnerin unbestrittenermassen unbenützt verstreichen lassen, da sie der Ansicht war, die Klagefrist beginne erst mit der Zustellung des Entscheides über die Rechtsöffnungsbeschwerde zu laufen. Sie hat deshalb den Aberkennungsprozess erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens eingeleitet. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Richters, über die Rechtzeitigkeit einer Aberkennungsklage zu befinden. Wo indessen wie hier zum vornherein unzweideutig feststeht, dass die Klagefrist nicht gewahrt ist, können die Betreibungsbehörden die Betreibung fortsetzen, ohne den gerichtlichen Entscheid abzuwarten ( BGE 91 III 17 , BGE 65 III 91 , BGE 53 III 68 ). Die am 26. November 1974 erlassene Konkursandrohung ist daher gültig.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 17. Dezember 1974 aufgehoben; es wird festgestellt, dass die vom Betreibungsamt Lugnez in der Betreibung Nr. 355/74 am 26. November 1974 zugestellte Konkursandrohung gültig ist.

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Sachverhalt ab Seite 327 BGE 119 II 326 S. 327 Im Konkursverfahren der Y. AG wurde die Forderung von X. zum Wert der Konkurseröffnung bedingt in der 5. Klasse unter Nr. 28 kolloziert. Dieses Guthaben stammte aus einem Darlehen an die Y. AG, welches durch die fiduziarische Übertragung von sieben Schuldbriefen lastend auf drei Liegenschaften in deren Eigentum gesichert war. Unter Nrn. 21-27 wurden zudem in der 5. Klasse infolge Zeitablaufs durch die Schuldbriefe nicht mehr gedeckte Zinsen kolloziert. In der Folge kauften X. und die von ihr beherrschte O. AG diese drei Liegenschaften der Y. AG. Der Kaufpreis war zahlbar durch solidarische Übernahme der grundpfändlich gesicherten Schulden und Überweisung des Restbetrages. Zudem wurde die durch die sieben Schuldbriefe gesicherte Forderung zum aktuellen Wert mit dem Kaufpreis verrechnet. Im Rahmen der dritten provisorischen Verteilungsliste erhielten die Gläubiger der Y. AG 70% ihrer kollozierten Forderung. Dabei wurde X. für die als Nrn. 21-27 kollozierten Forderungen die Differenz zwischen der Darlehensforderung samt Zinsen und der anlässlich des Liegenschaftenkaufs vorgenommenen Verrechnungen überwiesen. Gleichzeitig setzte ihr die Konkursverwaltung Frist zur Klage auf Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages an, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf die vorgenommene Kürzung der Konkursdividende als anerkannt gelte. Das Obergericht des Kantons Zürich wies daraufhin die von X. erhobene Klage ab. Das Bundesgericht weist die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Klägerin leitet ihre Forderung aus den ihr zur Sicherung eines Darlehens fiduziarisch übereigneten Schuldbriefen ab; sie beansprucht sämtliche Zinsen aus diesen Titeln, die infolge Zeitablaufs in der fünften Klasse kolloziert wurden. a) Grundpfandtitel, in der Regel Schuldbriefe, können nicht nur immobiliarsachenrechtlich durch Übertragung verwertet werden, womit der Nehmer zum Grundpfandgläubiger wird, sondern auch mobiliarpfandrechtlich durch Verpfändung, was den Nehmer zum Faustpfandgläubiger macht (BÄR, Wertpapierrechtliche Probleme, BTJP 1981, S. 94). Statt bloss ein beschränkt dingliches Recht zu begründen, wie bei der Verpfändung, können die Schuldbriefe BGE 119 II 326 S. 328 dem Gläubiger zur Sicherung seiner Forderung auch fiduziarisch zu Eigentum übertragen werden, sofern dieser Vorgang nicht mit einem Besitzeskonstitut verbunden ist ( Art. 717 und Art. 884 Abs. 3 ZGB ; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, Systematischer Teil der Art. 884-918 ZGB , N. 235 ff.; ZOBL, Berner Kommentar, Systematischer Teil der Art. 884-887 ZGB , N. 1300 und N. 1301). Die Zulässigkeit dieser Art der Kreditsicherung ist ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage seit jeher von Lehre und Praxis anerkannt worden (ZOBL, a.a.O., N. 1302; OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 246). b) Wie alle fiduziarischen Rechtsgeschäfte zeichnet sich auch die Sicherungsübereignung dadurch aus, dass der Fiduziar mehr kann als er darf. Die wertpapierrechtliche Legitimation erlaubt ihm, gegenüber Dritten als unbeschränkter Rechtsträger aufzutreten. Aufgrund der Sicherungsabrede ist er dem Fiduzianten verpflichtet, von dieser überschiessenden Rechtsmacht nur im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen (BÄR, a.a.O., S. 68; ZOBL, a.a.O., N. 1300; OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 239). c) Aufgrund des Kausalitätsprinzips hängt vom obligatorischen Verpflichtungsgeschäft die Gültigkeit des dinglichen Verfügungsgeschäftes ab; zugleich umschreibt es im Rahmen des Schuldverhältnisses auch die Grenzen der Verfügungsmacht (OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 241 und 242; ZOBL, N. 1358, 1374). Die Klägerin ist aufgrund des Darlehensvertrages Gläubigerin der Kapitalforderung und darauf entfallender Zinsen. Durch Selbsteintritt ist sie überdies Eigentümerin der Schuldbriefe geworden; diese Art der Privatverwertung ist ohne weiteres und selbst im Konkurs des Fiduzianten zulässig. Als Gläubigerin muss sie allerdings über diesen Vorgang abrechnen und einen allfälligen Überschuss herausgeben (ZOBL, a.a.O., N. 1488; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, N. 62 zu Art. 891 ZGB ). Die Klägerin ist ihrer Abrechnungspflicht nachgekommen, indem sie die durch die Schuldbriefe erworbene Forderung von der Kaufpreisschuld in Abzug gebracht hat. d) Im Ergebnis ist sie durch den Selbsteintritt durch nichts beschränkte Rechtsträgerin der Schuldbriefe geworden; das für fiduziarische Rechtsgeschäfte typische Auseinanderfallen von rechtlichem Können und vertraglichem Dürfen ist dadurch verschwunden, und die Schuld der Beklagten ist in der Höhe von Fr. ... erloschen. Auf die in diesem Betrag eingeschlossene Darlehensforderung werden auch keine vertraglichen Zinsen mehr fällig. Die Konkursverwaltung hat somit zu Recht die analog Art. 209 SchKG berechneten BGE 119 II 326 S. 329 Zinsen auf das Verrechnungsdatum begrenzt. Damit bleibt immer noch eine Forderung in der Höhe von Fr. ... ungedeckt, welche die Konkursverwaltung aufgrund der dritten provisorischen Verteilungsliste der Klägerin auch ohne weiteres zugestanden hat. e) Dass der Klägerin somit aus dem Darlehensvertrag keinerlei Forderungen mehr zustehen, ändert auch die unter Nrn. 21-27 in der fünften Klasse erfolgte Kollokation der Schuldbriefzinse nichts, denn sämtliche Darlehenszinse sind bei der Privatverwertung der Schuldbriefe anlässlich des Liegenschaftskaufs berücksichtigt worden. Da die sich aus dem Verpflichtungsgeschäft ergebenden Einreden erhalten bleiben ( Art. 855 Abs. 2 und Art. 872 ZGB ; BGE 115 II 354 ), kann die Schuldnerin somit die Einrede erheben, sie habe ihre Verpflichtungen ganz oder teilweise erfüllt, auch wenn die von ihr der Gläubigerin eingeräumte Sicherheit diesem Umstand betragsmässig nicht angepasst worden ist ( BGE 105 III 128 E. b; BÄR, a.a.O., S. 51; Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 1978, publiziert in ZBGR 60, 1979, S. 109; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZGBR 68, 1987, S. 290). f) Eine Änderung des aufgelegten Kollokationsplans bezüglich der Nrn. 21-27 der fünften Klasse ist nicht erfolgt; eine solche kommt auch nur in ganz bestimmten Fällen in Frage, nämlich auf dem Wege der Anfechtung, bei verspäteten Konkurseingaben und durch Berichtigung seitens der Konkursverwaltung ( BGE 111 II 84 E. 3a; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 367/368). Soweit eine kollozierte Forderung nachträglich untergeht, ist überdies nicht der bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsplan zu ändern, sondern die Auszahlung der Konkursdividende zu verweigern; im Rahmen eines allfälligen Forderungsprozesses über die Zahlungspflicht steht der Konkursmasse dann die Einrede des Untergangs der Forderung zu (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Band. 3. A. Zürich 1911, N. 2 zu Art. 249 SchKG ). Von dieser Einredemöglichkeit hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall somit zu Recht Gebrauch gemacht.

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Sachverhalt ab Seite 98 BGE 110 II 97 S. 98 A.- Marie-Louise Gerzner, née le 14 mai 1942, est la fille de Jean-Antoine Wyss et de Louise Rose, alors Wyss, née Gerzner. Les époux Wyss-Gerzner ont eu quatre enfants, dont Marie-Louise est la deuxième. Jean-Antoine Wyss est décédé en 1945, peu après la naissance de son quatrième enfant. Le 23 avril 1949, Louise Rose Wyss s'est remariée avec Fritz Nobel. Sept ans plus tard, les époux Nobel-Gerzner ont fait une demande de changement de nom pour les quatre enfants du premier mariage de Louise Rose Wyss. Le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a admis la demande le 29 décembre 1956, afin que la mère, ses enfants et son second mari portassent le même nom. Toutefois, à leur majorité, les deux fils de Jean-Antoine Wyss ont repris le nom de leur père. Marie-Louise Nobel s'est mariée le 23 juillet 1960, à l'âge de 18 ans, avec Hans Jean-Baptiste Gerzner, sans avoir pu demander le changement de son nom de jeune fille. De 1962 à 1970, elle a eu cinq enfants et, pendant de nombreuses années, s'est consacrée exclusivement à son ménage et à leur éducation. Actuellement, elle fait du colportage sur tout le territoire de la Confédération. B.- Le 8 avril 1983, Marie-Louise Gerzner, se fondant sur l' art. 30 al. 1 CC , a demandé au Conseil d'Etat du canton du Valais BGE 110 II 97 S. 99 de l'autoriser à reprendre comme nom d'alliance le nom Wyss. Le Conseil d'Etat a rejeté la demande le 18 janvier 1984. C.- Marie-Louise Gerzner a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que sa requête de changement de nom fût admise. Le Conseil d'Etat du canton du Valais a proposé le rejet du recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les

Erwägungen

motifs suivants: 1. Le recours en réforme est recevable contre le refus du changement de nom ( art. 44 lettre a OJ ). 2. Avec raison, la recourante ne demande pas le changement du nom qu'elle a acquis par son mariage avec Hans Gerzner. Une telle requête serait d'emblée vouée à l'échec: selon la jurisprudence, la femme mariée ne saurait être autorisée à reprendre le nom qu'elle portait avant son mariage, car, en l'état actuel de la législation, l' art. 161 al. 1 CC , de droit impératif, est fondé sur le principe de l'unité de nom entre les époux ( ATF 108 II 161 ss). La requête tend seulement au changement du nom que la femme mariée portait avant le mariage et que, notamment, elle reprend en cas de divorce, conformément à l' art. 149 al. 1 CC . Un tel changement de nom peut avoir des effets déjà durant le mariage dans la mesure où, conformément à l'usage, voire au droit coutumier, le nom de la femme est ajouté à celui du mari pour former un double nom (cf. ATF 98 Ia 452 consid. 3, avec référence à EGGER, n. 2 ad art. 161 CC . Voir aussi LEMP, n. 2 ad art. 161 CC , et GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, II p. 336 n. 6 et les références. D'après l' art. 166 al. 1 OREC , lors de l'inscription au registre des mariages, l'épouse signe du nom de famille acquis par le mariage, mais peut y ajouter son nom de fille.) Selon une coutume largement répandue, non seulement la femme mariée, mais aussi son mari joint au nom de famille de l'époux celui que l'épouse portait comme jeune fille, respectivement avant la célébration du mariage. La femme mariée peut ainsi atténuer la perte de son nom. Si le mari ajoute le nom de l'épouse à son nom, il souligne l'unité du nom entre les conjoints et, le cas échéant, si son nom est largement répandu, il en accentue le caractère distinctif. Certes, ce nom composé ne peut pas être considéré comme le nom de famille légal au sens de l' art. 161 al. 1 CC , ce qui en restreint un peu l'usage, mais il ne saurait être tenu pour BGE 110 II 97 S. 100 dénué d'importance, car il est possible de s'en servir en diverses circonstances. Or, le Tribunal fédéral a dit à différentes occasions que l' art. 161 al. 1 CC n'exclut pas complètement une certaine souplesse dans le droit du nom, selon les circonstances ( ATF 108 II 163 consid. 2; cf. ATF 102 III 136 consid. 2b). 3. Etant donné les particularités du nom d'alliance par rapport au nom de famille tel qu'il est prescrit à l' art. 161 al. 1 CC , les principes énoncés à l' art. 30 CC pour le changement de nom ne peuvent pas être appliqués sans plus. Mais on ne saurait non plus dire que, le nom d'alliance n'ayant pas été prévu par le législateur, tout changement est exclu à cet égard. Le changement du nom d'alliance n'est pas impossible, mais il faut qu'il existe un intérêt digne de protection. En outre, un tel changement de nom ne doit pas porter atteinte à des intérêts légitimes du conjoint ou de tiers. La question de savoir si l'intérêt digne de protection dont le requérant a à établir l'existence doit être entendu, par analogie avec l' art. 30 al. 1 CC , comme un juste motif, qu'on appréciera en fonction des particularités du nom d'alliance, ou s'il ne doit s'agir que d'un intérêt légitime ne joue pas de rôle décisif. En ce qui a trait aux rapports entre les époux, il faut en tout cas ne pas perdre de vue que le nom d'alliance concerne les deux conjoints, et non pas seulement l'un d'entre eux. a) La recourante soutient d'abord que, comme elle fait du colportage sur tout le territoire suisse, elle a un intérêt important à ce que son nom d'alliance désigne sa filiation. A l'instar de l'autorité cantonale, on ne saurait accorder beaucoup de poids à cet argument. Certes, il est possible que, pour obtenir une patente de colportage dans les différents cantons, il faille que la filiation ressorte des papiers d'identité à produire. Mais le fait que la recourante a pris le nom de son beau-père est suffisamment visible pour qu'elle ne doive pas apparaître de prime abord sous un jour défavorable. Il n'est guère évident que, lors des contrôles de la patente par la police, le nom d'alliance de Marie-Louise Gerzner ait pu donner lieu à des difficultés importantes du fait qu'il n'indique pas le lien de filiation avec Jean-Antoine Wyss. Au demeurant, comme l'a relevé l'autorité cantonale, il est aisé d'éviter des désagréments éventuels. b) La recourante fait aussi valoir qu'"il est normal qu'une fille veuille porter le nom de son vrai père et non celui du second mari de sa mère". S'agissant du nom légal, un tel motif, d'ordre affectif, peut, selon les circonstances appréciées avec retenue, être considéré BGE 110 II 97 S. 101 comme un juste motif au sens de l' art. 30 al. 1 CC (cf. ATF 108 II 249 /250 consid. 4b, c, d et les références). On ne saurait non plus ne pas tenir compte d'un intérêt de cette nature à propos du nom d'alliance: on peut relever à cet égard que le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a autorisé les deux frères de Marie-Louise Gerzner à reprendre le nom de famille de leur père dès qu'ils ont atteint leur majorité. Mais la recourante ne demande à pouvoir porter le nom de son père qu'après de nombreuses années; elle semble d'ailleurs ne faire état de cet intérêt affectif qu'à titre accessoire. 4. Vu ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande de changement de nom. Le recours apparaît ainsi manifestement mal fondé et doit être rejeté, sans qu'il soit besoin d'examiner si, en l'espèce, l'intérêt du mari à l'immutabilité du nom d'alliance l'emporte sur l'intérêt de la femme au changement. Tel pourra être tout particulièrement le cas si, pendant longtemps, les époux ont porté tous deux, comme nom de famille, le nom du mari avec l'adjonction de celui de la femme. Il n'est pas exclu que, dans cette éventualité, le mari puisse avoir un intérêt prépondérant à conserver un nom sous lequel il est désormais individualisé, avec sa famille, dans ses relations sociales. On peut même se demander si la requête de changement de nom ne devrait pas alors être présentée par les deux époux conjointement.

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Sachverhalt ab Seite 529 BGE 134 III 529 S. 529 A. A.a Die X. SA (Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in Montevideo, Uruguay. Die Y. AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) betreibt Bank- und Finanzdienstleistungen aller Art. BGE 134 III 529 S. 530 A.b Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch aus ausservertraglicher Haftung gegen die Beschwerdegegnerin geltend. Sie begründet diesen damit, dass die Beschwerdegegnerin ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Kundenbeziehung zu B. nicht nachgekommen sei. B. hatte als Bevollmächtigter Zugriff auf ein Konto der Beschwerdeführerin bei der Bank C. in Montevideo, Uruguay. Davon überwies er einen Betrag von USD 4 Mio. auf ein auf ihn selbst lautendes Konto bei der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin erachtet dieses Vorgehen von B. als Veruntreuung. Sie wirft der Beschwerdegegnerin vor, trotz zahlreicher Anhaltspunkte für Geldwäscherei bzw. begründetem Verdacht auf eine verbrecherische Herkunft des Geldes zugelassen zu haben, dass B. in mehreren Überweisungen insgesamt rund die Hälfte der USD 4 Mio. wieder vom Konto abgezogen habe. B. gab schliesslich die noch bei der Beschwerdegegnerin liegenden rund USD 2 Mio. an die Beschwerdeführerin zurück, worauf diese im Gegenzug eine Desinteresse-Erklärung zuhanden der brasilianischen Staatsanwaltschaft abgab. Das Verfahren gegen B. wegen Veruntreuung wurde daraufhin eingestellt. B. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 klagte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin auf Zahlung von USD 2'861'859.26 plus 5 % Zins ab 1. Januar 2006. Mit Urteil vom 30. November 2007 wies das Handelsgericht die Klage ab. C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Sachverhaltsfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Weiteren vor, verkannt zu haben, dass die Art. 3-10 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) beiden in Art. 1 GwG genannten Zwecken dienten, vor allem aber der Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften, und somit als Verhaltensnormen eigenständige BGE 134 III 529 S. 531 Schutznormen im Sinne von Art. 41 OR seien. Im Zusammenhang mit der Auslegung des GwG macht sie unter anderem eine Verletzung von Art. 1 ZGB geltend. 4.1 Das Bundesgericht hatte bislang nicht zu entscheiden, ob die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes als Schutznormen in Frage kommen, deren Verletzung eine deliktische Haftung begründen kann. In der Literatur werden zur Frage, ob die Verletzung der Verhaltensnormen des Geldwäschereigesetzes den Schutz des Vermögens des Geschädigten gegenüber Schädigungen der konkret vorliegenden Art bezwecken, unterschiedliche Standpunkte vertreten. Während ein Teil der Lehre davon ausgeht, dass die Sorgfaltspflichten gemäss Geldwäschereigesetz als Schutznormen im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR herangezogen werden können (IVO SCHWANDER, Kommentar zu BGE 133 III 323 ff., in: AJP 2007 S. 1179 ff.; NICOLAS BÉGUIN/OLIVIER UNTERNAEHRER, Transit de fonds d'origine criminelle - responsabilité civile de la banque, in: AJP 2007 S. 1122), spricht sich die Mehrheit der Autoren gegen den Schutznormcharakter der Verhaltensnormen des Geldwäschereigesetzes aus (URSULA CASSANI, Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 406; PETER LEHMANN, Geldwäscherei als Schutznorm?, in: Schutz & Verantwortung, Liber amicorum für Heinrich Honsell, Zürich/St. Gallen 2007, S. 26 f.; HENRI CORBOZ/PATRICK GÉRARD FLEURY, Le blanchiment d'argent, le renouveau de l'illicéité de comportement?, in: Haftung und Versicherung [HAVE] 3/2004 S. 224 f.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, in: ZSR 127/2008 I S. 94 f.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäschereinormen - taugliche Mittel für den privaten Geschädigten?, in: Schmid/Ackermann [Hrsg.], Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zürich 1999, S. 53, der allerdings auch von einem fehlenden Schutznormcharakter von Art. 305 bis StGB ausgeht). 4.2 Das Geldwäschereigesetz soll in Ergänzung zu strafrechtlichen Bestimmungen (vgl. Art. 70 ff., 305 bis , 305 ter StGB ) verhindern, dass Gelder verbrecherischen Ursprungs in den ordentlichen Geldkreislauf gelangen, und helfen, die für die Geldwäscherei verantwortlichen Personen zu ermitteln und strafrechtlich zu belangen (Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 17. Juni 1996, BBl 1996 III 1102 und 1116). Es dient der BGE 134 III 529 S. 532 Bekämpfung der Geldwäscherei ( Art. 305 bis StGB ) im Finanzsektor und regelt in diesem Zusammenhang die dazu notwendige Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (vgl. Titel des Gesetzes und Art. 1 GwG ). Um die erwähnten Ziele zu erreichen, auferlegt das Geldwäschereigesetz denjenigen Personen, die es als Finanzintermediäre qualifiziert (dazu Art. 2 Abs. 2-4 GwG ), besondere Sorgfalts- und Verhaltenspflichten bei Finanzgeschäften. Sie müssen bei Aufnahme von Geschäftsbeziehungen unter anderem die Vertragspartei aufgrund von beweiskräftigen Dokumenten identifizieren ( Art. 3 und 5 GwG ) sowie anhand einer schriftlichen Erklärung der Vertragspartei die wirtschaftlich berechtigte Person feststellen (Art. 4 f. GwG). Weiter trifft den Finanzintermediär bei gewissen Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen eine besondere Abklärungspflicht ( Art. 6 GwG ). Über getätigte Transaktionen muss er Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes bilden können ( Art. 7 GwG ). Auch sind in organisatorischer Hinsicht Massnahmen (u.a. genügende Ausbildung des Personals sowie Kontrollen) zu treffen, die zur Verhinderung der Geldwäscherei notwendig sind ( Art. 9 GwG ). Bei Geldwäschereiverdacht muss der Finanzintermediär der Meldestelle für Geldwäscherei beim Bundesamt für Polizei zudem unverzüglich Meldung erstatten und die ihm anvertrauten Vermögenswerte sperren (Art. 9 f. GwG). 4.3 Die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes sollen die Integrität des schweizerischen Finanzplatzes schützen und bezwecken nicht den Schutz individueller Vermögensinteressen (CASSANI, a.a.O., S. 406; LEHMANN, a.a.O., S. 27). Mit diesen aufsichts- und verfahrensrechtlichen Vorschriften wird für den gesamten Finanzmarkt ein Mindestmass an Sorgfalts- und Verhaltenspflichten festgelegt, um damit die Geldwäscherei im Finanzsektor zu bekämpfen. Dabei ist zu beachten, dass das Geldwäschereigesetz für Verstösse gegen die in Art. 3-8 GwG statuierten Sorgfaltspflichten auf Strafandrohungen verzichtet. Dies gilt selbst für die Verletzung der Verpflichtung des Finanzintermediärs zur automatischen, an die Meldung nach Art. 9 GwG geknüpften Vermögenssperre nach Art. 10 GwG , die die Rechte des durch die Vortat geschädigten Opfers am Ehesten berühren könnte (vgl. CASSANI, a.a.O., S. 406). BGE 134 III 529 S. 533 Solche Widerhandlungen werden nach der Konzeption des Geldwäschereigesetzes vielmehr durch den Strafrichter geahndet, falls ein strafrechtlicher Tatbestand erfüllt ist, wobei insbesondere an den Geldwäschereiartikel ( Art. 305 bis StGB ) und die mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften ( Art. 305 ter Abs. 1 StGB ) gedacht wurde (Botschaft, a.a.O., S. 1114). Lässt der Finanzintermediär trotz Verdachts auf eine verbrecherische Herkunft der ihm anvertrauten Vermögenswerte eine Überweisung oder einen Rückzug zu, macht er sich gegebenenfalls der eventualvorsätzlichen Geldwäscherei ( Art. 305 bis StGB ) schuldig (CASSANI, a.a.O., S. 406; THELESKLAF/WYSS/ZOLLINGER, Geldwäschereigesetz, Zürich 2003, N. 9 zu Art. 10 GwG ). Das Geldwäschereigesetz erweitert den sich aus Art. 305 bis StGB ergebenden Schutz der Individualinteressen des Opfers der strafbaren Vortat nicht (CASSANI, a.a.O., S. 406). Es handelt sich bei den Bestimmungen des GwG nicht um Verhaltensnormen, die unmittelbar dem Schutz vor entsprechenden Schädigungen dienen. Demnach lassen sich die Bestimmungen des GwG nicht als Schutznormen zur Begründung einer ausservertraglichen Haftung nach Art. 41 OR heranziehen. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes den Schutz der individuellen Vermögensinteressen des Opfers der Vortat, wie er sich aus Art. 305 bis StGB ergibt, nicht erweitern. Entsprechend lässt sich die für einen ausservertraglichen Haftpflichtanspruch nach Art. 41 Abs. 1 OR erforderliche Widerrechtlichkeit nicht unmittelbar aus dem Verstoss gegen eine Sorgfalts- oder Verhaltenspflicht nach GwG ableiten. Handelt der Finanzintermediär hingegen vorsätzlich bzw. eventualvorsätzlich im Sinne des Straftatbestands von Art. 305 bis StGB , ist von einer unerlaubten Handlung auszugehen, und der Finanzintermediär wird für den schuldhaft zugefügten Schaden ersatzpflichtig.

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Erwägungen ab Seite 113 BGE 107 Ib 112 S. 113 Erwägungen: 2. Zur staatsrechtlichen Beschwerde sind die Beschwerdeführer gemäss Art. 88 OG befugt, soweit sie geltend machen, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher, gegen Art. 4 BV verstossender Weise ihre Beschwerdebefugnis verneint. Träfe dies zu, so bedeutete der angefochtene Nichteintretensentscheid eine formelle Rechtsverweigerung. Soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung der Art. 24sexies und septies BV geltend machen, ist auf ihre Beschwerden nicht einzutreten, da diese beiden Verfassungsbestimmungen Kompetenznormen darstellen, die den Beschwerdeführern keine verfassungsmässigen Rechte gewähren. a) Das Verwaltungsgericht sprach der Schweiz. Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) die Legitimation in erster Linie deswegen ab, weil sie sich am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt habe und nach kantonalem Verfahrensrecht keinen Anspruch auf Nebenintervention besitze. Mit dieser Hauptbegründung setzt sich die SL vor Bundesgericht entgegen der Anforderung von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG in keiner Weise auseinander; insbesondere tut sie nicht dar, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts unhaltbar wäre. Der staatsrechtlichen Beschwerde der SL kann daher schon aus diesem Grunde kein Erfolg beschieden sein. Im weiteren hält die von der SL einzig beanstandete Eventualbegründung des Verwaltungsgerichts, wonach die SL auch grundsätzlich zur kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt wäre, einer Überprüfung stand: Die SL beruft sich zur Begründung ihrer Legitimation im kantonalen Verfahren auf ihren statutarischen Zweck sowie auf Art. 12 NHG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG . Dass die SL eine Vereinigung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 NHG ist, hat das Bundesgericht anerkannt ( BGE 98 Ib 494 E. 1a). Doch bezieht sich das Beschwerderecht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, auf die in Art. 12 NHG genannten bundesrechtlichen Rechtsmittel, nicht auf die nach kantonalem Recht gegebenen Beschwerdemöglichkeiten. Zudem bezieht sich die BGE 107 Ib 112 S. 114 Legitimation der gesamtschweizerischen Vereinigungen nur auf Verfügungen, die in Erfüllung von Bundesaufgaben ergehen und bei denen gemäss den Art. 2 ff. NHG die Interessen des Natur- und Heimatschutzes zu wahren sind ( BGE 100 Ib 450 E. 3b und c; BGE 104 Ib 383 E. 3a; Urteil WWF vom 29. September 1978, ZBl 80/1979 S 27 E. 2b). Die SL beruft sich indessen auf die Ziele und Planungsgrundsätze des am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidg. RPG. Die Beachtung dieser Grundsätze wird nach ihrer Auffassung nur ermöglicht, wenn die kantonalen Behörden einschliesslich der Verwaltungsgerichte auf Beschwerden der gesamtschweizerischen Vereinigungen eintreten müssten. Die Raumplanung im Sinne der Richt- und Nutzungsplanung bleibt indessen eigenständige Aufgabe der Kantone, auch wenn diese die Ziele und Planungsgrundsätze des RPG zu beachten haben ( Art. 22quater Abs. 1 BV ; Art. 2, 6 ff. und 14 ff. RPG ). Die Erfüllung der Planungspflicht nach den Anforderungen des RPG stellt ebensowenig die Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne des ersten Abschnittes des NHG dar wie die frühere Anwendung des BMR ( BGE 104 Ib 383 E. 2b, mit Verweisung). Der bundesrechtliche Rechtsschutz des Art. 34 RPG bestätigt dieses Ergebnis. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nur zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5) und über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG . Gegenüber anderen Entscheiden letzter kantonaler Instanzen bleibt nur die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten ( Art. 34 Abs. 3 RPG ). Der SL vermag daher die Berufung auf Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG , wonach das kantonale Recht die Legitimation zur Beschwerdeführung gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das RPG stützen, mindestens im gleichen Umfange wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten hat, nicht zu helfen, obschon diese Vorschrift ebenfalls für Entscheide gilt, die nur mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (FRITZ GYGI, Der Rechtsschutz, in: Das BG über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 69). Die Genehmigung des Gestaltungsplanes Hostatt/Mettlen gestützt auf das einschlägige Recht des Kantons und der Gemeinde stellt, auch wenn dieser Plan begrifflich als Nutzungsplan im Sinne des Art. 14 RPG zu bezeichnen ist, nicht die Erfüllung einer Bundesaufgabe gemäss dem 1. Titel des NHG dar. BGE 107 Ib 112 S. 115 Abgesehen hievon erfolgten die Genehmigung des Gestaltungsplanes und dessen Anfechtung durch die SL mit kantonaler Verwaltungsgerichtsbeschwerde, als das Raumplanungsgesetz noch nicht in Kraft stand. Die bundesrechtlichen Mindestvorschriften für den Rechtsschutz, den das kantonale Recht zu gewährleisten hat, gelten für Nutzungspläne, welche gemäss Art. 33 Abs. 1 RPG öffentlich aufgelegt werden müssen. Sie gelten somit lediglich für die unter der Herrschaft des Gesetzes aufgelegten Pläne, nicht jedoch für Pläne, deren Festsetzung sich ausschliesslich nach kantonalem Recht richtete. Die Regel, wonach es genügt, dass die Prozessvoraussetzungen, zu denen die Rechtsmittellegitimation zählt, im Zeitpunkt des Urteils erfüllt sind (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 62 Ziff. 4), kommt aus diesem Grunde entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung nicht zum Zuge. Die Beschwerde der SL erweist sich somit unter allen Gesichtspunkten als unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ihre Legitimation verneint. Dass ihr das kantonale Recht entgegen der Auffassung des Gerichts die Legitimation zur Anfechtung von Gestaltungsplänen einräumen würde, macht sie mit Grund nicht geltend.

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Sachverhalt ab Seite 155 BGE 147 II 155 S. 155 A. La société A. SA (ci-après: la société), créée en 1976 et inscrite au registre du commerce du canton de Genève, a acquis le 1 er janvier 2005 la totalité des actions de C. AG (ci-après: C.) au prix de 5'284'200 fr., le 1 er janvier 2006 de D. AG (ci-après: D.) pour un BGE 147 II 155 S. 156 prix de 4'281'376 fr. et, le 24 juillet 2009, de E. SA (ci-après: E.) pour un prix de 5'762'000 fr. B. B.a Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2011, la société a déclaré comme suit les participations dans les trois sociétés (montants en francs suisses): Nbre Désignation Brut Amortiss./provision Net 250 C. 2'477'550 467'775 2'009'775 200 D. 3'253'816 217'672 3'036'144 100 E. 4'732'000 500'000 4'232'000 Total 10'463'366 1'185'447 9'277'919 Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a fixé, pour 2011, les impôts cantonal et communal sur le bénéfice (ci-après: ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD). Elle a procédé à une reprise de 6'080'457 fr. dans le bénéfice (montant du "fonds d'amortissement" figurant au bilan de la société, correspondant à l'amortissement annuel de 1'185'447 fr. et aux amortissements cumulés 2005 à 2010 [4'895'010 fr.]) et dans le capital (dissolution des réserves latentes). Par décisions du 12 décembre 2017, l'Administration cantonale a partiellement admis la réclamation formée par la société contre les bordereaux du 17 août 2017, en ce sens qu'elle a tenu compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise effectuée. B.b Dans l'état des titres de sa déclaration fiscale pour 2012, la société a déclaré les participations dans les trois sociétés de la manière suivante Nbre Désignation Brut Amortiss./provision Net 250 C. 2'009'775 467'775 1'542'000 200 D. 3'036'144 257'672 (recte: 217'672) 2'778'472 (recte: 2'818'472) 100 E. 4'232'000 500'000 3'732'000 Total 9'277'919 1'225'447 (recte: 1'185'447) 8'052'472 (recte: 8'092'472) BGE 147 II 155 S. 157 Par bordereaux de taxation du 17 août 2017, l'Administration cantonale a procédé, pour 2012, à un redressement de 1'225'447 fr. dans le bénéfice imposable (montant annuel de l'amortissement déclaré), ainsi qu'à une reprise de 7'305'904 fr. dans le capital imposable (réserves latentes constituées par les amortissements depuis l'acquisition des participations). Statuant sur réclamation, l'Administration cantonale a, le 19 décembre 2017, admis partiellement celle-ci, afin de tenir compte de l'impôt supplémentaire généré par la reprise. B.c Contre les décisions sur réclamation des 12 et 19 décembre 2017, la société a formé un recours auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève. Par jugement du 26 novembre 2018, celui-ci a très partiellement admis le recours. Pour 2011, il a confirmé la reprise d'un montant de 6'080'457 fr. dans le bénéfice et le capital. En ce qui concerne 2012, il a fixé la reprise de l'amortissement annuel à 1'185'447 fr., au lieu de 1'225'447 fr., et a renvoyé la cause à l'Administration cantonale pour qu'elle recalcule l'IFD et les ICC 2012 en conséquence. La société a recouru contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Par arrêt du 17 décembre 2019, la Cour de justice a rejeté le recours. C. Contre l'arrêt du 17 décembre 2019, la société A. SA a formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, tant en matière d'IFD que d'ICC. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 10. L'autorité fiscale a par ailleurs procédé à une reprise dans le bénéfice 2011 de la recourante correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 (montant de 4'895'010 fr.). C'est essentiellement à cette reprise que la recourante s'oppose. 10.1 Selon l' art. 62 al. 4 LIFD (RS 642.11), les corrections de valeur et les amortissements effectués sur le coût d'investissement des participations qui remplissent les conditions prévues à l'art. 70 al. 4 let. b sont ajoutés au bénéfice imposable dans la mesure où ils ne sont plus justifiés (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 BGE 147 II 155 S. 158 consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346). Les participations visées à l' art. 70 al. 4 let. b LIFD sont celles égales à 10 % au moins du capital-actions ou du capital social ou donnant droit à 10 % au moins du bénéfice et des réserves de la filiale (ci-après: participations qualifiées; avant le 1 er janvier 2011: 20 % [RO 1998 669 677]). La recourante détient 100 % des participations dans les sociétés C., D. et E., de sorte que cette condition est remplie en l'espèce. L' art. 62 al. 4 LIFD , entré en vigueur le 1 er janvier 1998, a été introduit à l'occasion de la réforme de 1997 de l'imposition des sociétés et est en lien avec l'application de la réduction pour participations ( art. 69-70 LIFD ). Il s'agit d'une règle fiscale correctrice (cf. arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 consid. 2.4.1, in RDAF 2014 II p. 346; cf. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. II, 2004, n° 1 ad art. 62 LIFD ). Elle permet à l'autorité de s'écarter du bilan commercial et entraîne une augmentation du bénéfice imposable indépendamment de toute réévaluation ou aliénation des participations par la société (cf. DANON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2 e éd. 2017, n° 43 ad art. 62 LIFD ). L'autorité est autorisée à réévaluer l'action en question avec incidence fiscale jusqu'à concurrence du coût d'investissement y relatif (cf. ANGELO DIGERONIMO, Le traitement fiscal des participations selon la réforme 1997 de l'imposition des sociétés, Archives 66 p. 693 ss, 708). Pour les corrections de valeur, qui sont équivalentes sur le plan fiscal à des provisions (cf. arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379), le principe énoncé à l' art. 62 al. 4 LIFD figure déjà à l' art. 63 al. 2 LIFD (DANON, op. cit., n° 43 ad art. 62 LIFD ; KUHN/DUBACH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Beusch [éd.], 3 e éd. 2017, n° 32 ad art. 62 LIFD ). D'après l' art. 63 al. 2 LIFD en effet, les provisions qui ne se justifient plus sont ajoutées au bénéfice imposable (cf., sur cette disposition, arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 2.3.2, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1 er mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 2.4, in RDAF 2011 II p. 70). En revanche, l' art. 62 al. 4 LIFD est particulier et exceptionnel en ce qu'il assimile les amortissements sur les participations qualifiées aux corrections de valeur, enlevant aux premiers leur caractère définitif (sur le caractère en principe définitif des amortissements, cf. ATF 137 II 353 consid. 6.4.1 p. 361; arrêt BGE 147 II 155 S. 159 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.1, in Archives 85 p. 379). Compte tenu de cette équivalence, la distinction entre amortissement et provision (correction de valeur) n'a pas d'incidence sous l'angle de l' art. 62 al. 4 LIFD (cf. LOCHER, op. cit., n° 41 ad art. 62 al. 4 LIFD , selon lequel il aurait été plus judicieux de ne plus autoriser aucun amortissement sur les participations qualifiées, mais seulement des corrections de valeur; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 29 ad art. 62 LIFD ). 10.2 L' art. 62 al. 4 LIFD permet la réévaluation et reprise d'amortissements et corrections de valeur antérieurs à la période fiscale sous revue, qui avaient donc été acceptés par l'autorité fiscale, dans la mesure où ils portent sur des participations qualifiées et ne sont pas justifiés par l'usage commercial. Cette réévaluation a pour effet d'augmenter l'impôt, raison pour laquelle l'autorité fiscale supporte le fardeau de la preuve (cf. consid. 8.2.3 non publié; cf. arrêts 2C_1082/ 2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.1.1, in Archives 85 p. 379; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70; cf. aussi rapporteur Adriano Cavadini, BO 1997 CN 1925 et rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926 à propos de l'introduction de l' art. 62 al. 4 LIFD ). 10.3 En l'espèce, la recourante n'a pas acquis à un prix surfait les participations qu'elle détient dans les trois sociétés et ces participations n'ont pas perdu de valeur, de sorte que les amortissements annoncés depuis l'acquisition n'ont jamais été justifiés par l'usage commercial. Dès lors que ces "amortissements" n'ont jamais été justifiés et compte tenu de la règle fiscale correctrice de l' art. 62 al. 4 LIFD , l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante le montant correspondant à la dissolution du fonds constitué par les amortissements déclarés entre 2005 et 2010. 10.4 Les objections de la recourante relatives à l'interprétation de l' art. 62 al. 4 LIFD ne sont pas propres à modifier cette conclusion. 10.4.1 Se fondant notamment sur l'adverbe "plus" qui est employé dans le texte de la disposition ("dans la mesure où ils ne sont plus justifiés"; en allemand: "soweit sie nicht mehr begründet sind"; en italien: "per quanto non siano più giustificati"), la recourante considère que l' art. 62 al. 4 LIFD ne pourrait trouver application que lorsqu'un amortissement perd sa justification, c'est-à-dire lorsqu'une participation récupère, durablement, de la valeur. Selon la recourante, il résulterait notamment de l'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre BGE 147 II 155 S. 160 2013 que l' art. 62 al. 4 LIFD ne concernerait en revanche pas les amortissements injustifiés ab initio . En l'occurrence, l'autorité fiscale n'aurait pas prouvé la récupération de valeur des participations, ce qui exclurait toute reprise. La Cour de justice aurait violé l' art. 8 CC en admettant le contraire. En outre, d'après la recourante, l'application de l' art. 62 al. 4 LIFD serait subordonnée à la condition de la preuve d'un abus de droit. 10.4.2 Pour ce qui a trait à la première remarque de la recourante, on relèvera que le Tribunal fédéral a déjà exposé qu'un contribuable ne pouvait pas se soustraire au redressement prévu à l' art. 63 al. 2 LIFD relatif à la reprise de provisions en faisant valoir que la provision n'était pas justifiée initialement et qu'elle aurait donc dû être imposée lors de sa constitution (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1 er mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; principe énoncé dans l'arrêt 2A.465/2006 du 19 janvier 2007 consid. 3.3, in RDAF 2007 II p. 263). Cette jurisprudence, qui est claire contrairement à ce que prétend la recourante, est transposable en l'espèce. On ne voit en effet aucune raison d'interpréter différemment l' art. 62 al. 4 LIFD et l' art. 63 al. 2 LIFD , qui emploient la même terminologie et qui se chevauchent. Par ailleurs, si l' art. 62 al. 4 LIFD autorise la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui ont été justifiés à un moment donné et ont perdu leur justification, a fortiori cette règle fiscale correctrice permet la reprise d'amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés. L'arrêt 2C_309/2013 du 18 septembre 2013 auquel se réfère la recourante n'est en outre pas déterminant. Cet arrêt portait en effet sur un amortissement comptabilisé pour la première fois durant la période fiscale sous revue et non sur la réévaluation d'amortissements antérieurs. Le Tribunal fédéral a relevé que, dans un tel cas, la reprise devait être effectuée sur la base de l' art. 58 al. 1 let. b LIFD et non de l' art. 62 al. 4 LIFD (consid. 3.9; cf. également consid. 9.2 non publié). Il est vrai que le Tribunal fédéral a aussi noté à cette occasion que l' art. 62 al. 4 LIFD concerne les amortissements qui ne sont plus justifiés et que dans le cas d'espèce il n'était pas question d'un amortissement qui n'était plus justifié mais d'un amortissement qui n'avait jamais été justifié (consid. 3.9). Compte tenu de la jurisprudence récente et détaillée relative à l' art. 63 al. 2 LIFD BGE 147 II 155 S. 161 qui vient d'être évoquée, transposable à l' art. 62 al. 4 LIFD , il n'y a toutefois pas lieu de se fonder sur cet obiter dictum , non étayé. 10.4.3 Retenir que l' art. 62 al. 4 LIFD s'applique aussi bien aux amortissements et corrections de valeur sur des participations qualifiées qui n'ont jamais été justifiés qu'à ceux qui ne le sont plus, conduit à écarter la seconde remarque de la recourante, relative au fait que l'autorité fiscale aurait dû prouver que les participations avaient repris de la valeur pour que l' art. 62 al. 4 LIFD puisse entrer en considération. En effet, l'examen du rétablissement de la valeur des participations (cf., pour déterminer ce rétablissement, les critères de la circulaire n° 27 de l'Administration fédérale des contributions relative à la réduction d'impôt sur les rendements de participations à des sociétés de capitaux et sociétés coopératives du 17 décembre 2009, disponible sur: www.estv.admin.ch/estv; cf. ANNE WIDMER, La réduction pour participations, 2002, p. 75 ss) fait sens lorsque l'amortissement constate, de manière justifiée, à un moment donné, une moins-value de la participation. Cette condition n'a toutefois pas lieu d'être en l'espèce, dès lors qu'il a été retenu que les participations détenues par la recourante n'ont pas perdu de valeur depuis leur acquisition. 10.4.4 Enfin, s'il a été effectivement relevé lors des travaux préparatoires que l'ajout de l' art. 62 al. 4 LIFD a été considéré comme nécessaire pour éviter des comportements assimilables à une évasion fiscale de la part du contribuable (Rapporteur Eugen David, BO 1997 CN 1926; cf. aussi KUHN/DUBACH, op. cit., n° 24 ad art. 62 LIFD ; cf. aussi arrêt 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 4.3.1, in Archives 85 p. 379 répertoriant les critiques de la doctrine sur l' art. 62 al. 4 LIFD et évoquant l'idée d'une clause visant à éviter l'abus de droit), force est de souligner que ni la condition d'une évasion fiscale, ni celle d'un abus de droit en lien avec la réduction pour participation, ne ressortent du texte de la disposition, qui n'a pas été remis en cause depuis son entrée en vigueur en 1998. 10.5 La recourante tente par ailleurs de s'opposer à la dissolution du fonds d'amortissement en se prévalant du principe de la bonne foi et du principe de périodicité. Elle souligne que l'autorité fiscale a admis les amortissements litigieux durant les périodes fiscales 2005 à 2010, qu'elle lui a demandé des renseignements en 2010 concernant la période fiscale 2007 à ce sujet et a accepté, à la suite des informations fournies, les déductions en toute connaissance de cause. BGE 147 II 155 S. 162 Selon la recourante, une reprise ne saurait en outre être admise, car l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable par l'autorité fiscale. 10.5.1 En matière fiscale, en application du principe de l'étanchéité (ou de l'indépendance) des exercices comptables et des périodes fiscales, l'autorité n'est pas liée pour l'avenir par une taxation notifiée pour une période fiscale déterminée; à ce défaut, elle risquerait de se trouver indéfiniment liée par une erreur ou une omission qu'elle aurait pu commettre initialement (cf. arrêts 2C_888/2014 du 7 juin 2015 consid. 7.2; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3). Selon la jurisprudence rendue à propos de l' art. 63 al. 2 LIFD , qui est tout aussi pertinente dans le contexte de l' art. 62 al. 4 LIFD , il n'y a ainsi pas de droit au maintien d'une provision au motif que l'autorité fiscale a renoncé à une reprise au cours des années précédentes ou l'a à tort accordée (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1 er mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Il n'y a par ailleurs pas de violation du principe de la bonne foi ( art. 5 al. 3, art. 9 Cst. ) lorsque l'administration fiscale procède à un examen de la justification comerciale de la provision, alors qu'un tel examen n'a pas eu lieu l'année précédente (arrêts 2C_426/2019 du 12 juillet 2019 consid. 3.3.5, in Archives 88 p. 40; 2C_1168/2016 du 1 er mai 2017 consid. 3.1, in RF 72/2017 p. 920; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 II p. 70). Ce n'est que si le fisc promet expressément un certain traitement fiscal que peut se poser la question de la bonne foi (cf. arrêts 2C_1082/2014 du 29 septembre 2016 consid. 2.3.1; 2C_383/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.3; 2C_596/2007 du 24 juin 2008 consid. 5). 10.5.2 Il découle de ce qui précède que la recourante ne peut pas s'opposer aux reprises litigieuses en faisant valoir que l'autorité fiscale n'avait pas remis en cause les amortissements/provisions déclarés sur les participations les années fiscales précédentes. Contrairement à ce qu'elle prétend, cela ne revient pas à admettre que l'autorité puisse choisir le moment de l'imposition d'amortissements ou corrections de valeur sur des participations qualifiées, mais seulement à reconnaître que l'autorité peut réexaminer la situation à chaque période fiscale. Par ailleurs, la recourante n'a pas prétendu, ni démontré que l'autorité fiscale lui aurait donné l'assurance que les amortissements BGE 147 II 155 S. 163 déclarés seraient admis les années suivantes à la suite de la demande de renseignements relative à la période fiscale 2007. Enfin, l'affirmation que l'absence de justification commerciale était aisément reconnaissable n'engage que la recourante. 10.6 La recourante prétend que la reprise correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 permet à l'autorité de contourner les règles sur le rappel d'impôt. A tort. En effet, l'autorité fiscale n'est en l'espèce nullement revenue sur les taxations des périodes fiscales antérieures et n'a fait qu'appliquer l' art. 62 al. 4 LIFD . 10.7 En définitive, l'autorité fiscale était fondée à reprendre dans le bénéfice 2011 de la recourante un montant correspondant à la dissolution des amortissements 2005 à 2010 en vertu de l' art. 62 al. 4 LIFD . C'est partant à bon droit que la Cour de justice a confirmé l'intégralité des reprises effectuées.

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Sachverhalt ab Seite 42 BGE 86 II 41 S. 42 A.- Anton Bürli, der am 8. August 1950 kurz vor Mittag mit seinem Lieferungswagen von der Post Zell in der Richtung Briseck fuhr, begegnete in der Nähe des Lagerhauses der Schweizerischen Eierverwertungsgenossenschaft in Zell einigen Kindern, die ihm am Strassenrand zu seiner Linken entgegenkamen. Die Gruppe bestand aus der Viertklässlerin Louise Zähner, den jüngeren Mädchen Esther Hegi und Doris Estermann und der am 11. November 1946 geborenen Barbara Döbeli. Zu ihnen gesellte sich vorübergehend die Sechstklässlerin Emma Zähner, die auf dem Fahrrad Richtung Briseck fuhr und bei der Gruppe abstieg. Emma Zähner bemerkte, dass Barbara Döbeli sich über die Strasse begeben wollte, und riet ihr mit Rücksicht auf den heranfahrenden Motorwagen Bürlis davon ab. Barbara Döbeli, die Gefahr nicht ermessend, lief dennoch von den Gespielinnen weg über die Strasse. Dass Bürli, wie er behauptet, bei der Annäherung an die Gruppe seine Geschwindigkeit von etwa 45 km/Std. herabgesetzt und die Kinder gewarnt habe, ist nicht bewiesen. Dagegen steht fest, dass er zu bremsen begann, als er das Kind über die Strasse laufen sah. Er erzeugte zwei 13,65 m lange Bremsspuren, aus denen sich ergibt, dass er den Wagen zuerst von der rechten Hälfte der Strasse leicht über die Strassenmitte hinaus nach links und dann wieder gegen rechts steuerte. Barbara Döbeli wurde auf der rechten Hälfte der Strasse vom Fahrzeug erfasst und umgeworfen. Sie erlitt eine Schädelverletzung mit Hirnquetschung. Bürli liess den Wagen nach dem Zusammenstoss gegen den rechten Strassenrand hin auslaufen. B.- Am 8. Juni 1957 klagte der Vater der Barbara Döbeli in deren Namen gegen Bürli auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 109'489.25 nebst 5% Zins seit 8. August 1950, allenfalls seit dem Friedensrichtervorstand vom 15. Mai 1957. Er forderte namens der Klägerin Fr. 8157.75 als Ersatz für Heilungskosten, Auslagen und Verdienstausfall der Eltern, Fr. 91'331.50 als Ersatz für bleibende BGE 86 II 41 S. 43 Verminderung der Erwerbsfähigkeit und Fr. 10'000.-- als Genugtuung. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Das Amtsgericht Willisau verurteilte den Beklagten am 19. November 1958, der Klägerin Fr. 3798.25 nebst 5% Zins seit 15. Mai 1957 zu bezahlen, und lehnte es ab, über die Schadenersatzforderung für bleibende Invalidität und über die Genugtuungssumme zu entscheiden. Beide Parteien appellierten, wobei die Klägerin an einer Forderung von Fr. 105'129.75 nebst 5% Zins seit 8. August 1950, eventuell seit 15. Mai 1957, festhielt, während der Beklagte die Herabsetzung der zugesprochenen Forderung auf Fr. 3000.-- nebst 5% Zins seit 15. Mai 1957 und die Abweisung der Genugtuungsforderung beantragte. Mit Urteil vom 25. Februar 1959 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern den Beklagten, der Klägerin Fr. 3209.75 nebst 5% Zins seit 8. Januar 1954 zu bezahlen (Urteilsspruch 1). Die Klagebegehren auf Ersatz des Dauerschadens und um Zusprechung einer Genugtuung wies es zur Zeit ab (Urteilsspruch 2). Ferner entschied es über die Prozesskosten (Urteilsspruch 3). C.- Vater Döbeli hat im Namen der Klägerin die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Fr. 105'129.75 nebst 5% Zins seit 8. August 1950, eventuell seit 8. Januar 1954, zu bezahlen. Subsidiär stellt er den Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Ergänzung der Akten und zu neuer Beurteilung. Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin wurde durch den Betrieb des Motorwagens des Beklagten verletzt. Nach der zutreffenden Auffassung des Obergerichts, die der Beklagte im Berufungsverfahren BGE 86 II 41 S. 44 nicht zu widerlegen versucht, hat weder die Klägerin noch ein Dritter den Zusammenstoss und dessen Folgen verschuldet. Der Unfall ist auch nicht auf höhere Gewalt zurückzuführen. Gemäss Art. 37 Abs. 1 und 2 MFG ist daher der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den vollen Schaden zu ersetzen. 3. Die Klägerin verlangt Zahlung von Fr. 91'331.50 mit der Begründung, ihre Erwerbsfähigkeit werde vom zwanzigsten Altersjahr an, wie von Privatdozent Haffter und Professor Faust festgestellt, wegen desUnfalles dauernd um 70% vermindert sein. Das Obergericht stellt demgegenüber auf das Gutachten des Sanitätsrates des Kantons Luzern vom 23. Juli 1958 ab, wonach die Klägerin wegen einer durch den Unfall erlittenen linksseitigen Gehirnquetschung zwar physisch und psychisch erheblich geschädigt sei, der Grad der Invalidität jedoch erst am Ende der Pubertät festgestellt werden sollte, da sich der Zustand der Verletzten bis dahin bei entsprechender Behandlung noch verbessern könne. Soweit die Klägerin mit der Berufung das erwähnte amtliche Gutachten zu entkräften und die Richtigkeit der Auffassung der Sachverständigen Haffter und Faust über den Grad der Invalidität darzutun versucht, ist auf ihre Anbringen nicht einzutreten. Es ist eine Tatfrage, in welcher Weise ihre Gesundheit durch den Unfall beeinträchtigt wurde und wie diese sich in Zukunft entwickeln werde. Tatsächliche Feststellungen des kantonalen Richters und die Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, binden die Berufungsinstanz. Sie können nur berichtigt werden, wenn sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande kamen oder offensichtlich auf Versehen beruhen ( Art. 63 Abs. 2 OG ). Weder das eine noch das andere trifft hier zu, und die Klägerin behauptet das auch nicht. 4. a) Gemäss Art. 64 Abs. 3 BV stehen die Ordnung des gerichtlichen Verfahrens und die Rechtsprechung den Kantonen zu. Das bedeutet nicht, dass das kantonale Recht auch bestimme, ob und in welchem Zeitpunkt der BGE 86 II 41 S. 45 Richter eine aus dem Bundesrecht abgeleitete Forderung zu schützen habe. Das Klagerecht ist nach schweizerischer Auffassung ein Ausfluss des materiellen Anspruchs ( BGE 67 II 74 , BGE 77 II 349 ), beruht also wie die Forderung selbst auf dem Bundesrecht. Dieses bestimmt denn auch, welche Forderungen nicht klagbar sind (z.B. Art. 416 OR ) oder in bezug auf welche es die Kantone ermächtigt, die Klagbarkeit zu beschränken oder auszuschliessen ( Art. 186 OR ). Diese Ausnahmen bestätigen die Regel. b) Der Anspruch auf Rechtsschutz schliesst in sich, dass die vor Eintritt der Verjährung angebrachte Leistungsklage jederzeit geschützt werden muss, wenn die Forderung fällig ist. Der Richter darf nicht die Abwicklung des Prozesses und die Beurteilung verzögern oder die Klage zur Zeit abweisen und den Kläger verhalten, sie später nochmals anzubringen. Das gilt insbesondere auch für Schadenersatzklagen aus unerlaubter Handlung, und zwar selbst dann, wenn der Umfang des Schadens von künftigen Ereignissen abhängt und daher noch nicht mit Gewissheit ermittelt werden kann. Der Satz, wonach der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abgeschätzt werden soll ( Art. 42 Abs. 2 OR ), ist nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer beweisbaren Schaden zugeschnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schädigenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird, z.B. in Fällen von Kreditschädigung, unlauterem Wettbewerb oder Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ( BGE 40 II 354 ff., BGE 43 II 55 , BGE 60 II 130 f., BGE 84 II 576 f.). Den künftigen Einbussen will das Gesetz auf diese Weise namentlich auch in Fällen von Tötung oder Körperverletzung Rechnung getragen wissen ( BGE 77 II 299 ). Hat jemand durch die Tötung eines andern seinen Versorger verloren, so ist ihm dieser Schaden zu ersetzen BGE 86 II 41 S. 46 ( Art. 45 Abs. 3 OR ). Der Richter, der ihn ermittelt, muss immer erwägen, wie die Verhältnisse sich für den Versorger und den Versorgten voraussichtlich entwickelt hätten und weiter entwickeln würden, wenn jener noch lebte. Hier wird die Ungewissheit, die dieser Art der Ermittlung des Schadens zugrunde liegt, in Kauf genommen, ohne dass die Gerichte dem Geschädigten zumuten dürften, mit der Schadenersatzklage zuzuwarten, bis mit Sicherheit feststehe, ob und wie lange er in Zukunft der wirtschaftlichen Fürsorge seitens des Getöteten bedurft hätte. Der Richter hat auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzustellen, selbst auf die Gefahr hin, ein Urteil zu fällen, das der Wirklichkeit nicht in allen Teilen gerecht wird. Das tut er z.B. auch, wenn er den Ersatz für Versorgerschaden einer Witwe festsetzt und dabei die Möglichkeit ihrer Wiederverheiratung zu berücksichtigen hat ( BGE 54 II 297 ff., BGE 56 II 126 , BGE 72 II 215 ). Im Falle der Körperverletzung ist der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Verletzten Rechnung zu tragen ( Art. 46 Abs. 1 OR ). Hier muss der Schaden regelmässig auf Grund der Lebenserfahrung ermittelt werden, denn es ist nie vollkommen sicher, wie sich das Einkommen des Geschädigten bei vollständiger Arbeitsfähigkeit in Zukunft gestalten würde und wie hoch es wegen der Verminderung der Erwerbsfähigkeit tatsächlich sein wird. Auch die körperlichen Folgen der Verletzung können unsicher sein. Diesem Falle trägt Art. 46 Abs. 2 OR ausdrücklich Rechnung, indem er bestimmt, der Richter könne bis auf zwei Jahre, vom Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorbehalten, wenn die Folgen der Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen sind. Daraus geht hervor, dass die Schadenersatzklage nicht restlose Sicherheit über die Folgen der Verletzung voraussetzt, sondern dass sie sogar dann geschützt werden muss, wenn die Sicherheit nicht einmal "hinreichend" ist. In diesem Falle ist der Schadenersatz freilich unter Vorbehalt nachträglicher BGE 86 II 41 S. 47 Abänderung des Urteils festzusetzen. Der Vorbehalt darf aber nicht für mehr als zwei Jahre angebracht werden. Sind die Folgen der Verletzung nach Ablauf dieser Frist immer noch nicht "hinreichend" sicher, so nimmt das Gesetz die ungenügende Sicherheit endgültig in Kauf, gleichgültig zu Ungunsten welcher Partei sie sich allenfalls auswirke. Die gesetzgebenden Behörden haben sich mit dieser Regelung bewusst damit abgefunden, dass ein Urteil gefällt werde und in Kraft bleibe, das der späteren gesundheitlichen Entwicklung des Verletzten, bestehe sie in einer Verbesserung oder in einer Verschlimmerung seines Zustandes, nicht in allen Teilen entspricht. Das Bedürfnis nach einer raschen und endgültigen Auseinandersetzung überwiegt nach der Auffassung des Gesetzgebers das Interesse an einer peinlich genauen, aber jahre- oder jahrzehntelang aufgeschobenen Feststellung der Folgen der Körperverletzung. Das verwundert nicht, wenn bedacht wird, wie nachteilig sich die Verschiebung des Urteils auswirken kann. Sie kann den Geschädigten hart treffen, wenn ihm die unumgänglichen Mittel zur Heilung seiner Verletzung oder zum Lebensunterhalt fehlen oder wenn ihm die Vollstreckung des Urteils misslingt, weil der Ersatzpflichtige inzwischen zahlungsunfähig geworden ist, vielleicht sein Vermögen sogar aus Gründen der Zahlungsflucht veräussert hat und ein Vorgehen gegen die Begünstigten an Verwirkungs- oder Verjährungsfristen scheitert. Sie kann auch den Ersatzpflichtigen benachteiligen, wenn er jahrelang in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert oder seelisch bedrückt ist, weil er auf die endgültige Auseinandersetzung warten muss. Gerade diesem Gesichtspunkt trägt das Gesetz durch kurze Verjährungsfristen Rechnung ( Art. 60 OR , Art. 44 MFG). Dadurch soll der Geschädigte zu raschem Vorgehen veranlasst werden. Dem widerspräche es, ihm den Rechtsschutz vorläufig mit der Begründung zu versagen, die bleibenden Folgen der Verletzung könnten noch nicht mit Sicherheit ermittelt werden. Zwar kann er die Verjährung unterbrechen, aber BGE 86 II 41 S. 48 der Laie weiss das oft nicht mit der nötigen Wachsamkeit und Zuverlässigkeit zu tun. Auch kann ihm nicht zugemutet werden, zwei Prozesse anzuheben, d.h. zunächst entweder nur auf Feststellung der grundsätzlichen Ersatzpflicht und erst später auf Leistung zu klagen oder vorerst Ersatz des sicheren Teils des Schadens zu verlangen und wegen der noch unsicheren Folgen später den Richter nochmals anzurufen. In einem in BGE 24 II 426 ff. veröffentlichten Urteil aus dem Jahre 1898 hat das Bundesgericht sich zwar für diese Lösung entschieden. Das damalige Obligationenrecht enthielt jedoch keine Bestimmung, die dem Art. 46 Abs. 2 des geltenden OR entsprochen hätte. Es unterschied sich dadurch vom alten Eisenbahnhaftpflichtgesetz von 1875, wonach der Richter zugunsten des Geschädigten die Berichtigung des Urteils vorbehalten konnte (Art. 6 Abs. 2), und vom Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht aus Fabrikbetrieb von 1881, das den Vorbehalt der Berichtigung zugunsten beider Parteien zuliess (Art. 8), eine Regelung, die später auch in das Bundesgesetz betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (Art. 36 Abs. 3) und in das Eisenbahnhaftpflichtgesetz vom 28. März 1905 (Art. 10) aufgenommen wurde. c) Die Klägerin hat somit schon heute Anspruch auf vollen Ersatz für alle vorübergehenden oder bleibenden Nachteile der Körperverletzung. Der Schaden für bleibende Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit ist auf Grund der körperlichen Folgen zu bestimmen, die gegenwärtig bestehen. Unsicherheit darüber, ob gewisse Folgen auch in Zukunft, insbesondere über die Pubertät hinaus, andauern werden, darf nicht zur Herabsetzung des Schadenersatzes führen, vielmehr ist ihr allenfalls dadurch Rechnung zu tragen, dass der Richter auf längstens zwei Jahre, von der Urteilsfällung an gerechnet, zugunsten des Beklagten die Berichtigung des Urteils vorbehält, wie anderseits eine nur mögliche Verschlimmerung des Zustandes der Klägerin nicht schon heute, sondern nur auf Berichtigungsvorbehalt BGE 86 II 41 S. 49 und neues Urteil hin zu einer Erhöhung des Schadenersatzes führen könnte. Dass die Klägerin nach ihrem gegenwärtigen Zustande als Folge der erlittenen Hirnquetschung in ihrer Erwerbsfähigkeit bleibend beeinträchtigt sein wird, steht nach dem von der Vorinstanz eingeholten amtlichen Gutachten fest. Indem das Obergericht diesen Schaden als "illiquid" bezeichnet, verneint es ihn nicht überhaupt, sondern hält es nur sein Ausmass für unsicher. Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkte aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Klägerin darf das Bundesgericht die zur Bestimmung der Schadenshöhe nötigen weiteren Feststellungen nicht selber treffen. Art. 64 Abs. 2 OG erlaubt ihm die Vervollständigung des Tatbestandes nur in nebensächlichen Punkten. In welchem Umfange die Klägerin erwerbsunfähig sein werde und welchen Einkommensausfall sie dadurch erleide, sind Hauptfragen. Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sie beantworte und neu urteile. 5. a) Eine Genugtuungssumme kann der Klägerin nur zugesprochen werden, wenn den Beklagten ein Verschulden trifft (Art. 42 MFG). Der Auffassung des Beklagten, ein solches könne ihm nicht vorgeworfen werden, ist nicht beizupflichten. Seine Behauptung, er habe bei der Annäherung an die Kindergruppe ein Signal gegeben und die Geschwindigkeit des Fahrzeuges herabgesetzt, ist nicht zu hören, da das Obergericht sie verbindlich als nicht bewiesen bezeichnet. Da Kinder im Alter, in dem die Klägerin am Tage des Unfalles stand, unberechenbar sind, handelte der Beklagte pflichtwidrig, ohne Gebrauch der Warnvorrichtung mit etwa 45 km/Std. an der Gruppe vorbeifahren zu wollen. Er durfte nicht voraussetzen, Emma Zähner beaufsichtige die jüngeren Kinder und werde sie unter allen Umständen vom Verlassen des Strassenrandes abhalten. Tatsächlich hielt sie sich nicht zur Betreuung der Kinder bei ihnen auf, sondern sie hatte sich der Gruppe nur vorübergehend BGE 86 II 41 S. 50 angeschlossen. Dass sie der Klägerin abriet, die Strasse zu überschreiten, wusste der Beklagte nicht, und es vermag ihn daher nicht zu entschuldigen. Dagegen gereicht ihm nicht zum Vorwurf, dass er das Fahrzeug angesichts der Gefahr zuerst etwas nach links lenkte. Das geschah, nachdem er zu bremsen begonnen hatte, das Kind also schon seiner Fahrbahn zustrebte. Er mag in der Überraschung geglaubt haben, dadurch allenfalls hinter dem Kinde durchfahren zu können. Das war entschuldbar. Es steht denn auch nicht fest, dass er den Zusammenstoss vermieden hätte, wenn er nach Beginn des Bremsens von Anfang an den Wagen nach rechts gelenkt hätte. Dagegen war er schon von Anfang an verpflichtet, möglichst rechts zu fahren, um den Kindern nicht zu nahe zu kommen. b) Die Körperverletzung, die der Beklagte der Klägerin zugefügt hat, ist so schwer, dass sich die Zusprechung einer erheblichen Genugtuungssumme unter allen Umständen rechtfertigt. Schon die mit der beeinträchtigten Gesundheit verbundenen Nachteile, die die Klägerin bis jetzt erlitten hat, machen einen Ausgleich angemessen. Auch die bleibenden Nachteile bringen der Klägerin seelischen Schmerz und sind daher zu berücksichtigen. Von ihrem Ausmass hängt die Höhe der Genugtuungssumme ab. Diese ist so zu bestimmen, dass die Klägerin für die ganze dem heutigen Zustand entsprechende Beeinträchtigung ihres körperlichen und psychischen Wohlbefindens einen Ausgleich erhält. Da das Obergericht sich hierüber noch nicht abschliessend ausgesprochen hat, kann das Bundesgericht das Mass der Genugtuung nicht bestimmen, sondern ist die Sache auch in diesem Punkte zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Es ist nicht zulässig, die Klage zur Zeit abzuweisen; denn die Verletzung ist eingetreten und die Genugtuung daher fällig.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Das Urteil der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern vom 25. Februar 1959 wird mit Ausnahme von BGE 86 II 41 S. 51 Urteilsspruch 1 aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen: a) der Klägerin im Sinne der Erwägungen unter Vorbehalt von Art. 46 Abs. 2 OR vollen Ersatz für den heute feststellbaren Dauerschaden zuzusprechen; b) den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin eine Genugtuungssumme zu zahlen; c) über die Gerichts- und Parteikosten des kantonalen Verfahrens neu zu urteilen.

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Sachverhalt ab Seite 148 BGE 120 IV 146 S. 148 Il 21 gennaio 1993 la società A., Milano, presentava al Ministero pubblico del Cantone Ticino denuncia penale contro B., domiciliato a M. nel Cantone Ticino e C. e D., domiciliati nel Cantone di Zugo, per titolo di truffa, infrazione alla legge federale sulla protezione dei marchi di fabbrica e di commercio e alla legge federale sulla concorrenza sleale. La denuncia concerneva la vendita di un prodotto fabbricato presso una ditta del Cantone di Zurigo, per conto della ditta E. con sede nel Cantone di Zugo, e commercializzato con un marchio depositato il 26 settembre 1989 presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale a Berna, ma rivendicato dalla società denunciante che lo avrebbe fatto registrare in Svizzera il 3 luglio 1987 a nome di una ditta italiana. C. è il direttore della ditta E., D. ne è il consulente giuridico, mentre B. ne è impiegato e lavora in parte a M. nel Cantone Ticino. Il Ministero pubblico avviava la procedura delle informazioni preliminari per chiarire l'esistenza dell'elemento dell'intenzionalità - costitutivo dei reati inquisiti -, ossia la consapevolezza o meno per i denunciati della precedente registrazione del marchio litigioso. Con lettera del 28 giugno 1993 lo studio di due agenti di brevetti di Zurigo comunicava al Ministero pubblico del Cantone Ticino, a nome e per conto della ditta E. e dei denunciati, che a loro avviso le autorità inquirenti ticinesi erano territorialmente incompetenti e che la competenza spettava a quelle del Cantone di Zurigo, sul cui territorio veniva apposto il marchio litigioso. Il 16 luglio 1993 il Ministero pubblico ticinese dava conoscenza alla Procura pubblica del Cantone di Zurigo dell'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata dai denunciati, invitandola a prendere posizione al riguardo e rilevando che, dal canto suo, riteneva data la competenza delle autorità ticinesi. Il 9 agosto 1993 la Procura pubblica distrettuale del Cantone di Zurigo, a cui la Procura pubblica di quel Cantone aveva trasmesso la comunicazione del Ministero pubblico ticinese, informava quest'ultimo di ritenere anch'essa che la competenza spettasse alle autorità ticinesi. Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino notificava al patrocinatore ticinese che nel frattempo s'era fatto carico della difesa in BGE 120 IV 146 S. 149 Ticino dei denunciati di aver formalmente interpellato la Procura pubblica distrettuale competente nel Cantone di Zurigo e di averne appreso che essa non intendeva assumere il procedimento penale. Ribadendo la competenza delle autorità ticinesi, il Ministero pubblico del Cantone Ticino assegnava con lo stesso scritto ai denunciati un termine di 15 giorni per contestare la sua competenza dinnanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale. Con lettera del 6 settembre 1993 il patrocinatore dei denunciati, contestava la validità dell'assegnazione del termine per presentare l'istanza di designazione del foro alla Camera di accusa del Tribunale federale, rilevando che tale termine non era contemplato dalla legge e che la declinatoria del foro poteva essere sollevata in ogni tempo prima dell'emanazione di un eventuale giudizio; egli si riservava pertanto di esprimersi all'occorrenza in prosieguo di causa. Nei mesi successivi la procedura proseguiva nel Cantone Ticino. Il 27 gennaio 1994 C., D. e B. presentavano alla Camera di accusa del Tribunale federale istanza di designazione del foro, chiedendo che essa designi il Cantone di Zurigo quale cantone competente per l'istruzione e l'eventuale giudizio. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino e la Procura pubblica del Cantone di Zurigo hanno proposto la reiezione dell'istanza. La Camera d'accusa del Tribunale federale ha dichiarato l'istanza di designazione del foro come inammissibile e comunque infondata.

Erwägungen Dai considerandi di diritto: 1. Il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva invitato i denunciati, dopo averli resi edotti che l'autorità del Cantone di Zurigo competente per materia si rifiutava di assumere il procedimento penale, a contestare la competenza territoriale delle autorità ticinesi dinanzi alla Camera di accusa del Tribunale federale nel termine di 15 giorni. I denunciati hanno negato di dover ossequiare un siffatto termine, e si sono riservati di presentare alla Camera di accusa del Tribunale federale un'istanza di designazione di foro in prosieguo della procedura, ribadendo che tale diritto spettava loro, secondo dottrina e giurisprudenza, sino a che fosse intervenuto un giudizio. La tesi dei denunciati, quale da loro formulata e, in particolare, nelle concrete circostanze, è infondata. Per un principio generale, che vale in ogni ambito del diritto (e che è consacrato nell' art. 2 cpv. 1 CC ), ognuno BGE 120 IV 146 S. 150 è tenuto ad agire secondo la buona fede nell'esercizio dei propri diritti. Tale principio universale è ovviamente applicabile anche nella procedura penale. Chi non lo rispetta, abusa manifestamente del proprio diritto e non merita la protezione della legge (v. art. 2 cpv. 2 CC ). Se è vero che, di per sé, un'istanza di designazione del foro può essere proposta fino al momento del giudizio, è altresì vero che essa deve nondimeno essere presentata in modo tempestivo, ossia non appena le circostanze concrete permettano all'interessato (sia esso un Cantone o, come nel caso in esame, un privato), di proporla, ossia, in pratica, non appena l'interessato sappia concretamente che un determinato Cantone intende assumere o rifiuta di assumere un procedimento penale in modo, a suo avviso, contrario a quanto dispongono le norme di diritto federale che regolano la competenza territoriale, e non appena l'interessato sia ragionevolmente in grado di formulare, in base a tale conoscenza, l'istanza di designazione del foro. Nella fattispecie i denunciati hanno sin dal 28 giugno 1993 contestato la competenza territoriale delle autorità ticinesi. In quel momento ancora essi potevano ritenere che non fosse loro compito quello di provocare una decisione al proposito con uno specifico rimedio giuridico. Essi potevano allora ancora contare sulla possibilità che le autorità ticinesi, di fronte alla loro contestazione, cambiassero d'avviso e che una consultazione da parte del Ministero pubblico ticinese delle autorità zurighesi, da essi considerate come competenti, avrebbe potuto far sì che queste ultime decidessero di assumere il procedimento con l'acquiescenza delle autorità ticinesi, o che sorgesse un conflitto positivo o negativo di competenza tra i due Cantoni, ciò che li avrebbe esonerati dall' intervenire quanto meno a titolo principale, in tale conflitto, dato che esso dà luogo, di regola, a un'istanza di designazione del foro presentata alla Camera di accusa dal Cantone interessato. Ma dopo che il 31 agosto 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino aveva loro comunicato che l'autorità competente per materia del Cantone di Zurigo aveva negato la propria competenza territoriale e che il Ministero pubblico ticinese intendeva proseguire la procedura già avviata, i denunciati non avevano più alcuna ragione valida per soprassedere alla presentazione alla Camera di accusa del Tribunale federale dell'istanza di designazione del foro. Essi disponevano da tempo di tutti gli elementi necessari per formulare tale istanza, fondata essenzialmente sul fatto che il luogo in cui sarebbero intervenuti i reati loro imputati si trova nel Cantone di Zurigo e che anche ragioni relative al domicilio dei denunciati e alla loro BGE 120 IV 146 S. 151 lingua militavano a favore del foro nel Cantone di Zurigo. Nel disattendere senza validi motivi il termine del tutto ragionevole e adeguato loro assegnato nell'interesse di un sollecito proseguimento del procedimento il cui svolgimento, come risulta chiaramente dall'esame dell'incarto cantonale, era stato ostacolato con tutti i mezzi disponibili dagli istanti, questi ultimi, limitandosi a contestare la legittimità dell'assegnazione, e non adducendo alcun motivo concreto suscettibile di giustificare le loro remore, hanno agito in modo abusivo. Tale abuso di diritto appare tanto più manifesto ove si consideri che essi hanno ritenuto di attendere ulteriormente quasi quattro mesi e mezzo dopo la scadenza di detto termine per presentare un'istanza che sarebbe stato loro del tutto agevole formulare tempestivamente. Un siffatto comportamento abusivo non merita protezione. Gli istanti, che neppure nella loro domanda tentano di giustificare la tardività di tale rimedio giuridico, sono pertanto da tempo decaduti dal loro diritto di eccepire dinanzi alla Camera di accusa l'incompetenza territoriale delle autorità ticinesi. La loro istanza è tardiva e pertanto inammissibile. 2. L'istanza avrebbe comunque dovuto essere respinta se fosse stata presentata tempestivamente. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino sta procedendo essenzialmente per determinare se ci si trovi in presenza di una violazione della legge federale sulla protezione dei marchi e di quella sulla concorrenza sleale (la denuncia per truffa non sembra aver avuto un seguito, in assenza di indizi concreti di commissione di tale reato). a) Ai sensi dell' art. 346 CP , per il procedimento e il giudizio di un reato sono competenti le autorità del luogo in cui esso fu compiuto; se l'agente ha compiuto il reato in più luoghi o se l'evento si è verificato in più luoghi, sono competenti le autorità del luogo in cui fu aperta la prima istruzione. Secondo l' art. 7 cpv. 1 CP , un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'agente lo compie, quanto in quello in cui si verifica l'evento. Questa disposizione è peraltro applicabile soltanto ove l'autore abbia compiuto il reato all'estero; solo in questo caso l'evento verificatosi in Svizzera può giustificare, in caso di contestazione, il foro del luogo dell'evento; in altre parole, l' art. 7 CP non può essere, per reati commessi interamente in Svizzera, di soccorso per determinare il foro competente ai sensi dell' art. 346 CP (v. sull'esatta portata dell' art. 7 cpv. 1 CP e sulla genesi di tale norma, con particolare riferimento alla diversa interpretazione che va data in ognuna delle due disposizioni alla terminologia usata dal legislatore, DTF 68 IV 54 ; v. BGE 120 IV 146 S. 152 anche SCHWERI, Interkantonale Gerichtstandsbestimmung in Strafsachen, N. 66). Secondo l'art. 28 della legge federale sulla protezione delle marche, del 26 settembre 1890, in vigore fino al 31 marzo 1993, l'azione penale per reati in materia di protezione di marche viene promossa o al domicilio dell'imputato o al luogo dove fu commesso il delitto. La nuova legge sulla protezione dei marchi (LPM; RS 232.11), del 28 agosto 1992, in vigore dal 1o aprile 1993 (RU 1993, pag. 274 segg.) non contiene una disposizione espressa sul foro penale competente, ragione per cui si applicano i principi generali enunciati negli art. 346 segg. L' art. 61 cpv. 1 LPM vigente punisce, a querela della parte lesa, chi a) usurpa, contraffà o imita il marchio altrui; b) usa il marchio usurpato, contraffatto o imitato per offrire o immettere in commercio prodotti, offrire o fornire servizi o fare pubblicità. Sostanzialmente analoghe sono le fattispecie punibili menzionate nell'art. 24 della legge previgente. È incontestato che il disinfettante il cui marchio è litigioso è prodotto nel Cantone di Zurigo e che il marchio vi è colà apposto. Se pertanto la denuncia fosse stata presentata nel Cantone di Zurigo, o se le autorità competenti ticinesi o quelle zurighesi avessero ritenuto, nelle circostanze concrete, che i reati prospettati dovessero essere perseguiti nel Cantone di Zurigo, il foro zurighese si sarebbe senz'altro imposto. Senonché risulta altresì dagli atti che a M., dove è d'altronde domiciliato l'istante B., esiste e funziona un ufficio vendite della società E., e che pertanto il prodotto che i querelanti sostengono rechi un marchio contraffatto è posto in commercio, ai sensi dell' art. 61 cpv. 1 lett. b LPM vigente e dell'art. 24 lett. c della legge previgente, anche nel Cantone Ticino. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per quanto riguarda la concorrenza sleale, reato per il quale sono pure applicabili, in mancanza di una norma speciale derogatoria, gli art. 346 CP segg. Ne risulta che i reati prospettati sono stati commessi sia nel Cantone di Zurigo (apposizione del marchio contraffatto, immissione nel commercio in quel Cantone del prodotto con il marchio contraffatto), che nel Cantone Ticino (immissione nel commercio colà del prodotto con il marchio contraffatto). Ci si trova pertanto in presenza, per quanto concerne l'immissione nel commercio del prodotto con il marchio contraffatto, dello stesso reato commesso in più luoghi, ai sensi dell' art. 346 cpv. 2 CP , ciò che comporta la competenza dell'autorità del luogo in cui fu compiuto il primo atto d'istruzione (forum praeventionis); ove si consideri anche la pretesa contraffazione del marchio, avvenuta nel solo Cantone di Zurigo, va rilevato che ci si trova allora in presenza di più reati commessi in BGE 120 IV 146 S. 153 diversi luoghi ai sensi dell' art. 350 n. 1 CP , reati per i quali è peraltro comminata la stessa pena, di guisa che è determinante anche sotto questo aspetto il "forum praeventionis" stabilito per tale ipotesi dall' art. 350 n. 1 cpv. 1 CP . Essendo pacifico che le autorità ticinesi, pur non avendo un interesse preponderante a perseguire i reati denunciati rispetto a quello che potrebbero avere quelle zurighesi, hanno accettato di dar seguito sul proprio territorio alla querela loro presentata e hanno di conseguenza compiuto il primo atto d'istruzione, e tenuto conto altresì che le autorità zurighesi si sono espressamente rifiutate di assumere il procedimento penale e che l'istruzione svolta dalle autorità ticinesi si fonda correttamente sull'esistenza nel Cantone Ticino di uno dei luoghi in cui parte dei reati ipotizzati sono stati commessi ai sensi dell' art. 346 CP , l'istanza - che avrebbe dovuto essere accolta nel caso in cui le autorità ticinesi avessero ritenuto esclusivamente o a titolo principale competenti le autorità zurighesi ed avessero di conseguenza declinato il foro adito, astenendosi da qualsiasi atto d'istruzione - dev'essere disattesa anche sotto il profilo del principio del "forum praeventionis" di cui agli art. 346 cpv. 2 e 350 n. 1 cpv. 2 CP.

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Sachverhalt ab Seite 22 BGE 82 II 21 S. 22 A.- Nel settembre 1952, l'Amministrazione patriziale di Aurigeno apriva un concorso pubblico per la vendita e il taglio del bosco Lareccio. Pochi minuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, Arrigo Grossi e Luigi Valota, aventi entrambi l'intenzione di concorrere, convenivano che il primo avrebbe desistito dal concorso e che Valota gli avrebbe pagato, qualora il bosco gli fosse stato aggiudicato, una somma di 4000 fr. Valota, che teneva pronte due offerte, consegnava allora quella più bassa. Effettivamente, la delibera veniva poi fatta a Valota, rimasto concorrente unico. Conformemente alla stipulazione verbale, Grossi chiedeva il pagamento della somma convenuta, ma Valota si rifiutava di dare seguito all'impegno assunto. Con petizione 8 giugno 1953, Grossi lo conveniva di conseguenza in giudizio davanti alla Pretura di Vallemaggia, chiedendo che fosse condannato a pagargli 4000 fr., più 100 franchi per spese cagionate dal rifiuto di Valota di adempiere il contratto. In data 17 marzo 1955 il Pretore ammetteva le conclusioni dell'attore, considerando in sostanza che la stipulazione in questione costituiva un pactum de non licitando valido ed efficace. Adita dal convenuto, la Camera civile del Tribunale di appello annullava - con sentenza 4 luglio 1955 - il giudizio pretoriale e respingeva pertanto la petizione di Grossi. A sostegno della sua decisione, essa esponeva BGE 82 II 21 S. 23 segnatamente che il negozio stipulato era nullo perchè contrario ai buoni costumi nel senso dell'art. 20 CO. B.- L'attore ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza del Tribunale di appello e la conferma di quella del Pretore, con spese e ripetibili in sede cantonale e federale a carico di Valota. Nelle sue osservazioni, il convenuto conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili in sede federale a carico di Grossi.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. Secondo la dottrina e la giurisprudenza del Tribunale federale, il pactum de non licitando non è senz'altro nullo. Esso è però tale quando miri a influire con manovre illecite o contrarie ai buoni costumi sull'esito di un incanto pubblico giusta l'art. 230 CO, in particolare quando lo scopo della stipulazione consista nell'influire sfavorevolmente sul risultato dell'incanto e nell'attribuire a uno dei contraenti o a un terzo la differenza tra il prezzo di aggiudicazione e il valore effettivo dell'oggetto messo all'asta (RU 39 II 34/35). Ora, nel suo gravame per riforma il ricorrente allega avantutto che intenzione dei due contraenti non poteva essere quella di danneggiare il patriziato, giacchè essi ignoravano se esistessero altre offerte e nemmeno conoscevano l'importo delle loro rispettive offerte, le quali non dovevano del resto necessariamente essere basse. Senonchè, l'autorità cantonale ha ritenuto, in base alle dichiarazioni delle parti stesse, che scopo dell'intesa era stato di permettere un'offerta inferiore a quella che sarebbe altrimenti stata fatta, e che Valota aveva effettivamente presentato la più bassa delle due offerte che teneva pronte. Questo accertamento della volontà delle parti in base alle loro dichiarazioni rientra nel libero apprezzamento delle prove da parte del giudice cantonale e come tale vincolerebbe il Tribunale federale quand'anche fosse stato desunto da BGE 82 II 21 S. 24 semplici indizi (RU 66 II 265; 61 II 40 e sentenze ivi citate). Ma se Valota ha potuto risparmiare la differenza tra il prezzo d'aggiudicazione e la somma che il patriziato avrebbe eventualmente potuto ricavare dall'asta senza l'accordo di cui si tratta, il danno per l'ente pubblico appaltante è evidente e corretta deve dunque essere giudicata l'applicazione alla fattispecie dell'art. 20 CO. Nè giova al ricorrente obiettare che in concreto l'incanto non avrebbe in ogni modo avuto esito migliore e che il patriziato avrebbe dovuto, se danno vi era stato, contestare la validità dell'incanto a norma dell'art. 230 CO. Infatti, la possibilità per l'ente appaltante di tutelare i suoi interessi in virtù di una speciale disposizione dell'ordinamento giuridico non può avere per effetto che un negozio tra concorrenti - illecito per il suo fine - divenga lecito in seguito alla rinuncia di detto ente a invocare il rimedio legale. In tali circostanze, nemmeno la clausola del pubblico concorso secondo cui la delibera sarebbe statta fatta dall'ente appaltante al miglior offerente "se così parrà e piacerà, tenuto conto delle necessarie garanzie" può modificare la situazione del ricorrente. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato nella sentenza querelata, la possibilità per il patriziato di non deliberare il bosco e la circostanza che esso non abbia contestato la validità dell'aggiudicazione non implicano infatti una conferma e un'approvazione dell'illecito accordo, tanto più che un semplice sospetto non equivale ancora a una prova, il più delle volte difficile da fornire. 2. Così stando le cose, infondato è anche l'argomento del ricorrente, secondo cui l'art. 20 CO avrebbe un carattere sussidiario rispetto agli art. 62 e 230 CO. Per ciò che riguarda l'art. 62 CO relativo alla restituzione dell'arricchimento indebito, indipendentemente dal fatto che la natura sussidiaria sarebbe semmai riconosciuta - in concorso con un'azione contrattuale - a quella fondata sull'arricchimento indebito stesso (RU 45 II 541), non si BGE 82 II 21 S. 25 vede como Valota avrebbe potuto farvi capo dato che il patto illecito de non licitando non fu eseguito. Soltanto se Valota avesse pagato i 4000 franchi, il problema della ripetibilità o meno del versamento nel senso degli art. 62 sgg . CO si sarebbe posto. Per il rimanente, privo d'importanza è il rilievo che la sentenza querelata premierebbe la scorrettezza di Valota. Al contrario, l'accoglimento della petizione non solo consacrerebbe la malizia dei contraenti ai danni del patriziato, ma sancirebbe in generale la possibilità di ledere mediante illecite stipulazioni private gli interessi che l'ordinamento giuridico ha inteso proteggere con le sue norme (cf. art. 230 CO).

Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto e la querelata sentenza 4 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale di appello è confermata.

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Sachverhalt ab Seite 287 BGE 107 Ia 286 S. 287 Il 2 febbraio 1976 il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha introdotto nella vigente legge cantonale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 7 luglio 1964 (LCC) un nuovo art. 17bis, in virtù del quale il Consiglio di Stato poteva stabilire per regolamento misure limitative concernenti l'uso di veicoli a motore per il trasporto di cacciatori, armi, munizioni ed equipaggiamento. Il Consiglio di Stato ha fatto uso della competenza conferitagli dal legislatore nel nuovo regolamento d'applicazione della LCC del 16 agosto 1977 (RALCC): secondo l'art. 15 di codesto regolamento, l'uso dei veicoli a motore per il trasporto di cacciatori, armi, munizioni ed equipaggiamento è infatti consentito esclusivamente su determinate strade, che sono menzionate dal disposto stesso (lett. a e b). Con risoluzione del 3 dicembre 1978 fondata sugli art. 31 e 32 LCC e 1 RALCC, il Dipartimento cantonale dell'economia pubblica (DEP) ha inflitto a Enzo Bellintani in Cadro una multa di 100.- franchi per aver utilizzato un veicolo a motore per il suo trasporto, quello dell'arma e della munizione e quello di due cani da caccia sulla strada demaniale Vergeletto-Piano delle Cascine, non autorizzata ai cacciatori giusta gli art. 17bis LCC e 15 RALCC. Enzo Bellintani, a cui s'è associata l'Unione cantonale associazioni venatorie (UCAV), ha impugnato questa decisione del Dipartimento dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo (TCA) con esposto del 19 dicembre 1979. Con sentenza del 1o aprile 1980 il TCA ha negato la legittimazione ricorsuale dell'UCAV ed ha respinto per il resto il gravame, confermando la pena pecuniaria applicata dal DEP ad Enzo Bellintani il 3 dicembre 1978. Sia l'UCAV che Enzo Bellintani sono insorti con tempestivo ricorso di diritto pubblico contro la sentenza del TCA, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e protestando spese e ripetibili. Secondo i ricorrenti, gli art. 17bis LCC e 15 RALCC violano - fra l'altro - l'art. 2 disp. trans. Cost. poiché invadono un campo retto dalla legislazione federale sulla circolazione stradale. Il Tribunale federale ha dichiarato irricevibile il gravame, in quanto proposto dall'UCAV, e l'ha respinto, in quanto presentato da Enzo Bellintani. BGE 107 Ia 286 S. 288

Erwägungen Dai considerandi: 4. Secondo il ricorrente, adottando gli art. 17bis LCC e 15 RALCC e limitando territorialmente l'uso dei veicoli a motore per l'esercizio della caccia, tanto il Gran Consiglio quanto il Consiglio di Stato avrebbero invaso un campo retto in primo luogo dalla legislazione federale e comunque sottratto ai Cantoni giusta gli art. 3 e 106 LCS: ciò facendo, le autorità cantonali avrebbero violato il principio della forza derogatoria del diritto federale enunciato dall'art. 2 disp. trans. Cost. a) Il principio della forza derogatoria del diritto federale - che racchiude un diritto costituzionale del cittadino a' sensi dell' art. 84 cpv. 1 lett. a OG ( DTF 104 Ia 106 /7 consid. 2a; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, IV ediz., n. 38; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, n. 665 e 1646) - è legato all'esistenza stessa dello Stato federale e s'impone ogniqualvolta una regola del diritto cantonale non è in armonia col diritto federale, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo poggi o meno sulla Costituzione ( DTF 91 I 19 consid. 2). Nell'ambito del diritto pubblico, che qui interessa, questo principio traduce la supremazia del diritto federale sul diritto cantonale ("Bundesrecht bricht kantonales Recht"). Se in una materia di diritto pubblico il legislatore federale ha fatto uso della competenza attribuitagli dalla Costituzione ponendo regole esaustive, i Cantoni non possono più legiferare nella stessa materia, quantomeno adottando disposizioni diverse; per converso, allorché il diritto federale non ha disciplinato in modo esauriente una determinata materia, i Cantoni rimangono competenti per promanare disposizioni di diritto pubblico i cui scopi convergano nondimeno con quelli già contemplati dal diritto federale ( DTF 101 Ia 506 , DTF 99 Ia 507 , 625 consid. 6e, DTF 97 I 503 segg. consid. 3a/3c, DTF 91 I 21 consid. 5, DTF 89 I 180 consid. 3b). È evidente tuttavia che il diritto federale può prevalere sul diritto cantonale soltanto se le due normative riguardano lo stesso campo e tendono a salvaguardare lo stesso interesse collettivo; ed è altrettanto evidente che se il costituente (cfr. art. 3 Cost. ) o il legislatore federale hanno riservato ai Cantoni la competenza per regolamentare una determinata materia, le disposizioni cantonali si applicano in modo esclusivo e fra i due diritti non può quindi sussistere contraddizione alcuna ( DTF 102 Ib 288 b, DTF 89 I 180 segg., DTF 88 I 290 segg.; AUBERT, n. 661/662). BGE 107 Ia 286 S. 289 Per decidere se il principio della supremazia del diritto federale è stato violato, ovverosia se v'è stata lesione dell'art. 2 disp. trans. Cost., si deve stabilire la portata rispettiva delle disposizioni federali e cantonali che secondo il ricorrente s'affrontano e si contrastano nella concreta fattispecie (cfr. DTF 89 I 180 consid. 3b). Tale questione e in modo più generale quella della compatibilità delle disposizioni cantonali col diritto federale è esaminata dal Tribunale federale liberamente, con pieno potere cognitivo ( DTF 102 Ia 155 consid. 1, DTF 96 I 716 consid. 3, DTF 91 I 28 consid. 2, DTF 85 I 21 consid. 9). b) Nel caso in esame, le autorità ticinesi hanno adottato, rispettivamente, gli art. 17bis LCC e 15 RALCC per proteggere l'ambiente e la selvaggina nobile stanziale e per facilitare il controllo degli agenti di sorveglianza. Come sottolinea il Consiglio di Stato nel suo messaggio del 16 settembre 1975, delimitando l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia, si son volute ridurre la mobilità del cacciatore e le facoltà di spostamento da una zona all'altra proprio per proteggere gli ambienti montani e quindi gli habitat naturali ancora esistenti, indispensabili per lo sviluppo della selvaggina stanziale. Queste chiare finalità della normativa cantonale sono poi state riconosciute e ribadite dalla Commissione della legislazione nel proprio rapporto del 23 gennaio 1976. La detta Commissione ha rilevato infatti che, mediante un uso illimitato e non responsabile dei veicoli a motore, era possibile, per qualche cacciatore, spostarsi con eccessiva rapidità da un posto all'altro e giungere così a disturbare o addirittura a colpire in modo eccessivo un equilibrio biologico già fortemente compromesso. La norma limitante l'uso dei veicoli a motore - che peraltro non creava un novum ma si inseriva in una prassi legale già invalsa in altri Cantoni - era da valutare inoltre nell'ambito delle attuali esigenze in materia di protezione dell'ambiente: la sensibilità in questo campo era andata infatti evolvendo, per cui di pari passo doveva evolvere anche l'esercizio della caccia che doveva attuarsi ormai in modo da facilitare il mantenimento dell'equilibrio biologico. Da queste considerazioni si evince, senza possibilità d'equivoci, che la misura limitativa adottata dalle autorità ticinesi non procede manifestamente dall'art. 3 LCS poiché le norme che la contemplano non sono destinate a regolamentare la circolazione stradale, ma sono volte a disciplinare l'esercizio della caccia nel quadro della legislazione cantonale: con la protezione dell'ambiente e della selvaggina, queste BGE 107 Ia 286 S. 290 norme perseguono quindi uno scopo ben preciso e tendono a salvaguardare un aspetto specifico dell'interesse pubblico che non si confonde né s'identifica con la sicurezza del traffico o con le esigenze della circolazione stradale. Fra le norme federali e cantonali richiamate dal ricorrente non v'è quindi identità d'oggetto e, per le ragioni già esposte, non può quindi sussistere contraddizione alcuna. Basti osservare in quest'ambito che il divieto d'utilizzare veicoli a motore sulle strade non menzionate dall'art. 15 RALCC colpisce soltanto i cacciatori nell'esercizio della loro arte, allorché trasportano armi, munizioni ed equipaggiamento, ma non riguarda invece gli altri utenti che intendono percorrere queste stesse strade per scopi diversi e comunque non legati all'esercizio della caccia. c) Secondo il ricorrente, il divieto di circolare emanato dal Consiglio di Stato con l'art. 15 RALCC non sarebbe valido poiché non è stato indicato in nessun posto con un segnale corrispondente ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 LCS. Anche questo argomento non cade però in acconcio: non essendo la limitazione litigiosa basata sulla LCS, è evidente infatti che il Cantone non era tenuto a posare appositi segnali o demarcazioni, mentre la multa inflitta a Bellintani non è stata applicata per il mancato rispetto d'un segnale stradale, ma per un'infrazione specifica alle norme sulla caccia giusta gli art. 31 e 32 LCC e 1 RALCC. d) Il ricorrente non pretende invece - almeno direttamente - che le regole adottate nel Cantone Ticino per limitare l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia siano per avventura incompatibili con le disposizioni della legge federale sulla caccia e la protezione degli uccelli del 10 giugno 1925 (LCPU). A ragione. La legge federale del 1925 è stata emanata dal legislatore in base alla competenza concorrente limitata ai principi attribuitagli dall' art. 25 Cost. (cfr. AUBERT, n. 700/701 e 705). La Confederazione, pur lasciando intatta la libertà che i Cantoni hanno in materia di caccia, ove dispongono d'un diritto di regalia o meglio d'una specie di monopolio di tipo storico e fiscale ( DTF 95 I 499 ; AUBERT, n. 1954), ha tracciato infatti quelle linee direttrici che essi debbono comunque rispettare, "prescrivendo quanto esigono la polizia della caccia, la difesa della natura e la protezione degli uccelli ed imponendo le regole d'una sana economia allo sfruttamento di quel capitale che è la selvaggina del paese" (messaggio del Consiglio federale del 20 marzo 1922, FF 1922 I pag. 317). Ora, l'art. 29 cpv. 1 di codesta legge conferisce ai Cantoni il diritto di estendere le disposizioni protettrici della stessa, BGE 107 Ia 286 S. 291 specialmente riducendo la durata della caccia, introducendo giorni di divieto, estendendo il divieto di cacciare ad altre specie di selvaggina oltre a quelle protette dalla LCPU, fissando l'altezza massima al garrese dei segugi, vietando di cacciare di notte e la domenica, d'impiegare canotti a motore nella caccia della selvaggina acquatica, di adoperare certe armi e certi arnesi, di organizzare battute, istituendo nuove bandite e ampliando quelle esistenti. Con questo disposto, il legislatore federale ha quindi concesso ai Cantoni ampie libertà, limitandosi ad enumerare in modo esemplificativo e non già limitativo una serie di misure con cui essi possano estendere, in un modo o nell'altro, le norme di salvaguardia della legge federale. Stando così le cose, nemmeno occorre esaminare se - come preteso dal TCA - le prescrizioni concernenti l'uso dei veicoli a motore nell'esercizio della caccia emanate in casu dall'autorità ticinese possano fondarsi direttamente sui diritti di regalia riservati ai Cantoni dall' art. 31 cpv. 2 Cost. (cfr. sul tema: CHRISTEN, Kantonale Regalien und Bundespolizeirecht, tesi Berna 1950, pagg. 118/21, 136 segg.; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, II ediz., pag. 402; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, pagg. 170/72; DTF 96 I 553 segg. consid. 2a, DTF 95 I 499 /501 consid. 2): queste prescrizioni, erette a protezione dell'ambiente e a particolare tutela della selvaggina stanziale, ricadono infatti manifestamente sotto l' art. 29 cpv. 1 LCPU e rientrano nel quadro esemplificativo tracciato dal legislatore federale all'attenzione dei Cantoni, estendendo appunto le disposizioni protettrici già contenute nella legge federale. e) Se ne deve concludere, con il TCA, che le regole del diritto cantonale contestate dal ricorrente sono compatibili anche con i principi direttori della legislazione federale e non possono quindi urtare la forza derogatoria del diritto federale. La censura di violazione dell'art. 2 disp. trans. Cost. risulta dunque infondata e dev'essere respinta.

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Sachverhalt ab Seite 770 BGE 97 I 769 S. 770 A.- Erich von Däniken wurde im November 1968 wegen Vermögensdelikten verhaftet und am 13. Februar 1970 nach zehntägiger Verhandlung vom Kantonsgericht Graubünden zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt. Seither befand er sich in der Strafanstalt Regensdorf. Sein Verteidiger, Rechtsanwalt H., hat ihn dort am 2. und 14. April, 23. Mai und 1. Juli 1970 besucht. Am 13. Juli 1970 reichte Rechtsanwalt H. für von Däniken beim Kreisamt Davos gegen den in Davos wohnhaften Peter Roth Klage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede ein. Er behauptete, Roth habe dem Wiener Journalisten Heinrich Grün am 29. Oktober 1969 u.a. erklärt, von Däniken habe nicht nur Vermögensdelikte begangen, sondern solle auch kleine Kinder verführt haben. Ferner habe Roth dem Journalisten Michael Dickoff, Kriens, in einem nicht bekannten Zeitpunkt erklärt, von Däniken sei homosexuell, habe es mit minderjährigen Kindern getrieben und habe als Voyeur an Orgien teilgenommen. Auf die Aufforderung des Kreisamtes, die Rechtzeitigkeit des Strafantrages nachzuweisen, reichte Rechtsanwalt H. am 22. Juli 1970 eine Eingabe ein, in der er im wesentlichen ausführte: Ihm (Rechtsanwalt H.) sei kurz vor dem Prozess im Februar 1970 zu Ohren gekommen, dass sich Roth ehrverletzend über von Däniken geäussert haben könnte, wobei ihm auch die Namen der in der Strafklage als Zeugen angerufenen Journalisten Grün und Dickoff genannt worden seien. Zuverlässige Kenntnis vom Täter und vom Inhalt seiner Äusserungen habe er aber erst im April 1970 erhalten, nämlich durch eine persönliche Unterhaltung mit Dickoff in Zürich am 2. April nach seinem ersten Besuch bei von Däniken und durch ein am 13. April in Wien aufgegebenes Schreiben Grüns an ihn. Diese Mitteilungen Dickoffs und Grüns habe er von Däniken erst anlässlich seines letzten Besuchs in Regensdorfam 23. Mai 1970 bekannt gegeben. Zum Beweis berief sich H. auf den Brief Grüns vom 13. April 1970, auf die Eheleute Grün, Dickoff und Frau von Däniken als Zeugen und auf die Kanzlei der Strafanstalt Regensdorf. BGE 97 I 769 S. 771 Das Kreisamt Davos erkundigte sich bei der Direktion der StrafanstaltRegensdorf über den Zeitpunkt der Besuche Rechtsanwalts H. bei von Däniken und stellte dann das Verfahren mit Verfügung vom 7. Dezember 1970 ein mit der Begründung: Da die Behauptung des Anwalts, dem Kläger erst am 23. Mai 1970 von der Ehrverletzung Kenntnis gegeben zu haben, eine reine Parteibehauptung sei und nicht als Beweis gelten könne, fehle der Nachweis eines rechtzeitigen Strafantrages und damit eine notwendige Prozessvoraussetzung. Von Däniken erhob gegen diese Einstellungsverfügung beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden verfassungsrechtliche Beschwerde wegen Rechtsverweigerung, wurde aber mit Entscheid vom 22. März 1971 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die dreimonatige Antragsfrist des Art. 29 StGB beginne erst vom Moment an zu laufen, in dem der Antragsberechtigte persönlich (nicht etwa sein Anwalt) Tat und Täter kenne, wobei dann, wenn zwischen Tat und Strafantrag mehr als drei Monate lägen, der Antragsberechtigte zu beweisen habe, dass ihm der Täter nicht mehr als drei Monate vor seinem Strafantrag bekannt geworden sei. Es sei zu prüfen, ob das Kreisamt diesen Beweis zu Recht als nicht erbracht betrachtet oder ob es pflichtwidrig die ihm angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Nun habe Rechtsanwalt H. selber erklärt, schon im Februar 1970 kurz vor dem Prozess Kenntnis von ehrverletzenden Äusserungen Roths gegenüber Grün und Dickoff erhalten zu haben. Er hätte daher ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, seinen Klienten noch während nahezu zwei Monaten von Tat und Täter in Kenntnis zu setzen. Der Beweis dafür, dass er dies nicht getan habe, aber auch dafür, dass von Däniken nicht etwa auf andere Weise vor dem 13. April 1970 vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe, sei nicht erbracht und könne wohl auch nicht erbracht werden, da von Däniken in den Verhandlungspausen der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht verschiedentlich Gelegenheit gehabt habe, mit der "Aussenwelt", insbesondere mit den sehr zahlreich anwesenden Presseleuten, unkontrolliert Kontakt aufzunehmen. Aus dem Schreiben Grüns vom 13. April 1970, dessen Absendedatum übrigens unbekannt und jedenfalls nicht belegt sei, gehe zudem unmissverständlich hervor, dass sich Grün schon früher mit dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers in dieser Angelegenheit genauestens unterhalten habe und es sich bei jenem Schreiben BGE 97 I 769 S. 772 lediglich um die schriftliche Bestätigung dieser Unterredung handle. Selbst wenn aber dem Rechtsanwalt die näheren Umstände des eingeklagten Tatbestands erst nach dem 14. April 1970 im Detail bekannt geworden wären, so wäre damit noch nicht bewiesen, dass auch sein Klient nicht schon vor diesem Datum Kenntnis von Tat und Täter wenigstens im gleichen Umfange wie sein Rechtsvertreter hatte. Bei dieser Sachlage müsse ein rechtzeitig gestellter Strafantrag als nicht erbracht gelten und sei das Verfahren zu Recht eingestellt worden. Auch das Befragen der beiden Journalisten hätte daran nichts zu ändern vermocht, weshalb ohne weiteres darauf habe verzichtet werden können. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Erich von Däniken den Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates vom 22. März 1971 sei aufzuheben und die zuständige Strafverfolgungsbehörde über den Kleinen Rat zu verpflichten, die am 13. Juli 1970 eingereichte Ehrverletzungsklage zu behandeln und die Strafuntersuchung durchzuführen. Er macht Verletzung des Art. 4 BV

geltend und wirft dem Kleinen Rat Willkür und formelle Rechtsverweigerung vor. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen. C.- Der Kleine Rat des Kantons Graubünden beantragt unter Hinweis auf die Akten und die Erwägungen des angefochtenen Entscheids Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf weitere Vernehmlassung. Das Kreisamt Davos beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der durchBGE 69 I 18eingeleiteten und zuletzt in BGE 96 I 599 E. 2 nach nochmaliger Überprüfung bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Und zwar gilt dies auch für Ehrverletzungsklagen, gleichgültig, ob die Ehrverletzung nach dem kantonalen Recht im Straf- oder im Zivilprozess zu verfolgen ist ( BGE 69 I 90 , BGE 72 I 293 ). Dagegen ist der Geschädigte, obwohl ihm die Legitimation in der Sache BGE 97 I 769 S. 773 selbst abgeht, nach der neuern Rechtsprechung legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung solcher Rechte zu rügen, die ihm das kantonale Recht wegen seiner Stellung als am Strafverfahren beteiligter Partei einräumt und deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleich- oder nahekommt ( BGE 94 I 554 E. 2). Eine solche Verletzung von Parteirechten liegt z.B. vor, wenn im Kanton Luzern eine Privatklage ohne Durchführung der Untersuchung offensichtlich zu Unrecht wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung ( § 59 StPO ) von der Hand gewiesen wird, da der Privatkläger dann weder die ihm bei der Durchführung der Untersuchung zustehenden Rechte geltend machen noch die ihm gegen die Einstellung der Untersuchung zustehenden Rechtsmittel ergreifen kann (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Dezember 1970 i.S. Max Hommel & Co. S. 5/6; vgl. auch BGE 97 I 109 ). Im vorliegenden Falle hat das Kreisamt Davos das vom Beschwerdeführer durch die Klageschrift vom 13. Juli 1970 eingeleitete Strafverfahren mangels rechtzeitigen Strafantrags, also wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung, eingestellt, und der Kleine Rat hat diese Verfügung geschützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, hierin liege eine formelle Rechtsverweigerung, weil den zum Beweis der Rechtzeitigkeit gestellten Anträgen nicht entsprochen und aus dem Schreiben Grüns vom 13. April 1970 ein willkürlicher Schluss gezogen worden sei. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer legitimiert. Er hat einen Anspruch darauf, dass das Strafverfahren beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen durchgeführt wird, und darf nicht mit einer in unhaltbarer Weise begründeten Einstellung des Verfahrens wegen Fehlens einer solchen Voraussetzung, nämlich der Rechtzeitigkeit des Strafantrags, um das Recht gebracht werden, die Frage der Rechtzeitigkeit des Strafantrags dem zuständigen Richter zu unterbreiten und gegen dessen Entscheid nötigenfalls die kantonale Berufung und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu ergreifen. Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf sie lediglich insoweit, als der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, denn staatsrechtliche Beschwerden haben, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorische Funktion ( BGE 96 I 634 E. 2a mit Verweisungen). BGE 97 I 769 S. 774 2. Das Antragsrecht erlischt nach Art. 29 StGB nach Ablauf von drei Monaten. Diese Frist beginnt mit dem Tage, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und (was Art. 29 nicht ausdrücklich sagt, sich aber von selbst versteht) die Tat bekannt wird ( BGE 80 IV 3 ). Erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt; das Kennenmüssen oder ein blosser Verdacht genügt nicht ( BGE 76 IV 6 , BGE 80 IV 4 ). Die Frist beginnt sodann, wie der angefochtene Entscheid zutreffend feststellt, erst zu laufen, wenn der Verletzte persönlich, nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter die Tat und den Täter kennt ( BGE 80 IV 213 ). Der vorliegende, am 13. Juli 1970 gestellte Strafantrag ist demnach rechtzeitig, wenn dem Beschwerdeführer selber Tat und Täter nicht vor dem 14. April 1970 bekannt geworden sind. Der Beschwerdeführer hat dies behauptet, indem er geltend machte, er habe die erforderliche Kenntnis erst am 23. Mai 1970 durch die Mitteilung seines Verteidigers anlässlich eines Besuches in der Strafanstalt Regensdorf erhalten. Beim vorangegangenen Besuch vom 2. April 1970 habe ihm sein Verteidiger deshalb keine Kenntnis geben können, weil dieser selbst die Äusserungen Roths gegenüber Grün wie gegenüber Dickoff erst nach jenem Besuch erfahren habe. Zum Beweis für diese Sachdarstellung hat sich der Beschwerdeführer u.a. auf den Brief Grüns vom 13. April 1970 und auf die Zeugen Grün und Dickoff berufen. 3. Der Kleine Rat ist der Auffassung, die Rechtzeitigkeit des Strafantrages, deren Beweis dem Beschwerdeführer obliege, sei deshalb unbewiesen und auch unbeweisbar, weil selbst dann, wenn der Verteidiger ihm seine Informationen erst am 23. Mai 1970 weitergegeben haben sollte, die Möglichkeit bestehe, dass der Beschwerdeführer auf andere Weise schon vor dem 13. April 1970 vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe. Sofern der Kleine Rat damit sagen will, die Antragsfrist beginne mit der blossen Möglichkeit der Kenntnisnahme, so läge hierin eine mit dem klaren Wortlaut und Sinn unvereinbare Auslegung des Art. 29 StGB , denn wenn eine sichere, zuverlässige Kenntnis des Verletzten von Tat und Täter erforderlich ist und das Kennenmüssen nicht genügt ( BGE 76 IV 6 , BGE 80 IV 4 ), so kann noch weniger die blosse Möglichkeit der Kenntnis genügen. Sollten die Ausführungen des Kleinen Rates dagegen BGE 97 I 769 S. 775 dahin zu verstehen sein, der Verletzte habe nicht nur zu beweisen, wann er vom eingeklagten Tatbestand Kenntnis erhalten habe, sondern überdies, dass er ihn nicht schon früher gekannt habe, so würde auch hierin eine unhaltbare, auf eine formelle Rechtsverweigerung hinauslaufende Auslegung des Art. 29 StGB liegen. Der Verletzte wird meist in der Lage sein, anzugeben und Beweise dafür anzubieten, bei welcher Gelegenheit er Kenntnis von Tat und Täter erhalten hat. Dagegen wird ihm der Beweis, bis dahin keine Kenntnis erhalten zu haben, kaum je gelingen, ist doch der Beweis einer negativen Tatsache in der Regel unmöglich (vgl. BGE 66 II 147 , BGE 74 IV 94 ). Vom Verletzten diesen negativen Beweis zu verlangen, bedeutet praktisch nichts anderes, als die Antragsfrist im Widerspruch zu Art. 29 StGB nicht von der Kenntnis des Verletzten von Tat und Täter, sondern schon von der Tat an laufen zu lassen. Wenn der negative Beweis, wie der Kleine Rat meint, vom Beschwerdeführer nicht erbracht werden kann, der während der ganzen Zeit zwischen der Tat und der Einreichung der Strafklage verhaftet war, ist es undenkbar, dass ihn ein während dieser Zeit in Freiheit befindlicher Verletzter erbringen kann. Offenbar im Hinblick auf die Unmöglichkeit des negativen Beweises hat das Walliser Kantonsgericht entschieden, bei Ehrverletzungen obliege es dem Beschuldigten, die Verspätung des Strafantrages zu beweisen (Rechtsprechung in Strafsachen 1953 S. 4 Nr. 12). Selbst wenn man nicht so weit gehen will, hat doch, wie GERMANN (StGB mit kurzen Erläuterungen, 8. Aufl. 1966 S. 56) ausführt, im Zweifel die Frist als eingehalten zu gelten, wenn keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Antragsberechtigten Tat und Täter schon früher bekannt waren. Unter diesem Gesichtspunkt ist daher zu prüfen, ob der Kleine Rat den Strafantrag des Beschwerdeführers aufgrund der Akten als verspätet betrachten durfte oder durch Nichtabnahme angebotener Beweise dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert hat. 4. Gegenstand der Ehrverletzungsklage des Beschwerdeführers sind zwei zu verschiedenen Zeitpunkten erfolgte und inhaltlich verschiedene Äusserungen Roths, die eine gegenüber Grün, die andere gegenüber Dickoff. Sind sie ehrverletzend, so ist jede für sich strafrechtlich verfolgbar, weshalb die Rechtzeitigkeit des Strafantrags inbezug auf jede dieser Äusserungen gesondert abzuklären ist. BGE 97 I 769 S. 776 a) Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, sein Verteidiger habe von den Äusserungen Roths gegenüber Grün erstmals durch das Schreiben vom 13. April 1970 zuverlässige Kenntnis erhalten. Dieser Brief beweist in der Tat, dass der Verteidiger frühestens am 14. April 1970 genaue Kenntnis von den eingeklagten Äusserungen und damit die Möglichkeit der Information des Beschwerdeführers erhalten hat, vorausgesetzt, dass der Brief nicht nachdatiert ist und nicht die Bestätigung einer früheren mündlichen Mitteilung enthält. Über beides kann offenbar nur der vom Beschwerdeführer als Zeuge angerufene Briefverfasser Grün Auskunft geben. Die Weigerung, ihn als Zeugen einzuvernehmen, stellt daher eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar, falls nicht triftige Gründe bestehen, aus denen von der Einvernahme Grüns abgesehen werden darf. Inbezug auf den im angefochtenen Entscheid angedeuteten Zweifel am Absendedatum des Briefes hat der Kleine Rat nichts vorgebracht, was die Einvernahme Grüns als überflüssig erscheinen liesse. Sofern der Kleine Rat ernstlich mit der Möglichkeit einer Nachdatierung des Briefes rechnet, erweist sich daher die Einvernahme Grüns über das Absendedatum als unerlässlich. Sie ist es auch, soweit der Kleine Rat die Möglichkeit einer früheren mündlichen Mitteilung Grüns an Rechtsanwalt H. in Betracht zieht. Er behauptet freilich, aus dem Brief Grüns ergebe sich unmissverständlich, dass es sich dabei lediglich um eine schriftliche Bestätigung einer früheren mündlichen Unterredung handle. Von einer solchen Unterredung ist aber in diesem Brief mit keinem Worte die Rede. Sollte der Kleine Rat wegen des im Brief verwendeten Ausdrucks "bestätigen", im Hinblick auf die im Briefeingang erwähnte, nicht bei den kantonalen Akten befindliche Anfrage H. vom 6. März 1970 oder aus andern Gründen mit der Möglichkeit rechnen, das Schreiben Grüns enthalte die Bestätigung einer früheren mündlichen Mitteilung, so hat der Beschwerdeführer aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf Abklärung dieser Zweifel durch die Einvernahme Grüns. Hievon kann, entgegen der Auffassung des Kleinen Rates, nicht etwa deswegen abgesehen werden, weil es nicht ausgeschlossen ist, dass der Beschwerdeführer "auf andere Weise" (als durch die Mitteilung seines Verteidigers vom 23. Mai 1970), etwa durch die Kontaktnahme mit Presseleuten während der Verhandlungspausen des Prozesses vor Kantonsgericht BGE 97 I 769 S. 777 anfangs Februar 1970, zuverlässige Kenntnis vom eingeklagten Tatbestand erhalten haben könnte. Diese blosse Möglichkeit vermag nach dem in Erw. 3 Gesagten die Einstellung des Verfahrens mangels rechtzeitigen Strafantrags keinesfalls zu rechtfertigen. Es müssten mindestens ernsthafte Anhaltspunkte für eine solche mehr als drei Monate vor Einreichung der Strafklage erfolgte Kenntnisnahme vorliegen. Solche Anhaltspunkte könnten sich, da die ehrverletzenden Äusserungen Roths gegenüber Grün erfolgten, wohl am ehesten aus der Befragung Grüns darüber ergeben, ob, wann und welchen Personen er die angeblichen Äusserungen Roths mitteilte und ob dies auch gegenüber dem Beschwerdeführer geschah, was wiederum die Einvernahme Grüns vor der Einstellung des Strafverfahrens als unumgänglich erscheinen lässt. b) Was die Äusserungen Roths gegenüber Dickoff betrifft, so hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, sein Verteidiger habe davon erst am Abend des 2. April 1970 zuverlässige Kenntnis erhalten und sie dem Beschwerdeführer ebenfalls am 23. Mai 1970 bekannt gegeben. Zum Beweis dafür hat er sich auf Dickoff als Zeugen berufen. Da der Zeitpunkt der Mitteilung Dickoffs an den Verteidiger im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Strafklage wiederum von entscheidender Bedeutung ist, hat der Beschwerdeführer auch Anspruch auf Einvernahme dieses Zeugen, wenn der Kleine Rat mit der Möglichkeit einer früheren Kenntnis des Beschwerdeführers rechnet. Die Einstellung des Verfahrens mangels rechtzeitigen Strafantrages ohne diese Einvernahme stellt aus den hievor zum Falle Roth/Grün dargelegten Gründen ebenfalls eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 22. März 1970 aufgehoben.

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Erwägungen ab Seite 407 BGE 138 I 406 S. 407 Aus den Erwägungen: 5. 5.3 Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 fest, dass ein als Richter amtender Anwalt befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Zu bedenken sei, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lasse ( BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.). In BGE 135 I 14 ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit der neueren Lehre und Rechtsprechung einschliesslich jener des EGMR noch einen Schritt weiter. Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand ( BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3). Es erwog dazu, in Fällen, in denen der Richter in anderen Verfahren zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei vertritt oder vertrat, bestehe insofern ein Anschein der Befangenheit, als die Prozesspartei objektiv gesehen befürchten könne, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten entscheiden wollen, weil sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei. Daran ändere nichts, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig sei, erwartet werden können sollte, dass er in einem zu beurteilenden Fall beiden Prozessparteien gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren lässt, unabhängig davon, dass er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat. Das Bundesgericht wies dazu auf die Erfahrungstatsache hin, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, da dieser die Gegenpartei in der BGE 138 I 406 S. 408 Auseinandersetzung mit ihr unterstützt. Für viele Parteien gelte der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der dortigen Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (E. 4.3 S. 18). Nachdem vorliegend feststeht, dass Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten und auch offene Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin bestehen, ist nach dieser Rechtsprechung ohne weiteres vom objektiven Anschein der Befangenheit von Handelsrichter Hablützel im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die Vorinstanz verletzte somit Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK , indem sie unter seiner Mitwirkung den angefochtenen Entscheid fällte. 5.4 Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen. 5.4.1 Sie hält dafür, die in BGE 135 I 14 erfolgte Präzisierung der Rechtsprechung gehe insofern zu weit, als bestehende oder seit kurzem abgeschlossene Vertretungsmandate eines Richters zu einer Gegenpartei einer der Prozessparteien in einem anderen Verfahren zwangsläufig und abstrakt den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründeten. Es sollte ihrer Auffassung nach immer konkret und fallbezogen geprüft werden, ob bei objektiver Betrachtungsweise berechtigterweise vom Anschein der Befangenheit ausgegangen werden könne. Dies sei nicht der Fall, wenn keine besondere Interessenlage gegeben sei, und es gebe keine Gründe, eine negative Dauerbeziehung immer gleich umfassend zu sehen. Dies wäre mit einem Menschenbild, von dem auszugehen sei und bei dem nicht negative Gefühle, sondern Unbefangenheit kraft Fachkenntnis und Amtsverpflichtung vorherrschten, nicht zu vereinbaren. Damit vermag die Beschwerdegegnerin die in BGE 135 I 14 begründete Rechtsprechung, die mit derjenigen des EGMR harmoniert (vgl. den Hinweis in BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 17) und vom Bundesgericht mehrfach bestätigt wurde (Urteil 4F_8/2010 vom 18. April 2011 BGE 138 I 406 S. 409 E. 2.5; vgl. auch die Urteile 2D_29/2009 vom 12. April 2011 E. 3 und 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1, in: sic! 12/2010 S. 917 ff.), nicht in Frage zu stellen, geht sie doch nicht hinreichend auf die Begründung in BGE 135 I 14 ein. Insbesondere übersieht die Beschwerdegegnerin, dass das Bundesgericht in jenem Urteil durchaus berücksichtigte, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter tätig ist, an sich zu erwarten sei, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss. Es anerkannte, dass der Umstand, wonach er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat, ihn an sich nicht daran hindern sollte, als Richter auch dieser Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das Bundesgericht entschied aber, es sei dennoch von einem objektiven Anschein der Befangenheit auszugehen, weil der Anwalt der Gegenpartei für viele Parteien ebenso als Gegner gelte wie die Gegenpartei selbst und die Partei daher nicht erwarte, er werde ihr in seinem Amt als Richter plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat des Anwalts in einem Sachzusammenhang mit dem als Richter zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Weshalb es in Fällen wie dem vorliegenden entgegen diesen Erwägungen vertretbar sein soll, eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorzunehmen, statt ungeachtet der weiteren konkreten Umstände (abstrakt) von einem Anschein der Befangenheit auszugehen, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar. 5.4.2 Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass Handelsrichter, die auch als Fachanwälte tätig seien, ihre eigentlich erwünschte Fachkompetenz in den entscheidenden Fällen kaum mehr in die Rechtsprechung einfliessen lassen könnten. Damit werde die Institution des Handelsgerichts an sich in Frage gestellt. Damit argumentiert sie von den möglichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung her und bringt kein sachdienliches Argument vor, das dieselbe in Frage zu stellen vermöchte. Namentlich sind ihre Bedenken unbegründet, die Anwendung der kritisierten Rechtsprechung könnte dazu führen, dass auch Handelsrichter, bloss weil aus der Versicherungsbranche stammend, als befangen betrachtet werden könnten. Dass dies der Fall sei, hat das Bundesgericht in BGE 136 I 207 mit ausführlicher Begründung verneint. 5.4.3 Nach dem Ausgeführten sind die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.1; BGE 138 I 406 S. 410 BGE 137 V 282 E. 4.2, BGE 137 V 314 E. 2.2) offensichtlich nicht erfüllt und bleibt es dabei, dass Handelsrichter Hablützel im streitbetroffenen Verfahren als befangen zu gelten hat. Für die verfahrensrechtlichen Aspekte dieses Urteils nach der ZPO siehe BGE 138 III 702 E. 3.2, 3.4 und 3.5.

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Sachverhalt ab Seite 153 BGE 146 II 150 S. 153 A. A.a Am 11. Mai 2016 sandte die Direction Générale des Finances Publiques (DGFP) ein Amtshilfeersuchen an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Laut ihrem Ersuchen stützte sich die DGFP auf Art. 28 des Abkommens vom 9. September 1966 zwischen der Schweiz und Frankreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf BGE 146 II 150 S. 154 dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Vermeidung von Steuerbetrug und Steuerflucht (DBA CH-FR; SR 0.672.934.91) sowie die Vereinbarung vom 25. Juni 2014 über die Änderung des Zusatzprotokolls zum revidierten Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 9. September 1966 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Vermeidung von Steuerbetrug und Steuerflucht (nachfolgend: Vereinbarung 2014, AS 2016 1195; teilweise wiedergegeben unter SR 0.672.934.91). Vom Ersuchen betroffen seien gewisse, mutmasslich in Frankreich steuerpflichtige Personen, die anhand einer dem Ersuchen beigelegten Liste identifizierbar seien. Als Informationsinhaberin in der Schweiz nannte die DGFP die UBS AG (heute: UBS Switzerland AG). Die Informationen sollten laut der DGFP der Erhebung der französischen Einkommenssteuer ("impôt sur le revenu") für die Steuerjahre 2010-2014 und der Solidaritätssteuer auf Vermögen ("impôt de solidarité sur la fortune") für die Steuerjahre 2010-2015 dienen. A.b Gemäss der DGFP lag dem Ersuchen folgender Sachverhalt zugrunde: A.b.a Eine von der Staatsanwaltschaft Bochum geleitete Untersuchung und die Durchsuchung der deutschen Zweigniederlassungen der UBS im Mai 2012 und im Juli 2013 hätten zur Beschlagnahme von Daten über französische Steuerpflichtige geführt, die eine Verbindung mit bei der UBS in der Schweiz eröffneten Konten aufgewiesen hätten. Unter Berufung auf die Richtlinie Nr. 2011/16/EU (Richtlinie 2011/16/EU des Rates vom 15. Februar 2011 über die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden im Bereich der Besteuerung und zur Aufhebung der Richtlinie 77/799/EWG) hätte die französische Steuerverwaltung daraufhin mit Schreiben vom 20. April 2015 von der deutschen Steuerverwaltung verlangt, dass ihr diese Informationen mitgeteilt würden. Die deutsche Steuerverwaltung habe ihr am 3. Juli 2015 Folgendes übermittelt: - eine Liste A von Konten mit genauer Identifikation der damit verbundenen Steuerpflichtigen (1'130 Konten), die alle einen Domizilcode für Frankreich aufgewiesen hätten; - zwei Listen betreffend die Jahre 2006 (Liste B) und 2008 (Liste C) mit Kontoangaben, die alle mit dem Domizilcode für Frankreich aufgeführt seien. Insgesamt würden diese Listen über 45'161 unterschiedliche Kontonummern beinhalten. BGE 146 II 150 S. 155 Die Vermögenswerte, die diese Listen auswiesen, würden sich auf über 11 Mia. Fr. belaufen, was laut der DGFP Mindereinnahmen von mehreren Milliarden Euro für den französischen Fiskus bedeuten könnte. A.b.b Gemäss Art. 1949 A des französischen Steuergesetzes ("Code général des impôts") müssten in Frankreich steuerlich ansässige Personen ihre im Ausland eröffneten Bankkonten deklarieren. Ebenso müssten sie die Einkünfte aus französischen und ausländischen Quellen sowie in Frankreich und im Ausland vorhandenes Vermögen deklarieren. Sodann würden jene Personen, die in die Rechte und Pflichten der vorgenannten Steuerpflichtigen eingetreten seien, auf unbestimmte Zeit für deren Steuerschulden haften. Zahlreiche Hinweise liessen vermuten, dass gewisse französische Steuerpflichtige diesen Steuerpflichten nicht nachgekommen seien. Frankreich habe im Jahr 2013 eine Regularisierungsstelle für nicht deklarierte Finanzvermögen eingerichtet. Diese habe seit ihrer Errichtung mehr als 45'000 Gesuche und 5.5 Mia. EUR an Steuern und Strafzahlungen entgegengenommen bzw. eingenommen. Überdies habe die Analyse der Regularisierungsgesuche gezeigt, dass 91 % davon Finanzvermögen bei Schweizer Finanzinstituten betreffen würden. Unter diesen Finanzinstituten befinde sich die Bank UBS. Bisher seien 7'858 ursprünglich gegenüber der französischen Steuerverwaltung nicht deklarierte UBS-Konten durch französische Steuerpflichtige regularisiert worden. A.b.c Ausserdem seien gegen die Bank UBS AG in Frankreich im Juni 2013 und im Juli 2014 Untersuchungen wegen unlauteren Bank- oder Finanzgebarens ("démarchage bancaire ou financier illicite") bzw. wegen Geldwäscherei in einem schweren Fall mit Vortat des Steuerbetrugs ("blanchiment aggravé de fraude fiscale") eingeleitet worden. Gegen UBS France SA seien derweil im Jahr 2013 wegen Beihilfe zu unlauterem Bank- oder Finanzgebaren ("complicité de démarchage bancaire ou financier illicite") und im Jahr 2015 wegen Beihilfe zu Geldwäscherei in einem schweren Fall mit Vortat des Steuerbetrugs ("complicité de blanchiment aggravé de fraude fiscale") Untersuchungen eingeleitet worden. Es sei zu beachten, dass die Zeiträume, aus denen die übermittelten Listen stammten (2006 und 2008), mitten in die Periode fallen, für welche die UBS verdächtigt werde, ein umfassendes Steuerfluchtsystem aufgebaut zu haben. In diesem Zusammenhang sei es zwingend an der französischen Steuerverwaltung, BGE 146 II 150 S. 156 systematische Kontrollen der Informationen vorzunehmen, welche von der deutschen Steuerverwaltung geliefert worden seien. A.b.d In Bezug auf die Liste von Bankkonten, welche französische Steuerpflichtige direkt identifizierte (Liste A), hätten die Nachforschungen der französischen Steuerverwaltung ergeben, dass nahezu alle Betroffenen (97 %) tatsächlich in Frankreich steuerlich ansässig gewesen seien. Die Vermutung der französischen Steuerverwaltung habe sich somit bestätigt. Es sei bereits eine erste Reihe von Steuerprüfungen hinsichtlich der Liste A eingeleitet worden, die ungefähr einen Drittel der Konten auf dieser Liste betreffe. Die Ergebnisse belegten die Verlässlichkeit der Liste und das Vorliegen von Betrug. Die ersten Ergebnisse, die sich auf die Hälfte der eingeleiteten Steuerprüfungen bezögen, liessen erkennen, dass die Steuerpflichtigen entweder anerkannt hätten, ein undeklariertes Konto gehalten zu haben oder dass sie ihre Situation seither bei der Regularisierungsstelle geregelt hätten. Was die anonymen Bankkonten (Listen B und C) betreffe, so habe die französische Steuerverwaltung diese abgeglichen mit: - den Daten (Kontonummern), die sie von der ESTV im Rahmen des bilateralen Zinsbesteuerungsabkommens zwischen der Europäischen Union und der Schweiz (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über Regelungen, die den in der Richtlinie 2003/48/EG des Rates im Bereich der Besteuerung von Zinserträgen festgelegten Regelungen gleichwertig sind [SR 0.641.926.81]; neuer Titel seit 1. Januar 2017: Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über den automatischen Informationsaustausch über Finanzkonten zur Förderung der Steuerehrlichkeit bei internationalen Sachverhalten [AS 2016 5003]) erhalten habe; - den Kontonummern der Steuerpflichtigen, die ihre Steuersituation im Rahmen der Regularisierungsprogramme vom April 2009 und vom Juni 2013 bei der französischen Steuerverwaltung regularisiert hätten; - Informationen, die sie im Rahmen der internationalen Amtshilfe von der Schweiz erhalten habe. Die Abgleiche hätten 4'782 von der französischen Steuerverwaltung bereits identifizierte Kontonummern ergeben, was über 10 % der BGE 146 II 150 S. 157 Konten auf den Listen B und C entspreche. Es habe sich erwiesen, dass alle der identifizierten Konten tatsächlich mit in Frankreich steuerlich ansässigen Personen verbunden gewesen seien. Diese Kontonummern seien vom vorliegenden Ersuchen ausgenommen worden, da ihre Inhaber bereits identifiziert worden seien. Demnach habe die französische Steuerbehörde alle ihre innerstaatlichen Untersuchungsmittel ausgeschöpft. A.b.e Nach Abschluss der geschilderten Nachforschungen, welche die Vermutung erhärtet hätten, dass die Konten tatsächlich mit französischen Steuerpflichtigen verbunden seien, verblieben 40'379 Bankkonten, die mittels Amtshilfe zu identifizieren seien. In Anbetracht des dargelegten Sachzusammenhangs betreffend in der Schweiz gehaltener Guthaben mutmasslicher französischer Steuerpflichtiger bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass ein Teil der nicht identifizierten Konten der Listen B und C nicht deklariert worden sei. Somit dränge sich eine systematische Kontrolle sämtlicher Personen auf, die mit den Konten verbunden seien, um herauszufinden, ob ihre Steuerpflichten erfüllt worden seien. Die Identifizierung der Personen, die mit den Konten verbunden seien, sei unabdingbar, damit die französische Steuerverwaltung diese Kontrolle vornehmen könne. Unter diesen Voraussetzungen seien die ersuchten Informationen zwecks Identifizierung der mutmasslichen Steuerpflichtigen, die im Zusammenhang mit diesen Konten stünden, voraussichtlich erheblich zur Durchsetzung der französischen Steuergesetzgebung. A.b.f Gestützt auf den vorstehenden Sachverhalt ersuchte die DGFP die ESTV um die Übermittlung der folgenden Informationen: a) Namen/Vornamen, Geburtsdaten und letzte bekannte Adressen gemäss Bankunterlagen i. des Kontoinhabers bzw. der Kontoinhaber, ii. der wirtschaftlich berechtigten Person bzw. Personen gemäss Formular A, iii. jeder anderen Person, die in die Rechte und Pflichten der beiden letztgenannten Personen tritt bzw. getreten ist. b) Die Kontostände jeweils per 1. Januar der Jahre 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 und 2015. B. B.a Nachdem die ESTV mit E-Mail vom 19. Mai 2016 bei der DGFP nachgefragt hatte, weshalb vom Domizilcode auf einen Zusammenhang BGE 146 II 150 S. 158 mit Frankreich geschlossen werde, erhielt sie gleichentags von der DGFP eine Liste mit Domizilcodes, welche die Zuordnung der in Deutschland beschlagnahmten Daten zu Personen mit einem bestimmten Domizilland ermöglichen soll. Diese Liste hatte Frankreich amtshilfeweise von Deutschland erhalten. B.b Mit Editionsverfügung vom 10. Juni 2016 forderte die ESTV die UBS Switzerland AG auf, die ersuchten Informationen einzureichen und bat sie, die betroffenen Personen mit noch aktiver Geschäftsbeziehung über das Amtshilfeverfahren zu informieren. Die UBS Switzerland AG kam dieser Aufforderung nach, verlangte aber mit Gesuch vom 21. Juni 2016, dass die ESTV ihre Editionsverfügung in Wiedererwägung ziehe und der UBS Akteneinsicht gewähre. Nachdem die ESTV beides abgelehnt hatte, ordnete das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde der UBS Switzerland AG hin mit Urteil vom 25. Oktober 2016 an, dass der UBS Switzerland AG im Verfahren vor der ESTV Parteistellung eingeräumt und Akteneinsicht gewährt werde. B.c Parallel zu diesem ersten Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht beantragte die UBS Switzerland AG bei der ESTV mit Schreiben vom 23. August 2016 die Sistierung der amtshilfeweisen Datenübermittlung bis zum Erhalt einer schriftlichen Zusicherung der DGFP, dass diese das Spezialitätsprinzip einhalten werde. Mit Schreiben vom 1. September 2016 bat die ESTV die DGFP um Klärung in Bezug auf die Einhaltung des Spezialitätsprinzips. Die DGFP antwortete mit Schreiben vom 27. Dezember 2016. Nachdem die UBS Switzerland AG Einsicht in dieses Schreiben erhalten hatte, teilte sie der ESTV am 6. Februar 2017 mit, dass die Bestätigung der DGFP ihrer Auffassung nach nicht genüge. Mit Schreiben vom 7. Februar 2017 und vom 29. März 2017 wies die ESTV die DGFP noch einmal auf ihre Bedenken hinsichtlich des Spezialitätsprinzips hin. Mit letzterem Schreiben teilte die ESTV der DGFP mit, dass sie die Amtshilfe nicht nur in diesem Fall, sondern bezüglich sämtlicher Ersuchen Frankreichs suspendieren werde, bis sie hinreichende Zusicherungen seitens der DGFP erhalten habe, dass Frankreich das Spezialitätsprinzip und die Geheimhaltungspflicht einhalten werde. In einem Briefwechsel vom 11. Juli 2017 (nachfolgend auch als "Verständigungslösung" bezeichnet) bestätigten sich die ESTV und BGE 146 II 150 S. 159 die DGFP gegenseitig gestützt auf Art. 27 Abs. 3 DBA CH-FR die Ergebnisse eines Treffens vom 22. Juni 2017 wie folgt: "Les informations transmises par l'État requis dans le cadre de l'assistance administrative sont utilisées dans l'État requérant uniquement dans un contexte fiscal, dans le respect des dispositions conventionnelles applicables et de l'article 26 du Modèle de Convention OCDE ainsi que de son commentaire. Une utilisation de ces informations dans tout autre contexte est soumise à autorisation préalable de l'autorité compétente requise. Les autorités compétentes reconnaissent que la réponse à une demande visant une personne précise peut être utilisée dans un contexte fiscal à l'encontre d'une personne tierce. Au moment du dépôt de la demande, l'intention d'une telle utilisation n'est toutefois pas encore concrétisée." Ebenfalls am 11. Juli 2017 informierte die DGFP die ESTV über den Abschluss des strafrechtlichen Untersuchungsverfahrens. Die DGFP könne die ESTV zum jetzigen Zeitpunkt deshalb informieren, dass die Informationen nicht im Strafverfahren verwendet werden sollten. Zudem bestünden aktuell keine konkreten Pläne für eine sonstige Verwendung der Informationen gegen die Bank UBS ("Par ailleurs, je vous informe que la phase d'instruction pénale visant la banque UBS est désormais close. À ce jour, je puis donc vous informer qu'aucune utilisation des informations susceptibles d'être reçues des autorités suisses et afférentes à des comptes détenus au sein de cette banque n'a lieu d'être faite dans la procédure pénale visant cette banque. Au demeurant, à ce jour, aucune autre utilisation n'est non plus concrétisée à l'encontre de ladite banque."). Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 teilte die UBS der ESTV mit, die Verständigungslösung und das Schreiben vom 11. Juli 2017 enthielten ihrer Auffassung nach keine ausreichenden Zusicherungen. B.d Nach weiterer Korrespondenz erliess die ESTV schliesslich am 9. Februar 2018 acht Schlussverfügungen, mit welchen sie der UBS eröffnete, dass der DGFP im gewünschten Umfang Amtshilfe erteilt werde. Die UBS focht diese Schlussverfügungen mit Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht an. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte die Verfahren und hiess die Beschwerden mit Urteil vom 30. Juli 2018 gut, soweit es darauf eintrat, und hob die Schlussverfügungen sowie die Editionsverfügung der ESTV auf. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 10. August 2018 beantragt die ESTV die Aufhebung BGE 146 II 150 S. 160

des vorinstanzlichen Urteils unter Bestätigung ihrer Editionsverfügung vom 10. Juni 2016 und ihrer Schlussverfügungen vom 9. Februar 2018, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen. Die Beschwerdegegnerin hat sich vernehmen lassen und zwei Rechtsgutachten eingereicht. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen, subeventualiter teilweise die Abweisung der Beschwerde und Aufhebung der Editions- und Schlussverfügungen, soweit sie eine Herausgabepflicht von Bankunterlagen und Informationen betreffend Sachverhalte erfassen, die sich vor dem 1. Februar 2013 zugetragen haben. Das Bundesgericht hat am 26. Juli 2019 eine öffentliche Beratung durchgeführt. Es heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: II. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist ein Urteil der Vorinstanz, mit welchem sie acht Schlussverfügungen der ESTV nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1) sowie eine Editionsverfügung nach Art. 10 Abs. 1 StAhiG aufhob, welche die Beschwerdegegnerin nach Art. 19 Abs. 1 StAhiG bei ihr angefochten hatte. In ihren Schlussverfügungen hatte die ESTV den gemäss Art. 3 lit. a StAhiG betroffenen Personen und der Beschwerdegegnerin angezeigt, dass sie der DGFP Amtshilfe leiste und die ersuchten Informationen übermittle, welche die Beschwerdegegnerin zu den betroffenen Personen infolge der Editionsverfügung herausgegeben hatte. Weiter verfügte die ESTV, dass sie die DGFP anlässlich der Übermittlung der Informationen auf die Einschränkungen bei deren Verwendung und die Geheimhaltungspflichten gemäss Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR hinweisen werde. 4.2 Am Ursprung der angefochtenen acht Schlussverfügungen stand das Amtshilfeersuchen der DGFP vom 11. Mai 2016. Dieses Ersuchen stützte sich auf eine Liste mit rund 40'000 Konto- und BGE 146 II 150 S. 161 anderen Banknummern, mithilfe derer die ESTV und die Beschwerdegegnerin die betroffenen Personen in der Folge identifizieren und die ersuchten Informationen zusammenstellen konnten. Nebst den erwähnten Konto- und Banknummern enthielt das Ersuchen weder Namen noch Adressen der betroffenen Personen. 4.3 Das Bundesgericht hat sich bereits mehrmals mit ähnlichen Ersuchen auseinandergesetzt. Dabei kam es zum Schluss, dass Ersuchen, die eine Mehrzahl von Personen betreffen und welche die betroffenen Personen namentlich oder mittels einer Liste mit Nummern - etwa Kreditkarten- oder Bankkontonummern - identifizieren, als eine Sammlung einzelner Ersuchen zu betrachten sind. Die ersuchende Behörde fasst diese einzelnen Ersuchen aus Gründen der Verfahrensökonomie in einem gemeinsamen Gesuch zusammen, könnte sie aber grundsätzlich auch einzeln stellen. Für solche Ersuchen verwendet das Bundesgericht den Begriff "Listenersuchen" ( demande collective ; vgl. BGE 143 II 628 E. 4.4 und 5.1 S. 640 ff.; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 4.4, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14; Urteil 2C_893/2015 vom 16. Februar 2017 E. 12.1, nicht publ. in: BGE 143 II 202 , aber in: RDAF 2017 II S. 336, StE 2017 A 31.2 Nr. 14, StR 72/2017 S. 612). 4.4 Art. 3 lit. c StAhiG definiert die Gruppenersuchen als "Amtshilfeersuchen, mit welchen Informationen über mehrere Personen verlangt werden, die nach einem identischen Verhaltensmuster vorgegangen sind und anhand präziser Angaben identifizierbar sind". Sofern ein Listenersuchen die betroffenen Personen nur mittels einer Nummer und nicht namentlich identifiziert, erscheint der Unterschied zu einem Gruppenersuchen geringfügig (vgl. BGE 143 II 628 E. 5.1 S. 642; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). Dennoch liegt kein Gruppenersuchen gemäss Art. 3 lit. c StAhiG vor; im Gegensatz zu einem definierten Verhaltensmuster stellt eine Kreditkarten- oder Kontonummer ein individuell identifizierendes Merkmal dar (vgl. Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 4.4, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). 4.5 Das Ersuchen der DGFP betrifft zwar wegen der grossen Zahl von Banknummern aller Wahrscheinlichkeit nach eine sehr grosse Anzahl von Personen. Dabei handelt es sich um ein Listenersuchen im Sinne der zitierten Rechtsprechung und nicht um ein Gruppenersuchen nach Art. 3 lit. c StAhiG . Die betroffenen Personen können aufgrund des Listenersuchens anhand der bekannten Konto- und BGE 146 II 150 S. 162 anderen Banknummern einzeln identifiziert werden (vgl. BGE 143 II 628 E. 5.1 S. 642). Bei einem Gruppenersuchen hingegen stützt sich der ersuchende Staat auf ein identisches Verhaltensmuster einer Gruppe von Personen, ohne dass dabei ein individuelles Merkmal, wie eine Banknummer, bekannt wäre. III. Zeitlicher Anwendungsbereich von Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR 5. 5.1 Die Vorinstanz hielt in ihrem Urteil dafür, dass dem Amtshilfeersuchen der DGFP vom 11. Mai 2016 für Informationen betreffend Zeiträume vor dem 1. Februar 2013 schon alleine deshalb nicht stattgegeben werden könne, weil insoweit die aktuelle, im Zuge der Vereinbarung 2014 geänderte Fassung von Ziff. XI Abs. 3 Zusatzprotokoll DBA CH-FR nicht anwendbar und eine Identifikation der betroffenen Personen mit Namen und Adressen unabdingbar sei. Sie stützte diese Auffassung auf Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014, welcher die Anwendung von Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR für alle Ersuchen, die den Namen der betroffenen Person nicht nennen, auf Sachverhalte betreffend Zeitperioden ab dem 1. Februar 2013 beschränke. 5.2 Bevor die Tragweite von Art. 2 Abs. 3 der Vereinbarung 2014 beurteilt wird, ist die Entstehung der anwendbaren Bestimmungen kurz darzustellen. 5.2.1 Das Amtshilfeersuchen der DGFP stützt sich auf Art. 28 DBA CH-FR. Die heute geltende Fassung dieser Bestimmung wurde mit dem Zusatzabkommen vom 27. August 2009 zum DBA CH-FR (AS 2010 5683; nachfolgend: Zusatzabkommen 2009), genehmigt durch Bundesbeschluss vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5681), in das DBA CH-FR aufgenommen. Hintergrund dieser Änderung von Art. 28 DBA CH-FR waren die veränderten internationalen Gegebenheiten auf dem Gebiet der Steueramtshilfe, aufgrund derer sich die Schweiz im Jahre 2009 veranlasst sah, dieses und andere Doppelbesteuerungsabkommen dahingehend zu ändern, dass sie inskünftig Amtshilfe nach dem internationalen Standard gemäss Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA) leisten konnte (vgl. Zusatzbotschaft vom 27. November 2009 zur Botschaft vom 6. März 2009 über die Genehmigung eines neuen Zusatzabkommens zum Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich [nachfolgend: Zusatzbotschaft 2009], BBl 2010 1543 f.). BGE 146 II 150 S. 163 5.2.2 Mit dem Zusatzabkommen 2009 wurde nicht nur Art. 28 DBA CH-FR geändert, sondern auch das integrierenden Bestandteil des DBA CH-FR bildende Zusatzprotokoll vom 9. September 1966 (nachfolgend: Zusatzprotokoll DBA CH-FR) um eine Ziffer XI ergänzt. Diese Bestimmung verpflichtet den ersuchenden Staat unter anderem, zuerst seine innerstaatlichen Untersuchungsmöglichkeiten auszuschöpfen (sog. Subsidiaritätsprinzip), und untersagt den Vertragsstaaten sogenannte "fishing expeditions", d.h. Amtshilfeersuchen, die ohne präzises Ermittlungsobjekt in der Hoffnung gestellt werden, steuerlich relevante Informationen zu erhalten (Ziff. XI Abs. 1 und 2 Zusatzprotokoll DBA CH-FR; vgl. Zusatzbotschaft 2009, BBl 2010 1548). Zudem verlangte das Abkommen, dass die ersuchenden Behörden Namen und Adresse der in eine Prüfung oder Untersuchung einbezogenen Person liefern müssen (Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR). 5.2.3 In der ersten Phase der Überprüfung der Amtshilfepraxen in den verschiedenen Staaten (sog. Peer Review), welche das Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes (nachfolgend: Global Forum) in den Jahren 2010 und 2011 durchführte, zeigte sich, dass die zwingende namentliche Identifikation der betroffenen Person aus internationaler Sicht ein zu grosses Hindernis für die Umsetzung eines funktionierenden Informationsaustauschs darstellte. Diverse der von der Schweiz in den Jahren 2009 und 2010 an den internationalen Standard angepassten Doppelbesteuerungsabkommen - darunter das DBA CH-FR - machten die Gewährung der Amtshilfe indessen gerade von dieser Voraussetzung abhängig (vgl. Botschaft vom 6. April 2011 zur Ergänzung der am 18. Juni 2010 von der Schweizerischen Bundesversammlung genehmigten Doppelbesteuerungsabkommen, BBl 2011 3756 und 3761). Um dieses Hindernis abzubauen und so den Wünschen des Global Forum Rechnung zu tragen, autorisierte die Bundesversammlung die Bundesverwaltung Ende 2011, die betroffenen Doppelbesteuerungsabkommen dahingehend anzupassen, dass die Identifikation der betroffenen Personen auch auf andere Weise als durch den Namen und die Adresse erfolgen konnte (vgl. Bundesbeschluss vom 23. Dezember 2011 über eine Ergänzung des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Frankreich, BBl 2011 155). Am 25. Juni 2014 einigten sich die Regierungen der Vertragsstaaten des DBA CH-FR schliesslich im Rahmen der Vereinbarung 2014 auf eine Änderung von Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR. BGE 146 II 150 S. 164 Danach sollte der ersuchte Staat inskünftig auch Ersuchen stattgeben, welche die betroffenen Personen auf andere Weise als durch den Namen und die Adresse identifizierten. 5.2.4 Das Bundesgericht hat die Wirksamkeit der völkerrechtlichen Verträge, welche der Bundesrat bzw. die Bundesverwaltung gestützt auf die entsprechenden referendumspflichtigen Bundesbeschlüsse abgeschlossen haben, im Zusammenhang mit den Briefwechseln mit den Niederlanden ( BGE 143 II 136 E. 5.3.3 S. 151), Norwegen ( BGE 143 II 628 E. 4.1 S. 636) und Schweden (Urteil 2C_387/2016 vom 5. März 2018 E. 2.2, in: StE 2018 A 32 Nr. 33) geprüft und bejaht. Diese Rechtsprechung gilt gleichermassen für das DBA CH-FR und die Vereinbarung 2014. Die Wirksamkeit der Änderung des Zusatzprotokolls DBA CH-FR durch die Vereinbarung 2014 wird vor Bundesgericht zu Recht nicht bestritten. 5.2.5 Die Vereinbarung 2014 ist am 30. März 2016 durch gegenseitigen Notenaustausch in Kraft getreten. In der durch Art. 1 Abs. 1 Vereinbarung 2014 geänderten Fassung lautet Ziff. XI Zusatzprotokoll DBA CH-FR in den hier relevanten Teilen (Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Bst. a und Abs. 4) seither wie folgt (deutsche Übersetzung des französischen Originaltextes gemäss SR 0.672.934.91): "XI. Im Falle des Austauschs von Informationen nach Artikel 28 des Abkommens stellt die zuständige Behörde des ersuchenden Staates ein Begehren erst dann, wenn alle in seinem innerstaatlichen Steuerverfahren vorgesehenen üblichen Mittel zur Beschaffung der Information ausgeschöpft sind. Der Verweis auf «voraussichtlich erhebliche» Informationen soll einen möglichst breiten Informationsaustausch in Steuersachen gewährleisten, ohne dass die Vertragsstaaten «fishing expeditions» durchführen oder Informationen verlangen können, deren Erheblichkeit für die Aufklärung der Steuerangelegenheiten bestimmter Steuerpflichtiger wenig wahrscheinlich ist. Bei einem Informationsbegehren haben die ersuchenden Behörden den Behörden des ersuchten Staates folgende Informationen zu liefern: a) die Identität der in eine Prüfung oder Untersuchung einbezogenen Person, wobei diese Information mittels Angabe des Namens der betreffenden Person oder weiterer Informationen, welche ihre Identifikation ermöglichen, geliefert werden kann; [...] Es besteht Einvernehmen darüber, dass die oben genannten Buchstaben a)-e) so auszulegen sind, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch für die Anwendung von Artikel 28 dieses Abkommens nicht behindern." BGE 146 II 150 S. 165 In der Fassung vor dem Inkrafttreten der Vereinbarung 2014 hatte Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR wie folgt gelautet: "Bei einem Informationsbegehren haben die ersuchenden Behörden den Behörden des ersuchten Staates folgende Informationen zu liefern: a) Namen und Adresse der in eine Prüfung oder Untersuchung einbezogenen Person und sofern verfügbar weitere Angaben, welche die Identifikation erleichtern (wie Geburtsdatum oder Zivilstand); [...]" Die Vereinbarung 2014 enthält sodann folgende Übergangsbestimmung (Art. 2 Abs. 2 und 3 Vereinbarung 2014): "2. Die vorliegende Vereinbarung findet Anwendung auf die Informationsbegehren betreffend Kalender- oder Geschäftsjahre, die ab dem 1. Januar 2010 beginnen. 3. Ungeachtet der Bestimmungen von Absatz 2 findet Artikel 1 Absatz 1 der vorliegenden Vereinbarung Anwendung auf Informationsbegehren über Sachverhalte, welche Zeitperioden ab dem 1. Februar 2013 betreffen." 5.3 Das vorliegende Amtshilfeersuchen betrifft Informationen zu Zeiträumen ab dem 1. Januar 2010. Zwischen den Parteien umstritten und zu prüfen ist, ob bereits für Zeiträume ab dem 1. Januar 2010 oder erst für Zeiträume ab dem 1. Februar 2013 die Identifikation der betroffenen Personen auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann. Diese Frage ist auf dem Wege der Auslegung der relevanten Bestimmungen (Art. 2 Abs. 2 und 3 Vereinbarung 2014) zu beantworten. 5.3.1 Bei der Auslegung und Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen sind die völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätze zu beachten, wie sie namentlich das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111, nachfolgend auch: Wiener Übereinkommen) vorgibt ( BGE 145 II 339 E. 4.4.1; BGE 144 II 130 E. 8.2 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2.1 S. 148, BGE 143 II 202 E. 6.3.1 S. 207 f.; BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 422). Jedenfalls soweit vorliegend relevant, stellen die Grundsätze des Wiener Übereinkommens zur Vertragsauslegung kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht dar (Gutachten des Internationalen Gerichtshofs [IGH] vom 9. Juli 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 S. 174 § 94; BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4c S. 238; BGE 120 Ib 360 E. 2c S. 365). Sie sind deshalb für die Auslegung des DBA CH-FR, des Zusatzprotokolls DBA CH-FR sowie der Vereinbarung 2014 durch hiesige rechtsanwendende Behörden zu beachten, BGE 146 II 150 S. 166 obschon Frankreich nicht Vertragsstaat des Wiener Übereinkommens ist ( BGE 145 II 339 E. 4.4.1). 5.3.2 Nach Art. 31 Abs. 1 VRK haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen. Neben dem Zusammenhang ( Art. 31 Abs. 2 VRK ) sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (Bst. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Bst. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (Bst. c) zu berücksichtigen. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK ergänzende Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl. BGE 145 II 339 E. 4.4.2; BGE 144 II 130 E. 8.2 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2; je mit Hinweisen). Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt eine Reihenfolge der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente, ohne dabei eine feste Rangordnung unter ihnen festzulegen. Den Ausgangspunkt der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bildet jedoch die gewöhnliche Bedeutung ihrer Bestimmungen ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 202 E. 6.3.1 S. 208, BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148). Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 202 E. 6.3.1 S. 208, BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags sicher ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148; BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167; BGE 141 III 495 E. 3.5.1 S. 503). Der auszulegenden Bestimmung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet BGE 146 II 150 S. 167 und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht ( BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 149; BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167). Ausserdem sind die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben gehalten, jedes Verhalten und jede Auslegung zu unterlassen, mittels welcher sie ihre vertraglichen Pflichten umgehen oder den Vertrag seines Ziels und Zwecks entleeren würden ( BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 202 E. 6.3.1 S. 208; BGE 142 II 161 E. 2.1.3 S. 167). 5.4 Bestimmungen über die Amtshilfe, wie etwa solche über den Inhalt des Amtshilfeersuchens, sind verfahrensrechtlicher Natur. Die Doppelbesteuerungsabkommen enthalten die materiellen Anforderungen an dieses Verfahren, während das interne Recht dazu dient, den Vollzug desselben in der Schweiz zu konkretisieren. Die Formulierung des Bundesgerichts, wonach das Steueramtshilfegesetz den Charakter eines Vollzugsgesetzes von verfahrensrechtlicher Natur hat, ist in diesem Sinne zu verstehen ( BGE 143 II 628 E. 4.3 S. 639 mit Hinweisen). Anderslautende Bestimmungen vorbehalten kommen sowohl die Bestimmungen des StAhiG als auch die Amtshilfebestimmungen in den Doppelbesteuerungsabkommen gemäss der bundesgerichtlichen Praxis als Verfahrensregeln unmittelbar ab Inkrafttreten zur Anwendung (vgl. BGE 123 II 134 E. 5b/bb S. 139; BGE 112 Ib 576 E. 2 S. 584 mit Hinweisen; Urteile 2A.185/2003 vom 27. Januar 2004 E. 2; 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 2a; 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002 E. 3, in: StE 2002 A 31.4 Nr. 6, StR 57/2002 S. 410). Diese unmittelbare Anwendbarkeit gilt auch für Ersuchen, die nach dem Inkrafttreten der Verfahrensregeln gestellt werden, aber Steuerperioden vor dem Inkrafttreten der Verfahrensregeln betreffen ( BGE 143 II 628 E. 4.3 S. 639 mit Hinweisen; zur Bedeutung von Art. 28 VRK in diesem Zusammenhang vgl. Urteil 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 2a; vgl. auch Urteil des EGMR G.S.B. gegen Schweiz vom 22. Dezember 2015, § 39 und 78). Den Staaten ist es allerdings unbenommen, die Amtshilfebestimmungen auf gewisse Steuerperioden einzuschränken. Sie tun dies regelmässig, indem sie in den Doppelbesteuerungsabkommen mittels Angabe eines Datums die Steuerperioden bezeichnen, für welche Amtshilfeersuchen gestellt werden können. So sehen die nach 2009 an Art. 26 OECD-MA angepassten Doppelbesteuerungsabkommen der Schweiz vor, dass nur für Steuerperioden ab einem bestimmten Datum Amtshilfe geleistet wird. Während dieses Datum in den meisten BGE 146 II 150 S. 168 Doppelbesteuerungsabkommen auf den 1. Januar des auf das Inkrafttreten folgenden Jahres festgelegt wurde (vgl. BGE 143 II 628 E. 4.3 S. 640), wählten die Vertragsstaaten des DBA CH-FR bei der Anpassung von Art. 28 DBA CH-FR den 1. Januar des auf die Unterzeichnung folgenden Jahres (1. Januar 2010; vgl. Art. 11 Abs. 3 Zusatzabkommen 2009). Diese Regel wird in Art. 2 Abs. 2 Vereinbarung 2014 wiederholt. In Bezug auf die Änderung von Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR enthält die Vereinbarung 2014 indessen eine spezielle Regel (Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014; vgl. oben E. 5.2.5), die es auszulegen gilt. 5.5 Die ESTV ist der Auffassung, dass die Beschränkung des zeitlichen Anwendungsbereichs in Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 ausschliesslich Gruppenersuchen gemäss Art. 3 lit. c StAhiG betreffe. Für alle anderen Arten von Ersuchen bestimme sich der Anwendungsbereich hingegen nach Art. 2 Abs. 2 Vereinbarung 2014, sodass beim vorliegenden Listenersuchen für Zeiträume ab dem 1. Januar 2010 Amtshilfe geleistet werden könne. 5.5.1 Nach Art. 2 Abs. 2 Vereinbarung 2014 findet die Vereinbarung 2014 grundsätzlich Anwendung auf die Informationsbegehren betreffend Kalender- oder Geschäftsjahre, die ab dem 1. Januar 2010 beginnen. Nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Vereinbarung 2014 kommt die aktuell geltende Fassung von Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR hingegen erst für Ersuchen zum Tragen, die sich auf Zeiträume ab dem 1. Februar 2013 beziehen. Der Wortlaut scheint nicht zwischen Gruppenersuchen und anderen Arten von Ersuchen zu unterscheiden. Nichtsdestotrotz ist er angesichts des gewählten Datums (1. Februar 2013) nicht restlos klar. Dieses Datum lässt nämlich erhebliche Zweifel aufkommen, ob wirklich alle Arten von Ersuchen ohne Namensangabe von der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 erfasst werden sollten. 5.5.2 Die ESTV ist der Auffassung, Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 beziehe sich nur auf Gruppenersuchen, nicht auf andere Ersuchen ohne Namensnennung. Sie begründet dies unter Rückgriff auf Ziel und Zweck der Vereinbarung 2014 ( Art. 31 Abs. 1 VRK ) sowie die Umstände des Vertragsschlusses ( Art. 32 VRK ). Ihr zufolge sollte der zeitliche Geltungsbereich der Vereinbarung 2014 mit dem Inkrafttreten der Bestimmungen über Gruppenersuchen im StAhiG koordiniert BGE 146 II 150 S. 169 werden. Anders als das DBA CH-FR, das Zusatzprotokoll DBA CH-FR und die Vereinbarung 2014 unterscheide das StAhiG ausdrücklich zwischen Gruppenersuchen und anderen Ersuchen ohne Namensangabe. 5.5.3 Den Ausführungen der ESTV kann zugestimmt werden. Der im Jahre 2011 veröffentlichte Entwurf des Steueramtshilfegesetzes hatte Gruppenersuchen zwar noch ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 4 Abs. 1 E-StAhiG; BBl 2011 6234). Allerdings war der Bundesrat schon damals davon ausgegangen, dass Gruppenanfragen aufgrund der anstehenden Überarbeitung des Kommentars der OECD zum OECD-MA in Kürze zugelassen werden mussten (vgl. Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6204 f.). Nachdem diese Überarbeitung am 17. Juli 2012 von der OECD beschlossen worden war und Gruppenersuchen damit im Kommentar der OECD zu Art. 26 OECD-MA verankert worden waren, entfernte das Parlament den Satzteil von Art. 4 Abs. 1 E-StAhiG, der Gruppenersuchen noch ausdrücklich ausgeschlossen hatte. Die rege Diskussion, die in beiden Kammern des Parlaments zu dieser Bestimmung und ihrer Anpassung geführt wurde, bestätigt, dass Gruppenersuchen nach dem Willen der Parlamentsmehrheit ab Inkrafttreten des Steueramtshilfegesetzes zulässig sein sollten (vgl. Diskussion im Ständerat, AB 2012 S 296 ff., und Diskussion im Nationalrat, AB 2012 N 1347 ff.; vgl. auch Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des Steueramtshilfegesetzes, BBl 2013 8370). Seit der Änderung vom 21. März 2014 unterscheidet das Steueramtshilfegesetz nunmehr auch dem Wortlaut nach zwischen Gruppen- und anderen Ersuchen (vgl. AS 2014 2309). Gemäss dieser Änderung gelten als Gruppenersuchen "Amtshilfeersuchen, mit welchen Informationen über mehrere Personen verlangt werden, die nach einem identischen Verhaltensmuster vorgegangen sind und anhand präziser Angaben identifizierbar sind" ( Art. 3 lit. c StAhiG ). Ein Teil der Bestimmungen über die Gruppenersuchen wurde der Klarheit halber für ab dem 1. Februar 2013 eingereichte Gruppenersuchen für anwendbar erklärt (vgl. Art. 24a Abs. 1 StAhiG ; Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des Steueramtshilfegesetzes, BBl 2013 8380). Gruppenersuchen gemäss Art. 3 lit. c StAhiG sind somit nach internem Recht erst seit dem 1. Februar 2013 zulässig. Hingegen enthielt das interne Recht keine vergleichbare Einschränkung für Einzelersuchen BGE 146 II 150 S. 170 (inkl. solcher, die in einem Listenersuchen zusammengefasst wurden), welche die betroffenen Personen zwar ohne Angabe des Namens und der Adresse, aber auf andere Weise (z.B. mittels Banknummern) individuell identifizierten (vgl. oben E. 4.3). Solche Ersuchen konnten demnach auch schon vor dem 1. Februar 2013 gestellt werden, sofern das anwendbare Doppelbesteuerungsabkommen nicht die individuelle Identifizierung mittels des Namens und der Adresse vorschrieb (vgl. zu dieser Problematik BGE 143 II 628 E. 4.2 S. 637 ff., BGE 143 II 136 E. 5.3 S. 149 ff.). Das Datum des 1. Februars 2013 ist folglich nur für Gruppenersuchen gemäss Art. 3 lit. c StAhiG von Bedeutung. 5.5.4 Eine einschränkende Auslegung von Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 trägt im Übrigen auch dem Ausnahmecharakter Rechnung, der dieser Bestimmung im Verhältnis zur Regel von Art. 2 Abs. 2 Vereinbarung 2014 zukommt. Nach Art. 2 Abs. 2 Vereinbarung 2014 gelten die Vereinbarung 2014 und die darin enthaltenen Änderungen des DBA CH-FR und des zugehörigen Protokolls für alle Informationsbegehren betreffend Kalender- oder Geschäftsjahre, die ab dem 1. Januar 2010 beginnen. Fände Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 nicht nur für Gruppen-, sondern auch für Listenersuchen Anwendung, verlöre die Regel von Art. 2 Abs. 2 Vereinbarung 2014 einen grossen Teil ihres Anwendungsbereichs an die Ausnahme von Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014. Des Weiteren gilt es Ziff. XI Abs. 4 Zusatzprotokoll DBA CH-FR zu beachten, worauf die ESTV zu Recht hinweist. Diese Bestimmung gilt für sämtliche Ersuchen, mit welchen Informationen für Steuerperioden ab dem 1. Januar 2010 verlangt werden. Sie ist Teil des Zusammenhangs der Vereinbarung 2014 und folglich bei der Auslegung dieser völkerrechtlichen Vereinbarung zu berücksichtigen ( Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK ). Ziff. XI Abs. 4 Zusatzprotokoll DBA CH-FR hält die Vertragsstaaten an, die formellen Anforderungen an die Amtshilfeersuchen nicht zu überspannen (für den Wortlaut vgl. oben E. 5.2.5). Dieser Bestimmung kann zwar kein direkter Hinweis darauf entnommen werden, dass für Zwecke von Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 zwischen Gruppen- und anderen Ersuchen ohne Namensangabe zu unterscheiden wäre. Immerhin kann daraus aber abgelesen werden, dass Ziel und Zweck der Vereinbarung 2014 darin bestand, die formellen Anforderungen an die Amtshilfe zu lockern. Eine zu extensive Auslegung BGE 146 II 150 S. 171 von Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 würde diesem Ziel und Zweck zuwiderlaufen, sofern dadurch die Amtshilfe verunmöglicht würde. 5.5.5 Diese Auslegung wird schliesslich auch durch eine Medienmitteilung vom 30. März 2016 des Staatssekretariats für internationale Finanzfragen (SIF) gestützt, welches auf der Schweizer Seite für die Verhandlung der Vereinbarung 2014 verantwortlich gezeichnet hatte. Darin informierte das SIF die Öffentlichkeit über den Inhalt der Vereinbarung 2014 und äusserte sich unter anderem wie folgt: "Die Vereinbarung wird der Schweiz zudem erlauben, Gruppenanfragen aus Frankreich stattzugeben. Solche Ersuchen kommen für Sachverhalte in Frage, die ab dem 1. Februar 2013, dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, eingetreten sind." Unilaterale Äusserungen wie Pressemitteilungen einer für die Verhandlungen zuständigen Behörde sind zwar nicht den vorbereitenden Arbeiten im Sinne von Art. 32 VRK zuzurechnen (vgl. OLIVER DÖRR, in: Vienna Convention on the Law of Treaties, A Commentary, Dörr/Schmalenbach [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 32 VRK ; RICHARD GARDINER, Treaty interpretation, 2. Aufl. 2015, S. 119). Dennoch können sie im Rahmen von Art. 32 VRK als ergänzende Auslegungsmittel berücksichtigt werden, wenn sie wie hier Rückschlüsse auf die Umstände des Vertragsschlusses erlauben (vgl. Urteil des IGH vom 12. Dezember 1996, Affaire des plates-formes pétrolières [Iran gegen USA], C.I.J. Recueil 1996 S. 814 § 29; MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, N. 5 zu Art. 32 VRK ). 5.6 Die Auslegung von Art. 2 Abs. 3 Vereinbarung 2014 unter Berücksichtigung des Ziels und Zwecks der Vereinbarung 2014, ihres Zusammenhangs sowie der Umstände des Vertragsschlusses zeigt somit, dass diese Bestimmung die Anwendung von Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR alleine für Gruppenersuchen auf Informationen betreffend die Zeiträume ab dem 1. Februar 2013 beschränkt. Beim vorliegenden Ersuchen handelt es sich nicht um ein Gruppenersuchen gemäss Art. 3 lit. c StAhiG , sondern um ein Listenersuchen, bei dem die betroffenen Personen aufgrund der bekannten Banknummern einzeln identifiziert werden können (vgl. oben E. 4.5). Somit ist nach Art. 2 Abs. 2 Vereinbarung 2014 und nach Ziff. XI Abs. 3 Bst. a Zusatzprotokoll DBA CH-FR grundsätzlich BGE 146 II 150 S. 172 für Zeiträume ab dem 1. Januar 2010 Amtshilfe zu leisten, obschon das Ersuchen die betroffenen Personen auf andere Weise als durch Angabe der Namen und Adressen identifiziert. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz ist mit dem Völkerrecht schwer vereinbar. IV. Voraussichtliche Erheblichkeit und "fishing expedition" 6. Die Vorinstanz hat die Schlussverfügungen und die Editionsverfügung der ESTV aufgehoben, weil das Amtshilfeersuchen der DGFP den höheren Anforderungen für Listenersuchen nicht genüge. Die ESTV rügt, dass die Vorinstanz das Ersuchen der DGFP zu Unrecht nach den für Gruppenersuchen geltenden Kriterien geprüft habe. Selbst wenn diese Kriterien aber anwendbar seien, wären sie im vorliegenden Fall erfüllt gewesen. Das Ersuchen betreffe also voraussichtlich erhebliche Informationen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR und stelle keine unzulässige "fishing expedition" im Sinne von Ziff. XI Abs. 2 Zusatzprotokoll DBA CH-FR dar. 6.1 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Kriterien zur Abgrenzung der zulässigen Gruppenersuchen von den unzulässigen "fishing expeditions" auch auf Listenersuchen anwendbar sind. 6.1.1 Nach Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR tauschen die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten Informationen aus, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend Steuern voraussichtlich erheblich sind. Das Erfordernis der voraussichtlichen Erheblichkeit bezweckt, einen möglichst umfassenden Informationstausch zu gewährleisten, ohne den Vertragsstaaten zu erlauben, Informationen aufs Geratewohl oder Auskünfte zu verlangen, von denen wenig wahrscheinlich ist, dass sie Licht in die Steuerangelegenheiten einer bestimmten steuerpflichtigen Person bringen würden (vgl. Ziff. XI Abs. 2 Zusatzprotokoll DBA CH-FR; BGE 143 II 185 E. 3.3.1 S. 193; BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 165; BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445; Kommentar der OECD, N. 5 zu Art. 26 OECD-MA; vgl. auch DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerecht, 2015, N. 93 zu Art. 26 OECD-MA; XAVIER OBERSON, in: Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, commentaire, Danon und andere [Hrsg.], 2014, N. 35 zu Art. 26 OECD-MA). Die Voraussetzung der voraussichtlichen Erheblichkeit bildet dementsprechend eine nicht sehr hohe Hürde für ein Amtshilfeersuchen ( BGE 143 II 185 E. 3.3.2 S. 195; BGE 142 II 161 E. 2.1.1 S. 166 mit Hinweisen). BGE 146 II 150 S. 173 6.1.2 Einem Amtshilfeersuchen fehlt es an der voraussichtlichen Erheblichkeit, wenn es zur Beschaffung von Beweismitteln aufs Geratewohl und ohne konkreten Zusammenhang zu laufenden Steuerverfahren gestellt wird. Solche Amtshilfeersuchen zur Beweisausforschung werden als "fishing expeditions" bezeichnet (vgl. Definition der OECD: "demandes des renseignements dont il est peu probable qu'ils aient un lien avec une enquête ou un contrôle en cours"; Kommentar der OECD, Fassung vom 17. Juli 2012, N. 5 zu Art. 26 OECD-MA; vgl. auch Art. 7 lit. a StAhiG ; NICOLA INGLESE, Das Beweisausforschungsverbot, 2017, S. 293 ff.). Das Bundesgericht hat dieses Verständnis des Begriffs der "fishing expedition" bereits der Auslegung mehrerer Doppelbesteuerungsabkommen zugrunde gelegt (vgl. etwa BGE 143 II 628 E. 5.2 S. 642 [Norwegen], BGE 143 II 185 E. 3.3.1 S. 193, 136 E. 6.1 S. 152 ff.; BGE 141 II 436 E. 4.4.3 S. 445 [Niederlande]; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14 [Deutschland]). Auch nach dem DBA CH-FR brauchen die Vertragsstaaten für "fishing expeditions" keine Hand zu bieten (Ziff. XI Abs. 2 Zusatzprotokoll DBA CH-FR). Das Steueramtshilfegesetz hat das Prinzip von Art. 26 OECD-MA in Art. 7 lit. a StAhiG übernommen. Danach wird auf ein Amtshilfeersuchen nicht eingetreten, wenn es zum Zweck der Beweisausforschung gestellt worden ist. 6.1.3 Amtshilfeersuchen, welche die betroffenen Personen nicht namentlich identifizieren, sind nach der Rechtsprechung einer genaueren Überprüfung zu unterziehen, um "fishing expeditions" auszuschliessen (vgl. BGE 139 II 404 E. 7.2.3 S. 426 f.). Zu diesem Zweck hat das Bundesgericht unter Bezugnahme auf den Kommentar der OECD zum OECD-MA drei Kriterien entwickelt. Danach muss die ersuchende Behörde in ihrem Ersuchen (i) eine detaillierte Beschreibung der Gruppe geben, welche die spezifischen Tatsachen und Umstände beschreibt, die zum Ersuchen geführt haben; (ii) das anwendbare (Steuer-) Recht erläutern und aufzeigen, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen in der Gruppe hätten ihre Verpflichtungen nicht erfüllt, d.h. das Steuerrecht verletzt; und (iii) aufzeigen, dass die eingeforderten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen der Steuerpflichtigen der Gruppe führen können (vgl. BGE 143 II 136 E. 6.1.2 S. 157; vgl. auch BGE 143 II 628 E. 5.2 S. 642; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). BGE 146 II 150 S. 174 Das Bundesgericht hat diese Kriterien in erster Linie im Hinblick auf Gruppenersuchen gemäss Art. 3 lit. c StAhiG entwickelt (vgl. BGE 143 II 136 E. 6.1 S. 152 ff.). Allerdings hat das Bundesgericht in mehreren Urteilen erwogen, dass dieselben Kriterien aus Gründen der Kohärenz auch Anwendung finden müssen, um Listenersuchen von unzulässigen "fishing expeditions" abzugrenzen (vgl. BGE 143 II 628 E. 5.1 S. 642; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). Die gegenteilige Auffassung der ESTV, wonach Listenersuchen keine höheren Anforderungen entgegengehalten werden dürfen als Einzelersuchen, da sie auf einem stärkeren Identifikationsmerkmal (z.B. Bankkontonummer) als einem blossen Verhaltensmuster beruhen, entspricht somit nicht der aktuellen Rechtsprechung zu dieser Frage. Die ESTV stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung in diesem Punkt zur Diskussion. Das Bundesgericht hat in den genannten Entscheiden (vgl. BGE 143 II 628 E. 5.1 S. 642 und Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14) bereits geprüft, ob es angezeigt ist, die an Gruppenersuchen gestellten Anforderungen für ein Listenersuchen anzuwenden, wenn dieses die betroffenen Personen mittels eines klar bestimmten Kriteriums - wie etwa Bankkontonummern - identifiziert. Es hat diese Frage bejaht, um den potenziell erheblichen praktischen Auswirkungen von Listenersuchen Rechnung zu tragen, insbesondere wenn eine grosse Anzahl von Identifikationsmerkmalen (z.B. Bankkontonummern) auf einer solchen Liste einer Vielzahl von betroffenen Personen entspricht. Der vorliegende Fall zeigt dies nunmehr exemplarisch. Diese Praxis wurde im Übrigen auch in der Literatur als kohärent begrüsst (vgl. MATTEOTTI/WINGEIER, Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Amtshilfe in Steuerangelegenheiten aus dem zweiten Halbjahr 2018, ASA 87 S. 780). Es besteht vorliegend keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 6.2 Die für Gruppenersuchen entwickelten Kriterien sind somit für das vorliegende Ersuchen anwendbar. In einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, ob die drei Voraussetzungen erfüllt sind, welche nach der Rechtsprechung erlauben, "fishing expeditions" auszuschliessen (vgl. oben E. 6.1.3), wie dies die ESTV subsidiär geltend macht. 6.2.1 Das vorliegende Ersuchen samt den Ergänzungen, welche die DGFP auf Anfrage der ESTV nachträglich geliefert hat, enthält eine BGE 146 II 150 S. 175 Liste von Bankkonto- und andern Banknummern und stellt den konkreten Sachverhalt dar, aufgrund dessen die DGFP ihr Ersuchen gestellt hat. Es beschreibt sodann die anwendbaren steuerlichen Vorschriften und zeigt, dass die ersuchten Informationen geeignet sind, die Einhaltung dieser Vorschriften durchzusetzen. Nach vertiefter Auseinandersetzung verlangt alleine die Frage, ob das Ersuchen hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme enthält, dass die betroffenen Steuerpflichtigen ihre Verpflichtungen nicht erfüllt haben. 6.2.2 Nach der Rechtsprechung hat die ersuchende Behörde Tatsachen vorzubringen, die auf ein gesetzeswidriges Verhalten der Personen hindeuten, die der Gruppe bzw. der Liste angehören ( BGE 143 II 628 E. 5.2 S. 642; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 lit. g der Verordnung vom 23. November 2016 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfeverordnung, StAhiV; SR 651.11] ). Es müssen konkrete Anhaltspunkte für eine Missachtung steuerrechtlicher Verpflichtungen vorliegen. Anfragen zu blossen Veranlagungszwecken ohne Verdachtsmomente werden nicht zugelassen ( BGE 143 II 136 E. 6.1.2 S. 157). Umgekehrt muss der ersuchende Staat das steuerrechtswidrige Verhalten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beweisen; konkrete Verdachtsmomente genügen (vgl. BGE 143 II 628 E. 5.2 S. 642; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). Ob die vorgebrachten Verdachtsmomente ausreichen, ist anhand einer gesamtheitlichen Betrachtung zu beurteilen. Geht es um eine Liste von potenziell steuerpflichtigen Personen, die durch Kontonummern individualisiert sind, müssen sich die Verdachtsmomente nicht auf die einzelnen Individuen beziehen, wohl aber in allgemeiner Weise auf die Personen in dieser Gruppe ( BGE 143 II 628 E. 5.4 S. 644; Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). Je nach den Umständen kann auch die Art und Weise, wie der ersuchende Staat Kenntnis von der Liste erlangt hat, ein Indiz dafür sein, dass die Kontoinhaber ihre steuerrechtlichen Verpflichtungen nicht eingehalten haben (Urteil 2C_695/ 2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.2, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). 6.2.3 Der Kommentar der OECD zum OECD-MA enthält diverse Beispiele, die bei der Abgrenzung von voraussichtlich erheblichen Ersuchen und unzulässigen "fishing expeditions" helfen sollen. Vorliegend sind deren zwei einschlägig: BGE 146 II 150 S. 176 - Ein genügender Verdacht und keine "fishing expedition" liegt vor, wenn der ersuchende Staat im Zuge einer laufenden Untersuchung gestützt auf eine Liste mit Kreditkartennummern um Auskunft über die Inhaber gewisser Kreditkarten ersucht, die von einer Bank im ersuchten Staat ausgegeben wurden und von denen der ersuchende Staat im Lichte seiner Untersuchungserkenntnisse wegen der regelmässigen Verwendung der Karten im ersuchenden Staat annimmt, dass sie Personen gehören, die im ersuchenden Staat steuerlich ansässig sind. Um die voraussichtliche Erheblichkeit der ersuchten Informationen zu belegen, muss der ersuchende Staat den ersuchten Staat nicht nur über die Kreditkartennummern, sondern auch über die vorstehend erwähnten Umstände und Untersuchungserkenntnisse unterrichten (vgl. Kommentar der OECD, N. 8 lit. f zu Art. 26 OECD-MA; BGE 143 II 628 E. 5.2 S. 643, BGE 143 II 136 E. 6.1.2 S. 155 f.; je mit Wiedergabe des Kommentars der OECD). - Kein genügender Verdacht besteht und keine Amtshilfe muss hingegen geleistet werden, wenn der ersuchende Staat vom ersuchten Staat ohne nähere Begründung verlangt, ihm die Namen, Adressen und Kontostände von im ersuchten Staat ansässigen Personen mitzuteilen, die bei einer bestimmten Bank im ersuchten Staat ein Konto haben (vgl. Kommentar der OECD, N. 8.1 lit. a zu Art. 26 OECD-MA). 6.2.4 Das Bundesgericht hat bisher in folgenden Konstellationen hinreichende Verdachtsmomente angenommen: - Eine Bank hatte Kontoinhabern Schreiben gesandt, mit welchen sie über die anstehende Kündigung der Geschäftsbeziehung orientiert wurden, sollten sie nicht innert Frist das Formular "EU-Zinsbesteuerung - Ermächtigung zur freiwilligen Offenlegung" unterzeichnet zurücksenden oder der Bank ihre Steuerkonformität auf andere Art und Weise belegen. Die holländische Steuerbehörde ersuchte um Auskünfte über jene Kontoinhaber, die in den Niederlanden ansässig waren und keinen genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht hatten ( BGE 143 II 136 E. 6.3 S. 158 f.). - Ein Amtshilfeersuchen der norwegischen Steuerbehörde nannte neun Nummern von Kreditkarten, die Schweizer Finanzinstitute ausgestellt hatten. Laut dem Ersuchen waren diese Kreditkarten für Transaktionen über grosse Beträge und über lange BGE 146 II 150 S. 177 Zeiträume in derselben Region in Norwegen verwendet worden. Während die norwegische Steuerbehörde die Inhaber ähnlicher Karten dank Transaktionen im Internet bereits selbständig hatte identifizieren können, war dies für die fraglichen neun Karten nicht möglich gewesen, da diese für die Abhebung von Bargeld oder nur mittels PIN verwendet worden waren ( BGE 143 II 628 E. 5.4 S. 644 f.). - Die deutsche Steuerbehörde stellte ein Amtshilfeersuchen aufgrund einer Liste mit Kontonummern, die im Rahmen einer Strafuntersuchung gefunden worden und in einer verborgenen Datei auf dem Personal Computer einer Mitarbeiterin, nicht aber im Systembackup der Bank verzeichnet gewesen waren. In Kombination mit den weiteren Umständen, wie dem Ermittlungsverfahren bei der Bank mit anschliessender Beschlagnahme der Daten und der hohen Summe auf dem betreffenden Konto, stellte dies einen konkreten Hinweis auf Unregelmässigkeiten dar (Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.3.1, in: StE 2019 A 31.1 Nr. 14). 6.2.5 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die das Bundesgericht binden ( Art. 105 Abs. 1 BGG ; vgl. nicht publ. E. 3.1), ergeben sich aus dem Ersuchen der DGFP folgende Hinweise: - Die streitbetroffenen Listen B und C wurden von der Staatsanwaltschaft Bochum im Rahmen einer Steuerstrafuntersuchung bei Hausdurchsuchungen bei einer deutschen Gruppengesellschaft der Beschwerdegegnerin im Mai 2012 und im Juli 2013 gefunden. - Die Staatsanwaltschaft Bochum fand zudem eine Liste A, welche die Namen von 1'130 Personen auswies. Bei diesen Personen handelte es sich zu 97 % um französische Steuerpflichtige. Gegenüber einem Drittel dieser Personen hatte die DGFP im Zeitpunkt des Ersuchens bereits Untersuchungen angestrengt. Die ersten Resultate hieraus, welche ungefähr die Hälfte der eröffneten Untersuchungen beträfen, bestätigten laut DGFP, dass die betroffenen Steuerpflichtigen ihr Konto entweder nicht deklariert oder bereits zu einem früheren Zeitpunkt regularisiert gehabt hätten. - Die Listen B und C standen in einer Verbindung mit der Liste A, wurden diese Listen doch allesamt bei denselben Hausdurchsuchungen im gleichen Zusammenhang gefunden. BGE 146 II 150 S. 178 - Die Listen B und C enthielten zwar keine Namen, aber einen Domizilcode, der darauf hindeutete, dass die betroffenen Bankkunden in Frankreich ansässig waren. - Neben der bereits erwähnten Strafuntersuchung in Deutschland wird in Frankreich ein Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin und mit ihr verbundene Personen geführt. Der Beschwerdegegnerin wird dabei laut DGFP unter anderem der Aufbau eines weitreichenden Steuerfluchtsystems vorgeworfen. Die Listen B und C stammten gemäss DGFP gerade aus dem Zeitraum, der Gegenstand dieser Vorwürfe sei. 6.2.6 Diese Anhaltspunkte begründen zusammen betrachtet einen hinreichenden Verdacht auf steuerrechtswidriges Verhalten der Personen, auf die sich die Nummern auf den Listen B und C beziehen. Davon erfasst sind auch die von den acht Schlussverfügungen betroffenen Personen. Aufgrund der ersten Untersuchungsergebnisse der DGFP zur Liste A erscheint es statistisch gesehen als sehr wahrscheinlich, dass zumindest eine grosse Mehrheit der Personen auf der Liste A ihre französischen Steuerpflichten verletzt hat. Da keine qualitativen Unterschiede zwischen den Personen hinter den Listen B und C einerseits und den Personen auf der Liste A andererseits erkennbar sind, ist die Steuerunehrlichkeit der Personen auf der Liste A angesichts des Zusammenhangs unter den Listen ein Indiz für die Steuerunehrlichkeit der Personen hinter den Listen B und C. Der Umstand, dass die Listen B und C nicht die Namen der Bankkunden enthalten, legt keinen anderen Schluss nahe. Wenn wie vorliegend drei Listen zusammen gefunden werden, wovon eine Liste Bankkunden namentlich identifiziert, die im ersuchenden Staat ansässig sind und zu einem hohen Anteil ihre dortigen Steuerpflichten nicht erfüllt haben, besteht kein Anlass zur Annahme, dass es sich bezüglich der anderen beiden Listen, die nur Nummern und einen Domizilcode für Frankreich ausweisen, anders verhalten könnte. Das Fehlen von Namen auf diesen Listen wäre gar eher ein zusätzliches Indiz für ein mögliches steuerliches Fehlverhalten der betroffenen Personen. Auch der Umstand, dass die Listen B und C bei einer Hausdurchsuchung im Rahmen einer Steuerstrafuntersuchung in Deutschland gefunden wurden, stellt ein Indiz dar, das im vorliegenden Kontext zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil 2C_695/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 5.3.1). BGE 146 II 150 S. 179 6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Amtshilfeersuchen der DGFP hinreichend konkrete Verdachtsmomente für ein steuerrechtswidriges Verhalten der Personen hinter den Listen B und C - und damit der von den acht Schlussverfügungen betroffenen Personen - nennt. Beim Amtshilfeersuchen Frankreichs handelt es sich nicht um eine "fishing expedition" im Sinne von Ziff. XI Abs. 2 Zusatzprotokoll DBA CH-FR. Die ersuchten Informationen erfüllen die Voraussetzung der voraussichtlichen Erheblichkeit nach Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR. Entgegen dem Urteil der Vorinstanz steht es der Schweiz im vorliegenden Fall völkerrechtlich nicht zu, gestützt auf Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR und Ziff. XI Abs. 2 Zusatzprotokoll DBA CH-FR die Amtshilfe zu verweigern. 6.4 Soweit die Beschwerdegegnerin im Weiteren beantragt, die Sache sei zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat berücksichtigt, dass dem Ersuchen nicht nur Konto-, sondern auch andere Arten von Banknummern zugrunde lagen. Die Frage der voraussichtlichen Erheblichkeit bzw. des Vorliegens einer "fishing expedition" ist aufgrund des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts ohne Weiteres spruchreif (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG ). V. Geheimhaltungspflicht und Spezialitätsprinzip 7. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass dem Amtshilfeersuchen wegen der drohenden Verletzung der Geheimhaltungspflicht und des Spezialitätsprinzips gemäss Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR keine Folge geleistet werden dürfe. Konkret bemängelt sie, dass die DGFP nie unmissverständlich ausgeschlossen habe, dass die ersuchten Informationen an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet und schliesslich in das gegen die Beschwerdegegnerin geführte Strafverfahren eingebracht würden. Die ESTV ist der Auffassung, dass die DGFP mit ihren Zusicherungen vom 11. Juli 2017 die Zweifel an der Einhaltung des Völkerrechts ausgeräumt habe, Frankreichs guter Glaube zu vermuten sei und Amtshilfe erteilt werden müsse. 7.1 Der völkergewohnheitsrechtlich anerkannte, in Art. 26 VRK kodifizierte Grundsatz pacta sunt servanda besagt, dass ein in Kraft stehender völkerrechtlicher Vertrag die Vertragsparteien bindet und von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen ist ( BGE 143 II 136 E. 5.2.1 S. 148; BGE 142 II 35 E. 3.2 S. 38, je mit Hinweisen). Damit besteht die Vermutung, dass die Vertragsstaaten nach Treu und Glauben BGE 146 II 150 S. 180 handeln. Im Bereich der Amtshilfe in Steuersachen bedeutet diese Vermutung, dass der ersuchte Staat auf die Angaben des ersuchenden Staats vertraut (Vertrauensprinzip). Das Vertrauensprinzip schliesst indessen nicht aus, dass der ersuchte Staat vom ersuchenden Staat zusätzliche Erklärungen verlangt, wenn ernsthafte Zweifel an der Einhaltung der völkerrechtlichen Grundsätze bestehen. Die Vermutung des guten Glaubens eines Vertragsstaates kann nur aufgrund konkreter, nachgewiesener Anhaltspunkte umgestossen werden (vgl. BGE 144 II 206 E. 4.4 S. 215 mit zahlreichen Hinweisen). 7.2 Die hier einschlägige Bestimmung Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR lautet wie folgt (deutsche Übersetzung des französischen Originaltextes gemäss SR 0.672.934.91): "2. Alle Informationen, die ein Vertragsstaat nach Absatz 1 erhalten hat, sind ebenso geheim zu halten wie die aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen und dürfen nur den Personen oder Behörden (einschliesslich der Gerichte und der Verwaltungsbehörden) zugänglich gemacht werden, die mit der Veranlagung oder der Erhebung, mit der Vollstreckung oder der Strafverfolgung oder mit der Entscheidung von Rechtsmitteln hinsichtlich der in Absatz 1 genannten Steuern oder mit der Aufsicht darüber befasst sind. Diese Personen oder Behörden dürfen die Informationen nur für diese Zwecke verwenden. Sie dürfen die Informationen in einem öffentlichen Gerichtsverfahren oder in einer Gerichtsentscheidung offenlegen. Ungeachtet der vorstehenden Bestimmungen kann ein Vertragsstaat die erhaltenen Informationen für andere Zwecke verwenden, wenn solche Informationen nach dem Recht beider Staaten für solche andere Zwecke verwendet werden dürfen und die zuständige Behörde des ersuchten Staates dieser anderen Verwendung zustimmt." Wie sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, sind die Vertragsstaaten zur Geheimhaltung amtshilfeweise übermittelter Informationen verpflichtet. Sie dürfen diese Informationen keinen anderen als den in dieser Bestimmung genannten Personen und Behörden zugänglich machen. Zudem untersagt es Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR den Vertragsstaaten, amtshilfeweise übermittelte Informationen zu anderen als den in dieser Bestimmung aufgeführten Zwecken zu verwenden (sog. Spezialitätsprinzip; vgl. DANIEL HOLENSTEIN, a.a.O., N. 243 zu Art. 26 OECD-MA; XAVIER OBERSON, a.a.O., N. 93 zu Art. 26 OECD-MA; ANDREA OPEL, Trau, schau, wem - Zum Grundsatz von Treu und Glauben im internationalen Steueramtshilfeverkehr, ASA 86 S. 277 f.; vgl. auch MICHAEL ENGELSCHALK, in: Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern von Einkommen und Vermögen, BGE 146 II 150 S. 181 Lehner [Hrsg.], 6. Aufl. 2015, N. 82 zu Art. 26 OECD-MA ["Zweckbindung"]). Eine Verwendung für einen abkommensfremden Zweck kommt nur in Frage, wenn erstens die Verwendung der Informationen für andere Zwecke nach dem Recht beider Vertragsstaaten zulässig ist und zweitens die zuständige Behörde des ersuchten Staates dieser abkommensfremden Verwendung zustimmt. Geht es um die Verfolgung von Straftaten, setzt Ersteres voraus, dass die abkommensfremde Verwendung im ersuchenden Staat nach dessen Recht möglich ist und die betreffenden Straftaten nach dem Recht des ersuchten Staats (einschliesslich einschlägigen Völkerrechts) rechtshilfefähig sind (vgl. Kommentar der OECD, N. 12.3 zu Art. 26 OECD-MA; ANA DOURADO, in: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Reimer und andere [Hrsg.], Bd. II, 4. Aufl. 2015, N. 267 zu Art. 26 OECD-MA; DANIEL HOLENSTEIN, a.a.O., N. 268 ff. zu Art. 26 OECD-MA). 7.3 Erkennt der ersuchte Staat konkrete Anzeichen dafür, dass der ersuchende Staat übermittelte Informationen anderen als den in Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR genannten Personen und Behörden zugänglich machen oder sie für einen abkommensfremden Zweck einsetzen wird, gebietet es der völkerrechtliche Grundsatz von Treu und Glauben ( Art. 26 VRK ), dass sich der ersuchte Staat zunächst an den ersuchenden Staat wendet und diesen anhält, die Einhaltung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen zuzusichern (vgl. oben E. 7.1). Macht der ersuchende Staat hinreichende Zusicherungen, ist sein guter Glaube zu vermuten. Der ersuchte Staat muss grundsätzlich auf die Aufrichtigkeit der Zusicherungen vertrauen (Vertrauensprinzip, Art. 26 VRK ; vgl. oben E. 7.1). Falls der ersuchende Staat trotz Aufforderung keine inhaltlich genügenden Zusicherungen macht oder seine Zusicherungen unglaubwürdig sind, mithin also weiterhin konkrete Anhaltspunkte für die drohende Verletzung der Geheimhaltungspflicht oder des Spezialitätsprinzips bestehen, darf der ersuchte Staat die Amtshilfe verweigern (vgl. Kommentar der OECD, N. 11 zu Art. 26 OECD-MA; vgl. auch Urteil des Finanzgerichts Köln vom 20. August 2008 2 V 1948/08 E. 3.b/bb. [1] und [3], in: Entscheidungen der Finanzgerichte [EFG] 2008 S. 1764; DONATSCH UND ANDERE, Internationale Rechtshilfe, 2. Aufl. 2015, S. 245; MICHAEL ENGELSCHALK, a.a.O., N. 38 und 112 zu Art. 26 OECD-MA; MICHAEL HENDRICKS, in: Doppelbesteuerung, Franz Wassermeyer [Hrsg.], Loseblatt, Ergänzungslieferung 2013, N. 52 zu Art. 26 OECD-MA; STEFAN OESTERHELT, Amtshilfe im internationalen Steuerrecht der Schweiz, Jusletter 12. Oktober 2009 Rz. 140). BGE 146 II 150 S. 182 7.4 Die ESTV hegte zunächst Zweifel, dass Frankreich die Geheimhaltungspflicht und das Spezialitätsprinzip einhalten würde. Gemäss dem Schreiben an die DGFP vom 1. September 2016 stützten sich diese Zweifel auf folgende konkrete Anhaltspunkte, welche die Beschwerdegegnerin der ESTV zugetragen hatte: - Gemäss Informationen der Beschwerdegegnerin sei die DGFP Privatklägerin im Justizverfahren gegen die Beschwerdegegnerin und befinde sich folglich in einem Interessenkonflikt, was die Verwendung amtshilfeweise übermittelter Informationen angehe. - Aus Gerichtsunterlagen ergebe sich, dass der französische Fiskus bereits zahlreiche Steuerinformationen an die Strafverfolgungsbehörden übermittelt habe, darunter namentlich 4'000 Dossiers zu Steuerpflichtigen, die ihre Angelegenheiten regularisiert hätten. - Die CD mit den Listen B und C sei den mit dem Strafverfahren befassten Behörden übermittelt worden. - Ein Schreiben der DGFP vom 28. August 2014 an den Richter Guillaume Daieff bezeuge die Übermittlung von Informationen zu zwölf Klienten der Beschwerdegegnerin an die Strafverfolgungsbehörden. Es werde darin gar der Anschein erweckt, dass die Justizbehörden die betreffenden Amtshilfeersuchen veranlasst hätten. - Laut den französischen Anwälten der Beschwerdegegnerin seien die französischen Steuerbehörden nach internem Recht verpflichtet, den Strafverfolgungsbehörden alle erforderlichen Informationen zu übergeben, ungeachtet des DBA CH-FR. 7.5 Zu Recht ging die ESTV in ihrer Analyse davon aus, dass die französischen Strafverfolgungs- und Strafjustizbehörden, die mit dem Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin und mit ihr verbundene Personen befasst waren, keine Behörden im Sinne von Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR darstellten und sich die Verwendung übermittelter Informationen in einem Verfahren wegen unlauteren Bank- oder Finanzgebarens ("démarchage bancaire ou financier illicite") und Geldwäscherei in einem schweren Fall mit Vortat des Steuerbetrugs ("blanchiment aggravé de fraude fiscale") nicht unter die Zwecke gemäss Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR hätte subsumieren lassen. Denn mit "Strafverfolgung [...] hinsichtlich der in [Art. 28 BGE 146 II 150 S. 183 Abs. 1 DBA CH-FR] genannten Steuern" ("poursuites concernant ces impôts") ist alleine die Ahndung der Verletzung jener Straftatbestände gemeint, welche die öffentlichen Fiskalinteressen schützen und deren Unrechtsgehalt sich in der Widerhandlung gegen die Steuergesetzgebung erschöpft (vgl. OECD, Bekämpfung der Steuerkriminalität: Die zehn zentralen Grundsätze, 2018, S. 14 Ziff. 3 und Beispielkatalog auf S. 15 Ziff. 8). Die Tatbestände Geldwäscherei und unlauteres Bank- oder Finanzgebaren fallen nicht hierunter (zum Rechtsgut hinter dem Tatbestand der Geldwäscherei vgl. BGE 145 IV 335 E. 4.5.1; vgl. auch Kommentar der OECD, Fassung vom 15. Juli 2005, N. 12.3 zu Art. 26 OECD-MA, wonach die Bekämpfung der Geldwäscherei ein abkommensfremder Zweck ist, für den die OECD empfiehlt, die Verwendung zu genehmigen). Da die zuständigen Behörden in der Schweiz (ESTV und Bundesamt für Justiz; vgl. Art. 20 Abs. 3 StAhiG ) keine abkommensfremde Verwendung genehmigt haben, ist es Frankreich nach Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR untersagt, die ersuchten Informationen an die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten oder sie im Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin zu verwenden. Da es auf jeden Fall an der erforderlichen Zustimmung der Schweiz fehlt, braucht nicht geprüft zu werden, ob die abkommensfremde Verwendung überhaupt mit dem Recht beider Vertragsstaaten vereinbar wäre (vgl. oben E. 7.2). 7.6 Angesichts der ihr damals vorliegenden, konkreten Anzeichen für drohende Verletzungen der Geheimhaltungspflicht und des Spezialitätsprinzips ist nicht zu beanstanden, dass die ESTV dem Amtshilfeersuchen der DGFP nicht umgehend entsprach, sondern von der DGFP zuerst Zusicherungen verlangte, dass die übermittelten Informationen nur Personen und Behörden gemäss Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR zugänglich gemacht und nur für die dort aufgeführten Zwecke verwendet würden. Wie sich aus den Akten ergibt, ging die ESTV dabei sogar so weit, dass sie die Amtshilfe nicht nur für den vorliegenden Fall, sondern für alle pendenten Fälle sistierte, um die DGFP zur Abgabe hinreichender Zusicherungen zu bewegen (vgl. Pressemitteilung der ESTV vom 12. Juli 2017). Solche Zusicherungen erhielt die ESTV schliesslich im Rahmen eines Briefwechsels vom 11. Juli 2017 (Verständigungslösung) und eines weiteren Schreibens der DGFP gleichen Datums. Im Rahmen der Verständigungslösung sicherte die DGFP zu, dass Frankreich die ersuchten Informationen nur im Zusammenhang mit Steuern BGE 146 II 150 S. 184 verwenden ("dans un contexte fiscal") und dabei die Vorgaben der anwendbaren Abkommen sowie des OECD-MA und des zugehörigen Kommentars einhalten werde ("dans le respect des dispositions conventionnelles applicables et de l'article 26 du Modèle de Convention OCDE ainsi que de son commentaire"). Jede Verwendung in einem anderen Zusammenhang sei der vorgängigen Genehmigung durch die zuständige ersuchte Behörde unterstellt. Ausserdem erklärte die DGFP in ihrem separaten Schreiben, dass aktuell keine Verwendung der übermittelten Informationen gegen die Beschwerdegegnerin geplant sei (für den Wortlaut der Zusicherungen vgl. oben Sachverhalt B.c). 7.7 Soweit sich die Verständigungslösung im Rahmen des DBA CH-FR hält, waren die ESTV und die DGFP als zuständige Behörden im Sinne von Art. 27 Abs. 2 und 3 DBA CH-FR zum Abschluss eines solchen Briefwechsels kompetent (zu den Grenzen von Verständigungsvereinbarungen nach Art. 27 DBA CH-FR vgl. BVGE 2010/7 E. 3.7.7, 3.7.10 und 3.7.11 S. 102 ff.; JOHN F. AVERY JONES, The relationship between the mutual agreement procedure and internal law, EC Tax Review 8/1999 S. 4 ff.; WALTER BOSS, in: Internationales Steuerrecht, 2015, N. 112 f. zu Art. 25 OECD-MA; MADELEINE SIMONEK, Problemfelder aus dem Verhältnis von Doppelbesteuerungsabkommen und Verständigungsvereinbarungen zum innerstaatlichen Recht, ASA 73 S. 118 ff.; vgl. zum Ganzen auch DRÜEN/KOFLER/SIMONEK, Bindungswirkung von generellen Verständigungsverfahren aus deutscher, österreichischer und schweizerischer Sicht, IFF Forum für Steuerrecht 2019 S. 215 ff.). Nach dieser Verständigungslösung bestehen keine Anzeichen dafür, dass Frankreich die nach dem vorliegenden Entscheid zu übermittelnden Informationen an die Behörden (Staatsanwaltschaft und Gerichte) weiterleiten wird, die mit dem Strafverfahren (inkl. allfälliger Rechtsmittelverfahren) wegen unlauteren Bank- oder Finanzgebarens ("démarchage bancaire ou financier illicite") und Geldwäscherei in einem schweren Fall mit Vortat des Steuerbetrugs ("blanchiment aggravé de fraude fiscale") befasst sind, oder sich auf andere Weise nicht nach Treu und Glauben an diesen völkerrechtlichen Vertrag halten wird. Dies gilt umso mehr, als sich die DGFP in einem separaten Schreiben desselben Datums konkret in Bezug auf das gegen die Beschwerdegegnerin gerichtete Strafverfahren verpflichtet hat. Das Bundesgericht nimmt im vorliegenden Verfahren diese Zusicherungen und Verpflichtungen des französischen Staates zur Kenntnis. Die ESTV BGE 146 II 150 S. 185 wird die französischen Behörden auf ihren Zusicherungen zu behaften haben, soweit sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, dass die ersuchten Informationen zu übermitteln sind. 7.8 Die von der Beschwerdegegnerin erwähnten Umstände und Befürchtungen, wonach Frankreich die Zusicherungen und Verpflichtungen vom 11. Juli 2017 nicht einhalten wird, sind unbegründet. 7.8.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die DGFP am 19. September 2016 von einer Schweizer Filiale der Beschwerdegegnerin verlangt hat, ihr direkt Bankdaten zu bestimmten Steuerpflichtigen zu übermitteln. Mit diesem Vorgehen hat die DGFP die Souveränität der Schweiz missachtet und das Völkerrecht verletzt. Indessen hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass aus einem völkerrechtswidrigen Versuch einer ausländischen Behörde, Daten in der Schweiz zu erheben, nicht geschlossen werden kann, dass der betreffende Staat amtshilfeweise übermittelte Daten abkommenswidrig verwenden bzw. an Behörden weiterleiten wird, die abkommensfremde Zwecke verfolgen. 7.8.2 Im Übrigen wiederholt die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen die Anhaltspunkte, welche sie bereits gegenüber der ESTV gegen die Amtshilfe vorgebracht hatte und welche gerade Anlass zu den Erkundigungen der ESTV bei der DGFP gegeben hatten. Diese Erkundigungen mündeten schliesslich in den Zusicherungen vom 11. Juli 2017. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen diese Zusicherungen und damit die Vermutung des guten Glaubens Frankreichs nicht in Zweifel zu ziehen. Tatsachen und Beweismittel, die sich erst nach dem angefochtenen Urteil ereignet haben bzw. entstanden sind, hat das Bundesgericht nicht zu beachten ( Art. 99 Abs. 1 BGG ; vgl. nicht publ. E. 3.1 mit Hinweisen). Immerhin kann aufgrund der Diskussionen an der öffentlichen Beratung darauf hingewiesen werden, dass das Tribunal de Grande Instance de Paris in seinem noch nicht rechtskräftigen Entscheid vom 20. Februar 2019 entgegen der Auffassung der DGFP Beweismittel, die nicht im Einklang mit Art. 26 OECD-MA - und damit Art. 28 DBA CH-FR, der auf Art. 26 OECD-MA basiert - standen, nicht zugelassen hat (S. 66 des genannten Urteils, abrufbar unter www.dalloz-actualite.fr/document/t-corr-paris-20-fevr-2019-n-11055092033 , abgerufen am 10. Oktober 2019). 7.9 Im Lichte der Zusicherungen in der Verständigungslösung vom 11. Juli 2017 und im Schreiben der DGFP vom selben Tage, die das BGE 146 II 150 S. 186 Bundesgericht zur Kenntnis nimmt, ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte, die darauf schliessen liessen, dass Frankreich beabsichtigte, das Spezialitätsprinzip oder die Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 28 Abs. 2 DBA CH-FR zu verletzen. Die Amtshilfe kann folglich nicht aus diesem Grund verweigert werden.

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CH_BGE

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Federation

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=2019&to_year=2019&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=99&highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-II-150%3Ade&number_of_ranks=216&azaclir=clir

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04acb65b-854b-44ab-96d3-1afd0d9421e2

de

Sachverhalt ab Seite 58 BGE 83 II 57 S. 58 A.- Das Grundkapital der Klima und Thermik AG war in 100 auf den Namen lautende Aktien zu Fr. 1000.-- zerlegt. Davon gehörten 20 dem einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft Fritz Gschwind und 80 der Orion Anlage AG, die er beherrschte und ebenfalls als einziger Verwaltungsrat leitete. Am 27. November 1951 kauften Konrad Bachmann und Walter Neukomm dem Gschwind und der Orion Anlage AG alle Aktien der Klima und Thermik AG ab. Sie wussten, dass das Grundkapital nur zur Hälfte einbezahlt war und eine Zwischenbilanz auf 31. Oktober 1951 einen Verlust von Fr. 49'055.92 ergeben hatte. Der Kaufpreis der Aktien sollte auf Grund einer von der Allgemeinen Treuhand AG auf 31. Dezember 1951 zu erstellenden Bilanz bestimmt werden. Diese ergab einen Verlust von Fr. 30'410.90. Ehe die Aktien auf die Käufer übertragen wurden, führte Gschwind am 31. Januar 1952 eine Generalversammlung durch. Sowohl seine eigenen als auch die der Orion Anlage AG gehörenden Aktien waren von ihm vertreten. Während der Versammlung leisteten ihm Bachmann und Neukomm BGE 83 II 57 S. 59 eine weitere Anzahlung an den Kaufpreis und übergab Gschwind alle Aktienzertifikate sowie das Aktienbuch dem Vertreter der Allgemeinen Treuhand AG, die als Kontrollstelle amtete. Bachmann und Neukomm wurden in den Verwaltungsrat gewählt, der jedoch auf ihren Wunsch weiterhin von Gschwind geleitet wurde. Am 2. Februar 1952 vereinbarten Gschwind und die Orion Anlage AG mit Bachmann und Neukomm, dass die Allgemeine Treuhand AG ihnen die Aktienzertifikate unbeschwert herausgebe, sobald sie den Kaufpreis vollständig bezahlt haben würden. Am 29. Mai 1952 hielten Gschwind als Vertreter zweier Aktien und Bachmann und Neukomm, die je 49 Aktien vertraten, eine ausserordentliche Generalversammlung ab, an der auch Jakob Tütsch teilnahm. Gschwind trat aus dem Verwaltungsrat aus. Zu dessen neuem Präsidenten wählte die Versammlung Bachmann, und Jakob Tütsch wurde neues Mitglied des Verwaltungsrates. Gschwind stellte seine Pflichtaktien zur Verfügung. Die Versammlung stellte hierauf fest, dass inskünftig Bachmann und Neukomm je vierzig und Tütsch zwanzig Aktien zuständen, und dass die notwendigen Indossamente auf zwanzig Aktien anzubringen seien und Tütsch alsdann als Aktionär für zwanzig Aktien in das Aktienbuch eingetragen werde. Am 27. Januar 1953 trat der Verwaltungsrat durch die Unterschriften Bachmanns und Neukomms im Namen der Gesellschaft deren Ansprüche gegen Gschwind, "insbesondere Ansprüche der Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 754 ff. OR ", an ein Konsortium ab, das sich in der Folge aus der Allega SA und achtzehn weiteren Gläubigern der Klima und Thermik AG bildete. Über die Klima und Thermik AG wurde später der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven wieder eingestellt. B.- Am 9. Dezember 1953 klagten die Allega SA und die anderen dem Konsortium angehörenden Gläubiger beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Gschwind auf Bezahlung von Fr. 58'185.30 nebst 5% Zins seit 12. November BGE 83 II 57 S. 60 1953. Unter Berufung auf Art. 754 OR und die Abtretungserklärung verlangten sie den Betrag als Ersatz für Schaden, den der Beklagte der Klima und Thermik AG durch pflichtwidriges Verhalten als Verwaltungsrat zugefügt habe. Die Forderung eines Teilbetrages von Fr. 50'000.-- begründeten sie damit, der Beklagte hätte entweder die ausstehende Hälfte des Grundkapitals von den alten Aktionären einfordern oder die Eintragung Bachmanns und Neukomms ins Aktienbuch von der Sicherstellung dieser Hälfte abhängig machen sollen. Das Handelsgericht wies am 7. Juli 1955 die Klage ab, weil es die Abtretungserklärung für ungültig hielt. Auf Berufung der Kläger hob das Bundesgericht am 24. Januar 1956 dieses Urteil auf und wies die Sache zu materieller Beurteilung an die erste Instanz zurück. Am 1. Oktober 1956 nahm das Handelsgericht davon Vormerk, dass einer der Kläger aus dem Prozess ausgeschieden sei. Es wies die Klage der verbleibenden achtzehn Kläger ab. Die Schadenersatzforderung von Fr. 50.000.-- verneinte es mit der Begründung, der Beklagte habe bei der Übertragung der Aktien auf Bachmann und Neukomm nicht nur als einziger Verwaltungsrat, sondern auch als "Universalversammlung" aller Aktionäre gehandelt, und die ausserordentliche Generalversammlung vom 29. Mai 1952 habe ohne Mitwirkung des Beklagten den Übergang von Aktien auf Bachmann und Neukomm bestätigt und die Übertragung von zwanzig Aktien auf Tütsch angeordnet, alles unter Verzicht auf Sicherstellung. Die Aktiengesellschaft könne daher für die allfällige Entwertung des Grundkapitals, weil ihr oberstes Organ sie selbst gewollt habe, niemanden belangen, auch kein Mitglied des Verwaltungsrates. Infolgedessen stehe den Klägern, die nicht ihre eigenen Ansprüche als Gläubiger, sondern nur die durch Abtretung erworbenen Ansprüche der Aktiengesellschaft geltend machten, keine Forderung gegen den Beklagten zu. C.- Die noch am Prozess beteiligten achtzehn Kläger BGE 83 II 57 S. 61 haben gegen das Urteil vom 1. Oktober 1956 die Berufung erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben und der Beklagte zu verurteilen, ihnen Fr. 50'000.--nebst Zins zu 5% seit 12. November 1953 zu bezahlen. D.- Der Beklagte hat am 14. Dezember 1956 beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen, subeventuell seien den Klägern höchstens Fr. 40'000.-- nebst 5% Zins seit Einleitung der Klage zuzusprechen. E.- Im Januar bezw. Februar 1957 haben die Kläger A. Stahel, Wanner & Co., S. Kisling & Cie. und Julius Schoch & Co. dem Bundesgericht erklärt, dass sie Berufung und Klage zurückzögen und die Vollmacht ihres Anwaltes erloschen sei. Am 15. Januar 1957 ist eine gleiche Erklärung des Klägers August Lerch beim Bundesgericht eingetroffen. Lerch hat damit die Bemerkung verbunden, der Rückzug erfolge "ohne jegliche Kostenfolge zu Lasten A. Lerch". Am 23. Januar 1957 hat er dem Bundesgericht mitgeteilt, er habe die Erklärung aus Irrtum unterschrieben, weshalb sie zu "annullieren" und ihm als ungültig zurückzugeben sei.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Abstand einer Partei beendet den Rechtsstreit ( Art. 73 Abs. 1 BZP ). Gemäss Art. 40 OG gilt diese Bestimmung auch im Berufungsverfahren. Dieses ist daher nicht nur für die Kläger Stahel, Wanner & Co., S. Kisling & Co. und Julius Schoch & Co., sondern auch für Lerch zufolge Rückzugs der Berufung beendet. Wer ein Rechtsmittel zurückzieht, kann es nicht erneuern ( BGE 74 I 282 ), auch nicht mit der Behauptung, er habe den Rückzug aus Irrtum erklärt. Unbeachtlich ist ferner, dass Lerch sich in der Rückzugserklärung gegen die Auflegung von Kosten verwahrte. Ob und inwieweit er solche zu tragen hat, ist in Anwendung BGE 83 II 57 S. 62 des Gesetzes (Art. 153 Abs. 2, 156 Abs. 1 OG) vom Gerichte zu bestimmen. 2. Die Kläger machen geltend, der Beklagte als einziger Verwaltungsrat der Klima und Thermik AG hätte die noch nicht einbezahlte Hälfte des Grundkapitals einfordern sollen, nachdem die Zwischenbilanz vom 31. Oktober 1951 den Verlust der einbezahlten anderen Hälfte ergeben habe. Durch die Unterlassung habe er seine Sorgfaltspflichten nach Art. 722 OR verletzt und die spätere Uneinbringlichkeit des ausstehenden Betrages verursacht. Dem ist nicht beizupflichten. Nach Art. 8 Ziff. 3 der Statuten war nicht der Verwaltungsrat, sondern die Generalversammlung zuständig, die Einforderung des noch nicht geleisteten Teils des Grundkapitals zu beschliessen. Dem Beklagten könnte also höchstens vorgeworfen werden, er habe die in Art. 722 Abs. 2 Ziff. 1 OR niedergelegte Pflicht der Verwaltung, die Geschäfte der Generalversammlung vorzubereiten, verletzt, nämlich dadurch, dass er der Versammlung keinen Antrag auf Einforderung stellte. Zu einem solchen Antrag bestand jedoch kein Anlass. Die Zwischenbilanz auf 31. Oktober 1951 ergab zwar einen Verlust von Fr. 49'055.92. Damit war aber erst die einbezahlte Hälfte des Grundkapitals sozusagen verloren, wogegen die Aktiven der Gesellschaft die Forderungen der Gläubiger noch ganz deckten. Zudem steht fest und wird von den Klägern anerkannt, dass die beiden damaligen Aktionäre, nämlich der Beklagte und die Orion Anlage AG, zahlungsfähig waren. Solange die Aktien ihnen gehörten, drohte daher der Klima und Thermik AG aus der Nichteinforderung der ausstehenden Hälfte des Grundkapitals kein Schaden. Übrigens war die Generalversammlung auch ohne Antrag der Verwaltung in der Lage, die Einforderung zu beschliessen. Die beiden Aktionäre waren über die Verhältnisse im Bilde, muss sich doch die Orion Anlage AG das Wissen ihres einzigen Verwaltungsrates, nämlich des Beklagten, als eigenes Wissen anrechnen lassen. Die Kläger gehen daher fehl, dem Beklagten in seiner Eigenschaft als gewesenem Verwaltungrat der Klima und BGE 83 II 57 S. 63 Thermik AG einen Vorwurf aus der Nichteinforderung der ausstehenden Hälfte des Grundkapitals zu machen, eine Unterlassung, die ihre Generalversammlung und damit sie selbst in Kenntnis der Verhältnisse gewollt haben. 3. Die Kläger werfen dem Beklagten vor, er habe seine Pflichten als Verwaltungsrat der Klima und Thermik AG auch dadurch verletzt, dass er weder von dem in Art. 3 Abs. 2 der Statuten vorbehaltenen Rechte der Verwaltung, die Zustimmung zum Übergang der Aktien ohne Angabe der Gründe zu verweigern, noch von der Möglichkeit, gemäss Art. 686 Abs. 3 OR von den Erwerbern Sicherstellung des noch nicht einbezahlten Teils des Grundkapitals zu verlangen, Gebrauch gemacht habe, obschon Bachmann und Neukomm schon damals finanziell schwach gewesen seien. Der Übergang der Aktien auf Bachmann und Neukomm ohne Sicherstellung der nicht einbezahlten Hälfte des Grundkapitals ist in Kenntnis des Sachverhaltes von allen Aktionären und damit von der Klima und Thermik AG selber gutgeheissen worden. In der Generalversammlung vom 31. Januar 1952, als die Aktien noch dem Beklagten und der Orion Anlage AG gehörten, waren es diese beiden Aktionäre, die mit der Übertragung einverstanden waren. In der Generalversammlung vom 29. Mai 1952 sodann, in welcher der Beklagte seine bis dahin noch behaltenen beiden Pflichtaktien den Erwerbern übertrug, waren es diese, nämlich Bachmann und Neukomm, welche die Rechte als Aktionäre ausübten und damit den Übergang bestätigten. Eines ausdrücklichen Beschlusses auf Genehmigung der Übertragung ohne Sicherstellung bedurfte es nicht. Indem Bachmann und Neukomm, ohne das noch nicht einbezahlte Grundkapital sichergestellt zu haben oder sicherstellen zu wollen, die Aktionärrechte ausübten, z.B. die Eintragung des Tütsch ins Aktienbuch beschlossen, bekundeten sie ihren Willen, die Übertragung der Aktien vom Beklagten und der Orion Anlage AG auf sie selbst ohne Sicherstellung zu genehmigen, deutlich genug. Der Einwand der Kläger, das sei nicht Aufgabe der Generalversammlung, BGE 83 II 57 S. 64 sondern Aufgabe der Verwaltung gewesen, hält nicht stand. Im Einverständnis des Verwaltungsrates konnte die Generalversammlung auch Beschlüsse fassen, zu denen an sich der Verwaltungsrat zuständig war; ja gemäss Art. 14 Abs. 1 der Statuten durfte und musste sie das schon dann tun, wenn auch nur ein einziges Mitglied des Verwaltungsrates es verlangte. Das Einverständnis der Verwaltung aber liegt hier vor; denn was die Generalversammlung gewollt hat, ist notwendigerweise auch von der aus den gleichen Personen bestehenden Verwaltung gebilligt worden. Die Kläger wenden ferner ein, das Verbot, im Namen eines andern mit sich selbst Rechtsgeschäfte abzuschliessen ( BGE 63 II 174 ), hätte die Genehmigung des Überganges der Aktien durch die Generalversammlung nichtig gemacht. Abgesehen davon, dass dieser Einwand, wenn begründet, auch für die Genehmigung durch die Verwaltung gälte, die Klima und Thermik AG den Beklagten und die Orion Anlage AG also nie gültig als Aktionäre aufgegeben hätte und folglich gar nicht geschädigt worden wäre, verkennen jedoch die Kläger, dass der Aktionär in der Generalversammlung in der Regel auch in eigener Sache Stimmrecht hat. Das ergibt sich daraus, dass die Bundesversammlung die gegenteilige Bestimmung, die der Entwurf des Bundesrates zur Revision der Titel 24-33 OR vorsah (Art. 693 Abs. 3), strich, weil sie darin, dass das Stimmrecht in eigener Sache vom Aktionär missbraucht werden könnte, keinen genügenden Grund sah, es allgemein auszuschliessen (Protokoll der Kommission des Ständerates II. Session S. 36, XII. Session S. 30; StenBull StR 1931 407 f., 1935 279, NatR 1935 283 f.). Nur das Verbot des Rechtsmissbrauches ( Art. 2 ZGB ) beschränkt es. Rechtsmissbrauch aber liegt nicht jedesmal vor, wenn das Interesse des Aktionärs sich nicht mit dem der Gesellschaft deckt. Daher ist die Zustimmung der Generalversammlung zum Übergang der Aktien nicht schon deshalb nichtig, weil Bachmann und Neukomm am Übergang interessiert waren, die Klima BGE 83 II 57 S. 65 und Thermik AG dagegen ein Interesse gehabt haben soll, für die noch nicht einbezahlte Hälfte des Grundkapitals die alten Aktionäre als Schuldner beizubehalten. Aus etwas anderem als aus dem Auseinandergehen der Interessen aber leiten die Kläger die behauptete Nichtigkeit der erwähnten Zustimmung nicht ab. Insbesondere behaupten sie nicht, mit der Übertragung der Aktien hätten die Beteiligten beabsichtigt, die Klima und Thermik AG um die noch nicht einbezahlte Hälfte des Grundkapitals zu bringen. Bleibt es demnach dabei, dass die Klima und Thermik AG durch die Generalversammlung als ihr oberstes Organ dem Übergang der Aktien und damit auch der Schuldpflicht für die ausstehende Hälfte des Grundkapitals vom Beklagten und der Orion Anlage AG auf Bachmann und Neukomm zugestimmt hat, so ist der Beklagte den Klägern, die nicht Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern, sondern ausschliesslich solche der Gesellschaft geltend machen, nicht zu Schadenersatz verpflichtet. Wer einer schädigenden Handlung in Kenntnis des Sachverhaltes zustimmt, erlangt nach bewährter Lehre keinen Ersatzanspruch (volenti non fit injuria), wie das Bundesgericht am 28. Januar 1957 ( BGE 83 II 56 .) schon für den Fall einer von allen Gründern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gebilligten Überbewertung von Sacheinlagen entschieden hat.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Gegenüber den Berufungsklägern S. Kisling & Cie. AG, August Lerch, Julius Schoch & Co., A. Stahel und Wanner & Co. AG wird die Sache als durch Rückzug der Berufung erledigt am Protokoll abgeschrieben. 2.- Die Berufung der übrigen Kläger wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Oktober 1956 ihnen gegenüber bestätigt.

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Sachverhalt ab Seite 233 BGE 84 II 232 S. 233 A.- Die Scheidungsklage des Ehemannes wurde in erster Instanz abgewiesen, weil er an der vom Bezirksgericht bejahten tiefen Zerrüttung der Ehe vorwiegend schuldig und daher zur Klage nicht berechtigt sei ( Art. 142 Abs. 2 ZGB ). Die Ehefrau hatte sich der Scheidung widersetzt. Vor Obergericht, an das der Kläger appellierte, schlossen die Parteien dann aber folgende Vereinbarung: "1. Die Parteien stellen ein gemeinsames Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 ZGB . 2. Der Kläger verpflichtet sich, die Liegenschaft ... der Beklagten zu übertragen. 3. Die Beklagte übernimmt die Bezahlung der heute noch ausstehenden Rechnungen für die Erstellung der Schwemmkanalisation im Maximalbetrag von Fr. 1200.--. 4. ... bis 9. ..." (Hausrat, Wohnungsräumung, Entschädigungsrente, Prozesskosten). BGE 84 II 232 S. 234 B.- Das Obergericht, dem die Parteien diese Vereinbarung unterbreiteten, fällte am 24. März 1958 folgendes Urteil: "1. Die Ehe der Parteien wird auf Grund von Art. 142 ZGB geschieden. 2. Der Kläger ist verpflichtet, die Liegenschaft ... der Beklagten zu Eigentum zu übertragen. 3. Im übrigen wird die Vereinbarung der Parteien ... genehmigt. 4. ... bis 6. ..." (Prozesskosten und Mitteilung). C.- Das Urteil wurde den Parteien am 14. April 1958 zugestellt. Am 3. Mai reichte der Kläger beim Obergericht zu Handen des Bundesgerichts eine "Berufung" ein, mit dem Antrag,

"es sei in Gutheissung der Berufung Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und vom Rückzug der Klage Vormerk zu nehmen." Die Begründung geht dahin: "Mit der Beklagten habe ich mich ausgesöhnt, und wir haben vereinbart, die eheliche Gemeinschaft fortzuführen. Demzufolge ziehe ich die Scheidungsklage zurück." Am Fusse der Berufungsschrift findet sich folgende mit dem Namenszug der Beklagten versehene Erklärung vor: "Zum Zeichen des Einverständnisses mit dem Klagerückzug unterzeichnet die Beklagte ebenfalls diese Eingabe." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Als eigentliche Berufung kann die Eingabe des Klägers nicht gelten. Denn sie zielt nicht, wie es dem Zweck dieses Rechtsmittels entspricht, auf Änderung des obergerichtlichen Urteils zu seinen Gunsten ab. Es fehlt ein Antrag im Sinne von Art. 55 lit. b OG , und es kommt denn auch eine Weiterziehung durch den Kläger gemäss den Art. 43 ff. OR gar nicht in Frage, da das obergerichtliche Urteil seinen Anträgen in allen Teilen entspricht, so dass er durch dieses Urteil in keiner Weise beschwert und daher zur Weiterziehung nicht legitimiert ist. 2. Was die Eingabe zur Geltung bringen will, ist ein Rückzug der vom Obergericht zugesprochenen Scheidungsklage. BGE 84 II 232 S. 235 In Verbindung damit gibt die Ehefrau eine Erklärung ab, die besagt, dass sie das vor Obergericht gemeinsam mit dem Ehemann gestellte Scheidungsbegehren auch ihrerseits zurückzieht. Es ist zu prüfen, ob eine in oberer kantonaler Instanz geschützte Scheidungsklage bis zum Ablauf der Berufungsfrist noch wirksam zurückgezogen werden könne, und zwar beim Bundesgericht oder zu dessen Handen bei der Vorinstanz. 3. Es ist anerkannt, dass der Rückzug einer Scheidungsklage, solange die Scheidungsfrage noch rechtshängig ist, in jeder Instanz zulässig ist. Selbst ein Ehegatte, der in oberer kantonaler Instanz mit einem solchen Begehren obgesiegt hat, kann den Klagerückzug noch in der bundesgerichtlichen Instanz erklären. Fraglich ist indessen, ob er selbst auch beim Fehlen einer Beschwernis in der Lage ist, die Angelegenheit beim Bundesgericht hängig zu machen, nur eben zum Zweck des Klagerückzuges. Das wurde in BGE 43 II 454 ff. verneint, und es wurde ausgeführt, dem rückzugswilligen Kläger bleibe nichts anderes übrig, als die durch das obergerichtliche Urteil einzig beschwerte Gegenpartei ihrerseits zur Einlegung einer rechtzeitigen Berufung im Scheidungspunkte zu veranlassen, um hierauf seine Scheidungsklage noch zurückziehen zu können. Diese Bedingung des Rückzuges war in einem spätern Fall erfüllt ( BGE 51 II 81 /82). Auch in BGE 82 II 81 ff. liess sich die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges einer in der obern kantonalen Instanz gutgeheissenen Scheidungsklage damit rechtfertigen, dass eine zulässige Berufung im Scheidungspunkt seitens der andern, mit ihrem eigenen Scheidungs- (Widerklage-)begehren vor Obergericht unterlegenen Partei vorlag. Einleitend wurde indessen die Frage aufgeworfen, ob der Klagerückzug nicht ohnehin zulässig wäre, d.h. "ob ein Scheidungskläger, der mit seinem Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine BGE 84 II 232 S. 236 Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt". Diese für das Schicksal des vorliegenden Klagerückzuges entscheidende Frage ist zu bejahen. Der im Vorentwurf des revidierten OG enthaltene Schlusspassus von Art. 55 lit. b ("... Neue Begehren sind ausgeschlossen, ausgenommen solche zum Zweck der Aufrechterhaltung der Ehe") fand zwar nicht Eingang in das Gesetz. Aber die Zulässigkeit eines diesem Zweck dienenden Klagerückzuges bis zum Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkte wurde vom Gesetzgeber nicht etwa verneint oder auch nur in Zweifel gezogen. Vielmehr hielt man, laut der Vernehmlassung des Bundesgerichts zum Vorentwurf, eine derartige Erweiterung des Bereiches der Berufung für unnötig, weil der Klagerückzug durch einfache Abstandserklärung (bei der Vorinstanz), ohne Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen könne. Nun ist aber das obere kantonale Gericht jedenfalls nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, eine nach Ausfällung und Verkündung seines Endurteils bei ihm eingehende Abstandserklärung noch zu berücksichtigen und das Urteil als hinfällig zu betrachten oder zu widerrufen. In der Lehre des Prozessrechts wird auf der einen Seite freilich die Ansicht verfochten, zwecks Aufgabe der ausgesprochenen Scheidung bedürfe es keiner Weiterziehung des Urteils, sondern das Gericht, das die Scheidung aussprach, habe einen vor Eintritt der Rechtskraft erklärten Abstand als dem Urteil nachfolgenden Grund der Prozesserledigung zu beachten (LEUCH, N. 1 zu Art. 333 der bernischen ZPO, S. 313, Zeile 14 der 3. Auflage, und N. 6 zu Art. 397). Anderseits findet sich aber die Meinung vertreten, nach Verkündung der Endentscheidung könne der Kläger sein Begehren nur in der Weise zurückziehen, dass er vor Eintritt der Rechtskraft ein ordentliches Rechtsmittel einlege und dann in der obern Instanz den Rückzug der Klage erkläre (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I 247, N. 1 zu § 36). Nach dieser Ansicht BGE 84 II 232 S. 237 bleiben lediglich abweichende prozessuale Vorschriften vorbehalten wie etwa Art. 443 Abs. 3 der Genfer ZPO, der (in der Fassung der Novelle vom 12. Februar 1944) den Rückzug eines Scheidungs- oder Trennungsbegehrens in folgender Weise erleichtert: "Tout jugement ou arrêt prononçant le divorce ou la séparation de corps sera réputé nul et non avenu si les deux parties ont, dans le délai fixé pour l'opposition, l'appel ou le recours au Tribunal fédéral, ..., déclaré renoncer au divorce ou à la séparation de corps. Cette déclaration, qui est irrévocable en ce qui concerne le jugement ou l'arrêt rendu, doit être faite par écrit et déposée auprès du greffier de la juridiction chargée de communiquer le jugement ou l'arrêt en vue de transcription." Dass in ähnlichem Sinne auch der vorliegende beidseitige Rückzug der Scheidungsklagen nach zürcherischem Prozessrecht (Gesetz oder Gerichtsgebrauch) hätte entgegengenommen werden müssen, ist nicht dargetan. Das Obergericht hat die bei ihm eingereichte "Berufung", die sich in den beidseitigen Rückzugserklärungen und dem darauf gestützten Antrag auf Aufhebung des kantonalen Urteils erschöpft, ohne dahingehende Bemerkung an das Bundesgericht geleitet. Nach Art. 56 OG war es zu keinem andern Vorgehen verpflichtet. Die Zulässigkeit eines Rückzuges der Scheidungsklage bis zum Eintritt der Rechtskraft des obergerichtlichen Scheidungsurteils, also bis zum Ablauf der Berufungs- und einer allfälligen Anschlussberufungsfrist ( Art. 54 Abs. 2 OG ), ist aber um der Aufrechterhaltung der Ehe willen als Grundsatz des materiellen Bundesrechts anzuerkennen und unabhängig von der Gestaltung des kantonalen Prozessrechts zur Geltung zu bringen. Damit dies in allen Fällen geschehen kann, ist dem Kläger (oder Widerkläger), der sein in oberer kantonaler Instanz zugesprochenes Scheidungs- oder Trennungsbegehren zurückziehen will, zu gestatten, entsprechend den für die Einreichung der Berufung geltenden Vorschriften eine dahingehende Erklärung beim kantonalen Gericht zu Handen des Bundesgerichts ( Art. 54 Abs. 1 OG ) oder direkt bei diesem ( Art. 32 Abs. 3 OG am Ende) abzugeben. Das Bundesgericht BGE 84 II 232 S. 238 hat alsdann die sich aus dem Rückzug ergebende Prozesserledigung festzustellen und die Sache demgemäss abzuschreiben, sofern das kantonale Gericht sich nicht als befugt erachtet, einer bei ihm eingegangenen Rückzugserklärung selber die ihr gebührende materiellrechtliche Folge zu geben. Derartige Rückzugserklärungen sind um ihrer eherechtlichen Bedeutung willen auch dann zuzulassen, wenn, wie im vorliegenden Falle, keine Partei durch das Urteil der obern kantonalen Instanz beschwert ist, zur Einlegung einer eigentlichen Berufung also keine Partei berechtigt wäre. Schon die Möglichkeit, dass ein obsiegender Scheidungskläger nachträglich auf seinen Scheidungsanspruch verzichten will (und gleiches gilt für blosse Trennungsklagen), rechtfertigt es hinlänglich, das kantonale Scheidungsurteil auch in einem solchen Falle nicht etwa sofort mit seiner Ausfällung oder Verkündung, sondern erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfristen nach den ordentlichen Regeln rechtskräftig werden zu lassen. Diese Betrachtungsweise führt praktisch zum selben Ergebnis wie die in Deutschland zugelassene Einlegung des Rechtsmittels selbst, "lediglich zum Zwecke der Rücknahme der Scheidungsklage", wobei ausnahmsweise vom Erfordernis einer Beschwerung abgesehen wird (Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 115 S. 374/75; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 7. Auflage, § 161, Bem. V 2 a; STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, 17. Auflage, N. II B 1 zu § 511 und N. IV zu § 545 der deutschen ZPO). 4. Mit dem Scheidungsdispositiv 1, worauf allein die Eingabe der Parteien Bezug nimmt, fallen notwendigerweise auch die Dispositive 2 und 3 des obergerichtlichen Urteils dahin; denn ausserhalb der Scheidung können sie keinen selbständigen Bestand haben. Insbesondere ist Disp. 2 nur die Wiederholung eines (wohl bloss zur grundbuchlichen Vollstreckung) aus der Scheidungskonvention herausgehobenen Bestandteils derselben. Zur Klarlegung der Verhältnisse ist daher ausdrücklich der Hinfall dieser BGE 84 II 232 S. 239 durch die Scheidung bedingten Dispositive gleichfalls festzustellen, was die Parteien nicht anders wollen können, und was daher nicht über ihre richtig verstandenen Anträge hinausgeht. Die nicht angefochtenen Kostendispositive 4 und 5 bleiben dagegen bestehen. 5. Der Abstand beendet den Rechtsstreit unmittelbar. Das obergerichtliche Urteil (mit Ausnahme der Disp. 4 und 5) ist daher infolge der beidseitigen Rückzugserklärungen der Parteien ohne weiteres dahingefallen, somit in feststellendem Sinn als dahingefallen zu erklären, so dass es keines Urteils mit gestaltender Wirkung bedarf. Die Prozesserledigung ohne Urteil führt zur Abschreibung der Sache ohne öffentliche Beratung, zumal bei der im vorliegenden Falle gegebenen Einstimmigkeit ( Art. 73 BZP /40 OG in Verbindung mit Art. 60 OG , insbesondere in Anlehnung an dessen Abs. 1 lit. c). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Vom Rückzug der Klage wird Kenntnis genommen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. März 1958 als dahingefallen erklärt.

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Sachverhalt ab Seite 5 BGE 94 III 4 S. 5 In der Betreibung, die Gempeler für eine Forderung von Fr. 863.15 gegen Kneubühl führt, vollzog das Betreibungsamt Bern 2 am 21. November 1967 eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 200.--. Bei der Berechnung des Einkommens des Schuldners nahm es u.a. an, die Ehefrau des Schuldners, mit der dieser nach seinen Angaben vor der am 19. Mai 1967 erfolgten Heirat Gütertrennung vereinbart hat, habe aus ihrem Arbeitsverdienst von Fr. 750.-- einen Beitrag an die ehelichen Lasten von monatlich Fr. 200.-- zu leisten. Die Beschwerde, mit welcher der Schuldner Aufhebung oder Herabsetzung der Lohnpfändung beantragte, wurde am 7. Dezember 1967 von der untern und am 27. Dezember 1967 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner seinen Beschwerdeantrag. Er macht geltend, die Annahme einer Beitragspflicht seiner Ehefrau sei gesetzwidrig. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.

Erwägungen Erwägungen: 1. Nach Art. 192 Abs. 2 ZGB hat die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, der nach Art. 191 Ziff. 3 ZGB zu ihrem gemäss Art. 192 Abs. 1 ZGB unter den Regeln der Gütertrennung stehenden Sondergut gehört, soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden, und nach Art. 246 Abs. 1 ZGB kann der Ehemann bei Gütertrennung verlangen, dass ihm die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag leiste (vgl. zum Verhältnis zwischen Art. 192 Abs. 2 und Art. 192 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 246 ZGBBGE 63 III 108ff. Erw. 2, BGE 73 II 100 f. Erw. 2 und LEMP N. 15 zu Art. 192, N. 25 zu Art. 246 ZGB ). Die Leistungen, auf die der Ehemann nach diesen Bestimmungen BGE 94 III 4 S. 6 Anspruch hat, sind beim Vollzug einer Lohnpfändung gegen ihn als Einkünfte zu berücksichtigen, da sich im Umfang dieser Leistungen der aus seinem Lohn zu deckende Aufwand für den Unterhalt der Familie vermindert, und zwar gilt dieser Grundsatz unabhängig davon, welcher Art die in Betreibung gesetzte Forderung ist ( BGE 63 III 108 ff., BGE 79 I 116 Erw. 3, BGE 79 III 152 /153, BGE 80 III 32 , BGE 82 III 29 Erw. 2, BGE 85 I 5 /6). Die vom Rekurrenten angerufenen Art. 243 und 245 ZGB , wonach bei der Gütertrennung für voreheliche Schulden eines Ehegatten nur dieser selbst haftet und der Erwerb dem Ehegatten gehört, von dessen Arbeit er herrührt, werden durch diese Praxis nicht verletzt; denn sie macht die Ehefrau nicht für die Schulden des Mannes haftbar und stellt ihr Eigentum an ihrem Arbeitserwerb nicht in Frage, sondern beschränkt sich darauf, beim Entscheid darüber, ob und in welchem Umfang der Lohn des Ehemannes nach Art. 93 SchKG pfändbar sei, die nach Art. 192 und 246 ZGB von der Ehefrau zu erbringenden Leistungen zu seinem Einkommen zu rechnen. Das Betreibungsamt war also grundsätzlich befugt, bei der Lohnpfändung gegen den Rekurrenten die Beitragspflicht der Ehefrau zu berücksichtigen, obwohl die Betreibung eine voreheliche Schuld des Rekurrenten betrifft. 2. Im Falle der Lohnpfändung haben die Betreibungsbehörden als Vorfrage zu entscheiden, ob und wieweit die Ehefrau des Schuldners nach Art. 192 und 246 ZGB beitragspflichtig ist, sofern nicht etwa schon die zuständige Behörde im Sinne des Art. 246 Abs. 2 ZGB hierüber geurteilt hat ( BGE 63 III 110 , BGE 65 III 27 , BGE 73 III 129 oben, BGE 78 III 123 , BGE 80 III 139 oben, BGE 82 III 29 Erw. 2). Einen Verzicht des Ehemannes auf zukünftige Beiträge haben die Betreibungsbehörden zu beachten, wenn die Beitragspflicht durch Ehevertrag, zumal schon unter Brautleuten, wegbedungen wurde; eine solche Klausel ist für diese Behörden jedoch dann nicht verbindlich, wenn der Ehemann ohne einen Beitrag der Frau sog. privilegierte Unterhaltsforderungen, für die er betrieben ist, nicht zu erfüllen vermag; in einem solchen Falle verstösst die Berufung auf den Verzicht gegen die guten Sitten ( BGE 79 III 153 /154). Im übrigen bleibt den Gläubigern, die infolge des ehevertraglichen Verzichts auf Beiträge zu Verlust kommen, höchstens die Anfechtungsklage im Sinne von Art. 285 ff. SchKG vorbehalten (für Zulassung dieser KlageBGE 79 III 153in Übereinstimmung mit GMÜR, BGE 94 III 4 S. 7 2. Aufl., N. 6 a, und EGGER, 2. Aufl., N. 3/4 zu Art. 246 ZGB ; anderer Meinung namentlich LEMP N. 13 zu Art. 246 ZGB ). Ein formloser Verzicht des Ehemannes auf zukünftige Beiträge ist dagegen auf jeden Fall dann unbeachtlich, wenn er eigens zur Vereitelung einer bevorstehenden Lohnpfändung ausgesprochen wurde ( BGE 79 III 153 , BGE 60 III 57 ). Die blosse Tatsache, dass der Ehemann Beiträge bisher nicht verlangt und die Ehefrau solche auch nicht geleistet hat, kann einer Nachforderung von Beiträgen für die Vergangenheit entgegenstehen ( BGE 39 I 262 = Sep. ausg. 16 S. 73, wo § 1427 [aufgehoben durch das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957] statt § 1247 des deutschen BGB zitiert sein sollte; GMÜR N. 5, EGGER N. 4, LEMP N. 9 in Verbindung mit N. 10 zu Art. 246 ZGB ). Ein Verzicht für die Zukunft ist jedoch aus dieser Tatsache nicht abzuleiten. Im vorliegenden Falle wurde der Beitrag, den die Ehefrau des Rekurrenten aus ihrem Arbeitserwerb an die Kosten des Haushalts zu leisten hat, nicht bereits durch die zuständige Behörde im Sinne von Art. 246 Abs. 2 ZGB festgesetzt. Anderseits wurde die Beitragspflicht der Ehefrau im Ehevertrag, durch den der Rekurrent und seine Frau vor der Heirat Gütertrennung vereinbarten, nach dem Zugeständnis des Rekurrenten nicht ausdrücklich wegbedungen. Die in der Rekursschrift an das Bundesgericht aufgestellte Behauptung, der Ehevertrag sei u.a. gerade deswegen geschlossen worden, damit die Ehefrau in keiner Weise durch die vorehelichen Schulden des Rekurrenten berührt werde, und es habe dem Willen der Vertragschliessenden entsprochen, ihre Beitragspflicht auszuschliessen, ist neu. Sie ist nicht zu hören, da der Rekurrent schon im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte, sie vorzubringen ( Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG ). Im übrigen ist sie unbewiesen und überhaupt unerheblich; denn falls sie nachgewiesen wäre, hätte man es, da der Ehevertrag in diesem Punkte schweigt, nicht mit einem ehevertraglichen Ausschluss der Beitragspflicht zu tun, sondern mit einem unbeachtlichen formlosen Verzicht auf Beiträge zwecks Verhinderung künftiger Lohnpfändungen. - Neu und unerheblich ist auch die weitere Behauptung des Rekurrenten, er habe Beiträge bisher nicht verlangt. Das Betreibungsamt war demnach befugt, vorfrageweise über die Beitragspflicht der Ehefrau des Rekurrenten zu befinden. BGE 94 III 4 S. 8 3. Bei der Festsetzung des Beitrags der Ehefrau sind die gegenwärtigen Lebensbedürfnisse der Familie ( BGE 63 III 112 oben), die Mittel und die Verpflichtungen des Mannes und der Frau ( BGE 82 III 30 , BGE 63 III 111 , BGE 61 III 15 ff.) und die sonstigen Leistungen der Ehefrau für die eheliche Gemeinschaft, insbesondere für den Haushalt ( BGE 65 III 27 /28, BGE 78 III 125 unten) zu berücksichtigen (LEMP N. 20 ff. zu Art. 246 ZGB ). Der Beitrag der Frau kann unter Umständen auf die Hälfte oder sogar auf zwei Drittel ihres Verdienstes festgesetzt werden, selbst wenn nicht eine Betreibung für Unterhaltsbeiträge (vgl. hiezuBGE 78 III 121ff.) in Frage steht ( BGE 65 III 28 , BGE 73 II 101 , BGE 82 III 30 ). Der eigene Verdienst des - überschuldeten - Rekurrenten deckt nur ungefähr den Notbedarf der Familie im weitern Sinne (Notbedarf des Rekurrenten und seiner Ehefrau; Unterhaltsleistungen für die geschiedene Frau des Rekurrenten und für seinen Sohn aus erster Ehe). Die Ehefrau verdient unstreitig Fr. 750.-- pro Monat, wovon sie Fr. 245.-- für die Abzahlung von Möbeln verwendet, die sie gekauft hat. Bei dieser Sachlage ist der von den kantonalen Behörden festgesetzte Beitrag von Fr. 200.-- pro Monat nicht übersetzt, selbst wenn die Ehefrau für eine von der Krankenkasse nur teilweise bezahlte Heilbehandlung gewisse Aufwendungen zu machen hat, wie das der Rekurrent im kantonalen Verfahren behauptet hat, ohne diese Auslagen zu beziffern. Die vom Rekurrenten erwähnte Möglichkeit, dass die Ehefrau ihre Erwerbstätigkeit aufgeben oder die monatlichen Abzahlungen erhöhen könnte, ist nicht zu berücksichtigen, weil das Betreibungsamt bei der Festsetzung des pfändbaren Lohnbetrags auf die Verhältnisse zur Zeit des Pfändungsvollzugs abzustellen hat ( BGE 77 III 162 /163). Der kantonale Entscheid (der nur hinsichtlich des Beitrags der Ehefrau angefochten wurde) ist daher zu bestätigen. Die kantonalen Behörden haben das ihnen zustehende Ermessen bei der Würdigung der nach Bundesrecht zu beachtenden Umstände nicht überschritten.

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Sachverhalt ab Seite 245 BGE 117 IV 245 S. 245 A.- Venant de Suisse allemande au volant de son train routier, H., chauffeur professionnel, après avoir dormi sur une BGE 117 IV 245 S. 246 aire de stationnement, est arrivé à Genève dans la matinée du 16 novembre 1989 pour y charger de la marchandise; ayant fait une pause de 11 h 30 à 13 h 30, il reprit la route, son employeur lui ayant demandé par téléphone de se trouver à 16 h 30 à Diemtigen dans l'Oberland bernois; sur le tronçon rectiligne précédant Henniez, H. s'est assoupi au volant de son convoi de 27 tonnes, qui s'est progressivement déplacé sur la gauche, a heurté la remorque d'un train routier circulant en sens inverse, puis, partant en dérapage, a touché la roue d'un camion arrêté, avant de s'immobiliser dans un champ. Les dégâts matériels ont été considérables. Pour sa part, H. a subi plusieurs lésions, soit une fracture du fémur gauche, une fracture éclatée de la rotule gauche, une fracture du premier os du métatarse gauche, une fracture du deuxième orteil gauche ainsi que des ecchymoses au visage. Elles ont entraîné son hospitalisation jusqu'au 27 novembre 1989, puis une incapacité de travail de 100% jusqu'au 20 mai 1990, de 50% jusqu'au 5 août 1990, et de 25% pour une durée indéterminée. L'autorité cantonale a retenu que H. ne travaillait pas au moment de son jugement principalement en raison d'une jaunisse dont il n'était pas prouvé qu'elle soit en relation de causalité avec l'accident; elle a d'autre part estimé qu'il n'était pas établi que l'accusé subisse des séquelles permanentes dues au fait de l'accident. L'enquête effectuée a montré que H. n'avait pas rempli correctement son livret de travail, qu'il n'avait pas observé le temps de repos prescrit le 14 novembre 1989, et qu'il avait roulé à une vitesse excessive pour ce genre de convoi le jour de l'accident; selon les premières déclarations de l'accusé - tenues pour véridiques par l'autorité cantonale - il se sentait fatigué et il devait lutter contre le sommeil avant que ne survienne l'accident. Ses antécédents ne sont pas favorables, ayant fait l'objet de deux condamnations antérieures. B.- Le 26 octobre 1990, le Tribunal de police du district de Payerne a condamné H., pour violation grave des règles de la circulation et infractions à l'OTR, à 10 jours d'emprisonnement, ainsi qu'aux frais de la procédure, prolongeant par ailleurs le délai d'épreuve d'un sursis antérieur et décidant de maintenir au casier judiciaire une condamnation à l'amende. Par arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné. BGE 117 IV 245 S. 247 C.- Contre cet arrêt, H. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l' art. 66bis CP , applicable en tant que lex mitior ( art. 2 al. 2 CP ), il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant se plaint d'une violation du nouvel article 66bis CP, applicable aux faits de la cause en tant que lex mitior ( art. 2 al. 2 CP ). L' art. 66bis al. 1 CP prévoit que "si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renoncera à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine". Le message du Conseil fédéral a clairement exposé le but et la portée de cette disposition. "Les conséquences d'un acte punissable frappent parfois non seulement des tiers mais aussi, voire exclusivement l'auteur lui-même, à tel point que celui-ci paraît déjà suffisamment puni et qu'une condamnation serait vide de sens et inappropriée" (FF 1985 II 1028 s.). "La décision quant au caractère inapproprié de la peine dépend essentiellement de la faute de l'auteur" (FF 1985 II 1030). "L'exemption de poursuite ou de peine est soumise à la condition que l'auteur soit lui-même durement atteint par les conséquences directes de son acte" (FF 1985 II 1030); on peut donc prendre en considération les lésions corporelles ou les troubles psychiques causés par un accident, mais non pas l'obligation pour l'auteur de réparer le préjudice causé et de subir les conséquences de la procédure (FF 1985 II 1030; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB n. 2 ad art. 66bis; STRATENWERTH, Bes. Teil, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 15 No 7). "La question de savoir à quel degré l'auteur doit avoir été atteint, physiquement ou psychiquement, pour qu'une peine apparaisse inappropriée, dépend des circonstances de chaque cas particulier, dont l'appréciation appartient en dernier lieu aux autorités de poursuite pénale. Par conséquent, leur décision devra dépendre essentiellement de la gravité et de la punissabilité de l'acte et, partant, de la faute imputable à l'auteur. Plus celle-ci sera lourde, plus les conséquences touchant la personne de l'auteur devront être graves pour rendre la peine inadéquate" (FF 1985 II 1030; voir BGE 117 IV 245 S. 248 également: STRATENWERTH, op.cit., p. 15 s. Nos 8 et 9; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis). Le message du Conseil fédéral précise: "la nouvelle disposition vise des faits que l'on pourrait qualifier généralement de cas limites et pour la plupart desquels le simple sentiment de justice commande déjà que l'on renonce à toute poursuite pénale. Comme nous l'avons relevé précédemment, elle trouve sa justification première dans le fait que l'auteur est déjà suffisamment puni, autrement dit que la fonction expiatoire de la peine est déjà remplie. Il est évident que l'exemption de peine ne peut être envisagée que si la poursuite pénale se révèle inappropriée à tous les points de vue imaginables, notamment sous l'angle de la prévention spéciale et générale "..." enfin, il est permis de supposer que les cas de ce genre seront rares ou, du moins, ne feront pas partie du quotidien des autorités judiciaires" (FF 1985 II 1031 s.). Lorsque les conditions légales sont remplies, l'autorité doit procéder conformément à l' art. 66bis al. 1 CP (FF 1985 II 1032; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). Les critères d'application de l' art. 66bis al. 1 CP donnent cependant à l'autorité cantonale un large pouvoir d'appréciation (FF 1985 II 1030; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). En outre, si les conséquences de l'acte, mises en balance avec la gravité de la faute, ne sont pas telles qu'elles justifient l'application de l' art. 66bis al. 1 CP , le juge peut en tenir compte en procédant à une réduction de la peine (STRATENWERTH, op.cit., p. 16 s. No 11; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis). L' art. 66bis al. 1 CP est violé s'il n'est pas appliqué dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, s'il est appliqué dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces cas extrêmes, pour toute la variété des situations intermédiaires, le juge doit prendre sa décision en analysant les circonstances concrètes du cas d'espèce et il dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation ne doit pas substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale. Elle ne peut intervenir, en considérant que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci ne s'est pas fondée sur les critères fixés par la loi ou a fait des éléments déterminants une appréciation erronée qui constitue un abus ou un excès de son pourvoir d'appréciation ( ATF 116 IV 285 ; voir également CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 78 et les références citées). BGE 117 IV 245 S. 249 b) Selon l'autorité cantonale, l' art. 66bis CP n'est applicable que s'il existe une évidente disproportion entre les lésions directes subies à la suite de l'infraction et la peine à prononcer, abstraction faite desdites lésions; l' art. 66bis CP ne pourrait en outre trouver application que si l'auteur de l'infraction a subi des lésions exceptionnelles. Les exemples mentionnés à ce propos sont l'hémiplégie ou la cécité. L'autorité cantonale pose ainsi des conditions qui ne ressortent pas de la disposition légale et qui ne trouvent aucun point d'ancrage dans les principes développés ci-dessus (voir consid. 2a). En effet, si le message mentionne que les cas d'application de l' art. 66bis CP ne devraient pas faire partie du quotidien des tribunaux, il ne conçoit néanmoins pas cette disposition comme une disposition d'exception qui ne devrait trouver application que dans des cas tout à fait extrêmes. Il ressort des débats parlementaires que le législateur entendait limiter l'application de l'art. 66bis aux cas dans lesquels la sanction indirecte subie par l'auteur en raison des conséquences de son acte est suffisamment lourde pour qu'on puisse en attendre un effet d'amendement et de resocialisation, de sorte qu'il serait vain de prononcer une peine privative de liberté (voir CAVELTY, BO 1987 CE 365). Il a ainsi voulu amener les autorités de poursuite pénale à mettre en balance la faute commise et les conséquences subies. Il va dès lors de soi que plus la faute sera lourde plus l'atteinte devra être exceptionnelle pour justifier la mise au bénéfice de l' art. 66bis CP . Néanmoins, l'autorité cantonale ne pouvait pas en conclure que, quelle que soit la faute imputable à l'auteur, seules des conséquences extrêmes permettaient d'envisager l'application de la nouvelle disposition. Elle a donc ainsi posé des conditions excessives. Est seul relevant le fait qu'eu égard à la faute de l'auteur d'une part, et à l'atteinte directe subie par celui-ci d'autre part, une peine paraisse inappropriée au point que le simple sentiment de justice commande que l'on renonce à toute poursuite. L'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en se fondant sur des critères autres que ceux fixés par la loi. Comme cela a déjà été relevé, un large pouvoir d'appréciation est reconnu à l'autorité cantonale qui applique l' art. 66bis CP . Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral ne peut déterminer si le juge du fait a ou non abusé de ce pouvoir d'appréciation que si tous les critères déterminants pour l'application de cette disposition sont examinés dans l'arrêt attaqué. Ainsi, lorsqu'elle BGE 117 IV 245 S. 250 estime que les lésions subies par le délinquant sont suffisamment graves pour que l'application de l' art. 66bis CP ne soit pas d'emblée purement et simplement exclue, l'autorité cantonale doit dans un premier temps apprécier la culpabilité de l'auteur, en se référant aux critères de l' art. 63 CP . Dans ce cadre, elle doit examiner tous les éléments relevants, qu'ils aient trait aux circonstances de l'acte ou à la personne de l'auteur (voir ATF 117 IV 114 s.). Elle doit ensuite mettre en regard de la culpabilité les conséquences directes de l'acte pour le délinquant. Sur ce point également, la motivation doit porter sur tous les éléments déterminants pour apprécier la gravité de l'atteinte subie. Le juge doit donc mentionner les lésions corporelles et les troubles psychiques infligés à l'auteur et donner les raisons qui l'ont amené à estimer qu'eu égard à la faute commise, ces conséquences étaient ou non d'une gravité justifiant l'application de l' art. 66bis CP . Il doit mettre en balance la culpabilité du délinquant et les conséquences de l'acte avec suffisamment de précision pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler qu'il n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en choisissant soit d'exempter l'auteur de toute peine soit de se limiter à infliger une sanction moins lourde que celle justifiée par la culpabilité, abstraction faite des lésions subies. En l'espèce, l'autorité cantonale a certes décrit de manière relativement détaillée la gravité de la faute et l'importance des conséquences subies par le recourant. Elle n'a en revanche pas fait preuve de la même précision lorsqu'il s'est agi de les mettre en regard, puisqu'elle s'est alors limitée à relever que les lésions subies n'avaient rien d'exceptionnel. On doit ainsi admettre que l'arrêt attaqué n'est pas suffisamment motivé pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation. Pour cette raison également, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède, de manière plus détaillée et en vertu de critères conformes à la loi, à une mise en balance, d'une part, de la faute imputée à H. et, d'autre part, des lésions qu'il a subies lors de l'accident.

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Sachverhalt ab Seite 331 BGE 106 IV 330 S. 331 A.- Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Glarus vom 19. Juli 1977 wurde B. aus der vom Obergericht des Kantons Glarus am 17. Februar 1976 angeordneten Verwahrung im Sinne von Art. 42 StGB unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit bedingt entlassen. B. verübte während der Probezeit eine Reihe von Straftaten, namentlich Diebstähle, für die er vom Bezirksgericht Zürich mit Entscheiden vom 12. April 1978 (ein Urteil) und vom 12. Dezember 1979 (zwei Urteile) mit BGE 106 IV 330 S. 332 insgesamt 18 Monaten Gefängnis unbedingt (abzüglich insgesamt 233 Tage Untersuchungshaft) bestraft wurde. Daraufhin ordnete der Regierungsrat des Kantons Glarus die Rückversetzung des B. in die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB an. Der Beschluss wurde B. samt Begründung mit Schreiben vom 9. Juni 1980 mitgeteilt. B.- Am 15. August 1980 reichte der Rechtsanwalt von B. eine staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Rückversetzungsbeschlusses. Soweit die Beschwerdefrist versäumt sein sollte, sei sie wiederherzustellen. Der Regierungsrat des Kantons Glarus stellt in seiner Vernehmlassung den Antrag, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei wegen Offensichtlicher Verspätung nicht einzutreten.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da gegen den Beschluss des Regierungsrates betreffend Rückversetzung in die Verwahrung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht ( Art. 5 VwVG ; Art. 97, 98 lit. g, 100 lit. f e contrario OG; vgl. auch Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht sowie BGE 102 Ib 36 E. 1) ist die staatsrechtliche Beschwerde, mit der B. die Rügen der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung von Gesetzesrecht des Bundes erhebt, unzulässig ( Art. 84 Abs. 2 OG ). Die Eingabe wird als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen ( BGE 102 Ib 265 E. 1a, BGE 98 Ib 87 E. 1a). 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen ( Art. 106 Abs. 1 OG ). Nachforschungen durch die Post und bei der kantonalen Strafanstalt Regensdorf haben ergeben, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss am 10. Juni 1980 der Verwaltung der Strafanstalt und von dieser gleichentags dem Beschwerdeführer ausgehändigt wurde. Die Beschwerdeschrift hätte daher spätestens am 10. Juli 1980 der Post übergeben werden müssen. Der Brief des Regierungsrates vom 9. Juni 1980, in welchem B. der Rückversetzungsbeschluss samt Begründung mitgeteilt wurde, enthielt indessen keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Schreiben vom 17. Juli und vom 8. August 1980 ersuchte daher der von B. inzwischen beigezogene Rechtsanwalt BGE 106 IV 330 S. 333 den Regierungsrat des Kantons Glarus um Zustellung eines anfechtbaren und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheides. Am 11. August 1980 antwortete der Regierungsrat schriftlich, dass es gegen den am 9. Juni 1980 zugestellten Rückversetzungsbeschluss kein kantonales Rechtsmittel gebe. Konnte der Entscheid des Regierungsrates nicht mit einem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, so musste auf die Möglichkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, die entgegen der in der Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltenen Andeutung ein ordentliches Rechtsmittel ist, hingewiesen werden. Die in Art. 107 Abs. 3 OG vorgeschriebene Belehrung bezieht sich ja gerade auf das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Vorschrift richtet sich, soweit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid mit diesem Rechtsmittel angefochten werden kann, auch an die kantonalen Behörden. Der Beschwerdeführer konnte erst aufgrund des Schreibens des Regierungsrates vom 11. August 1980 erkennen, dass die Voraussetzungen zur Einreichung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht (Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges) erfüllt waren; indem er seine Eingabe am 15. August 1980 der Post übergab, hat er sie auf jeden Fall rechtzeitig eingereicht. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 3. B. hat während der an seine bedingte Entlassung aus der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB anschliessenden dreijährigen Probezeit eine Reihe von Straftaten, namentlich Diebstähle, verübt, für welche er in drei Urteilen zu unbedingten Gefängnisstrafen von gesamthaft 18 Monaten verurteilt wurde. Da im Falle der Verwahrung nach Art. 42 StGB anders als bei jener gemäss Art. 43 und 44 StGB die ausgefällte Strafe nicht aufgeschoben wird, sondern die Massnahme an Stelle des Vollzuges der Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe angeordnet wird, hatte die zuständige Behörde nicht zu prüfen, ob sie dem Richter den Vollzug aufgeschobener Strafen beantragen oder aber die Rückversetzung anordnen soll ( Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ). Sie konnte einzig die Rückversetzung in die Verwahrung anordnen und musste dies tun, da die ausgefällten Freiheitsstrafen für die von B. während der Probezeit begangenen Delikte drei Monate überstiegen. Obschon somit die Rückversetzung in die Verwahrung unter den gegebenen Umständen zwingend vorgeschrieben war, hätte die Vorinstanz B. vor ihrem Entscheid zumindest BGE 106 IV 330 S. 334 schriftlich anhören müssen ( BGE 102 Ib 250 , BGE 98 Ib 175 ). Die Unterlassung einer solchen Anhörung wird in der Beschwerde als Verweigerung des rechtlichen Gehörs gerügt. Da aber der Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Rückversetzung des Beschwerdeführers in die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB nach dem Gesagten kein Ermessen zustand, die Kognition des Bundesgerichts auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (s. Art. 104 lit. a und b, 105 Abs. 1 OG ) in diesem Bereich mithin nicht enger als jene der kantonalen Behörde ist, wird die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verfahren vor Bundesgericht geheilt. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, er wolle gegen die Rückversetzung rechtliche oder tatsächliche Einwände vorbringen, die vom Bundesgericht nicht oder nur in beschränktem Masse berücksichtigt werden könnten, aber geeignet seien, den Entscheid der Vorinstanz zu beeinflussen. Bei dieser Sachlage kann auch die an sich begründete Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. 4. Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag auf Aufhebung des Rückversetzungsbeschlusses damit, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 17. Februar 1976, in welchem die Verwahrung angeordnet worden war, gegen Art. 42 StGB verstosse, wie schon das Bezirksgericht Zürich in seinem Entscheid vom 12. April 1978 festgehalten habe, und dass das Bezirksgericht Zürich seinerseits auf die Anordnung der Verwahrung ausdrücklich verzichtet habe. a) Das Bezirksgericht Zürich hat in seinem Urteil vom 12. April 1978 (wie auch in jenem vom 12. Dezember 1979) von der Anordnung der Verwahrung nach Art. 42 StGB abgesehen, da es namentlich die Voraussetzung der vorsätzlichen Verübung zahlreicher Verbrechen oder Vergehen für nicht erfüllt hielt. Es fügte an, dass nach der zürcherischen Praxis die vom Obergericht des Kantons Glarus am 17. Februar 1976 angeordnete Verwahrung noch nicht angezeigt gewesen wäre. Zum glarnerischen Urteil hatte sich das Bezirksgericht Zürich indessen nicht zu äussern. Auch das Bundesgericht kann im vorliegenden Verfahren nicht prüfen, ob das obergerichtliche Urteil vom 17. Februar 1976, gegen welches B. die einschlägigen Rechtsmittel zur Verfügung standen, vor Bundesrecht stand halte. Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass Verfügungen, die in sogenannte unverzichtbare und unverjährbare BGE 106 IV 330 S. 335 Grundrechte eingreifen, noch im Vollstreckungsstadium angefochten werden können, geht schon deshalb fehl, weil der die Verwahrung anordnende Entscheid keine Verwaltungsverfügung, sondern ein formell und materiell rechtskräftiges gerichtliches Strafurteil ist. b) Dass das Bezirksgericht Zürich hinsichtlich der von ihm zu beurteilenden Straftaten nicht die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB angeordnet hat, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht unerheblich. Das Gesetz selber schreibt in Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB der zuständigen Behörde klar und eindeutig die Rückversetzung des bedingt Entlassenen in die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB vor, wenn dieser während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, für das er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Ob der Richter bei der Beurteilung der vom bedingt Entlassenen während der Probezeit verübten Straftat seinerseits erneut die Verwahrung nach Art. 42 StGB angeordnet hat - was nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig ist ( BGE 100 IV 137 , 102 IV 70, 104 IV 61) - oder ob er aus irgendwelchen Gründen darauf verzichtet hat, ist für die Frage der Rückversetzung belanglos. 5. Über den Zeitpunkt einer erneuten bedingten Entlassung des in die Verwahrung nach Art. 42 StGB zurückversetzten B. wird die zuständige Behörde später zu entscheiden haben. Dass im Falle der Rückversetzung die Mindestdauer der neuen Verwahrung "in der Regel" 5 Jahre beträgt ( Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB ), schliesst eine bedingte Entlassung aus der neuen Verwahrung vor Ablauf von 5 Jahren nicht aus ( BGE 101 Ib 32 E. 2b; vgl. auch JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42 bis 44 StGB, ZStR 93/1977 S. 220). Die - in der Beschwerde nicht ausdrücklich beanstandete - Bemerkung des Regierungsrates des Kantons Glarus in dem den Rückversetzungsbeschluss mitteilenden Schreiben vom 9. Juni 1980, dass "die Mindestdauer der neuen Verwahrung fünf Jahre beträgt", kann daher nur als orientierender Hinweis auf die gesetzliche Regel des Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB und nicht als Verfügung über die Mindestdauer der Rückversetzung verstanden werden; über diese Mindestdauer war im Rückversetzungsbeschluss nicht zu befinden. BGE 106 IV 330 S. 336

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

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Sachverhalt ab Seite 9 BGE 127 II 8 S. 9 Mit Schreiben vom 28. September 1999 wandte sich die Swisscom AG an das Bundesamt für Kommunikation und legte diesem ihren neuen Interkonnektionsdienst "Swisscom to PTS 0800 Access Service from Swisscom Payphones" vor (PTS = Provider of Telecommunication Services = Fernmeldedienstanbieter). Bei dieser Dienstleistung geht es darum, von den öffentlichen Sprechstellen (Telefonkabinen) der Swisscom AG aus den Zugang zu den 0800-Nummern (Gratisnummern) der anderen Fernmeldedienstanbieter zu gewährleisten. Die Swisscom AG ersuchte um eine Stellungnahme dazu, ob die Abgeltung für den genannten Dienst über eine Interkonnektionsvereinbarung mit kostenorientierter Ausrichtung zulässig und die Preisobergrenze des Bundesrates nicht anwendbar sei. In seiner Antwort vom 11. Oktober 1999 hielt das Bundesamt fest, für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle bestehe eine Obergrenze von (damals) 40 Rappen (gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste, Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1), wobei es sich um eine Gebühr zur Deckung der Infrastrukturkosten handle, die auch BGE 127 II 8 S. 10 in anderer Form anderen Benutzern von Gratisnummern in Rechnung gestellt werde; die Gebühr sei grundsätzlich dem Betreiber der 0800-Nummer oder im Rahmen der Interkonnektion den anderen Fernmeldedienstanbietern zur Bezahlung aufzuerlegen, wobei die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Kostenorientiertheit und der Transparenz zu berücksichtigen seien. Mit weiterem Schreiben vom 25. Oktober 1999 äusserte die Swisscom AG gewisse Zweifel an der Auffassung des Bundesamtes und bat um Erläuterung. Dieses hielt mit Antwort vom 9. November 1999 an seinem Standpunkt fest und bekräftigte, dass die Verbindung mit anderen Fernmeldedienstanbietern von öffentlichen Sprechstellen aus zur Grundversorgung gehöre und insoweit die bundesrätliche Preisobergrenze für die Kosten zwischen der Linienkarte und dem Telefonanschluss (insbesondere Infrastrukturkosten) Anwendung finde, währenddem die übrigen Kosten gänzlich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln seien. In ihrem ab 1. Januar 2000 gültigen Grundangebot im Bereich der Interkonnektion setzte die Swisscom AG für die Dienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access", d.h. für die Verbindung mit Gratisnummern anderer Fernmeldedienstanbieter von öffentlichen Sprechstellen der Swisscom AG aus, einen Preis von 29,10 Rappen pro Minute als Grundgebühr (Publifon Charge) fest, welche der Finanzierung der Infrastruktur öffentlicher Sprechstellen dient und zu den Verbindungsgebühren (Network Access Charge) hinzutritt. In der Folge reduzierte die Swisscom AG die Grundgebühr auf 24,74 Rappen pro Minute. Am 18. Februar 2000 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation ein Aufsichtsverfahren gegen die Swisscom AG. Es hielt fest, dass nach seiner Auffassung die Erhebung einer Grundgebühr von 24,74 Rappen pro Minute anstelle eines maximalen festen Zuschlages von 40 Rappen pro Anruf das Fernmelderecht und die Grundversorgungskonzession der Swisscom AG verletze. Das Bundesamt liess die Swisscom AG wissen, es erwäge, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission Aufsichtsmassnahmen vorzuschlagen, und lud die Swisscom AG zur Stellungnahme ein. Diese trug am 10. März 2000 vor, auf die fragliche Grundgebühr seien einzig die Regeln der Interkonnektion anwendbar, und beantragte die sofortige Einstellung des Aufsichtsverfahrens. Mit Novelle der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 änderte der Bundesrat unter anderem Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV und erhöhte die Preisobergrenze für den Zuschlag für die Benutzung BGE 127 II 8 S. 11 einer öffentlichen Sprechstelle neu auf 50 Rappen (AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049). Diese Revision trat am 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1055). Mit Verfügung vom 10. Mai 2000 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, die Swisscom AG verletze das Fernmelderecht sowie ihre Grundversorgungskonzession Nr. 25510000, indem sie im Rahmen ihrer Interkonnektionsdienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access" einen Zuschlag von 24,74 Rappen pro Minute als sog. Publifon Charge anstelle von höchstens 50 Rappen (40 Rappen bis zum 30. April 2000) pro Anruf verlange. Gleichzeitig hielt die Kommunikationskommission die Swisscom AG an, den festgestellten Mangel unverzüglich und rückwirkend auf den 1. Januar 2000 zu beseitigen. Der Swisscom AG wurde eine Frist von 30 Tagen eingeräumt, um das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren. Gegen diese Verfügung führt die Swisscom AG mit Eingabe vom 7. Juni 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie macht die unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, eine Verletzung des eidgenössischen Fernmelderechts sowie einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit geltend. Die Eidgenössische Kommunikationskommission schliesst in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2000 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG (SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Gemäss Art. 58 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) wacht das Bundesamt für Kommunikation darüber, dass die Konzessionäre das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten; es kann bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission verschiedene Aufsichtsmassnahmen beantragen, die von der Aufforderung zur Behebung von Mängeln bis hin zum Konzessionsentzug reichen. Nach Art. 61 Abs. 1 FMG unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. BGE 127 II 8 S. 12 Im vorliegenden Fall ist eine derartige Aufsichtsmassnahme angefochten. Es handelt sich um eine gestützt auf das Fernmeldegesetz, d.h. auf öffentliches Recht des Bundes, ergangene rechtswirksame Anordnung im Einzelfall. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-101 OG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als direkte Adressatin der angefochtenen Aufsichtsverfügung gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl. BGE 125 II 293 E. 3, insbes. E. 3c). b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, sofern nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl. Art. 104 und 105 OG ). Bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission handelt es sich zwar um eine von Bundesrat, Departement und übriger Verwaltung unabhängige Instanz (vgl. Art. 56 Abs. 2 FMG ). Sie entscheidet im Aufsichtsverfahren aber wohl nicht als richterliche Instanz; die Frage kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Strittig ist dabei, ob die Vorinstanz die Infrastrukturkosten, namentlich diejenigen, welche am Standort anfallen, genügend berücksichtigt hat bzw. ob der Anschluss von öffentlichen Sprechstellen an die Abonnementszentralen der Beschwerdeführerin bereits dem Interkonnektionsregime untersteht oder nicht. Es fragt sich, ob es sich dabei wenigstens teilweise nicht bereits um Rechtsfragen handelt, was aber ebenfalls offen bleiben kann. So oder so ist das Bundesgericht an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG ), wendet das einschlägige Bundesrecht damit von Amtes wegen an, und sind die betreffenden Streitpunkte für die vorliegend zu entscheidende Frage nicht ausschlaggebend (vgl. dazu E. 3). 2. a) Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG soll das Fernmeldegesetz unter anderem eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten. Zu diesem Zweck sieht Art. 14 FMG die Erteilung von Grundversorgungskonzessionen mit der Auflage vor, im Konzessionsgebiet die Dienste der Grundversorgung allen Bevölkerungskreisen anzubieten. Umfang und möglicher Inhalt der BGE 127 II 8 S. 13 Konzession werden in Art. 16 FMG umschrieben. Art. 17 FMG enthält Vorschriften zu den Qualitätsanforderungen und zur Preisgestaltung (vgl. dazu BBl 1996 III 1419 und 1430). Insbesondere legt der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 2 FMG für die Grundversorgung periodisch Preisobergrenzen fest; diese gelten einheitlich für das ganze Gebiet und richten sich nach der Entwicklung des Marktes. In Ausführung von Art. 17 Abs. 2 FMG hat der Bundesrat in Art. 23 FDV eine Reihe von Preisobergrenzen festgesetzt. Gemäss Art. 66 Abs. 1 FMG ist die Beschwerdeführerin bis zum 31. Dezember 2002 zur flächendeckenden Sicherstellung der Grundversorgung nach Art. 16 Abs. 1 FMG verpflichtet, wofür sie eine entsprechende Konzession erhält. Am 20. August 1999 wurde ihr denn auch die Grundversorgungskonzession Nr. 25510000 erteilt. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf Investitionsbeiträge nach Art. 19 FMG (BBl 1996 III 1419 und 1450; vgl. auch Art. 66 Abs. 1 FMG ). b) Nach Art. 16 Abs. 1 lit. c FMG ist der Grundversorgungskonzessionär insbesondere zu einer ausreichen- den Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen verpflichtet. Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt eine Preisobergrenze von 40 Rappen (bis zum 30. April 2000; vgl. ursprüngliche Fassung der Fernmeldediensteverordnung in AS 1997 S. 2833, insbes. 2839) bzw. 50 Rappen (ab 1. Mai 2000; vgl. AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049 und 1055) für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle. Im vorliegenden Zusammenhang geht es um diesen Zuschlag, wenn aus einer öffentlichen Sprechzelle der Beschwerdeführerin eine Verbindung mit einer 0800-Nummer (Gratisnummer) hergestellt wird, die ein Kunde eines anderen Fernmeldedienstanbieters betreibt. 3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die fraglichen Kosten seien ausschliesslich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln. Aufsichtsrechtliche und damit regulatorische Kontrollen und Massnahmen seien damit ausgeschlossen. Überdies bestimme die Preisobergrenze lediglich das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu den Anrufern als unmittelbaren Benutzern des Telefondienstes und nicht jenes zu anderen Fernmeldedienstanbietern. b) Vom Charakter und vom Gesetzeszweck her handelt es sich bei den gesetzlichen Preisobergrenzen um einen staatlichen Eingriff in die Tarifautonomie der Fernmeldeanbieter. Der Gesetzgeber wollte im Interesse der Konsumenten sicherstellen, dass gewisse Preise einen vorgesehenen Höchstbetrag nicht übersteigen. Dafür hat er für BGE 127 II 8 S. 14 bestimmte Dienstleistungen zwingende Preisobergrenzen festgesetzt. Der Gesetzestext äussert sich nicht ausdrücklich dazu, gegenüber wem die Preisobergrenzen gelten. Mit dem Zuschlag bei der Benutzung öffentlicher Sprechstellen sollen die Infrastrukturkosten des Fernmeldedienstanbieters, welcher die Sprechstellen unterhält, entschädigt werden. Er dient damit dem gleichen Zweck wie die fragliche sog. "Publifon Charge" der Beschwerdeführerin. Dabei ist von vornherein klar, dass die Endkonsumenten, das heisst die Anrufer als eigentliche Benutzer der angebotenen Dienstleistung, unter dem Schutz der Preisobergrenzen stehen müssen. Auf sie darf kein diese Limite übersteigender Betrag überwälzt werden. Dasselbe muss jedoch auch für die konkurrierenden Fernmeldedienstanbieter gelten: Das ganze System macht nur dann Sinn, wenn die Preisobergrenzen ebenfalls zwischen den verschiedenen Fernmeldedienstanbietern Beachtung finden. Auch die Konkurrenten der Beschwerdeführerin sind bei der Preisgestaltung ihren Kunden gegenüber daran gebunden, wobei es im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle spielt, dass die Kosten bei den Gratisnummern nicht direkt dem Anrufer als Endkonsumenten, sondern dem Betreiber der 0800-Nummer berechnet werden, welcher die Gratisnummer abonniert hat und dem Endkonsumenten zur Verfügung stellt. Die Preisobergrenzen sind damit auch im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Konkurrenten anwendbar. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zwar ein, dies führe zu einer wettbewerbsverzerrenden künstlichen Verbilligung ihrer Dienstleistung, da sie letztlich ihre Kosten nicht vollumfänglich zu decken bzw. zu überwälzen vermöge, wenn sie auch gegenüber ihren Konkurrenten an die Preisobergrenzen gebunden sei. Dies mag allenfalls zutreffen, ist hier jedoch nicht massgeblich. Entscheidend ist einzig, dass das Gesetz das System der Preisobergrenzen vorsieht, woran sich die Behörden wie auch die betroffenen Fernmeldedienstanbieter zu halten haben. Dass die Beschwerdeführerin eventuell nur unvollständig entschädigt wird, beruht auf der Regelung von Art. 19 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 FMG , wonach ihr zurzeit keine Investitionsbeiträge für unrentable Grundversorgungsdienste zustehen. Diese Regelung geht auf das eigene Einverständnis der Beschwerdeführerin zurück und dauert noch bis Ende 2002; ab dem Jahr 2003 wird sich auch die Beschwerdeführerin allfällige Ausfälle durch Investitionsbeiträge des Bundes abgelten lassen können. Zurzeit kommt es aber nicht darauf an, ob sämtliche am Standort BGE 127 II 8 S. 15 anfallenden Infrastrukturkosten mit der gesetzlichen Preisobergrenze entschädigt werden oder nicht. Daraus ergibt sich, dass diejenigen Kosten, welche am Standort der öffentlichen Sprechstelle unter Einschluss der Netzanschlusskosten (Verbindung mit der Abonnementszentrale gemäss dem Sprachgebrauch der Vorinstanz; "lokaler Switch" gemäss dem Sprachgebrauch der Beschwerdeführerin) anfallen, vom gesetzlich geregelten Zuschlag entgolten werden und lediglich die übrigen Verbindungskosten davon nicht erfasst sind und separat in Rechnung gestellt werden dürfen. Im Übrigen lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur zur Erbringung der Grundversorgungsdienste verpflichtet ist, sondern daraus selbst dann wenigstens in werbetechnischer Hinsicht profitiert, wenn sie für eine einzelne Dienstleistung nicht ganz oder nur gerade kostendeckend Rechnung stellen könnte. Das kann namentlich für die öffentlichen Sprechstellen zutreffen, die doch ein nicht unwesentliches Werbepotential für die Beschwerdeführerin mit sich bringen dürften. c) An dieser rechtlichen Beurteilung ändern auch die Regeln über die Interkonnektion nichts. aa) Gemäss Art. 3 lit. e FMG bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht. Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt ( BGE 125 II 613 E. 1a, mit weiteren Hinweisen). Mit der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll insbesondere sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich namentlich um die so genannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt ( BGE 125 II 613 E. 1b). BGE 127 II 8 S. 16 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG ; BGE 125 II 613 E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427). bb) Die Subsidiarität des staatlichen Eingriffs im Bereich der Interkonnektion muss nun aber unter dem Vorbehalt zwingender gesetzlicher Regelungen stehen. Sie kann nur insoweit gelten, als das Gesetz den Fernmeldedienstanbietern überhaupt einen Spielraum belässt, was zwar weitgehend, bei den Preisobergrenzen aber gerade nicht zutrifft. Gewiss ist es den beteiligten Unternehmungen unbenommen, in ihren Interkonnektionsvereinbarungen eine einvernehmliche Regelung über die Überwälzung von Kosten zu treffen, für welche wie beim Zuschlag für die Benützung öffentlicher Sprechstellen eine Preisobergrenze gilt. Das schliesst jedoch die weitere Gültigkeit derselben nicht aus. Im Gegenteil bleibt sie auch bei Interkonnektionsregelungen beachtlich, weshalb die für die Preisgestaltung zwingende Obergrenze auch im Interkonnektionsbereich einzuhalten ist. Ein Spielraum besteht diesfalls lediglich nach unten: Es ist nicht erforderlich, einen der Preisobergrenze entsprechenden Betrag auf die Interkonnektionspartner zu überwälzen, sondern die Dienstleistung kann auch billiger angeboten werden. Überschritten werden darf die Preisobergrenze aber nicht. d) Damit kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die im vorliegenden Verfahren fragliche Dienstleistung, die Verbindung mit einer Gratisnummer (0800-Nummer) eines anderen Fernmeldedienstanbieters von einer öffentlichen Sprechstelle der Beschwerdeführerin aus, überhaupt zum Interkonnektionsregime gehört oder nicht. Die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt so oder so, und zwar nicht nur gegenüber den Endkonsumenten, sondern auch gegenüber den konkurrierenden Fernmeldedienstanbietern. 4. a) Ist die Beschwerdeführerin an die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV in jedem Fall gebunden, rechtfertigt sich in Anwendung von Art. 58 FMG eine aufsichtsrechtliche Kontrolle darüber, ob sie die entsprechende gesetzliche Regelung einhält. b) Es ist offensichtlich, dass sich ein Preis von 24,74 Rappen pro Minute mit der gesetzlichen Preisobergrenze nicht vereinbaren lässt. Bereits ein relativ kurzes Telefongespräch von einer Dauer, die zwei Minuten nur unwesentlich übersteigt, führt zu einem höheren BGE 127 II 8 S. 17 Zuschlag, als er dem Preismaximum von 50 Rappen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV entspricht. Die Vorinstanz hat es dabei bewenden lassen, die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 lit. a FMG zu einer Behebung des festgestellten Mangels aufzufordern und sie zu verpflichten, innert 30 Tagen über die getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten. Die Beschwerdeführerin konnte sich dazu vorweg äussern. Das Vorgehen war korrekt, und das Ergebnis erweist sich gemessen am Gesetzeszweck, die kostengünstige Grundversorgung sicherzustellen, als geeignet, erforderlich und angebracht, kurz als verhältnismässig. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ursprünglich das Bundesamt für Kommunikation zur Rechtslage angefragt hat und aufgrund von dessen Antworten mit Massnahmen der Aufsichtsbehörde rechnen musste. c) Die Beschwerdeführerin hält dafür, der angefochtene Entscheid verletze sie in ihrer Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV . Es ist fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin als zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konzessionierte gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, an welcher der Bund von Gesetzes wegen die kapital- und stimmenmässige Mehrheit hält (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes, Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG [SR 784.11]; vgl. BGE 125 II 293 E. 4f S. 307 f.), überhaupt auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann (vgl. dazu etwa RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 5 Rz. 43 ff. und 84 ff.). Dies kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, da ein allfälliger Eingriff ohnehin die dafür erforderlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 36 und 94 BV ) erfüllen würde. Der Bund hat die verfassungsmässige Kompetenz zur Regelung des Fernmeldewesens und damit zur Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, wobei er insbesondere für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung zu sorgen hat ( Art. 92 BV ). Der angefochtene Entscheid beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage ( Art. 17 Abs. 2 FMG und Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV ), er verfolgt das öffentliche, schon in der Verfassung anerkannte Interesse der Gewährleistung einer kostengünstigen Grundversorgung, und er ist, wie bereits dargelegt, verhältnismässig.

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Sachverhalt ab Seite 571 BGE 138 II 570 S. 571 A. La société Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West (ci-après: Swisscom), a entrepris d'implanter une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur la parcelle n° x de la commune de La Folliaz. Ce bien-fonds est situé en zone agricole dans le secteur "Lussy", à proximité de la ligne de chemin de fer reliant Lausanne à Fribourg. A l'appui de sa demande, Swisscom a notamment produit une fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) établie le 13 novembre 2009, ainsi qu'un rapport portant sur la justification de construction du site de Lussy daté du 5 février 2010. Il ressort du dossier déposé par la requérante que le projet comporte un mât d'une hauteur de 25,01 m et de 30 à 40 cm de diamètre environ, deux supports d'antennes d'une hauteur d'environ 4 m équipés chacun de deux antennes combinées GSM/UMTS, une armoire technique d'environ 3,0 x 0,8 x 2,0 m (largeur x profondeur x hauteur) et des câbles d'alimentation nécessaires. La construction serait installée en applique d'un hangar existant sur ladite parcelle, dont la hauteur est de 8 m. Elle est destinée à assurer la couverture UMTS de la ligne CFF entre Villaz-St-Pierre et Romont, où elle est inexistante, ainsi que la couverture GSM sur ce même secteur et sur les hauts des villages de Villaz-St-Pierre et de Lussy, où elle est insuffisante. La couverture UMTS permettrait de faire la jonction entre le site SCS existant de Villaz-St-Pierre (VIPI) et le nouveau site projeté à l'entrée de Romont (ROCA) actuellement à l'étude; elle assurerait une continuité dans la liaison UMTS et garantirait une connexion sans coupure dans la transmission de données. B. Le 30 septembre 2010, la Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: le DAEC) a délivré une autorisation spéciale au projet d'antenne de Swisscom. Par décision du 27 octobre 2010, le Préfet du district de la Glâne a écarté les oppositions soulevées lors de la mise à l'enquête publique et délivré le permis de construire. BGE 138 II 570 S. 572 Les opposants déboutés ont porté leur cause devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 14 mars 2012. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et consorts demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 mars 2012 en ce sens que la décision du Préfet du district de la Glâne du 27 octobre 2010 est annulée, de même que les autorisations spéciales cantonales en rapport avec le projet, en particulier la décision de la DAEC du 30 septembre 2010. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 4. Situé dans la zone agricole, le projet d'installation de téléphonie mobile litigieux n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Il ne peut dès lors être autorisé que s'il remplit les conditions dérogatoires de l'art. 24 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ce qui est précisément contesté par les recourants. En vertu de l' art. 24 LAT , une autorisation dérogatoire peut être délivrée pour de nouvelles constructions ou installations hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions ou installations est imposée par leur destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions doivent être examinées séparément. 4.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que l'implantation d'une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur le site de Lussy était justifiée dans son principe. Le projet permettait en effet d'améliorer la couverture GSM sur la ligne CFF et sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre ainsi que d'assurer une continuité dans la liaison UMTS et une connexion sans coupure dans la transmission des données sur la ligne CFF entre les sites de Romont (ROCA) et Villaz-St-Pierre (VIPI). La nécessité de l'implantation d'une nouvelle antenne de téléphone mobile sur le site de Lussy n'est pas discutée par les recourants. Les juges cantonaux ont ensuite retenu que l'antenne litigieuse, en tant qu'elle était accolée à un hangar agricole déjà construit, était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants estiment au contraire que l'implantation d'installations de BGE 138 II 570 S. 573 téléphonie mobile hors de la zone à bâtir n'est envisageable qu'en cas d'utilisation d'un support existant; tel ne serait pas le cas en l'espèce s'agissant de la réalisation d'un nouveau mât et de cabines au sol, fût-ce à côté d'une construction existante. 4.2 L'antenne de téléphonie ici litigieuse a principalement pour but d'améliorer la couverture des communications GSM et d'assurer celle - inexistante pour l'instant - des communications UMTS sur la ligne CFF concernée. Accessoirement, elle améliorera la couverture GSM sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre. Il apparaît ainsi que l'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer Lausanne-Fribourg. Dans la mesure où la Confédération oblige les concessionnaires à assurer un service de téléphonie public pour l'ensemble de la population et dans tout le pays ( art. 92 al. 1 Cst. , art. 14 al. 1 et 16 al. 1 let. a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC; RS 784.10]), la couverture nécessaire à la téléphonie mobile vise tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non. Dès lors, pour déterminer le lieu d'implantation d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole, il est déterminant que cet emplacement ait une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée (cf. ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178). Dans ces circonstances, il apparaît que l'implantation de l'antenne litigieuse est ici imposée par sa destination au sens de l' art. 24 let. a LAT . Il convient cependant d'examiner encore - seconde condition nécessaire au régime dérogatoire de l' art. 24 LAT - si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à une telle installation ( art. 24 let. b LAT ). 4.3 Dans le cadre de l'examen de l' art. 24 let. b LAT , il faut rechercher si le lieu d'implantation prévu par l'intimée peut être considéré comme admissible. A l'intérieur de la zone agricole, on veillera en particulier à ce que l'installation ne génère pas une désaffectation importante du terrain inconstructible, ce qui irait à l'encontre de l'intérêt prépondérant à maintenir l'affectation spécifique de chaque zone. Or, le projet litigieux ne porte précisément pas préjudice à ce but. L'installation projetée n'entraînerait en effet qu'un empiètement minime sur la surface agricole, dans la mesure où la superficie utilisée pour les armoires techniques et le support d'antenne est modeste et que la construction est prévue en applique du hangar existant. Quant à la hauteur du mât (25,01 m), elle n'est pas déterminante à elle seule: la cour cantonale a retenu sur ce point que l'emplacement choisi BGE 138 II 570 S. 574 permet de diminuer l'impact visuel de l'installation, dans un milieu largement bâti et à proximité d'une importante ligne de chemin de fer, et apparaît préférable à l'érection d'un tel mât sur une parcelle agricole vierge de toute construction. De telles considérations, qui entrent dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale, ne violent pas l' art. 24 let. b LAT . S'agissant de l'utilisation des autres antennes de téléphonie mobile existantes, les recourants ne contestent pas que les mâts Orange (FR_0608C) et Sunrise (VD317-2) sis à Villaz-St-Pierre ne peuvent être mis à profit. Ils sont toutefois d'avis que les autorités intimées auraient dû prendre en considération l'antenne Orange (FR_2006A) qui se trouve à la limite des communes de Lussy et de Romont. Comme l'a relevé à bon droit le Tribunal cantonal, cette antenne, sise à 1'400 m du site litigieux, ne se situe pas dans le périmètre dans lequel un devoir de coordination existe (arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001 consid. 6c in fine) et ne saurait dès lors être un obstacle à la construction de l'installation projetée. Le Service cantonal de l'environnement (SEn) a au surplus précisé dans ses observations que l'utilisation de l'antenne FR_2006A permettrait certainement d'assurer une partie de la couverture UMTS des voies de chemin de fer, mais de manière insuffisante à rendre le site querellé inutile. Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de démontrer que l'emplacement hors de la zone à bâtir est nettement plus favorable que celui situé en zone à bâtir. La présente problématique doit être distinguée des affaires que le Tribunal fédéral a déjà tranchées et auxquelles se sont référés tant la cour cantonale que les recourants ( ATF 133 II 321 consid. 4.3.3 p. 326 s.; ATF 133 II 409 consid. 4.2 p. 418). Cette jurisprudence traitait d'antennes de téléphonie mobile sises hors de la zone à bâtir, mais destinées à couvrir la zone à bâtir. Il ressort en effet des principes fondamentaux d'aménagement du territoire (cf. art. 75 al. 2 Cst. ) que les infrastructures desservant le milieu bâti - auxquelles appartiennent les antennes de téléphonie mobile - doivent en principe être réalisées dans la zone à bâtir qu'elles desservent ( ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178; MUGGLI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, état: 2009, n° 21 ad art. 24 LAT ). Le régime dérogatoire prévu par la jurisprudence doit ainsi se comprendre dans ce contexte-là. En revanche, lorsque les installations en cause visent uniquement à desservir la zone agricole, la situation doit être envisagée différemment (cf. arrêt 1A.32/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.1 et les références). BGE 138 II 570 S. 575 4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer. L'argumentation contraire des recourants est ainsi sans portée. Pour le surplus, les autres conditions posées à l'implantation de l'antenne litigieuse sont réalisées, de sorte que l'autorisation en cause ne viole pas le droit fédéral.

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Sachverhalt ab Seite 237 BGE 122 III 237 S. 237 A.- Die Firma X. GmbH mit Sitz in Viernheim, Deutschland, schloss am 7. Mai 1986 mit dem Staat Peru bzw. mit der peruanischen Postverwaltung einen Kaufvertrag über die Lieferung einer Briefmarkendruckmaschine zum Preis von DM 8'301'800.-- sowie einer Briefsortiermaschine zum Preis von DM 6'370'000.--. Der Vertrag sah die Zahlungstermine und für den Fall, dass diese nicht eingehalten werden sollten, einen Zinssatz von 1% über dem Libor für DM vor. BGE 122 III 237 S. 238 Als sich Schwierigkeiten mit der Einhaltung der vereinbarten Zahlungstermine ergaben, ersuchte der Direktor der peruanischen Postverwaltung auf Drängen der Firma X. GmbH die Postverwaltungen verschiedener anderer Länder, Guthaben Perus aus der internationalen Postabrechnung der Firma X. GmbH zu überweisen. So forderte er mit Schreiben vom 4. März 1987 auch die Schweizerischen Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe (nachstehend: PTT) auf, den damaligen Saldo zugunsten Perus per 31. Dezember 1986 der Firma X. GmbH als Teilzahlung des fälligen Betrages aus dem Kaufvertrag auszuzahlen und künftige Saldi gleich zu behandeln, bis zur Erfüllung des Kaufvertrages, wovon ihnen die peruanische Postverwaltung Kenntnis geben werde. Die PTT leisteten daraufhin zwischen dem 27. März 1987 und dem 7. Juni 1990 acht Zahlungen in der Höhe von insgesamt DM 585'026.89 bzw. Fr. 499'527.-- an die Firma X. GmbH. Am 17./22. Mai 1990 vereinbarten die peruanische Postverwaltung und die Firma X. GmbH in einem sogenannten "Vertragsratifizierungsabkommen", dass die noch ausstehenden Zahlungen von DM 6'717'001.18 unter Aufrechterhaltung des jährlichen Zinsfusses zum Liborsatz in DM zu Lasten der Ausgleichskonten erfolgen sollten und dass die peruanische Postverwaltung dies den betreffenden ausländischen Postverwaltungen mitteilen werde. Im Dezember 1990 kam die peruanische Postverwaltung gegenüber den PTT auf ihr Schreiben vom 4. März 1987 zurück und forderte diese auf, künftige Guthaben nicht mehr an die Firma X. GmbH, sondern wiederum an sie zu bezahlen. B.- In einem direkt beim Bundesgericht anhängig gemachten Forderungsprozess stellte die Firma X. GmbH im wesentlichen die Begehren, die Schweizerische Eidgenossenschaft, PTT, sei zu verpflichten, die zur Zeit der Klageeinreichung vorhandenen und die später entstehenden Guthaben der peruanischen Postverwaltung aus internationalen Postabrechnungen der Klägerin auszuzahlen bis zur vollständigen Erlegung des vertragsgemäss geschuldeten Kaufpreises in der Höhe von DM 6'717'001.18 zuzüglich Zins und abzüglich der aus diversen Arresten erzielten Erlöse. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage, eventuell deren Abweisung. Dem Staat Peru wurde auf Antrag der Beklagten der Streit verkündet, worauf er dem Verfahren als Nebenintervenient beitrat. C.- Das Bundesgericht weist die Klage ab, soweit es darauf eintritt. BGE 122 III 237 S. 239

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht beurteilt nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG als einzige Instanz zivilrechtliche Ansprüche von Privaten oder Korporationen gegen den Bund, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt. Als zivilrechtlich gelten im Rahmen von Art. 41 OG - im Gegensatz zum weiteren Begriff des Art. 42 OG ( BGE 118 II 206 E. 2c S. 209 f., mit Hinweisen) - nur Ansprüche, die ihrer inneren Natur nach dem Bundesprivatrecht zuzuordnen sind ( BGE 103 II 314 E. 2 S. 316 f.; vgl. auch BGE 120 II 414 E. 1b). Ob eine zivilrechtliche Streitigkeit in diesem Sinne vorliegt, entscheidet sich nach dem Streitgegenstand, wie er sich aus den Anträgen und den Sachvorbringen der klagenden Partei ergibt ( BGE 119 II 398 E. 2a S. 399; BGE 115 II 237 E. 1a S. 239; vgl. auch BGE 120 II 412 E. 1b S. 414). b) Die Klägerin behauptet, gegen die Beklagte eine Forderung aus Anweisung zu haben. Durch die Anweisung wird der Angewiesene ermächtigt, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen auf Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten, und dieser, die Leistung von jenem in eigenem Namen zu erheben ( Art. 466 OR ). Es handelt sich somit um eine Doppelermächtigung, an der drei Personen beteiligt sind: der Anweisende, der Angewiesene und der Anweisungsempfänger. Zu unterscheiden sind dementsprechend drei Rechtsverhältnisse: dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen (Deckungsverhältnis), dasjenige zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) und dasjenige zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (Anweisungsverhältnis bzw. Leistungsverhältnis oder Einlösungsverhältnis). Die drei Rechtsbeziehungen sind jeweils getrennt zu betrachten. Sie brauchen nicht alle ausschliesslich privatrechtlicher Natur zu sein und sie unterstehen im internationalen Verhältnis nicht notwendigerweise derselben Rechtsordnung. Unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts ist für die Anknüpfung zu berücksichtigen, dass die Leistung des Angewiesenen als die charakteristische im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG (SR 291) gilt (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 67 zu Art. 117; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 40 zu Art. 117 IPRG ; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, N. 21 zu Art. 117; vgl. auch BGE 119 II 173 E. 2 S. 176 f.). BGE 122 III 237 S. 240 Die Anweisung kennzeichnet sich durch ihre Abstraktheit. Sie ist blosses Mittel, eine Leistung herbeizuführen; Grund und Zweck der Leistung umfasst sie nicht ( BGE 105 II 104 E. 2 S. 106). Das bedeutet insbesondere, dass der Angewiesene gegen seine Leistungspflicht im Anweisungsverhältnis weder Einreden aus dem Deckungs-, noch solche aus dem Valutaverhältnis vorbringen kann ( BGE 92 II 335 E. 3 S. 338; vgl. auch BGE 117 II 404 E. 3b S. 407 f.). Das Anweisungsverhältnis ist demnach in seinem Bestand und in seiner Rechtsnatur vom Deckungs- und vom Valutaverhältnis unabhängig. c) Wären die Sachvorbringen der Klägerin begründet, so wäre sie als Anweisungsempfängerin gegenüber der Beklagten als Angewiesener aus einem Anweisungsverhältnis forderungsberechtigt. Der Kaufvertrag der Klägerin mit dem Nebenintervenienten beschlägt einzig das Valutaverhältnis und vermag daher die Rechtsnatur des behaupteten Anweisungsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht zu beeinflussen. Für die Qualifizierung der vorliegenden Streitsache kann deshalb keine Rolle spielen, ob der Kaufvertrag deutschem oder peruanischem Recht untersteht und ob er nach der massgebenden Rechtsordnung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Ebensowenig kann massgebend sein, dass im Deckungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Nebenintervenienten ein öffentlichrechtliches Abrechnungssystem nach dem Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) besteht. Die Beklagte geht fehl, wenn sie unter Hinweis auf BGE 111 Ib 150 E. 1d S. 155 vorbringt, ihr Verhältnis zur Klägerin könne angesichts des Deckungsverhältnisses zum Nebenintervenienten nur öffentlichrechtlicher Natur sein. Das genannte Urteil betrifft den Fall einer Zession, während als Rechtsgrund der vorliegend eingeklagten Forderung eine Anweisung behauptet wird. Die Anweisung hat jedoch im Gegensatz zur Zession keine bereits bestehende Forderung zu Gegenstand, die übertragen würde und deren Rechtsnatur dabei unverändert bliebe; sie schafft vielmehr, wenn sie angenommen wird, erst eine Forderung des Anweisungsempfängers gegenüber dem Angewiesenen ( BGE 92 II 335 E. 3 S. 338). d) Die Anweisung gehört dem Privatrecht an. Die vorliegende Streitsache ist jedoch auch dann als zivilrechtliche zu qualifizieren, wenn die Anweisung als Rechtsinstitut allgemeiner Natur aufgefasst wird, das im Bereich des öffentlichen Rechts ebenfalls vorkommt. Dass die Beklagte mit der Gewährleistung der Post- und Telefonverbindungen im Inland und ins Ausland einen öffentlichen Dienst versieht und öffentlichrechtlich verfasst ist, schliesst nicht aus, dass sie privatrechtlich handeln kann. Nach der BGE 122 III 237 S. 241 Sachdarstellung in der Klage dreht sich der Streit der Parteien denn auch nicht um Dienstleistungen, welche die Beklagte im Rahmen ihrer öffentlichrechtlichen Zuständigkeiten zu erbringen hat, oder gar um hoheitliches Handeln. Sollte es zutreffen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber eine Anweisung des Nebenintervenienten angenommen hat, so kann das dadurch geschaffene Forderungsrecht vielmehr nur ein privatrechtliches sein, ist doch die Klägerin eine Privatperson, die mit der Beklagten im hier streitigen Zusammenhang in keinerlei öffentlichrechtlicher Beziehung steht. Im übrigen vermag die Beklagte auch keine öffentlichrechtlichen Normen zu benennen, welche die vorliegende Streitsache regeln würden. Ist somit aufgrund der Sachvorbringen der Klägerin von einer Zivilrechtsstreitigkeit auszugehen, so ist die direkte Klage nach Art. 41 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich zulässig. 3. Die Klägerin behauptet, der Nebenintervenient habe sie ermächtigt, in eigenem Namen Zahlungen der Beklagten entgegenzunehmen, zugleich habe er die Beklagte unwiderruflich angewiesen, seine Guthaben aus dem internationalen Postverkehr der Klägerin zu überweisen. Diese Anweisung habe die Beklagte ihr gegenüber angenommen. a) Zum Beweis ihrer eigenen Ermächtigung, Auszahlungen von Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr von anderen Postverwaltungen entgegenzunehmen, beruft sich die Klägerin zunächst auf ein sogenanntes "Vertragsratifizierungsübereinkommen" vom 17. bzw. 22. Mai 1990 zwischen dem Nebenintervenienten und ihr, worin die Vertragsparteien unter anderem bestimmt hätten, dass die Klägerin die Zahlungen für die ausstehenden DM 6'717'001.18 samt Zins zu Lasten der Ausgleichskonten der Post erhalte und die peruanische Post dies den ausländischen Postverwaltungen mitteile. Der Nebenintervenient bestreitet nicht ausdrücklich, die Klägerin damals ermächtigt zu haben, entsprechende Teilzahlungen anderer Postverwaltungen in eigenem Namen entgegenzunehmen; er macht jedoch sinngemäss geltend, die Ermächtigung sei nach dem anwendbaren peruanischen Recht nicht rechtsgültig. Ob eine rechtsgültige Ermächtigung zur Entgegennahme von Zahlungen in eigenem Namen vorliegt oder ob mangels einer solchen zum vornherein nur die Angabe einer Zahlstelle in Betracht fällt (vgl. BGE 117 II 404 E. 3d S. 407; BGE 92 II 335 E. 2 S. 337), kann offenbleiben, wenn die eingeklagte Forderung aus Anweisung aus anderen Gründen nicht besteht. BGE 122 III 237 S. 242 b) Die Ermächtigung der Beklagten zur Überweisung der Guthaben des Nebenintervenienten aus dem internationalen Postverkehr an sie leitet die Klägerin aus Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 und vom 19. Juli 1990 ab. Der Zugang des ersten Schreibens ist unbestritten. In bezug auf das zweite Schreiben behauptet die Klägerin, die Beklagte habe es jedenfalls als Beilage zu einem Brief vom 31. Juli 1990 erhalten, den sie selbst ihr gesandt habe. Die Beklagte bestreitet, dass eine derartige Sendung bei ihr eingetroffen ist, und stellt überdies auch die Echtheit des Schreibens vom 19. Juli 1990 in Frage. Der Beweis dafür, dass das umstrittene Schreiben der Beklagten zugegangen ist, obliegt der Klägerin. Sie kann sich jedoch einzig auf die Aussage ihres Geschäftsführers berufen, der am 31. Juli 1990 einen Brief an die Beklagte gerichtet und dabei das Schreiben des Nebenintervenienten vom 19. Juli 1990 beigelegt haben will. Dieser Behauptung stehen die Aussagen der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) und des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) entgegen, dass sie sich an diese Schreiben nicht zu erinnern vermögen und dass trotz Recherchen in den Archiven der Beklagten nichts gefunden worden ist, obwohl angesichts des formellen internen Dienstweges bei der Beklagten Spuren davon vorhanden sein müssten. Unter diesen Umständen ist der der Klägerin obliegende Beweis als gescheitert zu betrachten, zumal diese keinerlei Indizien für den Zugang ihres Briefs vom 31. Juli 1990 nennt und insbesondere auch ihr Geschäftsführer sich nicht an eine Reaktion der Beklagten auf die behauptete Sendung zu erinnern vermag. Es erübrigt sich daher auch, auf die Fragen der Echtheit und der allfälligen Tragweite des Schreibens vom 19. Juli 1990 näher einzugehen. Zu prüfen ist allein, ob die Klägerin die von ihr behauptete Anweisung aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 abzuleiten vermag, dessen Echtheit und Massgeblichkeit alle Parteien anerkennen. Ausgehend davon ist zu beurteilen, ob die Beklagte, wie die Klägerin geltend macht, die Anweisung im Sinne von Art. 468 Abs. 1 OR ohne Vorbehalt angenommen hat. Die Annahme bedarf der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gegenüber dem Anweisungsempfänger. Diese Erklärung kann zwar auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anweisungsempfänger aufgrund des Erklärungsverhaltens des Angewiesenen in guten Treuen davon ausgehen durfte, dieser habe sich ihm gegenüber zur Zahlung verpflichten wollen ( BGE 92 II 335 E. 4 S. 339, mit BGE 122 III 237 S. 243 Hinweis; vgl. auch 113 II 522 E. 3 S. 523; 105 II 104 E. 3d S. 109). Solange der Angewiesene kein ausdrückliches oder konkludentes Zahlungsversprechen gegenüber dem Anweisungsempfänger abgegeben hat, ist er aufgrund der Anweisung zur Zahlung bloss ermächtigt und nicht auch verpflichtet. Fehlt es an einer Annahmeerklärung des Angewiesenen, so steht daher dem Anweisungsempfänger aus der Anweisung kein Forderungsrecht zu (THOMAS KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 3 zu Art. 468 OR ; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 542 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 561 Rz. 4597 f.). c) Das Schreiben des Nebenintervenienten an die Beklagte vom 4. März 1987 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt: "Mit diesem Schreiben möchte ich Sie davon in Kenntnis setzen, dass die peruanische Postverwaltung von der deutschen Gesellschaft X. GMBH Einrichtungen bestehend aus einer Briefmarkendruckmaschine und einem automatischen Briefsortiersystem gekauft hat, um ihre Einrichtungen zu modernisieren. Deshalb wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn unser gegenwärtiger Saldo per 31. Dezember 1986 dieser Gesellschaft als Teilzahlung des per 31.12.1986 fälligen Betrages überwiesen würde. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn unsere künftigen Saldi gleich behandelt würden, wobei Sie uns über die überwiesenen Beträge informieren würden, bis zur Erfüllung unseres Vertrages, was Ihnen von unserer Verwaltung mitgeteilt würde." Daraus ergibt sich, dass der Nebenintervenient die Beklagte zwar einerseits zur Überweisung künftiger Saldi an die Klägerin bis zur Erfüllung des Vertrages, also bis zur Bezahlung des Kaufpreises ermächtigt hat, dass er aber anderseits auch ausdrücklich erklärt hat, er selbst werde der Beklagten mitteilen, wenn diese Bezahlung erfolgt sei. Das kann nur bedeuten, dass der Nebenintervenient sich den Widerruf der Ermächtigung für künftige, noch nicht ausgeführte Zahlungen ausdrücklich vorbehielt. Der Widerruf wird im Schreiben zwar mit der Erfüllung des Kaufvertrages in Verbindung gebracht. Dies ist jedoch bloss als Erklärung für das Ersuchen aufzufassen, nicht nur das gegenwärtige, sondern auch künftige Guthaben an die Klägerin zu bezahlen. Eine Beschränkung des Widerrufsvorbehalts kann darin entgegen der Ansicht der Klägerin in guten Treuen nicht gesehen werden. Der Bezug zur Erfüllung des Kaufvertrages kann insbesondere nicht in dem Sinne verstanden werden, dass damit die Beklagte verpflichtet oder auch nur ermächtigt worden wäre, sich bei einem Widerruf der BGE 122 III 237 S. 244 Zahlungsermächtigung zunächst zu erkundigen, ob der Kaufvertrag wirklich erfüllt sei, oder gar den Widerruf der Zahlungsermächtigung durch den Nebenintervenienten zu missachten mit der Begründung, dieser sei seinen Verpflichtungen aus dem Valutaverhältnis nicht nachgekommen. Eine derartige Abhängigkeit einer Anweisung vom Valutaverhältnis widerstrebt deren Natur als blosses Zahlungsmittel und kommt jedenfalls ohne besondere Vereinbarungen über entsprechende Prüfungsverpflichtungen des Angewiesenen, wie sie etwa bei Dokumentenakkreditiven in beschränktem Umfang bestehen (vgl. BGE 115 II 67 E. 2a S. 70 f.), nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall aber fehlen jegliche Anhaltspunkte für konkrete Prüfungspflichten der Beklagten in bezug auf das Valutaverhältnis. Wie sich aus den Aussagen des Zeugen A. ergibt, hatte die Beklagte überhaupt keine Kenntnis vom Vertragsinhalt und von der Vertragsabwicklung der Parteien des Valutaverhältnisses. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin aus dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 in guten Treuen nicht ableiten, die Beklagte sei bis zur vollständigen Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung unwiderruflich zur Überweisung sämtlicher künftiger Guthaben angewiesen worden. Zudem ist zu beachten, dass nach der zwingenden Vorschrift von Art. 470 Abs. 2 OR das Widerrufsrecht des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen ohnehin vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann (THOMAS KOLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 470 OR ). d) Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Behauptung der Klägerin als unhaltbar, die Beklagte habe die Anweisung zur Zahlung künftiger Guthaben gemäss Art. 468 Abs. 1 OR angenommen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung der Beklagten behauptet die Klägerin selbst nicht. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Annahme der Anweisung durch konkludentes Verhalten erklärt, indem sie im Zeitraum vom 27. März 1987 bis zum 7. Juni 1990 gestützt auf das Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 acht Überweisungen in der Höhe von insgesamt Fr. 499'527.-- vorgenommen habe. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Der Klägerin musste klar sein, dass die Beklagte gar nicht wissen konnte, wie hoch die noch nicht beglichene Kaufpreisforderung war. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens beschränkten sich die Kontakte unter den Parteien denn auch auf Anfragen der Klägerin, ob und allenfalls in welcher Höhe bei der Beklagten Guthaben des Nebenintervenienten beständen und wann mit der Überweisung zu rechnen sei; über den Stand der Vertragsabwicklung mit dem Nebenintervenienten wurde die Beklagte offenbar in keiner Weise auf BGE 122 III 237 S. 245 dem laufenden gehalten. Im übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin in der Parteibefragung selbst geschildert, wie es zur Anweisung gemäss dem Schreiben des Nebenintervenienten vom 4. März 1987 gekommen ist. Er hat erklärt, dass Peru keine bankenfähige Garantie habe stellen können und dass die Idee der Anweisungen an andere Postverwaltungen entstanden sei, nachdem die peruanische Postverwaltung einen Check auf die britische Postverwaltung gezogen habe, der honoriert worden sei, worauf sich die Klägerin überlegt habe, dass Ähnliches auch mit den Postverwaltungen anderer Länder möglich sein müsse; verschiedene Postverwaltungen hätten daraufhin Schreiben des Nebenintervenienten entsprechend demjenigen erhalten, das am 4. März 1987 an die Beklagte ging. Da somit die Klägerin dieses Vorgehen selbst angeregt hatte, musste ihr bewusst sein, dass die Beklagte, ganz abgesehen von der Unkenntnis der Vertragsbeziehungen im Valutaverhältnis, schon wegen der aus mehreren Ländern fliessenden Zahlungen den jeweiligen Ausstand der Kaufpreisforderung nicht kennen konnte. Die Klägerin durfte daher auch aus den acht Überweisungen der Beklagten in guten Treuen nicht auf eine Annahme der Anweisung schliessen, die über die getätigten Überweisungen hinausging. e) Schliesslich musste der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagte als Postverwaltung einen öffentlichen Dienst versieht. Dazu gehört auch der Abrechnungsverkehr mit anderen Postverwaltungen gemäss den Satzungen des Weltpostvereins (AS 1966 I 167) und dem gestützt darauf geschlossenen Weltpostvertrag (AS 1991 II 1693) sowie den diesen näher ausführenden zwischenstaatlichen Abkommen. Die öffentliche Funktion der internationalen Postabrechnung schliesst zwar Anweisungen zur Zahlung bestimmter Guthaben aus Ausgleichsrechnungen an Dritte grundsätzlich nicht aus, und nach Aussage des Zeugen A. (pensionierter Beamter der Beklagten) kommt es auch öfters vor, dass eine Postverwaltung Zahlung an Dritte wünscht. Fraglich erscheint jedoch, wieweit dies auch für Überweisungen von Abrechnungsguthaben an Private gilt, die nach Aussage der Auskunftsperson D. (Beamter der Beklagten) jedenfalls eine sehr seltene Ausnahme bilden. Solche Überweisungen entsprechen nicht dem eigentlichen Zweck des Abrechnungsverkehrs unter den Postverwaltungen. Es ist daher zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Anweisung anzunehmen und auszuführen, die über eine reine Zahlungsmodalität BGE 122 III 237 S. 246 hinausgegangen wäre und - ähnlich einem Akkreditiv - einen Bezug zum Valutaverhältnis geschaffen hätte; für derartige Geschäfte fehlt jeder Zusammenhang mit der eigentlichen staatsvertraglichen Aufgabe der internationalen Postdienste, deren Funktionsfähigkeit der Ausgleichs- und Verrechnungsverkehr sicherstellen soll. Auch daraus wird klar, dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres davon ausgehen durfte, die Beklagte habe ihr, indem sie acht Überweisungen tätigte, durch konkludentes Verhalten im Ergebnis Garantien für die Bezahlung ihrer Kaufpreisforderung gewährt, zu welchen Geschäftsbanken offenbar gerade nicht bereit waren.

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Sachverhalt ab Seite 450 BGE 145 IV 449 S. 450 A. Par jugement du 5 mars 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A., pour séjour illégal, à une peine privative de liberté de 30 jours. B. Par arrêt du 15 juillet 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a admis l'appel formé par A. contre ce jugement et a réformé celui-ci en ce sens que le prénommé est condamné, pour séjour illégal, à une peine d'une quotité nulle. La cour cantonale a retenu les faits suivants. B.a En Suisse, A. a déjà été condamné: - en 2013, à une peine privative de liberté de cinq mois ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour vol, violation de domicile, séjour illégal et contravention à la LStup (RS 812.121); - en 2013, à une peine privative de liberté de 90 jours ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour entrée illégale, séjour illégal et contravention à la LStup; - en 2014, à une peine privative de liberté de trois mois ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour activité lucrative sans autorisation, séjour illégal et contravention à la LStup; - en 2014, à une peine privative de liberté de 10 jours ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; - en 2015, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; - en 2017, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende ainsi qu'à une amende de 200 fr., pour séjour illégal et contravention à la LStup; BGE 145 IV 449 S. 451 - en 2018, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende ainsi qu'à une amende de 100 fr., pour séjour illégal, délit et contravention à la LStup. B.b Du 6 février au 25 juin 2018, A. a continué à séjourner en Suisse sans autorisation, sans être en possession d'un passeport valable et sans disposer de moyens de subsistance. C. Le Ministère public de la République et canton de Genève forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 juillet 2019, en concluant, avec suite de frais, à sa réforme en ce sens que A. est condamné, pour séjour illégal, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prononcé une peine d'une quotité nulle à l'encontre de l'intimé. 1.1 Aux termes de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20 [LEtr jusqu'au 31 décembre 2018]), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé. Cette disposition consacre un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère cependant une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe ne bis in idem ( ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9). En vertu du principe de la culpabilité, sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder BGE 145 IV 449 S. 452 la peine maximale prévue par la loi ( ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11; arrêt 6B_118/2017 du 14 juillet 2017 consid. 5.3.2). 1.2 La cour cantonale a tout d'abord exposé que le séjour illégal de l'intimé ne pouvait, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. en particulier ATF 143 IV 249 consid. 1.9 p. 260 s.), qu'être sanctionné par une peine pécuniaire, à l'exclusion d'une peine privative de liberté. S'agissant de la quotité de la peine pécuniaire, l'autorité précédente a indiqué qu'au regard des précédentes condamnations de l'intimé, qui représentaient une "quotité totale de 22 mois et 10 jours pour sept condamnations pour, essentiellement, des infractions de séjour illégal", l'intéressé avait déjà été condamné à plus de "180 unités pénales" en raison du délit continu précité. Selon elle, l'intimé ne pouvait donc plus être sanctionné au moyen d'une peine pécuniaire, laquelle ne pouvait excéder 180 jours-amende au regard de l' art. 34 al. 1, 1 re phrase, CP dans sa teneur à partir du 1 er janvier 2018. 1.3 En l'espèce, le recourant ne conteste pas le principe même d'une peine pécuniaire. Il ne conteste pas davantage que, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée - en particulier à défaut d'une nouvelle décision d'agir illicitement de la part de l'intimé depuis ses précédentes condamnations (cf. consid. 1.1 supra) -, la somme des sanctions prononcées à raison du délit continu de séjour illégal ne pouvait excéder la peine maximale prévue par la loi. Ces aspects sont donc acquis à l'intimé. Il s'agit donc uniquement d'examiner si l'autorité précédente a, à bon droit, considéré qu'elle ne pouvait plus - compte tenu des unités pénales déjà infligées à l'intimé dans le cadre de ses précédentes condamnations - prononcer de nouveaux jours-amende puisque le maximum de 180 unités prévu à l' art. 34 al. 1, 1 re phrase, CP avait déjà été atteint. 1.4 A cet égard, on ne saurait suivre l'argumentation du recourant. Contrairement à ce qu'affirme ce dernier, la peine menace de l' art. 115 al. 1 LEI n'est pas "d'un an, soit 360 unités pénales". Selon le texte légal, l'auteur de l'infraction peut se voir infliger une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Dès lors que l' art. 115 al. 1 LEI ne comporte aucune précision s'agissant du nombre maximal de jours-amende pouvant être prononcé, il convient de se référer à l' art. 34 al. 1, 1 re phrase, CP afin de déterminer celui-ci. Cette dernière disposition ne fixe pas un plafond absolu en matière de peine pécuniaire, puisque la limite de 180 jours-amende vaut "sauf BGE 145 IV 449 S. 453 disposition contraire". Or, il n'apparaît aucunement, à la lecture de l' art. 115 al. 1 LEI , qu'un nombre supérieur de jours-amende pourrait être prononcé, contrairement à ce qui ressort par exemple de l' art. 305 bis ch. 2 al. 1 CP , qui évoque explicitement une peine pécuniaire de 500 jours-amende. Certes, jusqu'à la modification de l' art. 34 al. 1, 1 re phrase, CP en vigueur depuis le 1 er janvier 2018, les peines pécuniaire et privative de liberté maximales prévues à l' art. 115 al. 1 LEI (LEtr à l'époque) étaient de même durée. Rien ne permet toutefois de penser que le législateur aurait, après la réforme de l' art. 34 al. 1, 1 re phrase, CP, souhaité conserver cette concordance entre les peines. Au contraire, la réforme du droit des sanctions a été adoptée antérieurement à celle de la LEI (cf. RO 2016 1249 et RO 2017 6521), de sorte que le législateur aurait eu le loisir, si telle avait été sa volonté, de fixer à 360 jours-amende le plafond de la peine pécuniaire encourue en cas d'infraction à l' art. 115 al. 1 LEI . Comme le relève le recourant, avec un délit continu tel que celui reproché à l'intimé sur la base de l' art. 115 al. 1 LEI , une application de l' art. 49 CP n'entrait pas en ligne de compte, cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs infractions. Cela ne change cependant rien à l'applicabilité de l' art. 34 al. 1 CP en relation avec l' art. 115 al. 1 LEI en cas de délit continu, l'arrêt publié aux ATF 144 IV 217 - cité par le recourant - n'ayant aucunement réservé cette première disposition aux prononcés de peines complémentaires. 1.5 Au vu de ce qui précède, dès lors que la cour cantonale avait à juger un délit continu et ne pouvait prononcer une sanction excédant la peine maximale prévue par la loi, elle devait se demander - après avoir choisi le genre de la peine - quel était le seuil déterminant et combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intimé par le passé en raison dudit délit. Après avoir choisi de prononcer une peine pécuniaire, l'autorité précédente ne pouvait que constater, comme elle l'a fait, que la peine maximale prévue par la loi était, s'agissant d'une sanction de ce genre, de 180 jours-amende (cf. art. 34 al. 1, 1 re phrase, CP). On relèvera au demeurant que seule une telle constatation s'accorde avec l'exigence jurisprudentielle en matière d'adaptation de la sanction à la culpabilité du prévenu considérée dans son ensemble (cf. consid. 1.1 supra). On ne voit pas, en effet, pourquoi le prévenu condamné à plusieurs reprises en raison d'un délit continu devrait être sanctionné plus sévèrement - respectivement encourir une peine pécuniaire maximale plus élevée - BGE 145 IV 449 S. 454 que s'il faisait l'objet d'une unique condamnation, sa culpabilité globale demeurant identique dans les deux configurations. La cour cantonale n'a donc aucunement violé le droit fédéral en tenant compte d'un seuil déterminant de 180 jours-amende et non de 360 jours-amende comme le suggère le recourant. Il reste à déterminer si la peine prononcée à l'encontre du recourant était, concrètement, conforme au droit fédéral (cf. consid. 1.6 infra). 1.6 L'autorité précédente a constaté que l'intimé avait, par le passé, fait l'objet de diverses condamnations par lesquelles un total de 22 mois et 10 jours de privation de liberté ou de jours-amende lui avait été infligé, cela essentiellement pour des infractions de séjour illégal. Elle en a conclu que le seuil de 180 unités - déterminant s'agissant du genre de peine envisagé - avait déjà été atteint. 1.6.1 A cet égard, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu, puisque les différentes condamnations antérieures de l'intimé ne concernaient pas exclusivement des infractions de séjour illégal et que l'autorité précédente n'a pas précisément déterminé combien d'unités pénales avaient déjà été infligées à l'intéressé à ce seul titre. Ce grief est, en l'occurrence, sans portée, compte tenu de ce qui suit. 1.6.2 Le recourant soutient, à tort (cf. consid. 1.5 supra), que le plafond de la peine pécuniaire concernant l'ensemble des condamnations relatives au délit continu de séjour illégal devait atteindre 360 joursamende et non 180 jours-amende. Fondé sur cette prémisse, il affirme que seules 260 unités pénales auraient été infligées à l'intimé pour sanctionner son séjour illégal, ce qui aurait permis à l'autorité précédente de prononcer encore une centaine de jours-amende à cet égard. Or, dès lors que le recourant admet lui-même que le seuil de 180 unités pénales a été atteint, il est sans importance que la cour cantonale n'eût pas établi précisément combien d'entre elles avaient, au regard de l'ensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite. Il lui suffisait en effet de constater, comme elle l'a fait, qu'aucun jour-amende supplémentaire ne pouvait être infligé à l'intimé en raison du délit continu de séjour illégal. 1.7 En conséquence, l'autorité précédente pouvait, à bon droit, condamner l'intimé à une peine d'une quotité nulle. Le grief doit être rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 211 BGE 92 II 210 S. 211 Aus dem Tatbestand: A.- A. W. wurde im September 1963 zur Begutachtung in die Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen eingewiesen, da sein seit Jahren beobachtetes querulatorisches Verhalten mit Beschuldigungen und Drohungen gegen Private und Behörden BGE 92 II 210 S. 212 stärker in Erscheinung getreten war. Zwei Gutachten stellten eine paranoide Schizophrenie fest, verbunden mit beginnender gehirnarteriosklerotischer Demenz, bezw. paranoïsche Querulanz. Gestützt auf diese Gutachten sprachen sowohl das Bezirksgericht Bischofszell wie auch das Obergericht des Kantons Thurgau, dieses mit Urteil vom 21. Oktober 1965, die Entmündigung in Anwendung des Art. 369 ZGB aus. B.- Dieses Urteil focht der Interdizend beim Bundesgericht mit Berufung und mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Auf diese Beschwerde trat das Bundesgericht am 5. Februar 1966 zur Hauptsache nicht ein; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Mit Entscheid vom gleichen Tage wurde auch die Berufung abgewiesen und das Entmündigungsurteil bestätigt. C.- Mit einer vom 24. Dezember 1965 datierten, am 12. Januar 1966 zur Post gegebenen Klageschrift von 50 Seiten belangen A. W. und seine Ehefrau den Kanton Thurgau vor dem Bundesgericht als einziger Instanz mit Hinweis auf Art. 42 OG "a. wegen unbefugten Angriffen und Verletzungen in den persönlichen Verhältnissen b. auf Beseitigung der Störungen c. auf Schadenersatz und Genugtuung im Betrage von über 6000.-- Franken." Die Rechtsbegehren lauten:...

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 42 OG beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz "zivilrechtliche Streitigkeiten" zwischen einem Kanton einerseits und Privaten oder Korporationen anderseits (unter den in der gleichen Norm bestimmten nähern Voraussetzungen). Nach ständiger Rechtsprechung fallen unter diese Gesetzesnorm nicht nur Streitigkeiten über zivilrechtliche Verhältnisse im eigentlichen, engern Sinn dieses Wortes (wie er für das Rechtsmittel der Berufung, Art. 43 ff. OG , massgebend ist), sondern auch "gewisse Anstände, die nach heutiger Rechtsauffassung zu den öffentlichrechtlichen Streitigkeiten gerechnet würden, aber nach älterer Anschauung als Zivilrechtsstreitigkeiten galten" (vgl. BGE 78 II 26 , letzter Absatz der Erw. 1). Darunter fallen insbesondere auch Verantwortlichkeitsklagen wegen Schädigung eines Privaten durch widerrechtliche Ausübung BGE 92 II 210 S. 213 öffentlicher Gewalt, was den hauptsächlichen Inhalt der vorliegenden Klage bildet (vgl. statt vieler BGE 38 II 397 , BGE 79 II 432 Erw. 1 am Ende). 2. (zuständige Abteilung des Bundesgerichts). 3. Den Gegenstand des Rechtsstreites bezeichnen die auf ein Sachurteil abzielenden Rechtsbegehren. Ausser Betracht fallen somit bei Beurteilung der Zulässigkeit der Klage die Begehren 5a, 5b und 6, welche auf Beweismassnahmen gerichtet sind, sowie das Begehren 7, womit die allfällige Anhebung von Strafklagen (eine überhaupt ausserhalb dieses Rechtsstreites liegende Massnahme) verlangt wird. Die materiellen Rechtsbegehren sind teils vermögensrechtlicher, teils anderer Natur. a) Zur ersten Gattung gehören die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren, wie sie die Klage auf Blatt 1 allgemein umschreibt und in den Einzelbegehren 3b, 4a und 4b näher festlegt. Dies geschieht jedoch ohne genaue Angabe der verlangten Geldbeträge, und die Bemerkung "im Betrage von über 6000.-- Franken" auf Blatt 1 ist nicht geeignet, den gesetzlichen Mindeststreitwert von Fr. 8000.-- für die direkte Anrufung des Bundesgerichts nach Art. 42 OG darzutun. Auf diese Begehren kann daher nicht eingetreten werden. b) Die übrigen Begehren aber (la, 1b, 2 und 3a) können, weil nicht vermögensrechtlicher Natur, von vornherein nicht Gegenstand eines nach Art. 42 OG vor Bundesgericht anzuhebenden Prozesses bilden. Nach Art. 110 Abs. 1 Ziff. 4 BV beurteilt das Bundesgericht zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen einerseits und Korporationen oder Privaten anderseits, "wenn der Streitgegenstand von einer durch die Bundesgesetzgebung zu bestimmenden Bedeutung ist und eine Partei es verlangt". Nach dieser Verfassungsnorm hätte der Gesetzgeber zwar auch eine nicht in Geldeswert bestehende "Bedeutung" der Streitsache berücksichtigen können (worauf mehrere Autoren hinweisen; vgl. SCHURTER und FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht der Schweiz, Bd. I S. 271 unten; W. BURCKHARDT, Komm. zur BV, 3. A., S. 761 N 6). Das Gesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) verlangt nun aber in Art. 42 ebenso wie in Art. 41 lit. c Abs. 2 einen bestimmten Mindest-Streitwert und zieht damit eindeutig nur vermögensrechtliche Streitigkeiten in Betracht. Was BGE 86 II 132 hierüber in bezug auf Prorogationsklagen ausführt, gilt auch für BGE 92 II 210 S. 214 Klagen nach Art. 42 OG . Wenn das als einzige Instanz angerufene Bundesgericht mitunter eine nicht offensichtlich vermögensrechtliche Streitsache an Hand nahm, so geschah es doch nur eben bei Bejahung dieses Charakters (so in BGE 41 II 299 ff., wo der Klage auf Bestellung eines Schiedsgerichts zur Beurteilung des Umfanges der Wasserzinspflicht eines Konzessionärs ein bestimmter Streitwert zugeschrieben wurde). 4. 5. - Da eine Bundesgerichtsbarkeit einziger Instanz nicht gegeben ist (Erw. 3), muss die Klage von der Hand gewiesen werden. Angesichts der Einstimmigkeit des Gerichtes über die Unzulässigkeit dieser Klage ist ohne Durchführung eines weiteren Verfahrens und ohne öffentliche Beratung auf Nichteintreten zu erkennen, analog Art. 60 Abs. 1 OG . Der Richter hat die Zulässigkeit der Klage von Amtes wegen zu prüfen ( Art. 3 Abs. 1 BZP ). Eine formelle Verbesserung der Klage, wozu den Klägern nach Art. 27 Abs. 1 BZP Gelegenheit einzuräumen wäre, kommt hier nicht in Frage, da man es nicht mit einem verbesserlichen Prozessmangel zu tun hat. Aus diesem Grunde wäre auch die Durchführung eines vereinfachten, auf die Frage der - hier keinem Zweifel unterliegenden - Unzulässigkeit der Klage beschränkten Verfahrens (vgl. Art. 30 Abs. 1, 34 Abs. 2, 66 Abs. 3 BZP) zwecklos und als unnötige Weitläufigkeit zu betrachten. Unter solchen Umständen hat denn auch die II. Zivilabteilung bereits in einem andern Falle (nicht veröffentlichtes Urteil vom 3. Juni 1959 i.S. Spörri gegen Spörri) eine im direkten Verfahren vor Bundesgericht unzulässige Klage im Vorprüfungsverfahren von der Hand gewiesen. Ähnlich entschied die I. Zivilabteilung - in bejahendem Sinne - über die Anhandnahme einer prorogierten Streitsache ( BGE 88 II 383 ff.) im Vorprüfungsverfahren ohne Schriftenwechsel. In analoger Anwendung des Art. 60 Abs. 1 OG

Dispositiv erkennt demnach das Bundesgericht: Auf die Klage wird nicht eingetreten.

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Sachverhalt ab Seite 463 BGE 93 II 461 S. 463 A.- 1. Fonds immobiliers SA (en abrégé: FISA), dont le siège est à Genève, a été inscrite au registre du commerce le 24 juin 1955. La société avait notamment pour objet la création de communautés d'intérêts et la gérance des fonds et des biens appartenant à ces communautés en copropriété, ainsi que l'émission, la vente et l'achat de certificats représentatifs d'une part de copropriété sur des fonds et des biens qu'elle gérait pour le compte de ces communautés. Le conseil d'administration était formé d'Alexandre Zelig, président, Laurent Comtesse, Louis Servien, René Lenoir et Arthur Lozeron, qui engageaient la société par leur signature collective à deux. Le règlement de gestion de FISA, dans sa teneur modifiée du 15 janvier 1957, contenait notamment les dispositions suivantes: "1. Dispositions générales 1. Fonds Immobiliers SA a pour objet de créer et de gérer des fonds d'investissement en valeurs immobilières en Suisse et à l'étranger. Un fonds indépendant est organisé pour chaque pays déterminé et des certificats immobiliers sont émis, par tranches, aux conditions fixées dans les prospectus d'émission. Ces certificats sont au porteur; ils confèrent à leur détenteur les droits stipulés à l'art. 12 de ce Règlement. Les fonds créés pour un pays déterminé peuvent être divisés en différentes séries concernant un ou plusieurs objets immobiliers. Dans ce cas, chaque série constitue un fonds spécial, indépendant des autres et les porteurs de certificats d'une même série forment entre eux une communauté indépendante et absolument distincte des autres tranches ou séries émises ou à émettre. Si les titres représentatifs d'une communauté déterminée bénéficient de droits ou sont grevés des charges en dérogation aux principes énoncés dans le Règlement de gestion de la Société, il sera stipulé sur les titres eux-mêmes que ceux-ci sont régis par des règles particulières, faisant l'objet d'une convention spéciale entre cette communauté et la Société de Gestion. Si une tranche est divisée en plusieurs séries, les titres représentatifs de chacune d'elles porteront en évidence la mention de cette série. 2. Fonds Immobiliers SA est chargée, en tant que Société de Gestion, de l'administration et la gestion des fonds créés. 3. Les conditions d'émission sont fixées par la Société de Gestion (appelée ci-après: l'Administration), d'entente avec l'Investment Trustee. 4. L'Administration désigne une banque Deposit Trustee pour chaque pays. La Banque Romande, à Genève, fonctionne en qualité d'Investment Trustee. Ces banques assument les obligations prises BGE 93 II 461 S. 464 dans le présent Règlement (chap. V). Elles ne peuvent, en aucun cas, être tenues à des engagements plus étendus. 5. Les porteurs de certificats immobiliers forment entre eux, dans le cadre de chaque tranche ou série, une communauté séparée et indépendante au sens des articles 646 et suivants du Code Civil Suisse. 6. Les capitaux appartenant aux communautés sont placés selon les directives du présent Règlement. 7. Les papiers-valeurs et tous autres documents représentant les biens des communautés sont déposés chez le ou les Deposit Trustees. 8. L'Investment Trustee est le représentant des porteurs de certificats immobiliers et ceux-ci lui donnent tous pouvoirs, afin d'agir au mieux de leurs intérêts, dans le cadre du présent Règlement. 9. Les porteurs de certificats immobiliers acceptent ce Règlement et toutes les modifications ultérieures ratifiées par leur représentant. 10. Les rapports de droit, créés par ce Règlement, sont limités à 25 ans. La validité du présent Règlement peut être prorogée, après entente entre les signataires. II. Certificats immobiliers 11. Les certificats immobiliers sont des papiers-valeurs au sens des Art. 965 et suivants du Code fédéral des Obligations. 12. Ils confèrent aux porteurs les droits suivants: a) part de copropriété sur l'ensemble des actifs nets des communautés; b) part sur les bénéfices nets distribuables des communautés; c) part de la fortune nette, lors de sa répartition, en cas de liquidation. 13. Les certificats immobiliers sont au porteur et entièrement libérés ..... 14. Les porteurs de certificats ne peuvent exiger ni une suppression de la copropriété, ni une répartition des biens des communautés. 15. Les certificats immobiliers sont négociables immédiatement et en tout temps et l'Investment Trustee organise un marché, afin de faciliter les achats et ventes. ... III. Placement et gestion des fonds 17. Les porteurs de certificats confient à l'Administration l'achat, la vente, la gestion et la représentation des fonds et des biens en copropriété. ... V. Les Trustees 26. L'Investment Trustee est le représentant des porteurs de certificats à l'égard de l'Administration. A ce titre, il veille à ce que le présent Règlement soit respecté. Il reçoit en dépôt les fonds momentanément inutilisés. Il se charge de la vente et du rachat des certificats immobiliers, ainsi que du paiement des coupons annuels, pour le compte de l'Administration. BGE 93 II 461 S. 465 Il procède, en cas d'impossibilité par la Société de Gestion, à la liquidation des communautés. 27. Le Deposit Trustee reçoit, en dépôt, les papiers-valeurs et tous autres documents représentant les biens des communautés." Avant que le règlement de gestion n'ait reçu cette nouvelle teneur, le conseil d'administration de FISA avait déjà admis des dérogations à l'ancien règlement. Par exemple, lors de sa séance du 4 octobre 1956, on avait parlé d'une "tranche spéciale", appelée "tranche française B", "dont les investissements serviraient uniquement à couvrir cette opération". Par la suite, FISA a créé trois séries pour la tranche française. Deux d'entre elles, la "série La Fontaine" et la "série Foch" avaient été réservées chacune à un seul souscripteur de certificats du fonds. Une comptabilité séparée était tenue pour la "série Foch". 2. Moizest Ferszt, industriel à Londres, était entré en relations avec Zelig en automne 1956. Le 15 novembre 1956, il a fait virer une somme de 5000 dollars au compte personnel de Zelig à l'Union de banques suisses, à Zurich. Le 24 avril 1957, FISA a écrit à Ferszt - sous la seule signature de Zelig - une lettre dans laquelle elle accusait réception de la somme de 5000 dollars, invitait le destinataire à verser encore 25 000 dollars et lui confirmait "the purchase for our (sans doute faut-il lire "your") account of the apartment on 69/75 avenue Foch". Ferszt a effectivement fait virer le 23 mai 1957 un montant de 25 000 dollars en faveur de FISA. Le 27 mai 1957, FISA a adressé à Ferszt, également sous la seule signature de Zelig, la lettre de confirmation suivante: "We herewith confirm your subscription of 'Certificats Immobiliers' for an apartment of Avenue Foch building for a total amount of Swiss francs 256'152.-- c.o. at July Ist 1956. Since your subscription represents a 100 % of these certificates issued for this specific apartment, you are accordingly a complete owner of the property unless you sell or transfer these certificates to others. You will be informed of the corresponding numbers of certificates which will be placed with Banque Romande in Geneva at your disposition. You will also receive a letter from Banque Romande confirming this transaction". Ferszt a répondu le 28 mai 1957 qu'il avait donné pour instructions à l'Union de banques suisses, le jour même, de BGE 93 II 461 S. 466 verser à FISA 29 778,75 dollars, afin de parfaire le prix de l'appartement. Il ajoutait: "Please do the necessary to place at my disposal with Banque Romande-Geneva, the certificates referring to the apartment, asking Banque Romande to confirm". Le virement à la Banque Romande a été effectué le 1er juin 1957. Les fonds versés par Ferszt à FISA ont servi à l'achat de 327 actions de la Société foncière immobilière Dauphine, dont le siège était à Paris. En effet, FISA a fait virer au crédit de la Société d'études et de financement immobiliers, à Paris (SEFI), le 7 juin 1957, la somme de 18 000 000 de francs français qui représentait la contre-valeur de son versement de 223 950 francs suisses effectué sur l'ordre de la Banque Romande par le Crédit Suisse à MM. Worms et Cie, à Paris. Le 17 juin 1957, la Société foncière immobilière Dauphine a établi un certificat d'actions nominatives, attestant que FISA était inscrite sur les registres de la société comme propriétaire de 327 actions entièrement libérées. Le 13 juillet 1957, elle a remis ce document à un sieur Morton attaché à la SEFI. Les 327 actions donnaient droit à un appartement et aux locaux annexes dans un immeuble sis aux nos 65, 67 et 69 de l'avenue Foch, à Paris. Par lettre du 1er juillet 1957, la Banque Romande a fait savoir à Ferszt qu'elle lui avait ouvert un nouveau dossier où elle avait placé "Fr. 256 000.-- certificats Fonds Immobiliers SA Genève 'Tranche française'" et qu'elle lui remettait cijoint le certificat de dépôt y relatif. Daté du 29 juin 1957, le certificat de dépôt a la teneur suivante: "256 certificats 'FISA, Tranche française', Au porteur, de Fr. s. 1000.-- nom. chacun, portant la mention: 'SERIE FOCH', non cessible sans accord formel de 'FISA', nos 1361 à 1616". Le 18 septembre 1957, la Banque Romande a accusé réception du paiement de 54 778,75 dollars effectué par Ferszt le 1er juin 1957 (soit le total des versements du 23 mai, 25 000 dollars, et du 1er juin, 29 778,75 dollars) en ajoutant: "... and we specify that this transfer was for the payment of your subscription of sw. Fr. 256 000.-- of Fonds Immobiliers SA 'Tranche Française'". Le même jour, la Banque Romande a écrit à Ferszt: "We refer to your subscription of 256 shares Fonds Immobiliers SA 'Tranche Française'and we specify that this subscription give you the entire disposal of your apartment in the Avenue Foch". BGE 93 II 461 S. 467 Le 2 octobre 1957, FISA a écrit à Ferszt une lettre signée par Comtesse et qui a la teneur suivante: "This letter is to confirm the agreement between us. You have paid to us US $ 59'778.75 (equivalent to Sw. Fr. 256'000) for which we have issued to you 256 shares, each share value Sw. Fr. 1'000 exactly, in Fonds Immobiliers SA Genève,Tranche Française'. The certificates of these shares number 1361-1616 inclusive, have been deposited to your account and in your name at Banque Romande, Genève, Switzerland and ownership of these confirms your complete and absolute ownership of Apartment No 159, at No 69/75 Avenue Foch, Paris, France. We confirm that you have complete, absolute and unencumbered right to sell, lease, transfer or make any disposition whatsoever that you think fit of this Apartment and of these shares and we will carry out your instructions in regard to any of these matters. All monies received or realised in respect of this Aparment whether by sale or letting, whether capital or rent or income or of whatsoever nature shall belong to you and we undertake to transfer all such monies to Switzerland to be held to your account and absolute disposition. We also confirm that the Apartment is still in the name of Fonds Immobiliers SA, and that until it is transferred on your instructions to any other name, we hold it as trustee for you". L'appartement de l'avenue Foch a été mis à la disposition de Ferszt. Celui-ci y a fait exécuter divers travaux à ses frais. Il détenait les clés et jouissait librement de l'appartement, mais ne semble pas y avoir habité lui-même. Dans sa séance du 4 janvier 1958, le conseil d'administration de FISA a été informé que "M. Ferszt a reçu des certificats 'Tranche Française' tandis que les actions de l'appartement Foch sont actuellement à SEFI qui doit les déposer chez MM. Worms". 3. Au printemps 1958, des difficultés ont surgi entre les administrateurs de FISA. En avril, Comtesse a donné sa démission. Ses pouvoirs ont été radiés au registre du commerce le 21 avril 1958. En juin, il a été arrêté, ainsi que Zelig. Le 24 juin 1958, Servien, Lozeron et Lenoir ont tenu une séance du conseil d'administration. Ils ont constaté que la situation de FISA était catastrophique et que son capitalactions paraissait entièrement absorbé. Le conseil d'administration a décidé que FISA renonçait à son mandat de société de gestion des Tranches canadienne et française. Il a désigné Jean-Pierre François comme mandataire et lui a conféré "tous BGE 93 II 461 S. 468 pouvoirs" à l'effet de "valablement intervenir et agir" au nom de FISA. Jean-Pierre François venait d'être "investi de pouvoirs très étendus de la part du conseil d'administration de la Banque Romande": il était le mandataire du conseil d'administration de cette banque avec signature individuelle. Le même jour, la Banque Romande, agissant en qualité de représentant des porteurs de la Tranche canadienne et de la Tranche française, a informé FISA qu'elle révoquait avec effet immédiat son "mandat de gestion" desdites tranches et qu'elle l'invitait à lui remettre sans retard les titres des sociétés immobilières Oberland, Seawright, Le Parc, Allée des Chênes, Vallée de l'Orge et Leuville que FISA détenait fiduciairement. Le 28 juin 1958, les administrateurs Servien et Lozeron ont écrit au nom de FISA à la Banque Romande: "Nous apprenons que Monsieur Ferszt vous réclame un montant de 25 000 dollars inscrit au crédit de son compte. Nous croyons utile d'attirer votre attention sur les relations étroites et peut-être suspectes que ce client entretient depuis longtemps avec Zelig et consorts et estimons qu'il serait indispensable de procéder à une vérification détaillée de ces comptes avant de vous dessaisir de cet argent. Nous avons d'ailleurs de fortes raisons de croire que M. Ferszt nous doit une somme importante pour un appartement Avenue Foch qui lui a été cédé dans des conditions probablement irrégulières, sans que notre société ait reçu les fonds correspondants, soit entre Fr. s. 200 000 et 300 000.--. A toutes fins utiles, nous vous faisons par la présente en tant que notre principal, sinon unique, créancier, cession de nos créances vis-à-vis du sieur Ferszt". Le 30 juin 1958, les mêmes administrateurs ont écrit au nom de FISA à la Banque Romande qu'ils lui cédaient à l'encaissement une créance de leur société contre Ferszt pour un montant de 300 000 fr. approximativement, cette somme reprérentant le prix de vente de leur appartement sis avenue Foch, dont Ferszt se prétendait propriétaire. Le 1er juillet 1958, François a écrit au nom de FISA à la Banque Romande: "En ma qualité de fondé de pouvoir conférée par le Conseil d'administration dans sa séance du 24 juin 1958, agissant au nom et pour le compte de la société Fonds Immobiliers SA, je vous cède et transfère avec effet immédiat tous droits, titres, créances et autres assimilables que la société Fonds Immobiliers SA détient ou pourrait revendiquer dans: BGE 93 II 461 S. 469 a) le fonds de placement Série La Fontaine, Parc des Sceaux, ou dans l'une des sociétés civiles propriétaires ou ayants droit des immeubles et autres actifs situés à l'endroit précité; b) le fonds de placement Série Foch (pour autant qu'il existe juridiquement) et plus particulièrement dans la société civile immobilière Dauphine, propriétaire de l'immeuble 63 avenue Foch, à Paris; c) tous autres droits, titres et créances existant à l'encontre de toutes personnes impliquées dans les affaires ci-dessus mentionnées. La présente cession est définitive et irrévocable et son produit éventuel sera ultérieurement imputé à due concurrence sur les créances que votre Banque détient à l'encontre de la société Fonds Immobiliers SA Il vous appartiendra de juger en temps et lieu du droit de propriété de Fonds Immobiliers SA dans les divers immeubles, titres et créances ci-dessus indiqués, notamment en ce qui concerne les éventuelles interventions fiduciaires pour le compte de fonds de placement suisses. En tant que besoin, veuillez signer pour accord l'un des exemplaires de la présente lettre faite en double valant un seul original". Au pied de cette lettre figure la mention souscrite par François: "Bon pour accord Banque Romande J.P.F.". 4. Par jugement du 7 juillet 1958, le Tribunal de première instance de Genève a ajourné la déclaration de faillite de FISA et désigné comme curateur Léon Tchéraz, à Genève, conformément à l'art. 725 al. 4 CO. Les pouvoirs des administrateurs Zelig, Servien, Lenoir et Lozeron ont été radiés au registre du commerce le 24 juillet 1958. Tchéraz a réclamé le certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine et l'a reçu par l'entremise de Me Schlaepfer, qui le tenait de Me Cremer, conseiller juridique de Ferszt. Tchéraz a remis le certificat au Président de la Sixième Chambre du Tribunal de première instance de Genève. 5. Le 8 octobre 1958, FISA a été déclarée en faillite. L'Office des faillites de Genève a tout d'abord admis que le certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine, respectivement l'appartement de l'avenue Foch, n'appartenait pas à FISA, mais au porteur des certificats du fonds et ne devait donc pas être compris dans l'inventaire des biens de la société faillie. Le 4 mars 1959, Me Dupont-Willemin, agissant en qualité de mandataire de la Banque Romande, a écrit au préposé à l'office des faillites que tout le monde était d'accord que les actifs des Tranches canadienne et française appartenaient aux BGE 93 II 461 S. 470 porteurs des certificats et ne devaient donc pas être inventoriés dans la faillite de FISA. Par une lettre que son conseil Me Schlaepfer a adressée à la Banque Romande le 17 mars 1959, Ferszt a déclaré qu'il révoquait avec effet immédiat les pouvoirs qu'il avait conférés à cet établissement bancaire en souscrivant les 256 certificats de la Tranche française, Série Foch. Le même jour, il a demandé au Président de la Sixième Chambre du Tribunal de première instance de Genève de lui remettre le certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine et, si la BanqueRomande ou l'administration de la faillite de FISA s'y opposaient, de le conserver ou d'en ordonner la consignation. Le 19 mars 1959, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné la liquidation sommaire de la faillite. B.- Le 24 avril 1959, Ferszt a produit dans la faillite de FISA les créances suivantes, qui devaient être colloquées en cinquième classe: a) 24 370 fr. représentant la différence entre son versement de 256 000 fr. d'une part, et la somme du montant de 223 950 fr. employé par FISA pour acquérir les actions de la Société foncière immobilière Dauphine et de la commission de FISA, qui s'élevait à 3% ou 7680 fr., d'autre part; b) 121 036 fr. 50 à titre de dommages-intérêts pour une compensation illicite que FISA aurait effectuée de concert avec la Banque Romande; c) 300 000 fr. à titre de dommages-intérêts pour inexécution du contrat ou actes illicites pour le cas où la revendication de Ferszt comme seul porteur de la Série Foch sur les actions de la Société foncière immobilière Dauphine ne serait pas reconnue, ainsi que 20 000 fr. à titre de frais d'avocat et de procès; d) 12 000 fr. à titre de dommages-intérêts moratoires pour inexécution du contrat et actes illicites de la Banque Romande, frais d'hôtel et débours. Le 19 juin 1959, l'Office des faillites de Genève a informé le mandataire de Ferszt que les productions de son client étaient écartées en totalité. Par exploit déposé en conciliation le 30 juin 1959, Ferszt a introduit une action en contestation de l'état de collocation tendant à faire admettre ses productions. C.- Le 19 juillet 1960, la Banque Romande a signifié à la Société foncière immobilière Dauphine que FISA lui avait cédé BGE 93 II 461 S. 471 les 327 actions de cette société dont elle affirmait être propriétaire. Le 7 octobre 1960, la Société foncière immobilière Dauphine a établi un nouveau certificat d'actions nominatives portant sur 327 titres entièrement libérés. A cette occasion, la Banque Romande s'était engagée à payer le solde du coût de l'appartement de l'avenue Foch. Elle a versé effectivement à ce titre une somme de 31 096,25 francs français. En février/mars 1962, la Société foncière immobilière Dauphine a été liquidée par acte amiable et la Banque Romande s'est fait attribuer la propriété de l'appartement sis avenue Foch. Le 22 août 1962, Ferszt a intenté à la Banque Romande devant le Tribunal de grande instance de la Seine une action tendant au transfert de la propriété de l'appartement. D.- Le 1er août 1958, Ferszt avait poursuivi la Banque Romande en paiement de 107 279 fr. 85 et 1542 fr. 50 en restitution d'un dépôt de 25 006,95 dollars. Le 2 septembre, il avait obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la poursuivie. Sur quoi la Banque Romande avait introduit une action en libération de dette. Elle avait joint une demande additionnelle tendant au paiement de 300 000 fr. et déclarait opposer cette créance en compensation à concurrence de 107 279 fr. 85 qu'elle reconnaissait devoir au poursuivant. Par jugement du 22 janvier 1962, le Tribunal de première instance de Genève avait rejeté l'action en libération de dette et imparti à la Banque Romande un délai d'un mois pour faire valoir sa prétention en paiement de 300 000 fr. devant un tribunal arbitral, conformément à l'art. 37 du règlement de gestion de FISA. Le tribunal arbitral a rendu le 2 octobre 1964 une sentence constatant que la Banque Romande s'était fait inscrire sans droit comme propriétaire des 327 actions de la Société foncière immobilière Dauphine, ainsi que de l'appartement de l'avenue Foch. Il a condamné la Banque Romande à transférer à Ferszt la propriété dudit appartement. Il a déclaré caducs les certificats immobiliers Tranche française, Série Foch, émis par FISA sous les nos 1361 à 1616. Il a rejeté la prétention de la Banque Romande en paiement de 300 000 fr. E.- 1. La Banque Romande a versé à Ferszt la somme de 142 804 fr. 10, mais elle n'a pas exécuté la sentence pour le surplus. Bien au contraire, en sa qualité de créancière principale de FISA, elle a demandé à l'office des faillites, le 9 décembre BGE 93 II 461 S. 472 1964, d'inventorier à l'actif de la masse en faillite de FISA tous les droits concernant le certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine et l'appartement de l'avenue Foch. L'office des faillites a donné suite à cette requête le 17 décembre 1964. Le 24 décembre 1964, Ferszt a revendiqué les droits ainsi portés à l'inventaire. L'office, n'ayant ni les éléments ni les moyens financiers nécessaires pour soutenir un procès, a admis le 28 décembre la revendication formée par Ferszt. Il ressort de l'état de collocation dressé dans la faillite de FISA que les créances suivantes ont été admises: No Créancier Montant de la créance Frais de la Masse 1 Banque Romande Fr. 8000.-- Créances garanties par gage 1 Banque Romande Fr. 3600.-- Deuxième classe 2 Banque Romande (créance acquise le 27 juil- let 1960 par cession de la Caisse de compen- sation des banques suisses) Fr. 1029.-- Cinquième classe 1 Banque Romande, 4 articles dont le total s'élève à Fr. 1 497 718.10 3 Robert Achard, notaire Fr. 95.15 6 Pierre Dupont (créance acquise le 2 juillet 1959 par cession de Comptabilité Ruf SA) Fr. 145.-- 11 Jean P. François (créance acquise le 14 décem- bre 1960 par cession de Nicola Frizzi) Fr. 2 000.-- 12 Imprimerie Glauser Fr. 8454.-- 17 Georges Tillmann (créance acquise le 15 juin 1959 par cession de Ritschard et Cie SA) Fr. 197.80 18 SA pour contrôle bancaire et industriel Fr. 1630.60 22 Banque Romande, dommages-intérêts Fr. 5 140 645.90 Toutes les autres productions ont été écartées ou retirées. Les productions de Ferszt font l'objet du présent procès. Quant à la personne des créanciers admis à l'état de collocation, les publications faites dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), qui peuvent être retenues comme faits de notoriété judiciaire, établissent les constatations suivantes: BGE 93 II 461 S. 473 Pierre Dupont a été inscrit au registre du commerce le 17 février 1959 comme fondé de pouvoir de la Banque Romande (FOSC du 23 février 1959, p. 570) et il a conservé cette qualité jusqu'au 6 février 1962 (FOSC du 16 février 1962, p. 501). Lorsqu'il a acquis la créance de Comptabilité Ruf SA, le 2 juillet 1959, il était donc fondé de procuration de la Banque Romande. L'office des faillites a porté mention de la cession à l'état de collocation le 4 juillet 1959. Il avait adressé la veille, le 3 juillet, une circulaire offrant aux créanciers de FISA la cession au sens de l'art. 260 LP des créances en dommagesintérêts contre la Banque Romande et ses administrateurs, créances qui figuraient à l'inventaire depuis le 1er juillet 1959. Jean-Pierre François est devenu membre du conseil d'administration de la Banque Romande, avec signature individuelle, le 10 octobre 1958 (FOSC du 15 octobre 1958, p. 2749) et il a été nommé délégué dudit conseil le 10 avril 1959; il continuait à signer individuellement (FOSC du 17 avril 1959, p. 1094). Georges Tillmann a été nommé fondé de pouvoir de la Banque Romande le 24 février 1960 (FOSC du 2 mars 1960, p. 730), sous-directeur le 20 juillet 1961 (FOSC du 28 juillet 1961, p. 2214) et enfin directeur adjoint le 9 avril 1964 (FOSC du 17 avril 1964, p. 1206). Le 15 janvier 1965, la Banque Romande a demandé que la faillite de FISA soit liquidée en la forme ordinaire, selon l'art. 231 al. 2 LP. Réunie le 19 février 1965, l'assemblée des créanciers a décidé de contester la revendication de Ferszt. L'office avait convoqué neuf créanciers. Outre Ferszt, qui avait seulement voix consultative parce que sa créance était contestée, six créanciers étaient présents ou représentés. La décision rejetant la revendication de Ferszt a été prise par quatre voix (Tillmann, Imprimerie Glauser - représentée par Tillmann -, Banque Romande - représentée par un sieur Rossi - et François - représenté par Me de Cerjat -). Il y a eu deux abstentions (Me Achard et SA pour le contrôle bancaire et industriel, représentés tous deux par Me Dupont-Willemin). L'assemblée a décidé à l'unanimité d'instituer une commission de surveillance, présidée par Me Alain Hirsch, représentant de la Banque Romande, et comprenant en outre Me Jacques Cottier, représentant de François, ainsi que Georges Tillmann. L'assemblée a conféré à la commission de surveillance les BGE 93 II 461 S. 474 pouvoirs légaux prévus à l'art. 237 LP. Elle a autorisé l'office à plaider, sous le contrôle de la commission de surveillance. Le directeur de l'office, qui présidait l'assemblée, l'a informée que les frais du procès et les honoraires d'avocat de la masse, de même que les honoraires éventuels de l'avocat de la partie adverse, étaient garantis par la Banque Romande. Il résulte des pièces du dossier que la Banque Romande a fourni des avances à l'office des faillites pour payer les honoraires de l'avocat de la masse. 2. Informé de la décision de l'assemblée des créanciers par un avis du 19 février 1965, Ferszt a déposé le 1er mars un exploit d'ouverture d'action en revendication contre la masse en faillite de FISA. Il a pris des conclusions tendant à faire constater son droit de propriété sur le certificat de 327 actions nominatives de la Société foncière immobilière Dauphine, l'appartement de l'avenue Foch et les locaux annexes. Le Tribunal de première instance de Genève a décidé le 11 octobre 1965 de joindre le procès en revendication au procès en contestation de l'état de collocation que Ferszt avait introduit précédemment. 3. Le 12 avril 1965, la commission de surveillance de la masse en faillite de FISA a tenu sa première séance. Elle a notamment décidé d'intervenir dans le procès pendant à Paris entre Ferszt et la Banque Romande afin de revendiquer la propriété de l'appartement de l'avenue Foch en faveur de la masse. Me Hirsch, représentant dudit établissement bancaire, a donné régulièrement à l'office des faillites, ainsi qu'aux deux avocats de la masse à Genève (Me Dupont-Willemin) et à Paris (Me Dumas) des instructions sur la conduite des procès pendants. Le 17 novembre 1965, la commission de surveillance à même pris la décision suivante: "Pour des raisons de simplification et d'efficacité, la commission donne tous pouvoirs à Me A. Hirsch pour surveiller les procédures en cours et donner toutes instructions utiles, d'accord avec M. Mouchet, directeur de l'office des faillites". Par lettre du 20 octobre 1965, le directeur de l'office des faillites a déclaré à la Banque Romande sa "résolution de ne pas maintenir l'acte du 1er juillet 1958" par lequel FISA avait cédé à cet établissement ses "droits dans la société civile immobilière Dauphine". BGE 93 II 461 S. 475 4. La masse en faillite de FISA a conclu au rejet des prétentions de Ferszt tant en ce qui concerne l'action en contestation de l'état de collocation que l'action en revendication. 5. Statuant le 28 février 1966, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action en revendication en ce sens qu'il a ordonné la radiation de l'inventaire de la masse en faillite de FISA de tous les droits réels ou personnels et toutes les prétentions directes ou indirectes, de quelque nature et sous quelque forme que ce soit, sur l'appartement sis aux nos 65, 67 et 69 de l'avenue Foch, à Paris, et sur les actions de la Société foncière immobilière Dauphine. Le tribunal a admis partiellement l'action en contestation de l'état de collocation en ce sens que les productions de Ferszt devaient être admises en cinquième classe pour 24 370 fr. et pour 10 000 fr. d'une part, et pour 300 000 fr. à la condition que ledit appartement ne lui soit pas attribué en pleine propriété et possession, d'autre part. Il a débouté les parties de toutes autres conclusions. 6. La masse en faillite de FISA a formé un appel contre ce jugement. Ferszt a formé un appel incident et conclu à l'admission intégrale de ses conclusions en modification de l'état de collocation. F.- Donnant suite à une proposition de Me Hirsch, acceptée par Tillmann et par Me Cottier, agissant comme représentant de François, la masse en faillite de FISA, par exploit du 24 août 1966, a introduit directement devant la Cour de justice du canton de Genève, avec l'accord de sa partie adverse et en vertu de l'art. 37 litt. a de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, une action contre la Banque Romande tendant à faire prononcer la nullité de la convention conclue le 1er juillet 1958 entre la Banque Romande et FISA. La Banque Romande a déclaré qu'elle s'en rapportait à justice. Le 1er novembre 1966, la Cour de justice a décidé de joindre le procès intenté par la masse en faillite de FISA à la Banque Romande à la procédure en appel de la cause opposant Ferszt à ladite masse. G.- Par arrêt du 7 mars 1967, la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a débouté la masse en BGE 93 II 461 S. 476 faillite de FISA et la Banque Romande de toutes leurs conclusions et confirmé le jugement du Tribunal de première instance du 28 février 1966, sauf en ce qui concerne la créance conditionnelle de 300 000 fr. admise en faveur de Ferszt, qu'elle a écartée d'office de l'état de collocation. H.- La masse en faillite de FISA recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions libératoires. La Banque Romande s'en remet à justice. Ferszt conclut au rejet du recours.

Erwägungen Extait des considérants: 2. Le litige porte essentiellement sur le point de savoir qui, de la masse en faillite de FISA ou de la Banque Romande, est propriétaire de l'appartement sis à Paris, avenue Foch, nos 65, 67 et 69. Selon le tribunal arbitral, l'appartement doit revenir à Ferszt, qui en a déjà la possession puisqu'il a disposé des clés; la Banque Romande doit lui en transférer la propriété, qu'elle a fait inscrire sans droit à son nom. La masse en faillite de FISA - à laquelle le prononcé des arbitres n'est pas opposable, attendu qu'elle n'était pas partie à la procédure arbitrale qui opposait la Banque Romande à Ferszt - s'efforce d'annihiler les effets de la sentence en affirmant qu'elle est elle-même propriétaire de l'appartement litigieux. On ne saurait toutefois perdre de vue que la masse ne plaide qu'à l'instigation de la Banque Romande, laquelle est de loin la principale créancière de FISA. La Banque Romande cherche donc, en plaidant contre elle-même par le truchement d'une personne interposée, la masse en faillite de FISA, à se mettre dans l'impossibilité d'exécuter la sentence arbitrale qui l'a condamnée à transférer à Ferszt la propriété de l'appartement litigieux. 3. Ainsi que l'a relevé avec pertinence le tribunal arbitral, les relations juridiques nouées entre Ferszt et FISA ne sont pas régies exclusivement par les dispositions du règlement de gestion de FISA, auquel se réfèrent les certificats du fonds que FISA a déposés le 29 juin 1957 à la Banque Romande, en exécution d'un mandat conféré par Ferszt et au nom de celui-ci. Les dérogations convenues spécialement entre FISA et Ferszt l'emportent sur le règlement de gestion. L'une des dérogations convenues consistait en ceci que Ferszt a exprimé en novembre 1956 déjà la volonté d'acquérir sous le nom de FISA la libre disposition de l'appartement de BGE 93 II 461 S. 477 l'avenue Foch et que FISA s'est déclarée d'accord. Elle l'a fait notamment dans ses lettres des 24 avril, 27 mai et 2 octobre 1957. Il est vrai que les deux premières missives n'ont été signées que par Zelig et que la troisième porte seulement la signature de Comtesse. Mais nul ne prétend que l'un d'eux ait agi sans le consentement de l'autre. Du reste, FISA a manifesté son accord en utilisant comme convenu la majeure partie des fonds versés par Ferszt à l'acquisition de 327 actions de la Société foncière immobilière Dauphine, qui donnaient droit à l'appartement en question, puis en établissant 256 certificats munis de la surcharge "Série Foch", qu'elle a déposés au nom de Ferszt. Ainsi que le tribunal arbitral l'a expliqué en motivant soigneusement son opinion, qui n'est contestée par aucune des parties au présent procès, FISA et Ferszt sont convenus que la "Série Foch" constituait un fonds autonome à l'intérieur de la Tranche française, distinct des autres valeurs comprises dans cette tranche. Le 10 mars 1958, l'administrateur Servien a écrit à Zelig une lettre dans laquelle il mentionne, sous le titre: "Problèmes de politique générale de développement de FISA", le point no 35 suivant: "Urgence de différencier les séries de certificats Tranche française par des modifications apposées sur chaque titre (dissocier en fait et en droit Foch, Chanteloup et La Fontaine)". Aucun des plaideurs ne prétend que FISA ait apposé la surcharge "Série Foch" sur d'autres certificats émis par elle que sur les 256 certificats qui font l'objet du litige. Ferszt a d'ailleurs reçu les clés de l'appartement de l'avenue Foch et il a pu en disposer librement. Lui seul a exercé le droit de jouissance découlant des 327 actions de la Société foncière immobilière Dauphine. Selon son propre voeu, Ferszt n'était pas lui-même actionnaire de la Société foncière immobilière Dauphine. Le certificat d'actions était libellé au nom de FISA, qui revêtait la qualité d'actionnaire, mais agissait à titre fiduciaire pour le compte de Ferszt (cf. RO 71 II 100, 85 II 99). Elle le lui a confirmé dans la dernière phrase de sa lettre du 2 octobre 1957 où elle déclarait détenir l'appartement en son propre nom, mais "as a trustee for you" et cela "until it is transferred on your instructions to any other name". Ferszt avait donc le droit d'exiger en tout temps le transfert des actions de la Société foncière immobilière Dauphine à une autre personne, c'est-à-dire de retirer à FISA sa qualité de propriétaire fiduciaire. Dès lors, il pouvait aussi BGE 93 II 461 S. 478 demander que les actions lui soient transférées. Ses rapports juridiques avec FISA dérogeaient ainsi au ch. 14 du règlement de gestion, aux termes duquel les porteurs de certificats ne pouvaient exiger ni la suppression de la copropriété, ni la répartition des biens de la communauté. 4. En faisant l'acquisition des 256 certificats de la Série Foch, Ferszt a noué également - comme l'a reconnu le jugement arbitral - des relations juridiques avec la Banque Romande. Celle-ci a eu connaissance de l'émission des certificats en question. Conformément à l'art. 26 du règlement de gestion, elle a reçu en dépôt les fonds versés par Ferszt et les a conservés jusqu'à ce que FISA les utilise pour acquérir les actions de la Société foncière immobilière Dauphine. Le 29 juin 1957, elle a souscrit pour le compte de Ferszt les 256 certificats de FISA, Tranche française, Série Foch. Le 18 septembre, elle a confirmé à Ferszt que la souscription de ces titres lui conférait l'entière disposition de l'appartement de l'avenue Foch. Elle a participé, de la manière expliquée par les arbitres, à l'élaboration de la lettre de FISA du 2 octobre 1957, qui confirmait à Fersztles démarches faites en exécution des accords intervenus. Ayant ainsi prêté son concours à la conclusion et à l'exécution des accords spéciaux conclus entre Ferszt et FISA, la Banque Romande était tenue par analogie de remplir envers Ferszt les obligations de l'"Investment Trustee" que le règlement de gestion mettait à sa charge, c'est-à-dire de représenter Ferszt pris comme porteur de certificats à l'égard de FISA, de veiller à ce que le règlement fût respecté, dans la mesure où il demeurait applicable et d'agir au mieux des intérêts de Ferszt, dans le cadre dudit règlement (cf. ch. 8 et 26). 5. La masse en faillite de FISA prétend que la déclaration signée par François le 1er juillet 1958 n'a pas eu pour effet de transférer à la Banque Romande les droits découlant du certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine du 17 juin 1957, parce qu'elle n'a pas été suivie d'un transfert de la possession du titre au sens de l'art. 967 al. 1 CO, ni d'une déclaration écrite satisfaisant aux exigences de l'art. 967 al. 2 CO. De l'avis de la recourante, le texte de la convention du 1er juillet 1958 ne saurait valoir déclaration écrite de transfert, du moment qu'il ne mentionne même pas le certificat d'actions. a) La forme dans laquelle une créance peut être cédée est déterminée par la loi du lieu où la cession est opérée ou par le BGE 93 II 461 S. 479 droit que cette loi déclare applicable (RO 65 II 83, 74 II 87, 78 II 392). Il n'est pas nécessaire d'examiner si cette jurisprudence vaut également pour le transfert d'actions nominatives ou de certificats d'actions nominatifs. En effet, même si le certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine pouvait être cédé par FISA à la Banque Romande dans les formes prescrites par le droit suisse, ni l'art. 967 CO, que la juridiction cantonale invoque d'ailleurs à titre subsidiaire seulement, ni l'art. 714 CC ne seraient violés. b) L'art. 967 al. 2 CO exige pour le transfert de titres nominatifs une déclaration écrite, qui ne sera pas nécessairement apposée sur le titre lui-même. En l'espèce, la déclaration requise par la loi figurait dans l'écrit rédigé par François le 1er juillet 1958 à l'adresse de la Banque Romande. Par cet acte, FISA ne promettait pas seulement de céder un jour des droits à la Banque Romande. Le document renferme la déclaration de cession elle-même. Invoquant sa qualité de fondé de pouvoir de FISA, François déclarait en effet: "... je vous cède et transfère avec effet immédiat tous droits, titres, créances et autres assimilables que la Société Fonds immobiliers SA détient ou pourrait revendiquer dans ... le fonds de placement Série Foch (pour autant qu'il existe juridiquement) et plus particulièrement dans la Société civile immobilière Dauphine, propriétaire de l'immeuble 63 avenue Foch, à Paris". Ainsi désigné, l'objet de la cession comprenait évidemment le certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine. Il n'était pas nécessaire de mentionner en outre le numéro du certificat d'actions, ni la date de son émission, ni le numéro des actions. c) Selon l'art. 967 al. 1 CO, le transfert de la propriété d'un papier-valeur requiert dans tous les cas le transfert de la possession du titre. Le législateur n'a pas voulu exiger de la sorte une remise de la main à la main; jugeant cette notion trop étroite, le Conseil national a modifié le texte du projet en remplaçant l'expression "remise du titre de la main à la main" (dans le texte allemand: "Übergabe der Urkunde") par celle de "transfert de la possession du titre" ou "Übertragung des Besitzes an der Urkunde", afin de préciser qu'il admettait tous les modes de transfert de la possession prévus aux art. 922 ss. CC (Bull. stén. CN 1934 p. 796, 863). L'art. 967 CO n'énonce dès lors aucune notion particulière du transfert BGE 93 II 461 S. 480 de la possession qui serait propre au droit des papiersvaleurs; il se réfère aux règles générales des droits réels en la matière (cf., dans le même sens, JÄGGI, n. 31 ad art. 967 CO). En l'espèce, le transfert a été opéré par délégation de possession au sens de l'art. 924 al. 1 CC. Le certificat d'actions était dans la possession d'un tiers, qui le détenait à un titre spécial pour FISA. Peu importe qui était ce tiers: le sieur Morton attaché à la SEFI, auquel la Société foncière immobilière Dauphine avait remis le certificat le 13 juillet 1957, ou la Banque Worms et Cie en sa qualité de deposit trustee, laquelle aurait reçu le certificat de la SEFI selon les déclarations faites au conseil d'administration de FISA le 4 janvier 1958, ou encore Me Cremer, représentant de Ferszt, qui a remis le certificat à Me Schlaepfer à une date non précisée. La déclaration de cession du 1er juillet 1958 doit être interprétée en ce sens que le tiers posséderait désormais le certificat pour la Banque Romande. Les parties contractantes n'avaient pas besoin de signifier leur accord au tiers possesseur. La délégation de possession n'exigeait pas non plus que ce tiers ait pris connaissance de l'arrangement d'une autre manière, ni qu'il ait eu la volonté de posséder désormais pour la Banque Romande. Cela résulte de l'art. 924 al. 2 CC, qui ne subordonne les effets de la délégation de possession à un avis de l'aliénateur qu'à l'égard des tiers (RO 46 II 49). Dès lors, la Cour de justice, qui a admis la validité du transfert des actions nominatives de la Société foncière immobilière Dauphine de FISA à la Banque Romande, n'a pas violé non plus l'art. 714 CC, aux termes duquel la mise en possession est nécessaire pour le transfert de la propriété mobilière. 6. Invoquant une prétendue violation des art. 1er et 32 ss. CO, la masse en faillite de FISA objecte encore que la convention du 1er juillet 1958 est nulle pour cause de double représentation. A son avis, le transfert de la propriété de l'appartement portait une grave atteinte aux intérêts de FISA et de ses créanciers. Le fait que FISA avait l'obligation contractuelle de délivrer à Ferszt la propriété de l'appartement n'excluait pas le risque d'une telle lésion. François ne pouvait pas savoir qu'il signait une convention nulle pour cause de double représentation: il ne voulait transférer qu'un simple pouvoir de gestion, acte qui n'aurait pas lésé les intérêts de FISA et qu'il pouvait dès lors accomplir valablement en qualité de double représentant. BGE 93 II 461 S. 481 a) De même que le contrat passé par le représentant avec lui-même, la double représentation est admissible lorsqu'il n'existe aucun conflit d'intérêts entre les deux personnes représentées et qu'il n'y a dès lors aucune raison de craindre que le représentant n'avantage l'une d'elles au détriment de l'autre (RO 39 II 568, 50 II 183, 57 II 560, 63 II 174, 82 II 391, 89 II 325). Cette jurisprudence n'a pas apporté une restriction impérative à la liberté des contractants. La règle énoncée ne signifie pas que la double représentation soit inadmissible chaque fois que le représenté court le risque de subir un préjudice. Elle détermine seulement l'étendue des pouvoirs conférés au représentant, à défaut de l'expression d'une volonté contraire du représenté. Comme l'art. 181 du Code civil allemand, sur le modèle duquel elle a été établie, la norme jurisprudentielle ne limite la capacité du représentant de conclure un contrat avec lui-même en son nom propre ou au nom d'un tiers que dans la mesure où il n'a pas reçu une autorisation contraire. Aussi bien, le Tribunal fédéral a souvent considéré l'absence de risque d'une lésion du représenté comme un indice du fait que celui-ci avait autorisé le représentant à conclure le contrat avec lui-même, le cas échéant en qualité de double représentant. S'il a relevé récemment (RO 89 II 325) que le juge suisse n'avait pas besoin, lorsque le risque de lésion fait défaut, de recourir à la fiction d'une autorisation tacite, cette remarque ne signifie pas que l'admission du contrat avec soi-même ou de la double représentation ne dépende jamais de la volonté du représenté. Celui-ci est libre, dans les limites que lui assignent l'ordre public, les bonnes moeurs et les droits attachés à la personnalité (art. 19 et 20 CO), de choisir son représentant contractuel et de déterminer les pouvoirs qu'il lui confère. Il peut donner à quelqu'un le mandat de faire un acte juridique qui le lésera peut-être ou même sûrement, comme il lui est loisible, dans les limites que l'on vient de rappeler, de conclure personnellement un contrat qui lèse ses propres intérêts. En règle générale, le représenté n'a pas à se préoccuper non plus des intérêts des tiers, notamment de ses créanciers. Par exemple, ce sont les règles de l'action révocatoire (art. 285 ss. LP) et non celles que la jurisprudence a développées quant à l'interdiction du contrat avec soi-même ou de la double représentation, qui fixent la mesure dans laquelle un acte juridique peut être annulé pour le motif qu'il lèse les intérêts des créanciers. BGE 93 II 461 S. 482 L'étendue des pouvoirs est déterminée par l'acte juridique qui les confère (art. 33 al. 2 CO). Or l'objet du contrat peut être défini non seulement par une manifestation de volonté expresse, mais aussi par une manifestation tacite (art. 1er al. 2 CO). Le représenté peut donc conférer au représentant l'autorisation de contracter avec lui-même ou d'agir comme double représentant par une manifestation de volonté expresse ou tacite. Pour dire s'il y a autorisation tacite, il faut examiner les circonstances de chaque cas particulier à la lumière du principe dit de la confiance, que la jurisprudence du Tribunal fédéral applique à l'interprétation des actes juridiques. Lorsque le représentant pouvait, selon les règles de la bonne foi, inférer des circonstances que le représenté voulait l'autoriser à contracter avec lui-même ou à conclure un acte juridique en qualité de double représentant, le contrat qu'il a conclu avec lui-même ou comme représentant d'un tiers est valable au regard des art. 1er et 32 ss. CO. En cas de double représentation, il faut aussi rechercher si les pouvoirs ont été portés à la connaissance d'un tiers; leur étendue est alors déterminée envers ce dernier par la communication qui lui a été faite (art. 33 al. 3 CO). Si le tiers pouvait inférer des circonstances que son cocontractant voulait autoriser le représentant à pratiquer la double représentation, celle-ci est permise. b) Le 24 juin 1958, le conseil d'administration de FISA, siégeant en présence de Servien, Lozeron et Lenoir, a décidé que FISA renonçait à son "mandat de société de gestion des Tranches canadienne et française". Il envisageait cette renonciation comme l'une des mesures à prendre en faveur de la Banque Romande et des porteurs de certificats représentés par elle, "pour garantir les engagements souscrits par elle (réd. la Banque Romande) au bénéfice de FISA". Le conseil d'administration de FISA estimait qu'il manquait "un organisme permanent capable de gérer sainement FISA et ses tranches". Sachant que, selon le règlement de gestion, la Banque Romande devait sauvegarder les intérêts des porteurs de certificats, il a exprimé le voeu (sous la forme d'une décision) que ladite banque constitue une société de gestion "complètement indépendante de FISA" et lui confie la gestion des Tranches canadienne et française "dans le plus bref délai possible". Ces décisions ne doivent pas être comprises en ce sens que les droits attachés aux certificats des fonds d'investissement devaient rester en BGE 93 II 461 S. 483 main de FISA et que la Banque Romande, respectivement la société à constituer par elle, n'agirait qu'en qualité de mandataire et de représentant direct de FISA. Le conseil d'administration voulait transférer définitivement les droits sur les fonds d'investissement, afin que ni la Banque Romande, ni les porteurs de certificats de ces fonds ne subissent un préjudice du fait de l'incapacité de FISA. Le procès-verbal de la séance du 24 juin 1958 ne constate pas expressément que les actions de la Société foncière immobilière Dauphine devaient elles aussi être transférées à la Banque Romande et par elle à une nouvelle société. La masse en faillite recourante admet cependant que FISA a décidé alors de transférer à la Banque Romande la gestion des biens de tous les fonds de placement sans exception. Il n'y a d'ailleurs aucune raison de penser que le conseil d'administration de FISA ait voulu traiter différemment les actions de la Société foncière immobilière Dauphine, d'une part et les autres biens des Tranches canadienne et française qui faisaient l'objet de ses décisions, d'autre part. Ces actions avaient été acquises par FISA comme un fonds spécial dans le cadre de la Tranche française et les certificats appartenant à Ferszt portaient, outre la surcharge "Série Foch", la mention "Tranche française". c) Il résulte de ces circonstances que François n'a pas excédé les limites des pouvoirs qui lui avaient été conférés lorsque, le 1er juillet 1958, il a déclaré, en se référant aux décisions prises le 24 juin 1958 par le conseil d'administration de FISA, qu'il cédait à la Banque Romande tous les droits, titres, créances et autres semblables que FISA détenait dans le fonds de placement Série Foch, pour autant qu'il existe juridiquement. Il agissait ainsi dans les limites des décisions que le conseil d'administration de FISA avait prises une semaine plus tôt. Il ne cherchait pas à défendre les intérêts de la Banque Romande au-delà de la mesure définie par la volonté effective du conseil d'administration de FISA et par les manifestations de cette volonté, interprétées selon le principe dit de la confiance. On ne saurait non plus reprocher à François d'avoir exercé une double représentation derrière le dos de FISA. Selon le procès-verbal de la séance du 24 juin 1958, le conseil d'administration de FISA savait que François avait également reçu des pouvoirs du conseil d'administration de la Banque Romande. Il savait aussi que le conseil de ladite banque adhérait aux BGE 93 II 461 S. 484 décisions qu'il venait de prendre. Les administrateurs des deux établissements ont donc agi en plein accord les uns avec les autres et François n'était que l'auxiliaire qui, en sa qualité de double représentant, a exécuté leur volonté concordante. d) Il ressort du dossier de la faillite de FISA que Servien et Lozeron étaient également administrateurs de la Banque Romande; Lenoir a été fondé de pouvoir de cette banque du 31 janvier au 10 octobre 1958 (FOSC du 5 février 1958, p. 348, du 26 juin 1958, p. 1746 et du 15 octobre 1958, p. 2749). Pas plus que la double représentation opérée par François, le fait que les mêmes personnes physiques soient les organes des deux personnes morales qui passent un contrat ne suffit à provoquer la nullité de cet acte juridique. La double représentation par les organes inférieurs est parfois autorisée par l'organe supérieur. L'assemblée générale des actionnaires de FISA a peut-être autorisé la double représentation, fût-ce tacitement, ce qui s'expliquerait notamment si les actions de FISA appartenaient à la Banque Romande. Il est fréquent qu'une société qui en domine une autre charge le conseil d'administration de celle-ci, avec l'accord de son assemblée générale, d'accomplir comme double représentant un acte juridique qui transfère des biens de la société dominée à la société dominante. La masse en faillite de FISA aurait dû établir, dans le procès qui l'oppose à la Banque Romande, que Lozeron, Servien et Lenoir avaient pris les décisions du 24 juin 1958 comme doubles représentants, contre la volonté de l'assemblée générale des actionnaires. Elle n'en a pas apporté le moindre indice et ne l'a même pas allégué. Dès lors, ni les décisions du 24 juin 1958, ni la cession du 1er juillet 1958 faite en exécution de celles-ci, ne sauraient être frappées de nullité pour cause de double représentation. Au surplus, la masse en faillite de FISA et la Banque Romande qui lui dicte ses volontés abusent manifestement de leur droit en plaidant ce motif de nullité de la cession à la seule fin de se soustraire à l'exécution de la sentence arbitrale, comme on le montrera plus loin à propos de l'action révocatoire... 9. Supposé que la cession du 1er juillet 1958 fût valable, la masse en faillite de FISA estime que l'acquisition par la Banque Romande du certificat d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine et de la propriété de l'appartement de l'avenue Foch lui serait néanmoins inopposable. En effet, ce BGE 93 II 461 S. 485 n'est qu'après l'ouverture de la faillite de FISA que la Banque Romande a été inscrite comme actionnaire dans les registres de la Société foncière immobilière Dauphine et comme propriétaire de l'appartement au registre foncier. Or ces inscriptions auraient été opérées sans cause valable, du moment que les droits personnels que la convention du 1er juillet 1958 conférait à la Banque Romande contre FISA s'étaient transformés, à l'ouverture de la faillite, en une créance d'argent équivalente conformément à l'art. 211 LP. Le raisonnement de la recourante suppose que les droits d'actionnaire de FISA n'aient pas été transférés à la Banque Romande par la déclaration de cession du 1er juillet 1958, mais seulement par les actes d'exécution ultérieurs. Sans doute le droit français dispose-t-il que le titre nominatif est transmis à l'égard des tiers et de la personne morale émettrice, par un transfert sur les registres que la société tient à cet effet (cf. art. 1er du décret du 7 décembre 1955 relatif au régime des titres nominatifs, Recueil Dalloz, Législation, 1955 p. 514, et actuellement art. 265 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, op.cit., 1966 p. 279, ainsi que le décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales, art. 204 ss., op.cit., 1967 p. 150). Mais la cession est régie par la loi suisse, qui n'exige pas l'inscription du transfert sur le registre de la société anonyme. Seuls les effets de la convention du 1er juillet 1958, notamment le point de savoir si les droits d'actionnaire étaient cessibles et si la cession était opposable à la Société foncière immobilière Dauphine, étaient éventuellement soumis au droit français. Tel serait le cas si l'on admettait avec JÄGGI (rem. prél. 28-30 au titre XXXIII du CO), mais contre l'opinion de SCHNITZER (Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., tome II p. 659), que la jurisprudence selon laquelle la validité quant au fond de la cession de créance se détermine d'après la loi qui régit la créance (RO 61 II 245, 62 II 110, 74 II 87, 78 II 392), s'applique également aux transferts des droits incorporés dans les papiers-valeurs. Point n'est besoin de résoudre la question, du moment que les parties ne contestent pas que les droits d'actionnaire fussent cessibles et que la Société foncière immobilière Dauphine - dont l'attitude n'est d'ailleurs pas décisive - a reconnu le transfert. Au regard du droit suisse déterminant, la déclaration de cession du 1er juillet 1958 opérait le transfert des droits d'actionnaire BGE 93 II 461 S. 486 par délégation de possession. La juridiction cantonale ne pouvait dès lors pas violer l'art. 211 LP. Le jour de l'ouverture de la faillite de FISA, la Banque Romande n'avait pas un droit personnel à la délivrance des droits d'actionnaire de la Société foncière immobilière Dauphine; elle avait acquis ces droits le 1er juillet 1958 déjà. Il en résulte également que la propriété de l'appartement ne lui a pas été attribuée sans cause valable lors de la liquidation de la Société foncière immobilière Dauphine. Au surplus, la masse en faillite de FISA n'a pas allégué ni établi qu'elle ait fait déclarer le jugement de faillite exécutoire en France ni qu'elle ait réclamé l'application de la faillite aux biens que FISA possédait en France, selon les art. 6 al. 2 et 16 de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869 (RS 12 p. 315 ss.; cf. RO 58 I 316 s. et les arrêts cités). Tant que cette application n'a pas été requise, le droit suisse de la faillite ne pouvait pas mettre obstacle à la libre disposition de FISA sur ses biens en France ni par conséquent à l'inscription de la Banque Romande sur le registre des actionnaires de la Société foncière immobilière Dauphine. La cession du 1er juillet 1958 étant valable au regard du droit civil, il est superflu de rechercher si elle a été ratifiée par la masse en faillite de FISA, qui n'a pas inventorié les biens cédés à l'actif, argument que la Cour de justice invoque par surabondance à l'appui de sa décision. 10. La juridiction cantonale n'a pas examiné si la cession du 1er juillet 1958 pouvait faire l'objet d'une action révocatoire conformément aux art. 285 ss. LP. Elle a considéré qu'une pareille action serait prescrite en vertu de l'art. 292 LP depuis le 1er juillet 1963. La masse en faillite de FISA objecte que cette disposition légale ne devait pas être appliquée d'office et que la Banque Romande, qui serait défenderesse à l'action révocatoire, n'a pas invoqué la prescription, mais a déclaré s'en remettre à justice. a) Aux termes de l'art. 292 LP, l'action révocatoire se prescrit (dans le texte allemand: verjährt) par cinq ans à partir de l'acte vicieux. Mais on ne saurait se fonder uniquement sur le terme utilisé par le législateur pour dire qu'il s'agit d'une véritable prescription et non d'une péremption (RO 86 I 64 ss. et FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 110). Du reste, la IIe BGE 93 II 461 S. 487 Cour civile du Tribunal fédéral a jugé dans l'arrêt Wertheimer du 8 juillet 1915 (RO 41 III 319 ss., consid. 2) que la disposition légale précitée instituait un délai de déchéance ou de péremption en ce sens qu'elle exclut l'action révocatoire si la faillite est déclarée plus de cinq ans après l'acte sujet à révocation; en revanche, si la faillite est ouverte avant l'expiration du délai de cinq ans, le laps de temps qui reste doit être considéré comme un délai de prescription et celle-ci peut être interrompue selon l'art. 135 CO. Dans un arrêt plus récent, rendu le 21 octobre 1965 en la cause Eggimann (RO 91 III 99 s., consid. 2), la IIe Cour civile ne s'est pas prononcée sur le point de savoir si l'art. 292 LP instituait un délai de prescription ou de péremption, ou encore s'il revêtait un double caractère participant de l'un et de l'autre. La question est controversée en doctrine. Selon VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 1944, tome II, p. 657, n. 27 et p. 661 n. 60, l'action révocatoire est soumise à un délai de prescription au sens propre. L'opinion exprimée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt Wertheimer est partagée par GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, 1944, tome I p. 193 ss., et par FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., 1968, tome II p. 292. Tout en concédant que le législateur a peut-être envisagé une péremption également pour le temps qui suit la naissance du droit à la restitution, BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, thèse Zurich 1960, p. 82 n. 20, estime lui aussi qu'on évite des inconvénients sérieux en admettant un délai de prescription. La thèse selon laquelle l'art. 292 LP institue purement et simplement un délai de péremption a été adoptée par quelques décisions cantonales (BlZR 14 no 32; RJB 81 p. 402). Elle est soutenue par maints auteurs qui sont pour la plupart anciens: BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 1911, p. 874; KELLER, in Schweizerische Zeitschrift für Betreibungs- und Konkursrecht 1914 p. 184; HANGARTNER. Die Gläubigeranfechtung im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1929, p. 99; BRAND, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger, thèse Berne 1902, p. 321; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, n. 2 ad art. 292 LP et FAVRE, op.cit., p. 387. Les trois derniers auteurs cités admettent cependant que les règles du droit des obligations concernant la prescription s'appliquent par analogie. BGE 93 II 461 S. 488 Dans l'arrêt Wertheimer (RO 41 III 320), la IIe Cour civile a relevé que le délai de l'art. 292 LP qui, à partir de l'ouverture de la faillite, n'est plus un délai de péremption, mais de prescription, peut être interrompu conformément à l'art. 135 CO. S'il en est ainsi, il n'y a aucune raison de ne pas appliquer également l'art. 142 CO, en vertu duquel le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription. JAEGER (loc. cit.) déclare expressément que cette disposition légale est applicable par analogie. Et le Tribunal supérieur de Zurich a jugé que la prescription de l'action révocatoire ne devait être admise que sur exception du défendeur (BlZR 4 no 179 ou RSJ 2 p. 125 no 636). b) En l'espèce, le délai de l'art. 292 LP a expiré le 1er juilliet 1963, cinq ans après la cession contestée. La masse en faillite de FISA n'allègue pas qu'elle ait interrompu la prescription après l'ouverture de la faillite. La Banque Romande s'est bien gardée d'invoquer la prescription. Elle a constamment déclaré qu'elle s'en remettait à justice quant au bien-fondé des conclusions prises contre elle par la masse en faillite de FISA. Sa passivité s'explique par son désir de faire entrer dans la masse en faillite l'appartement de l'avenue Foch qu'elle ne veut pas délivrer à Ferszt, alors qu'elle devrait le faire en exécution de la sentence arbitrale. Si abusive soit-elle, son abstention ne saurait être interprétée en ce sens qu'elle invoque la prescription, mais laisse au tribunal le soin de dire si l'exception est fondée ou non. L'intimé Ferszt a certes invoqué la prescription devant les juridictions cantonales et il reprend ce moyen dans sa réponse au recours. Mais bien que les arbitres aient reconnu ses droits envers la Banque Romande, qui tendent au transfert de la propriété de l'appartement litigieux, il n'est pas défendeur à l'action révocatoire (cf. art. 290 LP). En effet, ce n'est pas lui, mais la Banque Romande qui a passé avec FISA la convention du 1er juillet 1958 qui, selon la recourante, serait sujette à révocation. Dès lors, si l'on s'en tient à la jurisprudence qui considère le délai de l'art. 292 LP comme un délai de prescription, pour la période postérieure à l'ouverture de la faillite, l'exception ne peut pas être retenue, du moment qu'elle n'a pas été invoquée par la Banque Romande, défenderesse à l'action révocatoire. c) On pourrait se demander, il est vrai, s'il ne conviendrait pas de modifier la jurisprudence - ce qui exigerait en vertu BGE 93 II 461 S. 489 de l'art. 16 OJ un échange de vues avec la IIe Cour civile - et de considérer le délai institué par l'art. 292 LP comme un délai de péremption, même après l'ouverture de la faillite. Il faudrait alors examiner si l'art. 207 LP est applicable par analogie. Cette disposition légale prévoit la suspension des procès civils intentés par le débiteur ou contre lui jusqu'au dixième jour qui suit la seconde assemblée des créanciers; elle précise que les délais de prescription et de péremption ne courent pas pendant les suspensions d'instance. A la vérité, l'analogie envisagée semble douteuse, car l'art. 207 LP vise les procès déjà pendants au moment de l'ouverture de la faillite, auxquels le débiteur est partie comme demandeur ou comme défendeur, et non pas les actions à intenter par le failli ou contre lui (SANDOZ, Des effets de la faillite sur les procès du débiteur, thèse Lausanne 1938, p. 47). De plus, lorsqu'il s'agit d'une prétention de la masse, que l'on doit faire valoir dans un certain délai, JAEGER (n. 16 ad art. 207 LP) estime que ce délai continue à courir nonobstant l'ouverture de la faillite; il appartiendra à l'office des faillites déjà, ou éventuellement à la première assemblée des créanciers, de veiller à ce que le délai soit interrompu (ou sauvegardé) par une ouverture d'action. Or, selon l'art. 285 ch. 2 LP, l'action révocatoire appartient à l'administration de la faillite ou aux créanciers individuellement dans les cas visés aux art. 260 et 269 al. 3 LP. Il n'est toutefois pas nécessaire de se prononcer sur l'opinion de JAEGER. Supposé en effet que l'action révocatoire soit soumise à un délai de péremption et que ce délai soit suspendu en vertu de l'art. 207 LP appliqué par analogie, les circonstances de la cause ne permettraient pas de dire que l'action est périmée. L'acte contesté a été fait le 1er juillet 1958. La faillite de FISA a été ouverte le 8 octobre 1958. Il n'y a pas eu tout d'abord d'assemblée des créanciers, car le juge a ordonné le 19 mars 1959 que la faillite soit liquidée en la forme sommaire (art. 231 LP). Ce n'est que le 15 janvier 1965 que la Banque Romande a demandé que la faillite soit liquidée en la forme ordinaire (art. 231 al. 2 LP). L'assemblée des créanciers s'est tenue le 19 février 1965. L'action de la masse en faillite de FISA contre la Banque Romande a été ouverte par exploit du 24 août 1966. Pour que le délai de péremption de cinq ans fût expiré à cette date, il aurait fallu que sa suspension consécutive à l'ouverture de la faillite ait pris fin le 30 novembre 1961 au plus BGE 93 II 461 S. 490 tard: le délai aurait alors couru pendant trois mois et sept jours du 2 juillet au 8 octobre 1958 et pendant quatre ans, huit mois et vingt-trois jours du 1er décembre 1961 au 23 août 1966, ce qui fait cinq ans au total. Le 30 novembre 1961, la faillite était encore liquidée en la forme sommaire. En règle générale, il n'y a pas d'assemblée des créanciers dans ce mode de liquidation (cf. art. 96 litt. a OOF). JAEGER (n. 8 ad art. 207 LP) estime que les procès pendants sont alors suspendus - et que les délais de péremption et de prescription ne courent pas - jusqu'à ce que l'office des faillites ait pu se former une opinion et prendre une décision en ce qui concerne la reprise du procès, c'est-à-dire en tout cas jusqu'à l'expiration du délai fixé aux créanciers pour produire leurs créances (art. 231 al. 3 LP). S'agissant de procès non encore ouverts, il faudrait admettre que les délais de péremption ou de prescription ne courent pas jusqu'à ce que l'office des faillites ait pu se convaincre du bien-fondé ou du mal-fondé de la prétention. Mais la décision n'appartient pas seulement à l'office. Il importe aussi que les créanciers soient mis en mesure de se prononcer en connaissance de cause sur l'ouverture d'une action ou la reprise d'un procès pendant lors de la déclaration de faillite. C'est pourquoi, même en cas de liquidation sommaire, lorsque la masse comprend une prétention douteuse, notamment une action révocatoire, l'office convoquera une assemblée des créanciers ou consultera ceux-ci par circulaire afin de leur permettre de demander la cession du droit litigieux en vertu de l'art. 260 LP ou de charger l'office - le cas échéant en lui faisant une avance de frais - d'introduire une action au nom de la masse (JAEGER, n. 9 ad art. 231 LP, p. 175 de l'édition allemande, resp. p. 291 de l'édition française; n. 1 ad art. 242 LP, p. 208, resp. p. 325; n. 2 ad art. 260 LP, p. 257, resp. p. 378; SANDOZ, op.cit., p. 98; cf. RO 53 III 121 ss.; art. 49 et 96 litt. a OOF). En l'espèce, l'Office des faillites de Genève n'a pas convoqué une assemblée des créanciers ni adressé à ceux-ci une circulaire les invitant à décider s'ils voulaient que la masse intente à la Banque Romande une action révocatoire concernant la cession du 1er juillet 1958 ou, dans la négative, si l'un d'eux demandait la cession de cette prétention en vertu de l'art. 260 LP. La circulaire adressée par l'office aux créanciers le 3 juillet 1959 mentionne certes une prétention litigieuse contre la Banque BGE 93 II 461 S. 491 Romande, inventoriée sous no 32, mais il s'agit d'une réclamation de 3 000 000 fr. représentant des commissions perçues indûment et tous autres montants dus à titres divers (violation des dispositions du règlement de gestion, art. 41 ss. CO, 62 ss. CO), réclamation qui avait fait l'objet d'une autorisation de citer délivrée le 26 juin 1959. Cette prétention en paiement d'une somme d'argent ne saurait être confondue avec l'action révocatoire fondée sur les art. 285 ss. LP, visant la cession du 1er juillet 1958, qui tendait à faire réaliser au profit de la masse en faillite les valeurs acquises par l'acte contesté, à savoir les actions de la Société foncière immobilière Dauphine ou l'appartement de l'avenue Foch qui avait pris leur place. Du reste, les droits découlant des deux certificats d'actions de la Société foncière immobilière Dauphine du 17 juin 1957 et du 7 octobre 1960 et les droits sur l'appartement de l'avenue Foch ont été portés ensuite à l'inventaire sous nos 38 à 40. Cela confirme que l'office des faillites n'estimait pas que ces droits étaient compris dans la créance contre la Banque Romande inventoriée sous no 32. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de décider si le délai de cinq ans prévu à l'art. 292 LP doit être considéré comme un délai de péremption. 11. Au demeurant, il est sans importance que la prescription de l'action révocatoire ne puisse pas être relevée d'office. De toute manière, cette action doit être rejetée pour un autre motif. Il résulte en effet du dossier de la faillite que la décision de plaider l'action révocatoire a été prise uniquement par la Banque Romande, représentée par Me Hirsch, le délégué de son conseil d'administration François, représenté par Me Cottier et le directeur adjoint de l'établissement Tillmann. Ces trois personnes avaient déjà provoqué l'ouverture de l'action en revendication que Ferszt a intentée à la masse après le rejet de ses prétentions par l'administration de la faillite. La Banque Romande supporte tous les frais de la masse en faillite. Elle profiterait de la majeure partie du gain du procès, si l'issue en était favorable à la masse dont elle est de loin le principal créancier. En plaidant une action révocatoire contre elle-même par personne interposée, avec le concours de l'office des faillites, la Banque Romande cherche évidemment à échapper à l'obligation que lui fait la sentence arbitrale de délivrer à Ferszt la propriété de l'appartement de l'avenue Foch. Elle entend BGE 93 II 461 S. 492 faire réaliser ce bien par l'administration de la faillite de FISA au profit de la masse, c'est-à-dire principalement à son propre bénéfice. Elle tente d'obtenir, en soutenant une argumentation spécieuse, un prononcé judicaire qui la mette dans l'impossibilité d'exécuter la sentence arbitrale à laquelle elle cherche à se soustraire par tous les moyens. C'est pourquoi elle se garde bien d'invoquer la prescription de l'action révocatoire qui dans la forme est exercée contre elle par la masse en faillite de FISA, mais dont elle est le seul instigateur. Une pareille attitude est en contradiction flagrante avec les règles de la bonne foi et apparaît d'autant plus condamnable qu'en sa qualité d'investment trustee, la Banque Romande devrait précisément sauvegarder les intérêts de Ferszt. En cherchant au contraire à lui nuire et en poursuivant uniquement son propre intérêt, elle commet une violation grossière de ses obligations contractuelles. Dès lors, l'action révocatoire de la masse en faillite de FISA, qui est en réalité un procès que la Banque Romande plaide contre elle-même, constitue un abus de droit manifeste au sens de l'art. 2 CC et ne peut qu'être rejetée...

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 7 mars 1967 par la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève.

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Sachverhalt ab Seite 306 BGE 129 II 305 S. 306 Am 26. Februar 2003 gründete Nationalrat Roland Wiederkehr zusammen mit zwei weiteren Personen den Verein "Freies Forum Schweiz" mit Sitz in Zürich. Am 27. Februar 2003 ersuchte der Verein die Schweizerische Bundeskanzlei um Eintragung in das Parteienregister des Bundes. Mit Verfügung vom 19. März 2003 lehnte die Bundeskanzlei die Eintragung ab. Die Bundeskanzlei wies den Gesuchsteller darauf hin, er könne dagegen Beschwerde an den Bundesrat führen. Der Verein "Freies Forum Schweiz" erhob am 25. April 2003 gegen die Verfügung der Bundeskanzlei Beschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, die Eintragung in das Parteienregister sei vorzunehmen. Mit Schreiben vom 30. April 2003 überwies das Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, die Beschwerde zuständigkeitshalber dem Bundesgericht. Das Bundesamt ist der Auffassung, gegen die Verfügung der Bundeskanzlei sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei. Art. 100 Abs. 1 lit. p OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der politischen Rechte aus gegen Abstimmungs- und Wahlentscheide. Die angefochtene Verfügung stellt offensichtlich keinen Abstimmungsentscheid dar. Ebenso wenig handelt es sich bei ihr um einen Wahlentscheid. Zwar geniessen im Register eingetragene Parteien Erleichterungen bei den Nationalratswahlen, indem ihnen gemäss Art. 24 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) die Beibringung des sonst erforderlichen Unterzeichnungsquorums für die Wahlvorschläge erlassen wird (dazu Näheres unten E. 2.1). Die Eintragung in das Parteienregister gehört deshalb jedoch noch nicht zur Vorbereitung von Nationalratswahlen. Insoweit wäre bei Unregelmässigkeiten gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. c BPR die Beschwerde an die Kantonsregierung gegeben; deren Entscheid könnte nach Art. 82 BPR beim Nationalrat angefochten werden. Wie in der Botschaft vom 30. November 2001 über die Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte gesagt wird, hat die neue Bundesverfassung die Parteien im Grundgesetz verankert ( Art. 137 und 147 BV ). Dies solle nun auf Gesetzesstufe in massvoller Weise fortgesetzt werden. Unabdingbare Voraussetzung für jede Art von Parteienregelung bleibe ein Register. Die Registrierung solle, soweit mit der Rechtsgleichheit ( Art. 8 BV ) vereinbar, durch gewisse Vorteile abgegolten werden (BBl 2001 S. 6420). Der Vorteil besteht BGE 129 II 305 S. 307 zurzeit im Erlass der Beibringung des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR notwendigen Unterzeichnungsquorums. Dem Gesetzgeber steht es jedoch frei, an die Registrierung für die Parteien künftig weitere Rechtsfolgen zu knüpfen, welche mit den Wahlen nicht in Zusammenhang zu stehen brauchen. Das Register bildet die Grundlage für eine Parteienregelung ganz allgemein. Im Übrigen wird zwar eine eingetragene Partei regelmässig an den Nationalratswahlen teilnehmen. Gezwungen dazu ist sie aber nicht. Dies zeigt, dass die Eintragung noch nicht Teil der Wahlvorbereitung ist. Die Regelung über das Parteienregister ist überdies im Titel 5a des Bundesgesetzes über die politischen Rechte enthalten und nicht im dritten Titel (Art. 16 ff.), welcher die Wahl des Nationalrates betrifft. Da der Ausschlussgrund gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. p OG somit nicht gegeben ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes zulässig. Das Bundesgesetz über die politischen Rechte regelt die Rechtspflege in Art. 77 ff. Gemäss Art. 80 Abs. 2 BPR ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen einer Volksinitiative oder eines Referendums. Gegen blosse Hinweise im Bundesblatt über das deutliche Verfehlen des Quorums bei eidgenössischen Volksbegehren steht keine Beschwerde offen. Gemäss Art. 80 Abs. 3 BPR steht den Mitgliedern des Initiativkomitees die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen der Bundeskanzlei über die formelle Gültigkeit der Unterschriftenliste und betreffend den Titel einer Initiative zu. Darum geht es hier nicht. Art. 76a BPR , der das Parteienregister regelt, wurde mit Bundesgesetz vom 21. Juni 2002 eingefügt und steht seit dem 1. Januar 2003 in Kraft. Welches Rechtsmittel gegen eine Verfügung der Bundeskanzlei gegeben ist, mit der diese die Eintragung in das Parteienregister ablehnt, sagen weder Art. 76a noch Art. 77 ff. BPR . Dafür, dass der Gesetzgeber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliessen wollte, enthalten weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien Anhaltspunkte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es der Gesetzgeber bei der allgemeinen Regelung des Bundesrechtspflegegesetzes belassen wollte, wonach hier die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass er bei der Revision vom 21. Juni 2002 mit dem neu eingefügten Satz 2 von Art. 80 Abs. 2 BPR die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Teilbereich gegen Verfügungen der Bundeskanzlei ausdrücklich ausschloss. Wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Ablehnung der BGE 129 II 305 S. 308 Eintragung in das Parteienregister hätte ausschliessen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich gesagt bzw. sagen müssen. Nach der zutreffenden Ansicht des Bundesamtes für Justiz ist gegen die angefochtene Verfügung danach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. 1.2 Gemäss Art. 107 OG gilt die Beschwerdefrist auch dann als gewahrt, wenn der Beschwerdeführer gegen die Verfügung fristgerecht an eine unzuständige Behörde gelangt (Abs. 1). Die unzuständige Behörde überweist die Beschwerde ohne Verzug dem Bundesgericht (Abs. 2). Aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (Abs. 3). Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der Bundeskanzlei rechtzeitig beim Bundesrat eingereicht. Die Beschwerdefrist ist damit gewahrt. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Gemäss Art. 104 OG kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Fall wie hier die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die angefochtene Verfügung verletze Art. 76a BPR . Nach dieser Bestimmung kann sich eine politische Partei bei der Bundeskanzlei amtlich registrieren lassen, wenn sie: a) die Rechtsform eines Vereins im Sinne der Art. 60-79 ZGB aufweist, und b) unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat oder mit mindestens je drei Mitgliedern in drei Kantonsparlamenten vertreten ist. Nach Art. 2 der Verordnung der Bundesversammlung vom 13. Dezember 2002 über das Parteienregister (SR 161.15), in Kraft seit 1. Januar 2003, gilt als politische Partei im Sinne von Art. 76a BPR ein Verein, der auf Grund seiner Statuten vornehmlich politische Zwecke verfolgt. Parteien, welche sich registrieren lassen, geniessen administrative Erleichterungen. Gemäss Art. 24 BPR muss jeder Wahlvorschlag handschriftlich von einer Mindestzahl Stimmberechtigter mit politischem Wohnsitz im Wahlkreis unterzeichnet sein. Die Mindestzahl beträgt: a) 100 in Kantonen mit 2-10 Sitzen, b) 200 in Kantonen mit 11-20 Sitzen, c) 400 in Kantonen mit mehr als 20 Sitzen (Abs. 1). Das Quorum nach Absatz 1 gilt nicht für eine Partei, die: a) am BGE 129 II 305 S. 309 Ende des den Wahlen vorangehenden Jahres bei der Bundeskanzlei ordnungsgemäss registriert war ( Art. 76a BPR ), b) im Kanton einen einzigen Wahlvorschlag einreicht, und c) in der ablaufenden Amtsdauer für den gleichen Wahlkreis im Nationalrat vertreten ist oder bei der letzten Gesamterneuerungswahl im gleichen Kanton mindestens drei Prozent der Stimmen erreichte (Abs. 3). Die Partei nach Absatz 3 muss lediglich die rechtsgültigen Unterschriften aller Kandidatinnen und Kandidaten sowie der präsidierenden und der geschäftsführenden Personen einreichen (Abs. 4). Gemäss Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister können für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 jene Parteien die administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR beanspruchen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und sich bei der Bundeskanzlei bis zum 1. März 2003 angemeldet haben. 2.2 Ziffer 2 der Statuten des Beschwerdeführers umschreibt den Vereinszweck wie folgt: "Der Verein bietet eine Plattform für Bürgerinnen und Bürger, welche sich ausserhalb der traditionellen Parteien oder in Ergänzung zu diesen politisch engagieren wollen. Im Vordergrund stehen das Handeln und die Aktion. Die Suche nach realisierbaren, tragfähigen Lösungen soll dabei als Richtschnur dienen. Schwerpunkte sind Lebensqualität, Solidarität, Offenheit und Eigenverantwortung." Der Beschwerdeführer verfolgt somit vornehmlich politische Zwecke. Er stellt gemäss Art. 2 der Verordnung über das Parteienregister eine politische Partei dar. Der Beschwerdeführer hat die Bundeskanzlei vor dem 1. März 2003 um die Eintragung ersucht und die Frist nach Art. 6 der Verordnung über das Parteienregister damit gewahrt. Er ist gemäss Ziffer 1 seiner Statuten ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB . Die Voraussetzung für die Eintragung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a BPR ist ebenfalls erfüllt. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdeführer nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR unter dem gleichen Namen mit mindestens einem Mitglied im Nationalrat vertreten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei gegeben. Roland Wiederkehr sei Vereinsmitglied. Der Beschwerdeführer sei somit mit einem Mitglied im Nationalrat vertreten. Die Bundeskanzlei ist demgegenüber der Auffassung, die Voraussetzung nach Art. 76a Abs. 1 lit. b BPR sei nur dann erfüllt, wenn das Mitglied des Nationalrates bereits als Vertreter der betreffenden Partei gewählt worden sei. Dies sei bei Roland BGE 129 II 305 S. 310 Wiederkehr nicht der Fall. Er sei bei der letzten Gesamterneuerungswahl im Jahre 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt worden. 2.3 In der Botschaft vom 30. November 2001 über eine Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte wird ausgeführt, das vorgeschlagene Konzept setze voraus, dass registrierungswillige Parteien die Vereinsform wählten und sich somit Statuten und die gesetzlich vorgeschriebenen Organe gäben. Ausserdem solle der Registrierung von "Versuchsballonen", "Eintagsfliegen" und von Gruppierungen ohne minimalen Rückhalt in der Bevölkerung dadurch vorgebeugt werden, dass sich nur politische Vereine als Parteien eintragen lassen könnten, die in einer Mindestzahl von Kantonen wahrzunehmende Aktivitäten entfalteten und dies durch eine minimale Vertretung in zumindest drei Kantonsparlamenten oder eine Vertretung im Nationalrat belegen könnten (BBl 2001 S. 6420). Ebenso wird in der Botschaft vom 20. September 2002 zur Verordnung über das Parteienregister gesagt, erst die Registrierung anhand präziser Kriterien erlaube es, Parteien von andern Gruppierungen jeder Art abzugrenzen, die unter anderem auch Politik machten oder die jeweils ebenso regelmässig zu Beginn eines Wahljahres gegründet würden, wie sie am Ende des Wahljahres lautlos wieder verschwänden. Erleichterungen aber sollten nur jenen politischen Parteien zugute kommen, welche auf Dauer und mit einer minimalen Verbreitung bei der politischen Willensbildung mitwirkten. Wesentlich sei also ein Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung (BBl 2002 S. 6077). Diese Ausführungen stützen die Auffassung der Bundeskanzlei. Eine Partei, die - wie hier - erst vor den Wahlen gegründet wird, hat den Nachweis noch nicht erbracht, dass sie fähig ist, auf Dauer und mit einem Mindestmass an Rückhalt bei den Wählern an der politischen Willensbildung mitzuwirken. Das erforderliche Mindestmass an Kontinuität und Verankerung in der Bevölkerung ist bei ihr noch nicht gegeben. In der Botschaft vom 30. November 2001 wird zudem ausdrücklich gesagt, Gruppierungen, die sich erst für den Wahlprozess konstituierten oder die - bewusst niedrig gehaltenen - Registrierungsvoraussetzungen nicht erfüllten, hätten selbstverständlich weiterhin die Möglichkeit, die Zulassung zur Wahl durch das Beibringen der Unterschriftenquoren zu erreichen (BBl 2001 S. 6413). Diese Bemerkung spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber einen vor den Wahlen neu gegründeten Verein wie hier nicht zur Eintragung zulassen wollte. BGE 129 II 305 S. 311 Wie sich überdies aus den Materialien ergibt, sollte mit der Revision des Bundesgesetzes über die politischen Rechte einer weiteren Listenzersplitterung entgegengewirkt werden. So wird in der Botschaft vom 30. November 2001 gesagt, mit geeigneten Massnahmen des Gesetzgebers liessen sich Erleichterungen schaffen, die sowohl den Parteien als auch der Verwaltung nützten und bei der Bundeskanzlei Kräfte freimachten für eine amtliche Registrierung registrierungswilliger Parteien. Würden diese Massnahmen in gezielter und geeigneter Weise verknüpft, so könnten sie auch etwas beitragen zur Vermeidung wachsender Listenzersplitterung. Dies diene zugleich der Überschaubarkeit des Kandidatenangebots bei Nationalratswahlen und komme vor allem den Stimmberechtigten zugute (BBl 2001 S. 6403). Weiter wird in der Botschaft ausgeführt, der neue Artikel 24 Abs. 3 BPR bringe für Parteien administrative Erleichterungen, welche auf Grund der verfassungsmässigen Grundlage ( Art. 137 und 147 BV ) möglich würden. Die Bestimmung wolle jenen Parteien, welche sich bei der Bundeskanzlei fristgerecht und ordnungsgemäss hätten registrieren lassen, die Sammlung des gesetzlichen Unterschriftenquorums und die Einholung aller Stimmrechtsbescheinigungen dann erlassen, wenn sie nicht mehr als einen einzigen Wahlvorschlag einreichten. Die beiden Voraussetzungen seien unausweichlich, weil sonst die Tendenz zur Listenzersplitterung noch mehr gefördert werde. Dies aber müsste der Wählerschaft die Übersicht zusätzlich erschweren und am Ende die Regularität der Wahlergebnisse beeinträchtigen (BBl 2001 S. 6413). Würde man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, könnte jeder Nationalrat nach einer Parteiauflösung oder einem Parteiaustritt im Hinblick auf die Wahlen eine eigene Partei gründen und diese im Register eintragen lassen. Dies würde einer weiteren Listenzersplitterung Vorschub leisten, welche der Gesetzgeber verhindern wollte. 2.4 Der Rechtsauffassung der Bundeskanzlei ist danach zuzustimmen. Sie wird durch die Materialien gestützt und entspricht Sinn und Zweck von Art. 76a BPR . 2.5 Roland Wiederkehr wurde bei der letzten Gesamterneuerungswahl vom 24. Oktober 1999 auf der "Liste der Unabhängigen - LdU" in den Nationalrat gewählt (BBl 1999 S. 9315). Den Beschwerdeführer gab es damals noch nicht. Er wurde erst am 26. Februar 2003 im Hinblick auf die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 kurz vor dem für die Eintragung insoweit letztmöglichen Zeitpunkt (1. März 2003) gegründet. Der LdU war BGE 129 II 305 S. 312 vorher aufgelöst worden. Roland Wiederkehr war in der Folge bis zur Gründung des Beschwerdeführers parteilos. Er ist nunmehr unstreitig dessen Mitglied. Das genügt nach dem Gesagten jedoch nicht für die Eintragung in das Parteienregister. Die Voraussetzungen für die Eintragung sind erst dann erfüllt, wenn Roland Wiederkehr bei der Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 - nunmehr auf der Liste des Beschwerdeführers - wieder in den Nationalrat gewählt wird oder (mindestens) einem anderen Vereinsmitglied die Wahl gelingt. 2.6 Die angefochtene Verfügung verletzt kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer kommt somit für die Gesamterneuerungswahl vom 19. Oktober 2003 nicht in den Genuss der administrativen Erleichterungen nach Art. 24 Abs. 3 und 4 BPR . Es steht ihm jedoch frei, nach Beibringen des gemäss Art. 24 Abs. 1 BPR erforderlichen Unterzeichnungsquorums an der Wahl teilzunehmen.

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Sachverhalt ab Seite 56 BGE 86 II 56 S. 56 A.- Par contrat du 21 mars 1944, la société immobilière Rue des Alpes 9 SA a loué à la société Comptoir sanitaire SA, représentée par son administrateur Fred Tavelli, un appartement de cinq pièces, qui devait servir d'habitation et de bureau. Le contrat, qui entrait en vigueur le 1er avril 1944, était passé pour trois ans et devait ensuite se renouveler d'année en année, à moins d'être dénoncé trois mois à l'avance. Il était interdit au preneur de sous-louer tout ou partie des locaux ou de les faire habiter par des tiers, même à titre gratuit, à moins que la propriétaire ou son représentant n'y consentît par écrit. Le loyer était fixé à 1800 fr. par année et fut porté par la suite à 2160 fr. En BGE 86 II 56 S. 57 outre, la société locataire devait supporter les frais de chauffage et d'eau chaude. Par lettre du 22 octobre 1956, la société immobilière Rue des Alpes 9 SA résilia le bail pour le 31 mars 1957. Quelques jours plus tard, Tavelli eut un entretien avec Broillet, représentant de cette société. Celui-ci déclara qu'il ne demanderait pas l'évacuation si le loyer arriéré était payé et si le Comptoir sanitaire SA s'abstenait de toute sous-location. B.- Par exploit du 17 avril 1957, la société propriétaire a conclu à ce que sa locataire soit condamnée à évacuer immédiatement les locaux loués. Statuant en seconde instance par arrêt du 20 octobre 1959, la Cour de justice de Genève a admis l'action. Elle a considéré, en bref, que Broillet avait simplement suspendu les effets du congé tant que la locataire se conformerait aux conditions imposées, mais que celle-ci les avait violées en sous-louant des chambres à des jeunes filles à partir de l'été 1957. C.- La société Comptoir sanitaire SA recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la demande. Elle soutient, en substance, que le congé a été révoqué définitivement lors de l'entretien que Tavelli a eu avec Broillet et qu'un nouveau bail a été conclu dès ce moment; qu'en effet, les promesses de Broillet l'ont dissuadée de s'adresser à l'autorité administrative pour demander l'application des dispositions légales qui protègent les locataires.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Dans les affaires pécuniaires qui ne portent pas sur un des droit énumérés à l'art. 45 OJ, le recours en réforme n'est recevable, en vertu de l'art. 46 OJ, que si, d'après les conclusions des parties, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent une valeur d'au moins 4000 fr. Lorsque la demande a pour objet l'existence d'un contrat de bail ou l'expulsion du preneur, il faut, BGE 86 II 56 S. 58 d'après la jurisprudence (RO 33 II 706, 85 II 220), considérer comme valeur litigieuse le loyer ou le fermage afférent à la période sur laquelle porte la contestation. La recourante critique cette jurisprudence et prétend que la valeur litigieuse consiste dans le loyer qu'elle sera tenue de payer pour de nouveaux locaux si elle doit évacuer l'appartement en cause. Elle ajoute que la période sur laquelle porte la compensation est indéfinie, car, si le congé qui lui a été signifié n'est pas valable, elle pourra attaquer une nouvelle résiliation éventuelle devant l'autorité administrative et rester dans les locaux pendant plusieurs années. Cette thèse n'est pas fondée. En vertu de l'art. 36 al. 1 OJ, la valeur de l'objet litigieux est déterminée par les conclusions de la demande. C'est donc l'intérêt du demandeur qui est décisif en principe (les exceptions que souffre cette règle n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce; cf. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, ad art. 36, rem. 3 litt. d et suiv.). Or, dans l'action en expulsion, la valeur des nouveaux locaux que le preneur devra louer le cas échéant importe peu au demandeur. Du reste, le critère proposé par la recourante est impraticable: on ignore en général si le locataire ou le fermier conclura un nouveau contrat et quel sera le montant du loyer ou du fermage. D'autre part, quand c'est la validité d'un congé qui est litigieuse, la période à prendre en considération est celle pendant laquelle le contrat subsiste nécessairement si la résiliation n'est pas valable. Elle s'étend donc jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé peut être donné ou l'a été effectivement. C'est en effet pour cette période que le propriétaire a intérêt à ce que la résiliation litigieuse soit reconnue valable. 2. En l'espèce, c'est seulement le congé donné le 22 octobre 1956 qui est litigieux. En demandant, le 17 avril 1957, l'évacuation du Comptoir sanitaire SA et en poursuivant la procédure au cours de l'année 1957, la société BGE 86 II 56 S. 59 propriétaire a implicitement signifié à sa locataire une nouvelle résiliation pour le plus prochain terme, c'est-àdire pour le 31 mars 1958. Or ce congé, qui n'a pas été attaqué devant l'autorité administrative, est valable et a en tout cas mis fin au contrat de bail. La période litigieuse est donc d'une année. Le loyer annuel était de 2160 fr. Même si l'on y ajoute les frais de chauffage et d'eau chaude, qui, selon la recourante, se montent à 110 fr. par mois, on n'arrive pas à la valeur litigieuse de 4000 fr. exigée par l'art. 46 OJ. Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Déclare le recours irrecevable.

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Erwägungen ab Seite 176 BGE 123 V 175 S. 176 Aus den Erwägungen: 3. Das kantonale Gericht gelangte im wesentlichen gestützt auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. Juni 1993 sowie in Würdigung der im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens eingeholten Arztberichte zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Rücksicht auf die Gesundheitsschädigung seinen früheren Beruf als Autospengler im Umfang von 60% ausüben und ein dieser Leistungsfähigkeit entsprechendes Erwerbseinkommen erzielen könnte. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Expertise der MEDAS sei unvollständig, da von einer neuropsychologischen Untersuchung abgesehen worden sei. Das Gutachten könne aber auch deshalb nicht als massgebend erachtet werden, weil der MEDAS aufgrund ihrer besonderen Nähe zur Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit fehle, was sich insbesondere auch aus deren zum Zeitpunkt der Untersuchung im Juni 1993 in Kraft gewesenem Statut (vom 3. April 1978) ergebe. Daraus sei ersichtlich, dass die Ärzte der MEDAS auch bezüglich ihrer medizinischen Gutachtertätigkeit der Weisungsbefugnis des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) unterstünden, welches ihnen Instruktionen erteilen und sie zu Konferenzen einladen könne. Diese funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten seien geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit der Gutachter zu wecken. Das Weisungsrecht des BSV gegenüber den Ärzten der Abklärungsstelle verletze sodann die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien. d) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten, die Unfallversicherung betreffenden Urteil bestätigt hat, kann auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert beigemessen werden, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen ( BGE 122 V 161 unten f.). Im nämlichen Urteil (S. 163 ff. Erw. 2) hat das Eidg. BGE 123 V 175 S. 177 Versicherungsgericht im weiteren festgestellt, dass es auch im Lichte der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien im Rahmen der freien Beweiswürdigung grundsätzlich zulässig ist, den Entscheid ausschlaggebend oder gar ausschliesslich auf verwaltungsinterne Abklärungen zu stützen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und der zugehörigen Rechtsprechung ergeben sich diesbezüglich keine weitergehenden Anforderungen, als sie das Bundesrecht kennt. 4. a) Gemäss Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung. Im Juni 1993, als der Beschwerdeführer in der MEDAS untersucht wurde, stand noch das vom BSV am 3. April 1978 erlassene Statut in Kraft, welches mit Wirkung ab 1. Juni 1994 durch eine neue Regelung ersetzt wurde. Beim fraglichen Statut handelt es sich um eine gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene Weisung (MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 113 1994, I. Halbband, S. 402 Fn. 76). Ziff. 1 des im vorliegenden Fall massgeblichen Statuts in der Fassung vom 3. April 1978 umschrieb die Aufgaben der Abklärungsstellen wie folgt: 1.1 Die MEDAS beurteilen im Auftrag der IV-Kommissionen den gesamten Gesundheitszustand von Versicherten, wenn die in diesem Bereich erforderliche Abklärung besonders schwierig ist und auf andere Weise nicht durchgeführt werden kann. Die Abklärungen haben den IV-Organen die für die Beurteilung des Anspruches auf Leistungen erforderlichen medizinischen Angaben zu beschaffen. Insbesondere gehören dazu Angaben über vorliegende Gesundheitsschäden und deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Möglichkeit und die Zumutbarkeit von Eingliederungsmassnahmen aus medizinischer Sicht ... 1.2 ... 1.3 ... 1.4 ... Nach Ziff. 2.2 erfolgt die Errichtung von Abklärungsstellen durch Vertrag des BSV mit Trägerorganisationen, die bereit sind, eine MEDAS gemäss Statut, das integrierender Bestandteil des Vertrages ist, zu errichten. BGE 123 V 175 S. 178 Gemäss Ziff. 2.3 werden die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS im Rahmen einer vernünftigen und wirtschaftlichen Betriebsführung durch die Invalidenversicherung getragen. Unter dem Titel "Organisation" fand sich in Ziff. 3 des Statuts sodann, soweit vorliegend von Belang, folgende Regelung: 3.1 Die Anstellung des Personals und die Bereitstellung der erforderlichen Einrichtungen erfolgen durch die Trägerorganisation im Einvernehmen mit dem BSV. Der Vertrag mit der Trägerorganisation regelt die Einzelheiten. 3.2 Die MEDAS steht unter der Leitung eines vollamtlich tätigen Arztes, dem ein bis zwei weitere Ärzte und das nötige Hilfspersonal beizugeben sind. Die Obliegenheiten des Personals sind in Pflichtenheften zu umschreiben. Pflichten und Rechte des Personals sind in Einzelarbeitsverträgen festzulegen. Pflichtenhefte und Verträge der Ärzte bedürfen der Genehmigung des BSV. 3.3 ... 3.4 Die Ärzte der MEDAS unterstehen hinsichtlich der medizinischen Gutachtertätigkeit dem ärztlichen Dienst des BSV, der ihnen Weisungen erteilen und sie zu Instruktionen und Konferenzen einladen kann. b) In den unveröffentlichten Urteilen Z. vom 12. April 1994 und D. vom 6. Juni 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf Art. 72bis IVV festgestellt, dass es sich bei der MEDAS um die spezialisierte Abklärungsstelle handelt, die weder den Durchführungsorganen noch der Aufsichtsbehörde in irgendeiner Art weisungspflichtig noch sonstwie untergeordnet ist, sondern auf tarifvertraglicher Grundlage medizinische Abklärungen vornimmt, die einzig und allein nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen zu erstatten sind. Im Urteil F. vom 4. August 1995 (AHI 1997 S. 120) wurde sodann erkannt, dass das vom BSV gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene, am 1. Juni 1994 in Kraft getretene neue Statut der medizinischen Abklärungsstellen in der Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bei der Erfüllung von Gutachteraufträgen garantiert. Aus den beiden erstgenannten Urteilen ergibt sich, dass das Eidg. Versicherungsgericht die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bereits vor Inkrafttreten des neuen Statuts bejaht hat, das in dieser Hinsicht insofern eine Neuerung aufweist, als in Ziff. 4.2.4 nunmehr ausdrücklich festgehalten ist, dass der Chefarzt und die Ärzte der MEDAS ihren gutachterlichen Auftrag unabhängig und in ihrem freien Ermessen erfüllen und in ihrer Meinungsbildung keinerlei BGE 123 V 175 S. 179 Einfluss seitens der Aufsichtsorgane unterstehen. Damit wurde die schon zuvor bestehende fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte institutionell verankert (vgl. dazu MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401). Ungeachtet des Umstandes, dass das alte Statut keine analoge Bestimmung kannte, lässt sich die nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Abklärungsstelle auch für die Zeit vor Inkrafttreten des revidierten Statuts nicht ernstlich in Zweifel ziehen. Wenn selbst aus der Tatsache, dass ein Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit zu schliessen ist, kann dieser Vorwurf um so weniger gegenüber den Ärzten der MEDAS erhoben werden, welche nicht durch den Versicherungsträger selber, sondern durch die jeweilige Trägerorganisation angestellt werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aus Ziff. 3.4 des früheren Statuts nicht abgeleitet werden, dass das BSV auf die inhaltliche Seite der Gutachtertätigkeit Einfluss nehmen konnte. Aus der Systematik des Statuts ergibt sich vielmehr, dass sich die Weisungsbefugnis des Bundesamtes einzig auf die organisatorischen und administrativen Belange bezogen hat, trug doch Ziff. 3 die Überschrift "Organisation". Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS durch die Invalidenversicherung getragen werden (Ziff. 2.3 des Statuts). Denn der Umstand, dass Abklärungsdienste, Gutachterstellen usw. mit Mitteln des Sozialversicherers finanziert werden, steht der Annahme eines fairen Abklärungsverfahrens nicht im Wege (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401 f.). Nach dem Gesagten liegen keine Gründe vor, die auf mangelnde Objektivität und auf Voreingenommenheit der Ärzte der MEDAS schliessen liessen, was Zweifel am Beweiswert ihrer Gutachten rechtfertigen könnte. Diese sind vielmehr im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu prüfen und bei der Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs zu berücksichtigen.

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Sachverhalt ab Seite 24 BGE 85 IV 24 S. 24 A.- Als Eugen Baumann am 14. März 1957 um 15.30 Uhr im Begriffe war, einen Personenwagen in Biel von der Liegenschaft Murtenstrasse 4 her quer über diese Strasse zu führen, um auf der rechten Seite der Fahrbahn gegen das Stadtzentrum zu fahren, sprang auf der linken Seite des Personenwagens bellend ein achtjähriger Irish- BGE 85 IV 24 S. 25 Setter neben diesem einher. Um den Hund zu verscheuchen, lenkte Baumann, als er sich noch auf der linken Fahrbahnhälfte befand, das Fahrzeug brüsk nach links. Dabei fuhr er den Hund an, wodurch dieser am rechten Vorderbein verletzt wurde. Die Verletzungen, starke Quetschungen der Muskulatur des Humerus und leichte Nervenquetschung, führten zu einer starken Lahmheit vorne rechts, von der das Tier nach dreitägiger klinischer Pflege und mehrwöchiger tierärztlicher Nachbehandlung anscheinend geheilt wurde. B.- Das Obergericht des Kantons Bern erklärte als Appellationsinstanz mit Urteil vom 25. März 1958 Baumann der fahrlässigen Tierquälerei ( Art. 264 Ziff. 2 StGB ) schuldig und verurteilte ihn unter Ansetzung einer einjährigen Probezeit zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 30.-. C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. ..... 2. a) Der Tierquälerei im Sinne von Art. 264 StGB macht sich schuldig, wer ein Tier misshandelt, arg vernachlässigt oder unnötig überanstrengt. Misshandeln - was hier allein in Frage kommt - heisst, unnötigerweise Schmerzen oder Leiden zufügen (vgl. HAFTER, Bes. Teil II S. 477; LOGOZ, N. 2 lit. a zu Art. 264 StGB ; THORMANN-OVERBECK, N. 2 zu Art. 264 StGB ; ferner Prot.2 ExpK. 7 184). Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede, noch so geringfügige unrechtmässige Einwirkung auf das Tier strafbar ist; nur wenn sie eine gewisse Intensität erreicht, fällt sie unter Art. 264 StGB (nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 8. Juni 1956 i.S. Peter; ferner HAFTER, a.a.O. S. 477; BAUR in ZStR 70 S. 135). b) Das bedeutet entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers jedoch keineswegs, dass unter Misshandlung BGE 85 IV 24 S. 26 im Sinne von Art. 264 StGB nur die fortdauernde oder sich wiederholende unnötige Verursachung erheblicher Schmerzen zu verstehen ist. Dass im deutschen Gesetzestext als Randtitel die Bezeichnung "Tierquälerei" verwendet wird, besagt nichts anderes. "Quälen" weist wie "misshandeln" allgemein auf die unnötige Verursachung von Schmerzen oder Leiden (Qualen) hin, bedeutet aber nicht notwendigerweise eine fortdauernde oder sich wiederholende Leidenszufügung. Zudem ist der Randtitel nur eine allgemeine Bezeichnung für die im Artikel selbst umschriebenen strafbaren Handlungen, vermag aber dessen Wortlaut ebensowenig einzuschränken wie eine Titelüberschrift und ändert vor allem auch an dem aus dem Wortlaut der Bestimmung sich ergebenden Sinn nichts ( BGE 74 IV 208 ; BGE 76 IV 55 Erw. 1; BGE 78 IV 176 ; BGE 81 IV 291 Erw. 2). Sinn des Art. 264 StGB kann jedoch - wenn dieser seinen Zweck, das Tier gegen unnötige Leidenszufügung zu schützen, erreichen soll - nicht sein, dass erst die fortdauernde oder sich wiederholende, nicht aber schon die einmalige Verursachung erheblicher Schmerzen oder Leiden den Tatbestand der Misshandlung zu erfüllen vermöge. Vielmehr ist entsprechend der bisherigen Rechtsprechung davon auszugehen, dass auch in einer einmaligen Einwirkung eine Misshandlung liegen kann (vgl. BGE 75 IV 172 ). c) Das Gesetz spricht - im Gegensatz zu den Vorentwürfen - auch nicht von roher Misshandlung. Die geltende Fassung geht auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zur Vorberatung des Gesetzesentwurfes zurück, deren Berichterstatter im Ständerat die vorgeschlagene Änderung damit begründete, es sollte die Auffassung vermieden werden, als ob nur die krasse, qualifizierte Misshandlung strafbar sei, und u.a. noch beifügte, die Beibehaltung des Wortes "roh" würde eine überflüssige Abschwächung des Gedankens des Tierschutzes bedeuten, zumal die meisten kantonalen Strafgesetzbücher gleichfalls kurzweg von Misshandlung sprächen (StenBull StR BGE 85 IV 24 S. 27 1931 S. 560; 1935 S. 245). Der Ständerat hiess die vorgeschlagene Änderung ohne Diskussion gut, und der Nationalrat folgte ihm, nachdem die beiden Berichterstatter der Kommission darauf hingewiesen hatten, durch die abgeänderte Fassung wolle der Eindruck vermieden werden, dass nur die schwersten Fälle der Tierquälerei Strafe nach sich ziehen sollen (franz. Berichterstatter: "Tous les mauvais traitements et pas seulement les mauvais traitements exceptionnels, doivent être punis"; StenBull NatR 1934 S. 408 f.). Unter diesen Umständen kann aus dem Verlauf der parlamentarischen Beratung nicht abgeleitet werden, dass die rohe Gesinnung des Täters notwendiges Merkmal der Misshandlung im Sinne von Art. 264 StGB und damit der Tierquälerei sei; sie lässt, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, vielmehr keine Zweifel offen, dass auch die leichten Fälle erfasst werden wollten, obwohl der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass sie häufiger sein werden als schwere Misshandlungen (StenBull StR 1931 S. 560; vgl. ferner Votum Hoppeler in StenBull NatR 1929 S. 583). Der gegenteilige Schluss kann auch nicht, wie der Beschwerdeführer meint, daraus gezogen werden, dass in der 2. Expertenkommission gegenüber einem Antrag, neben der (rohen) Misshandlung einen selbständigen Tatbestand des Quälens einzuführen (worunter der Antragsteller die Schmerzzufügung aus Lust oder Freude am Schmerz des Tieres verstand), eingewendet wurde, in der Praxis könnte das Delikt zu sehr ausgedehnt, nämlich jede Kleinigkeit als Quälerei betrachtet und bestraft werden (Prot. 2. ExpK. 7 181, 186, 189). Damit wollte offensichtlich nicht gesagt werden, dass Quälerei, die aus Lust am Schmerz des Tieres geschehe, an sich straflos sein und Strafe nur nach sich ziehen solle, wenn sie ausgesprochen roher Gesinnung entspringe. Auch wenn zur Auslegung des an sich klaren Gesetzestextes die Materialien herangezogen werden, an die der BGE 85 IV 24 S. 28 Richter übrigens nicht gebunden ist ( BGE 69 IV 10 ; BGE 71 IV 155 ; BGE 78 IV 89 Erw. 1; BGE 83 IV 128 und dort angeführte Entscheidungen), ist somit die Annahme ausgeschlossen, Art. 264 StGB sei nur auf die Taten von Rohlingen, d.h. auf ausgesprochen rohe Misshandlungen anwendbar. Strafbar ist vielmehr jede unnötige Verursachung von Schmerzen oder Leiden. d) Unbegründet ist schliesslich auch der Einwand, die Misshandlung eines Tieres sei (im Gegensatz zur Vernachlässigung oder Überanstrengung) nur bei vorsätzlicher Begehung strafbar, da eine fahrlässige Misshandlung begrifflich nicht möglich sei. Der Einwand scheitert am oben angeführten Wesen der Misshandlung als einer unnötigen Leidenszufügung, die nicht nur vorsätzlich, d.h. wissentlich und willentlich begangen werden, sondern auch auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit des Täters, somit auf Fahrlässigkeit beruhen kann. Auch sachlich besteht kein Grund, von der Strafdrohung auf fahrlässige Tierquälerei die Misshandlung auszunehmen; sie ist ebenso strafwürdig wie die fahrlässig begangene Vernachlässigung oder Überanstrengung des Tieres. Dass die fahrlässige Tierquälerei im Vorentwurf nicht mit Strafe bedroht war, die dahingehende Erweiterung des Straftatbestandes vielmehr erst auf eine Empfehlung der 2. Expertenkommission zurückzuführen ist (Prot. 2. ExpK. 6 S. 46; 7 S. 182, 190), ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos. Massgebend ist vielmehr, dass in den späteren Entwürfen diesem Antrage unwidersprochen Folge gegeben wurde und die Strafbarkeit der fahrlässig begangenen Tierquälerei auch in der parlamentarischen Beratung unangefochten geblieben ist. Freilich ist es im Zusammenhang mit der fahrlässigen Tierquälerei im Nationalrat zu einer kurzen Diskussion gekommen. Diese bezog sich aber nicht auf die Strafbarkeit als solche, sondern auf die Frage, ob auf fahrrlässiger Tierquälerei die gleiche Höchststrafe anzudrohen sei, wie sie für die vorsätzlich verübte Tierquälerei festgelegt worden war (StenBull NatR 1929 S. 582 f.). Entgegen der Auffassung BGE 85 IV 24 S. 29 des Beschwerdeführers lässt sich somit auch aus der parlamentarischen Beratung nichts gegen die Strafbarkeit der fahrlässig begangenen Misshandlung eines Tieres ableiten. Übrigens wird sie auch in der Doktrin vorbehaltlos bejaht (vgl. THORMANN-OVERBECK, N. 16-18 zu Art. 264 StGB ; LOGOZ, N. 6 zu Art. 264 StGB ; HAFTER, a.a.O., S. 480). 3. Nach dem von der Vorinstanz als erwiesen angenommenen Sachverhalt, von dem der Kassationshof auszugehen hat ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ), sind die objektiven und subjektiven Merkmale der fahrlässigen Tierquälerei im Sinne von Art. 264 Ziff. 2 StGB erfüllt. a) Indem der Beschwerdeführer sein Fahrzeug gegen den Hund lenkte, ihn anfuhr und verletzte, hat er das Tier misshandelt. Er fügte ihm auf unnötige, zwecklose und durch keinen sachlichen Grund zu rechtfertigende Weise in erheblichem Masse Verletzungen und Schmerzen zu, von denen sich das Tier, das der tierärztlichen Pflege und einer mehrwöchigen Nachbehandlung bedurfte, erst nach Wochen erholte. b) Fahrlässigkeit wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, weil er aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht habe, dass er durch den Linksschwenker, mit dem er den Hund vertreiben wollte, das Tier verletzen könnte. Dass der Erfolg nicht voraussehbar gewesen sei, macht der Beschwerdeführer selber nicht geltend. Er bestreitet lediglich, dass er pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt habe; als er sich angeschickt habe, sein parkiertes Fahrzeug wieder in den Verkehr einzuschalten, habe er vor allem auf den Verkehr auf der Fahrbahn, die er habe überqueren wollen, achten müssen; daneben habe er nicht gleichzeitig sein Augenmerk auf den Hund richten können, wozu er übrigens auch gar nicht verpflichtet gewesen sei. Damit setzt er sich über die tatsächliche und daher verbindliche Feststellung der Vorinstanz hinweg, wonach er den Linksschwenker einzig deshalb ausgeführt hat, weil er den Hund vertreiben wollte. Zur Rücksichtnahme auf das BGE 85 IV 24 S. 30 Tier war er nach Art. 25 MFG verpflichtet, der vorschreibt, dass der Führer darnach trachten müsse, Unfälle und selbst das Erschrecken eines Tieres möglichst zu vermeiden. Zur Rücksichtnahme auf den Hund war der Beschwerdeführer aber auch verpflichtet auf Grund des allgemeinen Gebotes der Rechtsordnung, dass Rechtsgüter, zu denen auch das Interesse der Allgemeinheit an der Unversehrtheit des Tieres gehört, nicht ohne Not in Gefahr gebracht werden dürfen (vgl. BGE 64 II 260 ; BGE 77 II 150 Erw. 2). An der Strafbarkeit seines Verhaltens ändert auch nichts, dass das Tier, wie er geltend macht, vom Eigentümer vorschriftswidrig frei auf der Strasse laufen gelassen wurde. Das berechtigte ihn nicht, es mutwillig anzufahren und dadurch zu misshandeln.

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Erwägungen ab Seite 308 BGE 98 Ia 307 S. 308 Aus den Erwägungen: 2. Das über den Beschwerdeführer verhängte Alkoholverbot und die erneute Verwarnung unter der Androhung schärferer Massnahmen schränken den Beschwerdeführer in der verfassungsmässig gewährleisteten persönlichen Freiheit ein. Eingriffe in die persönliche Freiheit sind grundsätzlich nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und verhältnismässig sind; sie dürfen das Grundrecht weder völlig unterdrücken noch seines Gehaltes als fundamentale Institution unserer Rechtsordnung entleeren ( BGE 97 I 850 mit Verweisungen). Dass die angefochtene Massnahme sich auf § 1 ff. Trinkerfürsorgegesetz stützen lässt und damit auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, wird nicht bestritten. Der Beschwerdeführer beanstandet einzig die Anwendung des Gesetzes in seinem Fall, wobei er insbesondere rügt, die beanstandete Massnahme sei ohne genügende Abklärung des Sachverhalts getroffen worden. Die materielle Anwendung des massgeblichen kantonalen Rechts durch das Verwaltungsgericht hat das Bundesgericht frei zu prüfen ( BGE 97 I 850 mit Verweisungen). So prüft es insbesondere frei, ob die angefochtene Freiheitsbeschränkung verhältnismässig ist ( BGE 97 I 52 ). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und mithin Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind. Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, da die Trunksucht des Beschwerdeführers bestritten wird, müsste das Bundesgericht, wollte es die von der kantonalen Instanz vorgenommene Beweiswürdigung frei überprüfen, gleich ihr ein Beweisverfahren durchführen, was aber nicht im Rahmen seiner Aufgabe als Beschwerdeinstanz bei Verletzungen verfassungsmässiger Rechte der Bürger liegt.

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Sachverhalt ab Seite 383 BGE 112 Ia 382 S. 383 Le 11 février 1982, la Fédération des associations de quartiers et d'habitants, à Genève (ci-après: la FAQH), a déposé à la chancellerie d'Etat du canton de Genève, munie du nombre de signatures nécessaires, une initiative populaire pour le droit au logement. Il s'agissait d'une initiative entièrement rédigée, qui tendait à insérer dans la Constitution cantonale un nouvel art. 10A ayant la teneur suivante: "1 Le droit au logement est garanti. 2 L'Etat avec l'aide de la population crée et encourage les conditions qui permettent à chacun de disposer d'un logement convenable. 3 A cette fin, il prend, entre autres, des mesures pour: a) lutter contre la spéculation foncière et immobilière, les hausses de loyers, en gelant notamment de cas en cas le prix des terrains; b) combattre la pénurie de logements et notamment le phénomène des logements vides en ordonnant au besoin leur remise sur le marché du logement; c) garantir le pouvoir de décision des habitants sur l'aménagement, la rénovation et l'entretien de leur quartier, région ou village en donnant notamment aux parlements communaux la compétence d'adopter les plans d'aménagement." L'étude de l'initiative fut confiée à la Commission du logement et MM. Alexandre Berenstein, professeur honoraire de l'Université de Genève, et Pierre-Louis Manfrini, avocat au Barreau de Genève, furent chargés par le Conseil d'Etat d'examiner la constitutionnalité du texte proposé. Se fondant sur les avis de droit de ces experts, la Commission du logement décida, par neuf voix contre quatre, de recommander au Grand Conseil de déclarer l'initiative irrecevable parce qu'inconstitutionnelle, et proposa de ne pas entrer en matière sur la possibilité de rédiger un contreprojet. La minorité de la commission suggérait de déclarer l'initiative recevable, mais de refuser d'entrer en matière afin de lui opposer un BGE 112 Ia 382 S. 384 contreprojet. Dans sa séance du 19 avril 1985, le Grand Conseil genevois, suivant l'avis de la majorité de la commission, déclara l'initiative irrecevable. Agissant par la voie du recours de droit public, la FAQH et Charlotte Cousin, électrice genevoise, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Elles invoquaient une violation des droits politiques des citoyens ( art. 85 lettre a OJ ), et plus précisément du droit d'initiative garanti par la Constitution genevoise. Par un recours de droit public distinct, Anne-Claire Carrard, Jean-Claude Ludi, Denis Matthey et Daniel Marco ont également requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil du 19 avril 1985. Ces recourants invoquaient une violation de l' art. 66 Cst. gen.; d'après eux, le Grand Conseil était tenu de soumettre l'initiative au vote populaire nonobstant ses doutes sur la constitutionnalité de certains passages du texte proposé. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.

Erwägungen Extrait des considérants: 4. a) Dans une large mesure, les autorités cantonales comme les recourants sont d'accord pour reconnaître qu'en soi l'al. 1 du texte proposé par l'initiative (le droit au logement est garanti) et l'al. 2 (l'Etat avec l'aide de la population crée et encourage les conditions qui permettent à chacun de disposer d'un logement convenable) ne sont pas contraires au droit fédéral (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil No 19, séance du 19 avril 1985 - ci-après: Mémorial -, p. 2082-2085, 2098-2100, 2109). Il résulte du texte clair de ces deux alinéas que l'initiative entend affirmer un droit social en lui donnant rang de droit constitutionnel, tout en précisant l'objectif moyennant l'inscription d'une compétence et d'une obligation constitutionnelles de l'Etat. b) Les divergences commencent avec le texte de l'al. 3 du projet, qui impose à l'Etat l'obligation constitutionnelle de prendre certains moyens et mesures pour: "a) lutter contre la spéculation foncière et immobilière, les hausses de loyers, en gelant notamment de cas en cas le prix des terrains; b) combattre la pénurie des logements et notamment le phénomène des logements vides, en ordonnant au besoin leur remise sur le marché du BGE 112 Ia 382 S. 385 logement; c) garantir le pouvoir de décision des habitants sur l'aménagement, la rénovation et l'entretien de leur quartier, région ou village, en donnant notamment aux parlements communaux la compétence d'adopter les plans d'aménagement." aa) Abstraction faite de la mesure concrète proposée à la fin de la lettre a (gel du prix des terrains), les moyens d'action envisagés (lutte contre la spéculation foncière et immobilière, contre les hausses de loyers) ne sont, selon l'avis de droit de M. Berenstein, "pas en eux-mêmes contraires au droit fédéral" (Mémorial, p. 2085 ch. 16). Me Manfrini n'est pas du même avis en ce qui concerne la hausse des loyers; il estime qu'étant donné la législation déjà en vigueur à Genève en matière de contrôle des loyers, la nouvelle disposition proposée par l'initiative est dénuée de toute portée pratique et heurte au demeurant le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (Mémorial, p. 2100-2102). Toutefois, ni le rapport de la Commission du logement (Mémorial, p. 2067, 2073 ch. 3) ni les interventions des députés au Grand Conseil (Mémorial, p. 2115 ss) ne reprennent la thèse de Me Manfrini. Il faut donc considérer que l'argumentation juridique du Grand Conseil, sur ce point, rejoint celle de M. Berenstein. Avec raison d'ailleurs, car a priori il n'est pas au pouvoir du Parlement de s'opposer à l'inscription d'un principe juridique dans la Constitution, pour le motif qu'actuellement le postulat en cause se trouverait déjà pleinement réalisé par des moyens déterminés prévus par la législation cantonale en vigueur. bb) La lutte contre la pénurie de logements et notamment le phénomène des logements vides (al. 3 lettre b) représente, selon M. Berenstein, un postulat qui, comme tel et indépendamment de la mesure concrète prévue (remise obligatoire sur le marché des logements vides), "pourrait sans difficulté être inscrit dans la Constitution" (Mémorial, p. 2089 ch. 26). Me Manfrini ne se prononce pas sur ce point, et limite ici son exposé aux mesures concrètes de "réquisition des logements vides" (Mémorial, p. 2105-2107); il reconnaît toutefois que "l'objectif de la lutte contre la pénurie de logements répond à un impératif suffisamment fort de solidarité sociale reconnu par le Tribunal fédéral pour justifier des atteintes substantielles aux libertés constitutionnelles, mais pas au prix de dérogations sans limite" (p. 2106). cc) La garantie du pouvoir de décision des habitants en matière d'aménagement et l'attribution aux communes de la compétence d'adopter les plans d'aménagement (al. 3 lettre c) ne font l'objet BGE 112 Ia 382 S. 386 d'aucune critique quant à leur constitutionnalité de principe (cf. Mémorial, p. 2092/2093, 2107-2109). 5. Reste la question de savoir si les mesures concrètes proposées aux al. 3a (gel du prix des terrains) et 3b (remise obligatoire sur le marché des logements vides) sont ou non conformes au droit fédéral. Dans cet examen, le texte de l'initiative doit être interprété pour lui-même et non d'après la volonté subjective des initiants ( ATF 105 Ia 154 consid. 3a et 366 consid. 4), étant rappelé que dans le cas d'une initiative rédigée, la marge d'interprétation est plus étroite que dans celui d'une initiative non rédigée ( ATF 105 Ia 366 consid. 4). En outre, c'est en principe l'interprétation qui conduit à la conformité avec le droit supérieur qui doit être retenue; toutefois, cette interprétation conforme ne saurait aboutir à modifier le sens littéral d'une norme formulée de manière claire et non équivoque ( ATF 111 Ia 25 et les références). a) Le texte de l'al. 3 a proposé par l'initiative est dépourvu d'ambiguïté. Afin de réaliser le droit de chacun au logement, l'Etat peut et doit prendre des mesures permettant de lutter contre la spéculation foncière et immobilière et les hausses de loyers, notamment le gel du prix des terrains. Sur ce point, l'initiative ne demande pas que l'Etat gèle sans aucune discrimination le prix de tous les terrains du canton, mais seulement "de cas en cas". Selon les recourantes FAQH et Cousin, cela signifie que le législateur cantonal "peut et doit évaluer ponctuellement l'opportunité d'une telle mesure lorsque l'intérêt public l'exige, en respectant au surplus le principe de la proportionnalité et de l'égalité de traitement". La limitation du prix du terrain constituerait d'ailleurs un procédé déjà connu, dans certaines hypothèses, par le droit genevois, le droit agricole connaissant de son côté un régime très contraignant de contrôle des prix. Pour les recourants Carrard et consorts, le gel du prix des terrains serait une sorte de succédané, moins incisif, de l'expropriation pour cause d'utilité publique en vue de réaliser un projet de construction de logements sociaux. Une telle interprétation, qui n'admettrait le gel du prix des terrains que dans un certain nombre de cas restreint, n'apparaît toutefois pas compatible avec le texte de l'initiative formulée. Certes, le "gel" n'est envisagé que comme une mesure de lutte contre la spéculation et la hausse des loyers en vue d'assurer à chacun le droit au logement. L'Etat ne saurait décréter une telle mesure dans une autre perspective et avec un autre objectif. Mais BGE 112 Ia 382 S. 387 le champ d'application est très vaste et rien, dans le texte de l'initiative, ne permet de restreindre la portée de la mesure dans le sens que l'Etat ne pourrait y recourir que dans des conditions particulières bien définies, et qui s'harmoniseraient avec toutes les exigences du droit supérieur. La comparaison avec les mesures de limitation de prix actuellement en vigueur, voire avec l'institution de l'expropriation, n'est nullement déterminante, car ces mesures s'inscrivent précisément dans des textes légaux qui en définissent clairement les conditions. Or le libellé de la clause litigieuse à l'al. 3 lettre a - à l'exception de la formule "de cas en cas" qui fait simplement obstacle à une application généralisée dans tout le domaine foncier constructible - ne contient ni précisions ni directives permettant d'admettre que la mesure du gel du prix des terrains dans le contexte du droit au logement, ne serait autorisée que dans des hypothèses restreintes et avec des effets limités. Il appartiendra peut-être à l'Etat "d'interpréter et d'appliquer cette mesure de façon conforme à la Constitution"; encore faudrait-il que le texte même de l'initiative fournisse les éléments nécessaires à une telle interprétation et application conformes. Tel n'est pas le cas en l'espèce, et c'est à tort que les recourantes FAQH et Cousin invoquent l'arrêt Comité contre la loi sur la police du 6 juillet 1983 ( ATF 109 Ia 159 consid. 8b); le texte de l'art. 17E al. 4 de la loi genevoise sur la police du 18 septembre 1981, alors en discussion, contenait précisément, encore que sommairement, les directives spécifiques et restrictives dont l'interprétation permettait de dire que la norme en cause n'était pas inconstitutionnelle. N'étant soumise à aucune condition ni contrepartie quelconque, la mesure du gel du prix des terrains proposée par l'initiative revêt un caractère de généralité qui la rend incompatible avec le droit fédéral. En effet, dans le système du Code des obligations, le prix de vente est en principe librement fixé par la volonté des parties, exprimée de manière concordante ( art. 19 et 184 CO ). Les cantons ne peuvent déroger à cette règle, par des dispositions de droit public, qu'aux conditions de l' art. 6 CC , qui exige notamment que de telles dispositions de droit public n'éludent pas le droit fédéral ni n'en contredisent le sens ou l'esprit. Le gel du prix des terrains voulu par l'initiative, avec son caractère de généralité, implique directement une restriction majeure à la liberté contractuelle, sans aucune contrepartie; il est donc contraire au droit fédéral (notamment art. 2 Disp. trans. Cst., art. 6 CC ). C'est dès lors avec BGE 112 Ia 382 S. 388 raison que le Grand Conseil a déclaré l'initiative irrecevable sur ce point. b) L'argumentation qui vient d'être développée à propos du gel du prix des terrains s'applique aussi, mutatis mutandis, à la mesure concrète de la remise obligatoire sur le marché des logements vides, préconisée à l'al. 3 lettre b. Ici aussi, le texte est clair et sa portée générale n'est limitée que par la clause vague selon laquelle la remise sur le marché des logements vides ne devrait être ordonnée qu'"au besoin". Aucune indication n'est donnée sur les conditions et les modalités d'exercice de cette mesure. Le Tribunal fédéral ne saurait donc, par le biais d'une interprétation conforme, en limiter la portée en l'assortissant de restrictions qui ne trouvent aucun fondement dans le texte. A l'évidence, il s'agit d'une location forcée, imposée par l'Etat aux propriétaires, contre leur gré. Une telle mesure indifférenciée viderait le droit de propriété ( art. 641 CC ) ainsi que le principe de la liberté contractuelle de leur substance essentielle. Une atteinte aussi grave ne pourrait se justifier que dans les cas, aux conditions et selon les modalités d'une expropriation, dont les principes sont déjà fixés dans le droit fédéral et le droit genevois. Toutefois, rien dans le texte et la structure générale de l'initiative ne permet de l'interpréter en ce sens que l'ordre de remettre sur le marché un logement vide ne pourrait être donné par l'Etat qu'aux conditions et selon les formes de l'expropriation. Le fait que l'objectif visé pourrait être atteint d'une autre façon, à savoir précisément, sous certaines conditions, par la voie de l'expropriation pour cause d'utilité publique n'est manifestement pas de nature à justifier la mesure différente et inconditionnée préconisée par l'initiative (cf. Mémorial, p. 2091 No 30). C'est dès lors à juste titre que, sur ce point aussi, le Grand Conseil a décidé que l'initiative était irrecevable. 6. L'initiative en cause étant partiellement recevable (consid. 4 ci-dessus) et partiellement irrecevable (consid. 5), la question se pose de savoir quelle conclusion le Grand Conseil devait en tirer. a) En l'absence - comme en l'espèce - d'une réglementation cantonale ad hoc, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral admet que le Parlement cantonal a la faculté, mais pas l'obligation, de déclarer irrecevable et donc de refuser de soumettre à la votation populaire une initiative contraire au droit fédéral. Il est toutefois difficilement compréhensible que le législateur cantonal BGE 112 Ia 382 S. 389 soit habilité à soustraire une initiative au vote populaire pour des motifs juridiques, mais que la voie de la nullité partielle, plus respectueuse de la volonté des auteurs de l'initiative, lui soit interdite. Aussi bien, selon la jurisprudence récente, l'autorité chargée de l'examen d'une initiative doit-elle s'en tenir à une simple déclaration de nullité partielle lorsque l'on peut admettre de façon raisonnable que les signataires de l'initiative auraient aussi souscrit à la seule partie restante de l'initiative. Dans l'arrêt Cristin du 28 septembre 1979 ( ATF 105 Ia 365 consid. 3), le Tribunal fédéral a notamment exposé à cet égard que "la sanction doit demeurer proportionnée à l'inobservation de la norme juridique; or, si le vice ne frappe qu'une partie mineure de l'initiative sans en atteindre le fondement ou la raison d'être, une déclaration d'irrecevabilité totale pourrait paraître une sanction excessive, au regard du droit fédéral. Il faut observer d'autre part que le respect de la volonté des signataires de l'initiative empêche qu'on soumette au vote populaire une initiative amputée d'une partie de son contenu sans leur accord exprès... ou présumé (lorsqu'on peut raisonnablement admettre que les signataires auraient donné leur accord à l'initiative, même sans sa partie viciée)." Cette solution, qui sauvegarde aussi bien le respect de la volonté des signataires que le principe de la proportionnalité, a recueilli l'approbation de la plupart des auteurs ( ATF 110 Ia 182 avec les arrêts et la doctrine cités). b) Les al. 1 et 2 de l'initiative se présentent comme des dispositions-programmes, le premier prévoyant la garantie d'un droit au logement, le second l'intervention de l'Etat en la matière. Cette affirmation de principes répond peut-être à la tendance récente qui veut que l'on inscrive des droits sociaux dans les constitutions modernes (cf. initiative fédérale du Mouvement populaire des familles de 1967 concernant l'inscription d'un tel droit dans la Constitution fédérale, rejetée par le peuple et les cantons, mais soutenue par le peuple genevois à 78,4%; art. 26 al. 1 lettre e proj. Cst. CExp. 1977, FF 1985 III 181; art. 22 Cst. jur.; § 25 al. 2 lettre c Cst. arg. du 25 juin 1980). Toutefois, dans le cas particulier, l'objectif des initiants n'a pas été de proposer l'inscription de principes qui étaient déjà appliqués, dans le cadre de l'action menée par les pouvoirs publics en matière de politique de logement, mais de faire adopter des moyens nouveaux, plus incisifs, "entre autres" le gel du prix des terrains (al. 3 lettre a), la relocation obligatoire des logements vides (al. 3 lettre b) BGE 112 Ia 382 S. 390 et l'attribution aux parlements communaux de la compétence d'adopter les plans d'aménagement (al. 3 lettre c). Dans l'exposé des motifs de l'initiative, les auteurs disaient eux-mêmes que la garantie du droit au logement ... "n'est pas suffisant(e), encore faut-il qu'il y ait des logements bon marché. Pour cela, il est nécessaire de geler le prix des terrains. Seule cette mesure permettra d'empêcher de spéculer sur les terrains, c'est-à-dire que le fait d'être propriétaire n'entraînera pas le droit d'acheter et de revendre des terrains en les faisant chaque fois augmenter de valeur ...". L'objectif était donc clair. Il est d'ailleurs significatif que les deux seuls exemples cités - hormis celui de la lettre c non critiqué et à portée limitée (simple règle attributive de compétence) -, alors que le texte en suggérerait éventuellement d'autres par les expressions "entre autres" et "notamment", sont précisément les deux mesures jugées inconstitutionnelles: le gel du prix des terrains et la relocation obligatoire. Comme l'ont relevé de manière pertinente et digne de confiance les experts consultés en l'espèce, ces deux moyens d'action concrets forment en réalité la partie essentielle de l'initiative, son noyau, les autres éléments ne constituant que des affirmations de principes, certes conformes à la Constitution, mais de portée mineure. Dès lors, éliminer du texte les seules parties jugées inconstitutionnelles, mais essentielles, c'était d'une part trahir la volonté des auteurs de l'initiative, qui voyaient en elles le seul moyen de modifier le droit en vigueur. D'autre part, se borner à inscrire dans la Constitution cantonale des principes déjà connus et appliqués pouvait amener les signataires de l'initiative à considérer que leur attente avait été trompée. Par conséquent, en déclarant l'initiative irrecevable - même amputée des membres de phrase "en gelant notamment de cas en cas le prix des terrains" (al. 3 lettre a) et "en ordonnant au besoin leur remise sur le marché du logement" (al. 3 lettre b) -, le Grand Conseil genevois n'a pas violé le droit d'initiative des citoyens garanti par les art. 64 ss Cst. gen.

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Erwägungen ab Seite 41 BGE 106 IV 41 S. 41 Aus den Erwägungen: 3. a) aa) Der Beschwerdeführer wurde wegen Urkundenfälschung verurteilt. Er hat der Winterthur-Unfall ein Schriftstück eingereicht, welches das Datum des 20. Oktober 1975 trägt, auf Briefpapier des H. erstellt und an Ursula B. gerichtet ist. Es enthält "Kostenvoranschlag und Rechnung" über Fr. 3'852.-- (wovon für Reparaturen Fr. 1'196.--) für den Mercedes 280 SE/ZH 80834 sowie die quittierende Unterschrift des H. für den Reparaturbetrag von Fr. 1'196.-- und dessen Stempel. Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass dieses Schriftstück nicht von H. stammt und ohne sein Wissen und ohne seine Genehmigung errichtet wurde. Ob es von L. oder, in dessen Kenntnis, von einem Dritten errichtet wurde, konnte das Gericht offenlassen, da L. es für sich bei der Versicherungsgesellschaft eingereicht hat. Das Schreiben ist auch inhaltlich unwahr. H. hat weder die darin aufgeführten Reparaturen ausgeführt noch dafür Geld erhalten oder quittiert. bb) Dieses Schriftstück, das die Grundlage für die Verurteilung wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB bildete, ist nicht eine blosse Behauptung des Beschwerdeführers gegenüber dem Versicherer, sondern eine Urkunde. Es ist zweifelsohne eine Urkunde, insoweit es eine Quittung darstellt ( BGE 103 IV 240 ), aber auch, insoweit es eine Rechnung eines Dritten (des H.) an Ursula B. über Ersatzteile enthält. Denn dadurch, dass der Beschwerdeführer diese Rechnung dem Versicherer einreichte, liess er sie (zum Schein) gegen sich gelten und berief BGE 106 IV 41 S. 42 sich auf einen fingierten Dritten (eben H.) als seinen Gewährsmann. Ein so verwendetes Schriftstück ist zum Beweis der verrechneten Ersatzteile geeignet; es ist eine schriftlich fingierte "intervention d'un tiers" (DALLOZ, Droit pénal, Escroquerie N. 200 ff., insbes. N. 206 f., 211 f.). cc) Richtig ist zwar, dass das Bezirksgericht den Beschwerdeführer wegen der Verwendung dieses Schriftstückes gegenüber der Versicherungsgesellschaft von der Anklage des Betrugsversuches freisprach. Dieser Punkt der Anklage wurde nicht ans Obergericht weitergezogen und bildet daher nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde. Dem Beschwerdeführer wurde damals vorgeworfen, er habe mit der streitigen Urkunde u.a. versucht, von der Winterthur-Unfall aufgrund der bestehenden Autokaskoversicherung unrechtmässig Fr. 436.80 zu erwirken. Da aber die Untersuchung ergab, dass der am Wagen entstandene Schaden zwar nicht bei H., aber in der Garage E. zu entsprechenden Preisen behoben wurde, wurde angenommen, L. habe durch die Vorlegung der falschen Rechnung keinen Vermögensvorteil erlangt und auch nicht erlangen wollen. Das wäre aber für die Verurteilung wegen Betruges nötig gewesen. Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung erfolgte aber gleichwohl, weil der Beschwerdeführer die falsche Rechnung zu einem Zeitpunkt eingereicht habe, als die fragliche Reparatur noch gar nicht ausgeführt worden sei und er folglich die Kosten noch gar nicht zuverlässig habe kennen können. Auch nach Vorliegen der Rechnung E. vom 30. Oktober 1975 habe der Angeklagte noch einmal die Rechnung H. bei der Versicherung moniert. Erst später, als dem Sachbearbeiter die Angelegenheit etwas seltsam vorgekommen sei, habe er dann offenbar der Versicherung die Rechnung E. eingesandt. Ein offensichtliches Versehen liegt also entgegen der Beschwerde nicht vor, wenn der Beschwerdeführer von der Anklage wegen Betruges freigesprochen, wegen Urkundenfälschung aber verurteilt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung besteht ein unrechtmässiger Vorteil schon in einer Verbesserung der Beweislage. Einen unrechtmässigen Vorteil erstrebt daher auch, wer Urkunden zum Beweis eines begründeten Rechtsanspruchs fälscht ( BGE 83 IV 81 , 88 IV 32, 102 IV 34/35). Da Art. 251 StGB nicht auf den Falschbeweis im Rechtsverfahren beschränkt ist, macht sich auch strafbar, wer im aussergerichtlichen Rechtsverkehr seine BGE 106 IV 41 S. 43 begründeten Ansprüche mit falschen Urkunden durchzusetzen versucht. Es macht keinen entscheidenden Unterschied, ob schon die aussergerichtliche Verwendung der falschen Urkunde zum Ziele führt Oder ob mangels ausser gerichtlicher Befriedigung des Anspruchs versucht wird, den Anspruch mit der falschen Urkunde gerichtlich durchzusetzen. Im vorliegenden Falle hat der Beschwerdeführer, als er den Anspruch erstmals geltend machte, ein (ihm damals noch) fehlendes Beweismittel durch eine falsche Urkunde ersetzt und daher seine Beweislage verbessert. Er machte sich daher strafbar. Dass ihm tatsächlich ein Anspruch zustand, lässt die Tat leichter erscheinen. Das hat aber das Gericht nicht übersehen.

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Sachverhalt ab Seite 233 BGE 118 IV 233 S. 233 A.- F. a épousé Catherine X. le 10 octobre 1986; deux enfants sont nés de cette union. Déjà deux ans après le mariage, l'entente au sein du couple s'était progressivement dégradée. F. avait exercé des violences sur son épouse afin de l'obliger à subir l'acte sexuel et, au mois de février 1990, la police était intervenue, à la demande de celle-ci, et avait saisi une arme à feu. Le 5 juin 1990, après des violences exercées par F. sur son épouse et constatées par trois médecins, celle-ci avait quitté le domicile conjugal avec ses enfants et souhaité intenter une action en séparation de corps. Le 10 juillet 1990, en présence BGE 118 IV 233 S. 234 de deux témoins, F. a proféré des menaces de mort contre sa femme. Le lendemain, 11 juillet 1990, il est allé chercher son épouse à son lieu de travail et l'a amenée chez lui, afin qu'elle signe un document en vue de la vente d'un véhicule (sur ce point l'arrêt cantonal, duquel il ressort que le couple se serait rendu au nouveau domicile de la victime, contient une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée en application de l' art. 277bis PPF ). Il a voulu alors entretenir des relations sexuelles avec elle, ce qu'elle a refusé. Il en est résulté une dispute au cours de laquelle il a étranglé sa femme avec le bras, provoquant ainsi sa mort par asphyxie. Le corps de la victime présentait des traces de violence au niveau du bas-ventre. B.- La cause fut appelée devant la Cour d'assises du canton de Genève le 15 octobre 1991. Sur requête de la défense, il fut demandé au jury si F. avait agi par négligence. La question posée contenait en particulier le passage suivant: "étant précisé que lorsqu'il a serré le cou de Catherine F. avec son bras, c'était sans l'intention de causer la mort, agissant sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte". A cette question, le jury donna une réponse négative. Sur requête de la défense, il fut également demandé au jury si F. avait commis un meurtre passionnel en agissant dans un état de profond désarroi. La question posée contenait notamment le passage suivant: "étant précisé qu'au moment d'agir, F. se trouvait dans un état de profond désarroi découlant des rapports familiaux et conjugaux complètement perturbés". A cette question, le jury donna une réponse négative, en ajoutant la motivation suivante: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale." A la question de savoir si F. avait commis un meurtre au sens de l' art. 111 CP , question qui résultait de l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation, le jury a répondu affirmativement. Il fut constaté que l'accusé n'avait pas agi dans l'une des circonstances atténuantes prévues par la loi, le jury expliquant à ce propos: "il n'est pas retenu de circonstances atténuantes notamment de détresse profonde pour le motif expliqué à la réponse à la question subsidiaire du meurtre par passion. Par ailleurs, il n'est pas établi que F. était provoqué ou offensé par son épouse". Retenant ainsi un meurtre sans circonstance atténuante, la Cour d'assises a condamné F. à la peine de 13 ans de réclusion et a révoqué par ailleurs un sursis antérieur. BGE 118 IV 233 S. 235 Par arrêt du 13 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné. Contrairement à la Cour d'assises, elle a jugé que le profond désarroi n'avait pas à être excusable pour que l' art. 113 CP , dans sa nouvelle version, puisse être applicable; elle a toutefois estimé que l'acte reproché à F. ne pouvait être qualifié de meurtre passionnel puisque l'autorité de première instance n'avait pas considéré comme établi que celui-ci se trouvait dans un état de profond désarroi lorsqu'il a agi. C.- Contre cet arrêt, F. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" contenue à l' art. 113 CP , il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. D.- Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi, qu'il estime infondé.

Erwägungen Considérant en droit: 2. a) Le recourant soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" figurant à l' art. 113 CP et que, dans les circonstances d'espèce, cette qualification aurait dû être retenue. Selon l' art. 113 CP , il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable, ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi". Cette disposition a été modifiée dans le cadre de la revision du 23 juin 1989 des dispositions du CP relatives aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2449 ss). A cette occasion, le législateur a ajouté une seconde hypothèse à celle prévue par l'ancienne version, selon laquelle devait être reconnu coupable de meurtre par passion le délinquant qui avait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente et que les circonstances rendaient excusable. Dans sa nouvelle teneur, l' art. 113 CP permet également de retenir cette forme privilégiée d'homicide lorsque l'auteur était, au moment de l'acte, dans un état de profond désarroi. Cette adjonction apportée à l' art. 113 CP tend à étendre l'application de cette disposition à certaines situations différentes de celles qui étaient couvertes jusqu'alors mais qui ont pour conséquence de diminuer de manière tout à fait comparable la culpabilité de l'auteur. BGE 118 IV 233 S. 236 Le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036). On constate donc que cette seconde alternative a trait à des situations différentes de la première, même s'il est concevable que certains cas se situent à la limite entre les deux. Ainsi, cet amendement de l' art. 113 CP ne doit être considéré ni comme une extension de l'hypothèse envisagée dans l'ancienne version, ni comme une modification de celle-ci, qui continue à trouver application dans les mêmes conditions que précédemment. L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, StGB, n. 2 ad art. 113; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 31 No 28; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; NOLL, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 No 86). Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.). La première question que pose l'application de cette disposition ainsi modifiée est de savoir si, comme l'émotion violente, l'état de profond désarroi doit être rendu excusable par les circonstances. Si une telle exigence résulte clairement du texte légal s'agissant de l'émotion violente, elle ne s'impose pas de manière aussi manifeste, en raison d'une formulation un peu différente, pour le profond désarroi. Néanmoins, le message du Conseil fédéral relatif à la modification de l' art. 113 CP relève que le but de cette adjonction était de faire bénéficier également de cette forme privilégiée d'homicide celui qui "n'a agi ni par passion ni sous l'effet de pressions aigu s qui se seraient manifestées de manière relativement subite, mais dans un état d'émotion qui a mûri pendant une longue période, progressivement, et qui est tout aussi excusable" (FF 1985 II 1035 s.). Le caractère excusable de l'état de profond désarroi a en outre été évoqué par le rapporteur de la commission du Conseil national, autorité qui a ensuite adopté la modification, comme l'avait fait le Conseil des Etats, sans aucune discussion (voir BO 1989 CN 680). On doit en BGE 118 IV 233 S. 237 conclure que la volonté du législateur n'était pas de mettre au bénéfice de l' art. 113 CP quiconque a tué alors qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi, sans tenir compte des circonstances qui ont généré cet état, mais qu'il entendait au contraire ne le prendre en considération que dans la mesure où il était rendu excusable par les circonstances (voir également REHBERG, op.cit., p. 23; TRECHSEL, op.cit., n. 8 ad art. 113; HURTADO POZO, op.cit., p. 48 No 94; HAUSER/REHBERG, StGB, 12e éd., p. 143). STRATENWERTH (Bes. Teil I et II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 20 s. No 20) a recours à une formule légèrement différente mais dont le contenu est analogue. Selon lui, il faut se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, l'auteur est lui-même responsable de l'état de profond désarroi dans lequel il se trouvait lorsqu'il a agi. Pour sa part, SCHULTZ (Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 402) doute que l'on ne puisse tenir compte du profond désarroi que s'il n'est pas imputable à l'auteur. Il cite à ce propos l'exemple de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs. Si, sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide, SCHULTZ estime que son profond désarroi doit être pris en considération bien qu'il soit, à l'origine, imputable à une faute de l'auteur. Cet exemple met bien en lumière la différence qui existe entre l'émotion violente et le profond désarroi. Le premier de ces états étant la conséquence d'une pression aiguë qui s'est manifestée de manière relativement subite, il est assez aisé de déterminer s'il a été provoqué fautivement par l'auteur lui-même. En revanche, le profond désarroi est en règle générale un état qui a mûri pendant une longue période, progressivement (cf. FF 1985 II 1036), dont les causes ne peuvent souvent pas être élucidées avec autant de précision et ne sont pas nécessairement imputables à une seule personne, le concours de plusieurs fautes étant parfaitement concevable; de même, il est envisageable qu'un comportement fautif constaté à un moment donné soit contrebalancé par une attitude ultérieure ou apparaisse moins grave en raison de ce qu'avait enduré précédemment l'auteur. Par conséquent, si l'on doit admettre que le profond désarroi ne peut être retenu que dans la mesure où il est rendu excusable par les circonstances, il faut souligner que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les BGE 118 IV 233 S. 238 mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un profond désarroi. On pourrait même concevoir dans certaines circonstances que ce caractère excusable résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur. Il n'est cependant pas nécessaire de définir avec précision les circonstances dans lesquelles le profond désarroi doit être considéré comme excusable, tant il apparaît évident que tel n'est pas le cas en l'espèce. Il faut relever tout d'abord que le caractère excusable de l'émotion violente ou du profond désarroi suppose un certain jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être librement examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (voir CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 95 et les références citées). C'est néanmoins sur la base des faits constatés par l'autorité cantonale que la Cour de cassation doit examiner si ces notions ont été interprétées correctement. b) A la question de savoir si, en l'espèce, le recourant avait commis un meurtre passionnel, le jury de la Cour d'assises a répondu négativement, en motivant ainsi sa décision: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale". Le jury n'a considéré l'état de profond désarroi que comme une éventualité, renonçant à trancher la question, dès lors qu'il lui apparaissait que, de toute manière, cet état - s'il était réalisé - n'était pas excusable. Il a dénié le caractère excusable d'un éventuel profond désarroi en considérant que tout procédait en définitive de l'attitude égoïste et brutale de l'accusé. Etant rappelé que la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, il faut observer que si le recourant se trouvait profondément perturbé par l'échec de son union conjugale, cette situation résultait surtout de ses brutalités envers son épouse. L'état dans lequel il se trouvait était donc principalement dû à sa faute. S'il était en proie à une émotion violente au moment des faits, cela résulte essentiellement de ce qu'il tentait d'imposer des relations sexuelles à son épouse, sans tenir compte de son refus lié à la séparation et à la détérioration du lien conjugal; il a ainsi provoqué son état d'excitation par ses exigences égoïstes, ne tenant pas compte de la personnalité et de la volonté de sa femme. Dans de telles circonstances, en déniant le caractère excusable, sous quelque forme que ce soit, d'un éventuel état de profond désarroi ou d'émotion violente, BGE 118 IV 233 S. 239 l'autorité cantonale n'a pas fait une fausse interprétation des conditions posées par l' art. 113 CP . c) Dans son pourvoi cantonal, le recourant a invoqué à ce sujet un seul grief, à savoir que l'exigence de l'excusabilité ne s'attachait pas à l'état de profond désarroi, mais seulement à l'émotion violente. Sur ce point, comme il a été démontré, le recourant avait tort et son pourvoi aurait donc dû être rejeté pour ce motif. La Cour de cassation cantonale a cependant suivi le recourant, de sorte que son arrêt est erroné sur cette question de droit. Cela ne suffit cependant pas pour entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué. La Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi, de sorte que l'annulation de son arrêt, dans les circonstances d'espèce, ne changerait rien à la situation du recourant, mais entraînerait seulement une modification des considérants en droit de l'arrêt cantonal. Or, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée ( ATF 116 IV 292 consid. c et les arrêts cités); la Cour de cassation examinant librement l'application du droit (cf. art. 277bis al. 2 PPF ), elle peut substituer une autre motivation à celle retenue dans l'arrêt attaqué. Sur la base des faits constatés, la Cour d'assises a admis, sans violer le droit fédéral, que le recourant ne s'était pas trouvé dans un état excusable de profond désarroi, ce qui suffit pour justifier le refus d'appliquer l' art. 113 CP , qui est seul litigieux dans le cadre du présent pourvoi.

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Sachverhalt ab Seite 388 BGE 101 Ib 387 S. 388 Le 27 mai 1974, la société anonyme D., dont le siège est à Lausanne, a demandé à la Commission foncière vaudoise de constater qu'elle n'est pas assujettie à la procédure d'autorisation prévue par l'arrêté fédéral du 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger pour l'achat de droits de copropriété par étages sur cinq places de garage dans les sous-sols d'un immeuble ainsi que pour l'acquisition de droits de servitude sur deux places de parc. Le 3 juillet 1974, la Commission foncière vaudoise a rejeté la requête. En fait, elle a constaté que, selon le bilan intermédiaire de la société D. au 31 mars 1974, une société ayant son siège à Luxembourg, M. S.A., a fait une avance de fonds à la requérante pour un montant de 2'675'000 fr. suisses. Par rapport à son capital social, qui est de 500'000 fr., la société D. a donc obtenu d'une société ayant son siège à l'étranger un crédit considérable au sens de l'art. 5 al. 2 lit. a de l'ordonnance du 21 décembre 1973. Dès lors, étant ainsi vraisemblablement BGE 101 Ib 387 S. 389 soumise à une influence étrangère prépondérante, la société requérante est assujettie à la procédure d'autorisation en vertu de l'art. 3 lit. c AF et il n'est pas nécessaire de vérifier si toutes les actions de la société D. sont bien en mains de X., citoyen suisse, comme il l'a affirmé sans le prouver. Statuant sur recours, la Commission cantonale de recours en matière foncière a admis, sur la base de nouvelles pièces déposées par la société D., que la totalité du capital social de la requérante appartient à un citoyen suisse, X. Cependant, s'estimant liée par la disposition de l'art. 5 al. 2 lettre a de l'ordonnance du 21 décembre 1973, la Commission de recours, par décision du 27 mars 1975, a confirmé la décision de la Commission foncière vaudoise et rejeté le recours. La société D. a formé contre cette décision un recours de droit administratif.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 1er de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, des 23 mars 1961 et 21 mars 1973 (ci-après: l'AF du 23 mars 1961), l'acquisition d'immeubles par des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger est subordonnée à l'assentiment de l'autorité cantonale compétente. Les art. 2 et 3 définissent les notions d'"acquisition" et de "personnes à l'étranger". Aux termes de l'art. 3 lettre c, les personnes morales qui ont leur siège en Suisse, mais auxquelles des personnes n'ayant pas leur domicile ou leur siège dans ce pays participent financièrement dans une mesure prépondérante, sont considérées comme des personnes ayant leur siège à l'étranger. L'AF du 23 mars 1961 ne définissant pas la notion de "participation financière prépondérante", il appartenait au Conseil fédéral de le faire; il lui incombe en effet, aux termes de l'art. 34 de l'AF du 23 mars 1961, d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires. L'art. 5 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, du 21 décembre 1973, a donc précisé cette notion. C'est en se fondant sur l'al. 2 lettre a de cette disposition que l'autorité cantonale de recours a confirmé en l'espèce l'assujettissement de la recourante au régime de l'autorisation. Dans son recours de droit administratif, la société D. conteste qu'il y ait dans BGE 101 Ib 387 S. 390 son cas participation financière prépondérante au sens de l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961 et soutient en droit que l'art. 5 al. 2 lettre a de l'ordonnance du 21 décembre 1973 va au-delà d'une simple norme d'exécution nécessaire à l'application de la disposition précitée. 2. Selon la jurisprudence, l'art. 34 de l'AF du 23 mars 1961 autorise le Conseil fédéral à édicter les dispositions d'exécution précisant l'interprétation des règles légales. En revanche, il ne lui donne pas le pouvoir de déroger à la loi. Le Tribunal fédéral examine librement la conformité à la loi des dispositions de l'ordonnance (RO 99 I 62). Leur légalité doit être admise si ces dispositions reposent sur une interprétation convaincante du texte légal; elle ne peut l'être si elles soumettent des actes de droit privé à une autorisation de droit public que l'AF du 23 mars 1961 n'aurait pas prévue. Lorsqu'elle est imposée par une simple règle d'exécution, l'exigence de l'autorisation constitue une restriction inadmissible si la norme qui l'établit n'a pas un fondement légal sûr, alors même que, du point de vue constitutionnel, l'augmentation des restrictions apportées à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger apparaît justifiée par des motifs d'intérêt public (arrêt du 29 mai 1975 en la cause Fareast Knitwear Sales Ltd, consid. 3a). 3. Selon l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 21 décembre 1973, des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger sont réputées participer financièrement dans une mesure prépondérante à des personnes qui ont leur siège en Suisse lorsque leur participation dépasse le tiers du capital social. La détention d'une part importante des actions ou des voix est considérée comme le moyen classique et juridiquement le plus sûr de s'assurer le contrôle d'une société (cf. SIEGWART, Die Aktiengesellschaft, Einleitung, n. 153 ss; GEORGES CAPITAINE, Le statut des sociétés holdings en Suisse, RDS 62/1943, p. 18a et 19a; WERNER VON STEIGER, Die Rechtsverhältnisse der Holdingsgesellschaften in der Schweiz, RDS 62/1943, p. 289a ss) et c'est d'ailleurs le seul exemple de participation financière prépondérante cité par le Conseil fédéral dans son Message du 15 novembre 1960 (FF 1960 II 1273). Dans son arrêt Fareast Knitwear Sales Ltd, du 29 mai 1975, le Tribunal fédéral a admis que la détention de plus d'un tiers du capital de la société par des personnes domiciliées ou ayant leur siège à BGE 101 Ib 387 S. 391 l'étranger laisse présumer l'existence d'une participation financière prépondérante. Il a toutefois considéré qu'il ne s'agit là que d'une présomption relative; même si des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger détiennent plus d'un tiers du capital-actions d'une société ayant son siège en Suisse, il est encore possible de démontrer qu'en raison des circonstances, la participation étrangère n'est en réalité pas prépondérante au sens de l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961. 4. a) L'expérience des affaires montre cependant que la participation au capital social n'est pas le seul moyen de s'assurer le contrôle d'une société; il en est d'autres, dont l'efficacité est assez généralement reconnue sur le plan économique, sinon juridique (voir par exemple dans le domaine cartellaire, PHILIPP FRANKENBERG, Die konzernmässige Abhängigkeit, thèse Zurich 1937, p. 75 ss). Ainsi, par la conclusion de contrats (d'exclusivité, de licence, par exemple), un tiers peut parfois exercer une influence prépondérante sur les activités d'une société industrielle et s'assurer, de manière indirecte, le contrôle de cette société; il peut en être de même, s'agissant d'une société immobilière, dans le cas de l'octroi de crédits importants ou de la conclusion d'un contrat de bail pour une longue durée. Dès lors, l'absence d'allusion à ces procédés indirects dans les travaux préparatoires de l'AF du 23 mars 1961 n'est pas déterminante en ce qui concerne l'interprétation de la notion de participation financière prépondérante au sens de l'art. 3 lettre c; elle ne permet pas de déduire de ce silence une volonté délibérée du législateur d'exclure ces procédés indirects de contrôle du champ d'application de cette disposition. b) L'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 30 mai 1961 - abrogée par celle du 21 décembre 1973 - prescrivait qu'en l'absence d'une participation atteignant le cinquante pour cent du capital, une participation financière prépondérante devait néanmoins être admise lorsque des personnes domiciliées ou ayant leur siège à l'étranger exerçaient vraisemblablement d'une autre manière une influence financière prépondérante. Le Tribunal fédéral a admis qu'en édictant cette disposition, le Conseil fédéral n'avait pas outrepassé les pouvoirs que lui conférait l'art. 20 de l'AF du 23 mars 1961 (devenu depuis lors l'art. 34). Il était en particulier admissible de considérer qu'il y a participation étrangère prépondérante déjà lorsqu'elle apparaît BGE 101 Ib 387 S. 392 seulement vraisemblable; exiger la preuve stricte d'une telle participation ouvrirait toute grande la porte aux possibilités d'éluder les dispositions de la loi (arrêt du 21 septembre 1973 en la cause Fortuna AG, et du 10 novembre 1972 en la cause Verein der Lehrer der transzendentalen Meditation, consid. 3 publié in ZBGB 55/1974, p. 49). L'application de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 30 mai 1961 paraît avoir été retenue dans deux hypothèses relativement différentes. La première est celle d'une disproportion manifeste entre les fonds propres de la société ayant son siège en Suisse et qui entend acquérir un immeuble, d'une part, et les fonds nécessaires à l'acquisition de l'immeuble ainsi qu'à la construction et à l'exploitation des bâtiments prévus, d'autre part. Dans ce cas, la société doit se procurer les fonds nécessaires auprès de tiers, de telle sorte que la question de la provenance de ces moyens financiers se pose dans le cadre de l'AF du 23 mars 1961 (arrêt du 10 novembre 1972 en la cause Verein der Lehrer der transzendentalen Meditation, consid. 4, publié in ZBGB 55/1974, p. 50 ss). Dans la seconde hypothèse, la personne ayant son siège en Suisse a contracté un ou plusieurs emprunts importants auprès de personnes domiciliées à l'étranger non pas directement dans le but de se procurer les fonds nécessaires à l'acquisition d'un immeuble, mais afin d'assurer le financement général de ses activités statutaires. Il s'agit alors de savoir si le simple fait d'accorder un crédit important est de nature, dans le cours normal des choses, à assurer au prêteur le contrôle de la société. Ni la jurisprudence, ni la doctrine ne semblent l'avoir admis. Dans un arrêt du 6 septembre 1962, le Tribunal fédéral a certes considéré que si les prêteurs sont des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger, on pourra soupçonner à juste titre que le prêt qui est fait à la faillie est une opération destinée à éluder l'obligation de se procurer une autorisation et partant nulle en vertu de l'art. 11 de l'AF du 23 mars 1961 (RO 88 III 90 ss consid. 7); mais, dans cette affaire, il s'était référé à l'art. 2 lettre b de l'arrêté, disposition que l'autorité compétente a finalement déclarée inapplicable (cf. RO 89 III 78 ss), et non à l'art. 3 lettre c; en outre, les circonstances particulières dans lesquelles le prêt avait été accordé ont certainement joué un rôle important, comme dans une autre affaire qui a été jugée par la Commission BGE 101 Ib 387 S. 393 cantonale zurichoise (voir cette décision du 20 août 1964, consid. 3 in ZBGB 47/1966, p. 9 ss). A l'avis de la doctrine, "une société immobilière dont le capital-actions appartient à des personnes domiciliées en Suisse ne se soumet point à une telle "influence financière prépondérante" du seul fait qu'elle emprunte (en général contre garanties hypothécaires) de personnes domiciliées à l'étranger des fonds importants qui représentent habituellement un multiple du capital social; il faut en outre que le créancier s'assure, d'une manière ou d'une autre, un droit de contrôle sur les affaires de la société" (voir CHARLES-ANDRÉ JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes domiciliées à l'étranger, RDAF 1965 p. 173; voir aussi HEINZ SCHWEIZER, Die Voraussetzungen für die Bewilligung zum Grundstückerwerb durch Personen im Ausland gemäss Bundesbeschluss vom 23. März 1961, ZBl 63/1962, p. 35). 5. A l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance du 21 décembre 1973, le Conseil fédéral a défini, de manière plus précise qu'il ne l'avait fait dans son ordonnance du 30 mai 1961, la notion de participation financière prépondérante; il s'est en particulier prononcé sur les conditions dans lesquelles une telle participation doit être admise malgré l'absence de toute participation étrangère au capital de la société ou d'une participation supérieure au tiers de celui-ci. Selon cette disposition, il y a lieu d'admettre une participation financière prépondérante lorsque l'acquéreur dépend vraisemblablement d'une autre manière de personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger. Tel est le cas notamment si, d'après la liste des bailleurs de fonds, des personnes domiciliées ou ayant leur siège à l'étranger accordent des crédits considérables par rapport au capital (art. 5 al. 2 lettre a). Il en est de même lorsque l'acquéreur dépend de personnes domiciliées ou ayant leur siège en Suisse, mais qui seraient considérées, en tant qu'acquéreurs, comme agissant à titre fiduciaire (art. 5 al. 2 lettre b). Enfin, une participation financière prépondérante doit également être admise lorsque d'autres personnes ayant leur domicile ou leur siège en Suisse, au sujet desquelles on ne peut exclure avec certitude un financement direct ou indirect par des personnes domiciliées ou ayant leur siège à l'étranger, participent au capital pour plus d'un tiers ou accordent des crédits considérables par rapport à leur participation ou au capital (art. 5 al. 2 lettre c). BGE 101 Ib 387 S. 394 En l'espèce, l'autorité cantonale a fait application de l'art. 5 al. 2 lettre a. La recourante soutient que cette disposition ne se borne pas à interpréter, préciser, voire compléter l'art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961, mais qu'elle en élargit la portée jusqu'à dénaturer la volonté du législateur. En retenant comme critère déterminant le rapport entre le montant du crédit accordé et celui du capital, au lieu de prendre en considération la relation entre ce crédit et le total du bilan, le Conseil fédéral aurait outrepassé les pouvoirs que le législateur lui a conférés. L'autorité cantonale a confirmé in casu l'assujettissement de la recourante au régime de l'autorisation en se fondant exclusivement sur l'importance, par rapport à son capital, du crédit octroyé par une société ayant son siège à l'étranger. Elle a certes reconnu que "s'agissant d'une notion complexe et difficile à cerner, telle que la participation financière dans une mesure prépondérante, on peut sans doute discuter de l'opportunité du critère choisi, et qu'il n'est pas exclu qu'en règle générale la proportion de la participation étrangère par rapport au bilan soit un critère préférable à celui de la proportion par rapport au capital". Mais elle a jugé qu'elle ne pouvait faire abstraction de l'art. 5 al. 2 lettre a, le montant du crédit accordé par la société étrangère étant supérieur au quintuple du capital social. La doctrine paraît écarter le critère tiré de la proportion du crédit par rapport au capital, en relevant que "le fait que les dettes d'une société immobilière envers des personnes domiciliées à l'étranger excédent le sextuple du capital-actions et des réserves apparentes de la société emprunteuse ne signifie pas encore que celle-ci soit soumise à une influence financière prépondérante de ces personnes" (cf. CHARLES-ANDRÉ JUNOD, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes domiciliées à l'étranger, Deuxième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève, 1963, p. 119; du même auteur, op.cit., RDAF 1965 p. 173; HEINZ SCHWEIZER, op.cit., ZBl 63/1962, p. 35); elle n'a toutefois pas précisé le critère qu'il conviendrait alors de retenir. La Division fédérale de la justice, qui conteste le bien-fondé des opinions doctrinales rapportées ci-dessus, admet toutefois que "lorsqu'une société est endettée, le créancier peut, vu sa position de force et selon la situation financière de la société, influer de manière décisive sur le sort de celle-ci en la menaçant, au besoin, de BGE 101 Ib 387 S. 395 retirer ses capitaux". Ainsi, en se référant aux notions d'endettement et de situation financière de la société, elle souligne elle-même que la proportion du crédit par rapport au capital n'est pas le seul élément déterminant. La recourante et l'autorité cantonale donnent de l'art. 5 al. 2 lettre a la même interprétation. Elles considèrent toutes deux que cette disposition doit être comprise en ce sens qu'il suffit qu'un crédit soit important par rapport au capital pour qu'il soit "considérable". Mais cette interprétation, qui paraît également être celle de la doctrine, n'est pas la seule possible. Il faut au contraire admettre que le sens du terme "considérable" ne peut être compris qu'en fonction des art. 3 lettre c de l'AF du 23 mars 1961 et de la règle générale de l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance. La première de ces dispositions exige que la participation financière soit prépondérante, et le Conseil fédéral n'a certainement pas outrepassé ses pouvoirs en édictant l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance, selon lequel une participation est prépondérante lorsque l'acquéreur dépend vraisemblablement d'une personne domiciliée à l'étranger. L'art. 5 al. 2 lettre a ne constituant qu'un exemple d'une telle dépendance, il convient dès lors d'admettre qu'un crédit est "considérable" par rapport au capital lorsqu'il est d'une importance telle que l'acquéreur dépend vraisemblablement du créancier étranger. Appliquant l'art. 5 al. 2 lettre a, l'autorité chargée de se prononcer sur l'assujettissement au régime de l'autorisation doit ainsi examiner tant l'importance du crédit par rapport au capital que les circonstances dans lesquelles ce crédit a été octroyé, en recherchant si celles-ci permettent de penser que l'acquéreur dépend vraisemblablement du créancier ayant son domicile ou son siège à l'étranger. A cet égard, elle devra notamment tenir compte de la situation financière de la société. Si l'on s'en tient à cette interprétation de l'art. 5 al. 2 lettre a, il faut alors admettre qu'en édictant cette disposition, le Conseil fédéral a respecté le principe de la légalité. 6. Selon l'art. 23 de l'ordonnance du 21 décembre 1973, les autorités doivent d'office élucider les faits. Elles ne peuvent se baser que sur des allégations qu'elles ont vérifiées et dont elles ont, le cas échéant, administré les preuves. Elles ont donc une obligation propre de s'informer. Elles n'y satisfont pas lorsqu'elles ne procèdent pas à une administration des preuves BGE 101 Ib 387 S. 396 réelle et conforme aux dispositions légales. Une telle violation entraîne l'annulation de la décision (RO 100 Ib 360). Ni l'AF du 23 mars 1961, ni l'ordonnance du 21 décembre 1973 ne contiennent d'autres précisions sur la procédure à suivre pour dire si une société ayant son siège en Suisse est soumise à l'influence prépondérante de personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger. Selon la jurisprudence, les autorités doivent faire en sorte de pouvoir répondre à cette question, même si cela implique de grands efforts et conduit à la constatation de faits qui ne sont pas toujours absolument certains; elles ne peuvent se contenter d'enregistrer les déclarations des dirigeants de la société (RO 100 Ib 358 ss, consid. 1). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que la recourante est une société ayant son siège en Suisse et dont l'actionnaire, de nationalité suisse, est domicilié dans ce pays. Elle a donc exclu à juste titre l'application in casu de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance du 21 décembre 1973. Jusqu'en juillet 1975, la recourante disposait d'un capital social de 500'000 fr. Au bilan intermédiaire établi à la date du 31 mars 1974 figuraient également des réserves pour un montant d'environ 150'000 fr. Il convient donc d'admettre que la société D. dispose des fonds propres nécessaires à l'acquisition des droits de copropriété par étages sur cinq places de garage et de droits de servitude sur deux places de parc. Il résulte toutefois du bilan intermédiaire précité que la société holding M., ayant son siège à Luxembourg, a accordé à la recourante un prêt de 2'675'000 fr. suisses, dont les modalités ne sont pas connues. Constatant que ce crédit était important par rapport au capital de la recourante, l'autorité cantonale, en se fondant sur l'art. 5 al. 2 lettre a de l'ordonnance, a confirmé l'assujettissement de la recourante au régime de l'autorisation. Ce faisant, elle ne s'est prononcée que sur l'importance du crédit, sans examiner si celle-ci est telle que ce prêt met vraisemblablement l'acquéreur dans la dépendance du créancier domicilié à l'étranger. L'autorité cantonale n'a donc pas procédé à une juste interprétation de la disposition précitée, et l'application qui en a été faite in casu ne saurait être protégée. Il y a donc lieu d'admettre le recours. 7. Lorsqu'il annule une décision attaquée par la voie du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut soit BGE 101 Ib 387 S. 397 statuer lui-même sur le fond, au besoin après avoir procédé à une nouvelle administration des preuves (art. 105 al. 1, 113 et 95 OJ), soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'instance inférieure (art. 114 al. 2 OJ). En l'espèce, le renvoi à l'autorité cantonale se justifie; sur la base des éléments du dossier, la question litigieuse de l'assujettissement au régime de l'autorisation est en effet loin de pouvoir être tranchée. a) Constatant la présence d'un crédit important par rapport au capital accordé par une société ayant son siège à l'étranger, l'autorité cantonale devra rechercher dans quelles circonstances ce prêt a été octroyé. Il lui incombe en particulier de se renseigner sur la situation financière de la recourante, sur le contrat de prêt conclu avec la société M., sur les relations personnelles qui peuvent exister entre les dirigeants de la société D. et ceux de la société M., comme aussi sur la composition du capital social de cette dernière société. b) Il ressort par ailleurs du dossier que jusqu'en juillet 1975, X., promoteur immobilier, détenait la totalité des actions de la société S., soit les 1000 actions nominatives de Fr. 100.-- et les 400 actions au porteur de Fr. 1'000.--. Le 7 juillet 1975, l'assemblée générale des actionnaires de la société S., devenue X. holding S.A., a décidé de porter le capital social de 500'000 fr. à un million de francs, par l'émission de 5000 actions nominatives, entièrement libérées et privilégiées quant au droit de vote. Le titulaire de ces nouvelles actions pourra ainsi disposer non seulement de la moitié du capital, mais surtout d'une large majorité des voix à l'assemblée générale, puisqu'il détiendra 5000 sur les 6400 voix (art. 693 al. 1 CO). Il appartiendra à l'autorité cantonale de vérifier que X. est bien le propriétaire des 5000 nouvelles actions; elle devra dire en particulier si ce fait peut être tenu pour établi par le procès-verbal authentique de l'assemblée générale du 7 juillet 1975, où il est mentionné que "pour simplifier les opérations, les 5000 nouvelles actions de Fr. 100.-- ont été toutes souscrites par le président X.". Quoi qu'il en soit, l'autorité cantonale devra également s'assurer que X. ne détient pas à titre fiduciaire des actions de la société S., devenue X. holding S.A., et de la société M.; elle examinera en particulier si la société recourante ne doit pas être soumise au régime de l'autorisation en vertu des art. 2 BGE 101 Ib 387 S. 398 lettre e de l'AF du 23 mars 1961, 4 et 5 al 2 lettre b de l'ordonnance du 21 décembre 1973.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

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Sachverhalt ab Seite 413 BGE 117 Ia 412 S. 413 Die Furrgasse in der Gemeinde Stäfa dient als Zufahrt zu verschiedenen Grundstücken. In den 70er Jahren wurde das Quartierplanverfahren Sunnenhalden-Bürgistobel durchgeführt, in welches die westlich der Furrgasse liegenden Grundstücke miteinbezogen wurden. Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte diesen Plan am 12. August 1981. In der Folge erliess die Gemeindeversammlung Stäfa einen Verkehrsplan (1983) und einen Erschliessungsplan (1985). In diesen beiden Plänen ist die Furrgasse nicht als öffentliche Strasse eingetragen. Auf Begehren eines Grundeigentümers leitete der Gemeinderat Stäfa mit Beschluss vom 6. Dezember 1988 das amtliche Teilquartierplanverfahren Furrgasse ein. Das Quartierplangebiet umfasst auch die Grundstücke, die bereits vom Quartierplan Sunnenhalden-Bürgistobel betroffen sind. Das teilweise unüberbaute Gebiet liegt gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Stäfa vom 4. Juli 1985 ungefähr zu gleichen Teilen in der eingeschossigen Wohnzone (empfindliches Gebiet) sowie in der zwei- und dreigeschossigen Wohnzone. Die Furrgasse verläuft vom Ortszentrum aus in nordöstlicher Richtung mitten durch das Quartierplangebiet und von hier weiter hangwärts ins Landwirtschafts- und Erholungsgebiet der Gemeinde Stäfa. B. und 8 Mitbeteiligte sowie A. und 6 Mitbeteiligte erhoben gegen den Einleitungsbeschluss des Gemeinderates Rekurs bei der kantonalen Baurekurskommission II. Sie machten insbesondere geltend, das Gebiet sei nicht quartierplanbedürftig. Die Baurekurskommission II wies die Rekurse jedoch mit Entscheid vom 15. Mai 1990 ab. Gegen den Baurekurskommissionsentscheid gelangten B. und 15 weitere Grundeigentümer an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 1. Februar 1991 ab. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab aus folgenden BGE 117 Ia 412 S. 414

Erwägungen Erwägungen: 1. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Rahmen eines amtlichen Quartierplanverfahrens. Dieses Verfahren ist indessen noch nicht abgeschlossen, da einzig der Einleitungsbeschluss zur Diskussion stand. Gemäss § 148 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG) ist gegen einen solchen Beschluss der Rekurs zulässig, mit dem geltend gemacht werden kann, die Voraussetzungen zur Durchführung des Verfahrens fehlten oder sie seien gegeben. Einwendungen dieser Art können später nicht mehr erhoben werden ( § 148 Abs. 2 PBG ). Diese Regelung zeigt, dass der Einleitungsbeschluss ein in sich geschlossenes selbständiges Verfahren bildet. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid demnach als Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG zu betrachten ( BGE 110 Ia 135 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig. Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer verschiedener, vom Plan erfasster Grundstücke legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, soweit es um die Auswirkungen des Plans auf ihre Grundstücke geht ( Art. 88 OG ; BGE 117 Ia 20 ; BGE 113 Ia 238 E. 2b). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel nur gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86/87 OG). Nach der Rechtsprechung können Hoheitsakte unterer kantonaler Instanzen nur dann mitangefochten werden, wenn die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde enger ist als diejenige im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ( BGE 115 Ia 414 ; BGE 114 Ia 310 ). Im vorliegenden Fall konnte das Zürcher Verwaltungsgericht die von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen mit der gleichen Prüfungsbefugnis beurteilen, wie sie dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zusteht (vgl. § 50 Abs. 1 und Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes). Auf den Antrag, der Beschluss des Gemeinderates Stäfa vom 6. Dezember 1988 sei aufzuheben, kann daher nicht eingetreten werden. c) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift neben den Anträgen des Beschwerdeführers die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im BGE 117 Ia 412 S. 415 staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen ( BGE 115 Ia 14 E. 2, BGE 110 Ia 3 f. E. 2a). Die Beschwerdeschrift enthält teilweise lediglich appellatorische Kritik; insofern kann darauf nicht eingetreten werden. d) Die Rüge im Zusammenhang mit dem Nichteinbezug des Grundstücks Nr. 9963 ins Quartierplanverfahren erfüllt die Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ebenfalls nicht. Die Beschwerdeführer haben die fragliche Rüge auch vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Das Gericht ist jedoch darauf nicht eingetreten. Die Beschwerdeführer setzen sich mit diesen Nichteintretenserwägungen nicht auseinander, insbesondere machen sie weder eine Verletzung von kantonalem Verfahrensrecht noch eine Rechtsverweigerung geltend. Sie rügen einzig, der Nichteinbezug dieser Parzelle sei willkürlich und stelle eine Rechtsungleichheit dar. Da es in diesem Punkt somit an einer Auseinandersetzung mit den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen fehlt, kann darauf nicht eingetreten werden. e) Nicht eingetreten werden kann schliesslich auf die Beschwerde, soweit darin geltend gemacht wird, durch die Erteilung einer Baubewilligung für ein Doppelwohnhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7200 an einen Dritten seien sie rechtsungleich und willkürlich behandelt worden. Die Beschwerdeführer haben diese Baubewilligung nicht angefochten, und diese steht mit der Einleitung des Teilquartierplanverfahrens Furrgasse auch nicht in direktem Zusammenhang. Im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren sind die Beschwerdeführer jedoch mit dem Einwand zu hören, mit der Erteilung der betreffenden Baubewilligung habe der Gemeinderat Stäfa selbst gezeigt, dass die Furrgasse als Zufahrt schon heute genüge. f) Die Beschwerdeführer beantragen die Durchführung eines Augenscheins. Die Akten enthalten indessen alle notwendigen Sachverhaltselemente, weshalb ein Augenschein nicht erforderlich ist. 2. a) Zu prüfen ist vorab, ob das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen für die Einleitung eines Quartierplanverfahrens zu Recht bejaht hat. Das Gericht kommt in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die regierungsrätlichen Normalien über die Anforderungen an Zugänge vom 9. Dezember 1987 zum Schluss, die Furrgasse erweise sich für den zu erschliessenden Bereich als ungenügend. Gestützt auf diese Zugangsnormalien habe eine Zufahrtsstrasse bei mehr als 30 Wohneinheiten eine Breite von mindestens BGE 117 Ia 412 S. 416 6,8 m aufzuweisen, während die Furrgasse heute nur 4-4,5 m breit sei. Hinzu komme, dass ein blosser Ausbau der Furrgasse allein für die unüberbauten Grundstücke noch keine genügende Erschliessung sichern könne, da diese zum Teil über keinen Zugang zur Furrgasse verfügen würden. b) Die Beschwerdeführer rügen, die Annahme, es fehle an einer hinreichenden Zufahrt, sei willkürlich. Seit der Festsetzung des Quartierplanes Sunnenhalden-Bürgistobel verfüge die Furrgasse nämlich über rechtskräftige Baulinien. Die tatsächliche Breite der Furrgasse betrage gegen 4,5 m, und lediglich im obersten Teilstück sei die Strasse nur zwischen 4,15 m und 4,3 m breit. Es bestünden unwiderrufliche privatrechtliche Vereinbarungen über die interne Erschliessung der nicht direkt an die Furrgasse anstossenden Grundstücke. Der Gemeinderat Stäfa habe seine eigene Behauptung, die Furrgasse sei keine genügende Zufahrt, mit der Erteilung einer Baubewilligung auf dem Grundstück Nr. 7200 selbst widerlegt. c) Der Quartierplan ermöglicht im erfassten Gebiet eine der planungs- und baurechtlichen Ordnung entsprechende Nutzung und enthält die dafür nötigen Anordnungen ( § 123 Abs. 1 PBG ), insbesondere Massnahmen der Parzellarordnung und der Erschliessung. Zur Erschliessung gehört vor allem die genügende Zugänglichkeit der Grundstücke im Sinne von § 237 PBG (vgl. MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, Kommentar zum Zürcher Planungs- und Baugesetz, Wädenswil 1985, § 128 N 1 und N 1c). Erfordern die Umstände keine umfassende Regelung, kann sich der Quartierplan auf die nötigen Teilmassnahmen beschränken ( § 123 Abs. 2 PBG ). Der Quartierplan dient sowohl öffentlichen als auch privaten Interessen. Die Allgemeinheit ist im Hinblick auf die Baulandknappheit daran interessiert, dass eingezontes Land tatsächlich überbaut werden kann, während der Quartierplan für die Grundeigentümer ein Mittel bildet, um zu baureifem Land zu kommen (WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990, § 7 N 56 f.). Die Quartierplananlagen müssen den technischen Anforderungen vergleichbarer öffentlicher Werke entsprechen (MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, a.a.O., N 3 zu § 166). Die Anlage und Trassierung der Strassen eines Quartierstrassennetzes, nach der zugelassenen oder vorgesehenen Überbauungsnutzung und -art sowie nach der Topographie zu richten (HANS STOLLER, Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, aktuelles Nachschlagewerk, BGE 117 Ia 412 S. 417 Zürich 1989, Teil 2.9 Kapitel 8.4.1, S. 1). Zur Sicherung dieser Anforderungen kann der Regierungsrat gestützt auf § 237 Abs. 2 PBG die erforderlichen Normalien erlassen. Gegenwärtig sind die Normalien über die Anforderungen an Zugänge (Zugangsnormalien) des Regierungsrates vom 9. Dezember 1987 (ZG 700.5) massgebend. Da im Bereiche des Teilquartierplans Furrgasse bei Vollausbau eindeutig über 30 Wohneinheiten vorhanden sein werden, hat eine genügende Zufahrtsstrasse 4,5-5 m breit zu sein; hinzu kommt ein Trottoir von mindestens 2,0 m Breite auf der einen und ein Bankett von 0,3 m Breite auf der anderen Strassenseite (vgl. Anhang zu diesen Zugangsnormalien). Die Zufahrt samt Gehweg und Bankett hat somit mindestens 6,5 bzw. 6,8 m breit zu sein. Demgegenüber weist die Furrgasse heute lediglich eine Breite von 4-4,5 m auf, wie die Beschwerdeführer selber darlegen. Damit ist erwiesen, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Furrgasse sei schon heute keine hinreichende Zufahrt, keineswegs willkürlich ist. Daran kann auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf die Erteilung einer Baubewilligung für ein Wohnhaus auf dem Grundstück Nr. 7200 nichts ändern; in diesem Fall durften - jedenfalls ohne Verletzung von Art. 4 BV - die besonderen Verhältnisse berücksichtigt werden, dient doch dieses Wohnhaus mindestens teilweise einer Rebbauernfamilie zur Bewirtschaftung des unmittelbar anschliessenden Rebgeländes. Auf die Durchführung eines Quartierplanverfahrens kann verzichtet werden, wenn die Schaffung überbaubarer und erschlossener Grundstücke nicht zwingend einen Quartierplan erfordert. So kann zum Beispiel die Erstellung einer Erschliessungsstrasse ausserhalb des Quartierplanverfahrens erfolgen, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse einfach liegen und keine planungsrechtlichen Auswirkungen auf eine weitere Umgebung zu erwarten sind (HANS STOLLER, a.a.O., Teil 2.9, Kapitel 4, S. 3). Im Bereich der Furrgasse sind Grundstücke vorhanden, die noch gänzlich (Kat.-Nrn. 9268-9270 sowie 9421) bzw. teilweise (insbesondere Kat.-Nr. 7201) unerschlossen sind und deren Anschluss an die Furrgasse nicht ohne weiteres verwirklicht werden kann. Das Verwaltungsgericht hat eingehend dargelegt, dass eine blosse Verbreiterung der Furrgasse allein diese Grundstücke nicht erschliessen könne, weil die bestehenden privatrechtlichen Vereinbarungen die Zufahrten rechtlich nicht hinreichend sichern; insbesondere hätten die berechtigten Grundstücke im Falle ihrer vorzeitigen Überbauung keinen Anspruch auf Erstellung der Zufahrtsstrasse. BGE 117 Ia 412 S. 418 Die Beschwerdeführer legen in der Beschwerdeschrift nicht dar, dass dies verfassungswidrig sei. Auch diesbezüglich ist das Verwaltungsgericht nicht in Willkür verfallen. d) Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Verwaltungsgericht die Quartierplanbedürftigkeit dem Grundsatz nach ohne Verfassungsverletzung bejahen durfte; die Furrgasse ist für das Beizugsgebiet als Zufahrt ungenügend, und der Ausbau der Furrgasse allein verschafft den erwähnten unüberbauten Parzellen noch keine hinreichende Erschliessung, weshalb keine Gründe vorliegen, die einen Verzicht auf das Quartierplanverfahren rechtfertigen könnten. Die Beschwerdeführer erheben indessen verschiedene weitere Einwände, die im folgenden zu prüfen sind. 3. a) Neun der Beschwerdeführer machen geltend, es liege ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vor. Im Zusammenhang mit dem Quartierplanverfahren Sunnenhalden-Bürgistobel seien ihre Grundstücke (alle westlich der Furrgasse liegend) schon vor über zehn Jahren in ein Quartierplanverfahren einbezogen und entsprechend belastet worden, so u.a. durch Ziehung von Baulinien, finanzielle Beteiligung usw. Sie hätten damals nur deshalb nicht opponiert, weil ihnen der Gemeinderat Stäfa die Zusicherung gegeben habe, damit seien ihre Grundstücke definitiv erschlossen und der Ausbau der Furrgasse erfolge im öffentlichen Verfahren mit öffentlichen Mitteln. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus Art. 4 BV abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartung begründendes Verhalten der Behörden. Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist selbst eine unrichtige Auskunft bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war, wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und wenn die Rechtslage seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat ( BGE 115 Ia 18 E. a, BGE 114 Ia 213 E. a). c) Im vorliegenden Fall fehlt es vor allem am letzten Erfordernis. Der Quartierplan Sunnenhalden-Bürgistobel (östlicher Teil), in welchen die Grundstücke von neun der Beschwerdeführer miteinbezogen worden sind, wurde vom Gemeinderat Stäfa am BGE 117 Ia 412 S. 419 22. Dezember 1980 und vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 12. August 1981 genehmigt. In der Folge erliess jedoch die Gemeindeversammlung von Stäfa am 16. Mai 1983 einen kommunalen Verkehrsplan, welchem der Regierungsrat am 25. Juli 1984 die Genehmigung erteilte. Gestützt darauf stimmte die Gemeindeversammlung Stäfa am 4. Juli 1985 einem Erschliessungsplan zu, den der Regierungsrat am 30. Dezember 1986 genehmigte. Im kommunalen Verkehrsplan ist die Furrgasse nicht als öffentliche Strasse vorgesehen, sondern es ist dort lediglich der seit langem bestehende öffentliche Fussweg eingezeichnet. Auch im Erschliessungsplan ist die Furrgasse nicht als öffentliche Strasse enthalten. Das bedeutet, dass sie im privaten Verfahren, z.B. mittels eines Teilquartierplans, gebaut bzw. ausgebaut werden muss. Die heutigen Beschwerdeführer haben weder den kommunalen Verkehrsplan noch den Erschliessungsplan angefochten. Damit können sie sich zufolge der seit der Zusicherung des Gemeinderates Stäfa veränderten Rechtslage nicht mehr auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt. Hinzu kommt, dass der Gemeinderat Stäfa nicht zuständig gewesen wäre, eine endgültige Zusicherung des Inhaltes abzugeben, der Ausbau der Furrgasse erfolge im öffentlichen Verfahren, da die entsprechende Kompetenz bei der Gemeindeversammlung liegt. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist daher abzuweisen. 4. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, es liege auch eine Verletzung der Eigentumsgarantie gemäss Art. 22ter BV vor. Nach dem rechtskräftigen Abschluss des Quartierplanverfahrens Sunnenhalden-Bürgistobel (östlicher Teil) könnten die Grundstücke der Beschwerdeführer 1-9 nicht für ein neues anderes Gebiet nochmals belastet und zur Kasse gebeten werden. b) Der Einbezug der Grundstücke der Beschwerdeführer in den Teilquartierplan Furrgasse stellt eine Eigentumsbeschränkung dar. Eine solche ist mit Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzt und, sofern sie in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt ( BGE 115 Ia 29 E. 4, BGE 114 Ia 249 E. 5a, 337 E. 2, BGE 110 Ia 33 , BGE 105 Ia 226 E. 2a, mit Hinweisen). c) Die Beschwerdeführer machen in Missachtung von Art. 90 OG nicht geltend, worin genau die Verletzung der Eigentumsgarantie liegen soll. Es ist möglich, dass sie der Ansicht sind, der BGE 117 Ia 412 S. 420 Einbezug in ein neues Quartierplanverfahren widerspreche dem öffentlichen Interesse. Dass das öffentliche Interesse für das Quartierplanverfahren ausgewiesen ist, wurde vorne unter Erwägung 2 dargelegt. Ist somit die Notwendigkeit an der Durchführung eines derartigen Verfahrens erwiesen, so stellt sich die Frage, wie gross das Plangebiet sein muss. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Furrgasse als Quartierstrasse der Erschliessung der östlich und westlich davon gelegenen Grundstücke diene. Unter diesen Umständen sei auch der östliche - durch die Furrgasse begrenzte - Bereich des ursprünglichen Quartierplans Sunnenhalden-Bürgistobel zwangsläufig in ein neues Quartierplanverfahren einzubeziehen, weil Quartierstrassen mit beidseitiger Erschliessungsfunktion gemäss § 2 Abs. 3 der Verordnung über den Quartierplan vom 18. Januar 1978 als Perimetergrenzen ungeeignet seien. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden, insbesondere ist es nicht willkürlich, wenn Quartierstrassen nur dann für die Abgrenzung eines Plangebietes als geeignet angesehen werden, wenn ihnen für das gegenüberliegende Gebiet keine baurechtliche Erschliessungsfunktion zukommt (vgl. MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, a.a.O., § 124 N 2 b). Die Beschwerdeführer selber behaupten nicht, die erwähnten Argumente seien willkürlich oder würden sonstwie gegen Verfassungsrecht verstossen; sie rügen einfach, der Einbezug der Grundstücke der Beschwerdeführer 1-9 in das neue Verfahren sei willkürlich. Diese Behauptung allein genügt jedoch nicht, um eine allfällige Verfassungswidrigkeit der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen in bezug auf die Perimetergrenzen darzulegen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang überdies, dass ein Quartierplan nicht gegen die Festlegungen des Verkehrs- oder des Erschliessungsplans verstossen darf (vgl. MÜLLER/ROSENSTOCK/WIPFLI/ZUPPINGER, a.a.O., § 123 N 2 b und N 4). Im kommunalen Verkehrsplan von 1983 und im Erschliessungsplan von 1985 ist die Furrgasse nicht mehr als öffentliche Strasse eingetragen, weshalb der ursprüngliche Quartierplan Sunnenhalden-Bürgistobel (östlicher Teil) den Festsetzungen dieser beiden Pläne widerspricht. Auch aus diesem Grund besteht ein öffentliches Interesse, dass das betreffende Teilgebiet Furrgasse in einen neuen Quartierplan einbezogen wird. Aus diesen Erwägungen folgt, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Eigentumsgarantie vorgeworfen werden kann.

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Sachverhalt ab Seite 194 BGE 135 III 193 S. 194 A. X. und Y. heirateten im Jahre 1995. Die Ehe blieb kinderlos. Die Ehegatten erwarben eine Liegenschaft zu hälftigem Miteigentum. Sie unterzeichneten am 3. Juni 2004 eine Scheidungskonvention, mit welcher sie die Scheidung ihrer Ehe gestützt auf Art. 111 ZGB vorsahen und die Nebenfolgen regelten. Insbesondere wurde der Verkauf der Liegenschaft zum bestmöglichen Preis angestrebt und die Ablösung der hypothekarischen Belastung sowie die Rückzahlung des Darlehens festgelegt. Eine Kaufpreisrestanz sollte bei X. verbleiben, welche auch eine allfällige Grundstückgewinnsteuer zu übernehmen hatte. Y. bevollmächtigte X. mit dem Verkauf des Hauses und erteilte ihr entsprechend Vollmacht. Ferner wurde ein Makler bestimmt. Die Parteien erklärten sich mit der Zahlung von Fr. 30'000.- aus der Kaderversicherung des Y. an X. bei Fälligkeit der Versicherung und der Veräusserung der gemeinsamen Liegenschaft per Saldo aller Ansprüche als gegenseitig auseinandergesetzt und befriedigt, und zwar unabhängig vom Verkaufspreis der Liegenschaft. Beide Parteien verzichteten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt. Die Parteien liessen die Scheidungskonvention dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises II Biel-Nidau zukommen, worauf dieser festhielt, dass das Verfahren nach Art. 111 ZGB zur Anwendung gelange. In der Folge unterzeichnete X. für sich und kraft Vollmacht in der Scheidungskonvention für Y. einen Kaufvertrag mit B. und C. über die Liegenschaft. Der vereinbarte Kaufpreis wurde gemäss der Scheidungskonvention verwendet. Die Handänderung der verkauften Liegenschaft im Kreisgrundbuchamt II Biel-Nidau erfolgte am 6. Oktober 2004. B. Am 6. Oktober 2004 widerrief X. ihre Zustimmung zur Scheidungskonvention, hielt indes am gemeinsamen Scheidungsbegehren fest. Diese Erklärung bekräftigte sie anlässlich der gleichentags vor dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises II Biel-Nidau anberaumten Anhörung der Parteien. Nach Ablauf der zweimonatigen Bedenkfrist bestätigten X. und Y. ihren Scheidungswillen. Mit Urteil vom 30. August 2007 schied der Gerichtspräsident die Ehe der Parteien, verpflichtete Y. zur Zahlung von Fr. 30'000.- als Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB an X. und stellte fest, dass die BGE 135 III 193 S. 195 Ehegatten güterrechtlich auseinandergesetzt seien. Mit Urteil vom 27. März 2008 stellte das von beiden Parteien angerufene Obergericht des Kantons Bern fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Scheidungspunkt und betreffend die Entschädigungszahlung in Rechtskraft erwachsen sei und die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien. C. X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. Juni 2008 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils im güterrechtlichen Punkt und betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie die Rückweisung der Sache an die Erst- oder Vorinstanz zur Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung und zur Neuregelung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens. Y. schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung an die erste Instanz zurück.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Verbindlichkeit einer Konvention über die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 111 Abs. 2 ZGB geltend. Sie habe die Scheidungskonvention nicht bestätigt, sondern sogar widerrufen, weshalb die Vorinstanz diese nicht hätte genehmigen dürfen und der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nach den gesetzlichen Vorschriften hätte aufgelöst werden müssen. 2.1 Die Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, die Scheidungskonvention bilde eine Voraussetzung des Scheidungsanspruchs. Sie stelle keinen gerichtlichen Vergleich dar, sondern bilde insofern einen privatrechtlichen Vertrag, als dass für seine Gültigkeit die übereinstimmenden Willenserklärungen beider Parteien vorliegen müssen. Der Vertrag sei angesichts der zweimonatigen Bedenkfrist nach Art. 111 Abs. 2 ZGB mit dem Abschluss noch nicht bindend. Jeder Ehegatte könne in dieser Zeit auf seinen Scheidungsentschluss und sein Einverständnis zur Regelung der Scheidungsfolgen zurückkommen. Da beide Parteien die Scheidungskonvention bereits vor BGE 135 III 193 S. 196 der ersten richterlichen Anhörung vollzogen hätten, habe das dem Schutz vor Übervorteilung dienende Bestätigungserfordernis jeden Sinn verloren. Der Scheidungsrichter habe daher den Parteien hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung keine Bedenkfrist mehr ansetzen müssen. Der Widerruf der Scheidungsvereinbarung seitens der Ehefrau bleibe daher unbeachtlich. Zudem erweise sich deren Verhalten als rechtsmissbräuchlich, da sie gestützt auf die Konvention den Liegenschaftsverkauf bereits abgewickelt habe, welche Dispositionen nicht mehr ohne Nachteil zurückgenommen werden könnten. Schliesslich wolle sie die Konvention nur teilweise nicht gelten lassen, was nicht angehe. 2.2 Die Beschwerdeführerin hat ihr Einverständnis zur Regelung der Nebenfolgen der Scheidung in einer Konvention nicht während der in Art. 111 Abs. 2 ZGB vorgesehenen Bedenkfrist widerrufen, sondern bereits zuvor, nämlich vor und während der richterlichen Anhörung. Aus dem zwingenden Charakter von Art. 111 Abs. 2 ZGB folgt, dass sich die Ehegatten mit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung noch nicht endgültig verpflichten. Eine Verkürzung oder gar ein Verzicht auf die Bedenkfrist ist ausgeschlossen (ROLAND FANKHAUSER, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 40 zu Art. 111 ZGB ; URS GLOOR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 111 ZGB ; REGULA RHINER, in: Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht [ Art. 111-116 ZGB ], 2001, S. 171). Können die Ehegatten bis Ablauf der Bedenkfrist auf ihren Scheidungswillen und die Regelung der Nebenfolgen zurückkommen, so muss eine Meinungsänderung schon vorher möglich sein. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995 wird betont, dass bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren die Scheidungskonvention bis zur letzten Anhörung widerrufen werden könne. Nur bei der Scheidung auf Klage hin seien die Ehegatten wie bisher bereits vor der gerichtlichen Genehmigung mit dem Vertragsschluss an die Scheidungskonvention gebunden (BBl 1995 I 141). In der Lehre wird denn auch die Meinung vertreten, dass bei einem gemeinsamen Scheidungsbegehren die Scheidungskonvention von jedem Ehegatten jederzeit widerrufen werden könne, da nur so die Bestätigung nach Art. 111 Abs. 2 ZGB Sinn mache (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 14 zu Art. 111 ZGB ; SPÜHLER/SCHÜTT, Neues Scheidungsverfahrensrecht, AJP 1999 S. 1544; RHINER, a.a.O., S. 173). In die gleiche BGE 135 III 193 S. 197 Richtung geht die Ansicht, die Scheidungskonvention werde erst mit der richterlichen Genehmigung verbindlich (VERENA BRÄM, Scheidung auf gemeinsames Begehren, AJP 1999 S. 1514). Demgegenüber wird teilweise auch die Meinung vertreten, die Ehegatten seien an die Scheidungskonvention wie an einen Vertrag gebunden und eine Anfechtung komme nur wegen Willensmängeln in Frage (PETER BREITSCHMID, "Scheidungsplanung"?, AJP 1999 S. 1609). Das Bundesgericht hielt bisher einzig fest, dass die mit dem gemeinsamen Scheidungsbegehren eingereichte Konvention von den Parteien jederzeit widerrufbar sei (Urteil 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005 E. 3.1, in: FamPra.ch 2006 S. 438). In Anbetracht der Bedeutung, die der Bedenkfrist vom Gesetzgeber und von der Lehre beigemessen wird, muss jedem Ehegatten die Möglichkeit eingeräumt werden, bereits vor der richterlichen Anhörung auf die Scheidungskonvention zurückzukommen. 2.3 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Verkaufs der ehelichen Liegenschaft ihre seinerzeitige Zustimmung zur Scheidungskonvention widerrufen und insbesondere die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung verlangen kann. Nicht strittig ist hingegen die Gültigkeit des Kaufvertrages mit den Erwerbern. Mit dem Verkauf des gemeinsamen Hauses der Parteien, der Ablösung der Grundpfandschuld, der Tilgung der Darlehensschuld und der Entschädigung des Maklers sowie der Entgegennahme der Kaufpreisrestanz machte die Beschwerdeführerin nach Einreichung des Scheidungsbegehrens und der Scheidungskonvention von der darin eingeräumten Vollmacht des Beschwerdegegners Gebrauch. Anstelle der Liegenschaft tritt die nach Tilgung der Schulden verbleibende Kaufpreisrestanz. Ungeachtet des Abschlusses der Scheidungskonvention und des anschliessenden Verkaufs ihres Miteigentums unterstehen die Parteien jedoch bis zu dessen Auflösung immer noch dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Ein Wechsel des Güterstandes hätte eines öffentlich beurkundeten Ehevertrages bedurft ( Art. 184 ZGB ). Alsdann hätte die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen werden können. Mit dem Widerruf ihrer Zustimmung zur Scheidungskonvention brachte die Beschwerdeführerin lediglich zum Ausdruck, dass sie sich nicht mehr an die Saldoklausel betreffend allfällige güterrechtliche Ansprüche halten will. Ob ihr aufgrund der güterrechtlichen Qualifikation der bei Einreichung des Scheidungsbegehrens vorhandenen Vermögenswerte ( Art. 204 Abs. 2 ZGB ), der Abgeltung allfälliger BGE 135 III 193 S. 198 Investitionsbeiträge ( Art. 206 ff. ZGB ) und der Hinzurechnungen ( Art. 208 ZGB ) ein Vorschlagsanteil zusteht, ist unabhängig vom zwischenzeitlichen Verkauf der gemeinsamen Liegenschaft zu beurteilen. Dieser Vorgang könnte höchstens unter dem Aspekt der Vermögensentäusserung nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB Beachtung finden. 2.4 Damit kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, wenn sie die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt erklärt, nur weil die Beschwerdeführerin einen Bestandteil des ehelichen Vermögens veräussert hat.

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Sachverhalt ab Seite 257 BGE 125 III 257 S. 257 A.- Der Kläger und H.S. verbanden sich 1991 zu einer einfachen Gesellschaft zwecks Erwerbs und Überbauung von Grundstücken in Maienfeld (GR). Gemäss Art. 9 des Gesellschaftsvertrages sollten Streitigkeiten aus dem Konsortialverhältnis einem Schiedsgericht zur endgültigen Entscheidung vorgelegt werden. Die Graubündner Kantonalbank gewährte der Gesellschaft im Oktober 1993 ein grundpfandgesichertes Darlehen über Fr. 800'000.--. Zwecks Kreditamortisation und Tilgung der auflaufenden BGE 125 III 257 S. 258 Zinsen stellte sie den Gesellschaftern für das zweite Halbjahr 1994 je Fr. 12'280.-- in Rechnung. Während H.S. bezahlte, blieb der Kläger seinen Anteil schuldig, worauf die Kreditgeberin mit Schreiben vom 2. Februar 1995 die Betreibung androhte. Am 26. bzw. 27. Juli 1995 bestätigte sie, der Beklagte - Sohn von H.S. - habe die Restschuld von Fr. 12'280.-- getilgt, und sie habe ihm dafür die Forderung in voller Höhe abgetreten. Das Geld für den Forderungskauf stellte H.S. dem Beklagten darlehensweise zur Verfügung. B.- In der Folge setzte der Beklagte Fr. 12'280.-- nebst Zins gegen den Kläger in Betreibung. Einen dagegen erhobenen Rechtsvorschlag beseitigte die Bezirksgerichtspräsidentin von Sargans mittels provisorischer Rechtsöffnung am 5. September 1996. Daraufhin klagte der Kläger auf Aberkennung der Forderung. Die Gerichtskommission Sargans schützte die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1997. Eine Berufung des Beklagten wies das Kantonsgericht (III. Zivilkammer) St. Gallen am 30. Dezember 1998 ab. C.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Aberkennungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das Kantonsgericht versagte dem Beklagten unter Verweis auf das Rechtsmissbrauchsverbot den Rechtsschutz für die gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forderung. Es erwog, die ganze Transaktion habe darauf abgezielt, den Gesellschaftsvertrag zwischen H.S. und dem Kläger mit Bezug auf die streitbetroffene Forderung zu umgehen. Ordentlicherweise hätte die Kantonalbank ihre Forderung gegenüber H.S. als solidarisch haftendem Gesellschafter durchsetzen und dieser seine Regressforderung im Rahmen der Auseinandersetzung über den Gesellschaftsvertrag nach den darin vereinbarten Regeln geltend machen müssen. Indem H.S. diesen gewillkürten Normen ausgewichen sei, habe er gegen den im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gebrachten Willen und damit widersprüchlich gehandelt. Sein Handeln und dasjenige des Beklagten BGE 125 III 257 S. 259 seien als Einheit aufzufassen, weshalb auch Letzterem vorzuwerfen sei, sich widersprüchlich verhalten zu haben, weil einzig ein Weg gesucht worden sei, um an der früher erklärten vertraglichen Bindung von H.S. mit dem Kläger vorbeizukommen. a) Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber ojektiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches und sachangemessenes Verhalten enttäuschen (BRUNO HUWILER, Aequitas und bona fides als Faktoren der Rechsverwirklichung, Beiheft 16 zur ZSR 1994, S. 57 f.). Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde ( BGE 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; MERZ, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB ). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen ( BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte, weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (MERZ, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB ; SOERGEL/TEICHMANN, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). b) Der Kläger und H.S. haften als einfache Gesellschafter nach den soweit unangefochtenen Feststellungen des Kantonsgerichts solidarisch für die bei der Kantonalbank aufgenommenen Kredite ( Art. 544 Abs. 3 OR ). Dieser stand es - wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt - auch frei, H.S. für den gesamten Zinsausstand per 31. Dezember 1994 in Höhe von Fr. 24'560.-- in die Pflicht zu nehmen ( Art. 144 Abs. 1 OR ). Durch die Zession der Restforderung von Fr. 12'280.-- an den Beklagten und dem damit verbundenen Gläubigerwechsel hat sich an der Situation insoweit nichts geändert, als beide Gesellschafter - neu - dem Zessionar, jedoch für den gesamten restanzlichen Betrag solidarisch verpflichtet sind. BGE 125 III 257 S. 260 Seitens des Klägers ist weiter nicht bestritten, dass im internen Verhältnis letztlich er den hälftigen Zinsausstand von - in der Höhe unbestrittenen - Fr. 12'280.-- zu übernehmen hat. Für ihn als Solidarschuldner hat sich durch die Zession im Aussenverhältnis keine Änderung ergeben; statt der Kantonalbank leisten zu müssen, war er nunmehr dem Beklagten verpflichtet. Letzterem gegenüber blieben ihm sodann alle Einreden und Einwendungen erhalten, die bereits gegenüber der Kantonalbank hätten erhoben werden können ( Art. 169 OR ). Die Schuld erfuhr durch die Abtretung somit keine qualitative Änderung (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., a.a.O. Ziff. 3604). Nur unter der Hypothese, dass die Kantonalbank den gesamten Forderungsbetrag bei H.S. eingefordert hätte und diesem nach geleisteter Zahlung für den - im Umfang von Fr. 12'280.-- über seine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung hinaus gehenden - Mehrbetrag eine Regressforderung gegenüber der Gesellschaft bzw. dem Kläger erwachsen wäre ( Art. 537 Abs. 1 OR ; Art. 148 Abs. 2 OR ), hätte sich bei anhaltender Weigerung desselben, die Regressforderung zu befriedigen, die Schiedsklausel gemäss Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages aktualisiert und hätte - statt der ordentlichen Gerichte - ein Schiedsrichter begrüsst werden müssen. Ob die Regressforderung erst mit der Liquidation der Gesellschaft fällig geworden wäre, kann im Übrigen offenbleiben ( BGE 116 II 316 E. 2c; HANDSCHIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 537 OR ). An der unbestrittenen Verpflichtung des Klägers, intern die Hälfte der zur Deckung der gesellchaftlichen Verbindlichkeiten notwendigen Mittel aufzubringen, änderte dies nichts. Bei dieser Sachlage ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten nicht erstellt. Erst durch seine anhaltende Weigerung, trotz ausgewiesener Verpflichtung die Hälfte der in ihrer Höhe unbestrittenen Zinsausstände zu übernehmen, hat der Kläger überhaupt Anlass für die streitige «Transaktion» gegeben. Durch die Zession wurde seine Position als Solidarschuldner in keiner Art und Weise verschlechtert. Einerseits könnte der Beklagte nach wie vor auf H.S. als solidarisch mithaftenden Schuldner der Forderung greifen, womit dieselbe Situation wie vor der Zession bestehen würde. Wenn er nun den Kläger ins Recht gefasst hat, ändert dies nichts daran, dass dieses Recht auch der Kantonalbank offengestanden wäre. Anderseits ist eine «Verschlechterung» der Position des Klägers durch die - unstreitig auf Initiative von H.S. erfolgte - Zession nur hypothetisch unter der Voraussetzung denkbar, dass - ohne Zession - H.S. BGE 125 III 257 S. 261 im Aussenverhältnis die gesamte Schuld getilgt hätte und somit intern ein im Streitfall schiedsgerichtlich aufzulösendes Regress-verhältnis entstanden wäre. Ihm als Folge der Zession nunmehr zum Nachteil gereichende Dispositionen hat der Kläger indes nicht getroffen, vielmehr die nach Treu und Glauben gebotenen - Zahlung des Ausstandes - unterlassen, weshalb er seinerseits dem Beklagten keine Treuwidrigkeit vorwerfen kann (MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 2 ZGB ). c) Art. 2 ZGB ist eine Schutznorm. Ihr Absatz 2 setzt mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs der formalen Rechtsordnung eine ethische materielle Schranke, lässt scheinbares Recht dem wirklichen weichen, wo durch die Betätigung eines behaupteten Rechts offenbares Unrecht geschaffen und dem wirklichen Recht jeder Weg zur Anerkennung verschlossen würde (MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB ; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 2 ZGB ). Aus der Schutzfunktion der Ermächtigungsnorm aber folgt auch, dass in die wertende Betrachtung nicht allein das Verhalten des Gläubigers unter dem Blickwinkel des verfolgten Zwecks, des Interesses, des redlichen Rechtserwerbs oder des widersprüchlichen Verhaltens einzubeziehen ist, sondern auch der Schutzbedarf des Schuldners. Im Lichte solcher Abwägung aber ist kein Rechtsmissbrauch und insbesondere kein offensichtlicher auszumachen, wenn ein Gesellschafter auf einem formell zulässigen, für den Vertragspartner einfacheren Weg zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten im Aussenverhältnis angehalten wird, als ihn die interne Regressordnung vorschreiben würde. 3. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Transaktion vor dem Hintergrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB ausgeleuchtet und der vorinstanzlich erhobene Vorwurf untersucht wird, der Beklagte habe mit seinem Vorgehen bewusst gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen zum Nachteil des Klägers umgangen. a) Umgehungshandlungen, welche zwar den Wortlaut eingegangener Verpflichtungen beachten, jedoch gegen deren Sinn und Zweck verstossen, stellen ein illoyales Verhalten dar, einen Vertrauensbruch gegenüber dem aus der Verpflichtung Berechtigten (RIEMER, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR 1982 S. 357 f., 372; BAUMANN, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 2 ZGB ). Derartige Verpflichtungen können auch dadurch umgangen werden, dass extern eine andere Person vorgeschoben wird, die intern an die Weisungen der verpflichteten Person gebunden oder sonst mit ihr verbunden ist und an BGE 125 III 257 S. 262 ihrer Stelle die rechtsgeschäftlich verpönte Handlung vornimmt (RIEMER, a.a.O., S. 365). In der Praxis wurden als Umgehungshandlungen gewertet, das Umgehen eines Konkurrenzverbotes durch Betreiben der konkurrenzierenden Tätigkeit mittels einer eigens dafür errichtenen Aktiengesellschaft, das Umgehen einer statutarischen Stimmrechtsbeschränkung durch simulierte Übertragung der Aktien an einen Dritten oder durch fiduziarische Übertragung an eine Bank mit entsprechender Rückgabeverpflichtung (RIEMER, a.a.O., mit Hinweisen). Anerkannt ist sodann, dass die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen dann nicht zu beachten ist, wenn sie im Einzelfall treuwidrig - etwa zur Vertragsumgehung - geltend gemacht wird ( BGE 113 II 31 E. 2c). b) Beim Umgehungsgeschäft wollen die Beteiligten durch die Art der Rechtsgestaltung eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Regelung umgehen. Seine Zulässigkeit hängt vom Inhalt der Regelung ab, die umgangen werden soll (FLUME, Das Rechtsgeschäft, in: Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, Bd. II, S. 408), von einem teleologischen Verständnis der umgangenen Gesetzes- oder Vertragsnorm (KRAMER, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 18 OR ; MERZ, a.a.O., N. 90 und 94 zu Art. 2 ZGB ; BAUMANN, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 2 ZGB ; DESCHENAUX, SPR II, S. 157). Entweder ist die umgangene Gesetzes- oder Vertragsbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf das Umgehungsgeschäft anwendbar, dann untersteht ihr auch dieses. Oder die umgangene Bestimmung ist nach ihrem Sinn und Zweck auf das Umgehungsgeschäft nicht anwendbar, dann bleibt dieses ihr entzogen und wirksam (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 171 zu Art. 18 OR ). Zur Beantwortung der Umgehungsfrage ist dabei stets eine Prüfung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich auch als Ermessensfrage stellen kann, ob in concreto eine Umgehung zu bejahen oder zu verneinen ist (RIEMER, a.a.O., S. 363). c) Vorliegend entfällt eine verpönte Vertragsumgehung, weil die Verletzung eines Ziel- oder Zweckverbotes nicht auszumachen ist (dazu KRAMER, a.a.O., N. 265 zu Art. 19-20 OR ). Wohl hätte H.S., die Zahlung der gesamten Zinssausstände vorausgesetzt, seinen Regressanspruch gegen den Kläger allenfalls erst in der Liquidation der Gesellschaft in einem Schiedsverfahren geltend machen können. Eine Verpflichtung, die Ausstände gegenüber der Kantonalbank vollumfänglich zu tilgen, hatte er aber gegenüber der Gesellschaft nicht, war er im internen Verhältnis doch lediglich gehalten, die Hälfte der nicht mehr mittels Fremdkapital zu deckenden Verbindlichkeiten BGE 125 III 257 S. 263 der Gesellschaft zu übernehmen. Zutreffend macht der Beklagte geltend, dass sich vielmehr der Kläger vertragswidrig verhielt, als er sich trotz entsprechender Aufforderung der Kantonalbank weigerte, die Hälfte der Zinsen und Amortisationen für das zweite Halbjahr 1994 zu bezahlen. Zudem änderte der Gläubigerwechsel an der (Solidar-)Schuldnerschaft des Klägers nichts. Der Nachteil, sich nicht in einem allfälligen Schiedsverfahren der Forderung erwehren zu können, wäre ihm auch dann erwachsen, wenn die Kantonalbank ihre Forderung an einen Dritten zediert hätte. Es fehlt somit an einem eigentlichen Umgehungstatbestand, zumal ohnehin fraglich bleibt, ob sich der vertragswidrig handelnde Kläger überhaupt auf illoyales Verhalten des Beklagten bzw. des hinter diesem stehenden H.S. berufen kann (MAYER-MALY, a.a.O., N. 31 zu Art. 2 ZGB ; MERZ, a.a.O., N. 541 zu Art. 2 ZGB ).

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Sachverhalt ab Seite 506 BGE 99 Ib 505 S. 506 Aus dem Tatbestand: A.- Am 20. März 1973 erteilte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht/ZH dem Gesuchsteller Dr. Giampiero Antognazza die Baubewilligung für ein "4-Familienhaus (Eigentumswohnungen) mit 3 Doppelgaragen" und unterstellte gleichzeitig das Bauvorhaben der Ausführungssperre gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. 1 des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 20. Dezember 1972 (BauB) in Verbindung mit Art. 4 lit. b, c und f der Verordnung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements über die Merkmale des preisgünstigen Wohnungsbaus sowie der Luxusbauten vom 23. August 1972. B.- Mit Beschwerde an den Beauftragten des Bundesrates für die Stabilisierung des Baumarktes beantragte Dr. Antognazza die Erteilung der Ausführungsbewilligung. Er machte geltend, es handle sich um ein Terrassenhaus mit Wohnungseinheiten, die nur einen sehr geringen Anteil gemeinschaftlicher Anlagen umfassten und daher nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 10. Januar 1973 (BauV) als Einfamilienhäuser zu behandeln seien. Da die für Einfamilienhäuser geltende Kostengrenze nicht überschritten sei, unterliege das Vorhaben nicht der Ausführungssperre. Der Beauftragte wies die Beschwerde am 31. Juli 1973 ab. Er führte aus, der Anteil der gemeinschaftlichen Anlagen sei zwar nicht überdurchschnittlich hoch; da das Bauvorhaben jedoch Luxusmerkmale gemäss Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 aufweise, habe man es nicht mit Einfamilienhäusern im Sinne des Art. 7 Abs. 2 BauV zu tun, sondern mit einem Mehrfamilienhaus, das nach Art. 5 Abs. 1 lit. 1 BauB der Ausführungssperre unterstehe. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Dr. Antognazza, den Entscheid des Beauftragten aufzuheben und das Bauvorhaben zur sofortigen Ausführung freizugeben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (Prozessuales.) 2. Der Beschwerdeführer hat den beabsichtigten Bau auf sämtlichen Plänen als Mehrfamilienhaus bezeichnet, und dementsprechend hat die Gemeindebehörde die Baubewilligung für BGE 99 Ib 505 S. 507 ein "4-Familienhaus (Eigentumswohnungen)" erteilt. Demgegenüber stellt der Beschwerdeführer sich in seiner Beschwerde an den Beauftragten auf den Standpunkt, es handle sich um Terrassenhäuser, die in der Baueingabe nur "mangels fachtechnischem Ausdruck" als Eigentumswohnungen bezeichnet worden seien. Indes zeigen die Pläne einen geschlossenen Baukubus, bei dem die oberen Geschosse nur auf der Südwestseite terrassenartig zurückspringen, so dass als zweifelhaft erscheint, ob von Terrasenhäusern gesprochen werden kann. Der Beauftragte hat diese Bezeichnung übernommen; ob zu Recht, kann offengelassen werden, da die Beschwerde auch dann abzuweisen ist, wenn angenommen wird, dass das Projekt Terrassenhäuser im Sinne der BauV zum Gegenstand hat. 3. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BauV werden Terrassenhäuser und ähnliche geschlossene Überbauungen als Einfamilienhäuser behandelt, "wenn der Anteil der gemeinschaftlichen Anlagen nicht überdurchschnittlich hoch ist oder wenn keine Luxusmerkmale vorhanden sind". Im vorliegenden Fall ist der Beauftragte zum Schluss gekommen, zwar sei der Anteil der Gemeinschaftsanlagen nicht überdurchschnittlich hoch, doch weise das Projekt Luxusmerkmale auf, weshalb nicht von Einfamilienhäusern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BauV die Rede sein könne. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beauftragte habe die im Nebensatz dieser Bestimmung genannten Kriterien zu Unrecht kumulativ angewendet. Art. 7 Abs. 2 BauV stelle den Anteil der Gemeinschaftsanlagen alternativ den Luxusmerkmalen gegenüber, was zur Folge habe, dass Terrassenhäuser auch dann als Einfamilienhäuser zu behandeln seien, wenn zwar Luxusmerkmale beständen, der Anteil der Gemeinschaftsanlagen jedoch nicht überdurchschnittlich gross sei. Für die Auffassung des Beschwerdeführers spricht der Wortlaut der Bestimmung ("oder"). Der Beauftragte bemerkt, das Wort "oder" werde "im deutschen Sprachgebrauch nicht nur alternativ verwendet, sondern auch als Verbindungswort einer Aufzählung von zusammenhängenden Merkmalen, Voraussetzungen usw.". Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Das Wort "oder" findet richtigerweise allein dort Verwendung, wo eine alternative Gegenüberstellung zweier Begriffe gemeint ist, während für eine kumulative Aufzählung das Wort "und" am Platz ist. Indes ist daraus, dass der Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung BGE 99 Ib 505 S. 508 an sich klar ist, nicht ohne weiteres zu schliessen, dass für eine sinngemässe Auslegung kein Raum bleibe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von ihm abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben ( BGE 80 II 316 ; BGE 87 I 16 ; BGE 90 I 214 f.; BGE 95 I 326 , 509; BGE 96 I 627 ; 98 I/a 192, 200). 4. Zweck des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes und der Ausführungsbestimmungen ist es, die übergrosse Baunachfrage einzudämmen, wobei im Interesse der ertragsschwächeren Anlagen, insbesondere des preisgünstigen Wohnungsbaus, die sozial- und wirtschaftspolitisch erwünschten Prioritäten gesetzt werden sollen. Daher werden in Art. 5 BauB sämtliche nicht als dringlich erachteten Bauvorhaben der Ausführungssperre unterstellt. Gesperrt sind gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. i BauB in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 lit. c BauV insbesondere Einfamilienhäuser mit mehr als 1200 m2 umbauten Raumes oder über Fr. 400 000 Erstellungskosten. Ferner sind nach Art. 5 Abs. 1 lit. 1 BauB kostspielige und luxuriöse Mehrfamilienhäuser der Ausführungssperre unterworfen. Somit sind sowohl Einfamilienhäuser als auch Mehrfamilienhäuser mit hohen Baukosten der Sperre unterstellt. Bei den Einfamilienhäusern gelten die Kriterien des umbauten Raumes und der Erstellungskosten alternativ, d.h. auch ein kleines Einfamilienhaus von weniger als 1200 m2 unterliegt der Sperre, wenn die Erstellungskosten mehr als Fr. 400 000 betragen. Für die Mehrfamilienhäuser sind die für die Unterstellung unter die Sperre entscheidenden Luxusmerkmale in Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 enthalten, die gemäss Art. 39 der BauV vom 10. Januar 1973 auch unter der Herrschaft des neuen BauB vom 20. Dezember 1972 bis zu ihrer Ablösung weiterhin in Kraft bleibt. Gemäss Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 genügt eines der in lit. a-f aufgezählten Luxusmerkmale, um ein Mehrfamilienhaus als luxuriös zu qualifizieren und damit der Sperre zu unterstellen. Art. 7 Abs. 1 BauV definiert ein Einfamilienhaus als "ein freistehendes oder an andere Bauten angebautes Wohngebäude, welches eine Wohneinheit für eine Familie und allenfalls eine Kleinwohnung für Angehörige enthält". Da in den letzten Jahren BGE 99 Ib 505 S. 509 häufig neue Siedlungen in Form an- und übereinandergebauter sogenannter Terrassenhäuser erstellt wurden, war es notwendig, auch deren Behandlung in der BauV zu regeln. Dort wurden Terrassenhäuser und andere geschlossene Überbauungen unter gewissen Voraussetzungen den Einfamilienhäusern gleichgestellt, während sie andernfalls den Mehrfamilienhäusern zugeordnet sind. Würde nun Art. 7 Abs. 2 BauV nach dem Wortlaut ausgelegt, wie es der Beschwerdeführer will, so hätte dies zur Folge, dass Terrassenhäuser und ähnliche geschlossene Überbauungen, bei denen der Anteil der gemeinschaftlichen Anlagen nicht überdurchschnittlich hoch ist, gegenüber den herkömmlichen Einfamilienhäusern in dem Sinne privilegiert wären, dass sie zwar wegen der geschlossenen Bauweise weniger kosten würden, aber gleichwohl nur unter die für Einfamilienhäuser geltende Erstellungskostengrenze von maximal Fr. 400 000 fallen würden und daher entsprechend luxuriöser gebaut werden könnten. Andererseits hätte diese Auslegung zur Folge, dass Terrassenhäuser und ähnliche Überbauungen auch gegenüber den der Ausführungssperre unterstellten kostspieligen und luxuriösen Mehrfamilienhäusern insofern privilegiert wären, als bei einem das durchschnittliche Mass nicht übersteigenden Anteil der Gemeinschaftsanlagen ein allfälliger sonstiger Luxus in der Bauweise oder im Ausbau nicht zu berücksichtigen wäre, soweit er den Spielraum, den die für Einfamilienhäuser aufgestellten Raum- und Kostengrenzen lassen würden, nicht überschritte. Eine solche Privilegierung der Terrassenhäuser sowohl gegenüber den Einfamilienhäusern als auch gegenüber den Mehrfamilienhäusern wäre sachlich nicht zu begründen und würde eine unerträgliche Verletzung der Rechtsgleichheit bedeuten. Eine alternative Anwendung der Kriterien von Art. 7 Abs. 2 BauV würde dem Sinn und Zweck des Baubeschlusses, des Art. 17 BauV und des Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 zuwiderlaufen. Diese Bestimmungen zeigen die Absicht, sämtliche Bauten mit Luxusmerkmalen der Ausführungssperre zu unterstellen, eine Absicht, die auch in der Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1972 klar zum Ausdruck kommt (BBl 1972 II S. 1569). Bei den Einfamilienhäusern bietet die ungeachtet des Volumens des umbauten Raumes geltende Erstellungskostengrenze von Fr. 400 000 angesichts der heutigen Baukosten Gewähr dafür, dass kein als luxuriös zu bezeichnendes Projekt BGE 99 Ib 505 S. 510 realisiert werden kann. Würde es für die Behandlung von Terrassenhäusern als Einfamilienhäuser genügen, dass der Anteil der Gemeinschaftsanlagen das durchschnittliche Mass nicht übersteigt, so würde Art. 7 Abs. 2 BauV aus dem Rahmen der übrigen Bestimmungen zur Stabilisierung des Baumarktes fallen, in deren Zusammenhang er richtigerweise gesehen werden muss. So ausgelegt würde Art. 7 Abs. 2 dem eindeutigen Zweck der Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes widersprechen. Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 gibt somit offensichtlich nicht den wahren Sinn wieder, der dieser Bestimmung zukommen muss. Sie kann nur so verstanden werden, dass auch Terrassenhäuser bloss dann der Ausführungssperre nicht unterstellt sein sollen, wenn sie keinerlei Luxusmerkmale aufweisen. 5. Die alternative Formulierung von Art. 7 Abs. 2 BauV beruht möglicherweise darauf, dass auch Art. 5 Abs. 1 lit. i BauB eine solche enthält. Der wesentliche Unterschied liegt jedoch darin, dass Art. 5 Abs. 1 lit. i BauB positiv die Voraussetzungen umschreibt, unter denen Einfamilienhäuser der Ausführungssperre unterliegen. Es werden dabei alternativ zwei Kriterien genannt, bei deren Vorhandensein das Projekt unter die Sperre fällt. Dies bedeutet negativ ausgedrückt, dass keines der beiden Kriterien erfüllt sein darf, wenn das Vorhaben nicht der Sperre unterstellt sein soll. In Art. 7 Abs. 2 BauV wurde eine negative Formulierung gewählt; es werden die Kriterien genannt, bei deren Vorhandensein ein Terrassenhaus nicht der für Mehrfamilienhäuser geltenden Regelung unterliegen soll. Dementsprechend hätten jedoch diese Voraussetzungen kumulativ aufgezählt werden müssen, sollte die Bestimmung, wörtlich verstanden, nicht aus dem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen herausfallen und der ratio legis widersprechen. 6. Mit Grund wird für Terrassenhäuser nicht einfach die für Einfamilienhäuser massgebliche Erstellungskostengrenze übernommen, sondern auf das Vorhandensein von Luxusmerkmalen abgestellt. Diese Sonderregelung erklärt sich daraus, dass Terrassenhäuser infolge der geschlossenen Überbauung billiger gebaut werden können als Einfamilienhäuser im herkömmlichen Sinn, sodass mit Erstellungskosten von Fr. 400 000 eine entsprechend luxuriösere Bauweise möglich wäre. Eine solche Privilegierung der Terrassenhäuser sollte durch das Abstellen auf Luxusmerkmale vermieden werden. Der Beschwerdeführer wendet ein, bei einer kumulativen Anwendung BGE 99 Ib 505 S. 511 der Kriterien von Art. 7 Abs. 2 BauV habe die Bestimmung keinen Sinn, weil kostspielige oder luxuriöse Mehrfamilienhäuser ohnehin der Ausführungssperre unterstellt seien. Er verkennt, dass bei vielen Terrassensiedlungen der Einfamilienhauscharakter der einzelnen Wohneinheiten so ausgeprägt ist, dass schwerlich von einem Mehrfamilienhaus gesprochen werden könnte. Da unter der Herrschaft des Baubeschlusses vom 25. Juni 1971 in Ermangelung einer diesbezüglichen Regelung Schwierigkeiten bei der Behandlung von Terrassenhäusern entstanden sind, stellt nun Art. 7 Abs. 2 BauV Terrassenhäuser unter den genannten Voraussetzungen den Einfamilienhäusern gleich. Unterscheidet sich ein Terrassenhaus von einem gewöhnlichen Mehrfamilienhaus nur dadurch, dass die einzelnen übereinandergelagerten Wohnungen rückwärts gegen den Hang leicht verschoben sind, wie dies für das Bauvorhaben des Beschwerdeführers zutrifft, so wäre an sich eine Sonderregelung nicht notwendig. Die in Art. 7 Abs. 2 BauV aufgestellten, richtigerweise kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für die Behandlung von Terrassenhäusern als Einfamilienhäuser sind in diesem Falle erst recht gerechtfertigt, da sich hier eine Andersbehandlung gegenüber den Mehrfamilienhäusern nicht begründen liesse. 7. Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass der Beauftragte die in Art. 7 Abs. 2 BauV genannten Kriterien zu Recht kumulativ angewendet hat. Seine Auslegung entspricht dem Sinn der Bestimmung, wie er sich aus dem Baubeschluss selbst in Verbindung mit den dazugehörigen Ausführungsverordnungen ergibt. 8. (Das Bauvorhaben des Beschwerdeführers weist Luxusmerkmale auf und unterliegt daher der Ausführungssperre.)

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Sachverhalt ab Seite 188 BGE 107 Ia 187 S. 188 Die Erben von Arnold Wittwer sind als Erbengemeinschaft Gesamteigentümer der Liegenschaft "Vordere Hängelen" (Grundbuchblatt Nr. 963) in Langnau im Emmental. Am 25. September 1977 nahmen die Stimmbürger von Langnau einen neuen Zonenplan an, in dem die Liegenschaft der Erben von Arnold Wittwer dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen wurde. Die Baudirektion des Kantons Bern genehmigte den neuen Zonenplan, und eine Beschwerde an den Regierungsrat blieb erfolglos. Am 24. April 1980 wies die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV

ab. In den Erwägungen führte das Bundesgericht aus, es sei vertretbar anzunehmen, dass in der Gemeinde Langnau keine eigentliche Baulandknappheit bestehe. Die Stimmbürger der Gemeinde Langnau stimmten am 28. September 1980 einer Erweiterung des Zonenplanes durch Einzonung von 6900 m2 Wohnzone und 5000 m2 Gewerbezone in "Brüggschachen" zu. Aus der Botschaft an die Stimmberechtigten ergibt sich, dass der Regionalplanungsverband Oberes Emmental im Einvernehmen mit den beteiligten Gemeinden bereits im Frühjahr 1975 die Durchführung einer umfassenden Gesamtplanung im Raume Emmenmatt beschlossen hatte. Am 23. Dezember 1980 beantragten die Erben von Arnold Wittwer die Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 24. April 1980. Sowohl der Gemeinderat Langnau als auch die Baudirektion des Kantons Bern hätten in ihren Vernehmlassungen an das Bundesgericht verschwiegen, dass der neue Überbauungsplan "Brüggschachen" bereits am 8. Januar 1979 zur Vorprüfung eingereicht und am 16. Mai 1979 positiv beurteilt worden sei. Dieser Umstand sei eine neue erhebliche Tatsache bzw. ein neues erhebliches Beweismittel, das die Gesuchsteller im früheren Verfahren nicht hätten beibringen können. Am 5. April 1981 genehmigten die Stimmbürger von Langnau die Abänderung des Zonenplanes im Ilfisschachen. Dabei wurden ca. 10'000 m2 der zum Hofe des Landwirts Hans Berger gehörenden Parzelle Nr. 428 vom übrigen Gemeindegebiet in die Bauzone umgezont. Die Erben von Arnold Wittwer reichten hierauf am BGE 107 Ia 187 S. 189 5. Juni 1981 ein ergänzendes Revisionsgesuch ein. Sie machten geltend, aus den von ihnen eingesehenen Planungsakten ergebe sich, dass die Einzonung im Ilfisschachen bereits im Zusammenhang mit der Ortsplanung 1977 von der kantonalen Baudirektion befürwortend geprüft worden sei und dass der Gemeinderat auf Ersuchen von zwei Söhnen Bergers vom August 1978 zuerst beim Planungsamt die Einzonung von zwei Bauparzellen beantragt, in der Folge von Berger die 10'000 m2 zu kaufen versucht und am 28. Mai 1979 der Baudirektion einen befürwortenden Vorprüfungsbericht für die Einzonung dieser grösseren Fläche zugestellt habe. Das habe der Gemeinderat von Langnau in seiner Vernehmlassung ebenfalls verschwiegen. Es sei daher der Revisionsgrund von Art. 137 lit. b OG gegeben. Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, auf beide Revisionsgesuche sei nicht einzutreten, eventuell seien sie abzuweisen. Der Gemeinderat von Langnau beantragt, auf das erste Revisionsgesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen, und das zweite Revisionsgesuch sei abzuweisen. Erwägungen Erwägungen: 1. Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides ist zulässig, wenn ein Verfahrensmangel nach Art. 136 OG oder ein Revisionsgrund nach Art. 137 OG vorliegt. a) Eine Ausnahme besteht bei Urteilen, die der Kassationshof gestützt auf Art. 268 ff. BStP fällt ( Art. 139 OG und Art. 229 BStP ). Dies erklärt sich daraus, dass der Kassationshof mit Bezug auf den Strafpunkt reine Kassationsinstanz ist. Das heisst, dass er bei abweichender Beurteilung der Strafsache nicht selbst entscheiden darf; nach Art. 277ter BStP hat er die Sache vielmehr zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen, die dann ihrem neuen Entscheid die rechtliche Begründung des bundesgerichtlichen Urteils zugrunde zu legen hat. Das hat zur Folge, dass die Revision des Strafurteils immer gegen das kantonale Urteil nach den Vorschriften des kantonalen Verfahrens durchzuführen ist ( BGE 95 IV 44 ). b) Nach Art. 137 lit. b OG ist die Revision bundesgerichtlicher Entscheide dann zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Dabei ist die Revision nach Art. 137 lit. b OG keineswegs nur auf BGE 107 Ia 187 S. 190 erstinstanzliche Urteile des Bundesgerichts zugeschnitten, sondern mindestens ebensosehr auf seine Beschwerde- und Berufungsentscheide (Forni, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale, in Festschrift M. Guldener, Zürich 1973, S. 84). Die Revision kann demnach bundesgerichtliche Rechtsmittelentscheide betreffen, obwohl das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nur die Anwendung des Bundesrechts und nur in beschränktem Masse die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Behörden überprüft. Das Bundesgericht ist in Zivilsachen, in denen die Revision am häufigsten verlangt wird, als Rechtsmittelinstanz an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Vorinstanz grundsätzlich gebunden ( Art. 63 Abs. 2 und Art. 74 OG ). Neue Tatsachen und Beweismittel können daher mit Berufung oder Beschwerde beim Bundesgericht nicht vorgebracht werden. Dennoch hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Revision seiner Beschwerde- und Berufungsentscheide wegen neuer Tatsachen und Beweismittel zugelassen, soweit die neuen Tatsachen oder Beweismittel für die seinem früheren Urteil zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen von Bedeutung und die übrigen Voraussetzungen einer Revision erfüllt sind ( BGE 60 II 357 , vgl. auch BGE 98 II 250 , BGE 95 II 283 , BGE 92 II 68 u.a.). 2. Die Revision ist auch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich zuzulassen (BGE 1 S. 233; 81 I 350 mit Hinweis). Das leuchtet ohne weiteres ein, soweit Verfahrensmängel nach Art. 136 OG geltend gemacht werden. a) Was die Revision wegen neuer Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG betrifft, sind erhebliche Einschränkungen bei der Zulassung der Revision mit der Natur der staatsrechtlichen Beschwerde verbunden. Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren bildet keine Fortsetzung des vorausgegangenen kantonalen Verfahrens, sondern es stellt ein neues Verfahren mit einem selbständigen Streitgegenstand dar (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A., S. 24). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde können dann, wenn diese nach Art. 86 und 87 OG die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzt, grundsätzlich neue Einwendungen nicht erhoben und neue Tatsachen oder Beweismittel nicht vorgebracht werden. Dies gilt namentlich bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ( BGE 104 Ia 26 E. 3b mit Hinweisen). Insoweit kommt auch eine Revision eines bundesgerichtlichen Urteils wegen Entdeckung BGE 107 Ia 187 S. 191 neuer Tatsachen und Beweismittel nach Art. 137 lit. b OG grundsätzlich nicht in Betracht, weil diese mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht hätten vorgebracht werden können (Birchmeier, Handbuch des OG, Art. 137 N. 2a, S. 506). Dies bedeutet aber nicht, dass nicht eventuell nach kantonalem Recht eine Revision von seiten der kantonalen Behörden möglich ist. b) Unter bestimmten Voraussetzungen können im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren neue Tatsachen und Beweismittel vor Bundesgericht ausnahmsweise berücksichtigt werden. Dabei handelt es sich einmal um die selbständige Feststellung des massgeblichen Sachverhalts durch das Bundesgericht, bei der nach Art. 95 OG die Offizialmaxime zur Anwendung kommt (MARTI, a.a.O., S. 147 Ziff. 269). Bei der Feststellung dieses Sachverhalts kann sich unter Umständen die Berücksichtigung von Tatsachen oder Beweismitteln rechtfertigen, welche im kantonalen Verfahren nicht von Bedeutung waren und deshalb nicht vorgetragen werden konnten. Ausserdem können im kantonalen Verfahren nicht vorgetragene Tatsachen und Beweismittel in der staatsrechtlichen Beschwerde noch zugelassen werden, soweit sie sich auf neue rechtliche Einwendungen beziehen, die noch vor Bundesgericht erhoben werden können, weil die letzte kantonale Instanz volles Überprüfungsrecht besass, das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte und nicht nur Art. 4 BV angerufen wird ( BGE 102 Ia 246 E. 2 mit Hinweis). Nova sind ferner zulässig, soweit sie einen rechtlichen Gesichtspunkt betreffen, der erstmals im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid aufgegriffen wurde ( BGE 94 I 144 /5; BGE 89 I 250 E. 2b mit Hinweis). Schliesslich sind neue Vorbringen zulässig bei staatsrechtlichen Beschwerden, die nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, jedenfalls soweit sie Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind ( BGE 102 Ia 79 E. 2 f. mit Hinweis; vgl. OTTO K. KAUFMANN, Die beiden Brillen des Bundesgerichts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 170). In diesen Ausnahmefällen muss auch im staatsrechtlichen Verfahren eine Revision nach Art. 137 lit. b OG zulässig sein. 3. Die Gesuchsteller verlangen eine Revision des Urteils vom 24. April 1980 gestützt auf Art. 137 lit. b OG , weil sie erhebliche Tatsachen bzw. entscheidende neue Beweismittel gefunden hätten, die ihre seinerzeit erhobene Rüge stützen würden, der Regierungsrat habe eine Baulandknappheit in Langnau zu Unrecht verneint BGE 107 Ia 187 S. 192 und deshalb ein öffentliches Interesse an der Auszonung eines Teils ihres Grundstücks zu Unrecht bejaht. Im Urteil vom 24. April 1980 wurde ausschliesslich eine behauptete Verletzung von Art. 4 BV geprüft. Neue Tatsachen und Beweismittel hätten deshalb nur vorgebracht werden können, wenn der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid solche rechtliche Gesichtspunkte erstmals herangezogen und zur Begründung verwendet hätte, welche von der Gemeinde Langnau und der kantonalen Baudirektion vorher nicht beachtet worden waren und deshalb auch nicht Gegenstand der Beschwerde an den Regierungsrat gebildet hatten. Das öffentliche Interesse an der Auszonung eines Teils des Grundstücks der Gesuchsteller, d.h. an der Reduktion des Baugebietes der Gemeinde im Hinblick auf das Planungsziel einer Anpassung an die Bedürfnisse der Gemeinde für die nächsten 10-15 Jahre, war bereits Gegenstand der Einsprache der Gesuchsteller und des Einspracheentscheids der Baudirektion vom 14. Dezember 1978. Ebenfalls vor dem Regierungsrat behaupteten die Gesuchsteller, es bestehe ein Missverhältnis zwischen dem Angebot und der grossen Nachfrage nach Bauland für Einfamilienhäuser in der Gemeinde. Neue Tatsachen, welche für die behauptete Baulandknappheit und das bestrittene öffentliche Interesse an einer Reduktion der Bauzonen sprachen, sowie Beweismittel für solche Tatsachen, konnten die Beschwerdeführer daher mit der auf Art. 4 BV gestützten staatsrechtlichen Beschwerde vom 19. September 1979 nicht mehr neu vortragen. In ihren beiden Revisionsgesuchen behaupten sie auch gar nicht, es habe damals die seltene Ausnahmesituation vorgelegen, wo dies noch möglich gewesen wäre. Auf die beiden Revisionsgesuche ist daher nicht einzutreten.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Revisionsgesuche wird nicht eingetreten.

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Erwägungen ab Seite 393 BGE 114 II 393 S. 393 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer wirft der Rekurs-Kommission vor, sie habe Art. 145 Abs. 2, Art. 163 Abs. 1 und Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB willkürlich angewendet. Im einzelnen beanstandet er, dass die kantonale Beschwerdeinstanz bei der Ermittlung seines Bedarfs in Verletzung der zu beachtenden Grundsätze einerseits die von ihm zu zahlenden Steuerschulden und andererseits die Prämie für die "Risikoversicherung für beide Eheleute" von monatlich Fr. 250.-- sowie diejenige für Hausrat-, Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherungen von Fr. 52.-- im Monat nicht berücksichtigt habe. Umgekehrt sei aber auf seiten der Beschwerdegegnerin ein Betrag von Fr. 254.-- als Prämie für ihre Vorsorgeversicherung voll angerechnet worden; die erstinstanzliche Richterin habe diesen Betrag als Notbedarfsposition anerkannt, unter anderem BGE 114 II 393 S. 394 unter Hinweis auf die von ihm, dem Beschwerdeführer, abgeschlossene Risikoversicherung für beide Eheleute und nachdem die von ihm geltend gemachten, von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen Prämien von monatlich Fr. 250.-- auf seiner Seite als Notbedarfsposition anerkannt worden seien. Der Beschwerdeführer empfindet es als widersprüchlich und willkürlich, wenn die Rekurs-Kommission mit dem Hinweis auf die Erwägungen der erstinstanzlichen Richterin bei ihm die Prämien für die Risikoversicherung für beide Eheleute nicht berücksichtigt, andererseits aber die Prämien für die Vorsorgepolice der Beschwerdegegnerin in deren Notbedarfsrechnung aufgenommen hat. 4. a) Die Beschwerdegegnerin hatte im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass der Beschwerdeführer monatlich unter anderem Fr. 1'400.-- an Steuern zu bezahlen habe. Die Massnahmerichterin berücksichtigte diesen Betrag bei der Ermittlung der von den Parteien zu tragenden festen Auslagen, indem sie gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers auf dessen Seite von einem Gesamtaufwand von Fr. 2'655.70 (darin eingeschlossen Fr. 1'400.-- für Steuern) ausging. In diesem Gesamtbetrag waren auch Prämien von insgesamt Fr. 302.-- für die "Risikoversicherung für beide Eheleute" sowie für verschiedene andere Versicherungen enthalten. Die Rekurs-Kommission liess demgegenüber die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beträge für Steuern und für die verschiedenen Versicherungen ausser acht mit der Begründung, diese Aufwendungen könnten nach konstanter thurgauischer Praxis nicht berücksichtigt werden. b) Wie die Rekurs-Kommission an sich zutreffend festhält, richtet sich die Höhe der für die Dauer des Scheidungsprozesses beanspruchten Unterhaltsbeiträge nach den wirtschaftlichen Möglichkeiten und nach dem Bedarf der beiden Ehegatten. Deren Mittel haben in erster Linie dazu zu dienen, den ordentlichen Bedarf der Familiengemeinschaft und die infolge der Trennung in aller Regel anfallenden Mehrkosten zu decken (zu letzterem vgl. BGE 114 II 17 E. 5). Entgegen der Auffassung der Rekurs- Kommission und der Beschwerdegegnerin kann es bei den in Betracht zu ziehenden Auslagen jedoch nicht einfach um den sehr knapp bemessenen betreibungsrechtlichen Notbedarf gehen. Im Scheidungsverfahren - wie auch nach abgeschlossener Scheidung - dienen die betreibungsrechtlichen Richtlinien stets nur als Anhaltspunkt für die Bestimmung dessen, was aus den gesamten BGE 114 II 393 S. 395 ehelichen Einkünften (Mannes- und Fraueneinkommen, Vermögensertrag) notwendigerweise bestritten werden muss. Anders als im Betreibungsverfahren lassen sich hier Steuerschulden nicht etwa einfach mit der Begründung ausklammern, der Staat solle nicht zu Lasten anderer Gläubiger in den Genuss einer Vorzugsbehandlung kommen. Zum Unterhalt sind freilich nur die Einkommens- und Vermögenssteuern zu zählen, und auch sie nur in dem Masse, als Einkommen und Vermögen dem Unterhalt der Familie dienen; Erbschafts-, Schenkungs- und Handänderungssteuern betreffen dagegen nur die Vermögenswerte des einzelnen Ehegatten und damit nicht den Unterhalt der Familie (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 11 zu Art. 163 ZGB ). Indem die Rekurs-Kommission in Missachtung der angeführten eherechtlichen Grundsätze und ohne nähere Begründung die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Steuerbetreffnisse ausser Ansatz gelassen hat, ist sie in Willkür verfallen. c) Was sodann die Versicherungsprämien auf seiten des Beschwerdeführers betrifft, welche die Rekurs-Kommission ebenfalls unter Berufung auf die nicht näher dargelegte kantonale Praxis ausser acht gelassen hat, so handelt es sich um Verpflichtungen, die nicht ohne weiteres kurzfristig gekündigt werden können. Sofern es die wirtschaftlichen Verhältnisse ohne wesentliche Einschränkung in der Lebenshaltung der beiden Ehegatten zulassen, solche für eine Ehe allgemein üblichen Verpflichtungen bis zum Entscheid über den Weiterbestand oder die Auflösung der Ehe aufrechtzuerhalten, sind diese von den Ehegatten grundsätzlich weiterhin gemeinsam zu tragen. Der Massnahmerichter hat bei der Ermittlung des ehelichen Aufwandes bzw. des von den Einkünften verbleibenden Betrages Versicherungsprämien grundsätzlich jedenfalls insofern zu berücksichtigen, als es um die Abdeckung von Risiken geht, welche die eheliche Gemeinschaft bzw. den - momentan zwar aufgehobenen - gemeinsamen Haushalt betreffen. Wenn die Rekurs-Kommission die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Versicherungsprämien ohne nähere Begründung ausser acht gelassen hat, hat sie nach dem Gesagten auch in dieser Hinsicht gegen Art. 4 BV verstossen.

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Sachverhalt ab Seite 217 BGE 146 III 217 S. 217 A. Die C. AG errichtete am 15. Februar 1958 zulasten ihres Grundstücks Nr. x in U. ein selbstständiges und dauerndes Baurecht, das als Grundstück Nr. (y) in das Grundbuch aufgenommen wurde. Mit Vertrag vom 22. März 1991 und Nachtrag vom 14. September 1999 begründete die C. AG an ihrem Grundstück Nr. x Stockwerkeigentum mit 32 Einheiten. Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. x/xz ist B. Die C. AG verkaufte am 9. Juni 2011 das Baurechtsgrundstück Nr. (y) und 27 Stockwerkeinheiten am Grundstück Nr. x an die A. AG. Am 7. Juli 2011 wurde der Kaufvertrag vom 9. Juni 2011 und damit die A. AG als Eigentümerin des Baurechtsgrundstücks Nr. (y) und der 27 Stockwerkeinheiten im Grundbuch eingetragen. BGE 146 III 217 S. 218 B. erhielt am 8. Juli 2011 die Anzeige über den Abschluss des Kaufvertrags und erklärte mit Schreiben vom 20. September 2011, sein Vorkaufsrecht am Baurechtsgrundstück Nr. (y) auszuüben. Die A. AG bestritt das Vorkaufsrecht von B. am Baurechtsgrundstück Nr. (y). B. Im Frühjahr 2012 klagte B. gegen die A. AG auf Übertragung des Eigentums am Baurechtsgrundstück Nr. (y). Nach Beschränkung des Verfahrens auf einzelne Fragen stellte das Kantonsgericht mit Urteil vom 8. Januar 2019 fest, dass B. in Bezug auf den Kaufvertrag vom 9. Juni 2011 am Baurechtsgrundstück Nr. (y) ein Vorkaufsrecht zusteht. C. Mit Eingabe vom 8. Februar 2019 beantragt die A. AG (Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. B. (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Streitig ist die Anwendung von Art. 681 Abs. 2 ZGB , wonach das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht. Beide Parteien berufen sich auf ein gleichrangiges Vorkaufsrecht als Miteigentümer des Grundstücks, das mit dem selbstständigen und dauernden Baurecht belastet ist, an diesem Recht ( Art. 682 Abs. 2 ZGB ). Nicht streitig ist hingegen, dass am 9. Juni 2011, als das Baurechtsgrundstück Nr. (y) an die Beschwerdeführerin veräussert wurde, der Beschwerdegegner bereits Stockwerkeigentümer und damit vorkaufsberechtigt war, während die Beschwerdeführerin in jenem Zeitpunkt erst den Vertrag über den Erwerb der 27 Stockwerkeinheiten abgeschlossen hat, als deren Eigentümerin sie am 7. Juli 2011 im Grundbuch eingetragen wurde. (...) 5. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter BGE 146 III 217 S. 219 Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen ( BGE 145 III 324 E. 6.6 S. 334 mit Hinweisen). 6. 6.1 Für die gesetzlichen Vorkaufsrechte bestimmt Art. 681 Abs. 2 ZGB , dass das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht ("Le droit de préemption est caduc lorsque l'immeuble est aliéné à une personne qui est titulaire d'un droit de préemption de même rang ou de rang préférable."; "Il diritto di prelazione decade se il fondo è alienato a una persona titolare di un diritto di prelazione dello stesso grado o di grado preferenziale"). Streitig ist, in welchem Zeitpunkt das gleich- oder vorrangige Vorkaufsrecht der erwerbenden Person bestehen muss, damit das Vorkaufsrecht entfällt. Vom Gesetzeswortlaut her müsste im Zeitpunkt, in dem das Grundstück an eine Person veräussert wird, deren Vorkaufsberechtigung bestehen. Wann "veräussert" ist, haben die kantonalen Gerichte verschieden beantwortet und sehen auch die Parteien unterschiedlich. Eckpunkte in zeitlicher Hinsicht sind der Abschluss des Veräusserungsgeschäfts und die Eintragung im Grundbuch. Davon erfasst werden die ebenfalls vertretenen Varianten der Anmeldung des Veräusserungsgeschäfts beim Grundbuchamt und die Eintragung im Grundbuch vor der Ausübung des Vorkaufsrechts. Der genaue Zeitpunkt ist entscheidend, da der Beschwerdeführerin am 9. Juni 2011, als das Veräusserungsgeschäft abgeschlossen wurde, kein gesetzliches Vorkaufsrecht zustand, so dass das Vorkaufsrecht des Beschwerdegegners nicht entfallen wäre. Erst mit Eintragung des Veräusserungsgeschäfts im Grundbuch am 7. Juli 2011 wurde die Beschwerdeführerin Miteigentümerin und damit vorkaufsberechtigt. BGE 146 III 217 S. 220 6.2 Eine eindeutige Antwort gibt die Entstehungsgeschichte: 6.2.1 Laut der Botschaft des Bundesrats vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) (BBl 1988 III 953, 1072 f.) übernimmt Art. 681 Abs. 2 des Entwurfs den heute schon beim Vorkaufsrecht des Miteigentümers geltenden Grundsatz, demzufolge das Vorkaufsrecht nur dann zum Zuge kommt, wenn an einen Nichtmiteigentümer veräussert wird ( Art. 682 Abs. 1 ZGB ). Der Grundsatz wird an einem Beispiel aus dem bäuerlichen Bodenrecht veranschaulicht, wonach einem selbstbewirtschaftenden Nachkommen kein Vorkaufsrecht an einem landwirtschaftlichen Gewerbe zusteht, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe einem ebenfalls selbstbewirtschaftenden Nachkommen veräussert wird. Die Räte stimmten Art. 681 Abs. 2 des Entwurfs diskussionslos zu (AB 1990 S 250 und 1991 N 153; vgl. zu dieser Entstehungsgeschichte: STEINAUER, La nouvelle réglementation du droit de préemption, ZBGR 73/1992 S. 1 ff., 10). 6.2.2 In der damaligen Fassung (AS 1964 993) sah Art. 682 Abs. 1 ZGB vor, dass Miteigentümer ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer ("contre tout tiers"; "verso qualunque terzo") haben, der einen Anteil erwirbt. Der Vorkaufsfall ("der einen Anteil erwirbt") trat nach Lehre und Rechtsprechung im Zeitpunkt des Abschlusses des obligatorischen Rechtsgeschäfts ein. Dessen Erfüllung, d.h. der Übergang des Eigentums an den Dritterwerber, war genau so wenig erforderlich wie die Anmeldung zur Eintragung im Grundbuch ( BGE 42 II 28 E. 4 S. 34; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 192 zu Art. 681 ZGB und N. 68 zu Art. 682 ZGB ; HAAB, Zürcher Kommentar, 1934/77, N. 33 und 54 zu Art. 681/682 ZGB). Die Rechtsprechung hatte auch Gelegenheit zu verdeutlichen, dass vorkaufsberechtigt nur derjenige sein kann, der bereits gemeinschaftliches Eigentum hat, und dass kein Anlass besteht, auch demjenigen ein Vorkaufsrecht zuzugestehen, der aufgrund eines Kaufvertrags nur einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung eines Miteigentumsanteils gegenüber dem Veräusserer hat ( BGE 115 II 331 E. 2b S. 335). Das Vorkaufsrecht setzt somit voraus, dass bereits eine dingliche und nicht bloss eine rein obligatorische Verbindung mit der Sache besteht. Wer im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls nicht im Grundbuch BGE 146 III 217 S. 221 eingetragener Miteigentümer ist, hat folglich kein Vorkaufsrecht und gilt vielmehr als Nichtmiteigentümer, demgegenüber das gesetzliche Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, wenn er einen Miteigentumsanteil erwirbt. 6.2.3 Der aus dem Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis abgeleitete Grundsatz bedeutet gemäss den Gesetzesmaterialien für Art. 681 Abs. 2 ZGB , dass das gleich- oder vorrangige Vorkaufsrecht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehen muss und nicht durch die Eintragung des Vertrags im Grundbuch erst erworben werden kann (vgl. STEINAUER, Les droits réels, T. 1 [nachfolgend: T. 1], 6. Aufl. 2019, S. 474 Rz. 1701 und 1702). 6.3 Der Zweck der gesetzlichen Vorkaufsrechte legt nichts Gegenteiliges nahe: 6.3.1 Das gesetzliche Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis ( Art. 682 Abs. 1 ZGB ) bezweckt, einerseits die Umwandlung des Miteigentums in Alleineigentum zu fördern und anderseits die Miteigentümer vor dem Eindringen eines ihnen nicht genehmen Dritten in die Gemeinschaft zu schützen ( BGE 101 II 235 E. 2b S. 241 f.). Entsprechenden Zwecken dient das gesetzliche Vorkaufsrecht des Eigentümers eines mit einem Baurecht belasteten Grundstücks am Baurecht und des Inhabers des Baurechts am belasteten Grundstück, soweit es durch die Ausübung des Rechts beansprucht wird ( Art. 682 Abs. 2 ZGB ). Es geht darum, das Eigentum am Grundstück und das Baurecht an ihm zu vereinigen, wenn schon eine Handänderung am einen oder anderen dieser Rechte erfolgt, aber auch den Eintritt eines nicht genehmen Dritten in das Baurechtsverhältnis zu verhindern (STEINAUER, Les droits réels, T. 3, 4. Aufl. 2012, S. 119 Rz. 2530; REY/STREBEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 682 ZGB ). 6.3.2 Der Zweck, den Eintritt Dritter in das Miteigentums- und Baurechtsverhältnis zu verhindern, kann nicht verwirklicht werden, wenn auf die Eintragung des Vertrags im Grundbuch abgestellt wird, wie es die Beschwerdeführerin befürwortet. Unter ihrer Annahme wäre der Dritte bereits in das Verhältnis eingetreten und jegliches Vorkaufsrecht von vornherein gegenstandslos. 6.3.3 Richtig ist, dass sich der Zweck des gesetzlichen Vorkaufsrechts vollkommen verwirklichen lässt, wenn das im Miteigentum stehende Grundstück als Ganzes veräussert wird bzw. der Erwerber das baurechtsbelastete Grundstück und das selbstständige und dauernde Baurecht BGE 146 III 217 S. 222 gleichzeitig erwirbt. Dieser Verkauf, der keinen Vorkaufsfall begründet (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 65 zu Art. 682 ZGB ; STEINAUER, T. 1, a.a.O., S. 474 Rz. 1703), hat hier nicht vorgelegen, da die Beschwerdeführerin gerade nicht ("simultan" oder "uno actu") das baurechtsbelastete Grundstück und das selbstständige und dauernde Baurecht erworben hat, sondern nur das Baurecht und 27 von 32 Miteigentumsanteilen am baurechtsbelasteten Grundstück, so dass der Vorkaufsfall eingetreten ist und die anderen Miteigentümer des baurechtsbelasteten Grundstücks ihr Vorkaufsrecht am Baurecht ausüben konnten (vgl. LILIAN GHANDCHI, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im Baurechtsverhältnis, 1999, S. 168 ff., 170). 6.4 Der Beizug anderer Gesetzesbestimmungen über das Vorkaufsrecht lässt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen abweichenden Schluss zu: 6.4.1 Zu erwähnen ist zunächst Art. 216c Abs. 1 OR über den Vorkaufsfall beim vertraglichen Vorkaufsrecht, der auch für die gesetzlichen Vorkaufsrechte gilt ( Art. 681 Abs. 1 ZGB ). Danach kann das Vorkaufsrecht geltend gemacht werden, wenn das Grundstück verkauft wird (Satz 1). Massgebend für den Eintritt des Vorkaufsfalls ist auch hier der Abschluss des Kaufvertrags ( BGE 134 I 263 E. 3.3 S. 267) und nicht der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs (STEINAUER, Les droits réels, T. 2 [nachfolgend: T. 2], 4. Aufl. 2012, S. 176 Rz. 1731; FOËX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 216c OR ). 6.4.2 Weiter hat gemäss Art. 47 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) der Pächter unter näher umschriebenen Voraussetzungen ein Vorkaufsrecht, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe (Abs. 1) oder ein landwirtschaftliches Grundstück (Abs. 2) veräussert wird. Nach der Lehre müssen die geforderten subjektiven und objektiven Voraussetzungen im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls erfüllt sein und die Voraussetzungen, die an die Person des Vorkaufsberechtigten anknüpfen, bei Ausübung des Vorkaufsrechts noch bestehen (EDUARD HOFER, N. 31b Abs. 4 zu Art. 9 BGBB und STREBEL/HOTZ, N. 7a zu Art. 47 BGBB , alle in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 2. Aufl. 2011; ausführlich: LORENZ STREBEL, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, 2009, S. 198 f. Rz. 639 ff. und S. 267 Rz. 871). BGE 146 III 217 S. 223 Wird ein landwirtschaftliches Grundstück veräussert, so hat der Pächter am Pachtgegenstand ein Vorkaufsrecht, wenn er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist ( Art. 47 Abs. 1 lit. b BGBB ). Zu dieser Voraussetzung hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Pächter, der sein Vorkaufsrecht geltend macht, schon Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes sein muss, weil die Zuweisung des landwirtschaftlichen Grundstücks nicht die Schaffung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, sondern dessen Verbesserung bezweckt. Im Übrigen ("Au demeurant"), heisst es sodann, sind mit Blick auf den Text und den Zweck des Gesetzes die Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts massgebend (Urteil 5C.104/2004 vom 18. August 2004 E. 2.2, in: ZBGR 86/2005 S. 357). Dass das Bundesgericht damit der Lehre widersprochen hat, wonach die Voraussetzungen schon im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls erfüllt sein müssen, trifft nicht zu. Wo in späteren Urteilen die Erwägung zitiert wurde, ging es um Fälle, in denen die Voraussetzungen im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht mehr erfüllt waren (Urteile 5A_345/2012 vom 20. September 2012 E. 3 und 5A_752/2012 vom 20. November 2012 E. 3.4.2, in: ZBGR 96/ 2015 S. 33: landwirtschaftliches Gewerbe; Urteil 5D_23/2012 vom 19. April 2012 E. 3: Pachtverhältnis). Eine allfällige weitergehende Bedeutung der Urteilserwägung könnte zudem nur vor dem spezifisch agrarrechtlichen Hintergrund verstanden, aber nicht verallgemeinert werden (vgl. STREBEL, a.a.O., S. 199 Rz. 642). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin lässt sich aus dem Pächtervorkaufsrecht nichts zugunsten ihres Standpunkts ableiten, es genüge, dass ihr im Zeitpunkt, als der Beschwerdegegner sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausgeübt hat, ein gesetzliches Vorkaufsrecht zugestanden habe. 6.4.3 Ihren Standpunkt stützt die Beschwerdeführerin ferner auf Art. 216d Abs. 2 OR , der indessen einen anderen Tatbestand betrifft. Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR bleibt es gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ohne Wirkung, wenn der Kaufvertrag aufgehoben wird, nachdem das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist (Satz 1). Die Bestimmung regelt somit die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der eingetretene Vorkaufsfall rückgängig gemacht werden kann, während hier zu prüfen ist, ob der Vorkaufsfall überhaupt eingetreten oder nicht vielmehr ausgeschlossen ist, weil das Grundstück an eine Person veräussert wurde, der ein gleich- oder vorrangiges Vorkaufsrecht BGE 146 III 217 S. 224 zusteht (D. PIOTET, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 24 zu Art. 681 ZGB ). 6.5 Nicht hilfreich ist der Einwand der Beschwerdeführerin, dass sie im Zeitpunkt, in dem der Beschwerdegegner sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausgeübt hat, bereits als Eigentümerin des selbstständigen und dauernden Baurechts und der erworbenen Miteigentumsanteile am baurechtsbelasteten Grundstück im Grundbuch eingetragen war. Grundbuchrechtlich hat keine andere Möglichkeit bestanden. Denn der Grundbuchverwalter darf eine Anmeldung zur Eintragung eines Grundstückkaufs im Grundbuch nicht mit der Begründung vorläufig abweisen, es stehe noch nicht fest, ob das Vorkaufsrecht gültig ausgeübt worden sei ( BGE 117 II 541 E. 3 S. 542 ff.; STEINAUER, T. 2, a.a.O., S. 180 Rz. 1736a). Für den Fall, dass der Erwerber bereits im Grundbuch eingetragen ist, sieht Art. 681a Abs. 3 ZGB ausdrücklich vor, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht ihm gegenüber geltend zu machen ist (STEINAUER, T. 1, a.a.O., S. 476 Rz. 1709; SUTTER-SOMM, Eigentum und Besitz, 2. Aufl. 2014, S. 346 Rz. 720). 6.6 Der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht ein Gestaltungsrecht ist ( BGE 82 II 576 E. 6 S. 585), gestattet keinerlei Rückschlüsse auf den Zeitpunkt, in dem ihr das gesetzliche Vorkaufsrecht zugestanden haben muss, damit dasjenige des Beschwerdegegners entfällt ( Art. 681 Abs. 2 ZGB ). Handelt es sich bei diesem Zeitpunkt um den Abschluss des Kaufvertrags, ist es hingegen richtig, dass dessen Aufteilung in einen Kauf der Miteigentumsanteile am baurechtsbelasteten Grundstück und der Eintragung als Miteigentümerin im Grundbuch einerseits und in einen anschliessenden Kauf des dauernden und selbstständigen Baurechts andererseits das gesetzliche Vorkaufsrecht des Beschwerdegegners hätte entfallen lassen können. Angesichts des erheblichen Vermögensinteresses am Vorkaufsrecht bzw. an dessen Hinfälligkeit wäre eine entsprechende Vertragsgestaltung allenfalls angezeigt und zulässig gewesen (vgl. für einen ähnlichen Tatbestand: BGE 123 III 233 E. 2e S. 240). 6.7 Aus den dargelegten Gründen ist das gesetzliche Vorkaufsrecht des Beschwerdegegners nicht entfallen. Im massgebenden Zeitpunkt, in dem die Beschwerdeführerin den Kaufvertrag abschloss, hat ihr kein gleich- oder vorrangiges gesetzliches Vorkaufsrecht zugestanden.

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Sachverhalt ab Seite 263 BGE 82 I 262 S. 263 A.- Die Erben der Witwe Berta Reiniger-Schütt waren Gesamteigentümer mehrerer in Frenkendorf gelegener Grundstücke, die kein für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignetes Gebäude umfassten. Die Parzellen wurden einzeln an Landwirte verpachtet. Am 17. Oktober 1955 fand die freiwillige öffentliche Versteigerung des Grundbesitzes statt. Die Parzelle C 107, die seit 1954 dem Landwirt Georg Martin verpachtet und seit 1955 dem Landwirt Ferdinand Hertig unterverpachtet ist, wurde dem Kaufmann Wilhelm Rieder-Roth zugeschlagen, welcher in Frenkendorf eine Gastwirtschaft und in Liestal ein Konfektionsgeschäft führt. Gegen diesen Verkauf erhob die Direktion des Innern des Kantons Basel-Landschaft Einspruch mit der Begründung, der Käufer erwerbe die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs (Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, EGG). Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren den Einspruch bestätigt (Entscheid vom 16. Dezember 1955). Er nimmt an, Art. 19 EGG lasse den Einspruch auch in Fällen zu, wo die Gegenstand des Kaufvertrages bildende Liegenschaft zwar nicht dem Eigentum nach, wohl aber betriebswirtschaftlich, infolge Verpachtung, zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre. B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Wilhelm Rieder, den Entscheid des Regierungsrates und den Einspruch der Direktion des Innern aufzuheben. BGE 82 I 262 S. 264 Er macht in erster Linie geltend, es handle sich nicht um eine Liegenschaft, die im Sinne des Art. 19 EGG zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehöre. C.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde gutzuheissen. Es teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Parzelle C 107 nicht unter Art. 19 EGG falle.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 EGG die Kantone ermächtigt, dürfen nach Art. 19 desselben Gesetzes nur Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften unterstellt werden. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile solcher beschränkt. Landwirtschaftliche Heimwesen sollen, im Rahmen des Gesetzes, nicht nur an sich, sondern auch in ihrem Bestande erhalten bleiben. Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG wird nach der Rechtsprechung ( BGE 81 I 107 , 254) eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, dem Inhaber (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen. Art. 19 EGG sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Liegenschaft als zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörig zu betrachten ist. Nach Auffassung des Regierungsrates wäre nicht erforderlich, dass der Eigentümer und Verkäufer der Liegenschaft, auf die sich der Einspruch bezieht, auch Eigentümer eines bäuerlichen Heimwesens ist, welchem die Liegenschaft zugerechnet BGE 82 I 262 S. 265 werden kann, sondern würde genügen, dass diese vom Inhaber eines solchen Heimwesens zwecks landwirtschaftlicher Nutzung zugepachtet ist und so bloss wirtschaftlich zu einem Heimwesen gehört. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden. Der Eigentümer des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks, das einzig wegen wirtschaftlicher Zugehörigkeit zu einem Heimwesen des Pächters dem Einspruchsverfahren unterstellt werden könnte, wäre in der Lage, den Erfolg eines Einspruches dadurch zunichte zu machen, dass er das Pachtverhältnis auf das nächste offene Ziel kündigen würde; denn mit der Auflösung des Pachtvertrages würde jene wirtschaftliche Zugehörigkeit dahinfallen, so dass ein neuer Einspruch auch nach dem Standpunkte des Regierungsrates nicht mehr möglich wäre. Zwar wäre unter Umständen die Beendigung der Pacht erst nach geraumer Zeit möglich, doch kann darauf nichts ankommen. Bei Veräusserung des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks tritt nach Art. 281 bis OR (eingefügt durch Art. 26 EGG ) der Erwerber in der Regel ohne weiteres, von Gesetzes wegen, an Stelle des Verpächters in die sich aus dem Pachtverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (Randtitel: "Kauf bricht Pacht nicht"), so dass er, was die Auflösung des Pachtverhältnisses anbelangt, an die gleichen Schranken gebunden ist, die der bisherige Eigentümer beachten müsste, wenn ein Verkauf unterbliebe. Der Schutz des Pachtverhältnisses, den der Regierungsrat mit seiner Auslegung des Art. 19 EGG erreichen möchte, ist demnach in der Regel, im Bereich der Anwendbarkeit des Art. 281 bis OR , im Rahmen der im übrigen für das Verhältnis massgebenden Vorschriften bereits durch Art. 26 EGG gewährleistet. Allerdings erleidet der Grundsatz des Art. 281 bis OR Ausnahmen, die im nachfolgenden (ebenfalls durch Art. 26 EGG eingefügten) Art. 281 ter aufgezählt sind. Wenn nicht in allen, so doch in den meisten Ausnahmefällen (Verkauf unmittelbar zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder zur BGE 82 I 262 S. 266 Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber) wäre indes ein Einspruch ohnehin nicht zulässig ( Art. 19, 21 Abs. 1 lit. b EGG ). Sind Fälle denkbar, wo es sich anders verhält, so ist dies kein ausreichender Grund, der Auslegung des Regierungsrates zu folgen. Dies umsoweniger, als sie sich sogar zu Ungunsten des Pächterstandes auswirken könnte; denn wenn das Einspruchsverfahren gemäss den Ausführungen des Regierungsrates gegeben wäre, müsste der Pächter gewärtigen, dass der Eigentümer, um schliesslich doch nach seinem Belieben verkaufen zu können, den Pachtvertrag auf das nächste offene Ziel kündigen würde, während andernfalls der Pächter eher Aussicht hat, dass man ihm das Grundstück weiter belässt; zudem würde mancher Eigentümer eines Einzelgrundstücks, das nach den Eigentumsverhältnissen nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehört, vor einer zur Unterstellung unter das Einspruchsverfahren führenden Verpachtung zurückschrecken und sein Grundstück lieber eine gewisse Zeit brach liegen lassen, um es bei sich bietender Gelegenheit nach Gutdünken verkaufen zu können. Art. 19 EGG kann daher nicht den Sinn haben, den der Regierungsrat ihm beilegen möchte. Die Auslegung der kantonalen Behörde ist sachlich unbegründet und mit dem System des Gesetzes nicht vereinbar. Sie lässt sich auch nicht auf Art. 1 EGG stützen, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen; denn abgesehen davon, dass die vom Regierungsrat befürwortete Ausdehnung des Einspruchsverfahrens den ihr zugedachten Zweck praktisch verfehlen würde, darf aus jenem Programmartikel nicht die Befugnis abgeleitet werden, in die Freiheit des Eigentums eingreifende Massnahmen zu treffen, die im speziellen Teil des Gesetzes (in den Abschnitten II ff.) nicht vorgesehen BGE 82 I 262 S. 267 sind, oder eine daselbst vorgesehene Beschränkung über den Rahmen hinaus zu erweitern, der ihr ebenda gezogen ist. 2. Es ist nicht bestritten, dass zur Zeit der Versteigerung des Grundstücks, um das es hier geht, die Verkäufer nicht Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des Art 19 EGG waren. Die Parzelle unterliegt daher dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie wirtschaftlich als zu einem Heimwesen des Pächters oder des Unterpächters gehörig betrachtet werden kann. Ob die Voraussetzungen, unter denen nach Bundesrecht Einspruch erhoben werden kann, im übrigen gegeben wären, braucht nicht erörtert zu werden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.

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Sachverhalt ab Seite 11 BGE 82 I 11 S. 11 A.- La fondation de famille F. (en abrégé: la Fondation) a été créée à Genève, le 2 mars 1950, conformément aux art. 80 ss. CC. Elle n'est ni soumise au contrôle de l'autorité de surveillance (art. 87 al. 1 CC), ni inscrite au registre du commerce (art. 52 al. 2 CC). BGE 82 I 11 S. 12 Considérant qu'il n'avait appris l'existence de cette personne morale qu'au mois de novembre 1955 et que le gérant ne pouvait avoir ignoré qu'elle était en principe assujettie à l'impôt pour la défense nationale, le fisc genevois ouvrit la procédure prévue en cas de soustraction d'impôt; il taxa la contribuable pour les 5e, 6e, 7e et 8e périodes et la condamna à une amende. La somme totale réclamée se montait à 18 107 fr. 10. La contribuable recourut contre cette décision devant la Commission genevoise de recours. Le 28 février 1956 l'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale a ordonné à la Fondation, en vertu des art. 118 et 119 AIN, de fournir des sûretés pour 17 748 fr. "en garantie de l'impôt pour la défense nationale dû ... pour les années fiscales 1950 à 1956". B.- Le 29 février 1956, la Fondation recourut contre la demande de sûretés en alléguant qu'elle n'avait ni soustrait, ni voulu soustraire aucun impôt effectivement dû, que, du reste, au début de la 6e période de l'impôt pour la défense nationale, elle s'était mise en rapport avec le fisc en produisant l'acte de fondation et l'état des engagements; qu'on lui avait alors affirmé qu'elle n'était pas imposable. Avec son recours, elle produisit ses bilans et comptes de pertes et profits pour les années 1950 à 1955. Au passif figurent uniquement, outre le capital de 10 000 fr. et le solde du compte de pertes et profits, deux dettes, l'une en francs suisses, l'autre en dollars des Etats-Unis d'Amérique et qui ont passé de 488 154 fr. 90 en 1950 à 665 772 fr. 85 en 1955. La recourante allègue que le titulaire de ces créances serait un étranger domicilié à l'étranger; elle ne le nomme pas mais offre de produire, pour prouver sa véracité sur ce point, un certificat émanant d'une société fiduciaire. L'actif est constitué essentiellement par des titres, des comptes en banque et un dépôt d'or peu important. C.- L'Administration genevoise de l'impôt pour la défense nationale estime que la décision entreprise est en BGE 82 I 11 S. 13 tous points justifiée. Son argumentation se résume comme il suit: La Fondation a été créée par des personnes de nationalité étrangère domiciliées à l'étranger et en leur faveur. Elle ne pouvait cependant ignorer ses obligations fiscales, étant domiciliée à la Société de banque suisse, à Genève, et gérée par un ancien directeur de cet établissement. Elle n'a jamais soumis la question au fisc genevois. Au cours de la procédure, elle n'a jamais fait mention d'un créancier étranger, ni d'intérêts payés; les bilans et comptes de pertes et profits n'ont pas été produits. En l'espèce, les droits du fisc sont menacés, au sens de l'art. 118 AIN, directement et indirectement. La recourante, tout d'abord, s'est soustraite à l'impôt. En outre, son inscription au registre du commerce n'étant pas nécessaire, elle peut disparaître immédiatement; une simple décision du conseil peut entraîner la disparition de tous les actifs. Or, précisément, son attitude semble insolite. Elle n'a jamais mentionné sa créance étrangère dans ses déclarations, ni dans les relevés bancaires qui lui ont été demandés sur le vu de ses déclarations. Elle n'a produit ses bilans et ses comptes de pertes et profits qu'à l'occasion du recours qu'elle a formé, devant la Commission genevoise, contre les taxations et amendes prononcées par l'administration. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours et argumente dans le même sens: On peut admettre que ce sont des préoccupations d'ordre fiscal qui ont déterminé la forme juridique et le domicile, à première vue insolite, d'une institution qui ne semble pas avoir de liens particuliers avec la Suisse. Du fait que la Fondation peut disparaître sans éveiller l'attention du fisc, on se trouve pratiquement dans une situation identique à celle du contribuable qui n'a pas de domicile en Suisse. En outre, les agissements de la recourante paraissent menacer les droits du fisc, comme l'a montré l'administration cantonale: la Fondation a refusé d'indiquer le nom d'un créancier; elle ne peut y suppléer en produisant BGE 82 I 11 S. 14 une attestation d'une société fiduciaire; en outre elle a négligé sciemment de déposer les déclarations, comme elle aurait dû le faire, et s'est rendue coupable de soustraction d'impôt. D.- Dans sa réplique, la recourante persiste à conclure à l'admission du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. - Selon l'art. 118 AIN, l'administration cantonale de l'impôt pour la défense nationale peut exiger des sûretés en tout temps, même avant la fixation définitive du montant de l'impôt, si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou si ses agissements paraissent menacer les droits du fisc. Pour que des sûretés puissent être exigées, il faut tout d'abord que celui auquel on les réclame soit personnellement contribuable et que la dette fiscale alléguée par l'administration existe effectivement. Dans la présente espèce, les montants réclamés par le fisc ne sont pas encore fixés définitivement; la taxation a eu lieu, mais un recours est encore pendant. Toutefois, la loi permettant de réclamer les sûretés "même avant la fixation définitive du montant de l'impôt", le Tribunal doit examiner néanmoins si la dette fiscale existe, mais il ne peut le faire que préjudiciellement, c'est-à-dire sans préjuger la décision que l'autorité compétente prendra ultérieurement; son examen, en outre, ne sera que prima facie (RO 81 I 152, consid. 2). La Fondation, tout d'abord, est assujettie à l'impôt en tant que personne morale (art. 51 al. 1 lit. a AIN). Mais elle conteste devoir un impôt, sa fortune propre, abstraction faite de ses dettes, et son revenu brut, après déduction des frais et des intérêts de ses dettes, n'atteignant pas les montants imposables. Dans la procédure de taxation, toutefois, elle a refusé d'indiquer le nom de son créancier, se contentant de dire qu'il s'agissait d'un étranger domicilié à l'étranger. Elle a sans doute proposé de produire, à titre de preuve sur ce point, un certificat d'une société BGE 82 I 11 S. 15 fiduciaire, mais, comme l'objecte à bon droit l'Administration fédérale des contributions, un tel certificat n'a aucune valeur probante légale; de plus, le Tribunal fédéral a dit que le contribuable qui fait état de dettes et d'intérêts passifs dans sa déclaration doit fournir au fisc tous documents propres à en établir l'existence et en particulier indiquer le nom de ses créanciers (Archives de droit fiscal suisse, t. 23, p. 176). Dans la procédure devant le Tribunal fédéral, la recourante n'a pas non plus nommé les titulaires des créances inscrites au passif de son bilan. Il s'agit donc là de créances anonymes, dont le principal ne peut, à la vérité, être pris en considération dans le calcul du capital imposable, ni dans celui du taux de l'imposition (art. 57 AIN), mais dont les intérêts ne peuvent pas non plus être déduits dans le calcul du bénéfice imposable (v. l'arrêt précité). En conséquence l'autorité fiscale apparaît fondée, dans l'état actuel de la cause et sous réserve de la procédure pendante devant la Commission de recours, à reprendre les intérêts passifs des dettes de la recourante pour les ajouter au bénéfice. L'argumentation de la recourante n'est pas admissible et l'existence de la dette fiscale sur laquelle se fonde la demande de sûretés est établie avec une vraisemblance suffisante. 2. - Lorsque, comme en l'espèce, ce point est acquis, la loi autorise l'administration à requérir des sûretés tout d'abord dans le cas où le contribuable n'a point de domicile en Suisse. La recourante a son siège à Genève, de sorte que cette condition n'est apparemment pas réalisée. Mais l'Administration fédérale des contributions objecte que le cas est néanmoins assimilable à celui où le contribuable n'a pas de domicile en Suisse, car, dit-elle, la Fondation a été créée par des étrangers et en faveur d'étrangers, tous domiciliés hors de Suisse; les fondateurs ont agi pour des motifs d'ordre fiscal et dans des conditions qui permettent de faire disparaître très rapidement la Fondation sans formalités et à l'insu du fisc. BGE 82 I 11 S. 16 Alors même que la forme juridique adoptée servirait, en l'espèce, à des fins économiques pour lesquelles elle n'a pas été créée, il n'en resterait pas moins que la recourante a son domicile en Suisse. On ne peut en même temps affirmer ce domicile pour créer l'assujettissement et le nier pour exiger des sûretés, ni même refuser d'en tenir compte par une fiction. Ce domicile, du reste, se traduit dans la réalité en ce sens que les biens de la recourante se trouvent à Genève. Peu importe, du point de vue du domicile, qu'ils puissent ou non être rapidement transférés à l'étranger. 3. - L'autre cas où la loi autorise la réquisition de sûretés est celui où les agissements du contribuable paraissent menacer les droits du fisc. Il faut donc, tout d'abord, pour que l'on se trouve dans ce cas, une menace sur les droits du fisc; il n'est pas nécessaire qu'ils soient d'ores et déjà compromis. Il suffit, du reste, que cette menace soit rendue vraisemblable. Mais il faut qu'elle soit une conséquence d'"agissements" de la part du contribuable, c'est-à-dire d'actes précis qui risquent de le soustraire luimême ou de soustraire ses biens à l'atteinte du fisc. Des sûretés ne sauraient lui être réclamées par exemple du simple fait de son impécuniosité. Peu importe, cependant, le mobile qui détermine le contribuable dans ses agissements. Même si le contribuable n'a pas eu l'intention de menacer les droits du fisc, dès lors que ses agissements paraissent avoir cet effet, des sûretés pourront être requises (RO 64 I 286). L'administration voit des agissements qui paraissent menacer les droits du fisc dans le fait que la recourante n'a pas déposé de déclarations d'impôt (art. 82 AIN), et a entravé les enquêtes dans les procédures relatives à sa taxation et à la soustraction d'impôt en refusant de nommer son créancier et en ne produisant ni ses bilans ni ses comptes de pertes et profits (art. 89 AIN). C'est à tort. L'omission ou même le refus de déposer une déclaration et de fournir les renseignements requis complique la procédure de taxation, mais ne compromet pas, en général, les BGE 82 I 11 S. 17 droits du fisc eux-mêmes. Aussi bien, le législateur a-t-il, dans ces cas, prévu la sanction de l'amende (arrêt Stauffer, du 20 décembre 1946, Rev. dr. adm. et fisc. 1947, p. 154 s.). Il arrivera sans doute que le contribuable qui cherche à entraver la taxation tentera en même temps et par avance d'éluder la perception de l'impôt. Les sûretés seront exigibles dans ce cas, mais uniquement en raison de la menace qui pèse sur le recouvrement de la créance. De ce qu'un contribuable cherche à entraver la taxation, on ne saurait déduire, à défaut d'autres indices, qu'il s'efforce ou s'efforcera, le cas échéant, de rendre la créance du fisc irrecouvrable. L'administration allègue aussi comme menaçant les droits du fisc le fait que la Fondation pourrait disparaître immédiatement et sans formalités, à l'insu du fisc. S'agissant d'une fondation de famille qui est dispensée de l'inscription au registre du commerce (art. 52 al. 2 CC) et n'est soumise au contrôle d'aucune autorité de surveillance (art. 87 CC), il est clair que la personne et son patrimoine peuvent disparaître avec rapidité et sans que l'attention d'aucune autorité soit éveillée (EGGER, Comm. ad art. 88 et 89 CC, n. 2). Une telle opération serait d'autant plus praticable, dans la présente espèce, que l'actif se compose de créances bancaires, de titres et d'un dépôt d'or, tous biens rapidement réalisables. Mais il s'agit là de circonstances inhérentes à l'institution elle-même ou qui, du moins, sont communes à un grand nombre de fondations de famille. On ne saurait dire en particulier que la composition de l'actif soit le résultat d'agissements qui mettent en danger la créance du fisc. Le risque d'un transfert subit des biens à l'étranger existe dans tous les cas où un patrimoine est constitué de la même façon. Cela ne suffit pas à justifier une demande de sûretés selon l'art. 118 AIN.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule la décision attaquée.

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Sachverhalt ab Seite 411 BGE 125 V 410 S. 411 A.- Mit Verfügung vom 10. September 1996 sprach die IV-Stelle Bern der 1982 geborenen P. einen Kostgeldbeitrag für auswärtige Verpflegung und Unterkunft zur Gewährleistung des Übertritts von der Sonder- in die Volksschule für die Dauer von einem Jahr zu. Zugleich wies die IV-Stelle darauf hin, dass eine Verlängerung dieser Kostengutsprache nicht möglich sei. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 25. Oktober 1997 ersuchten die Eltern von P. um Verlängerung der Kostengutsprache. Mit Verfügung vom 9. April 1998 trat die IV-Stelle darauf nicht ein. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 3. Dezember 1998 gut. Es wies die Sache zur materiellen Beurteilung an die IV-Stelle zurück. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Während die IV-Stelle dem Bundesamt beipflichtet, lassen die Eltern von P. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Mit der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 10. September 1996 befristete die IV-Stelle den Kostgeldbeitrag für auswärtige Unterkunft und Verpflegung zur Gewährleistung des Übertritts von der Sonder- in die Volksschule gemäss Art. 11 Abs. 3 IVV (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) auf ein Jahr und wies darauf hin, dass keine Verlängerung möglich sei. Ist für einen solchen Übertritt von der Sonder- in die Volksschule neben dem Volksschulbesuch ein Aufenthalt in einem Sonderschulheim erforderlich, besteht nach der erwähnten Vorschrift Anspruch auf ein Kostgeld nach Art. 10 lit. b IVV (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), jedoch höchstens für die Dauer eines Jahres. Dieses einjährige Kostgeld hat die IV-Stelle vorliegend erbracht. Am 1. Januar 1997 wurde Art. 11 Abs. 3 IVV durch den neuen Art. 9ter Abs. 2 IVV ersetzt, welcher ebenfalls eine Befristung auf höchstens ein Jahr kennt. Die IV-Stelle trat auf das am 25. Oktober 1997 gestellte Verlängerungsgesuch nicht ein, da auf Grund der geltenden Verordnungsbestimmungen keine Verlängerung möglich sei. Ausserdem hätten sich die tatsächlichen Verhältnisse seit 1996 nicht BGE 125 V 410 S. 412 verändert, weshalb die Voraussetzungen für eine erneute Prüfung nicht erfüllt seien. (...). 2. Vorliegend stellt sich die Frage, ob die IV-Stelle zu Recht nicht auf das Verlängerungsgesuch eingetreten ist. (...). a) Das Beschwerde führende Bundesamt vertritt die Meinung, die Praxis gemäss Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV sei auf Fälle von befristeten Leistungszusprechungen analog anzuwenden. Da sich vorliegend seit dem mit Verfügung vom 10. September 1996 erledigten ersten Gesuch an den tatsächlichen Verhältnissen nichts Wesentliches geändert habe, sei die IV-Stelle zu Recht nicht auf das zweite Gesuch vom 25. Oktober 1997 eingetreten. b) Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV bezog sich stets nur auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung. Sie soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleich lautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen befassen muss ( BGE 109 V 264 Erw. 3). Mit BGE 109 V 122 Erw. 3a wurde diese Praxis analog auf Neuanmeldungen für Eingliederungsleistungen ausgedehnt. Dabei ging aber erneut ein abgelehntes erstes Leistungsgesuch voraus. Es besteht kein Anlass, die Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV auch dann analog anzuwenden, wenn eine Leistung zwar zugesprochen, aber befristet worden ist. c) Praxisgemäss ist es grundsätzlich nicht zulässig, zukünftige Dauerleistungen nur für eine begrenzte Zeitspanne zuzusprechen ( BGE 109 V 261 Erw. 4; ZAK 1989 S. 173 Erw. 3a mit Hinweis). Dem Bedürfnis, die Anspruchsvoraussetzungen insbesondere in Renten- und Hilflosenentschädigungsfällen periodisch zu überprüfen, wird bei solchen Dauerleistungen dadurch Rechnung getragen, dass verwaltungsintern ein Revisionstermin vorgemerkt wird ( BGE 109 V 261 Erw. 4). Ausnahmen von diesem Grundsatz mögen dort in Betracht kommen, wo Gesetz oder Verordnung eine bestimmte Leistung altersmässig begrenzen (beispielsweise beim Pflegebeitrag nach Art. 20 IVG , der nur Minderjährigen bis zur Vollendung des 18. Altersjahrs gewährt und hernach gegebenenfalls durch eine Hilflosenentschädigung nach Art. 42 IVG abgelöst wird) oder wo eine maximale Leistungsdauer normativ festgelegt ist, wie in den erwähnten altArt. 11 Abs. 3 IVV bzw. neuArt. 9ter Abs. 2 IVV. Vorbehalten bleiben ferner jene Fälle, in denen eine (unter Umständen vorläufige) Befristung von der Sache her gerechtfertigt ist, wie beispielsweise BGE 125 V 410 S. 413 bei schulischen oder beruflichen Eingliederungsmassnahmen ( BGE 109 V 262 Erw. 4 in fine; ZAK 1989 S. 173 Erw. 3a). Dabei bedeutet eine in die leistungszusprechende Verfügung aufgenommene Befristung jedoch nicht, dass damit die Leistungsgewährung über den festgesetzten Endtermin hinaus als abgelehnt oder verweigert gilt. Sie ist vielmehr bloss in dem Sinne zu verstehen, dass nach Ablauf der Leistungsdauer auf Gesuch hin erneut geprüft wird, ob die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Leistungsgewährung erfüllt sind. Insofern kommt dem zeitlichen Element der Befristung keine selbstständige Bedeutung zu. Insbesondere ist daraus nicht abzuleiten, dass nach vorausgegangener rechtskräftiger Verfügung mit Befristung einer Leistung ein neues Gesuch erschwerten Eintretensvoraussetzungen zu genügen hätte. d) Vorliegend hat die IV-Stelle die ursprüngliche Leistungsgewährung befristet, weil alt Art. 11 Abs. 3 IVV die Kostgeldzusprechung für höchstens ein Jahr erlaubt hat. War die IV-Stelle der Auffassung, dass diese normative Ausgangslage einer Beitragsverlängerung entgegenstehe, hätte sie das neue Gesuch vom 25. Oktober 1997 materiell behandeln und ablehnen müssen, nicht jedoch durch Nichteintreten erledigen dürfen. Dieser formelle Fehler ändert jedoch nichts daran, dass sich die Ablehnung eines weiteren Kostgeldbeitrags auf Grund von neuArt. 9ter Abs. 2 IVV im Ergebnis als richtig erweist, da diese Vorschrift die Dauer der Kostgeldgewährung ebenfalls auf höchstens ein Jahr beschränkt.

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Sachverhalt ab Seite 293 BGE 82 II 292 S. 293 A.- Das "Groupement des Fournisseurs d'Horlogerie, Marché Suisse" ist gemäss seinen Statuten ein im Jahre 1925 gegründeter Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB . Er bezweckt nach Art. 2 der Statuten die kollektive Wahrung der allgemeinen Berufsinteressen seiner Mitglieder, sowie die Förderung des Verkaufs von Schweizer Uhren hoher Qualität durch möglichste Vereinheitlichung von Verkaufs- und Zahlungsbedingungen. Als Mitglieder können dem Groupement schweizerische Uhrenfabriken und Unternehmen des Uhrengrosshandels angehören. Zwischen dem Groupement und dem Zentralverband Schweizerischer Uhrenmacher (ZVSU), einer Vereinigung von Ladengeschäften des Uhrenhandels, besteht ein Vertrag, die sog. Schweizer Konvention für den Uhrenhandel. Nach deren Art. 3 sind die Mitglieder des Groupement verpflichtet, im Gebiete der Konvention Uhren nur an die Mitglieder des ZVSU zu liefern, während anderseits die Mitglieder des ZVSU Uhren ausschliesslich bei den Mitgliedern des Groupement beziehen dürfen (Art. 4). Das Gebiet der Kantone Genf, Neuenburg und Tessin ist der Konvention nicht unterstellt. Die dort ansässigen Mitglieder des ZVSU sind daher im Einkauf der Uhren frei und können solche auch bei Fabriken oder Grossisten beziehen, die dem Groupement nicht angehören. Neben dem ZVSU besteht ein von diesem unabhängiger BGE 82 II 292 S. 294 Verband Schweiz. Uhrenfachgeschäfte. Überdies gibt es noch Uhrengeschäfte, die keiner Organisation angeschlossen sind. Die Gruen Watch Mfg Co. SA ist eine 1903 gegründete A.-G. mit Sitz in Biel. Ihr Geschäftszweck ist die Fabrikation von Uhren und der Handel mit solchen. Sie war vorerst lange Jahre ausschliesslich auf den Export nach den USA eingestellt, wo sie eine eigene Verkaufsgesellschaft hat, die Gruen Watch Comp. Inc. in Cincinnati. In den Jahren 1928-1939 verkaufte sie in Zusammenarbeit mit der Firma "Alpina" auch Uhren in der Schweiz, gab dies dann aber wegen des in den Krisenjahren eingetretenen Umsatzrückganges auf. Um nicht ausschliesslich vom Export nach den USA abhängig zu sein, nahm sie nach dem zweiten Weltkrieg Bestrebungen auf, ihre Erzeugnisse auch in andern Staaten abzusetzen und gründete zu diesem Zwecke die Gruen Watch Export Co. SA in Genf. Am 23. März 1953 stellte die Uhrenfabrik Gruen das Gesuch um Aufnahme in das Groupement. Sie begründete dieses Begehren mit dem Wunsche, ihre Erzeugnisse auch auf dem Schweizer Markt verkaufen zu können. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 6. Juli 1953 lehnte jedoch das Groupement dieses Aufnahmegesuch ab und gab hievon der Bewerberin mit Schreiben vom 11. Juli 1953 Kenntnis, ohne die Gründe für die Aufnahmeverweigerung zu nennen. B.- Am 16. Februar 1954 erhob die Firma Gruen Klage gegen das Groupement mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, sie als Mitglied aufzunehmen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle; eventuell sei die Klägerin auf die Liste der Lieferanten zu setzen, welche zur Belieferung der Mitglieder des ZVSU berechtigt sind. Ferner forderte sie eine gerichtlich zu bestimmende Schadenersatzsumme. Zur Begründung machte sie geltend, die Weigerung des Beklagten, sie als Mitglied aufzunehmen, stelle zusammen mit BGE 82 II 292 S. 295 den Auswirkungen der durch die Schweizer Konvention geschaffenen Kartellordnung einen Verdrängungsboykott dar, der darauf gerichtet sei, sie als Konkurrenzunternehmen der Mitglieder des Beklagten auf dem schweizerischen Uhrenmarkt auszuschalten; denn es werde ihr auf diese Weise verunmöglicht, die von ihr hergestellten Uhren in der Schweiz abzusetzen. Ihre Existenz werde zwar dadurch nicht bedroht, aber sie werde doch in ihrer Geschäftstätigkeit in übermässiger Weise behindert. Schutzwürdige Interessen des Beklagten, die Klägerin vom schweizerischen Uhrenmarkt fernzuhalten, bestünden nicht. Der über sie verhängte Boykott sei daher unzulässig. C.- Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt das Vorliegen eines Boykottes, da die Klägerin ihre Erzeugnisse in der Schweiz auch absetzen könne, ohne dem Groupement anzugehören. Die Kantone Genf, Neuenburg und Tessin seien überhaupt frei, und auch in der übrigen Schweiz bestünden zahlreiche Uhrengeschäfte, die der Konvention nicht unterstehen. Die Klägerin habe jedoch keine nennenswerten Anstrengungen unternommen, um sich auf dem Schweizer Markt durchzusetzen. So nütze sie die in den drei freien Kantonen bestehenden Möglichkeiten nicht aus und betreibe keine intensive Propaganda. Anderseits gab der Beklagte zu, dass die Klägerin die statutarischen Aufnahmebedingungen erfülle und dass seit 1945 andere Bewerber in den Verband aufgenommen worden seien. D.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies mit Urteil vom 12. Oktober 1955 die Klage ab. Die Begründung dieses Entscheides geht im wesentlichen dahin, es liege überhaupt kein Boykott der Klägerin vor; denn der Kartellvertrag zwischen dem Beklagten und dem ZVSU schaffe kein Monopol der beiden Verbände, sodass die Weigerung des Beklagten, die Klägerin aufzunehmen, diese nicht vom Schweizer Markt ausschliesse, sondern ihr lediglich die Betätigung auf diesem in einem allerdings erheblichen Masse erschwere. BGE 82 II 292 S. 296 E.- Gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern ergriff die Klägerin die Berufung an des Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Verurteilung des Beklagten, sie als Mitglied aufzunehmen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle, eventuell, sie auf die Liste der Lieferanten zu setzen, welche zur Belieferung der Mitglieder des ZVSU berechtigt sind. Das Begehren auf Schadenersatz hat die Klägerin nicht aufrechterhalten. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Zulässigkeit der Berufung, die von Amteswegen zu prüfen ist, steht ausser Zweifel. Der Streit um die Mitgliedschaft bei einem Verein ist nach der Rechtsprechung eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 44 OG und daher ohne Rücksicht auf den Streitwert berufungsfähig ( BGE 51 II 527 ); denn der Entschluss einer Person, ob sie einem Verein angehören wolle oder nicht, erfolgt in Ausübung ihres durch Art. 28 ZGB geschützten Rechtes der Persönlichkeit. Dass im vorliegenden Falle die wirtschaftliche Seite des Rechts der Persönlichkeit in Frage steht, nämlich die Freiheit zur unbehinderten Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb, ändert nichts. Bei der Genossenschaft ist zwar nach der neuesten Rechtsprechung ( BGE 80 II 75 ) der Streit um die Mitgliedschaft dann als vermögensrechtlich anzusehen, wenn das Interesse an der Mitgliedschaft rein finanzieller Art ist, wie z.B. bei Versicherungsgenossenschaften, insbesondere Krankenkassen. Die gestützt auf das Recht der wirtschaftlichen Persönlichkeit beanspruchte Zugehörigkeit zu einem Verein erschöpft sich indessen auf jeden Fall dort nicht in den damit verbundenen geldwerten Interessen, wo durch die Nichtaufnahme die wirtschaftliche Existenz in Frage gestellt wird. Aber auch wo dies nicht der Fall ist, sondern wie hier die Fernhaltung vom Verein lediglich eine Behinderung in der Betätigung der wirtschaftlichen Persönlichkeit BGE 82 II 292 S. 297 zur Folge hat, überwiegt das persönlichkeitsrechtliche Element. Wollte man aber in Anlehnung an die erwähnte Rechtsprechung zum Genossenschaftsrecht auch den vorliegenden Fall als vermögensrechtliche Streitigkeit ansehen, weil überwiegend finanzielle Interessen der Klägerin auf dem Spiele stünden, so wäre die Berufungsfähigkeit gleichwohl gegeben: Das Unternehmen der Klägerin weist zugestandenermassen einen Jahresumsatz von 11-12 Millionen Fr. auf. Es liegt deshalb auf der Hand, dass durch die Fernhaltung vom schweizerischen Markt oder doch mindestens von einem erheblichen Teil desselben, welche nach den Behauptungen der Klägerin die Nichtaufnahme in den beklagten Verein zur Folge hat, finanzielle Interessen in Mitleidenschaft gezogen werden, welche den Berufungsstreitwert von Fr. 4000.-- (bzw. von Fr. 8000.--für das mündliche Verfahren) weit übersteigen. Auf die Berufung ist somit einzutreten. 2. Die Vorinstanz verneint das Vorliegen eines Boykottes, weil der Kartellvertrag zwischen dem Beklagten und dem ZVSU diesen beiden Verbänden keine Monopolstellung verschaffe und die Klägerin somit vom schweizerischen Markt nicht ausgeschlossen werde. Diese Auffassung verkennt indessen das Wesen des Boykottes, das nach der Rechtsprechung in der organisierten Meidung eines Gewerbetreibenden besteht, um ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln ( BGE 76 II 285 , BGE 81 II 122 ). Eine organisierte Meidung im Sinne dieser Begriffsumschreibung ist im vorliegenden Falle gegeben: Auf Grund der in der Schweizer Konvention getroffenen Abmachungen sind die im ZVSU zusammengeschlossenen Geschäfte verpflichtet, Uhren einzig bei den dem Beklagten angehörenden Fabrikations- und Grosshandelsgeschäften zu beziehen; sie dürfen sich bei Aussenseitern nicht eindecken. Infolge der Weigerung, die Klägerin in den beklagten Verband aufzunehmen, BGE 82 II 292 S. 298 ist ihr also verwehrt, ihre Erzeugnisse in gleicher Weise wie die Mitglieder des Beklagten bei den im ZVSU organisierten Geschäften abzusetzen. Sie wird von diesen durch den Nichtabschluss von Geschäften gemieden. Diese Meidung ist organisiert, da sie planmässig, im gemeinsamen Einverständnis der an der Konvention beteiligten Wiederverkaufsgeschäfte und auf Veranlassung des beklagten Verbandes erfolgt. Auch das weitere Begriffsmerkmal ist erfüllt, dass die Klägerin durch die organisierte Meidung zu einem bestimmten Verhalten veranlasst werden soll, nämlich dazu, auf ihr Vorhaben zu verzichten, ihre Uhren auf dem schweizerischen Markt auch durch Wiederverkaufsgeschäfte zu vertreiben, die dem ZVSU angehören. Damit sind sämtliche Merkmale eines Boykottes verwirklicht, und zwar handelt es sich um einen Verdrängungsboykott, der auf die Ausschaltung eines Konkurrenzunternehmens der Mitglieder des beklagten Verbandes aus einem bestimmten Wirtschaftsbereich gerichtet ist. Ob der Beklagte durch die mit dem ZVSU getroffenen Abmachungen seinen Mitgliedern eine Monopolstellung zu verschaffen bezwecke und vermöge, ob mit andern Worten die Klägerin vom Schweizer Markt gänzlich oder nur teilweise ausgeschlossen werde, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz für die Frage nach dem Vorliegen eines Boykottes nicht massgebend. Die Vereinbarung des ausschliesslichen Verbandsverkehrs bedeutet für jeden, der die betreffende Geschäftstätigkeit ausübt oder ausüben möchte, aber nicht in den Verband aufgenommen wird, einen Boykott. Mass und Umfang der Auswirkungen der Meidung sind für die Entscheidung der grundsätzlichen Frage, ob ein Boykott vorliegt, nicht von Belang; sie haben lediglich Bedeutung für die Frage nach der Zulässigkeit des Boykottes. Unerheblich ist sodann auch, dass die Kartellorganisation nicht im Hinblick auf die Klägerin geschaffen worden ist, sondern schon lange bestand, bevor ihr Aufnahmegesuch BGE 82 II 292 S. 299 in den beklagten Verband abgewiesen wurde ( BGE 76 II 286 ). Es bedarf auch keiner besonderen Verrufserklärung; eine solche ist überflüssig, wenn die organisierte Meidung wie hier durch ein bereits bestehendes Vertragssystem und die darauf beruhenden gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten automatisch ausgelöst wird ( BGE 76 II 287 ). 3. Ist mithin das Vorliegen eines Boykottes der Klägerin zu bejahen, so erhebt sich die weitere Frage nach seiner Zulässigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Boykott nicht unter allen Umständen unstatthaft. Er stellt vielmehr ein an sich erlaubtes Kampfmittel im Wirtschaftsleben dar. Denn mit der Verabredung und Durchsetzung der kartellmässigen Unterlassungspflicht übt der Urheber eines Boykottes an sich lediglich ein Recht aus, das ihm kraft der durch die schweizerische Rechtsordnung gewährleisteten privatrechtlichen Vertrags- und Koalitionsfreiheit zusteht. Unzulässig ist ein Boykott jedoch, wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen, oder wenn zwischen dem vom Urheber des Boykottes angestrebten Vorteil und dem Schaden, den der durch die Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht. Ein solcher übermässiger Eingriff verstösst gegen die guten Sitten und bedeutet zugleich eine vor Art. 28 ZGB nicht mehr haltbare Verletzung des Rechts auf Entfaltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Boykottierten, das den oben genannten Freiheitsrechten des Urhebers des Boykottes gegenübersteht und diese einschränkt (vgl. hiezu BGE 81 II 124 , BGE 76 II 287 , BGE 73 II 76 , BGE 69 II 82 ). Dabei ist zu beachten, dass es genügt, wenn auch nur ein einziger der in Betracht kommenden Unzulässigkeitsgründe - Unerlaubtheit des Mittels oder des Zweckes oder Übermass des Eingriffes in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen - verwirklicht ist ( BGE 76 II 293 Erw. 5). 4. Unerlaubtheit der vom Beklagten verwendeten BGE 82 II 292 S. 300 Mittel oder des mit der Kartellordnung angestrebten Zwecks behauptet die Klägerin mit Recht selber nicht. In der Tat kann der Abschluss von Vereinbarungen, durch die der ausschliessliche Verbandsverkehr eingeführt wird, für sich allein nicht als rechts- oder sittenwidrig angesehen werden; dasselbe gilt für den mit der Kartellordnung unmittelbar verfolgten Zweck, den Handel mit Qualitätsuhren zu fördern und gesunde Preisverhältnisse zu gewährleisten. Es kann sich daher einzig fragen, ob der durch die Aufnahmeverweigerung gegen die Klägerin ausgelöste Boykott wegen übermässiger Schwere seiner Folgen unzulässig sei. 5. a) Hinsichtlich der Wirkungen, die der Boykott für die Klägerin zur Folge hat, ergibt sich auf Grund der Akten und der Feststellungen der Vorinstanz das folgende Bild: Als Nichtmitglied des Beklagten kann die Klägerin die der Schweizer Konvention angeschlossenen Uhrengeschäfte nicht beliefern. In der ganzen Schweiz (mit Ausnahme der drei freien Kantone Genf, Neuenburg und Tessin) gibt es 931 solche Konventionsgeschäfte. Ihnen stehen - einschliesslich des Gebietes der drei genannten freien Kantone - ungefähr gleich viele freie Geschäfte gegenüber. Jedoch gehören - wiederum abgesehen von den drei freien Kantonen - die sog. Spitzengeschäfte, d.h. die alteingesessenen führenden Uhrenfachgeschäfte, welche die bekanntesten Markenuhren wie Omega, Zenith, Longines, Rolex usw. verkaufen, fast ausnahmslos der Konvention an. Wie die Vorinstanz weiter feststellt, befinden sich allerdings auch unter den nicht zur Konvention gehörenden, also frei belieferbaren Geschäften im Konventionsgebiet mehrere sog. Spitzengeschäfte, und daneben gibt es noch eine Anzahl sog. guter Geschäfte. Ferner kann die Klägerin in den drei freien Kantonen Genf, Neuenburg und Tessin mit sämtlichen Geschäften, also auch mit allen dort befindlichen Spitzengeschäften, frei Handel treiben, wobei BGE 82 II 292 S. 301 dem Platze Genf im schweizerischen Uhrenhandel hervorstechende Bedeutung zukommt. b) Die Klägerin ist somit vom schweizerischen Uhrenmarkt nicht völlig ausgeschlossen. Sie hat vielmehr auf ihm noch eine gewisse Betätigungsmöglichkeit, der jedoch, wie auch die Vorinstanz anerkennt, sehr fühlbare Schranken gesetzt sind. Die rechtliche Tragweite dieser Beschränkung wird nun aber von der Vorinstanz infolge ihrer unzutreffenden grundsätzlichen Auffassung des Boykottbegriffs unrichtig beurteilt. Nach den von der Vorinstanz als beweiskräftig befundenen Aussagen des Zeugen Manser, des Präsidenten des Verbands schweizerischer Uhrenfachgeschäfte (also einer Organisation nicht der Konvention angehörender Uhrenhändler) ist es nämlich für den Verkauf in der Schweiz nötig, die Spitzengeschäfte beliefern zu können, und zwar auch für eine auf dem Weltmarkt bereits eingeführte Marke. Anders ausgedrückt vermag sich also eine Uhrenmarke auf dem Schweizer Markt nicht mit Erfolg durchzusetzen, wenn sie sich nicht um die Kundschaft der sog. Spitzengeschäfte in der ganzen Schweiz bewerben, sondern sich nur an die konventionsfreien, zumeist weniger bedeutenden Wiederverkaufsgeschäfte und an die sämtlichen Geschäfte in den drei freien Kantonen Genf, Neuenburg und Tessin wenden kann. Dadurch, dass die Klägerin infolge der Aufnahmeverweigerung des Beklagten daran gehindert wird, ihre Uhren in nahezu sämtlichen führenden Geschäften des Konventionsgebietes abzusetzen, wird sie von einem wesentlichen Teil des inländischen Uhrenhandels ausgeschlossen, und zwar gerade von dem Teil, der für den Verkauf in der Schweiz von grösster Bedeutung ist. Daneben hat der Boykott für die Klägerin eine weitere Wirkung. Sie wird durch ihn überdies aus dem freien Wettbewerb mit andern Herstellern von Qualitätsuhren verdrängt. Wie der Zeuge Manser weiter ausgesagt hat, ist es für den Vertrieb einer Uhr wichtig, dass sie in einem BGE 82 II 292 S. 302 angesehenen und alteingesessenen Geschäft ausgestellt werden kann. Mit der Nichtaufnahme durch den Beklagten wird nun aber der Klägerin infolge der Kartellbindung der dem ZVSU angeschlossenen Ladengeschäfte die Möglichkeit genommen, ihre Erzeugnisse - von den erwähnten Ausnahmen abgesehen - in den Schaufenstern der bedeutendsten Spitzengeschäfte der grossen Städte und Kurorte neben den bekannten Markenuhren auszustellen. Es ist ihr damit verwehrt, mit den bestbekannten Uhrenfabriken in unmittelbaren Wettbewerb zu treten, deren Erzeugnisse mit den ihrigen vergleichen zu lassen und so auf dem Markte bekannt zu werden. Darin liegt eine unannehmbare Behinderung der Klägerin im freien Wettbewerb; diese wird verhindert, ihre wirtschaftliche Tätigkeit nach ihrem Willen und ihren Absichten zu gestalten. Diese Möglichkeit soll aber einem schweizerischen Fabrikationsunternehmen, das seine Waren auf dem Schweizer Markt bekannt machen und absetzen will, nicht genommen werden können durch einen Boykott, sofern hiefür nicht schutzwürdige Interessen nachgewiesen sind, denen bei objektiver Betrachtung der Vorrang vor den Interessen der Klägerin an der freien Betätigung im Konventionsgebiet zuerkannt werden muss. Das durch Art. 31 BV gewährleistete System des freien Wettbewerbes darf ohne hinreichende Gründe auch durch privatrechtliche Abmachungen nicht vereitelt werden. 6. Rechtlich schutzwürdige Interessen seiner Verbandsmitglieder, der Uhrenindustrie oder der Volkswirtschaft im allgemeinen, die im Sinne der vorstehenden Ausführungen die Fernhaltung der Klägerin von der Betätigung im Konventionsgebiet als begründet erscheinen liessen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Das anerkennt auch die Vorinstanz. Wenn sie es gleichwohl unterlassen hat, die daraus sich ergebenden rechtlichen Schlussfolgerungen zu ziehen, so ist dies ausschliesslich ihrer rechtlich unzutreffenden Auffassung des Boykottbegriffs zuzuschreiben. a) In der schriftlichen Mitteilung der Abweisung des BGE 82 II 292 S. 303 Aufnahmegesuches der Klägerin gab der Beklagte überhaupt keine Gründe an und verweigerte auch auf Anfrage der Klägerin hin deren Bekanntgabe. Erst in der schriftlichen Klagebeantwortung vor der kantonalen Instanz machte der Beklagte dann gewisse Gründe geltend, die nach seiner Auffassung die Nichtaufnahme der Klägerin zu rechtfertigen vermöchten. So wies er darauf hin, dass der Klägerin anlässlich der Gründung des Verbandes (1925) der Beitritt freigestanden wäre, dass sie aber hievon keinen Gebrauch gemacht habe. Allein das ist kein zulänglicher Grund, sie heute nicht aufzunehmen. Denn es ist unbestritten, dass die Klägerin damals ausschliesslich auf den Export nach den USA ausgerichtet war, während sie heute ihre Erzeugnisse auch nach andern Ländern ausführen und sich auch auf dem Schweizer Markt betätigen möchte. Die wirtschaftlichen Verhältnisse haben sich somit geändert. Hatte die Klägerin vor 30 Jahren kein Interesse an der Mitgliedschaft beim Beklagten, so ist heute das Gegenteil der Fall. Dazu kommt, dass nach den Aussagen des Sekretärs des Beklagten seit 1945 eine Anzahl von Unternehmen, die vorher ebenfalls nicht in der Schweiz gearbeitet hatten, in den Verband aufgenommen worden sind. b) Der Beklagte beruft sich weiter darauf, dass seinerzeit der Schweizer Markt unter grossen finanziellen Opfern seiner Mitglieder saniert worden sei; indem die Klägerin heute auf diesem vorbereiteten Gebiet tätig sein wolle, ohne vorher entsprechende Opfer auf sich genommen zu haben, wolle sie ernten, wo sie nicht gesät habe. Auch dieser Einwand hält nicht stand. Nach Art. 20 der Statuten des Beklagten hat jedes neueintretende Mitglied ein Eintrittsgeld zu leisten, dessen Höhe von der Generalversammlung bestimmt wird. Dieses Eintrittsgeld stellt das Entgelt für die Vorteile dar, die das neue Mitglied mit seinem Beitritt erlangt. Bei der Festsetzung dieses Betrages kann den von den bisherigen Mitgliedern gebrachten finanziellen Opfern in gewissem Umfang Rechnung getragen werden. Abgesehen hievon hat sich der Beklagte durch Überlegungen BGE 82 II 292 S. 304 dieser Art nicht davon abhalten lassen, seit 1945 andere Bewerber aufzunehmen, für die dasselbe galt wie für die Klägerin. c) Der Beklagte scheint sodann die Nichtaufnahme der Klägerin damit begründen zu wollen, dass sie auf dem Schweizer Markt auch tätig sein könne, ohne dem Groupement anzugehören. Demgegenüber ist auf die oben gemachten Feststellungen hinsichtlich der Bedeutung zu verweisen, welche die Zugehörigkeit zum Beklagten für den Uhrenhandel in der Schweiz hat. Unbehelflich ist insbesondere auch der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne auch als Nichtmitglied die dem ZVSU angeschlossenen Geschäfte auf dem Umweg über einen dem Verband angehörenden Grossisten beliefern. Denn wegen des vom Grossisten beanspruchten Zwischengewinnes würde sich entweder der Verkaufspreis der Erzeugnisse der Klägerin entsprechend erhöhen oder ihre Gewinnspanne sich entsprechend verringern. Dadurch würde die Konkurrenzfähigkeit der Klägerin aber derart beeinträchtigt, dass dieser Zugang zum Markt im Konventionsgebiet praktisch als für sie ungangbar erachtet werden muss. d) Nach der Meinung des Beklagten kann sich die Klägerin über ihre Nichtaufnahme schon deswegen nicht beschweren, weil sie die gebotenen Möglichkeiten zur Durchdringung des Schweizer Marktes nicht ausgenützt habe. Das trifft nach den Feststellungen der Vorinstanz an sich zu, da die Klägerin in Genf nur in drei Geschäften, in Neuenburg nur in einem Geschäft und im Tessin überhaupt nicht vertreten ist. Die Klägerin begründet diese Zurückhaltung jedoch damit, dass die Unkosten einer vermehrten Betätigung in keinem tragbaren Verhältnis zum möglichen Absatz stünden, solange sie nicht den gesamten Schweizer Markt frei bearbeiten könne. Diese Erklärung leuchtet ein, wenn man in Betracht zieht, dass nach den Aussagen des Zeugen Manser die Einführung einer Uhrenmarke auf dem Markt sehr hohe Propagandakosten erfordert und dass gemäss den Darlegungen des Sekretärs des BGE 82 II 292 S. 305 Beklagten z.B. die Propagandakosten für die Omegauhr in der Schweiz allein Fr. 200'000.-- - 300'000.--, diejenigen für Longines nach den Angaben des Zeugen Wirth über Fr. 100'000.-- im Jahr betragen. e) Der Beklagte will schliesslich die Nichtaufnahme der Klägerin mit der Behauptung rechtfertigen, sie sei am Schweizer Markt gar nicht so sehr interessiert, sondern wolle nur in den Auslagen alteingesessener Spitzengeschäfte in Gesellschaft der berühmtesten Markenuhren glänzen und so für den Absatz ihrer Erzeugnisse im Ausland Propaganda machen. Allein abgesehen davon, dass das fehlende Interesse der Klägerin am Schweizer Markt nicht feststeht - behauptet sie selber doch das Gegenteil -, ist nicht einzusehen, warum der Klägerin im Gegensatz zu den Mitgliedern des beklagten Verbandes diese für Qualitätsuhren wichtige Reklamemöglichkeit verwehrt sein soll. Wie der Zeuge Manser hervorgehoben hat, ist es für den Verkauf nach dem Ausland von Bedeutung, dass eine Uhr in den guten alten Geschäften ausgestellt ist, wenn sie bekannt werden will. Dann kann aber das Bestreben der Klägerin, sich diese über die Landesgrenzen hinausreichende Propagandawirkung gleich wie die übrigen, dem Beklagten angehörenden Fabrikanten ebenfalls zu Nutze zu machen, keinen Grund für die Aufnahmeverweigerung abgeben. f) Dass das bisherige Verhalten der Klägerin die Bestrebungen des Beklagten zur Aufrechterhaltung gesunder Marktverhältnisse durchkreuzt hätte oder dass angenommen werden könnte, sie würde sich in Zukunft den Zielen und Zwecken des Verbandes nicht unterordnen, behauptet der Beklagte selber nicht. Ebenso fehlt jede Andeutung, dass die Aufnahme der Klägerin in den beklagten Verband mit dem Kartellzweck irgendwie unvereinbar wäre oder dass bestimmte Interessen der schweizerischen Uhrenindustrie oder der Volkswirtschaft im allgemeinen gegen ihre Aufnahme sprächen. Was der Beklagte zur Begründung der Aufnahmeverweigerung vorbringt, ist somit unstichhaltig. Ob das blosse BGE 82 II 292 S. 306 Bestreben zur Ausschaltung eines nicht genehmen Konkurrenten oder eine rein persönliche Einstellung gegen die Klägerin für den Beschluss der Generalversammlung des Beklagten vom 6. Juli 1953 massgebend waren, kann dahingestellt bleiben. Denn sind die zur Rechtfertigung der Aufnahmeverweigerung vorgebrachten Gründe nicht stichhaltig, so spielt es keine ausschlaggebende Rolle, auf was für andere, ungenannte Beweggründe die Abweisung der Klägerin zurückzuführen ist. 7. Die Abwägung der gegenseitigen Interessen ergibt somit, dass der Beklagte kein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Fernhaltung der Klägerin geltend zu machen vermag, während für diese die Nichtaufnahme eine wenn auch nicht existenzgefährdende, so doch schwerwiegende Beschränkung und Behinderung in der Einführung und im Absatz ihrer Erzeugnisse auf dem Schweizer Markt sowie eine Verdrängung aus dem freien Wettbewerb bedeutet. Bei diesem Sachverhalt verstösst die Nichtzulassung der Klägerin zum beklagten Verband wegen der einschneidenden Folgen, die zu den Vorteilen für die Mitglieder des Beklagten in keinem Verhältnis stehen, gegen die guten Sitten und verletzt das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht der Klägerin im Sinne von Art. 28 ZGB . Der gegen sie gerichtete Boykott ist somit unzulässig, und sie hat Anspruch auf dessen Aufhebung. 8. Der einfachste und zweckmässigste Weg hiezu ist die Aufnahme der Klägerin in den beklagten Verband, wie die Klägerin dies mit ihrem Klagebegehren in erster Linie verlangt. Gegenüber einer blossen Lockerung der Sperre in dem Sinn, dass die Klägerin zur Belieferung der Mitglieder des ZVSU zugelassen wird, erscheint die Aufnahme in den Verband als die zweckmässigere Lösung, weil damit die Klägerin auch die aus der Mitgliedschaft fliessenden Pflichten auf sich nimmt, die auf die Aufrechterhaltung gesunder Preis- und Absatzverhältnisse auf dem schweizerischen Uhrenmarkt gerichteten Bestrebungen zu BGE 82 II 292 S. 307 unterstützen und sich den vom Beklagten zu diesem Zweck getroffenen Anordnungen zu unterziehen. Der Beklagte widersetzt sich dem Aufnahmebegehren der Klägerin unter Hinweis darauf, dass er als Verein befugt sei, einem Bewerber die Aufnahme auch ohne Grundangabe zu verweigern. Dieser Einwand ist jedoch nicht zu hören. Der Beklagte ist zwar äusserlich in die Rechtsform eines Vereins zu nicht wirtschaftlichen Zwecken im Sinne von Art. 60 ff. ZGB gekleidet. In Wirklichkeit handelt es sich aber bei ihm um einen Zusammenschluss von Gewerbetreibenden zur Verfolgung ausgesprochen wirtschaftlicher Ziele, wie die Zweckumschreibung in Art. 2 seiner Statuten klar erkennen lässt. Die dort genannten Ziele, nämlich die kollektive Verteidigung der allgemeinen Interessen der ihm angehörenden Fabrikanten und Grossisten - also nicht der Uhrenindustrie in ihrer Gesamtheit -, die Förderung und der Schutz des Uhrenhandels, die Vereinheitlichung der Verkaufs- und Zahlungsbedingungen, beziehen sich nicht auf irgendwelche ideale Zwecke, sondern sie sind darauf gerichtet, den Verbandsmitgliedern auf dem Wege der Marktregulierung eine Erhöhung des Umsatzes und des Gewinnes zu verschaffen. Es wäre daher sachlich richtiger und den Umständen angemessener gewesen, statt der Vereinsform diejenige der Genossenschaft zu wählen, bei der nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift ( Art. 839 Abs. 2 OR ) der Eintritt neuer Mitglieder nicht übermässig erschwert (und noch weniger überhaupt verunmöglicht) werden darf. Es ist daher geboten, bei Vereinen von der Art des Beklagten die genannte Bestimmung des Genossenschaftsrechts analog zur Anwendung zu bringen, wie dies schon im Falle desBGE 76 II 294angedeutet worden ist. Die Klägerin stellt schliesslich das Begehren, der Beklagte sei unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle zu ihrer Aufnahme zu verpflichten. Allein das Prozessrecht des Bundes kennt für Berufungsurteile eine solche Strafandrohung nicht. Dem dahingehenden BGE 82 II 292 S. 308 Berufungsantrag kann daher nicht entsprochen werden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 12. Oktober 1955 wird aufgehoben und der Berufungsbeklagte verpflichtet, die Berufungsklägerin als Mitglied aufzunehmen.

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Sachverhalt ab Seite 257 BGE 125 V 256 S. 257 A.- Der 1931 geborene X wurde am 9. Mai 1995 zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Gestützt auf einen Bericht des Abklärungsdienstes der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 26. Juni 1995 erliess diese am 25. August 1995 zwei Verfügungen, mit welchen sie A., der Ehefrau des am 23. Juli 1995 verstorbenen X, ab 1. März bis 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades und für die Monate Juni und Juli 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades zusprach. B.- Gegen die Verfügung vom 25. August 1995, mit welcher für die Monate März bis Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades gewährt wurde, erhob A. Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Entschädigung für schwere Hilflosigkeit ab 1. März 1995. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Verwaltungsakt auf und stellte fest, für die Monate März bis Mai 1995 bestehe Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades (Entscheid vom 11. September 1998). C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheides. A. äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz stimmen zu Recht darin überein, dass die einjährige Wartezeit im März 1994 begann und der am 23. Juli 1995 verstorbene Ehemann der Beschwerdegegnerin ab März 1994 in leichtem Grade und ab Juni 1994 in schwerem Grade hilflos war. Streitig ist einzig die Frage, ob der Versicherte in der Zeit von März bis Mai 1995 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten oder aber mittleren Grades hatte, nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid, mit dem ihrem Begehren nur teilweise entsprochen worden ist, selber nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls wie die Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit berücksichtigt werden kann. BGE 125 V 256 S. 258 b) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, es sei nicht einzusehen, weshalb bei einer Invalidenrente allfällige Verschlechterungen der Arbeitsfähigkeit während des Wartejahres einen Einfluss auf die Höhe der Rente bei Beginn des Anspruchs haben könnten, die Hilflosenentschädigung sich bei Beginn des Anspruchs jedoch danach bemessen sollte, in welchem Ausmass ein Versicherter am Anfang des Wartejahres hilflos sei, und eine allfällige Verschlimmerung seiner Hilflosigkeit erst drei Monate nach Ablauf des Wartejahres berücksichtigt werden könnte. Bei einer allfälligen Verschlimmerung der Hilflosigkeit während des Wartejahres sei deshalb in Anknüpfung an die Entschädigungsansätze für die drei Hilflosigkeitsgrade in Art. 37 IVV ein Durchschnittswert während der Wartezeit zu berechnen. Im konkreten Fall ergebe sich bei drei Monaten leichter und neun Monaten schwerer Hilflosigkeit während der Wartezeit eine durchschnittliche Hilflosigkeit von 65% (3 x 20% plus 9 x 80% = 780% : 12 = 65%). Demnach bestehe nach Ablauf der Wartezeit bereits Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, die Höhe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung sei nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit zu bestimmen. Vorliegend habe ab März 1994 zunächst nur leichte Hilflosigkeit bestanden. Bei Ablauf der Wartezeit im März 1995 habe die schwere Hilflosigkeit erst neun Monate angedauert, weshalb eine Erhöhung der Hilflosenentschädigung - in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV - erst drei Monate nach Anspruchsbeginn, somit auf den 1. Juni 1995, erfolgen könne. Eine Durchschnittsberechnung der Hilflosigkeit in Prozenten während der Wartezeit analog zu den Renten sei bei der Hilflosenentschädigung nicht vorgesehen. Die Vorinstanz vermische mit ihrer prozentualen Durchschnittsrechnung die Prüfung der Anspruchsberechtigung mit der Berechnung der Leistung. Ferner beziehe sich die analoge Anwendung von Art. 29 IVG nur auf die Auslegung des Begriffs der "dauernden" Hilflosigkeit und biete keinen Anlass für eine Durchschnittsberechnung. 3. a) Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Art. 35 Abs. 1 IVV ). Als hilflos gilt nur, wer dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung ( Art. 42 Abs. 2 IVG ) bzw. der Dienstleistungen Dritter ( Art. 36 Abs. 3 lit. d IVV ) bedarf. Dieses Erfordernis ist nach BGE 125 V 256 S. 259 ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gegeben sind (Variante 1). Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während eines Jahres ( Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG ) ohne wesentlichen Unterbruch bestanden hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Variante 2). Im Fall der Variante 1 entsteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann ( Art. 29 IVV ), und im Fall der Variante 2 nach Ablauf eines Jahres, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist (vgl. BGE 111 V 227 Erw. 3a; ZAK 1986 S. 487 Erw. 2b, 1983 S. 334 Erw. 3). Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruches ( Art. 29 Abs. 1 IVG ) finden somit sinngemäss Anwendung ( BGE 105 V 67 Erw. 2 mit Hinweisen). Ändert sich in der Folge der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so finden die Art. 86 bis 88bis IVV ("E. Die Revision der Rente und der Hilflosenentschädigung") Anwendung ( Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV ). Keine Revision liegt vor, wenn bei der erstmaligen Zusprechung einer Hilflosenentschädigung für verschiedene Zeitabschnitte unterschiedliche Entschädigungen zufolge unterschiedlicher Grade der Hilflosigkeit zugesprochen werden; vielmehr handelt es sich diesfalls um eine erstmalige, rückwirkende, abgestufte Zusprechung der Hilflosenentschädigung. Trotzdem kommt in solchen Fällen Art. 88a IVV zur Anwendung, nicht hingegen Art. 88bis IVV ; diese hinsichtlich der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung unterschiedlicher Invalidenrenten begründete Rechtsprechung ( BGE 121 V 275 Erw. 6b/dd, BGE 109 V 126 f. Erw. 4a) ist auch auf den vergleichbaren Fall der erstmaligen, rückwirkenden, abgestuften Zusprechung einer Hilflosenentschädigung anzuwenden. Gemäss Art. 88a Abs. 2 Satz 1 IVV ist bei einer Verschlimmerung der Hilflosigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. b) Nach Auffassung der IV-Stelle soll eine während der Wartezeit eingetretene Veränderung der Verhältnisse nicht in der Weise Beachtung finden, dass sie sich bereits auf das Ausmass des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Wartezeit auswirkt. Im Hinblick auf die vorliegend seit Juni 1994 bestehende schwere BGE 125 V 256 S. 260 Hilflosigkeit habe im März 1995 demnach die schwere Hilflosigkeit lediglich neun Monate angedauert, weshalb die Erhöhung der Hilflosenentschädigung nach Massgabe von Art. 88a Abs. 2 IVV erst drei Monate nach Entstehen des Anspruchs, d.h. per 1. Juni 1995 erfolgen könne. Soweit die Beschwerdeführerin sich damit auf den Standpunkt stellt, die erhöhte Hilflosigkeit müsse in jedem Fall zunächst zwölf Monate bestanden haben, bevor sie sich anspruchsändernd auswirke, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies stünde im Widerspruch zum von der Beschwerdeführerin ausdrücklich angeführten Art. 88a IVV und liefe im Übrigen auf eine Betrachtungsweise hinaus, wie sie der Revision von Renten der Invalidenversicherung nach Art. 41 IVG vor Inkrafttreten des Art. 88a IVV am 1. Januar 1977 zu Grunde gelegen hat (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6a in fine mit Hinweisen; vgl. auch ZAK 1990 S. 135, wonach die Wartezeit von einem Jahr sich nur auf die erstmalige Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs bezieht). Falls die IV-Stelle mit ihrem Einwand zum Ausdruck bringen möchte, eine Verschlimmerung der Hilflosigkeit während der Wartezeit sei nur nach den Revisionsregeln gemäss Art. 86 ff. IVV und erst nach Entstehung des Anspruches zu berücksichtigen, so ist ihr bezüglich der Massgeblichkeit der Revisionsbestimmungen für Sachverhalte der vorliegenden Art teilweise beizupflichten. Richtig ist dabei, dass sich die Art. 86 bis 88bis IVV auf die Revision einer laufenden Hilflosenentschädigung ( BGE 109 V 127 Erw. 4a) beziehen und nur Anwendung finden, wenn sich der Grad der Hilflosigkeit "in der Folge" (vgl. Art. 35 Abs. 3 Satz 1 IVV ), somit tatsächlich nach Entstehung des Hilflosenentschädigungsanspruchs in erheblicher Weise ändert (zum durch ständige Rechtsprechung erweiterten Anwendungsbereich von Art. 88a IVV vgl. Erw. 3a hievor). Damit ist jedoch, entgegen der Ansicht der IV-Stelle, nicht ausgeschlossen, dass Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit bei der Zusprechung einer Hilflosenentschädigung berücksichtigt werden können. c) Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit. Dass die Rechtsprechung im Hinblick darauf bei Hilflosigkeitsfällen der Variante 2 eine einjährige Wartezeit eingeführt hat, spricht jedoch nicht für, sondern gegen die Auffassung der IV-Stelle, wonach Veränderungen der Hilflosigkeit während der Wartezeit unbeachtlich seien. Diese Wartezeit ist im Rentenbereich zu berücksichtigen, weil die Variante 2 BGE 125 V 256 S. 261 - im Gegensatz zur Variante 1 ( BGE 111 V 23 Erw. 3b) - von sich wandelnden Verhältnissen ausgeht. Beträgt im Rentenfall die Arbeitsunfähigkeit zu Beginn der Wartezeit beispielsweise 30%, steigt diese nach drei Monaten auf 50% und nach weiteren drei Monaten auf 100% an, ergibt sich rückblickend für die einjährige Wartezeit eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens zwei Dritteln. Bei einer Erwerbsunfähigkeit von entsprechend hohem Ausmass steht dem Versicherten in diesem Fall nach Ablauf der Wartezeit bereits eine ganze Rente zu (vgl. BGE 121 V 272 Erw. 6), obwohl die anfänglich bestehende Arbeitsunfähigkeit - vorausgesetzt, sie hätte während der ganzen Wartezeit unverändert weiter bestanden - nicht einmal für eine Viertelsrente ausreichen würde. Entsprechend haben sich die Anforderungen an die Dauerhaftigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nicht nur im Renten-, sondern ebenso im Hilflosigkeitsbereich niederzuschlagen. Richtig ist folglich der Standpunkt der Vorinstanz, wonach auch im Hilflosigkeitsfall Veränderungen während der Wartezeit schon auf den Zeitpunkt des Ablaufs derselben zu beachten sind. Daran vermag nichts zu ändern, dass im Rentenfall während der Wartezeit die Arbeitsunfähigkeit und danach die Erwerbsunfähigkeit relevant ist, bei der Hilflosenentschädigung jedoch sowohl während der Wartezeit als auch später allein die Hilflosigkeit zur Diskussion steht. Gerade weil es in letzterem Fall während beider Phasen um den Begriff der Hilflosigkeit geht, ist nicht einzusehen, weshalb sich Veränderungen des Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit nicht auch auf den Anspruch im Zeitpunkt dessen Beginns auswirken sollten. Das kantonale Gericht hat somit vorliegend der Verschlimmerung der Hilflosigkeit des Verstorbenen während der Wartezeit zu Recht Rechnung getragen. 4. Um im Rentenbereich die durchschnittliche prozentuale Arbeitsfähigkeit während der Wartezeit ermitteln zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall der Richter) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist ( BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 f. Erw. 1). Demgegenüber wird der Grad der Hilflosigkeit nicht in Prozenten, sondern nach Massgabe der drei Stufen "leicht", "mittelschwer" und "schwer" ausgedrückt ( Art. 36 IVV ). Nach Art. 37 IVV beträgt die monatliche BGE 125 V 256 S. 262 Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades 80%, bei Hilflosigkeit mittleren Grades 50% und bei Hilflosigkeit leichten Grades 20% des Mindestbetrages der einfachen Altersrente gemäss Art. 34 Abs. 2 AHVG . Der Rückgriff der Vorinstanz auf diese Entschädigungsansätze zur Ermittlung des durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades während der Wartezeit erweist sich bei dieser Ausgangslage als begründet. Eine Vermischung der Anspruchsberechtigung mit der Leistungsberechnung findet dadurch, entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwand, nicht statt, da die Entschädigungsansätze des Art. 37 IVV vorliegend lediglich zur Ermittlung eines durchschnittlichen Hilflosigkeitsgrades bei sich während der Wartezeit verändernden Verhältnissen herangezogen werden. Der angefochtene Entscheid, mit welchem - nach Massgabe einer im Durchschnitt mittleren Hilflosigkeit während der Wartezeit - vom 1. März bis zum 31. Mai 1995 eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades zugesprochen wird, ist daher zu bestätigen.

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Sachverhalt ab Seite 583 BGE 138 III 583 S. 583 X. et Y. sont les parents de jumeaux nés en 1997. Les époux vivent séparés depuis le 14 juillet 2007. Saisi par l'époux (Y.) d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 28 mai 2009, condamné Y. à verser à X., par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 3'500 fr. à titre de contribution à l'entretien de sa famille, ce dès le 24 octobre 2007 sous déduction des montants déjà versés par Y. à ce titre. Chacun des époux a fait appel contre ce jugement. Par arrêt du 26 novembre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a condamné Y. à payer une contribution à l'entretien de ses deux enfants de 3'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises. BGE 138 III 583 S. 584 Il ressort des considérants de cet arrêt que les allocations familiales, par 298 fr., sont dues en sus et que les parties n'ont pas remis en cause l'effet rétroactif fixé par le premier juge au 24 octobre 2007. En revanche, la cour a jugé qu'il ne lui appartenait pas de déterminer quels paiements effectués par Y. après la séparation des parties pouvaient être portés en déduction de la contribution à l'entretien des enfants, alors qu'aucun de ces paiements n'avait été prouvé dans le cadre de la procédure. Les parties n'ont pas recouru contre cet arrêt. X. a requis l'exécution de l'arrêt cantonal du 26 novembre 2009. Elle a fait notifier à Y. un commandement de payer, poursuite n° x, portant sur la somme totale de 143'150 fr. 15 (dont 132'065 fr. en capital). Y. a fait opposition totale à ce commandement de payer. Le 4 août 2011, X. a sollicité la mainlevée définitive de l'opposition. Par jugement du 18 octobre 2011, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition, sous déduction de 9'200 fr. Le 10 novembre 2011, Y. a recouru contre ce jugement. Par arrêt du 10 février 2012, la Cour de justice a admis le recours, annulé le jugement de mainlevée du 18 octobre 2011 et rejeté la requête de X. en mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer. Par arrêt du 12 juillet 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par X. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 6. La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l' art. 80 LP en jugeant que l'arrêt de mesures protectrices de l'union conjugale du 26 novembre 2009 ne constitue pas un titre de mainlevée de l'opposition au commandement de payer pour l'arriéré des contributions d'entretien dues du 24 octobre 2007 au 31 octobre 2009, cette dette n'étant pas chiffrée. La question qui se pose est donc celle de savoir quand un jugement vaut titre de mainlevée pour l'arriéré des contributions d'entretien. 6.1 6.1.1 La mainlevée définitive de l'opposition n'est accordée que si le jugement condamne le poursuivi à payer une somme d'argent BGE 138 III 583 S. 585 déterminée, c'est-à-dire chiffrée. Le juge de la mainlevée doit vérifier que la prétention déduite en poursuite ressort du jugement qui lui est présenté. Il ne lui appartient toutefois pas de se prononcer sur l'existence matérielle de la prétention ou sur le bien-fondé du jugement. Si ce jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de l'interpréter ( ATF 135 III 315 consid. 2.3; ATF 134 III 656 consid. 5.3.2; arrêt 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.1 et les références). Néanmoins, ce pouvoir d'examen limité du juge de la mainlevée ne signifie pas que ce magistrat ne pourrait tenir compte que du dispositif du jugement invoqué. Il peut aussi prendre en considération les motifs du jugement pour décider si ce dernier constitue un titre de mainlevée au sens de l' art. 80 al. 1 LP ( ATF 134 III 656 consid. 5.3.2); ce n'est que si le sens du dispositif est douteux et que ce doute ne peut être levé à l'examen des motifs que la mainlevée doit être refusée. Le juge peut aussi prendre en considération à cette fin d'autres documents, dans la mesure où le jugement y renvoie ( ATF 135 III 315 consid. 2.3; arrêt 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, lorsque le dispositif du jugement condamne le débiteur au paiement de contributions d'entretien d'un montant déterminé, tout en réservant néanmoins les prestations d'entretien déjà versées, et que le montant qui reste dû à titre d'arriéré ne peut pas être déduit des motifs, ce jugement ne vaut pas titre de mainlevée, faute d'une obligation de payer claire ( ATF 135 III 315 consid. 2). Il en découle que, si le débirentier prétend avoir déjà versé des prestations d'entretien au crédirentier depuis la séparation des époux, il est nécessaire que le juge du fond statue sur les montants qui doivent être déduits de l'arriéré, sur la base des allégués et des preuves offertes en procédure. Il ne peut pas se contenter de réserver dans sa décision l'imputation des prestations déjà versées sans en chiffrer le montant; sinon le jugement rendu ne sera pas susceptible d'exécution forcée (arrêt 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.3). 6.1.2 Lorsque le dispositif du jugement condamne sans réserve le débiteur au paiement de contributions d'entretien d'un montant déterminé, pour une période rétroactive, et qu'il ressort des motifs que c'est faute de preuve que le juge du fond n'a pas arrêté le montant déjà versé depuis la séparation, ce jugement vaut alors titre de BGE 138 III 583 S. 586 mainlevée définitive pour le montant total de l'arriéré de pensions, cette dette étant claire et chiffrée. Dans la procédure de mainlevée, le débirentier ne peut pas faire valoir, à titre d'exception de l' art. 81 al. 1 LP , que la créance en paiement de l'arriéré de pensions était déjà éteinte lorsque le jugement au fond a été rendu. En effet, selon le texte clair de cette norme, le débiteur ne peut faire valoir que l'extinction de la dette survenue postérieurement au jugement valant titre de mainlevée. L'extinction survenue avant ou durant la procédure au fond ne peut donc pas être prise en compte dans la procédure de mainlevée; car cela reviendrait, pour le juge de la mainlevée, à examiner matériellement l'obligation de payer, examen auquel il appartient au juge du fond de procéder ( ATF 135 III 315 consid. 2.5). 6.2 En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas violé les principes précités en se référant aux motifs de l'arrêt du 26 novembre 2009 prononçant des mesures protectrices de l'union conjugale pour déterminer si celui-ci réservait les montants déjà versés à titre de contributions d'entretien. En revanche, elle les a violés en refusant de prononcer la mainlevée de l'opposition au commandement de payer l'arriéré des pensions. En effet, dans sa décision du 26 novembre 2009, la Cour de justice a certes admis qu'en principe les montants que le débiteur a déjà versés doivent être déduits de la dette. Néanmoins, elle a retenu en l'espèce qu'aucun des paiements effectués par l'intimé après la séparation des parties n'avait été prouvé et elle n'a donc pas réservé de prestations déjà versées dans le dispositif de son jugement. Celui-ci vaut donc titre de mainlevée pour le montant total de l'arriéré de pensions dues entre le 24 octobre 2007 et le 31 octobre 2009.

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Sachverhalt ab Seite 545 BGE 129 III 545 S. 545 A.- Die Y. AG (Klägerin) bezweckt den Handel unter anderem mit Haushaltartikeln. Sie beabsichtigte, die Knoblauchpresse "Pelikan", die seit September 2001 in Deutschland verkauft wird, auch in der Schweiz auf den Markt zu bringen. Noch vor Auslieferung der Ware in der Schweiz wurde sie von der X. AG (Beklagte) verwarnt. Diese gehört zur schweizerisch-dänischen Z.-Gruppe und hat unter anderem Design und Entwicklung von Haushaltgegenständen BGE 129 III 545 S. 546 und von sonstigen Produkten aller Art zum Zweck. Sie ist seit 25. März 1998 Inhaberin des Modells Nr. 1 für eine Knoblauchpresse, dessen Form wie folgt hinterlegt ist: B. B.a Am 12. November 2001 gelangte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Luzern und beantragte, es sei festzustellen, dass sie die Rechte der Beklagten aus der schweizerischen Modellhinterlegung 1 durch Herstellung und Vertrieb einer Knoblauchpresse der folgenden Form nicht verletze: Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei der Klägerin mit sofortiger Wirkung zu verbieten, in der Schweiz die Knoblauchpresse "Pelikan", wie sie im Rechtsbegehren der Klägerin beschrieben ist, herzustellen, zu benutzen, anzupreisen, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst wie in Verkehr zu bringen und bei entsprechenden Handlungen Dritter in irgendeiner Weise mitzuwirken. B.b Das Obergericht hiess das Rechtsbegehren der Klägerin mit Urteil vom 5. Februar 2003 gut und stellte fest, dass diese durch die Herstellung und den Vertrieb einer Knoblauchpresse in der folgenden Form BGE 129 III 545 S. 547 die Rechte der Beklagten aus deren Hinterlegung des Designs 1 nicht verletze. Die Widerklage wies das Gericht ab. Es hielt unter anderem dafür, der Vergleich der angeblich das Designrecht der Beklagten verletzenden Produktegestaltung der Klägerin mit dem hinterlegten Design der Beklagten sei in Auslegung von Art. 8 des Bundesgesetzes über den Schutz von Design (DesG) nicht anhand des Erinnerungsbildes der Adressaten, sondern nach dem - aktuellen - Gesamteindruck der Formen vorzunehmen. Danach unterscheide sich die Knoblauchpresse "Pelikan" der Klägerin hinreichend von der eingetragenen "Allium Garlic Press" der Beklagten. C.- Die Beklagte stellt mit Berufung vom 25. April 2001 den Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die Klage vollumfänglich abzuweisen und in Gutheissung der Widerklage sei der Klägerin mit sofortiger Wirkung und unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in der Schweiz ihre Knoblauchpresse "Pelikan", wie sie im Rechtsbegehren der Klage vom 12. November 2001 beschrieben ist, herzustellen, zu benutzen, anzupreisen, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst wie in Verkehr zu bringen oder bei entsprechenden Handlungen Dritter in irgendeiner Weise mitzuwirken. Sie rügt unter anderem, die Vorinstanz habe Art. 8 DesG verletzt, indem sie den Gesamteindruck anhand eines synoptischen Vergleichs statt des Erinnerungsbildes beurteilt habe und indem sie verneint habe, dass die Knoblauchpresse der Klägerin den gleichen Gesamteindruck erwecke wie ihr eingetragenes Design. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Am 1. Juli 2002 ist das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (Designgesetz, DesG; SR 232.12) in Kraft getreten. Nach Art. 52 Abs. 1 DesG unterstehen eingetragene Muster und Modelle ab dem Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht. Das Modell Nr. 1 der Beklagten für eine Knoblauchpresse war im Zeitpunkt des Inkrafttretens des DesG im Register eingetragen. Die Vorinstanz hat die Streitsache zutreffend nach dem DesG beurteilt, was denn auch von keiner der Parteien beanstandet wird. Gemäss Art. 33 DesG kann, wer ein rechtliches Interesse nachweist, gerichtlich feststellen lassen, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem Gesetz besteht oder nicht besteht. Die Klägerin BGE 129 III 545 S. 548 beantragt die Feststellung, dass ihre Knoblauchpresse "Pelikan" das Designrecht der Beklagten nicht verletzt. Nachdem sie von der Beklagten verwarnt worden ist, hat die Vorinstanz ihr Interesse an dieser Feststellung zutreffend bejaht (vgl. BGE 123 III 49 E. 1a S. 51; BGE 120 II 20 E. 3a S. 22, je mit Hinweisen). Das Designrecht verleiht der Rechtsinhaberin das Recht, andern zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu gebrauchen ( Art. 9 DesG ). Wird sie in ihren Rechten verletzt oder gefährdet, kann sie vom Gericht insbesondere verlangen, die drohende Verletzung zu verbieten ( Art. 35 Abs. 1 lit. a DesG ). Auch die Widerklage, an der die Beklagte in der Berufung festhält, ist zulässig. 2. Nach Art. 8 DesG erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken wie ein bereits eingetragenes Design. Mit dieser Umschreibung ist der Schutzbereich gegenüber dem früheren Art. 24 des Bundesgesetzes vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle (MMG [BS 2 S. 873]; aufgehoben durch Ziff. I des Anhangs zum DesG, AS 2002 S. 1469) erweitert worden. Denn nach dieser Bestimmung war die Nachahmung eines hinterlegten Modells widerrechtlich, wenn eine Verschiedenheit nur bei sorgfältiger Vergleichung wahrgenommen werden konnte (vgl. BGE 104 II 322 E. 4 S. 329; BGE 83 II 475 E. 3 S. 480). Art. 24 MMG wurde in der Rechtsprechung so ausgelegt, dass eine Nachahmung nicht schon durch geringfügige, bei näherer Betrachtung ersichtliche Unterschiede ausgeschlossen wurde, weil es nicht auf die Abweichungen, sondern auf die Übereinstimmungen und damit auf den Gesamteindruck ankomme, den die miteinander zu vergleichenden Muster oder Modelle insbesondere beim letzten Abnehmer hinterliessen. Da das MMG von einem engeren Begriff der Nachahmung ausging als das Marken- oder Wettbewerbsrecht, wurde für den Vergleich des angeblich widerrechtlich hergestellten mit dem hinterlegten Modell verlangt, dass sie nebeneinander zu halten und gleichzeitig zu betrachten waren; auf das blosse Erinnerungsbild durfte nicht abgestellt werden ( BGE 104 II 322 E. 3 S. 330). Die Vorinstanz hat nicht nach der Erinnerung des massgebenden Adressaten beurteilt, ob das Designrecht der Beklagten verletzt ist, sondern aufgrund eines direkten gleichzeitigen Vergleichs des hinterlegten Designs mit der angeblichen Verletzungsform. Insofern hat sie die Praxis zum altrechtlichen Art. 24 MMG weitergeführt. Die Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe BGE 129 III 545 S. 549 damit den gesetzgeberischen Willen missachtet. Denn mit der Verabschiedung von Art. 8 DesG sei eine Abkehr vom Grundsatz der zwingenden Vornahme eines synoptischen Vergleichs beabsichtigt worden. Die Vorinstanz habe sodann eine Verletzung des Designrechts unzutreffend verneint. 2.1 Die geltende Formulierung von Art. 8 DesG entspricht dem Vorschlag des Bundesrates in seiner Botschaft zum Designgesetz vom 16. Februar 2000 (vgl. BBl 2000 S. 2729, 2785). Der Bundesrat führte dazu aus, ein wesentlicher Mangel des MMG liege darin, dass in der Praxis fast nur gegenüber sklavischen Nachahmungen Schutz gewährt werde. Diesem Mangel solle Abhilfe geschaffen werden, indem der Schutzbereich des Designs weiter gefasst und auf Designs erstreckt werde, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufwiesen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erweckten wie bereits eingetragene Designs. Massgebend solle der Gesamteindruck sein und nicht, ob Unterschiede im Hinblick auf Einzelheiten nachgewiesen werden könnten. Ausgangspunkt dieser Prüfung bildeten daher die Übereinstimmungen, nicht die Abweichungen. Selbst wenn man im praktischen Vergleich die beiden Designs nebeneinander halte, solle es nicht darum gehen, übereinstimmende oder abweichende Details zu finden, sondern vielmehr darum, sich auf das Charakteristische, Wesentliche zu konzentrieren, das allein den Ausschlag für den gleichen oder anderen Gesamteindruck gebe. Als Beurteilungsmassstab solle das Empfinden derjenigen Personen gelten, die das Produkt zu erwerben beabsichtigten und dementsprechend bei der Betrachtung der zu vergleichenden Designs ein bestimmtes Mass an Aufmerksamkeit aufwendeten (a.a.O., S. 2743 f.). Im Parlament stellte der Sprecher der ständerätlichen Kommission ausdrücklich zuhanden der Materialien klar, dass unter neuem Recht zwei Designs nicht zwingend synoptisch miteinander verglichen werden müssten. Richtig sei vielmehr, dass die Richter zu prüfen hätten, ob die beiden Designs einen unterschiedlichen Gesamteindruck erweckten, wofür Einzelheiten eine gewisse Rolle spielten, aber für sich allein nicht entscheidend seien (AB 2001 S 269). 2.2 In der Lehre wird aus der Neuformulierung von Art. 8 DesG und aus den dargestellten Materialien teilweise abgeleitet, dass nun entsprechend dem kennzeichenrechtlichen Vorgehen zu beurteilen sei, ob die zu vergleichenden Designs nach ihrem Gesamteindruck in der Erinnerung der Verbraucher unterschiedlich haften bleiben (JÜRG MÜLLER, Zum Schutzbereich des Designs, sic! 1/2001 S. 13, 16 f.; JÜRG SIMON, Formmarke und Design, in: Baudenbacher/Simon BGE 129 III 545 S. 550 [Hrsg.], Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Immaterialgüterrecht, Basel 2000, S. 145 ff., 162; PETER V. KUNZ, Grundsätze zum Immaterialgüterrecht - Illustration am Beispiel des neuen Designgesetzes, recht 20/2002 S. 85 ff., 90; ROBERT M. STUTZ, Individualität, Originalität oder Eigenart? Schutzvoraussetzungen des Design, Diss. Bern 2002, S. 239 f.). Zur Begründung wird insbesondere angeführt, nur durch dieses Vorgehen sei die vom Gesetzgeber angestrebte Erweiterung des Schutzumfangs zu erreichen. Ein anderer Teil der Lehre hält dagegen ausdrücklich daran fest, dass das Erinnerungsbild keine Rolle spielen und nur im direkten Vergleich ermittelt werden könne, ob der nach Art. 8 DesG massgebende Gesamteindruck durch die gleichen, wesentlichen Merkmale erweckt werde (VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 95; PETER HEINRICH, DesG/HMA-Kommentar, Zürich 2002, N. 8.12 f. zu Art. 8 DesG ). Diese Ansicht wird im Wesentlichen damit begründet, dass Design und Marke unterschiedliche Funktionen hätten, weshalb Formschutz nicht mit Kennzeichenschutz vermengt werden dürfe. Ferner stehe der Schutzumfang eines immaterialgüterrechtlichen Monopols stets in direkter Relation zur schöpferischen Leistung, die zur Erwirkung des Schutzrechts erforderlich sei, wobei schon relativ bescheidene Abweichungen vom vorbekannten Formenschatz zum Schutz als Design berechtigten. Ein weiterer Teil der Lehre schliesslich hält es für nebensächlich, ob die gleichzeitige Gegenüberstellung der umstrittenen Designs zum Ausgangspunkt des Vergleichs gemacht oder ob aus dem Erinnerungsbild des Betrachters argumentiert werde. Entscheidend sei, dass das Gericht beim Vergleichen der Objekte mit Blick auf den Gesetzeszweck und die geschützten praktischen Interessen des Rechtsinhabers die richtigen Überlegungen anstelle (STAUB, in: Staub/Celli [Hrsg.], Designrecht, Kommentar zum DesG, Zürich 2003, N. 50 zu Art. 8 DesG ; ähnlich wohl MICHAEL A. MEER, Das neue Designgesetz - ein Überblick, AJP 2002 S. 935, 940 Ziff. 5.1.). Als wesentliche, in die Beurteilung einzubeziehende Gesichtspunkte genannt werden hier etwa das Zielpublikum (Empfinden der am Kauf interessierten Personen), die übereinstimmenden Merkmale der Vergleichsobjekte, die prägenden Hauptelemente und die Art der Erzeugnisse, sowie unter Umständen auch die Gestaltungsfreiheit des Designers, der Abstand der hinterlegten von vorbestehenden Formen, die Verwechslungsgefahr und der Kontext, in dem das Design gebraucht wird (STAUB, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 8 DesG ). BGE 129 III 545 S. 551 2.3 Nach Art. 8 DesG ist für die Definition des Schutzbereichs der Gesamteindruck massgebend, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird. Aus den Materialien ergibt sich und in der Lehre scheint unbestritten, dass sich dieser Gesamteindruck entsprechend der früheren Praxis zu Art. 24 MMG aus der Betrachtung eines am Kauf interessierten Verbrauchers bestimmt. Die am Kauf eines Gebrauchsgegenstands interessierte Person wird sich nicht in gleicher Art auf ihre Erinnerung stützen, wie ein Käufer sich an Kennzeichen orientiert, wenn er in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wieder zu finden sucht ( BGE 122 III 382 E. 1 S. 383 f., 469 E. 5f S. 579; vgl. auch BGE 126 III 315 E. 6b/aa S. 320). Die Kaufinteressenten werden das Angebot der in Betracht fallenden Gebrauchsgegenstände verhältnismässig kurzfristig prüfen und miteinander vergleichen. Dabei werden sie zwar die Konkurrenzprodukte regelmässig nicht direkt nebeneinander halten, aber sich doch bewusst die Merkmale einprägen, die ihnen subjektiv wichtig sind und die kurzfristig im Gedächtnis haften bleiben. Beim Vergleich der Gestaltungen sind dementsprechend die prägenden Hauptelemente ausschlaggebend. Stimmen sie überein, so wird ein Kaufinteressent die Vergleichsprodukte in Bezug auf das Design als ebenso gleichwertig erachten wie in Bezug auf die technisch notwendigen Elemente. Geringfügige Abweichungen wird ein Kaufinteressent nicht beachten, aber gestalterische Besonderheiten dürften ihm auffallen und allenfalls seinen Kaufentschluss bestimmen. 2.4 Zu vergleichen sind im vorliegenden Fall die im Register eingetragene Gestalt der Knoblauchpresse der Beklagten und die im Klagebegehren dargestellte Form der Knoblauchpresse der Klägerin. Massgebend sind für das geschützte Design der Beklagten dabei allein die Abbildungen, die Gegenstand der Eintragung bilden (vgl. STAUB, a.a.O., N. 29 zu Art. 8 DesG ; HEINRICH, a.a.O., N. 34 zu Art. 8 DesG ; vgl. entsprechend im Markenrecht BGE 120 II 307 E. 3a S. 310). Soweit die Beklagte in der Berufung Merkmale als wesentlich aufzählt, die in den registrierten Abbildungen nicht zum Ausdruck kommen, ist sie daher nicht zu hören. Nach der hinterlegten Abbildung der Seitenansicht der Knoblauchpresse der Beklagten wird die Gestaltung einerseits von der Form des unteren Hebelarms (Haltearm) geprägt, in den das dreieckige Pressgehäuse zur Aufnahme des Knoblauchs integriert ist. Prägend wirkt andererseits auch die Form des gleich langen oberen Hebelarms, der zur Ausführung der Pressbewegung durch ein Gelenk BGE 129 III 545 S. 552 am vorderen Ende der Arme mit dem Haltearm verbunden ist und dessen Gestaltung im Bereich des Pressgehäuses von der Seite her nicht erkennbar ist, weil er darin verschwindet. Die im Klagebegehren dargestellte "Pelikan"-Presse der Klägerin stimmt in der Form des unteren Haltearms und insbesondere in der Gestaltung des Pressgehäuses von der Seite her betrachtet im Wesentlichen mit dem Design der Beklagten überein: Dass die Winkel des Pressgehäuses in der klägerischen Form etwas spitzer ausgestaltet sind und sich der Haltearm im Unterschied zur waagrechten Ausführung im hinterlegten Design etwas nach unten biegt, vermag den übereinstimmenden Gesamteindruck des Haltearmes der klägerischen Presse im Vergleich zu demjenigen im Design der Beklagten nicht zu beeinflussen. Wesentlich verschieden ausgestaltet sind die Knoblauchpressen indessen in der Form der oberen Hebelarme. Insbesondere wird der obere Hebelarm der klägerischen Presse im Bereich des Pressgehäuses durch einen auffallend gestalteten, erhöhten Plastikaufsatz betont. Dadurch erscheinen sowohl seine Form wie auch das Gesamtvolumen der Presse deutlich anders als im Design der Beklagten. 2.5 Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Knoblauchpresse der Klägerin insgesamt nicht denselben Eindruck erweckt wie das Design der Beklagten. Sie hat dabei der von der Seite her gesehen dreieckigen Form des Pressgehäuses im Design der Beklagten kein entscheidendes Gewicht verliehen, obwohl darin ein den Gesamteindruck durchaus prägendes Element gesehen werden kann. Dies ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass sich auch die Presse der Beklagten nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ( Art. 63 Abs. 2 OG ) nicht erheblich von damals bekannten Designs unterscheidet. Dass das Element der Drei-Ecks-Form der Presskammer neu gewesen wäre, behauptet denn auch die Beklagte nicht. Soweit im Übrigen die Form der Presskammer funktional bedingt ist, vermag das registrierte Design ohnehin nur einen eher geringeren Schutzbereich zu entfalten (vgl. Art. 4 lit. c DesG ). Die Vorinstanz hat die prägenden Hauptelemente der zu vergleichenden Gestaltungen insgesamt zutreffend primär auf die Übereinstimmungen untersucht. Sodann hat sie aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung der oberen Hebelarme richtig erkannt, dass sich die Presse der Klägerin und das Design der Beklagten im für die Kaufinteressenten massgebenden Gesamteindruck deutlich unterscheiden. Der obere Hebelarm ist bei der Presse der Klägerin im Bereich des Pressgehäuses deutlich ausgebildet, während er beim BGE 129 III 545 S. 553 Design der Beklagten im Gehäuse verschwindet. Am hinteren Ende schwingt er sodann bei der Klägerin markant nach oben aus, während er bei der Beklagten, eine Symmetrie zum Haltearm bildend, nach unten gebogen ist. 2.6 Die Vorinstanz hat die Übereinstimmungen und Unterschiede in den prägenden Hauptelementen zur Ermittlung des massgebenden Gesamteindrucks im Sinne von Art. 8 DesG aufgrund der hinterlegten Abbildung des Gebrauchsgegenstands einerseits und aufgrund der dargestellten angeblichen Verletzungsform anderseits zutreffend ermittelt. Für die Beurteilung des Gesamteindrucks nach Art. 8 DesG ist zwar nicht davon auszugehen, dass der Kaufinteressent als Adressat der Gestaltungen die Gebrauchsgegenstände gleichzeitig nebeneinander hält, sondern dass er den Gesamteindruck in kurzfristiger Erinnerung behält. Am entsprechenden Erinnerungsbild ist der massgebende Eindruck zu messen. Den Gesamteindruck bildet sich der Kaufinteressent aus der Wahrnehmung der prägenden Elemente, deren Übereinstimmung und wesentliche Verschiedenheiten ihm im Gedächtnis haften bleiben. Diese sind anhand eines direkten Vergleichs der hinterlegten Abbildung des registrierten Designs mit der behaupteten Verletzungsform zu ermitteln. Dem Vorgehen der Vorinstanz kann insofern auch methodisch gefolgt werden. Die Rüge der Verletzung von Art. 8 DesG ist unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 400 BGE 126 II 399 S. 400 Die Swisscom AG beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 49 in der Gewerbezone GA von Dotzigen einen 21 Meter hohen Antennenmast und drei Gerätekasten für eine Natel Basis Station GSM aufzustellen. Der Regierungsstatthalter von Büren an der Aare bewilligte das Vorhaben mit Gesamtbauentscheid vom 9. Februar 1999 und Nachtrag vom 16. Februar 1999. Zugleich wies er die von zahlreichen Nachbarn und der Einwohnergemeinde Dotzigen erhobenen Einsprachen gegen das Projekt ab. Lucy Imboden und weitere Privatpersonen fochten diesen Entscheid ohne Erfolg zunächst bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts haben sie eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die umstrittene Mobilfunkanlage entspricht den kommunalen und kantonalen Vorschriften des Bau- und Planungsrechts. Sie darf jedoch nur bewilligt werden, wenn sie auch die Anforderungen der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) erfüllt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ist dieser neue Erlass im vorliegenden Fall anwendbar, da die Baubewilligung für die Mobilfunkanlage bei Inkrafttreten dieses Erlasses am 1. Februar 2000 noch nicht rechtskräftig war ( Art. 3 Abs. 2 lit. a NISV ). b) Aus den Akten geht hervor, dass die geplante Anlage die Vorschriften der neuen Verordnung vollumfäng- lich einhält. Der massgebliche Immissionsgrenzwert für elektrische Feldstärke beträgt gemäss Anhang 2 Ziff. 11 NISV 41.25 V/m (1,375 x /900). Er wird im vorliegenden Fall an allen den Orten, wo sich Menschen aufhalten BGE 126 II 399 S. 401 können, deutlich unterschritten. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) ermittelte an den kritischen Standorten Belastungen von 0.36 V/m (im Innern der obersten Wohnung der Liegenschaft Schulriederstrasse 13), von 0.89 V/m (im Innern der Werkstatt des Gewerbegebäudes Schulriederstrasse 9) und von 1.17 V/m (am Fuss des Antennenmastes). Auch die Grenzwerte der magnetischen Feldstärke und der magnetischen Flussdichte sind an den fraglichen nächsten Aufenthaltsorten von Menschen eingehalten. Da der Wohnort aller Beschwerdeführer vom Antennenmast weiter entfernt liegt als die drei Messpunkte, haben sie keine übermässigen Immissionen zu befürchten. Die geplante Anlage erfüllt damit die Anforderung von Art. 9 NISV . Der gemäss Art. 4 NISV ebenfalls zu beachtende Anlagegrenzwert beläuft sich vorliegend auf 4.0 V/m (Anhang 1 Ziff. 64 lit. a NISV). Auch dieser Wert wird an den kritischen Standorten nach den Ermittlungen des KIGA deutlich unterschritten. Schliesslich führt die neue Anlage auch zusammen mit anderen, bereits bestehenden Anlagen nicht zu einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts, was gemäss Art. 5 NISV die Anordnung einer verschärften Emissionsbegrenzung erforderte. Gemäss den Darlegungen des KIGA betragen die grossräumigen Hintergrundimmissionen im Hochfrequenzbereich (Radio- und Fernsehsender, Mobiltelefone, Polizei-, Betriebs-, Militär- und Flugfunk, Radar etc.) in ländlichen Gebieten rund 0.2 V/m. Der gleiche Wert gilt für die Hintergrundbelastung im Niederfrequenzbereich (Hochspannungs- und Eisenbahnleitungen, elektrische Installationen etc.). Es ist offenkundig, dass die durch die neue Anlage verursachten Emissionen auch zusammen mit diesen bestehenden Hintergrundbelastungen klar unter dem Immissionsgrenzwert bleiben. Die vorgesehene Mobilfunkanlage genügt somit sämtlichen Anforderungen der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung. c) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die umstrittene Anlage den erwähnten Vorschriften vollumfänglich entspricht. Sie machen aber geltend, dass zusätzlich die sog. nicht-thermischen Wirkungen der von der Anlage ausgehenden Strahlung hätten berücksichtigt werden müssen. Da es sehr wahrscheinlich sei, dass diese eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen darstellten, verletze die Bewilligung der Anlage das Vorsorgeprinzip. In der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung werde der Vorsorge mit Blick auf die nicht-thermischen Strahlen nicht oder jedenfalls nicht ausreichend Rechnung getragen. BGE 126 II 399 S. 402 Sie hätte daher vom Verwaltungsgericht nicht als abschliessende Ordnung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen angesehen werden dürfen. Sollte die neue Regelung aber als abschliessend zu verstehen sein, widerspreche sie dem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und sei deshalb nicht massgeblich. 3. a) Die nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) zählt zu den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind ( Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 USG ). Zu diesem Zweck ist die Emission nichtionisierender Strahlen zu begrenzen ( Art. 11 USG ). Die Emissionsbegrenzung kann unter anderem durch die Festlegung von Grenzwerten in einer Verordnung erfolgen ( Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 USG ). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen ( Art. 13 USG ). Die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthält die Ausführungsvorschriften zu den genannten Gesetzesbestimmungen. Sie stellt freilich keine umfassende Ordnung auf, sondern beschränkt sich auf den Schutz vor elektrischen und magnetischen Feldern im Frequenzbereich von 0 Hz bis 300 GHz. Ausserdem regelt die Verordnung lediglich die Strahlung, die von ortsfesten Anlagen ausgeht, und nicht auch diejenige beweglicher Geräte (Mobiltelefone, elektrischer Apparate und Haushaltsgeräte). b) Das Konzept der neuen Verordnung geht vom heutigen, noch lückenhaften Erkenntnisstand über die Wirkungen nichtionisierender Strahlung auf die Gesundheit des Menschen aus. Zur Zeit erscheinen lediglich die thermischen Wirkungen intensiver nichtionisierender Strahlung wissenschaftlich erhärtet. Diese führt zu einer Erwärmung des Körpers und löst verschiedene schädliche Folgereaktionen aus. Demgegenüber liegen über die nicht-thermischen (biologischen) Wirkungen nichtionisierender Strahlung - insbesondere auch bei schwachen Belastungen - keine gefestigten wissenschaftlichen Erkenntnisse, wohl aber gewisse Erfahrungen in Einzelfällen vor. Im angefochtenen Entscheid wird der gegenwärtige Wissensstand unter Verweis auf verschiedene Berichte der Arbeitsgruppen, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zur Klärung der naturwissenschaftlichen Zusammenhänge eingesetzt hat, im Einzelnen nachgezeichnet. BGE 126 II 399 S. 403 Die Regelung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen knüpft an diesen uneinheitlichen Kenntnisstand an. Der Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen wird durch Immissionsgrenzwerte (Anhang 2 NISV) bewerkstelligt, die überall eingehalten sein müssen, wo sich Menschen aufhalten können ( Art. 13 Abs. 1 NISV ). Dabei wurden die von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) erarbeiteten Grenzwerte übernommen. Bei der Aufstellung dieser Werte berücksichtigte die ICNIRP lediglich Wirkungen, die in experimentellen Untersuchungen wiederholt und reproduzierbar erzeugt werden konnten und die für den Menschen ein Gesundheitsrisiko darstellen. Dagegen wurden einmalige oder nicht wiederholbare Befunde, insbesondere epidemiologische Untersuchungen und individuelle Erfahrungen "elektrosensibler" Personen ausgeklammert (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Dezember 1999, S. 5). Der Verordnungsgeber hat erkannt, dass mit der blossen Übernahme der ICNIRP-Grenzwerte im Blick auf mögliche nicht-thermische Wirkungen der Schutz vor nichtionisierender Strahlung lückenhaft wäre. Er hat daher zusätzlich vorsorgliche Emissionsbegrenzungen angeordnet ( Art. 4 NISV ), die das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering halten sollen (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Für verschiedene Kategorien von Anlagen bestimmt sich die vorsorgliche Emissionsbegrenzung auf Grund besonderer Anlagegrenzwerte ( Art. 4 Abs. 1 NISV ), bei den übrigen Anlagen sind die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist ( Art. 4 Abs. 2 NISV ). Mit diesen zusätzlichen Emissionsbegrenzungen trägt die neue Verordnung dem Vorsorgeprinzip Rechnung ( Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG ) und konkretisiert die im Sinne der Vorsorge erforderlichen Massnahmen (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7 und 10). c) Wie bereits das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich aus der dargestellten Konzeption, dass Art. 4 NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die rechtsanwendenden Behörden nicht im Einzelfall gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende Begrenzung verlangen können. Der Erlass von Anlagegrenzwerten erfolgte gerade in der Absicht, damit im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, BGE 126 II 399 S. 404 was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (URS WALKER, Baubewilligung für Mobilfunkantennen; bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, BR 2000, S. 8). Es besteht damit die gleiche Rechtslage wie im Bereich der Luftreinhaltung, wo das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ebenfalls abschliessend in der Verordnung umschrieben ist, während beim Lärmschutz die Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen zusätzlich zur Einhaltung der Planungswerte zu prüfen ist ( BGE 124 II 517 E. 4b S. 521 f.). d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die in der Beschwerde erhobenen Rügen zu einem erheblichen Teil unbegründet sind. Zunächst trifft es nicht zu, dass die neue Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung deren nicht-thermische Wirkungen ignoriert. Der Verordnungsgeber ist vielmehr ausdrücklich von der Möglichkeit solcher nicht-thermischer Wirkungen ausgegangen und hat die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele mitberücksichtigt (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 5). So wird in der Verordnung den nicht-thermischen Wirkungen bei der Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzung - insbesondere mit der Festsetzung von Anlagegrenzwerten - Rechnung getragen. Diese Ordnung ist nach den vorstehenden Erwägungen zudem abschliessend, so dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer die kantonalen Behörden nicht gehalten waren, zusätzlich zur Einhaltung der Anlagegrenzwerte noch weitere Emissionsbegrenzungen zu prüfen. Dies gilt insbesondere auch für die eventualiter beantragte Abschaltung bzw. Leistungsreduktion der Mobilfunkanlage während der Nacht und die Verlegung an einen anderen Standort. Es bleibt daher einzig zu untersuchen, ob die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung dem Bundesrecht widerspricht, wie dies die Beschwerdeführer ebenfalls geltend machen. 4. a) Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen ( Art. 164 Abs. 2 BV ), prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung BGE 126 II 399 S. 405 nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist ( BGE 124 II 241 E. 3 S. 245; vgl. auch BGE 125 III 295 E. 2b S. 297). b) Die Beschwerdeführer kritisieren, dass die in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthaltenen Immissionsgrenzwerte deren nicht-thermischen Wirkungen nicht ausreichend Rechnung trügen und damit den massgeblichen Normen des Umweltschutzgesetzes widersprächen. Sie stellen damit auch das der Verordnung zu Grunde liegende Konzept in Frage. Nach Art. 13 USG legt der Bundesrat für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen Immissionsgrenzwerte durch Verordnung fest. Er berücksichtigt dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören ( Art. 14 lit. a und b USG ). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sind jedoch nach der Rechtsprechung auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben ( BGE 124 II 219 E. 7a S. 230). Wie bereits dargelegt wurde (E. 3b), entsprechen die Immissionsgrenzwerte im Anhang 2 NISV den Werten der ICNIRP, die nicht-thermische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung ausser Acht lassen. Die Beschränkung auf die thermischen Wirkungen erfolgte deshalb, weil nur dafür erhärtete wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Demgegenüber ist es für nicht-thermische Wirkungen zur Zeit nicht möglich, eine Schwelle anzugeben, unterhalb derer keine Störung der Gesundheit oder des Wohlbefindens der Bevölkerung mehr auftritt (WALKER, a.a.O., S. 8). Obwohl zwar gewisse Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von nichtionisierenden Strahlen auch nicht-thermische Wirkungen ausgehen, die gefährlich oder lästig sein können, lässt sich also nach dem gegenwärtigen Wissensstand eine Grenze zwischen schädlichen oder lästigen Belastungen einerseits und unbedenklichen Belastungen anderseits nicht ziehen. Da nach der angeführten gesetzlichen Umschreibung BGE 126 II 399 S. 406 die Immissionsgrenzwerte indessen gerade diese Grenze bestimmen sollen, müssen bei ihrer Festlegung notwendigerweise jene Effekte ausgeklammert bleiben, bei denen mangels ausreichender Kenntnisse und Erfahrungen eine solche Grenzziehung nicht möglich ist (vgl. auch ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb von ortsfesten Anlagen, URP 1996, S. 113 f.). Es erscheint auch deshalb vertretbar, bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte die nicht-thermischen Wirkungen ausser Acht zu lassen, weil genügend Raum besteht, ihnen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG Rechnung zu tragen. Massnahmen zur Vorsorge dienen gerade der Begrenzung noch unüberschaubarer Risiken. Sie bezwecken, eine Sicherheitsmarge zu schaffen, welche die Unsicherheit über die längerfristigen Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt ( BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Es steht daher mit der Konzeption des Umweltschutzgesetzes im Einklang, wenn der Schutz vor den nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG erfolgt. Dieses Vorgehen entspricht im Übrigen auch der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ( BGE 124 II 219 E. 8 S. 232 ff.). Das Konzept der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung und insbesondere die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in Anhang 2 NISV halten sich somit an den von Art. 13 USG vorgezeichneten Rahmen und sind daher nicht bundesrechtswidrig. c) Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich jedoch auch gegen die Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen in Art. 4 und im Anhang 1 NISV. Sie sei ungenügend und verletze daher das Umweltschutzgesetz. Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Angestrebt wird damit eine weitere Reduktion der Emissionen unterhalb der durch die Immissionsgrenzwerte bezeichneten Schwelle. Doch lässt sich aus Art. 11 Abs. 2 USG nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Die Vorsorge hat hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, sondern dient vor allem deren weiteren Begrenzung in Fällen, in denen die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind ( BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.). BGE 126 II 399 S. 407 Die Festlegung von vorsorglichen Emissionsbegrenzungen setzt zudem eine Rücksichtnahme auf die technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie auf die wirtschaftlichen Interessen des Emittenten voraus. Bei dieser Abwägung von Schutz- und Nutzinteressen ist wie erwähnt insbesondere auch nicht abschätzbaren Risiken Rechnung zu tragen (vgl. auch PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 512 ff.; WOLF, a.a.O., S. 121 f.). Die in der neuen Verordnung zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung festgesetzten Anlagegrenzwerte sind erheblich tiefer als die Immissionsgrenzwerte. Im vorliegenden Fall beträgt der Anlagegrenzwert (4.0 V/m) weniger als 10 Prozent des Immissionsgrenzwerts für die elektrische Feldstärke (41.25 V/m). Der Bundesrat hat die Anlagegrenzwerte im Unterschied zu den Immissionsgrenzwerte nicht nach medizinischen Kriterien, sondern auf Grund der technischen und betrieblichen Möglichkeiten und im Blick auf die wirtschaftliche Tragbarkeit für die Mobilfunkbetreiber festgesetzt. Einerseits wurde zur Wahrung einer Sicherheitsmarge darauf geachtet, dass neue Emissionsquellen nicht zu nahe bei Orten mit empfindlicher Nutzung errichtet werden. Anderseits war massgeblich, dass neue Mobilfunkanlagen normalerweise die Anlagegrenzwerte einhalten können, was nach den bisherigen Erfahrungen bei den gewählten Werten offenbar der Fall ist (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7; WALKER, a.a.O., S. 8). Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern die Anlagegrenzwerte für Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse in Ziff. 7 des Anhangs 1 NISV den genannten gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen sollten. Sie betonen lediglich, dass auch von Strahlen unterhalb der Anlagegrenzwerte nicht-thermische Wirkungen ausgingen, und verweisen auf verschiedene Erfahrungsberichte. Ihre Kritik erscheint insofern verständlich, als die Anlagegrenzwerte gleich wie die Immissionsgrenzwerte auf die Intensität der Strahlen abstellen und sich damit an deren thermischer Wirkung orientieren. Sie bilden daher keinen verlässlichen Massstab, um nicht-thermische Wirkungen nichtionisierender Strahlen zu erfassen und davor zu schützen. Indessen besteht zur Zeit kein Mass zur Beurteilung solcher Wirkungen. In dieser Situation muss die vorsorgliche Emissionsbegrenzung notwendigerweise an Kriterien anknüpfen, die nicht in direkter Abhängigkeit zu den nicht-thermischen Wirkungen stehen. Der Bundesrat hat mit dem Erlass der fraglichen Anlagegrenzwerte den ihm zustehenden Spielraum nicht BGE 126 II 399 S. 408 überschritten. Sobald jedoch eine sachgerechte und zuverlässige Quantifizierung der nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen auf Grund neuer Erkenntnisse möglich ist, müssen die Immissions- und die Anlagegrenzwerte überprüft und soweit nötig angepasst werden (vgl. auch BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Die im vorliegenden Fall massgebende vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss Art. 4 und Anhang 1 Ziff. 7 NISV erweist sich somit ebenfalls als bundesrechtskonform.

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Sachverhalt ab Seite 732 BGE 132 III 731 S. 732 Le 5 décembre 2000, la Succession X. a vendu le capital-actions d'une société immobilière (ci-après: SI) à la société A. Le contrat prévoyait notamment que la vente était faite et acceptée moyennant attribution à l'immeuble propriété de la SI d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais, selon un décompte à établir ultérieurement. D'après décompte du 10 janvier 2001, le solde en faveur de la Succession s'élevait à 1'452'220 fr. 50. Le 1 er novembre 2001, la Succession a adressé à l'administrateur de A. un autre décompte acheteur-vendeur qui faisait apparaître un solde de 69'023 fr. 50 en sa faveur. Celui-ci se composait des frais d'entretien de l'immeuble du 1 er janvier au 31 mars 2001 avancés par la Succession et des intérêts hypothécaires pour l'année 2000 que le nouvel actionnaire devait prendre en charge. Le 14 décembre 2001, la SI a été dissoute et mise en liquidation. La Succession a produit une créance de 69'023 fr. 50 dans la liquidation, considérant que cette dernière était solidairement débitrice de cette somme avec A. Au moment de sa mise en liquidation, la SI a conclu avec A. une convention de cession portant sur tous ses actifs et passifs, en référence à l' art. 181 CO . Les actifs étaient composés notamment de l'immeuble et les passifs d'une dette hypothécaire. Le 1 er mars 2002, la Succession a imparti à A. un ultime délai pour payer le montant réclamé. Le 14 mai 2002, la Succession a fait notifier à la SI en liquidation et à A., poursuivies solidairement, des commandements de payer portant sur la somme de 69'023 fr. 50 plus intérêt, auxquels il a été fait opposition. Le 2 mai 2003, la Succession a introduit auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève une action en reconnaissance de dette et en paiement du montant susmentionné à l'encontre de la SI en liquidation et de A., en tant que débitrices solidaires. Le 1 er octobre 2003, la SI en liquidation a requis sa radiation. Le Préposé a renvoyé la Succession, qui avait formé opposition, auprès du juge pour qu'elle requiert à titre provisionnel une interdiction BGE 132 III 731 S. 733 de procéder à la radiation. La requête déposée en ce sens par la Succession a été rejetée par ordonnance du 4 novembre 2003. Contre cette ordonnance, la Succession a recouru en vain auprès de la Cour de justice et auprès du Tribunal fédéral (cf. cause 4P.85/2004 du 14 juin 2004). Le 3 juin 2005, la SI en liquidation a été radiée. Le Tribunal de première instance, saisi de l'action en reconnaissance de dette introduite en mai 2003, a suspendu l'instance en raison de la radiation d'une des parties au litige. Le 15 décembre 2005, l'avocat nommé d'office pour administrer la Succession a saisi le registre du commerce d'une requête en réinscription de la SI en liquidation. Il a invoqué la créance de 69'023 fr. 50 dont il soutenait que tant A. que la SI étaient débitrices et a indiqué qu'il était impératif que la réinscription ait lieu, afin qu'il puisse obtenir un jugement contre la SI. Le Préposé a rejeté cette requête par décision du 3 février 2006, ce qu'a confirmé l'Autorité de surveillance le 19 avril 2006. Les juges ont considéré en substance que la Succession n'avait pas suffisamment rendu vraisemblable l'existence de prétentions à l'encontre de la SI en liquidation et qu'elle n'avait au surplus aucun intérêt à obtenir la réinscription. Contre la décision du 19 avril 2006, la Succession interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. La recourante reproche en substance à l'Autorité de surveillance d'avoir outrepassé ses compétences en statuant définitivement sur les conditions de droit matériel de la réinscription de la SI au registre du commerce, alors qu'il appartenait au juge ordinaire de le faire. 3.1 L'existence juridique d'une société anonyme en liquidation cesse lorsque, à l'issue de la liquidation, celle-ci est radiée du registre du commerce ( ATF 117 III 39 consid. 3b). Il est cependant possible si, après la clôture de la liquidation, des biens ou des prétentions non pris en compte sont découverts (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 56 ch. 154), que la société radiée soit réinscrite au registre du commerce, sous certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4A.3/1993 du 29 juillet 1993, consid. 1a). BGE 132 III 731 S. 734 3.2 La jurisprudence a précisé qu'un créancier social de la société radiée peut requérir la réinscription, dans la mesure où il rend vraisemblable l'existence de sa créance et son intérêt à la réinscription (cf. arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b). Un tel intérêt fait défaut lorsque le créancier est en mesure de recouvrer sa créance par une autre voie dont on peut raisonnablement exiger qu'il la suive ou que la société n'a plus d'actifs réalisables ( ATF 121 III 324 consid. 1; ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38 et les arrêts cités). Il convient de souligner qu'il ne saurait appartenir ni au préposé au registre du commerce, ni à l'autorité de surveillance de statuer définitivement sur les conditions de droit matériel afférentes à une inscription ou à une radiation audit registre; cette tâche incombe, dans les cas litigieux, au juge ordinaire (cf. ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397). Les autorités du registre du commerce ne peuvent en effet priver le créancier de la possibilité d'intenter un procès à la société (arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38). Il ne faut donc pas se montrer strict lors de l'appréciation des conditions requises pour obtenir la réinscription d'une société au registre du commerce (cf. ATF 115 II 276 consid. 2 in fine) et ne rejeter que les requêtes qui paraissent abusives (cf. MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 287). Tel est le cas de celui qui demande la réinscription, alors qu'il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt juridique à l'obtenir (arrêt 4A.3/1993 précité, consid 1b in fine; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38). 3.3 Il est admis en pratique que le créancier social qui fait valoir, en plus de sa créance, des prétentions au sens des art. 756 ss CO dispose de la faculté d'obtenir la réinscription d'une société radiée du registre du commerce après clôture de la faillite (cf. arrêt 4A.3/ 1993 précité, consid. 1a; ATF 110 II 396 consid. 2; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 746 CO ). Le but de la réinscription est, dans cette hypothèse, de permettre au créancier d'obtenir de la communauté des créanciers, en cas de faillite, la cession de la prétention en dommages-intérêts que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe en réparation du préjudice causé à la société ( art. 260 LP ; cf. ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397; arrêt 4C.162/1998 du 11 décembre 1998, consid. 4b non publié à l' ATF 125 III 86 ; sur la procédure, cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.2). Est donc visé le cas où le comportement illicite d'un organe a BGE 132 III 731 S. 735 causé un dommage direct à la société et non au créancier, car, si celui-ci avait été lésé directement, il disposerait d'une action contre l'organe en question, qu'il pourrait faire valoir indépendamment de la dissolution de la société (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1) et n'aurait de ce fait aucun intérêt à obtenir la réinscription de cette dernière. A l'instar des autres hypothèses justifiant la réinscription et même s'il convient de ne pas se montrer strict, il faut que le créancier rende sa prétention vraisemblable (cf. supra consid. 3.2). 3.4 En l'espèce, la créance de 69'023 fr. 50 que fait valoir la recourante pour justifier la réinscription correspond à des avances faites à la SI du 1 er janvier au 31 mars 2001 et à des intérêts hypothécaires dus au 31 décembre 2000. Il ressort cependant des constatations cantonales que ce montant équivaut au solde du décompte acheteur-vendeur établi par la recourante à l'attention de A. le 1 er novembre 2001, conformément au contrat de vente qu'elle avait conclu avec cette dernière le 5 décembre 2000 portant sur le capital-actions de la SI et qui comprenait en particulier l'attribution d'un immeuble d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais selon décompte à établir ultérieurement. Ces circonstances font apparaître qu'à supposer que la créance de 69'023 fr. 50 soit fondée, A. en serait à tout le moins débitrice solidaire. Cette conclusion est encore renforcée par le fait que, le 14 décembre 2001, soit au moment de sa dissolution, la SI a conclu une convention de cession avec A. portant sur tous ses actifs et passifs. La recourante ne s'y est du reste pas trompée, puisqu'elle a commencé par exiger, le 1 er novembre 2001, le remboursement des 69'023 fr. 50 à l'acheteuse, en se fondant sur un décompte acheteur-vendeur. C'est seulement par la suite qu'elle a également réclamé ce montant à la SI et qu'elle a intenté des poursuites à l'encontre de ces deux sociétés. Quant à l'action en reconnaissance de dette et en paiement de 69'023 fr. 50 introduite par la recourante en mai 2003, elle a été déposée à l'encontre non seulement de la SI, mais aussi de A. solidairement. C'est donc à juste titre que l'Autorité de surveillance a considéré que la recourante n'avait aucun intérêt à la réinscription de la SI radiée s'agissant de la créance de 69'023 fr. 50 invoquée, puisqu'elle pouvait s'en prendre à A. et qu'une action en justice était du reste déjà pendante contre cette dernière. BGE 132 III 731 S. 736 3.5 Il reste à examiner si des prétentions issues d'un acte illicite des organes de la SI, également invoquées par la recourante, sont de nature à justifier la réinscription de la société radiée. La recourante se fonde sur les articles 756 ss CO. Ces dispositions ne lui permettent toutefois pas d'exiger des autorités du registre du commerce qu'elles réinscrivent la société, puisque la SI n'a pas été mise en faillite. En effet, comme on l'a vu, la réinscription doit permettre au créancier d'obtenir la cession d'une prétention en dommages-intérêts de la société (cf. supra consid. 3.3). Or, en dehors de toute faillite, seule la société ou un actionnaire peut agir (cf. art. 756 CO ). La recourante n'est donc pas en droit de demander la réparation du préjudice social. Au demeurant, dans son recours au Tribunal fédéral, la recourante, sous le couvert des art. 756 ss CO , ne fait pas valoir un dommage de la société, mais se prévaut du préjudice qu'elle aurait elle-même directement subi en raison d'un acte illicite commis par l'administrateur de la SI. Cependant, dans un tel cas et comme la recourante le reconnaît du reste dans son mémoire, elle peut s'en prendre à l'organe directement (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1), ce qui lui ôte tout intérêt à obtenir que la société soit réinscrite (cf. supra consid. 3.3). On peut ajouter qu'il appartenait à la recourante, qui adressait une demande au registre du commerce dans son propre intérêt, de motiver sa requête (MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 2002, ch. 2.2.6.3 p. 260), en rendant vraisemblable sa créance. La recourante, qui s'est contentée d'invoquer pour la première fois devant l'Autorité de surveillance une action en responsabilité sans autres précisions, ne peut ainsi reprocher à cette autorité judiciaire d'avoir refusé de réinscrire la société radiée sur cette base. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que les autorités cantonales du registre du commerce ont refusé la demande de réinscription présentée par la recourante, tant sous l'angle de l'intérêt que de la vraisemblance. Le recours doit donc être rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 175 BGE 127 II 174 S. 175 Die Schweizerische Asylrekurskommission wies am 19. April 1999 eine Beschwerde des aus Sri Lanka stammenden A. gegen einen negativen Asyl- und Wegweisungsentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 11. Januar 1999 ab. In der Folge galt A. als verschwunden, bis er am 27. Februar 2001 auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten wurde, als er versuchte, mit einem gefälschten italienischen Pass nach London zu fliegen. A. ersuchte erneut um Asyl, worauf ihn das Amt für Migration des Kantons Luzern am 1. März 2001 in Ausschaffungshaft nahm; gleichzeitig leitete es sein Gesuch an das Bundesamt für Flüchtlinge weiter. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern prüfte die Haft tags darauf und bestätigte sie bis zum 1. Juni 2001. Hiergegen hat A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid in dem Sinne teilweise aufzuheben, als die Ausschaffungshaft nur "bis zum 27. Mai 2001 zu bestätigen und im Ausschaffungsgefängnis Sursee zu vollziehen" sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. b) aa) Nach Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) darf die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann sie mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden. Dabei beginnt die Frist, was der Haftrichter vorliegend verkannt hat, nicht erst von dem Moment an zu laufen, in dem der Ausländer an die Fremdenpolizei überstellt wird oder diese formell die Haft anordnet; entscheidend ist vielmehr - wie bei der Berechnung der Frist von 96 Stunden, innert welcher die Haft richterlich zu überprüfen ist -, ab wann der Betroffene tatsächlich aus BGE 127 II 174 S. 176 ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird (vgl. BGE 121 II 105 E. 2a; Praxis jüngst bestätigt im unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2001 i.S. D., E. 2; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 337; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 75 f.). Erfolgt die Anhaltung sowohl im Hinblick auf fremdenpolizeiliche Massnahmen als auch im Zusammenhang mit einer Strafverfolgung, ist in der Regel die Entlassung aus der Untersuchungshaft massgebend (so unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1996 i.S. M., E. 1b; ZÜND, a.a.O., S. 76). bb) Der Beschwerdeführer ist vorliegend am späteren Nachmittag des 27. Februars 2001 durch die Kantonspolizei Bern wegen seines gefälschten Reisepapiers auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten worden (geplanter Abflug: 17.10 Uhr). Nach den üblichen Identitätsabklärungen, welche im Rahmen des Polizeiverhafts erfolgen konnten, stand tags darauf fest, dass der Betroffene von Bern nach Luzern zwecks "Zuführung an die Fremdenpolizei" zu transferieren sei (so der Transportbefehl und -auftrag), wo er um 17.00 Uhr eintraf (Abfahrt 13.15 Uhr). Damit war seine Haft aber spätestens seit dem Mittag des 28. Februars 2001 ausländerrechtlich begründet, weshalb die Frist von 96 Stunden und die Haftdauer von drei Monaten ab diesem Zeitpunkt zu laufen begannen. Die Haftprüfung erfolgte am 2. März 2001 und damit trotz der falschen Fristberechnung innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen 96 Stunden; hingegen hat das Verwaltungsgericht die Dauer von drei Monaten - wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet - bundesrechtswidrig erst ab der Haftanordnung am 1. März 2001 laufen lassen. cc) Fraglich erscheint noch, wie die Frist von drei Monaten zu berechnen ist, d.h. ob sie bis zum 27. oder bis zum 28. Mai 2001 läuft: Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer enthält keine Definition darüber, was im Rahmen der Zwangsmassnahmen unter einem Monat zu verstehen ist. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, hierfür auf Art. 110 Ziff. 6 StGB zurückzugreifen, wonach der Monat und das Jahr jeweils "nach der Kalenderzeit" berechnet werden. Eine einmonatige Haft läuft bei dieser Betrachtungsweise, wenn die Haft am 28. Februar 2001 (gleichgültig um welche Zeit) angetreten wird, am 27. März 2001 ab. Die Berechnung gemäss Kalender hat damit zur Folge, dass die Gesamtdauer von einem Monat möglicherweise nicht exakt 30 Tage BGE 127 II 174 S. 177 oder allenfalls ein Vielfaches davon beträgt (im Resultat bereits so die unveröffentlichte E. 5a von BGE 126 II 439 ff.). Vorliegend wurde die für drei Monate bewilligte Haft am 28. Februar 2001 angetreten; sie endet somit am 27. Mai 2001.

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Sachverhalt ab Seite 165 BGE 93 I 164 S. 165 A.- L'8 settembre 1961 morì nella sua villa a La Turbie (Francia) l'ingegnere Aristide Lanari, cittadino italiano. Le eredi, la vedova Roberta nata Maccoun, cittadina americana, e la figlia di primo letto Maria maritata Meyer, cittadina svizzera, non si accordarono sulla determinazione dei beni mobili appartenenti all'asse ereditario. Il 14 marzo 1962, la figlia convenne la vedova davanti al tribunale francese. Questa morì l'Il ottobre 1962 e ad essa subentrarono in causa le sue tre figlie, cittadine americane, qui ricorrenti. Con sentenza 10 luglio 1963, il Tribunal de grande instance di Nizza accolse la petizione, respingendo le eccezioni delle convenute, intese a negare la competenza del tribunale francese a statuire su contestazioni ereditarie concernenti beni mobili che, come in concreto, erano situati in altri paesi e appartenevano comunque a stranieri. Il tribunale motivò la sua competenza nei termini seguenti: "Attendu que les meubles héréditaires sont réputés exister au lieu d'ouverture de la succession et que par la suite leur dévolution est régie non pas par la loi nationale, mais par celle du dernier domicile du défunt, les Tribunaux français considérant que le domicile représente la situation fictive des meubles; Qu'il n'est ni contesté ni contestable que Lanari ait eu son domicile à la Turbie où il est décédé et où s'est ouverte sa succession en France, conformément à l'article 110 du code civil; qu'ainsi la partie mobilière de la succession bien qu'étant disséminée en Italie, en Suisse, aux U.SA, en Egypte, doit être soumise à la compétence de la loi française, qui est celle du domicile du 'de cuius'". Su ricorso delle convenute, questo giudizio venne confermato il 2 ottobre 1964 dalla Cour d'appel di Aix-en-Provence con la stessa motivazione. La relativa sentenza è passata in giudicato. B.- Il 22 aprile 1966, Maria Meyer Lanari, dovendo procedere all'esecuzione della sentenza suesposta per beni presso banche di Chiasso e Lugano, interpose al Tribunale di appello del Cantone Ticino una istanza di delibazione, fondata sugli art. 530 e seg. CPC e sugli art. 15 e seg. della convenzione 15 giugno 1869 fra la Svizzera e la Francia su la competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile (in seguito: BGE 93 I 164 S. 166 Convenzione). Le convenute si opposero, contestando tanto l'applicabilità della Convenzione quanto la competenza dei tribunali francesi. Esse fondarono quest'ultima contestazione su una nuova motivazione, e cioè sul fatto che l'ultimo domicilio di Lanari non sarebbe stato a La Turbie, ma a Montecarlo, ove il de cuius era proprietario di un appartamento. Con decisione 14 settembre 1967, la Corte cantonale ha accolto l'istanza dell'attrice. C.- Con un gravame, designato ricorso per riforma, le sorelle Maccoun hanno impugnato davanti al Tribunale federale la sentenza suesposta. Esse chiedono, in via principale, di negare l'esecutività della medesima e, in via subordinata, di rimandare gli atti alla Corte cantonale per nuovo giudizio dopo aver accertato, in modo autonomo, l'ultimo domicilio del de cuius. L'attrice propone che il ricorso, in quanto ricevibile, sia respinto.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. Il ricorso per riforma è dato nell'ambito dell'amministrazione della giustizia civile. In questo limite, esso è amissibile per violazione del diritto federale o dei trattati internazionali conchiusi dalla Confederazione ( art. 43 OG ). Nel loro gravame, designato ricorso per riforma, le ricorrenti pretendono che la decisione impugnata violi tanto le norme del diritto federale quanto quelle della Convenzione. Esse non hanno però precisato quali norme di diritto civile federale o di un trattato sarebbero state violate. Comunque, trattandosi di una sentenza francese concernente la successione di un cittadino italiano domiciliato e morto all'estero, la Corte cantonale non può aver commesso una violazione del diritto civile. Al riguardo, il merito della causa era peraltro sottratto al suo giudizio in virtù dell'art. 17 cpv. 1 della Convenzione. L'unico oggetto della presente causa è costituito dalla questione della esecutività della sentenza estera. Tale problema non può considerarsi disciplinato dal diritto civile neppure nei casi in cui per stabilire l'adempimento dei presupposti della delibazione occorre - come in concreto per la contestazione dell'ultimo domicilio di La Turbie - procedere preliminarmente all'esame di rapporti di diritto civile (RU 41 II 624). Il procedimento di delibazione, non essendo nè di BGE 93 I 164 S. 167 diritto civile nè di diritto penale ma di diritto pubblico, può essere oggetto di contestazione al Tribunale federale solo mediante ricorso di diritto pubblico a'sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. c OG (cfr. sentenza inedita 10 giugno 1964 della Camera di diritto pubblico nella causa Mekki c. Mekki-Collovray; RU 81 I 142). 2. Un ricorso designato per riforma può tuttavia essere esaminato come ricorso di diritto pubblico, se di questo rimedio adempie le esigenze formali (cfr. RU 90 I 12 consid. 2). La sentenza impugnata è stata intimata alle parti il 10 novembre 1966. Le ricorrenti hanno consegnato al Tribunale di appello il 29 novembre il loro gravame che è stato trasmesso al Tribunale federale il 2 dicembre ed è pervenuto a questa sede il 5 dicembre 1966. Il termine di 30 giorni prescritto dall' art. 89 OG è quindi comunque rispettato. Inoltre, nel ricorso sono esposti i fatti essenziali ed è fatta valere la violazione della Convenzione. Anche le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 OG sono così adempiute. Come ricorso di diritto pubblico il gravame è pertanto ricevibile. In questa sede, le ricorrenti hanno riconosciuto che gli art. 15/19 della Convenzione regolano ogni delibazione di sentenze pronunciate in uno degli Stati contraenti, indipendentemente dalla cittadinanza delle parti interessate; in conseguenza, esse non hanno più invocato l'art. 530 CPC, ed a giusta ragione (RU 58 I 185 consid. 1). Ne consegue che, trattandosi dell'esclusiva applicazione di norme di un trattato internazionale, il Tribunale federale non è tenuto ad esaminare il giudizio impugnato dal profilo dell'arbitrio, ma esamina liberamente le questioni di fatto e di diritto poste a fondamento del medesimo (RU 77 I 47 consid. 4; 78 I 357 consid. 1). Inoltre, trattandosi di un ricorso fondato sull' art. 84 OG , che non esige l'esaurimento delle istanze cantonali, può tener conto di fatti e di norme non invocati in sede cantonale (RU 81 I 142), ritenuto tuttavia naturalmente che si tratti di contestazioni ammissibili nel procedimento di delibazione. 3. La Corte cantonale ha esaminato d'ufficio le condizioni stabilite per la delibazione agli art. 15 e 16 della Convenzione, costatando che la sentenza francese era cresciuta in giudicato e che era stata prodotta la richiesta documentazione. Queste conclusioni sono pacifiche e documentate, per cui, secondo l'art. 17 cpv. 2, la delibazione della sentenza francese poteva BGE 93 I 164 S. 168 essere negata solo qualora emanasse da un'autorità incompetente (num. 1) o fosse stata pronunciata disattendendo il diritto delle parti ad essere sentite (num. 2) o vi ostasse una norma di diritto pubblico o di ordine pubblico svizzeri (num. 3). Quantunque le convenute non abbiano proposto eccezioni a'sensi dei num. 2 e 3 di detto articolo, la Corte cantonale ha controllato l'adempimento dei relativi presupposti legali. Le sue conclusioni affermative, corrispondenti alle risultanze degli atti, non sono impugnate dalle ricorrenti. Queste si sono limitate in sede cantonale e si limitano anche in questa sede a contestare la competenza del tribunale francese sulla base dell'art, 17 cpv. 2 num. 1 della Convenzione. Secondo le ricorrenti, la Corte cantonale si sarebbe limitata a costatare che, davanti ai tribunali francesi, le convenute non hanno eccepito la costatazione dell'ultimo domicilio del de cuius a la Turbie e che da tale omissione avrebbe erroneamente dedotto la competenza per territorio del Tribunale di Nizza. In realtà, la Corte cantonale ha fatto rilevare che, secondo entrambe le sentenze francesi, l'ultimo domicilio di La Turbie era risultato "ni contesté ni contestable", ma da tale costatazione non ha dedotto alcuna determinante conclusione. Lo dimostra il suo esplicito riconoscimento che l'eccezione di incompetenza delle convenute doveva essere esaminata, indipendentemente dai motivi addotti davanti ai tribunali francesi. Essa ha ammesso che il comportamento delle convenute davanti a quei tribunali costituiva un indizio importante a favore della conclusione dell'effettivo domicilio di Lanari a La Turbie, ma ha controllato questa conclusione sulla base delle risultanze delle prove documentarie, segnatamente per pronunciarsi sull'affermazione delle convenute che, per la prima volta in sede cantonale, avevano designato il Principato di Monaco come ultimo domicilio del de cuius. La tesi del riconoscimento dell'ultimo domicilio di La Turbie da parte delle convenute e dell'inammissibilità delle nuove eccezioni delle medesime è stata invece esposta, anche in questa sede, dall'attrice. Ma i relativi problemi non devono essere qui necessariamente risolti. Comunque, la giurisprudenza al riguardo citata nella risposta al ricorso si riferisce a fattispecie sostanzialmente diverse. Contrariamente a quanto avvenne nei casi richiamati (RU 35 I 464 consid. 3 e 75 I 154 consid. 5), nel caso particolare le opponenti nel procedimento BGE 93 I 164 S. 169 di delibazione hanno comunque proposto l'eccezione di incompetenza già davanti al tribunale estero, sia pure per motivi diversi da quelli addotti in sede di delibazione. Anche il riferimento al giudizio della Cour de Colmar del 26 novembre 1957 (CLUNET, Journal du droit international, 1939, p. 111) non è pertinente, perchè questo tribunale non si è pronunciato sull'eccezione di incompetenza, ma si è limitato a far rilevare che la contestazione di rottura di contratto, proposta da una delle parti, era sottratta al suo giudizio, in virtù dell'art. 17 cpv. 1 della Convenzione, che vieta al giudice dell'exequatur di entrare nel merito della causa. Nel caso particolare, le ricorrenti hanno formalmente proposto l'eccezione di incompetenza e, quindi, fatto valere una violazione della Convenzione. Ciò stante, per stabilire se detta eccezione è fondata, è necessario risolvere preliminarmente la questione dell'ultimo domicilio del de cuius. È poichè il Tribunale federale deve giudicare liberamente sull'applicazione dei trattati conchiusi dalla Confederazione, esso deve esaminare anche detta questione, in fatto ed in diritto. La distinzione proposta dall'attrice, nel senso che la determinazione dell'ultimo domicilio rappresenta una questione di fatto per ciò che attiene al luogo in cui il de cuius si trovava il giorno della sua morte con l'intenzione di permanervi, e una questione di diritto in quanto si tratti di stabilire se la relativa fattispecie adempie le condizioni del domicilio, è pertanto irrilevante. 4. Contrariamente a quanto affermato nel ricorso, la circostanza che, davanti ai tribunali francesi, le interessate non hanno contestato l'ultimo domicilio del de cuius a La Turbie è documentata: risulta in modo espresso tanto dalla sentenza del Tribunal de grande instance di Nizza, quanto da quella della Cour d'appel di Aix-en-Provence. Vi è inoltre documentato per quale motivo le convenute hanno impugnato la competenza di questi tribunali; in proposito, esse si sono limitate a fondare la loro eccezione di incompetenza sulla circostanze che i beni rivendicati dall'attrice appartenevano all'asse ereditario di una persona straniera e che si trovavano all'estero. Se effettivamente il domicilio di Lanari fosse stato quello di Monaco, non si vedrebbe perchè la parte convenuta, interessata a contestare la competenza dei tribunali francesi, non abbia proposto il più semplice motivo di incompetenza, omettendo di contestare l'ultimo domicilio di La Turbie, pure in sede di BGE 93 I 164 S. 170 appello, dopo l'esplicita dichiarazione fatta in proposito dal tribunale di prima istanza. Quantunque tale comportamento non implichi il riconoscimento della competenza dei tribunali aditi dalla controparte, si può nondimeno condividere l'opinione della Corte cantonale, nel senso che le convenute hanno omesso di proporre detta contestazione perchè non ne avevano fondati motivi. I documenti di causa sono contrastanti, la dimora o il domicilio di Aristide Lanari essendovi indicati ora a La Turbie ora nel Principato di Monaco; ciò si spiega tenendo conto che presumibilmente Lanari alternava la sua residenza fra la villa di La Turbie e l'appartamento di sua proprietà in Monaco. Per stabilire l'ultimo domicilio del de cuius al momento della morte (8 settembre 1961) appare determinante l'attestato di morte rilasciato il giorno successivo dal notaio competente e dal quale risulta l'indicazione: "domicilié à La Turbie". Invece, la dichiarazione fatta da Lanari nel suo testamento, redatto il 22 gennaio 1959, con la quale afferma di essere "demeurant à Monte-Carlo, Palais de la Scala", dimostra soltanto che il medesimo dimorava in quella città alla data del testamento ma non è probante per il domicilio al momento della sua morte, avvenuta oltre due anni e mezzo dopo. Vero è che la stessa indicazione è contenuta anche nel documento di pubblicazione del testamento (14 settembre 1961) nel senso che Aristide Lanari era "demeurant à Monaco" e che era "décédé à La Turbie où il se trouvait momentanément", ma tali indicazioni possono essere state dedotte dalle risultanze del testamento; non possono comunque essere considerate conclusive in contrapposizione all'atto ufficiale di morte. Anche il fatto incontestato che successivamente la vedova ha abitato a Monaco non è in contraddizione con l'ultimo domicilio di Lanari a La Turbie. Gli altri documenti si annullano vicendevolmente. Da un "Certificat de résidence" della "Direction de la Sûreté publique" del 2 aprile 1962 risulta che Lanari, "ayant demeuré Palais de la Scala, à Monte-Carlo, a résidé dans notre circonscription du 26 octobre 1950 jusqu'à septembre 1961". Ma da una lettera 30 novembre 1961 del "Ministère d'Etat" risulta che questa autorità respinse la richiesta di rilascio di un "certificat de domicile au titre de l'article 1er de la Convention franco-monégasque" con la motivazione che "Lanari ne remplissait pas les conditions exigées pour la BGE 93 I 164 S. 171 délivrance de ce document". Le ricorrenti fanno rilevare che la determinazione del domicilio compete non all'autorità amministrativa, ma all'autorità giudiziaria. Tuttavia, lo stesso rilievo vale anche per il suesposto "Certificat de résidence". Le ricorrenti non hanno comunque dato la prova che il de cuius aveva il suo domicilio nel Principato di Monaco, onde anche la perizia giuridica in atti, intesa a spiegare la nozione del domicilio nei diritti francese e monegasco, è irrilevante. Esse non hanno prodotto alcuna valida documentazione che possa infirmare l'accertamento dell'ultimo domicilio di La Turbie, effettuato dai due tribunali francesi e dalla Corte cantonale. Ne consegue che nel caso particolare la competenza di detti tribunali deve essere riconosciuta e, quindi, che i loro giudizi devono essere dichiarati esecutivi in Svizzera.

Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.

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Erwägungen ab Seite 377 BGE 122 V 377 S. 377 Aus den Erwägungen: 2. a) Die beim Beschwerdeführer seit 1989 als Folge einer Pneumokokkensepsis mit Meningoencephalitis bestehende beidseitige Gehörlosigkeit stellt einen stabilen Defektzustand dar und ist medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung daher grundsätzlich zugänglich. Ebenso steht fest, dass es sich beim Cochlea-Implantat (CI) im Sinne von Art. 2 Abs. 1 IVV um eine nach bewährter BGE 122 V 377 S. 378 Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigte Massnahme handelt ( BGE 115 V 195 ff. Erw. 4a-d). b) Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Massnahme den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstrebt, wie dies nach Art. 2 Abs. 1 IVV verlangt wird. Im Hinblick auf die geforderte Zweckmässigkeit der Versorgung mit einem CI als medizinische Eingliederungsmassnahme nach Art. 12 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 IVV wurde in BGE 115 V 198 oben Erw. 4e/bb u.a. festgehalten, dass sich das CI vor allem für den postlingual Ertaubten mit guten Kenntnissen der Muttersprache eignet, und gemäss BGE 115 V 207 Erw. 6a i.f. sind die Chancen der kommunikativen Rehabilitation bei einem Versicherten, der an einer unmittelbar nach der Geburt aufgetretenen - prälingualen - Gehörlosigkeit leidet, nicht günstig. Bei angeborener Taubheit würden daher aufgrund der Testerfahrungen nur besonders ausgewählte Versicherte für ein CI in Frage kommen. aa) Das kantonale Gericht führte unter Berufung auf BGE 115 V 198 oben Erw. 4e/bb und 206 f. Erw. 6a aus, dass die Massnahme nicht als zweckmässig erachtet werden könne, weil beim Beschwerdeführer eine prälinguale Ertaubung vorliege. Im weiteren müssten die Erfolgsaussichten bei verknöcherter Cochlea, wie sie beim Versicherten bestehe, aufgrund der Aussagen der Spezialärzte der Universitätsklinik X und des Kantonsspitals K. als schlecht eingestuft werden. Aus allen eingeholten Arztberichten ergebe sich, dass wohl eine Operationsmöglichkeit bestehe, der durch das Implantat erzielbare Gewinn indessen als gering zu betrachten sei. Unter den gegebenen Umständen bestehe ein Missverhältnis zwischen den Kosten der Massnahme und dem damit verfolgten Zweck; das Erfordernis der Einfachheit sei deshalb ebenfalls nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer wendet unter Hinweis auf die Darlegungen des Dr. Seeger, Basel, vorgetragen an der Cochlear Implant-Konsensus-Konferenz der Schweizer CI-Gruppe (HNO-Kliniken der Universitäts- und Kantonsspitäler Basel, Bern, Genf, Luzern, Zürich) vom 18. März 1993, ein, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen sei heute gesichert, dass prälingual ertaubte und geburtstaube Kinder nach einer etwas längeren Eingewöhnungszeit vom CI in gleicher Weise profitierten wie peri- und postlingual ertaubte Kinder. Insoweit sei BGE 115 V 206 f. Erw. 6a als wissenschaftlich überholt zu bezeichnen, wovon im übrigen auch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ausgehe: Nach dessen IV-Rundschreiben Nr. 7 vom 15. Juni 1994 und Nr. 15 vom 10. August 1995 werde BGE 122 V 377 S. 379 das CI auch bei angeborener oder prälingualer Ertaubung von der Invalidenversicherung übernommen. Unter Beilage verschiedener wissenschaftlicher Publikationen aus dem Ausland wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ferner geltend gemacht, neueste Erfahrungen zeigten, dass Kinder mit verknöcherter Cochlea ebenso gute Erfolgsaussichten haben könnten wie Empfänger von Implantaten mit normaler Cochlea. bb) Soweit aus BGE 115 V 198 oben Erw. 4e/bb und 207 Erw. 6a geschlossen werden muss, dass bei angeborener oder prälingualer Taubheit nur besonders ausgewählte Versicherte für ein CI in Frage kommen, weil die Erfolgsaussichten der Versorgung mit einem CI nicht günstig sind, kann an diesen Aussagen im Lichte neuester wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht festgehalten werden. Dr. Seeger (CI-Resultate bei Kindern und Erwachsenen aus internationaler Sicht in: Dokumentation Konsensus-Konferenz Cochlear Implant, 18. März 1993) hält als wichtige Langzeit-Ergebnisse von Untersuchungen in den USA, Australien und mehreren europäischen Staaten bei geburtstauben und prälingual ertaubten Kindern folgendes fest: - Alle Kinder zeigen deutliche Verbesserungen ihrer sprachperzeptiven Fähigkeiten über die Zeit hinweg. - Alle Kinder, die ihr CI mindestens drei Jahre hatten, also auch die Geburtstauben und Frühertaubten, erreichten ein offenes Sprachverstehen. - Anfängliche Unterschiede zwischen kongenital und prälingual ertaubten Kindern auf der einen und postlingual ertaubten Kindern auf der andern Seite wurden mit zunehmender Zeit immer geringer. Zusammenfassend stellte Dr. Seeger fest, die bisher vorliegenden Untersuchungen bei geburtstauben und prälingual ertaubten Kindern gäben zu Optimismus Anlass: Es scheint, dass sie nach einiger Zeit des regelmässigen Gebrauchs ähnlich gut von ihrem CI profitieren wie es die peri- und postlingual ertaubten Kinder tun. Dass diese Darlegungen keinen Eingang ins Ergebnisprotokoll der Cochlear Implant-Konsensus-Konferenz der Schweizer CI-Gruppe vom 18. März 1993 (Protokoll vom 19. April 1993) gefunden haben, spricht nicht gegen deren Zuverlässigkeit, sondern ist auf die fehlenden Erfahrungen an den Schweizer Kliniken zurückzuführen, wie aus anderen Stellen im Protokoll deutlich ersichtlich wird. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass das CI nach der Verwaltungspraxis (IV-Rundschreiben des BSV Nr. 7 vom 15. Juni 1994 und Nr. 15 vom 10. August 1995) auch bei Geburts- und Frühertaubten von der Invalidenversicherung übernommen wird. BGE 122 V 377 S. 380 cc) Mit dem Erfordernis, dass die medizinische Massnahme den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstrebt, bringt Art. 2 Abs. 1 IVV den als allgemeines Prinzip im gesamten Leistungsrecht der Invalidenversicherung geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz ( BGE 119 V 254 mit Hinweisen) zum Ausdruck, der die Relation zwischen den Kosten der medizinischen Massnahme einerseits und dem mit der Eingliederungsmassnahme verfolgten Zweck anderseits beschlägt. Eine betragsmässige Begrenzung der notwendigen Massnahme käme mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Bestimmung nur in Frage, wenn zwischen der Massnahme und dem Eingliederungszweck ein derart krasses Missverhältnis bestünde, dass sich die Übernahme der Eingliederungsmassnahme schlechthin nicht verantworten liesse ( BGE 115 V 198 Erw. 4e/cc mit Hinweisen). Soweit die Vorinstanz die Übernahme des CI unter dem Gesichtswinkel der Einfachheit der Massnahme mit der Begründung ablehnte, dass bei verknöcherter Cochlea die Erfolgsaussichten als gering bezeichnet werden müssten, weshalb zwischen der Massnahme und dem angestrebten Erfolg ein Missverhältnis bestehe, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Dem Ergebnisprotokoll der Cochlear Implant-Konsensus-Konferenz ist zwar zu entnehmen, dass bei Verknöcherung der Schnecke (Cochlea) gewisse operative Schwierigkeiten auftreten, indem unter Umständen nicht alle Elektroden implantiert werden können. Indessen wird eingeräumt, dass mehrere Autoren von guten Ergebnissen auch bei partiellen Implantationen berichteten, und es wird wiederum auf die mangelnde Erfahrung der Schweizer ORL-Kliniken in solchen Fällen hingewiesen. Aus den mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu aufgelegten wissenschaftlichen Publikationen geht hervor, dass die Forschung eine Verknöcherung der Cochlea für die Vornahme einer Cochlear-Implantation anfänglich als Kontraindikation betrachtete. Durch die Entwicklung der chirurgischen Technik in den letzten Jahren habe man das Problem der verknöcherten Cochlea jedoch besser in den Griff bekommen. Neueste Erfahrungen zeigten, dass Kinder mit ossifizierter Cochlea ebenso gute Erfolgsaussichten haben könnten wie Empfänger von Implantaten mit normaler Cochlea (JON K. SHALLOP u.a., Multichannel Cochlear Implant in Children with Labyrinthitis Ossificans, Wien 1994; O. DEGUINE u.a., Technique chirurgicale et résultats de l'implant cochléaire dans les cochlées normales et ossifiées, in Revue de laryngologie, Bd. 114 Nr. 1, 1993, S. 5 ff.; JOHN L. KEMINK u.a., Auditory Performance of Children With Cochlear Ossification and Partial Implant Insertion, in Laryngoscope 102, September 1992). Im Lichte dieser neuesten wissenschaftlichen Forschungsergebnisse ist der Argumentation der Vorinstanz, die Versorgung mit einem CI müsse im vorliegenden Fall wegen der Verknöcherung der Cochlea als unverhältnismässig und damit dem Gebot der Einfachheit der Massnahme gemäss Art. 2 Abs. 1 IVV widersprechend bezeichnet werden, die Grundlage entzogen. Vielmehr kann als erstellt gelten, dass die hohen Kosten für das CI auch bei den vorliegenden anatomischen Gegebenheiten in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Eingliederungserfolg stehen. Die Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 IVV sind somit entgegen den Ausführungen der Vorinstanz als erfüllt zu betrachten.

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Sachverhalt ab Seite 218 BGE 130 II 217 S. 218 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur BGE 130 II 217 S. 219 des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités de la République de Chine de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l' art. 301 CP . Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l' art. 1a EIMP . Cette procédure est en cours. BGE 130 II 217 S. 220

Erwägungen Extrait des considérants: 5. Selon les recourants, la République de Chine ne serait pas un Etat reconnu, ce qui exclurait d'établir avec elle toute relation d'entraide. 5.1 La République de Chine a été proclamée par Sun Yat-sen le 1 er janvier 1912, après l'effondrement de l'empire mandchou. En 1925, le généralissime Chiang Kai-shek a succédé à Sun Yat-sen à la tête du gouvernement. En 1937 a éclaté la guerre avec le Japon, qui a pris fin par la capitulation de celui-ci, le 14 août 1945. La Constitution a été adoptée le 25 décembre 1946 et Chiang Kai-shek élu président de la République. En 1949, la rébellion communiste dirigée par Mao Tsé-toung a renversé le gouvernement et occupé toute la Chine continentale. Après la proclamation de la République populaire de Chine, le 1 er octobre 1949, Chiang Kai-shek s'est replié à Taïwan avec une partie de son armée et de ses partisans, le 8 décembre 1949. Taïwan (aussi anciennement appelée Formose) est une île d'une superficie de 36'000 km 2 . Peuplé de 21 millions d'habitants et situé à 135 km des côtes de la Chine continentale, ce territoire a fait partie de l'empire chinois de 1683 à 1895. Par le traité de Shimonoseki conclu le 18 avril 1895, l'empire chinois a cédé Taïwan au Japon. Réunis au Caire le 1 er décembre 1943, les représentants du Royaume-Uni, des Etats-Unis et de l'Union soviétique ont manifesté leur intention de restituer Taïwan à la Chine (soit la République de Chine de l'époque), après la défaite de l'Axe. Dans son acte de capitulation du 1 er septembre 1945, le Japon a abandonné toute prétention sur Taïwan, qui a été occupée le 25 octobre 1945 par les troupes de la République de Chine. Depuis 1949, tant la République de Chine (réduite à la possession de Taïwan) que la République populaire de Chine ont prétendu représenter le seul gouvernement légitime pour toute la Chine, y compris Taïwan. La République de Chine a occupé le siège réservé à la Chine dans le Conseil de sécurité de l'ONU, de 1945 à 1971, époque à laquelle elle a été exclue de l'ONU et son siège attribué à la République populaire de Chine. Les Etats-Unis ont reconnu celle-ci en 1979, et établi des relations diplomatiques. Simultanément, ils ont rompu leurs relations avec Taïwan, tout en conservant avec elle des liens étroits (notamment économiques, financiers, culturels et militaires) BGE 130 II 217 S. 221 . Au cours des dernières décennies, l'économie taïwanaise a connu un essor considérable. Depuis 1987, elle a intensifié ses échanges même avec la Chine continentale, dont elle est devenue l'un des principaux partenaires et investisseurs. Malgré son isolement diplomatique, Taïwan a pu se maintenir dans certaines organisations internationales. Elle est membre (simultanément avec la République populaire de Chine) de la Banque asiatique du développement, de l'Organisation pour la coopération économique de l'Asie et du Pacifique, du Forum du Pacifique-Sud et de l'Organisation mondiale du commerce. Il est à noter que depuis quelques années se manifestent dans la société taïwanaise (y compris sur le plan politique) des aspirations indépendantistes visant à abandonner la doctrine officielle de la souveraineté sur toute la Chine et à consacrer l'existence de deux Etats séparés, voire d'une confédération. Cette revendication se heurte à l'opposition de la République populaire de Chine, qui persiste à considérer Taïwan comme une province (provisoirement) séparée (sur le tout, cf. RUDOLF BERNHARDT [éd.], Encyclopaedia of Public International Law, Amsterdam 2000, vol. 4, p. 753 ss; JEAN-MARIE HENCKAERTS [éd.], The International Status of Taiwan in the New World Order, Londres, La Haye, Boston, 1996; ROBERT HEUSER, Taiwan und Selbstbestimmungsrecht, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht 1980 p. 31 ss; ALETH MANIN, Taïwan: nouveaux aspects juridiques, Annuaire Français de Droit International 1980 p. 141 ss; J.P. JAIN, The Legal Status of Formosa, American Journal of International Law [AJIL] 1963 p. 25 ss; D.P. O'CONNELL, The Status of Formosa and the Chinese Recognition Problem, AJIL 1956 p. 405 ss; KARL ZEMANEK, Die völkerrechtliche Stellung Formosas, Archiv des Völkerrechts 1955 p. 308 ss). 5.2 L'Etat se définit en droit international selon trois critères: un territoire; une population; un gouvernement effectif et indépendant (cf. parmi d'autres: NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7 e éd., Paris, 2002, n° 265 ss; PIERRE-Marie Dupuy, Droit international public, Paris, 5 e éd., 2000, n° 31 ss; JOE VERHOEVEN, Droit international public, Bruxelles 2000, p. 52 ss; GEORGES PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 570; JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, Paris, 3 e éd., 1997, p. 266 ss; MALCOLM N. SHAW, International Law, Cambridge 1997, p. 137 ss; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, vol. I/1, Berlin/New York, 2 e éd., 1989, p. 127 ss; JAMES BGE 130 II 217 S. 222 CRAWFORD, The Criteria for Statehood in International Law, British Yearbook of International Law 1976/1977, p. 93 ss, 111 ss). En l'occurrence, la République de Chine ne peut prétendre exercer sa souveraineté sur la Chine continentale, faute pour son gouvernement d'exercer une autorité effective sur le territoire et la population qui forment la République populaire de Chine (cf. QUOC DINH/ DAILLIER/PELLET, op. cit., n° 272). Pour ce qui concerne l'île de Taïwan en revanche, la République de Chine présente tous les traits d'un Etat: elle occupe ce territoire depuis 1945; sa population (composée de Taïwanais de souche, de Chinois venus du continent et de leurs descendants, ainsi que d'une minorité aborigène) est importante, son indépendance (y compris à l'égard de la République populaire de Chine) indéniable (cf. VERHOEVEN, op. cit., p. 57/58; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 275/276; HUNGDAH CHIU, The International Legal Status of Taiwan, in Henckaerts, op. cit., p. 6/7; HEUSER, op. cit., p. 67; MANIN, op. cit., p. 152; CRAWFORD, op. cit., p. 130-133; cf. déjà ZEMANEK, op. cit., p. 319). 5.3 Les Etats se reconnaissent mutuellement comme tels (VERHOEVEN, op. cit., p. 61 ss). Selon les conceptions dominantes, la reconnaissance ne produit qu'un effet déclaratif (et non constitutif), en ce sens qu'elle constate uniquement que les critères de l'existence d'un Etat sont réunis; la reconnaissance internationale n'est pas une condition nécessaire de l'accession au rang d'Etat, qui existe par lui-même (QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op. cit., n os 273 et 365; VERHOEVEN, op. cit., p. 74 ss, 80; PERRIN, op. cit., p. 571/572; SHAW, op. cit., p. 296 ss; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, op. cit., p. 188 ss; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 276/277, 280/281; CRAWFORD, op. cit., p. 95-107; cf. aussi l'avis de droit de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères, du 16 juillet 1982, JAAC 48/1984 n° 51 p. 359). Jusqu'à son exclusion de l'ONU le 25 octobre 1971, la majorité des Etats a reconnu la République de Chine comme le seul Etat chinois. Après 1979, un grand nombre d'entre eux, emboîtant le pas aux Etats-Unis, ont reconnu la République populaire de Chine et rompu leurs relations diplomatiques avec la République de Chine. Actuellement, seule une vingtaine d'Etats ont maintenu des relations diplomatiques avec Taïwan. Le statut de la République de Chine est ainsi ambigu. Sa reconnaissance internationale est limitée, mais pas au point d'être réduite à une entité mise à l'écart de la communauté internationale (comme par exemple, la République turque de Chypre BGE 130 II 217 S. 223 du Nord, reconnue par la seule Turquie). Son statut est plutôt comparable à celui des Etats dont la reconnaissance a été contestée par une partie de la communauté internationale, sans que cela ne remette toutefois en cause leur qualité de sujet du droit international (par exemple: Israël ou la République démocratique allemande de l'époque; cf. HEUSER, op. cit., p. 67). Dès 1950, la Suisse a considéré la République populaire de Chine comme le seul représentant légitime du peuple chinois, établi des relations diplomatiques avec elle et rompu les liens avec Taïwan (cf. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3 e éd., Berne 2001, p. 235). En 1991, le Conseil fédéral a répondu négativement au Conseiller national Cotti qui préconisait la reconnaissance de Taïwan (BO 1991 CN p. 2516-2518). Or, seul le Conseil fédéral pourrait modifier la position de la Suisse, constante sur ce point depuis 1950 ( art. 184 Cst. ). A cet égard, on ne saurait soutenir que demander ou octroyer l'entraide judiciaire à Taïwan équivaudrait à une reconnaissance, même implicite, de la République de Chine. Cela prive de son fondement l'argument selon lequel l'exécution de la demande pourrait être interprétée comme un acte hostile à l'égard de la République populaire de Chine. Le défaut de reconnaissance et l'absence de relations diplomatiques ne signifie pas que toute relation d'entraide avec Taïwan serait proscrite. Il n'est pas décisif à cet égard que la République de Chine ne fasse pas partie de l'ONU. Pour ne prendre que cet exemple, l'ONU n'a admis en son sein la République fédérale allemande qu'en 1973; cela n'a pas empêché la Suisse de passer avec elle plusieurs dizaines de traités (y compris dans le domaine de l'entraide judiciaire) dans l'intervalle. 5.4 Les recourants se réfèrent à un avis de droit établi le 26 novembre 2002 par deux professeurs de droit international. Selon ces experts, la reconnaissance de la Chine populaire par la Suisse empêcherait du même coup de considérer la République de Chine comme Etat. Taïwan constituerait uniquement une province chinoise, à laquelle aucune entraide ne pourrait, par définition, être prêtée. Cette approche formaliste ne tient pas suffisamment compte de la qualité d'Etat de Taïwan (consid. 5.3 ci-dessus) et du fait que, nonobstant le défaut de sa reconnaissance, de nombreux Etats (y compris la Suisse) entretiennent des relations commerciales avec la République de Chine, à l'exclusion du domaine diplomatique. S'ajoute BGE 130 II 217 S. 224 à cela que la conception de Taïwan comme province dissidente de la République populaire de Chine pose un problème délicat du point de vue du droit international, car hormis cette revendication, c'est le gouvernement de Taipei (et non celui de Beijing) qui exerce son autorité effective sur l'île de Taïwan. Or, la demande d'entraide porte sur des faits qui se sont déroulés dans la sphère de puissance des autorités taïwanaises. Les prévenus sont des Chinois de Taïwan, où certains d'entre eux sont détenus. Une procédure pénale est ouverte qui peut conduire au renvoi des accusés devant des autorités de jugement à Taïwan. Le fonctionnement des institutions, notamment judiciaires, est assuré de manière continue. Même si la Suisse ne peut, par définition, passer des traités avec la République de Chine qu'elle ne reconnaît pas comme Etat, cela n'empêche pas des collaborations ponctuelles entre autorités, comme en l'espèce. Les recourants le contestent, en faisant valoir une information de l'Office fédéral, indiquant que l'entraide avec Taïwan serait impossible. Quelle que soit la valeur de ce renseignement, il suffit de constater que l'Office fédéral a transmis aux autorités taïwanaises la demande d'entraide du 2 octobre 2001 et reçu la demande taïwanaise du 26 novembre 2001 (cf. art. 17 al. 2, première phrase, EIMP). Cela montre bien que l'Office fédéral, quoi qu'il en ait dit par ailleurs, considère qu'il est possible de demander et d'accorder l'entraide à Taïwan. 5.5 En conclusion, les autorités suisses peuvent demander et accorder l'entraide judiciaire en matière pénale aux autorités de Taïwan, sans que cela modifie la position de la République populaire de Chine, seul Etat chinois reconnu par la Suisse. Le défaut de reconnaissance de la République de Chine a pour conséquence l'absence de relations diplomatiques. Il s'ensuit que la demande n'a pas été acheminée par l'entremise d'une représentation officielle en Suisse, mais par une délégation culturelle et économique organisée sous forme d'association au sens des art. 60 ss CC . Ce procédé inhabituel qui résulte de la force des choses ne change rien au caractère officiel de la démarche des autorités taïwanaises et ne remet pas en discussion la validité de la demande à cet égard. Pour le surplus, contrairement à ce que disent les recourants, il arrive que l'Etat requérant désigne un mandataire en Suisse pour les besoins de la procédure: tel a notamment été le cas du Pakistan et de l'Ethiopie. Au demeurant, la loi ne s'y oppose pas. On ne saurait ainsi BGE 130 II 217 S. 225 repro cher à l'Office fédéral et au Juge d'instruction d'avoir communiqué avec les autorités de Taïwan par un canal informel. 6. La Suisse coopère à la répression des délits à l'étranger dans les limites de sa souveraineté, de sa sûreté, de son ordre public ou de ses autres intérêts essentiels ( art. 1a EIMP ). De l'avis des recourants, l'octroi de l'entraide à Taïwan risquerait de compromettre les relations de la Suisse avec la République populaire de Chine. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il incombe de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l' art. 1a EIMP , selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral ( art. 26 EIMP ). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide au regard de l' art. 1a EIMP . La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2 e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147). Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral indique, dans sa réponse du 27 février 2004, s'être assuré auprès du Département fédéral des affaires étrangères que l'octroi de l'entraide en l'espèce n'équivalait pas à une reconnaissance de la République de Chine par la Suisse. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de s'écarter de cette appréciation. Sous l'angle de l' art. 1a EIMP , les recourants soutiennent que la remise aux autorités de Taïwan de documents ou d'informations protégés en France par le secret de la défense nationale, serait aussi de nature à mettre en danger les relations de la Suisse avec la France. A supposer que des documents ou informations d'une telle nature soient transmis à Taïwan, il n'en demeurerait pas moins qu'ils ont été recueillis en Suisse par les autorités suisses. Celles-ci n'ont pas à prendre en compte, pour l'exécution de la demande, les intérêts d'Etats tiers. Une telle restriction au pouvoir de disposer ne serait concevable que si les pièces litigieuses avaient été remises par les autorités françaises, avec la réserve du secret et de leur accord préalable pour une transmission ultérieure. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. 7. Selon les recourants, une déclaration valable de réciprocité ferait défaut. BGE 130 II 217 S. 226 7.1 En règle générale, il n'est donné suite à une demande étrangère que si l'Etat requérant assure la réciprocité (art. 8 al. 1, première phrase, EIMP). L'Office fédéral requiert une telle garantie si les circonstances l'exigent (art. 8 al. 1, deuxième phrase, EIMP). Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation ( ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176). Une déclaration de réciprocité a été exigée dans la plupart des cas où, comme en l'espèce, un traité fait défaut (pour un aperçu de la pratique, cf. ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 345 n. 162). Selon le principe de la confiance qui imprègne les relations entre Etats, les autorités suisses n'ont pas à vérifier la conformité de la déclaration de réciprocité aux règles de forme du droit étranger, ni la compétence de l'autorité dont elle émane, sous réserve de l'abus manifeste ( ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 177; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268 , et les arrêts cités). L'Office fédéral renonce à l'exigence de la réciprocité notamment lorsque l'exécution de la demande paraît de toute manière s'imposer à raison de la nature de l'acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d'infractions ( art. 8 al. 2 let. a EIMP ). Cela concerne en particulier la répression de la criminalité organisée et des délits économiques ( ATF 115 Ib 517 consid. 4b p. 525; ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176), du blanchiment d'argent et de la corruption (arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268 et les arrêts cités). 7.2 En l'occurrence, les autorités taïwanaises ont fait parvenir à l'Office fédéral, le 29 avril 2003, une déclaration ("statement") établie le 18 avril 2003 par le Ministre de la justice de la République de Chine, assurant la réciprocité aux autorités judiciaires suisses pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire en matière pénale, dans les mêmes conditions. Ce document, simple et clair, ne prête à aucune discussion quant à l'engagement pris par les autorités de Taïwan. De toute manière, au regard de l' art. 8 al. 2 let. a EIMP et de la jurisprudence y relative, l'Office fédéral aurait même pu renoncer à exiger une déclaration de réciprocité en l'occurrence. 7.3 La demande de Taïwan a été précédée d'une requête suisse dans la même affaire. Même si les autorités taïwanaises n'ont pas fait dépendre l'exécution des mesures requises de la garantie de réciprocité, il paraît difficile de refuser aux autorités de Taïwan une coopération de même étendue que celle qu'elles ont octroyée précédemment à la Suisse. BGE 130 II 217 S. 227 8. Les recourants invoquent l' art. 2 let. a EIMP , aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II. 8.1 L' art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270/271; ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). Comme cela résulte du libellé de l' art. 2 EIMP , cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l' art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). 8.2 Peut se prévaloir de l' art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition ou le transfèrement à un tribunal pénal international. Lorsque la demande d'entraide judiciaire porte, comme en BGE 130 II 217 S. 228 l'espèce, sur la remise de documents bancaires, l' art. 2 EIMP est invocable par l'accusé qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant, s'il est en mesure d'alléguer être exposé concrètement au risque de violation de ses droits de procédure. En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l' art. 2 EIMP celui qui réside à l'étranger ou qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant sans toutefois y courir aucun danger ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271 et les arrêts cités). En tant que le recours émane de personnes morales, celles-ci ne sont pas recevables à invoquer l' art. 2 EIMP . Quant aux membres de la famille Wang, seul Wang Chuan-pu est actuellement poursuivi à Taïwan, du moins en l'état de la procédure. Si la demande indique l'adresse à Taipei des membres de la famille Wang, l'acte de recours est muet sur ce point. Il ressort de l'échange de correspondance intervenu au cours de la procédure entre le Juge d'instruction et les mandataires des recourants, que ces derniers (ou en tout cas Wang Chuan-pu) résident au Royaume-Uni. Il est douteux qu'ils veuillent retourner à Taïwan. Leur extradition est impossible, faute de traité entre le Royaume-Uni et la République de Chine. La perspective d'une atteinte à leurs droits est ainsi très réduite. Cela étant, compte tenu des particularités du cas, que Taïwan n'a pas ratifié le Pacte ONU II et qu'elle n'est pas liée à la Suisse par un traité, il se justifie d'examiner néanmoins le grief au fond. 8.3 Chef de l'Etat sans discontinuer de 1949 à sa mort en 1975, le généralissime Chiang Kai-shek a instauré un régime autoritaire irrespectueux des droits fondamentaux (CHEN SHAN-LI, 50 Jahre Menschenrechte in Taiwan: Rückblick und Prognosen, in Bernd Schünemann/Jörg Paul Müller/Lothar Philipps [éd.], Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte, Berlin 2002, p. 117 ss, 119/120). Il a exercé seul le pouvoir, au travers d'un parti dominant sinon unique, le Kuo Min Tang (ci-après: KMT). Son fils Chiang Ching-kuo lui a succédé; il a dirigé l'Etat de la même manière, jusqu'à sa mort en 1988. Aux termes de la Constitution de 1946, la République de Chine est un Etat démocratique, du peuple, par le peuple et pour le peuple (art. 1). Tous les citoyens sont égaux devant la loi (art. 7). La liberté personnelle est garantie (art. 8), ainsi que les libertés d'établissement (art. 10), d'expression (art. 11), de religion (art. 13) et d'association (art. 14). Sont aussi garantis le droit au travail et à la BGE 130 II 217 S. 229 propriété (art. 15), de pétition et de recours (art. 16), ainsi que les droits politiques (art. 17). L'Assemblée nationale, composée de délégués des citoyens, élit le Président et le Vice-président de la République; elle amende la Constitution (art. 25-34). Le Président de la République est le chef de l'Etat et des forces armées (art. 35-52). Les autres pouvoirs de l'Etat sont séparés en cinq branches (ou "yuans"): le gouvernement (conseil des ministres ou "Executive Yuan"; art. 53-61); le parlement ("Legislative Yuan"; art. 62-76); le conseil judiciaire ("Judicial Yuan"; art. 77-82); l'organe d'examen ("Examination Yuan"; art. 83-89), compétent dans certaines matières sociales et l'organe de contrôle des activités de l'Etat ("Control Yuan"; art. 90-106). De 1949 à 1987, les libertés d'expression, de réunion et d'association ont été suspendues à raison du décret sur l'état d'urgence. Le rapide développement économique de l'île dès 1970 a fait naître la revendication de la restauration des libertés suspendues et d'un partage du pouvoir, notamment dans les couches les plus aisées et éduquées de la population. La remise en cause de la domination du KMT a conduit à la création de nouveaux partis politiques, dont le "Democratic Progressive Party" (ci-après: DPP), le 28 septembre 1986. A cause de l'agitation qui s'ensuivit, le décret d'urgence a été abrogé en 1987. Des réformes démocratiques ont été entreprises sous l'égide du président Lee Teng-hui, qui a notamment abrogé, le 1 er mai 1991, les "dispositions provisoires en vigueur pendant la rébellion communiste". En 1994, la Constitution a été amendée, notamment pour permettre l'élection au suffrage universel et direct du président et du vice-président de la République. Lee Teng-hui, candidat du KMT, a remporté la première élection présidentielle par le peuple, en 1996. En 1997, la Constitution a été une nouvelle fois amendée. L'Assemblée nationale est désormais élue au suffrage direct et ses pouvoirs étendus. Ceux du président ont été restreints, s'agissant notamment du droit de dissolution du parlement. De même, les rapports entre le gouvernement et le parlement ont été rééquilibrés en faveur de ce dernier, qui peut renverser le premier ministre par un vote de défiance. Les quinze grands juges qui forment le conseil judiciaire ("Judicial Yuan") sont désignés depuis 2003 par le président, avec l'accord de l'Assemblée nationale. Ils forment la Cour constitutionnelle. En 2000, Chen Shui-bian, candidat du DPP, a remporté l'élection présidentielle, mettant ainsi fin à un demi-siècle d'hégémonie du KMT. Il a été réélu en 2004 BGE 130 II 217 S. 230 . L'organisation judiciaire est du domaine de la loi (art. 82 de la Constitution). Les juges exercent leur fonction en toute indépendance et impartialité (art. 80). Ils sont élus à vie; ils ne peuvent être révoqués, sauf en cas de condamnation pénale, de sanction disciplinaire ou d'interdiction; ils ne peuvent être suspendus ou transférés, ni leur traitement réduit (art. 81). En matière civile et pénale, les tribunaux sont organisés à trois degrés: les cours de districts, les cours d'appel ("high courts") et la Cour suprême. A teneur de l'art. 8 al. 2 de la Constitution, toute personne arrêtée a le droit d'être informée de l'accusation portée contre elle; elle est déférée au juge dans les vingt-quatre heures. L'accusé est présumé innocent (art. 154 du Code de procédure pénale). Il a le droit d'être assisté d'un mandataire de son choix ( art. 27 CPP ) ou désigné d'office ( art. 31 CPP ). Il a le droit de se taire ( art. 95 CPP ) et de faire appel ( art. 344 CPP ). Toute pression ou moyen déloyal sont interdits ( art. 98 CPP ). Les auditions sont enregistrées ( art. 100-1 CPP ). Le mandat d'arrêt est décerné par le juge ( art. 128 CPP ). Le fardeau de la preuve de l'accusation repose sur le Ministère public ( art. 161 CPP ). Jusqu'à une époque récente, la situation des droits de l'homme à Taïwan était préoccupante, non seulement en raison de la suspension de certaines libertés publiques, mais aussi de la répression frappant les milieux indépendantistes et de la fréquence du prononcé de la peine de mort. Les personnes détenues dans les prisons étaient fréquemment soumises à des mauvais traitements. La révision du Code pénal et les réformes judiciaires tardaient à se concrétiser (cf. les rapports d'Amnesty International pour les années 1992 à 2001, et le rapport établi en 2001 par le Département d'Etat américain). En 2002 toutefois, la perspective de l'abolition de la peine de mort et de l'adaptation de la législation aux exigences du Pacte ONU II, semblait en meilleure voie (rapport d'Amnesty International pour 2003). Une réforme de la justice est en cours, qui a notamment pour but de renforcer l'indépendance des juges à l'égard des partis politiques et de lutter contre la corruption. 8.4 Dans un premier moyen, les recourants font valoir que le Procureur Lu Ren-fa a, selon ses propres indications, été désigné par le Président Chen Shui-bian pour superviser l'action du Ministère public dans la procédure concernant la vente des frégates. Pour les recourants, cette subordination au pouvoir exécutif démontrerait que la justice taïwanaise ne serait pas indépendante. Cet argument n'est pas déterminant. A Taïwan, la procédure pénale est régie par BGE 130 II 217 S. 231 le principe accusatoire. Le Parquet établit les faits, recueille les éléments de preuve, formule l'accusation, prononce l'inculpation ("indictment"), et renvoie, le cas échéant, l'accusé devant l'autorité de jugement. Dans le procès, il intervient comme partie. Il est ainsi douteux que le Procureur soit assimilable à un juge auquel s'applique l'exigence d'indépendance et d'impartialité au sens de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Pour l'accusé, l'essentiel est qu'il puisse se défendre convenablement devant l'autorité de jugement et que celle-ci statue en toute indépendance. Hormis des allégations générales sur les défauts de l'organisation judiciaire - que les autorités de Taïwan s'attachent à corriger -, les recourants n'apportent aucun élément de nature à prouver qu'ils seraient concrètement exposés à comparaître devant des juges qui n'offriraient pas les garanties requises. L'affirmation selon laquelle le Président Chen Shui-bian aurait dépêché un conseiller à l'étranger pour diffuser des rumeurs à l'encontre de Wang Chuan-pu, n'est pas davantage décisive à cet égard. 8.5 Dans un deuxième moyen, les recourants exposent que les déclarations à charge auraient été extorquées par la torture. De tels moyens de preuve sont illégaux ( art. 98 CPP ). En outre, pour être prises en compte, les déclarations des témoins doivent être faites devant le juge ( art. 159 al. 1 CPP ). Les preuves sont administrées contradictoirement ( art. 164 et 166 CPP ). Ces garanties sont suffisantes pour prévenir le risque redouté par les recourants. Pour le surplus, l'argument selon lequel l'accusation de meurtre en relation avec l'assassinat de Yin Chin-feng aurait été fabriquée de toutes pièces et dans un but politique, relève du juge du fond et non de celui de l'entraide. 8.6 Dans un troisième moyen, les recourants soutiennent que Wang Chuan-pu aurait été empêché de désigner un défenseur dans un procès en diffamation qu'il avait intenté à Taïwan. Le droit au défenseur (de choix ou d'office) est garanti ( art. 27 et 30 CPP ). Il semble cependant que la législation exige le dépôt d'une procuration, selon une procédure de légalisation. Des pièces déposées par les recourants, il ressort que la représentation de Taïwan à Londres a établi une formule de légalisation, annulée après coup par le Ministère des affaires étrangères. Les motifs de cette mesure sont peu clairs. Les coupures de presse produites par les recourants évoquent dans ce contexte des raisons liées à la sécurité nationale, en relation avec la saisie des fonds en Suisse. BGE 130 II 217 S. 232 Eu égard à l'incertitude qui pèse sur ce point, il se justifie de subordonner l'entraide à une garantie expresse de la part des autorités taïwanaises, au sens de l' art. 80p EIMP . 8.7 Dans un quatrième moyen, les recourants soutiennent que la présomption d'innocence aurait été violée, parce que Wang Chuan-pu aurait été désigné officiellement comme un délinquant condamné. La présomption d'innocence (telle qu'elle est garantie notamment par l' art. 6 par. 2 CEDH ) est violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond ( ATF 124 I 324 consid. 3b p. 331 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, les recourants se réfèrent à un avis de recherche international diffusé, par l'entremise d'Interpol, sur le réseau Internet. Avec huit autres personnes, Wang Chuan-pu figure sur une liste photographique de fugitifs recherchés par les autorités taïwanaises. Ce tableau porte la mention selon laquelle "The subjects listed are convicted offenders and are wanted by Taïwan judicial authorities". La pièce dont se prévalent les recourants n'a pas la portée qu'ils lui prêtent. En premier lieu, il n'est pas établi que Wang Chuan-pu n'aurait pas été condamné pour d'autres faits à Taïwan. Ainsi, l'affirmation selon laquelle il s'agirait d'un délinquant condamné ("convicted offender") ne peut pas être considérée comme fausse d'emblée. En outre, même à supposer qu'elle le soit, il est possible que les autres personnes dont le portrait orne l'avis de recherche à côté de celui de Wang Chuan-pu sont effectivement des condamnés en fuite. Le procédé que dénoncent les recourants relèverait ainsi tout au plus d'un amalgame malheureux qui ne saurait, pris isolément, être la marque d'un préjugement dans l'affaire qui a donné lieu à la demande d'entraide. Toutefois, compte tenu du fait que l'octroi de la demande doit de toute manière être soumis à des conditions (cf. consid. 8.6 et 8.8), il convient également, par précaution, de faire porter celles-ci sur le respect de la présomption d'innocence. 8.8 Wang Chuan-pu est poursuivi notamment pour meurtre. Or, selon l'art. 271 par. 1 du Code pénal taïwanais, un tel crime est passible de la peine de mort, de la réclusion à perpétuité ou de la réclusion pour dix ans au moins. BGE 130 II 217 S. 233 En Suisse, la peine de mort est abolie en toutes circonstances (art. 10 al. 1, deuxième phrase, Cst.; Protocole n° 13 à la CEDH [RS 0.101.093]). La coopération internationale en matière pénale est partant exclue lorsque la personne accusée dans l'Etat requérant est exposée à la peine de mort. La Suisse subordonne en pareil cas sa coopération à l'assurance que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée (cf. dans le domaine de l'extradition, art. 37 al. 3 EIMP ; ATF 123 II 511 ). Wang Chuan-pu est poursuivi pour meurtre, à raison de sa participation à l'homicide de Yin Chin-feng. L'exposé des faits joint à la demande indique que Wang aurait exercé des menaces et des pressions pour amener la victime à ne pas dénoncer les faits dont elle avait eu connaissance. Wang aurait en outre conversé à plusieurs reprises au téléphone avec le dénommé Guo Li-han, également impliqué dans l'affaire. Il semble ainsi que Wang n'est pas soupçonné lui-même d'homicide, mais seulement de complicité. Il n'en demeure pas moins qu'il est formellement accusé de meurtre et, partant, exposé théoriquement au risque de la peine de mort. Sur ce point également, l'octroi de la demande doit être subordonné à la remise, par les autorités de Taïwan, de l'assurance expresse que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le 30 avril 2003, le mandataire des autorités de Taïwan a communiqué au Juge d'instruction une déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public s'engageait à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande. Cette promesse lie sans doute ceux qui l'ont faite. Elle laisse toutefois subsister la possibilité que la peine de mort, même non requise par l'accusation, soit néanmoins prononcée par l'autorité de jugement. Pour parer tout risque à ce propos, il est indispensable que le Ministère de la justice de Taïwan complète sur ce point l'assurance donnée le 18 avril 2003. 8.9 En conclusion, le grief tiré de l' art. 2 EIMP est partiellement bien fondé. Les autorités de Taïwan seront invitées, par l'entremise de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l' art. 80p EIMP , pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes devrait être arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: BGE 130 II 217 S. 234 a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions aux autorités de Taïwan, selon les modalités adéquates, en leur impartissant un délai approprié pour déclarer si elles les acceptent ou les refusent ( art. 80p al. 2 EIMP ). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse des autorités taïwanaises constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions ( art. 80p al. 3 EIMP ). Cette décision sera attaquable séparément ( art. 80p al. 4 EIMP ). (...) 11. Les recourants allèguent que les faits seraient prescrits. Ils se prévalent de l' art. 5 al. 1 let . c EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable si son exécution implique des mesures de contrainte et que la prescription absolue empêche, en droit suisse, d'ouvrir une action pénale ou d'exécuter une sanction. 11.1 En tant qu'accusé dans la procédure ouverte à Taïwan, Wang Chuan-pu est habilité à soulever ce grief. Le moment duquel court le délai de prescription est celui de l'exécution de la mesure de contrainte, en l'occurrence celui des séquestres opérés auprès des banques pour la remise de la documentation dont la transmission a été ordonnée ( ATF 126 II 462 consid. 4b p. 465). 11.2 Les faits dont est accusé Wang Chuan-pu sont antérieurs au 1 er octobre 2002. Par conséquent, la prescription s'examine au regard des art. 70 ss CP dans leur teneur antérieure à la révision du 5 octobre 2001, sous réserve des dispositions plus favorables du nouveau droit ( art. 337 al. 1 CP ; cf. CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II p. 49 ss, 62/63). En droit suisse, l'escroquerie est passible d'une peine de réclusion de cinq ans au plus ( art. 146 CP ), le meurtre d'une peine de cinq ans au moins ( art. 111 CP ). Le blanchiment d'argent est puni de l'emprisonnement ( art. 305 bis ch. 1 CP ) et, pour les cas graves, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus ( art. 305 bis ch. 2 CP ). En l'espèce, eu égard au caractère organisé des transferts de fonds et des BGE 130 II 217 S. 235 montants en cause, on se trouve dans un cas grave au sens de l' art. 305 bis ch. 2 CP . Pour ce qui concerne la corruption, les recourants prétendent qu'il faudrait prendre en compte l'art. 288 aCP, abrogé à la suite de l'entrée en vigueur, le 1 er mai 2000, des art. 322 ter et suivants CP. Cette conception ne peut être partagée. A l'instar de ce qui prévaut pour l'examen de la double incrimination (cf. ATF 129 II 462 consid. 4.3 p. 465; ATF 122 II 422 consid. 2a p. 424; ATF 120 Ib 120 consid. 3b/bb p. 125, et les arrêts cités), la prescription doit s'examiner au regard du droit en vigueur au moment du prononcé de la décision de clôture, soit le 28 novembre 2003. Selon l'art. 322 ter CP, la peine encourue est de cinq ans ou plus. Le délai de prescription absolue, au sens de l'art. 73 ch. 1 aCP est ainsi de quinze ans. Conformément au principe de la lex mitior rappelé à l' art. 337 al. 1 CP , le nouveau droit, qui prévoit un délai de prescription de vingt ans ( art. 73 par. 1 CP ), ne s'applique pas. Le Juge d'instruction a retenu que les faits auraient été commis de façon continue de 1991 à 2000. Les recourants le contestent, en faisant valoir que le pacte de corruption n'aurait pu être conclu qu'après le 4 juin 1993, date de l'amendement n° 2 apporté au contrat du 31 août 1991. Les faits seraient prescrits au regard de l' art. 288 CP . Or, dès l'instant où l'on retient un délai de quinze ans selon l'art. 73 ch. 1 aCP, la prescription n'est pas acquise. Elle ne le serait pas davantage même si l'on admettait que le pacte de corruption avait été conclu le 26 septembre 1989, date du contrat passé entre Thomson et Cathay. (...)

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Admet partiellement le recours au sens du considérant 8.9. Le rejette pour le surplus, dans la mesure où il est recevable. 2. Renvoie la cause à l'Office fédéral de la justice pour qu'il requière les autorités taïwanaises de donner les garanties suivantes pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes serait arrêtée ou renvoyée en jugement à raison de faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; BGE 130 II 217 S. 236 b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. 3. Maintient la décision de clôture du 28 novembre 2003 et suspend ses effets jusqu'à l'entrée en force de la décision que l'Office fédéral est invité à rendre en application de l' art. 80p EIMP (ch. 2 ci-dessus). 4. (Frais et dépens) 5. (Communication)

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=&to_date=&from_year=2004&to_year=2004&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=213&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-217%3Ade&number_of_ranks=296&azaclir=clir

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Sachverhalt ab Seite 114 BGE 141 I 113 S. 114 A. Dans le cadre de mesures d'aménagement tendant à rendre accessibles au public les rives du lac de Morat, les communes du Haut-Vully et du Bas-Vully ont décidé de créer un chemin pédestre public reliant Sugiez à Guévaux. La Commune du Haut-Vully (ci-après: la Commune) a mis à l'enquête publique les plans d'exécution de l'ouvrage en juin 1986 puis, après une modification du tracé, en février 1989. Le 8 septembre 1992, l'autorité cantonale compétente a approuvé le projet de chemin pédestre entre Sugiez et Guévaux. En raison de l'impact sur la nature, ce projet a, en dernier ressort, été annulé par l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 1994 (cause 1A.150/1993). La Commune du Haut-Vully a alors procédé à l'inventaire des roselières et de la végétation riveraine touchées par le chemin. Par décision du 8 juillet 1998, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg (devenue la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions) a confirmé la décision du 8 septembre 1992 et approuvé les mesures compensatoires aux atteintes portées aux roselières. Par arrêt du 9 mai 2000, définitif et exécutoire, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a confirmé le projet de chemin, avec ses charges et conditions, jusqu'à la hauteur de la parcelle n° 470; il a en revanche subordonné la construction du chemin entre la parcelle précitée et le secteur de Guévaux à une nouvelle mise à l'enquête d'un tracé évitant le biotope. BGE 141 I 113 S. 115 Le 26 octobre 1990, B. a acquis la parcelle n° 95 du registre foncier de la Commune du Haut-Vully, concernée par le projet de chemin pédestre. La prénommée a donné ce terrain à sa fille A., le 1 er mai 2008. Il s'agit d'un bien-fonds de 2'270 m 2 , dont la moitié environ se trouve en "zone riveraine" selon le plan d'aménagement local de novembre 2001 et qui supporte une maison d'habitation; il est bordé par le lac de Morat, que l'on rejoint grâce à un ponton enjambant une roselière; à l'extrémité sud de la pelouse de la parcelle se trouve un muret d'environ 60 centimètres; en aval de ce muret se situe une portion de terrain qui borde la roselière. B. Par lettre du 26 avril 2001, la Commune du Haut-Vully s'est adressée à la Commission d'expropriation du canton de Fribourg (ci-après: la Commission d'expropriation) afin d'obtenir, par voie d'expropriation, les droits de passage nécessaires à la réalisation du chemin projeté, notamment sur la parcelle de B. Par ordonnance du 9 mai 2001, le Président de la Commission d'expropriation a ordonné l'ouverture d'une procédure d'expropriation en la forme abrégée et spéciale. Le recours de certains propriétaires concernés - dont B. - contre cette ordonnance a été rejeté en dernière instance par le Tribunal fédéral, le 11 juillet 2006 (cause 1P.566/2005). Parallèlement à ses contestations sur le choix de la procédure d'expropriation, B. a fait valoir ses prétentions pour expropriation envers la Commune en juin 2001. Se fondant sur une expertise privée, A. a modifié les conclusions prises par sa mère et a requis une indemnité respectivement de 619'040 fr. et de 669'040 fr. si les travaux de protection de sa parcelle restaient à sa charge. Après avoir procédé à une audience de conciliation et à une inspection des lieux le 7 novembre 2008, la Commission d'expropriation a, par décision du 12 juillet 2010, pris acte de l'expropriation par la Commune d'une servitude personnelle de passage à pied de 52 m 2 sur la propriété de l'intéressée; se fondant sur une expertise effectuée par un consultant immobilier, elle a octroyé une indemnité totale de 149'450 fr. (520 fr. pour la servitude de passage et 148'930 fr. pour la moins-value de la partie restante). C. Tant la Commune que A. ont porté leur cause devant la II e Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal). La première a conclu à ce qu'il soit constaté qu'elle est débitrice d'une indemnité de 520 fr. au titre de l'expropriation des servitudes de passage à pied grevant le bien-fonds, BGE 141 I 113 S. 116 excluant pour le surplus toute indemnité à titre de diminution de la valeur vénale de la parcelle. La seconde a repris ses conclusions principales en paiement de 669'040 fr. à titre d'indemnité pour les droits expropriés. Le juge délégué à l'instruction du recours a procédé à une inspection des lieux en mars 2012, afin de visualiser l'emplacement du chemin pédestre. A cette occasion, il a pris acte que la Commune était d'accord d'aménager à ses frais les abords du sentier afin de préserver l'intimité de l'expropriée et de fermer l'accès du ponton aux promeneurs. Par arrêt du 3 juillet 2013, le Tribunal cantonal a admis partiellement les recours de l'expropriante et de l'expropriée. Il a fixé à 520 fr. l'indemnité due par la Commune pour l'expropriation d'une servitude à pied de 52 m 2 ; il a également prescrit que, "à titre de réparation en nature, la Commune installera une protection visuelle pour éviter la vue directe des promeneurs sur la partie habitée de la propriété de l'expropriée et un dispositif simple de nature à empêcher l'accès au ponton privé; enfin, la Commune aménagera une barrière simple le long du cheminement côté lac". D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la procédure d'expropriation. A titre subsidiaire, elle conclut à la constatation que la procédure abrégée n'est pas applicable en l'espèce et au renvoi du dossier à l'instance inférieure qui est invitée à exiger une procédure d'expropriation selon la procédure ordinaire. Elle demande, plus subsidiairement, que l'expropriation soit "étendue sur la valeur et à l'entretien capitalisés des installations annexes à réaliser par l'expropriée (telles que les mesures constructives propres à rendre impossible l'accès à sa propriété, au ponton et à la rive du lac, les installations de protection-vue), sur l'emprise nécessaire à la réalisation des installations annexes, à la suppression des droits de voisinage, ainsi que pour la moins-value touchant l'immeuble de l'expropriée"; elle requiert aussi une indemnité d'expropriation de 669'040 fr. avec intérêts à 5 % dès le 7 novembre 2008. Elle sollicite, à titre encore plus subsidiaire, que l'expropriante soit "astreinte à réaliser les installations nécessaires pour empêcher l'accès des utilisateurs du chemin au ponton et à la rive du lac situés sur le bien-fonds de l'expropriée et à réaliser des installations de protection-vue" et qu'elle verse à l'expropriée une indemnité de 619'040 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 novembre 2008". L'intéressée conclut enfin, à titre encore plus BGE 141 I 113 S. 117 subsidiaire, au renvoi de la cause à l'instance inférieure pour nouvelle décision sur l'indemnité d'expropriation. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait)

Erwägungen Extrait des considérants: 6. Dans un ultime moyen, la recourante critique le refus d'octroyer une indemnité pour la moins-value résultant de l'expropriation de la servitude de passage à travers sa propriété. Elle se plaint d'une violation des art. 26 Cst. et 28 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RS 131.219). 6.1 Selon l' art. 26 al. 2 Cst. , repris à l' art. 28 al. 2 Cst./FR , une pleine indemnité est due en cas d'expropriation. Concernant la fixation de l'indemnité, l'art. 23 al. 1 de la loi du 23 février 1984 sur l'expropriation du canton de Fribourg [LEx/FR; RSF 76.1]) - qui reprend en substance le contenu du droit fédéral (art. 19 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation [LEx; RS 711]) - prévoit que l'indemnité doit couvrir tout dommage direct et certain subi par l'exproprié du chef de la suppression ou de la diminution de ses droits, soit: la valeur vénale du droit exproprié (let. a), en outre, en cas d'expropriation partielle d'un immeuble, le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante (let. b) ainsi que le montant de tout autre inconvénient subi par l'exproprié, en tant qu'il peut être considéré, dans le cours normal des choses, comme la conséquence nécessaire de l'expropriation (let. c). La disposition précitée précise que ces éléments doivent être calculés séparément. 6.2 Saisi d'un recours en matière de droit public portant sur une indemnité d'expropriation cantonale, le Tribunal fédéral jouit d'un pouvoir d'examen libre si le principe même de l'indemnisation ou la méthode appliquée pour établir son montant est en jeu. Il en va de même lorsque la question litigieuse porte sur la constitutionnalité du droit cantonal déterminant au regard de l'exigence d'une pleine indemnité prévue à l' art. 26 al. 2 Cst. En revanche, à l'instar des constatations de fait de l'instance cantonale, l'application du droit cantonal qui régit les modalités de la méthode de fixation de l'indemnité et le résultat de l'estimation ne peut être contrôlée que sous l'angle de l'arbitraire ( ATF 138 II 77 consid. 6.3 p. 89). BGE 141 I 113 S. 118 En l'espèce, la procédure concerne la fixation d'une indemnité d'expropriation en raison de l'inscription d'une servitude personnelle de passage à pied de 52 m 2 sur la propriété de la recourante. Celle-ci conteste devant le Tribunal fédéral le montant de l'indemnité pour la valeur vénale du droit exproprié - réclamant 760 fr./m 2 au lieu des 10 fr./m 2 retenus par la cour cantonale - ainsi que le principe d'une indemnité pour la dépréciation de la parcelle, principe qui a été nié par la cour cantonale. Selon la jurisprudence, l'imposition forcée d'une servitude sur un fonds constitue juridiquement une expropriation partielle ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.1 p. 425). A teneur de l' art. 23 al. 1 LEx /FR, il convient donc de distinguer l'indemnité du droit exproprié lui-même (let. a), l'indemnité pour expropriation partielle (let. b) et l'indemnité pour les autres inconvénients (let. c). La première couvre la valeur vénale du droit exproprié (ci-après consid. 6.3), tandis que la deuxième vise le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante de la parcelle ainsi que la perte d'avantages (ci-après consid. 6.5). Enfin, la troisième vise les autres inconvénients qui sont la conséquence nécessaire de l'expropriation (ci-après consid. 6.4). Selon les cas, l'indemnité peut donc se décomposer en trois postes de dommage distincts (RAPHAËL EGGS, Les "autres préjudices" de l'expropriation, 2013, n. 324). 6.3 Conformément à l' art. 23 al. 1 let. a LEx /FR, il y a d'abord lieu d'indemniser la valeur vénale du droit exproprié. Dans la mesure où la discussion porte sur le mode de fixation de l'indemnité et le montant de celle-ci, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est restreint au contrôle du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire. En l'occurrence, le terrain qui supporte la servitude à constituer au profit de l'expropriante est situé en "zone riveraine" au sens de l'art. 26 du plan d'aménagement local de la Commune du Haut-Vully, qui prévoit, pour ce type de zone qu'elle sert notamment à "tenir libre le bord du lac et faciliter au public le passage le long des rives". Il se trouve aussi dans un espace réservé aux étendues d'eau au sens de l'art. 41a de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201). La portion de terrain concernée par le sentier pédestre, d'une surface de 52 m 2 , se situe donc en zone non constructible et doit servir à faciliter l'accès aux rives du lac. Dans ces conditions, il ne saurait être question d'attribuer à cette partie du terrain la même valeur que le terrain constructible ainsi que le BGE 141 I 113 S. 119 demande la recourante. Dès lors, en confirmant la valeur vénale de 10 fr. le m 2 pour la surface de 52 m 2 nécessaire à l'acquisition de la servitude de passage pour piétons, telle que retenue par la Commission d'expropriation, le Tribunal cantonal n'a pas versé dans l'arbitraire et le recours doit être rejeté sur ce point. 6.4 Ensuite, à teneur de l' art. 23 al. 1 let . c LEx/FR, l'indemnité comprend le montant de tout autre inconvénient subi par l'exproprié, en tant qu'il peut être considéré comme la conséquence nécessaire de l'expropriation. Il s'agit des autres préjudices que l'exproprié subit dans son patrimoine, par opposition à ceux qu'il subit en relation avec le droit exproprié, notamment des dépenses que l'expropriation rend nécessaires. On range dans cette catégorie la perte de revenus consécutive à la fin de l'exploitation de l'entreprise expropriée ( ATF 103 Ib 293 consid. 1b p. 294). Sont aussi visés les frais de déménagement ou de réinstallation d'une entreprise, ainsi que les frais et honoraires de l'architecte chargé de planifier l'adaptation de nouveaux locaux à l'usage de l'exproprié ou les amortissements des installations devenues sans valeur (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, n° 200 ad art. 19 LEx ; JEAN-MARC SIEGRIST, L'estimation des biens expropriés, in La maîtrise publique du sol: expropriation formelle et matérielle, préemption, contrôle du prix, 2009, p. 55). En l'occurrence, le Tribunal cantonal a enjoint la Commune d'installer et de financer les mesures de sécurité et de protection prévues. La Commune prendra aussi en charge l'entretien du chemin piétonnier, de sorte que l'expropriée ne subit pas d'autres dommages susceptibles d'être indemnisés. A cet égard, l'arrêt cantonal est exempt de toute critique. 6.5 L'expropriation partielle couvre enfin la valeur restante du terrain exproprié. 6.5.1 Conformément à l' art. 23 al. 1 let. b LEx /FR, l'indemnité pour expropriation partielle doit prendre en compte le montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante. En cas de constitution d'une servitude, l'indemnité se calcule selon la méthode dite de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds libre de servitude celle du fonds grevé de la servitude ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.1 et les arrêts cités; cf. ATF 122 II 337 consid. 4c p. 343 et les arrêts cités). L'indemnité à verser au propriétaire du BGE 141 I 113 S. 120 fonds grevé correspond ainsi à la dépréciation de la parcelle, soit au montant dont est réduite la valeur vénale de la partie restante. De plus, en cas d'expropriation partielle, conformément à l' art. 26 al. 1 LEx /FR, qui correspond matériellement au droit fédéral ( art. 22 al. 2 LEx ), l'expropriant doit réparer le dommage dû à la perte d'avantages de fait lorsque, selon toute vraisemblance, la partie restante en aurait profité de manière durable sans l'expropriation. D'après la jurisprudence, il peut s'agir d'avantages de fait ou d'éléments concrets ayant une influence sur la valeur vénale et que la partie restante aurait, selon toute vraisemblance, conservés s'il n'y avait pas eu d'expropriation. Un lien de causalité adéquate doit pourtant exister entre l'expropriation elle-même et une telle perte. Dans ce contexte, la jurisprudence prend notamment en considération la perte d'avantages valorisant ou protégeant l'immeuble touché (perte d'un "écran protecteur" [ Schutzschild] ): protection contre les nuisances provenant du voisinage, garantie d'une vue dégagée sur le paysage, interdiction de construire grevant le fonds voisin en vertu d'une servitude, etc.; cette dépréciation doit être indemnisée ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.2 p. 426; ATF 106 Ib 381 consid. 2b et c p. 384-386 et les références citées). La jurisprudence a encore réservé la situation où le compartiment de terrain exproprié est modeste et ne remplit aucune fonction particulièrement valorisante ou protectrice pour le reste du bien-fonds, par exemple pour un terrain triangulaire d'une profondeur maximale de 15 m qui ne serait de toute manière pas à même d'éviter la propagation du bruit de la route nationale sur le reste de la parcelle non bâtie ( ATF 110 Ib 43 consid. 2 p. 46 s.; ATF 106 Ib 381 consid. 2a p. 383). Dans de telles situations, les principes sur l'expropriation des droits de voisinage s'appliquent ( ATF 129 II 420 consid. 3.1.2 p. 426 et les références citées). Ces principes conduisent à indemniser le propriétaire foncier voisin pour les immissions qu'il subit du fait d'une installation (cf. art. 684 ss CC ). La jurisprudence considère dans ce cas que les prestations d'indemnisation sont admises seulement aux conditions cumulatives d'un dommage imprévisible, spécial et particulièrement grave ( ATF 136 II 263 consid. 7 p. 266). Ces conditions restrictives ont été posées en rapport avec les immissions provenant du développement du trafic, d'abord routier et ferroviaire, puis aérien. Le Tribunal fédéral a ainsi constaté que l'augmentation constante du nombre de véhicules à moteur exigeait l'ouverture de nouvelles voies et l'agrandissement de celles qui existaient déjà et en a conclu que, BGE 141 I 113 S. 121 si les collectivités publiques étaient tenues de réparer tous les dommages qu'entraînaient ces ouvrages indispensables, elles seraient la plupart du temps hors d'état de les entreprendre ( ATF 117 Ib 15 consid. 2b p. 18; ATF 94 I 286 consid. 8a p. 300; ANDRÉ JOMINI, Expropriation formelle: quelques développements récents dans le cadre du droit fédéral, in La garantie de la propriété à l'aube du XXI e siècle, 2009, p. 15 ss; ZEN RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 1149). 6.5.2 Selon la recourante, l'immeuble en question entre dans la catégorie des immeubles haut de gamme des plus rares dont la pénurie d'offres est notoire. Elle prétend que le chemin planifié détruira "l'impression d'être en pleine nature" et fera perdre à la parcelle sa "qualité exceptionnelle hors du commun". Elle soutient que le terrain sera exposé à des nuisances et à des risques (bruit, perte de vue, possibilité d'accès aisé et discret pour des gens mal intentionnés, risque de cambriolage, d'actes de vandalisme, détritus). Elle affirme encore que sa villa, privée des éléments essentiels qui constituent sa valeur d'exception, ne fera plus partie du nombre très limité d'immeubles pouvant se prêter au séjour de personnes ayant besoin de calme et d'intimité absolue et que sa cote commerciale diminuera. L'intéressée a notamment produit une expertise immobilière mentionnant que la servitude allait porter préjudice à l'intimité et la tranquillité de la propriétaire et qu'elle provoquerait une moins-value de 28 % de la valeur vénale de la parcelle grevée. De son côté, la commune concernée soutient que la recourante n'aurait à souffrir d'aucun inconvénient en raison de l'aménagement d'un sentier pédestre public au bord de l'eau. A la suivre, la valeur vénale de la parcelle concernée ne subira aucune diminution. Quant aux nuisances provoquées par l'utilisation du chemin pédestre, elles ne seront pas excessives. Par conséquent, aucune autre indemnité que celle fixée pour l'assiette de la servitude (520 fr.) n'est due. Se fondant sur une expertise datée du 5 juillet 2009 d'un consultant immobilier, la Commission d'expropriation a quant à elle fixé à 12 % la diminution de la valeur vénale de la partie grevée, soit un montant de 148'930 fr., "vu les pièces du dossier et les constatations effectuées sur place". Quant au Tribunal cantonal, il a pris en compte la possibilité "théorique - mais bien réelle -" de réaliser un chemin pédestre sur pontons ou passerelles passant sur le domaine public au sud du terrain; BGE 141 I 113 S. 122 il en a déduit en substance que les qualités actuelles de l'emplacement n'étaient pas acquises et que la portion de terrain litigieuse n'avait aucune fonction protectrice ou valorisante pour l'ensemble de la propriété du recourant. Conformément à la jurisprudence précitée ( ATF 129 II 420 ), l'instance précédente a appliqué dès lors les principes de l'expropriation des droits du voisinage. Elle est arrivée à la conclusion que les nuisances que devra supporter l'expropriée n'étaient pas excessives et ne justifiaient pas le paiement d'une indemnité supplémentaire. 6.5.3 En l'occurrence, l'imposition d'une servitude sur un fonds constitue une expropriation partielle, de sorte qu'il y a lieu d'appliquer la méthode de la différence susmentionnée. Il convient ainsi d'examiner si l'imposition forcée d'une servitude de passage à pied de 52 m 2 est susceptible d'entraîner une dépréciation de la parcelle. Pour procéder à cet examen, la valeur vénale déterminante est celle du jour de l'audience de conciliation ( art. 24 al. 1 LEx /FR; au niveau fédéral art. 19 bis LEx ), soit en l'occurrence le 7 novembre 2008. A cette date, la parcelle litigieuse était grevée d'un "chemin de servitude selon plan" en faveur de la collectivité. Il ressort en effet d'un extrait du registre foncier figurant au dossier que le terrain en question était grevé d'une telle servitude depuis 1986, soit avant l'achat de la parcelle par la mère de la recourante en octobre 1990. Cette servitude apparaît d'ailleurs sur les plans utilisés dans la procédure d'expropriation. Il était par conséquent notoire qu'un chemin piéton pourrait traverser l'immeuble à plus ou moins long terme. Dans ces circonstances particulières, l'intéressée ne peut prétendre que l'intimité côté lac, la tranquillité et la vue de la parcelle lui étaient définitivement acquises et seraient désormais mises à mal par l'expropriation. La situation privilégiée de sa propriété située sur la rive du lac de Morat n'était que provisoire dès l'instant où un "chemin de servitude" était inscrit au registre foncier et où un sentier pédestre avait été mis à l'enquête quatre ans avant l'acquisition du bien en question. L'expropriée ne peut ainsi se prévaloir de la perte d'un avantage valorisant (perte d'un "écran protecteur"). En raison de l'existence de la servitude inscrite au registre foncier en 1986, la constitution de la servitude d'un chemin de 90 cm de large sur 52 m de long ne consacre aucune moins-value de la parcelle restante. Peu importe à cet égard que la recourante ait informé le Tribunal cantonal que cette servitude avait été radiée du registre foncier le 30 avril 2013, soit vingt-trois ans après l'achat de la parcelle et pendant la procédure de BGE 141 I 113 S. 123 recours devant cette instance. Seule la situation juridique prévalant au moment de l'audience de conciliation doit être prise en compte ( art. 24 al. 1 LEx /FR). Il n'y a par conséquent pas lieu d'indemniser la recourante pour une moins-value de la partie restante au sens de l' art. 23 al. 1 let. b LEx /FR. Le même raisonnement peut être tenu lorsqu'il y a lieu d'examiner si une indemnité se justifie en raison de la perte d'avantages de fait, au sens de l' art. 26 LEx /FR. Ce résultat est au demeurant conforté par deux éléments. D'une part, la configuration des lieux est particulière. En effet, le sentier sera situé à une quinzaine de mètres de la maison de la recourante, longera le muret de soutènement séparant les deux parties de la propriété, en contrebas, en-dessous du niveau de la pelouse; le chemin litigieux ne sera utilisé que par des piétons qui ne produiront en principe pas de nuisances sonores excédant les limites de la tolérance; il sera interdit d'utiliser des vélos, des vélomoteurs, d'autres véhicules ou des chevaux; il ne sera pas non plus possible d'aménager des places de repos, de grillade ou de baignade, de sorte qu'il n'y aura pas de risque de voir les promeneurs séjourner sur le chemin; ils ne feront que passer. D'autre part, une prestation en nature au sens de l' art. 22 LEx /FR sera octroyée à la recourante. En effet, le Tribunal cantonal a enjoint la Commune d'installer une protection visuelle pour éviter la vue directe des promeneurs sur la partie habitée et un dispositif simple de nature à empêcher l'accès au ponton privé. A cet égard, la Commune a rappelé dans ses déterminations devant le Tribunal de céans qu'elle prévoyait de réaliser, à titre d'indemnité en nature, un pont surplombant le chemin et reliant le jardin de la recourante au ponton privatif, assurant ainsi la sécurité et l'aspect privatif de la propriété. Les promeneurs n'auront de surcroît pas de vue sur la propriété de la recourante puisque le sentier passera en contrebas de la propriété et qu'une protection visuelle sera implantée. Enfin, la présence du chemin pédestre public ne changera rien à la possibilité de bénéficier d'un accès direct et privatif au lac par le biais du pont menant au ponton. 6.5.4 La recourante reproche à l'instance précédente d'avoir pris en compte dans son raisonnement la "variante théorique - mais bien réelle -" de réaliser une passerelle construite sur pilotis pour contourner la parcelle de la recourante, dans l'appréciation de l'indemnité BGE 141 I 113 S. 124 d'expropriation. L'intéressée relève à juste titre que cette manière de raisonner est peu adéquate. Elle ne peut toutefois rien en tirer puisque, vu le raisonnement qui précède, il n'y a pas lieu de prendre en compte un tracé alternatif théorique pour nier toute indemnité compensatrice de moins-value. La décision attaquée peut en effet être confirmée par substitution de motifs ( ATF 140 III 86 consid. 2 p. 89 in fine avec les références).

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Sachverhalt ab Seite 22 BGE 111 III 21 S. 22 A.- Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA, Genf, ein Arrestbegehren gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahirija, d.i. die Republik Libyen. Als Arrestgegenstand wurden sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Kreditanstalt, dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Nationalbank, alle in Zürich, bezeichnet. Die Arrestgläubigerin verlangte, dass "insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya), bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen, lauten" mit Arrest belegt würden. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 15. Februar 1984 das Arrestbegehren ab, soweit die Arrestgläubigerin auf den Namen der Central Bank of Libya bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnung lautende Vermögenswerte als Arrestgegenstand bezeichnet hatte. Auf Rekurs hin hob das Obergericht des Kantons Zürich am 30. April 1984 diese Verfügung auf und wies den Einzelrichter an, den Arrestbefehl auch bezüglich der vorstehend erwähnten Vermögenswerte zu erteilen. Am 8. Mai 1984 erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich den Arrestbefehl in dem von der Arrestgläubigerin Actimon SA gewünschten Sinn. Das Betreibungsamt Zürich 1 vollzog den bei ihm am 10. Mai 1984 eingegangenen Arrestbefehl Nr. 62 noch gleichentags am Sitz der Schweizerischen Nationalbank in Zürich. Einem Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 20. August 1984 ist zu entnehmen, dass der Arrestbefehl mit Note Nr. 57/1984, datiert vom 6. August 1984, im "Bureau Populaire de Liaison Etrangère de la Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire Socialiste" auf diplomatischem Weg übergeben wurde. Am 28. Mai 1984 bevollmächtigte die Central Bank of Libya Rechtsanwalt Dr. X. mit der Vertretung ihrer Interessen. Dieser liess das Betreibungsamt Zürich 1 am 3. August 1984 wissen, dass BGE 111 III 21 S. 23 seine Mandantin Eigentum an den verarrestierten Wertschriften beanspruche, und ersuchte das Betreibungsamt, der Actimon SA Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. Das Betreibungsamt entsprach diesem Ersuchen am 6. August 1984. B.- Die Actimon SA erhob gegen die Fristansetzung durch das Betreibungsamt Zürich 1 am 17. August 1984 Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Gleichwohl leistete sie der Fristansetzung durch Erhebung der Widerspruchsklage Folge. Mit Beschluss vom 10. Oktober 1984 wies das Bezirksgericht Zürich die Beschwerde der Actimon SA ab. Ebenso erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich, an welches die Actimon SA den erstinstanzlichen Entscheid weiterzog, mit Beschluss vom 4. Februar 1985 auf Abweisung. C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte die Actimon SA an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Dritte, der mit der Anmeldung seiner Eigentumsansprache auf gepfändete oder verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, verwirkt sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache ( BGE 109 III 19 f. E. 1, 60f. E. 2c; BGE 104 III 46 ff. E. 4; BGE 102 III 143 f. E. 3). Doch ist die verspätete Anmeldung des besseren Rechts in der Regel nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Drittansprecher nicht persönlich von der gegen seine Güter gerichteten Massnahme Kenntnis erhalten hat ( BGE 109 III 20 , BGE 106 III 57 , BGE 102 III 144 ; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 26 Rz. 17; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 20). Es muss deshalb festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Drittansprecher Kenntnis von der Pfändung oder vom Arrest bekommen hat. Nur wenn bekannt ist, wieviel Zeit zwischen diesem Moment und der Anmeldung des besseren Rechts verstrichen ist, lässt sich beurteilen, ob der Dritte in rechtsmissbräuchlicher Weise den Gläubiger zu überflüssigen Rechtshandlungen veranlasst BGE 111 III 21 S. 24 oder, im Gegenteil, von notwendigen Schritten abgehalten hat. 3. a) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Feststellung des Zeitpunktes, wo die Central Bank of Libya Kenntnis von dem gegen die Republik Libyen gerichteten Arrest wie auch davon erhalten hat, dass von diesem Gegenstände erfasst wurden, die sie zu Eigentum beansprucht. Doch kann in Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen werden, dass die Central Bank of Libya von dieser Tatsache spätestens am 28. Mai 1984, als sie Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen betraute, erfahren hat, also noch vor dem Zeitpunkt, wo der Arrestbefehl auf diplomatischem Weg der Republik Libyen zukam. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Central Bank of Libya ein Vorwurf daraus zu machen ist, dass sie vom 28. Mai 1984 bis zum 3. August 1984 mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache zuwartete. Insbesondere fragt sich, ob die Central Bank of Libya damit die Actimon SA wider Treu und Glauben zu rechtlichen Schritten veranlasst hat, von welchen diese im Wissen um das behauptete Eigentum abgesehen hätte, oder ob sie damit die Actimon SA rechtsmissbräuchlich davon abgehalten hat, andere Schritte zu unternehmen, um die Forderung gegenüber der Republik Libyen durchzusetzen und zu sichern. b) Mit der Einleitung des Arrestverfahrens ist die Frage aktuell geworden, ob die Central Bank of Libya eine von der Arrestschuldnerin, der Republik Libyen, zu unterscheidende juristische Person sei oder nicht. Sollte diese Frage (über welche der Richter im Widerspruchsverfahren zu entscheiden haben wird) verneint werden, so wird sich die von der Central Bank of Libya angemeldete Eigentumsansprache selbstverständlich als gegenstandslos erweisen; denn die Arrestschuldnerin kann der Gläubigerin nicht einen Arrestgegenstand dadurch entziehen, dass sie eine mit ihr identische juristische Person veranlasst, Eigentum daran geltend zu machen. Bezüglich dieser Fragen der personalen Identität musste der Rechtsvertreter der Central Bank of Libya Abklärungen treffen, bevor er für seine Mandantin tätig werden konnte. Diese Abklärungen mussten über eine grosse räumliche Distanz vorgenommen werden, wobei - wie die kantonale Aufsichtsbehörde festgestellt hat und es im übrigen notorisch ist - als zusätzliches Hindernis die sprachlichen Schwierigkeiten hinzukamen. Die Eigentumsansprache BGE 111 III 21 S. 25 konnte erst angemeldet werden, als die eigene Identität der Central Bank of Libya in solcher Weise feststand, dass gestützt auf diesen rechtserheblichen Sachverhalt die Auseinandersetzung im Widerspruchsverfahren gewagt werden konnte. Vergeblich macht die Rekurrentin zu diesem Punkt geltend, einziges Beweisstück für die vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit der Central Bank of Libya sei der Auszug aus dem Banking Law Nr. 4 von 1963, dessen Übersetzung von der Schweizerischen Botschaft in Tripolis am 21. Juni 1984 beglaubigt wurde, und durch offensichtliches Versehen (im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG ) habe die kantonale Instanz diesem Beweisstück keine Beachtung geschenkt. Das genannte Datum sagt nichts über die Zeit aus, welche verstrichen ist, bis dem Rechtsvertreter der Central Bank of Libya die Übersetzung des Auszugs zukam. Es steht damit auch die Zeit nicht fest, welche Rechtsanwalt Dr. X. benötigte, um dem Auszug die erforderliche Information über die Rechtspersönlichkeit seiner Klientin zu entnehmen; einige Wochen für das Studium dieser zentralen Frage dürfen ihm ohne weiteres eingeräumt werden. 4. Hinzu kommt, dass die Actimon SA bis zum 3. August 1984, als die Central Bank of Libya ihren Eigentumsanspruch anmeldete, nicht völlig unwissend bezüglich allfälliger Drittansprachen war. Schon als die Gläubigerin ihr Arrestbegehren stellte, wusste sie, dass der Arrestgegenstand im Namen der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank hinterlegt war. Sie konnte deshalb jedenfalls in Kenntnis der vordergründigen Sach- und Rechtslage abwägen, ob sie die bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Vermögenswerte mit Arrest belegen oder durch eine andere geeignete Massnahme ihre Forderung gegenüber der Republik Libyen sichern wollte. Die Gläubigerin konnte das - nicht zuletzt auch finanzielle - Risiko abschätzen, welches mit der Verarrestierung dieser Vermögenswerte und der Möglichkeit, dass die Central Bank of Libya Eigentum daran geltend machen würde, verbunden war. Unter diesen Umständen lässt sich nicht behaupten, die Central Bank of Libya habe mit der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache wider Treu und Glauben zugewartet und damit die Gläubigerin daran gehindert, die Entscheidungen zu treffen, die sich hinsichtlich des Arrestes und der übrigen gegen die Schuldnerin zu ergreifenden Massnahmen aufdrängten. Zwar mag man sich fragen, ob der Dritte, dessen mögliches Eigentum im Augenblick des Arrestvollzuges BGE 111 III 21 S. 26 sichtbar wird, nicht rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er nicht auf der Stelle sein besseres Recht deutlich kundtut und damit den Arrestgläubiger in der Meinung bestärkt, er verzichte auf dessen Geltendmachung. Dem lässt sich im vorliegenden Fall jedoch die Frage entgegenhalten, ob es der Arrestgläubigerin nicht ihrerseits möglich gewesen wäre, sich bei der - ihr bekannten - möglichen Drittansprecherin zu erkundigen, ob sie die Absicht hege, Eigentum zu beanspruchen. Wie dem auch sei, erscheint die Frist von kaum mehr als zwei Monaten zwischen dem Zeitpunkt, wo die Central Bank of Libya Kenntnis vom Arrestvollzug erhalten hat, und dem Zeitpunkt, wo sie ihre Eigentumsansprache angemeldet hat, als nicht ungebührlich lang - dies, wie oben E. 3b dargelegt, im Hinblick darauf, dass der Rechtsvertreter der Drittansprecherin sich über eine grosse räumliche Distanz und in fremder Sprache verständigen musste und die nicht leichte Aufgabe hatte, die Rechtsbeziehungen zwischen der Drittansprecherin und der Arrestschuldnerin abzuklären.

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Sachverhalt ab Seite 119 BGE 118 II 119 S. 119 M. est locataire d'un appartement de 10 pièces dans un immeuble de la société A., constitué en propriété par étages. Le 10 novembre 1987, B. et consorts ont acquis une promesse de vente et droit d'emption sur tout l'immeuble, l'annotation au Registre foncier intervenant le 30 novembre 1987. Puis, le 27 juin 1988, la société A. a vendu à B. et consorts 560,93 millièmes de la copropriété par étages. La vente a été portée au journal du Registre foncier, le 30 juin 1988. Le 18 juillet 1988, les acquéreurs ont résilié le bail de M. BGE 118 II 119 S. 120 Par acte des 25 et 30 janvier 1989, B. a racheté seul ces 560,93 millièmes; il a également repris l'ensemble des droits et obligations découlant de la promesse de vente et droit d'emption du 10 novembre 1987. La réquisition d'inscription au Registre foncier y relative a été enregistrée le 28 février 1989. Enfin, le 8 mars 1989, la société A. a vendu à B. les 439,07 millièmes restants. Cet acte a été inscrit au Registre foncier le 20 mars 1989. A la suite de la résiliation du bail intervenue le 18 juillet 1988 et faute de conciliation, le litige a été porté par M. devant le Tribunal des baux et loyers. Par jugement du 19 avril 1989, cette autorité a déclaré nulle la résiliation, le transfert de propriété n'ayant pas encore, le 18 juillet 1988, été inscrit au grand livre du Registre foncier. Statuant le 19 novembre 1990 sur appel des consorts, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a annulé le jugement de première instance, dit que la résiliation était valable et renvoyé la cause aux premiers juges pour qu'elle statue sur la requête de première prolongation de bail. Saisi d'un recours en réforme de M., le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant allègue une violation de l' art. 972 CC , qui subordonne la rétroactivité des effets de l'inscription au dépôt d'une réquisition complète; or, selon l'intéressé, l'acte présenté le 29 juin 1988 au Registre foncier était sujet à l'accomplissement d'une condition, ce qui eût dû conduire ou au rejet de la réquisition ou à une inscription anticipée laissant place à une réquisition principale, laquelle aurait été formée au moment de l'apport des pièces complémentaires établissant la réalisation de la condition; la date de naissance du droit serait alors celle de l'inscription de cette réquisition principale au journal et non celle de l'inscription de la réquisition anticipée. a) Seul l'acquéreur de la chose louée peut résilier le bail selon l'art. 259 al. 2 aCO. En résiliant, il exerce un droit formateur. En conséquence, la déclaration de résiliation n'est valable que si, au moment où elle est donnée, toutes les conditions sont réalisées; il faut, en particulier, que l'acquéreur soit inscrit au Registre foncier en qualité de propriétaire ( ATF 108 II 192 ss consid. 3). Selon cet arrêt, des faits postérieurs sont sans influence et une validation de la BGE 118 II 119 S. 121 résiliation est exclue. Par ailleurs, aux termes de l' art. 972 al. 1 CC , les droits réels naissent, prennent leur rang et reçoivent leur date par l'inscription dans le grand livre. Quant à l'effet de l'inscription, il remonte à l'époque où elle a été faite dans le journal, moyennant que les pièces justificatives prévues par la loi aient été jointes à la demande ou, en cas d'inscription provisoire, que la légitimation complémentaire ait eu lieu en temps utile ( art. 972 al. 2 CC ). Si la jurisprudence cantonale a déjà admis que l'acquéreur inscrit au journal, mais non au grand livre, peut résilier le bail conformément à l' art. 259a CO (SJZ 1924/25 p. 96 n. 27), le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de s'exprimer sur cette question précise. Par contre, il a déjà considéré que le délai de trois mois pour requérir l'inscription de l'hypothèse légale du vendeur ( art. 838 CC ) commence à courir dès l'inscription du transfert de la propriété sur le journal ( ATF 74 II 231 consid. 3). Une solution différente ne se justifie pas pour la résiliation du bail. Avec LIVER (Schweizerisches Privatrecht V, 1, p. 140), il faut, en effet, considérer que seule l'inscription au journal a une signification sous l'angle du droit matériel notamment. D'ailleurs, les inscriptions sur le grand livre se font dans l'ordre et avec la date des inscriptions correspondantes du journal ( art. 26 al. 4 ORF ); et, nulle part, il n'est même prescrit que le jour de l'inscription sur le grand livre doive être noté ( ATF 74 II 233 ). Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans l'arrêt précité au sujet de l'hypothèque légale du vendeur, des raisons pratiques conduisent à cette solution. L'inscription au grand livre est une opération interne à laquelle le conservateur du Registre foncier procède le plus rapidement possible; mais, dans la pratique, plusieurs jours, voire plusieurs semaines, peuvent s'écouler avant que cette inscription puisse intervenir, sans que, de surcroît, les intéressés en soient avisés. Or, l'on ne voit pas que l'acquéreur puisse être privé du droit de disposer de l'immeuble entre le moment de l'inscription au journal et celui de l'inscription au grand livre. En outre, si l'on attendait cette dernière date, l'acquéreur serait dans l'incertitude sur le moment à partir duquel il pourrait dénoncer le contrat de bail, la décision d'inscription ne dépendant, au demeurant, pas des parties, mais du conservateur (voir ROGNON, L'aliénation de l'immeuble et ses effets sur le bail, exposé légèrement modifié du rapport présenté au 5e Séminaire sur le bail à loyer, à l'Université de Neuchâtel, in RJN 1988 p. 15). Reste que des difficultés peuvent également surgir si, après avoir été opérée au journal, l'inscription sur le grand livre n'a finalement pas lieu. Mais une telle situation ne pourra se présenter que BGE 118 II 119 S. 122 dans des circonstances tout à fait particulières, de sorte qu'elle ne saurait conduire le Tribunal fédéral à choisir une autre solution. Enfin, la question ne se pose pas différemment sous l'angle du nouvel art. 261 al. 2 CO , au demeurant non applicable en l'espèce (voir ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 82). Pour que l'acquéreur soit considéré comme propriétaire au sens de cette disposition, il est nécessaire qu'il soit inscrit en tant que tel au Registre foncier, la date déterminante étant celle de la réquisition d'inscription (SVIT-Kommentar Mietrecht, n. 5 ad art. 261-261a nCO avec renvoi à l' art. 656 al. 1 CC en rapport avec l' art 948 CC ; cf. aussi n. 17 ad art. 261-261a CO , n. 25 ad art. 266l-266o nCO; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 301, ch. 4.1.2 et note 26). b) Toutefois, le recourant allègue que la réquisition d'inscription présentée au conservateur du Registre foncier le 29 juin 1988 était incomplète, qu'elle aurait dû être rejetée, que l' art. 972 CC subordonne la rétroactivité au dépôt d'une réquisition complète et que, dans une telle hypothèse, le droit est censé prendre naissance le jour de l'inscription de la réquisition principale au journal et non celui de la réquisition anticipée. aa) Pour DESCHENAUX (Le registre foncier, Traité de droit privé suisse V, II, 2), en cas d'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, sous réserve d'autres motifs de rejet, le conservateur écarte la réquisition pour défaut de l'autorisation requise lorsqu'il y a certitude sur l'assujettissement au régime de la législation spéciale et, à défaut d'une telle certitude, renvoie le requérant devant l'autorité administrative de première instance et diffère sa décision jusqu'au prononcé (p. 444/445). On serait alors en présence d'une réquisition dite anticipée, c'est-à-dire formée avant que les conditions légales pour l'inscription soient réunies, dans l'idée que le conservateur statuera quand elles le seront (p. 433). Selon cet auteur encore, la règle de l' art. 972 al. 2 CC , qui subordonne la rétroactivité à la condition que les pièces justificatives prévues par la loi aient été jointes à la demande ou, en cas d'inscription provisoire, que la légitimation complémentaire ait lieu en temps utile, n'a pas de portée indépendante, car, si l'une ou l'autre de ces conditions alternatives n'est pas remplie, la réquisition doit être rejetée (p. 503). bb) En l'occurrence, le conservateur du Registre foncier n'a pas rejeté la réquisition du 29 juin 1988. La première hypothèse envisagée par DESCHENAUX n'est ainsi pas réalisée. Il est, à cet égard, vain de se demander si le conservateur eût dû prendre une telle décision. Il suffit d'en constater l'absence. Peut, par ailleurs, rester indécis de BGE 118 II 119 S. 123 savoir si l'on se trouve en présence d'une réquisition anticipée et, dans l'affirmative, d'en connaître les conséquences. En effet, après la réquisition d'inscription des actes des 30 janvier et 8 mars 1989 - la première intervenue le 28 février 1989 et la seconde à une date inconnue -, le conservateur du Registre foncier a inscrit dans le grand livre, à une date ignorée, l'ensemble des transactions, selon l'ordre chronologique des dépôts de réquisitions, avec la date de l'inscription au journal. Constatant ces éléments, l'arrêt attaqué fait ainsi apparaître que, le 28 juin 1988, les défendeurs sont devenus propriétaires de la part de copropriété comprenant les locaux occupés par le recourant. Les deux autres réquisitions, notamment celle du 20 mars 1989, avait pour objet l'inscription d'autres transactions que celle inscrite au journal le 28 juin 1988. En conséquence, le recourant voit, à tort, dans la réquisition du 28 juin 1988 une réquisition provisoire et, dans celle du 20 mars 1989, la réquisition principale qui serait seule déterminante. Il perd de vue que la première tendait à l'inscription des trois défendeurs en qualité de propriétaires des 560,93 millièmes de la propriété par étages, alors que la seconde avait pour but l'inscription, en qualité de propriétaire, du seul B. pour les autres 439,07 millièmes et que, entre-temps, le 28 février 1989, ce dernier avait requis l'inscription de l'acte le faisant également seul propriétaire de la part alors propriété des trois défendeurs. Il s'agit là de transferts de propriété distincts, révélés comme tels par l'inscription opérée au Registre foncier. La question de savoir si une action en rectification de ce registre eût été possible et si elle eût conduit éventuellement à modifier ce qui précède n'est pas posée et n'a donc pas à être examinée. 4. L'arrêt cantonal violerait la règle de l'inconditionnalité du droit formateur. Le demandeur développe ce grief en alléguant que, par la lettre du 18 juillet 1988, les consorts acquéreurs n'ont pas seulement donné un congé conditionnel, mais qu'ils étaient eux-mêmes maîtres de la réalisation ou de la non-réalisation de la condition, puisqu'ils pouvaient soit parfaire l'opération en achetant, dans le délai imparti, la totalité de l'immeuble, soit renoncer à toute acquisition; ils auraient ainsi créé une insécurité juridique qui aurait duré plus de 9 mois. Les défendeurs n'ont assorti la résiliation du bail d'aucune condition. En réalité, le recourant ne s'en prend pas à la résiliation du bail elle-même, mais à l'acte de vente. Or, pour lui, cet acte est une res inter alios acta et le seul aspect susceptible de toucher à ses droits concerne la qualité de propriétaire des défendeurs et le moment BGE 118 II 119 S. 124 auquel elle a été acquise. Ainsi qu'on l'a déjà vu, le Registre foncier révèle que tel a été le cas le 28 juin 1988. La lettre du 18 juillet 1988 ne porte donc en rien atteinte au principe selon lequel un acte formateur ne saurait être assorti d'une condition. Suivre le raisonnement du recourant reviendrait à ignorer le système de la rétroactivité instauré par l' art. 972 al. 1 et 2 CC . Le grief qu'il croit pouvoir en tirer doit donc être rejeté. 5. La cour cantonale aurait aussi méconnu les conséquences insoutenables de sa nouvelle jurisprudence. Selon le recourant, la solution adoptée reviendrait à privilégier les acquéreurs d'immeubles au détriment des locataires qui se trouveraient dans l'insécurité juridique quant à la validité du congé reçu; au contraire, sa solution serait la seule à offrir cette sécurité juridique. En cela, le recourant se trompe. Pour s'en convaincre, il suffit de prendre en considération la présente cause dans laquelle la seule date révélée par le Registre foncier en rapport avec la vente du 27 juin 1988 est le 30 juin 1988, jour où elle a été portée au journal. C'est aussi la seule qui ressort du grand livre. Dans de telles circonstances, et à défaut de rejet de la réquisition d'inscription par le conservateur du Registre foncier et aussi d'une "réquisition principale" au sens que lui donne le recourant, aucun élément décisif ne conduit à s'écarter de la règle de l' art. 972 al. 2 CC . Le faire reviendrait précisément à créer la plus grande insécurité juridique et à faire fi des indications fournies par le Registre foncier.

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Sachverhalt ab Seite 433 BGE 118 Ib 433 S. 433 Die Architekten A., B. und C. (Einfache Gesellschaft Y) sind Gesamteigentümer der in der Gemeinde Herrliberg liegenden 1356 m2 grossen Parzelle Nr. 4392, auf welcher ein Wohnhaus mit Gartenhalle und eine unterirdische Garage vorhanden sind. An dieses Grundstück stossen die Parzellen Nrn. 2400 und 4408, die im Eigentum von J. und H. D. sind. Erstere weist eine Grösse von 381 m2 auf, die zweite eine solche von 735 m2. Die genannten Parzellen sind gemäss dem vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 19. März 1986 genehmigten kommunalen Zonenplan vom 20. November 1985 einer Bauzone zugeteilt. Im Hinblick auf ein Bauvorhaben der "Einfachen Gesellschaft Y" ersuchte die Eigentümerin einer benachbarten Liegenschaft das Oberforstamt des Kantons Zürich um Abklärung, ob der Baumbestand auf den Parzellen Nrn. 4392 und 2400 nicht Wald sei. Am 20. Juli 1988 prüfte das Oberforstamt die Bestockung dieser Grundstücke sowie der Parzelle Nr. 4408 und kam zum Ergebnis, dass eine Fläche von insgesamt 614 m2 als Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung bezeichnet werden müsse. Nach Anhörung der BGE 118 Ib 433 S. 434 betroffenen Eigentümer und der Anstösser erliess die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich am 20. Februar 1989 eine Waldfeststellungsverfügung. Gemäss dem Plan 1:500 eines Ingenieurbüros vom August 1988 beträgt die Waldfläche auf der Parzelle Nr. 4392 ca. 428 m2, auf der Parzelle Nr. 2400 ca. 91 m2 und auf der Parzelle Nr. 4408 ca. 95 m2. Gegen diese Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion erhoben die Architekten A., B. und C. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 3. Oktober 1990 wies der Regierungsrat, nachdem er einen Augenschein durchgeführt hatte, den Rekurs ab. A., B. und C. erheben gegen diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die aufgeworfene Koordinationsfrage betrifft das Verhältnis zwischen Waldfeststellung und Festlegung einer an sich vom kantonalen Recht beherrschten Bauzone. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine verfassungsrechtliche Pflicht zur materiellen und formellen Koordination der Rechtsanwendung, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen ( BGE 117 Ib 48 E. 4a, BGE 116 Ib 56 E. 4a, 313 E. 2c, 327 f. E. 4a mit Hinweisen). Ein solcher Koordinationsbedarf ist bei der Waldfeststellung nicht gegeben. Nach Art. 18 Abs. 3 RPG ist das Waldareal durch die Forstgesetzgebung umschrieben und geschützt. Was Wald ist, bestimmt sich einzig nach den in Art. 1 FPolV genannten Kriterien. Auch die mit dem RPG konforme kommunale Nutzungsplanung kann an der Waldqualität einer Bestockung nichts ändern. Wald, der einer Bauzone zugewiesen ist, bleibt forstrechtlich Wald ( BGE 101 Ib 315 f. E. 2b, BGE 108 Ib 383 ; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 18 zu Art. 18; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 88 ff.; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, § 5 Rz. 68, § 8 Rz. 23). Aufgrund dieser Ausgangslage ist bei der Frage, ob eine bestockte Fläche Wald ist, keine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, die erforderte, materiellrechtliche BGE 118 Ib 433 S. 435 Vorschriften des Bundes über die Raumplanung mitzuberücksichtigen. Weder Bestimmungen der geltenden Forstpolizeigesetzgebung noch solche der Raumplanung auferlegen in dem Sinn eine Koordinationspflicht, dass aus verfassungsmässigen Gründen Waldfeststellungen auf Nutzungsordnungen abzustimmen wären. Freilich bringt das neue Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 (BBl 1991 III 1385 ff.), das allerdings noch nicht in Kraft ist, in dieser Frage eine Rechtsänderung. Art. 10 Abs. 2 schreibt vor, dass beim Erlass und bei der Revision von Nutzungsplänen eine Waldfeststellung in jenem Bereich anzuordnen ist, wo Bauzonen an Wald grenzen oder in Zukunft grenzen sollen. Sodann regelt im "Abschnitt Wald und Raumplanung" Art. 13 die Abgrenzung von Wald und Bauzonen. Abs. 1 schreibt vor, dass in den Bauzonen die Waldgrenzen gestützt auf rechtskräftige Waldfeststellungen einzutragen sind. Gemäss Abs. 2 gelten neue Bestockungen ausserhalb dieser Waldgrenzen nicht als Wald, wobei Abs. 3 eine Überprüfung vorbehält, wenn Grundstücke im Rahmen einer Revision des Nutzungsplans aus der Bauzone entlassen werden. Diese Regelung wird erst nach Inkraftsetzung des neuen Bundesgesetzes beim Erlass neuer und bei der Revision bestehender Nutzungspläne ihre Wirksamkeit entfalten. Sie ist hinsichtlich des vorliegend massgeblichen kommunalen Zonenplans vom 20. November 1985 ohne Bedeutung. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese zukünftige Regelung im vorliegenden Fall von Belang sein könnte. Es kann deshalb offen- bleiben, ob auf die entsprechenden Argumente, welche die Beschwerdeführer erst mit ihrer Stellungnahme zum Augenscheinsprotokoll vorgebracht haben, überhaupt eingegangen werden kann. Somit ergibt sich, dass im vorliegenden Fall eine verfassungsmässige Koordinationspflicht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht bestand. Von einer Verfassungsverletzung kann daher in dieser Hinsicht keine Rede sein. Der angefochtene Entscheid steht auch insofern nicht in Widerspruch zu Art. 22quater Abs. 3 BV , als der Bund grundsätzlich an die kantonalen Planungsmassnahmen gebunden ist; denn dies ist nur dort der Fall, wo ihn das Bundesrecht nicht davon befreit (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Kommentar der Bundesverfassung, Art. 22quater, Rz. 9 und 143), was hinsichtlich des Waldes eben anders ist.

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Erwägungen ab Seite 330 BGE 131 V 329 S. 330 Aus den Erwägungen: 4. Streitig ist der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und in diesem Zusammenhang allein die Frage, ob der mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 gewährte und im Februar 2002 bezogene Betrag von Fr. 90'000.- als Verzichtsvermögen in der Berechnung der Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen ist. Daher hat sich die richterliche Beurteilung praxisgemäss auf diesen Punkt zu beschränken, wogegen kein Anlass besteht, die übrigen unbestrittenen Berechnungspositionen in die Prüfung mit einzubeziehen ( BGE 110 V 53 Erw. 4a; ZAK 1992 S. 487 Erw. 1b). 4.1 Die Vorinstanz führt aus, dass dem Beschwerdegegner und seiner Ehefrau für die geleistete Pflege gegenüber der Mutter kein Anspruch aus Arbeitsvertrag zustehe, da die Arbeit in Erfüllung einer gesetzlichen oder moralischen Pflicht unentgeltlich erbracht BGE 131 V 329 S. 331 worden sei. Da auch kein Lidlohnanspruch vorliege, habe die Mutter des Beschwerdegegners der Auszahlung der Fr. 90'000.- nicht in Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung zugestimmt. Jedoch hätten die Aufwendungen des Beschwerdegegners und seiner Ehefrau zu einer Ersparnis geführt, indem die Mutter diese Pflegeleistungen nicht habe einkaufen müssen. Es sei in dieser Hinsicht nicht bestritten, dass die Pflege während elf Jahren im Umfang von sechs Stunden pro Woche resp. 24 Stunden pro Monat erbracht worden sei, wie auch der vom Beschwerdegegner gewählte Stundenansatz von Fr. 23.- nicht angezweifelt werde; damit resultiere eine Summe von Fr. 72'864.-. In diesem Umfang stellten die Pflegeleistungen eine Gegenleistung für die erhaltenen Fr. 90'000.- dar, weshalb nur die Differenz (d.h. Fr. 17'136.-) als Verzichtsvermögen zu berücksichtigen sei. Dies stehe jedoch unter dem Vorbehalt, dass die Mutter des Beschwerdegegners bei der Unterzeichnung des Dokumentes vom 20. Dezember 2001, welches zum Bezug der Fr. 90'000.- ermächtigte, handlungsfähig gewesen sei. Andernfalls hätte sie sich nicht verpflichten können und der Barbezug des Geldes sei ohne Rechtsgrund erfolgt, weshalb ihr ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zustünde, der in der Berechnung der Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen wäre. Daher habe die Verwaltung zunächst die Handlungsfähigkeit abzuklären und anschliessend neu zu verfügen. Das Beschwerde führende Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt ist demgegenüber der Auffassung, dass die Pflege aus einer moralischen Verpflichtung heraus geleistet worden sei und kein entgeltliches Rechtsgeschäft vorgelegen habe; somit könne die Zahlung von Fr. 90'000.- nicht nachträglich als Gegenleistung für die erbrachte Unterstützung angesehen werden. Im Weiteren sei nicht nachgewiesen, dass die Pflege effektiv während elf Jahren erfolgt sei; schliesslich müssten Leistung und Gegenleistung innert eines absehbaren zeitlichen Rahmens erfolgen, was bei der hier vorliegenden Zeitdauer von elf Jahren nicht mehr der Fall sei. In seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Beschwerdegegner ausführen, dass die Voraussetzungen für die Anrechnung eines Vermögensverzichts (keine rechtliche Verpflichtung, keine Gegenleistung) kumulativ vorliegen müssten: Hier sei die Mutter während elf Jahren unterstützt worden, so dass eine Gegenleistung vorliege und in der Folge auch kein BGE 131 V 329 S. 332 Vermögensverzicht angenommen werden könne. Zudem sei die Rüge der Verwaltung, die Pflege habe nicht elf Jahre gedauert, zu spät erhoben worden. 4.2 Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand des Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG erfüllt, wenn der Anspruchsberechtigte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat ( BGE 121 V 206 Erw. 4b, BGE 120 V 191 Erw. 2b; FERRARI, Dessaisissement volontaire et prestations complémentaires à l'AVS/AI, in: SZS 2002 S. 419; CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement, Zürich 2000, S. 100; vgl. auch eine etwas andere, aber inhaltlich gleiche Formulierung in BGE 121 V 205 Erw. 4a). In den Akten finden sich keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdegegner und seine Ehefrau die Pflege und Unterstützung der Mutter in Erfüllung einer rechtlichen Pflicht erbracht hätten, mit der eine Pflicht der Mutter zur Bezahlung eines Entgelts korreliert hätte: So fällt auf, dass weder ein Beleg für eine Honorarabrede vorliegt noch die für die Pflege der Mutter aufgewendeten Zeiten sowie die entstandenen Auslagen (Fahrspesen, Barauslagen etc.) aufgeschrieben worden sind. Die in den Akten vorhandenen Belege für diverse Auslagen datieren von Mai 2002 und sind damit erst nach der Unterzeichnung des Dokuments im Dezember 2001 und dem Barbezug im Februar 2002 erstellt worden. Auch die vom Beschwerdegegner vorgenommene Berechnung des durchschnittlichen Zeitaufwandes für die geleisteten Hilfsdienste erfüllt die Anforderungen nicht, welche an den Nachweis einer Abrede über eine rechtliche Verpflichtung zur Pflege der Mutter gestellt werden müssen. Dieser - offensichtlich im Nachhinein vorgenommene - Zusammenzug durchschnittlicher Zeitaufwände kann wohl eine plausible Grundlage für die behauptete vorgenommene Unterstützung darstellen, jedoch nicht ernsthafte Basis einer Rechnungsstellung (und entsprechender Kontrolle durch die Gegenpartei) sein; so fällt z.B. auf, dass der monatliche Stundenaufwand jährlich zwölfmal gerechnet wird und damit auch Zeiten umfasst, in denen der Beschwerdegegner wegen seiner (in der Vernehmlassung erwähnten) Ferien die Mutter gar nicht pflegen konnte. Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdegegner aus Art. 13 Abs. 5 bis 7 ELKV ableiten, wonach - unter gewissen Voraussetzungen und in einem bestimmten Rahmen - Entschädigungen an Familienangehörige ausgerichtet oder ausgewiesene Kosten BGE 131 V 329 S. 333 entschädigt werden; denn die Entgeltlichkeit muss dabei vorher vereinbart werden, damit überhaupt ausgewiesene Kosten vorliegen können (vgl. Urteil B. vom 12. Dezember 2003, P 76/02, Erw. 2.1), während durch die Pflege der Mutter keine länger dauernde wesentliche Erwerbseinbusse im Sinne des Art. 13 Abs. 5 ELKV des Beschwerdegegners oder seiner Frau geltend gemacht worden ist. Weiter können die entsprechenden Dienstleistungen resp. deren behauptete Kosten nicht nach langer Zeit zur Aufrechnung eines Verzichtsvermögens herangezogen werden, nachdem vorher jahrelang die Hilfe der Angehörigen ohne jede Gegenleistung angeboten und angenommen worden ist. Damit ist nicht erstellt, dass die Pflege in Erfüllung einer rechtlichen Pflicht erfolgt ist; die Mutter hätte die Unterstützung denn auch nicht auf dem Rechtsweg einfordern können. Daraus folgt, dass die Leistung der Mutter ebenfalls ohne auf einem Pflegeverhältnis basierende rechtliche Verpflichtung erfolgt ist, sondern eine Schenkung, einen Erbvorbezug oder ein ähnliches Rechtsgeschäft darstellt, wobei das Motiv für die Leistung durchaus Dankbarkeit für die erbrachte Pflege sein kann, was jedoch keine Rechtspflicht gegenüber dem Beschwerdegegner und seiner Ehefrau darstellt. Es handelt sich aber auch nicht um eine sittliche Pflicht (vgl. Art. 239 Abs. 3 OR ), denn die Voraussetzungen zur Annahme einer solchen Pflicht sind streng: Es reicht nicht aus, dass ein bestimmtes Verhalten gesellschaftlich erwartet wird, sondern das Unterlassen dieses Verhaltens muss als unanständig qualifiziert werden (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 69); dies ist anhand der konkreten Umstände im vorliegenden Fall bei der Nichtbezahlung der von Sohn und Schwiegertochter erbrachten Leistungen nicht der Fall. Vor allem aber spricht der Zeitpunkt der nach Jahren einmalig erbrachten Leistung kurz vor Heimeintritt gegen die Erfüllung einer sittlichen Pflicht, da das Geld offensichtlich nicht für das Heim ausgegeben werden, sondern in der Familie bleiben sollte; es ist deshalb nicht zu entscheiden, wie es sich verhielte, wenn die Mutter während der jahrelangen Dauer der Leistungserbringung immer wieder einen gewissen Betrag an Sohn und Schwiegertochter überwiesen hätte, und ob daraus allenfalls die Annahme einer rechtlichen Pflicht zur Bezahlung der Pflege abzuleiten wäre. Da im hier vorliegenden Fall keine sittliche Pflicht der Mutter bestanden hat, kann auch offen BGE 131 V 329 S. 334 bleiben, ob eine in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgte Vermögenshingabe einen Vermögensverzicht im Sinne des Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG darstellt oder nicht. Mangels Vorliegens einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht liegt somit ein Vermögensverzicht vor; es ist jedoch weiter zu prüfen, ob der entsprechende Betrag bei der Bemessung der Ergänzungsleistungen auch anzurechnen ist. 4.3 Die Rechtsprechung setzt für die Erfüllung des Tatbestandes des Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG voraus, dass der Anspruchsberechtigte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat (Erw. 4.2 hievor). Jedoch ist bisher noch nicht entschieden worden, in welchem Verhältnis diese beiden Anspruchsvoraussetzungen zueinander stehen. Zu beurteilen ist deshalb, ob die Tatbestandselemente "ohne Rechtspflicht" und "ohne angemessene Gegenleistung" kumulativ erfüllt sein müssen, oder ob es ausreicht, wenn eines der beiden Elemente gegeben ist, damit ein Vermögenswert, auf den verzichtet worden ist, in die Berechnung der Ergänzungsleistungen aufgenommen werden muss. Die Vorinstanz ist in dieser Hinsicht offenbar stillschweigend von kumulativen Voraussetzungen ausgegangen, hat sie doch eine rechtliche Pflicht verneint, aber eine Gegenleistung teilweise bejaht (vgl. Erw. 4.1 hievor). Vor der 2. Revision des ELG, die auf den 1. Januar 1987 in Kraft getreten ist, sah alt Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG vor, dass nur diejenigen Einkünfte und Vermögenswerte anzurechnen sind, auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist. Diese Voraussetzung ist mit der 2. Revision des ELG aufgehoben worden, da es "oft sehr schwierig [war], mit Sicherheit festzustellen, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine Ergänzungsleistung tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht" (Botschaft betreffend die zweite Revision des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV vom 21. November 1984, BBl 1985 I 106 Ziff. 21.10.1). Vor diesem Hintergrund ist auch die Rechtsprechung zu sehen, waren doch bis 1987 drei Tatbestandselemente notwendig, die in den Urteilen - sprachlich korrekt - durch ein Komma sowie ein "und" verbunden worden sind, so z.B. in EVGE 1967 S. 182 Erw. 2b: "wenn der Versicherte zum Verzicht rechtlich nicht verpflichtet war, keine äquivalente Gegenleistung dafür erhalten hat und aus den BGE 131 V 329 S. 335 Umständen geschlossen werden kann, der Gedanke an eine Ergänzungsleistung habe wenigstens mitgespielt ..." Nachdem mit der 2. Revision des ELG das Element der Erwirkungsabsicht weggefallen ist, wurden in der Rechtsprechung die bisher durch ein Komma getrennten Tatbestandselemente teilweise durch ein "und" (z.B. die in BGE 114 V 150 nicht publizierte Erw. 3 des Urteils A. vom 19. Oktober 1988, P 27/88, mit Hinweis auf vorherige Rechtsprechung) und teilweise durch ein "oder" (z.B. ZAK 1989 S. 569 Erw. 2a ebenfalls mit Hinweis auf vorherige Rechtsprechung) miteinander verbunden. Jedoch ist bisher noch nicht entschieden worden, ob die beiden Elemente (ohne rechtliche Pflicht, ohne angemessene Gegenleistung) kumulativ oder alternativ vorausgesetzt werden; auch in den Materialien (sowohl zum ELG wie zu den bisherigen Revisionen) finden sich diesbezüglich keine Hinweise. 4.4 Die Anrechnung eines Verzichtsvermögens bezweckt die Verhinderung von Missbräuchen, wobei eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden soll, indem sich die schwierige Prüfung der Frage erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen und Vermögen der Gedanke an eine Ergänzungsleistung tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht ( BGE 117 V 155 Erw. 2a; AHI 1997 S. 254 Erw. 2 mit Hinweisen). Werden die beiden Verzichtselemente kumulativ vorausgesetzt (ist ein Vermögen also nur dann anrechenbar, wenn beide Kriterien gegeben sind), ist ein Verzichtstatbestand nicht nur dann zu verneinen, wenn eine Rechtspflicht und eine angemessene Gegenleistung vorliegen, sondern immer auch dann, wenn ein Element zu verneinen, das andere aber zu bejahen ist. Damit könnte auch in den folgenden Fällen ein Vermögen bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen nicht angerechnet werden: - Es besteht eine Rechtspflicht, jedoch liegt keine angemessene Gegenleistung vor. Dies ist z.B. der Fall der gemischten Schenkung, wenn für die Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von Fr. 50'000.- ein Bild im Wert von Fr. 100'000.- zu Eigentum übertragen wird (und ohne dass Zinsen in Höhe von Fr. 50'000.- aufgelaufen sind). - Es besteht keine Rechtspflicht, jedoch liegt eine angemessene Gegenleistung vor. Es handelt sich dabei um eine Konstellation wie im hier vorliegenden Fall, da für die Leistung der Unterstützung keine rechtliche (oder allenfalls sittliche) Pflicht BGE 131 V 329 S. 336 bestanden hat (vgl. Erw. 4.2 hievor), jedoch eine angemessene Gegenleistung (hier die geleistete Pflege) vorliegt (resp. zumindest behauptet ist). Der Fall der gemischten Schenkung stellt jedoch klarerweise einen Fall einer Verzichtshandlung dar (CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 104 f.), weshalb in der Fallgruppe "Rechtspflicht/ohne angemessene Gegenleistung" die beiden Elemente alternativ zu verstehen sind. Dasselbe muss aber auch für die Fallgruppe "ohne Rechtspflicht/angemessene Gegenleistung" gelten: Andernfalls könnten ohne rechtliche Verpflichtung und ohne Anspruch auf Entgelt erbrachte Dienstleistungen im Nachhinein abgegolten werden. Da vorher keine Entgeltlichkeit vereinbart worden ist und die Leistungen deshalb freiwillig erfolgt sind, würden die von Privaten ohne Rechtspflicht erbrachten Leistungen im Nachhinein dennoch von der Allgemeinheit bezahlt werden, indem der Lebensunterhalt des Schenkers nicht mehr durch den Verzehr des Vermögens, sondern durch Ergänzungsleistungen finanziert würde. Dafür sind die Ergänzungsleistungen jedoch nicht geschaffen worden, so verständlich der Gedanke auch ist, genossene freiwillige Dienste mit Schenkungen zu "vergelten". In rechtlicher Hinsicht liegt jedoch in solchen Fällen eben gerade keine Entgeltlichkeit vor, steht doch der Leistung des Schenkers definitionsgemäss keine entsprechende Gegenleistung des Beschenkten gegenüber ( Art. 239 Abs. 1 OR ). Für die Annahme gegenseitig bindender Rechtspflichten (Pflege und Entgelt) ist vielmehr eine - allenfalls stillschweigende - Abrede der Entgeltlichkeit und das Bewusstsein beider Parteien notwendig, dass Hilfe und Unterstützung von einer Gegenleistung abhängen, welche mindestens bestimmbar sein muss (vgl. GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz 344 ff.). Aus dem Gesagten folgt, dass die Voraussetzungen ("ohne rechtliche Verpflichtung", "ohne adäquate Gegenleistung") zur Anrechnung eines Verzichtsvermögens nicht kumulativ vorliegen müssen, sondern dass es ausreicht, wenn alternativ eines der beiden Elemente gegeben ist. 4.5 Da die beiden Tatbestandselemente des Vermögensverzichts alternativ zu verstehen sind (vgl. Erw. 4.4 hievor) und hier die Leistung der Fr. 90'000.- ohne Rechtspflicht erfolgt ist (vgl. Erw. 4.2 hievor), liegt ein in der Berechnung der Ergänzungsleistungen BGE 131 V 329 S. 337 zu berücksichtigendes Verzichtsvermögen vor. Es kann daher offen bleiben, ob für die ausgerichtete Leistung eine angemessene Gegenleistung in Form von Pflege und Unterstützung vorliegt. Weil die Feststellung des Sachverhaltes das Eidgenössische Versicherungsgericht in Versicherungsleistungsstreitigkeiten nicht bindet ( Art. 132 lit. b OG ), wäre im Übrigen die diesbezügliche Rüge der Verwaltung - entgegen der Auffassung in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners - nicht verspätet erhoben worden. 4.6 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Mutter des Beschwerdegegners im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Dokumentes, das zum Bezug der Fr. 90'000.- berechtigt hat, privatrechtlich allenfalls nicht handlungsfähig gewesen ist und sich damit zur Leistung gar nicht verpflichten konnte ( Art. 18 ZGB ). In diesem Fall wäre der Bezug der Fr. 90'000.- ohne Rechtsgrund erfolgt, so dass der Mutter des Beschwerdegegners ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber diesem und seiner Ehefrau zustünde. Dieser Anspruch wäre als Vermögenswert in der Berechnung der Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen. Obwohl im letztinstanzlichen Verfahren ein Arztbericht eingereicht worden ist, der die Handlungsfähigkeit der Mutter im Zeitpunkt der Unterschrift bejaht, kann diese Frage hier letztlich offen gelassen werden. Denn im massgebenden Zeitraum bis zum Verfügungserlass im Jahr 2002 ( BGE 121 V 366 Erw. 1b) ist der bezogene Betrag von Fr. 90'000.- bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen so oder so im gesamten Umfang zu berücksichtigen, sei es als Verzichtsvermögen (vgl. Erw. 4.5 hievor) oder sei es als Anspruch der Mutter aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber dem Beschwerdegegner und seiner Ehefrau. Insoweit spielt es keine Rolle, dass in den Jahren ab 2003 die Fr. 90'000.- anders zu berücksichtigen sind, je nachdem, ob ein Bereicherungsanspruch vorliegt (diesfalls teilweise Anrechnung gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. c ELG als Einkommen), oder ob ein Verzichtsvermögen angenommen wird (diesfalls Amortisation gemäss Art. 17a ELV ). In dieser Hinsicht ist die Verfügung von Juli 2002 für den hier massgebenden Zeitraum im Ergebnis korrekt.

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Sachverhalt ab Seite 61 BGE 100 V 61 S. 61 A.- Dem 1925 geborenen, italienischen Staatsangehörigen Giorgio Palma musste im Anschluss an einen am 5. März 1970 erlittenen Arbeitsunfall der linke Fuss teilweise amputiert werden. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 26. Januar 1971 sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Wirkung ab 20. Dezember 1970 eine Invalidenrente von 50 Prozent zu. In der Folge waren eine Nachamputation und verschiedene Stumpfkorrekturen notwendig. Am 28. April 1973 teilte die Anstalt dem Versicherten mit, das Ausmass der unfallbedingten Behinderung habe seit der Rentenzusprechung nicht zugenommen; die Rente von 50% trage der Einschränkung der Erwerbsfähigkeit Rechnung, so dass eine revisionsweise Erhöhung der Rente abgelehnt werden müsse. B.- Beschwerdeweise beantragte Giorgio Palma, die Rente sei auf 75% zu erhöhen; gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies durch Entscheid vom 30. Oktober 1973 das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab und forderte den Bewerber unter Androhung des Nichteintretens auf, innert 20 Tagen einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 150.-- zu bezahlen. C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Giorgio Palma den Antrag stellen, es sei ihm in Aufhebung des kantonalen Entscheides die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zur Begründung wird folgendes geltend gemacht: "Die Frage, ob die Erwerbsunfähigkeit 50% oder höher ist, muss durch das Beweisverfahren gerichtlich abgeklärt werden. Sie ist Gegenstand der eingereichten Klage. Gegenüber den bisherigen 'medizinischen BGE 100 V 61 S. 62 Untersuchungen und Feststellungen' beruft sich der Kläger auf eine gerichtliche Expertise. Bevor diese durchgeführt ist, kann das Verwaltungsgericht nicht einfach behaupten, dass die Klage aussichtslos sei..." Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwG sowie Art. 97 Abs. 1 und 128 OG ). 2. Im Beschwerdeverfahren über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das kantonale Versicherungsgericht sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG ). 3. Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen AnWalt notwendig oder doch geboten ist ( BGE 98 V 115 ). 4. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt es nicht, einen aktenmässig erstellten Sachverhalt durch blosse Behauptungen zu bestreiten und dafür Beweisanträge zu stellen, damit der Sozialversicherungsrichter den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre. Es geht nicht an, auf diese Weise die von der Vorinstanz auf Grund der vorhandenen Akten angenommene Aussichtslosigkeit der materiellen Begehren zu bestreiten und im Ergebnis die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu erzwingen. BGE 100 V 61 S. 63 Die Untersuchungsmaxime (vgl. dazu BGE 96 V 95 f.) bedeutet nicht, dass der kantonale Richter unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen prüfen müsste. Er hat nur dort den Sachverhalt abzuklären (bzw. besser abzuklären), wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass er von einer Partei auf solche - wirkliche oder vermeintliche - Fehler hingewiesen wird, sei es, dass er sie selbst feststellt. Im vorliegenden Fall trifft keines von beiden zu. Namentlich kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz zur Prüfung des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die vorhandenen Akten abgestellt und gestützt darauf die Aussichtslosigkeit der Beschwerde angenommen hat.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Die 20tägige Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an die Vorinstanz beginnt mit der Zustellung dieses Urteils.

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Erwägungen ab Seite 237 BGE 100 II 237 S. 237 1. Nach dem angefochtenen Urteil warf die Klägerin der Beklagten im kantonalen Verfahren bloss vor, Medazepam verkauft und von Italien nach einem lateinamerikanischen Land geliefert zu haben, was die Beklagte zugab. Dass die Ware dabei nie auf schweizerisches Gebiet gelangte, blieb unbestritten. Nach der Annahme der Vorinstanz beschränkt der Streit sich deshalb auf die Frage, ob durch den Abschluss eines Kaufvertrages in der Schweiz über ein Erzeugnis, das im Ausland hergestellt und an einen Käufer im Ausland geliefert wird, ein schweizerisches Patent verletzt werden könne. BGE 100 II 237 S. 238 Die Klägerin kritisiert diese Annahme als unvollständig oder offensichtlich auf Versehen beruhend. Sie macht geltend, das beanstandete Geschäft der Beklagten habe seiner Natur entsprechend notwendigerweise aus "einem Paar von Kaufverträgen", nämlich dem Vertrag über den Ankauf in Italien und dem Vertrag über den Verkauf an einen lateinamerikanischen Kunden bestanden. In der Klage werde der Beklagten denn auch Kauf und Verkauf von Medazepam bzw. Handel damit vorgeworfen, und die Beklagte habe in der Antwort den Kauf neben dem Verkauf zugegeben. Diese Hinweise auf die Abwicklung des Geschäftes sind richtig, ändern jedoch nichts daran, dass die Ware, die Gegenstand der Kaufverträge war, nie auf schweizerisches Gebiet gelangt ist. 2. Die Vorinstanz führt sodann aus, der Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 PatG , der unter den dem Patentinhaber vorbehaltenen Benutzungshandlungen den Verkauf des geschützten Produktes nenne, lasse im vorliegenden Fall auf eine Patentverletzung schliessen. Dem stehe jedoch das im Immaterialgüterrecht geltend Territorialprinzip entgegen, das eine räumliche Beziehung der Handlung zum Schutzland erfordere. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 8 PatG , den die Vorinstanz sowohl nach seinem Wortlaut wie nach seinem Sinn, der ihm im Gesetzeszusammenhang zukomme, verkenne. Indem die Beklagte mit unmittelbaren Erzeugnissen des patentierten Verfahrens handelte, habe sie die Erfindung der Klägerin im Sinne dieser Bestimmung benutzt. Unter den als Beispiele aufgezählten Benutzungshandlungen nenne das Gesetz denn auch den Verkauf neben dem Inverkehrbringen und unabhängig davon. Das kantonale Gericht irre, wenn es annehme, seine vom Wortlaut des Gesetzes abweichende Auffassung werde auch vom Bundesgericht und der Lehre vertreten. Gewiss gelte das Territorialprinzip; die in Basel und von Basel aus betriebene Handelstätigkeit der Beklagten sei jedoch, was die Vorinstanz übersehe, mit der Schweiz "entstehungs- und wirkungsmässig" verbunden. Das kantonale Gericht missverstehe auch die Rechtsprechung; sein Urteil setze das Patentgesetz teilweise ausser Kraft und sei wegen dessen Auswirkungen unhaltbar. Das Bundesgericht hatte bereits im Entscheid 35 II 643 ff. einen Sachverhalt wie den vorliegenden zu beurteilen. In BGE 100 II 237 S. 239 jenem Falle hatte die beklagte Gesellschaft eine für Motorfahrzeuge bestimmte Kühlvorrichtung, die Gegenstand einer in der Schweiz patentierten Erfindung war, zum Teil in Bellegarde (Frankreich) nachahmen und von dort aus absetzen lassen. Das Bundesgericht führte zum Schadenersatzbegehren der Klägerin insbesondere aus (S. 660/61), das Patentgesetz sei "d'application strictement territoriale", seine Anwendung also auf schweizerisches Gebiet zu beschränken; der mit ihm angestrebte Schutz gelte bloss innerhalb der Landesgrenzen. Patentverletzungen würden von ihm folglich nur erfasst, wenn sie sich in der Schweiz auswirkten, wenn die in Nachahmung der Erfindung hergestellten oder widerrechtlich benutzten Gegenstände auf schweizerisches Gebiet gelangten. Dass die in Bellegarde fabrizierten Apparate in die Schweiz eingeführt worden seien, stehe jedoch nicht fest; erwiesen sei bloss, dass die Beklagte darüber an ihrem Sitz in Genf Buch geführt und die Verkäufe von dort aus abgeschlossen habe. Das genüge aber nicht. Der Ort des Vertragsabschlusses könne nicht unbekümmert darum, dass die Apparate nicht für die Schweiz, sondern ausschliesslich für Frankreich und Drittländer bestimmt gewesen seien, berücksichtigt werden, da diesfalls der Schutzbereich des Gesetzes aufs Ausland ausgedehnt würde. Die gleiche Auffassung liegt den neuern Entscheiden 92 II 293 und 97 II 169 zugrunde, wo das Bundesgericht die Anwendung des Gesetzes auf Erzeugnisse, welche ein Dritter im Ausland (in Verletzung eines in der Schweiz geschützten Patentes) herstellte, ebenfalls nur für den Fall bejaht hat, dass die Produkte in die Schweiz eingeführt wurden, sei es um sie hier zu vertreiben oder bloss zu lagern und dann wieder auszuführen. Im vorliegenden Fall fehlt es an einer solchen räumlichen Verbindung mit der Schweiz, weshalb alle Einwände der Klägerin ins Leere stossen. Nach Art. 8 PatG verschafft das Patent seinem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen. Ohne Erlaubnis des Patentinhabers darf daher niemand den Gegenstand der Erfindung herstellen, nachahmen, gebrauchen, verkaufen, in Verkehr bringen oder sich sonstwie zunutze machen (vgl. Art. 8 Abs. 2 und 66 lit. a PatG ). Die Benutzungshandlung kann am Gegenstand der patentierten Erfindung oder am Gegenstand, der das Patent verletzt, vorgenommen werden. Im einen wie im BGE 100 II 237 S. 240 andern Fall kann aber von einer widerrechtlichen Handlung nach schweizerischem Recht nur unter der Voraussetzung die Rede sein, dass der Gegenstand sich wenigstens vorübergehend auf schweizerischem Gebiet befindet. So wenig ausserhalb der Schweiz begangene Handlungen die Verletzung eines schweizerischen Patentes ausschliessen, wenn sie einen Erfolg in der Schweiz bewirken ( BGE 92 II 296 , BGE 97 II 173 ), so wenig lassen sich in der Schweiz begangene Handlungen als dem schweizerischen Recht unterstellte Patentverletzungen werten, wenn der Erfolg ausserhalb der Schweiz eintritt ( BGE 35 II 660 /61). Dies gilt insbesondere von Kaufverträgen, die zwar in der Schweiz geschlossen werden, aber ausserhalb der Schweiz hergestellte und vertriebene Waren betreffen oder, wie in BGE 92 II 298 ausgeführt worden ist, einzig durch den Abschlussort zur Schweiz in Beziehung stehen. Anders entscheiden, hiesse vom Territorialprinzip und damit auch von jahrzehntelanger Rechtsprechung abrücken. Dazu besteht indes kein Anlass, zumal diese Rechtsprechung mit der herrschenden Lehre übereinstimmt (TROLLER, Immaterialgüterrecht 2. Aufl. I S. 151, II S. 724; BLUM/PEDRAZZINI, Das Schweizerische Patentrecht I Anm. 54 zu Art. 1 PatG ).

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Sachverhalt ab Seite 17 BGE 95 IV 17 S. 17 A.- Zusammen mit andern hatte Ernst Hallauer das Jagdrevier Obersiggenthal/AG gepachtet. Er war Präsident, Aktuar und Kassier der Jagdgesellschaft. Jagdaufseher war Karl Scherer. Dieser machte am 20. Dezember 1965 bei der Gemeindekasse eine Forderung von Fr. 1'405.35 geltend. Die kantonale Finanzdirektion prüfte die Rechnung, fand sie angemessen und verfügte die Auszahlung des Betrages zu Lasten der Jagdpächter. Am 25. Juli 1966 schrieb Hallauer dem Bezirksamt Baden als der für das Jagdwesen des Bezirkes zuständigen Behörde einen Brief, mit welchem er die Abrechnung des Jagdaufsehers beanstandete. Insbesondere rügte er das Fehlen von Rapporten über den in Rechnung gestellten Zeitaufwand, ferner das Nichtaufführen von teils vermutlichem, teils sicherem Wildbreterlös und von neun Rehtrophäen. Wegen "Veruntreuung und Unterschlagung dieser Einnahmen" verlangte er den Entzug der an Scherer ausgestellten Jagdkarte, Rückzahlung des geleisteten Rechnungsbetrages und Ablieferung aller widerrechtlich angeeigneten Einnahmen und Trophäen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anklage gegen Hallauer wegen falscher Anschuldigung, begangen dadurch, dass er im Schreiben vom 25. Juli 1966 den Jagdaufseher Scherer wider besseres Wissen der Veruntreuung und Unterschlagung von Einnahmen in der Höhe von Fr. 1'405.-- bezichtigt habe. B.- Am 10. Januar 1968 sprach das Bezirksgericht Baden den Angeklagten der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB schuldig, verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen, setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest und verpflichtete ihn, dem Zivilkläger Scherer eine Genugtuungssumme von Fr. 150.-- zu bezahlen. BGE 95 IV 17 S. 18 Mit Urteil vom 5. Juli 1968 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung des Angeklagten ab. C.- Hallauer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz zur Freisprechung.

Erwägungen Aus den Erwägungen: Das Obergericht erklärt im angefochtenen Urteil, beim Brief des Beschwerdeführers vom 25. Juli 1966 handle es sich nicht um eine eigentliche Strafanzeige im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB , sondern um eine arglistige Veranstaltung nach Ziff. 1 Abs. 2, die der Beschwerdeführer getroffen habe, um eine Strafverfolgung gegen Scherer herbeizuführen; denn nach BGE 85 IV 81 sei die bewusst unwahre Anschuldigung eines Nichtschuldigen bereits arglistig. Die Vorinstanz scheint demnach zwischen eigentlichen Strafanzeigen nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und sogenannten andern Veranstaltungen nach Abs. 2 unterscheiden und aus der genannten Rechtsprechung ableiten zu wollen, auch "andere Veranstaltungen" seien bereits arglistig im Sinne von Abs. 2, wenn es sich um die bewusst unwahre Anschuldigung eines Nichtschuldigen handle. Nur so erklärt sich, warum sie im vorliegenden Falle die Frage der Arglist nicht weiter prüft, sondern dieses Tatbestandsmerkmal ohne weiteres damit für gegeben hält, dass der Beschwerdeführer bewusst unwahr einen Nichtschuldigen beschuldigte. Das entspricht jedoch den in BGE 85 IV 81 gemachten Ausführungen nicht. Dass die Arglist nicht noch als besonderes Merkmal hinzutreten müsse, wurde ausdrücklich nur für den in Abs. 1 umschriebenen Hauptfall gesagt. Die Ausdehnung auf Tatbestände nach Abs. 2 wäre mit dem Wortlaut dieser Bestimmung schlechthin unvereinbar. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht der Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 nicht darin, dass Abs. 1 die eigentlichen Strafanzeigen und Abs. 2 alle andern arglistigen Veranstaltungen umfasst. Unter Abs. 1 fällt jede unmittelbare Beschuldigung eines Nichtschuldigen zum Zwecke der Strafverfolgung, sei es bei der für die Verfolgung zuständigen Behörde oder bei einer andern Amtsstelle, von der erwartet wird, dass sie die Beschuldigung an die in Frage kommende Behörde weiterleite. Andere Veranstaltungen im Sinne von BGE 95 IV 17 S. 19 Abs. 2 dagegen sind solche, bei denen nicht durch ausdrückliche Beschuldigung, sondern mittelbar, z.B. durch Schaffung falscher Indizien, darauf ausgegangen wird, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen (THORMANN-OVERBECK, N. 4 und LOGOZ, Nr. 3 und 4 zu Art. 303 StGB ; HAFTER, Bes. Teil, S. 792).

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Sachverhalt ab Seite 161 BGE 95 IV 161 S. 161 A.- Hermann Tribelhorn wurde durch Urteil des Bezirksgerichtes Arbon vom 30. Oktober 1966 verpflichtet, seine geschiedene Ehefrau monatlich mit Fr. 300.-- zu unterstützen. Am 22. Oktober 1968 liess die Frau gegen ihn Strafklage einreichen, weil er ihr seit dem Monat Juli nichts mehr bezahlt habe, sie aber wegen ihres Gesundheitszustandes auf die Unterhaltsbeiträge dringend angewiesen sei. Am 3. April 1969 starb die Frau. Sie hinterliess vier volljährige Kinder. B.- Das Kriminalgericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte Tribelhorn am 22. Mai 1969 wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu zwei Monaten Gefängnis. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht von Appenzell A.Rh. am 25. August 1969 dieses Urteil. C.- Tribelhorn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen. Er macht geltend, die Strafverfolgung sei durch den Tod der Antragsberechtigten gegenstandslos geworden.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach BGE 73 IV 74 sind die Angehörigen des Verletzten nicht befugt, nach seinem Tode den von ihm gestellten Strafantrag zurückzuziehen. Selbst wenn auf diese Rechtsprechung zurückzukommen wäre, liesse sich daraus nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten, da nach Art. 31 Abs. 1 StGB der Strafantrag nur zurückgezogen werden kann, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist. Vor dem erstinstanzlichen Urteil hat bloss eines der vier Kinder erklärt, an der BGE 95 IV 161 S. 162 weitern Verfolgung des Angeschuldigten nicht interessiert zu sein. Die andern erklärten dies erst mit Schreiben vom 20. August 1969 an das Obergericht, also nachdem das Urteil des Kriminalgerichts nicht nur längst verkündet, sondern auch in vollständiger Ausfertigung zugestellt worden war. Ihre Erklärung bliebe daher selbst dann unwirksam, wenn ihnen die Befugnis zuerkannt würde, den Strafantrag der Mutter zurückzuziehen. Der Beschwerdeführer liess bereits im kantonalen Verfahren einwenden, dass hier eine andere Interessenlage bestehe als in dem in BGE 73 IV 74 veröffentlichen Falle; dort habe die Frau gar nicht das Interesse ihres verstorbenen Mannes, sondern dasjenige ihres Liebhabers wahren wollen. Der Einwand ist unbehelflich. Wenn in jenem Falle beigefügt wurde, dass die Witwe des Antragstellers ihren Geliebten schützen wollte, so geschah dies einzig um zu zeigen, wohin eine gegenteilige Auffassung führen würde. Der Einwand sodann, es widerspreche dem Wesen des Antragsdeliktes, dass der Tod des Berechtigten jeden Rückzug des Strafantrages ausschliesse, geht an der gesetzlichen Regelung vorbei. Der Gesetzgeber hat den Fall, in dem der Verletzte stirbt, nicht übersehen; er hat in Art. 28 Abs. 4 StGB vielmehr ausdrücklich bestimmt, wie es sich diesfalls mit dem Antragsrecht verhält. Dass er den Tod des Antragsberechtigten nicht einem Rückzug des Strafantrages gleichsetzte, bedeutet daher auch keine Lücke im Gesetze.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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Sachverhalt ab Seite 537 BGE 118 Ib 536 S. 537 Die Denner AG ersuchte das Bundesamt für Aussenwirtschaft, Abteilung für Ein- und Ausfuhr, um eine Einfuhrbewilligung für 16'000 kg Geflügel (Putenschenkel). Dem Gesuch wurde nicht entsprochen. Zur Begründung wies die Abteilung für Ein- und Ausfuhr darauf hin, dass die Verordnung betreffend die Übernahme von inländischem Geflügel vom 22. März 1989 (Geflügelverordnung, SR 916.335) die Importeure verpflichte, inländisches Geflügel zu übernehmen. Einfuhrbewilligungen würden nur erteilt, wenn der Importeur entweder inländisches Geflügel aufgrund des Vertrages zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft übernehme oder wenn er individuelle Übernahmeverträge mit bäuerlichen Geflügelmästereien abschliesse. Einen entsprechenden Nachweis habe die Denner AG nicht geleistet. Eine Beschwerde, mit der die Denner AG die Rechtmässigkeit der Geflügelverordnung bestritten hatte, wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Denner AG, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Import von Puten (Truten) nicht beschränkt werden könne. Zur Begründung macht sie geltend, die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Einfuhr im Sinne von Art. 23 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1952 (LwG; SR 910.1) seien nicht gegeben. Es fehle bereits an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse. Sodann nehme die Geflügelverordnung keine "Rücksicht auf die andern Wirtschaftszweige". Weiter seien Truten- und Pouletfleisch nicht gleichartige Erzeugnisse, weshalb eine mengenmässige Beschränkung des Trutenimportes zugunsten einheimischer Pouletfleischproduktion nicht zulässig sei. Schliesslich stammten die geschützten Erzeugnisse nicht aus bäuerlichen, sondern aus industriellen Betrieben, deren Absatz nicht auf Grundlage der Landwirtschaftsgesetzgebung gesichert werden dürfe. BGE 118 Ib 536 S. 538 Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Geflügelverordnung sei in ihrem Fall unzutreffend angewendet worden. Sie stellt vielmehr die Rechtmässigkeit der Verordnung selbst, auf der der angefochtene Entscheid beruht, in Frage. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei ( BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen). Die Geflügelverordnung stützt sich im wesentlichen auf Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG . Sofern danach der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen gefährdet ist, kann der Bundesrat, unter Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige, die Importeure zur Übernahme von gleichartigen Erzeugnissen inländischer Herkunft verpflichten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem Erlass der Geflügelverordnung habe der Bundesrat in verschiedener Hinsicht die ihm durch das Gesetz übertragenen Befugnisse überschritten und er habe eine gesetzwidrige Regelung erlassen. 2. a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin fehlt es schon an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer Erzeugnisse. Hiezu ist vorab festzuhalten, dass der Bundesrat auf eine Prognose angewiesen ist, wenn er darüber zu befinden hat, ob der Erlass von BGE 118 Ib 536 S. 539 Einfuhrbeschränkungen erforderlich ist oder nicht. Eine solche Entscheidung beruht auf "prospektivem Ermessen". Das Bundesgericht hat insoweit nur zu überprüfen, ob der Befund des Bundesrates schlechterdings unhaltbar ist ( BGE 100 Ib 435 ). b) Erlass und Ausgestaltung der Geflügelverordnung erklären sich wesentlich aus den Strukturen des Geflügelimportes. Wie das Bundesgericht bereits in publizierten Urteilen vom 12. Dezember 1991 ( BGE 117 Ib 450 ff., 465 ff. und 469 ff.) festgestellt hat, liegt der Geflügelimportmarkt in den Händen zweier verschiedener Kategorien von Importeuren. Die ersteren, welche über einen Marktanteil von rund 90% verfügen, sind über einen privatrechtlichen Vertrag mit der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft verbunden. Dieser Vertrag geht auf die 30er Jahre zurück. Er ist in abgeänderten Fassungen mehrfach erneuert worden, so insbesondere am 29. April 1981 und - neuestens - am 1. Mai 1991. Die Importeure übernehmen danach eine bestimmte Menge einheimischen Geflügels, welche sich nach dem jeweiligen Importanteil bemisst. Sie finanzieren den Geflügelausgleichsfonds, der dazu dient, den Preis des einheimischen Geflügels zu senken. Dem Vertrag angeschlossen ist auch der Migros-Genossenschafts-Bund, für den allerdings aufgrund seines ökonomischen Gewichts ein Spezialstatut geschaffen wurde. Danach wird ein spezieller, vom Migros-Genossenschafts-Bund gespiesener Ausgleichsfonds geführt, der das über die Migros-Tochter Optigal produzierte Geflügel verbilligen soll. Dieses Import- und Übernahmesystem des Migros-Genossenschafts-Bundes bleibt jedoch Teil der privatrechtlich geschaffenen Marktordnung. Da diese Marktordnung auf rein vertraglicher Basis beruht, können die Importeure nicht gezwungen werden, sich daran zu beteiligen. Das hat, insbesondere in den letzten zehn Jahren, zur Bildung einer zweiten Kategorie von Importeuren geführt, die an der vertraglichen Regelung nicht beteiligt waren. Diese Importeure konnten vor Inkrafttreten der Geflügelverordnung am 31. März 1989 Geflügel frei einführen. Weil im Laufe der Jahre ein immer grösser werdender Teil von Aussenseitern nicht mehr bereit war, sich an der Speisung des Geflügelausgleichsfonds zu beteiligen, hat der Bundesrat mit der Geflügelverordnung eine Regelung getroffen, die auch die am privatrechtlichen Vertrag nicht beteiligten Importeure verpflichtet, einheimisches Geflügel zu übernehmen, und die die Erteilung von Einfuhrbewilligungen hievon abhängig macht (vgl. zu diesen Entstehungsgründen der Geflügelverordnung BGE 117 Ib 452 E. 2, 471 E. 2). BGE 118 Ib 536 S. 540 c) Dem Bundesrat ging es also darum, mit einer subsidiären Ordnung die privatwirtschaftliche Einfuhrregelung für jene Importeure zu ergänzen, die sich am Vertrag zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft nicht beteiligen wollten oder konnten. Die vom Bundesrat gehegte Befürchtung lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die bisher funktionierende Marktordnung zerstört würde, wenn sich einmal eine nicht mehr vernachlässigbare Zahl von Importeuren der privatrechtlichen Regelung entzieht und sich dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dieses Verhalten hat zwangsläufig eine Sogwirkung zur Folge, welcher nur durch staatliche Eingriffe Einhalt geboten werden kann. Es kommt daher nicht darauf an, ob die von der Beschwerdeführerin und weiteren Aussenseitern getätigten Importe selbst schon dazu führen würden, dass einheimische Erzeugnisse nicht mehr zu angemessenen Preisen abgesetzt werden können. Die Beschwerdeführerin kritisiert zu Unrecht, der Bundesrat habe eine "präventiv angelegte Massnahme" angeordnet. Der Bundesrat durfte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens vielmehr annehmen, die privatwirtschaftliche Marktordnung werde durch das Verhalten der Aussenseiter zusehends in Frage gestellt und als Folge davon werde im Ergebnis auch die Abräumung des einheimischen Marktes und der Absatz zu kostendeckenden Preisen gefährdet. d) Im übrigen sind die Angaben der Beschwerdeführerin unzutreffend, wonach lediglich sie selbst und eine kleinere Importeurin der privatrechtlichen Marktordnung nicht beigetreten seien. Das Bundesgericht selbst hatte sich schon mit sechs Fällen zu befassen, auf die die Ersatzregelung der Geflügelverordnung anwendbar war (Urteile vom 12. Dezember 1991); das Bundesamt für Aussenwirtschaft weist überdies darauf hin, dass bereits 19 Unternehmungen individuelle Übernahmeverträge nach Art. 3 Abs. 7 Geflügelverordnung abgeschlossen haben. 3. Die nach Art. 23 LwG zu ergreifenden Massnahmen müssen unter "Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige" getroffen werden. Ob hiezu auch die Konsumenten gehören, wie die Beschwerdeführerin meint, kann offenbleiben (vgl. BGE 99 Ib 169 ). Einfuhrbeschränkungen sind zwangsläufig mit einer Verteuerung der Produkte verbunden. Die Rücksichtnahme auf die Konsumenten kann daher nicht so weit gehen, dass eine Verteuerung der Produkte generell zu vermeiden wäre. Es ist gerade der Sinn der vom Gesetzgeber vorgesehenen Einfuhrbeschränkungen, den Absatz einheimischer BGE 118 Ib 536 S. 541 Erzeugnisse zu angemessenen Preisen sicherzustellen. Die damit verbundenen Preiserhöhungen sind nicht nur unvermeidlich, sondern gewollt. Dem Bundesrat steht sodann ein weites Ermessen in der Frage zu, auf welche Weise er auf die andern Wirtschaftszweige Rücksicht nehmen will ( BGE 104 Ib 111 ). Dass hiebei die angeblich besondere Situation der Lebensmitteldiscounter hätte beachtet werden müssen, lässt sich nicht nachvollziehen. Auch wenn die Beschwerdeführerin bestrebt ist, ihre Waren zu möglichst tiefen Preisen anzubieten, kann sie hiefür nicht Wettbewerbsvorteile in Anspruch nehmen, die daraus resultieren, dass ihre Konkurrenten sich am Geflügelausgleichsfonds beteiligen, während sie selbst frei von solchen Verpflichtungen Importe tätigen würde. 4. Die Statuierung einer Übernahmepflicht setzt voraus, dass zwischen dem eingeführten und dem geschützten bzw. zu übernehmenden Erzeugnis Gleichartigkeit besteht. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, solche Gleichartigkeit bestehe zwischen Truten- und Pouletfleisch nicht. Indessen ging es dem Bundesrat auch darum, die einheimische Trutenproduktion zu schützen. Truten zählen beim privatwirtschaftlichen Vertragswerk ebenfalls zu den übernahmepflichtigen Erzeugnissen, weshalb der Bundesrat mit denselben Gründen wie beim Poulet von einer Gefährdung ausgehen und eine Ersatzregelung für die nicht angeschlossenen Importeure treffen konnte. Abgesehen davon ist festzuhalten, dass Art. 23 Abs. 1 LwG nicht Gleichheit, sondern Gleichartigkeit der Erzeugnisse verlangt. Der Begriff der Gleichartigkeit ist vom Gesetz nicht näher umschrieben worden, vielmehr ist diese Aufgabe bewusst dem Bundesrat überlassen worden, dem je nach der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein weiter Spielraum zukommen sollte (Sten.Bull. 1951 N. 57 f., Votum des Kommissionspräsidenten Obrecht). Wenn der Bundesrat die Warengruppe des Geflügels zusammenfasste und in der Geflügelverordnung einheitlich behandelte, so lässt sich darin folglich kein Gesetzesverstoss erkennen. Schon in der Allgemeinen Landwirtschafts-Verordnung vom 21. Dezember 1953 (SR 916.01) wurde bei Umschreibung der der Einfuhrbewilligungspflicht unterliegenden Waren (Art. 28) der Begriff Geflügel im weiten Sinne der Zolltarifnummern 0207.1000/5000 (wo u.a. Hühner, Truthühner, Enten, Gänse und Perlhühner aufgezählt sind) verwendet. Daneben unterliegt das übrige Fleisch einer besonderen Importregelung. Wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, BGE 118 Ib 536 S. 542 Trutenfleisch substituiere im Konsum eher Kalbfleisch als Pouletfleisch, wäre die Konsequenz, die Einfuhr von Truten in die Schlachtviehverordnung einzubeziehen. Die naheliegende Gleichbehandlung mit dem Geflügel entspricht aber der landwirtschaftsrechtlichen Zielgebung durchaus. Wenn auch die inländische Trutenproduktion im Vergleich zur Pouletproduktion gering sein mag, ist deren Importbindung an die Abräumung der inländischen Geflügelproduktion insgesamt gerechtfertigt. 5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Geflügelverordnung schütze nicht bäuerliche, sondern gewerbliche und industrielle Geflügelproduktion. a) Die in Art. 23 Abs. 1 LwG vorgesehenen Massnahmen sind, wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, für den Schutz landwirtschaftlicher, nicht gewerblicher und industrieller Erzeugnisse bestimmt ( BGE 102 Ib 360 E. 2). Die Geflügelverordnung verpflichtet aber ausdrücklich nur zur Übernahme von Geflügel aus "bäuerlichen Betrieben" (Art. 1 Abs. 1 lit. b Geflügelverordnung). Als bäuerlich gelten namentlich Betriebe, welche die Höchstbestandesvorschriften und die Auflagen des Tier- und Umweltschutzes einhalten sowie mindestens 50% des Betriebseinkommens aus nicht der Stallbauverordnung unterstehenden landwirtschaftlichen Produktionszweigen (also nicht aus Fleisch- und Eierproduktion stammenden Erzeugnissen) erzielen (Art. 1 Abs. 2 Geflügelverordnung in Verbindung mit Art. 3 Höchstbestandes- und Art. 13 Abs. 1 lit. c Stallbauverordnung). b) In Betracht fallen kann daher nur, dass die Geflügelverordnung indirekt, indem sie das privatwirtschaftliche Vertragswerk stützt, allenfalls auch der industriellen oder gewerblichen Geflügelproduktion zugute kommen könnte. Diesbezüglich muss aber beachtet werden, dass, solange die Marktabräumung auf rein privatwirtschaftlicher Basis betrieben wurde, es zum vornherein nicht Sache des Staates war, dafür zu sorgen, dass in den Genuss der vertraglichen Regelung nur bäuerliche Betriebe kommen konnten. Sodann hat die von der Beschwerdeführerin als industriell angesprochene Optigal AG bis zum 31. Dezember 1991, entsprechend der Übergangsfrist von Art. 25 der Höchstbestandesverordnung, ihre eigene Produktion abgebaut und sie in bäuerliche Betriebe verlegt. Und auch im übrigen erfüllen sämtliche Betriebe, die in den letzten Jahren aufgestockt wurden, die Voraussetzungen, welche in der Geflügelverordnung an bäuerliche Betriebe gestellt werden. Angesichts dieser Entwicklung lässt sich nicht BGE 118 Ib 536 S. 543 sagen, die Geflügelverordnung sanktioniere indirekt eine Marktordnung, welche gewerbliche und industrielle Produktionsbetriebe fördere. Vielmehr wird diese privatwirtschaftliche Marktordnung gerade dahingehend umgestaltet, dass sie auch den Anforderungen der Geflügelverordnung genügen würde. Dass dies nicht schlagartig erfolgen kann, liegt auf der Hand und kann nicht zur Folge haben, dass auf die Abräumung der einheimischen Erzeugnisse überhaupt verzichtet würde, denn gerade dadurch würden die bäuerlichen Betriebe am meisten tangiert. Die Beschwerdeführerin selbst ist, soweit sie importiert, auf der Grundlage der Geflügelverordnung ohnehin nur verpflichtet, Geflügel aus bäuerlichen Betrieben zu übernehmen.

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Erwägungen ab Seite 104 BGE 108 V 103 S. 104 Aus den Erwägungen: 2. a) Streitig ist, ob der Aufenthalt in der englischsprechenden Familie des Donald Benz in USA als ausbildungsbedingt im Sinne von Art. 19 Abs. 2 AlVV gelten kann. Die Vorinstanz ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, die fragliche Verordnungsbestimmung anerkenne nicht nur den Besuch einer Schule als Ausbildung; denn eine derartige Einschränkung müsste sich aus dem Wortlaut ergeben. Die in einer englischsprechenden Familie vermittelten Kenntnisse seien nicht weniger wichtig als die sprachliche Förderung in einer Schule, weshalb sich auch von der Sache her eine Gleichstellung aufdränge. Das Bundesamt wendet dagegen u.a. ein: "Der vorinstanzlichen Auffassung könnten wir erst dann zustimmen, wenn eine solche Sprachausbildung aufgrund eines nachweisbaren Lernprogrammes mit entsprechenden Lernzielen betrieben wird; sie sollte zum mindesten mit einer kursmässigen Ausbildung vergleichbar sein und sowohl in zeitlicher als auch in qualitativer Hinsicht überprüfbar sein. Analog zu Artikel 13 Abs. 3 AlVV muss ferner die sprachliche Aus- und Weiterbildung die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten fördern. Ein Sprachaufenthalt im Ausland hat aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung zur Hauptsache diesem Zweck zu dienen. Eine andere Auslegung wäre mit der Zweckgebundenheit der Mittel dieser Sozialversicherung nicht vereinbar. Bekanntlich sind die Erscheinungsformen der Sprachausbildung derart vielfältig, dass ohne die obgenannten Kriterien eine klare Abgrenzung zwischen einem Sprachaufenthalt zu Ausbildungszwecken und einem Aufenthalt bei Bekannten und Verwandten oder Ferienaufenthalten im Ausland, die im weitesten Sinn ebenfalls eine sprachliche Ausbildung vermitteln könnten, nicht möglich ist. An diese Versicherten sind aus Gründen der Rechtsgleichheit dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Versicherten, die im Inland einer überprüfbaren sprachlichen Aus- oder Weiterbildung nachgehen und sich darüber auch auszuweisen haben. Ferner wäre nicht einzusehen, weshalb die Versicherten, die sich zu Arbeitszwecken im Ausland aufhalten und gemäss bestehender Praxis ihre Tätigkeit ausführlich und überprüfbar zu belegen haben, strenger behandelt werden sollten als Versicherte, die sich zu Ausbildungszwecken im Ausland aufhalten." b) Der Argumentation des Bundesamtes ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, als für den Aufenthalt zu Ausbildungszwecken im Sinne von Art. 19 Abs. 2 AlVV das Erfordernis der Überprüfbarkeit zu verlangen ist; denn dieses Kriterium findet sich in Art. 9 Abs. 2 AlVB, welcher generell von einer genügend überprüfbaren Beschäftigung als Arbeitnehmer spricht (dazu ARV 1981 Nr. 25 BGE 108 V 103 S. 105 S. 111 Erw. 3 mit Hinweisen, 1980 Nr. 3 S. 6 Erw. 3a). Wenn der Gesetzgeber im Regelfall die Kontrollierbarkeit vorschreibt, ist nicht einzusehen, warum es sich im Sonderfall des Art. 19 Abs. 2 AlVV anders verhalten sollte. Im übrigen gilt der Grundsatz der Überprüfbarkeit auch hinsichtlich der weiteren Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Verdienstausfalles ( Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG , Art. 23 ff. AlVV ; BGE 106 V 56 Erw. 3 mit Hinweis, vgl. auch 107 V 60 Erw. 1).

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Sachverhalt ab Seite 412 BGE 125 III 412 S. 412 Der kenianische Staatsangehörige X. (geboren 1946) knüpfte Ende 1981 eine intime Beziehung mit Y. (geboren 1949), welcher im Juli 1983 eine Tochter (A.) entspross. Die Beziehung war aus verschiedenen Gründen schwierig und starken Schwankungen unterworfen. Phasen des Zusammenlebens wechselten häufig mit längeren Phasen der Trennung. Als Ende 1991 nach längerer Trennung eine Wiederaufnahme der intimen Beziehung zur Diskussion stand, machte Y. diese vom Ergebnis eines HIV-Tests abhängig, womit X. einverstanden war. Y. meldete daher im Januar 1992 sich selbst und X. beim gemeinsamen BGE 125 III 412 S. 413 Hausarzt zwecks Durchführung eines HIV-Tests an. Der Y. betreffende Test war negativ. Auf ihre Frage nach dem ihn betreffenden Testergebnis gab X. wahrheitswidrig an, dass auch sein Befund negativ sei. In Tat und Wahrheit hatte sich X. im Januar 1992 keinem HIV-Test unterzogen. Er hatte aber bereits im Juni 1990 nach einem Aufenthalt in Kenia einen HIV-Test durchführen lassen, der ergab, dass er HIV-positiv ist, was er seit dem 2. Juli 1990 weiss. Im Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben von X. nahm Y. die intime Beziehung mit ihm wieder auf. Es kam zwischen Ende März 1992 und April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich zum ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei wurde Y. von X. mit dem HI-Virus angesteckt. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 9. November 1998 schuldig - der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (zum Nachteil von Y.) sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (zum Nachteil von Z.), - des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und verurteilte ihn deshalb sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand ( Art. 91 Abs. 1 SVG ; SR 741.01) zu drei Jahren Gefängnis. Das Geschworenengericht stellte sodann fest, dass X. grundsätzlich verpflichtet ist, Y. für die Folgen der schuldhaft verursachten Ansteckung mit dem HI-Virus Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und es verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Es verpflichtete X., der Geschädigten Y. Fr. 80'000.-- und der Tochter A. Fr. 20'000.-, je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1994, als Genugtuung zu bezahlen. Y. und A. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (Siehe auch BGE 125 IV Nr. 38 und Nr. 39)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Beschwerdeführerinnen beantragten im kantonalen Verfahren, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, Y. Fr. 150'000.-- und Fr. 50'000.-- als Genugtuung zu leisten. Die BGE 125 III 412 S. 414 Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 80'000.-- an Y. und von Fr. 20'000.-- an A. verpflichtet. Die Beschwerdeführerinnen stellen in ihrer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Antrag, der Entscheid des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache "zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen." Sie fechten den Entscheid einzig in Bezug auf die Genugtuung an. Sie weisen darauf hin, dass ihnen "Genugtuungssummen in geringerem Umfang als beantragt zugesprochen" worden seien, weshalb sie "durch den angefochtenen Entscheid beschwert" seien. Sie beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Genugtuungssummen bestimmte Gesichtspunkte, u.a. die Todesangst, zu Unrecht nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt habe. Damit machen sie geltend, dass die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Genugtuungssummen zu niedrig seien. Die Beschwerdeführerinnen haben indessen ihr Rechtsbegehren weder im Beschwerdeantrag noch in der Beschwerdebegründung beziffert. Aus der Nichtigkeitsbeschwerde geht auch nicht implizit hervor, welche Beträge die Beschwerdeführerinnen fordern. b) Das Bundesgericht verlangt in ständiger Praxis bei der Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG die Bezifferung der Geldsumme, zu deren Zahlung die Gegenpartei verpflichtet werden soll. Dies wird aus Art. 55 Abs. 1 lit. b OG abgeleitet, wonach in der Berufungsschrift u.a. genau anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung oder beispielsweise auf Verpflichtung der Gegenpartei zur Zahlung eines angemessenen Geldbetrags sind grundsätzlich ungenügend und haben das Nichteintreten auf die Berufung zur Folge. Ein blosser Rückweisungsantrag ist nach der Praxis aber dann ausreichend (und auch einzig angebracht), wenn das Bundesgericht, falls es die Rechtsauffassung des Berufungsklägers für begründet erachtet, gar kein Endurteil fällen kann, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss. In den übrigen Fällen muss eine Geldforderung beziffert werden. Allerdings genügt es, wenn sich aus der Berufungsbegründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ohne weiteres ergibt, welchen Geldbetrag der Berufungskläger von der Gegenpartei verlangt (s. zum Ganzen BGE 119 II 333 E. 3; BGE 106 II 201 E. 1; BGE 101 II 373 ; Urteil des Bundesgerichts vom 15. August 1991, wiedergegeben in SMI 1993 I 129; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen BGE 125 III 412 S. 415 Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 113; Peter Münch, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 4.84 und 4.85; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 55 n. 1.4, mit weiteren Hinweisen). Auch im Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts müssen Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, beziffert werden, ansonsten auf den Rekurs nicht eingetreten wird ( BGE 121 III 390 E. 1). c) aa) Entsprechendes gilt für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt. Denn diese tritt insoweit an die Stelle der Berufung, die gemäss Art. 271 Abs. 1 Satz 2 BStP (SR 312.0) ausgeschlossen ist. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde muss gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich mit Art. 55 Abs. 1 lit. b OG überein, wonach die Berufungsschrift die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden, enthalten muss. Da die beiden Vorschriften im Wesentlichen übereinstimmen und da keine Gründe für eine unterschiedliche Regelung zwischen der zivilrechtlichen Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt ("strafrechtliche Berufung") ersichtlich sind, hat in Bezug auf das Erfordernis der Bezifferung des Rechtsbegehrens das Gleiche zu gelten. Zu den Anträgen im Sinne von Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP gehört somit bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine Geldforderung deren Bezifferung. Nur durch die Bezifferung wird der Gegenstand des Verfahrens ausreichend bestimmt. Die Bezifferung ist auch mit Rücksicht auf Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP erforderlich, wonach der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen darf, und sie ist nicht zuletzt im Hinblick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen geboten. Auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine Geldforderung kann sich der Beschwerdeführer somit nicht darauf beschränken, bloss mehr zu verlangen, als ihm die Vorinstanz zugesprochen hat, und den Betrag im Übrigen in das Ermessen des Bundesgerichts oder der kantonalen Instanz im neuen Verfahren zu stellen. bb) Das Erfordernis der Bezifferung gilt auch bei Anträgen betreffend Genugtuungsforderungen; unerheblich ist insoweit, dass die Bemessung der Genugtuung bzw. die Gewichtung der hiefür massgeblichen Gesichtspunkte teilweise im sachrichterlichen Ermessen BGE 125 III 412 S. 416 liegt. Die Bezifferung des eine Geldforderung betreffenden Rechtsbegehrens ist auch bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von Opfern im Sinne des Opferhilfegesetzes notwendig; die einschlägigen Gesetze (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5], OG, BStP) sehen insoweit für Opfer keine Sonderregelung vor. cc) Dass die Vorschriften betreffend die zivilrechtliche Berufung prinzipiell auch für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sinngemäss gelten, wird im Übrigen hinsichtlich der Anschlussberufung in Art. 271 Abs. 4 BStP ausdrücklich festgelegt und ist in Bezug auf das Erfordernis der Angabe des Streitwerts gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vom Kassationshof schon wiederholt entschieden worden (s. BGE 90 IV 265 E. 1, mit Hinweisen). Entsprechend ist aus Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP , so wie nach der ständigen Praxis aus Art. 55 Abs. 1 lit. b OG , das Erfordernis der Bezifferung des eine Geldforderung betreffenden Rechtsbegehrens abzuleiten. Allerdings bestimmt Art. 277quater Abs. 1 BStP , dass der Kassationshof im Zivilpunkt entweder selbst in der Sache entscheidet oder diese zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückweist. Der Kassationshof befindet insoweit nach reinen Zweckmässigkeitsgründen darüber, welche Alternative er wählt (vgl. dazu SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N. 772). Somit ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt, anders als im Verfahren der Berufung, ohne besondere Voraussetzungen stets auch eine Rückweisung an die kantonale Instanz möglich, was sich mit der grundsätzlich kassatorischen Natur der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich der Beschwerdeführer in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine Geldforderung im Allgemeinen und eine Genugtuungsforderung aus einer unter den Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes fallenden Straftat im Besonderen auf einen blossen Rückweisungsantrag beschränken darf. Unerheblich ist ferner, dass bei privatrechtlichen Ansprüchen im Verfahren vor dem Bundesstrafgericht (Art. 210 f. BStP) der Antrag auf Zusprechung einer gerichtlich zu bestimmenden Genugtuungssumme genügt ( BGE 82 IV 158 E. 2); die Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgericht sind auch insoweit nicht mit einem (direkten) Bundesstrafprozess vergleichbar. d) Die Beschwerdeführerinnen beziffern die Genugtuungsforderungen weder ausdrücklich noch implizit. Sie stellen auch nicht das Begehren, dass ihnen Genugtuungssummen in dem von ihnen im BGE 125 III 412 S. 417 kantonalen Verfahren beantragten Umfang (von Fr. 150'000.-- an Y. bzw. von Fr. 50'000.-- an A.) zuzusprechen seien. Bei Stillschweigen kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Beschwerdeführerinnen wohl nach wie vor diese Summen begehren. Dagegen spricht im Übrigen beispielsweise, dass Y., die im kantonalen Verfahren eine Genugtuungssumme von Fr. 150'000.-- beantragt und eine Genugtuung von Fr. 80'000.-- zugesprochen erhalten hat, einzig geltend macht, die Vorinstanz habe das Kriterium der Todesangst zu Unrecht nicht berücksichtigt. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher mangels der erforderlichen Bezifferung der Rechtsbegehren nicht einzutreten. 2. Im Übrigen sind die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Einwände ohnehin nicht begründet. a) Bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen ( Art. 47 OR ). Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht werden kann ( Art. 49 Abs. 1 OR ). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die nahen Angehörigen einer körperlich geschädigten Person Anspruch auf Ersatz des deswegen erlittenen seelischen Schadens, wenn dieser aussergewöhnlich ist. Der Ansprecher muss in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt und gleich schwer oder schwerer betroffen sein als im Falle der Tötung eines Angehörigen ( BGE 112 II 226 ; BGE 117 II 50 E. 3). Bemessungskriterien sind dabei, wie bei der Bemessung der Genugtuung allgemein, vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten BGE 125 III 412 S. 418 Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er andererseits Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen ( BGE 125 III 269 E. 2a; BGE 124 IV 13 E. 6c; BGE 123 III 10 E. 4c, je mit Hinweisen). b) aa) Y. wies im vorinstanzlichen Verfahren darauf hin, im Zeitpunkt ihrer Infizierung im Jahre 1992 sei allgemein davon ausgegangen worden, dass eine HIV-Infektion in längstens acht Jahren zum Tode führe. Zwar seien inzwischen die Behandlungsmöglichkeiten verbessert; die Wahrscheinlichkeit, dass eine Infizierung schliesslich zum Tode führe, sei aber weiterhin sehr hoch. Y. erwähnte in diesem Zusammenhang ihre Todesängste. In der Nichtigkeitsbeschwerde beanstandet sie, dass die Vorinstanz die sich aus der HIV-Infektion ergebende Bedrohung mit einem frühen Tod und die damit verbundenen Ängste nicht in die Beurteilung mit einbezogen habe; damit habe die Vorinstanz einen ganz entscheidenden Aspekt bei der Bemessung der Genugtuung ausser Acht gelassen und dadurch Art. 49 OR verletzt. Das subjektive Gefühl, ständig mit dem Damoklesschwert des Todes über sich leben zu müssen, wiege schwerer als die im angefochtenen Urteil insoweit angeführte blosse objektive Unmöglichkeit einer Langzeitprognose. bb) Die Vorinstanz hält u.a. fest, die unheilbare HIV-Infektion zeitige sehr gravierende und dauerhafte Auswirkungen auf die physische und die psychische Gesundheit der infizierten Person. Hinzu komme, dass die absolut unerlässliche medizinische Behandlung den Betroffenen nicht nur zeitlebens an die Infektion erinnere, sondern auch mit sehr unangenehmen Nebenwirkungen verbunden sei. Auch wenn die Medizin optimistisch stimmende Behandlungserfolge habe erzielen können, sei eine Langzeitprognose über den Krankheitsverlauf und die Lebenserwartung nicht möglich, was für die Infizierten ebenfalls sehr belastend sei. Die Vorinstanz hält zudem u.a. fest, dass die HIV-Infektion bei Y. einen gravierenderen Verlauf genommen habe als bei vielen andern Infizierten, u.a. auch beim Beschwerdegegner. Ausserdem falle genugtuungserhöhend ins Gewicht, dass Y. von ihrer HIV-Infektion auch deshalb besonders belastet werde, weil sie sich nicht nur um die eigene Zukunft, sondern als allein erziehende Mutter auch um die Zukunft ihrer im Jahre 1983 geborenen Tochter Sorgen mache. BGE 125 III 412 S. 419 Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz auch die psychische Belastung berücksichtigt, die aus der Angst von Y. vor einem stets möglichen frühzeitigen Tod infolge der HIV-Infektion resultiert. Die Vorinstanz hat die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Darstellung im Plädoyer, dass sich bei Y. infolge von Gefühlen der Hilflosigkeit, Verzweiflung und der Angst vor Leiden und Tod eine schwere reaktive Depression entwickelt habe, die sich über die Jahre chronifiziert habe, mit anderen Formulierungen übernommen. Sie hat im Übrigen auch in ihren Erwägungen, in denen sie die HIV-Infektion als schwere Körperverletzung qualifiziert, festgehalten, dass die infizierte Person selbst während der Kombinationstherapie permanent unter dem Damoklesschwert der Resistenzbildung und des darauf zurückzuführenden Ausbruchs der AIDS-Krankheit stehe und dass die Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, beim Betroffenen zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts und in der Regel auch zu einer schweren reaktiven Depression führe. Die Rüge von Y., die Vorinstanz habe die sich aus der HIV-Infektion ergebende Bedrohung mit einem frühen Tod und die damit verbundenen Ängste bei der Bemessung der Genugtuung ausser Acht gelassen, erweist sich somit als unbegründet. cc) Dass die Vorinstanz andere wesentliche Kriterien nicht berücksichtigt und/oder den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten habe, macht Y. nicht geltend. Die Nichtigkeitsbeschwerde von Y. ist demnach unbegründet. c) aa) A. macht geltend, ihr Leben sei gerade in fünf entscheidenden Jahren der Kindheit und der Jugend, nämlich zwischen ihrem 10. und 15. Lebensjahr, durch den Zustand ihrer Mutter aufs Schwerste überschattet worden, indem sie die grossen gesundheitlichen Probleme und die soziale Isolation ihrer Mutter habe miterleben müssen. Gerade in dieser Lebensphase sei eine unbeschwerte Lebensführung bei gleichzeitigem Gefühl des Beschützt- und Geborgenseins von eminenter Bedeutung. Weder das eine noch das andere sei angesichts des Zustands von Y. möglich gewesen. Die Beeinträchtigung solcher Entfaltungs- und Entwicklungsmöglichkeiten über fünf Jahre hinweg stelle aber eine ganz erhebliche Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar. Sie falle bei der Bemessung der Schwere der erlittenen Unbill entscheidend ins Gewicht und sei von der Vorinstanz nicht oder, wenn überhaupt stillschweigend, zu wenig berücksichtigt worden. Zudem habe die Vorinstanz den Umstand nicht gewürdigt, dass A. mit der ständigen Furcht leben BGE 125 III 412 S. 420 müsse, ihre Mutter schon früh zu verlieren. Die Vorinstanz habe somit wesentliche Bemessungskriterien ausser Acht gelassen und dadurch Art. 49 OR verletzt. Im Übrigen unterscheide sich der vorliegende Fall in mehreren Punkten wesentlich vom Sachverhalt, der Gegenstand des von der Vorinstanz zum Vergleich zitierten BGE 117 II 50 ff. gewesen sei. bb) Die Vorinstanz hält fest, es sei ohne weiteres einsichtig, dass die als Folge der massiven gesundheitlichen Konsequenzen der HIV-Infektion stark tangierte Lebensqualität von Y. auch die Lebensführung von A. gravierend beeinflusse. Damit seien die Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs von Angehörigen von körperlich geschädigten Personen erfüllt. In den Erwägungen zur Bemessung der Genugtuung hält die Vorinstanz fest, die sehr gravierenden Folgen der HIV-Infektion von Y., die sich nicht nur in physischen und psychischen Beschwerden, sondern auch in einer zurückgezogenen, isolierten Lebensweise manifestierten, träfen A. in einem besonderen Ausmass, weil Y. ihre einzige familiäre Bezugsperson sei. Auf der andern Seite falle ins Gewicht, dass A. altersbedingt vor dem Einstieg ins Berufsleben stehe, was mit grösserer Selbständigkeit bzw. Unabhängigkeit von ihrer Mutter einher gehe. Gleichwohl würden die Auswirkungen der HIV-Positivität ihrer Mutter für A. auch in Zukunft einen ihre eigene Lebensqualität belastenden Faktor darstellen. Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz nicht ausdrücklich festgehalten, dass A. gerade in einem für die Entwicklung und Entfaltung wichtigen Lebensabschnitt von fünf Jahren, nämlich zwischen dem 10. und dem 15. Lebensjahr, von den Leiden sowie von der zurückgezogenen, isolierten Lebensweise ihrer Mutter mitbetroffen worden ist. Es gibt indessen keine Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Vorinstanz dies bei der Bemessung der Genugtuung tatsächlich nicht berücksichtigt habe. Der Vorinstanz ist bekannt, wann Y. von ihrer HIV-Infektion Kenntnis erhielt und wie alt A. damals war. Gerade weil A. im massgebenden Zeitraum noch ein Kind bzw. eine Jugendliche war, wurde auch ihre Lebensführung durch die Krankheit ihrer Mutter, der einzigen familiären Bezugsperson, gravierend beeinflusst. Auch der Hinweis der Vorinstanz, dass A. altersbedingt in der Zukunft selbständiger und von ihrer Mutter weniger abhängig sein werde, macht deutlich, dass die Vorinstanz die altersbedingte Unselbständigkeit und Abhängigkeit der A. von der Mutter in der Vergangenheit und die daraus sich ergebende besonders schwerwiegende Mitbetroffenheit bei der Bemessung der Genugtuung berücksichtigt hat. Wenn die Vorinstanz BGE 125 III 412 S. 421 schliesslich festhält, dass A. auch in Zukunft durch die Auswirkungen der Krankheit der Mutter in ihrer eigenen Lebensqualität belastet werde, so weist sie damit offensichtlich auch auf die ständige Furcht von A. vor einem frühzeitigen Verlust der Mutter hin. cc) Die Vorinstanz hat nicht zum Zweck der Begründung der auf Fr. 20'000.-- festgesetzten Genugtuungssumme auf BGE 117 II 50 ff. hingewiesen, sondern lediglich um darzulegen, dass auch die nahen Angehörigen einer körperlich geschädigten Person Anspruch auf Ersatz des deswegen erlittenen seelischen Schadens haben, wenn dieser aussergewöhnlich ist. Der Einwand von A., dass ihr Fall nicht mit dem in BGE 117 II 50 ff. beurteilten vergleichbar sei, geht daher insoweit an der Sache vorbei. Im Übrigen kann die Rüge, dass eine Genugtuung wegen Verletzung der Persönlichkeit gemäss Art. 49 OR zu niedrig bemessen sei, nicht damit begründet werden, dass in einem andern, angeblich weniger schwerwiegenden Fall dieselbe Genugtuungssumme zugesprochen worden sei. Zum einen sind Vergleiche gerade in Fällen der Verletzung der Persönlichkeit infolge Tötung oder Verletzung der körperlichen Integrität eines nahen Angehörigen kaum möglich, und zum andern steht dem Sachrichter bei der Bemessung der Genugtuungssumme in Würdigung der massgebenden Umstände ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Demnach ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde von A. unbegründet.

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CH_BGE

CH

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CH_BGE_005_BGE-125-III-412_1999

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de

Sachverhalt ab Seite 179 BGE 80 I 178 S. 179 A.- Fräulein M. A., geb. 1925, von Altdorf, liess sich im Jahre 1948 in der Stadt St. Gallen nieder. Sie arbeitete dort wenig und unregelmässig als Serviertochter und begann, einen liederlichen Lebenswandel zu führen. Im März 1952 gab sie das zuletzt gemietete Zimmer auf, und in der Folge zog sie unstet umher. Am 28. August 1952 löschte die Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen die Aufenthaltsbewilligung für M. A. und stellte deren Heimatschein der Heimatgemeinde zu mit der Mitteilung, dass die Genannte ohne Abmeldung von St. Gallen abgereist und dass ihr Aufenthalt seit dem April 1952 unbekannt sei. Am 14. November 1952 wurde M. A. von der Stadtpolizei St. Gallen aufgegriffen. Es ergab sich, dass sie schwanger, mittel- und obdachlos war. Sie wurde am gleichen Tage dem kantonalen Polizeikommando zur Heimschaffung zugeführt, die tags darauf vollzogen wurde. Die Urner Behörden nahmen M. A. in Obhut und liessen ihr die nötige Fürsorge angedeihen. Der Gemeinderat von Altdorf bestellte ihr einen Vormund. Sie wurde in einer Anstalt untergebracht, wo sie am 17. März 1953 ein zweites aussereheliches Kind gebar. Der Regierungsrat von Uri erhob beim Regierungsrat von St. Gallen Rekurs mit dem Antrag, die Verfügung des Polizeikommandos St. Gallen vom 14. November 1952 sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu veranlassen, die Betreuung der M. A. zu übernehmen, d.h. den Fall gemäss Verfassung und Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung zu behandeln. Der Regierungsrat von St. Gallen wies das erste Begehren ab; auf das zweite trat er nicht ein mit der Begründung, es sei infolge der in Altdorf angeordneten Bevormundung gegenstandslos geworden, und ausserdem sei in St. Gallen ein Entmündigungsverfahren nicht eingeleitet worden (Entscheid vom 26. September 1953). BGE 80 I 178 S. 180 B.- Mit staatsrechtlicher Klage beantragt der Regierungsrat von Uri, 1) es sei festzustellen, dass M. A. zu Unrecht heimgeschafft worden sei; 2) daher seien die Heimschaffungsverfügung der Stadtpolizei St. Gallen vom 14. November 1952 und der Entscheid des Regierungsrates von St. Gallen vom 26. September 1953 aufzuheben; 3) der Kanton St. Gallen sei zu verhalten, seinen Kostenanteil gemäss Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung vom November 1952 an für M. A. und ihr im Jahre 1953 geborenes Kind zu übernehmen. Zur Begründung wird ausgeführt, die beanstandete Heimschaffung sei verfassungswidrig, da - unbestrittenermassen - keiner der in Art. 45 BV genannten Gründe für den Entzug der Niederlassung vorliege. Tatsächlich habe M. A. die Niederlassung in St. Gallen nicht aufgegeben, auch wenn sie die Wohnung ständig gewechselt habe. Wohl seien ihre Schriften im Zeitpunkt der Ausweisung nicht mehr in St. Gallen hinterlegt gewesen; dafür sei aber nicht sie verantwortlich, sondern die St. Galler Behörde, die den Heimatschein - zu Unrecht - nach Altdorf zurückgesandt habe. Davon, dass die Urner Behörden die Rechtmässigkeit des Niederlassungsentzuges anerkannt hätten, könne keine Rede sein. Die Heimschaffung laufe auf eine Verweigerung der konkordatlichen Armenunterstützung hinaus. C.- Der Regierungsrat von St. Gallen beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Er macht geltend, M. A. habe zur Zeit, da die St. Galler Behörden ihre Aufenthaltsbewilligung gelöscht, ihren Heimatschein nach Altdorf zurückgesandt und sie selbst heimgeschafft haben, keine näheren Beziehungen zu St.Gallen mehr gehabt. Müsse somit angenommen werden, dass sie die Niederlassung daselbst schon vorher aufgegeben habe, so habe ihr diese auch nicht mehr entzogen werden können. Das Vorgehen der Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen entspreche langjähriger Praxis der Verwaltungsbehörden, BGE 80 I 178 S. 181 und auch die polizeiliche Heimschaffung sei zu Recht erfolgt. Übrigens habe das Polizeikommando Uri sich auf Anfrage hin bereit erklärt, M. A. zu übernehmen, und der Gemeinderat von Altdorf habe durch sofortige Anordnung der Vormundschaft zu erkennen gegeben, dass er diesen Ort als neuen Wohnsitz derselben betrachte. Da beide beteiligten Kantone dem Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung beigetreten seien, sei zur Beurteilung der im Klagebegehren 3 aufgeworfenen Frage im Falle eines Streites das eidg. Justiz- und Polizeidepartement zuständig.