Datasets:

rcds

/

swiss_leading_decisions

like 2

Follow

Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

052998cc-ccc4-409d-9982-94dbab00b661

fr

Sachverhalt ab Seite 137 BGE 91 II 136 S. 137 A.- Le 5 décembre 1953, René M. a épousé à Lausanne Hélène M. Ces conjoints, qui n'ont pas eu d'enfant, se sont bien entendus jusqu'en 1961. Le mari a fait à cette époque la connaissance d'Arlette B., qui est devenue au bout de quelque temps sa maîtresse. Depuis le début de 1962, ils ont vécu ensemble et se sont alors réciproquement promis le mariage. Par exploit scellé le 13 décembre 1961, René M. a ouvert action en divorce; à l'appui de sa demande, il a allégué qu'un profond désaccord d'ordre intime existait entre lui et sa femme. Celle-ci a invoqué dans sa réponse l'adultère commis par son mari avec Arlette B. Le 1er juin 1962, les parties ont passé une convention sur intérêts civils, de sorte que René M. a renoncé à procéder plus avant. Par jugement du 18 octobre 1962, le Tribunal civil du district de Lausanne a admis l'action de l'épouse en vertu de l'art. 137 CC, rejeté celle du mari et condamné ce dernier à une interdiction de remariage de deux ans. Dame M. n'a pas recouru contre cette décision. Quant à René M., il est mort le 3 novembre 1962 des suites d'un accident, avant l'expiration du délai de relief qu'il n'avait jusqu'alors pas demandé. Pour sa part, le Ministère public du canton de Vaud, qui ignorait BGE 91 II 136 S. 138 ce décès, a déclaré le 16 novembre 1962 ne pas recourir contre ce jugement. Toutefois, vu que celui-ci n'était pas exécutoire au moment de la mort de René. M., la cause en divorce a été rayée du rôle. Le 24 novembre 1962, Arlette B. a mis au monde l'enfant Renée, qui a été inscrite dans les registres de l'état civil comme sa fille illégitime. Nul ne conteste que cette dernière ne soit issue des oeuvres de René M. B.- Par lettre du 9 août 1963, Arlette B., à Lausanne, et sa fille, représentée par son curateur, ont demandé au président du Tribunal civil du district de Lausanne de prononcer la légitimation de cette enfant, conformément à l'art. 260 CC. A l'audience présidentielle du 15 octobre 1963, le Ministère public s'est opposé à la requête précitée, si bien que la cause a été portée devant le Tribunal du district de Lausanne. Par jugement du 12 juin 1964, cette autorité a rejeté la demande de légitimation de Renée B. Elle a tenu pour nulle et immorale la promesse de mariage échangée entre Arlette B. et René M., parce que celui-ci n'était pas encore divorcé. Le 16 novembre 1964, sur recours d'Arlette B. et de son enfant, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé ce jugement et admis la légitimation. Elle a considéré en bref comme valable, dans le cadre de l'art. 260 CC, la promesse de mariage faite par une personne en instance de divorce. C.- Le Ministère public du canton de Vaud recourt en réforme au Tribunal fédéral, en demandant que la légitimation requise par Arlette B. et sa fille ne soit pas prononcée. Les intimées concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Suivant les art. 44 à 46 OJ, le recours en réforme au Tribunal fédéral n'est en principe recevable que dans les contestations civiles. Pour les affaires non pécuniaires, comme la cause pendante, cette règle figure à l'art. 44 OJ et ne souffre que trois exceptions, énumérées sous lettres a à c de cette disposition et dont aucune ne concerne la légitimation (RO 83 II 86/7 et 185/6). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours interjeté par le Ministère public du canton de Vaud seulement s'il s'agit en l'occurrence d'une contestation civile ("Zivilrechtsstreitigkeit"). BGE 91 II 136 S. 139 On est en présence d'un litige de cette nature lorsque, entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, en leur qualité de titulaires de droits privés, ou entre une telle personne et une autorité qui, selon le droit civil, a la position d'une partie (cf. par exemple art. 109 à 111 , 121 al. 1, 157, 256 al. 2 CC), s'est déroulée devant le juge ou une autre juridiction une procédure contradictoire tendant à faire statuer de manière définitive et durable sur des rapports de droit civil (RO 78 II 180/1; cf. aussi RO 81 II 13, 182 et 251/2, 84 II 78). D'après la jurisprudence (RO 66 II 76/7), la demande de légitimation, qu'elle émane de "l'autre fiancé", de l'enfant ou des deux ensemble, ne constitue pas l'exercice d'une action contre quelqu'un d'autre, considéré comme défendeur. Par conséquent, la "déclaration" requise du juge n'est pas un jugement dans un litige, mais un acte de juridiction gracieuse, non contentieuse, à l'encontre duquel le législateur a réservé, à l'art. 262 CC, une action en nullité en faveur de l'autorité compétente du canton d'origine et des héritiers présomptifs des père et mère (cf. aussi EGGER, Das Familienrecht, art. 261 CC n. 2; HEGNAUER, Das Familienrecht, art. 260/261 CC n. 21; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, p. 15; MÜRI, Die Ehelicherklärung [Legitimation] im schweizerischen Privatrecht, thèse Berne, p. 106). Or, les actes de la procédure gracieuse, dont la notion relève du droit fédéral (RO 81 II 251/2 et les arrêts cités, 82 II 364; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, p. 124, et les arrêts cités), sont des affaires civiles ("Zivilsachen"), non des contestations civiles, et ne peuvent donc en principe être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. 2. Il y a lieu d'examiner si, en l'espèce, l'intervention du Ministère public vaudois a eu pour effet de changer la nature de la procédure de légitimation et de lui conférer un caractère contentieux. Pour résoudre une telle question, il faut déterminer en quelle qualité est intervenue cette autorité. a) Aux termes de l'art. 261 al. 2 CC, le juge est tenu de communiquer la demande de légitimation à la commune d'origine du père, pour que celle-ci soit en mesure de sauvegarder ses intérêts. La loi lui accorde ainsi la possibilité d'intervenir dans la procédure de l'art. 260 CC et de s'opposer à la BGE 91 II 136 S. 140 légitimation. De plus, bien que le droit fédéral ne le prévoie pas expressément, cette faculté peut être conférée aux titulaires de l'action en nullité instituée à l'art. 262 CC (EGGER, op.cit., art. 261 CC n. 2). En droit vaudois (art. 60 al. 2 à 4 de la loi vaudoise d'introduction du Code civil suisse (LVI), du 30 novembre 1910), la partie requérante et les autres intéressés, savoir le père, la mère, l'enfant ou leurs représentants légaux, sont assignés d'office à comparaître devant le président du tribunal qui donne, en outre, à la municipalité de la commune d'origine du père l'avis prescrit par l'art. 261 al. 2 CC. S'il n'intervient aucune opposition et si les allégations de la demande paraissent dignes de foi, le président prononce la légitimation (art. 4 ch. 13 LVI). En cas de contestation, ou si le président estime que les faits ne sont pas suffisamment établis, il est procédé au jour de la comparution à une instruction préliminaire et la cause est portée devant le tribunal (art. 5 ch. 8 LVI). En outre, selon l'art. 10 lettre B ch. 2 LVI, il incombe à la municipalité d'exercer l'action en nullité instituée à l'art. 262 CC, sous réserve de l'autorisation du conseil communal ou général. Pour sa part, le Ministère public, dont le droit d'intervention n'est prévu par aucune disposition fédérale, peut, suivant les art. 109 ss. du Code de procédure civile du canton de Vaud (PC vaud.), du 20 novembre 1911'intervenir dans les causes où l'ordre public est intéressé, en particulier dans les procès relatifs à l'état civil des personnes. Parfois, son intervention a un caractère obligatoire: il doit par exemple intenter d'office l'action en interdiction et en nullité de mariage (art. 14 LVI). Lorsque, comme en l'espèce, son intervention est facultative, ses attributions consistent à donner un préavis sur les questions en litige (art. 111 PC vaud.). Ainsi que le montre la présente affaire, il a néanmoins le droit de prendre une part active à l'instruction de la cause et de recourir même au Tribunal cantonal contre les jugements concernant l'état ou la capacité des personnes (art. 544 PC vaud.). Le Ministère public ne figure donc pas au nombre des intéressés mentionnés aux art. 261 al. 2 et 262 CC. Tandis que, dans la cause publiée au RO 48 II 173 ss., il était en vertu du droit vaudois l'autorité compétente, il n'agit ici qu'à titre d'organe auxiliaire de l'administration judiciaire et aide simplement le juge à vérifier l'exactitude des faits sur lesquels se fonde la demande de légitimation (RO 66 II 75; HEGNAUER, op.cit., art. 260/261 CC n. 26; GULDENER, Schweizerisches BGE 91 II 136 S. 141 Zivilprozessrecht, § 32, p. 286; cf. aussi LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 52/53, n. 1). b) Cela étant, il n'y a pas lieu de trancher en l'occurrence si, à la suite de l'opposition de la commune d'origine ou d'un autre intéressé cité à l'art. 262 CC, la procédure de légitimation, perdant son caractère gracieux, devient contentieuse et si, par conséquent, la décision de l'autorité cantonale est susceptible d'un recours en réforme au Tribunal fédéral. On peut dès lors se borner à relever que plusieurs auteurs partagent cette opinion (EGGER, op.cit., art. 261 CC, n. 2; HEGNAUER, op.cit., art.260/261 CC, n. 25 et 28; AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, thèse Neuchâtel, p. 134/5; cf. aussi WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne, p. 30; cf. par analogie l'arrêt RO 81 II 251/2, qui a trait à une action en rectification de l'inscription du nom de famille). Il suffit d'examiner si, en raison de l'opposition du Ministère public, on se trouve en présence d'une contestation civile. Cette question doit être résolue par la négative; la cause demeure gracieuse, même si, comme en droit vaudois, elle est alors tranchée par le juge selon une procédure s'appliquant également aux affaires contentieuses (WURZBURGER, op.cit., p. 17). En effet, la demande de légitimation ne se transforme pas en une action dirigée contre le Ministère public, qui, sans agir comme titulaire de droits privés, ni posséder la qualité de partie, n'intervient que pour faciliter la tâche de l'autorité judiciaire. D'ailleurs, suivant la jurisprudence déjà citée (RO 66 II 76/7), la participation de l'enfant à l'instruction d'une requête de légitimation formée par sa mère ne confère pas un caractère contentieux à la procédure, quand bien même cette demande le concerne directement. On ne comprendrait dès lors pas pourquoi celle-ci perdrait sa nature gracieuse à cause de l'opposition du Ministère public, qui n'est pas un des intéressés mentionnés aux art. 261 al. 2 et 262 CC. Ainsi, malgré l'intervention du Ministère public, la présente espèce constitue une simple affaire civile, et non une contestation civile. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours en réforme interjeté par le Ministère public. 3. En vertu des art. 156 al. 2 et 159 al. 5 OJ, aucuns frais ni dépens ne doivent être mis à la charge du recourant.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Déclare le recours irrecevable.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-91-II-136_1965

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=&to_date=&from_year=1965&to_year=1965&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=186&highlight_docid=atf%3A%2F%2F91-II-136%3Ade&number_of_ranks=219&azaclir=clir

BGE_91_II_136

052a6a92-95a4-4d2e-ad6a-3fb7b2fd3846

de

Sachverhalt ab Seite 118 BGE 92 IV 118 S. 118 A.- Als im April oder Mai 1965 R. eines Abends bei Familie C. in E. zu Besuch weilte, war auch die ihm bekannte Haushaltschülerin BGE 92 IV 118 S. 119 B. anwesend, die, am 20. Juli 1949 geboren, damals noch nicht ganz 16 Jahre alt war. Es wurde Kaffee mit Träsch getrunken, worauf R. zudem noch Wein konsumierte. Als man spät nach Mitternacht auseinanderging, wurde R. wegen des schlechten Wetters von Frau C. anerboten, in ihrer Wohnung zu übernachten. Es wurde ihm dabei das Bett im Kinderzimmer angewiesen. Das war aber das Bett, in welchem das Mädchen B. schon in der vorhergehenden Nacht geschlafen hatte. Nachdem die Eheleute C. sich in ihr Schlafzimmer zurückgezogen hatten, begab sich B. und, der erhaltenen Einladung folgend, nachher auch R. in jenes Bett. Dabei kam es vor dem Einschlafen und wieder vor dem Aufstehen am Morgen zu Liebkosungen, zu Betastungen am Geschlechtsteil des Mädchens und beide Male auch zu eigentlichem Geschlechtsverkehr zwischen den beiden. B.- Am 21. Januar 1966 wurde R. vom Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen wiederholter Unzucht mit Kindern zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verschärfte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 19. April 1966 die Strafe auf 1 Jahr Zuchthaus verbunden mit zweijähriger Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. C.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz zur Ausfällung einer angemessenen Gefängnisstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. D. - Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Aus den Erwägungen: Der Beschwerdeführer ficht das Urteil der Vorinstanz an, weil sie in Verletzung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 63 StGB ihr Ermessen überschritten und nach Strafart und Strafmass ein willkürlich hartes Urteil gefällt habe, welches Verschulden, persönliche Verhältnisse und die besonderen Tatumstände nicht berücksichtige. In die Strafzumessung kann der Kassationshof eingreifen, wenn der Sachrichter das Ermessen überschritten, d.h. ein offensichtlich unhaltbares, willkürlich hartes (oder mildes) Urteil BGE 92 IV 118 S. 120 gefällt hat ( BGE 78 IV 72 ). Er kann dies ferner tun, wenn die Strafe nach unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten zugemessen worden ist ( BGE 81 IV 123 ). Bei der Strafzumessung für Unzuchtsdelikte gemäss Art. 191 StGB sind Sinn und Zweck der durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 vorgenommenen Revision dieser Bestimmung zu berücksichtigen. Damals wurde in Ziff. 1 Abs. 1 die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus auf sechs Monate Gefängnis herabgesetzt, was die obligatorische Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ( Art. 52 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ) ausschaltete und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ermöglichte. Dadurch wollte nicht der Schutz des Kindes gegenüber den grundsätzlich als schwer erachteten Angriffen abgeschwächt werden. Wohl aber sollte dem Richter ermöglicht werden, lediglich eine Gefängnisstrafe (von mindestens sechs Monaten) auszusprechen in Fällen, wo die Zuchthausstrafe in Anbetracht der Umstände des Einzelfalles und des Verschuldens ( Art. 63 StGB ) des Täters eine zu harte Sanktion wäre (vgl. LOGOZ, Commentaire, Partie spéc. I, N. 7 a zu Art. 191). In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits im Jahre 1953 zum rev. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Stellung genommen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 1. Mai 1953 i.S. S.). Die kantonale Instanz hatte damals die Auffassung vertreten, dass die mildere Strafart, Gefängnis, nur in ganz bestimmten (Härte-) Ausnahmefällen in Frage komme, nämlich bei ernstgemeinten Liebesverhältnissen zwischen Jugendlichen und Mädchen unter sechzehn Jahren, oder wenn 15-16 jährige Mädchen, die bereits sittlich verdorben sind, systematisch auf die Verführung älterer Männer ausgehen. Tatsächlich haben derartige Fälle aus der Strafrechtspraxis zur Revision von 1950 Anlass gegeben. In das Gesetz wurde jedoch eine entsprechende Beschränkung nicht aufgenommen, und sie ergibt sich auch nicht aus den Beratungen. Darnach wollte an der strengen Ahndung der Sittlichkeitsverbrechen an Kindern nichts geändert werden, die Herabsetzung der Strafminima sollte aber ermöglichen, den Verhältnissen des einzelnen Falles besser Rechnung zu tragen und von der bisherigen Minimalstrafe, einem Jahr Zuchthaus, abzusehen, wo diese als unangemessen hart empfunden werden müsste (Sten. Bull. StR 1949 S. 614 f., NR 1950 S. 204 ff.). Über Grund und Zweck der Revision des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB setzt sich die Vorinstanz hinweg, indem sie nicht BGE 92 IV 118 S. 121 sämtlichen strafmindernden Umständen Rechnung trägt. Zwar liegen keine Strafmilderungsgründe im Sinne des Art. 64 StGB vor. Insbesondere bestand, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, offensichtlich kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihm und Frau C., weil diese eine gute Kundin des ihn beschäftigenden Taxiunternehmens war. Auch ist straferschwerend nach Art. 63 StGB zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer den Geschlechtsverkehr mit einem Mädchen ausübte, von dem er, nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wusste, dass es leicht debil war. Anderseits aber sind erhebliche Umstände gegeben, die das Verschulden verringern und gemäss Art. 63 StGB strafmindernd ins Gewicht fallen. Der Beschwerdeführer geniesst einen guten Leumund und ist abgesehen von Bussen wegen Widerhandlung gegen Verkehrsvorschriften nicht vorbestraft. Wie die Vorinstanz feststellt, weist nichts darauf hin, dass R. sich mit der Absicht zu Familie C. begeben hätte, sich dort mit B. in sexuelle Beziehungen einzulassen. Er ergriff auch nicht die Initiative dazu. Als er nach Hause gehen wollte, lud ihn vielmehr Frau C. ein, in ihrer Wohnung zu übernachten, und wies ihm dabei das Bett im Kinderzimmer an, in dem das Mädchen schon in der vorhergehenden Nacht geschlafen hatte. Die Vorinstanz stellt fest, dass sich der Beschwerdeführer durch das gemeinsame Nächtigen mit dem Mädchen in eine ausserordentliche Versuchung begab. Diese Versuchung ist indessen gesetzt worden durch das die Grenze der Strafbarkeit jedenfalls streifende Verhalten der Eheleute C. (gegen welche die Strafuntersuchung aus Beweisgründen unter teilweiser Kostenauferlegung eingestellt worden ist). Überdies war das nicht mehr unberührte Mädchen in jenem Zeitpunkt nur noch zwei oder drei Monate von der Schutzaltersgrenze entfernt. Beim zweiten Geschlechtsverkehr am Morgen stand R. zwar, wie die Vorinstanz feststellt, nicht mehr unter Alkoholeinfluss. Hingegen hatten die beiden wenige Stunden vorher schon in gleicher Weise geschlechtliche Beziehungen gehabt und anschliessend im gleichen Bett genächtigt. Schliesslich war R. zur Zeit der Tat erst 24-jährig, was bei der Strafzumessung wesentlich ins Gewicht fallen muss. Gerade auf Umstände und Täter dieser Art findet die revidierte Strafandrohung des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Anwendung. Aus der Tat ergibt sich weder eine ehrlose Gesinnung BGE 92 IV 118 S. 122 noch sonstwie ein derart schweres Verschulden, dass eine Zuchthausstrafe samt Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit erforderlich wäre. Dem hat die Vorinstanz Rechnung zu tragen. Generalpräventive Überlegungen vermögen daran nichts zu ändern. Das Verschulden hat im Vordergrund zu bleiben. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und die Strafsache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat eine Gefängnisstrafe ohne Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auszusprechen, das Strafmass im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu prüfen.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-92-IV-118_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=1966&to_year=1966&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=93&highlight_docid=atf%3A%2F%2F92-IV-118%3Ade&number_of_ranks=198&azaclir=clir

BGE_92_IV_118

052ac158-3aa1-47d5-b8f6-7e328d282c2b

de

Sachverhalt ab Seite 189 BGE 122 V 189 S. 189 A.- a) Der Kreis X erbaute in den Siebzigerjahren das neue Kreisspital in Y, welches im Frühjahr 1979 eröffnet werden konnte. Im 4. Stock dieses Spitals wurde eine Pflegeabteilung für Betagte mit 25 Betten geschaffen. Für diese Pflegestation liess der Kreis durch das Sanitätsdepartement des BGE 122 V 189 S. 190 Kantons Graubünden beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) am 29. August 1977 ein Gesuch um Ausrichtung von Baubeiträgen der Alters- und Hinterlassenenversicherung ( Art. 101 AHVG in der bis Ende Dezember 1985 gültig gewesenen Fassung) einreichen. Obwohl das BSV die dem kantonalen Spitalkonzept entsprechende Unterbringung einer Alterspflegeabteilung in einem Akutspital nicht sonderlich begrüsste - es befürchtete eine Vermengung mit den nach Massgabe von Art. 24 VO III zum KUVG hospitalisierten spitalbedürftigen Versicherten, deren Aufenthalt zu Lasten der Krankenkassen geht - erklärte sich das Amt nach verschiedenen Rückfragen und Bereinigungen des Projektes schliesslich dazu bereit, Baubeiträge der AHV an die Pflegeabteilung zuzusprechen. Mit Verfügung vom 16. November 1978 anerkannte das BSV die Pflegeabteilung für Betagte als beitragsberechtigtes Projekt, sicherte einen Drittel der anrechenbaren Kosten aus Mitteln der AHV zu, veranschlagte diese auf Fr. 1,986 Mio. und setzte den Beitrag vorläufig auf Fr. 600'000.-- fest. Die erwähnte Verfügung enthielt unter anderem folgende allgemeine Bedingungen und Auflagen, welcher die Bauherrschaft schriftlich zuzustimmen hatte: "6. Die Institution hat dem dem Beitrag zugrunde gelegten Zweck zu dienen. 7. Vor einer Änderung des Zweckes der Institution oder einer Übertragung der Güter auf einen anderen Rechtsträger sowie bei Unterschreitung des der Beitragsberechnung zugrunde gelegten Anteils der Invaliden bzw. Betagten ist das BSV zu benachrichtigen. Je nach Änderung der Verhältnisse wird die vollständige ( Art. 104bis IVV und 221 AHVV) oder teilweise Rückerstattung der Beiträge verfügt." Aufgrund der eingereichten Schlussabrechnung konnte das BSV am 17. Juni 1981 (nach Abzug der Akontozahlungen von Fr. 590'000.--) zusätzlich Fr. 68'691.-- auszahlen. b) Am 27. August 1992 schrieb das BSV dem Kreisspital, es habe vernommen, dass zur Zeit beim Altersheim A. neu eine Pflegeabteilung mit 45 Betten errichtet werde, wodurch die bisherige Pflegeabteilung im Spital aufgehoben werden solle, da die Pflegefälle in die neue Pflegeabteilung A. verlegt würden. Das BSV machte das Spital auf Art. 221 AHVV aufmerksam, wonach die AHV-Baubeiträge bei Zweckentfremdung eines subventionierten Objektes innert 25 Jahren nach der Schlussabrechnung vollumfänglich zurückzuerstatten sind. Das Amt bat um Mitteilung, welchen Zwecken das Spital die bisherige BGE 122 V 189 S. 191 Pflegeabteilung im 4. Obergeschoss nach Eröffnung des Pflegeheims A. zuzuführen gedenke. Anstelle des Spitals antwortete der Kreis am 17. November 1992, er habe sich gezwungen gesehen, ein neues Pflegeheim für die pflegebedürftigen Betagten der Region zu bauen und in Betrieb zu nehmen, weil die verfügbaren 24 (recte wohl: 25) Betten im 4. Obergeschoss des Kreisspitals Y bei weitem nicht ausgereicht hätten, den ausgewiesenen Bedarf zu decken. Nach Prüfung aller Alternativen sei man zum Schluss gekommen, dass die wohl beste und zweckmässigste Lösung der Neubau eines Pflegeheims mit rund 52 Pflegebetten, angegliedert am bestehenden Altersheim A., sei. Dieses Projekt sei denn in der Folge auch genehmigt, in der Volksabstimmung gutgeheissen und seither erbaut worden, so dass das Pflegeheim nun sukzessive von den pflegebedürftigen Einwohnern bezogen werden könne. Ferner hielt der Kreis X im selben Schreiben fest: "Es bestehen noch keine definitiven Vorstellungen, was mit der bisherigen Pflegeabteilung im 4. Obergeschoss des Kreisspitals geschehen soll. Bei extremer Belegung des Spitals in der Saisonspitze sollen Spitalpatienten versuchsweise dort temporär untergebracht werden." Des weiteren wurde erklärt: "Nach Meinung der verantwortlichen Kreisorgane soll der sogenannte vierte Stock im Kreisspital einstweilen - von der erwähnten notfallmässigen Belegung weniger Zimmer mit Akutpatienten in der Saisonspitze abgesehen - unbenutzt gelassen werden, bis im Rahmen eines baulichen Gesamtkonzeptes für das Kreisspital Y die konkreten Raumbedürfnisse abgeklärt sind. Dabei scheint sich die Lösung abzuzeichnen, dass der 4. Stock als Reserveraum für das Pflegeheim vorbehalten und mittel- bis langfristig wiederum als Pflegestation Verwendung finden soll." Das BSV ging davon aus, dass eine eigentliche Zweckentfremdung stattgefunden habe, indem der 4. Stock des Kreisspitals nicht mehr dem ursprünglichen Zweck als Pflegeabteilung für Betagte diene. Das Amt hielt dafür, dass die Abteilung lediglich während 11 Jahren dem bestimmungsgemässen Zweck gedient habe und eine Übertragung des Beitrages auf den Neubau beim Altersheim A. nicht möglich sei, nachdem - im Rahmen des ersten Pakets der Aufgabenneuverteilung zwischen Bund und Kantonen - die Baubeiträge der AHV nach Art. 101 AHVG auf den 1. Januar 1986 aufgehoben worden seien. Gestützt darauf ordnete das BSV am 17. März 1993 folgendes an: BGE 122 V 189 S. 192 "1. Infolge Zweckentfremdung der der Beitragsverfügung zugrunde liegenden Lokalitäten im 4. Obergeschoss des Kreisspitals Y ist der seinerzeit ausgerichtete AHV-Baubeitrag aufgrund von Art. 221 AHVV vollumfänglich zurückzuerstatten. 2. Der mit der Schlussverfügung vom 17. Juni 1981 ausbezahlte Beitrag von Fr. 658'691.-- ist bis spätestens am 30. Juni 1993 auf das Postcheck-Konto 30-1776-5, Zentrale Ausgleichsstelle, Genf, z.G. Konto 581.000 einzuzahlen. 3. Bei rechtzeitiger Rückerstattung des Beitrages werden keine Zinsen erhoben." Die (als solche bezeichnete) Verfügung vom 17. März 1993 enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. c) Unter Hinweis auf den sich abzeichnenden weiteren Bedarf an Pflegeplätzen in der Region Q - die dritte Pflegegruppe im eben erst eröffneten Neubau A. sei bereits in Betrieb genommen -, ersuchte der Landammann des Kreises X das BSV am 6. April 1993 um Wiedererwägung. Am 17. August 1993 teilte das BSV dem Kreis mit, ob jemals wieder ein Bedarf für die Pflegeabteilung im Spital vorhanden sei, könne heute nicht beantwortet werden, weshalb das Amt sich gezwungen sehe, an der Verfügung vom 17. März 1993 festzuhalten und auf der Rückerstattung des AHV-Baubeitrages von Fr. 658'691.-- zu bestehen, wobei die Rückzahlungsfrist bis zum 31. Dezember 1993 erstreckt werde. Am 19. Oktober 1993 bat der Kreis das Amt, ihm "die genannte Forderung mit den nötigen Rechtsmittelbelehrungen nochmals zuzustellen", worauf das BSV am 18. November 1993 wie folgt verfügte: "1. An der seinerzeit erlassenen Verfügung vom 17. März 1993 wird festgehalten, nachdem sich am Tatbestand nichts geändert hat und die Trägerschaft keine der Verfügung entgegenstehende Sachverhalte geltend gemacht hat. 2. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist der seinerzeit ausgerichtete AHV-Baubeitrag von Fr. 658'691.-- gestützt auf Art. 221 AHVV vollumfänglich bis am 31. Dezember 1993 (Fristverlängerung gemäss unserem Schreiben vom 17.8.1993) auf das Postcheck-Konto 30-1776-5 der Zentralen Ausgleichsstelle in Genf, zu Gunsten von Konto 581.000 zurückzuzahlen. 3. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung beim Eidg. Versicherungsgericht, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Luzern, BGE 122 V 189 S. 193 Beschwerde erhoben werden." B.- Der Kreis X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und folgende Rechtsbegehren stellen: "1. Die angefochtene Verfügung vom 18. November 1993, eventuell auch jene vom 17. März 1993, sei aufzuheben. 2. Eventuell sei der Rückerstattungsanspruch nach richterlichem Ermessen oder um Fr. 301'704.- zu reduzieren. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Das BSV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG . Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren ( BGE 118 V 17 Erw. 1, BGE 117 Ib 445 Erw. 2a). Die Bundesverwaltungsbehörden, zu denen das BSV gehört ( Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG ), haben ihre Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, in welcher das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist zu nennen ist ( Art. 35 Abs. 1 und 2 VwVG ). 2. Im vorliegenden Fall hat das BSV gegenüber dem Beschwerdeführer am 17. März, am 17. August und am 18. November 1993 zur Rückerstattung des AHV-Baubeitrages Stellung bezogen. In allen drei Verlautbarungen wurde in einem bestimmten Rechtsverhältnis (Baubeitragsberechtigung des Kreises X) eine Rechtsfolge - die Rückerstattung des Baubeitrages zufolge Zweckentfremdung - verbindlich angeordnet oder daran "festgehalten". Damit BGE 122 V 189 S. 194 hat das BSV im Grunde dreimal über das gleiche Rechtsverhältnis verfügt. Dieses Vorgehen ist prozessual nicht unbedenklich, steht der Verwaltungsbehörde doch praxisgemäss nicht die Befugnis zu, über das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage mehrmals zu verfügen ( BGE 116 V 63 unten Erw. 3a mit Hinweisen). Daher würde sich an sich die Frage stellen, in welchem Verhältnis die Verfügung vom 17. März 1993 zu den Wiedererwägungsverfügungen vom 17. August und 18. November 1993 steht, wobei erst noch zu prüfen wäre, ob das BSV mit den Verwaltungsakten vom 17. August und 18. November 1993 auf das Wiedererwägungsgesuch vom 6. April 1993 eingetreten ist und einen erneut abweisenden Sachentscheid getroffen hat, oder ob es darauf nicht eingetreten ist. Diese Fragen können jedoch offenbleiben, nachdem der erste vom BSV als Verfügung bezeichnete Verwaltungsakt vom 17. März 1993 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war. Daraus darf den Parteien kein Nachteil erwachsen ( Art. 38 VwVG ). Aus diesem Grundsatz hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass nicht jede mangelhafte Eröffnung, insbesondere auch nicht die Eröffnung ohne Rechtsmittelbelehrung, schlechthin nichtig sei mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginne. Aus dem Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürften, folge vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan werde, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreiche. Das bedeute nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen sei, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden sei. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage sei der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze finde. So lasse sich mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtsgleichheit nicht vereinbaren, dass ein Verwaltungsakt wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung jederzeit an den Richter weitergezogen werden könne; vielmehr müsse ein solcher Verwaltungsakt innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (statt vieler BGE 106 V 97 ff. Erw. 2a). Dies ist vorliegend geschehen, geht doch aus dem als Wiedererwägungsgesuch bezeichneten, innerhalb der gesetzlichen Rechtsmittelfrist eingereichten Schreiben vom 6. April 1993 eindeutig hervor, dass der Kreis X nicht BGE 122 V 189 S. 195 gewillt war, die verfügte Rückerstattungsforderung zu begleichen. Darin ist eine Manifestation des Beschwerdewillens zu erblicken, zumal nicht anzunehmen ist, dass der Kreis sich mit einem blossem Wiedererwägungsgesuch begnügt hätte, falls ihm der drohende Verlust des Rechtswegs durch eine korrekte Rechtsmittelbelehrung vor Augen geführt worden wäre. Das nicht als Verfügung bezeichnete Antwortschreiben vom 17. August 1993 brachte keine Klärung der verfahrensrechtlichen Situation, indem es weder eine Rechtsmittelbelehrung enthielt noch auf eine allfällige Massgeblichkeit der ersten Verfügung vom 17. März 1993 hinsichtlich des Laufs der Beschwerdefrist hinwies. Angesichts dieses Verfahrensablaufs ist die erneute, nun korrekt mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung vom 18. November 1993 nach Treu und Glauben als Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu betrachten. 3. Das BSV hat in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung vom 18. November 1993 auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht verwiesen. Ob diese Beschwerdemöglichkeit gegeben ist, richtet sich allein nach den massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften und ist von Amtes wegen zu prüfen ( BGE 112 V 365 Erw. 1, BGE 111 V 346 Erw. 1a und 151 Erw. 1a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 72 f.). a) Gemäss Art. 101 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 1985 gültig gewesenen Fassung konnte die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren. Im Rahmen der Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen wurde diese Bestimmung mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 aufgehoben und durch einen neuen, auf den 1. Januar 1986 in Kraft gesetzten Art. 155 Abs. 1 AHVG ersetzt. Danach kann die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren, sofern eine Anmeldung nach den Richtlinien des Bundesamtes für Sozialversicherung bis zum Inkrafttreten dieser Bestimmung eingereicht worden ist und der Baubeginn spätestens zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten erfolgt. Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 18. März 1988 über die Verlängerung der Frist zur Ausrichtung von Baubeiträgen durch die Eidg. Alters- und Hinterlassenenversicherung (SR 831.196), der am gleichen Tag in Kraft getreten ist, kann die Versicherung in Abweichung von Art. 155 AHVG BGE 122 V 189 S. 196 Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Heimen und anderen Einrichtungen für Betagte gewähren, sofern das Vorhaben vor dem 1. Januar 1986 angemeldet worden ist und mit dem Bau spätestens am 30. Juni 1990 begonnen wird. Laut Art. 155 Abs. 2 AHVG bestimmt der Bundesrat, welchen Heimen und Einrichtungen Baubeiträge gewährt werden (Satz 1). Er legt die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Baubeiträgen und ihre Höhe fest (Satz 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat die Art. 215 ff. AHVV erlassen. Diese Bestimmungen umschreiben die Beitragsberechtigung, die Höhe der Beiträge, die anrechenbaren Kosten sowie verfahrensmässige Fragen (Einreichung und Prüfung der Gesuche, Zusicherung der Beiträge, Abrechnung und Auszahlung). Die Rückerstattung der Beiträge ist in Art. 221 AHVV normiert: 1 Werden Bauten, für die Beiträge ausgerichtet wurden, vor Ablauf von 25 Jahren seit der Schlusszahlung ihrer Zweckbestimmung entfremdet oder auf einen nicht gemeinnützigen Rechtsträger übertragen, so sind die Beiträge vollumfänglich zurückzuerstatten. 2 Die Rückforderung ist vom Bundesamt binnen einer Frist von 5 Jahren seit der Entfremdung geltend zu machen. 3 Für den zurückzuerstattenden Betrag besteht ein gesetzliches Pfandrecht zugunsten des Bundes ohne Eintragung im Grundbuch und im Nachgang zu den bestehenden Grundpfandrechten. Diese verordnungsmässige Regelung ist Grundlage der vom BSV erlassenen Verfügung vom 18. November 1993, mit welcher die Rückforderung der in den Jahren 1978-1981 gewährten AHV-Baubeiträge statuiert wurde. b) Verfügungen des BSV sind grundsätzlich gemäss Art. 44 ff. VwVG beim Eidg. Departement des Innern (EDI) anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit Art. 128 OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht (MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 S. 20). Die Zweistufigkeit des Instanzenzuges gehört zu den Grundprinzipien der Bundesrechtspflege. Danach ist eine Verfügung in der Regel zuerst von einer Verwaltungsbehörde des Bundes oder von einer kantonalen oder eidgenössischen Rechtspflegeinstanz zu überprüfen, bevor sie vor dem Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden kann. Dementsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen erstinstanzliche Verfügungen von BGE 122 V 189 S. 197 Bundesämtern auf dem Gebiet der Sozialversicherung nur zulässig, wenn eine spezielle bundesrechtliche Norm dies vorsieht (Art. 98 lit. c in Verbindung mit Art. 128 OG ; unveröffentlichte Erw. 2 von BGE 117 V 136 ). Eine solche Sondernorm stellt Art. 203 AHVV dar; danach ist gegen Verfügungen des BSV unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts hat die betreffende Regelung namentlich auch im Bereich der Baubeiträge im Sinne von Art. 155 AHVG Geltung (unveröffentlichte Erw. 2 von BGE 117 V 136 ; ZAK 1989 S. 36 Erw. 1). c) Daran hat die seither erfolgte Revision des OG vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288), teilweise in Kraft seit dem 15. Februar 1992 (Verordnung über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; SR 173.110.0), nichts geändert. Erwähnt sei ferner, dass der Bundesrat zwar mit der Verordnung vom 3. Februar 1993 über die vollständige Inkraftsetzung der Änderung des OG (SR 173.110.01) nun auch die Art. 98 lit. e, Art. 116, Art. 117 lit. c und Art. 130 OG auf den 1. Januar 1994 in Kraft gesetzt hat. Gleichzeitig hat er die ebenfalls auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretene Verordnung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidg. Versicherungsgerichts vom 3. Februar 1993 (SR 173.51) erlassen. Nach deren Art. 1 (Geltungsbereich) regelt die Verordnung wohl die Zuständigkeit für den Entscheid unter anderem bezüglich der Auszahlung bewilligter oder der Rückerstattung ausbezahlter Zuwendungen und die Herausgabe unrechtmässig erworbener anderer öffentlichrechtlicher Vermögensvorteile (lit. e). Auch finden sich im Anhang dieser Verordnung in Ziff. 19 und Ziff. 20 verschiedene Änderungen des AHVG und der AHVV, worin das BSV in bezug auf den Erlass von Verfügungen in verschiedenen Regelungsbereichen für zuständig erklärt wird. Art. 203 AHVV ist jedoch unverändert geblieben. Insbesondere ist keine Beschwerdemöglichkeit an eine Rekurskommission im EDI vorgesehen worden (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Anhang 1 der Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen vom 3. Februar 1993; SR 173.31). Entgegen dem in der Bundesverwaltungsrechtspflege herrschenden Regelfall einer zweistufigen beschwerdeweisen Überprüfung (Erw. 3b hievor) hat es der Verordnungsgeber unterlassen, im AHV/IV-Bereich generell eine Beschwerdebehörde vorzusehen, soweit es um Verfügungen des BSV geht. BGE 122 V 189 S. 198 4. Zu beurteilen ist, ob es damit auf dem Gebiet der AHV-Baubeiträge bei der atypischen Situation einer einzigen Rechtsmittelinstanz bleibt, indem das Eidg. Versicherungsgericht unmittelbar dazu berufen ist, bundesamtliche Verfügungen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. a) Am 1. April 1991 ist das Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1) in Kraft getreten. Finanzhilfen sind begrifflich als geldwerte Vorteile zu verstehen, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten. Geldwerte Vorteile sind insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen, Vorzugsbedingungen bei Darlehen, Bürgschaften sowie unentgeltliche oder verbilligte Dienst- und Sachleistungen ( Art. 3 Abs. 1 SuG ; zum Subventionsbegriff vgl. SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss. Bern 1992, S. 33 ff.). Zu den charakteristischen Merkmalen der Finanzhilfe gehört die Verhaltensbindung. Die Gewährung der Finanzhilfe ist an die Erfüllung einer genau bestimmten Aufgabe geknüpft. Finanzielle Leistungen des Staates ohne Zweckbindung sind somit keine Finanzhilfen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 15. Dezember 1986; BBl 1987 I 382). Dies bedeutet, dass etwa Leistungen der öffentlichen Sozialversicherungen, die nicht an die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe, sondern an den Eintritt des Versicherungsfalles (Unfall, Krankheit, Invalidität, Tod, Erreichen eines bestimmten Alters, Arbeitslosigkeit usw.) geknüpft sind, als nicht zweckgebundene Leistungen vom Subventionsgesetz nicht erfasst sind (SCHAERER, a.a.O., S. 40; BBl, a.a.O., S. 382 f.). Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 117 V 140 Erw. 4c erwogen hat, fallen dagegen AHV-Baubeiträge unter die neue Subventionsordnung. Dies gilt, obwohl die Bestimmung von Art. 155 AHVG nicht in der im Anhang der Botschaft aufgeführten Liste der Finanzhilfen und Abgeltungen enthalten ist (BBl, a.a.O., S. 429), was sich daraus erklärt, dass es sich dabei um eine befristete Regelung (Erw. 3a) handelt. b) Laut bundesrätlicher Botschaft enthält das Subventionsgesetz eine "allgemeine Ordnung für Bundesbeiträge" (BBl, a.a.O., S. 373 Ziff. 114; BGE 117 V 139 Erw. 4c). Dessen Zielsetzung besteht im wesentlichen darin, das Beitragswesen des Bundes rechtlich zu systematisieren und sicherzustellen, dass es nach einheitlichen Grundsätzen gestaltet wird (BBl, a.a.O., S. 373 BGE 122 V 189 S. 199 Ziff. 114; ferner S. 377 Ziff. 123.3 und S. 378 Ziff. 211). Dieses Streben nach Rechtsvereinheitlichung kommt unter anderem in den Regelungen über den Geltungsbereich und in den Übergangsbestimmungen zum Ausdruck. Nach Art. 2 Abs. 1 SuG gilt das Gesetz für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen. Das 3. Kapitel ( Art. 11-40 SuG ) - wozu auch die hier interessierenden Bestimmungen über die Rechtspflege gehören - ist anwendbar, soweit andere Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben ( Art. 2 Abs. 2 SuG ). Gemäss Art. 42 Abs. 1 SuG gelten die Bestimmungen des 3. Kapitels dieses Gesetzes auch für frühere Finanzhilfe- und Abgeltungsverfügungen und -verträge, soweit sie über dessen Inkrafttreten hinaus wirksam sind und dieses Gesetz für die Empfänger nicht ungünstiger ist als das bisherige Recht. Verordnungen, die nicht dem 3. Kapitel entsprechen, sind innert zweier Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes anzupassen, soweit sie nicht auf abweichenden Gesetzen oder allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen beruhen (Abs. 2). c) Art. 35 Abs. 1 SuG bestimmt im 4. Abschnitt des 3. Kapitels unter der Marginale "Rechtsmittel" was folgt: Verfügungen können mit Beschwerde nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege angefochten werden. Diese Regelung ist auf den vorliegenden Fall anwendbar. Denn im Lichte der erwähnten Materialien - welche eindeutig belegen, dass mit dem Subventionsgesetz auch in bezug auf den Rechtsweg eine vereinheitlichende Lösung angestrebt wurde - kann nicht zweifelhaft sein, dass Art. 35 Abs. 1 SuG die Bestimmung von Art. 203 AHVV als blosse Verordnungsnorm derogiert hat. Insbesondere bietet Art. 155 Abs. 2 AHVG keine Grundlage für eine abweichende Spezialregelung. Sodann hat sich der massgebende Sachverhalt, nämlich die geltend gemachte Zweckentfremdung (BBl, a.a.O., S. 420 Ziff. 239.2), nach dem Inkrafttreten des SuG verwirklicht. Auch ist das neue Recht nicht ungünstiger, gewährleistet es dem Finanzhilfeempfänger doch einen um eine zusätzliche Instanz erweiterten Rechtsschutz. Die vorliegende Streitsache fällt demnach in die Zuständigkeit des EDI (vgl. Erw. 3b hievor) und ist an dieses zur Behandlung zu überweisen. 5. (Kostenpunkt)

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-122-V-189_1996

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=&to_date=&from_year=1996&to_year=1996&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=161&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-189%3Ade&number_of_ranks=331&azaclir=clir

BGE_122_V_189

052b3e49-0f44-40f2-afda-417878f2d06a

fr

Sachverhalt ab Seite 8 BGE 101 Ia 7 S. 8 Luigi Bagatella a été impliqué, le 24 août 1973, dans un accident de circulation qui avait fait l'objet d'un rapport de police. Par décision du 3 octobre 1973, le Département de justice et police du canton du Valais condamna Luigi Bagatella à une amende pour infraction à la loi sur la circulation routière. Cette décision ne put cependant lui être notifiée puisqu'il était parti pour l'Italie. A son retour, elle lui fut remise par la police. Dans les 20 jours dès la réception, Luigi Bagatella recourut au Conseil d'Etat du canton du Valais. Par décision du 12 juin 1974, le Conseil d'Etat déclara le recours tardif et irrecevable, le recours n'ayant pas été déposé dans les 20 jours dès la notification de la décision. Luigi Bagatella forme un recours de droit public au Tribunal fédéral.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Il n'est pas prouvé que la lettre du Département de justice et police du 3 octobre 1973 soit effectivement parvenue au recourant. Ce dernier le conteste. La présence au dossier d'une copie de ladite lettre ne suffit pas à prouver le fait allégué par le Conseil d'Etat. Si une autorité veut s'assurer qu'un envoi parvienne effectivement à la connaissance de son destinataire, elle doit le notifier par lettre recommandée, voire par lettre avec avis de réception. Ceci n'a pas été le cas en l'espèce. Il faut par conséquent admettre que le recourant n'avait pas connaissance de l'ouverture officielle d'une procédure pénale contre lui. 2. La seule question qui se pose est donc celle de savoir si le fait que le recourant avait connaissance de l'établissement d'un rapport de police concernant l'accident de circulation du 24 août 1973 l'obligeait à prendre des mesures lui permettant de recevoir normalement une notification éventuelle. Sans doute ne saurait-on exiger de lui qu'il modifie, pour cette raison, ses projets de vacances. Le Tribunal fédéral a jugé à maintes reprises déjà que celui qui doit s'attendre, au cours d'une procédure pénale ou civile pendante, à recevoir des communications officielles est tenu de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits BGE 101 Ia 7 S. 9 (RO 91 II 152, 90 I 275), soit en désignant une personne habilitée à les recevoir, soit en faisant suivre son courrier à son adresse de vacances. De telles mesures ne peuvent cependant être exigées que si la personne concernée doit s'attendre, avec une certaine probabilité, à la notification d'un éventuel acte judiciaire. Cette condition n'est bien entendu pas remplie par le seul établissement d'un rapport de police concernant un accident de circulation banal. Le fait qu'un justiciable, qui ne s'attend pas à une notification officielle, part pour l'étranger ou que la notification ne peut avoir lieu pour une autre raison, non imputable à une négligence de sa part, ne constitue pas un motif suffisant pour le priver de ses moyens de défense. Dans bien des cas, une réexpédition ne serait d'ailleurs pas possible ou alors trop risquée, et le destinataire ne serait, le cas échéant, même pas en mesure de faire valoir ses droits en temps utile. 3. Il n'y a pas d'indice permettant de conclure que le recourant s'attendait ou devait s'attendre avec une certaine probabilité à une notification officielle, ou qu'il tentait de s'y soustraire. Le fait de le priver de ses moyens de défense pour la seule raison qu'il n'a pas réagi à une notification vainement tentée dont il n'a, en réalité, jamais pris connaissance, constitue par conséquent une violation de l'art. 4 Cst. Dans un pareil cas, l'intérêt à un déroulement régulier de la procédure doit céder le pas. D'ailleurs, le recours tardif n'entraînait pas de retard important du déroulement de la procédure. 4. Dans sa décision du 12 juin 1974, le Conseil d'Etat soutient que le recours serait de toute façon mal fondé. Cette affirmation n'étant pas suffisamment motivée, la décision attaquée ne peut être examinée quant au fond.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule la décision attaquée.

CH_BGE_002

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_002_BGE-101-Ia-7_1975

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=39&from_date=&to_date=&from_year=1975&to_year=1975&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=389&highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-IA-7%3Ade&number_of_ranks=408&azaclir=clir

BGE_101_Ia_7

052b9ff1-7d8b-44e1-8d25-ef092a2ed225

de

Sachverhalt ab Seite 75 BGE 95 IV 75 S. 75 A.- Im Oktober 1964 erhob Frau X. beim Kantonsgericht Zug Ehescheidungsklage. Der Ehemann widersetzte sich der Scheidung. Am 14. September 1965 wurden die Parteien vom referieren den Vorsitzenden persönlich befragt. Einleitend ermahnte er sie zur Wahrheit und verwies auf die Straffolgen bei falscher Beweisaussage gemäss Art. 306 StGB sowie auf das Zeugnis verweigerungsrecht nach § 168 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO . Frau X. BGE 95 IV 75 S. 76 bestritt im Verlaufe ihrer Einvernahme die vom Ehemann behaupteten Ehebrüche mit den Herren A. und B. Nachdem der Vorsitzende nochmals mit Nachdruck auf die Folgen der falschen Beweisaussage des Art. 306 StGB und das Zeugnisverweigerungsrecht verwiesen hatte, erklärte Frau X: "Ich bestreite nach wie vor die Ausführungen der Herren A. und B. Ich habe mit keinem der beiden Herren ehewidrige Beziehungen unterhalten." Diese Aussagen wurden der Klägerin unmittelbar anschliessend an ihre Einvernahme vorgelesen und von ihr als richtig bestätigt. Der Vorsitzende hörte darauf abwechslungsweise den Beklagten und die Klägerin ab, bis er schliesslich Frau X. wieder zu den behaupteten Ehebrüchen mit A. und B. befragte, nachdem er erneut auf das Aussageverweigerungsrecht und die Folgen einer falschen Beweisaussage nach Art. 306 StGB aufmerksam gemacht hatte. Die Klägerin sagte aus: "Ich hatte weder mit Herrn A. noch mit Herrn B. ehewidrige Beziehungen. Die Aussagen dieser beiden Herren sind falsch. Ich hatte mit keinem dieser beiden Herren Geschlechtsverkehr." Darauf unterbrach der Vorsitzende die Verhandlung und liess A. telefonisch zur Zeugeneinvernahme vorladen. Als Frau X. dies erfuhr, wünschte sie ihre Aussagen zu korrigieren. Sie gab u.a. folgendes zu Protokoll: "Ich habe zum Teil gelogen. Ein richtiger Geschlechtsverkehr mit diesen beiden Herren hat aber nicht stattgefunden. Ich habe es den beiden Herren mit der Hand gemacht..." Die Ehe der Klägerin wurde am 1. März 1967 auf Begehren beider Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB geschieden. B.- Mit Urteil vom 22. Dezember 1967 sprach das Strafgericht Zug Frau X. hinsichtlich ihrer Aussagen, sie habe keine ehewidrigen Beziehungen zu den Zeugen A. und B. unterhalten, der fortgesetzten falschen Beweisaussage gemäss Art. 306 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Wochen. Das Strafobergericht von Zug, bei dem die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt hatten, bestätigte am 18. Juni 1968 das erstinstanzliche Urteil. C.- Frau X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafobergerichtes aufzuheben und die Sache zur BGE 95 IV 75 S. 77 Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, eine falsche Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB könne nur dann vorliegen, wenn die Aussage sich grundsätzlich eigne, Beweis zugunsten der befragten Partei zu bilden. Dagegen falle der genannte Straftatbestand ausser Betracht, wenn sich die Befragung auf Tatsachen beziehe, die zuungunsten der aussagenden Partei sprechen. Da es in der Verhandlung vom 14. September 1965 um ehewidrige Beziehungen zu andern Männern, also um eine für die Beschwerdeführerin ungünstige Tatsache gegangen sei, liege eine falsche Parteiaussage gemäss Art. 306 StGB nicht vor. Demgegenüber führt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aus, die Bestreitung eines ehewidrigen Verhaltens habe sich zugunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt. Käme es für die Anwendbarkeit des Art. 306 StGB nur darauf an, ob eine konkrete Aussage zugunsten oder zum Nachteil der befragten Partei wirke, so wäre immerhin mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe sich keines ehewidrigen Verhaltens schuldig gemacht, geeignet war, sich zu ihren Gunsten auszuwirken. Ohne Ehebruch und ehewidriges Verhalten erschien ihr eigenes Verschulden an der ehelichen Zerrüttung nämlich geringer, was sich zunächst in der Frage des Scheidungsanspruchs und später allenfalls auf die Nebenfolgen der Ehescheidung auswirken konnte. Die Betrachtungsweise sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Vorinstanz zu diesem Punkt geht indessen an der Sache vorbei. Richtigerweise bezieht sich die Unterscheidung zwischen einer Aussage zugunsten und einer solchen zuungunsten der Partei nicht bloss auf die konkrete Einvernahme, sondern auf die Ausgestaltung der Parteibefragung als Beweismittel durch das kantonale Prozessrecht. Denn eine Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB liegt nur vor, wenn die Aussage sich grundsätzlich eignet - wenn auch unter Vorbehalt der freien BGE 95 IV 75 S. 78 Beweiswürdigung durch den Richter - Beweis zugunsten der aussagenden Partei zu bilden ( BGE 76 IV 280 ). Demgegenüber stellt eine Aussage, die den Prozessausgang unmittelbar nur beeinflussen kann, wenn sie den Verhörten belastet (Geständnis), kein Beweismittel im erwähnten Sinne dar; sie schafft Recht nur, weil die zugestandene Tatsache nicht mehr streitig ist. Sodann kommt es - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - für die Anwendung von Art. 306 StGB nicht darauf an, ob die kantonale Prozessordnung ausdrücklich auf diese Bestimmung verweist. Ebensowenig ist dafür massgebend, ob und welche Straffolgen das kantonale Recht selbst auf die falsche Parteiaussage androht. Entscheidend ist allein, dass die Aussage ein Beweismittel darstellt. Freilich vermag der Hinweis des Richters auf die Wahrheitspflicht und auf die Straffolgen bei falscher Aussage einer Parteieinvernahme noch nicht die Eigenschaften einer Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB zu verleihen. Nur wenn die kantonale Prozessordnung selbst die Parteibefragung zu einem eigentlichen Beweismittel erhebt, gelangt Art. 306 StGB zur Anwendung ( BGE 72 IV 37 ; LOGOZ, N. 3a zu Art. 306 StGB ; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 766). Nach den Ausführungen im Urteil des Strafgerichtes, auf die das Obergericht verweist, entspricht es im Kanton Zug ständiger Gerichtspraxis, dass die persönliche Befragung einer Partei gemäss § 155 und 187 ff. ZPO als Beweismittel zur Feststellung bestrittener und erheblicher tatsächlicher Verhältnisse und damit, wie ausdrücklich erklärt wird, auch zugunsten der aussagenden Partei gilt. Diese Erwägungen betreffen kantonales Prozessrecht, das der Kassationshof nicht auszulegen hat (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführerin darzutun versucht, dass eine Bestrafung nach Art. 306 StGB nur dann statthaft sei, wenn das kantonale Zivilprozessrecht ausdrücklich auf diese Bestimmung verweist, und soweit sie aus § 189 ZPO andere Schlüsse zieht als das Obergericht, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im übrigen bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass das im Kanton Zug für die formelle Parteibefragung vorgeschriebene Verfahren sowie die in Art. 306 StGB aufgestellten Vorschriften hinsichtlich Ermahnung der Partei zur Wahrheit BGE 95 IV 75 S. 79 vor der Aussage und Hinweis auf die Straffolgen der falschen Aussage beachtet wurden. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre Aussage vor Abschluss der Einvernahme berichtigt. Nach ständiger Rechtsprechung werde ein Zeuge, der von seiner Lüge vor Beendigung des Verhörs abkomme, weder wegen vollendeten noch wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft. Was für den Zeugen gelte, treffe erst recht auf die befragte Partei zu. In diesem Punkte ist der Beschwerdeführerin insoweit zuzustimmen, als die für den Tatbestand des falschen Zeugnisses in BGE 85 IV 33 ff. und BGE 80 IV 123 ff. entwickelten Grundsätze auch für die falsche Beweisaussage der Partei gemäss Art. 306 StGB gelten. Nach BGE 80 IV 123 ff. ist das Verbrechen des falschen Zeugnisses erst dann vollendet, wenn die Einvernahme nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts abgeschlossen ist. Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, die beiden in Frage stehenden Aussagen seien protokolliert, der Klägerin vorgelesen und von ihr bestätigt worden. Nach zugerischem Prozessrecht sei die Einvernahme mit dem Verlesen des Protokolls und der anschliessenden Bestätigung beendet. Da die Beschwerdeführerin ihre Aussagen bestätigte und erst nachher berichtigte, liegt somit eine vollendete falsche Beweisaussage vor. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nicht, auch wenn man mit der Beschwerdeführerin und mit PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis, S. 65 ff., davon ausgehen wollte, die Beantwortung der Frage, in welchem Zeitpunkt die Einvernahme abgeschlossen sei, hänge nicht so sehr von äusserlichen Anhaltspunkten wie Verlesen des Protokolls und anschliessende Bestätigung durch Unterzeichnung ab, als vielmehr von der Bedeutung, die die Beteiligten den betreffenden Formen beilegten; demnach sei die Einvernahme erst beendet, wenn der Verhörende wie die befragte Partei sie als abgeschlossen betrachteten. In der Einvernahme vom 14. September 1965 wurde die Beschwerdeführerin nach einer allgemeinen Befragung über ihre Beziehungen zu den Zeugen A. und B. verhört. Darüber wurde das Protokoll gesondert verlesen und von der Beschwerdeführerin bestätigt. Bereits in diesem Zeitpunkt musste Frau X. annehmen, ihre Einvernahme sei beendigt. Nach der Wiederholung ihrer Aussagen konnte sie erst recht nicht mehr mit der Wiedereröffnung BGE 95 IV 75 S. 80 desselben Beweisthemas rechnen. Daran ändert nichts, dass die Verhandlungen mit der Abhörung von Zeugen weitergeführt wurden.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-95-IV-75_1969

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=&to_date=&from_year=1969&to_year=1969&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=212&highlight_docid=atf%3A%2F%2F95-IV-75%3Ade&number_of_ranks=235&azaclir=clir

BGE_95_IV_75

052dc089-c586-45ea-a1e4-82edc3b3f555

fr

Sachverhalt ab Seite 2 BGE 132 III 1 S. 2 X., né le 28 septembre 1950, et dame X., née le 13 novembre 1954, se sont mariés le 11 août 1974. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de leur union: A., née le 16 août 1975, et B., né le 2 août 1985. Le divorce des époux a été prononcé le 21 août 1998 par le Président du Tribunal civil du district de Lausanne. Le 22 octobre 2002, X. a introduit action en désaveu contre son ex-épouse et son fils devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, concluant à ce que la filiation paternelle de l'enfant B. soit supprimée. L'enfant a conclu au rejet de la demande et, par voie de reconvention, à ce qu'il soit prononcé que le demandeur n'est pas son père; la mère a également conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à l'admission des conclusions de l'enfant. Par jugement du 17 juin 2004, le tribunal a dit que l'enfant B. n'est pas le fils de X. et déclaré sans objet les conclusions reconventionnelles des défendeurs. Statuant le 22 décembre 2004 sur le recours formé par les défendeurs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action reconventionnelle de l'enfant et dit que celui-ci n'est pas le fils de X. Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par X.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. En vertu de l' art. 256c al. 1 CC , le mari doit intenter action en désaveu au plus tard un an après qu'il a connu la naissance et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception, mais en tout cas dans les cinq ans après la naissance. Il s'agit de délais de péremption ( ATF 119 II 110 BGE 132 III 1 S. 3 consid. 3a p. 111 et les citations), qui ne peuvent être ni interrompus, ni suspendus (HEGNAUER, Berner Kommentar, 4 e éd., n. 37 ad art. 256c CC ). La loi prévoit, néanmoins, que l'action peut être introduite après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable ( art. 256c al. 3 CC ); tant le délai relatif que le délai absolu - seul en cause dans le cas présent - sont susceptibles de restitution (FF 1 ATF 974 II 33 ch. 312.23 in fine; HEGNAUER, op. cit., n. 46 ad art. 256c CC , et SCHWENZER, Basler Kommentar, ZGB I, 2 e éd., n. 6 ad art. 256c CC ; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II/1, p. 191; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation [art. 252 à 269c CC], 2 e éd., p. 31 ch. 66). 2.1 Se référant à l'avis de HEGNAUER (op. cit., n. 57 ad art. 256c CC ) et de SCHWENZER (op. cit., n. 6 ad art. 256c CC ), l'autorité précédente a considéré que, à la différence de l'ancien droit, "le manque de motifs suffisants de douter de la paternité ne constitue pas un juste motif ouvrant le droit à la restitution" (dans ce sens également: SAGER, Die Begründung des Kindesverhältnisses zum Vater durch Anerkennung und seine Aufhebung, thèse Zurich 1979, p. 183); admettre le contraire "reviendrait à vider pratiquement de son sens le délai absolu de cinq ans dès la naissance de l'enfant". Or, en l'occurrence, le demandeur n'invoque que son "ignorance" à titre de motif justificatif: périmée, son action doit, dès lors, être rejetée. 2.2 Cette opinion ne saurait être suivie. Elle ne trouve appui ni dans le Message du Conseil fédéral (loc. cit.), ni dans les exposés de doctrine consacrés à la nouvelle loi (cf. notamment: HAUSHEER, Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 17/18; KAUFMANN, Die Entstehung des Kindesverhältnisses, in Das neue Kindesrecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, vol. 10, p. 46/ 47). Les autres auteurs ne font pas davantage allusion à un quelconque changement à cet égard (cf. MEIER/STETTLER, op. cit., p. 31 ch. 66 et n. 78; GERMOND-BURNIER, L'établissement et la contestation de la filiation de l'enfant né dans le mariage en droits suisse, français et anglais, thèse Lausanne 1986, p. 102/103; SCHNEIDER, Filiation II, FJS 330 p. 6; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12 e éd., p. 366); STETTLER (op. cit., p. 184) déclare, au contraire, que les nouvelles dispositions peuvent être interprétées en se référant à la jurisprudence et à la doctrine antérieures à leur entrée en vigueur. Aussi, la Cour de BGE 132 III 1 S. 4 justice genevoise a-t-elle jugé que la pratique développée au sujet de l'art. 257 al. 3 aCC demeure valable pour l' art. 256c al. 3 CC , en sorte que constitue un juste motif "le fait, pendant le délai, de n'avoir pas de raison de douter de la légitimité de l'enfant" (SJ 1980 p. 297, consid. 3a, citant l'arrêt paru aux ATF 91 II 153 ). La jurisprudence récente de la cour de céans est à l'unisson. Un arrêt du 14 octobre 2003 rappelle qu'il y a de justes motifs lorsque le mari n'avait aucune raison suffisante de douter de sa paternité, de simples doutes qui ne reposent pas sur des indices concrets ne permettant pas de fonder l'action (arrêt 5C.130/2003, consid. 1.2 [pour l' art. 260c al. 3 CC ], publié in FamPra.ch 2004 p. 142 ss, spéc. 144, suivi d'une note de BÜCHLER, p. 147 ss); dans son commentaire de cette décision, MEIER approuve le Tribunal fédéral d'avoir écarté "l'opinion doctrinale minoritaire" d'après laquelle la simple ignorance des faits qui mettent la paternité en cause ne constituerait pas un juste motif de restitution du délai (note in RDT 2004 p. 98). L'objection de la juridiction cantonale est dénuée de fondement. Il est vrai que la réglementation des délais tend à la protection des intérêts de l'enfant, qui ne doit plus être exposé à une remise en discussion du lien de filiation paternel après une certaine période (HEGNAUER, op. cit., n. 9 ss ad art. 256c CC ). Il n'en demeure pas moins que la loi prévoit la possibilité d'introduire l'action après l'expiration du délai - y compris absolu -, ce qui a pour conséquence qu'une restitution est en principe admissible d'une manière illimitée dans le temps (arrêts 5C.130/2003, ibid.; 5C.45/1994 du 6 juin 1994, consid. 2). Pour tenir compte de cette préoccupation, ainsi que de l'allongement considérable du délai d'ouverture d'action - trois mois selon l'art. 253 al. 1 aCC -, il suffit d'interpréter strictement la notion de justes motifs (arrêt 5C.130/2003, ibid.; par exemple, arrêt 5C.19/1992 du 30 avril 1992, consid. 2: action ouverte en 1990, alors que les époux étaient divorcés depuis 1975 et que l'enfant était né en 1953). 3. 3.1 En l'espèce, il ressort du jugement de première instance - à l'état de fait duquel se réfère la Chambre des recours (MESSMER/ IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 128 ch. 93) - que des rumeurs circulaient, certes, au sein de la famille sur la ressemblance entre l'enfant et son parrain (le père biologique), mais la défenderesse avait toujours démenti ces BGE 132 III 1 S. 5 insinuations, qui n'étaient, du reste, que des "railleries" à son endroit. Il n'a pas été établi que le demandeur aurait appris que son ex-femme avait commis un adultère durant le mariage, ce d'autant plus que le jugement de divorce l'avait condamné à verser des aliments à l'enfant. Rien ne permettait donc à l'intéressé d'étayer d'éventuels soupçons, lesquels n'auraient d'ailleurs pas suffi pour motiver une demande en justice. Ce n'est qu'à la mi-septembre 2002 que son ex-épouse lui a annoncé qu'il était "possible" que B. ne soit pas issu de ses oeuvres; jusqu'alors, il n'avait jamais douté de sa paternité sur son fils; quant à la mère, si elle avait des doutes, elle n'en a jamais fait part à son ex-mari auparavant. Sur la base de ces constatations, qui sont le résultat de l'appréciation des preuves - domaine soustrait à la connaissance de la juridiction de réforme ( ATF 131 III 153 consid. 6.5 p. 163) -, force est d'admettre, avec le Tribunal d'arrondissement, que les conditions d'une restitution de délai sont réalisées (cf. ATF 91 II 153 consid. 3 p. 156/157). 3.2 L' art. 256c al. 3 CC n'accorde aucun délai supplémentaire, même de courte durée; il incombe au demandeur d'agir avec toute la célérité possible dès que la cause du retard a pris fin ( ATF 129 II 409 consid. 3 p. 412; HEGNAUER, op. cit., n. 59 ad art. 256c CC et les références citées). Cette condition est également réalisée dans le cas particulier. Il ressort du jugement de première instance (supra, consid. 3.1) que, si elle ne pouvait être déterminée avec exactitude, la date de la conversation des ex-époux se situait à la période du Comptoir Suisse de Lausanne, c'est-à-dire à mi-septembre 2002; l'action a été ouverte le 22 octobre suivant, donc environ un mois plus tard, période pendant laquelle le demandeur avait été souffrant. Dans ces circonstances, il faut admettre que l'intéressé a procédé à temps (cf. ATF 91 II 153 consid. 4 p. 158/159; ATF 85 II 305 consid. 2 p. 312: action introduite [tardivement] sept semaines après la connaissance du motif de restitution, sans que le demandeur invoque de raisons spéciales l'ayant empêché d'agir plus tôt).

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-132-III-1_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=2005&to_year=2005&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=67&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-1%3Ade&number_of_ranks=281&azaclir=clir

BGE_132_III_1

052f29c5-a813-44a8-9efd-90b023b63e82

fr

Sachverhalt ab Seite 505 BGE 95 I 504 S. 505 A.- La loi des finances du canton du Valais, du 6 février 1960 (en abrégé: LF), énumère en son art. 132 les impôts directs que peuvent percevoir les communes; parmi ceux-ci figurent notamment: un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le capital des sociétés anonymes (ch. 3) et un impôt foncier (ch. 4). L'art. 144 précise, à propos de l'impôt foncier, qu'il est perçu sur tous les immeubles situés sur le territoire communal et calculé sur la taxe cadastrale sans défalcation de dettes, au taux de 2‰ pour les immeubles bâtis et de 1‰ pour les immeubles non bâtis. L'art. 133 énumère les articles relatifs aux impôts cantonaux qui s'appliquent par analogie aux impôts communaux; y figure notamment l'art. 17, qui exonère de l'impôt, entre autres, "les caisses de chômage et d'allocations familiales, les caisses d'assurances-maladies subventionnées par la Confédération ou le canton, les caisses de congés payés" (ch. 8). L'alinéa 2 de ce même article dispose: "L'exonération ne s'étend pas aux entreprises cantonales, communales ou bourgeoisiales exploitées en la forme commerciale, ni aux taxes et redevances pour concessions de forces hydrauliques." B.- La Caisse valaisanne d'allocations familiales de l'industrie du bâtiment (CAFIB), dont le but est de collaborer au soutien de la famille en servant aux employés et ouvriers de ses membres des allocations pour enfants et qui ne poursuit aucun but lucratif (art. 1er al. 3 et 4 des statuts), est propriétaire d'un immeuble sur le territoire de la commune de Martigny; le coût de cet immeuble, qui comprend des logements et des locaux commerciaux, s'est élevé à 4 000 000 fr.; le financement en a été assuré de la manière suivante: fonds propres 1 800 000 fr. prêt de la caisse-maladie 100 000 fr. prêt de la caisse paritaire 100 000 fr. prêt de l'Helvetia-Incendie 2 000 000 fr. BGE 95 I 504 S. 506 C.- Le 16 janvier 1968, la commune de Martigny a notifié à la CAFIB un bordereau d'impôt foncier pour l'immeuble précité; le montant s'élevait, pour chacune des années 1966 et 1967, à 4816 fr. 30 pour le bâtiment et à 22 fr. 80 pour le fonds. La CAFIB a fait opposition dans le délai, en se mettant au bénéfice de l'exonération prévue à l'art. 17 ch. 8 LF. L'administration communale ayant maintenu la taxation, la CAFIB a recouru à la Commission cantonale de recours (CCR), qui a rejeté le recours par décision du 20 septembre 1968. D.- Agissant par la voie du recours de droit public, la CAFIB requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la CCR du 20 septembre 1968. Ses arguments seront repris ci-dessous, dans la mesure utile. La CCR et la commune de Martigny concluent au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon la CCR, l'impôt foncier litigieux est spécialement destiné à la couverture des frais provoqués par les immeubles qu'il frappe. La commune de Martigny émet une opinion semblable, en soutenant qu'il s'agit là d'une taxe frappant directement l'objet et destinée à couvrir en partie les frais qu'occasionne obligatoirement tout immeuble à une commune. La doctrine et la jurisprudence définissent l'impôt comme la contribution qu'un particulier verse à une collectivité publique (Etat ou commune) pour participer aux dépenses résultant des tâches générales dévolues à cette dernière en vue de la réalisation du bien commun (RO 86 I 99 consid. 2). Il est perçu sans conditions, c'est-à-dire non pas comme contrepartie d'une prestation fournie par l'Etat ou d'un avantage particulier, mais en fonction d'une certaine situation économique réalisée en la personne de l'assujetti. Il constitue donc une contribution unilatérale non liée spécialement à une contrepartie, représentant une contribution aux tâches générales incombant à l'Etat dans l'intérêt de la collectivité (RO 63 I 153 ; 90 I 82 consid. 3). En revanche, la taxe se présente comme le prix de droit public imposé unilatéralement au citoyen pour un certain recours à l'administration publique ou à un service public. Il s'agit de l'équivalent soit d'un service ou d'un avantage procuré à l'intéressé (taxes d'utilisation), soit d'une dépense publique à la suite d'une prestation sollicitée par ce dernier et fournie par BGE 95 I 504 S. 507 l'administration (taxes administratives ou émoluments administratifs) (RO 93 I 634 consid. 3, 82 I 301 consid. 3 a; FLEINER, Principes généraux du droit administratif allemand, traduction Eisenmann, p. 259). La quotité d'une taxe doit être directement en rapport avec l'avantage retiré par le redevable. Dès lors, les taxes ne peuvent être imposées qu'aux administrés qui bénéficient des avantages ou prestations ou qui ont suscité les dépenses dont les taxes représentent la contrepartie; d'autre part, leur importance doit être fixée proportionnellement à ces avantages, prestations ou dépenses. Si le montant de la taxe excède le coût de la prestation étatique, elle devient un impôt. Une troisième forme de contribution publique est constituée par la charge de préférence, qui est une participation aux frais d'installations déterminées faites par la corporation publique dans l'intérêt général et qui est mise à la charge des personnes ou groupes de personnes auxquels ces installations procurent des avantages économiques particuliers. Elle doit être calculée d'après la dépense à couvrir et mise à la charge de celui qui profite des installations réalisées, dans une proportion correspondant à l'importance des avantages économiques particuliers qu'il en retire (RO 86 I 99, 90 I 81 et 93). La charge de préférence se distingue d'ailleurs de l'impôt d'affectation ou de dotation (Zwecksteuer) qui, lui aussi, est destiné à couvrir des dépenses déterminées, mais est perçu auprès de tous les contribuables et non pas seulement auprès de ceux auxquels les dépenses à payer procurent des avantages (RO 73 I 58 ; 86 I 99 ; 90 I 94 /5). En l'espèce, on doit sans aucun doute considérer comme un impôt proprement dit l'impôt foncier que les communes valaisannes sont en droit de percevoir, sur la base des art. 132 et 144 de la LF de 1960. L'art. 132 énumère les impôts directs que les communes prélèvent, dont en particulier, en plus d'un impôt sur la fortune, un impôt foncier. Ce dernier, selon l'art. 144, est perçu sur tous les immeubles situés sur le territoire de la commune intéressée. Il est calculé en fonction de la valeur cadastrale de l'immeuble, mais à un taux fixe: 2‰ pour les immeubles bâtis et 1‰ pour les immeubles non bâtis, sans défalcation de dettes. Il s'agit donc d'un impôt proportionnel, soit d'un impôt complémentaire sur la fortune immobilière qui est directement proportionnel à la valeur cadastrale des immeubles et qui frappe tous les propriétaires des immeubles situés BGE 95 I 504 S. 508 sur le territoire communal, que les propriétaires y soient domiciliés ou non, qu'ils soient une personne physique ou une personne morale, que les immeubles soient bâtis ou non bâtis et quelle que soit leur destination: industrielle, commerciale ou agricole. L'impôt en question n'est pas une redevance due pour une activité administrative déterminée provoquée par l'assujetti ou pour l'utilisation d'un service public: il n'est en relation particulière ni avec un service communal institué en raison de l'activité des personnes qui y sont astreintes, ni avec l'utilisation par celles-ci d'un établissement public, dont il représenterait une contre-prestation proportionnée aux frais que ces institutions entraîneraient pour la collectivité communale. Il n'y a pas davantage de relation particulière entre cette contribution et une institution communale déterminée présentant des avantages particuliers pour les personnes tenues de la payer. S'il en était ainsi, le montant devrait en être calculé selon le bénéfice plus ou moins grand que les contribuables retireraient de cette institution. Mais ce sont autant d'éléments qui font défaut en l'occurence. Il est vrai que lors de la discussion de la loi au Grand Conseil, notamment en deuxième lecture en février 1960, l'accent a été mis, pour justifier la création de cet impôt foncier, sur le fait que les immeubles provoquent des dépenses pour la commune où ils sont situés (entretien des chemins de dévestiture pour les immeubles agricoles; édilité, égouts, police etc. pour les immeubles bâtis). Mais précisément ces tâches ne constituent pas des obligations exceptionnelles d'une commune. Elles rentrent bien plutôt dans les devoirs généraux d'une administration communale qui, pour subvenir à ses besoins et couvrir les dépenses d'utilité publique, doit avant tout et principalement faire appel à l'impôt, indépendamment du fait et de la mesure dans laquelle l'administration publique a profité aux contribuables. Etant ainsi une contribution de droit public, perçue sans être liée d'une manière essentielle à la condition d'une contreprestation ou d'un avantage particulier, l'impôt foncier créé par les art. 132 et 144 LF constitue bien un véritable impôt et non une simple taxe ou charge de préférence. De toute manière, même si les ressources provenant de cet impôt foncier devaient servir exclusivement à couvrir les dépenses provoquées par les immeubles bâtis et non bâtis, cela ne conférerait pas encore à cette imposition le caractère d'une charge de préférence. Elle BGE 95 I 504 S. 509 rentrerait alors dans la catégorie des impôts de dotation et garderait pour le surplus les autres caractéristiques de l'impôt ordinaire (RO 63 I 154 ; 90 I 82 ). 2. L'impôt foncier communal étant bien un impôt au sens de la doctrine et de la jurisprudence, on se trouve ainsi en présence d'un texte légal clair, selon lequel les caisses d'allocations familiales sont exonérées de l'impôt. En dépit de ce texte, la CCR estime que la recourante ne peut pas bénéficier de cette exonération; elle fonde sa manière de voir notamment sur les travaux préparatoires de la loi et sur les autres dispositions de l'art. 17 LF. Or l'administration, comme d'ailleurs le juge et le législateur lui-même, est liée par le texte de la loi tant que celle-ci n'a pas été modifiée ou abrogée (cf. RO 94 I 36 consid. 3 a et les arrêts cités). D'autre part, l'application d'une disposition contrairement à son texte clair n'échappe au grief d'arbitraire que s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que l'interprétation conforme au texte ne correspond pas au sens véritable de la loi; de telles raisons peuvent résulter de la genèse du texte, de son fondement, de son but ou de ses rapports avec d'autres règles légales (RO 95 I 326 consid. 3 et les arrêts cités). a) La CCR reconnaît que le législateur, sous ch. 8 de l'art. 17 LF relatif aux caisses d'allocations familiales, n'a pas apporté expressément une limite à l'exonération dont se prévaut la recourante, mais elle soutient que son intention de le faire ressort du contexte et de la portée de l'ensemble de cet art. 17. Cette interprétation n'est toutefois pas soutenable, car chaque cas de l'énumération contenue dans l'article en question est réglé pour lui-même et concerne soit une corporation de droit public ou de droit ecclésiastique, soit une institution, une association ou une fondation de droit public ou de droit privé, soit, comme en l'espèce, une caisse d'allocations familiales ou de chômage. Les chiffres 3, 4, 5 et 6 exonèrent de l'impôt les corporations de droit public et de droit ecclésiastique, pour autant qu'il s'agit de leur fortune, leurs revenus, leurs bâtiments ou leurs biens affectés directement à des services publics ou à d'autres buts légalement définis. Il en est de même du chiffre 7 qui, pour les associations, fondations, institutions, établissements civils ou religieux de droit public et de droit privé, limite l'exonération fiscale à leur fortune et leur revenus affectés directement et irrévocablement à des oeuvres déterminées, instituées dans un BGE 95 I 504 S. 510 but d'utilité publique ou d'assistance. Le chiffre 8, en revanche, ne fixe pas de condition. Il exonère de manière inconditionnelle ces institutions à caractère social que sont les caisses de chômage, d'allocations familiales, d'assurances-maladie et de congés payés; cette exonération vise tant les impôts cantonaux que les impôts communaux, donc aussi l'impôt foncier communal. Si le législateur avait voulu soumettre ces institutions aux conditions fixées sous chiffre 7, par exemple, il aurait pu s'abstenir d'en faire une catégorie à part sous chiffre 8, ou lors il aurait dû le dire expressément dans cette dernière disposition. Les ayant traitées séparément sans les soumettre à aucune condition, il a manifesté son intention de leur conférer un statut fiscal propre. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la légalité de l'impôt, le fisc ne peut percevoir des impôts que lorsque les conditions légales sont réunies et uniquement dans la mesure prévue par la loi (RO 92 I 47, 91 I 176 et 254). Si la loi, dûment interprétée, ne fournit pas au fisc une base suffisante, le contribuable échappe à l'impôt, quand bien même il profiterait d'un pur oubli (AUBERT, Droit constitutionnel suisse, no 317; cf. RO 84 I 94). En l'espèce d'ailleurs, le législateur avait vraisemblablement en vue, en donnant au chiffre 8 de l'art. 17 la teneur que l'on sait, de donner satisfaction aux revendications des milieux syndicaux et d'éviter par là de compromettre le succès du projet lors du vote populaire. Ainsi l'interprétation conforme au texte correspond bien au sens véritable de la loi et au but réel qu'elle poursuit, de sorte que l'interprétation contraire retenue par les autorités communale et cantonale n'est pas soutenable. b) L'absence de conditions au chiffre 8 de l'art. 17 ne peut constituer non plus une lacune de la loi, que le juge devrait combler, comme le dit en passant la CCR dans sa réponse, sans d'ailleurs motiver plus avant cette allégation. De toute façon, il ne s'agirait pas d'une véritable lacune (echte Lücke), qui seule peut être comblée par le juge (RO 84 I 94, 90 I 141, 95 I 326 consid. 2; arrêt X. c. Thurgovie, du 15 mai 1968, consid. 2, publié dans les "Archives de droit fiscal suisse", vol. 37 p. 420 ss.; JAAC 1959/60 p. 55/6; IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 241 II et III b). c) Quant à l'interprétation que la CCR entend tirer de la genèse de la loi, il faut rappeler que la méthode consistant à interpréter une disposition contre son texte, en se servant de BGE 95 I 504 S. 511 matériauxlégislatifs, soulève des objections de principe: ce qu'ont voulu certaines autorités chargées de préparer la loi ou ce qu'ont dit et pensé certaines personnes qui ont travaillé à cette préparation n'est pas décisif pour l'interprétation, si ces opinions n'ont pas trouvé leur expression dans le texte même de la loi (RO 81 I 282 ; 82 I 153 ; 84 II 103 ; 87 II 329 ; 92 I 308 /309). d) La CCR prétend en outre que l'obligation pour la recourante de payer l'impôt foncier communal se fonde encore sur le fait que celle-ci a utilisé des fonds étrangers pour l'achat de son bâtiment de Martigny, ce qui serait incompatible avec le but statutaire qu'elle doit poursuivre, ce but ne devant avoir aucun caractère lucratif. Mais pour autant que la recherche d'une meilleure rentabilité des fonds de la CAFIB tend uniquement à obtenir une amélioration des allocations familiales, ce qui n'est pas contesté, elle ne va certainement pas à l'encontre du but prévu par les statuts, qui est précisément de servir aux employés et ouvriers des membres de la CAFIB des allocations pour enfants. Ce grief, qui devrait d'ailleurs concerner aussi bien les impôts ordinaires sur le revenu et la fortune que l'impôt foncier communal, n'est dès lors pas fondé. e) Dans la décision attaquée, la CCR relève encore que le texte de l'art. 144 LF précise que l'impôt foncier est perçu sur tous les immeubles, ce qui n'autoriserait aucune exception. Un tel argument n'est pas convaincant. Ce que le législateur a sans doute voulu spécifier par là, c'est que la commune de situation peut prélever l'impôt foncier également auprès des propriétaires non domiciliés dans cette commune, alors même qu'en vertu de l'art. 156 al. 1 LF, l'impôt ordinaire sur la fortune immobilière et son revenu est perçu par la commune de domicile de ces propriétaires. Rien ne permet de prétendre que le texte de l'art. 144 constitue une dérogation aux dispositions de l'art. 17 LF. f) On doit admettre en conclusion que l'interprétation de l'art. 17 ch. 8 LF contraire à son texte clair ne peut pas se justifier par des raisons sérieuses et, partant, échapper au grief d'arbitraire.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule la décision attaquée.

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-95-I-504_1969

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=&to_date=&from_year=1969&to_year=1969&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=35&highlight_docid=atf%3A%2F%2F95-I-504%3Ade&number_of_ranks=235&azaclir=clir

BGE_95_I_504

052fe238-a9b1-4213-849a-2bc8aa53cd07

fr

Sachverhalt ab Seite 115 BGE 108 II 115 S. 115 Par contrat de travail du 23 août 1976, X. a été engagé au service de la Société Y. à Lausanne pour une période allant du 1er septembre 1976 au 31 août 1977 avec, ensuite, tacite reconduction du contrat, susceptible d'être résilié deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. BGE 108 II 115 S. 116 En mai 1978, les parties sont convenues que X. irait travailler pour le compte de la Société à Conakry (Guinée) en qualité de délégué. Un contrat du 2 mai 1978 et une lettre d'accompagnement fixèrent le statut des parties à ce sujet. Le contrat liait les parties pour une période de deux ans dès l'arrivée de X. en Guinée (fin mai 1978), avec possibilité de reconduction tacite. Toutefois, l'art. I al. 3 du contrat prévoyait: "La Société se réserve expressément la faculté: a) de rappeler le délégué en tout temps à Lausanne; b) de déplacer le délégué ailleurs, les conditions de ce contrat devant alors être adaptées. Dans ces deux éventualités a) et b), les parties auront la possibilité de dénoncer prématurément le contrat moyennant un préavis de trois mois." Arrivé à Conakry à fin mai 1978, X. fut rappelé à Lausanne, par lettre de la Société du 8 mars 1979 avec effet au 28 mars 1979. Se prétendant victime d'une résiliation immédiate injustifiée, X. demanda à son employeur le paiement d'une indemnité correspondant au salaire qu'il aurait touché pendant deux ans comme délégué en Guinée. La Société s'y opposa. Le 12 novembre 1979, celle-ci déclara résilier le contrat de travail pour le 31 janvier 1980. Se prévalant du contrat du 2 mai 1978, le travailleur soutint que la résiliation ne pouvait être donnée que pour fin mai 1980 et il offrit vainement ses services jusque-là. Par jugement du 29 avril 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a, sur ce point, admis la demande du travailleur. Les deux parties ont recouru en réforme.

Erwägungen Extrait des considérants: 4. a) Selon la disposition impérative ( art. 361 CO ) de l' art. 336 al. 2 CO , les délais de congé ne peuvent pas être différents pour les deux parties; si un accord prévoit le contraire, le délai le plus long est applicable aux deux parties. La Société, se plaçant dans la situation postérieure à l'exercice du droit de rappel par l'employeur, considère qu'à ce moment-là les délais de résiliation - fondés sur l'art. I in fine du contrat du 2 mai 1978 ou sur le contrat du 23 août 1976 - étaient les mêmes pour les deux parties et qu'en conséquence la cour cantonale aurait violé l' art. 336 al. 2 CO en fixant le terme de résiliation à fin mai 1980. Elle concède que cette disposition aurait pu s'appliquer si elle avait exercé son droit de rappel en vue d'user ensuite de son droit de résiliation, ce qui l'aurait mise dans une position préférable à celle du BGE 108 II 115 S. 117 travailleur qui aurait dû attendre jusqu'à fin mai 1980 l'expiration du délai de deux ans; elle conteste cependant que cela ait été le cas en l'occurrence, car elle ne se serait décidée que par la suite à résilier, au vu de l'attitude du travailleur après son retour en Suisse. Il est exact que, si l'on se place exclusivement après l'exercice du droit de rappel, les deux parties ont la faculté de résilier selon les mêmes délais et le travailleur pourrait, lui aussi, profiter de son rappel pour exercer le droit de résiliation avec délai de trois mois (deuxième contrat) ou deux mois (premier contrat). En revanche, si l'on se place avant l'exercice du droit de rappel, la possibilité accordée à l'employeur d'exercer successivement - et de façon unilatérale - son droit de rappel et de résiliation lui permettrait d'obtenir en définitive une résiliation pour une date antérieure à l'expiration du délai de deux ans, liant le travailleur; en cela, le contrat lui accorde des conditions de résiliation plus favorables que celles qui sont imposées au travailleur, ce qui est contraire au but de l' art. 336 al. 2 CO ; peu importe qu'en rappelant son travailleur, l'employeur ait ou non l'intention de résilier; il suffit que le droit de rappel permette cet effet. Si l'on considère les dispositions sur la résiliation en appréciant le contrat dans son ensemble, force est de reconnaître qu'économiquement, si l'on se plaçait exclusivement après l'exercice du droit de rappel, le travailleur serait plus exposé que l'employeur à une résiliation dommageable; en effet, si l'employeur estime devoir rappeler le travailleur, la cause en résidera généralement en ce que son travail n'a point donné satisfaction ou que sa rémunération a été tenue pour une charge trop élevée, deux hypothèses dans lesquelles le travailleur apparaît particulièrement exposé à une résiliation de son contrat de travail; en revanche, le travailleur resterait lié par le délai fixe de deux ans prévu dans le contrat. Compte tenu du but de la loi qui entend accorder aux deux parties une protection équivalente (cf. ATF 96 II 52 ), il apparaît donc indiqué d'apprécier la conformité du contrat à l' art. 336 al. 2 CO en tenant compte globalement de l'effet du droit de rappel et de résiliation. Les circonstances du cas particulier montrent du reste la justesse de cette solution, puisque la résiliation - même si elle n'a pas été décidée d'emblée par l'employeur - apparaît néanmoins comme la conséquence des difficultés nées du séjour à Conakry. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a jugé que la résiliation ne pouvait être donnée que pour fin mai 1980. Le montant qu'elle a alloué de ce fait au demandeur n'est pas contesté.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-108-II-115_1982

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=&to_date=&from_year=1982&to_year=1982&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=206&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-115%3Ade&number_of_ranks=398&azaclir=clir

BGE_108_II_115

0530f855-2796-4471-a13d-48606b228681

it

Sachverhalt ab Seite 19 BGE 115 III 18 S. 19 A.- X. ha fatto notificare a Y., fra il 23 aprile 1986 e il 31 luglio 1987, quattro precetti esecutivi per complessivi Fr. 775'000.--. Causa del credito era un risarcimento danni e un'indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti commessi dal debitore, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Y. ha sollevato opposizione a ogni precetto, tranne al secondo, la cui opposizione è stata giudicata tardiva dall'autorità di vigilanza. Y. ha proposto all'Ufficio di esecuzione di non dar seguito ugualmente a tale precetto. L'Ufficio ha risposto di non poter aderire all'invito e il 9 ottobre 1987, su istanza di X., ha emesso l'avviso di BGE 115 III 18 S. 20 pignoramento. Insorto all'autorità di vigilanza, Y. ha chiesto che l'esecuzione (n. 36286) fosse annullata per abuso di diritto. B.- Un anno dopo, il 12 dicembre 1988, X. ha fatto notificare a Y. un quinto precetto, di Fr. 250'000.--, sempre per la medesima causa ("terzo acconto"). L'escusso ha sollevato opposizione e ha introdotto reclamo contro l'emissione - a suo parere abusiva - del precetto (n. 69268). Il 30 dicembre 1988 X. ha promosso una causa ordinaria davanti al Pretore del Distretto di Lugano per ottenere l'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Intanto, con giudizio unico del 3 febbraio 1989, l'autorità di vigilanza ha accolto i reclami del debitore e annullato le esecuzioni n. 36286 e 69268 per abuso di diritto. C.- X. ha presentato il 23 febbraio 1989 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui chiede che i reclami di Y. siano respinti. Il Tribunale federale non ha disposto scambi di allegati.

Erwägungen Dai considerandi: 3. Nel merito il creditore ritiene che l'autorità di vigilanza abbia statuito due volte (e in maniera contraddittoria) sull'esecuzione n. 36286, che l'annullamento delle due procedure per abuso di diritto è un artificio estraneo alla legge, che l'autorità di vigilanza non può sostituirsi al giudice ordinario ed esaminare il fondamento della pretesa avanzata dal creditore nemmeno ove la medesima sembri dubbia, che il comportamento (foss'anche discutibile) di una parte non deve influire sull'applicazione del diritto, che - a ogni buon conto - il credito in rassegna trova origine nel "danno morale e materiale" dovuto allo "sfruttamento economico della moglie" e alla perizia psichiatrica subita dal ricorrente stesso in esito alle denunce penali del debitore. Per quanto attiene al precetto esecutivo n. 69268, esso non denoterebbe abuso di sorta; tale problema, inoltre, potrebbe essere esaminato solo dal Pretore chiamato a giudicare l'azione ordinaria del 30 dicembre 1988, non dall'autorità competente a vigilare l'esecuzione forzata, tanto più che la litispendenza della causa civile dimostrerebbe la volontà di non inviare alla controparte "precetti esecutivi solo per il gusto di inviarli", ma per assicurare l'incasso di una legittima pretesa. a) Il rimprovero mosso alla corte cantonale di aver statuito due volte sullo stesso oggetto (ne bis in idem) è ricevibile, l'eccezione BGE 115 III 18 S. 21 di cosa giudicata costituendo un tema di diritto federale ( DTF 109 II 439 , 29 consid. 2a con richiami; cfr. anche DTF 110 II 356 consid. 1c). La critica tuttavia dev'essere respinta. Nella sentenza del 1o settembre 1987 la corte si era limitata - come il procedente riconosce - a vagliare la tempestività dell'opposizione sollevata dall'escusso; a carico del creditore non aveva ancora scorto gli estremi dell'abuso. Rimane da chiarire se nel secondo giudizio la questione dell'abuso potesse essere esaminata e se l'abuso di diritto sia stato ravvisato con pertinenza. b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non spetta all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza decidere se la pretesa avanzata dal creditore sia provvista di buon fondamento o sia fatta valere a giusto titolo: è, quindi, "praticamente escluso" che il creditore ottenga in maniera abusiva l'emanazione di un precetto ( DTF 113 III 3 consid. 2b e rinvii). Ciò non significa che l'ipotesi non possa verificarsi: la giurisprudenza ha accennato all'esempio del creditore che procede ripetutamente in via esecutiva contro una persona nel solo intento di rovinarne il buon nome e si è anche posta - senza risolverlo - il quesito di sapere se non cada nell'abuso il precettante che ammetta di fronte all'Ufficio o all'escusso medesimo di non agire verso il debitore effettivo (loc.cit.). Certo, l'Ufficio non deve sostituirsi in alcun modo al giudice ordinario, non può esigere spiegazioni sulla natura della pretesa e non può rifiutarsi di emettere un precetto o di continuare un'esecuzione neppure ove la causa del credito gli sembri assurda: esso deve limitarsi a intervenire nelle evenienze, del tutto eccezionali, in cui è manifesto che l'interessato abusi dei propri mezzi per scopi che non hanno la minima attinenza con l'istituto dell'esecuzione, in specie per angariare deliberatamente l'escusso. Le tesi del creditore, stando al quale è impossibile che l'autorità di vigilanza (o l'Ufficio) possa considerare abusi di sorta, mancano dunque di fondamento. c) La corte cantonale ha espresso la convinzione che le due procedure esecutive n. 36286 e 69268 "costituiscono un caso emblematico di abuso di diritto", in cui il movente vessatorio è di tutta evidenza proprio perché non persegue altro fine se non l'offesa al credito della vittima. Si è richiamata, in proposito, agli addebiti penali formanti un atto di accusa promulgato il 13 gennaio 1987 a carico del procedente, alle missive polemiche che questi ha inviato al debitore, a una perizia psichiatrica ordinata dall'autorità penale nel 1986, alla causa del credito indicata nei BGE 115 III 18 S. 22 vari precetti esecutivi, al tenore di una petizione introdotta il 25 agosto 1987 contro l'escusso (respinta al mittente dal Pretore), al contenuto delle osservazioni formulate in sede cantonale dal precettante e all'"assoluta inconsistenza delle pretese creditorie". Simili constatazioni vincolano il Tribunale federale (art. 81 con rimando all' art. 63 cpv. 2 OG ). V'è da domandarsi nondimeno in che misura esse siano di rilievo per il giudizio, la corte non specificando se i citati atti giudiziari civili o penali, i rapporti di polizia o la corrispondenza intercorsa fra le parti fossero noti anche all'Ufficio di esecuzione. Mal si comprenderebbe in realtà come imputare all'Ufficio il torto di non aver reagito a un abuso del creditore nel caso in cui l'Ufficio, che non aveva alcuna facoltà di indagare sull'origine del credito, non potesse supporre estremi del genere. Decisivi sono, in sintesi, gli elementi di cui disponeva l'Ufficio il 6 ottobre 1987, quando il creditore ha chiesto di continuare l'esecuzione n. 36286, rispettivamente il 7 dicembre 1988, quando è stata promossa l'esecuzione n. 69268. Occorre appurare se, nei termini in cui è posta, la controversia sull'esistenza dell'abuso esiga un rinvio della causa all'autorità cantonale perché completi gli accertamenti e decida di nuovo (art. 81 combinato con l' art. 64 cpv. 1 OG ). d) È pacifico che, a prescindere dalle circostanze appena evocate, il 6 ottobre 1987 risultavano essere state avviate dinanzi all'Ufficio di esecuzione, nell'intervallo di un anno e tre mesi, quattro procedure ordinarie per complessivi Fr. 775'000.--. I precetti sono muniti di opposizione, salvo il secondo, la cui opposizione è stata dichiarata tardiva dall'autorità di vigilanza. La causa del credito è, per sommi capi, sempre la stessa: risarcimento del danno e indennità per torto morale in seguito a presunti illeciti compiuti dall'escusso, che rifiutava di licenziare la moglie del procedente, sua impiegata. Di nessuna opposizione valida il creditore ha mai chiesto il rigetto, né ha mai promosso azione contro il debitore, tranne il 25 agosto 1987 con un memoriale che il Pretore di Lugano ha ritenuto inammissibile e che non è più stato riproposto. L'11 settembre 1987 il debitore ha pregato l'Ufficio di non intimargli altri atti esecutivi perché il procedente accampava crediti fantasiosi solo per importunarlo. Tale segnalazione sollecitava l'Ufficio a considerare - ove non se ne fosse accorto - l'eventualità di un abuso e a verificare se il creditore facesse capo in modo serio alla procedura esecutiva o approfittasse palesemente della medesima per esasperare una persona con BGE 115 III 18 S. 23 precetti di importi ingenti, lasciati poi estinguere. È vero che il 6 ottobre 1987 il creditore si è limitato a chiedere il proseguimento della seconda esecuzione e che una doppia esecuzione per lo stesso credito non basta in sé a prospettare un atto illecito ( DTF 26 I 516 supra): a giusta ragione quindi l'autorità di vigilanza non aveva ancora ravvisato estremi di illegalità con la sentenza del 1o settembre 1987. L'Ufficio sapeva tuttavia che nel frattempo, sull'arco di quindici mesi, il creditore aveva iniziato altre due procedure per Fr. 500'000.--, fondate su una causa del credito pressoché identica, senza intraprendere più nulla in seguito. Il ricorrente eccepisce di non aver inviato precetti esecutivi "solo per il gusto di inviarli", ma non nega che il cumulo degli indizi suffragava l'impressione contraria: che, cioè, egli reiterava con i precetti non per incassare crediti, ma per irritare l'escusso e lederne la disponibilità economica riscuotendo se possibile - senza chiedere il rigetto dell'opposizione o adire il giudice ordinario - somme elevate. Ciò è suscettibile di raffigurare un manifesto abuso di diritto (cfr. DTF 10 pag. 576) e doveva far desistere l'Ufficio dall'agire in via di pignoramento. Al riguardo il creditore non adduce nulla di concreto che possa smentire l'impressione di malafede e non si legittima dunque di ritrasmettere la causa all'autorità di vigilanza. Il quinto precetto esecutivo, notificato il 12 dicembre 1988 (n. 69268), non comporta di per sé alcun abuso. Il ricorrente non contesta però che la malafede può emergere con chiarezza se il precetto è messo in rapporto con gli altri quattro: stesso importo, stessa giustificazione del credito ("terzo acconto"), nessuna richiesta di rigetto dell'opposizione. Questa volta il precetto è stato seguito, per vero, da una causa ordinaria intesa all'accertamento del credito (Fr. 250'000.-- con interessi). Ma a parte il fatto che tale procedura sembra essere stata introdotta proprio per evitare il biasimo di non aver mai voluto adire il giudice nelle occasioni pregresse (è difficile capire altrimenti perché il creditore chieda solo l'accertamento del "terzo acconto"), la causa civile non riabilita il contegno del creditore e non infirma il convincimento che questi abbia continuato a servirsi dell'Ufficio di esecuzione per scopi vessatori. Ciò non significa che l'introduzione della procedura civile costituisca a sua volta un abuso e che dunque la sentenza odierna esplichi, come assevera il ricorrente, conseguenze di diritto sostanziale: anzitutto il giudizio odierno riguarda solo le due esecuzioni annullate (cfr. DTF 105 III 110 consid. 1b); in secondo BGE 115 III 18 S. 24 luogo, l'abuso della via esecutiva non preclude al creditore il diritto di far accertare la reale fondatezza del credito davanti al giudice civile, giacché - come si è ripetuto - non compete all'Ufficio di esecuzione né all'autorità di vigilanza pronunciarsi in merito. Nella misura in cui la asserita inesistenza dell'abuso forma oggetto di litigio e non solo di generica contestazione ( art. 79 cpv. 1 OG ; v. per analogia DTF 106 II 175 ), il gravame si rivela perciò votato all'insuccesso. La questione di sapere se il cumulo di tutti gli indizi citati basti realmente - oltre che in linea di principio - a dimostrare un abuso può rimanere aperta: il creditore non discutendo l'argomentazione dell'autorità di vigilanza, il Tribunale federale potrebbe esaminare il problema d'ufficio solo nel caso in cui la nullità delle due esecuzioni violasse norme giuridiche imperative (DTF DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2). Ora, si è spiegato che l'inefficacia di esecuzioni promosse in urto con la buona fede è di per sé possibile (consid. 3b). Il Tribunale federale non può quindi statuire di propria iniziativa.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-115-III-18_1989

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=&to_date=&from_year=1989&to_year=1989&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=296&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-18%3Ade&number_of_ranks=372&azaclir=clir

BGE_115_III_18

05315bf0-aac6-40a9-b9d7-68d93fbbe7c4

fr

Sachverhalt ab Seite 28 BGE 120 III 28 S. 28 A.- Dans le cadre de la faillite de F., prononcée le 19 octobre 1992, le Crédit Suisse a produit une créance de 11'377'571 fr. 85 et a fait valoir la compensation sur la part du failli dans une société simple que celui-ci avait formée avec C. en février 1991. BGE 120 III 28 S. 29 L'administration spéciale de la masse en faillite a alors informé le Crédit Suisse qu'il serait statué sur la compensation lors de la procédure de collocation. En même temps, elle l'a invité à verser sur un compte de la Banque Cantonale du Valais, ouvert au nom de la masse en faillite F. et de C., un montant de 620'837 fr. 35. Il s'agissait d'une somme qui avait été prélevée, quelques jours avant le prononcé de faillite, sur le compte de la société simple auprès du Crédit Suisse à Lausanne pour être virée sur un compte courant ouvert au seul nom de F. auprès du Crédit Suisse à Genève; mais, sur réclamation de la masse en faillite et de C., elle avait été créditée à nouveau sur le compte de la société simple. Le Crédit Suisse a répondu qu'il n'entendait pas se dessaisir de tout ou partie des fonds avant que la masse en faillite ne lui ait communiqué le montant exact de la quote-part de F. dans la société simple et la part de liquidation du failli après la dissolution de celle-ci; il a confirmé pour le surplus qu'il faisait valoir la compensation. L'administration spéciale a dès lors imparti au Crédit Suisse un délai de dix jours pour exécuter l'ordre de bonification, sous la sanction de l' art. 324 ch. 3 CP . B.- Saisi en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance d'une plainte du Crédit Suisse, le Juge du district de l'Entremont l'a rejetée par décision du 14 juillet 1993. Par jugement du 2 novembre 1993, le Tribunal cantonal, siégeant comme Autorité supérieure de surveillance en matière de LP, a rejeté le recours formé par le Crédit Suisse contre la décision précitée. En bref, il a considéré que la récupération du montant litigieux entrait dans le devoir de l'administration spéciale de conservation du patrimoine de la masse en faillite ( art. 221 al. 1 LP ), l'opération en question ne faisant pas obstacle à la possibilité pour le Crédit Suisse d'invoquer la compensation, laquelle serait examinée ultérieurement. C.- Le Crédit Suisse a recouru le 22 novembre 1993 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en faisant valoir que l'autorité cantonale supérieure de surveillance s'était fondée à tort sur l' art. 221 al. 1 LP et que sa décision ne pouvait au demeurant se justifier par aucune disposition de droit fédéral. Le recourant a conclu à l'annulation du jugement attaqué. L'administration spéciale a conclu au rejet du recours. Pour elle, la masse en faillite ne détenait pas une simple créance, mais un droit, découlant des art. 475 al. 1 CO et 232 al. 2 ch. 4 LP, à obtenir la restitution du montant déposé auprès du Crédit Suisse, et la question de droit matériel BGE 120 III 28 S. 30 soulevée devait être examinée dans la procédure de collocation. L'effet suspensif a été attribué au recours. La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours et annulé le jugement attaqué dans le sens des considérants.

Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le jugement attaqué retient qu'était seule compétente pour examiner la question de la compensation l'administration de la faillite dans le cadre de la procédure de collocation, voire la seconde assemblée des créanciers. L' art. 232 al. 2 ch. 4 LP , en vertu duquel les détenteurs de biens du failli sont sommés de les mettre à la disposition de l'office dans le délai fixé pour les productions, n'était pas applicable dans le cas particulier, car le Crédit Suisse ne détenait aucun bien de F., mais simplement une créance que la masse prétendait avoir envers la banque conjointement avec un tiers (C.); seul entrait donc en ligne de compte l' art. 232 al. 2 ch. 3 LP qui a trait à l'obligation des débiteurs du failli de s'annoncer dans le même délai. a) A supposer même que le ch. 4 de l' art. 232 al. 2 LP fût applicable en l'espèce, une mise à disposition n'aurait pas signifié l'obligation absolue d'adresser les objets à la masse; il aurait suffi que ceux-ci fussent tenus à disposition de l'office (C. JÄGER, Commentaire de la LP, t. II, n. 19 ad art. 232). Ne s'agissant de toute façon pas ici d'un objet selon le ch. 4 (cf. JÄGER, op.cit., n. 15 et 16 ad art. 232), mais d'une créance de la masse selon le ch. 3, la conclusion précitée de l'autorité cantonale de surveillance apparaît conforme à la loi. Or il est constant que le Crédit Suisse a satisfait à son obligation découlant de l' art. 232 al. 2 ch. 3 LP en produisant la créance de 11'377'571 fr. 85 et en annonçant qu'il entendait se prévaloir de la compensation. Il lui suffisait en effet que "sous une forme quelconque il fasse part à la masse de son intention de compenser ..., en indiquant la créance avec laquelle il entendait compenser sa dette" (JÄGER, op.cit., n. 2 ad art. 213). b) L'autorité cantonale a néanmoins considéré que la décision de l'administration spéciale était, dans son résultat, conforme au droit, savoir l' art. 221 al. 1 LP . Cette disposition habilite notamment l'office à prendre les mesures nécessaires pour la conservation des biens du failli. Ces mesures de sûretés sont tout d'abord celles que mentionne l' art. 223 LP (fermeture et mise sous scellés des locaux et autres biens du failli, BGE 120 III 28 S. 31 placement sous la garde de l'office de l'argent comptant, des valeurs, etc.). Elles comprennent aussi les démarches juridiques nécessaires à la sécurité et à la conservation de droits, telles que la présentation d'effets de change échus, les protêts, la réalisation immédiate d'objets périssables, l'ouverture de poursuites en vue d'interrompre la prescription, les mesures d'administration des immeubles et autres biens, la perception des créances échues, etc. (JÄGER, op.cit., n. 4 ad art. 221; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 319/320 § 3). S'agissant d'une créance échue, l'office n'a toutefois l'obligation d'en opérer le recouvrement que dans le cas où la sauvegarde du droit en question l'exige (JÄGER, op.cit., n. 4 ad art. 221 et, par renvoi, n. 4 ad art. 100). Par ailleurs, l' art. 243 al. 1 LP autorise l'administration de la faillite à encaisser, au besoin par voie de poursuite, les créances liquides de la masse, c'est-à-dire celles dont l'existence est certaine et la quotité déterminée. L'on ne se trouvait pas en présence d'une telle créance en l'espèce. D'une part, la nécessité d'une mesure de sauvegarde concernant les fonds en cause, détenus par une banque qui en avait clairement annoncé l'existence, n'était nullement établie. D'autre part, la compensation était expressément invoquée et c'était là, au dire même de l'autorité cantonale, une question qui n'était pas encore définitivement tranchée. La compensation des créances du failli avec ses dettes s'opère normalement durant la procédure de collocation et si, en règle générale, l'administration de la faillite ne doit pas renvoyer la compensation à plus tard, elle doit néanmoins s'imposer une certaine réserve, car ce n'est pas à elle, mais à la deuxième assemblée des créanciers qu'il appartient de renoncer à faire valoir un actif ( ATF 103 III 8 ; GILLIÉRON, op.cit., p. 309 et 335). Il suit de là que, dans le cas particulier, l'administration spéciale ne pouvait procéder au recouvrement du montant litigieux sans attendre de connaître le sort réservé par la procédure de collocation à la compensation invoquée. Le jugement attaqué, qui entérine une telle décision sans pouvoir se fonder valablement sur l' art. 221 al. 1 LP , ni sur aucune autre disposition de droit fédéral, doit donc être annulé.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-120-III-28_1994

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=38&from_date=&to_date=&from_year=1994&to_year=1994&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=379&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-28%3Ade&number_of_ranks=385&azaclir=clir

BGE_120_III_28

05340eab-3fd9-4721-a52c-b69fb2b80c34

de

Sachverhalt ab Seite 491 BGE 95 I 490 S. 491 Aus dem Tatbestand: A.- Am 16. November 1962 ermächtigte der Regierungsrat des Kantons Aargau die kantonale Baudirektion, das für den Bau der Nationalstrasse N 1/03 in den Gemeinden Lenzburg und Niederlenz notwendige Land im Enteignungsverfahren zu erwerben. Das Trassee der Autobahn kam ausserhalb der Grundstücke des Jules Reich, Leo Widmer, Hans Walter, Johann Gloor, Hans Rudolf Wüthrich, Alfred Oeschger und Hans Schmid zu liegen. Im Verlaufe des Enteignungsverfahrens wurden alle Forderungen, die aus Immissionen abgeleitet wurden, bis zur Inbetrie nahme des Teilstücks Bern-Lenzburg der N 1 zurückgestellt. Durch den Bau der Nationalstrasse wurden die Anwohner der Grenzstrasse, die früher im freien Feld, weitab vom Verkehr wohnten, zu Nachbarn einer stark befahrenen Autobahn. Diese führt südlich vor den Gärten der in einer Reihe stehenden (6 Ein- und 1 Zweifamilien-) Häuser durch. Zwischen der Autobahn und den Vorgärten der Häuser liegt eine nach Westen abnehmende, 0,8 m hohe Böschung. Die Grenze zwischen den Gemeinden Lenzburg (im Süden) und Niederlenz (im Norden) verläuft entlang der Grenzstrasse. Nördlich dieser Strasse liegt ein Quartier von Niederlenz, das sich aus Villen oder Einfamilienhäusern zusammensetzt. Im Süden der Grenzstrasse (über die Autobahn hinaus in Richtung Lenzburg) ist das Land nicht eingezont. Es grenzt an ein Gebiet, das noch nicht überbaut ist, jedoch als Industriezone in Aussicht genommen ist und zur Hauptsache der Konservenfabrik Lenzburg gehört. B.- Mit Entscheid vom 17. August 1967 ist die Eidg. Schätzungskommission (ESchK) auf die Begehren um Entschädigung wegen übermässiger Immissionen nicht eingetreten, bzw. hat diese abgewiesen. Der Begründung ist zu entnehmen: Ob dem Nachbarn einer öffentlichen Strasse für Schaden, der ihm durch die Ausübung eines kantonalen Hoheitsrechtes entstehe, eine Entschädigung zukomme, sei eine Frage des kantonalen öffentlichen Rechts. Da das öffentliche Recht des Kantons Aargau keine solche Bestimmung kenne, stehe auch dem empfindlich gestörten Anlieger einer Strasse keine Entschädigung für den durch den Gemeingebrauch ihm entstehenden Eingriff in sein Privateigentum zu. Abgesehen davon fehle es an einer Übermässigkeit der Immission. BGE 95 I 490 S. 492 C.- Die Enteigneten haben rechtzeitig die Weiterziehung erklärt. Sie beantragen, es sei jedem von ihnen ein Immissionsschaden von einem Drittel des Verkehrswertes der Liegenschaften zu vergüten. Der Kanton Aargau beantragt, der Entscheid der Eidg. Schätzungskommission vom 17. August 1967 sei zu bestätigen und die Weiterziehung sei abzuweisen. Eventuell sei nur der Nichteintretensentscheid der ESchK zu bestätigen, dieAbweisung der Entschädigungsansprüche aufzuheben und die Entschädigungen für den Entzug nachbarrechtlicher Unterlassungsansprüche seien für den Fall ihrer Enteignung nach richterlichem Ermessen festzusetzen. Der Enteigner bestreitet, dass den Enteigneten gegen die durch den Gemeingebrauch an der Strasse verursachten Immissionen ein Unterlassungsanspruch zustehe, der vom Strasseneigentümer enteignet werden müsse. Ferner bestreitet der Staat jeden Entschädigungsanspruch für eine infolge der Widmung eines öffentlichen Grundstückes zum Gemeingebrauch eingetretene Verkehrswertänderung der Anstössergrundstücke. D.- Die Delegation des Bundesgerichtes führte am 18. September 1968 mit den Parteien einen Augenschein durch. Sie bezeichnete den Vertretern der EMPA die Messpunkte für das von Prof. W. Furrer zu erstattende Gutachten über die Intensität der Lärmeinwirkungen. Bei dieser Gelegenheit hat der Gutachter Architekt Dr. Hartmann die Liegenschaften der sieben Beschwerdeführer vorläufig geschätzt. Er kam auf folgende Werte: - Liegenschaft Reich Fr. 169'000.--, - Liegenschaft Widmer Fr. 84'000.--, - Liegenschaft Walter Fr. 83'000.--, - Liegenschaft Gloor Fr. 83'000.--, - Liegenschaft Wüthrich Fr. 81'000.--, - Liegenschaft Oeschger Fr. 73'000.--, - Liegenschaft Schmid Fr. 76'000.--. E.- Am 28. November 1968 erstattete Prof. Furrer sein Gutachten. Er kommt darin zum Schluss, das Grundgeräusch betrage 66 dB, häufige Spitzen kämen auf 77 dB, seltene Spitzen auf 80 dB. Diese Geräuschkulisse entspreche der Zone "Hauptverkehrsader". Er fügt bei, da die Häuser vor dem Bau der Nationalstrasse in einer ruhigen Wohnzone lagen, sei die Einwirkung durch den Lärm als übermässig zu bezeichnen. BGE 95 I 490 S. 493 Die Parteien haben die Messresultate und deren Auswertung grundsätzlich anerkannt. In der Folge hat der Gutachter Dr. Hartmann die vorläufige Schätzung der Liegenschaften unverändert bestätigt und den Minderwert auf 15% des Verkehrswertes vor dem Bau der Autobahn veranschlagt. F.- Die Delegation hat den Parteien vorgeschlagen, der Kanton Aargau habe die einzelnen Beschwerdeführer vergleichsweise wie folgt abzufinden: - Reich mit Fr. 25'350.--, - Widmer mit Fr. 12'600.--, - Walter mit Fr. 12'450.--, - Gloor mit Fr. 12'450.--, - Wüthrich mit Fr. 12'150.--, - Oeschger mit Fr. 10'950.--, - Schmid mit Fr. 11'400.--. Die Enteigneten haben mit Schreiben vom 26. Februar 1969 den Vorschlag angenommen; die Baudirektion des Kantons Aargau lehnte ihn dagegen ab und wünschte einen Urteilsentwurf. Der Urteilsentwurf der Instruktionskommission vom 13. August 1969 stellt auf die Gutachten ab und spricht in Ziffer 1 den Enteigneten die im Vergleichsvorschlag genannten Entschädigungen zu. G.- Der Enteigner hat den Entwurf erfolglos an das Bundesgericht weitergezogen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Immissionen, welche von öffentlichen Strassen ausgehen, galten bisher im Hinblick auf Lage und Beschaffenheit des öffentlichen Grundstückes und den Ortsgebrauch für den Regelfall nicht als übermässig ( BGE 94 I 299 Erw. 8 mit Verweisungen). Was aber allgemein von den Kantons- und Gemeindestrassen zutrifft, muss auch für die Nationalstrassen gelten. Für gewöhnlich strahlen nämlich von diesen keine stärkeren Immissionen aus als von andern stark befahrenen Strassen, sei es im Innern städtischer Gemeinwesen oder handle es sich um Ausfallstrassen. Doch können im Einzelfall auch die Immissionen von Nationalstrassen übermässig sein, wie diejenigen von andern öffentlichen Unternehmungen (Eisenbahnen, Schiessplätzen, Flugplätzen usw.). Sie sind es im Sinne von Art. 684 ZGB aber bloss dann, wenn sie schwer und intensiv sind, wenn sie den einzelnen Eigentümer in ganz besonderer BGE 95 I 490 S. 494 Weise treffen und wenn sie für ihn unvorhersehbar waren ( BGE 94 I 301 Erw. 8 b). Damit eine zu Schadenersatz verpflichtende übermässige Immission angenommen werden kann, müssen die drei Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein. 6. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Minderwerts-Entschädigung sind hier kumulativ erfüllt: a) Die Lärmplage war für die Enteigneten nicht voraussehbar. Die Beschwerdeführer haben den Stadtkern von Lenzburg gemieden und sind an die äusserste Grenze der Gemeinde gezogen, angelehnt an ein bereits bestehendes Wohnquartier der Nachbargemeinde. Sie liessen - vorbehältlich Hans Walter - ihre Wohnhäuser in den Jahren 1939-1945 bauen. Dass die Autobahn eines Tages so nahe an ihren Liegenschaften vorbeigeführt werde, konnten sie bei Baubeginn nicht ahnen. Der Umstand, dass sie auf nicht eingezontem Land bauten und dass seither - etwas entfernt allerdings - ein Teil des nördlich der Konservenfabrik Lenzburg liegenden Landes als Industriezone in Aussicht genommen ist, ändert nichts daran. Selbst wenn dieses Land der Industriezone zugeteilt wird, bedeutet dies für die Enteigneten keine nennenswerte Benachteiligung, insbesondere keine Störung der Ruhe: die Konservenfabrik ist ein relativ ruhiger Betrieb und liegt ziemlich weit entfernt. b) Die Lärmplage ist für die Enteigneten von besonderer Schwere und Intensität. Die Nationalstrasse ist unmittelbar - etwa 18 m - vor den sieben Wohnhäusern angelegt. Die Fahrbahn liegt - im Osten - etwa in der Höhe der Fensterbrüstungen des Parterregeschosses. Das Gelände ist nach Osten und Westen offen, so dass die Geräusche der Wagen auch beim Herannahen und beim Entfernen auf die Anwohner einwirken. Im Osten liegt zudem der Aabach-Viadukt mit einem andern Belag, was den Lärm wegen des Überganges erhöht. Der Lärm ist tagsüber kontinuierlich und hält bis tief in die Nacht an. Der Experte Prof. Furrer kommt in seinem Gutachten zum Schluss, das Grundgeräusch betrage 66 dB; es weise häufige Spitzen von 77 dB und seltene Spitzen bis 80 dB auf. Nach den Normen der eidg. Expertenkommission für Lärmbekämpfung seien die Liegenschaften der Enteigneten der 6. Zone, nämlich der Zone "Hauptverkehrsader", zuzurechnen. Wollten die Enteigneten ihre Liegenschaften heute verkaufen, so würden sie nicht mehr den Preis lösen, den sie ohne die BGE 95 I 490 S. 495 Nachbarschaft der Autobahn erzielt hätten. Der Experte Dr. Hartmann erklärt, für die ruhige Wohnlage könne beim Wohnwert einer Liegenschaft ein Anteil von 10-20% eingesetzt werden. Mit Rücksicht auf die Möglichkeit, dass die Industriezone von Lenzburg wegen der Konservenfabrik bis nahe an die Autobahn ausgedehnt wird, hat er einen Minderwert von 15% als angemessen bezeichnet. Ein Einschlag von 15% des Verkehrswertes muss aber im Sinne des Entscheides i.S. Werren ( BGE 94 I 302 c) als erheblich gelten. c) Die schweren und intensiven Immissionen treffen die Enteigneten aber auch in ganz besonderer Weise. Die Spezialität ergibt sich vorliegend insbesondere daraus, dass die Nationalstrasse vor der Südfront der sieben Wohnhäuser durchführt. Die Hauptaufenthaltsräume (auch die Schlafzimmer) sind nach Süden gerichtet und können sogar zur Sommerszeit nur mit geschlossenem Fenster benützt werden. Sie lassen sich nicht verlegen. Auch die Gärten sind in vollem Umfang dem Lärm und den Abgasen ausgesetzt und eignen sich nur noch beschränkt zur Erholung. d) Freilich wird in BGE 94 I 300 und 301 ausgeführt, wer in einer Agglomeration oder in deren nächsten Umgebung eine Liegenschaft erwerbe (S. 300: "celui qui a acquis un immeuble à l'intérieur ou dans la banlieue d'une agglomération"; S. 301: "Mais s'il s'agit, par exemple, d'un immeuble situé dans les environs immédiats d'une agglomération..."), müsse das Ansteigen des Strassenlärms bis zum Lärm einer Hauptverkehrsader auf sich nehmen. Das ist grundsätzlich richtig, insbesondere weil die Liegenschaft des Enteigneten in der Regel von der Entwicklung der Strasse zur Hauptverkehrsader wertmässig begünstigt wird. Hier aber bringt die Autobahn den Enteigneten keine Vorteile, sondern nur Nachteile. Das wird bei Liegenschaften am äussersten Rand einer Siedlung, die aber noch zu einer "Agglomeration" gehören, oft zutreffen. Die Wendung "Agglomeration oder deren nächste Umgebung" bedarf deshalb einer Verdeutlichung in dem Sinne, dass das Zentrum einer Ortschaft (oder der Stadtkern) und die nächste Umgebung desselben darunter zu verstehen ist.

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-95-I-490_1969

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=&to_date=&from_year=1969&to_year=1969&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=49&highlight_docid=atf%3A%2F%2F95-I-490%3Ade&number_of_ranks=235&azaclir=clir

BGE_95_I_490

0534fa84-650c-4a24-9429-42cc5cf73957

de

Sachverhalt ab Seite 286 BGE 117 Ia 285 S. 286 Am 26. Mai 1988 erteilte die Baukommission A. K. sen. und K. jun. die Bewilligung für den Abbruch zweier Wohnhäuser in A. sowie die Bewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf denselben Grundstücken. Die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz erhob dagegen bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich Rekurs, den diese am 11. April 1989 abwies. Die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz zog den Fall an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Dieses hiess am 14. Juni 1990 die Beschwerde gut, hob den Entscheid der Baurekurskommission II sowie die Bewilligung der Baukommission A. auf und auferlegte die Gerichtskosten den Baugesuchstellern (Ziff. 1-4 des Urteils). K. sen. und K. jun. führen gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, Ziffer 1-4 des Urteils seien aufzuheben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.

Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Das Verwaltungsgericht hat die von der Baukommission A. erteilte Baubewilligung aufgehoben, weil das Projekt der Beschwerdeführer die in der kommunalen Bau- und Zonenordnung (Kernzonenplan Kronenstrasse) festgelegten Gebäudeperimeter klar verletze. Da keinerlei besondere Sachumstände vorlägen, seien die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss § 220 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht gegeben. Die Beschwerdeführer berufen sich demgegenüber auf den aus Art. 4 BV folgenden Grundsatz von Treu und Glauben. Sie hätten aufgrund einer schriftlichen Zusicherung der Baukommission A. vom 17. April 1986, wonach das damals unterbreitete Vorprojekt trotz Abweichungen von den im Kernzonenplan Kronenstrasse festgelegten Gebäudeperimetern im Sinne einer gleichwertigen Lösung bewilligt werden könne, ihren Rekurs gegen die betreffende neue Regelung der kommunalen Nutzungsplanung bei der BGE 117 Ia 285 S. 287 Baurekurskommission II am 23. April 1986 zurückgezogen. Die örtliche Baubehörde habe das in der Folge auf dieser Basis ausgearbeitete Bauprojekt am 26. Mai 1988 bewilligt. Diese Baubewilligung sei einzig durch die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz angefochten worden. Indem sich das Verwaltungsgericht ohne zureichende Gründe über die seinerzeit erteilte Zusicherung hinweggesetzt und die erteilte Baubewilligung aufgehoben habe, habe es gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und damit gegen Art. 4 BV verstossen. Mit den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Vorschriften des Planungs- und Baugesetzes über die Wirkung von Vorentscheiden lasse sich die Unverbindlichkeit der hier in Frage stehenden Zusicherung nicht begründen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus Art. 4 BV abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörde. Eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Voraussetzung dafür ist, dass sich die Angaben der Behörde auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit beziehen, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können, dass er im Vertrauen auf die Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat und dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestandes noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunfterteilung (BGE BGE 116 Ib 187 E. 3c; BGE 115 Ia 18 ; BGE 114 Ia 106 ; 213; BGE 111 Ia 124 , mit Hinweisen). Die Handhabung kantonaler Vorschriften, welche die Bindungswirkung von Zusagen für bestimmte Bereiche näher normieren, überprüft das Bundesgericht lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition beurteilt es dagegen, ob das Ergebnis dieser Rechtsanwendung vor den aus Art. 4 BV folgenden bundesrechtlichen Grundsätzen standhält ( BGE 103 Ia 508 ). Der mitangerufenen Eigentumsgarantie kommt neben der Garantie des Vertrauensschutzes hier keine selbständige Bedeutung zu. 3. a) Das zürcherische Planungs- und Baugesetz enthält über baurechtliche Vorentscheide folgende Bestimmungen: BGE 117 Ia 285 S. 288 "D. Vorentscheide Anspruch § 323. Über Fragen, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens grundlegend sind, können Vorentscheide eingeholt werden. Mit dem Gesuch sind die Unterlagen einzureichen, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig sind. Rechtswirkung § 324. Der Vorentscheid ist hinsichtlich der behandelten Fragen in gleicher Weise verbindlich, gültig und öffentlichrechtlich anfechtbar wie baurechtliche Bewilligungen. Gegenüber Dritten gilt dies nur, wenn das gleiche Verfahren wie für Bewilligungen durchgeführt worden ist, was der Gesuchsteller ausdrücklich verlangen muss. Wird die baurechtliche Bewilligung in solchen Fällen während der Gültigkeit eines Vorentscheids erteilt, so kann sie von Dritten hinsichtlich der vorentschiedenen Fragen nur angefochten werden, wenn eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nachgewiesen wird." b) Die Beschwerdeführer hatten gegen die seinerzeitige Festsetzung der Kernzone Kronenstrasse rekurriert, weil sie mit den darin festgelegten Gebäudeperimetern nicht einverstanden waren. Gleichzeitig reichten sie bei der kommunalen Baubehörde eine Überbauungsstudie für ihre beiden Grundstücke ein mit dem Hinweis, dass ihr Rekurs gegen den Zonenplan zurückgezogen werde, falls die Baubehörde einem auf dieser Studie aufgebauten Detailprojekt zustimmen könne. Die Baukommission beantwortete diese Anfrage am 17. April 1986 und führte u.a. aus, das Projekt genüge im wesentlichen den Anforderungen an das Erscheinungsbild eines Neubaus. Obwohl das Projekt von den vorgeschriebenen Gebäudeperimetern abweiche, könne ihm zugestimmt werden. Sofern die Kernzonenvorschriften rechtskräftig würden, könne ein auf dem Vorprojekt aufgebautes, mit gewissen Änderungen der Dachgestaltung versehenes Detailprojekt bewilligt werden. Unumgänglich sei jedoch, dass der eingereichte Rekurs zurückgezogen werde, damit die Vorschriften vom Regierungsrat so rasch wie möglich genehmigt werden könnten. Die Beschwerdeführer zogen hierauf ihren gegen die Festsetzung der Kernzone Kronenstrasse erhobenen Rekurs zurück. c) Das Verwaltungsgericht anerkannte, dass die Baukommission A. mit diesem Schreiben den Beschwerdeführern zugesichert habe, die Überschreitung des Gebäudeperimeters zu bewilligen, wenn sie ihren gegen die Nutzungsplanung erhobenen Rekurs zurückzögen. Daraus dürften die Beschwerdeführer aber nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn nach dem Planungs- und Baugesetz BGE 117 Ia 285 S. 289 könnten behördliche Zusagen betreffend die spätere Erteilung von Baubewilligungen nur noch als Vorentscheid im Sinne der §§ 323 f. PBG ergehen. Falls das Schreiben der Baukommission - trotz der offenkundig nicht eingehaltenen Verfahrensvorschriften - überhaupt als Vorentscheid anzusehen sei, so wäre das Baugesuch zwar noch während der zweijährigen Gültigkeitsdauer gemäss § 322 Abs. 1 PBG eingereicht worden. Entscheidend sei aber, dass es sich nicht um einen gemäss § 325 Abs. 2 PBG auch für Dritte verbindlichen Vorentscheid handle, an den die beschwerdeführende Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz gebunden wäre. d) Die Regelung von § 324 PBG durfte vom Verwaltungsgericht ohne Willkür dahin ausgelegt werden, dass im Bereiche des öffentlichen Baurechtes behördliche Zusagen gegenüber Dritten nur dann verbindlich werden können, wenn sie als förmlicher Vorentscheid in dem für Baubewilligungen vorgeschriebenen Verfahren ergangen sind, das heisst wenn ein entsprechendes Vorentscheidgesuch publiziert worden ist (vgl. § 314 PBG ) und berührte Dritte damit Gelegenheit zur Anfechtung dieses Entscheides erhalten haben (vgl. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 1990, N 23 f. zu § 16, S. 170; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, 1982, N 37 zu § 10, S. 238). Ergeht die Zusage der Behörde nicht in diesem qualifizierten Verfahren, bleibt die Möglichkeit der späteren Anfechtung durch Dritte vorbehalten, ohne dass sich der Empfänger dieser Zusicherung auf den Vertrauensschutz berufen könnte. Er muss, wenn er einen auch für Dritte verbindlichen Entscheid erwirken will, die Durchführung des entsprechenden Verfahrens bei der Behörde selber ausdrücklich beantragen ( § 324 Abs. 2 Satz 1 PBG ). Da die hier in Frage stehende Zusicherung unbestrittenermassen ohne vorgängige Publikation eines entsprechenden Vorentscheidgesuches ergangen ist, kann sie gemäss der kantonalen Regelung keine Vertrauensgrundlage bilden, welche auch gegenüber Dritten Wirkung zu entfalten vermöchte. e) Es bleibt zu prüfen, ob eine solche kantonale Ordnung mit den aus Art. 4 BV folgenden Garantien vereinbar ist. Es ist den Kantonen nicht verwehrt, die Tragweite des Vertrauensschutzes für bestimmte Sach- oder Verfahrensbereiche spezialgesetzlich zu normieren (URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, in ZBl 71/1970, S. 462 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 72 ff., 125). Gegenüber solchen konkretisierenden Regeln, welche im erfassten Bereich die Interessenabwägung vorwegnehmen BGE 117 Ia 285 S. 290 und den Vertrauensschutz zugunsten der Rechtssicherheit allenfalls einer gewissen Schematisierung unterwerfen, besitzen die aus Art. 4 BV abgeleiteten allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben nur noch subsidiäre Geltung; ein Rückgriff auf die Generalklausel fällt nur dann in Betracht, wenn der kantonale Gesetzgeber die ihm zustehende Gestaltungsfreiheit überschritten hat oder wenn die Anwendung der kantonalen Normen im Einzelfall zu einem Ergebnis führt, das mit dem Gedanken des Vertrauensschutzes unvereinbar ist (GUENG, a.a.O., S. 462 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 125). Nach einem heute anerkannten Grundsatz des öffentlichen Baurechts dürfen bloss dem Bauinteressenten erteilte günstige behördliche Auskünfte beschwerdeberechtigten Dritten, welche sich gegen die Erteilung einer entsprechenden Baubewilligung zur Wehr setzen, nicht entgegengehalten werden (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1981 i.S. C., E. 3b; AGVE 1981, S. 210, 219; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 149; WEBER-DÜRLER, Falsche Auskünfte von Behörden, in ZBl 92/1991, S. 17, mit Hinweisen; JOSEF SCHWERE, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 1971, S. 88). Zum Teil wird solchen Auskünften sogar jede Bindungswirkung für das nachfolgende Baubewilligungsverfahren abgesprochen (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 1987, N 4 der Vorbemerkungen zu Art. 32-44; BVR 1978, S. 192 ff.). Der Ausschluss der Bindungswirkung für Dritte liegt nahe. Wer ein Bauvorhaben ausführen will, weiss oder muss wissen, dass dafür ein Bewilligungsverfahren mit öffentlicher Auflage durchzuführen ist und dass berührten Dritten ein Anfechtungsrecht zusteht. Er kann sich nicht gutgläubig darauf verlassen, mit einer behördlichen Auskunft oder Zusage sei auch das Ergebnis eines solchen Anfechtungsverfahrens vorweggenommen. Wohl ist richtig, dass bei einem Konflikt zwischen dem Interesse am Vertrauensschutz und entgegenstehenden anderen Interessen jeweils eine Abwägung stattfinden muss; auch berührte private Drittinteressen müssen unter Umständen zurückweichen ( BGE 108 Ia 214 ; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 148 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, 1985, S. 225). Wenn das Gesetz zur Sicherung der Interessen berührter Dritter formalisierte Mitwirkungs- und Anfechtungsmöglichkeiten statuiert, so bleibt bei der Bewilligung von Bauten für ausserhalb des vorgeschriebenen Verfahrens ergehende BGE 117 Ia 285 S. 291 Zusicherungen, welche diesen Rechtsschutz ausschalten, kein Raum; das gilt jedenfalls dann, wenn das kantonale Recht, wie hier, die Beschwerdemöglichkeit nicht miteinbezogener Dritter sogar ausdrücklich vorbehält. f) Das Verwaltungsgericht verletzte Art. 4 BV insofern nicht, als es sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit der streitigen Ausnahmebewilligung durch die frühere Zusage der Baubewilligungsbehörde, welche mangels öffentlicher Auflage gegenüber Dritten nicht verbindlich geworden ist, nicht als gebunden betrachtete. Bedenken erweckt allerdings der Umstand, dass die Baukommission A. in ihrem Schreiben vom 17. April 1986, worin sie für die geplante Überbauung eine Ausnahmebewilligung zusicherte und den Beschwerdeführern im Interesse einer rascheren Realisierung ihres Projektes den Rückzug ihres Zonenplanrekurses nahelegt, nicht zugleich auf die fehlende Drittverbindlichkeit ihrer Zusicherung bzw. auf die Möglichkeit hinwies, ihre Zusicherung durch ein formgerechtes Vorentscheidverfahren abzusichern. Nach der vom zürcherischen Gesetzgeber getroffenen Regelung besteht jedoch keine entsprechende Aufklärungspflicht der Behörde. Vom Bauinteressenten wird vielmehr erwartet, dass er die Durchführung eines Vorentscheidverfahrens mit öffentlicher Auflage selber ausdrücklich verlangt, wenn er eine auch für Dritte verbindliche Zusage erwirken will ( § 324 Abs. 2 Satz 1 PBG ). Im vorliegenden Fall bestanden keine aussergewöhnlichen Umstände, aufgrund derer den Beschwerdeführern die Befolgung dieser gesetzlichen Regelung nicht zuzumuten gewesen wäre. Die Initiative für die mit der Baubehörde getroffene "Abmachung" ging von den Beschwerdeführern aus. Da ihr Bauvorhaben von den Vorgaben des neu beschlossenen Nutzungsplanes abwich, setzte ihr Projekt eine entsprechende Ausnahmebewilligung voraus, was das Risiko einer späteren Anfechtung der Baubewilligung durch Dritte zum vornherein höher erscheinen liess, als dies bei einem grundsätzlich baurechtskonformen Projekt der Fall gewesen wäre. Im übrigen wurde die von der Gemeindebaubehörde abgegebene Zusicherung an sich auch erfüllt, indem die Baukommission A. das von den Beschwerdeführern in der Folge eingegebene Baugesuch bewilligte und die fragliche Ausnahmebewilligung erteilte. Eine auch das Risiko einer allfälligen Drittanfechtung ausschliessende Zusicherung liess sich dem seinerzeitigen Schreiben der Baukommission vom 17. April 1986 nicht entnehmen. Mit der Möglichkeit einer Anfechtung der in Aussicht gestellten Baubewilligung BGE 117 Ia 285 S. 292 mussten die Beschwerdeführer daher grundsätzlich rechnen, auch wenn dem damaligen Vorprojekt seitens der Nachbarn offenbar kein Widerstand erwachsen war. g) Der Kreis der Beschwerdeberechtigten ist erst durch die am 1. Januar 1987 in Kraft getretene Revision des Planungs- und Baugesetzes (§ 338a Abs. 2) auf bestimmte ideelle Verbände ausgedehnt worden. Solche nachträglichen Rechtsänderungen gehen grundsätzlich dem Vertrauensschutz vor. Im vorliegenden Fall gilt das um so mehr, weil die Änderung des Gesetzes am 17. April 1986, als die Baukommission die Anfrage der Beschwerdeführer beantwortete, bereits voraussehbar war und in der Öffentlichkeit diskutiert wurde. Diese hätten, um das Risiko einer Drittanfechtung der Baubewilligung auszuschalten, einen formgerechten Vorentscheid mit vorangehender öffentlicher Auflage verlangen oder jedenfalls sofort im Anschluss an die Zusicherung ein definitives Baugesuch einreichen müssen. Die Rüge, der Grundsatz von Treu und Glauben sei verletzt worden, ist unbegründet.

CH_BGE_002

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_002_BGE-117-Ia-285_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=&to_date=&from_year=1991&to_year=1991&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=270&highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-285%3Ade&number_of_ranks=420&azaclir=clir

BGE_117_Ia_285

05351c06-b72c-456a-a06c-7bb084155fb4

de

Sachverhalt ab Seite 376 BGE 116 II 376 S. 376 Am 11. März 1988 klagte die in San Francisco domizilierte S. Inc. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Basler T. AG auf Vollstreckbarerklärung eines Urteils vom 10. Juni 1985, mit dem der District Court von Nordkalifornien eine Vertragsklage der T. AG für $ 70'800.19 und eine Widerklage der S. Inc. für $ 120'060.-- Schadenersatz sowie $ 50'000.-- "punitive damages" wegen fraudulösen Verhaltens der T. AG gutgeheissen hatte, was zugunsten der S. Inc. einen Saldo von $ 99'259.81 ergab. Das BGE 116 II 376 S. 377 amerikanische Urteil wurde am 1. Februar 1989 vom Zivilgericht und am 1. Dezember 1989 vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt für vollstreckbar erklärt. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die T. AG, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, weil das amerikanische Urteil wegen der zugesprochenen "punitive damages" kein reines Zivilurteil darstelle und als teilweises Strafurteil nicht auf dem Zivilrechtsweg gemäss Art. 25 ff. IPRG , sondern nach Art. 94 ff. IRSG vollstreckbar zu erklären sei. Mit ihrem Eventualantrag schliesst die T. AG auf Klageabweisung, verstosse doch die Zusprechung von "punitive damages" gegen den schweizerischen ordre public ( Art. 27 IPRG ). Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig ( Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG ; BGE 109 II 27 E. 1). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Gegenstand hat ( BGE 113 II 14 E. 2 mit Hinweisen). Streitigkeiten über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen ausländischer Gerichte in der Schweiz sind nach konstanter Rechtsprechung selbst dann keine Zivilrechtsstreitigkeiten, wenn sich zivilrechtliche Vorfragen stellen. Denn diese Streitigkeiten haben die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen zum Gegenstand und nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ( BGE 95 II 377 f. E. 1 mit Hinweisen). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPRG am 1. Januar 1989 hängige Anerkennungsverfahren nach den Voraussetzungen des neuen Bundesgesetzes zu beurteilen ist ( Art. 199 IPRG ). Ob sich die Voraussetzungen der Anerkennung wie vor dem 1. Januar 1989 nach kantonalem Prozessrecht oder nach der abschliessenden Anerkennungsordnung des IPRG richten (Botschaft zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983 I 292; HANS ULRICH WALDER, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, hrsg. von Y. Hangartner, S. 212; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPRG, S. 34), bleibt ohne BGE 116 II 376 S. 378 Einfluss auf die Tatsache, dass es beim Anerkennungsverfahren um die Frage der Zulässigkeit der Durchsetzung ausländischer Entscheide in der Schweiz und nicht um materiellrechtliche Ansprüche geht, über die der ausländische Richter im zu vollstreckenden Urteil bereits entschieden hat. 3. Ist auf die Berufung nicht einzutreten, muss geprüft werden, ob diese in ein zulässiges anderes Rechtsmittel umgedeutet werden kann ( BGE 112 II 516 E. 1d und e). Da auch die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegen Anerkennungs- und Vollstreckungsentscheide offensteht (BIRCHMEIER, S. 252, N. 2c zu Art. 68 OG ), fällt als Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. ... b) Zwischen der Schweiz und den U.S.A. besteht kein Abkommen über die Vollstreckung von Zivilurteilen, so dass die Staatsvertragsbeschwerde ( Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ) zum vornherein ausgeschlossen ist. Ebenfalls ausgeschlossen ist die Zuständigkeitsbeschwerde ( Art. 84 Abs. 1 lit. d OG ); weder Art. 25 ff. IPRG noch Art. 94 ff. IRSG (SR 351.1) enthalten bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften, die bestimmen, nach welchen Kriterien im Konfliktsfall die Anerkennung ausländischer Urteile durch den Strafrichter von der Anerkennung durch den Zivilrichter abzugrenzen ist ( BGE 97 I 56 f.; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 123; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A. 1979, S. 45). Dass das von einem amerikanischen Zivilgericht aufgrund von englischem Zivilrecht gefällte, der Klägerin als Privatperson "punitive damages" zuerkennende Urteil vom 10. Juni 1985 kein nach Art. 94 ff. IRSG zu vollstreckender Entscheid sein kann, ergibt sich im übrigen bereits aus Art. 94 Abs. 4 und Art. 95 Abs. 2 IRSG , wonach die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide über Geldleistungen in der Schweiz auf Bussen einerseits und an den Staat zu zahlende Kosten anderseits beschränkt ist. Als Beschwerdegrund bleibt die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ( Art. 84 Abs. 1 lit. a OG ). Da die Beklagte jedoch keine Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts rügt, kommt mangels Begründung auch die Umdeutung in eine Verfassungsbeschwerde nicht in Frage ( Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ).

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-116-II-376_1990

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=&to_date=&from_year=1990&to_year=1990&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=190&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-376%3Ade&number_of_ranks=406&azaclir=clir

BGE_116_II_376

053a0903-8fad-44bc-8816-19a5d47f975f

fr

Sachverhalt ab Seite 12 BGE 120 III 11 S. 12 A.- Le 26 janvier 1993, sur réquisition du Crédit Suisse, à Delémont, l'Office des poursuites de Morges a notifié un commandement de payer à X. L'opposition de ce dernier ayant été levée le 15 juillet, la saisie a été fixée au 6 octobre. B.- Le 1er octobre, X. a porté plainte à l'autorité de surveillance en faisant valoir que le Crédit Suisse, à Delémont, n'était qu'une succursale d'une société dont le siège est à Zurich, qu'il n'avait pas la personnalité juridique et ne pouvait dès lors ni poursuivre, ni ester en justice pour lui-même. Le plaignant a donc conclu à l'annulation de tous les actes intervenus dans le cadre de la poursuite en cause. Statuant le 29 novembre en qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district de Morges a rejeté la plainte et confirmé les actes accomplis dans la poursuite en cause. Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, l'a rejeté et a maintenu le prononcé entrepris, par arrêt du 3 mars 1994, notifié le lendemain aux parties. C.- Par acte du 14 mars 1994, X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en prenant la conclusion suivante: "La poursuite no ... de l'Office des poursuites de Morges est radicalement nulle et tous les actes effectués dans le cadre de cette poursuite sont annulés, nuls et de nul effet." La Chambre des poursuites et faillites a rejeté le recours. Elle a néanmoins ordonné la rectification des actes de la poursuite en cause, que l'autorité cantonale de surveillance avait simplement confirmés bien que mentionnant de façon inexacte la succursale comme créancière. BGE 120 III 11 S. 13

Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être placée dans l'hypothèse d'une simple inexactitude de la désignation du créancier, erreur rectifiable, alors que l'on se trouverait en l'espèce dans la situation où le créancier est inexistant, vice qui ne peut être réparé et entraîne donc la nullité de la poursuite en cause. a) Bien que jouissant d'une certaine autonomie ( ATF 117 II 85 consid. 3 p. 87 et les références), une succursale est dépourvue d'existence juridique et n'a pas la capacité d'ester en justice, ni celle d'être poursuivie (arrêt Société Générale Alsacienne de Banque du 16 novembre 1989, publié in SJ 1990, p. 106; PETER GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, p. 431 s. n. 1949 s. et p. 448 n. 2010 s.). C'est donc à tort que l'autorité cantonale de surveillance admet qu'une succursale est habilitée à poursuivre et à être poursuivie pour ses affaires au siège spécial institué par l' art. 642 al. 3 CO . En réalité, c'est la société et non la succursale qui peut actionner ou être recherchée à ce for pour des affaires qui relèvent de l'activité de celle-ci (F. DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, 2e éd., Lausanne 1973, p. 351), ce qui n'exclut pas la possibilité pour la succursale d'ester en justice au nom de la société en vertu d'un pouvoir de représentation spécial (idem, n. 17 et RJB 91, p. 402). b) Une poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité d'être partie, parce que ne jouissant pas de la personnalité juridique, est nulle de plein droit ( ATF 115 III 16 consid. 2 p. 17 s., ATF 114 III 62 consid. 1a p. 63 et arrêts cités; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 130 § 5 ch. 1). Cependant, lorsque dans une poursuite une succursale se voit attribuer la qualité de créancière ou débitrice, alors qu'en réalité seule la société à laquelle elle appartient est visée, l'on admet en général qu'il y a simplement désignation inexacte d'une partie (GAUCH, op.cit., p. 448 n. 2012 s.; arrêt Société Générale Alsacienne de Banque déjà cité). Selon la jurisprudence, la désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de l'identité de la personne en cause et qu'elle n'ait pas été lésée BGE 120 III 11 S. 14 dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés ( ATF 114 III 62 consid. 1a p. 63 et les références). c) En l'espèce, les conditions de nullité ne sont pas remplies. D'une part, le débiteur ne pouvait douter de l'identité du créancier. Il admet d'ailleurs expressément qu'il est "de notoriété publique" que "le Crédit Suisse est une Société Anonyme qui a son siège à Zürich" et que "dès lors, 'Crédit Suisse, 2800 Delémont' ne peut être qu'une succursale" sans personnalité juridique. Il concède également que le contrat de prêt sur lequel se fonde la poursuite en cause le lie au "Crédit Suisse, Société Anonyme à Zürich" et qu'il a été conclu "par l'intermédiaire de la succursale de Delémont", celle-ci "n'étant que le moyen utilisé par le Crédit Suisse pour conclure ce contrat de prêt". D'autre part, il ne se prévaut d'aucune lésion de ses intérêts, se bornant à réclamer une application du droit par trop formaliste et susceptible par conséquent de heurter le bon sens, ce dont il convient de se garder (PAUL SCHWARTZ, La désignation des parties dans les actes de poursuite, JdT 1954 II 67). Les conclusions du poursuivi ne pouvant ainsi être accueillies, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a rejeté son recours.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-120-III-11_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=&to_date=&from_year=1994&to_year=1994&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=273&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-11%3Ade&number_of_ranks=385&azaclir=clir

BGE_120_III_11

053a97d9-586b-49d8-98b4-4a87c0d2b2db

de

Sachverhalt ab Seite 141 BGE 88 III 140 S. 141 In Vollziehung eines Arrestbefehls (Nr. 139/62), den F. Marti für eine Verlustscheinsforderung von Fr. 112'028.-- auf Grund von Art. 271 Ziff. 5 SchKG gegen G. Mantello in Rom erwirkt hatte, erliess das Betreibungsamt Basel-Stadt am 7. September 1962 folgende Verfügung: "Auf Begehren des Arrestgläubigers werden arrestiert bei: a) Hans Seligman-Schurch & Co., ..., Basel, b) E. Gutzwiller & Cie., ..., Basel, c) Schweiz. Bankgesellschaft, ..., Basel, d) Schweiz. Kreditanstalt, ..., Basel, e) Schweiz. Bankverein, ..., Basel, f) Schweiz. Volksbank, ..., Basel, 20 Aktien der Parkhof AG, Basel, à nom. Fr. 1000.--, bzw. bei Herrn Dir. Eugen D. Merki, RST-Treuhand AG, Basel, a.a. Konkursverwalter der Parkhof AG, eventuell bei der Gerichtskasse Basel-Stadt Anteil am Liquidationserlös der Parkhof AG, Basel, auf Grund des vom Gläubiger behaupteten Besitzes des Schuldners von 20 Aktien, bis zur Deckung von Fr. 120'000.--". Gegen diese ihm am 12. Oktober 1962 zugegangene Verfügung führte der Schuldner am 22. Oktober 1962 Beschwerde mit dem Begehren, "es sei die Arrestierung des Anteils des Arrestschuldners am Liquidationserlös der Parkhof AG Basel aufzuheben". Den abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 3. Dezember 1962 hat er an das Bundesgericht weitergezogen.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich nicht gegen den von der Arrestbehörde erlassenen Arrestbefehl, sondern gegen dessen Vollzug durch das Betreibungsamt. Es wird damit eine Verletzung der beim Arrestvollzug zu beobachtenden Vorschriften geltend gemacht. Eine solche Beschwerde ist BGE 88 III 140 S. 142 nach ständiger Rechtsprechung zulässig ( BGE 64 III 129 , BGE 75 III 26 , BGE 82 III 69 ). 2. Die Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. September 1962 hat nach der Auslegung, welche die kantonale Aufsichtsbehörde ihr auf Grund der Vernehmlassung des Betreibungsamtes gegeben hat, den Sinn, dass der Arrestbeschlag je nachdem, ob der Konkurs der Parkhof AG widerrufen werden wird oder nicht, entweder die 20 dem Schuldner gehörenden Inhaberaktien dieser Gesellschaft (sofern bei einer der genannten Banken in Basel befindlich) oder aber (ohne Rücksicht darauf, ob diese Titel in Basel arrestierbar seien) den darauf entfallenden Liquidationsanteil erfassen soll. Die Aktien und der Liquidationsanteil wurden somit je für einen bestimmten Eventualfall (alternativ) arrestiert. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine eventuelle (alternative) Arrestierung an sich zulässig sei (vgl. BGE 74 III 8 , wo für einen besondern Fall der Lohnpfändung die alternative Pfändung zweier verschiedener Lohnquoten angeordnet wurde). Sicher ist nämlich auf jeden Fall, dass das Betreibungsamt den Anspruch auf einen Anteil am Erlös aus der Liquidation der Parkhof AG, der dem Schuldner gemäss Art. 660 Abs. 2 und Art. 745 Abs. 1 OR zusteht, aus Gründen des Wertpapierrechts nicht unabhängig von den Aktien arrestieren durfte. a) Inhaberaktien sind Wertpapiere ( BGE 67 III 11 ; JÄGGI N. 279 zu Art. 965 OR ), d.h. die Rechte der Aktionäre sind damit in der Weise verknüpft, dass sie ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden können. Insbesondere darf die Aktiengesellschaft ohne Vorweisung der Aktientitel keinen Anteil am Liquidationserlös auszahlen (JÄGGI a.a.O.). Ein von den Inhaberaktien losgelöster Anspruch auf einen Anteil am Liquidationserlös, der ohne die Titel selber arrestiert, gepfändet und verwertet werden könnte, besteht daher nicht. Soweit der Arrestvollzug nach der Verfügung vom 7. September 1962 den Anteil des Schuldners am Liquidationserlös der Parkhof BGE 88 III 140 S. 143 AG unabhängig von seinen Aktien erfassen soll, ist er folglich nichtig. b) In BGE 77 III 91 wurde vom Grundsatz, dass die in einem Wertpapier verbrieften Rechte der Aktionäre nicht losgelöst von diesen Titeln arrestiert und gepfändet werden können, entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Ausnahme gemacht. In diesem Entscheide wurde lediglich erklärt, dass dann, wenn eine Aktiengesellschaft noch keine Aktien oder Interimsscheine ausgegeben hat, einer Arrestierung und Pfändung der Aktionärrechte selber in dem auf die Pfändung von Forderungen anwendbaren Verfahren nichts im Wege stehe. Dieser Feststellung fügte aber das Bundesgericht sogleich bei, das Betreibungsamt habe sich im Falle, dass zur Zeit des Arrestvollzugs bereits Aktien oder Interimsscheine ausgegeben waren, "natürlich" die vom Schuldner gezeichneten Titel aushändigen zu lassen. c) Zu Unrecht sucht die Vorinstanz die Zulässigkeit der gesonderten Arrestierung des Anspruchs auf den Liquidationsanteil damit zu begründen, dass "zufolge der konkursbedingten Auflösung einer Aktiengesellschaft deren Aktientitel in ihrem Wertpapiercharakter lahmgelegt" seien und dass die Inhaberaktie der konkursiten Gesellschaft für den Aktionär praktisch nur noch die Eigenschaft einer Urkunde zum Nachweis seiner Beteiligung am Grundkapital habe, welche Beteiligung gemäss Statuten und Gesetz ( Art. 745 OR ) für die Verteilung eines Liquidationsüberschusses unter die Aktionäre massgebend sei. Die Aktien einer Gesellschaft, die gemäss Art. 736 Ziff. 3 OR durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst worden ist, können, solange nicht alle damit verbundenen Rechte erloschen sind, weiterhin wertpapiermässig übertragen werden. Diese Möglichkeit ist im vorliegenden Falle, wo nach den Ausführungen der Vorinstanz ernstlich mit einem Liquidationsüberschuss zu rechnen ist, nicht etwa bloss theoretischer Natur. Hievon abgesehen bleibt den Inhaberaktien einer durch die Konkurseröffnung aufgelösten Gesellschaft der Charakter von Wertpapieren auch insofern erhalten, als der Liquidationsanteil BGE 88 III 140 S. 144 gegebenenfalls nur gegen Vorweisung der Aktien bezogen werden kann. d) Die Billigkeitserwägungen, die dem angefochtenen Entscheid wahrscheinlich zugrunde liegen, vermögen diesen nicht zu rechtfertigen. Gelingt es nicht, die Aktien des Schuldners wirksam zu arrestieren, so wird der Gläubiger freilich nicht auf den dem Schuldner voraussichtlich zukommenden Liquidationsanteil greifen können, wenn man dessen gesonderte Arrestierung als unzulässig betrachtet. Diesem für den Gläubiger unerfreulichen Ergebnis lässt sich jedoch nicht dadurch abhelfen, dass man einen solchen Arrest in gesetzwidriger Weise gestattet. Dem Konkursverwalter wäre es auf Grund eines solchen Arrestes und der nachfolgenden Pfändung nicht erlaubt, aus dem Liquidationsüberschuss irgendeine Zahlung zuhanden des Gläubigers an das Betreibungsamt zu leisten, da einzig die Inhaber der Aktien gegen Vorweisung derselben auf einen Anteil an diesem Überschuss Anspruch erheben können. Würde der Konkursverwalter gleichwohl eine solche Zahlung leisten, obwohl beim Schuldner die Aktien selber nicht arrestiert werden konnten, so könnte seine Verfügung mit Erfolg durch Beschwerde angefochten werden. Unter diesen Umständen ist unerheblich, dass der Konkursverwalter in seinem Schreiben an das Betreibungsamt vom 17. September 1962 erklärt hat, er werde den auf die Aktien des Schuldners entfallenden Liquidationserlös nach Abschluss des Konkursverfahrens bis zum Betrage von Fr. 120'000.-- dem Betreibungsamt zukommen lassen. 3. Ist demnach der zweite, auf den Anteil am Liquidationserlös bezügliche Teil der Arrestierungsverfügung des Betreibungsamtes vom 7. September 1962 aufzuheben, so muss vernünftigerweise angenommen werden, dass der erste Teil dieser Verfügung (Arrestierung der Aktien selber) nicht nur für den Fall des Konkurswiderrufs, sondern auch für den Fall der Durchführung des Konkurses bis zum normalen Abschluss gelte. Sofern sich die Aktien des Schuldners bei einer der genannten Banken befinden und in der Arrestbetreibung BGE 88 III 140 S. 145 gepfändet werden können, wird also das Betreibungsamt bei Durchführung des Konkurses gegen Ablieferung der Titel den darauf entfallenden Liquidationsanteil beziehen können. Andernfalls (wenn die Aktien nicht bei einer jener Banken liegen) ist der Arrest gegenstandslos.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und der Arrest Nr. 139/62 des Betreibungsamtes Basel-Stadt, soweit er sich auf den "Anteil am Liquidationserlös der Parkhof AG" bezieht, aufgehoben.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-88-III-140_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1962&to_year=1962&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=3&highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-III-140%3Ade&number_of_ranks=182&azaclir=clir

BGE_88_III_140

053b8b26-9e9e-4a62-82dd-b6e459152aed

de

Erwägungen ab Seite 76 BGE 107 V 76 S. 76 Aus den Erwägungen: 2. a) Laut Art. 10 Abs. 1 IVG entsteht der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sobald solche im Hinblick auf Alter und Gesundheitszustand des Versicherten angezeigt sind. Er erlischt spätestens am Ende des Monats, in welchem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr zurückgelegt haben; in diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossene Eingliederungsmassnahmen sind zu Ende zu führen. Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob der Anspruch auf Hilfsmittel im Hinblick auf das Erlöschen des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen gemäss Art. 10 Abs. 1 IVG rechtzeitig erfolgte, nicht nach dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, sondern aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise zu entscheiden, da nur so das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Versicherten verwirklicht werden kann. Im Urteil Ammann vom 25. März 1966 (EVGE 1966 S. 35) hat das Eidg. Versicherungsgericht einer Versicherten, die sich rund sieben Monate vor Entstehung des Anspruchs auf die Altersrente bei der Invalidenversicherung angemeldet hatte, einen Hörapparat zugesprochen mit der Feststellung, dass die Verwaltung ordentlicherweise und insbesondere auch mit Rücksicht auf das bevorstehende Erlöschen des Anspruchs die Abgabe des Hilfsmittels noch rechtzeitig hätte in die Wege leiten können. Das Gericht wies in diesem Zusammenhang BGE 107 V 76 S. 77 darauf hin, dass bei der Abgabe von Hilfsmitteln - anders als im Rahmen des Art. 12 IVG - die Länge der dem Versicherten verbleibenden Aktivitätsperiode nicht entscheidend sei. Damit sei indessen nicht gesagt, dass die verbleibende Aktivitätszeit im Sinne des Art. 10 IVG überhaupt unerheblich sei. Das Hilfsmittel sei nämlich seiner Bestimmung nach an die Eingliederung gebunden. Deshalb müsse besonders dann, wenn ein Hilfsmittel erst relativ kurze Zeit vor dem Ende der Aktivitätsperiode beansprucht werde, ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Kosten und dem Nutzen des Hilfsmittels gefordert werden. b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Anmeldung zum Leistungsbezug am 5. August 1978 erfolgte; am 4. September 1978 vollendete der Versicherte das 65. Altersjahr, so dass der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung am 30. September 1978 erloschen ist. Die Vorinstanz nimmt bei dieser Sachlage an, dass eine Abgabe des Hörapparates bis zum Zeitpunkt, in welchem der Anspruch nach Art. 10 Abs. 1 IVG erloschen sei, nicht habe erfolgen können; bis zu jenem Zeitpunkt sei nicht einmal mit der Durchführung der Eingliederungsmassnahme begonnen worden. Die Verwaltung habe daher zu Recht die Übernahme des Hörapparates als Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung abgelehnt und statt dessen einen Kostenbeitrag nach Art. 2 HVA und Ziff. 3 Anhang HVA ausgerichtet. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass er bereits am 4. August 1978 bei der Phonak-Hörberatung vorgesprochen habe und am 9. August 1978 von Dr. med. F., Spezialarzt für Ohren-, Nasen- und Halskrankheiten, untersucht worden sei. Weil Dr. F. für derartige Untersuchungen einen "Tontechniker" beiziehe, welcher sich zu diesem Zweck einmal im Monat in die Arztpraxis begebe, sei der Hörtest erst am 5. Oktober 1978 durchgeführt worden. Nach Vorliegen der Testergebnisse habe Dr. F. der Invalidenversicherung am 7. März 1979 Bericht erstattet. Für die sich aus der Abklärung ergebenden Verzögerungen habe der Versicherte grundsätzlich nicht einzustehen. Auch dürfe die Anspruchsberechtigung nicht von zufälligen Momenten abhängig sein. Um die Rechtssicherheit nicht zu gefährden und willkürliche Ergebnisse zu vermeiden, müsse auf das Datum der Anmeldung abgestellt werden. c) Den Einwendungen des Beschwerdeführers wird nach bisheriger Praxis insoweit Rechnung getragen, als geprüft wird, ob die BGE 107 V 76 S. 78 Massnahme objektiv nach dem normalen Lauf der Dinge bzw. bei ordnungsgemässer Behandlung durch die Verwaltung noch rechtzeitig durchgeführt werden konnte. Verzögerungen, welche sich zufolge besonderer Umstände im Einzelfall ergeben, gehen daher nicht zu Lasten des Versicherten. Die geltende Praxis lässt dagegen unberücksichtigt, dass die Abklärungsdauer für die einzelnen Hilfsmittelarten sehr unterschiedlich ist. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Stellungnahme ausführt, gibt es Hilfsmittel, die praktisch keine Abklärung voraussetzen und ohne weiteres in der benötigten Form abgegeben werden können; die Abgabe anderer Behelfe erfordert demgegenüber eine oft zeitraubende Abklärung, allenfalls gefolgt von der Herstellung und Anpassung des Hilfsmittels. Ob die Hilfsmittelversorgung im Einzelfall ohne spezifische Abklärungen erfolgen kann und das Hilfsmittel der erforderlichen Art sofort zur Verfügung steht oder ob es zunächst angefertigt werden muss, ist aber weitgehend von zufälligen Faktoren abhängig. Die geltende Praxis führt daher zu Ergebnissen, die unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen. Sie vermag auch insofern nicht zu befriedigen, als die für die Durchführung der Eingliederungsmassnahme objektiv erforderliche Zeit nur schwer zu beurteilen und für den Versicherten in den meisten Fällen nicht abzuschätzen ist. Aus diesen Gründen ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass bei der Beurteilung der vorliegenden Streitfrage auf das Datum der Anmeldung abzustellen ist. Dieses bildet das einzige objektive Kriterium, bei welchem die Zufälligkeiten des Abklärungs- und Abgabeverfahrens keine Rolle spielen. Eine entsprechende Praxisänderung lässt sich umso eher rechtfertigen, als sich die gesetzliche Ordnung seit Begründung der bisherigen Praxis dahingehend geändert hat, dass der Hilfsmittelanspruch nicht mehr streng an die berufliche Eingliederung gebunden ist und der verbleibenden Aktivitätsperiode noch geringere Bedeutung zukommt. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts ist das Hilfsmittelbegehren im Rahmen der Invalidenversicherung daher als rechtzeitig zu erachten, wenn es bis Ende des Monats geltend gemacht wird, in welchem das für den Anspruch auf die Altersrente massgebende Altersjahr vollendet wird. Vorbehalten bleiben die Regeln über die nachträgliche Vergütung von Eingliederungsmassnahmen gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG und Art. 78 IVV .

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-107-V-76_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=&to_date=&from_year=1981&to_year=1981&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=245&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-V-76%3Ade&number_of_ranks=370&azaclir=clir

BGE_107_V_76

053c78f7-db9a-4c57-a363-b0b04dbbbaa0

de

Erwägungen ab Seite 97 BGE 115 II 97 S. 97 Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) vom 18. Dezember 1987 ist am 1. Januar 1989 in Kraft getreten (AS 1988 II 1831). Es enthält in Art. 176 ff. Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, auch solche über die Möglichkeit, Schiedsurteile mit Beschwerde anzufechten (Art. 190 Abs. 2). Die Parteien können allgemein die Anwendung kantonaler Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbaren (Art. 176 Abs. 2), insbesondere eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorbehalten (Art. 191 Abs. 2). Andernfalls entscheidet das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als einzige Beschwerdeinstanz (Art. 191 Abs. 1). Hievon geht mangels einer besondern Vereinbarung offenbar auch die Beschwerdeführerin aus. BGE 115 II 97 S. 98 Da vorliegend der Revisionsentscheid des Schiedsgerichts erst nach Inkrafttreten des IPRG mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, aber schon vorher gefällt und eröffnet worden ist, fragt sich indes, ob die Anfechtung sich noch nach kantonalem oder bereits nach dem neuen eidgenössischen Recht richtet; denn das eine schliesst das andere zwangsläufig aus. Dem Wortlaut der Übergangsbestimmungen ( Art. 196 ff. IPRG ) ist dafür nichts zu entnehmen. Das intertemporale Recht für das Schiedsverfahren ist daher durch Auslegung des Gesetzes oder, falls eine Lücke bestehen sollte, durch Richterrecht zu gewinnen ( Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB ). a) Grundsätzlich sind dabei je nach dem Umstand, auf den abgestellt wird, verschiedene Lösungen denkbar. Als zeitliche Abgrenzungskriterien sind insbesondere zu erwägen, ob das Anfechtungsverfahren am 1. Januar 1989 bereits hängig gewesen oder erst nachher angehoben, der Schiedsentscheid vorher oder nachher gefällt und eröffnet, das Schiedsverfahren erst nachher im Sinne von Art. 181 IPRG anhängig gemacht oder ob sogar die Schiedsvereinbarung erst nachher geschlossen worden ist. Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Die Auffassung, dass das neue Recht sofort und uneingeschränkt auf hängige Anfechtungsverfahren anzuwenden sei, kantonale Beschwerden also als staatsrechtliche weiterzubehandeln wären, wird soweit ersichtlich von keiner Seite vertreten. Sie wäre rechtsstaatlich auch kaum haltbar, ganz abgesehen davon, dass sie wegen der unterschiedlichen Rechtsbehelfe zu stossenden Ergebnissen führen müsste. Die Meinung sodann, das Schiedsverfahren sei einheitlich dem im Zeitpunkt der Schiedsvereinbarung geltenden Recht zu unterstellen, da nur dieses der Willensübereinstimmung und damit der Rechtswahl der Parteien entspreche, scheint in Frankreich vorzuherrschen (ROUBIER, Le droit transitoire, 2. Aufl., Paris 1960, S. 552 mit Zitaten), in der schweizerischen Lehre aber keinen Halt zu finden. Ein Teil dieser Lehre ist vielmehr der Auffassung, nach dem 1. Januar 1989 könnten internationale Schiedssprüche nicht mehr mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden; die Anfechtung richte sich ausschliesslich nach neuem Recht, weshalb allein noch die staatsrechtliche Beschwerde offenstehe; die Auffassung stützt sich insbesondere auf die positivrechtlichen Übergangsbestimmungen ( Art. 196 und 197 IPRG ) und deren teleologische Bedeutung (A. BUCHER, in Festschrift R. Moser S. 198; P. LALIVE, in Le nouveau droit international privé suisse S. 211/12; BLESSING, BGE 115 II 97 S. 99 in Journal of International Arbitration Vol. 5/1988 Nr. 2 S. 24; BLESSING in ASA [Association suisse de l'arbitrage] - Bulletin 1988 S. 334). Eine gegenteilige Auffassung geht dahin,). am 1. Januar 1989 hängige Schiedsverfahren seien ausschliesslich nach bisherigem Prozessrecht, zu dem auch das Rechtsmittel- und das Organisationswesen der Instanzen gehöre, zu Ende zu führen (POUDRET, in ASA-Bulletin 1988 S. 36/37; BROGGINI, ebenda S. 275 ff.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 9). Eine zwischen diesen Auffassungen vermittelnde Lösung möchte zwar das neue Recht sogleich angewendet wissen, ihm aber weder hängige Anfechtungsverfahren noch Rechtsmittel unterstellen, deren Frist im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits zu laufen begonnen hat, oder die sich gegen in jenem Zeitpunkt bereits gefällte Entscheide richten. Massgebend ist somit das Datum des Schiedsentscheides: Die funktionelle Zuständigkeit und das Prozessrecht des Rechtsmittelverfahrens richten sich nach neuem Recht, wenn der Entscheid nach dem 1. Januar 1989 ergangen ist, andernfalls nach bisherigem, kantonalem Recht (ROSSEL, in ASA-Bulletin 1988 S. 302; WENGER, ebenda S. 315/16; nunmehr auch POUDRET, ebenda S. 308; ferner A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, S. 33 Rz. 72). b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den Wertungen, die ihm zugrunde liegen, auszulegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen ( BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Besondere Bedeutung erlangen sie zudem im Bereiche der echten Lücken, vermögen letztlich doch nur sie dem Richter Aufschluss darüber zu verschaffen, ob der Gesetzgeber eine Frage bewusst oder unbewusst offengelassen hat oder ob er sie durch bewusstes Schweigen in negativem Sinne entscheiden wollte (MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB ). In der vorliegenden Streitfrage helfen die Materialien allerdings nicht weiter. Der Entwurf des Bundesrates sah vor, dass internationale Schiedssprüche mit kantonalen Rechtsmitteln angefochten werden können, Zuständigkeitsentscheide mit ordentlichem Rechtsmittel, Sachentscheide mit Nichtigkeitsbeschwerde; die Kollisionsfrage wurde aber nicht aufgeworfen (BBl 1983 I 464 /65 und 516). Diese Frage wurde auch in den eidgenössischen Räten, auf welche die heutige Ordnung BGE 115 II 97 S. 100 zurückgeht, nicht erörtert (Amtl.Bull. 1986 NR S. 1368, 1987 StR S. 198 f. und NR S. 1072). Das neue Recht über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit will vor allem die als ungenügend erachteten kantonalen Regelungen samt den Bestimmungen des Konkordates (SR 279) durch eine einzige Ordnung ersetzen, welche den vielfältigen Anforderungen an eine internationale Rechtsprechung genügt, dem traditionell guten Ruf der Schweiz als Sitz internationaler Schiedsgerichte gerecht wird und neben einer einheitlichen Rechtsanwendung auch den Anschluss an die internationale Entwicklung gewährleistet. Diese Bestrebungen kennzeichneten schon die Vorarbeiten, insbesondere die Botschaft zum Entwurf (BBl 1983 I 264 ff. und 456 ff.), und setzten sich schliesslich auch in den eidgenössischen Räten durch, wo vorab verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vereinheitlichung des Verfahrensrechts zu überwinden waren (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, S. 124/25; E. BUCHER, in ZBJV 124bis/1988 S. 288 ff.). Die allgemeine Absicht des Gesetzgebers, dass das neue Recht möglichst rasch und umfassend angewendet wird, wo Gründe der Rechtssicherheit und das Verbot der Rückwirkung nicht eine weitere Anwendung des bisherigen Rechts erheischen (BBl 1983 I 469), erhellt insbesondere aus den Grundgedanken der Übergangsbestimmungen. Diese enthalten indes intertemporales Privatrecht und nicht intertemporales Prozessrecht; sie geben daher auf die hier streitige Frage keine unmittelbare Antwort (BROGGINI, S. 281 ff.). Für ein bestimmtes Kollisionsrecht bezüglich des Verfahrens sind auch ihrer Zielsetzung keine Anhalte zu entnehmen. Mangels eines schlüssigen Auslegungsergebnisses ist somit vom Bestand einer Gesetzeslücke auszugehen. c) Die Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach gesetzgeberischer Methode auszufüllen. Da es um Verfahrensrecht geht, liegt es nahe, sich an bestehenden Vorschriften des Bundesrechts in Übergangsbestimmungen zu orientieren. Aus solchen Vorschriften erhellt, dass der Gesetzgeber vor Inkrafttreten einer neuen Ordnung ergangene Entscheide im allgemeinen noch dem bisherigen Recht zu unterstellen pflegt, der vermittelnden Lösung also den Vorzug gibt ( Art. 171 Abs. 1 OG und Ziff. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen zu dessen Novelle von 1968; Art. 81 VwVG ; Art. 106 Abs. 1 VStrR ). Die laufende Revision des OG regelt die Frage sinngemäss gleich, indem sie vorsieht, dass das Gesetz auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar ist, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren BGE 115 II 97 S. 101 jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist (BBl 1985 II 951 Ziff. III/3; Amtl.Bull. 1987 NR S. 381 und 1988 StR S. 261). Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich sofort und uneingeschränkt anzuwenden, wenn die Kontinuität des materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wird und Übergangsbestimmungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehen. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das neue Recht dem Rechtssuchenden günstiger ist ( BGE 111 V 47 mit Zitaten). Im Schrifttum herrscht die gleiche Auffassung vor, auch zu den Rechtsmitteln, deren Zulässigkeit nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung geltenden Prozessrecht beurteilt wird. Ein Vorbehalt wird in Zivilprozessen für den Fall gemacht, dass das neue Recht keine gleichwertige Anfechtungsmöglichkeit kennt. Auch wird nicht verkannt, dass gerade in solchen Prozessen die Vielfalt der bestehenden Regelungen einheitliche Grundsätze vermissen lässt (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 53; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15 Rz. 42 f.; SUSANNE SCHOCH, Das intertemporale Zivilprozessrecht, Diss. Zürich, S. 45 ff. und 58/59). Systematische Überlegungen rechtfertigen es, die positive Kollisionsnorm aus bestehenden Übergangsbestimmungen des Bundesrechts zu übernehmen und sie in Schiedsverfahren analog anzuwenden. Ist wie hier eine Lücke auszufüllen, so entspricht die Übernahme nicht nur dem Postulat, identische Sachverhalte rechtlich gleich zu erfassen, sondern auch dem Grundsatz der Praktikabilität ( BGE 110 II 296 ), ginge es doch insbesondere nicht an, Schiedsentscheide beliebig nach altem oder nach neuem Recht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen abläuft; eine analoge Anwendung der auf verwandten Rechtsgebieten bestehenden Kollisionsnorm garantiert die Einheit des Rechtsweges und damit eine einheitliche Überprüfung des angefochtenen Entscheides. Anlass zu einer solchen Anwendung besteht umso mehr, als die Anfechtungsmöglichkeiten nach altem und neuem Recht nicht als gleichwertig erscheinen. Nach kantonalem Recht und auch nach dem Konkordat (Art. 36 lit. f) kann ein Schiedsentscheid im allgemeinen wegen Willkür, nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG materiellrechtlich dagegen nur noch wegen Unvereinbarkeit mit dem Ordre public angefochten werden, was nach herrschender Auffassung nicht das gleiche ist. Ungleichheiten ergäben sich ferner aus der Zulässigkeit formeller Rügen sowie aus BGE 115 II 97 S. 102 der verschiedenen Wirkung und Rechtsnatur, welche Nichtigkeitsbeschwerden des kantonalen Rechts von der staatsrechtlichen Beschwerde unterscheiden. Auch sie lassen sich nur vermeiden, wenn im Sinne der vermittelnden Lösung Schiedsentscheide, die vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sind, vom neuen Recht ausgenommen werden.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-115-II-97_1989

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=&to_date=&from_year=1989&to_year=1989&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=280&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-97%3Ade&number_of_ranks=372&azaclir=clir

BGE_115_II_97

053e61fb-8c97-4bf0-8deb-0a0ed2c2a6e9

de

Sachverhalt ab Seite 101 BGE 119 III 100 S. 101 A.- M.B.-C. stellte dem Bezirksgericht Dielsdorf am 8. Februar 1993 den Antrag, die gegen ihren Ehemann U. B. angehobene Betreibung sei aufzuheben oder einzustellen. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, die Gläubigerin habe für einen auf der ehelichen Liegenschaft lastenden und am 22. Juli 1989 von Fr. 200'000.-- auf Fr. 280'000.-- erhöhten Schuldbrief die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet. Da indessen dieser Schuldbrief ohne Wissen und Zustimmung der Beschwerdeführerin errichtet bzw. erhöht worden sei, seien die Mitwirkungsrechte, welche Art. 169 ZGB dem anderen Ehegatten bei der Beschränkung von Rechten an den Wohnräumen der Familie verleihe, verletzt worden. Die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei daher nichtig. Das Bezirksgericht Dielsdorf wies die Beschwerde ab. Im gleichen Sinne entschied das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ist auf den von M. B.-C. bei ihr erhobenen Rekurs nicht eingetreten.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Indem die Rekurrentin geltend macht, die Errichtung bzw. Erhöhung des Schuldbriefes sei nichtig, weil sie hiezu die nach BGE 119 III 100 S. 102 Art. 169 ZGB erforderliche Zustimmung nicht erteilt habe, stellt sie den Bestand des Grundpfandrechtes in Frage. Das kann die Rekurrentin nicht; denn aus den folgenden Gründen ist erstens das Rechtsmittel des Rekurses gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG hier grundsätzlich nicht gegeben und ist zweitens die Ehefrau zum Rekurs in der gegen den Ehemann gerichteten Betreibung nicht legitimiert: a) Sobald der Zahlungsbefehl - wegen Unterlassung oder Rückzugs des Rechtsvorschlags oder gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid - rechtskräftig geworden ist, steht dem Gläubiger der Vollstreckungsweg offen; er hat das Recht, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 22 N. 1 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 23 Rz. 1; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 159 § 1). Auf die Rechtsfolgen bei passivem Verhalten wird im Zahlungsbefehl für die Betreibung auf Pfandverwertung mit der Androhung hingewiesen, dass das Pfand versteigert werde, wenn der Schuldner weder dem Zahlungsbefehl nachkomme noch Rechtsvorschlag erhebe ( Art. 152 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG , FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 22). In der Betreibung auf Pfandverwertung nach Massgabe der Art. 151 ff. SchKG kann mit dem Rechtsvorschlag ausser dem Bestand, dem Umfang oder der Fälligkeit der Forderung auch der Bestand des Pfandrechtes bestritten werden (AMONN, a.a.O., § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 17 Rz. 42). Der Schuldner muss aber ausdrücklich sagen, dass sich der Rechtsvorschlag (auch) auf das Pfandrecht bezieht ( Art. 85 Abs. 1 VZG ; BGE 108 III 8 E. 1; AMONN, a.a.O., § 18 N. 22, § 33 N. 11; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 34 Rz. 26; GILLIÉRON, a.a.O., S. 111, S. 134 § 4 Ziff. 3; bezüglich der Anwendbarkeit dieser Regel auf das Faustpfand siehe BGE 57 III 26 E. 2). Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvorschlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch Beschwerde und Rekurs im Sinne von Art. 17 ff. SchKG nachholen; denn über den Bestand des Pfandrechtes - eine materiellrechtliche Frage - haben nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden ( BGE 105 III 64 f. E. 1, 120 E. 2a; BGE 78 III 95 ff.; AMONN, a.a.O., § 18 N. 3). An dieser Aufgabenteilung kann der Schuldner auch dadurch nicht rütteln, dass er Nichtigkeit behauptet. BGE 119 III 100 S. 103 b) Das verfahrensrechtliche Ergebnis kann nicht anders lauten, wenn nicht der Schuldner selber, sondern seine Ehefrau Beschwerde und Rekurs erhebt. Ausser der Vorschrift des Art. 68a SchKG , welcher für die Gütergemeinschaft vorsieht, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten zuzustellen sind, und beide Ehegatten zum Rechtsvorschlag befugt erklärt, besteht keine gesetzliche Regelung, welche der Ehefrau die Möglichkeit einräumt, sich einer gegen den Ehemann eingeleiteten Betreibung zu widersetzen (vgl. ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, Zürich 1987, S. 96 f.; Kommentar HAUSHEER/REUSSER/GEISSER, N. 35 und N. 39 (erster Absatz) zu Art. 168 ZGB ). Die Rekurrentin ist in dem gegen ihren Ehemann gerichteten Betreibungsverfahren nicht zur Beschwerde oder zum Rekurs im Sinne der Art. 17 ff. SchKG legitimiert.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-119-III-100_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=1993&to_year=1993&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=62&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-100%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir

BGE_119_III_100

053f51cb-a243-444c-89b0-c434e7856430

fr

Sachverhalt ab Seite 369 BGE 144 II 367 S. 369 A. A. SA, dont le siège social est à Sion, a pour but d'exploiter une entreprise de construction et de mener toutes opérations mobilières et immobilières. Dite société est propriétaire de la parcelle n o 13360 sise sur le territoire de la Commune de Leytron, au Mellay sur Ovronnaz. Ce bien-fonds de 668 m 2 est colloqué en zone d'habitat touristique de moyenne densité au sens des art. 60 ss du règlement communal des constructions et des zones du 4 août 2005 (RCCZ). Le 19 décembre 2012, le Conseil municipal de la Commune de Leytron a délivré une autorisation de construire sur cette parcelle un chalet résidentiel de quatre appartements; il a écarté six oppositions dirigées contre ce projet, dont celle formée par Helvetia Nostra. Sur recours de cette dernière association, le Conseil d'Etat du canton du Valais a, le 29 janvier 2014, annulé le permis de construire et renvoyé la cause à l'autorité communale afin que la demande soit examinée à la lumière des dispositions de droit public limitant les résidences secondaires, directement applicables depuis le 11 mars 2012. Par arrêt du 25 juillet 2014, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours formé par A. SA contre la décision du Conseil d'Etat. A. SA a saisi le Tribunal fédéral, qui a déclaré son recours irrecevable, l'arrêt attaqué ne mettant pas fin à la procédure de permis de construire et aucune des conditions de l' art. 93 LTF n'étant réalisée (arrêt 1C_392/2014 du 3 septembre 2014). Reprenant l'instruction de la cause, le Conseil municipal de Leytron a, par décision du 12 novembre 2014, refusé le permis de construire, A. SA persistant dans sa requête initiale portant sur la possibilité de vendre les appartements projetés tant en qualité de résidences secondaires que principales. Cette décision est entrée en force. B. Le 30 juin 2015, A. SA a requis de la Commune de Leytron le versement d'une indemnité pour expropriation matérielle de 512'439 fr. 75. Le 14 juillet 2015, la commune a déclaré ne pas entrer en matière sur cette requête, celle-ci n'étant pas de son ressort. Le 18 octobre 2015, A. SA a réitéré sa demande auprès de la Commission d'estimation en matière d'expropriation du canton du Valais, qui la rejeta par décision du 24 novembre 2016. Par arrêt du 17 mars 2017, le Tribunal cantonal a écarté le recours de A. SA contre la décision de la commission. La cour cantonale a considéré que les restrictions en matière de résidences secondaires découlant BGE 144 II 367 S. 370 de l'application immédiate, à compter du 11 mars 2012, de l' art. 75b Cst. n'ouvraient pas le droit à une indemnité pour expropriation matérielle. Elle a estimé que le terrain de A. SA se prêtait encore à une utilisation économique raisonnable conforme à sa destination et aux dispositions en vigueur. L'instance précédente a de même écarté le grief d'inégalité de traitement, jugeant que la recourante ne supportait pas un sacrifice particulier, de nombreux autres propriétaires étant concernés par ces restrictions au vu de la proportion importante de communes suisses atteignant ou dépassant le plafond de 20 % de résidences secondaires. C. A. SA a déféré cette décision devant l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Dirigé contre une décision finale ( art. 90 LTF ) prise en dernière instance cantonale ( art. 86 al. 1 let . d LTF) en matière d'indemnisation pour expropriation matérielle ( art. 82 let. a LTF ), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF , aucune des exceptions prévues à l' art. 83 LTF n'étant réalisée. La recourante a pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal ( art. 89 al. 1 let. a LTF ). Elle est particulièrement touchée par l'arrêt attaqué, qui confirme le rejet de sa demande d'indemnisation pour expropriation matérielle. Elle a dès lors qualité pour agir au sens de l' art. 89 al. 1 LTF . 1.2 Avant de pouvoir entrer en matière sur le recours, il convient préalablement de déterminer, comme l'évoque d'ailleurs la recourante, l'autorité débitrice d'une éventuelle indemnité d'expropriation. En laissant cette question indécise, le Tribunal cantonal a en effet pris le risque de mener une procédure potentiellement affectée d'un vice grave, pouvant aller jusqu'à imposer un constat de nullité (cf. ATF 138 II 501 consid. 3.1 p. 503; ATF 138 III 49 consid. 4.4.3 p. 56). Il convient par conséquent de vérifier si c'est à bon droit que la recourante a dirigé sa requête à l'encontre de la commune, selon la procédure prévue par le droit cantonal sur l'expropriation (cf. notamment art. 1 et 62 de la loi cantonale du 8 mai 2008 sur les expropriations [LcEx; RS/VS 710.1]), avant, le cas échéant, de procéder à l'examen des griefs développés dans son recours fédéral. BGE 144 II 367 S. 371 Sans trancher formellement la question, - on l'a dit -, le Tribunal cantonal a estimé que la demande motivée d'indemnisation aurait en réalité dû être dirigée contre la Confédération, puisque la mise en oeuvre de l'interdiction de construire des résidences secondaires, lorsque la proportion de 20 % est atteinte, repose sur une disposition de la Constitution fédérale ( art. 75b al. 1 Cst. ) et que celle-ci ne nécessite aucune transposition à l'échelle cantonale ou communale, en raison de son caractère immédiatement applicable. Il est vrai qu'une partie de la doctrine, en particulier MÖSCHING, cité par le Tribunal cantonal, soutient qu'une demande d'indemnité pour expropriation fondée sur l' art. 75b Cst. devrait être dirigée à l'encontre de la Confédération, en qualité de débitrice (FABIAN MÖSCHING, Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, 2014, p. 263 s.). Cet auteur parvient à cette conclusion en s'appuyant, notamment et par analogie, sur l'opinion de WALDMANN/HÄNNI s'agissant des mesures de protection des marais et des sites marécageux ( art. 78 al. 5 Cst. ) (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n° 92 ad art. 5 LAT ), sur laquelle le Tribunal fédéral n'a toutefois pas encore été amené à se prononcer. Cela étant, contrairement à un cas de résidence secondaire, où l'interdiction de réaliser une telle construction émane d'une décision rendue par la commune, dans le cadre de ses attributions en matière d'autorisations de construire à l'intérieur de la zone à bâtir (cf. art. 22 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT; RS 700] et art. 2 al. 1 et 39 al. 1 de la loi du 15 décembre 2016 sur les constructions [LC; RS/VS 705.1]), la délimitation d'un périmètre de protection des marais et des sites marécageux d'importance émane, en premier lieu, d'une décision d'une autorité fédérale, à savoir le Conseil fédéral (cf. art. 23b al. 2 de la loi fédérale du 1 er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451]), dont les cantons ne peuvent en principe pas s'écarter (cf. arrêt 1C_174/2015 du 16 janvier 2018 consid. 3 et la référence à l' ATF 127 II 184 consid. 3c p. 189). L'interdiction d'édifier des résidences secondaires n'entre par ailleurs pas non plus dans les cas de figure envisagés par l'art. 4 de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711). De surcroît, contrairement à la LPN ( art. 15 al. 2 LPN ), à la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) ( art. 58 LPE ) ou encore à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101) ( art. 3 LCdF ), il n'existe pas, dans le domaine de l'interdiction des résidences BGE 144 II 367 S. 372 secondaires, de renvoi à la législation fédérale en matière d'expropriation. Aussi n'y a-t-il pas lieu de s'écarter du principe selon lequel la requête en indemnisation doit être dirigée contre la collectivité qui a ordonné directement la restriction de propriété spécifique, même s'il s'agit d'une mise en oeuvre du droit supérieur (cf. BERNHARD WALDMANN, Materielle Enteignung, 2015, n. 27.121 p. 1158; ENRICO RIVA, in Commentaire pratique LAT, vol. I, 2016, n° 244 ad art. 5 LAT ; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6 e éd. 2016, p. 641; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4 e éd. 2014, p. 639 et 650; KARIN SIDI-ALI, La protection des biotopes en droit suisse - Etude de droit matériel, 2008, p. 243). 1.3 La saisine de la commission cantonale d'estimation par une demande en indemnisation dirigée contre la commune apparaît ainsi conforme au droit, si bien qu'il convient d'entrer en matière sur le recours. (...) 3. La recourante se plaint d'une violation de la garantie de la propriété ( art. 26 al. 2 Cst. ). Elle soutient en particulier que l'interdiction de construire des résidences secondaires sur sa parcelle constituerait une atteinte grave à son droit de propriété assimilable à une expropriation matérielle sujette à indemnisation. 3.1 Le 11 mars 2012, 50,6 % des citoyens et treize cantons et demi ont accepté l'initiative populaire "Pour en finir avec les constructions envahissantes de résidences secondaires". Le nouvel art. 75b al. 1 Cst. plafonne le pourcentage de résidences secondaires à 20 % au maximum du parc de logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune (cf. Message du 19 février 2014 concernant la loi fédérale sur les résidences secondaires, FF 2014 2212 ch. 1.1). Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a jugé que l' art. 75b Cst. , en lien avec sa disposition transitoire ( art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. ), était directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012 (cf. ATF 139 II 243 consid. 9-11). Le Tribunal fédéral a cependant précisé que cette disposition constitutionnelle ne s'appliquait qu'aux autorisations de construire délivrées en première instance, après le 11 mars 2012 ( ATF 139 II 243 consid. 11.1 p. 259, ATF 139 II 263 consid. 7 p. 268). Le nouveau droit ne s'étendait pas non plus pas aux autorisations délivrées avant le 11 mars 2012, lesquelles demeuraient valables même si, en raison d'une BGE 144 II 367 S. 373 procédure de recours, elles n'entraient en force qu'après cette date ( ATF 139 II 243 consid. 11.6 p. 263, ATF 139 II 263 consid. 3 p. 265); dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a toutefois jugé qu'il n'en allait ainsi que pour autant que les autorisations concernées soient entrées en force avant le 1 er janvier 2016, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 20 mars 2015 sur les résidences secondaires (LRS; RS 702), concrétisant l' art. 75b Cst. (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.4 p. 330; art. 25 al. 1 LRS ). La novelle était enfin opposable aux permis de construire qui, après le 11 mars 2012, étaient modifiés dans une mesure importante dans le cadre d'une procédure de recours ( ATF 139 II 263 consid. 7 p. 268 s.). 3.2 Le contenu de la propriété foncière n'est pas déterminé seulement par le droit privé - comme le rappelle l'Office fédéral du développement territorial (ARE) dans ses déterminations -, mais sa définition dépend également de l'ordre constitutionnel ainsi que du droit public édicté sur la base de la Constitution (cf. ATF 105 Ia 330 consid. 3c p. 336 s.; RIVA, op. cit., n° 144 ad art. 5 LAT ; WALDMANN/HÄNNI, op. cit. n° 51 ad art. 5 LAT ); la définition valable à un moment donné peut, par ailleurs, être modifiée, comme, au demeurant, l'ordre juridique en général (RIVA, op. cit., n° 145 ad art. 5 LAT ). La propriété n'est en outre pas garantie de façon illimitée, mais seulement dans les limites tracées par l'ordre juridique dans l'intérêt public (cf. ATF 105 Ia 330 consid. 3c p. 336 s. et les références citées). A l'instar des principes de maintien de l'aire forestière ( art. 77 Cst. ), de la protection des eaux ou de l'environnement ( art. 74 et 76 Cst. ) (cf. RIVA, op. cit., n° 144 ad art. 5 LAT ; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 51 ad art. 5 LAT ), la limitation des résidences secondaires déploie des effets sur la définition du contenu de la propriété. Il s'agit en effet d'une mesure de politique d'aménagement d'ordre constitutionnel directement applicable redéfinissant, pour l'ensemble du territoire helvétique, au niveau communal, les possibilités d'ériger des résidences secondaires, consacrant plus particulièrement leur interdiction, même en zone à bâtir, dans les communes ayant atteint ou dépassant le plafond de 20 % (par analogie, cf. WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 51 ad art. 5 LAT , au sujet de la protection constitutionnelle des marais et sites marécageux de l' art. 78 al. 5 Cst. ; RIVA, op. cit., n° 144 ad art. 5 LAT ). Il faut ainsi écarter l'opinion selon laquelle la limitation des résidences secondaires consacrée à l' art. 75b al. 1 Cst. constituerait une restriction de la propriété susceptible de BGE 144 II 367 S. 374 donner lieu à une indemnisation pour expropriation matérielle (MÖSCHING, op. cit., p. 264). 3.3 Lorsque le contenu du droit de propriété reçoit une nouvelle définition, supprimant des possibilités dont disposait jusqu'alors le propriétaire, les personnes concernées ne peuvent en principe prétendre à aucune indemnité; nul ne saurait en effet faire valoir un droit au maintien de l'ordre juridique et de la réglementation du droit de propriété (cf. ATF 105 Ia 330 consid. 3d p. 337 s.; RIVA, op. cit., n° 147 ad art. 5 LAT ; MAYA HERTIG RANDALL, L'expropriation matérielle, in La maîtrise publique du sol: expropriation formelle et matérielle, préemption, contrôle du prix, Tanquerel/Bellanger [éd.], 2009, p. 116 s.; ANDRÉ GRISEL, Expropriation matérielle, l'arrêt Commune de Zizers et ses développements, in Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts, Festschrift für Otto K. Kaufmann, Francis Cagianut et al. [éd.], 1989, p. 100). Cela étant, pour les propriétaires concernés, une nouvelle définition du contenu du droit de propriété peut déployer les mêmes effets qu'une restriction de ce droit (RIVA, op. cit., n° 146 ad art. 5 LAT ; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 52 ad art. 5 LAT ) et exceptionnellement atteindre des propriétaires isolés de la même façon qu'une expropriation ( ATF 105 Ia 330 consid. 3d p. 338). La doctrine précise qu'il peut dès lors s'avérer nécessaire d'accorder des indemnités lorsque concrètement le passage de l'ancien au nouvel ordre juridique introduit des inégalités crasses que le législateur n'a pas envisagées ( krasse Unterschiede ; cf. WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 53 ad art. 5 LAT ) et déploie des conséquences trop rigoureuses pour certains propriétaires particuliers (ibid.; voir également RIVA, op. cit., n° 147 ad art. 5 LAT ). 3.4 Un tel cas de figure apparaît en l'occurrence exclu. En premier lieu, les conséquences pour les propriétaires entraînées par l'entrée en vigueur - et l'application immédiate - de l' art. 75b Cst. ont été atténuées par l'adoption d'un régime transitoire garantissant la concrétisation de projets de résidences secondaires ayant été autorisés par les autorités de première instance avant la date du scrutin populaire, indépendamment de l'ouverture d'une procédure judiciaire ultérieure (sous réserve de l'art. 25 al. 1 LRE) (cf. consid. 3.1). En tant que propriétaire d'au moins une parcelle anciennement dévolue à la construction de résidences secondaires et compte tenu non seulement de la campagne menée par les milieux intéressés, mais également de la publicité imposée par les art. 10 et 11 de la loi fédérale du BGE 144 II 367 S. 375 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1), il était reconnaissable pour la recourante, déjà avant la votation, qu'un projet déposé, le cas échéant, après une acceptation par le peuple, risquait, sur cette base, d'être refusé (cf. ATF 139 II 263 consid. 8 et 8.1 p. 269); la recourante n'a pourtant déposé sa demande d'autorisation de construire que le 6 juin 2012 (cf. décision de la Commission cantonale d'estimation du 24 novembre 2016), perdant de ce fait les garanties prévues par ce régime transitoire. Ensuite, comme l'a retenu la cour cantonale, les restrictions découlant de l'application de l' art. 75b Cst. poursuivent un intérêt public important lié à l'utilisation rationnelle du territoire et à la protection de la nature (cf. ATF 135 I 233 consid. 3.3 et les arrêts cités; Message du 29 octobre 2008 relatif à l'initiative "pour en finir avec les constructions envahissantes de résidences secondaires, FF 2008 7899 ch. 4.1) et s'appliquent à de nombreux autres propriétaires, eu égard à la proportion importante de communes suisses atteignant ou dépassant le plafond de 20 %. La recourante ne le discute d'ailleurs pas réellement: elle argue essentiellement d'une perte financière, sans toutefois expliquer en quoi sa situation différerait de celle des autres propriétaires concernés. L'atteinte subie est en l'occurrence d'autant moins rigoureuse que la recourante conserve le droit de bâtir sur son terrain. Cette faculté ne s'étend certes plus à l'édification de résidences secondaires, mais la recourante conserve la possibilité de construire des résidences principales (ou logements assimilés) ou encore des logements affectés à la résidence touristique. C'est à cet égard à tort qu'elle se prévaut de l'arrêt 1C_159/2015 du 3 mai 2016 (publié à l' ATF 142 II 206 ), portant sur le refus d'un projet de construction de quatre chalets résidentiels de sept appartements chacun, à Ovronnaz. Dans cette affaire, contrairement à ce que soutient la recourante, le Tribunal fédéral n'a pas retenu que la demande en résidences principales était inexistante à Ovronnaz; le tribunal a, au contraire, renvoyé le dossier aux instances cantonales afin qu'elles examinent cette question, en les invitant notamment à déterminer le taux de vacance pour les logements principaux, en vue de lever le doute quant à l'affectation réelle d'un projet d'une telle envergure (cf. également arrêt 1C_158/2015 rendu aussi le 3 mai 2016 et confirmant la construction d'un chalet en résidence principale à Ovronnaz). 3.5 Pour l'ensemble de ces motifs déjà, le droit a une indemnité fondé sur l'adoption de l' art. 75b Cst. doit en l'espèce être nié. Aussi n'y a-t-il pas lieu d'examiner - comme l'a fait le Tribunal cantonal - BGE 144 II 367 S. 376 si les critères de l'expropriation matérielle dégagés par la jurisprudence de l' art. 26 al. 2 Cst. sont au surplus réalisés (à ce propos cf. ATF 131 II 151 consid. 2.1 p. 155).

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-144-II-367_2018-08-06

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=2018&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=95&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-367%3Ade&number_of_ranks=236&azaclir=clir

BGE_144_II_367

0541b14e-55df-48c8-8df5-0d5adf088f48

de

und dessen Anwendung auf den Sachverhalt. In casu liegt eine vertikale Vertriebs-Wettbewerbsabrede mit einem absoluten Gebietsschutz i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG vor (E. 6). Eine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gelingt nicht (E. 7). Sanktionierung nach Art. 49a KG : Die Passage "unzulässige Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG verweist auf die in den beiden Absätzen aufgeführten Abreden (Bezugnahme auf den Abredetyp; E. 9.4). Art. 49a Abs. 1 KG verletzt Art. 7 EMRK nicht (E. 9.3 und 9.5). Sanktionierung in casu (E. 9.6 und 9.7). Sachverhalt ab Seite 299 BGE 143 II 297 S. 299 A. Die Gaba International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil, Kanton Basel-Landschaft, entwickelt und vertreibt Mund- und Zahnpflegeprodukte - darunter u.a. verschiedene Elmexprodukte. Das Unternehmen wurde 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften am Markt tätig. In Österreich ist die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, seit 25 Jahren Lizenznehmerin von Gaba. Gebro ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer Produkte spezialisiert. Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen Gaba und Gebro ein Vertrag, dessen Ziff. 3.2 Folgendes vorsah: "GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen." Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Agreement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products". In Bezug auf den Vertrieb der Gaba-Produkte in Österreich sieht das Distribution Agreement in Ziff. 12.1 Folgendes vor: "The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory." B. Die Denner AG - zwischenzeitlich durch den Migros-Genossenschafts-Bund unter Berücksichtigung der Vorgaben der Verfügung BGE 143 II 297 S. 300 der Wettbewerbskommission vom 3. September 2007 übernommen (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2008/1 S. 129 ff.) - mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Sie reichte am 30. November 2005 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Anzeige gegen Gaba wegen angeblicher Wettbewerbsbeschränkung ein, da ihre Versuche, zwischen 2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien, und beantragte gleichzeitig die Einleitung einer Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251). Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung nach Art. 26 KG und durch Publikation im Bundesblatt am 13. März 2007 ( Art. 28 KG ; BBl 2007 1784) eine Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Art. 27 KG . Untersucht wurde dabei, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vorliegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu werten sei. C. Nach der Ausweitung des Verfahrens auf die Gebro, der Gewährung des rechtlichen Gehörs ( Art. 30 Abs. 2 KG

) zum Antrag des Sekretariats und zur Einvernahme der Denner AG als Zeugin erliess die WEKO am 30. November 2009 eine Verfügung (RPW 2010/1 S. 65 ff.; Versand: 7. Dezember 2009; Zustellung: 8. Dezember 2009) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt. 2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.- belastet. 4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10'000.- belastet. BGE 143 II 297 S. 301 5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt: Gaba International AG CHF 296'215.-. Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-. 6. [Rechtsmittelbelehrung] [Eröffnung]." D. Gaba erhob am 25. Januar 2010 gegen die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 sei bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. Verfahrensantrag: Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache entscheidet, sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführerin anzuhören." E. Am 19. Dezember 2013 erliess das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv: "1. Die Beschwerde vom 25. Januar 2010 wird betreffend die Sanktionierung der Beschwerdeführerin abgewiesen. 2. Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenliquidation wird die Beschwerde vom 25. Januar 2010 teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt abgeändert: '5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt: Gaba International AG CHF 98'738.30.' 3. Der redaktionelle Fehler in Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt berichtigt: '1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.' BGE 143 II 297 S. 302 4. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von insgesamt CHF 50'000.- werden der Beschwerdeführerin CHF 48'000.- auferlegt. Sie werden nach Rechtskraft des Urteils mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 40'000.- verrechnet. Die Beschwerdeführerin hat den Restbetrag von CHF 8'000.- innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse zu überweisen. 5. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'000.- zulasten der Vorinstanz zugesprochen. 6. [Zustellung]." F. Vor Bundesgericht beantragt die Colgate Palmolive Europe Sàrl (Rechtsnachfolgerin von Gaba), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 und die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben, eventualiter das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Bezug auf die Ziffern 1 und 4 sowie die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 in Bezug auf die Ziffern 3 und 5 aufzuheben. Gerügt wird im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht (KG und BV) und von Völkerrecht ( Art. 7 EMRK ). Die WEKO hat sich innert erstreckter Frist am 1. Mai 2014 vernehmen lassen, währenddem das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) auf eine Stellungnahme verzichten. Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2014 hat sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der WEKO geäussert. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2014 hat sich die Beschwerdeführerin nochmals geäussert. G. Das Bundesgericht weist in der öffentlichen Beratung vom 28. Juni 2016 die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Inhaltsübersicht Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 49a KG zu sanktionieren ist, weil sie an einer vertikalen Abrede über Gebietsaufteilungen beteiligt war. Art. 49a KG verweist auf unzulässige Abreden u.a. nach Art. 5 Abs. 4 KG . Zu klären sind deshalb die beiden Begriffe "unzulässige Abreden" und "Abreden nach Art. 5 Abs. 4". Dies ist in mehreren Schritten zu prüfen. BGE 143 II 297 S. 303 Art. 5 KG handelt von unzulässigen Wettbewerbsabreden. Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die zum einen den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie zum anderen nicht rechtfertigbare Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei gewissen vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet. Die geglückte Widerlegung der Vermutung war bereits vor Vorinstanz unbestritten; die strittigen Abreden beseitigen den Wettbewerb deshalb nicht (vgl. E. 4.2). Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob diese Abreden den Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 in initio KG). Dementsprechend gliedert sich der vorliegende Entscheid wie folgt: Zu klären ist zunächst der Begriff der Erheblichkeit (E. 5.1-5.3). Dabei kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erheblich sind (E. 5.2.5). Alsdann stellt sich die Frage, was mit "beeinträchtigen" in Art. 5 Abs. 1 KG gemeint ist (E. 5.4). Zu bestimmen ist danach der relevante Markt (E. 5.5). Ob im konkreten Fall überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt, wird in E. 6 geprüft, die Frage der Rechtfertigung in E. 7. Schliesslich stellt sich die Frage, ob eine Sanktionierung nach Art. 49a KG zulässig ist. Art. 49a Abs. 1 KG weist einen strafrechtsähnlichen Charakter auf, weshalb dieser Artikel am Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" zu messen ist (E. 9.3). Daran wird in E. 9.5 das Auslegungsresultat von Art. 49a Abs. 1 KG (E. 9.4) gemessen. Die Subsumtion erfolgt in E. 9.6 und die Sanktionsbemessung in E. 9.7. Zunächst muss allerdings die Frage beantwortet werden, ob der strittige Sachverhalt überhaupt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt (E. 3). 3. Räumlicher Geltungsbereich 3.1 Die Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 stützt sich auf das KG. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Sachverhalt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt. Unbestritten ist vor Bundesgericht der persönliche (Unternehmen) und der sachliche Geltungsbereich (Wettbewerbsabreden). BGE 143 II 297 S. 304 3.2 3.2.1 Nach Art. 2 Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Die Schweiz hat somit - wie viele andere Staaten (vgl. statt vieler DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, 2009, S. 261 ff.) - angesichts der Globalisierung des Wettbewerbs das Auswirkungsprinzip im Kartellrecht ausdrücklich übernommen. Damit erstreckt sich die Regelungsbefugnis eines Staates auch auf Verhaltensweisen, die zwar ausserhalb seiner Grenzen verübt, jedoch innerhalb des Staatsgebiets wirksam werden (vgl. etwa ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, N. 268; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, N. 155; PATRIK DUCREY, in: VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [nachfolgend: IWR], 3. Aufl. 2008, Rz. 1262; MARTENET/HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, S. 69 f.; JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz [nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 40 f. zu Art. 2 KG ; MARTENET/KILLIAS, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend: Commentaire], Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 83 ff.zu Art. 2 KG ; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Schweizerisches Kartellgesetz, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N. 20 zu Art. 2 KG ; BAETGE, a.a.O., S. 271; FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Internationales Wettbewerbsrecht (§ 11), in: Internationales Wirtschaftsrecht, Christian Tietje [Hrsg.], 2009, N. 2 zu § 11; CHRISTOPH OHLER, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005, S. 336; MARTIN KMENT, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, 2010, S. 116; WERNER MENG, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 503; KARL MATTHIAS MEESSEN, Völkerrechtliche Grundsätze des internationalen Kartellrechts, 1975, S. 15 ff.; siehe auch Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47). Es handelt sich m.a.W. um eine exterritoriale Anwendungserstreckung . Zu unterscheiden ist zwischen dem Geltungsbereich und dem Anwendungsbereich des Rechts . Der Anwendungsbereich (= jurisdiction to prescribe; compétence normative) soll denjenigen Raum definieren, in dem sich die Tatbestände abspielen, die von der Rechtsordnung bzw. den Staatsorganen geschaffen werden, während der Geltungsbereich (= jurisdiction to enforce; compétence d'exécution) BGE 143 II 297 S. 305 denjenigen Bereich umschreibt, in dessen Grenzen die staatlichen Rechtsakte zusätzlich mit Staatsgewalt durchgesetzt werden können (vgl. etwa VOLKER EPPING, in: Völkerrecht, Knut Ipsen [Hrsg.], 6.Aufl. 2014, N. 70 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 69 f.; OHLER, a.a.O., S. 327 ff., 353; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit Auslandwirkung [nachfolgend: Völkerrechtliche Zulässigkeit], Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV]1984 S. 675 ff., 727 f.; ANTON K. SCHNYDER, Wirtschaftskollisionsrecht, 1990, S. 61 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 1989, S. 319). 3.2.2 Das Auswirkungsprinzip ist als solches durch die klare Positivierung in der Schweiz unumstritten (zur Entwicklungsgeschichte vgl. etwa Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45/1981 Nr. 47; BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein [nachfolgend: SJZ 2014], SJZ 110/2014 S. 501 ff., 507; LEHNE, a.a.O., N. 48 ff. zu Art. 2 KG ). Strittig ist lediglich noch, ob die Auswirkung einer gewissen Nachhaltigkeit bzw. Intensität bedarf. 3.2.3 Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 KG gibt keinen Hinweis darauf, dass die Auswirkung in der Schweiz eine gewisse Intensität aufweisen muss. Das systematische Element ist diesbezüglich ebenfalls nicht hilfreich, im Gegensatz zum teleologischen Element: Das in Art. 2 Abs. 2 KG festgehaltene Auswirkungsprinzip findet seine teleologische Begründung im Schutz der nationalen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung - Regelungsziel des KG. Handlungen solen unterbunden werden können, sofern sie negative Wirkungen auf den nationalen Markt haben (vgl. MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rz. 58; siehe auch BGE 118 Ia 137 E. 2c S. 143); insofern ist zum Schutz des nationalen Marktes auf Auswirkungen und nicht auf Handlungs- bzw. Unternehmensstandorte abzustellen (vgl. etwa ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1988, 1988, S. 3 ff., 16; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [nachfolgend: Kommentar KG], 1996 [1. Lieferung] und 1997 [2. Lieferung], N. 38 zu Art. 2 KG ; JÖRG PHILIPP TERHECHTE, Das Internationale Kartell- und BGE 143 II 297 S. 306 Fusionskontrollverfahrensrecht zwischen Kooperation und Konvergenz, ZaöRV 2008 S. 689 ff., 727; BAETGE, a.a.O., S. 269, 298; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 683, 748, 750, 774; ECKARD REHBINDER, Internationales Wettbewerbsrecht, Internationaler Anwendungsbereich (IntWbR/IntAnwB), in: Wettbewerbsrecht [nachfolgend: Immenga/Mestmäcker] [Hrsg.], Bd. I EU/Teil 1, 5. Aufl. 2012, N. 13 zu IntWbR/IntAnwB; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 6 f. zu § 11; KMENT, a.a.O., S. 117; siehe auch MEESSEN, a.a.O., S. 112); andere Anknüpfungskriterien wären zu Lasten des nationalen Marktes zu leicht manipulierbar (vgl. etwa WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 7 zu § 11; MEESSEN, a.a.O., S. 149 ff.). Wann allerdings die nationale Wirtschaftsordnung des Schutzes bedarf, wann m.a.W. Auswirkungen auf den schweizerischen Markt derart sind, dass Handlungsbedarf besteht, ergibt sich nicht aus einem abstrakt formulierten Auswirkungsprinzip, sondern nur aus den einzelnen Sachnormen (vgl. ROLF H. WEBER, A. Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 1 ff., 41; WEBER/ZEIER, Vertikale Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht [ZWeR] 2005 S. 178 ff., 179; PHILIPP ZURKINDEN, Wettbewerbsrecht, Das Kartellrecht im völker- und europarechtlichen Rahmen, in: Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Kronke/Melis/Schnyder [Hrsg.], 2005, N. 8 i.f. zu M; ZURKINDEN/LAUTERBURG, Vorbemerkung zu den Artikeln 101 bis 105 AEUV/III. Anwendung auf Unternehmen in Drittstaaten, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 105 ff. zu A.; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 52 zu § 11; ANTON K. SCHNYDER, Einleitung/Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich (G.), in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007 [1. Aufl.], S. 210 ff., N. 808 ff., 927 zu G.; WAGNER-VON PAPP/WURMNEST, Einleitung/I. Sachlicher, zeitlicher und internationaler Anwendungsbereich, in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. Kartellrecht. Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, N. 1489 ff., 1543 zu I.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, § 7 Rz. 71; ähnlich SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2; so auch in Bezug auf das Immaterialgüterrecht nach Art. 3 Abs. 2 KG RETO M. HILTY, Lizenzverträge und Art. 5 KG [nachfolgend: Art. 5 KG ], in: Das BGE 143 II 297 S. 307 revidierte Kartellgesetz in der Praxis [nachfolgend: Das revidierte KG], Zäch [Hrsg.], 2006, S. 27 ff., 37; BGE 118 Ia 137 E. 2c i.f. S. 143). Nur diese legen fest, wann ein Verhalten die schweizerische Wirtschaftsordnung bzw. den Wettbewerb in der Schweiz beeinträchtigt und deshalb Massnahmen zu ergreifen sind (so bereits auch BGE 118 Ia 137 E. 2c i.f. S. 143). Damit sind auch die für die Beurteilung von Auswirkungen auf den schweizerischen Wettbewerbsmarkt notwendigen vertieften Abklärungen - wie etwa die Bestimmung des relevanten Marktes - verbunden (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 554 Ziff. 231 [nachfolgend: Botschaft KG I]; prägnant BORER, a.a.O., N. 9 zu Art. 5; siehe auch SCHMIDHAUSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 2). Insofern will Art. 2 Abs. 2 KG lediglich klarstellen, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können, unter das KG fallen. Art. 2 Abs. 2 KG hat - wie dies bereits die Botschaft KG I umschrieben hat (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222) - somit einen weiten Geltungsbereich. 3.3 Die Beschwerdeführerin will indes bereits im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine gewisse Intensität berücksichtigt haben. Kriterien hierfür nennt sie keine, sondern verweist generell auf die Praxis der EU und Deutschland. In der Regel sind die in der Literatur genannten Kriterien unscharf und nicht zielführend, um zu bestimmen, ob Handlungen in den Geltungsbereich fallen oder nicht (siehe etwa KMENT, a.a.O., S. 118; BAETGE, a.a.O., S. 274, 275 f., 277 [Zusammenfassung]; WAGNER-VON PAPP, a.a.O., N. 43 ff. zu § 11; OHLER, a.a.O., S. 337 f.; HERDEGEN, a.a.O., § 3 Rz. 69). Eine Berücksichtigung einer Spürbarkeit ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht möglich: Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerin korrekt, bedürfte es bereits bei der Beurteilung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG einer umfassenden materiellen Prüfung und nicht nur einer rudimentären Abklärung, welche die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen Behandlung in sich birgt (vgl. dazu bereits Botschaft KG I, BBl 1995 I 533 Ziff. 222; siehe auch MÜLLER/UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl. 2013, Rz. 193). Damit würde Art. 2 Abs. 2 KG unter der Hand zu Art. 5 KG mutieren. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass das Schutzgut "schweizerische Wettbewerbsordnung" nach Art. 2 Abs. 2 KG nicht teilbar ist; für Inlandsachverhalte gelten die gleichen Kriterien wie für Auslandsachverhalte; beide fallen entsprechend Art. 2 Abs. 2 KG dann BGE 143 II 297 S. 308 unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können . Besondere Kriterien für Auslandsachverhalte würden das Rechtsgleichheitsgebot verletzen; werden dagegen für Inlandsachverhalte die von der Beschwerdeführerin für Auslandsachverhalte verlangten Kriterien zugrunde gelegt, werden in der Folge mindestens teilweise die Art. 5 ff. KG unterlaufen und obsolet. Schliesslich spricht auch eine Konsequenz der jurisdiction to prescribe gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin: Die völkerrechtliche Gleichbehandlung der unterschiedlichen staatlichen Handlungsformen führt dazu, dass jeder staatliche Hoheitsakt einer hinreichenden Anknüpfung bedarf, wenn er über die nationalen Grenzen hinaus Wirksamkeit beanspruchen will. Unter die Kategorie der jurisdiction to prescribe fallen neben den Gesetzen auch Vollzugsakte und Urteile der Judikative (vgl. KMENT, a.a.O., S. 149; OHLER, a.a.O., S. 354; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 715). Es ist also selbst dann, wenn - wie von der Beschwerdeführerin gefordert - bei einer ersten Prüfung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine Auswirkung festgestellt würde und der Sachverhalt unter das KG fiele, das konkret zu ergehende Urteil immer noch auf seine Völkerrechtsverträglichkeit zu überprüfen. 3.4 Mit Vertrag vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro (Ziff. 3.2) hat sich u.a. diese gegenüber jener verpflichtet, "die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen". Während der erste Teil vordergründig nur die Herstellung und den Vertrieb der Vertragsprodukte in Österreich regelt, bezieht sich der zweite Teil auf den direkten bzw. indirekten Export in andere Länder, was auch bereits mit der erwähnten Passage "ausschliesslich [...] vertreiben" des ersten Teils insinuiert wird. Unter "andere Länder" fällt auch die Schweiz. Mit dem Lizenzvertrag wird demnach der direkte und indirekte Import in die Schweiz von Elmex rot untersagt. Damit wird möglicher Wettbewerb in Bezug auf Elmex rot auf dem schweizerischen Markt unterbunden, wie die Vorinstanz und die WEKO zu Recht festhalten. Insofern sind durch das Verhalten der Beschwerdeführerin und der Gebro mögliche Auswirkungen auf dem Schweizer Markt gegeben (siehe auch BERNHARD RAFAEL KELLER, Kartellrechtliche Schranken für Lizenzverträge, 2004, S. 122; zustimmend BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 507 f.; KRAUSKOPF/RUSS, Lizenzverträge und BGE 143 II 297 S. 309 Wettbewerbsrecht, sic! 12/2014 S. 753 ff., 757 Fn. 35). Der genannte Lizenzvertrag als Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG fällt somit unter das KG. 3.5 Die Beschwerdeführerin vertritt zudem die Auffassung, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung dem Verbot der internationalen Einmischung widerspreche. Nach der geltenden Völkerrechtslage ist es zulässig, dass sich die Regelungsbefugnis eines Staates nicht auf die Grenzen seiner Gebietshoheit, also den räumlichen Geltungsbereich, beschränkt (vgl. HANS KELSEN, Principles of International Law, 1952 [reprint 2012], S. 209 ff.; EPPING, a.a.O., N. 69 f. zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 737 ff.; ANDREAS VON ARNAULD, Völkerrecht, 2. Aufl. 2014, N. 344 f.). Die Anwendungserstreckung über den räumlichen Geltungsbereich hinaus verbietet das Völkerrecht nicht . Da die Völkerrechtsordnung auf dem Willen der Gemeinschaft souveräner Staaten fusst, bleiben die Staaten grundsätzlich frei, wo nichts geregelt ist (vgl. EPPING, a.a.O., N. 70 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740). Sie unterliegen allerdings völkerrechtlichen Beschränkungen , namentlich durch das allgemeine Prinzip des Völkerrechts, wonach zwischen dem normierenden Staat und dem von ihm normierten Auslandssachverhalt eine echte Verknüpfung ( genuine link , sufficient connection) vorliegen muss, mit dem der erfasste Auslandssachverhalt echt oder substantiell und hinreichend verknüpft sein muss (vgl. BÄR, a.a.O., S. 16 ff.; EPPING, a.a.O., N. 71 zu § 5; MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 740 ff.; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff.; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, Theorie und Praxis, 3. Aufl. 1984, § 1183 ff.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 321; OHLER, a.a.O., S. 336 ff.). Das Auswirkungsprinzip wird völkerrechtlich als zulässiger genuine link betrachtet (vgl. etwa MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit, a.a.O., S. 743 ff.; MEESSEN, a.a.O., S. 101 ff., 171; ECKARD REHBINDER, Extraterritoriale Wirkungen des deutschen Kartellrechts, 1965, S. 47 ff.; BÄR, a.a.O., S. 17; VON ARNAULD, a.a.O. N. 345; BAETGE, a.a.O., S. 269, 272; VERDROSS/SIMMA, a.a.O., § 1188 f.; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 324 f.; TERHECHTE, a.a.O., S. 729 ["gegenwärtige Dominanz"]), weshalb - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - offengelassen werden kann, ob das Lotus-Urteil (Publications de la cour permanente de justice internationale, Serie A, Nr. 10 [le 7 septembre 1927], Recueil des Arrêts, Affaire du Lotus) überhaupt Grundlage für das BGE 143 II 297 S. 310 kartellrechtliche Auswirkungsprinzip bildet. Über ein Verbot exzessiver Rechtssetzung (i.S. der jurisdiction to prescribe) durch einen Staat reicht das Völkerrecht nach dem gegenwärtigen Stand nicht hinaus. Diese Grenze ist jedenfalls noch nicht aufgrund des Umstands erreicht, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln (vgl. OHLER, a.a.O., S. 345; KMENT, a.a.O., S. 118). Im Gegenteil: Es ist stets möglich, dass mehrere Staaten gleichzeitig den gleichen Sachverhalt regeln. Dabei bildet Exklusivität der Zuständigkeit weder Ziel des Völkerrechts noch kann sie je nach Sachlage im Einzelfall zu allein zutreffenden Ergebnissen für die Regulierung eines internationalen Sachverhalts führen. Dies bildet einen grundlegenden Unterschied zum Privatrecht (vgl. etwa OHLER, a.a.O., S. 345 f.; EPPING, a.a.O., N. 75 zu § 5; KMENT, a.a.O., S. 72, 104 ff.; BAETGE, a.a.O., S. 286; siehe auch MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 72 ff.; WERNER MENG, Neuere Entwicklungen im Streit um die Jurisdiktionshoheit der Staaten im Bereich der Wettbewerbsbeschränkungen, ZaöRV 1981 S. 469 ff., 504 f.). Zwar statuiert das Völkerrecht gewisse Beschränkungen bei der jurisdiction to prescribe. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt - wie noch zu zeigen sein wird (E. 8) - die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht. Angesichts dieses Umstands kann die Beschwerdeführerin aus dem Völkerrecht auch nichts zu ihren Gunsten folgern. 3.6 Inwieweit die Auslegung der Vorinstanz im Widerspruch zu Art. 96 BV und dem konkretisierenden Zweckartikel in Art. 1 KG steht, führt die Beschwerdeführerin nicht aus; es ist deshalb nicht darauf einzugehen. Hinzuweisen ist indes darauf, dass - wie dargestellt - das Auswirkungsprinzip anerkanntermassen gerade im Zweck des Kartellrechts seine ordnungspolitische Begründung erhält (siehe auch WALTHER HABSCHEID, Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtssetzung, in: Referate und Diskussionen der 12. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Bad Godesberg vom 14. bis 16. Juni 1971, 1973, S. 47 ff., 59 f.). 3.7 Zusammenfassend ist festzuhalten: Bei der Beurteilung des räumlichen Geltungsbereichs eines Erlasses ist zwischen dem nationalen Recht und dem Völkerrecht zu unterscheiden. Art. 2 Abs. 2 KG stellt dabei - entsprechend dem Ziel des KG: Schutz des nationalen Wettbewerbsmarktes - lediglich klar, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken können, unter das KG BGE 143 II 297 S. 311 fallen; die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 nicht notwendig und auch nicht zulässig. Das Auswirkungsprinzip stellt grundsätzlich einen genügenden genuine link für die Regelung von Auslandssachverhalten dar. Mit Art. 2 Abs. 2 KG verletzt die Schweiz das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechtssetzung nicht. 4. Keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 4.1 Mit dem Kartellgesetz sollen nach Art. 1 volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert und damit der Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gefördert werden. Die Durchsetzung dieses Ziels soll mit den materiellrechtlichen Bestimmungen des 2. Kapitels des KG erfolgen. Dazu gehören u.a. auch Regelungen über unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG . Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG ). Allerdings sind nicht alle Wettbewerbsabreden unzulässig i.S. von Art. 5 KG (vgl. etwa Botschaft KG I, BBl 1995 I 553 Ziff. 231, 555 Ziff. 231.1; BGE 129 II 18 E. 3 S. 22). Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 555; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 439; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 21 N. 40; BORER, a.a.O., N. 3, 28, 44 zu Art. 5 KG ; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 2.176; BGE 129 II 18 E. 3 S. 23). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Der Vermutungsmechanismus von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG führt dazu, dass sich die BGE 143 II 297 S. 312 Beurteilung von Einzelfällen auf zwei Fragen konzentriert (vgl. WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 55 ff., 115; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 448; YVO HANGARTNER, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen durch vertikale Abreden [nachfolgend: sic! 2005], sic! 7+8/2005 S. 609 ff., 610; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 183): zunächst auf die Frage des Vorliegens des Vermutungstatbestands, also des Tatbestands von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG; sodann auf die Frage der Widerlegung der Vermutung, d.h. auf die Frage, ob trotz Vorliegens des Vermutungstatbestands im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb besteht, was durch genügenden Innen- (Handlungsfreiheit der an der Wettbewerbsabrede Beteiligten ist nicht beschränkt) oder genügenden Aussenwettbewerb (Handlungsfreiheit eines durch die Abrede betroffenen Dritten ist nicht beschränkt) zu erbingen ist ( BGE 129 II 18 E. 8.1 S. 35; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 i.V.m. 556; ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, Rz. 216 ff., 220 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 487, siehe auch N. 476 f., 478 ff.; BORER, a.a.O., N. 30 zu Art. 5 KG ; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.272 ff.; Botschaft KG I, BBl 1995 I 565 Ziff. 231.4). 4.2 Eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs liegt nicht vor: Vor Bundesgericht - wie auch bereits vor Vorinstanz - ist die Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG unbestritten. Eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch einen direkten Nachweis ist nicht erbracht und auch nicht reklamiert worden; sie ist auch sonst wie nicht ersichtlich. Ob im Rahmen der Widerlegung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG Aussenwettbewerb nur durch genügend Intrabrand -Wettbewerb nachgewiesen werden kann (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 476; DOSS, a.a.O., Rz. 247; HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 611; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, 2008, S. 387; HILTY, Art. 5 KG , a.a.O., S. 47 f., 70) oder daneben auch der Interbrand-Wettbewerb zu berücksichtigen ist, kann hier deshalb offengelassen werden. 5. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem Markt Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt (vgl. etwa WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.308, 2.313; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222). Trifft dies zu, so ist in einem nächsten Schritt BGE 143 II 297 S. 313 zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann ( Art. 5 Abs. 2 KG ; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.310; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 222; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 20 Rz. 42). Zunächst ist allerdings zu beantworten, was mit erheblich gemeint ist (E. 5.1-5.3) und was beeinträchtigen heisst (E. 5.4). Schliesslich muss die erhebliche Beeinträchtigung auf einem Markt erfolgen (E. 5.5). 5.1 Erheblichkeit: Auslegung des Begriffs 5.1.1 Der Wortlaut der Begriffe "erheblich", "notable" und "notevole" erschliesst für sich genommen noch nicht, was sie bedeuten; immerhin lässt sich - vor allem aus den Begriffen der romanischen Sprachen - folgern, dass bereits ein geringes Mass für eine Erheblichkeit genügend ist (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen [nachfolgend: Erheblichkeit], Jusletter 29. Juni 2015 Rz. 10, 12 = in: Grundlegende Fragen zum Wettbewerbsrecht, Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 2016, S. 7 ff., 11 f.; zum Ganzen auch RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016 S. 559 ff., 561). 5.1.2 Näheren Aufschluss über die intendierte Bedeutung der Begriffe gibt in allen Sprachen die Botschaft KG I (BBl 1995 I 554; FF 1995 I 472 ff., 551; FF 1995 I 389 ff., 443). Sie bezeichnet das Kriterium der Erheblichkeit ausdrücklich als Bagatellklausel : "Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. In einem ersten Schritt sind folglich die unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden." Etwas später im Text folgt sodann ein ausdrücklicher Hinweis auf die Erheblichkeits- und Spürbarkeitskriterien ausländischer Kartellgesetze (Botschaft KG I, BBl 1995 554 Ziff. 231.1), womit vor allem auf das Spürbarkeitskriterium des EU-Rechts Bezug genommen wird (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 554 i.V.m. 531; siehe etwa auch HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 11 bzw. S. 12; MARINO BALDI, "Zweimal hü und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit [nachfolgend: "hü und hott"], AJP 2016 S. 315 ff., 319;HAGER/MURER, Wie hast du's mit der Erheblichkeit? Zur kartellrechtlichen Gretchenfrage vor dem Bundesgericht, recht 2015 S. 197 ff., 205). Gestützt auf das historische Auslegungselement lässt sich folgern, dass das BGE 143 II 297 S. 314 Kriterium der Erheblichkeit die Verwaltung entlasten soll und an gleichläufige Kriterien anderer Rechtsordnungen, insbesondere des EU-Rechts, anknüpft. 5.1.3 Aus systematischer Sicht sind zwei Aspekte - ein gesetzessystematischer und ein inner-Art. 5-systematischer - hervorzuheben: Im ersten Abschnitt des zweiten Kapitels werden die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen geregelt, welche unzulässige Abreden ( Art. 5 KG ) und unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ( Art. 7 KG ) sind. Während für diese ausdrücklich eine marktbeherrschende Stellung verlangt wird, fehlt ein solcher Hinweis für jene. Dass dies nicht auf einem Versehen beruht, bestätigen auch die Begriffsbestimmungen ( Art. 4 KG ): Die Qualifikation eines Unternehmens als marktbeherrschend erfüllt für Art. 7 KG dieselbe Funktion als Aufgreifkriterium wie dies die Erheblichkeit für Art. 5 KG leistet (vgl. KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Insofern bedarf es für die Prüfung von Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG nicht nur keiner marktbeherrschenden Stellung oder Marktmacht (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG ; STRAUB, a.a.O., S. 562). Vielmehr wäre das Abstützen auf eine solche Stellung gesetzeswidrig und damit unzulässig. Art. 5 Abs. 1 und 2 KG unterscheiden sodann klar zwischen erheblicher Beeinträchtigung und Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz. Insofern kann in der Erheblichkeitsprüfung nicht bereits die Effizienzprüfung enthalten sein, weshalb Art. 5 Abs. 1 erster Halbsatz KG eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung nicht zulässt; die gesetzlich vorgesehene Effizienzprüfung würde keinen Sinn mehr ergeben (vgl. BALDI/BORER, Das neue schweizerische Kartellgesetz - Bestimmungen über Wettbewerbsabreden und marktbeherrschende Unternehmen, Wirtschaft und Wettbewerb [WuW] 1998 S. 343 ff., 349;BORER, a.a.O., N. 19, 46 i.i. zu Art. 5 KG ; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre - und kein bisschen weiter?, Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartellgesetz [nachfolgend: 20 Jahre], AJP 2015 S.1529 ff., 1535; so auch KÜNZLER, a.a.O., S. 345). 5.1.4 Zweck der Regelung von Art. 5 Abs. 1 KG bildet zunächst die Aussonderung unerheblicher Fälle von erheblichen Fällen, um damit die Verwaltung zu entlasten (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 554 Ziff. 231.1). Dies rechnet sich für die Verwaltung indes nur dann, wenn das Abgrenzungskriterium einfach ist. Anders zu entscheiden würde mangels vorhandener Kriterien keine Entlastung für die Behörde bedeuten, was sich offensichtlich auch in der älteren BGE 143 II 297 S. 315 Praxis der WEKO zeigt. Insofern kann die Vornahme einer umfassenden und differenzierten Beurteilung von Wettbewerbsabreden im Einzelfall anhand des Erheblichkeitsmerkmals vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sein (vgl. STRAUB, a.a.O., S. 564). Dafür spricht auch, dass nach Art. 6 KG nur für die Effizienzprüfung konkretisierende Vorschriften zu erlassen sind. Das Kartellgesetz ist sodann dem Schutz wirksamen Wettbewerbs verpflichtet; Schutzobjekt ist der wirksame Wettbewerb (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 511 ff. Ziff. 143.3; z.B. BORER, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 1 KG ; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1531). Dieser ist entsprechend Art. 5 KG zentraler Prüfungsmassstab und Markstein für die Beurteilung von Wettbewerbsabreden (BORER, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 KG ; BALDI/BORER, a.a.O., S. 344). Demzufolge steht bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG die Wirkung auf den Wettbewerb und nicht die volkswirtschaftliche Bedeutung einer Beeinträchtigung im Fokus; eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung ist demnach nicht zulässig (vgl. BORER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 KG ; BALDI/BORER, a.a.O., S. 349; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 397). 5.1.5 Aus Art. 96 BV lassen sich in Bezug auf die Funktion der erheblichen Beeinträchtigung keine Schlüsse ziehen, denn der Verfassung muss nicht das Kriterium für sich genügen, sondern das Zusammenspiel von Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerecht werden. 5.1.6 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut gibt keine Anhaltspunkte, wie der Begriff der Erheblichkeit zu verstehen ist; immerhin lässt sich folgern, dass schon ein geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach dem historischen Auslegungselement ist das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel. Sowohl das systematische als auch das teleologische Element bestätigen dies. 5.2 Erheblichkeit: Materieller Gehalt Zu beantworten bleibt noch, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder m.a.W. wann die Bagatellschwelle erreicht ist. 5.2.1 Aus der bisherigen Auslegung kann Folgendes mitgenommen werden: Mit der Erheblichkeitsschwelle soll die Verwaltung entlastet werden, was mit einer umfassenden und differenzierten Beurteilung nicht erfolgen kann, wozu im Übrigen auch die verfassungsrechtlich verlangten Konkretisierungen fehlen. Insofern ist eine BGE 143 II 297 S. 316 quantitative, auf ökonomische Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Umsätzen weniger geeignet, die Aufgreifschwelle in der gebotenen zeitlichen Kürze zu bestimmen (so auch ANJA WALKER, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter 10. Februar 2014 C.III. [ohne Rz.]). Bereits ausder bisherigen Auslegung folgt demnach, dass qualitative Kriterien , die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind. 5.2.2 Anerkannt ist, dass die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien bestimmt werden kann (vgl. BGE 129 II 18 E. 5.2.1 S. 24). Daraus folgt indes keineswegs, dass es sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG , der nur von "erheblich beeinträchtigen" spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet, nur eine Erheblichkeit (vgl. BALDI, "hü und hott", a.a.O., S. 319; STRAUB, a.a.O., S. 567). Diese kann zwar sowohl quantitativ als auch qualitativ bestimmt werden, doch bleibt die zu erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle in einem Fall insgesamt gleich. Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei kommunizierende Röhren. 5.2.3 Zur näheren Konkretisierung des Inhalts der Erheblichkeit ist aus historischer Sicht auf die parlamentarischen Debatten zur Änderung des Kartellgesetzes in den Jahren 2002 und 2003 zu verweisen. So hat die NR-Kommissionssprecherin Fässler im Rahmen der Debatte zum vorgeschlagenen Art. 5 Abs. 4 KG darauf hingewiesen, dass "die WEKO [...] in ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt [habe], was sie in diesem Bereich alserhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden" (AB 2002 N 1440). Auch Meier-Schatz hat verlangt, dass "die gesetzliche Verankerung der Bekanntmachung der WEKO im Bereich der Vertikalabsprachen [zu erfolgen habe]. [...] Wichtig ist, dasswir in diesem Bereich [scil. Vertikalabsprachen], und zwar explizit, den Wettbewerb zulassen und Preisbindungen und Marktabschottungen verhindern" (AB 2002 N 1295). Sowohl Bundesrat BGE 143 II 297 S. 317 Couchepin als auch Bundesrat Deiss nehmen ausdrücklich Bezug auf die Ausführungen der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (nachfolgend: VertBek 2002; BBl 2002 3895) zur Erheblichkeit aufgrund des Gegenstandes und konstatieren, dass für vertikale Abreden somit Rechtssicherheit bestünde (AB 2002 N 1298 bzw. AB 2003 S 323). Auch haben die Parlamentarier in verschiedenen Voten ausdrücklich auf gewisse Gegenstände von Abreden , wie etwa den absoluten Gebietsschutz (z.B. Schiesser und Büttiker, AB 2003 S 329 bzw. 330), Bezug genommen, die in jedem Fall nicht toleriert werden können. Insofern folgt aus dem mehrfach explizit oder implizit geäusserten Willen, die VertBek 2002 materiell ins Gesetz zu übernehmen, dass gewisse Abreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich (vgl. Ziff. 3 VertBek 2002) sind. Bereits 1995 ging auch der Bundesrat davon aus, dass nach Widerlegung der Vermutung einer Beseitigung des Wettbewerbs in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 566 Ziff. 231.4). 5.2.4 Aus systematischer Sicht ist vor allem auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu verweisen. Danach sind Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen oder über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Abs. 3) und Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Abs. 4), besonders schädlich , da der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass diese vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ändert an der Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht sich aufgrund des geglückten Haupt- bzw. des missglückten Gegenbeweises nicht auf die Abrede (als Vermutungsbasis) selbst, sondern lediglich auf den wirksamen Wettbewerb, da nachzuweisen (Beweis des Gegenteils) ist, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht. Ändert die Widerlegung der Vermutung somit nichts an der Qualifikation der Abrede, so sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden notwendigerweise nach wie vor besonders schädlich: die besonders schädliche Qualität bleibt bestehen (in diesem Sinn auch FREDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter - BGE 143 II 297 S. 318 missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, 2005, S. 135; KÜNZLER, a.a.O., S. 347). Da die Qualität der Schädlichkeit der Abrede sich auf die Folgen auswirkt (beeinträchtigen bzw. beseitigen), sind somit die besonders schädlichen Abreden, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen können, notwendigerweise auch solche, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung führen können (in diesem Sinne auch KÜNZLER, a.a.O., S. 347 f.; siehe auch GUJER, a.a.O., S. 134 f.; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 191, 192; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 395, 397; WALKER, a.a.O.; BORER, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 KG ). Dies bestätigt auch die Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG (siehe E. 9.4). Neben der Entlastung der Verwaltung bezweckt Art. 5 KG auch eine Erleichterung der "Kontrolle[n] der Wettbewerbsabreden"(Botschaft KG I, BBl 1995 I 564 Ziff. 231.4). Aus diesen Gründen ist es naheliegend, dass vom Gesetzgeber getroffene, grundsätzliche materielle Einschätzungen auf keiner Abarbeitungsstufe unbeachtet bleiben sollen. Gleichzeitig wird damit im Übrigen auch Rechtssicherheit gewonnen. Unternehmen wissen aufgrund des Gegenstands ihrer Abrede, ob sie unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen. 5.2.5 Zusammenfassend ergibt sich somit: Bereits aus der Bedeutung des Erheblichkeitskriteriums folgt, dass qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, zu bevorzugen sind. Das historische Auslegungselement bestätigt dies, insbesondere dadurch, dass explizit oder implizit mehrfach der Wille geäussert wurde, die VertBek 2002 materiell ins Gesetz zu übernehmen. Damit sind gewisse Abreden grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich . Unbestritten waren in jedem Fall die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgelisteten Abreden. Bereits 1995 hat der Bundesrat zudem ausgeführt, dass die Abreden im Vermutungstatbestand in der Regel erheblich sind. Sowohl das systematische als auch das teleologische Auslegungselement führen ebenfalls zum Schluss, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten besonders schädlichen Abreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen. Wo genau die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen liegt, welche nur oder vorwiegend mit quantitativen Elementen bestimmt werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden. BGE 143 II 297 S. 319 5.3 Rügen der Beschwerdeführerin Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag, soweit es nicht bereits aufgrund der Auslegung obsolet geworden ist, nicht zu überzeugen. 5.3.1 Mit dieser Auslegung wird kein Teilkartellverbot geschaffen. Die strittige Abrede ist nicht bereits mit der Feststellung, dass sie erheblich ist, unzulässig. Sie ist es erst dann, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S. von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt. 5.3.2 Zwar trifft es zu, dass vertikale Abreden je nach Kontext wettbewerbsintensivierende oder wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben können (in Bezug auf Technologietransfer-Vereinbarungen vgl. z.B. ANDREAS FUCHS, F. Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarung [TT-GVO], in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 1425 ff., N. 7 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, S. 590 f. Rz. 1; allgemein vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 361; HILTY/FRÜH, Potenzial und Grenzen der Revision von Art. 5 KG [nachfolgend: Potenzial], in: Revision des Kartellgesetzes. Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, Zäch/Weber/Heinemann [Hrsg.], 2012, S. 81 ff., 87; KÜNZLER/HEIZMANN, Art. 5 Abs. 4 des schweizerischen Kartellgesetzes im Lichte der Leegin-Entscheidung des U.S. Supreme Court, in: Methodische und konzeptionelle Grundlage des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext [nachfolgend: Schweizer Kartellrecht und Europa], Weber/Heinemann/Vogt [Hrsg.], 2009, S. 133 ff., 138 ff., 140 ff., 142 ff., 147 f. [mehrheitlich wettbewerbsschädliche Wirkung]). Indem die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfassten Abreden grundsätzlich erheblich sind, wird indes eine Einzelfallbeurteilung nicht verunmöglicht. Eine solche erfolgt im Rahmen der Effizienzprüfung, wo auch beurteilt werden kann, ob eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Ergebnis positive Wirkungen hat (vgl. HILTY/FRÜH, Vertikalvereinbarungen im schweizerischen Kartellrecht - übersehene Probleme einer volkswirtschaftlichen Insel [nachfolgend: sic! 2010], sic! 12/2010 S. 877 ff., 882 f; BALDI/SCHRANER, SJZ 2014, a.a.O., S. 510; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG ). 5.3.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin erfolge mit dem vorinstanzlichen Urteil eine rechtswidrige Praxisänderung: eine BGE 143 II 297 S. 320 Änderung der Praxis der WEKO. Die Beschwerdeführerin nimmt dabei Bezug auf die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (nachfolgend: VertBek 2010; BBl 2010 5078), um auszuführen, dass diese anwendbar sei und für die Bestimmung der Erheblichkeit immer "sowohl qualitativ wie auch quantitative Kriterien" zu berücksichtigen seien (Ziff. 12 Abs. 1 erster Satz). Dazu ist Mehrfaches zu bemerken: Erstens ist aus intertemporalrechtlicher Sicht die VertBek 2002 anwendbar. Entsprechend dem hier analog anwendbaren Hauptsatz des intertemporalen Rechts wirken Rechtssätze für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II S. 101 ff., 160 und 204; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293; BGE 140 V 136 E. 4.2.1 i.i. S. 139; ähnlich Ziff. 19 VertBek 2010). Das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerin dauerte nur bis zum 1. September 2006 und die VertBek 2010 trat erst am 1. August 2010 in Kraft. Zweitens bilden die Bekanntmachungen die Praxis der WEKO ab und stellen eine Verwaltungsverordnung dar (siehe dazu etwa BORER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 KG ; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts 2012, Rz. 459 m.w.H.; zu Rundschreiben der FINMA siehe BGE 141 II 103 E. 3.5 S. 108). Insofern stellt gerade eine Änderung einer Bekanntmachung eine Praxisänderung dar, die nur unter besonderen Bedingungen überhaupt möglich ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 598). Drittens - als wichtigster Punkt - verkennt die Beschwerdeführerin, dass weder die Vorinstanz noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden ist, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde. Die Gerichte sind unter gewissen Voraussetzungen lediglich an ihre eigene Praxis gebunden (vgl. etwa THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 361). Insofern ist die Verwaltungsverordnung für die richterliche Auslegung nicht bindend (siehe BGE 136 II 415 E. 1.1 S. 417; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 459 m.w.H.). 5.3.4 Zur Begründung ihres Entscheids hat die Vorinstanz infolge des Normsinns auf die gleiche Rechtslage in der Europäischen Union verwiesen. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass dies BGE 143 II 297 S. 321 nicht überzeuge, da das schweizerische Recht auf dem Missbrauchs-, das EU-Recht dagegen auf dem Verbotsprinzip aufbaue. Diese Auffassung ist missverständlich: Aus Art. 96 BV folgt lediglich, dass nicht die Wettbewerbsbeschränkung als solche, sondern Missbräuche und Auswüchse - wie im Übrigen auch bei anderen Verfassungsbestimmungen (z.B. Art. 119, 120 BV ) - bei der Praktizierung von Wettbewerbsbeschränkungen bzw. der Missbrauch der Wirtschaftsfreiheit der Bezugspunkt der Kartellgesetzgebung sind, wobei diese Begriffe objektiv zu verstehen sind (vgl. RHINOW/BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Aspekte der Kartellgesetzrevision, in: Grundfragen der schweizerischen Kartellrechtsreform, Zäch/Zweifel [Hrsg.], 1995, S. 93 ff., 102 f.; RHINOW/GUROVITS, Gutachten über die Verfassungsmässigkeit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz zuhanden des Generalsekretariats des EVD, RPW 2001/3 S. 592 ff., 606; ANDREAS HEINEMANN, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich [nachfolgend: Grundlagen], in: Schweizer Kartellrecht und Europa, a.a.O., S. 43 ff., 46, 67). Aus Art. 96 BV folgt im Interesse der Verhinderung der in Absatz 1 genannten volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen kein "Verbot der Verbotsgesetzgebung" (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.1 S. 67; RHINOW/BIAGGINI, a.a.O., S. 109; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 47; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). Verbote von schädlichen Verhaltensweisen sind durchaus zulässig (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.1 S. 67), was der Gesetzgeber u.a. in Art. 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 KG legiferiert hat: Gewisse Abreden und gewisses Verhalten sind von Gesetzes wegen unzulässig. Mit der direkten Sanktionierung nach Art. 49a KG von Verstössen gegen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und von Verhalten nach Art. 7 KG werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben respektiert. In der Sache selbst trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zu. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das schweizerische und das europäische Recht in den letzten Jahren angenähert haben (vgl. etwa ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 129, 347; WALTER A. STOFFEL, Systeme des schweizerischen Wettbewerbsrechts/Kartellrecht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX [nachfolgend: HAP IX], 2005, S. 4 ff., 19 [Rz. 1.46];HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 50, 55, 57 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 99). In Bezug auf vertikale Abreden verkennt die Beschwerdeführerin sodann, dass der BGE 143 II 297 S. 322 Wertungsgehalt der Vertikalabreden im KG mit demjenigem im europäischen Recht praktisch deckungsgleich ist, auch wenn der Regelungsmechanismus nicht derselbe ist (vgl. etwa OECD, The role of competition policy in regulatory reform, 2006, S. 12; KRAUSKOPF/GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung - Ein Leitfaden für Praktiker, sic! 11/2008 S. 781 ff., 790 f., 798; MARTENET/HEINEMANN, a.a.O., S. 92; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882 f., 885 f. mit dem prägnanten Prüfungsschema; KÜNZLER, a.a.O., S. 339; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 167, 172 ff., 178 zu Art. 5 KG ; DOSS, a.a.O., Rz. 243 f.; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1413). Fehl geht auch der Bezug zur amerikanischen rule of reason, mit der in Ermangelung ausführlicher gesetzlicher Bestimmungen das weitreichende Kartellverbot des Sherman Act (Per-se Verbot) auf ein vernünftiges Mass reduziert werden sollte (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 145). Das schweizerische Kartellrecht soll sich - wie noch darzulegen sein wird (E. 6.2.3) - bei vertikalen Abreden am EU-Recht orientieren, das die Einschränkungen durch das Zusammenspiel von Art. 81 Abs. 1 und 3 des Vertrags zur Gründung der europäischen Gemeinschaft ([Amsterdam, konsolidierter Fassung]; EGV; ABl. C 940 vom 10. November 1997 S. 173) bzw. Art. 101 Abs. 1 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47) rechtssatzmässig ausformuliert hat (siehe z.B. JOSEF DREXL, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfer-Vereinbarungen im Spannungsfeld von Ökonomisierung und Rechtssicherheit, GRUR International 2004 S. 716 ff., 717 m.w.H.) und eine rule of reason explizit nicht übernommen hat (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 882). Insofern bringt der Hinweis auf die rule of reason für den vorliegenden Zusammenhang keine weiterführenden Erkenntnisse. 5.3.5 Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Auffassung, dass das Auslegungsresultat, wonach vertikale Abreden, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, als erheblich gelten, gegen Verfassungsrecht verstossen würde: sie moniert eine Verletzung von Art. 96 BV , des Gewaltenteilungsprinzips und des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit ( Art. 27 BV ). Bei der Auslegung des Kartellgesetzes sind u.a. auch die Verfassungsbestimmungen zu berücksichtigen - wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt. Allerdings ist dabei nicht nur Art. 96 BV , BGE 143 II 297 S. 323 der eine Kompetenzbestimmung mit einer materiellen Direktive darstellt, zu berücksichtigen, sondern die gesamte Verfassung, insbesondere neben Art. 96 BV auch Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV bzw. Art. 27 i.V.m. Art. 35 BV (siehe dazu statt aller YVO HANGARTNER, Revision des Kartellgesetzes: Mühe mit der individuellen Wirtschaftsfreiheit, AJP 2012 S. 439 ff., 440 f.). Der Gesetzgeber hat mit seinen kartellrechtlichen Bestimmungen einer Grundrechtsverwirklichung nach Art. 35 Abs. 3 BV und einer Eingriffsrechtfertigung nach Art. 36 Abs. 2 BV (Schutz von Grundrechten Dritter) Rechnung getragen, was die Beschwerdeführerin bei ihrer Rüge einer Verletzung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit verkennt. Dabei sind auch Verbote zulässig (vgl. etwa RHINOW/GUROVITS, a.a.O., z.B. S. 603, 607; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., z.B. S. 58), was sich etwa in Art. 5 Abs. 1 KG manifestiert. Angesichts des Umstandes, dass die Ausführungen wenig konkret sind, sondern sich vielmehr auf die Rechtssetzung beziehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Verletzung der monierten Verfassungsbestimmungen gegeben sein soll. Das Nämliche trifft auch auf die Rüge einer Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips zu. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind auch wenig zielführend, da sie von der falschen Prämisse ausgeht, dass die Vorinstanz eigenmächtig ein Verbot geschaffen und insofern das Gewaltenteilungsprinzip verletzt habe. Da diese Prämisse nicht zutrifft, gehen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der Sache vorbei. 5.4 Beeinträchtigung 5.4.1 Damit Abreden unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen, ist es zudem erforderlich, dass sie "den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen [...] beeinträchtigen [...]." Anders ist die Formulierung in Art. 4 Abs. 1 KG : Danach gelten als Wettbewerbsabreden gewisse Handlungen, "die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken". Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre, soweit sie sich dazu überhaupt äussert, ist umstritten, welche Anforderungen an die "Beeinträchtigung" nach Art. 5 Abs. 1 KG zu stellen sind. 5.4.2 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs notwendige Voraussetzung sei, was in der Lehre beispielsweise auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT (in: Commentaire, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 5 KG ) fordern. Mehrheitlich vertritt die Lehre indes den Standpunkt, dass es auf BGE 143 II 297 S. 324 den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung nicht ankommt, sondern ein Potential zur Beschränkung des Wettbewerbs ausreicht (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 3, 5 [zweites Lemma] zu Art. 5;BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG ; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge" - revisionistisch oder nur beiläufig falsch? [nachfolgend: Baubeschläge], AJP 2015 S. 269 ff., 276; dies. , 20 Jahre, a.a.O., S. 1531; HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 48 bzw. S. 25). Art. 4 Abs. 1 KG ist eine Legaldefinition (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O. Rz. 39 bzw. S. 22). Legaldefinitionen haben die Funktion, Begriffe so zu definieren, dass sie im ganzen Erlass einheitlich in einem bestimmten Sinn verwendet werden können; sie regeln somit einen Sprachgebrauch für den ganzen Erlass (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 355). Insofern wird damit auch für Art. 5 Abs. 1 KG klargestellt, dass auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden soll (BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 5 KG ). Dies stützt zudem eine systematische und verfassungskonforme Auslegung: Mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das "volkswirtschaftlich oder sozial schädlich" für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist (i.S. von Art. 96 BV und Art. 1 KG ). Aus diesem Grund sind solche Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG näher zu prüfen (vgl. HEINEMANN, Erheblichkeit, a.a.O., Rz. 46 ff. bzw. S. 24 f.). Es genügt somit, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Insofern zielen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die zum einen auf fehlende tatsächliche Auswirkungen und zum anderen auf eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sache vorbei. 5.5 Relevanter Markt Zu erörtern bleibt schliesslich noch der relevante Markt , müssen doch nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen. Vor Bundesgericht sind der sachliche und zeitliche relevante Markt unbestritten. Strittig ist somit nur noch der räumliche Markt. Entsprechend den bisherigen Ausführungen erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG ohne Bezug auf einen Markt. Die diesbezüglichen BGE 143 II 297 S. 325 Ausführungen der Vorinstanz und die Rügen der Beschwerdeführerin erübrigen sich deshalb. Ist die Erheblichkeit allerdings aufgrund oder auch aufgrund quantitativer Elemente zu bestimmen, wäre der relevante Markt zu ermitteln. Da die Effizienzüberlegungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG den eigentlichen Kern der materiellen Abredeprüfung bilden (vgl. BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1535), wäre im vorliegenden Fall der relevante Markt dort zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin bringt - wie noch auszuführen sein wird (E. 7.2) - keine Rechtfertigungsgründe vor, weshalb vor Bundesgericht der relevante Markt nicht zu prüfen ist. 5.6 Fazit Zusammenfassend ergibt sich: Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG . Dabei genügt es, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Es ist deshalb nunmehr zu prüfen, ob überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt. 6. Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG und Subsumtion 6.1 Die WEKO und auch die Vorinstanz haben den Vertrag der Beschwerdeführerin und der Gebro als "Abrede[...] in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten" qualifiziert. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass eine Abrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Sie moniert, dass der Sachverhalt nicht dem Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG entspricht. 6.2 Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Bei der Auslegung dieser Bestimmung ist Dreifaches im Blick zu behalten: 6.2.1 Erstens ist zu beachten, dass die Auslegung dieser Bestimmung autonom, d.h. ohne Bindung an eine bestimmte ökonomische Auffassung zu erfolgen hat (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; entgegen GION GIGER, Vertikale Abreden - Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartellrecht, sic! 12/2010 S. 859 ff., 867 f. [bezeichnend ist, dass GIGER "policy"-Literatur zitiert]). Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente zu eruierende Normsinn (vgl. BGE 141 II 66 E. 2.2.4 S. 72; BGE 129 II 49 7 E. 3.3.2 i.f. S. 515). BGE 143 II 297 S. 326 6.2.2 Zweitens kann die Beschränkung des Intrabrand-, d.h. des markeninternen Wettbewerbs durch vertikale Abreden wie jede andere Wettbewerbseinschränkung problematisch sein (vgl. ULRICH IMMENGA, Die Marke im Wettbewerb - Wettbewerb innerhalb der Marke, sic! 2002 S. 374 ff., 374; HANGARTNER, sic! 2005 passim; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 65, 67, 396, 489; DANIEL ZIMMER, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Beispiele, Fallgruppen, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., S. 259 ff., z.B. N. 274 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13 Rz. 13; siehe etwa auch Urteil des EuGH vom 13. Oktober 2011 C-439/09 Pierre Fabre Dermo-Cosmétique , Randnr. 39; entgegen beispielsweise GIGER, a.a.O., S. 867). Der Gesetzgeber hat deshalb mit Art. 5 Abs. 4 KG den Intrabrand-Wettbewerb grundsätzlich als schützenswert erklärt (vgl. HANGARTNER, sic! 2005, a.a.O., S. 612; IMMENGA, a.a.O., S. 374; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 343; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 324; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 90; DOSS, a.a.O., z.B. Rz. 207 f., 232; KÜNZLER, a.a.O., S. 316, 389) und an von ihm als relevant befundene allgemeine wettbewerbspolitische Erfahrungen angeknüpft, wonach gewisse vertikale Abreden den Wettbewerb beseitigen können. Insofern ist es für konkret zu beurteilende Fälle müssig, über ökonomische Theorien zu diskutieren, die von anderen Erfahrungen ausgehen, wobei bei diesen im Übrigen keine einheitliche Auffassung auszumachen ist (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 883 f.; KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 150 ff.; je mit weiteren Hinweisen; zum relativen Charakter der auf Modelldenken beruhenden Aussagen BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, a.a.O., S. 1533; DANI RODRIK, Economics Rules: The Rights and Wrongs of the Dismal Science, 2015). Wenn ein Markeninhaber indes sein Produkt selber vertreibt, was die Beschwerdeführerin beispielsweise in Deutschland praktiziert, liegt keine Abrede vor und Art. 5 KG ist nicht anwendbar. 6.2.3 Drittens ergibt sich aus der parlamentarischen Debatte unzweifelhaft, dass die schweizerische Regelung in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG eine gleiche sowie auch gleich scharfe und auch nicht schärfere Regelung wie diejenige der Europäischen Union sein soll (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe auch Baader, Schneider, Strahm, AB 2002 N 1435 f., 1438; vgl. dazu MONIQUE STURNY, Der Einfluss des EU-Rechts auf das schweizerische Kartellrecht, 2014, S. 138 ff.; BGE 143 II 297 S. 327 BORER, a.a.O., N. 32 zu Art. 5 KG ; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 ff.): eine materiell andere Regelung als diejenige der EU würde zu Rechtsunsicherheiten führen (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330). Insofern erlaubt die Parallelität der Regelungen, dass "im Sinne der Rechtssicherheit auch darauf zurück[gegriffen werden kann], was die EU mit ihrer Verordnung an vertikalen Abreden ausgeschlossen bzw. zugelassen hat" (Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 330). Der Gesetzgeber erklärt allerdings nicht ausdrücklich durch Verweisungen europäisches Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden zu schweizerischem Recht. Solches europäisches Wettbewerbsrecht ist jedoch nicht nur rechtsvergleichend (dazu BGE 139 I 72 E. 8.2.3 S. 89) - im Sinne eines zu berücksichtigenden Auslegungselementes (dazu etwa BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung. Praxis, Legitimität und Methodik, Schmid/Morawa/Heckendorn Urscheler [Hrsg.], 2014, S. 121 ff.) - zu respektieren (zu eng deshalb STURNY, a.a.O., S. 145). Denn die rechtsvergleichende Auslegung würde erlauben, dass dem daraus folgenden Resultat nicht gefolgt werden muss, was aber der Gesetzgeber in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG gerade nicht wollte. Er wollte, ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine materiell identische Regelung zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden - trotz fehlendem dynamischen Verweis (so auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 347, 468; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782, 787; Bundesrat Deiss, AB 2003 S 331 ["elle (scil. la nouvelle proposition) permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne"]). Bei der Auslegung des europäischen Wettbewerbsrecht ist sodann die europäische Methodenlehre zu berücksichtigen (THOMAS ACKERMANN, § 21 Europäisches Kartellrecht, in: Europäische Methodenlehre, Riesenhuber [Hrsg.], 3. Aufl. 2015, S. 473 ff.; siehe auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 468 i.f.). Bei aller geforderten Parallelität darf nicht vergessen werden, dass diese nur dann angenommen werden kann, wenn die grundlegenden Begriffe, die Rechtsprechung und das System des europäischen Wettbewerbsrechts in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden sich gegenüber 2003 nicht grundlegend geändert haben, weil ansonsten diese Verschiebungen nicht mehr durch den schweizerischen BGE 143 II 297 S. 328 gesetzgeberischen Willen gedeckt wären. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich die "Güte einer Kartellrechtsordnung nur relativ zum betreffenden Land, zur betreffenden Volkswirtschaft oder zum betreffenden Wirtschaftsraum messen lässt" (HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 878). Insofern sollten die von den jeweiligen Rechtsordnungen betroffenen volkswirtschaftlichen Märkte vergleichbar sein (vgl. HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O, S. 878, 885 [relative Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen Bedingungen und der Systemfrage]; siehe auch KÜNZLER/HEIZMANN, a.a.O., S. 147): so haben insbesondere vertikale Abreden über absoluten Gebietsschutz für kleinere Länder ganz andere Auswirkungen als dies für grosse Länder oder vereinheitlichte Binnenmarkträume wie etwa die EU der Fall ist (statt vieler ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362; HILTY/FRÜH, sic! 2010, a.a.O., S. 879, 881, 885). 6.3 Im vorliegenden Zusammenhang ist der zweite Teil von Art. 5 Abs. 4 KG relevant, wonach es sich um Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten handelt, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Tatbestandsmerkmale sind folglich: eine Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (vertikale Abrede) in einem Vertriebsvertrag, eine Gebietszuweisung, der Ausschluss von Verkäufen in zugewiesene Gebiete durch gebietsfremde Händler. 6.3.1 Vertriebsverträge regeln den Fremdvertrieb von Waren und Dienstleistungen (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, Selektive Vertriebsverträge, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 83 ff., 86 f.); dabei vereinbart der seinen Vertriebskanal (zu verschiedenen Vertriebssystemen statt aller MÜNCH/MAILLEFER/HÜNGER, Vertriebssysteme, in: HAP IX, a.a.O., S. 239 ff., 240 ff.) aufbauende Hersteller typischerweise mit seinem Händler den Absatz seiner Produkte in einer spezifischen Art und Weise (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 87; YVO HANGARTNER, Selektive Vertriebssysteme als Problem des Wettbewerbsrechts [nachfolgend: sic! 2002], sic! 5/2002 S. 321 ff., 321). Diesbezüglich stehen verschiedene Arten von Vertriebsverträgen zur Verfügung: Alleinvertriebsvertrag, selektives Vertriebssystem, Alleinbezugsvertrag, Alleinbelieferungsvertrag, Franchising, Lizenzvertrag (vgl. etwa DOSS, a.a.O., Rz. 193 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 536 f. zu Art. 5 KG ; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.253 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 62 ff.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 13, passim). BGE 143 II 297 S. 329 Der Begriff des Vertriebsvertrags ist umfassend zu verstehen und beinhaltet nicht nur eigentliche Vertriebsverträge, sondern auch einzelne Vertragsklauseln in anderen Verträgen; derartige Klauseln finden sich oftmals in Franchise- oder Lizenzverträgen (vgl. HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 219; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 535 bzw. 538 zu Art. 5 KG ; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760; DOSS, a.a.O., Rz. 205; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.254; AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 264 zu Einleitung vor Art. 184 ff. OR ; siehe auch Botschaft KG I, BBl 1995 I 543 Ziff. 224; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KELLER, a.a.O., S. 63, 65). 6.3.2 Nach Art. 5 Abs. 4 KG ist sodann entscheidend, ob im Vertriebsvertrag eine Abrede über die Zuweisung von Gebieten enthalten ist (dazu etwa PETER REINERT, in: Kartellgesetz [nachfolgend: SHK], 2007, N. 36 zu Art. 5 KG ; DOSS, a.a.O., Rz. 188; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.252; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 594 zu Art. 5 KG ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG , in: Kartellgesetzrevision 2003. Neuerungen und Folgen [nachfolgend: Kartellgesetzrevision], Stoffel/Zäch [Hrsg.], 2004, S. 69 ff., 102; Büttiker, AB 2003 S 331, in Auseinandersetzung mit einem Minderheitsantrag), allerdings nur "soweit Verkäufe in diese [zugewiesenen Gebiete] durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden". Gebiete sind räumlich abgrenzbare Flächen, wie etwa die Schweiz (dazu ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 362, 467), die als potentiell "abgeschotteter Markt" gerade Anlass für die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG bildete (siehe etwa Raggenbass, Strahm, Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1436 bzw. 1438 bzw. 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, David AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, S. 140 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 782; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1349; DOSS, a.a.O., Rz. 183; STURNY, a.a.O., S. 141, 145; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 181 f.; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, S. 311; siehe auch PATRIK DUCREY, Vertikalabreden: Praxis und Zukunft in der Schweiz, in: Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, Amstutz/Hochreutener/Stoffel [Hrsg.], 2011, S. 1 ff., 2 f.; HEINEMANN, Grundlagen, a.a.O., S. 63 f.; HILTY/FRÜH, Potenzial, a.a.O., S. 87 ff.; siehe bereits prägnant BGE 129 II 18 E. 9.5.5 S. 43). Die Zuweisung von BGE 143 II 297 S. 330 Gebieten kann direkt oder indirekt erfolgen (vgl. etwa WEBER/VOLZ, Rz. 2.263; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 531 ff. zu Art. 5 KG ; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218). 6.3.3 Sodann setzt Art. 5 Abs. 4 KG zweiter Halbsatz einen Vertriebspartner voraus, der aus einem fremden Gebiet heraus Verkäufe tätigt; die Abrede muss einen gebietsfremden Vertriebspartner betreffen, d.h. einen solchen, dem ein Gebiet ausserhalb des fraglichen lokalen, regionalen, überregionalen oder nationalen Marktes zugewiesen wird (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 543 ff. bzw. 547 zu Art. 5 KG ; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.257; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 218, 220). 6.3.4 Schliesslich müssen Verkäufe in das Gebiet des fraglichen Marktes ausgeschlossen sein. Aus dem Wortlaut ist der Umfang des Ausschlusses nicht ersichtlich (so auch WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259); aufgrund des historischen und auch teleologischen Auslegungselementes soll indes nicht der relative (vgl. KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96), sondern nur der absolute Gebietsschutz umfasst werden (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, Büttiker, AB 2003 S 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe etwa auch KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 95 f.; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.250 ff.; REINERT, SHK, a.a.O., N. 33 zu Art. 5 KG ; BORER, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 5 KG ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG ; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 469; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 217; DOSS, a.a.O., Rz. 170, 190 f., 231). Für ein solches Verständnis stand entscheidend das auch von der Beschwerdeführerin angesprochene Maissaatgut-Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78, Nungesser , Pate (vgl. Kommissionssprecher Schiesser, AB 2003 S 329 f. mit Bezug auf den Kommissionsexperten; vgl. HILTY, Art. 5 KG , a.a.O., S. 70; STURNY, a.a.O., S. 143 f.), wonach eine zu einem absoluten Gebietsschutz führende ausschliessliche Lizenz nicht mit Art. 85 Abs. 1 EWGV (= Art. 81 Abs. 1 EGV = Art. 101 Abs. 1 AEUV) vereinbar sei. 6.3.5 Absoluter Gebietsschutz liegt dann vor, wenn passive Verkäufe seitens gebietsfremder Vertriebspartner in zugewiesene Gebiete direkt oder indirekt untersagt sind. Sind passive Verkäufe zulässig, aktive (zu Beispielen KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 563 ff. zu Art. 5 KG ; siehe auch AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 606 zu Art. 5 KG ; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786 f.) dagegen nicht, so handelt es sich lediglich um relativen BGE 143 II 297 S. 331 Gebietsschutz. Solche Verkäufe in zugewiesene Gebiete sind dann nicht i.S.v. Art. 5 Abs. 4 zweiter Halbsatz KG ausgeschlossen (dazu etwa KRAUSKOPF/RIESEN, a.a.O., S. 96; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 102; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O, N. 470 ff.; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 604 zu Art. 5 KG ; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.259; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379 f.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 221). Unter passivem Verkauf ist u.a. die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem fremden Vertragsgebiet zu verstehen (vgl. etwa KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 558 zu Art. 5 KG ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 607 zu Art. 5 KG ; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1379; KRAUSKOPF/GRABER, a.a.O., S. 786; siehe auch Ziff. 3 [passiver Verkauf] der Vertikalbekanntmachung vom 2. Juli 2007 [nachfolgend: VertBek 2007], BBl 2007 7597; Ziff. 3 [passiver Verkauf] VertBek 2010). 6.4 6.4.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass kein Vertriebsvertrag, sondern eine Technologietransfer-Vereinbarung vorliege. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die rechtliche Qualifikation eines Rechtsgeschäfts dem Parteiwillen schlechthin entzogen ist (vgl. BGE 99 II 313 S. 313; BGE 131 III 217 E. 3 S. 219; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 226 zu Art. 18 OR ; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 1038); dies gilt auch bei Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 KG (vgl. RETO M. HILTY, Lizenzvertragsrecht [nachfolgend: Lizenzvertragsrecht], 2001, S. 411 f.). Abgesehen davon hat in der parlamentarischen Debatte Ständerat Büttiker zur Unterstützung des zu Gesetz gewordenen Antrags der Kommissionsmehrheit festgehalten, dass Technologietransfer- und Lizenzverträge, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sind (AB 2003 S 330 f.). Dies entspricht dem oben (E. 6.3.1) hervorgehobenen Verständnis, dass der Begriff des Vertriebsvertrags umfassend zu verstehen ist und auch einzelne Vertragsklauseln in anderen Verträgen beinhaltet. Insofern unterliegen solche Klauseln Art. 5 Abs. 4 KG . Dieses Verständnis trifft - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch in Bezug auf Immaterialgüterrechte nach Art. 3 Abs. 2 KG zu (vgl. KELLER, a.a.O., S. 57 ff., 63, 65; HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 411 f.; HILTY, Art. 5 KG , a.a.O., S. 37, 41, 43 ff., 51; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 185; KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 755). BGE 143 II 297 S. 332 Bereits die Botschaft KG I (BBl 1995 I 543 Ziff. 223.2) hat darauf aufmerksam gemacht, dass beim Abschluss eines Lizenzvertrages die Parteien versucht sein könnten, Abreden zu treffen, die in ihrer Wirkung über die Rechte hinausgehen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben; aus wettbewerbspolitischer Sicht bestehe deshalb die Notwendigkeit, bei Lizenzverträgen sorgfältig zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhalts- oder schutzrechtsfremd anzusehen seien. Dies gilt auch für die EU (vgl. FUCHS, a.a.O., N. 3 und 4 zu Einl. TT-GVO; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, a.a.O., S. 592 Rz. 3; siehe auch Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982 C-258/78 Nungesser , Slg. 1982 S. 2017, Randnrn. 28 f.). 6.4.2 Mit Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 trifft dies genau zu. Es handelt sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - um eine Vertriebsklausel , was bereits der Wortlaut - als primäres Auslegungsmittel (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.) - mit dem Wort "vertreiben" nahelegt (zustimmend KRAUSKOPF/RUSS, a.a.O., S. 760). Auch verschiedene weitere Bestimmungen bestätigen dies unter systematischen Gesichtspunkten: In Ziff. 1.1 überträgt die Beschwerdeführerin der Gebro neben einem Herstellungsrecht auch ein Vertriebsrecht für gewisse Vertragsprodukte, was im Übrigen ausgesprochen üblich ist (vgl. HILTY, Lizenzvertragsrecht, a.a.O., S. 250). In Ziff. 1.2 wird dieser Übertrag für das nach Ziff. 2.1 zugewiesene Vertragsgebiet auch für neu entwickelte Präparate unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen. In Ziff. 2.1 wird das zugewiesene Vertragsgebiet für das Vertriebsrecht bezeichnet. Ziff. 8 regelt das Packungsbild, Ziff. 9 die Verkaufspreise, Ziff. 10 das Marketing und die Werbung für den Vertrieb und schliesslich Ziff. 11 den eigentlichen Vertrieb. Zusammenfassend ist deshalb mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der sogenannte Lizenzvertrag in Ziff. 3.2 eine Vertriebsabrede über den Vertrieb von Waren im zugewiesenen Gebiet "Österreich" enthält. Dafür spricht auch - wie die Vorinstanz bereits festgestellt hatte -, dass nach dem 1. September 2006 der Vertrieb und die Herstellung in zwei separaten Verträgen geregelt wurde. Insofern ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - eine Trennung von Herstellung und Vertrieb nicht künstlich oder falsch. Abgesehen davon erfolgt im zu beurteilenden Fall keine Trennung im eigentlichen Sinn, sondern die einzelnen Vorschriften des privatrechtlichen BGE 143 II 297 S. 333 Vertrags werden unterschiedlichen öffentlich-rechtlichen Regelungen unterstellt. 6.4.3 In Ziff. 3.2 des Vertrages vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro wurde diese verpflichtet, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen. Entsprechend dem Wortlaut dieser Vertragsbestimmung - als primäres Auslegungsmittel (vgl. statt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1206 ff.; HILTY, a.a.O., S. 247) - ergibt sich aus der Passage "ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet (d.h. Österreich) zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen" ein absoluter Gebietsschutz für die Schweiz. Der Gebro wird durch die Abrede damit Folgendes untersagt: zum einen - durch das Wort "direkt" - Aktivverkäufe, wonach Gebro die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem ihr nicht zugeteilten Gebiet verboten wird; zum anderen - durch das Wort "indirekt" - Passivverkäufe in ein ihr nicht zugeteiltes Gebiet (so auch das Verständnis von "direkt" und "indirekt" in der hier noch anwendbaren VertBek 2002 Ziff. 3 lit. b; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 469). Jedenfalls drängt sich kein anderes Verständnis auf und macht die Beschwerdeführerin auch kein solches geltend. Die Schweiz war ein der Beschwerdeführerin vorbehaltenes Gebiet und stellte für die Gebro kein zugewiesenes Gebiet dar. 6.4.4 Die Beschwerdeführerin nimmt sodann Bezug auf das EU-Recht und vertritt die Auffassung, dass das Regime für vertikale Abreden nicht auf den Technologietransfer anwendbar sei. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 102 vom 23. April 2010 S. 1) bzw. Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 336 vom 29. Dezember 1999 S. 21) andere Gruppenfreistellungsverordnungen vorbehalte. Für den Technologietransfer sei die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 BGE 143 II 297 S. 334 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO 2004; ABl. L 123 vom 27. April 2004 S. 11]) anwendbar. Diese würde einen weitaus grosszügigeren Standpunkt gegenüber Verkaufsbeschränkungen des Lizenznehmers einnehmen und das Verhalten der Beschwerdeführerin wäre zulässig. EU-Kartellrecht gilt in der Schweiz nicht (vgl. E. 6.2.3). Die TT-GVO 2004 ist in der Schweiz deshalb nicht anwendbar. Fraglich kann deshalb nur sein, ob aufgrund der verlangten Parallelität zwischen der schweizerischen und der europäischen Rechtsordnung, die von der Beschwerdeführerin behauptete Technologietransfer-Vereinbarung von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen ist. Entsprechend der bereits oben geäusserten parlamentarischen Ansicht (vgl. E. 6.4.1) sollen auch Technologietransfer-Vereinbarungen oder solche in Verträge eingebundene Regeln, welche einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Dies entspricht auch der Praxis der WEKO. 6.4.5 In diesem Zusammenhang wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, dass diese sich auf die VertBek 2007 beziehe, welche erlassen worden sei, bevor Art. 5 Abs. 4 KG überhaupt Gesetz gewesen sei. Art. 5 Abs. 4 KG ist seit dem 1. April 2004 in Kraft. Offensichtlich ist die VertBek 2007 vom 2. Juli 2007 nach dem Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 4 KG bekannt gemacht worden. Allerdings ist im vorliegenden Fall nicht diese, sondern die VertBek 2002 relevant (siehe oben E. 5.3.3). Dass - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - Technologietransfer-Vereinbarungen per se wettbewerbsfördernd seien, stimmt - wie bereits dargelegt (E. 5.3.2) - nicht zwingend, sondern dieser Umstand wäre im Einzelfall bei der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen. 6.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass mit Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro eine vertikale Vertriebs-Wettbewerbsabrede mit einem absoluten Gebietsschutz i.S. von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt. Damit liegt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor (vgl. vorne E. 5.2.5, 5.4 und 5.6). 7. Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz 7.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt BGE 143 II 297 S. 335 sind solche Abreden, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen ( Art. 5 Abs. 2 lit. a und b KG ). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404). Ziel der Effizienzprüfung bildet - wie bereits mehrfach hervorgehoben -, die Abreden, welche auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von denen, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen, zu unterscheiden (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 516 Ziff. 144.1; BORER, a.a.O., N. 46 zu Art. 5 KG ). Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei soeben genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 129 II 18 E. 10.3 S. 45; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.369; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., N. 262, 264, 266 zu Art. 5 KG ; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 300 zu Art. 5 KG ; siehe auch HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 247 ff.). "Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen" (BORER, a.a.O., N. 46 i.i. zu Art. 5 KG ), und insofern muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein (vgl. DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1427; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 246; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.376). Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel [Botschaft KG I, BBl 1995 I 560]) ist (vgl. BGE 129 II 18 E. 10.4 S. 47; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.371; REINERT, SHK, a.a.O., N. 9, 22 zu Art. 5 KG ; Botschaft KG I, BBl 1995 I 560). Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (vgl. etwa BGE 129 II 18 E. 10.3 i.f. S. 45; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 404 i.f.; BORER, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 KG ). 7.2 Die Vorinstanz hat verschiedene Rechtfertigungsgründe geprüft und ist dabei zum Schluss gekommen, dass keine vorliegen würden. Die Beschwerdeführerin wirft diesbezüglich der Vorinstanz vor, dass diese die für eine Rechtfertigung wesentlichen Aspekte übersehen und damit Art. 5 Abs. 2 KG nicht korrekt angewendet habe. BGE 143 II 297 S. 336 Sie führt aus, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil "in E. 8.5.3 übereinstimmend mit der WEKO festgehalten [habe], dass es sich bei dem Lizenzvertrag um eine Technologietransfer-Vereinbarung innerhalb der Marktanteilsgrenzen von Art. 3 TTGVO [scil. TT-GVO2004] handle". Insofern sei der Lizenzvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro durch die TT-GVO 2004 freigestellt. Diese Aussage trifft nicht zu: Die Vorinstanz ist nach Prüfung aller Argumente zum Schluss gekommen, dass die Ziff. 3.2 des Lizenzvertrags vom 1. Februar 1982 keine zulässige Technologietransfer-Vereinbarung im Sinne des TT-GVO 2004 darstellt . Wie dargelegt, ist die TT-GVO 2004 nicht anwendbar, weshalb es sich erübrigt, darauf näher einzugehen. Zu den von der Vorinstanz ausführlich behandelten verschiedenen Rechtfertigungsgründen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Insofern liegen keine solchen nach Art. 5 Abs. 2 KG vor und die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und der Gebro ist nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig . 8. Keine Verletzung des Völkerrechts Zusammenfassend ist nunmehr festzuhalten, dass das Vorgehen der Beschwerdeführerin eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigende, vertikale Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt. Mit dem unzulässigen absoluten Gebietsschutz beeinträchtigt sie die nationale schweizerische Wirtschaftsordnung besonders. Durch die Gebietsabschottung wird Wettbewerb auf dem schweizerischen Markt für Zahnpasta ohne ersichtlichen wirtschaftlichen Effizienzgrund erheblich beeinträchtigt. Angesichts dieses Umstands kann nicht von einer exzessiven "jurisdiction to prescribe" ausgegangen werden, wenn der im vorliegenden Fall relevante ausländische Sachverhalt in die Entscheidung einbezogen wurde. Dies steht auch im Einklang mit der bereits in BGE 129 II 18 (E. 10.5 S. 47 f.) geäusserten Ansicht, dass "aus völkerrechtlichen Gründen [eine] Abrede nicht zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes führen [darf]". Auch das Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA; SR 0.632.401) spricht nicht dagegen. Mit Art. 23 FHA wollten die Vertragsparteien für den Warenverkehr zwischen der EU (damals EWG) und der Schweiz auch "gerechte Wettbewerbsbedingungen" (vgl. Art. 1 lit. b FHA ) durch kartellrechtliche Vorschriften gewährleisten (Abs. 1 lit. i und ii); dabei soll der BGE 143 II 297 S. 337 Freihandel nicht durch irgendwelche Wettbewerbsverfälschungen und sollen durch private Vereinbarungen die Ziele des Abkommens - Schaffung eines Freihandelsraums Schweiz-EWG (siehe auch Art. 23 Abs. 1 lit. ii FHA : "auf dem gesamten Gebiet der Vertragsparteien") - nicht verunmöglicht werden (dazu etwa MARTIN STEINER, Exportkartelle und das Freihandelsabkommen Schweiz-EWG, 1977, S. 53 f., 66 f.; COTTIER/DIEBOLD/KÖLLIKER/LIECHTI-MCKEE/OESCH/PAYOSOVA/WÜGER, Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 698). Insofern ergibt sich aus Art. 23 Abs. 1 lit. i FHA , der im Grundsatz mit Art. 101 Abs. 1 AEUV übereinstimmt, dass extraterritoriale, in der EU liegende Sachverhalte, welche eine Auswirkung in die Schweiz haben und damit den Freihandel zwischen der Schweiz und der EU wettbewerbsrechtlich verfälschen können, auch durch schweizerisches Recht angegangen werden können (vgl. auch ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 425; siehe auch STEINER, a.a.O., S. 68 f., 80 ["autonom vorzunehmende Durchsetzung der Wettbewerbsregeln"). Dafür spricht auch Art. 23 Abs. 2 FHA , wonach die beiden Vertragspartner selbständige Praktiken zu Art. 23 Abs. 1 zu entwickeln haben. Insofern spricht also das Völkerrecht im Verhältnis Schweiz-EU nicht gegen die Unterstellung des vorliegenden extraterritorialen Sachverhalts unter das KG. 9. Sanktionierung nach Art. 49a KG Zu prüfen ist schliesslich, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin einer Sanktion unterliegt. 9.1 Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.1 S. 78). Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 79 f.). 9.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Vorinstanz das Legalitätsprinzip ( Art. 7 EMRK ) verletzt habe. Art. 5 Abs. 4 KG stelle keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG dar, er sei zu unbestimmt, zumal BGE 143 II 297 S. 338 ein Rekurs auf das EU-Recht, wie in BGE 139 I 72 (E. 8.2.3) zu Art. 7 KG ausgeführt, nicht möglich sei. Im Gegensatz zu Art. 7 KG fehle ein Tatbestandskatalog oder andere Auslegungshilfen. Zunächst sind deshalb der Gehalt und die Vorgaben des Art. 7 EMRK darzulegen (E. 9.3). Danach ist Art. 49a KG auszulegen (E. 9.4) und zu prüfen, ob er die Anforderungen von Art. 7 EMRK erfüllt (E. 9.5). 9.3 Vorgaben von Art. 7 EMRK Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war ("Nulla poena sine lege" [ Art. 1 StGB ]; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 BV ). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1 S. 85 m.w.H.), so dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit vorhersehen kann. So ist etwa der Grundsatz verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II enthalten neben dem Rückwirkungsverbot vor allem ein Bestimmtheits- und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände. Nur ein hinreichend klar und bestimmt formuliertes Gesetz darf einen Straftatbestand bilden und eine Strafe androhen. Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, und die beiden genannten Vorschriften - wie auch Art. 1 StGB und Art. 5 Abs. 1 BV - enthalten kein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung. Es ist gerade die Aufgabe der Gerichte, verbleibende Auslegungszweifel zu beheben. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der BGE 143 II 297 S. 339 Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (zum Ganzen BGE 139 I 72 E. 8.2.1 S. 85 ff. mit umfassenden Hinweisen). 9.4 Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG 9.4.1 Im Folgenden ist zu prüfen, welches der relevante strafbare Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ist. Strittig ist, was unter einer "unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4", "accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4" bzw. "accordo illecito secondo l'articolo 5 capoversi 3 e 4" zu verstehen ist. Dabei vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass nach einer Vermutungswiderlegung nicht mehr von einer solchen Abrede gesprochen werden könne, während die Vorinstanz und die WEKO vom Gegenteil ausgehen. Für jene ist es somit ein Verweis auf Abreden, die den Wettbewerb beseitigen , für diese ein solcher auf Abreden, die unzulässig sind. Diese beiden Auffassungen werden auch in der Literatur vertreten (vgl. E. 9.4.6). 9.4.2 Der Wortlaut der aufgeführten Passage ist nicht eindeutig. Die deutsche Version scheint eher davon auszugehen, dass es sich um Abreden handelt, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführt und zudem unzulässig sind. Die romanischen Sprachen legen aufgrund des nachgestellten Adjektivs (illicite bzw. illecito) eher nahe, dass Abreden gemeint sind, die nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unzulässig sind. Weiter hilft die Auslegung von Art. 5 KG . Die Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich nur aus Art. 5 Abs. 1 KG : Danach sind Abreden dann unzulässig, wenn sie zum einen den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder zum anderen zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Abreden sind somit dann unzulässig , wenn der Wettbewerb in einem gewissen Ausmass vermindert wird. Aus den anderen Absätzen ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht, wann eine Abrede unzulässig ist, die Rechtsfolge der Unzulässigkeit findet sich nur in Art. 5 Abs. 1 KG . Die Absätze 2-4 bilden freilich Elemente, um Art. 5 Abs. 1 KG für die Rechtsanwendung handhabbarer zu machen. Damit wird das deutsche Wortlautargument gestützt. 9.4.3 Art. 49a Abs. 1 KG verweist auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG . Mit einer solchen normativen Binnenverweisung (vgl. MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 360 ff., 364) soll die gesetzliche Regelung nicht BGE 143 II 297 S. 340 überlastet und nicht unverständlich werden. Aus dieser - systematischen - Perspektive können mit der Passage "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" nur die Abreden, welche in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, gemeint sein. Andernfalls würde Art. 49a Abs. 1 KG unleserlich, wenn die einzelnen Abreden aufgeführt worden wären. Insofern verweist Art. 49a Abs. 1 KG auf den Abredetyp, d.h. auf Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern bzw. Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. 9.4.4 Das teleologische Argument stützt diese Argumentation: Wie bereits im Rahmen der Auslegung zur Erheblichkeit hervorgehoben, stellen die Abreden, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, besonders schädliche Abreden dar, die ihre Schädlichkeit auch nach Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bewahren (vgl. E. 5.2.4). Insofern wäre es trotz gleicher, die Handlungsfreiheit beschränkender Abreden widersprüchlich, in einem Fall eine Sanktion zu akzeptieren, im anderen Fall dagegen nicht. 9.4.5 Auch das historische Auslegungselement unterstützt dies, was sich sowohl aus den parlamentarischen Beratungen als auch aus der Botschaft vom 7. November 2001 zur Änderung des Kartellgesetzes (BBl 2002 2022 ff. [nachfolgend: Botschaft KG II]) ergibt, auch wenn sich die Parlamentarier und der Bundesrat nicht direkt zur strittigen Problemstellung äussern. Im Rahmen der Einführung der direkten Sanktionen haben verschiedene Parlamentarier ausgeführt, dass die Preisfestsetzung und die Abschottung von Märkten "Gift für Wachstum und Wohlfahrt" sind und es "keinen Schutz gibt für jene, die Kartellrenten zulasten der Volkswirtschaft einstreichen" (Gerold Bührer, AB 2002 N 1293). Bestimmte Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sollen verhindert werden (vgl. Meier-Schatz, AB 2002 N 1295; Strahm, AB 2002 N 1296; Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1440; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 317 f.; im Rahmen der Beratung von Art. 5 Abs. 4 durchgehend AB 2002 N 1435 ff. und AB 2003 S 329 ff.). Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sind - wie etwa der BGE 143 II 297 S. 341 Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat mit Hinweis auf die EU-Regelung, an welche die schweizerische Regelung materiell angepasst wurde, ausgeführt hat (AB 2003 S 329 f.) - nicht nur Instrumente zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, sondern auch Instrumente zur nicht gerechtfertigten erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs . Ständerat Büttiker hat in seinem Votum einen zum vorliegenden Fall gleichgelagerten hervorgehoben (absoluter Gebietsschutz) und festgehalten "das wollen wir nicht" (AB 2003 S 330). Soll dem Nachachtung verschafft werden, so sind eindrückliche Sanktionen notwendig, damit "ein kartellistisches Verhalten a priori [als] uninteressant beurteilt" wird (vgl.Schneider-Ammann, AB 2002 N 1450; in diesem Sinne auch Meier-Schatz, AB 2002 N 1451; Polla, AB 2002 N 1451 [nach ihr würde zudem erst mit der Sanktion Art. 96BV umgesetzt];Kommissionssprecherin Fässler im Nationalrat, AB 2002 N 1452; Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 333, 335; Slongo und Bürgi, AB 2003 S 334). Widersprüchlich wäre es deshalb, wenn trotz identischer Abreden mit gleicher Zielrichtung nur gewisse Abreden sanktioniert würden. Insgesamt ergibt sich somit aus der parlamentarischen Beratung, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden Anlass für eine Sanktionierung der Unternehmen bilden. Auch der Bundesrat hat sich in diesem Sinne geäussert: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind" (Botschaft KG II, BBl 2002 2037 Ziff. 2.1.3). Da der Bundesrat keine Ergänzung des Art. 5 KG vorgeschlagen hat, bezogen sich seine Ausführungen zur Sanktionierung nur auf die horizontalen Abreden. Nachdem allerdings das Parlament mit der Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, den horizontalen Abreden in Bezug auf die Schädlichkeit gleichgestellt hat, besteht zwischen diesen beiden Abreden kein kategorialer Unterschied mehr, weshalb die Ausführungen des Bundesrates ohne Weiteres auch für die vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG gelten BGE 143 II 297 S. 342 (so verstehen dies auch AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG [nachfolgend: Jusletter], Jusletter 27. September 2004 Rz. 124). 9.4.6 Zusammenfassend sind mit "Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt somit Bezug auf den Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten, aber sie sind nur dann zu sanktionieren, wenn sie nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Unzulässig sind solche Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG , wenn sie den Wettbewerb beseitigen oder den Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen. Umgekehrt formuliert heisst dies: "Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind [oder m.a.W. die nach Art. 5 Abs. 1 KG zulässigsind]" (Botschaft KG II, 2002 2037 Ziff. 2.1.3, keine Hervorhebung im Original). Dieses Auslegungs resultat entspricht einem gewichtigen Teil der Lehre (vgl. z.B. ROTH/BOVET, in: Commentaire, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 49a KG ; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., N. 1119 ff.; HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., N. 533; PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartellrecht/Sanktionen [nachfolgend: Sanktionen], SBVR Bd. XI, 2. Aufl. 2007, S. 766 ff., Rz. 496; DUCREY, IWR, a.a.O., Rz. 1262; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: HAP IX, a.a.O., S. 267 ff., 315 [Rz. 8.115]; ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG , insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 23 ff., 33 ff.; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 1/2003 S. 3 ff., 9; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK KG, a.a.O., N. 650 zu Art. 5 KG ; DOSS, a.a.O., Rz. 252; WEBER/ZEIER, a.a.O., S. 195 f.; PETER REINERT, in: SHK a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG ; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK KG, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 49a; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 BGE 143 II 297 S. 343 Kartellgesetz, 2007, S. 48; siehe auch BGE 135 II 60 E. 3.1.1 i.f. S. 67. Anderer Auffassung sind folgende Autoren: AMSTUTZ/REINERT, Jusletter, a.a.O., Rz. 124; AMSTUTZ/REINERT, in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 104; BORER, a.a.O., N. 8 zu Art. 49a KG ; DAVID/JAKOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz. 766; GIGER, a.a.O., S. 874; HOFFET/NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004 S. 129 ff., 130; JACOBS/BÜRGI, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, SJZ 2004 S. 149 ff., 149 f.; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 7+8/2004 S. 553 ff., 561; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit adminstratif pénal, AJP 2004 S. 1150 ff., 1153; NIGGLI/RIEDO, BSK KG, a.a.O., N. 96, 103 f. zu Vor Art. 49a-53 KG ; VENTURI/FERRARI, Les accords de coopération en droit des cartels, in: Coopération et fusion d'entreprises, Blanc/Dallèves [Hrsg.], 2005, S. 37 ff., 71 ff.; PHILIPPE ZURKINDEN, Direkte Sanktionen im Schweizer Kartellgesetz und deren Berechnung, Anwaltsrevue 2007 S. 110 ff., 110; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 481 ff.). 9.5 Abgleich zwischen Art. 7 EMRK und Art. 49a Abs. 1 KG Zu prüfen ist schliesslich, ob Art. 49a Abs. 1 KG den Vorgaben des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" ( Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 StGB ; BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 19 f.) genügt. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen sanktioniert, wenn es sich u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt hat. Art. 5 Abs. 4 2 . Teil KG enthält folgende Tatbestandselemente: Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen; Abrede in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Aufgrund der bereits oben erfolgten Auslegung (E. 6.1-6.3) ergibt sich Folgendes: Bei Abreden über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, handelt es sich nur um solche, welche einen absoluten Gebietsschutz meinen. Aus den in der Auslegung berücksichtigten parlamentarischen Beratungen, rechtswissenschaftlichen Abhandlungen und Lehrbüchern ist klar ersichtlich, was darunter zu verstehen ist. So hat Kommissionsprecher Schiesser mit den anderen Votanten der Mehrheit im Ständerat ausführlich darüber berichtet, was unter der Formulierung zu BGE 143 II 297 S. 344 verstehen ist, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt und was nicht (vgl. Kommissionssprecher Schiesser im Ständerat, AB 2003 S 329 f.). Die Erkenntnisse der Rechtswissenschaft decken sich mit diesem Ergebnis. Dass mit dem Begriff "Vertriebsvertrag" nicht nur der eigentliche Vertriebsvertrag, sondern auch einzelne Klauseln gemeint sind, hat der Bundesrat bereits früh im Zusammenhang mit dem geistigen Eigentum klargemacht, entspricht der herrschenden Lehre und ist ebenso Resultat der Auslegung. Insofern ist die ausgelegte Norm genügend bestimmt, um das unerwünschte Verhalten zu bezeichnen. Eine Abgrenzung zu Art. 5 Abs. 1 KG ist klar. Welches die "spezifische[n] Abgrenzungsprobleme" sind, lässt die Beschwerdeführerin offen. Ein Rekurs auf das europäische Recht ist nicht notwendig, um zu bezeichnen, was ein absoluter Gebietsschutz darstellt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verbietet Art. 7 EMRK nicht, dass neben dem Wortlaut auch die anderen Auslegungselemente hinzugezogen werden können (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.3 S. 86). 9.6 Subsumtion unter den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 9.6.1 Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ein Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1 bis KG ) ist, dieses an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 mitgewirkt hat und Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 72 ; BORER, a.a.O., N. 11 zu Art. 49a KG ; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003 [nachfolgend: Verwaltungsverfahren], in: Kartellgesetzrevision, a.a.O., S. 251 ff., 274 ff.; SPITZ, a.a.O., S. 564 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 72; REINERT, in: SHK, a.a.O., N. 5 zu Art. 49a KG ; DOSS, a.a.O., Rz. 260, 267; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 10 zu Art. 49a KG ; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., N. 105 zu Vor Art. 49a-53 KG ; a.A. vor allem Botschaft KG II, BBl 2002 2034 Ziff. 2.1.1). 9.6.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist ihr Kartellrechtsverstoss auch subjektiv zurechenbar . Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 m.w.H., nicht publ. in: BGE 139 I 72 ; DOSS, a.a.O., Rz. 260; HANGARTNER, Verwaltungsverfahren, a.a.O., S. 277 f.). BGE 143 II 297 S. 345 Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben die Unternehmen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 72, 73). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (vgl. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte KG, a.a.O., S. 147 ff., 151), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 73). Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren. Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am 1. April 2004 in Kraft. Während der Jahre 2002 und 2003 wurden die Änderungen des KG im Parlament intensiv beraten. Es erfolgten zudem mehrere Pressemitteilungen der Kommissionen für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerats und des Nationalrats über das Thema der abgeschotteten Märkte und des absoluten Gebietsschutzes. Auch die VertBek 2002 war bereits veröffentlicht. Angesichts des klaren Wortlauts von Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 musste der Beschwerdeführerin bewusst sein, dass ihr Verhalten problematisch war; insofern ist ihre Behauptung, dass kein Grund für rechtliche Zweifel bestanden hätte, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist Ziff. 3.2 des erwähnten Vertrags bereits vor dem 1. April 2004 rechtlich problematisch gewesen, auch wenn noch keine Sanktionsmöglichkeit nach Art. 49a KG bestanden hatte. Sowohl die VertBek 2002 als auch das Bundesgericht ( BGE 129 II 18 E. 9.5.5) haben zudem eine Marktabschottung als bedenklich und unzulässig bezeichnet. Angesichts dieses Umstands und der breiten Information der parlamentarischen Beratung mittels der WAK-Pressemitteilungen muss konstatiert werden, dass die Beschwerdeführerin keineswegs mit der geforderten Schnelligkeit ihren Vertrag vom 1. Februar 1982 angepasst hat, was - worauf die Vorinstanz ausdrücklich hingewiesen hat - leicht zu bewerkstelligen gewesen wäre. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin mehr als zwei Jahre seit Inkrafttreten der Anpassung von Art. 5 KG und der Einführung der Sanktionsbestimmung ins KG für eine Vertragsänderung aufgewendet ("Distribution Agreement" und "Agreement on the Manufacture of Dental Products" vom 1. September 2006). Im BGE 143 II 297 S. 346 Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend (vgl. DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN, a.a.O., S. 82; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 zu Art. 49a KG ; Bericht des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Abschreibung der Motion Schweiger [07.3856]: Ausgewogeneres und wirksameres Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht, BBl 2012 1835, 1836). 9.7 Rechtsfolge: Sanktionierung 9.7.1 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.2 S. 217). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Insofern ist auch entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV zu berücksichtigen, ob mit der Abrede wirksamer Wettbewerb beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wurde. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien konkret bestimmt (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.1, nicht publ. in: BGE 139 I 72 ; DOSS, a.a.O., Rz. 269; TAGMANN, a.a.O., S. 218). 9.7.2 Für die Sanktionsbemessung ist vom Basisbetrag auszugehen ( Art. 3 SVKG ). Dieser bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat ( Art. 3 SVKG ). Der Basisbetrag hängt dabei von der Dauer des Wettbewerbsverstosses ab: Dauert der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht. Dauert der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Betrag pro zusätzliches Jahr um bis zu je 10 Prozent erhöht ( Art. 4 SVKG ). Erschwerende bzw. mildernde Umstände erhöhen bzw. vermindern den Basisbetrag ( Art. 5 und 6 SVKG ). Die Sanktion ist begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen ( Art. 7 SVKG ; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG ). Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der BGE 143 II 297 S. 347 Verhältnismässigkeit zu beachten ( Art. 2 Abs. 2 SVKG ). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird; logischerweise ist dabei auch dessen Existenz miteingeschlossen (vgl. Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in: BGE 139 I 72 ; DOSS, a.a.O., Rz. 270; BORER, a.a.O., N. 15 zu Art. 49a KG ). Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 11). Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (dazu DOSS, a.a.O., Rz. 271; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 f.). Was die konkrete Sanktionsbemessung betrifft, so ist zunächst der Basisbetrag anhand des relevanten Marktes (vgl. Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]), des Umsatzes ( Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 VKU) und der Art und Schwere des Verstosses zu bestimmen; dabei ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt. Anschliessend ist aufgrund der Dauer der Widerhandlung der Basisbetrag zu erhöhen; schliesslich sind mildernde oder erschwerende Umstände mit einzubeziehen (dazu Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2, nicht publ. in BGE 139 I 72 ; DOSS, a.a.O., S. 161 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 218 ff.; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 ff.). 9.7.3 Der angefochtene Entscheid stellt die massgeblichen Kriterien korrekt dar und führt auch detailliert aus, wie diese Kriterien im vorliegenden Fall anzuwenden sind. Die Vorinstanz geht von einem mittelschweren Verstoss und entsprechend Art. 3 SVKG von einem Basisbetrag von 5 % aus . Insofern berücksichtigt sie den Umstand, dass es sich beim Verstoss "lediglich" um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs handelte. Der Verstoss dauerte vom 1. April 2004 bis zum Abschluss des neuen Vertrags am 1. September 2006. Sanktionsmildernd wird berücksichtigt, dass Spar - als kleiner Detailhändler - in geringem Umfang Elmex rot importieren konnte, was zu einem gewissen Intrabrand-Wettbewerb geführt hat. Erschwerende Umstände werden verneint. Unter Berücksichtigung aller Umstände sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips erachtet die BGE 143 II 297 S. 348 Vorinstanz mit der WEKO eine Belastung von 4'820'580.- Franken als angemessen. 9.7.4 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag an der korrekten Sanktionsbemessung nichts zu ändern: Die Beschwerdeführerin moniert, dass vertikale Abreden mit begrenzter Auswirkung nicht als schwere Verstösse betrachtet werden dürften. Zur Begründung beruft sie sich auf die Leitlinien für die Festsetzung von Geldbussen nach Massgabe der EWR-Wettbewerbsregeln (ABl. C 10 vom 16. Januar 2003 S. 16 [nachfolgend: Leitlinien Geldbussen EWR]) und auf die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. C 9 vom 14. Januar 1998 S. 5), welche drei Gruppen unterscheidet. Letztere Leitlinie wurde durch die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. C 210 vom 1. September 2006 S. 2) aufgehoben; darin verzichtet die EU auf die drei Gruppen. Grund dafür war die Praxisuntauglichkeit (vgl. etwa TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 50 zu Art. 49a KG ). Die Vorinstanz hat den Verstoss nur als mittelschweren bezeichnet; insofern stützen sich die Argumente der Beschwerdeführerin auf eine falsche Prämisse. Ferner ergeben sich weder aus der Botschaft KG II noch aus der parlamentarischen Beratung Hinweise, dass für das Sanktionensystem EU-Recht beizuziehen wäre. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Schwere eines Verhaltens auch vom beeinträchtigten Markt abhängt. So kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nur ein Teil des europäischen Binnenmarktes mit der Schweiz verglichen werden, sondern es wäre der gesamte EU-Binnenmarkt dem schweizerischen Binnenmarkt gegenüberzustellen. Würde jener abgeschottet, so läge die gleiche Situation wie im vorliegenden Fall vor: die Abschottung des schweizerischen Markts. Dies würde nach EU-Recht einem schweren Verstoss entsprechen, was in casu indes milder beurteilt wurde. Die Leitlinien Geldbussen EWR sprechen zudem bereits bei einer Abschottung eines nationalen Marktes von einem besonders schweren Verstoss (vgl. Ziff. 2.A. drittes Lemma). Insofern sind die von der Beschwerdeführerin angeführten Fälle für die hier zu beurteilende Situation unerheblich. BGE 143 II 297 S. 349 Angesicht der bisherigen Ausführungen sind die Argumente der Beschwerdeführerin zu den fehlenden Auswirkungen der Abrede und zur Behauptung, es liege eine Technologietransfer-Vereinbarung vor, unbehelflich. Strafmildernd wurde ausserdem der Tatsache Rechnung getragen, dass Spar parallel importieren konnte. Für die Strafzumessung keine Bedeutung haben im vorliegenden Fall die Compliance-Programme der Beschwerdeführerin. Compliance-Programme sind Führungsinstrumente eines Unternehmens zur Implementierung organisatorischer Massnahmen im Hinblick auf die Vermeidung rechtswidrigen Verhaltens. Mit Blick auf die Kartellrechtsordnung bezwecken solche Programme, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen durch Information und Schulung von Mitarbeitenden gar nicht erst entstehen zu lassen (vgl. etwa TAGMANN, a.a.O., S. 80 m.w.H.; DOSS, a.a.O., Rz. 264; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., N. 111 m.w.H. zu Art. 49a KG ). Hier geht es nicht um wettbewerbswidrige Verhaltensweisen von Mitarbeitenden unterer Verantwortlichkeitsstufen, sondern um eine Vertragsklausel in einem Lizenzvertrag, der von Personen der Führungsebene abgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen kann die Berufung der Beschwerdeführerin auf ihr Compliance-Programm nicht strafmildernd berücksichtigt werden. (...)

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-143-II-297_2016-06-28

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=&to_date=&from_year=2016&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=129&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-297%3Ade&number_of_ranks=293&azaclir=clir

BGE_143_II_297

0542cd7f-ba55-40d9-98bf-7699d60177f4

de

Sachverhalt ab Seite 362 BGE 127 V 361 S. 362 A.- Mit Verfügung vom 19. Januar 1999 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich D., geboren am 11. Dezember 1934, eine infolge einjährigen Vorbezugs um 6,8% gekürzte Altersrente von monatlich Fr. 1837.- sowie eine im selben Umfang gekürzte Zusatzrente von Fr. 562.- für seine am 15. August 1937 geborene Ehefrau E. zu. Letztere bezog seit 1. Januar 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung von monatlich Fr. 995.- samt Zusatzrente für den Ehemann von Fr. 299.-. Mit Verfügung vom 23. Februar 1999 kam die Ausgleichskasse wiedererwägungsweise auf die am 19. Januar 1999 zugesprochene Altersrente zurück und setzte diese auf monatlich Fr. 1405.- fest. Am gleichen Tag legte die IV-Stelle des Kantons Zürich die Invalidenrente von E. mit Wirkung ab 1. Januar 1999 neu auf Fr. 1508.- fest und hob die Zusatzrente für den Ehemann auf. Für die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens als ein Faktor der Rentenberechnung wurden die Einkommen der Ehegatten in den Kalenderjahren 1961 (Jahr nach der Heirat) bis 1997 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles) geteilt und ihnen je zur Hälfte angerechnet. B.-

D. reichte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Altersrentenverfügung vom 23. Februar 1999. Nach Vernehmlassung der Ausgleichskasse und nach Beiladung von E. zum Prozess hiess das kantonale Gericht mit Entscheid vom 30. November 1999 das Rechtsmittel in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zur Neuberechnung der Altersrente im Sinne der Erwägungen zurückwies. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben. Während D. als Gegenpartei und E. als Mitinteressierte sich nicht haben vernehmen lassen, schliesst sich die Ausgleichskasse den Ausführungen der Aufsichtsbehörde in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. BGE 127 V 361 S. 363 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und im Lichte der im Rahmen der 10. AHV-Revision geänderten Rechtslage zu prüfen ist, welche Erwerbseinkommen der Berechnung der ab 1. Januar 1999 laufenden Altersrente zu Grunde zu legen sind (vgl. lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision). 2. Nach Art. 29bis Abs. 1 AHVG werden für die Berechnung der ordentlichen Renten Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie - hier nicht in Betracht fallende - Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Was begrifflich unter Erwerbseinkommen im Sinne dieser Vorschrift zu verstehen ist, wird in Art. 29quinquies Abs. 1 und 2 AHVG näher umschrieben. Daneben enthält diese Bestimmung u.a. für verheiratete Personen eine besondere Bemessungsregel. Nach Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet ("Splitting"). Die Einkommensteilung wird vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind. Der Teilung und der gegenseitigen Anrechnung unterliegen laut Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG jedoch nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird. Gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG sind für die Berechnung der ordentlichen Renten der Invalidenversicherung vorbehältlich Absatz 3 die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar. 3. In Bezug auf die vorstehende Regelung gehen vorliegend die Meinungen darüber auseinander, was unter "rentenberechtigt" im Sinne von Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 je lit. a AHVG zu verstehen ist. Gemäss Vorinstanz ist dieser Begriff einheitlich im Sinne des Anspruchs auf eine Altersrente aufzufassen. Demgegenüber ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden Bundesamtes die Einkommensteilung auch dann vorzunehmen, wenn einer der Ehegatten eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. Dabei gilt als zuerst rentenberechtigter Ehegatte im Sinne von Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG , wer zuerst das Rentenalter erreicht. Auf dieser Auslegung beruht die Verwaltungspraxis gemäss BGE 127 V 361 S. 364 Rz 5109 und 5120 der Wegleitung des BSV über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL). Unter anderem in Anwendung dieser Vorschriften hat vorliegend die Ausgleichskasse die Altersrente des Beschwerdegegners berechnet und festgesetzt. 4. a) Kantonales Gericht und Bundesamt stimmen darin überein, dass sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG sowie der Änderung von Art. 36 Abs. 2 IVG im Rahmen der 10. AHV-Revision nichts Entscheidendes für die Auslegung der vom Wortlaut her offenen Wendung "beide Ehegatten rentenberechtigt" ergibt. Immerhin sprechen die im angefochtenen Entscheid sowie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannten Fundstellen in den Materialien (vgl. zu deren Bedeutung für die Gesetzesinterpretation BGE 124 II 200 Erw. 5c, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen) eher für die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach mit Rentenberechtigung ("droit à la rente" resp. "diritto alla rendita" in der französischen und italienischen Textfassung) beider Ehegatten im Sinne von Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch der Fall erfasst ist, wo einer der Ehegatten eine Rente der Invalidenversicherung bezieht (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 208, 214 und 254, 1994 S 549 f.). Soweit das BSV in diesem Zusammenhang auf BGE 124 V 162 ff. Erw. 4a und b hinweist, wonach die Regeln des AHVG über die Rentenberechnung in der Invalidenversicherung vorbehältlich ausdrücklich anders lautender Regelung im IVG entsprechend im Sinne von integral anzuwenden sind, kann offen bleiben, ob diese zu alt Art. 36 Abs. 2 IVG ergangene Rechtsprechung weiterhin, insbesondere auch in Bezug auf Teilung und gegenseitige Anrechnung von Erwerbseinkommen bei Ehegatten gilt. Umgekehrt kann entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden, die Folge der in Rz 5109 und 5120 RWL konkretisierten Auslegung von Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG , dass dem Einkommen einer verheirateten Person, die bei Erreichen des Rentenalters des Ehegatten eine Invalidenrente bezieht, unter Umständen keine oder nicht alle gesetzlich möglichen Einkommen hinzugesplittet werden, sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Das vom kantonalen Gericht hier angeführte Votum des Berichterstatters der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. 1993 N 208) ist insofern nicht einschlägig, als es nach zutreffender Feststellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damals um die (andere) Frage der Einkommensteilung im ersten oder im zweiten Versicherungsfall ging. BGE 127 V 361 S. 365 b) Aus gesetzessystematischen Gründen ist die vom Bundesamt verfochtene Auslegung von "rentenberechtigt" in Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 je lit. a AHVG der Interpretation des kantonalen Gerichts vorzuziehen. Art. 33bis AHVG , welcher gemäss Überschrift Fragen im Zusammenhang mit der "Ablösung einer Invalidenrente" regelt, hält in Abs. 4 Satz 1 fest, dass für die Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente bezieht oder bezogen hat, das im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen (vgl. Art. 29quater und Art. 30 AHVG ) des invaliden Ehegatten während der Dauer des Bezuges der Invalidenrente wie ein Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quinquies berücksichtigt wird. Diese Vorschrift setzt implizit voraus, dass der Eintritt ins Rentenalter einer verheirateten Person, deren Ehegatte eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting auslöst. Das gesetzessystematische Argument wird unterstützt durch Art. 35 Abs. 1 AHVG , wonach die Summe der beiden Renten eines Ehepaares maximal 150 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente beträgt, wenn beide Ehegatten Anspruch auf eine Altersrente haben (lit. a) oder ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat (lit. b). Im Lichte dieser Gesetzesbestimmungen ist der Tatbestand des Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch als erfüllt zu betrachten, wenn der Ehegatte der altersrentenberechtigten Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Standpunktes, die Einkommensteilung sei erst im Zeitpunkt der Altersrentenberechtigung des zweiten Ehegatten vorzunehmen, an, dass gemäss den parlamentarischen Beratungen der Einführung des Splitting der Gedanke einer gemeinsamen Altersvorsorge - mit Teilhabe des Ehegatten, der weniger Altersvorsorge geäufnet hat, an der Altersvorsorge des andern - zu Grunde gelegen sei. Dieser spiele bei der Berechnung der Invalidenrente, welche dem Ersatz des invaliditätsbedingten Erwerbsausfalles diene, keine Rolle. Richtig ist, dass der nationalrätliche Kommissionssprecher in dem von der Vorinstanz erwähnten Votum darauf hinwies, dass es anstelle der bisherigen "einfachen Altersrente" und "Ehepaar-Altersrente" nur noch individuelle Altersrenten gebe (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 208). In diesem Zusammenhang ist aber zu beachten, dass das alte Recht den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente (ersatzlos gestrichener Art. 22 Abs. 1 AHVG ) an den Tatbestand "Ehemann Alter 65, BGE 127 V 361 S. 366 Ehefrau invalid ( Art. 28 IVG )" geknüpft hatte; bei der Berechnung dieser Rente wurden Erwerbseinkommen, von denen die Ehefrau vor oder während der Ehe bis zur Entstehung des Anspruchs Beiträge entrichtet hatte, berücksichtigt (ersatzlos gestrichener Art. 32 Abs. 2 AHVG ). Auch wenn der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Splitting den - verglichen mit der Invalidisierung häufigeren - Fall, dass beide Ehegatten altershalber rentenberechtigt werden, vor Augen hatte, lässt sich dem erwähnten Votum nicht entnehmen, dass die Anrechnung der Einkommen beider Ehegatten im Gegensatz zum alten Recht erst bei Erreichen des Rentenalters des zweiten Ehegatten erfolgen sollte. c) Schliesslich ist das Eidg. Versicherungsgericht schon im Urteil U. vom 18. Mai 2000 (H 67/00), allerdings ohne nähere Begründung, davon ausgegangen, dass Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG auch zum Zuge kommt, wenn der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. 5. Was den von der Einkommensteilung erfassten Zeitraum anbelangt, so ergibt sich zwingend aus dem klaren und unmissverständlichen Art. 33bis Abs. 4 AHVG (vgl. zur ratio legis dieser Vorschrift Amtl.Bull. 1994 S 552), dass, wo, wie vorliegend, der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen ist. Mit anderen Worten ist unter rentenberechtigt im Sinne des Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG auch bei dieser Konstellation altersrentenberechtigt zu verstehen. Offensichtlich hatte der Gesetzgeber bei der Redaktion den wohl häufigsten Fall zweier altersrentenberechtigter Ehegatten im Auge. Dieser Schluss ergibt sich ohne weiteres aus den Formulierungen, wie sie von den vorberatenden Kommissionen der Räte in die parlamentarische Beratung eingebracht und in der Folge angenommen wurden (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 254 ["vor Erreichen des Rentenalters durch den ersten Ehegatten"] sowie 1994 S 549 und 597 ["vor Eintritt des Versicherungsfalles beim ersten Ehegatten"]). Es wäre im Übrigen mit dem Splitting-Gedanken nicht vereinbar und entspräche auch nicht dem gesetzgeberischen Willen, wonach (nur) die Einkommen, die ein Ehepartner "nach Erreichen des Rentenalters eines Ehegatten (erster Rentenfall)" erzielt hat, nicht dem Splitting unterliegen (Amtl.Bull. 1993 N 208), in Fällen wie dem vorliegenden die Einkommensteilung lediglich bis zum Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität vorzunehmen. BGE 127 V 361 S. 367 6. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid bundesrechtswidrig. Die nach Massgabe von Rz 5109 und 5120 RWL erfolgte Festsetzung der Altersrente gemäss Verfügung vom 23. Februar 1999 ist in masslicher Hinsicht nicht bestritten. Zu einer näheren Prüfung der Berechnung besteht nach Lage der Akten kein Anlass ( BGE 125 V 415 Erw. 1b am Ende sowie 417 oben).

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-127-V-361_2001

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=2001&to_year=2001&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=2&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-361%3Ade&number_of_ranks=284&azaclir=clir

BGE_127_V_361

05442ec4-d137-4e8d-9455-07402da37f3d

de

Erwägungen ab Seite 117 BGE 94 II 117 S. 117 3. Die Willensäusserung des Geschäftsinhabers auf Erteilung der kaufmännischen Prokura kann auch stillschweigend erfolgen ( Art. 458 Abs. 1 OR ). In dieser Hinsicht weicht das schweizerische Recht vom deutschen ab, das nur die mittels ausdrücklicher Erklärung erteilte Prokura kennt (§ 48 HGB BGE 94 II 117 S. 118 und schon § 41 aHGB). Anderseits bestimmt Art. 462 OR , wer vom Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb des ganzen Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften im Gewerbe als Vertreter bestellt wurde, dürfe zwar alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (Abs. 1), bedürfe aber zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung einer ausdrücklichen Ermächtigung (Abs. 2). Daraus schliesst die Vorinstanz, die Befugnis, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, könne nur bejaht werden, wenn sie ausdrücklich erteilt wurde oder klar zum Ausdruck komme, dass nicht nur eine Handlungsvollmacht, sondern eine Prokura vorliege; dies deshalb, weil die Schutzbestimmung des Art. 462 Abs. 2 OR sonst illusorisch wäre. Damit gibt das Obergericht dem Art. 462 Abs. 2 OR ein Gewicht, das er nicht haben kann. Indem das Gesetz auch die stillschweigende Bestellung eines kaufmännischen Prokuristen zulässt, verzichtet es insoweit auf den Schutz des Geschäftsinhabers. Wenn die nach den üblichen Regeln der Vertrauenstheorie ausgelegten Umstände auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen, muss der Geschäftsinhaber es hinnehmen, dass sein Vertreter ihn durch Unterzeichnung von Wechseln oder Aufnahme von Darlehen verpflichte. Es besteht kein Grund, in der Annahme einer stillschweigenden Prokura deshalb besonders zurückhaltend zu sein, weil blosse Handlungsbevollmächtigte den Geschäftsherrn nur mit ausdrücklicher Ermächtigung wechselmässig oder als Borger verpflichten können. Das Interesse des Vertreters, nicht leichthin wegen Überschreitung der Vertretungsbefugnis persönlich wechselmässig haftbar zu werden ( Art. 998 OR ), wie auch das Interesse Dritter, den Geschäftsinhaber auf Grund stillschweigend erteilter Prokura belangen zu können, verbieten die vom Obergericht befürwortete besondere Rücksichtnahme auf den Geschäftsherrn. Dieser kann sich selber schützen, indem er dafür sorgt, dass die Umstände nicht auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen. Wird, wie immer bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften, die Vertrauenstheorie angewendet ( BGE 69 II 321 f., BGE 74 II 152 ), so ist der Geschäftsinhaber nicht unbillig benachteiligt. Auch wird dadurch der Schutz, den BGE 94 II 117 S. 119 Art. 462 Abs. 2 OR bieten soll, nicht vereitelt. Er kommt demjenigen, der weder ausdrücklich noch stillschweigend Prokura erteilt hat, voll und ganz zugute. Wer Prokura erteilt, sei es auch nur stillschweigend, muss dagegen wissen, dass er diesen Schutz verliert.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-94-II-117_1968

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1968&to_year=1968&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=57&highlight_docid=atf%3A%2F%2F94-II-117%3Ade&number_of_ranks=199&azaclir=clir

BGE_94_II_117

054441c5-e2ff-4218-9f93-ed3eb0ae8cb5

de

Sachverhalt ab Seite 146 BGE 88 I 145 S. 146 Aus dem Tatbestand: Im Dorfe Sissach befindet sich ein etwa 170 m langes und 130 m breites Gebiet, das von der Hauptstrasse und zwei weiteren Strassen durchschnitten wird und aus etwa 32 Parzellen besteht, auf denen ältere Bauten stehen. Am 8. September 1961 stellte die Einwohnergemeindeversammlung von Sissach für dieses Gebiet einen Teilzonenplan, ein dazugehöriges Teilzonenreglement sowie einen "Richtplan für Ausnahmen" auf, nach welchen die Nutzungsziffer (Verhältnis der Nutzfläche des Baukörpers zur Parzellenfläche) für drei der Firma Wimag AG gehörende Parzellen 98% und für das übrige Zonengebiet 80% beträgt. Gegen diese Erlasse erhoben 21 Grundeigentümer Einsprachen, mit denen sie u.a. die der Wimag AG zugestandene höhere Ausnützung als rechtsungleiche Behandlung anfochten. Mit Beschluss vom 17. April 1962 wies der Regierungsat des Kantons Basel-Landschaft die Einsprachen, soweit er darauf eintrat, ab und erteilte den erwähnten Erlassen die nach § 58 Abs. 2 des kantonalen Baugesetzes erforderliche Genehmigung. Gegen diesen Regierungsratsbeschluss führen Fritz Buser und 6 weitere Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde. BGE 88 I 145 S. 147 Sie berufen sich auf Art. 4 BV und beschweren sich wegen rechtsungleicher Behandlung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: In der Sache selbst stellt sich, gleichgültig ob der Richtplan als genereller Erlass oder als Summe von Einzelverfügungen betrachtet wird (vgl. BGE 88 I 83 Erw. 1), die Frage, ob ein ernsthafter sachlicher Grund dafür bestand, für die drei Parzellen der Wimag AG eine höhere Ausnützung als für die übrigen Grundstücke im Perimeter des Richtplans zu gestatten. Die Wimag AG hat im November 1959, bevor die Revision der Ortsplanung beschlossen und die Ausarbeitung des Teilzonenplans "Hauptstrasse-Ost" in Angriff genommen worden waren, um die Bewilligung nachgesucht, auf ihren Grundstücken einen Wohnblock mit einer Ausnützung von etwa 130% zu erstellen. Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt ist und in der Beschwerde nicht bestritten wird, hätte dieses Bauprojekt auf Grund der damals geltenden Zonenvorschriften bewilligt werden müssen, wenn die Wimag AG darauf bestanden hätte. Indem sie dies nicht tat, sondern sich bereit erklärte, bis zur Fertigstellung des auf ihr Gesuch hin in Angriff genommenen Teilzonenplans zuzuwarten und ihr Projekt diesem anzupassen, hat sie somit auf die Ausübung eines Rechtes verzichtet. Dieser Verzicht erfolgte, wie sich aus den Akten ergibt und ebenfalls unbestritten ist, weil ihr von Behörden der Gemeinde, nämlich vom Gemeinderat, vom Bauausschuss und von der Planungskommission, zugesichert wurde, dass sie auf Grund des Teilzonenplans mit einer Ausnützung von 110% werde bauen können. Diese Zusicherung konnte indes von den Gemeindebehörden nicht eingehalten werden, weil die kantonale Planungskommission die im Richtplan allgemein vorgesehene Nutzungsziffer von 110% als zu hoch ablehnte und die Gemeinde veranlasste, sie auf 80% herabzusetzen. BGE 88 I 145 S. 148 Die Beschwerdeführer behaupten, die der Wimag AG gegebene Zusicherung sei unbeachtlich, weil sie gar nicht hätte erteilt werden dürfen und zudem die Gemeindebehörden, die sie gleichwohl erteilt hätten, hiefür nicht zuständig gewesen seien. Sie lassen es indessen bei dieser Behauptung bewenden und nennen weder eine gesetzliche Bestimmung noch einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, aus dem sich die Unzulässigkeit der Zusicherung oder die Unzuständigkeit der Gemeindebehörden ergeben würde, sodass es der Beschwerde insoweit an der nach Art. 90 lit. b OG erforderlichen Begründung fehlt. Davon abgesehen kommt es nicht darauf an, ob die Zusicherung verbindlich war und die Wimag AG im Falle der Nichteinhaltung Schadenersatz- oder andere Ansprüche gegen die Gemeinde oder gegen die Behörden, die sie abgegeben, hätte erheben können. Entscheidend ist vielmehr, dass die Wimag AG im Vertrauen auf diese behördliche Zusicherung nicht auf der Bewilligung und Ausführung des im November 1959 den Behörden unterbreiteten und nach den damals geltenden Vorschriften zulässigen Bauprojektes mit einer Ausnützung von 130% bestanden, sondern zwei Jahre zugewartet und dabei neben Inkonvenienzen wie Zeitverlust, Abänderung ihres Bauprojektes usw. auch die mit der fortschreitenden Teuerung verbundene Erhöhung der Baukosten auf sich genommen hat. Unter diesen Umständen würde es dem Grundsatz von Treu und Glauben, an den sich auch die Verwaltung zu halten hat ( BGE 76 I 190 mit Zitaten; vgl. auch BGE 83 II 349 ), widersprechen, wenn die Wimag AG in ihrem Vertrauen auf die behördliche Zusicherung getäuscht würde. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass die Behörden auch ihnen seinerzeit gleiche oder ähnliche Zusicherungen inbezug auf die Ausnützungsziffer gegeben hätten wie der Wimag, sodass auch sie wie diese Anspruch auf Vertrauensschutz hätten. Die nur bei der Wimag AG vorliegenden besondern Umstände lassen die Festsetzung einer höheren Nutzungszahl für ihre Grundstücke, die zweifellos ein bedauerlicher BGE 88 I 145 S. 149 Schönheitsfehler des Richtplans ist, als sachlich gerechtfertigt erscheinen, sodass weder Willkür noch ein Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung vorliegt. Dass den Behörden übrigens daran gelegen war, die durch die besonderen Verhältnisse gerechtfertigte Begünstigung der Wimag AG in möglichst engen Grenzen zu halten, zeigt der Umstand, dass es ihnen durch Verhandlungen mit der Wimag AG gelungen ist, die dieser seinerzeit zugesicherte Ausnützungsziffer von 110% im Richtplan auf 98% herabzusetzen.

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-88-I-145_1962

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=1962&to_year=1962&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=89&highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-I-145%3Ade&number_of_ranks=182&azaclir=clir

BGE_88_I_145

054456d8-477e-459f-9408-50bb7eb45382

de

Sachverhalt ab Seite 111 BGE 107 IV 110 S. 111 A.- (Gekürzt) Z. und H. unternahmen am 21. Juli 1979 einen Raubüberfall auf das Postamt Rifferswil. Z. drang durch die offene Garagetüre in das Postbüro ein, bedrohte mit durchgeladener aber gesicherter Waffe den Posthalter und forderte diesen zur Herausgabe von Geld auf. Der Posthalter stürzte sich jedoch auf Z., worauf dieser nach einem Handgemenge die Flucht ergriff. (Ausführungen über die Gehilfenschaft des H.). B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 20. November 1980 Z. wegen vollendeten Raubversuchs ( Art. 139 Ziff. 1, 22 Abs. 1 StGB ) sowie wegen eines kantonalrechtlichen Delikts zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu Fr. 500.-- Busse. C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht im wesentlichen geltend, es liege nicht einfacher, sondern qualifizierter Raubversuch vor. Z. beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. b) Der Kassationshof befasste sich in einem neueren Entscheid, welchen die Vorinstanz bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils offenbar noch nicht kannte, mit der Abgrenzung der Tatbestände von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB , wobei er sich teilweise auch mit der von der Vorinstanz angeführten Literatur auseinander setzte. Er hielt an seiner früheren Auffassung fest, wonach Art. 139 Ziff. 2 StGB anwendbar ist, wenn der Täter die ernstgenommene Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte, das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt war und es auf die subjektive Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung zu verwirklichen nicht ankommt. Es genügt, auf die Erwägungen dieses Entscheids zu verweisen ( BGE 105 IV 301 ff.). Diese Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlass. c) Die Vorinstanz und die Verteidigung führen aus, Z. habe vor der Tat nicht in Betracht gezogen, auf den Posthalter zu schiessen. BGE 107 IV 110 S. 112 Darauf kommt indessen nichts an, weil nach der genannten Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen einfachem und qualifiziertem Raub unerheblich ist, ob der Täter vor der Tat beabsichtigt habe oder bereit gewesen sei, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen und die Todesdrohung damit zu verwirklichen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und der Verteidigung muss deshalb nicht eingetreten werden. Wer bei einem Raubüberfall eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet, ist in der Regel ungeachtet seiner vorher gehabten Absicht besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB . Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. können, gerade auch bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dass Z. im übrigen eine Schussabgabe nicht schlechtweg ausschloss, beweist die Tatsache, dass er die Waffe mit drei Schuss geladen hatte. Dass er dies getan habe, um sich im Falle des Misslingens der Tat selbst richten zu können, bezeichnete bereits die Vorinstanz als nachträgliche Konstruktion und wenig überzeugend. Es wäre in diesem Fall nicht einzusehen, weshalb drei Kugeln notwendig gewesen wären. Hätte der Beschwerdeführer wirklich jede Schussabgabe von vornherein schlechtweg ausschliessen wollen, hätte er die Waffe nicht laden und schon gar nicht durchladen müssen. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanz und der Beschwerdegegner befand sich der angegriffene Posthalter in einer erheblichen unmittelbaren Todesgefahr. Daran ändert nichts, dass Z. Linkshänder ist, dass er die Waffe in der behandschuhten linken Hand hielt und dass sie gesichert war. Die Schussabgabe konnte gleichwohl innert kürzester Zeit erfolgen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz war der Sicherungshebel für die rechte Hand nicht schwer zugänglich Z. brauchte nur die Waffe mit dem Griff wagrecht zu halten, womit der Sicherungshebel nach oben zu liegen kam und mit der rechten Hand leicht und rasch verschoben werden konnte. Eine geladene Waffe kann in der Regel in Sekundenschnelle und ohne jede Mühe oder Schwierigkeit entsichert oder durchgeladen werden. Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass Z. irgendwelche nennenswerte Hindernisse hätte beseitigen müssen, um seine Todesdrohung wahr zumachen. Das Erfordernis der erheblichen unmittelbaren Todesgefahr für das Opfer BGE 107 IV 110 S. 113 war somit gegeben. Der Staatsanwaltschaft ist im übrigen darin beizupflichten, dass sich der Sicherungshebel auch im Handgemenge hätte lösen können. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind deshalb im vorliegenden Fall erfüllt. d) Wohl bediente sich der Täter im Falle BGE 100 IV 215 offenbar einer entsicherten Waffe. Daraus darf aber entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass die Drohung mit einer gesicherten (oder nicht durchgeladenen) Waffe keine akute Todesdrohung in sich berge. Bei Raubüberfällen neigen die Täter erfahrungsgemäss oft zu Kurzschlussreaktionen, wenn ihnen das Opfer Widerstand entgegensetzt oder wenn etwas sonstwie nicht nach ihren Plänen verläuft. In solchen Fällen besteht deshalb immer die ernsthafte Gefahr, dass die Täter von der Schusswaffe Gebrauch machen, selbst wenn sie dies nicht geplant hatten. Die Drohung mit einer geladenen Waffe bedeutet deshalb objektiv stets ein erhebliches Todesrisiko, gleichgültig ob die Waffe zu Beginn der Tatausführung gesichert oder durchgeladen war. Die Verteidigung bringt vor, in Gefechtsübungen der schweizerischen Armee werde regelmässig mit geladenen aber gesicherten Schusswaffen hantiert, während sich im Zielgebiet Personen aufhalten; es komme aber niemandem in den Sinn zu behaupten, dass dabei eine unmittelbare und hochgradige Lebensgefahr bestehe. Dieser Einwand ist trölerisch. Die Situation eines übenden Soldaten ist von derjenigen eines bewaffeneten Räubers so grundverschieden, dass ein Vergleich schlechterdings unmöglich ist.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-107-IV-110_1981

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=&to_date=&from_year=1981&to_year=1981&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=280&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-110%3Ade&number_of_ranks=370&azaclir=clir

BGE_107_IV_110

0546cacd-9369-44a3-b80b-5b83b975d143

de

Sachverhalt ab Seite 49 BGE 95 IV 49 S. 49 A.- Der 55jährige Mattle fuhr am 1. Juli 1968 nach 22 Uhr mit seinem Personenwagen von Amriswil nach Sulgen, wo er BGE 95 IV 49 S. 50 an einem geselligen Abend des Männerchors teilnahm und bis gegen 00.30 Uhr zwei Flaschen gegorenen Obstsaft sowie zwei Zweier Weisswein trank. Dann setzte er sich wieder ans Steuer und fuhr nach Amriswil zurück. Auf der Bahnhofstrasse in Amriswil erblickte er ein Hindernis in der Fahrbahn, das er zunächst für eine grosse Puppe gehalten haben will, dann aber als einen am Boden liegenden Mann erkannte. Es handelte sich um den 25jährigen Ernst Balmer, der nach einigen Wirtshausbesuchen beim Überqueren der Strasse strauchelte und zu Fall kam. Mattle setzte seine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std nicht herab, sondern versuchte Balmer links zu umfahren. Auf der Höhe des Hindernisses verspürte er eine von den rechten Rädern herrührende Erschütterung des Fahrzeuges, hielt aber nicht an. Nach zehn Minuten kehrte er mit dem Wagen auf die Unfallstelle zurück, wo er von einem Zeugen erfuhr, dass er Balmer einen Fuss überfahren habe, die Polizei bereits benachrichtigt und der Verletzte zu einem Arzt verbracht worden sei. Mattle fuhr daraufhin zum Arzt und erkundigte sich nach dem Zustand Balmers. Die Blutprobe ergab bei Mattle eine Alkoholkonzentration von 1,60, bei Balmer eine solche von 1,57 Gewichtspromille. B.- Das Bezirksgericht Bischofszell verurteilte Mattle am 13. Dezember 1968 wegen Übertretung von Art. 31 SVG sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zehn Tagen Gefängnis und 80 Franken Busse, gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte ihm drei Jahre Probezeit. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 20. März 1969 dieses Urteil. C.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Der Verurteilte hält die Beschwerde für unbegründet.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Der bedingte Strafvollzug setzt insbesondere voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde schon durch eine blosse Warnungsstrafe von weitern Verbrechen und Vergehen abgehalten ( Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB ). Diese Erwartung rechtfertigt sich nach ständiger BGE 95 IV 49 S. 51 Rechtsprechung, die der Kassationshof letztmals im Jahre 1964 überprüft und bestätigt hat ( BGE 90 IV 261 ), gewöhnlich nicht, wenn der Täter in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt; denn dadurch bekundet er in der Regel, dass er besonders hemmungslos ist und ihm die Sicherheit und das Leben anderer gleichgültig sind. Festgehalten hat der Kassationshof damals insbesondere auch daran, dass der Vollzug der Strafe in solchen Fällen nur aufzuschieben ist, wenn bestimmte besondere Umstände den Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit, der angetrunkene Fahrer im allgemeinen trifft, als unbegründet erscheinen lassen, wie z.B. dann, wenn sich der Täter erst unter dem enthemmenden Einfluss des Alkohols zum Führen eines Motorfahrzeuges entschlossen hat oder wenn er durch starkes Drängen anderer zur Tat bewogen worden ist ( BGE 79 IV 68 , BGE 80 IV 13 , BGE 88 IV 7 ). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre wiederholt kritisiert worden; auch weichen verschiedene kantonale Gerichte davon ab. Es wird ihr insbesondere entgegengehalten, dass sie bei Angetrunkenheit am Steuer im Gegensatz zu andern Fällen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesslich von den Tatumständen abhängig mache, Vorleben und Charakter des Täters ausser acht lasse und aus generalpräventiven Überlegungen von der auch im Strassenverkehrsrecht gültigen Regelung des Art. 41 Ziff. 1 StGB abrücke. Das widerspreche dem Grundgedanken der Bestimmung und führe praktisch dazu, den bedingten Strafvollzug einer Gruppe von Tätern gegenüber überhaupt auszuschliessen (vgl. insbes. SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 60-68 und dort angeführte kantonale Urteile). a) Dass das Bundesgericht den bedingten Strafvollzug bei angetrunkenen Fahrern von vorneherein verunmögliche, weil es die persönlichen Verhältnisse des Täters nicht berücksichtige und die Prognose über künftiges Verhalten ausschliesslich auf die Tatumstände stütze, trifft nicht zu. Seine Rechtsprechung liess von Anfang an Ausnahmen zu, die es übrigens nie abschliessend umschrieben hat. In BGE 88 IV 7 gab der Kassationshof zudem zu erkennen, dass unter den besondern Umständen, durch die der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit entkräftet werden kann, nicht bloss äussere Tatumstände, sondern auch die persönlichen Verhältnisse, insbesondere Vorleben und Charakter, verstanden werden können. BGE 95 IV 49 S. 52 Richtig ist dagegen, dass das Bundesgericht bisher Tatsachen des Vorlebens, wie Vorstrafenlosigkeit und guten Leumund, für sich allein nicht genügen liess, um einem angetrunkenen Fahrer den bedingten Strafvollzug zu gewähren; erforderlich sei vielmehr, dass sowohl die persönlichen Verhältnisse des Verurteilten wie die Tatumstände den Schluss zuliessen, die Tat sei auf ein einmaliges Versagen und nicht auf einen Charakterfehler zurückzuführen ( BGE 88 IV 7 , BGE 90 IV 261 ). Dieses doppelte Erfordernis ist nach erneuter Überprüfung indes nicht aufrechtzuerhalten. Es führt zu einer einseitigen Berücksichtigung der Tatumstände mit der Folge, dass ein noch so günstiges Vorleben des Täters selbst dann, wenn es den Vorwurf der Rücksichtslosigkeit zu entkräften vermöchte, im Ergebnis unbeachtlich bleibt. Das lässt sich vermeiden, wenn die persönlichen Verhältnisse des Täters und die besonderen Umstände der Tat nicht getrennt, sondern zusammen beurteilt werden. Gewiss ist möglich, dass sich weder aus der einen noch aus der andern Gruppe von Faktoren eine begründete Aussicht auf künftiges Wohlverhalten ergibt. Möglich ist aber auch, dass die Tatumstände zwar nicht für sich allein, jedoch zusammen mit dem Vorleben den Schluss erlauben, der Verurteilte lasse sich schon durch die in der ausgesprochenen Strafe liegende Warnung dauernd bessern, werde künftig insbesondere ähnlichen Versuchungen widerstehen. Vorleben, Leumund, Tat und was sonst noch gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters zulässt, sind daher gesamthaft zu würdigen, wenn es darum geht, ob der Verurteilte Gewähr für dauerndes Wohlverhalten biete und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafaufschub verdiene. b) Im übrigen ist an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entschieden festzuhalten. Das gilt insbesondere vom Grundsatz, dass einem Fahrer in der Regel der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit nicht erspart bleiben kann, wenn er unbekümmert darum, dass er nachher ein Motorfahrzeug führen wird, sich antrinkt. Es sollte heute jedem Fahrer bekannt sein, dass die Fähigkeit zur Beherrschung des Fahrzeuges bereits bei leichter Alkoholisierung beeinträchtigt ist, der Fahrer sich aber gerade in diesem Stadium für besonders fahrtüchtig hält, dass ferner die Leistungsfähigkeit des Fahrers spätestens bei 0,8 Gewichtspromille allgemein nachlässt und die Unfallgefahr erheblich zunimmt. Diese BGE 95 IV 49 S. 53 Tatsachen sind ernst zu nehmen, zumal im heutigen Verkehr oft schon der nüchterne Fahrer überfordert ist ( BGE 90 IV 160 ff.). Sie müssen jedem Motorfahrzeugführer zur Mahnung gereichen, ganz abgesehen davon, dass vor keiner andern Widerhandlung im Strassenverkehr so häufig und eindringlich gewarnt wird. Wer als Führer vor einer Fahrt gleichwohl übermässig alkoholische Getränke geniesst, verdient daher als unzuverlässiger und verantwortungsloser Verkehrsteilnehmer behandelt zu werden. Ebensowenig darf am Grundsatz gerüttelt werden, dass an die Gewähr, die ein gestützt auf Art. 91 Abs. 1 SVG Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, aus spezial- wie aus generalpräventiven Gründen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Sinn und Wortlaut des Art. 41 Ziff. 1 StGB gestatten dem Richter durchaus, dem Bedürfnis nach allgemeiner Abschreckung in Fällen von Angetrunkenheit am Steuer in höherem Masse Rechnung zu tragen als anderswo. Angetrunkenheit am Steuer stellt heute das häufigste und nach seinen möglichen Auswirkungen das für Leib und Leben anderer gefährlichste Vergehen dar. Nach den Veröffentlichungen des Eidg. Statistischen Amtes mussten von 1962 bis 1967 jährlich zwischen 5000 und 6620 Fahrer wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft werden. Dazu kommt eine Unzahl von Fällen, die der Strafverfolgung entgehen. Die Gefährlichkeit des Vergehens erhellt aus den Verkehrsunfällen, die auf Angetrunkenheit von Verkehrsteilnehmern zurückzuführen sind. Von 1964 bis 1968 wurden bei solchen Unfällen jedes Jahr 189 bis 206 Personen getötet und 1790 bis 2097 verletzt; in 1541 bis 2059 weiteren Fällen blieb es bei Sachschaden. Von diesen Unfällen wurden 3330 bis 4141 im Jahr durch angetrunkene Fahrzeuglenker, 210 bis 242 durch angetrunkene Fussgänger verursacht. Alkoholische Exzesse von Fahrzeuglenkern führen somit fast täglich zu schweren und schwersten Unfällen, was angesichts der Publizität, die solchen Fällen eingeräumt wird, heute allgemein bekannt ist. Angetrunkenheit am Steuer lässt sich daher schlechterdings nicht verharmlosen, weder bei der Strafzumessung noch unter dem Gesichtspunkt des Art. 41 Ziff. 1 StGB , mag sie von weiten Volkskreisen noch so nachsichtig beurteilt werden; es ist Pflicht des Richters, solcher Nachsicht mit aller Entschiedenheit entgegenzutreten. Dazu gehört nicht BGE 95 IV 49 S. 54 nur, dass angetrunkene Fahrer, die sich leichthin über eine wichtige Verkehrsverpflichtung hinwegsetzen, schärfer bestraft werden, sondern auch, dass ihnen gegenüber mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges Zurückhaltung geübt wird. 2. Im vorliegenden Fall wusste der Fahrer, dass er mit dem Wagen heimkehren und ihn selber lenken werde. Gleichwohl genoss Mattle nach seinen eigenen Angaben während knapp zwei Stunden 16 dl alkoholische Getränke. Er wies denn auch einen Alkoholgehalt von 1,6 Gewichtspromille auf, was einem mittleren Rauschzustand entspricht. Dass der Angeklagte sich im Kreise seiner Sängerkameraden gehen liess und in der gehobenen Stimmung vergass, im Hinblick auf die Rückfahrt Mass zu halten, wie die Vorinstanz ihm zugute hält, ist von vorneherein nicht geeignet, seine Bedenkenlosigkeit und Gleichgültigkeit zu widerlegen; ein solches Verhalten zeugt im Gegenteil von einer lässigen Gesinnung. Dazu kommt, dass Mattle an dem am Boden liegenden Mann mit unverminderter Geschwindigkeit und ohne hinreichenden Abstand zu wahren, vorbeifahren wollte und trotz der hohen Wahrscheinlichkeit, einen Unfall verursacht zu haben, nicht sogleich anhielt. Die Vorinstanz hält Vorleben und Charakter des nicht vorbestraften Angeklagten für einwandfrei, räumt aber ein, dass die Akten darüber bis zu seinem 53. Altersjahr keine nähere Auskunft geben, da in Zürich und Basel, wo er bis anfangs März 1966 gewohnt habe, keine Führungsberichte eingeholt worden seien; immerhin sei dem Polizeibericht von Sulgen zu entnehmen, dass er in Basel während vierzehn Jahren bei der gleichen Firma als Drucker gearbeitet habe. Das genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanzjedoch nicht zur Annahme, Mattle sei stets gut beleumdet gewesen und habe ein einwandfreies Leben geführt; guter Leumund und geordnete Lebensführung dürfen nicht bloss vermutet werden, sondern müssen nachgewiesen sein. Ein solcher Nachweis muss hier umsomehr gefordert werden, als Mattle nach dem Polizeibericht in der Freizeit und im geselligen Kreise nicht ungern über den Durst trinkt, erst seit 1967 eine Fahrbewilligung besitzt und vor dem 1. Juli 1968, als er noch in Sulgen wohnte, keinen Anlass hatte, sich mit dem Auto zu den Sängerabenden zu begeben; er will damals den Männerchor denn auch stets zu Fuss aufgesucht haben. Das angefochtene Urteil ist daher mit Bezug auf die Gewährung BGE 95 IV 49 S. 55 des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur weitern Abklärung von Vorleben und Charakter des Verurteilten an das Obergericht zurückzuweisen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das gute Vorleben alle Bereiche des Lebens umfassen muss ( BGE 85 IV 122 , BGE 91 IV 59 /60). Die Vorinstanz hat sodann nach den hievor angeführten Grundsätzen neu zu prüfen, ob die Tatumstände zusammen mit der bisherigen Lebensführung Mattles den bedingten Strafaufschub rechtfertigen oder ausschliessen und je nach diesem Ergebnis neu zu urteilen. Dasselbe gilt für die Frage nach der vorzeitigen Bussenlöschung, die unter den gleichen Voraussetzungen steht wie die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ( Art. 49 Ziff. 4 StGB ).

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. März 1969 inbezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie die Bewilligung der vorzeitigen Löschung der Busse aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-95-IV-49_1969

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=&to_date=&from_year=1969&to_year=1969&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=118&highlight_docid=atf%3A%2F%2F95-IV-49%3Ade&number_of_ranks=235&azaclir=clir

BGE_95_IV_49

054757b0-5af0-4410-9163-fcfc2ee83576

de

Sachverhalt ab Seite 36 BGE 119 Ia 35 S. 36 Dr. S., polnische Staatsangehörige, kam 1982 als Flüchtling in die Schweiz und erhielt 1987 die Niederlassungsbewilligung. Am 22. Dezember 1987 erteilte ihr das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft gestützt auf die bestandene Fähigkeitsprüfung die Bewilligung (Befähigungsausweis) zur Ausübung der Advokatur im Kanton Basel-Landschaft. Am 19. Februar 1988 gewährte ihr auch das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Bewilligung zur Ausübung der Advokatur in diesem Kanton, und am 12. Dezember 1990 erhielt sie (nach Ergreifung eines kantonalen Rechtsmittels, ZBl 92/1991, S. 207 ff.) die entsprechende Bewilligung im Kanton Aargau. Am 25. Februar 1992 stellte Dr. S. das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs im Kanton Zürich. Mit Beschluss vom 15. April 1992 wies das Obergericht des Kantons Zürich dieses Gesuch ab, mit der Begründung, Dr. S. könne als ausländische Staatsangehörige die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes nicht erlangen. Zur Begründung verwies das Obergericht auf § 1 in Verbindung mit § 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 3. Juli 1938, wonach das Schweizerbürgerrecht Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufs ist, sowie auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche das Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit als mit der Verfassung vereinbar erachtet ( BGE 116 Ia 237 ff.). Mit Eingabe vom 26. Mai 1992 hat Dr. S. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung der Freizügigkeitsgarantie von Art. 5 ÜbBest. BV geltend. Diese BGE 119 Ia 35 S. 37 Bestimmung steht im Zusammenhang mit Art. 33 BV . Nach dessen Abs. 1 ist den Kantonen anheimgestellt, die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten von einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen; gemäss Abs. 2 ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können. Solange eine solche bundesrechtliche Regelung fehlt, und so verhält es sich für den Anwaltsberuf bis heute, soll gemäss Art. 5 ÜbBest. BV der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft berechtigen. Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind ( BGE 111 Ia 104 ; BGE 80 I 151 E. 1, mit Hinweisen). Unzulässig ist es unter dem Gesichtspunkt von Art. 5 ÜbBest. BV nur, eine weitere theoretische oder praktische Prüfung zu verlangen, oder, was dem Sinn der Freizügigkeit direkt entgegenstehen würde, die Bewilligung für ausserkantonale Anwälte von Voraussetzungen abhängig zu machen, welche deren Berufsausübung in unzumutbarer Weise erschweren. So verhält es sich etwa dann, wenn dauerhafte örtliche Beziehungen zum Kantonsgebiet verlangt werden ( BGE 80 I 151 E. 3 mit Hinweisen) oder die Erteilung der Bewilligung im Einzelfall mit der Verpflichtung verbunden wird, armenrechtliche Fälle zu übernehmen ( BGE 67 I 335 ). Vorliegend stellt das Obergericht nicht in Frage, dass die Beschwerdeführerin über den erforderlichen Fähigkeitsausweis verfügt. Die Erteilung der Bewilligung wird auch nicht von einer anderen Voraussetzung abhängig gemacht, welche die Freizügigkeit im dargestellten engeren Sinn tangiert. Das Obergericht hat die Bewilligung vielmehr deshalb verweigert, weil die Beschwerdeführerin nicht über das Schweizerbürgerrecht verfügt. Ob dies verfassungsrechtlich zulässig sei, misst sich an der Handels- und Gewerbefreiheit. 2. Nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung konnte sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizerbürger ist ( BGE 55 I 223 E. 1; BGE 48 I 285 E. 1; BGE 47 I 50 E. 1). Der Ausländer war damit vom persönlichen Schutzbereich des Grundrechts ausgenommen. In BGE 108 Ia 148 hat das Bundesgericht diese Praxis dahin präzisiert, dass sich der Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen könne, soweit er nicht BGE 119 Ia 35 S. 38 gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen sei. Der Ausländer konnte somit Grundrechtsträger sein, hingegen blieben ausländerspezifische Einschränkungen der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, auch und gerade auf Grundlage kantonaler Gesetzgebung, generell vom Schutz durch die Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen. Dies erachtete das Bundesgericht in einem Urteil vom 12. Oktober 1990 als problematisch, weil damit der Geltungsbereich eines verfassungsmässigen Rechts nicht durch die Bundesverfassung selbst, sondern durch die jeweilige kantonale Gesetzgebung bestimmt würde. Das Bundesgericht konkretisierte daher den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit im Lichte der Verfassung, wobei es auf Art. 69ter BV abstellte, wonach die Gesetzgebung über Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer dem Bunde zusteht. Das Bundesgericht kam zum Schluss, diese Verfassungsbestimmung lasse mit ihrer demographischen und arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung für einen grundrechtlichen Schutz privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit bei Anwendung des Fremdenpolizeirechts keinen Raum. Es bestehe anderseits aber kein verfassungsrechtlicher Grund, dem Ausländer, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügt und deshalb hinsichtlich seiner Erwerbstätigkeit keinerlei fremdenpolizeilichen Schranken unterliegt, die Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit zu verweigern ( BGE 116 Ia 238 E. 2). Die Beschwerdeführerin, die im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, kann damit geltend machen, die Nichterteilung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Ob es zulässig ist, sie als Ausländerin von der Ausübung des Anwaltsberufs auszuschliessen, ist Frage der materiellen Beurteilung. Zu prüfen ist, ob diese Einschränkung der Erwerbstätigkeit, welche sich nicht auf das Fremdenpolizeirecht des Bundes stützt, vor der Handels- und Gewerbefreiheit standhält, d.h. ob sie auf gesetzlicher Grundlage (im kantonalen Recht) beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. 3. a) Die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses auf Grund der zürcherischen Rechtsanwaltsprüfung bzw. der Berufsausübungsbewilligung gestützt auf einen ausserkantonalen Ausweis ist im Kanton Zürich an die Voraussetzung des Schweizerbürgerrechts geknüpft (§ 1 und § 3 Anwaltsgesetz). Die gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Bewilligung ist damit gegeben und wird von BGE 119 Ia 35 S. 39 der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen. Sie macht vielmehr geltend, für den Ausschluss von Ausländern vom Anwaltsberuf lasse sich kein überwiegendes öffentliches Interesse namhaft machen. b) Dazu hat das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 12. Oktober 1990, wo die Nichtzulassung eines deutschen Staatsangehörigen zur bernischen Fürsprecherprüfung angefochten war, Stellung genommen. Dabei musste die Ausweitung des Geltungsbereichs der Handels- und Gewerbefreiheit zur Folge haben, dass das Bürgerrechtserfordernis nicht mehr - wie zuvor noch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV (Urteil vom 24. Februar 1984, in ZBl 85/1984 S. 460) - mit dem Schutz der einheimischen Anwälte vor ausländischer Konkurrenz gerechtfertigt werden konnte. Die Handels- und Gewerbefreiheit verbietet den Kantonen gerade wirtschafts- und standespolitische Massnahmen, die der Abschirmung vor Konkurrenz dienen. c) Dennoch hat das Bundesgericht ein überwiegendes öffentliches Interesse am Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger vom Anwaltsberuf anerkannt. Es hat dabei auf die berufsnotwendige enge Vertrautheit des Anwalts mit den Verhältnissen des Landes hingewiesen, sodann darauf, dass der Anwalt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat stehe, weshalb es jedenfalls zurzeit herrschender Rechtsanschauung entspreche, dass der Anwalt mit diesem Staat durch das Bürgerrecht verbunden sein solle. Schliesslich hat das Bundesgericht einen Bezug des Anwaltsberufs zu den Rechten und Pflichten des Aktivbürgers hergestellt, indem es die Erwartung aussprach, dass sich der Anwalt einerseits an der Rechtsfortbildung beteilige und er anderseits im Interesse des Klienten dem Richter oder (im Verwaltungsverfahren) dem Beamten als gleichberechtigter Bürger gegenübertreten könne ( BGE 116 Ia 241 /42). 4. Diese Argumentation kann nicht in vollem Umfang aufrechterhalten werden. Sie erfasst das öffentliche Interesse, das für das Bürgerrechtserfordernis namhaft gemacht werden kann, teilweise zu wenig präzis. Mit dem Argument, der Anwalt stehe als "Mitarbeiter der Rechtspflege" in enger Beziehung zum Staat, wird eine Verbindung zum Grundsatz hergestellt, dass die Beschäftigung im öffentlichen Dienst und insbesondere die Ausübung hoheitlicher Befugnisse regelmässig den Staatsbürgern vorbehalten ist. Der Anwalt ist aber "Mitarbeiter der Rechtspflege" nur insofern, als er die Rechtsuchenden bei BGE 119 Ia 35 S. 40 der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen unterstützt und damit mittelbar zur Verwirklichung der Rechtsordnung beiträgt ( BGE 106 Ia 104 ). Staatliches Organ ist er gerade nicht; seine Funktion gebietet gegenteils Unabhängigkeit vom Staat ( BGE 106 Ia 105 ). Der Anwalt unterliegt als "Mitarbeiter der Rechtspflege" zwar bestimmten Berufspflichten. Diese können aber auch von einem Ausländer erfüllt werden. Fragwürdig ist auch, inwiefern zwischen politischen Rechten und Anwaltstätigkeit ein Zusammenhang bestehen soll. Schon den Frauen ist ursprünglich der Zugang zum Anwaltsberuf mit der Begründung verweigert worden, ihnen fehle das Stimm- und Wahlrecht (BGE 13 S. 1 ff.); obgleich aber die politischen Rechte weiterhin den Männern vorbehalten blieben, entschied das Bundesgericht im Jahre 1929, es sei verfassungswidrig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, der Frau die Tätigkeit als Anwältin länger zu verwehren ( BGE 49 I 14 ). Politische Rechte üben im übrigen auch Anwälte mit Schweizerbürgerrecht nicht in allen Kantonen aus, in denen sie über eine Berufsausübungsbewilligung verfügen. 5. Hingegen ist daran festzuhalten, dass es im öffentlichen Interesse liegt, sicherzustellen, dass der Anwalt mit den politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen des Landes vertraut sei. Dieses Erfordernis ist nicht identisch mit jenem der umfassenden Rechtskenntnisse, welche mit dem Anwaltsexamen überprüft werden. Das Bürgerrechtserfordernis erfüllt insofern eine ergänzende Funktion. Allerdings ist zu beachten, dass ein Ausländer die Verhältnisse der Schweiz ebenso gut kennen und mit ihnen verbunden sein kann wie ein Schweizerbürger. Ist dies der Fall, so erschiene es unverhältnismässig, die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung dennoch zu verweigern. Der Ausländer muss daher zum Nachweis zugelassen werden, dass er - gleichsam wie ein Schweizerbürger - mit den hiesigen politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen vertraut sei. Die Beschwerdeführerin ist 1982 als Flüchtling in die Schweiz gekommen. Sie hat nach ihrem ersten juristischen Studium, das sie an der Universität Katowice in Polen mit dem Doktorat abgeschlossen hatte, zusätzlich an der Universität Basel studiert und dort das Lizentiat erworben, und sie übt seit fünf Jahren in den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt die Tätigkeit als Advokatin aus. Das bringt zwangsläufig vertiefte Kenntnisse der politischen und gesellschaftlichen Verhältnisse mit sich. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Zeitungsartikel BGE 119 Ia 35 S. 41 verfasst und in der Schweiz veröffentlicht hat, in denen sie zu rechtspolitischen wie auch zu allgemeinpolitischen Fragen Stellung bezieht. Unter solchen Umständen am Bürgerrechtserfordernis festzuhalten, geht über die damit legitimerweise verfolgte Zielsetzung hinaus und ist unverhältnismässig. Die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung im Kanton Zürich ist aus diesem Grund mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar.

CH_BGE_002

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_002_BGE-119-Ia-35_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=&to_date=&from_year=1993&to_year=1993&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=346&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-35%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir

BGE_119_Ia_35

0547d0b6-5903-4ed4-af06-1fe458fe9439

it

Sachverhalt ab Seite 219 BGE 103 Ia 218 S. 219 Nel 1976 il Governo Italiano chiedeva l'estradizione del cittadino italiano Cicchelero per fatti punibili in Italia quali contrabbando aggravato, associazione per delinquere, contraffazione di sigilli, falso in scrittura privata e corruzione attiva. I reati di falsità avevano per oggetto documenti d'origine e sigilli ufficiali destinati esclusivamente a fini doganali; il reato di corruzione attiva sarebbe avvenuto nei confronti di un sottufficiale della guardia di finanza italiana in occasione di una sua venuta in Svizzera. Il ricercato si opponeva all'estradizione, sollevando obiezioni formali e sostanziali. Il Tribunale federale ha accolto l'opposizione e negato l'estradizione.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. (Principi generali in materia estradizionale.) 2. L'entrata in vigore della Convenzione europea d'estradizione, segnatamente dell'art. 5 di essa, nulla ha modificato a proposito dell'esclusione dell'estradizione per reati fiscali, dettata dall' art. 11 LEstr . Secondo costante giurisprudenza, l'esclusione dell'estradizione per reati fiscali non consente di rifiutarla anche per reati di diritto comune, che con i primi siano connessi, o in relazione di concorso ideale o reale, se le altre condizioni dell'estradizione sono adempiute, e ciò diversamente da quanto accade per i delitti politici ( art. 11 cpv. 2 LEstr .; DTF 39 I 115 segg.; DTF 40 I 140 segg.; DTF 50 I 260 consid. 5; DTF 60 I 212 segg.; DTF 78 I 246 ; DTF 92 I 287 ). Eccezione al principio: allorché tra il reato fiscale e il reato estradizionale del diritto comune sussista un cosiddetto concorso improprio (unechte Gesetzeskonkurrenz), cioè quando la fattispecie ( DTF 83 IV 127 ) ricade sotto due disposizioni contemporaneamente, e quella di natura fiscale, che osta all'estradizione, la regge sotto ogni suo aspetto ( DTF 39 I 116 ; DTF 50 I 261 /62; DTF 78 I 246 ; DTF 92 I 287 ; sentenza inedita Gässler del 4 luglio 1962, consid. 3 pag. 25). BGE 103 Ia 218 S. 220 In applicazione analogica dei principi della doppia incriminazione e della reciprocità (che, in tal ambito, non è esclusa dall'art. 26 Convenzione, cfr. DTF 101 Ia 608 consid. 8 a), basta che la qualificazione di reato fiscale possa esser attribuita alla fattispecie, per cui l'estradizione è richiesta, in virtù del diritto dello Stato richiesto oppure in virtù di quello della Parte richiedente ( DTF 39 I 231 ; DTF 78 I 246 ; SCHULTZ, Auslieferungsrecht, pag. 464, nota 15). Sotto quest'ultimo profilo, tuttavia, il Tribunale federale, secondo una giurisprudenza criticata in dottrina (SCHULTZ, op.cit. pag. 236), rifiuta di esaminare a fondo questioni giuridiche controverse dello Stato richiedente, ove questo possa appoggiarsi su giurisprudenza di suoi tribunali superiori o prevalenti opinioni di dottrina. Segnatamente il Tribunale federale non esamina, in tali condizioni, la questione se, secondo il diritto dello Stato richiedente, il reato giustificante l'estradizione, sotto cui la fattispecie e sussunta, non si trovi in concorso improprio con un reato che non l'ammette, e se esso ne sia pertanto assorbito ( DTF 50 I 262 , consid. 5; DTF 60 I 217 consid. 3; DTF 78 I 227 consid. 4b). In questo caso, il Tribunale federale, quale giudice dell'estradizione, abbandona tale questione al giudice del merito. Come si vedrà in seguito, non è necessario esaminare se questa giurisprudenza possa essere mantenuta. 3. (Inammissibilità delle obiezioni del ricercato circa la propria colpevolezza.) 4. (Questioni formali.) 5. (Per il reato di associazione per delinquere l'estradizione è esclusa, mancando il requisito della doppia incriminazione.) 6. (Natura fiscale del reato di contrabbando.) 7. a) La falsificazione di documenti di origine, che per il diritto italiano integra la fattispecie di cui all'art. 485 CPI, sarebbe di per sé punibile secondo il diritto svizzero quale falsità in documenti ( art. 251 CP , cfr. DTF 96 IV 150 ). Per la falsificazione di sigilli doganali (art. 468 CPI) potrebbe entrare in considerazione, tenuto conto dell'ampiezza della nozione di "documenti" secondo l' art. 110 n. 5 CP , lo stesso art. 251 CP , oppure l' art. 246 CP , che ha per oggetto la falsificazione di marche ufficiali: e poiché per ambedue questi reati i requisiti dell'estradizione sarebbero adempiuti, non occorrerebbe nemmeno esaminare il delicato problema della loro reciproca relazione. Da esaminare resta invece se le falsificazioni contestate BGE 103 Ia 218 S. 221 all'opponente non debbano essere qualificate, in ragione della loro natura, quali reati fiscali che, come già si è illustrato, non consentono l'estradizione. b) Prima della riforma introdotta con la Legge federale sul diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA), che ha, tra l'altro ( art. 104 DPA ), modificato la legge federale sulle dogane del 1o ottobre 1925 (LD), una falsificazione di documenti destinata a frodare il dazio era in ogni caso punibile quale contravvenzione doganale ai sensi dell' art. 74 n. 8 LD , nel testo allora vigente. La natura fiscale del reato di cui all' art. 74 n. 8 LD era indubbia, tanto in ragione della "sedes materiae", quanto della commisurazione della pena (multa in base al dazio frodato o pregiudicato) e della procedura applicabile. Controversa era invece la disciplina del concorso di tale norma con le norme del diritto penale comune in materia di falsità in documenti. Il testo allora vigente dell' art. 85 cpv. 2 LD stabiliva infatti che le disposizioni penali della LD si applicavano senza pregiudizio di quelle della legislazione penale concorrente, ossia prevedeva, in linea di principio, una applicazione cumulativa delle sanzioni penali. Controverso era tuttavia se non dovesse ammettersi un concorso improprio, e prescindersi dal cumulo delle pene, ove la falsificazione si esaurisse nella lesione di interessi fiscali: questione che il Tribunale federale aveva sempre lasciato aperta ( DTF 77 IV 46 /47, 80 IV 39, 96 IV 151). c) Con l'entrata in vigore del DPA e la correlativa riforma della LD, alla repressione del contrabbando e delle connesse infrazioni doganali, le cui fattispecie sono contenute negli art. 74, 76, 78 e 79 LD, si applicano, in virtù dell' art. 80 LD , le disposizioni del titolo secondo del DPA (art. 2 segg. DPA). Nella misura in cui, come in casu, il DPA è applicabile (cfr. art. 1 DPA ), tanto la truffa ( art. 14 DPA ), quanto la falsità in documenti ed il conseguimento di una falsa attestazione ( art. 15 DPA ) sono perseguibili esclusivamente - se il reato è rivolto unicamente contro l'ente pubblico - in base alle predette norme speciali e privilegianti, e sono pertanto sottratte alle corrispondenti norme del codice penale ordinario, segnatamente alle norme di cui agli art. 251 (falsità in documenti), 246 (falsificazione di marche ufficiali), 148 (truffa). Con tale riforma il legislatore federale ha inteso perseguire un triplice scopo: da un lato, porre nella misura del possibile BGE 103 Ia 218 S. 222 fine alle disparità di trattamento derivanti dalla dispersione delle disposizioni del diritto penale amministrativo in disparate leggi federali; dall'altro, consentire un maggior rigore nella repressione delle infrazioni amministrative qualificate (pene detentive, anziché solo pecuniarie); infine, risolvere - almeno nell'ambito di applicazione della nuova legge - lo spinoso problema del concorso tra norme penali amministrative e norme penali del diritto comune, cui la giurisprudenza del Tribunale federale aveva potuto sotto il precedente regime dare solo parzialmente una soluzione soddisfacente (cfr. P. NOLL, Nebenstrafrecht und Rechtsgleichheit, in Revue pénale suisse, 74 (1959) pag. 29 segg., in part. 41 segg.; Messaggio del CF del 21 aprile 1971 sul disegno del DPA, FF 1971, pag. 727 segg., in particolare n. 2.3 (pag. 733 segg.) e n. 3, pag. 743; R. PFUND, Der Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, ZBl 74 (1973), pag. 58 segg., in modo speciale 67 segg.; lo stesso, Das neue Verwaltungsstrafrecht des Bundes unter bes. Berücksichtigung des Steuerstrafrechtes, in ASA 42 (1974), pag. 161 segg. in part. 166 segg.; lo stesso, Verwaltungsstrafrecht - Strafrecht, Revue de droit suisse NF 90 II ( 1971) pag. 107, in modo speciale 171 segg.; JEAN GAUTHIER, La loi fédérale sur le droit pénal administratif, Mémoires publiés par la Faculté de Droit de Genève vol. 46, in part. pag. 30 e nota 17, pag. 46 segg., EMILIO CATENAZZI, Alcune considerazioni sul concorso tra diritto penale ordinario e diritto penale fiscale, in Repertorio giurisprudenza patria 1974, pag. 1 segg.; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, Revue pénale suisse 90 (1974), pag. 22 segg.; inoltre, il testo delle deliberazioni del Consiglio nazionale, Bollettino stenografico CN vol. 83 (1973), in particolare pag. 456 (Votum Bächtold), 470/71 (Votum König e Aubert). Il fatto che la falsificazione di documenti ai fini di trarre in inganno l'autorità doganale non sia più formalmente prevista nella LD, ma sia stata con la riforma citata ricondotta sotto una fattispecie più generale del diritto penale amministrativo, non ha fatto di essa un reato di diritto comune, idoneo come tale a dar luogo ad estradizione. La natura fiscale del reato, che esclude l'estradizione, non dipende dalla circostanza che la norma penale applicabile sia contenuta in una legge fiscale o in una legge di carattere generale: determinante è che il reato BGE 103 Ia 218 S. 223 di cui si tratta si esaurisca nella violazione di una norma concernente la riscossione di pubblici tributi (cfr. GUT, Die fiskalischen und militärischen Vergehen im schweizerischen Auslieferungsrecht, Tesi Zurigo 1943, pagg. 60/61). Certo, come già sotto il regime anteriore all'entrata in vigore del DPA, anche sotto quello vigente il concorso ideale rimane possibile: laddove la falsità in documenti non si esaurisca in un pregiudizio dell'ente pubblico in una materia regolata dal diritto amministrativo federale, ma comporti pure la lesione di altri interessi (cfr. DTF 96 IV 152 consid. 1, DTF 101 IV 57 /58), possono cumulativamente applicarsi le disposizioni del DPA e quelle del CP o di altri testi legali che reprimano la fattispecie concreta. d) Ora, nella motivazione della loro domanda, le autorità italiane non asseverano, e tantomeno dimostrano, che gli atti e le marche che si ritengono falsificati o contraffatti ad altro potessero servire che alla commissione del reato doganale. In simili condizioni, dal punto di vista svizzero, le falsificazioni rimproverate al ricercato si qualificano come reati fiscali, perseguibili in applicazione dell' art. 15 DPA e non sussumibili sotto le norme degli art. 251, risp. 246 CP. Ad un'estradizione per tali imputazioni fanno quindi ostacolo l'art. 5 della Convenzione e l' art. 11 LEstr . 8. (Per il reato di corruzione attiva, la richiesta d'estradizione è priva di un sufficiente esposto dei fatti. L'estradizione non potrebbe comunque essere accordata a titolo principale per tale imputazione, essendo i fatti su cui questa si fonda avvenuti, quanto meno in parte, su territorio svizzero.)

CH_BGE_002

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_002_BGE-103-Ia-218_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=&to_date=&from_year=1977&to_year=1977&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=338&highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-IA-218%3Ade&number_of_ranks=351&azaclir=clir

BGE_103_Ia_218

054b39a5-6365-475f-8e1d-03637b0fc20b

de

Sachverhalt ab Seite 312 BGE 109 Ia 312 S. 312 Die Basler-Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Basler genannt), eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, unterhält im Kanton St. Gallen eine Betriebsstätte in einer eigenen Liegenschaft und hat im Kanton weiteren Grundbesitz als Kapitalanlage. In der Steuererklärung deklarierte sie den quotenmässig auf den Kanton St. Gallen entfallenden Anteil am gesamten Reingewinn BGE 109 Ia 312 S. 313 und Kapital gemäss Rechnungsabschluss per 31. Dezember 1967. Die kantonale Steuerverwaltung verfügte indessen die Erhebung einer Minimalsteuer auf der Summe der amtlichen Werte der im Kanton gelegenen Liegenschaften von (inklusive Betriebsstätteliegenschaft Oberer Graben 22 in St. Gallen) Fr. .... - und veranlagte die Basler mit einer Steuer von Fr. .... - für Kanton und Gemeinde. Sie stützte sich dabei auf Art. 56bis des kantonalen Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern vom 17. April 1944 in der Fassung gemäss VII. Nachtragsgesetz vom 21. März 1966 (aStG). Demnach entrichten juristische Personen anstelle der ordentlichen Steuern eine Minimalsteuer von 1%o des amtlichen Verkehrswertes ihrer im Kanton St. Gallen gelegenen Grundstücke, wenn diese Steuer jene um mehr als Fr. 200.- übersteigt. Ausgenommen von dieser Sonderregelung sind Genossenschaften des Obligationenrechts und Vereine, wenn sie Aufgaben im sozialen Wohnungsbau erfüllen. Gegen diese Taxation erhob die Basler Einsprache, wobei sie geltend machte, die Minimalsteuer verletze Art. 4 und 46 Abs. 2 BV . Die Einsprache wurde dem Grundsatze nach abgewiesen; die Veranlagungsbehörde reduzierte jedoch das Steuerbetreffnis im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1974 (ASA 44 S. 539 ff.), wonach die gesamte Minimalsteuerbelastung für Kanton und Gemeinde 2%o des amtlichen Wertes der Liegenschaften nicht überschreiten dürfe. Infolgedessen wurde die Steuerforderung auf Fr. .... - herabgesetzt. Die Basler erhob gegen diesen Entscheid Rekurs bei der kantonalen Verwaltungsrekurskommission, welche ihn abwies. Gegen diesen Rekursentscheid gelangte die Basler mit Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht und beantragte, von der Erhebung einer Minimalsteuer auf Grundstücken anstelle der ordentlichen Kapital- und Ertragssteuer sei abzusehen. Mit Urteil vom 29. September 1977 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es hielt fest, dass die Erhebung einer Minimalsteuer auf den Grundstücken der Basler im Kanton St. Gallen nach Massgabe von Art. 56bis aStG weder Art. 4 noch Art. 46 Abs. 2 BV verletze. Mit Eingabe vom 10. November 1977 erhob die Basler gegen den am 11. Oktober 1977 zugestellten Entscheid des Verwaltungsgerichts rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 46 Abs. 2 BV . Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Verwaltungsgericht und kantonale BGE 109 Ia 312 S. 314 Steuerverwaltung beantragen kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weisst die Beschwerde ab aus den nachfolgenden

Erwägungen Erwägungen: 1. Abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen sind neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür ausgeschlossen, selbst wenn die letzte kantonale Instanz volle Kognition hatte und das Recht von Amtes wegen anwenden musste ( BGE 107 Ia 265 /66, BGE 102 Ia 9 E. 3e mit Hinweisen). Bei Beschwerden, die wie die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV die Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel nicht erfordern ( Art. 86 Abs. 2 OG ), sind jedoch neue Vorbringen zulässig ( BGE 107 Ia 191 E. b, BGE 102 Ia 79 E. f). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen erstmals vor Bundesgericht erhebt, kann auf sie somit nur im Zusammenhang mit der gerügten Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes eingetreten werden. Nicht einzutreten ist daher auf die neue Rüge, § 56bis aStG verletze Art. 4 BV darum, weil für die Anwendung der Minimalsteuer massgebend sei, ob diese die ordentliche einfache Staatssteuer und nicht die effektive Summe der ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern um Fr. 200.- übertreffe. Im übrigen wäre diese Rüge ohnehin unbegründet, weil die von der Beschwerdeführerin genannte und als verfassungswidrig befundene Auslegung keineswegs die einzige und zudem auch nicht die nächstliegende ist. 2. Vor dem kantonalen Verwaltungsgericht bezog sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf zwei Bundesgerichtsurteile vom 22. Mai 1974 zur Minimalsteuer in den Kantonen St. Gallen und Luzern (in ASA 44 S. 539 ff. und BGE 100 Ia 244 ff. = ASA 44 S. 528 ff.), in denen das Bundesgericht Minimalsteuern auf den Liegenschaften von Lebensversicherungsgesellschaften, die in den betreffenden Kantonen ausschliesslich Liegenschaften als Anlagevermögen besassen, dem Grundsatze nach als zulässig erachtet hatte. Sie kritisierte die vom Bundesgericht angestellten Erwägungen vor der letzten kantonalen Instanz indessen nicht, sondern brachte bloss zwei Einwendungen vor: Einerseits wies sie darauf hin, dass sie sich insofern in einer andern Lage befinde, als sie - anders als die Gesellschaften in den genannten Entscheidungen - BGE 109 Ia 312 S. 315 im Kanton nebst Kapitalanlageliegenschaften auch eine Zweigniederlassung habe. Andererseits rügte sie eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes dadurch, dass die Minimalsteuer bloss von juristischen und nicht auch von natürlichen Personen erhoben werde. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV können wegen des Novenverbots von vornherein nur diese Rügen in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden. Dabei ist die Frage, ob eine Minimalsteuer auf Grundstücken auch von einem Kanton erhoben werden kann, in welchem die steuerpflichtige Gesellschaft eine Zweigniederlassung führt, nach Art. 46 Abs. 2 BV zu prüfen. 3. Es stellt sich die Frage, ob eine unzulässige rechtsungleiche Behandlung im Umstand zu erblicken ist, dass nur die juristischen, nicht auch die natürlichen Personen der Minimalsteuer unterliegen. a) Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen dazu Stellung genommen. Es handelte sich um Fälle, wo die Minimalsteuer auf sogenannte "nicht gewinnstrebige Unternehmungen" angewandt wurde, bei denen die ordentlichen Steuerfaktoren Kapital und Ertrag keine Hinweise auf die tatsächliche Steuerkraft liefern. In jenen Entscheiden wurde festgehalten, dass die Rechtsgleichheit nicht dadurch verletzt werde, dass die Minimalsteuer bloss von juristischen Personen erhoben werde, und zwar unabhängig davon, ob die Minimalsteuer auf dem Grundstückbesitz ( BGE 100 Ia 246 /47, BGE 96 I 68 E. 2c, BGE 92 I 445 E. 6a) oder auf dem Geschäftsumsatz erhoben wurde ( BGE 96 I 573 E. 4a). Dies darum, weil die natürlichen Personen nach anderen Grundsätzen besteuert würden als die juristischen, sodann fielen die Gründe, die bei juristischen Personen für die Minimalsteuer sprechen könnten, bei natürlichen Personen praktisch ausser Betracht, da vorab juristische Personen die Erzielung steuerbarer Gewinne vermeiden könnten. b) Andererseits hat das Bundesgericht Zweifel an der Zulässigkeit der Anwendung der Minimalsteuer bloss auf juristische Personen geäussert, wenn - wie vermutlich hier - der Zweck der Minimalsteuer sich ausschliesslich auf die Sicherung eines minimalen Steuerertrags der Liegenschaften für den Ort der gelegenen Sache beschränkt; denn die Überlegung, dass Grundeigentümer entsprechend dem Wert ihrer Liegenschaften einen Mindestbeitrag an die Ausgaben des Gemeinwesens leisten sollen, dürfte auf juristische Personen mit Grundeigentum und auf private Grundeigentümer gleichermassen zutreffen (Urteil vom 22. Mai 1974 in ASA 44 BGE 109 Ia 312 S. 316 S. 535 E. c = nicht publizierter Teil von BGE 100 Ia 244 ff.). Im erwähnten Urteil wurde die Frage offen gelassen, weil die betreffende Rüge nicht erhoben worden war. Die Beschwerdeführerin greift diese Frage auf und verweist zusätzlich auf ein sie betreffendes Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 2. Juli 1976. Das Luzerner Verwaltungsgericht hielt dafür, das Rechtsgleichheitsverbot werde verletzt, wenn die Minimalsteuer, die einzig die Gewährleistung eines Mindeststeuerertrags bezwecke, nur von juristischen Personen erhoben werde. Dieser Ansicht, die im erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1974 (ASA 44 S. 535 E. c) als Möglichkeit in Betracht gezogen aber nicht näher untersucht wurde, kann bei näherer Prüfung nicht gefolgt werden. Das Luzerner Urteil verkennt, dass die Besteuerung der natürlichen Personen grundsätzlich nach anderen Kriterien erfolgt als die Besteuerung juristischer Personen. Die natürlichen Personen werden aufgrund ihrer Einkünfte und des Vermögens mit progressivem Tarif besteuert, während bei den juristischen Personen das Kapital und der Ertrag massgebend sind, wobei die prozentuale Steuerbelastung des Ertrags regelmässig nicht nach dessen Höhe, sondern nach seinem Verhältnis zum Kapital erfolgt. Sodann gibt es Abgaben, die von vornherein nur bei natürlichen Personen in Betracht fallen, wie beispielsweise Erbschaftssteuern. Im übrigen hat das Bundesgericht schon in seinem Urteil vom 7. Oktober 1970 (s. Rivista tributaria ticinese 1970, S. 103 ff., insbesondere E. 2a S. 108) anerkannt, dass eine Objektsteuer, wie sie auch die hier vorliegende Minimalsteuer auf Liegenschaften des Anlagevermögens letztlich darstellt, das Verbot rechtsungleicher Behandlung nicht verletze, wenn sie bloss von juristischen Personen erhoben werde. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, Art. 4 BV werde durch ihre Belastung mit der Minimalsteuer verletzt, ist ihre Beschwerde nicht begründet. 4. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin erhobene Minimalsteuer Art. 46 Abs. 2 BV verletze, weil sie nicht nur auf Gesellschaften angewandt wird, die im Kanton bloss Liegenschaften als Anlagevermögen innehaben ( BGE 100 Ia 244 ff.), sondern zusätzlich im gleichen Kanton eine Zweigniederlassung führen. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass BGE 109 Ia 312 S. 317 das sekundäre Steuerdomizil der Zweigniederlassung Vorrang habe vor dem Spezialsteuerdomizil, das durch den Besitz von Liegenschaften des Anlagevermögens im gleichen Kanton ebenfalls begründet werde. Dies hätte zur Folge, dass der Kanton der Zweigniederlassung nur einen Anteil des globalen Unternehmensertrags besteuern dürfte und kein Recht hätte, den Ertrag der auf seinem Gebiet gelegenen Anlageliegenschaften separat zu besteuern, dies im Gegensatz zu Kantonen, in denen die Gesellschaft keine Zweigniederlassung hat. In diesem Sinne hat die kantonale Steuerrekurskommission des Kantons Bern am 4. März 1980 entschieden (Steuerrevue 1982 S. 96 ff.). Eine solche Regel, wie sie offenbar auch in einigen anderen Kantonen angewandt wird, hat das Bundesgericht nie ausdrücklich aufgestellt. Man könnte im Gegenteil aus der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eher darauf schliessen, dass die Erträge der reinen Kapitalanlageliegenschaften gesondert besteuert werden (Urteil vom 15. Juli 1982 i.S. Denner AG, E. 4 besonders lit. c und d). Zwar ist es nicht angängig, im Kanton mit Zweigniederlassung den Ertrag der Zweigniederlassung gesondert zu besteuern; der Kanton ist gehalten, sich mit der Besteuerung eines Anteils des Ertrags der Gesamtunternehmung zu begnügen. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass vom Gesamtertrag der Unternehmung der Ertrag der Kapitalanlageliegenschaften vorab dem Kanton der gelegenen Sache zugeteilt wird, und zwar unabhängig davon, ob sich in diesem Kanton auch noch eine Zweigniederlassung befinde (so auch HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 1983, § 28 N. 34 S. 463 mit Beispiel). Die Doktrin hat sich keineswegs für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung ausgesprochen; sie erwähnt bloss eine entsprechende Praxis der Kantone, ohne sie gutzuheissen (HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, 1973, § 15 N. 9 S. 262 und § 19 N. 18 S. 298 mit Fussnoten 12 und 13, wo auf Kritiken in der Literatur an besagter kantonaler Praxis hingewiesen wird). Wie es sich letztlich damit verhält, kann wie im erwähnten Urteil Denner offen bleiben. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass keine vom Bundesgericht in der Rechtsprechung zu Art. 46 Abs. 2 BV aufgestellte Regel besteht, die beim Vorliegen einer Zweigniederlassung die separate Besteuerung des Ertrags von Kapitalanlageliegenschaften im gleichen Kanton untersagen würde. Es ist somit auch nicht möglich, sich auf eine solche Regel zu berufen, um daraus abzuleiten, der Kanton mit Zweigniederlassung BGE 109 Ia 312 S. 318 einer Gesellschaft könne keine Minimalsteuer auf deren Liegenschaften des Anlagevermögens erheben. b) Indessen kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob die Erhebung der Minimalsteuer auf Grundstücken mit Art. 46 Abs. 2 vereinbar sei, ohnehin nicht so sehr auf die Ausscheidungskriterien an, die für die Aufteilung der Steuerbefugnis bei der ordentlichen Besteuerung aufgestellt wurden. Für die Minimalsteuer hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass es mit Art. 46 Abs. 2 BV vereinbar sei, wenn diese Steuer auf den im Sitzkanton gelegenen Liegenschaften einer Immobiliengesellschaft erhoben wird ( BGE 94 I 37 ff.). Wie das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen richtigerweise festhält, wäre nicht einzusehen, warum die Minimalsteuer auf den Kapitalanlageliegenschaften nicht auch im Kanton mit Zweigniederlassung zulässig sein sollte, wenn sie im Hauptsitzkanton und in den Kantonen mit ausschliesslichem Liegenschaftenbesitz erhoben werden darf (vgl. auch HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, § 28 N. 67 S. 478). c) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Minimalsteuer sei darüber hinaus nicht zulässig, weil der Kanton St. Gallen diese Besteuerungsart auf sie nicht anwenden würde, wenn sie ihren Sitz in St. Gallen hätte (vgl. die in Interkantonales Steuerrecht nicht mehr enthaltene ähnliche Anregung bei Höhn, a.a.O., 1. Aufl., § 20 N. 76 S. 324). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Schon in BGE 94 I 41 /42, auf den sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zu Unrecht beruft, hat das Bundesgericht erklärt, für die Zulässigkeit der Minimalsteuer auf Liegenschaftsbesitz könne nicht von Bedeutung sein, ob und aus welchen Gründen die steuerpflichtige Gesellschaft allenfalls nicht der Minimalsteuer unterstellt worden wäre, wenn sie bloss in einem Kanton steuerpflichtig wäre. Davon abzuweichen besteht kein Anlass: Zweck der Minimalsteuer ist in diesem Falle, dem Kanton der gelegenen Sache eine Mindeststeuer von den Erträgen der auf seinem Gebiet liegenden Grundstücke zu sichern. Im Hinblick auf diesen Zweck ist die Minimalsteuer auch von einer ausschliesslich im Kanton St. Gallen steuerpflichtigen Gesellschaft geschuldet, wenn der Steuerbetrag der Minimalsteuer die ordentliche Ertrags- und Kapitalsteuer um mindestens Fr. 200.- übersteigt. d) Bei einer Minimalsteuer auf dem Bruttoumsatz rechtfertigt es sich, 20% vom Umsatzanteil der Zweigniederlassung abzuziehen, weil die diesem Umsatz entsprechende Ertragsrate dem Sitzkanton als Vorausanteil zukommt ( BGE 96 I 583 /84 E. 6). Diese BGE 109 Ia 312 S. 319 Regel betrifft aber ausschliesslich den Bruttoertrag, und für eine Minimalsteuer auf dem Liegenschaftenbesitz wäre der Abzug eines solchen Vorausanteils sachfremd. e) Der angefochtene Entscheid ist auch nicht etwa deshalb verfassungswidrig, weil der Kanton St. Gallen für die Minimalsteuer auch den Steuerwert der Liegenschaft berücksichtigt hat, auf der teilweise die Zweigniederlassung betrieben wird. Nach den nicht bestrittenen Angaben des kantonalen Verwaltungsgerichts dient nur ein 13prozentiger Anteil jener Liegenschaft Geschäftszwecken. Unter diesen Voraussetzungen ist es weder völlig unhaltbar, noch verletzt es Art. 46 Abs. 2 BV , wenn das Verwaltungsgericht nach der Präponderanzmethode die gesamte Liegenschaft zum Anlagevermögen gerechnet hat. Bei einem so geringen Anteil des geschäftlichen Charakters einer Liegenschaft ist ihre Zurechnung zum Anlagevermögen naheliegend und sachgerecht. 5. Weitere Ausführungen der Beschwerdeführerin sind, soweit ihnen Rügen an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Minimalsteuer entnommen werden können, offensichtlich nicht stichhaltig. Es kann auf die in den vorstehenden Erwägungen angeführten Urteile verwiesen werden. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als unbegründet. Da sie daher vollständig unterliegt, hat sie die gesamten Verfahrenskosten zu bezahlen.

CH_BGE_002

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_002_BGE-109-Ia-312_1983

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=1983&to_year=1983&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=92&highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IA-312%3Ade&number_of_ranks=345&azaclir=clir

BGE_109_Ia_312

054b882d-97b7-4378-90e2-d6c0f8ce7d7d

de

Sachverhalt ab Seite 9 BGE 125 V 8 S. 9 A.- G. brachte am 26. Mai 1997 im Spital X eine gesunde Tochter zur Welt. Das Spital X stellte am 28. Juli 1997 für die Kosten der Mutterschaft Rechnung und zwar für die Mutter im Betrag von Fr. 4'757.75 und für den Säugling im Betrag von Fr. 1'846.30. (...). Die Personalkrankenkasse Z. (nachfolgend: PKK) als Versichererin der Tochter L. lehnte die Übernahme der für den Säugling in Rechnung gestellten Kosten unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab. In der Folge weigerte sich mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 auch die KUKO Krankenkasse (nachfolgend: KUKO) als Versichererin der Mutter, diese Kosten zu übernehmen. Mit Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997 hielt sie an dieser Haltung fest. B.- Beschwerdeweise beantragte G., die vom Spital X für die Tochter L. in Rechnung gestellten Kosten seien von der KUKO zum Kassentarif zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 1998 ab. C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die KUKO sei zur Übernahme der Kosten für Aufenthalt und Pflege von L. im Spital X aus der obligatorischen Krankenversicherung zu verpflichten. Die KUKO schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Demgegenüber beantragen die als Mitinteressierte beigeladenen G. und PKK sinngemäss deren Gutheissung. D.- Am 14. Januar 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. BGE 125 V 8 S. 10

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass die KUKO als Versichererin der Mutter die vom Spital X in Rechnung gestellten Kosten für die Zeit vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 betreffend Pflege und Aufenthalt der neugeborenen Tochter zu übernehmen hat. Unbestritten ist dabei, dass der Säugling gesund war. 2. a) Das BSV erliess am 21. März 1997 eine Weisung an die anerkannten Krankenversicherer und Empfehlung an die Spitäler betreffend Übernahme der Pflegekosten für Neugeborene. Es führte darin aus, dass diesbezügliche rechtliche Unklarheiten nicht auf dem Rücken der Versicherten ausgetragen werden sollten, und hielt aus diesem Grunde dafür, dass die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Säuglingen während der Erholungszeit der Mutter nach der Geburt durch den Krankenversicherer der Mutter zu übernehmen seien. b) Die KUKO als Versichererin der Mutter weigerte sich demgegenüber mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997, die vom Spital in Rechnung gestellten Kosten für Pflege und Aufenthalt des Säuglings zu übernehmen. Zur Begründung führte sie aus, die Empfehlung des BSV sei bei verschiedenen Krankenversicherern auf erhebliche Kritik gestossen. Das Krankenversicherungsgesetz (KVG) gehe vom Grundsatz aus, dass die Kosten jeweils bei der Versicherung derjenigen Person anfallen würden, welche die Leistungen konkret in Anspruch nehme. Mit der Einführung des Versicherungsobligatoriums geniesse das neugeborene Kind von Anfang an Versicherungsschutz, so dass sich keine Deckungslücken ergeben könnten. Demnach habe die Versicherung des Kindes für die Kosten aufzukommen. Hätte der Gesetzgeber eine Leistungspflicht der Versicherung der Mutter vorsehen wollen, hätte er im Rahmen der relativ neuen Gesetzgebung Gelegenheit dazu gehabt. c) Die von der Mutter beschwerdeweise beantragte Kostenübernahme durch die KUKO wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Wesentlichen mit der Begründung ab, dem Wortlaut nach lasse sich weder aus der allgemeinen Leistungsumschreibung des Krankenversicherungsgesetzes noch aus Art. 26 KVG über die medizinische Prävention, noch aus Art. 29 KVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 KVG über die Mutterschaft und der gestützt darauf erlassenen Bestimmungen in der BGE 125 V 8 S. 11 Krankenpflege-Leistungsverordnung ( Art. 12-16 KLV ) eine Verpflichtung des Versicherers der Mutter zur Leistungserbringung an das (nicht bei ihm versicherte) Kind ableiten. Gerade aus dem Wortlaut der Regelung der Mutterschaftsleistungen ergebe sich, dass diese ausschliesslich Leistungen für die Mutter, nicht aber für das Neugeborene umfassen. Dieser sei eindeutig und klar und lasse keine Auslegung zu. Bei Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente wie Sinn und Zweck einer Regelung ergebe sich kein anderes Ergebnis. Es liege auch keine (echte) Gesetzeslücke vor. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die streitige Frage mit Blick auf das neue Versicherungsobligatorium bewusst so geregelt habe, dass jedenfalls nicht der Versicherer der Mutter für die Betreuung des Kindes aufzukommen habe. d) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte Kostenübernahme durch die KUKO begründet das BSV schliesslich damit, dass eine Gesetzeslücke vorliege. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber des neuen Krankenversicherungsgesetzes die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Neugeborenen während der Erholungszeit der Mutter aus dem Leistungskatalog der nunmehr obligatorischen Krankenversicherung habe herauslösen wollen. Die Logik spreche für die Übernahme dieser Kosten durch die Versicherung der Mutter. 3. Eine Lücke des Gesetzes, wie sie das BSV geltend macht, liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Ist dies zu verneinen, bleibt zu prüfen, ob sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnehmen lässt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., S. 46 Rz. 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 195 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 93 Nr. 441; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und der Richter diese unter Rückgriff auf die BGE 125 V 8 S. 12 ratio legis zu schliessen hat ( BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist ( BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, BGE 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen). 4. Zu prüfen ist demzufolge zunächst, ob eine gesetzliche Regelung bezüglich der Übernahme der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen besteht. a) Art. 2 KVG erläutert Begriffe, die im Gesetz Verwendung finden, so u.a. in Abs. 3 den Begriff der Mutterschaft: 3 Mutterschaft umfasst Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungszeit der Mutter. Unter der Sachüberschrift "Mutterschaft" sieht Art. 29 KVG folgende Leistungen vor: Art. 29 Mutterschaft 1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt neben den Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit die Kosten der besonderen Leistungen bei Mutterschaft. 2 Diese Leistungen umfassen: a. die von Ärzten und Ärztinnen oder von Hebammen durchgeführten oder ärztlich angeordneten Kontrolluntersuchungen während und nach der Schwangerschaft; b. die Entbindung zu Hause, in einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege sowie die Geburtshilfe durch Ärzte und Ärztinnen oder Hebammen; c. die notwendige Stillberatung. In den Artikeln 13-16 der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) hat das Departement die in Art. 29 Abs. 2 lit. a und c vorgesehenen Leistungen näher umschrieben, so in Art. 13 KLV die Kontrolluntersuchungen während der Schwangerschaft, in Art. 14 KLV den Beitrag an Kurse für die Geburtsvorbereitung, in Art. 15 KLV die Stillberatung und in Art. 16 KLV die Leistungen der Hebammen. Zudem übernimmt die Krankenversicherung gemäss Art. 12 KLV neben den Kosten für die Diagnose und die Behandlung auch die Kosten diverser in einer Liste aufgezählten Massnahmen der Prävention gemäss Art. 26 KVG , so unter anderem die Untersuchung des Gesundheitszustandes und der normalen kindlichen Entwicklung bei Kindern im Vorschulalter, BGE 125 V 8 S. 13 Untersuchungen auf bestimmte Syndrome oder Mangelerscheinungen sowie Tests, Impfungen und Prophylaxe bei Neugeborenen. b) Mutterschaft als Oberbegriff umfasst gemäss Art. 2 Abs. 3 KVG die Begriffe Schwangerschaft, Niederkunft und die nachfolgende Erholungszeit der Mutter. In dieser Begriffsumschreibung werden sowohl die Schwangerschaft wie auch die Niederkunft ohne Bezug zu Mutter oder Kind genannt. Erst die Erholungszeit, abgetrennt von Schwangerschaft und Niederkunft durch das Wort "sowie", wird der Mutter zugeordnet. Dabei handelt es sich nicht etwa um die wenigen Tage, während welchen sich die Mutter (und das Kind) nach der Geburt im Spital aufhalten, sondern um die "nachfolgende" Erholungszeit der Mutter, die wesentlich länger dauert und vom Begriff her die Grundlage für das Taggeld bei der Mutterschaft bildet ( Art. 74 KVG ). Versicherungsleistungen während der Schwangerschaft sind klarerweise für die Mutter bestimmt. Dazu gehört beispielsweise auch der Eingriff am Nasciturus. An der Niederkunft indessen ist das Kind weit stärker als zuvor (während der Schwangerschaft) mitbeteiligt. Sorge und Bemühungen der Ärzte, Ärztinnen und Hebammen gelten gleichermassen Mutter und Kind. Vom Wortlaut wie auch von Sinn und Zweck der Bestimmung her ist demzufolge - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - im Begriff "Mutterschaft" in Art. 2 Abs. 3 KVG sicher auch das Kind enthalten. Die Umschreibung der Leistungen der Mutterschaft in Art. 29 KVG erfolgt mittels eines Verweises auf die Leistungen wie bei Krankheit (Abs. 1) und einer abschliessenden Aufzählung der besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Abs. 2). Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen sind in dieser Bestimmung und auch in den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen nicht enthalten, dies im Gegensatz zur Regelung unter altem Recht, wo in Art. 14 Abs. 2 KUVG unter den Leistungen bei Mutterschaft ein vom Bundesrat festzusetzender Beitrag an die Kosten der Pflege des Kindes, solange es sich mit der Mutter in der Heilanstalt aufhält, bzw. an die Kosten der Pflege und Behandlung des Kindes, solange es innerhalb von zehn Wochen nach der Geburt der Behandlung in der Heilanstalt bedarf, figurierte. Diese Änderung begründete der Bundesrat in der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 wie folgt: "Da die Versicherung nun obligatorisch wird, besteht keine Notwendigkeit mehr, unter den Leistungen bei Mutterschaft auch spezielle Leistungen für das Kind vorzusehen (Beitrag an Pflegekosten bzw. BGE 125 V 8 S. 14 Pflege- und Behandlungskosten gemäss Art. 14 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG )" (vgl. BBl 1992 I 156 zu Art. 23 Abs. 2). Zudem erwähnte er im Zusammenhang mit der Ersetzung des Stillgeldes durch die Deckung der Kosten für eine allfällige Stillberatung, dass dies im Sinne einer vollständigeren Pflegeversicherung auch bei Mutterschaft sei (BBl 1992 I 157 zu Art. 23 Abs. 2 Buchstabe c). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber die bisher gedeckten Leistungen für das Neugeborene ungeschmälert auch unter dem neuen Recht in der obligatorischen Krankenversicherung belassen wollte. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium hat er jedoch offensichtlich die Tatsache übersehen, dass damit die Versicherung nur für Krankheit des Kindes geregelt ist und nicht für Pflege und Unterhalt des gesunden Neugeborenen. Der Vollständigkeit halber kann darauf hingewiesen werden, dass dieses Versehen anlässlich der Teilrevision des KVG durch Ergänzung einer Litera d im spezifischen Leistungskatalog von Art. 29 Abs. 2 behoben werden soll (vgl. BBl 1999 838 zu Art. 29 Abs. 2 Buchstabe d). c) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Kosten für Pflege und Aufenthalt des gesunden Neugeborenen im Spital grundsätzlich nicht aus der Versicherung des Kindes entschädigt werden können, weil in seiner Person keines der in Art. 1 Abs. 2 KVG genannten versicherten Risiken erfüllt ist. Die Hilflosigkeit des Kleinkindes ist keine Krankheit. Die Kosten sind andererseits in den besonderen Leistungen bei Mutterschaft ( Art. 29 Abs. 2 KVG ) nicht vorgesehen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 171 S. 85). Das Fehlen einer Regelung bezüglich der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen ist - wie aus der vorherigen Erwägung hervorgeht - kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung einer sich unvermeidlich stellenden Frage liegt - wie auch das BSV einräumt - eine echte Lücke bei der Umschreibung der Leistungen in Art. 29 Abs. 2 KVG vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde ( BGE 124 V 307 Erw. 4c in fine, BGE 119 V 255 Erw. 3b). 5. Bei der zu beantwortenden Frage, welche Versicherung für die Kosten von Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen aufkommen soll, hat sich das Gericht vom im KVG verankerten Konzept einer Mutterschaftsversicherung für medizinische Leistungen leiten zu lassen. Angesichts der sozialversicherten Eventualität der Mutterschaft, welche begrifflich Schwangerschaft, BGE 125 V 8 S. 15 Niederkunft und nachfolgende Erholungszeit der Mutter umfasst, liegt es - trotz der individuellen Rechtsfähigkeit des Neugeborenen und des Versicherungsobligatoriums - nahe, die Symbiose "Mutter und Kind" versicherungstechnisch für eine beschränkte Zeit nach der Geburt aufrechtzuerhalten. Das KVG stellt die Mutterschaft, nicht jedoch die Kindschaft dem versicherten Risiko einer Krankheit gleich. Die Leistungen für das gesunde Kind unmittelbar nach der Geburt wie übliche Pflege und Aufenthalt, stehen noch in engem Zusammenhang mit der Geburt selber und können als integrierender Bestandteil der Betreuung der Mutter betrachtet werden, weshalb es vom System her logischer erscheint, diese - wie bereits unter Geltung des KUVG - durch die Versicherung der Mutter erbringen zu lassen. Diese Regelung rechtfertigt sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Leistungserbringer vorübergehend Aufgaben der Mutter wahrnimmt. Die Behandlung und Pflege des kranken Kleinkindes wie auch Massnahmen der medizinischen Prävention ( Art. 26 KVG ; Art. 12 KLV ) hingegen gehen zu Lasten der Versicherung des Kindes (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz. 171 S. 85). Durchführungstechnische Gesichtspunkte wie allfällige Abgrenzungsprobleme vermögen keine andere Lösung zu rechtfertigen. Der Entwurf zur Teilrevision des KVG beinhaltet denn auch eine neue Litera d in Art. 29 Abs. 2, wonach die Kosten der Pflege und des Aufenthaltes des gesunden Neugeborenen, solange es sich mit der Mutter im Spital aufhält, zu Lasten der Versicherung der Mutter gehen sollen (vgl. BBl 1999 I 859). 6. Wie aus den bisherigen Erwägungen hervorgeht, hat demzufolge die KUKO als Versichererin der Mutter die Kosten für Aufenthalt und Pflege der neugeborenen Tochter im Spital X vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 grundsätzlich zu übernehmen. Die Sache ist daher an sie zurückzuweisen, damit sie in masslicher Hinsicht über den vom Spital in Rechnung gestellten Betrag befinden und über den Leistungsanspruch der Mutter neu verfügen kann.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-125-V-8_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=&to_date=&from_year=1999&to_year=1999&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=288&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-8%3Ade&number_of_ranks=295&azaclir=clir

BGE_125_V_8

054c1bb6-1ac6-41e7-996d-757a32193230

de

Sachverhalt ab Seite 206 BGE 125 II 206 S. 206 Dr. André Seidenberg stellte mit zwei Eingaben vom 20. Januar 1998 beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) je ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 8 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG, SR 812.121) für eine «diversifiziert opioidgestützte Behandlung» zweier Patienten «unter Einschluss von Heroin in spritzbarer und schluckbarer Form, Morphin in schluckbarer Form und/oder Methadon in schluckbarer Form». Mit Verfügung vom 5. März 1998 wies das BAG die beiden Gesuche ab, soweit es auf sie eintrat. Da für die Bewilligung zur Behandlung der Patienten mit Morphin und Methadon die kantonale Behörde BGE 125 II 206 S. 207 zuständig sei, trat es insoweit auf die Gesuche nicht ein. Dr. Seidenberg erhob gegen die Verfügung des BAG Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses wies die Beschwerde am 14. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen den Entscheid des EDI reichte Dr. André Seidenberg Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Es geht im vorliegenden Fall um die Frage, ob die Gesuche des Beschwerdeführers um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Anwendung von Heroin gemäss Art. 8 Abs. 5 BetmG zu Recht abgelehnt worden sind. a) Art. 8 BetmG lautet: «(1) Die folgenden Betäubungsmittel dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden: a. Rauchopium und die bei seiner Herstellung oder seinem Gebrauch entstehenden Rückstände; b. Diazetylmorphin und seine Salze; c. Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25); d. Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch). (2) .... (3) Der Bundesrat kann Einfuhr, Herstellung und Inverkehrbringen weiterer Betäubungsmittel untersagen, wenn internationale Abkommen ihre Herstellung verbieten oder die wichtigsten Fabrikationsländer darauf verzichten. (4) Allfällige Vorräte verbotener Betäubungsmittel sind unter Aufsicht der zuständigen kantonalen Behörde in einen vom Gesetz erlaubten Stoff überzuführen oder in Ermangelung dieser Möglichkeit zu vernichten. (5) Das Bundesamt für Gesundheit kann, wenn kein internationales Abkommen entgegensteht, Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Betäubungsmittel nach den Absätzen 1 und 3 der wissenschaftlichen Forschung oder zu Bekämpfungsmassnahmen dienen oder die Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben b und c für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt werden». Heroin gehört als Diazetylmorphin zu denjenigen Betäubungsmitteln, die grundsätzlich weder hergestellt noch eingeführt noch sonst in den Verkehr gebracht werden dürfen. Abweichungen von diesem Verbot sind nur in den drei in Art. 8 Abs. 5 BetmG genannten BGE 125 II 206 S. 208 Fällen zulässig. Danach kann das BAG Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit das Heroin der wissenschaftlichen Forschung oder Bekämpfungsmassnahmen dient oder für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt wird. b) Der Beschwerdeführer ersuchte das BAG um zwei Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin, damit er zwei drogenabhängige Patienten in seiner Arztpraxis mit diesem Betäubungsmittel behandeln könne. Das BAG wies die Gesuche ab. Es führte aus, nach seiner Praxis könne eine Bewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung eines Betäubungsmittels nur erteilt werden, wenn gestützt auf Forschungsresultate belegt sei, dass die Anwendung der beantragten Substanz bei schwerwiegenden Krankheitsbildern wirksamer sei als bestehende Arzneimittel und dass die Sicherheit der Patienten gewährleistet sei. Es sei deshalb zu prüfen, ob die bisherigen wissenschaftlichen Ergebnisse der Versuche für eine ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln genügen würden, um die Gesuche des Beschwerdeführers zu bewilligen. Das BAG verneinte die Frage, da die Forschungsdaten betreffend die erwähnten Versuche ausschliesslich in Polikliniken erhoben worden seien und daher keine gesicherte Aussage gemacht werden könne, ob Heroin in einer hausärztlichen Praxis ebenso sicher und erfolgreich angewendet werden könne wie in den am wissenschaftlichen Versuch beteiligten Polikliniken. Das EDI vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die Praxis des BAG stimme sowohl mit der historischen als auch mit der geltungszeitlichen Auslegung des Art. 8 Abs. 5 BetmG überein. Die Ablehnung der vom Beschwerdeführer gestellten Gesuche sei weder rechtswidrig noch willkürlich erfolgt. Das EDI wies sodann darauf hin, dass sich die beiden Patienten im Rahmen des PROVE-Programms (d.h. der Forschungsprojekte zur ärztlichen Verschreibung von Betäubungsmitteln) behandeln lassen könnten; es habe dort freie Plätze. Ausserhalb dieses Programms seien Heroinverabreichungen an drogensüchtige Kranke nicht möglich. 4. Der Beschwerdeführer wirft dem EDI vor, es habe Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG falsch ausgelegt und damit den Charakter der Ausnahmebewilligung zur beschränkten medizinischen Anwendung verkannt. a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des BGE 125 II 206 S. 209 Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE BGE 124 III 259 E. 3a; BGE 123 III 24 E. 2a; BGE 123 II 464 E. 3a, 595 E. 4a). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt ( BGE 116 II 411 E. 5b mit Hinweisen). b) Die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung wurde im Rahmen der Teilrevision des BetmG vom 20. März 1975, in Kraft seit 1. August 1975, eingeführt. Der bundesrätliche Entwurf hatte in Art. 8 Abs. 5 BetmG eine solche Bewilligung nur für die in Abs. 1 lit. c genannten Stoffe - «Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25)» - vorgesehen. Der Ständerat stimmte diesem Entwurf kommentarlos zu (AB 1973 S 698). Auch der Nationalrat genehmigte vorerst den bundesrätlichen Entwurf (AB 1974 N 1432). In der Folge stellte Nationalrätin Josi Meier einen Rückkommensantrag, es sei die Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung in Art. 8 Abs. 5 BetmG auf die in Abs. 1 lit. b genannten Stoffe (Diazetylmorphin und seine Salze) auszudehnen. Sie führte aus, sie wolle mit ihrem Antrag ermöglichen, dass «auch Heroin unter Ausnahmebewilligung und unter Kontrolle des eidgenössischen Gesundheitsamtes einer genau beschränkten medizinischen Anwendung dienen» könne. Es solle «zur Schmerzbekämpfung bei Krebsleiden im fortgeschrittenen Stadium nicht zum voraus ausgeschlossen werden». Bei über 50 Prozent der Krebspatienten stelle sich das Problem der Schmerzbekämpfung, besonders in den letzten Monaten oder Wochen des Lebens. Für solche Schwerkranke gebe es keine Aussicht auf Heilung oder auch nur auf Lebensverlängerung. Das Einzige, was der Arzt in dieser Situation noch tun könne, sei, dem Patienten die quälenden Schmerzen zu nehmen oder doch wirksam zu verringern. Zu diesem Zwecke stünden eine Reihe von verschiedenen Schmerzmitteln zur Verfügung. Die Erfahrung zeige, dass sich die Wirkung dieser leichten Medikamente bald erschöpfe und dann Opiate eingesetzt werden müssten. Diese hätten den Nachteil, dass sie oft zu Übelkeit, praktisch aber immer zu Appetitlosigkeit führen würden. Heroin weise gegenüber den zugelassenen Opiaten Vorzüge auf. Es verursache weniger Übelkeit und Erbrechen, es führe nicht zu Appetitlosigkeit und habe eine günstige Wirkung auf BGE 125 II 206 S. 210 die Psyche. Die Nachteile seien die rasche Suchtbildung und die relativ schnell eintretende Notwendigkeit, die wirksame Minimaldosis erhöhen zu müssen. So ungünstig die nachteiligen Wirkungen von Heroin seien, so wenig würden sie bei den terminalen Krebspatienten in Betracht fallen. Wenn «wirklich nur ausgewählte und hoffnungslose Kranke mit beschränkter Überlebenszeit Heroin erhalten» würden und das Mittel nur von speziell ausgebildeten Ärzten verschrieben werde, dann überwögen die Vorteile eindeutig die Nachteile. Aus diesen Gründen werde z.B. Heroin in den sogenannten Sterbekliniken etwa in London seit Jahren mit eindrücklichem Erfolg eingesetzt (AB 1974 N 1460 f.). Im Anschluss an das Votum der Nationalrätin erklärte sich der damalige Departementschef Bundesrat Hürlimann bereit, in Art. 8 Abs. 5 BetmG ausser Buchstabe c auch noch Buchstabe b zu erwähnen, weil das «im Interesse der Medizin» liege, «vor allem bei der Behandlung von schwer Krebskranken» (AB 1974 N 1461). Bei der Beratung dieses Änderungsantrags im Ständerat führte der Berichterstatter aus, bei «Krebskranken im sogenannten Terminalstadium, also bei absolut hoffnungslosen Fällen», könne unter Umständen die Abgabe von Heroin als Linderungsmittel medizinisch angezeigt sein. Es sei indes darauf zu achten, dass dieses Mittel «nur im wirklichen Terminalstadium verwendet» werde, denn sonst würde beim Patienten eine Drogenabhängigkeit zurückbleiben, die nicht zu verantworten wäre (AB 1974 S 594). c) Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass die Ermöglichung der Abgabe von Heroin an Krebspatienten den Anlass bildete, die noch im bundesrätlichen Entwurf auf die Halluzinogene begrenzte Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG auf das Heroin auszudehnen. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, ausnahmsweise die Verwendung von Heroin als Linderungsmittel bei ausgewählten und hoffnungslos Kranken mit beschränkter Überlebenszeit zuzulassen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage einer kontrollierten Heroinabgabe, SJZ 88/1992, S. 48 f.). Die Materialien lassen den Schluss zu, dass die Erwähnung von krebskranken Patienten als beispielhaft zu verstehen ist und durchaus auch die Verschreibung von Heroin an nicht krebs-, aber sonst unheilbar kranke Menschen im Endstadium in Betracht fallen kann. Die ratio legis der hier in Frage stehenden Ausnahmeregelung besteht darin, durch die Abgabe von Heroin zu erreichen, dass unheilbar kranken Menschen die letzten Monate oder Wochen «etwas menschenwürdiger gestaltet werden» können (AB 1974 N 1461). BGE 125 II 206 S. 211 d) Das EDI vertritt die Auffassung, eine geltungszeitliche Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG habe sich an der bundesrätlichen Verordnung über die Förderung der wissenschaftlichen Begleitforschung zur Drogenprävention und Verbesserung der Lebensbedingungen Drogenabhängiger vom 21. Oktober 1992 (SR 812.121.5, im Folgenden: PROVE-VO) sowie an der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 18. Februar 1998 (BBl 1998, S. 1607, abgekürzt: Botschaft 1998) zu orientieren. Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die heroingestützte Behandlung sei bisher nur im Rahmen der PROVE-Institutionen bewilligt worden und solle auch weiterhin nur in diesem Rahmen möglich sein. Eine Ausnahmebewilligung an einen Arzt ausserhalb des PROVE-Konzepts, wie sie im vorliegenden Fall verlangt werde, könne vorläufig nicht in Betracht gezogen werden, ansonst die aktuelle Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Grundlagen unterlaufen würde. aa) Die PROVE-VO trat am 15. November 1992 in Kraft. Gemäss Art. 20 PROVE-VO gilt sie bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur ärztlichen Verschreibung von Heroin, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2000. Die Verordnung regelt die wissenschaftliche Forschung von Massnahmen zur Drogenprävention, zur Verbesserung der Gesundheits- und Lebenssituation Drogenabhängiger, zu ihrer Wiedereingliederung in die Gesellschaft sowie zur Senkung der Beschaffungskriminalität ( Art. 1 PROVE-VO ). 1994 wurde, wie in der Botschaft 1998 ausgeführt wird, der wissenschaftliche Versuch gestartet, der 18 Projekte mit 800 Behandlungsplätzen mit Verschreibung von Heroin umfasst habe. Die Resultate der Versuche zeigten, dass die heroingestützte Behandlung für eine beschränkte Zielgruppe von Personen mit einer langjährigen, chronifizierten Heroinabhängigkeit, mehreren gescheiterten Therapieversuchen und deutlichen gesundheitlichen und sozialen Defiziten eine sinnvolle Ergänzung der Therapiepalette sei (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608). Der Bundesrat stützte sich bei Erlass der PROVE-VO auf Art. 8 Abs. 5 BetmG . In der Literatur wird die Ansicht geäussert, diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Versuche mit der ärztlichen Heroinabgabe, jedenfalls nicht für die Weiterführung und Anerkennung der Massnahme als Therapie in der Behandlung von Drogensüchtigen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage, a.a.O., S. 48 f., derselbe, Gesetzesauslegung am Beispiel des Betäubungsmittelgesetzes, SJZ 89/1993, S. 171 ff.). Mit BGE 125 II 206 S. 212 einem dringlichen befristeten Bundesbeschluss sollte deshalb im Sinn einer Übergangslösung der gesetzliche Rahmen hierfür geschaffen werden, bis die Regelung ins ordentliche Recht integriert werden kann (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608 und 1626). Der dringliche Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 9. Oktober 1998 trat am 10. Oktober 1998 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten der Revision des Betäubungsmittelgesetzes, längstens aber bis zum 31. Dezember 2004 (Ziff. II Abs. 3 des Bundesbeschlusses; AS 1998, S. 2294). Mit diesem Beschluss wurden Art. 8 BetmG die Absätze 6-8 beigefügt. Sie lauten wie folgt: «(6) Das Bundesamt für Gesundheit kann im weiteren für den Anbau, die Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b Ausnahmebewilligungen erteilen. Ausnahmebewilligungen zur Behandlung von drogenabhängigen Personen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b können ausschliesslich an hierfür spezialisierte Institutionen erteilt werden. (7) Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Behandlung von Menschen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b. Er sorgt insbesondere dafür, dass diese Stoffe nur bei Personen angewendet werden, die a. mindestens 18 Jahre alt sind; b. seit mindestens zwei Jahren heroinabhängig sind; c. mindestens zwei Behandlungsversuche mit einer anderen anerkannten ambulanten oder stationären Behandlungsmethode abgebrochen haben, oder deren Gesundheitszustand andere Behandlungsformen nicht zulässt; und d. Defizite im medizinischen, psychologischen oder sozialen Bereich aufweisen, die auf den Drogenkonsum zurückzuführen sind. (8) Der Bundesrat legt die periodische Überprüfung der Therapieverläufe fest, namentlich auch im Hinblick auf das Ziel der Drogenabstinenz.» bb) Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und des angefochtenen Rechtsmittelentscheids war der neue Bundesbeschluss noch nicht in Kraft. Das EDI vertrat die Ansicht, die Gesuche des Beschwerdeführers seien gestützt auf die PROVE-VO zu Recht abgelehnt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die PROVE-VO regelte nur die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung für die Heroinabgabe im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung. Mit den PROVE-Projekten sollte abgeklärt werden, ob sich die heroingestützte Behandlung als Therapieform zur Bekämpfung der Drogensucht eigne. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Bewilligung für eine Teilnahme an diesen Projekten. Die Gesuche des Beschwerdeführers betreffen - nach den Ausführungen in der BGE 125 II 206 S. 213 Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Anwendung von Heroin als Linderungsmittel bei zwei AIDS-kranken Patienten, die sich in einer terminalen Phase befinden sollen. Dies hat mit der Zielrichtung der PROVE-Institutionen an sich nichts zu tun. In dieser Hinsicht ist die PROVE-VO nicht einschlägig, und es lassen sich aus ihr keine Einschränkungen ableiten, die bei der Handhabung der genannten Vorschrift zu beachten wären. Der historische Gesetzgeber konnte bei der Teilrevision des BetmG im Jahre 1975 den Anwendungsfall der Heroinverschreibung an AIDS-Kranke noch nicht im Blick haben, denn damals waren AIDS-Erkrankungen noch kein Thema. Grundsätzlich darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist ( BGE 107 Ia 234 E. 4a mit Hinweisen). Bei einer objektiv-zeitgemässen Auslegung erscheint es, wie in der Literatur mit Recht gesagt wird, als nicht mehr haltbar, die Möglichkeit der Abgabe von Heroin auf unheilbar Krebskranke im Terminalstadium zu beschränken (CHRISTIAN HUBER, Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 176). Es ist angezeigt, die Verwendung von Heroin zu medizinischen Zwecken auch bei AIDS-Kranken im Endstadium gestützt auf Art. 8 Abs. 5 BetmG zuzulassen. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung ohne weiteres vereinbar. Die vorgesehene Möglichkeit der beschränkten medizinischen Anwendung von Heroin soll dazu dienen, hoffnungslos erkrankten Menschen für die letzte Lebensphase Linderung zu verschaffen, falls im konkreten Fall Heroin das geeignete Mittel dazu darstellt. Das EDI hat daher Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG unrichtig ausgelegt, indem es gestützt auf die PROVE-VO annahm, Heroin könne generell nur im Rahmen des PROVE-Konzeptes, d.h. in einer entsprechenden Institution, verschrieben werden. cc) Es fragt sich, ob der inzwischen in Kraft getretene neue Bundesbeschluss am Normverständnis von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG etwas geändert hat. Der Wortlaut der Bestimmung hat keine Änderung erfahren. In der Botschaft 1998 wird erklärt, Heroin solle für andere Verwendungszwecke und wie bis anhin auch zugunsten nicht betäubungsmittelabhängiger Personen erforscht und beschränkt medizinisch angewendet werden können (BBl 1998, Ziff. 33, S. 1624). Es geht also konkret um BGE 125 II 206 S. 214 die Frage, ob die neu hinzugefügten Absätze 6 bis 8 die Heroinabgabe an drogenabhängige Personen abschliessend regeln oder ob sie noch Raum lassen für eine Verschreibung aufgrund von Abs. 5 (letzter Halbsatz) der Bestimmung. Im ersten Fall hätte dies zur Folge, dass die beschränkte medizinische Anwendung für drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls nur in einer hierfür bestimmten Institution erfolgen dürfte, d.h. in einer Institution gemäss Art. 8 Abs. 6 BetmG . Die Zielsetzung des neuen Bundesbeschlusses besteht darin, schwer Drogenabhängige in die Gesundheitsversorgung einzubinden, um eine Verbesserung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes sowie der sozialen Integration (Arbeitsfähigkeit, Distanzierung von der Drogenszene, Abbau deliktischen Verhaltens) zu erreichen. Bezweckt wird die Integration ins Therapienetz als Schritt zurück in die Gesellschaft (Botschaft 1998, BBl 1998, Ziff. 211, S. 1619). Die Zielrichtung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG ist eine andere. Heroin soll als Linderungsmittel an unheilbar und hoffnungslos Kranke abgegeben werden, damit diesen die letzten Monate oder Wochen ihres Lebens etwas menschenwürdiger gestaltet werden können. Es geht hier um die medizinische Anwendung von Heroin zur Linderung des Leidens und nicht - wie bei der Regelung gemäss Abs. 6 und 7 von Art. 8 BetmG - um die Verschreibung von Heroin zur Heilung der Sucht. In der Beschwerde wird aufgezeigt, dass es durchaus Gründe gibt, diese beiden Kategorien unterschiedlich zu behandeln. Weder im angefochtenen Entscheid noch in der Stellungnahme des EDI wird überzeugend dargetan, weshalb eine unterschiedliche Regelung zu verwerfen ist. Von der ratio legis aus betrachtet, drängt sich keineswegs auf, die Heroinverschreibung an drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls ausschliesslich dem Regime der neuen Absätze 6-8 zu unterstellen. Die Voraussetzungen für die Heroinabgabe an drogensüchtige Personen zu Therapiezwecken, wie sie im Abs. 7 umschrieben werden, sind denn auch nicht ohne weiteres auf AIDS-kranke Patienten im Terminalzustand zugeschnitten; daran ändert nichts, dass grundsätzlich auch todkranke AIDS-Patienten in einer Institution gemäss Abs. 6 Aufnahme finden können. Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit wäre es auch nicht nachvollziehbar, weshalb einem Krebskranken im Terminalzustand Heroin ausserhalb einer Institution im Sinn von Abs. 6 - freilich ebenfalls unter strengen fachmedizinischen Voraussetzungen - verschrieben werden kann, für eine drogenabhängige Person in vergleichbarer Situation BGE 125 II 206 S. 215 jedoch nicht. Eine solche Konsequenz kann nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und den damit getroffenen erkennbaren Wertentscheidungen entsprechen. Es widerspricht daher auch unter dem Blickwinkel des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1998 Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, die Heroinverschreibung an drogenabhängige AIDS-kranke Personen im Terminalstadium ausserhalb einer Institution im Sinn der PROVE-VO bzw. des neuen Abs. 6 (letzter Satz) von Art. 8 BetmG generell zu versagen. Das Gesetz lässt Raum für eine Drogenverschreibung ausserhalb dieser Institutionen, allerdings in einem sehr eng begrenzten Rahmen. In den Materialien zu Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG wurde erklärt, die Bedingungen für eine Ausnahmebewilligung zur Heroinabgabe müssten sehr streng umschrieben werden; die Bewilligungen seien auf den einzelnen Fall zu beschränken, und es dürften keine generellen Bewilligungen erteilt werden (AB 1974 S 595). Mit Rücksicht darauf, dass beim Heroin - im Gegensatz zum LSD (vgl. BGE 121 IV 332 ) - die Gefahr einer Abhängigkeit besteht, darf es - ausserhalb einer Institution gemäss Abs. 6 - nur bei schwerstkranken Patienten im Endstadium angewendet werden. Welches in diesem engen Rahmen die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Heroinverschreibung nach Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG sind, wird die Praxis des zuständigen Departements im Einzelnen festlegen müssen. dd) Was die hier in Frage stehenden Gesuche vom 20. Januar 1998 anbelangt, so befanden sich die beiden darin genannten Patienten damals noch nicht im Terminalstadium. Nach den Angaben in den Gesuchen war der eine Patient (Nr. 173) drogensüchtig und HIV-positiv, aber noch nicht AIDS-krank, sondern in einem «guten körperlichen Zustand». Der andere Patient (Nr. 283) war ebenfalls, trotz Drogensucht, in einem guten körperlichen Allgemeinzustand. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung waren demnach die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG offensichtlich nicht erfüllt. Im Laufe des Verfahrens scheint sich die gesundheitliche Situation der Patienten erheblich verschlechtert zu haben. Nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Vorbringen in der Replik sollen sich die beiden Patienten in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der tödlich verlaufenden AIDS-Erkrankung befinden. Wie es sich damit genau verhält und ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder fehlen, steht nach der gegebenen Aktenlage nicht fest. BGE 125 II 206 S. 216 Das BAG und das EDI haben nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer die fachspezifischen Voraussetzungen erfüllen würde, um eine patientenbezogene Bewilligung für die Heroinverschreibung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG zu erhalten. Aus diesen Gründen kann der angefochtene Entscheid auch nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Einzelnen erfüllt sind, wird das BAG erneut zu prüfen haben. Es erweist sich daher als zweckmässig, die Sache in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG direkt an das BAG zurückzuweisen. Der Verfahrenskosten- und Parteikostenentscheid des EDI (Ziff. 2 und 3) ist ebenfalls aufzuheben. Nach Art. 157 OG kann das Bundesgericht dann, wenn das angefochtene Urteil einer untern Instanz abgeändert wird, die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen. Gestützt auf diese Vorschrift sind für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem EDI keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu Lasten des EDI zuzusprechen.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-125-II-206_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=&to_date=&from_year=1999&to_year=1999&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=230&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-206%3Ade&number_of_ranks=295&azaclir=clir

BGE_125_II_206

054ccebc-c79d-494b-a165-f2c39b3973c2

fr

Sachverhalt ab Seite 171 BGE 110 V 170 S. 171 A.- Carmen L., ressortissante espagnole, s'est établie en Suisse en 1962, ayant rejoint son mari qui résidait dans ce pays depuis le 22 avril 1961. Souffrant d'une affection nerveuse, elle bénéficie, depuis 1975, d'une rente de l'assurance-invalidité. En mai 1982, elle a introduit une demande de prestations complémentaires, que la Caisse cantonale vaudoise de compensation a rejetée par décision du 1er juin suivant, motif pris que la requérante avait interrompu son séjour en Suisse entre le 23 juillet 1979 et le 29 mars 1980, de sorte qu'elle ne remplissait pas la condition de résidence ininterrompue en Suisse pendant quinze années au moins, fixée par l' art. 2 al. 2 LPC . B.- Carmen L. recourut contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud, faisant valoir que son absence de Suisse avait été motivée par des raisons de santé. Le tribunal procéda à diverses mesures d'instruction. En particulier, il se procura le dossier constitué par l'assurance-invalidité au sujet de l'intéressée, d'où il ressortait, notamment, que cette dernière avait également effectué un séjour à l'étranger, durant plusieurs mois, au cours des années 1977 et 1978. Par jugement du 25 octobre 1982, il rejeta le recours, retenant en bref que Carmen L. avait, pendant la période déterminante de quinze ans, interrompu à deux reprises son séjour en Suisse, pour plus de trois mois, soit le délai de tolérance admis par la pratique administrative et la jurisprudence. Il a considéré, en outre, que les raisons de santé invoquées ne pouvaient, "dans l'intérêt de la sécurité du droit", justifier une prolongation de ce délai. C.- Carmen L. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande implicitement l'annulation. La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.

Erwägungen Considérant en droit: 1. La convention de sécurité sociale conclue le 13 octobre 1969 entre la Suisse et l'Espagne, en vigueur depuis le 1er septembre BGE 110 V 170 S. 172 1970, ne s'applique pas au régime des prestations complémentaires (art. 1er al. 1 let. B; la modification du 11 juin 1982, en vigueur depuis le 1er novembre 1983, n'a rien changé sur ce point). C'est donc en vertu de la seule législation interne que la recourante pourrait prétendre de telles prestations. 2. a) Aux termes de l' art. 2 al. 1 LPC , les ressortissants suisses domiciliés en Suisse qui peuvent prétendre une rente de l'assurance-vieillesse et survivants, une rente ou allocation pour impotent de l'assurance-invalidité, doivent bénéficier de prestations complémentaires si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un montant compris dans certaines limites. Les ressortissants étrangers domiciliés en Suisse sont assimilés aux ressortissants suisses s'ils ont habité en Suisse d'une manière ininterrompue pendant les quinze années précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire (art. 2 al. 2 première phrase LPC). b) La recourante ne conteste pas les constatations de l'administration et des premiers juges, selon lesquelles elle a séjourné à deux reprises à l'étranger, plus précisément dans son pays d'origine, au cours des années 1977/1978 et 1979/1980. Elle fait cependant valoir qu'elle avait conservé, durant les périodes litigieuses, son domicile civil en Suisse, qui était d'ailleurs celui de son mari en vertu de l' art. 25 al. 1 CC . Or, à son avis, les termes "habiter en Suisse", figurant à l' art. 2 al. 2 LPC , signifient, dans le langage courant, "demeurer" dans ce pays et, par conséquent, y avoir son domicile. Ce moyen n'est pas fondé. Il est certes exact que les termes en question impliquent que le ressortissant étranger ait eu de manière ininterrompue, pendant le délai de quinze ans, son domicile en Suisse d'après les critères du droit civil (sur cette notion, voir p.ex. ATF 108 V 24 consid. 2; RCC 1982 p. 171). Mais il faut en outre, selon la jurisprudence, que l'intéressé ait été effectivement présent en Suisse, durant ce même délai, de sorte que les conditions de résidence de fait et de domicile au sens du droit civil doivent être cumulées (voir, dans la jurisprudence récente, RCC 1981 p. 131). 3. a) Pour autant, la règle qui figure à l' art. 2 al. 2 LPC et selon laquelle les étrangers ne peuvent prétendre une prestation complémentaire que si, toutes autres conditions étant remplies, ils ont habité en Suisse "d'une manière ininterrompue" ne saurait être interprétée littéralement. En d'autres termes, il se justifie de considérer qu'une brève interruption du séjour ne fait pas obstacle BGE 110 V 170 S. 173 à l'octroi de la prestation. La pratique administrative admet d'ailleurs qu'il n'est pas tenu compte d'interruptions d'une durée totale de trois mois (voir ch. 114 du supplément 2 aux directives concernant les prestations complémentaires, valables dès le 1er janvier 1982). On relèvera à ce propos que, dans son ancienne version, le ch. 114 desdites directives prescrivait de ne pas prendre en considération les interruptions de trois mois au maximum par année civile et que le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une telle pratique n'était pas contraire à la loi, tout en laissant ouverte la question de savoir si la durée de trois mois devait ou non se rapporter à l'année civile (RCC 1981 p. 131-132). Pour déterminer la durée du séjour à l'étranger qui n'interrompt pas le délai de quinze ans, il s'impose toutefois de s'inspirer, en premier lieu, c'est-à-dire dans la mesure où de telles normes existent, des règles relatives au droit des assurés étrangers aux rentes extraordinaires AVS/AI que contiennent les conventions internationales conclues à ce sujet par la Suisse avec divers Etats étrangers (RCC 1981 p. 131). En effet, les prestations complémentaires et les rentes extraordinaires, qui ont un caractère dit "non contributif", ont été instituées dans le même but social et il y a lieu, à défaut de réglementation spécifique, d'en définir les conditions d'octroi à l'aide de principes uniformes (ATFA 1969 p. 58, 1966 p. 23; RCC 1981 p. 131-132). En ce qui concerne les ressortissants espagnols, l'art. 10 de la convention hispano-suisse, déjà citée, prévoit qu'ils ont droit aux rentes extraordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité suisses aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile en Suisse et si, immédiatement avant la date à partir de laquelle ils demandent la rente, ils ont résidé dans ce pays de manière ininterrompue pendant une période qui varie selon la nature de la prestation. Le ch. 10 du protocole final relatif à cet accord international précise à cet égard que les ressortissants espagnols résidant en Suisse qui quittent ce pays pour une période de trois mois au maximum par année civile n'interrompent pas leur résidence au sens de l'art. 10 de la convention. b) Dans le cadre de l' art. 2 al. 1 LPC , le Tribunal fédéral des assurances a d'autre part jugé que le séjour à l'étranger d'un assuré domicilié en Suisse n'entraînait pas l'extinction du droit à la prestation, lorsque les nécessités d'un traitement médical avaient motivé le choix d'un lieu de séjour à l'étranger (ATFA 1969 p. 57). BGE 110 V 170 S. 174 Il faut toutefois que l'intéressé ait conservé, durant son absence, le centre de ses intérêts en Suisse et que l'on puisse par conséquent admettre qu'il y retournera dès qu'il en aura l'occasion (loc.cit. p. 58-59). Tel sera le cas, par exemple, lorsqu'un traitement approprié ne peut, en raison de sa nature, être prodigué en Suisse, ou encore lorsque l'assuré tombe malade ou est victime d'un accident à l'étranger et que son état de santé ne lui permet pas de voyager. Il s'impose d'appliquer les mêmes principes pour décider, à la lumière de l' art. 2 al. 2 LPC , si la condition de résidence ininterrompue est réalisée, ainsi que la Cour de céans l'a admis - implicitement du moins - dans un arrêt non publié, du 14 septembre 1978, en la cause Schedle. Cela ressort également de l'arrêt paru dans la RCC 1981 p. 129, déjà mentionné, où il était question du droit à la prestation complémentaire d'un ressortissant italien et où il est dit que le délai de quinze ans est réputé interrompu lorsque l'intéressé quitte la Suisse pour plus de trois mois (cf. ch. 10 du protocole final relatif à la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Italie, du 14 septembre 1962), à moins qu'une interruption supérieure à ce délai ne soit due à des raisons de santé (RCC 1981 p. 132). Une absence de Suisse qui se prolonge au-delà de la durée normalement admissible ne prive donc pas forcément le ressortissant étranger de son droit à la prestation complémentaire et, contrairement à l'opinion des premiers juges, on ne voit pas en quoi la sécurité du droit ferait obstacle à une telle solution. Il n'est au surplus pas exclu que, mise à part l'atteinte à la santé, d'autres cas de force majeure - dont il n'a toutefois pas à être jugé ici - puissent également justifier un dépassement du délai de tolérance. 4. a) En l'espèce, le dossier établit que la recourante souffre, depuis 1975, d'une affection nerveuse pour laquelle elle a tout d'abord été traitée ambulatoirement. A partir du 9 novembre 1976, elle fut hospitalisée à la Clinique psychiatrique universitaire de Lausanne puis, dès le mois de mars 1977, à l'Hôpital de Cery. Elle est sortie de cet établissement en mai 1977 et a séjourné en Espagne de juillet 1977 à avril 1978, où elle a présenté un état dépressif avec perte d'initiative et suivi un traitement psychiatrique ambulatoire. De retour en Suisse, elle dut être hospitalisée à trois reprises durant l'année 1978 et à nouveau depuis janvier 1979. Au mois de juillet 1979, les médecins l'ont autorisée à partir en vacances en Espagne où, vraisemblablement en tentant de se suicider, elle fit une chute BGE 110 V 170 S. 175 qui entraîna de graves lésions physiques, ce qui nécessita son hospitalisation pendant huit mois et demi, dont quatre mois en milieu psychiatrique. b) Il est dès lors incontestable qu'au cours de la période de référence de quinze ans, au sens de l' art. 2 al. 2 LPC , qu'il faut calculer rétroactivement depuis la date à partir de laquelle, toutes autres conditions étant remplies, la recourante pourrait prétendre des prestations complémentaires (cf. par analogie ATF 108 V 75 consid. 2a; voir au surplus l' art. 22 al. 1 OPC-AVS/AI ), cette dernière a interrompu à deux reprises son séjour en Suisse pour une durée supérieure au délai de tolérance de trois mois, applicable en l'espèce. A cet égard, le problème de savoir si ce délai se rapporte à une année civile et s'il faut, sur ce point, se référer aussi à l'art. 10 du protocole final à la convention hispano-suisse, peut demeurer irrésolu. En effet, dans cette hypothèse également, la durée normalement admissible de l'absence serait dépassée pour chacune des années civiles considérées. Quant à une éventuelle prolongation du délai, elle ne peut en l'espèce entrer en considération. Il est vrai que l'on pourrait admettre, en ce qui concerne le second séjour à l'étranger (1979/1980), que la résidence en Suisse n'a pas été interrompue, étant donné les circonstances dans lesquelles la recourante a dû être hospitalisée dans son pays d'origine. Mais, en tout état de cause, il ne saurait en être de même s'agissant de l'absence qui s'est produite de juillet 1977 à avril 1978. En effet, dans ce cas, rien au dossier ne permet d'affirmer que des raisons d'ordre médical justifiaient une telle absence et le traitement ambulatoire suivi à l'époque par la recourante aurait sans nul doute pu être prodigué en Suisse. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire, se bornant à affirmer à ce sujet que "la prise en considération éventuelle de ce premier séjour devrait répondre aux mêmes critères que ceux prévalant pour le séjour effectué en 1979/1980". Le recours de droit administratif n'est dès lors pas fondé, quand bien même la motivation du jugement entrepris ne peut être intégralement confirmée. 5. (Assistance judiciaire gratuite.)

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-110-V-170_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=&to_date=&from_year=1984&to_year=1984&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=142&highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-V-170%3Ade&number_of_ranks=332&azaclir=clir

BGE_110_V_170

054eb3ac-c5de-46a2-9045-8cfefe4ac172

de

Sachverhalt ab Seite 79 BGE 111 Ib 79 S. 79 Am 7. Dezember 1983 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion II bei der X Bank Schmuckstücke aus Gold und Edelsteinen, welche der Bank als Sicherheit für verschiedene Darlehen verpfändet worden waren, als Zollpfand gemäss Art. 120/121 ZG. Die Zollbehörden lehnten in der Folge die Aufhebung der Beschlagnahme mit der Begründung ab, die Bank habe bei der Entgegennahme des Schmucks ihre Sorgfaltspflichten verletzt und sei mithin nicht gutgläubig gewesen, da sie nicht geprüft habe, ob die bei der Einfuhr in die Schweiz entrichteten Abgaben bezahlt worden waren. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bank gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab. BGE 111 Ib 79 S. 80

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Beschlagnahme eines Zollpfands kann auch angeordnet werden, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 Abs. 2 der Verordnung zum Zollgesetz; ZGV). Diese Massnahme - nicht aber die Verwertung ( Art. 122 Abs. 2 ZG ) - ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die Zollforderung nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist, oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben. Immerhin soll die Beschlagnahme in der Regel unterbleiben, bzw. der Pfandgegenstand freigegeben werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG entgegengehalten werden kann ( BGE 107 Ib 95 E. 2a). b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, ihr Pfandrecht sei dem Eigentum im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZG gleichgestellt; da damit die Verwertung der Schmuckstücke ausgeschlossen sei, müsse die Beschlagnahme aufgehoben werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin besteht kein Grund, den Faustpfandnehmer in gleicher Weise zu privilegieren wie den nicht für die Zollforderung haftenden Eigentümer. Denn der Eigentümer hat - im Unterschied zum Pfandnehmer - ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Verwertung des Pfandgegenstandes unterbleibt, weil andernfalls sein Anspruch auf Naturalrestitution illusorisch würde. Demgegenüber erleidet der Faustpfandnehmer durch die Verwertung keinen Nachteil, da er sein Recht auf Befriedigung aus dem Erlös nicht verliert. Die in BGE 79 I 197 ausdrücklich offengelassene Frage, ob der Faustpfandnehmer dem Eigentümer gleichzustellen sei, ist deshalb zu verneinen. Da die Beschwerdeführerin demnach nicht berechtigt ist, sich der Verwertung zu widersetzen, muss auch ihre gegen die Beschlagnahme gerichtete Beschwerde abgewiesen werden. Unter diesen Umständen ist nicht zu prüfen, ob sie die Pfänder gutgläubig entgegengenommen hat. Es bleibt ihr unbenommen, ihre Rechte im Verwertungsverfahren wahrzunehmen, wobei ihr wiederum der Beschwerdeweg offensteht ( Art. 122 Abs. 3 ZG ).

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-111-Ib-79_1985

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=1985&to_year=1985&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=134&highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IB-79%3Ade&number_of_ranks=357&azaclir=clir

BGE_111_Ib_79

05534747-e56e-4243-928c-56fc7112903c

de

Sachverhalt ab Seite 42 BGE 92 III 41 S. 42 A.- Die Aiutana Bank gab in dem vom Konkursamt Zürich-Riesbach verwalteten Konkurs des Fritz Ott eine durch Pfandrecht an Waren gesicherte Forderung ein. Mehrere Wochen später widerrief sie diese Anmeldung, welche irrtümlicherweise auf einer im Jahre 1963 erfolgten Waren-Pfandverschreibung beruht habe. Seither sei nämlich gemäss Vereinbarungen vom 9. Januar/1. April 1964 das betreffende Mobiliar per Saldo ihrer Forderung in ihr Eigentum übergegangen. Auf diesem Eigentumserwerb beharrte sie auch, als das erwähnte Konkursamt von ihr im Dezember 1965 eine spezifizierte Abrechnung verlangte und darauf hinwies, dass die Aiutana Bank seinerzeit selber mit einem - dem Schuldner Ott zukommenden - Überschuss des Verkaufserlöses gerechnet habe. B.- Am 7. Februar 1966 erhielt die Aiutana Bank AG eine Nachlass-Stundung von sechs Monaten. Als Sachwalterin wurde die Allgemeine Treuhand AG, Zürich, ernannt. An diese wandte sich nun das Konkursamt Zürich-Riesbach mit dem Ersuchen um Prüfung, "ob dieses eigenartige Kreditgeschäft teilweise zu Lasten der Gläubiger Otts abgeschlossen wurde". Zugleich meldete es vorsorglich eine Forderung unbestimmten Betrages zur Kollokation in fünfter Klasse an "aus ev. ungerechtfertigter Bereicherung bzw. wegen allf. paulianischer Anfechtbarkeit der in Frage stehenden Transaktion". Die Sachwalterin gab jenem Ersuchen die Folge, dass sie die Nachlass-Schuldnerin anwies, die gewünschte spezifizierte Abrechnung zu erstatten, was die Aiutana Bank AG jedoch nach wie vor ablehnte. Auf eine neue Zuschrift des BGE 92 III 41 S. 43 Konkursamtes erklärte die Sachwalterin, es liege nicht ihr, sondern der Nachlass-Schuldnerin ob, Auskunft zu erteilen. Und endlich schrieb sie dem Konkursamt am 10. Mai 1966, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass die in Frage stehenden ungarischen Stilmöbel in der Tat ins Eigentum der Nachlass-Schuldnerin übergegangen seien; unter diesen Umständen erübrige sich die Vorlage einer Abrechnung. C.- Mit einer Beschwerde vom 17. Mai 1966 an das Handelsgericht des Kantons Zürich als Nachlassbehörde für Banken "wegen Auskunftsverweigerung der Aiutana Bank AG, bezw. der eben genannten Sachwalterin" stellte das Konkursamt Zürich-Riesbach als Konkursverwaltung im Konkurse des Fritz Ott den Antrag, "Sie möchten anordnen, dass uns jede Auskunft über die damalige Transaktion und die seitherigen Veränderungen erteilt und auch Einsicht in diejenigen Akten gewährt werde, welche diejenigen Kredite betreffen, zu deren Sicherung die Eigentumsübertragung vorgenommen wurde, ferner, dass wir über die Liquidation auf dem Laufenden gehalten werden und schliesslich eine spezifizierte Abrechnung über das ganze Finanzgeschäft kostenlos erhalten." Die Aiutana Bank AG beantragte, die Beschwerde sei "als verspätet und unbegründet abzuweisen". Die Allgemeine Treuhand AG enthielt sich eines formellen Antrages. D.- Mit Entscheid vom 28. Juni 1966 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Wohl verpflichtet Art. 5 Abs. 2 BNV, auf welchen sich das beschwerdeführende Amt stützt, den Sachwalter, über die Höhe von Forderungen, wenn nötig, von sich a us Abklärung zu schaffen. Auf diesem Wege soll eine zuverlässige Grundlage für die Bilanz geschaffen werden, die der Sachwalter nach Art. 8 derselben Verordnung aufzustellen hat. Die Ansprüche, die das beschwerdeführende Konkursamt gegenüber der Nachlass-Schuldnerin erhebt, sind nun aber "nicht Forderungen im Sinne der genannten Bestimmung". sondern es handelt sich um Ansprüche, welche die Nachlass-Schuldnerin bestreitet. Der Sachwalter hat nicht die materielle Begründetheit der angemeldeten Forderungen zu prüfen, und noch weniger kann es seine Aufgabe sein, "dem angeblichen Gläubiger Unterlagen für die Durchsetzung seines bestrittenen Anspruches zu verschaffen". Eine solche Pflicht ist auch nicht BGE 92 III 41 S. 44 in der Aufschlusspflicht der Bank selbst nach Art. 6 Abs. 1 BNV eingeschlossen. Die Nachlass-Schuldnerin hat ihren Standpunkt, wonach dem Konkursiten Ott keine Forderung gegen sie zusteht, dargelegt; mit dieser Auskunft muss sich das Konkursamt begnügen. Auch im Nachlassverfahren ist das Verhältnis der Bank gegenüber ihrem konkursiten Kunden "kein anderes als dasjenige irgend eines Dritten, der eine behauptete Schuld gegenüber dem Gemeinschuldner bestreitet". Daher war die Sachwalterin ebenfalls "nicht gehalten, für die Erteilung der verlangten Auskunft über die Abwicklung des angeblich anfechtbaren Geschäfts besorgt zu sein". Die Beschwerde gegen die Sachwalterin ist daher abzuweisen. Die Nachlass-Schuldnerin aber untersteht gar nicht der Aufsicht der Nachlassbehörde, weshalb auf die gegen sie erhobene Beschwerde nicht einzutreten ist. E.- Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält das Konkursamt Zürich-Riesbach an der Beschwerde gegen die Sachwalterin und die Nachlass-Schuldnerin fest.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Gegen die Verfügungen des Sachwalters kann nach Art. 37 Abs. 2 BankG innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme derselben bei der Nachlassbehörde als einziger kantonaler Instanz Beschwerde geführt werden. Eine solche Beschwerde ist dagegen nicht zulässig gegen die Nachlass-Schuldnerin selbst. Diese untersteht in gewisser Beziehung der Aufsicht des Sachwalters (vgl. Art. 295 Abs. 2 und Art. 298 SchKG ), jedoch nicht unmittelbar wie dieser ( Art. 37 Abs. 1 und 2 BankG ) oder der Kommissär bei der Bankenstundung (Art. 30 Abs. 1 bis 3 BankG) einer behördlichen Aufsicht. Mit Recht ist daher die Vorinstanz auf die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Nachlass-Schuldnerin richtete, nicht eingetreten. Die Beschwerde gegen den Sachwalter aber war rechtzeitig. da die Allgemeine Treuhand AG sich zuvor um eine Auskunfterteilung der Nachlass-Schuldnerin bemüht und dann erst am 10. Mai 1966 das Begehren um Vorlage einer spezifizierten Abrechnung als unbegründet bezeichnet hatte. Das den Konkurs des Bankkunden Ott verwaltende Konkursamt war zur Beschwerdeführung legitimiert; denn es verfocht auf BGE 92 III 41 S. 45 diesem Wege Interessen der Konkursmasse, also der Gesamtheit der Konkursgläubiger ( BGE 86 III 127 Erw. 2). 2. Dass eine Bank jedem Kunden über den Stand seiner Guthaben und Verpflichtungen sowie über den Bestand der ihr in Verwaltung gegebenen Wertpapiere Auskunft zu geben hat, versteht sich von selbst als Ausfluss des zwischen ihr und dem Kunden bestehenden Vertragsverhältnisses. Art. 6 Abs. 1 BNV verpflichtet die Bank noch speziell, "einem Gläubiger über den Bestand seiner Forderungen nach ihren Büchern rechtzeitig vor Ablauf der Eingabefrist Aufschluss zu erteilen". Anderseits kann der Sachwalter nach Abs. 2 daselbst, soweit nötig, von einzelnen Gläubigern die Vorweisung der Forderungsurkunden verlangen. Nichts hindert zudem einen Gläubiger. sich seinerseits beim Sachwalter über den Verlauf der zwischen ihm und der Bank bestehenden Rechtsbeziehungen zu erkundigen, wenn er (etwa als Geschäftsnachfolger oder Erbe), darüber nicht in jeder Beziehung Bescheid weiss und die Bank ihm nicht gehörig Auskunft gibt. Denn es gehört zu den Aufgaben des Sachwalters, sich auch selber genau Rechenschaft über die Verbindlichkeiten der Bank zu geben und "über die Höhe von Forderungen, deren wirklicher Betrag sich nicht aus den Büchern der Bank ergibt, z.B. aus Indossamenten, Garantie- und Kautionsverträgen, Bürgschaften und dergleichen, von sich aus Erhebungen anzustellen" (Art. 5 Abs. 2 BNV). Er kann daher nicht nur die Bücher der Bank samt zugehörigen Briefen, Belegen usw. nachsehen, sondern auch die Bankorgane befragen und Dritten Auskunft erteilen, um die Sache mit ihnen soweit wie möglich zu bereinigen. Der Sachwalter ist öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Nachlassverfahrens; er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu wahren; seine Stellung entspricht derjenigen des Konkursamtes oder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung (vgl. JAEGER, N. 4 zu Art. 295 SchKG ; entsprechende Note bei JAEGER/DAENIKER, SchK-Praxis, wo von einer "unparteiischen Treuhändertätigkeit im Interesse aller Beteiligten" gesprochen wird). Wie bereits entschieden wurde, erschöpft sich die Pflicht einer Konkursverwaltung bei Erwahrung der Konkurseingaben nicht in der Einladung zum Vorlegen von Beweismitteln. In manchen Fällen sind nähere Erkundigungen einzuziehen, beim Ansprecher selbst und gegebenenfalls auch anderwärts. Auf diesem Weg erhält die Konkursverwaltung BGE 92 III 41 S. 46 oftmals leicht diejenigen Aufschlüsse, die ihr sonst erst im Prozess zur Kenntnis kommen und sie dann zur Anerkennung der einfach "mangels Ausweises" abgewiesenen Ansprache veranlassen, mit entsprechender Kostenbelastung (so wörtlichBGE 68 III 140). Entsprechendes gilt für das Verfahren der Nachlass-Stundung, namentlich auch mit Rücksicht auf einen allenfalls den Gläubigern vorzuschlagenden Liquidationsvergleich. Die Ansicht der Vorinstanz, die in Frage stehenden Ansprüche des Bankkunden Ott, wie sie das beschwerdeführende Konkursamt ins Auge fasst, seien nicht Forderungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 BNV, weil die Nachlass-Schuldnerin sie bestreitet, geht fehl. Auch Forderungen, welche die in Nachlass-Stundung befindliche Bank nicht anerkennen will, sind so gut wie möglich abzuklären. Und die weitere Erwägung, es könne nicht Aufgabe des Sachwalters sein, einem angeblichen Gläubiger Unterlagen für die Durchsetzung seines von der Bank bestrittenen Anspruches zu verschaffen, verkennt die Stellung des Sachwalters, der nicht Beauftragter des Schuldners ist und nicht einseitig dessen Interessen zu vertreten hat. Eine vollständige Auskunft über die Abwicklung der Rechtsbeziehungen der Bank zum anfragenden Dritten (zumal, wie hier, eines Bankkunden) bedeutet nicht Parteinahme für ihn gegenüber der Nachlass-Schuldnerin. Dieser Pflicht zur Offenbarung wesentlicher Tatsachen, auf deren Kenntnisgabe der Kunde Anspruch hat, steht auch nicht etwa das Bankgeheimnis entgegen. Art. 10 BNV trägt der Pflicht der Bank zur Verschwiegenheit Rechnung, indem er die Aktenauflage in bestimmter Weise einschränkt und eine weitergehende Einsichtnahme an den Nachweis eines berechtigten Interesses knüpft. Es ist aber keineswegs zulässig, einem Gläubiger oder seiner Konkursmasse die Auskunft über die Abwicklung des ihn selber betreffenden Rechtsverhältnisses zu verweigern. Müsste sich der anfragende Gläubiger mit der Erklärung der Bank, es bestehe keine Forderung, begnügen, so könnte die Bank, wie die Rekurrentin mit Recht geltend macht, durch Bestreitung aller ihr missliebigen Forderungen sich jeder Auskunftspflicht entziehen. Dass sich die Ermittlungspflicht des Sachwalters und die Auskunftspflicht der Bank (und allenfalls eben auch des Sachwalters) bereits auf die Zeit beziehen, während welcher die Eingabefrist läuft, ergibt sich aus der Stellung der Artikel 5 und 6 BNV im Abschnitt I und noch BGE 92 III 41 S. 47 besonders aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1. Im nachfolgenden Bestätigungsverfahren hat alsdann der Sachwalter die Erklärungen der zuständigen Bankorgane über die Anerkennung oder Bestreitung der angemeldeten Forderungen einzuholen. Es stand der Nachlass-Schuldnerin nicht zu, durch voreilige Bestreitung der von der Konkursmasse ihres Kunden Ott angemeldeten Ansprüche die gehörige Abklärung der Anspruchsgrundlagen zu verhindern. Vielmehr hatte sie den Sachwalter in seiner Aufgabe zu unterstützen, unnötige Prozesse, insbesondere beim Liquidationsvergleich Kollokationsprozesse, zu vermeiden. Bei einer überschuldeten und illiquiden Bank ist die Auskunftspflicht von besonderer Bedeutung, weshalb der Sachwalter für deren Erfüllung zu sorgen und wenn nötig selber an Stelle der Bank zu handeln hat. Die Allgemeine Treuhand AG betrachtete übrigens, wie erwähnt, das Begehren der Konkursmasse des Bankkunden Ott als begründet und wies die Bank zur Auskunfterteilung an. Wenn sie nachher die Überzeugung gewann, Ott habe der Bank das ihr seinerzeit verpfändete Mobiliar (gültig, wie sie annimmt) zu Eigentum übertragen, so war dies kein zureichender Grund, die von der Konkursmasse Ott angemeldeten Ansprüche als völlig haltlos zu betrachten. Es konnte sich um eine Sicherungsübereignung handeln und dem betreffenden Kunden ein Anspruch auf einen Überschuss beim Verkauf des Mobiliars gewahrt bleiben. Die Aiutana selbst hatte am Anfang mit einem Überschuss des Liquidationserlöses über die zu deckende Forderung gerechnet, wie sich aus ihrem Schreiben vom 22. Oktober 1964 an das beschwerdeführende Konkursamt ergibt. Auch ein allfälliger Anfechtungsanspruch nach Art. 285 ff. SchKG lässt sich nicht von vornherein ausschliessen. Sollte aber die nähere Prüfung des Tatsachenablaufes eine Verneinung solcher Ansprüche rechtfertigen, so liegt ebenfalls ein genügender Grund vor, dem beschwerdeführenden Konkursamte die verlangte Auskunft zu erteilen, um wenn möglich einer gerichtlichen Auseinandersetzung vorzubeugen.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid, soweit er die Beschwerde gegen die Sachwalterin betrifft, aufgehoben und die Sachwalterin im Sinne der Rekursbegehren als auskunftspflichtig erklärt wird.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-92-III-41_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=1966&to_year=1966&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=83&highlight_docid=atf%3A%2F%2F92-III-41%3Ade&number_of_ranks=198&azaclir=clir

BGE_92_III_41

05544194-404f-4144-bd28-75211a532bb5

fr

Sachverhalt ab Seite 54 BGE 84 II 53 S. 54 Résumé des faits: Le 16 mai 1950, la Société des soudures Castolin SA a engagé Minder en qualité d'agent général chargé de placer ses produits dans certaines régions de la Suisse. Aux termes du contrat, Minder devait tout son temps à la société et voyager au moins vingt-cinq jours par mois. En plus des commissions stipulées, il avait droit, si son chiffre d'affaires dépassait un certain montant, à une prime fixée suivant un certain barème. L'art. 13 du contrat prévoyait qu'il recevrait à titre de contribution unique à ses frais de voyage une indemnité journalière de 8 fr. pour les vingt-cinq jours de voyage, et l'art. 14 disposait qu'il avait "l'obligation d'exercer son activité d'agent général au moyen de sa propre voiture". A la suite de certaines difficultés la société a résilié le contrat. Minder a alors introduit une action tendant à faire constater qu'elle lui devait encore la somme de 32 120 fr. représentant la différence entre le montant effectif de ses frais d'entretien, de voiture, représentation, etc. et le montant des contributions versées par la défenderesse. Il soutenait que l'indemnité de 8 fr. par jour était loin de couvrir les frais qu'il avait eu à supporter et que le contrat violait ainsi sur plusieurs points les dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions du demandeur et formé une demande reconventionnelle tendant à faire constater qu'il avait enfreint la prohibition de concurrence contenue dans le contrat. Par jugement du 27 septembre 1957, la Seconde Chambre de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a débouté le demandeur de ses conclusions et admis dans une certaine mesure les conclusions de la défenderesse. Le demandeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions. BGE 84 II 53 S. 55 Le Tribunal a rejeté le recours et confirmé la décision des premiers juges.

Erwägungen Extrait des motifs: 2. D'après les constatations faites par les premiers juges, les frais d'entretien et de transport du recourant ont dépassé de beaucoup l'indemnité journalière fixe de 8 fr. que lui assurait la clause no 13 du contrat du 16 mai 1950. Cette clause dérogeait par conséquent soit à l'art. 13 LEVC qui prévoit que, si les parties peuvent convenir d'une indemnité fixe, c'est à condition qu'elle couvre tous les frais qu'occasionne au voyageur l'exercice de son activité, soit également à l'art. 14 de la même loi concernant les dépenses causées par l'utilisation d'un véhicule automobile. Pour ce qui est des effets de la violation de ces dispositions, on pourrait, il est vrai, ainsi qu'on l'a fait dans l'arrêt Suska contre Kellenberg, du 28 avril 1953 (RO 79 II 205), considérer séparément la prétention au salaire et le droit au remboursement intégral des frais, et décider que la créance en remboursement des frais vient s'ajouter au salaire librement convenu, même si le total des sommes reçues de l'employeur laissait, tous frais déduits, une somme représentant une rémunération équitable. Il a été jugé toutefois depuis lors et en jurisprudence constante que les dérogations conventionnelles aux règles impératives de la loi ne sont nulles qu'en tant qu'elles atteignent le voyageur dans ses intérêts légitimes et que, pour savoir si tel est le cas, il ne faut pas examiner seulement si la clause contractuelle relative aux frais assure au voyageur le remboursement intégral de ses dépenses, mais au contraire faire la somme des versements effectués par l'employeur et voir si, après déduction des frais, elle représente une rétribution équitable des services du voyageur (RO 80 II 151, 81 II 238). Il se peut en effet que, bien que contraire à la loi, en la forme, la convention dans son ensemble satisfasse néanmoins les intérêts du voyageur, en lui BGE 84 II 53 S. 56 garantissant sous une autre forme que celle qui est prévue par la loi une rémunération convenable et le remboursement de ses frais. Cette jurisprudence se rapportait sans doute au cas où la convention ne prévoyait pas d'indemnité spéciale pour les frais ou à celui dans lequel cette indemnité était comprise dans le salaire ou la commission. Mais il n'y a pas de raisons de traiter différemment le cas où, comme en l'espèce, bien que le contrat prévoie une indemnité spéciale en couverture des frais, cette indemnité se révèle cependant insuffisante en fait. Une solution contraire créerait en effet une inégalité de traitement inadmissible. Si toute l'indemnité est comprise dans la rémunération, le juge - a-t-on dit - doit examiner si une telle convention, irrégulière en la forme, lèse les intérêts légitimes du voyageur, c'est-à-dire que si la rémunération le permet, il en affectera une partie à la couverture des frais. Il serait choquant que, lorsque la rémunération n'est amputée que d'une partie seulement des frais, autrement dit lorsque l'indemnité forfaitaire se révèle insuffisante, le voyageur puisse prétendre à un complément sans égard au montant de la rémunération, alors que dans ce dernier cas la dérogation à la loi est moins caractérisée. Cette solution porte sans doute atteinte au principe selon lequel la rémunération peut être fixée librement par les parties. On ne voit toutefois pas pourquoi ce principe devrait être strictement observé dans le cas où la convention prévoit bien une indemnité spéciale pour les frais, mais une indemnité insuffisante, alors que dans les autres cas jugés jusqu'ici le juge doit en faire abstraction pour décider si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. Cette atteinte au principe de la liberté des contrats n'est que la conséquence inéluctable de la réglementation légale qui, en recourant à la notion "au préjudice du voyageur", oblige le juge à se référer non plus à la volonté des parties, mais à des critères objectifs pour déterminer s'il y a "préjudice", c'est-à-dire si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. C'est donc à bon droit qu'en l'espèce les premiers BGE 84 II 53 S. 57 juges ont examiné si, déduction faite des frais dont le recourant était en droit de demander le remboursement, ce qu'il avait reçu au total de l'intimée représentait ou non une rétribution convenable de ses services pour le temps qu'avait duré son engagement.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-84-II-53_1958

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=&to_date=&from_year=1958&to_year=1958&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=202&highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-53%3Ade&number_of_ranks=206&azaclir=clir

BGE_84_II_53

0557c3d7-e968-406f-9bd9-e21ff774105d

de

Sachverhalt ab Seite 193 BGE 123 IV 193 S. 193 X. und Y. gründeten zusammen mit W. am 13.1.1988 und 25.4.1989 vier Firmen, mit welchen sie Geschäfte im Immobilienbereich zu tätigen beabsichtigten. Dabei lancierten sie, vornehmlich von Fremdmitteln finanziert, verschiedene Grossprojekte im In- und Ausland, ohne über die notwendigen Geschäftskenntnisse für Vorhaben in dieser Grössenordnung zu verfügen. Infolge des Zusammenbruchs im Immobiliensektor sowie aufgrund der Umstände, dass X. und Y. ansehnliche Vorleistungen für künftige Investitionen im Ausland getätigt hatten, deren Realisierung aus verschiedenen Gründen unüberwindbare Hindernisse entgegenstanden, und dass es an einer klaren Trennung zwischen den einzelnen Firmen fehlte, gerieten alle vier Gesellschaften in Konkurs. Aufgrund dieses Sachverhalts sprach das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern X. mit Urteil vom 28. November 1996 des betrügerischen Konkurses, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, BGE 123 IV 193 S. 194 des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. Ferner verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 21'000.-- an den Staat Bern. Mit selbem Urteil sprach das Wirtschaftsstrafgericht Y. des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die beiden Angeklagten frei. Ferner stellte es fest, dass dem Strafverfahren gegen beide Angeklagten wegen leichtsinnigen Konkurses, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988, infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben werde. Gegen diesen Entscheid führt der stellvertretende Prokurator 2 des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit darin dem Verfahren hinsichtlich der Anklage des leichtsinnigen Konkurses zufolge Eintritts der Verjährung keine weitere Folge gegeben wurde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Gemäss Art. 165 Ziff. 1 aStGB macht sich derjenige Schuldner des leichtsinnigen Konkurses und des Vermögensverfalls schuldig, der durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert hat, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausgeführt hat. Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl von strafbaren Handlungen zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, in den Sachbereichen, in denen die vom Bundesgericht in BGE 117 IV 408 aufgegebene Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts bisher Anwendung gefunden hat, gesondert zu beurteilen. Dabei sind verschiedene BGE 123 IV 193 S. 195 strafbare Handlungen gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ( BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt diese Rechtsprechung zur verjährungsrechtlichen Einheit jedoch beim Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 aStGB nicht zur Anwendung. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung macht sich der Täter, selbst wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führten, nur der einfachen Tatbegehung schuldig ( BGE 109 IV 113 E. 1c), so dass bei diesem Tatbestand nach der früheren Praxis die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht zum Zug gekommen wäre. Die Formulierung von Art. 165 Ziff. 1 aStGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie argen Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit und gewagte Spekulationen. Damit kommt eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Die strafbaren Handlungen werden beim leichtsinnigen Konkurs somit schon vom Gesetz als eine Einheit verstanden. Der Tatbestand erfordert daher eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verhaltensweisen, da sich, nachdem der Konkurs eröffnet worden ist, kaum mehr im einzelnen aufschlüsseln lässt, welche Einzelakte die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt haben. Eine Aufteilung der Einzelhandlungen in die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit und die Verschlimmerung der Vermögenslage ist daher systemwidrig. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage somit durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen. Freilich müssen sämtliche Einzelhandlungen von derselben Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengeschlossen sein ( BGE 109 IV 113 E. 1c; ebenso ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Art. 165 N. 29; EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, Diss. Lausanne 1984, S. 123 f.). Eine einzelne, möglicherweise mehrere Jahre zurückliegende leichtsinnige BGE 123 IV 193 S. 196 Fehlspekulation kann daher bei einem später eintretenden Konkurs für sich allein nicht zur Strafbarkeit nach Art. 165 aStGB führen. Die Verjährung beginnt bei mehreren zum leichtsinnigen Konkurs führenden Tathandlungen mit der letzten Einzelhandlung zu laufen ( BGE 109 IV 113 E. 1c). Da unbestrittenermassen die letzten von den Beschwerdegegnern vorgenommenen Handlungen, die zum Konkurs führten, nicht verjährt sind, erweist sich die Annahme der Vorinstanz, hinsichtlich der zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988 liegenden Handlungskomplexe "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" sei die Verjährung eingetreten, als bundesrechtswidrig. Der Verweis der Vorinstanz auf die neuere Praxis zur verjährungsrechtlichen Einheit ist insofern verfehlt. Da sämtliche Einzelhandlungen der Beschwerdegegner als eine dem Grundgedanken des Straftatbestandes des leichtsinnigen Konkurses entsprechende andauernde Verletzung der Pflicht aufzufassen sind, im Interesse der Gläubiger im Umgang mit dem eigenen Vermögen eine gewisse Sorgfalt walten zu lassen und es zu erhalten (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 163 N. 1 und 165 N. 1), sind auch die unter den Stichworten "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" getätigten Geschäfte nicht verjährt. Die Vorinstanz hat daher dem Strafverfahren in dieser Beziehung zu Unrecht infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Ob der Einbezug dieser beiden Handlungskomplexe zu einer Änderung des angefochtenen Urteils im Strafpunkt führen muss, kann offenbleiben. Die Vorinstanz wird in diesem Zusammenhang jedenfalls berücksichtigen dürfen, dass den Einzelhandlungen bei einer Gesamtwürdigung nur geringes Gewicht zukommt und dass seit den für diesen Schuldspruch wesentlichen Handlungen mittlerweile verhältnismässig lange Zeit verstrichen und insofern bereits die absolute Verjährung in die Nähe gerückt ist.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-123-IV-193_1997

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1997&to_year=1997&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=55&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-193%3Ade&number_of_ranks=276&azaclir=clir

BGE_123_IV_193

055af6b5-4882-44de-ae0d-88a9e8b65acf

de

Sachverhalt ab Seite 57 BGE 80 IV 56 S. 57 A.- Arnold Ettlin wurde am 13. Mai 1952 in einem beim Kantonsgericht von Obwalden hängigen Zivilrechtsstreit als Zeuge gefragt: "Aus welchen Vorkommnissen wissen Sie, dass Frau Röthlin, zum Konsum, eine sehr unverträgliche Frau ist und mit den Nachbarn nicht auskommen kann?" Ettlin antwortete: "Nach meinem Dafürhalten spricht Frau Röthlin mehr als notwendig dem Alkohol zu. Auch halte ich sie für geistig nicht normal. Sie hat mit allen Mägden Krach, sodass es vorkam, dass sie die Polizei in Anspruch nehmen musste." B.- Marie Röthlin-Niederberger sah in diesen Aussagen Ehrverletzungen und eine Schädigung ihres Kredites und klagte gegen Ettlin in dem für private Ehrverletzungsklagen vorgesehenen Verfahren nach Zivilprozessrecht auf Bestrafung. Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden, letzteres mit Urteil vom 17. Oktober 1953, wiesen die Rechtsbegehren der Klägerin ab. Zur Begründung führte das Obergericht unter anderem aus, die Abgabe eines Zeugnisses sei Bürgerpflicht und auch in Art. 140 ZPO ausdrücklich vorgesehen. Ettlin sei daher verpflichtet gewesen, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten. Hätte er die Beantwortung verweigert, so hätte er sogar bestraft werden können. Selbstverständlich dürfe nicht in einer Form ausgesagt werden, die bloss vom Bedürfnis diktiert sei, jemanden zu beleidigen, oder in der sogar bewusst Unwahres in einer den Bestimmungen des Strafgesetzbuches widersprechenden Weise vorgebracht werde. Die Aussagen Ettlins liessen aber nicht auf eine beleidigende Absicht schliessen. Es sei auch nicht bewiesen, dass sie irgendwie unwahr wären. Es wäre Sache der Klägerin BGE 80 IV 56 S. 58 gewesen, die Unwahrheit zu beweisen. Übrigens sei fraglich, ob die Aussagen Ettlins ehrenrührig seien. C.- Marie Röthlin-Niederberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, Ettlin wegen Beleidigung, Verleumdung, eventuell übler Nachrede, sowie wegen Kreditschädigung angemessen zu bestrafen. Sie macht geltend, die Aussagen Ettlins entbehrten jeder Grundlage. Sie eigneten sich, den guten Ruf der Beschwerdeführerin zu schädigen und ihren Kredit zu gefährden. Nicht die Beschwerdeführerin habe die Unrichtigkeit der ehrbeleidigenden Äusserungen zu beweisen, sondern Ettlin stünden nach Art. 173 StGB zwei Entlastungsbeweise offen, nämlich der Wahrheitsbeweis und der Beweis des guten Glaubens. Einen solchen Entlastungsbeweis habe er weder angetreten noch erbracht. Ettlin könne sich nicht damit entlasten, er habe die Aussagen in Erfüllung einer Zeugnispflicht gemacht. Als Zeuge habe er über bestimmte Vorkommnisse Auskunft zu erteilen gehabt, die ihm aus persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen über die Beschwerdeführerin oder ihre Geschäftstätigkeit bekannt geworden seien. Aber er sei nicht berechtigt gewesen, der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie spreche mehr als notwendig dem Alkohol zu und er halte sie für geistig nicht normal. Wer als Zeuge solche Vorhalte machen wolle, müsse konkrete Vorkommnisse geltend machen, wenn er straflos bleiben wolle. Wollte man besonders in letzterem Vorhalt ein blosses Werturteil erblicken, so enthielte es eine Beschimpfung. Ettlin habe keine Tatsachen nachgewiesen, die ihm zu einem solchen Werturteil hätten Anlass geben können. Das angefochtene Urteil verletze Art. 173, 174 und 177 StGB . D.- Ettlin beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt, wird gemäss Art. 307 Abs. 1 BGE 80 IV 56 S. 59 StGB bestraft. Diese Bestimmung dient dem Schutze der Rechtspflege (vgl. Überschrift zum siebzehnten Titel); sie soll dem Richter die Erforschung der Wahrheit ermöglichen. Den Kredit und die Ehre der Prozessparteien oder Dritter schützt sie nicht. Sie schliesst daher die Anwendung der zum Schutze dieser Rechtsgüter erlassenen Art. 160 und 174 StGB nicht aus. Wer durch eine wissentlich falsche Zeugenaussage zur Sache böswillig jemandes Kredit erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet oder jemanden einer Tatsache beschuldigt, die sich eignet, seinen Ruf zu schädigen, ist sowohl nach Art. 307 als, auf Antrag, auch nach Art. 160 bezw. 174 zu bestrafen. Dass der Kassationshof in BGE 69 IV 116 ausgeführt hat, die Strafe für wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 StGB gelte auch die in der Tat enthaltene Verleumdung ab, steht dem nicht im Wege. Jede wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 ist nicht nur Verbrechen gegen die Rechtspflege, sondern zugleich Verleumdung; das wissentlich falsche Zeugnis dagegen enthält nicht notwendigerweise auch einen Angriff auf die Ehre oder den Kredit. Im vorliegenden Falle trifft indessen weder Art. 160 noch Art. 174 StGB zu; denn die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin die Unwahrheit der Aussagen des Beschwerdegegners nicht bewiesen hat. Es war nicht Sache des Beschwerdegegners, die Richtigkeit seiner Zeugenaussage zu beweisen. Art. 173 Ziff. 2 StGB , der dem Beschuldigten den Beweis auferlegt, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspreche, gilt nur für die üble Nachrede. Art. 160 und 174 StGB erfordern mehr als ein Scheitern des Wahrheitsbeweises; sie verlangen den Nachweis, dass die Äusserung unwahr ist und der Angeklagte sich dessen bewusst war. Dabei ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob der Richter den Beweis von Amtes wegen zu erheben oder ob ihn der Kläger anzutreten hat. Ob durch die Äusserungen des Beschwerdegegners der BGE 80 IV 56 S. 60 Kredit der Beschwerdeführerin geschädigt oder ernstlich gefährdet worden ist und inwieweit sie sich geeignet haben, den Ruf der Beschwerdeführerin als ehrbarer Mensch zu schädigen, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 2. Nach Art. 32 StGB ist eine Tat, die das Gesetz gebietet oder erlaubt, nicht strafbar. Diese Bestimmung gilt auch für die üble Nachrede ( Art. 173 StGB ). Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht und in gutem Glauben, dass er die Wahrheit sage, jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die seinen Ruf schädigen können, beschuldigt oder verdächtigt, ist deshalb nicht strafbar. Art. 32 StGB schützt vor Strafe selbst den, der objektiv die Unwahrheit sagt. Bloss die bewusst unwahre Aussage gebietet oder erlaubt das Gesetz nicht; dagegen kann es vorschreiben, dass jemand mit Worten, die nicht unnötig verletzen, sich nach bestem Wissen und Gewissen äussere, selbst auf die Gefahr hin, dass er objektiv die Unwahrheit sage. Hiezu verpflichtet ist der Zeuge im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auch nach der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden. Art. 140 macht die Ablegung des Zeugnisses, mit gewissen Ausnahmen, jedem Bürger zur Pflicht, und nach Art. 148 ff. kann der Richter den Zeugen verhalten, durch Eid oder Handgelübde zu bekräftigen, dass er nach bestem Wissen und Gewissen ausgesagt habe. Gemäss Art. 307 StGB zieht bewusst und gewollt falsches Zeugnis sogar Strafe nach sich. Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, macht sich daher nicht der üblen Nachrede schuldig. Das gilt selbst dann, wenn der gutgläubig falsch Aussagende bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Wahrheit hätte erkennen können. Sonst müsste er sich mit seinem Gegner im Ehrverletzungsprozesse in vielen Fällen doch wieder über die objektive Richtigkeit seiner Aussage auseinandersetzen. Das widerspräche dem Interesse der Rechtspflege, den Zeugen unbefangen und frei von jedem Drucke aussagen zu lassen. BGE 80 IV 56 S. 61 Der Beschwerdegegner hat sich daher der üblen Nachrede nicht schuldig gemacht. 3. Der Zeuge darf, um dem Richter ein zutreffendes Bild über Tatsachen zu vermitteln, unter Umständen auch Werturteile aussprechen, z.B. jemanden als Gauner bezeichnen, um ohne Aufzählung von Einzelheiten auszudrücken, dass der Betreffende sich gröblich gegen die Gebote des Rechts oder der Ethik zu vergehen pflege. Spricht er das Werturteil im Rahmen der ihm zur Sache gestellten Fragen gutgläubig aus, ist er also der Meinung, es sei berechtigt, so ist seine Aussage durch die Zeugenpflicht gedeckt und kann er nicht wegen Beschimpfung ( Art. 177 StGB ) bestraft werden. Seinen guten Glauben hat nicht er zu beweisen, sondern es obliegt dem Kläger oder dem Richter von Amtes wegen, ihn zu widerlegen und damit die objektive Rechtswidrigkeit der Aussage darzutun. Dass die Rechtsprechung im Falle der Beschimpfung durch ein an Tatsachenbehauptungen anknüpfendes Werturteil in analoger Anwendung von Art. 173 Ziff. 2 StGB den Angeschuldigten berechtigt, aber auch verpflichtet erklärt, zu beweisen, dass seine Äusserung wahr (vertretbar) sei oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für sachlich vertretbar zu halten ( BGE 77 IV 99 , 168), ändert nichts. Für Art. 173 Ziff. 2 und die erwähnte Rechtsprechung ist kein Raum; denn erst wenn die objektive Rechtswidrigkeit der Tat, also der böse Glaube des Zeugen, bewiesen ist, kann Art. 177 überhaupt angewendet werden; dann aber stellt sich die Frage des Entlastungsbeweises nicht mehr. Wenn und soweit in den Zeugenaussagen des Beschwerdegegners überhaupt beschimpfende Werturteile liegen sollten, könnte daher Art. 177 StGB nur angewendet werden, wenn bewiesen wäre, dass der Beschwerdegegner sie wider besseres Wissen ausprach. Dieser Beweis ist nicht erbracht und von der Beschwerdeführerin, der er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes oblag, auch nicht angeboten worden. BGE 80 IV 56 S. 62 4. Durch die Zeugenpflicht nicht gedeckt sind Formalinjurien, da sie zur Abklärung der Tatsachen, über die sich der Zeuge auszusprechen hat, zum vornherein nichts beitragen können. Sie können sachlich nicht Anwort auf die vom Richter gestellten Fragen sein. Der Zeuge hat deshalb dafür nach Art. 177 StGB einzustehen. Die Aussagen des Beschwerdegegners enthalten jedoch keine solchen Beschimpfungen.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-80-IV-56_1954

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=1954&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=170&highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-56%3Ade&number_of_ranks=224&azaclir=clir

BGE_80_IV_56

055c26b3-64b3-49d6-9104-834fd5e2a1e3

de

Sachverhalt ab Seite 297 BGE 134 IV 297 S. 297 A. Am 24. November 2005 erstatteten der Verein für Asbestopfer und E.M. beim Verhöramt des Kantons Glarus Strafanzeige gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täterschaft, insbesondere im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG, in O., und der Schweizerischen Unfallversicherungsgesellschaft (SUVA), Luzern, wegen fahrlässiger Tötung, begangen an R.M. und an einer unbekannten Anzahl weiterer Personen. Wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu eigenem Nachteil reichte am 28. August 2006 F. eine weitere Strafanzeige ebenfalls gegen S.A., T.A. und weitere, unbekannte Täter ein. BGE 134 IV 297 S. 298 Am 18. September 2006 erhoben J. und S. Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft im Umfeld der Eternit (Schweiz) AG wegen strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben. B. Nach Durchführung verschiedener Untersuchungshandlungen stellte das Verhöramt des Kantons Glarus am 9. Oktober 2006 die gegen S.A., T.A. und unbekannte Tatverdächtige bei der Eternit (Schweiz) AG, bei der SUVA, beim ehemaligen Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und beim Arbeitsinspektorat des Kantons Glarus angehobene Strafuntersuchung wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Tötung und Körperverletzung im Zusammenhang mit Asbestexpositionen ein. C. Die gegen die Einstellung des Strafverfahrens von den Anzeigeerstattern in zwei Eingaben erhobenen Beschwerden wies das Kantonsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 12. September 2007 ab, soweit es auf sie eintrat. Im Wesentlichen bestätigte das Kantonsgericht die Rechtsauffassung des Verhöramtes, wonach die beanzeigten Straftaten verjährt seien. D. Mit zwei Eingaben vom 12. bzw. 13. Oktober 2007 haben die Erben der im Laufe des kantonalen Verfahrens verstorbenen J. und S. (6B_627/2007) sowie der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. (6B_629/2007) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks Weiterführung der Untersuchung an das Verhöramt des Kantons Glarus zurückzuweisen. Diesen Antrag verbinden der Verein für Asbestopfer, E.M. und F. mit 27 Detailanträgen für die weitere Untersuchung. In den Vernehmlassungen stellt S.A. Antrag, die beiden Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. T.A. beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eternit (Schweiz) AG beantragt, die Beschwerde 6B_627/2007 abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und auf die Beschwerde 6B_629/2007 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die SUVA stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde 6B_627/2007 und Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde 6B_629/2007. Das Bundesamt für Umwelt, das Kantonale Arbeitsinspektorat und auch das Kantonsgericht des Kantons Glarus stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Schliesslich verzichtet das Verhöramt des Kantons Glarus auf Stellungnahme. BGE 134 IV 297 S. 299 Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993 und 3146), geändert worden. Danach verjährt die Strafverfolgung in 15 Jahren, wenn die Tat mit Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus bedroht ist ( Art. 70 Abs. 1 lit. b StGB ), und in sieben Jahren, wenn die Tat mit einer anderen Strafe bedroht ist (lit. c). Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein ( Art. 70 Abs. 3 StGB ). Diese Regelung entspricht mit einer terminologischen Anpassung (Freiheitsstrafe statt Zuchthaus und Gefängnis) derjenigen, wie sie heute aufgrund des am 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Geltung hat ( Art. 97 Abs. 1 und 3 StGB ). Nach der ursprünglichen (bis 2002 massgebenden) Fassung des Gesetzes waren die Verjährungsfristen kürzer (10 Jahre bei Gefängnis von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus; fünf Jahre für die anderen Straftaten), jedoch endete die Verjährung nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil, wurde dafür aber mit jeder Untersuchungshandlung und jeder Verfügung des Gerichts unterbrochen und begann neu zu laufen, wobei die ordentliche Verjährungsfrist nicht um mehr als die Hälfte überschritten werden durfte ( Art. 72 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Inhaltlich gleich blieb über alle Revisionen des Gesetzes hinweg die Bestimmung über den Beginn der Verjährung. Sie lautet ( Art. 71 StGB in der Fassung vom 5. Oktober 2001): Die Verjährung beginnt: a) mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Handlung ausführt; b) wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt; c) wenn das strafbare Verhalten dauert, mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes von 1937 ( Art. 71 StGB ) wie auch nach der heutigen Fassung ( Art. 98 lit. a StGB ) steht an der Stelle des Begriffs der strafbaren Handlung der Begriff der strafbaren Tätigkeit. BGE 134 IV 297 S. 300 Da auch in Bezug auf die Verjährung der Grundsatz der "lex mitior" ( Art. 2 Abs. 2 StGB ) gilt ( BGE 129 IV 49 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 114 IV 1 E. 2a und BGE 105 IV 7 E. 1a) und erste Untersuchungshandlungen am 24. November 2005 erfolgt sind, hat das Kantonsgericht angenommen, in Bezug auf den Tatbestand der fahrlässigen Tötung ( Art. 117 StGB ) oder Körperverletzung ( Art. 125 StGB ) seien aufgrund der altrechtlichen relativen Verjährungsfrist von fünf Jahren Tathandlungen, die vor dem 24. November 2000 erfolgt sind, verjährt, während für den Tatbestand der (eventual-)vorsätzlichen Tötung ( Art. 111 StGB ) oder schweren Körperverletzung ( Art. 122 StGB ) mit der relativen Verjährungsfrist von zehn Jahren das Nämliche für Tathandlungen vor dem 24. November 1995 gelte. Ausgehend davon, dass bei der Eternit (Schweiz) AG die Produktion von asbesthaltigen Rohren im November 1994 eingestellt worden ist und nach ihrer Darstellung J., S. und M. ohnehin deutlich früher mit Asbest in Kontakt gekommen sind, hat das Kantonsgericht angenommen, durch aktives Tun könne ihnen gegenüber in einem noch nicht verjährten Zeitpunkt weder ein fahrlässig noch ein (eventual-)vorsätzlich begangenes Delikt verübt worden sein. Lediglich bezüglich F. prüft das Kantonsgericht, ob zu einem späteren Zeitpunkt, bevor die Asbestendreinigung abgeschlossen worden war, noch ein Kontakt mit asbesthaltigem Material in Betracht falle, verwirft aber diese Möglichkeit. Da es F. an der Legitimation zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen fehlt (nicht publ. E. 2.2.4), braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. 4.2 Da die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem der Täter die strafbare Handlung beziehungsweise Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 1 aStGB [Fassung 2001], Art. 98 lit. a StGB ), ist nach Lehre und Rechtsprechung der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens, nicht der Zeitpunkt des Eintritts des allenfalls zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolgs massgebend ( BGE 101 IV 20 E. 3; HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Bd., 4. Aufl., Bern 1982, S. 248; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuenburg/Paris 1976, Art. 71 StGB N. 1; THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil I, Zürich 1940, Art. 71 StGB N. 1; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 219, Nr. 411; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 435; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, Basel 2008, S. 536, BGE 134 IV 297 S. 301 Rz. 1710). Dies bedeutet, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Tatbestand erfüllt ist ( BGE 102 IV 79 E. 6; BGE 122 IV 61 E. 2a/aa; SCHULTZ, a.a.O., S. 248; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 71 StGB N. 1; HURTADO POZO, a.a.O., S. 537, Rz. 1711; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 418; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 304; PETER MÜLLER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 98 StGB N. 2). Allerdings haben Fallkonstellationen, bei denen eine Straftat verjährt war, bevor der Erfolg eingetreten und damit der Straftatbestand erfüllt war, in der Literatur auch zu Irritationen Anlass gegeben. So hat zunächst HANS WALDER (Probleme bei Fahrlässigkeitsdelikten, ZBJV 104/1968 S. 186 ff.) das Ergebnis, dass eine Handlung verjähren kann, bevor sie strafbar sei, als paradox bezeichnet und erwogen, danach zu differenzieren, ob der Täter bewusst oder unbewusst fahrlässig gehandelt hat; bei bewusster Fahrlässigkeit wäre für den Beginn der Verjährung der Erfolgseintritt massgebend, bei unbewusster Fahrlässigkeit weiterhin das Ende des gefährlichen Tuns. WALDER räumt aber ein, dass eine solche Interpretation gleichfalls Bedenken begegnet und der Gesetzestext unbestreitbar an der Ausführung und nicht am Erfolg anknüpft (a.a.O., S. 188). Neuerdings haben DANIEL JOSITSCH/SARAH SPIELMANN (Die Verfolgungsverjährung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, AJP 2007 S. 189 ff.) die Meinung vertreten, der Wortlaut verlange bei fahrlässigen Erfolgsdelikten nicht zwingend, die Verjährung mit der Tathandlung laufen zu lassen. Das Gesetz gehe nämlich auch davon aus, dass eine strafbare Handlung vorliegen müsse, so dass es möglich erscheine, die Verjährung erst laufen zu lassen, wenn Strafbarkeit gegeben sei (a.a.O., S. 194), zumal es auch mit Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Verjährung unvereinbar wäre, von einer heilenden Wirkung des Zeitablaufs auszugehen, wenn noch kein Delikt vorliege und der Rechtsfrieden noch gar nicht gestört sei (a.a.O., S. 195). Freilich würde eine Gesetzesauslegung, die für den Beginn der Verjährungsfrist an der Erreichung der Strafbarkeitsgrenze anknüpft, dazu führen, dass zwar fahrlässige Erfolgsdelikte nicht verjähren könnten, bevor der Erfolg eintritt, vielmehr die Verjährungsfrist erst dann zu laufen beginnt, vorsätzlich begangene Erfolgsdelikte hingegen schon. Zwar liessen sich diese, da Strafbarkeit schon beim Überschreiten der Versuchsgrenze gegeben ist, BGE 134 IV 297 S. 302 bereits ab dem Zeitpunkt der Handlung verfolgen; vielfach bleibt ein Delikt indessen unerkannt, solange sein Erfolg nicht eingetreten ist. Schwer verständlich wäre zudem, dass dieselbe Handlung, (eventual-)vorsätzlich begangen, verjährt sein könnte, wenn bei blosser Fahrlässigkeit die Frist erst zu laufen begänne. 4.3 Der zu beurteilende Fall rechtfertigt es, die bisherige Rechtsprechung einer Überprüfung zu unterziehen. 4.3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben ( BGE 133 III 175 E. 3.3.1; BGE 133 V 314 E. 4.1; BGE 128 I 34 E. 3b). Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt. Dieser dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" ( Art. 1 StGB ) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird ( BGE 128 IV 272 E. 2 mit Hinweis). BGE 134 IV 297 S. 303 4.3.2 Die Bestimmung über den Beginn der Verjährung ( Art. 98 StGB ; Art. 71 aStGB) stellt nach ihrem Wortlaut auf den Zeitpunkt ab, zu dem der Täter "die strafbare Tätigkeit ausführt", "a exercé son activité coupable", "ha commesso il reato". Jedenfalls der deutsche und der französische Gesetzestext, etwas weniger eindeutig der italienische Text, beziehen sich auf die Tätigkeit, nicht auf das Delikt insgesamt, also nicht auch auf den Erfolg ( BGE 101 IV 20 E. 3b). Das stimmt überein mit dem Wortgebrauch in den Art. 8 Abs. 1 und Art. 340 Abs. 1 des Gesetzes, wo für den Begehungsort bzw. die örtliche Zuständigkeit klar zwischen Ausführen und Erfolg der Handlung unterschieden wird. Bestätigt wird diese Gesetzesauslegung auch durch die Entstehungsgeschichte. Zunächst sah der Vorentwurf von 1908 vor, dass bei Erfolgsdelikten für den Beginn der Verjährung auf den Erfolgseintritt abgestellt werden solle; davon wich aber die 2. Expertenkommission in der Folge ab, indem sie nicht auf den mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt des Erfolgseintritts abstellen wollte, sondern als allein massgeblich die Tathandlung bezeichnete (Protokoll der 2. Expertenkommission, Bd. I, April 1912, S. 401 ff.; vgl. BGE 101 IV 20 E. 3c). Ob allerdings bei der Schaffung des schweizerischen Strafgesetzbuchs bedacht worden ist, dass bei Abstellen auf die Tathandlung die Straftat verjährt sein kann, bevor überhaupt Strafbarkeit gegeben ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht schlüssig entnehmen (vgl. HUBERT FISCHER, Die Strafverfolgungsverjährung im deutschen und schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Basel 1970, S. 102). Die Frage bildete jedoch Gegenstand ausführlicher Erörterung im Vorentwurf Schultz für den neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (HANS SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, Bern 1987, S. 229 ff.), wobei der Vorentwurf sich für die Beibehaltung der bisherigen Regelung aussprach. Mit der Verabschiedung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 13. Dezember 2002 kann kein Zweifel mehr daran bestehen, dass der Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass Straftaten verjährt sein können, bevor der Straftatbestand erfüllt ist, die Tathandlung und nicht den Erfolg für den Verjährungsbeginn als massgebend erachtet. 4.3.3 Rechtsvergleichend fällt allerdings auf, dass das deutsche Reichsgericht bei vergleichbarem Gesetzeswortlaut (§ 67 Abs. 4 des Reichsstrafgesetzbuches [RStGB]: "Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf BGE 134 IV 297 S. 304 den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs.") zu einer anderen Auslegung gelangte. Das Reichsgericht hielt dafür, dass der Begriff der "Handlung" alle diejenigen Umstände mit umfasse, mit deren Eintreten erst die strafbare Handlung in ihren konkreten Voraussetzungen vorliege, wo diese Voraussetzungen zeitlich getrennt sind, erst mit dem Eintritt der letzten derselben, also erst wenn die gesetzlichen Begriffsmerkmale der strafbaren Handlung verwirklicht sind (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen [RGSt] 5, 282; 21, 228; 26, 261; 33, 230; 42, 171). Den Begriff des Erfolgs, der nach dem Gesetz nicht massgebend sein soll, verstand das Reichsgericht einschränkend als Erfolg jenseits des Grundtatbestands, so dass nur dessen Qualifikationen darunter fielen, wenn etwa eine zunächst einfache Körperverletzung später zur schweren wird (RGSt 42, 171). Diese Rechtsprechung des Reichsgerichts war lange Zeit heftig umstritten (vgl. HEINRICH JAGUSCH, Leipziger Kommentar, 7. Aufl., S. 529; H.-J. BRUNS, Wann beginnt die Verfolgungsverjährung beim unbewusst fahrlässigen Erfolgsdelikt?, Neue juristische Wochenschrift [NJW] 11/1958 S. 1257 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 92 ff.; SABINE GLESS, Zeitliche Differenz zwischen Handlung und Erfolg - insbesondere als Herausforderung für das Verjährungsrecht, Goltdammer's Archiv für Strafrecht [GA] 2006 S. 705). Schliesslich wurde sie mit der Reform des Strafgesetzbuchs von 1969 ins positive Recht überführt, indem nach § 78 deutsches StGB die Verjährung erst mit Eintritt des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs beginnen soll. 4.3.4 Die vom Wortlaut abweichende bzw. diesen "berichtigende" Auslegung des Reichsgerichts (ALBERT MÖSL, Leipziger Kommentar, 9. Aufl., N. 2 zu § 67; JAGUSCH, a.a.O., S. 529) mag Anlass geben zu überdenken, ob die wörtliche Auslegung des Gesetzes durch das Bundesgericht und die herrschende schweizerische Lehre der aus der ratio legis abzuleitenden Funktion der Verjährung widerspricht. Das Institut der Verjährung versteht sich zwar nicht von selbst, doch entspricht die Auffassung, dass Straftaten, abgestuft nach der Schwere der Tat, nach gewisser Zeit nicht mehr verfolgt werden sollen, in unserem Rechtskreis allgemeiner Überzeugung. Nach Ablauf einer gewissen Zeit erscheint eine Bestrafung weder als kriminalpolitisch notwendig noch als gerecht. Das Bedürfnis nach Ausgleich begangenen Unrechts durch Verhängung einer Strafe schwindet mit der Zeit und damit auch die dadurch angestrebte Bewährung der Rechtsordnung wie auch die Notwendigkeit spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter durch Abschreckung und Besserung (DONATSCH/TAG, a.a.O., BGE 134 IV 297 S. 305 S. 416). Mit dem Zeitablauf nehmen aber auch Beweisschwierigkeiten zu, dies zunächst aus der Sicht der Strafverfolgung, aber auch unter dem Blickwinkel der Verteidigung des Angeklagten, der, wenngleich ihm das Prinzip in dubio pro reo zur Seite steht, nach Jahr und Tag nicht mehr auf Beweismittel greifen kann, die ihn zu entlasten vermögen (GLESS, a.a.O., S. 692). Schliesslich ist die Verjährung von Straftaten auch ein Gebot der Verfahrensökonomie (NADJA CAPUS, Ewig still steht die Vergangenheit?, Bern 2006, S. 30 f.; MÜLLER, a.a.O., vor Art. 97 StGB N. 39): Angesichts beschränkter Ressourcen können sich die Strafverfolgungsbehörden auf die strafrechtliche Verarbeitung von Fällen konzentrieren, bei denen eine realistische Aussicht auf Aufklärung besteht und bei denen nicht wegen Zeitablaufs ein hinreichendes Beweisfundament sich nur noch ausnahmsweise erstellen lässt. Die Gründe für eine Verjährung von Straftaten, auf die hier interessierende Problematik grosser zeitlicher Differenz zwischen Tathandlung und Erfolg angewendet, führen zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar lässt sich 1) sagen, dass mit dem Eintritt des Erfolgs der Rechtsfriede nachhaltig gestört ist und das Bedürfnis nach Ausgleich auch keineswegs verblasst, wenn die Tathandlung lange Zeit zurückliegt. Anders aber verhält es sich 2) mit der vom Strafrecht bezweckten Einwirkung auf den Täter, wofür der Zeitablauf seit der Tathandlung bedeutsam ist. Beweisschwierigkeiten bestehen 3) zwar mit Bezug auf den Erfolg keine, für die hierfür ursächliche Tathandlung aber sehr wohl. Jahr und Tag nach der Handlung erhöhen sich nicht nur die Beweisschwierigkeiten für die Strafverfolgungsbehörde, auch für den mutmasslichen Täter sind Entlastungsbeweise regelmässig nicht mehr greifbar. Dieser Problematik muss das Strafrecht Rechnung tragen. Angesichts all dessen lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass es der Funktion der Ratio der Verjährung geradezu widerspricht, diese nicht erst ab Erfolg, sondern schon mit der Tathandlung laufen zu lassen. 4.3.5 Im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung sind auch die Anforderungen zu berücksichtigen, welche sich an die gesetzliche Regelung aus Grundrechtsgarantien ergeben. Hierbei fällt zunächst der Anspruch aus Art. 6 EMRK auf Zugang zu einem Gericht in Betracht. Diesen Zugang gewährt die Konvention allerdings nicht voraussetzungslos. Vielmehr kann er an sachliche Bedingungen geknüpft werden. Als solche können die Regeln über die Verjährung ohne weiteres gelten. Immerhin dürfen BGE 134 IV 297 S. 306 Beschränkungen nicht so weit gehen, dass sie das Recht auf Zugang zum Gericht seiner Substanz entleeren (Urteil EGMR i.S. Stubbings et al. gegen Vereinigtes Königreich , vom 22. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-IV S. 1487 Ziff. 50). Unter diesem Aspekt liesse sich erwägen, ob eine Verjährungsregelung, welche einen Anspruch als verjährt erklärt, bevor er überhaupt nur entstanden ist, die Substanz des Rechts auf Zugang zum Gericht noch beachtet. Indessen bezieht sich Art. 6 EMRK auf zivilrechtliche Ansprüche und auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person gerichteten strafrechtlichen Anklage. Um beides geht es hier nicht. Die von einer Straftat geschädigte Person kann sich nicht auf die Garantien aus Art. 6 EMRK berufen, um ein Strafverfahren gegen Dritte einzuleiten (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1999, S. 247, Rz. 386, S. 250, Rz. 392). Ohnehin beruht die auf den ersten Blick plausible Auffassung, ein Anspruch könne nicht verjähren, bevor er überhaupt entstanden sei, auf zivilrechtlichem Denken eines zunächst entstandenen Anspruchs, den die Partei, die ihn nicht geltend macht, wieder verlieren kann (GLESS, a.a.O., S. 705). Im Strafrecht geht es demgegenüber um die Frage, an welches Merkmal - Handlung oder Erfolg - einer voll verwirklichten Straftat für die Verjährung anzuknüpfen ist, wofür strafrechtliche Kriterien massgebend sind (vgl. BRUNS, a.a.O., S. 1260 f.) und wofür der Gesetzgeber berücksichtigen kann, ob er es kriminalpolitisch und vom Zweck der Strafe her für sinnvoll erachtet, Jahr und Tag nach Verwirklichung des Handlungsunrechts noch die Strafverfolgung einzuleiten. Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die Anforderungen, welche sich aus den grundrechtlichen Ansprüchen auf Achtung des Lebens ( Art. 2 EMRK ) und auf Achtung der Privatsphäre ( Art. 8 EMRK ) ergeben. Die Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat, sondern es leiten sich aus ihnen auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen durch Private ab. Art. 2 EMRK verlangt in Abs. 1, dass das Recht auf Leben gesetzlich geschützt wird. Daraus folgt zwar nicht, dass der Staat jede Möglichkeit der Gewaltanwendung durch Private zu verhindern verpflichtet wäre, wozu er auch gar nicht in der Lage ist. Dem Gesetzgeber steht auch grosses Ermessen in der Beurteilung zu, mit welchen gesetzgeberischen Mitteln er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Zum Schutz hochwertiger Rechtsgüter kann er aber verpflichtet sein, auch strafrechtliche Sanktionen vorzusehen (Urteile EGMR i.S. X und Y gegen Niederlande vom 26. März 1985, Serie A, Band 91, Ziff. 27; i.S. M.C. gegen Bulgarien BGE 134 IV 297 S. 307 vom 4. Dezember 2003, Recueil CourEDH 2003-XII S. 45 ff., Ziff. 150 ff.) und gegebenenfalls eine effektive Strafuntersuchung zu führen. Dem Gesetzgeber ist es allerdings unbenommen, im Rahmen seiner Kriminalpolitik gegenläufige Interessen zu berücksichtigen. So verletzt es Art. 2 EMRK nicht, wenn ein Staat aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz erlässt, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Dujardin gegen Frankreich vom 2. September 1991, Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme [DR] 72, 236). Wenn der schweizerische Gesetzgeber für die Verjährung am Handlungsunrecht anknüpft, so beruht dies auf sachlichen Gründen. Es führt zwar dazu, dass unter besonderen Umständen, wenn die Handlung weit zurückliegt, eine Straftat nicht verfolgt werden kann. Das kann aber mit den erheblich erschwerten Verteidigungsmöglichkeiten des mutmasslichen Täters Jahr und Tag nach einem behaupteten Fehlverhalten und der eingeschränkten Bedeutung spezialpräventiver Einwirkung auf den Täter lange Zeit nach der vorgeworfenen Handlung gerechtfertigt werden. Jedenfalls bedeutet eine am Handlungsunrecht anknüpfende Verjährungsregelung nicht, dass der Schutz des Lebens mittels strafrechtlicher Mittel den generalpräventiven Erfordernissen nicht genügen würde und dadurch Art. 2 EMRK verletzt wäre.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-134-IV-297_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=&to_date=&from_year=2008&to_year=2008&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=109&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-297%3Ade&number_of_ranks=277&azaclir=clir

BGE_134_IV_297

055f7f12-40ad-415e-8de1-9cc80ecc5b5b

de

Sachverhalt ab Seite 354 BGE 123 III 354 S. 354 Die Zeitschrift "K-Tip, Informationen zur Fernsehsendung Kassensturz", die von der KI Konsumenteninfo AG herausgegeben wird, veröffentlichte in der Ausgabe vom 18. März 1992 (Nr. 5/92) einen Artikel mit dem fettgedruckten, grossen Titel "Caritas klagt Banken an" und dem in etwas kleinerer Schrift beigefügten Untertitel "Prokredit und Finalba: Zwei schwarze Schafe im Kleinkreditgeschäft". BGE 123 III 354 S. 355 In der durch Fettdruck hervorgehobenen Einleitung des Artikels steht zu lesen: "Die beiden Bankverein-Töchter Prokredit und Finalba sind bei der Vergabe von Kleinkrediten am leichtsinnigsten. Zu diesem Schluss kommt eine Studie der Caritas Schweiz." Der eigentliche Textteil beginnt wie folgt: "Der Branchenleader der Kleinkreditbanken, die Prokredit, ist sich Spitzenplätze gewohnt. Der neuste markiert allerdings einen negativen Rekord. Laut Caritas-Studie sind Prokredit und Finalba bei den Überschuldeten im Vergleich zu ihrem Marktanteil deutlich übervertreten. 'Wir können für unsere Studie zwar nicht Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne beanspruchen, aber wir können doch sagen, dass unsere Studie einen recht hohen Aussagewert hat', erklärte Caritas-Direktor Jürg Krummenacher im Kassensturz. Überschuldete Leute sind für die Kreditbanken Einzelfälle. Gegen 3'000 'Einzelfälle' sind es, die jedes Jahr betrieben werden! Kleinkreditbanken, welche die höchsten Zinsen verlangen, prüfen ihre Kundinnen und Kunden am wenigsten sorgfältig und gehen die grössten Risiken ein. Nur so lasse sich erklären, dass die Banken mit den höchsten Zinsen am meisten Leute in finanzielle Not treiben. Dank hoher Zinssätze, das heisst dank hoher Gewinne, können sich diese Kreditbanken mehr Risikofälle leisten..."

Die Bank Prokredit AG reichte am 8. März 1993 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage wegen unlauteren Wettbewerbs gegen die KI Konsumenteninfo AG ein. In seinem Urteil vom 4. September 1996 stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich in der Dispositivziffer 1 die Wettbewerbswidrigkeit des Artikels fest und verpflichtete die Beklagte, diese Dispositivziffer den bei ihr noch vorhandenen Exemplaren der "K-Tip"-Ausgabe Nr. 5/92 durch Stempel auf der Titelseite aufzudrucken und ausserdem das Urteilsdispositiv (mit Ausnahme des Mitteilungssatzes und der Rechtsmittelbelehrung) innert zwei Monaten seit Rechtskraft auf ihre Kosten halbseitig im "K-Tip" zu veröffentlichen. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus, im umstrittenen Artikel werde die Aussage des Caritas-Berichtes irreführend zusammengefasst, da insbesondere unterlassen werde anzugeben, dass sich die Grundlage der Untersuchung auf die 321 Fälle beschränke, die der Caritas von den 62 angefragten Stellen angegeben worden seien. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. BGE 123 III 354 S. 356 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit, seinem beruflichen Ansehen oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt wird, kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG (SR 241) die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Eine solche Feststellung hat die Klägerin verlangt. Dass die Vorinstanz dieses Begehren geschützt hat, hält die Beklagte für bundesrechtswidrig. Sie stellt in Abrede, dass sich ein allfälliger Wettbewerbsverstoss im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weiterhin störend auswirkt. Ihrer Ansicht nach hätte das Handelsgericht daher mangels Feststellungsinteresses auf das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eintreten dürfen. a) Das Obergericht geht im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf PEDRAZZINI (Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 204) davon aus, dass eine herabsetzende Äusserung, einmal in die Welt gesetzt, lange Zeit nachwirken und den Wettbewerb beeinflussen könne, auch wenn dies kaum nachweisbar sei. Daraus leitet die Vorinstanz ab, es dürften keine allzu hohen Anforderungen an das Feststellungsinteresse gestellt werden. Auch wenn die relative Bedeutung einer herabsetzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehme, dauere doch bei gewissen Lesern die Erinnerung länger fort. Als Beleg für diese Fortwirkung sieht die Vorinstanz im vorliegenden Fall einen Telefax vom 5. September 1995 an, mit dem die Publisuisse der FAVO Werbung AG mitteilte, es sei ihr leider ab sofort nicht mehr möglich, das Inserat der Klägerin im "K-Tip" zu veröffentlichen; dieser unternehmenspolitische Entscheid habe aufgrund der extrem negativen Reaktion der "K-Tip"-Leserschaft auf die Kleinkredit- und Leasinginserate gefällt werden müssen. Im weiteren weist die Vorinstanz auch auf die Bemerkung in BGE 95 II 481 (E. 9 S. 497) hin, wonach scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren als negatives Element nachwirken können. Die Beklagte rügt, das Obergericht verkenne mit seiner Argumentation die Klarstellung, die BGE 120 II 371 an der Rechtsprechung zum wörtlich mit Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG übereinstimmenden Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB anbringe. Eine andauernde oder erneute Wirkung der Verletzung liege gemäss diesem Urteil nur vor, wenn der Verletzer oder Dritte die beanstandete Äusserung während längerer Zeit wiederholen oder nach einem Unterbruch erneut aufrollen, was die Klägerin im vorliegenden Fall nicht geltend mache. BGE 123 III 354 S. 357 b) Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG umschreibt die Voraussetzungen der Feststellungsklage wörtlich gleich wie Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB . Anlässlich der Revision des UWG ist die Terminologie hier im Interesse einer kohärenten und einheitlichen Gesetzgebung bewusst an jene des Persönlichkeitsrechts des ZGB angeglichen worden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II, S. 1074 f., Ziff. 242 und 242.1). Sowohl nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG als auch nach Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB setzt die Feststellungsklage voraus, dass sich die beanstandete Verletzung "weiterhin störend auswirkt". Angesichts des auf Einheitlichkeit gerichteten Willens des Gesetzgebers liegt es nahe, diese Voraussetzung in beiden Bereichen gleich auszulegen. Das UWG gilt denn auch seit jeher als Spezialgesetz zum Persönlichkeitsrecht des ZGB, soll es doch die vom Persönlichkeitsrecht miterfasste Wirtschaftsfreiheit schützen (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 6 Rz. 11 und S. 9 Rz. 18). Als wettbewerbsbezogene Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes erscheint insbesondere der vorliegend in Frage stehende Tatbestand der Herabsetzung (vgl. BGE 118 IV E. 4 S. 160 f., wo in diesem Zusammenhang von einer "Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes" gesprochen wird). c) Das Recht an der Persönlichkeit gehört zu den absoluten, gegenüber jedermann geschützten Rechten. Es unterscheidet sich von den sachenrechtlichen und von den gewerblichen Herrschaftsrechten namentlich darin, dass es nicht bloss in seinem materiellen und vermögensmässigen, sondern auch und sogar primär in seinem idealen Gehalt und Bezug geschützt ist. Rechtlicher Schutz besteht daher auch dort, wo eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Persönlichkeit sich schadensmässig nicht auswirkt und nicht die Intensität erreicht, die einen haftpflichtrechtlichen Genugtuungsanspruch ( Art. 49 OR ) zu begründen vermöchte. Bei der Durchsetzung dieses Schutzes fallen der Feststellungsklage wichtige Aufgaben zu. Sie hat in erster Linie Beseitigungsfunktion: Die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dient dazu, bei den Empfängern der beanstandeten Äusserung das durch diese hervorgerufene falsche Bild des Angegriffenen auszuwischen und dessen angeschwärzte wirtschaftliche Ehre reinzuwaschen (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts, ZBJV 103/1967, S. 107; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Weiter kann die Feststellungsklage Genugtuungsfunktion übernehmen: Soweit die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dem Verletzten Satisfaktion zu verschaffen vermag, lässt sie sich als eine Art "geldfremde Genugtuung" BGE 123 III 354 S. 358 auffassen (KUMMER, a.a.O., S. 109; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 107 zu Art. 49 OR ). Im Rahmen von Art. 28a Abs. 1 ZGB und von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG steht allerdings die Beseitigungsfunktion im Vordergrund ( BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 oben, in Bestätigung von BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Massgebliches Ziel der dort vorgesehenen Feststellungsklage ist die Rehabilitation des Verletzten (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 109). An der Beseitigungsfunktion ist deshalb auch das Feststellungsinteresse des Klägers zu messen. Entscheidend ist, ob eine Beeinträchtigung besteht, deren Beseitigung die beantragte gerichtliche Feststellung herbeizuführen geeignet ist (BERNHARD BODMER, Die allgemeine Feststellungsklage im schweizerischen Privatrecht, Diss. Basel 1984, S. 92). Im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage geht es bei der Klage nach Art. 28a Abs. 1 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weniger um den Schutz vor Rechtsgefährdung, als darum, einen durch persönlichkeits- oder wettbewerbsverletzende Äusserungen hervorgerufenen rechtswidrigen Dauerzustand zu beseitigen (KUMMER, a.a.O., S. 110; ebenso bereits FEHR, Die Beziehungen zwischen den Ansprüchen auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, Unterlassung und Schadenersatz, ZBJV 80/1944, S. 303; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). In diesen Zusammenhang fügt sich das gesetzliche Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" ein: Es soll sicherstellen, dass die Feststellungsklage nur erhoben werden kann, wenn der Kläger einer anhaltenden Beeinträchtigung seines Ansehens ausgesetzt ist, die mittels gerichtlicher Feststellung beseitigt werden kann. Mit anderen Worten setzt die Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG voraus, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes geltend machen kann. d) In BGE 120 II 371 erwog die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, da das Gesetz seit der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz von 1983 eine fortdauernde Störungswirkung verlange, könne es unter der Herrschaft des neuen Rechts nicht mehr genügen, dass der Fortbestand einer Äusserung einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin neue Störungswirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand effektiv noch oder erneut störend auswirken, was vom Kläger nachzuweisen sei (E. 3 S. 373 f.). Diese Betrachtungsweise hat die II. Zivilabteilung in späteren Entscheiden zwar grundsätzlich bestätigt, jedoch gleichzeitig ihre Tragweite in verschiedener BGE 123 III 354 S. 359 Hinsicht eingeschränkt ( BGE 122 II 449 E. 2 S. 450 ff., unter Hinweis auf ein in medialex 1996, S. 156 ff., veröffentlichtes Urteil vom 22. März 1996). In der Lehre hat BGE 120 II 371 bei einigen Autoren Zustimmung gefunden (MEILI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 8 zu Art. 28a ZGB ; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, S. 215; BARRELET, in: medialex 1996, S. 158); bei andern ist er hingegen auf Ablehnung gestossen (VOGEL, ZBJV 132/1996, S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996, S. 78 f.; TERCIER, Le droit de la personnalité - chronique de la jurisprudence 1996, medialex 1997, S. 111 f.; MINELLI, Das Ende des Persönlichkeitsschutzes? Von den Folgen einer Gesetzesrevision und ihrer Auslegung, UFITA 133/1997, S. 111 ff.). Nach Auffassung der mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Spruchkammer vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand nicht zu überzeugen. Sie widerspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die Feststellungsklage dient im Recht des Persönlichkeitsschutzes und im Wettbewerbsrecht gerade der Beseitigung von Störungen, die von einer abgeschlossenen Verletzungshandlung ausgegangen und zum Dauerzustand geworden sind (E. c hievor). Daran hat sich mit dem Erlass der revidierten Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz, an die sich die Regelung der Klagemöglichkeiten im UWG anlehnt, nichts geändert. Ein Störungszustand, der geeignet bleibt, weitere Störungswirkungen auszulösen, ist seinerseits als "weiterhin störende Auswirkung" im Sinne des Gesetzes anzusehen. Der Verletzte braucht sich eine derartige, durch abgeschlossene Verletzungshandlungen bewirkte und zum Dauerzustand gewordene Beeinträchtigung seines Ansehens nicht gefallen zu lassen. Es ist ihm vielmehr ein schutzwürdiges Interesse daran zuzuerkennen, mit einer Feststellungsklage seine Rehabilitation zu erreichen. e) In diese Richtung weist denn auch die Entstehungsgeschichte der geltenden gesetzlichen Regelung. Unter der Herrschaft des früheren Rechts liess die Rechtsprechung die Feststellungsklage zunächst nur zu, wenn die Voraussetzungen für Schadenersatz oder Genugtuung gegeben waren, weil diese Behelfe als die einzigen Mittel angesehen wurden, die Wirkungen einer abgeschlossenen Verletzungshandlung zu beseitigen (so insbesondere BGE 48 II 13 E. 1 S. 19 und BGE 67 II 42 S. 44). In BGE 91 II 401 (E. 4 S. 408 ff.) und 95 II 481 (E. 9 S. 496 ff.) ist das Bundesgericht jedoch von dieser restriktiven Haltung abgerückt, indem es nicht mehr nur die BGE 123 III 354 S. 360 Beseitigung der Verletzungsfolgen, sondern die Beseitigung des durch die Verletzungshandlung bewirkten rechtswidrigen gedanklichen Zustandes in den Vordergrund und in den Schutzbereich der Feststellungsklage gestellt hat. Dabei ist es davon ausgegangen, dass bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Druckerpresse regelmässig eine fortdauernde Beeinträchtigung, die einen Feststellungsanspruch begründet, gegeben ist. Denn der Fortbestand des Presseerzeugnisses schafft allgemein einen Störungszustand, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Und auch wenn die relative Bedeutung der verletzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehmen kann, verschwindet der Störungszustand nicht von selbst, können doch scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren und Jahrzehnten als negatives Element nachwirken ( BGE 95 II 481 E. 9 S. 497). Diese Rechtsprechung ist in der Folge in weiteren veröffentlichten Entscheiden bestätigt worden ( BGE 101 II 177 E. 4b S. 487 f.; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; vgl. ferner auch BGE 104 II 1 E. 4b S. 3 f.). Zentrales Anliegen der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz war es, diesen Schutz allgemein und insbesondere gegen Verletzungen durch die Medien zu verstärken (BBl 1982 II S. 637, 641 und 645; Amtl. Bull SR 1983, S. 132 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1376 ff. und 1385 f.). Entsprechend war auch die Revision des UWG ausgerichtet: Sie zielte auf eine Verstärkung des Schutzes des lauteren Wettbewerbs (BBl 1983 II S. 1009). Mit diesen Zielen verträgt sich eine Beschränkung der Klagemöglichkeiten gegenüber dem früheren Recht nicht. Solches war denn auch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie aus den Materialien hervorgeht, wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich die bisherige Gerichtspraxis zu den Klagen, die dem Verletzten zur Verfügung stehen, im Gesetz festschreiben (siehe BBl 1982 II S. 660 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1388, Votum Leuenberger). Das gilt insbesondere auch in bezug auf die Feststellungsklage (siehe BBl 1982 II S. 662 Anm. 64, wo vorbehaltlos auf BGE 95 II 481 verwiesen wird). Wenn nun BGE 120 II 371 das den Feststellungsanspruch begründende Rechtsschutzinteresse davon abhängig machen will, dass anhaltend störende Wirkungen des fortbestehenden Störungszustandes nachgewiesen werden, nähert sie sich im Ergebnis wieder der alten, bereits unter der Herrschaft des früheren Rechts aufgegebenen Rechtsprechung an. Der Rückgriff auf diese restriktive Betrachtungsweise steht im Gegensatz zum Willen des Gesetzgebers, BGE 123 III 354 S. 361 wie er sich der Entstehungsgeschichte der geltenden Regelung entnehmen lässt. f) Aber auch sachlich bestehen keine hinreichenden Gründe für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Feststellungsklage, wie sie mit der Praxisänderung in BGE 120 II 371 eingeführt worden ist. Zwar war in der Lehre vereinzelt kritisiert worden, dass die Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen durch Medien keine besonderen Anforderungen an den Nachweis des Fortwirkens in der Öffentlichkeit stellten, obschon die Zeit nicht nur rasch Wunden heile, sondern vieles in der gegenwärtigen Informationsflut untergehe (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl. 1993, S. 248). Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Gerade bei Presseäusserungen ist vielmehr angesichts der Verbreitung unter einer unbestimmten Vielzahl von Lesern regelmässig davon auszugehen, dass der einmal geschaffene Eindruck nachhaltig wirkt, auch wenn dies nicht konkret nachweisbar ist. Im weiteren werden zumindest periodisch erscheinende Presseerzeugnisse regelmässig archiviert, so dass auf darin enthaltene Äusserungen noch nach Jahren zurückgegriffen werden kann, sobald sich ein neuer aktueller Anlass bietet. Neue Archivierungstechniken haben diese Möglichkeit noch akzentuiert, auch abgesehen von der zunehmenden Verbreitung und allgemeinen Zugänglichkeit der Printmedien etwa auf Internet. Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme nicht halten, persönlichkeits- und wettbewerbsverletzende Äusserungen gingen in der Informationsflut ohnehin unter und würden jedenfalls nach kurzer Zeit in der Vorstellung der Leser verschwinden. Die auf dieser Annahme gründende Rechtsprechung der II. Zivilabteilung verkennt das Anliegen, in dessen Dienst die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und in Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG vorgesehene Feststellungsklage steht. Daran festzuhalten würde - konsequent durchgeführt - bedeuten, dem Verletzten den rechtlichen Schutz stets dann zu versagen, wenn ein Störungszustand zwar ausgewiesen ist, weitere Auswirkungen aber nicht im einzelnen nachweisbar sind, womit der Verletzte ausgerechnet gegenüber persönlichkeits- und wettbewerbsverletzenden Äusserungen in den Massenmedien in vielen Fällen schutzlos bliebe. g) Die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befasste Spruchkammer kann sich der mit BGE 120 II 371 begründeten Praxis für die Auslegung des Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG nicht anschliessen; da sich die unterschiedliche Rechtsauffassung im vorliegenden Fall auf das Ergebnis nicht auswirkt, das Feststellungsinteresse vielmehr auch BGE 123 III 354 S. 362 aufgrund der Rechtsauffassung der II. Zivilabteilung zu bejahen gewesen wäre und die I. Zivilabteilung in der Sache bereits abschliessend geurteilt hat, hält die II. Zivilabteilung die Voraussetzungen für einen Meinungsaustausch nach Art. 16 OG nicht für gegeben. Für die Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG bleibt daher massgebend, dass Äusserungen in der Presse regelmässig die Vorstellung jedenfalls eines beachtlichen Teils der Leser auch längerfristig prägen und dass Presseerzeugnisse nicht nur von den Lesern aufbewahrt werden können, sondern auch in Archiven zugänglich bleiben. Sofern - wie im vorliegenden Fall - eine wettbewerbsverletzende Äusserung in der Presse verbreitet worden ist, kann dem Verletzten daher ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit nur abgesprochen werden, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, und deshalb auch auszuschliessen ist, dass die verletzende Äusserung bei neuem aktuellem Anlass wieder aufgegriffen und neuerdings verbreitet wird. Für eine solche Änderung der Verhältnisse bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Das Obergericht hat daher das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Recht als ausgewiesen erachtet. 2. Nach Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Das Handelsgericht betrachtet den beanstandeten Artikel der Beklagten als irreführend im Sinne dieser Bestimmung. Es hält zwar fest, dass der Artikel die Ergebnisse der Caritas-Studie an sich richtig wiedergibt. Eine Irreführung der Leserschaft erblickt die Vorinstanz jedoch darin, dass der Artikel nicht angibt, worauf sich die Studie stützt. Sie vermisst jeden Hinweis auf Methode und Vorgehen der Caritas und insbesondere darauf, dass die Caritas lediglich 321 Erhebungsbogen auswertete. Nach Auffassung des Handelsgerichts erweckt der Artikel beim durchschnittlichen Leser den Eindruck, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe. Da für die Vorinstanz schon aus diesem Grund feststand, dass der Beklagten eine Irreführung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG vorzuwerfen war, verzichtete sie auf weitere Abklärungen. Die Beklagte hält den Vorwurf der Irreführung dagegen für unberechtigt. Sie ist der Meinung, sie habe im beanstandeten Artikel korrekt BGE 123 III 354 S. 363 auf die zwar recht hohe, aber eben doch begrenzte Aussagekraft der Caritas-Studie hingewiesen. Ferner rügt die Beklagte, das Handelsgericht habe weder den Wahrheitsgehalt der im Artikel wiedergegebenen Sachaussagen noch den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der unnötig verletzenden Ausdrucksweise abgeklärt, womit sich das höchst sonderbare und mit Art. 3 lit. a UWG unverträgliche Resultat ergebe, dass die Vorinstanz die bezüglich Fakten und Ausdrucksweise unbeanstandete Wiedergabe eines wiederum unbeanstandeten Befundes dennoch als unlauter qualifiziert habe. a) Nach der Rechtsprechung zum Personenrecht des ZGB können journalistische Ungenauigkeiten in Presseberichten nur dann eine Persönlichkeitsverletzung begründen, wenn sie den Betroffenen bei der Leserschaft in einem falschen Licht erscheinen lassen ( BGE 107 II 1 E. 4b S. 6; BGE 105 II 161 E. 3b S. 165; vgl. auch BGE 119 II 97 E. 4a/bb S. 101; BGE 111 II 209 E. 4e S. 222). Das hat auch für das Wettbewerbsrecht zu gelten. Auch hier ist zu beachten, dass sich in einem journalistischen Text eine vereinfachende Darstellung im Interesse der Allgemeinverständlichkeit rechtfertigen kann (GEISER, a.a.O, S. 73). Vereinfachungen sind solange zulässig, als insgesamt kein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom betroffenen Wettbewerbsteilnehmer gezeichnet wird. Hingegen verstossen ungenaue oder verkürzte Berichterstattungen in der Presse dann gegen das Wettbewerbsrecht, wenn sie die Leserschaft in bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten. Das Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht entziehen, indem es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behauptungen eines Dritten originalgetreu wiedergegeben (vgl. GEISER, a.a.O., S. 77), richten sich doch die Schutzansprüche des Verletzten gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (so für den allgemeinen Persönlichkeitsschutz ausdrücklich Art. 28 Abs. 1 ZGB ). Auf der anderen Seite haftet das Presseunternehmen aber für die Wiedergabe von Behauptungen Dritter nur insoweit, als dadurch in der Tat insgesamt ein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom Betroffenen entsteht. Dabei spielt keine Rolle, ob der unzutreffende Eindruck, der bei der Leserschaft geweckt wird, auf eine ungenaue oder verkürzte Wiedergabe der Behauptungen Dritter oder darauf zurückzuführen ist, dass die wiedergegebenen Behauptungen selbst unrichtig oder irreführend sind. Ausschlaggebend ist letztlich, ob die Äusserungen, so wie sie der BGE 123 III 354 S. 364 Pressebericht wiedergibt, bei der Leserschaft Vorstellungen hervorrufen, die in für das Ansehen des Betroffenen wesentlichen Punkten von der wirklichen Sachlage abweichen. b) Die Parteien streiten sich zunächst darüber, ob der Studie im Artikel - zumindest sinngemäss - ein grösserer Aussagewert beigemessen wird, als ihr in Wirklichkeit zukommt. In dieser Hinsicht enthält der Artikel insofern eine vereinfachende Darstellung, als die Untersuchungsgrundlage und die Untersuchungsmethode, auf denen die Studie beruht, nicht im einzelnen angegeben werden. Der Journalist zitiert jedoch immerhin eine Aussage des Caritas-Direktors Krummenacher, wonach zwar für die Studie nicht Repräsentativität im streng wissenschaftlichen Sinne beansprucht, aber doch gesagt werden könne, dass sie einen recht hohen Aussagewert habe. Im weiteren deutet der Titel "Caritas klagt Banken an" darauf hin, dass es nicht um eine abschliessende "Verurteilung", sondern eher um eine von der Caritas ausgehende, die Diskussion eröffnende "Anklage" geht. Unter diesen Umständen fragt sich, ob vom durchschnittlichen Leser nicht soviel kritischer Sinn erwartet werden darf, dass er in der dem Artikel zugrunde liegenden Studie keine umfassende statistische Untersuchung sieht. Wenn der Direktor der Urheberin der Studie deren mangelnde Repräsentativität selbst eingesteht, so liegt darin ein recht deutlicher Hinweis auf ihre beschränkte Aussagekraft. Ob dieser Hinweis von den Lesern ohne weiteres als "wissenschaftliches Haar in der Suppe abgetan wird", wie das Handelsgericht meint, erscheint daher zumindest als zweifelhaft. Und wenn gemäss dem im Artikel angeführten Zitat der Caritas-Direktor der Studie einen "recht hohen Aussagewert" attestiert, so handelt es sich dabei erkennbar um eine nicht weiter belegte Meinungsäusserung, der sich der Leser nicht zwingend anzuschliessen braucht. Insofern ist die Auffassung des Handelsgerichts zu relativieren, wonach beim durchschnittlichen Leser der Eindruck entstehe, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe. Damit ist die entscheidende Frage indessen noch nicht beantwortet. Zu prüfen bleibt vielmehr, ob die Klägerin durch den Artikel in der Tat insgesamt in ein falsches Licht gesetzt wird. Es stellt sich folglich die Frage nach dem Wahrheitsgehalt des Vorwurfs, die Klägerin sei im Vergleich zu ihrem Marktanteil bei den Überschuldeten stark überproportional vertreten, so dass sich der Schluss aufdränge, sie gehe bei der Solvenzprüfung ihrer Kreditkunden deutlich BGE 123 III 354 S. 365 weniger sorgfältig vor als andere Banken. Der Beweis dafür, dass dieser Vorwurf in der Form, wie er im beanstandeten Artikel unter Hinweis auf die Studie der Caritas erhoben wird, keine ausreichende Stütze in den Tatsachen findet und sich damit als unberechtigt erweist, obliegt der Klägerin. Entscheidend ist dabei, ob der Vorwurf im Zeitpunkt des Erscheinens des Artikels aufgrund des damaligen Kenntnisstandes berechtigt war oder nicht. Die Klägerin hat deshalb nicht etwa mit einer aufwendigen statistischen Gegen-Untersuchung den Beweis dafür zu erbringen, dass ihr Anteil bei den Überschuldeten in Tat und Wahrheit wesentlich kleiner ist, als es die Beklagte in ihrem Artikel behauptet. Es genügt, wenn sie nachweist, dass sich der erhobene Vorwurf jedenfalls auf der Grundlage der Studie der Caritas nicht halten lässt. Auf der anderen Seite ist der Beweis jedoch als gescheitert zu betrachten, wenn sich ergeben sollte, dass der Vorwurf sich angesichts der Ergebnisse der Studie auf genügende Anhaltspunkte zu stützen vermochte. Denn durch Kritik, für die hinreichend ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, wird der Betroffene nicht oder jedenfalls nicht unbefugterweise in ein falsches Licht gesetzt. Solche Kritik soll vielmehr geäussert werden dürfen, und zwar namentlich auch in der Presse, zu deren Aufgaben es gehört, Missstände zu thematisieren. In diesem Sinne ist der Wahrheitsgehalt der Behauptungen abzuklären, die in der Studie der Caritas aufgestellt und im Artikel der Beklagten wiedergegeben werden. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall - im Gegensatz zum Sachverhalt, der in BGE 120 II 76 zu beurteilen war - die beanstandeten Behauptungen im Artikel der Beklagten nicht als wissenschaftlich gesichert ausgegeben werden, sondern als Quelle bloss eine Studie angeführt wird, die zwar nicht "Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne", aber doch einen "recht hohen Aussagewert" beanspruchen könne. An diesem Anspruch ist die Haltbarkeit des Vorwurfs zu messen, der im beanstandeten Artikel gegenüber der Klägerin erhoben wird. Da nach seiner Rechtsauffassung die Frage nach dem Wahrheitsgehalt der im beanstandeten Artikel aufgestellten Behauptungen offen bleiben konnte, hat das Handelsgericht dazu nicht Beweis erhoben. Die Streitsache ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zu ergänzender Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) Die Klägerin macht zur Begründung ihres Klagebegehrens auch geltend, der beanstandete Artikel enthalte unnötig verletzende Äusserungen, durch welche sie im Sinne von Art. 3 lit. a UWG herabgesetzt BGE 123 III 354 S. 366 werde. Die damit aufgeworfene Frage hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil ebenfalls offen gelassen. Sie wird im Rahmen der erneuten Beurteilung der Streitsache noch zu prüfen sein, falls die zusätzlichen Beweiserhebungen ergeben sollten, dass der beanstandete Artikel weder als unrichtig noch als virreführend bezeichnet werden kann, weil er die Klägerin insgesamt nicht in ein falsches Licht setzt.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-123-III-354_1997

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=1997&to_year=1997&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=137&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-354%3Ade&number_of_ranks=276&azaclir=clir

BGE_123_III_354

05602c6b-68f5-407b-ab0d-79692f98fa82

de

Erwägungen ab Seite 116 BGE 126 V 116 S. 116 Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 36 Abs. 2 UVG werden die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur BGE 126 V 116 S. 117 teilweise die Folge eines Unfalles ist (Satz 1). Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (Satz 2). Art. 36 UVG geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können. Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Das Kausalitätsprinzip wird in Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG eingeschränkt im Bestreben, die Schadensabwicklung bei - in Bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und um zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss. Dabei kann es sich um somatische oder psychische Vorzustände handeln ( BGE 121 V 331 Erw. 3a mit Hinweisen). Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG findet nicht nur Anwendung, wenn die unfallfremden Faktoren im Verhältnis zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen. Art. 36 UVG kommt gerade dann zur Anwendung, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben, die Krankheitsbilder sich also überschneiden. Art. 36 Abs. 2 UVG ist lediglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und sich damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalls für sich allein zu bewerten ( BGE 121 V 333 Erw. 3c mit Hinweisen). b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 413 festgestellt hat, ändert Art. 36 Abs. 2 UVG am Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs nichts. Die Frage der Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG stellt sich erst, wenn überhaupt ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und einer Gesundheitsschädigung zu bejahen ist. Die Leistungskürzung setzt mithin das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraus ( BGE 115 V 415 Erw. 12c/bb). Von diesem Grundsatz ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 121 V 326 nicht abgerückt. Die Feststellung, wonach Art. 36 Abs. 2 UVG immer dann zur Anwendung gelangt, wenn der Unfall und das nicht BGE 126 V 116 S. 118 versicherte Ereignis eine Gesundheitsschädigung gemeinsam verursacht haben, bedeutet nicht, dass eine Leistungskürzung in solchen Fällen regelmässig zu entfallen hat. Art. 36 Abs. 2 UVG schränkt das Kausalitätsprinzip lediglich insofern ein, als ein Vorzustand, welcher vor dem Unfall zu keiner Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, zu keiner Leistungskürzung Anlass geben soll. Die Bestimmung ändert nichts daran, dass die Gesundheitsschädigung, auf welche sich der unfallfremde Vorzustand bezieht, in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit dem Unfall zu stehen hat. Nur wenn die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf den Unfall zurückzuführen ist, kann sich überhaupt die Frage stellen, ob gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG von einer Leistungskürzung abzusehen ist. Hievon ist das Eidg. Versicherungsgericht auch in BGE 121 V 326 ausgegangen, indem es auf die Erwägung der Vorinstanz, wonach der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen im konkreten Fall als derart locker, ja zufällig erscheine, dass Satz 2 von Art. 36 Abs. 2 UVG nicht mehr anwendbar sei, ausgeführt hat, diese Aussage betreffe die Frage, ob zwischen dem versicherten Unfall und der in der Folge eingetretenen psychisch bedingten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit der für die Haftung des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang gegeben sei. Sei dies - wie im beurteilten Fall - zu bejahen, könne darauf nicht bei der Anwendung der Kürzungsbestimmung des Art. 36 Abs. 2 UVG , welche das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze, zurückgekommen werden ( BGE 121 V 333 f. Erw. 3c). In BGE 123 V 103 Erw. 3c hat das Gericht erneut festgestellt, dass die Leistungskürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze. c) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall könnten die beiden Gesundheitsschädigungen, nämlich die somatische und die psychische, nicht auseinander gehalten werden, sodass eine "einheitliche Gesundheitsstörung" anzunehmen sei und der Unfallversicherer nach Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG mangels eines die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Vorzustandes ungekürzte Leistungen zu erbringen habe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die bestehenden somatischen Befunde (chronisches Zervikalsyndrom und chronische Periarthropathia humeroscapularis) und die psychischen Störungen (depressive Entwicklung mit ausgeprägter Somatisierung und Symptomausweitung) stehen zwar in einem innern Zusammenhang, stellen jedoch selbstständige Gesundheitsschädigungen dar. Sie sind im Rahmen der BGE 126 V 116 S. 119 Adäquanzprüfung getrennt zu betrachten, zumal für die Adäquanz psychischer Unfallfolgen besondere Regeln gelten. Die Vorinstanz hat für die somatischen und die psychischen Befunde denn auch separate Adäquanzbeurteilungen vorgenommen. Nach dem Gesagten geht es aber nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 UVG als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Würde der Auffassung der Vorinstanz gefolgt, hätte der Unfallversicherer auch für nicht adäquate psychische Unfallfolgen einzustehen, wenn gleichzeitig adäquat kausale somatische Unfallfolgen vorliegen, welche durch die psychischen Störungen beeinflusst werden. Ein solches Ergebnis liesse sich mit dem in der obligatorischen Unfallversicherung herrschenden Kausalitätsprinzip und insbesondere auch mit Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vereinbaren, welcher lediglich eine Milderung des Kausalitätsprinzips in dem Sinne bezweckt, dass krankhafte Vorzustände, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, nicht zu einer Leistungskürzung Anlass geben.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-126-V-116_2000

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=&to_date=&from_year=2000&to_year=2000&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=221&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-116%3Ade&number_of_ranks=311&azaclir=clir

BGE_126_V_116

0561bfed-215b-4988-9574-6e7067df74c9

de

Sachverhalt ab Seite 399 BGE 100 Ib 399 S. 399 Aus dem Sachverhalt: A.- Der Beschwerdeführer betreibt in der Steinweid, Gemeinde Wädenswil, eine Geflügelfarm. Auf Grundstück Kat.-Nr. 5406 befinden sich nebst Schafweiden fünf Hühnerhallen, ungefähr 250 m davon entfernt steht das Wohnhaus mit Nebenräumlichkeiten, von dem aus der Betrieb geleitet und überwacht wird. Sowohl die Hühnerhallen als auch das Wohnhaus befinden sich nach dem Zonenplan der Gemeinde BGE 100 Ib 399 S. 400 Wädenswil im Übrigen Gemeindegebiet, das baulich nur in beschränktem Masse genutzt werden darf; sie befinden sich auch ausserhalb des Einzugsgebietes des generellen Kanalisationsprojektes. Seit dem Inkrafttreten der kantonalen Ausführungsbestimmungen zum Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung vom 17. März 1972 gehört das in Frage stehende Land ausserdem zu einer Schutzzone I (allgemeine provisorische Schutzgebiete). Wegen Raumknappheit stellte der Beschwerdeführer am 15. Januar 1973 das Gesuch um Erstellung eines Einfamilienhauses mit sechs Zimmern und Garage auf Grundstück Kat.-Nr. 5406, unmittelbar neben den Hühnerhallen. B.- Nach Einholung eines Berichtes des Delegierten des Bundesrates für Raumplanung verweigerte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich die nachgesuchte Baubewilligung. Auf Rekurs hin bestätigte der Regierungsrat die Bauverweigerung. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Rekursentscheides und die Erteilung der Baubewilligung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer die Nichtabnahme von Beweisen durch die kantonalen Instanzen, indem kein förmlicher Augenschein mit Beteiligung der Parteien durchgeführt worden sei, obwohl er die Durchführung eines solchen wiederholt beantragt habe. Wie das Bundesgericht zuletzt im Urteil vom 18. September 1974 i.S. Camenzind c. Gemeinderat Schwyz und Regierungsrat des Kantons Schwyz entschieden hat, stellt der Verzicht auf einen persönlichen Augenschein durch die entscheidende Behörde keinen formellen Mangel dar, der von Bundesrechts wegen zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste. In der Tat nehmen die Mitglieder der Exekutive nur ganz ausnahmsweise in Fällen von besonderer Tragweite an Augenscheinen teil; in aller Regel werden ihre Entscheide von einer Verwaltungsabteilung vorbereitet. Die Exekutive bestimmt, ob und inwieweit sie ihrem Entscheid die von der BGE 100 Ib 399 S. 401 Verwaltung vorbereiteten Unterlagen zugrundelegen will. Die materielle Anfechtung eines ohne Durchführung eines Augenscheines gefällten Entscheides und die Würdigung des Sachverhaltes bleiben in jedem Falle vorbehalten; eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt deshalb nicht vor. Im konkreten Fall durfte der Regierungsrat umso eher auf die Durchführung eines Augenscheines verzichten, als einerseits der Sachverhalt aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz und den verschiedenen Plänen deutlich wird, anderseits sich der Entscheid im wesentlichen auf Berichte des kantonalen Amtes für Raumplanung stützt, dessen Sachbearbeiter mit den tatsächlichen Verhältnissen vertraut sind; endlich hat sich ein Vertreter der antragstellenden Organe zu einer informellen Besichtigung an Ort und Stelle begeben. 3. a) Art. 4 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) hat folgenden Wortlaut: "In den Gebieten, die aus Gründen des Landschaftschutzes oder der Erhaltung von Erholungsräumen ausgeschieden werden, dürfen nur land- und forstwirtschaftliche und andere standortbedingte Bauten bewilligt werden; sie dürfen das Landschaftsbild nicht beeinträchtigen. Weitere Bauten können ausnahmsweise nach Einholung der Stellungnahme und unter Vorbehalt von Aufsichtsmassnahmen des Bundes bewilligt werden, wenn der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Interesse nachweist und kein öffentliches Interesse entgegensteht." Art. 7 der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum BMR vom 29. März 1972 definiert standortbedingte Bauten als solche, "die zur Wahrnehmung besonders schutzwürdiger Interessen erstellt werden müssen und die, um diese Interessen wahrnehmen zu können, an einem bestimmten Ort zu errichten sind". § 2 der Züricher Verordnung zum BMR vom 29. November 1972 (RVO) übernimmt fast wörtlich den Text von Art. 4 Abs. 3 BMR, was die Zulässigkeit von Bauten in der Schutzzone I betrifft. Als Beispiel standortbedingter Bauten, die neben land- und forstwirtschaftlichen Bauten errichtet werden dürfen, nennt die Bestimmung Gärtnereibetriebe. b) Der Beschwerdeführer begründet sein Baugesuch damit, dass er den Betrieb demnächst seinem Sohn übergeben werde. Dieser wohne mit seiner Familie gegenwärtig ungefähr einen Kilometer von der Geflügelfarm entfernt, von wo aus eine BGE 100 Ib 399 S. 402 Bewirtschaftung und Überwachung des Betriebes nicht möglich sei. In seinem eigenen Wohnhaus, das über die nötigen Räumlichkeiten für die Bewirtschaftung verfüge und von dem aus er bislang den Betrieb geführt habe, sei für den Sohn und dessen Familie kein Platz, da er noch drei weitere Kinder habe, die zuhause wohnten. Damit seien die Voraussetzungen von § 2 RVO erfüllt. c) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass das bestehende Wohn- und Ökonomiegebäude den Anforderungen des Betriebes bisher genügt hat und immer noch genügt; er räumt ein, dass die Betriebsüberwachung von da aus gewährleistet ist. Er macht auch nicht geltend, der Betrieb habe sich in einem Masse vergrössert oder werde sich in naher Zukunft noch derart vergrössern, dass ein zweites Wohn- und Ökonomiegebäude nötig sei. Schliesslich geht aus der Beschwerdeschrift und den gesamten Akten hervor, dass zumindest die für den Betrieb notwendigen Einrichtungen im Haus des Beschwerdeführers auch nach der Übergabe des Geschäftes an den Sohn weiterhin benützt werden sollen. Bei der Prüfung der Standortbedingtheit des geplanten Wohnhauses ist der Betrieb als Ganzes zu betrachten. Er verfügt über die nötigen Ökonomieräume, die auch in Zukunft zur Verfügung stehen, und die vorhandenen Überwachungsmöglichkeiten sind genügend. Damit fehlt, wie der Regierungsrat und der Delegierte des Bundesrates für Raumplanung zutreffend festgehalten haben, für das Projekt die in Art. 4 BMR und den Ausführungsbestimmungen geforderte Standortbedingtheit. Selbst wenn die Interessen des Beschwerdeführers als besonders schutzwürdig anerkannt werden könnten, was vorderhand offen bleiben kann, müsste das geplante Wohnhaus nicht am vorgesehenen Ort errichtet werden, um diese Interessen wahrzunehmen. d) Da die Standortbedingtheit des Wohnhauses zu verneinen ist, stellt dieses eine "weitere Baute" im Sinne von Art. 4 Abs. 3 BMR dar, die ausnahmsweise bewilligt werden kann, wenn der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist und dem Bauvorhaben kein öffentliches Interesse entgegensteht. Ob ein privates Bedürfnis als sachlich begründet anerkannt werden kann, bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Dabei sind an die Voraussetzungen des sachlich begründeten Bedürfnisses BGE 100 Ib 399 S. 403 hohe Anforderungen zu stellen, um zu verhindern, dass die als enge Ausnahmeklausel gedachte Bestimmung den Charakter eines leicht zugänglichen Auffangtatbestandes erhält. Private Interessen persönlicher und finanzieller Art dürfen nicht ins Gewicht fallen, will man nicht die dringend notwendigen Schutzmassnahmen ihrer Wirkung im wesentlichen berauben. Dass Ausnahmebewilligungen nicht leichthin gewährt werden dürfen geht überdies aus der Tatsache hervor, dass zunächst die Stellungnahme des Bundes eingeholt werden muss und dessen Aufsichtsmassnahmen vorbehalten bleiben (vgl. das Urteil des Bundesgerichtes vom 5. Juli 1974 i.S. Burtscher c. Regierung des Kantons Graubünden). Der Delegierte für Raumplanung ist bei der Prüfung des sachlichen Bedürfnisses zur Auffassung gelangt, die geltend gemachten Gründe vermöchten die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht zu rechtfertigen, weil in geringer Entfernung von den Hühnerhallen ein an sich genügendes Wohn- und Ökonomiegebäude vorhanden ist, und weil der Sohn des Beschwerdeführers, der die Geflügelfarm übernehmen soll, weniger als einen Kilometer vom Betrieb entfernt wohnt. Es sei deshalb ohne wesentliche Schwierigkeiten möglich, die betriebsnotwendigen Arbeiten auszuführen. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Der Wunsch des Beschwerdeführers, noch günstigere Voraussetzungen für die Bewirtschaftung des Betriebes zu schaffen, ist zwar verständlich; bei der gegebenen Situation jedoch vermag dieser Wunsch als persönlichen und finanziellen Interessen entspringend - die Erstellung des Wohnhauses auf eigenem Grund und Boden käme am günstigsten zu stehen - objektiv für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht zu genügen. Das Gesetz gewährt einen Anspruch nur auf Erstellung der sachlich notwendigen, nicht aber der bloss wünschbaren Einrichtungen. Eine Verbesserung der Bewirtschaftung kann in der Weise erreicht werden, dass der Beschwerdeführer seinem Sohn den Betrieb gesamthaft übergibt, also mit Einschluss des bestehenden Hauses, erfüllt doch die darin befindliche Wohnung die Funktion einer Betriebswohnung. Der Wunsch, auf einem zonenkonformen, bereits mit dem nötigen Wohnraum ausgestatteten Betrieb ein weiteres Wohnhaus als Sitz der nachfolgenden oder der abtretenden Generation zu errichten, dürfte übrigens recht häufig sein. Wollte BGE 100 Ib 399 S. 404 man ohne Rücksicht auf die objektiven Betriebsbedürfnisse eine solche familiäre Situation als sachliche Begründung des Bedürfnisses für ein zweites Wohnhaus anerkennen, so hätte dies gesamthaft weitreichende Konsequenzen und würde zu einer wesentlichen Vermehrung von Bauten in geschützen Zonen führen. Da ein sachlich begründetes Bedürfnis fehlt, braucht nicht weiter geprüft zu werden, welche öffentlichen Interessen dem Projekt entgegenstehen. Immerhin ist zu bemerken, dass mit der Ausscheidung des in Frage stehenden Gebietes als Schutzzone das Überwiegen des öffentlichen Interesses grundsätzlich festgestellt ist. e) Der Regierungsrat hat somit die Erteilung einer Ausnahmebewilligung an den Beschwerdeführer ablehnen dürfen; er hat mit seinem Entscheid Art. 4 Abs. 3 BMR nicht verletzt.

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-100-Ib-399_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1974&to_year=1974&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=55&highlight_docid=atf%3A%2F%2F100-IB-399%3Ade&number_of_ranks=355&azaclir=clir

BGE_100_Ib_399

056239b1-52ca-4ec5-9128-45239f35bf61

de

Sachverhalt ab Seite 504 BGE 125 V 503 S. 504 A.- Mit Verfügung vom 31. August 1998 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland dem 1936 geborenen H., deutscher Staatsangehöriger, rückwirkend ab 1. Oktober 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. B.- Am 30. September 1998 gab H. beim Bürgermeisteramt K., Deutschland, eine hiegegen gerichtete Beschwerde zu Protokoll, welche die Amtsstelle am 7. Oktober 1998 der deutschen Post übergab. Mit Entscheid vom 17. März 1999 trat die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen auf die Eingabe wegen Verspätung nicht ein. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt H. die nochmalige Überprüfung des Falles sowie die Gewährung einer halben Invalidenrente ab 1. September 1993 und einer ganzen Rente ab 1. Oktober 1996. Dabei macht er geltend, die an die Eidg. Rekurskommission gerichtete Beschwerde sei fristgerecht erfolgt. BGE 125 V 503 S. 505 Während sich die IV-Stelle in ihrer Stellungnahme eines formellen Antrages enthält, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag nicht eingetreten werden (vgl. BGE 117 V 122 f. Erw. 1). 2. Gemäss Art. 33 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit gelten Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe, die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer Behörde, einem Gericht, einem Träger oder einer anderen Stelle einzureichen sind, als bei der zuständigen Stelle eingereicht, wenn sie bei einer entsprechenden Stelle der anderen Vertragspartei eingereicht werden; der Tag, an dem die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe bei dieser Stelle eingehen, gilt als Tag des Eingangs bei der zuständigen Stelle (Abs. 1). Die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe werden von der Stelle, bei der sie eingereicht worden sind, unverzüglich an die zuständige Stelle der anderen Vertragspartei weitergeleitet (Abs. 2). Zur Weiterleitung der bei einer unzuständigen Stelle der einen Vertragspartei eingehenden Anträge, Erklärungen, Rechtsbehelfe und anderen Unterlagen an zuständige Stellen der anderen Vertragspartei können die Verbindungsstellen in Anspruch genommen werden (Art. 23 der Vereinbarung vom 25. August 1978 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit). 3. Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission in für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlicher ( Art. 105 Abs. 2 OG ) und unbestrittener Weise festgestellt, dass die Rentenverfügung dem Beschwerdeführer am 5. September 1998 ausgehändigt worden ist (vgl. BGE 103 V 66 Erw. 2a; ZAK 1992 S. 370 Erw. 3a) und die Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Rechtsmittels ( Art. 69 IVG , Art. 84 Abs. 1 AHVG und Art. 50 VwVG ) demnach am 5. Oktober 1998 geendet hat ( Art. 81 IVG , Art. 96 AHVG und Art. 20 Abs. 1 VwVG ). Da einzig die Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt innert dieser BGE 125 V 503 S. 506 Frist erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob der Versicherte damit rechtzeitig Beschwerde erhoben hat. 4. a) Nach Massgabe von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens gilt die vorliegend an die Eidg. Rekurskommission zu richtende Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle als fristgerecht eingereicht, wenn sie innert der gleichen Frist bei einer "entsprechenden Stelle" in Deutschland erhoben wird. Uneinigkeit besteht vorliegend einzig in der Frage, ob das Bürgermeisteramt als "entsprechende Stelle" im Sinne dieser staatsvertraglichen Bestimmung zu betrachten ist. b) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist ( BGE 124 V 228 Erw. 3a, BGE 121 V 43 Erw. 2c, BGE 117 V 269 Erw. 3b mit Hinweisen). c) Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens (wie auch der analogen Normen in den übrigen von der Schweiz geschlossenen Sozialversicherungsabkommen; z.B. Frankreich: Art. 33 Abs. 1; Italien: Art. 21; Österreich: Art. 29; Griechenland: Art. 25; Portugal: Art. 34; Dänemark: Art. 34; Belgien: Art. 36 Abs. 1; Zypern: Art. 26) können die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer bestimmten Stelle (Behörde, Gericht, Träger etc.) vorzunehmenden Rechtsvorkehren mit fristwahrender Wirkung an die Stelle, welche nach den Vorschriften der anderen Vertragspartei hiefür zuständig wäre, gerichtet werden. "Entsprechend" ist somit im Sinne von "in einem parallelen innerstaatlichen Verfahren der anderen Vertragspartei zuständig" zu verstehen. Dass damit, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht die in Art. 35 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens genannten Verbindungsstellen gemeint sind, ergibt sich auch, wenn die Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens im Zusammenhang mit Art. 23 der erwähnten schweizerisch-deutschen Verwaltungsvereinbarung gelesen wird, wonach die "entsprechenden Stellen" für die Weiterleitung solcher Eingaben die Verbindungsstellen in Anspruch nehmen können. BGE 125 V 503 S. 507 d) Damit bleibt vorliegend zu prüfen, ob gegen Bescheide der deutschen Rentenversicherung bei Bürgermeisterämtern ein Rechtsmittel eingelegt werden kann. Nach § 8 des deutschen Sozialgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (SGG) entscheiden die Sozialgerichte, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit offensteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da es um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit in einer Angelegenheit der Sozialversicherung geht, für welche dieser Rechtsweg in § 51 Abs. 1 SGG vorgesehen ist. Mit der Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt hat der Versicherte somit bei einer Stelle Beschwerde erhoben, die auch nach deutschem innerstaatlichen Recht in einem analogen Verfahren hiefür nicht zuständig wäre. Indessen kennt auch das deutsche Recht den Grundsatz, dass Eingaben an unzuständige innerstaatliche Behörden fristwahrende Wirkung haben und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind (für das schweizerische Recht: BGE 111 V 406 ). Gemäss § 91 SGG gilt die Frist für die Erhebung der Klage auch dann als gewahrt, wenn die Klageschrift innerhalb der Frist statt bei dem zuständigen Gericht der Sozialgerichtsbarkeit bei einer anderen inländischen Behörde oder bei einem Versicherungsträger oder bei einer deutschen Konsularbehörde oder, soweit es sich um die Versicherung von Seeleuten handelt, auch bei einem deutschen Seemannsamt im Ausland eingegangen ist (Abs. 1). Die Klageschrift ist alsdann unverzüglich an das zuständige Gericht der Sozialgerichtsbarkeit abzugeben (Abs. 2). Dabei gelten als Behörden im Sinne von § 91 Abs. 1 SGG alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen (JENS MEYER-LADEWIG, Sozialgerichtsgesetz, 6. Aufl., München 1998, S. 457, N. 3 zu § 91). Da das Bürgermeisteramt diese Voraussetzung erfüllt, kommt der bei ihm erfolgten Protokollaufgabe fristwahrende Wirkung zu. Wurde die Beschwerde somit rechtzeitig erhoben, hat die Eidg. Rekurskommission auf das Rechtsmittel einzutreten.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-125-V-503_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=1999&to_year=1999&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=68&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-503%3Ade&number_of_ranks=295&azaclir=clir

BGE_125_V_503

05624acf-6c4d-4b35-b8ae-3c148b36b560

fr

Sachverhalt ab Seite 193 BGE 96 II 192 S. 193 A.- Le 16 janvier 1964, Peter Kropf conclut avec la maison Brunner-Möbel SA un contrat d'entreprise comportant la construction de deux motels selon le système de préfabrication POLA. Le montage des éléments préfabriqués devait commencer après l'exécution des fondations et de la dalle inférieure, travaux qui incombaient au maître de l'ouvrage. Il devait être terminé dans un délai de huit semaines dès ce moment. Le prix en était fixé à 315 000 fr., payables en 3 acomptes égaux échus à la signature du contrat, 10 jours après le début du montage, et 30 jours après réception de l'ouvrage. Le premier acompte fut régulièrement versé. Parallèlement, les mêmes parties conclurent un second contrat d'entreprise pour la construction d'un restaurant, en deuxième étape. B.- Le montage des éléments POLA commença le 3 août 1964, sitôt la dalle terminée; la charpente fut montée très rapidement, puis les travaux furent interrompus dans le courant d'août. Le 2 septembre 1964, Kropf se plaignit auprès de Brunner-Möbel SA de cette interruption et de différents défauts; il exigea une réunion sur place dans la semaine, à défaut de quoi il mettrait fin au contrat. Il déclara résilier le contrat relatif au restaurant, par lettre du 7 septembre; il y écrivait ce qui suit: "Für die Weiterführung der Arbeiten für beide Motels haben wir jedes Zutrauen verloren. Wir sind auch nicht bereit, den übersetzten Betrag zu bezahlen, sondern verlangen eine Expertise der bis jetzt geleisteten Arbeiten. Da es sich um vorfabrizierte Elemente handelt, dürfte die Festsetzung des geschuldeten Betrages ein Leichtes sein. Wir erwarten, dass sie zu einer friedlichen Erledigung Hand bieten werden..." Le 10 septembre 1964, une entrevue réunissant tous les intéressés eut lieu sur place, mais n'aboutit à aucun accord. Le 11 septembre, Brunner-Möbel SA écrivit à Kropf qu'elle suspendait les travaux, lui faisant remarquer qu'il n'avait pas payé le deuxième acompte de 105 000 fr. échu depuis le 13 août. Kropf accusa réception de cette lettre le 14 septembre 1964, BGE 96 II 192 S. 194 faisant état des défauts des travaux exécutés et ajoutant: "Wir erwarten immer noch eine Antwort auf unser Schreiben vom 7. September 1964, mit welchem wir beide Verträge annuliert haben". Le 15 septembre, le conseil de Brunner-Möbel SA mit Kropf en demeure de payer le deuxième acompte, en l'informant en outre que les travaux étaient immédiatement arrêtés et qu'une requête aux fins d'inscription provisoire d'une hypothèque légale était déposée. Cette mise en demeure étant restée sans effet, Brunner-Möbel SA lui fit notifier un commandement de payer de 105 000 fr. Kropf fit opposition totale. Le 30 octobre 1964, le président du tribunal d'Echallens en prononça la mainlevée provisoire et ordonna l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur de 210 000 fr. C.- Par demande du 17 novembre 1964, Kropf ouvrit action en libération de dette devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Sa demande se terminait par l'offre suivante, limitée au 10 décembre 1964: "Le demandeur, pour tenir compte de ce que les travaux ont été commencés par la maison Brunner-Möbel AG, offre d'accepter que celle-ci les termine, ce sous le contrôle d'un expert désigné par le Tribunal et chargé de veiller au strict respect de la règle de l'art, et de payer la contre-valeur normale des travaux encore à exécuter, y compris un bénéfice normal". Cette offre resta sans suite, et Kropf fit terminer par un tiers la construction des deux motels. Brunner-Möbel SA conclut au rejet de l'action; elle demanda en outre, par conclusions reconventionnelles, que Kropf fût déclaré débiteur de deux fois la somme de 105 000 fr. avec intérêt à 6% respectivement dès le 13 août 1964 et le 1er janvier 1965, et que fût ordonnée l'inscription définitive d'une hypothèque légale pour la somme de 210 000 fr. A la requête de Kropf, une expertise hors procès détermina la qualité et la valeur des travaux exécutés par Brunner-Möbel SA En cours de procès, l'expertise judiciaire fut confiée à M. Marcel Dupont, maître charpentier. Ce dernier estima à 155 264 fr. 10 (dont 30 000 fr., soit 20%, représentaient les honoraires d'architecte, la marge commerciale et l'IChA) les travaux exécutés par Brunner-Möbel SA, après déduction d'une somme de 6201 fr. 15 pour réfection des défauts. La valeur des travaux restants, exécutés par Kropf, était arrêtée à BGE 96 II 192 S. 195 95 000 fr. Le coût total de l'ouvrage se montait ainsi à 250 000 fr. en chiffre rond, à dire d'expert. Le 10 avril 1970, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois rejeta l'action du demandeur et admit partiellement les conclusions reconventionnelles de la défenderesse à concurrence de 11 268 fr. 10 avec intérêt à 5% dès le 9 juin 1965; elle leva définitivement l'opposition au commandement de payer et ordonna l'inscription définitive d'une hypothèque légale d'entrepreneur pour ce montant. D.- Brunner-Möbel SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut principalement au paiement par Kropf de 145 800 fr., subsidiairement de 41 757 fr. 70, avec modification correspondante du montant de l'hypothèque légale définitive. L'intimé propose le rejet du recours. Il a formé en outre un recours joint tardif que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable, par arrêt du 3 juillet 1970.

Erwägungen Considérant en droit: 3. La cour cantonale a appliqué l'art. 377 CO, bien que la résiliation du maître n'eût pas été assortie d'une offre de dommages-intérêts. Elle a ainsi rejeté cette exigence des anciens commentateurs (SCHNEIDER ET FICK, n. 3 ad art. 377, BECKER, n. 2 ad art. 377). Dans un arrêt ancien (RO 21, 192/193), le Tribunal fédéral s'était apparemment rallié à cette opinion. Selon OSER/SCHÖNENBERGER (Comm. n. 2 ad art. 377, cf. aussi BÜRGI, FJS 623 p. 7 ch. 1), l'entrepreneur ne serait pas tenu d'accepter la résiliation, si elle n'est pas assortie de l'offre de réparer le dommage; s'il l'accepte, il a néanmoins droit à réparation et la résiliation est acquise, mais à charge pour lui de prouver qu'elle n'est pas intervenue pour une autre cause. GAUTSCHI (Comm. n. 9 b ad art. 377) objecte à ces conceptions qu'on ne saurait laisser subsister tout au long d'un procès l'incertitude sur le maintien du contrat. Adoptant la pratique bâloise, cet auteur considère la résiliation, même non assortie d'une offre de réparer le dommage, comme immédiatement opérante. Il appartient au maître de l'ouvrage de prouver, s'il entend échapper à l'obligation d'indemniser l'entrepreneur, qu'il a mis fin au contrat pour un motif l'exemptant des dommages-intérêts. Le Tribunal fédéral se rallie à cette manière de voir. BGE 96 II 192 S. 196 Au cas particulier, l'intimé ne saurait donc se mettre au bénéfice d'une disposition légale qui lui permettrait de se départir du contrat sans réparer le dommage causé à la recourante. Il est tenu de l'indemniser complètement, conformément à l'art. 377 CO. 4. La recourante conteste le calcul du montant qui lui est dû d'après l'art. 377 CO. Ce grief soulève une question préalable. Selon le jugement déféré, la défenderesse aurait non pas allégué un dommage, mais uniquement demandé l'exécution du contrat. De fait, dans ses conclusions reconventionnelles, elle a réclamé le paiement des deuxième et troisième acomptes de 105 000 fr. Elle a cependant soutenu que son préjudice était égal au prix de l'ouvrage. Ainsi, jusqu'à concurrence du montant de 210 000 fr., elle est fondée à prétendre les mêmes sommes à titre de dommages-intérêts. Il n'y a pas là conclusions nouvelles au sens de l'art. 55 al. 1 litt. b infine OJ, mais une modification admissible du fondement juridique de la demande (RO 90 II 39 consid. 6 litt. a). 5. L'"indemnité complète" due par le maître en vertu de l'art. 377 CO consiste dans les dommages-intérêts positifs correspondant à l'intérêt de l'entrepreneur à l'exécution complète du contrat; elle comprend par conséquent le bénéfice manqué (RO 69 II 139 ss.; BECKER, n. 6 ad art. 377; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 3 ad art. 377; W. BÜRGI, loc.cit.; GAUTSCHI, n. 13 et 14 ad art. 377). Cette idée ressort du texte même de la loi ("en indemnisant complètement l'entrepreneur", "gegen volle Schadloshaltung", "del lavoro già fatto e d'ogni danno"). La doctrine distingue deux méthodes pour le calcul de cette indemnité (cf. GAUTSCHI, n. 15 ad art. 377). a) La méthode de la déduction consiste à déduire du prix de l'ouvrage l'économie réalisée par l'entrepreneur du fait qu'il n'a pas terminé les travaux, ainsi que le gain qu'il s'est procuré ailleurs ou qu'il a intentionnellement renoncé à se procurer. b) La méthode positive consiste à établir le total des dépenses réelles de l'entrepreneur pour les travaux exécutés, en y ajoutant son bénéfice brut pour l'ouvrage terminé. Ce bénéfice est à déterminer sur la base du contrat, voire de tarifs, d'indices ou des comptes de l'entrepreneur. Le Tribunal fédéral a appliqué cette méthode dans l'arrêt Assortiments Cylindre SA c. Charpilloz, déjà cité (RO 69 II 146 consid. 5). BGE 96 II 192 S. 197 Il convient de laisser indécise la question de savoir laquelle de ces méthodes est préférable. Dans la mesure où elles reposent sur des données de fait sûres, elles aboutissent pratiquement aux mêmes résultats. Le choix dépendra donc des circonstances d'espèce, notamment des possibilités de preuves. 6. La Cour civile a utilisé la méthode positive, en partant de la valeur des travaux déjà exécutés par la défenderesse; cette valeur a été établie par l'expert judiciaire à 155 264 fr. 10. Elle y a ajouté la perte de bénéfice, arrêtée à 16 000 fr. Ce montant représente le 10% de la valeur des travaux non encore exécutés, valeur calculée en soustrayant du prix de l'ouvrage, convenu d'avance, le coût des travaux déjà effectués. La recourante critique ce mode de calcul. Il permettrait au maître lié à un prix trop élevé d'échapper aux conséquences du contrat. De fait, la Cour civile n'a pas tenu compte du bénéfice total que l'entrepreneur aurait réalisé s'il avait été en mesure de terminer l'ouvrage. Elle a souverainement fixé la valeur du travail exécuté aux 155 264 fr. 10 proposés par l'expert Dupont. Ce montant comprend 30 000 fr. d'honoraires d'architecte, de marge commerciale et d'IChA. Elle a évalué de la même manière à 16 000 fr. le bénéfice manqué, en réduisant le pourcentage de 20 à 10% pour tenir compte de la diminution des prestations d'architecte et des risques de la défenderesse consécutive à la résiliation du contrat. La Cour civile constate aussi en fait que l'ouvrage terminé valait 250 000 fr. à dire d'expert. Ce chiffre représente une marge de 65 000 fr. par rapport au prix convenu de 315 000 fr. Elle ne tient cependant compte de cet écart que pour 16 000 fr., en relevant que "la défenderesse n'a pas établi son bénéfice manqué". Or ce bénéfice pouvait être déterminé à l'aide des faits retenus par la cour elle-même, sans que la défenderesse eût autre chose à prouver. En réduisant la marge bénéficiaire résultant du contrat d'entreprise dans ce qu'elle avait peut-être d'excessif, les premiers juges ont en réalité corrigé ce contrat, ce que ne permet pas l'art. 377 CO. Dès l'instant où le moyen tiré de la lésion est écarté et le contrat validé, ce contrat doit être respecté parce qu'il régit obligatoirement les rapports juridiques des parties. En conséquence, le recours doit être admis en principe. 7. a) La défenderesse a implicitement choisi la méthode de la déduction à l'appui des conclusions principales de son BGE 96 II 192 S. 198 recours. Elle considère qu'il n'y aurait pas lieu de déduire du prix contractuel ce que l'entrepreneur a pu économiser en raison de la résiliation du contrat, attendu que le demandeur n'a pas apporté, ni même tenté la preuve d'une telle économie. Cette argumentation méconnaît un élément de fait essentiel du jugement attaqué: le demandeur a fait procéder lui-même et à ses frais aux travaux d'achèvement; leur valeur a été estimée par l'expert Dupont à 95 000 fr. Les premiers juges n'ont pas fait intervenir cet élément constant dans la détermination de l'indemnité, parce qu'il ne jouait aucun rôle dans leur mode de calcul. Mais ce montant de 95 000 fr. admis par eux est un fait qui lie le Tribunal fédéral. Il doit donc être pris en considération pour déterminer l'économie réalisée par l'entrepreneur du fait qu'il n'a pas achevé l'ouvrage. Dans le cours normal des choses, ses frais de surveillance et d'architecte, de même que ses risques, s'en sont trouvés diminués. Sans doute, cet élément n'a pas été allégué par le demandeur, et le jugement attaqué ne l'a pas chiffré avec précision. Il convient cependant de le faire intervenir d'office et d'en déterminer équitablement la mesure conformément à l'art. 42 al. 2 CO, applicable en matière contractuelle en vertu de l'art. 99 al. 3 CO. La cour de céans arrête cette économie approximativement à 15% du coût des travaux non exécutés, soit à 15 000 fr. Suivant la méthode de la déduction appliquée par la recourante, l'indemnité due par le maître de l'ouvrage en vertu de l'art. 377 CO s'établit comme suit: Prix forfaitaire fr. 315 000.-- Coût des travaux d'achèvement fr. 95 000.-- Réparation des défauts 6 201,15 Charges évitées 15 000.-- Somme due avant déduction de l'acompte versé de fr. 105 000.-- et avant compensation avec la dette de fr. 58 000.-- 198 798,85 fr. 315 000.--: fr. 315 000.-- b) L'application de la méthode positive à la présente espèce aboutirait au même résultat. Pour les travaux exécutés, l'entrepreneur aurait droit à 155 264 fr. 10. A ce montant s'ajouterait le bénéfice manqué selon le calcul suivant: BGE 96 II 192 S. 199 Travaux exécutés par la recourante fr. 161 465,25 Travaux exécutés par l'intimé 95 000.-- Coût total 256 465,25 Bénéfice contractuel: fr. 315 000.-- fr. 256 465,25 = 58 534,75 Réduction pour charges évitées - 15 000.-- Bénéfice dû 43 534,75 Travaux exécutés + 155 264,10 Somme due avant déduction de l'acompte versé de fr. 105 000.-- et avant compensation avec la dette de fr. 58 000.-- fr. 198 798,85 8. Il reste à examiner si une réduction doit être opérée en vertu des art. 99 al. 3, 43 et 44 CO. GAUTSCHI (n. 17 ad art. 377) l'exclut en considérant que la réglementation des art. 377 et 378 CO serait exhaustive. Cet auteur se réfère à l'arrêt RO 69 II 148 (recte: 146, consid. 6); mais le Tribunal fédéral s'est abstenu d'y appliquer les art. 43 et 44 CO en raison des circonstances de l'espèce. L'opinion de Gautschi doit cependant être approuvée, car la faute du maître de l'ouvrage reste sans incidence dans l'application de l'art. 377 CO. On ne saurait non plus invoquer l'art. 44 al. 1 CO et reprocher à l'entrepreneur d'avoir provoqué la résiliation par une mauvaise exécution des travaux ou par son retard; ces éventualités tombent sous le coup des règles spéciales de l'art. 366 CO. L'hypothèse de l'entrepreneur qui aurait "consenti à la lésion" en acceptant la résiliation n'est pas réalisée, d'après les faits constants de la cause. 9. Les dommages-intérêts sont dus à partir du 7 septembre 1964, date retenue par le jugement de première instance. A cette date, ils se montaient à 93 798 fr. 85, après déduction de l'acompte payé de 105 000 fr. Cette somme a produit 3533 fr. 50 d'intérêts jusqu'au 9 juin 1965, moment où la compensation avec la dette de 58 000 fr. reconnue par la recourante était possible. La somme restant due s'élève ainsi à 39 332 fr. 35 (97 332 fr. 35 - 58 000 fr.), avec intérêt à 5% l'an dès le 9 juin 1965.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-96-II-192_1970

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=1970&to_year=1970&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=69&highlight_docid=atf%3A%2F%2F96-II-192%3Ade&number_of_ranks=283&azaclir=clir

BGE_96_II_192

056732bd-411f-4306-9693-2d74ffe68323

de

Sachverhalt ab Seite 136 BGE 142 I 135 S. 136 A. A. (geb. 1997) ist afghanischer Staatsangehöriger und ersuchte am 22. Dezember 2015 um Asyl in der Schweiz. Bereits am 10. Dezember 2015 hatte er in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht. B. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat nach summarischer Befragung vom 8. Januar 2016 mit Verfügung vom 1. Februar 2016 (eröffnet am 10. Februar 2016) auf das Asylgesuch von A. nicht ein. Gleichzeitig wies es ihn nach Bulgarien weg und ordnete zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs seine Inhaftierung für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. BGE 142 I 135 S. 137 Mit Urteil vom 1. März 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von A. am 17. Februar 2016 gegen die Haftanordnung erhobene Beschwerde ab. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands wies das Bundesverwaltungsgericht wegen Aussichtslosigkeit ebenfalls ab. C. Mit Eingabe vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016) erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Das SEM sei anzuweisen, ihn aus der Haft zu entlassen. Ausserdem sei das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Gleichzeitig beantragt der Beschwerdeführer festzustellen, dass er in seinen Rechten aus Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt worden sei. Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2016 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Vorinstanz und das SEM verzichten auf eine Stellungnahme. Mit Replik vom 14. März 2016 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und der Begründung fest. D. Am 4. April 2016 teilt das SEM dem Bundesgericht mit, dass der Beschwerdeführer am 22. März 2016 nach Bulgarien überstellt wurde. Mit Eingabe vom 14. April 2016 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest und verlangt ungeachtet der mittlerweile erfolgten Überstellung an Bulgarien eine materielle Beurteilung des Rechtsmittels. In Ergänzung zur Beschwerde vom 2. März 2016 macht er mit Blick auf die Haftbedingungen eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht beurteilt auf Beschwerde hin Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts ( Art. 82 lit. a BGG ), welche das Bundesverwaltungsgericht fällt ( Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG ). Unzulässig ist die Beschwerde hingegen grundsätzlich, soweit sie sich gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls richtet ( Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG ). Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2016, mit welchem das BGE 142 I 135 S. 138 Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen die vom SEM gestützt auf Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG (SR 142.20) angeordnete Haft abgewiesen wurde. 1.1 Vorweg ist die Frage zu klären, ob der angefochtene Entscheid unter die Ausnahme von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG fällt und auf die Beschwerde mangels Zulässigkeit nicht einzutreten ist. Laut der genannten Bestimmung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen. 1.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen ( BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416). Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht ( BGE 140 II 495 E. 2.3.3 S. 500). Was als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG zu gelten hat, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Gesetzes und bedarf daher der Auslegung unter Einbezug sämtlicher erwähnter Auslegungselemente. 1.1.2 Die Anordnung von Administrativhaft gemäss Art. 76a AuG (sog. "Dublin-Haft", vgl. Botschaft vom 7. März 2014 über die Genehmigung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [fortan: Botschaft Dublin III], BBl 2014 2675, 2694) steht in funktionellem Zusammenhang mit einem Asylverfahren, welches in den Anwendungsbereich des Abkommens BGE 142 I 135 S. 139 vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA; SR 0.142.392.68) und seinen Ausführungsbestimmungen fällt. Allein deshalb wird die Anordnung von Dublin-Haft indessen nicht zum Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG . Unter Berücksichtigung des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit ( Art. 10 Abs. 2 BV , Art. 5 Ziff. 1 EMRK ), welchen die Administrativhaft nach Art. 76a AuG darstellt, erscheint es nicht gerechtfertigt, diese als Teil des Asylverfahrens zu bezeichnen oder zu den im Verlauf eines Asylverfahrens getroffenen Entscheiden zu zählen. Im Vordergrund steht vielmehr die Anordnung von Haft als eigenständige Massnahme, die in schwerer Weise in die Grundrechte des Betroffenen eingreift. Der im Rahmen von Art. 76a AuG stets notwendige funktionelle Zusammenhang zu einem Asylverfahren erweist sich für die Haftanordnung nicht als derart prägend, dass von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG gesprochen werden kann. 1.1.3 Die Betrachtungsweise, dass Entscheiden über (ausländerrechtliche) Administrativhaft ein eigenständiger Charakter zukommt, entspricht überdies dauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So handelt es sich auch bei Ausschaffungshaft, welche ausserhalb eines Dublin-Verfahrens angeordnet wird, nicht um eine bloss untergeordnete Vollzugsmassnahme zur Wegweisung. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG gelangt deshalb nicht zur Anwendung (vgl. BGE 137 I 23 E. 1 S. 24 f.; BGE 135 II 94 E. 5.5 S. 101; BGE 125 II 369 E. 2b S. 371; Urteil 2C_1088/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 1, nicht publ. in: BGE 140 II 1 ). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die Wegweisung, deren Vollstreckung die Administrativhaft (wie die Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft) sichern soll, nicht eine spezifisch asylrechtliche Entfernungsmassnahme darstellt. Vielmehr wird eine Wegweisung stets dann ausgesprochen, wenn eine Person über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (mehr) verfügt. Ob das Verfahren, welches dieser Entfernungsmassnahme vorausgeht, nun ausländer- ( Art. 64 AuG ) oder asylrechtlicher ( Art. 64a AuG ; Art. 44 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) Natur ist, spielt dafür keine BGE 142 I 135 S. 140 Rolle. Stellt die Wegweisung in diesem Sinne aber eine allgemeine Entfernungsmassnahme dar, spricht dies vorliegend ebenfalls gegen eine Qualifizierung der Anordnung von Administrativhaft als Entscheid "auf dem Gebiet des Asyls" im Sinne von Art. 83 lit. d BGG . Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Haftanordnung oder -überprüfung kann es keine Rolle spielen, ob die der Administrativhaft zugrunde liegende Entfernungsmassnahme an ein ausländer- oder ein asylrechtliches Verfahren anschliesst. 1.1.4 Für eine Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen der Dublin-Haft sprechen im Übrigen auch gesetzessystematische Gründe sowie Sinn und Zweck der einschlägigen Normen. So setzt die Zuständigkeit des SEM zur Haftanordnung den Aufenthalt der betroffenen Person in einem Empfangszentrum oder in einem besonderen Zentrum nach Art. 26 Abs. 1 bis AsylG voraus ( Art. 80a Abs. 1 lit. a AuG ). Ist die betroffene Person hingegen einem Kanton zugewiesen oder hält sie sich in einem Kanton auf und hat sie kein Asylgesuch gestellt, so ist für die Haftanordnung der entsprechende Kanton zuständig ( Art. 80a Abs. 1 lit. b AuG ). Indem Art. 80a AuG an den Aufenthaltsort der betroffenen Person anknüpft, basiert die Zuständigkeit für die Haftanordnung weitgehend auf Zufälligkeiten. Personen, die gestützt auf einen kantonalen Entscheid in Dublin-Haft genommen werden, stünde allerdings selbst dann der Weg an das Bundesgericht offen, wenn von einem Entscheid auf dem Gebiet des Asyls im Sinne von Art. 83 lit. d BGG ausgegangen würde (vgl. Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG e contrario). Die Anordnung von Dublin-Haft durch die Kantone wird damit auf Beschwerde hin von (mindestens) zwei gerichtlichen Instanzen überprüft (vgl. Art. 86 Abs. 2 BGG ; zum Erfordernis von Art. 86 Abs. 2 BGG vgl. BGE 135 II 94 E. 4.1 S. 97 f.). Hingegen würde bei einer extensiven Auslegung der Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG das Bundesverwaltungsgericht erst- und gleichzeitig letztinstanzlich über die vom SEM angeordnete Dublin-Haft befinden. Personen, welche der Zuständigkeit des SEM unterliegen, stünde damit lediglich eine einzige gerichtliche Instanz zur Haftprüfung zur Verfügung, was im Vergleich zu Personen in kantonaler Zuständigkeit eine Schlechterstellung bedeuten würde. Diese lässt sich mit Blick auf die aleatorische Komponente der Zuständigkeit gemäss Art. 80a Abs. 1 AuG nicht rechtfertigen, was für die Zulässigkeit der Beschwerde spricht. BGE 142 I 135 S. 141 1.1.5 Dasselbe gilt für den Umstand, dass die Rechtsmittelwege bei einer weiten Handhabung der Ausnahme von Art. 83 lit. d BGG bei zwei verschiedenen letzten Instanzen enden würden, weil die Beschwerde an das Bundesgericht gegen kantonale Entscheide gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 2 BGG zulässig wäre. Dies führte zum Ergebnis, dass zwei verschiedene Letztinstanzen (bundes-)rechtliche Vorgaben auszulegen und anzuwenden hätten, was eine einheitliche Anwendung von Bundesrecht erschwert und nicht der Zielsetzung von Art. 83 BGG entspricht (vgl. zum Anliegen der einheitlichen Anwendung von Bundesrecht im Allgemeinen BGE 135 II 338 E. 1.2.1 S. 341 f.; Urteil 2C_201/2015 vom 16. Juli 2015 E. 1.2). 1.1.6 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Beschränkung des Zugangs zum Bundesgericht bei Haftanordnungen im Rahmen von Dublin-Verfahren anlässlich des Gesetzgebungsverfahrens zur Genehmigung und Umsetzung der Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstandes weder vom Bundesrat (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2705) noch vom Parlament (vgl. etwa Votum NR Pfister, AB 2014 N 1320) beabsichtigt war. Im Ergebnis greift die Ausnahmebestimmung von Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG somit nicht und erweist sich die Beschwerde als zulässig (vgl. demgegenüber noch Urteil 2C_197/2009 vom 28. Mai 2009 E. 6 zur damals auf 20 Tage beschränkten Haft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 AuG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung ["Empfangsstellenhaft"]; s. dazu THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 10.16 und 10.98; ANDREAS ZÜND, in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 76 AuG ; zu den heute geltenden Bestimmungen im Ergebnis wie hier MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, 2015, S. 263 f.). 1.2 1.2.1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen ( Art. 100 Abs. 1 BGG ). Die Beschwerde muss unter anderem ein Begehren und deren Begründung enthalten ( Art. 42 Abs. 1 BGG ). Beides ist innert der Beschwerdefrist einzureichen. Nicht vorausgesetzt wird, dass die Begründung des Rechtsmittels in einer einzigen Beschwerdeschrift enthalten ist (vgl. Urteile 2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in: BGE 142 I 135 S. 142 BGE 139 II 185 ; BGE 138 II 217 E. 2 S. 220 f.; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.2). Es steht dem Rechtssuchenden demnach frei, seine in einer ersten Eingabe geäusserte Rechtsauffassung während der laufenden Beschwerdefrist mit Ergänzungen oder Verbesserungen zu untermauern, solange er sich dabei an den von Art. 99 BGG gesetzten Rahmen hält. 1.2.2 Der Beschwerdeführer richtete sich mit Eingaben vom 2. März 2016 (Postaufgabe: 3. März 2016), vom 14. März 2016 und vom 14. April 2016 an das Bundesgericht. Die beiden ersten Eingaben des Beschwerdeführers erfolgten innert 30 Tagen seit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids und somit klarerweise noch während laufender Rechtsmittelfrist ( Art. 100 Abs. 1 BGG ). In seiner Eingabe vom 14. April 2016 macht der Beschwerdeführer erstmals eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK geltend und begründet dies mit den Haftbedingungen und der medizinischen Versorgung im Ausschaffungsgefängnis. Damit geht er über dasjenige hinaus, was im Rahmen seines Replikrechts hinsichtlich der Mitteilung des SEM vom 4. April 2016 betreffend die Überstellung nach Bulgarien noch zulässig ist (vgl. hierzu BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157; Urteil 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 3.2.1). 1.2.3 Die entsprechenden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 stellen folglich eine Beschwerdeergänzung dar und sind nach dem Gesagten (vgl. E. 1.2.1 hiervor) vom Bundesgericht nur zu behandeln, wenn sie rechtzeitig und im Rahmen von Art. 99 BGG erfolgten. Ob die als Beschwerdeergänzung zu behandelnden Ausführungen in der Eingabe vom 14. April 2016 rechtzeitig erfolgten, entscheidet sich vorliegend danach, ob in Dublin-Haftfällen der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 BGG gilt. In BGE 134 II 201 E. 1.2 S. 203 f. hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschieden, dass die Rechtsprechung der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung, gemäss welcher der Fristenstillstand nach Art. 46 Abs. 1 BGG bei der strafprozessualen Haft nicht gilt (vgl. hierzu BGE 133 I 270 E. 1.2.2 S. 274; Urteil 1B_275/2015 vom 29. September 2015 E. 2), auf ausländerrechtliche Festhaltungen grundsätzlich keine Anwendung findet. Indessen stellt sich die Frage, ob im Hinblick auf die inhaltliche Nähe der vorliegend umstrittenen Dublin-Haft gemäss Art. 76a AuG zur Empfangsstellenhaft gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG nicht insoweit ein BGE 142 I 135 S. 143 gesetzgeberisches Versehen vorliegt, als die Haft nach Art. 76a AuG inArt. 112 Abs. 2 AuG nicht genannt ist und damit kraft Verweises inArt. 112 Abs. 1 AuG die allgemeinen Bestimmungen des BGG (insbesondere dessen Art. 46 Abs. 1 BGG ) zur Anwendung kommen. Die Frage muss vorliegend nicht weiter geprüft werden, nachdem sich im Folgenden ergibt, dass die mit Schreiben vom 14. April 2016 gemachten Ergänzungen am Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nichts ändern (vgl. nicht publ. E. 5). 1.3 Der Beschwerdeführer verlangt in erster Linie seine Entlassung aus der Haft. Weiter beantragt er die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 und Ziff. 4 EMRK sowie Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK . Mit ergänzender Eingabe vom 14. April 2016 macht er sodann eine Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK geltend. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. 1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein. Fällt das aktuelle Interesse im Verlaufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten ( Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]; BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299, BGE 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.). Kommt es während des bundesgerichtlichen Verfahrens zur Freilassung oder Ausschaffung des Ausländers, entfällt regelmässig das aktuelle und praktische Interesse an einer Überprüfung des Haftentscheids auf seine Vereinbarkeit mit dem anwendbaren Recht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.2 S. 299). Ausnahmsweise tritt das Bundesgericht unter Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde ein, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt ( BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 f.; BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81). In Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen, tritt das Bundesgericht regelmässig auf die Beschwerde ein, auch wenn kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). BGE 142 I 135 S. 144 1.3.2 Das SEM ordnete mit Verfügung vom 1. Februar 2016 die Inhaftierung des Beschwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an. Die Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am 10. Februar 2016 eröffnet. Gleichzeitig wurde er in Haft genommen. Gestützt auf die Verfügung vom 1. Februar 2016 durfte der Beschwerdeführer demnach längstens bis 23. März 2016 inhaftiert bleiben. Die Urteilsfällung durch das Bundesgericht erfolgt in einem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer nicht mehr gestützt auf die Anordnung vom 1. Februar 2016 in Haft ist. Soweit er seine Entlassung aus der Haft verlangt, hat er folglich kein aktuelles praktisches Interesse ( Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG ) an der Behandlung seiner Beschwerde mehr. Auf seine Beschwerde ist dennoch einzutreten, da sich die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung jederzeit wieder stellen können und sie kaum je rechtzeitig einer bundesgerichtlichen Prüfung unterzogen werden könnten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung von Garantien der EMRK rügt (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 208 f.; BGE 137 I 296 E. 4.3 S. 299 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.). 1.4 Auf die im Übrigen formgerecht ( Art. 42 Abs. 1 BGG ) eingereichte Beschwerde des bereits vorinstanzlich beteiligten Beschwerdeführers ( Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG ) ist somit einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden ( Art. 95 lit. a und lit. b BGG ). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht ( Art. 42 Abs. 2 BGG ), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind ( BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht das Bundesgericht in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 139 II 404 E. 3 S. 415; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). 1.6 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Eine Berichtigung oder Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist von Amtes wegen ( Art. 105 Abs. 2 BGG ) oder auf Rüge hin ( Art. 97 Abs. 1 BGG ) möglich. Von den tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Urteils weicht das Bundesgericht jedoch BGE 142 I 135 S. 145 nur ab, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann ( Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG ; BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.). 2. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) im Zusammenhang mit der Überprüfung der Haftanordnung durch die Vorinstanz. Diese habe die Haftgründe wegen angeblich fehlender Begründung in seiner Beschwerde nur ungenügend geprüft. Hierzu erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer behaupte ohne nähere Begründung, die Haftgründe von Art. 76a AuG seien nicht erfüllt. Jedoch bringe er nichts vor, was gegen die Zulässigkeit der Haft sprechen könnte. Ausserdem werde nicht geltend gemacht, dass die Ausschaffungshaft unverhältnismässig sei; dies sei auch nicht ersichtlich. 2.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV . Daraus fliesst als Teilgehalt die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der Beteiligten tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Ausserdem hat die Behörde ihren Entscheid zu begründen, wobei sie wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen muss, von denen sie sich hat leiten lassen ( BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236; Urteil 6B_111/2015 vom 3. März 2016 E. 2.4, zur Publikation vorgesehen). Hohe Anforderungen werden an die Begründungsdichte von Haftentscheiden gestellt, bilden sie doch Grundlage für erhebliche Eingriffe in die persönliche Freiheit des Betroffenen ( BGE 133 I 270 E. 3.5 S. 283 ff.). 2.2 Das SEM führte zur Anordnung der Dublin-Haft lediglich aus, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch eingereicht habe, dann aber in die Schweiz weitergereist sei, ohne den Verfahrensausgang in Bulgarien abzuwarten. Inwiefern sich aus diesem Verhalten konkrete Anzeichen dafür ergeben sollen, dass sich der Beschwerdeführer dem Vollzug der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG), legte das SEM in seiner Verfügung vom 1. Februar 2016 nicht dar. Keine Begründung enthält die Verfügung vom 1. Februar 2016 sodann in Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Haftanordnung ( Art. 76a Abs. 1 lit. b und c AuG ). Mithin ist fraglich, ob die Verfügung des SEM dem aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungserfordernis genügte. BGE 142 I 135 S. 146 Vor diesem Hintergrund war der Beschwerdeführer nicht in der Lage, sich in seiner Beschwerde mit den Gründen für die Haftanordnung auseinanderzusetzen. Entsprechend durfte die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht verpflichten, seine Beschwerde in Bezug auf das (Nicht-)Vorliegen von Haftvoraussetzungen eingehend zu begründen (vgl. BGE 129 I 281 E. 2 S. 284 f.). Das gilt umso mehr, als sich das SEM im Haftprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vernehmen liess. Die Begründungspflicht obliegt zunächst der verfügenden Behörde, die damit die Grundlage für ein anschliessendes Beschwerdeverfahren legt, welches eine beschwerdeweise Überprüfung der Haft auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit ( Art. 80a Abs. 2 AuG ) erlaubt. Das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts führte insoweit zu einer unzulässigen Umkehr der Begründungslast. 2.3 Hinzu kommt, dass an die Begründung von erstmaligen Beschwerden gegen die Anordnung von Dublin-Haft keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Anordnung von Dublin-Haft im Gegensatz zu anderen Formen der ausländerrechtlichen Administrativhaft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG ) nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag der betroffenen Person hin einer richterlichen Überprüfung unterzogen wird ( Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG ; vgl. ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 80a AuG ). Wendet sich die betroffene Person an das zuständige Gericht und gibt sie zu erkennen, dass sie mit der Haftanordnung nicht einverstanden ist, so muss der erstinstanzliche Richter die Rechtmässigkeit der Haft unter sämtlichen Aspekten frei prüfen. Er kann sich nicht darauf beschränken, nur die von der betroffenen Person bemängelten Punkte zu behandeln. Dies entspricht dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, wie er im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht gilt ( Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG [SR 173.32] i.V.m. Art. 62 Abs. 4 VwVG [SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 165 E. 4.1 S. 173). 3. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe nicht innert kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entschieden. Er beantragt festzustellen, in seinem Recht aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt zu sein. Die Vorinstanz führt hierzu aus, das Gesetz sehe in Art. 80a Abs. 4 AuG eine Frist von acht Tagen für die Haftüberprüfung vor. Weil sich der Beschwerdeführer zunächst ohne jede Begründung gegen BGE 142 I 135 S. 147 die Haftanordnung gewendet habe und die Akten des SEM erst am 19. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingetroffen seien, laufe die achttägige Frist am 2. März 2016 ab und sei somit gewahrt. 3.1 Die freiheitsentziehenden ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen fallen in den Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK ( BGE 139 I 206 E. 1.2.1 S. 209; Urteil des EGMR Jusic gegen Schweiz vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06] §§ 67 ff.). Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch, wonach ein Gericht so rasch wie möglich eine Haftprüfung vornimmt, ergibt sich sodann aus Art. 31 Abs. 4 BV . Die maximale Dauer bis zum Entscheid im Haftprüfungsverfahren lässt sich nicht abstrakt festlegen; sie richtet sich nach den konkreten Umständen im Einzelfall (Urteile des EGMR Mooren gegen Deutschland vom 9. Juli 2009 [Nr. 11364/03] §§ 106 f.; M.B. gegen Schweiz vom 30. November 2000 [Nr. 28256/95] § 37). Zu berücksichtigen sind namentlich die Komplexität des Verfahrens sowie das Verhalten der Behörden und der betroffenen Person (CHRISTOPH GRABENWARTER, European Convention on Human Rights, Commentary, 2014, N. 38 f. zu Art. 5 EMRK ). Nach Massgabe solcher Faktoren ist das Haftprüfungsverfahren jedoch stets so rasch wie möglich durchzuführen und abzuschliessen ("dans un minimum de temps", vgl. Urteile Jusic § 92; Fuchser gegen Schweiz vom 13. Juli 2006 [Nr. 55894/00] § 43; zu Art. 31 Abs. 4 BV vgl. BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.; Urteile 2C_60/2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2). 3.2 Der Gesetzgeber hat im Bereich der ausländerrechtlichen Haft grundsätzlich eine obligatorische Prüfung der Haftanordnung vorgesehen. Art. 80 Abs. 2 AuG bestimmt diesbezüglich eine Frist von 96 Stunden, innert welcher ein Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft entschieden haben muss. Die Frist in Art. 80 Abs. 2 AuG richtet sich an die ausländerrechtliche Behörde, welche die Haftprüfung rechtzeitig zu veranlassen hat, damit die zuständige richterliche Behörde über die Rechtmässigkeit der Haft innert maximal 96 Stunden entscheiden kann. Der betroffenen Person steht es indessen gestützt auf Art. 31 Abs. 4 BV frei, bereits vor dem Ablauf der genannten Frist den Richter anzurufen und eine Überprüfung der Haft zu verlangen. Diesfalls hat der Richter das Gesuch BGE 142 I 135 S. 148 entgegenzunehmen und so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs zu befinden ( BGE 137 I 23 E. 2.4 S. 26 ff.; Urteil 2C_60/ 2015 vom 19. August 2015 E. 2.2; vgl. zum Anspruch auf rasche Prüfung des Freiheitsentzugs bei polizeilichem Gewahrsam BGE 136 I 87 E. 6.5 S. 106 ff.). 3.3 Anders als im Anwendungsbereich von Art. 80 AuG findet eine richterliche Prüfung bei der Anordnung von Dublin-Haft nur auf Beschwerde der betroffenen Person hin statt (vgl. Art. 80a Abs. 2 und Abs. 3 AuG ). Eine nach Stunden oder Tagen bestimmte Frist, innert welcher die beschwerdeweise Prüfung der Dublin-Haft stattfinden muss, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nicht zur Anwendung gelangt diesbezüglich jedenfalls Art. 80a Abs. 4 AuG , der für Haftentlassungsgesuche einen Entscheid der richterlichen Behörde innert acht Arbeitstagen vorsieht. Die genannte Bestimmung betrifft nicht die erstmalige richterliche Prüfung der Haftanordnung, sondern die Beurteilung eines späteren Haftentlassungsgesuchs, das jederzeit gestellt werden kann. Für das Verfahren zur erstmaligen richterlichen Prüfung der behördlichen Anordnung von Dublin-Haft durch das SEM verweist Art. 80a Abs. 2 AuG auf Art. 109 AsylG ("Behandlungsfrist"). Gemäss Art. 109 Abs. 3 AsylG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen die Anordnung von Haft nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziffer 5 AuG "unverzüglich in der Regel auf Grund der Akten". Obwohl das Gesetz dies in Art. 109 Abs. 3 AsylG nicht ausdrücklich erwähnt, gilt die genannte Bestimmung kraft Verweisung in Art. 80a Abs. 2 AuG auch für die Dublin-Haft nach Art. 76a AuG , zumal bereits Bundesverfassung ( Art. 31 Abs. 4 BV ) und EMRK ( Art. 5 Ziff. 4 EMRK ) einen Anspruch auf möglichst rasche richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs vermitteln. Was noch als unverzüglicher Entscheid über die Haftanordnung im Sinne von Art. 80a Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 109 Abs. 3 AsylG gelten kann, beurteilt sich im Einklang mit der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV nach den konkreten Umständen im Einzelfall. Als Richtschnur ist jedoch Art. 80 Abs. 2 AuG heranzuziehen. Gemäss dieser Bestimmung hat eine Prüfung der Haftanordnung innert höchstens 96 Stunden zu erfolgen. Ein sachlicher Grund im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV (insbesondere die Komplexität des Verfahrens; vgl. E. 3.1 hiervor), aus welchem eine Haftprüfung ab Eingang der BGE 142 I 135 S. 149 Beschwerde gegen die Anordnung von Dublin-Haft deutlich längere Zeit in Anspruch nehmen soll, ist nicht ersichtlich. Dem Umstand, dass das Verfahren grundsätzlich schriftlich geführt wird (Art. 109 Abs. 3AsylG), ist zwar Rechnung zu tragen. Gleichwohl wird die Prüfung der Haftanordnung in aller Regel nicht länger in Anspruch nehmen können als die Behandlung einer Beschwerde gegen einen asylrechtlichen Nichteintretensentscheid ( Art. 109 Abs. 1 AsylG ; vgl. auch Art. 109 Abs. 5 AsylG ). 3.4 Vorliegend wandte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Februar 2016 an die Vorinstanz und verlangte die Prüfung der Haftanordnung. Am 19. Februar 2016 trafen die (wenig umfangreichen) Akten des SEM bei der Vorinstanz ein. Das hier angefochtene Urteil erging indes erst am 1. März 2016 und nachdem sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Februar 2016 erneut an die Vorinstanz gewandt und wiederum die Entlassung aus der Haft gefordert hatte. Zwischen der Einreichung der (erstmaligen) Beschwerde gegen die Haftanordnung und dem Urteil der Vorinstanz vergingen somit insgesamt knapp zwei Wochen. Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen erging der angefochtene Entscheid nicht innert der von Art. 80a Abs. 2 i.V.m. Art. 109 Abs. 3 und Abs. 5 AsylG , Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK geforderten kurzen Frist. Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Weil die Feststellung eines Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 4 EMRK

eine Form der Wiedergutmachung für die Verletzung von Konventionsrechten darstellt, hat er überdies ein hinreichendes Feststellungsinteresse und die Konventionsverletzung ist wie vom Beschwerdeführer beantragt im Dispositiv festzuhalten (vgl. BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; BGE 136 I 274 E. 1.3 S. 276 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). 3.5 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer hingegen, soweit er eine Verletzung von Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK geltend macht. Er begründet dies im Wesentlichen mit dem Umstand, dass eine richterliche Prüfung der Anordnung von Dublin-Haft lediglich auf Beschwerde hin und nicht wie in den übrigen Bereichen von Amtes wegen und stets mit mündlicher Anhörung vorgenommen wird. Eine konventionsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung ist darin jedoch nicht zu erblicken, zumal an eine (erstmalige) Beschwerde gegen die Haftanordnung nach dem Gesagten (vgl. E. 2.3 hiervor) keine hohen Anforderungen zu stellen sind und der BGE 142 I 135 S. 150 Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe eine mündliche Anhörung verlangt ( BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147; Urteil 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.1.2). 4. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK und macht geltend, er sei zu Unrecht in Haft genommen worden. Die Voraussetzungen zur Anordnung von Dublin-Haft gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG seien nicht erfüllt gewesen. 4.1 Die Inhaftierung einer Person im Rahmen eines Dublin-Verfahrens kann unter anderem dann erfolgen, wenn sie die Sicherstellung des Vollzugs eines Wegweisungsentscheids an den zuständigen Dublin-Staat bezweckt ( Art. 76a Abs. 3 lit. c AuG ; vgl. auch Art. 28 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [ABl. L 180 vom 29. Juni 2013 S. 31 ff.; fortan: Dublin- III-Verordnung]). Die zuständige Behörde kann die betroffene Person in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will ( Art. 76a Abs. 1 lit. a AuG ). Die konkreten Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, sind in Art. 76a Abs. 2 AuG abschliessend aufgeführt. Art. 76a Abs. 2 AuG setzt insoweit Art. 2 lit. n Dublin-III-Verordnung im nationalen Recht um (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2702). Gleichzeitig verwirklicht Art. 76a Abs. 2 AuG das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip ( Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV ), wonach eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit ( Art. 10 Abs. 2 BV ), wie sie die Administrativhaft darstellt, hinreichend bestimmt im Gesetz selbst vorgesehen sein muss (vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f.; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173). Für sich allein kein zulässiger Grund zur Inhaftierung einer Person ist gemäss Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung der Umstand, dass sie sich in einem Dublin-Verfahren befindet (vgl. auch Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2689). Dies ist im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 2 AuG zu berücksichtigen (zur völkerrechtskonformen Auslegung von Landesrecht vgl. BGE 142 II 35 E. 3, mit weiteren Hinweisen). BGE 142 I 135 S. 151 Weiter muss die Haft im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein ( Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV ; Art. 76a Abs. 1 lit. b und lit. c AuG ), das heisst aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich erscheinen, um die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat zu gewährleisten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten ist auch das Übermassverbot; die Ausschaffungshaft muss in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen ( BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen; BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5 sowie dort nicht publ. E. 7 [2C_1/2007 vom 5. Februar 2007]; BGE 126 II 439 E. 4 S. 439 ff.; Urteil 2C_787/2014 vom 29. September 2014 E. 2.1). 4.2 Den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2015 in Bulgarien ein Asylgesuch gestellt hat, Bulgarien anschliessend aber wieder verlassen hat und in die Schweiz weitergereist ist. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergeben sich aus diesem Verhalten allein keine konkreten Anzeichen im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG. Das gilt umso mehr, als dem vorinstanzlichen Entscheid und den Akten keine Hinweise darauf zu entnehmen sind, dass sich der Beschwerdeführer durch seine Ausreise aus Bulgarien einer Anordnung der dortigen Behörden widersetzt oder gegenüber dem SEM die Einreichung eines Asylgesuchs in Bulgarien verneint hätte ( Art. 76a Abs. 2 lit. i AuG ). Eine Haftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG verlangt das Vorliegen einer erheblichen Gefahr des Untertauchens (Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, 2701; ZÜND, a.a.O., N. 1 zu Art. 76a AuG ). Eine solche Gefahr darf vor dem Hintergrund von Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung nicht allein aufgrund der Verfahrenszuständigkeit eines anderen Dublin-Staats bejaht werden. Konkrete Anzeichen für eine Vereitelung des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 76a Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AuG werden von den Vorinstanzen nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich. Mangels Vorliegen eines gesetzlichen Haftgrunds hätte der Beschwerdeführer somit nicht inhaftiert werden dürfen. Die Haftanordnung ist mit Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar. Seine sofortige Entlassung aus der Administrativhaft kann jedoch nicht mehr verfügt werden, da der Beschwerdeführer bereits an den zuständigen Dublin-Staat überstellt worden ist. Hingen hat er ein hinreichendes Interesse an der ausdrücklich BGE 142 I 135 S. 152 beantragten Feststellung einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK (vgl. E. 3.4 hiervor, mit Hinweis auf BGE 137 I 296 E. 4.3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_992/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3). (...) 6. 6.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Inhaftierung des Beschwerdeführers nicht auf gesetzlich vorgesehenen Gründen beruhte ( Art. 5 Ziff. 1 EMRK ; Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV ). Zudem erfolgte die richterliche Haftüberprüfung nicht rechtzeitig ( Art. 5 Ziff. 4 EMRK ; Art. 31 Abs. 4 BV ). Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. Abzuweisen ist die Beschwerde hingegen, soweit der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot rügt (Art. 14 i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK ). (...)

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-142-I-135_2016-05-02

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=&to_date=&from_year=2016&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=192&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-135%3Ade&number_of_ranks=293&azaclir=clir

BGE_142_I_135

05677048-4b67-409b-887a-1de575ce7426

de

Sachverhalt ab Seite 334 BGE 137 IV 333 S. 334 A. Mit Urteil vom 18./19. September 2008 verurteilte das Amtsgericht Olten-Gösgen X. unter anderem wegen versuchten qualifizierten Raubes (Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit) und einfacher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten und einer Busse von Fr. 100.-, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag; überdies ordnete es eine ambulante psychotherapeutische Behandlung an. Während des Strafvollzugs gab das Amt für Justizvollzug des Kantons Solothurn, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, bei den Psychiatrischen Diensten des Kantons Solothurn, Fachbereich Forensik, ein forensisch-psychiatrisches Gutachten in Auftrag, welches seit dem 13. Januar 2010 vorliegt. Gemäss Gutachten leidet X. an einer schweren psychischen Störung, wobei von einer geringen bis gar nicht vorhandenen Behandelbarkeit bei hoher Rückfallgefahr für gefährliche Delikte auszugehen ist. Unter Verweis auf diese gutachterlichen Ergebnisse gelangte das Amt für Justizvollzug am 5. März 2010 ans Amtsgericht Olten-Gösgen und stellte den Antrag, es sei bei X. nachträglich eine stationäre therapeutische Behandlung oder eine Verwahrung anzuordnen. Das Amtsgericht eröffnete ein Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion und stellte mit Verfügung vom 7. September 2010 fest, die Zuständigkeit zur Beurteilung des Antrags auf Verwahrung liege beim Obergericht des Kantons Solothurn. B. Mit Verfügung vom 13. September 2010 hielt die Strafkammer des Obergerichts fest, es werde ein Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB durchgeführt. Mit Urteil vom 15. Dezember 2010 kam die Strafkammer des Obergerichts zum Schluss, es liege ein Fall vor, in welchem die an sich zulässige Anordnung einer Verwahrung unterblieben sei und sich der Verurteilte während des Strafvollzugs als hochgefährlich erwiesen habe. Das Obergericht hob die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 18./19. September 2008 insofern auf, als dass nachträglich die Verwahrung angeordnet werden könne, und wies die Sache zur Weiterführung des Verfahrens betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion ans Amtsgericht zurück. Gleichzeitig ordnete das Obergericht an, X. sei ab dem Datum der Entlassung aus dem Strafvollzug, das heisst ab dem 8. Juli 2011, in Sicherheitshaft zu versetzen. BGE 137 IV 333 S. 335 Auf die von X. gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_52/2011 vom 9. März 2011 nicht ein. C. Im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion vor dem Amtsgericht Olten-Gösgen beantragte X. die Einholung eines forensisch-psychiatrischen Zweitgutachtens und stellte ein Haftentlassungsgesuch. Mit Verfügung vom 7. Juni 2011 bewilligte das Amtsgericht den Antrag auf Zweitbegutachtung. Das Haftentlassungsgesuch überwies es dem Haftgericht des Kantons Solothurn zur Behandlung. Mit Entscheid vom 14. Juni 2011 wies das Haftgericht das Haftentlassungsgesuch von X. ab. (...) Gegen diesen Entscheid erhob X. am 26. Juni 2011 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 6. Juli 2011 ab. D. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 20. Juli 2011 beantragt X., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn sofort aus der Sicherheitshaft zu entlassen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand bildet die Zulässigkeit der Sicherheitshaft während des vor dem Amtsgericht Olten-Gösgen als erster Instanz hängigen Verfahrens betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seit dem 8. Juli 2011 seine Haftstrafe von insgesamt 30 Monaten vollständig verbüsst. Um Sicherheitshaft im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion anordnen zu können, bedürfe es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Entscheid Borer gegen Schweiz vom 10. Juni 2010) einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. In der Schweizerischen Strafprozessordnung aber fehle eine Bestimmung, welche es erlaube, ihn über den beendeten ordentlichen Strafvollzug hinaus in Haft zu belassen. Da nicht die Beurteilung einer neuen Straftat in Frage stehe, könnten insbesondere die Art. 221 und 229 f. StPO nicht herangezogen werden. Im Übrigen sei gemäss BGE 136 IV 156 eine Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme BGE 137 IV 333 S. 336 nach vollständiger Verbüssung der Strafe nur in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips zulässig. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. 2.2 2.2.1 Gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB kann das Gericht eine Verwahrung nachträglich anordnen, wenn sich bei einem Verurteilten während des Vollzugs der Freiheitsstrafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel ergibt, dass die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte. Zuständigkeit und Verfahren bestimmen sich nach den Regeln, die für die Wiederaufnahme gelten (vgl. Art. 410 ff. StPO ; zu Art. 65 Abs. 2 StGB siehe auch BGE 137 IV 59 ). Die Strafkammer des Obergerichts hat diese Voraussetzungen mit Urteil vom 15. Dezember 2010 bejaht (vgl. Sachverhalt lit. B hiervor) und ausgeführt, bei Kenntnis aller Umstände hätte das Amtsgericht Olten-Gösgen im Urteil vom 18./19. September 2008 entweder eine stationäre Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB oder die Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet; eine Entlassung nach dem Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe wäre nicht denkbar gewesen. Das Obergericht hob deshalb die Rechtskraft des Urteils vom 18./19. September 2008 insofern auf, als dass nachträglich die Verwahrung angeordnet werden könne, und wies die Sache zur Weiterführung des Verfahrens betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion ans Amtsgericht zurück. 2.2.2 Damit ist das erstinstanzliche Urteil vom 18./19. September 2008 teilweise aufgehoben worden und die Sache wieder vor der ersten Instanz hängig. Folglich finden insoweit die für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Bestimmungen der StPO Anwendung. Ist - wie vorliegend - ein Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft zu beurteilen, sind die Art. 221 und 229 f. StPO einschlägig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht daher eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung respektive die Weiterführung der Sicherheitshaft. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem von ihm angeführten Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Borer gegen Schweiz vom 10. Juni 2010. Dieser Entscheid betrifft nicht die damals noch nicht in Kraft stehende BGE 137 IV 333 S. 337 Schweizerische Strafprozessordnung, sondern die bisherige Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, welche terminologisch nicht zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft unterschied. 2.3 2.3.1 Nach Art. 221 Abs. 1 StPO ist Sicherheitshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht des Strafverfahrens oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (lit. a), Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (lit. b), oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (lit. c). Wird die Sicherheitshaft im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion angeordnet, so entfällt die Prüfung des dringenden Tatverdachts, da eine rechtskräftige Verurteilung bereits vorliegt. Hingegen bedarf es für die Anordnung und die Weiterführung von Sicherheitshaft einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren zu einer Massnahme führt, welche die Sicherstellung des Betroffenen erfordert. Zu prüfen ist folglich, ob die Anordnung einer stationären Massnahme oder einer Verwahrung als wahrscheinlich erscheint und ob ein besonderer Haftgrund besteht. 2.3.2 Gemäss dem forensisch-psychiatrischen Gutachten der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler AG vom 13. Januar 2010 leidet X. an einer schweren psychischen Störung, wobei von einer geringen bis gar nicht vorhandenen Behandelbarkeit bei hoher Rückfallgefahr für gefährliche Delikte auszugehen ist. Gestützt auf diese Beurteilung ist zum jetzigen Zeitpunkt, in welchem das in Auftrag gegebene Zweitgutachten noch nicht vorliegt, mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass im erstinstanzlichen Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion eine stationäre Massnahme oder gar eine Verwahrung ausgesprochen wird. Eine solche Änderung der Sanktion ist in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebots grundsätzlich auch dann zulässig, wenn kein Strafrest zum Vollzug ansteht ( BGE 136 IV 156 E. 2-4). Ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, ist nicht im Haftprüfungsverfahren, sondern im Verfahren betreffend nachträgliche Änderung der Sanktion abschliessend zu beurteilen. BGE 137 IV 333 S. 338 2.3.3 Der besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO ist zu bejahen, was vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert bestritten wird. Nach der Einschätzung im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Januar 2010 fällt die Legalprognose des Beschwerdeführers sehr ungünstig aus, das heisst, dieser würde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nach der Entlassung erneut vornehmlich Eigentums-, Betäubungsmittel- und Strassenverkehrsdelikte begehen. Gemäss Gutachten ist zudem angesichts der hohen und in den letzten Jahren noch erkennbar gestiegenen Gewaltbereitschaft des Beschwerdeführers auch das Risiko, dass dieser Gewalt- oder Sexualdelikte verüben könnte, erhöht. Demzufolge drohen bei einer Freilassung des Beschwerdeführers schwere Vergehen oder Verbrechen. Erfüllt ist auch das sogenannte Vortatenerfordernis, wurde der Beschwerdeführer doch vom Amtsgericht Olten-Gösgen mit Urteil vom 18./19. September 2008 unter anderem wegen versuchten qualifizierten Raubes (Qualifikationsgrund der besonderen Gefährlichkeit) und einfacher Körperverletzung verurteilt. 2.3.4 Wie die Vorinstanz schliesslich zutreffend ausgeführt hat, ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt. Mit Blick auf die hohe Rückfallgefahr bezüglich schwerer Straftaten und die Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer stationären Massnahme oder einer Verwahrung erweist sich eine mutmassliche Dauer der Sicherheitshaft von sechs bis acht Monaten (8. Juli 2011 bis zur voraussichtlich Anfang 2012 stattfindenden erstinstanzlichen Hauptverhandlung) nicht als unverhältnismässig. Ersatzmassnahmen, welche die bestehende hohe Rückfallgefahr wirkungsvoll bannen und die Haft entbehrlich machen könnten, sind nicht ersichtlich. 2.3.5 Die Voraussetzungen für die Anordnung und Weiterführung von Sicherheitshaft - nämlich die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer stationären Massnahme oder einer Verwahrung, das Vorliegen des besonderen Haftgrunds der Wiederholungsgefahr und die Verhältnismässigkeit der Haftdauer - sind damit zusammenfassend erfüllt. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Abweisung des Haftentlassungsgesuchs abgewiesen hat.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-137-IV-333_2011-08-15

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=2011&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=100&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-333%3Ade&number_of_ranks=265&azaclir=clir

BGE_137_IV_333

056f1c02-c801-4716-8abf-c494abc2f019

it

Sachverhalt ab Seite 462 BGE 142 III 462 S. 462 A. Il 6 maggio 2009 la B. SA e C. hanno stipulato un contratto di mediazione concernente la vendita di due fondi situati a Lugano. Il mandato in esclusiva scadeva il 15 giugno 2009, con possibilità di proroga. La provvigione, del 3 %, andava riconosciuta anche dopo la scadenza se l'acquirente fosse stato reperito in precedenza. C. ha chiesto la collaborazione di D. Con atto notarile del 9 settembre 2010 la B. SA ha concesso ad E. un diritto di compera sui due fondi. BGE 142 III 462 S. 463 B. Il 6 ottobre 2011 la A. SA, a cui C. aveva ceduto le proprie pretese contrattuali verso la B. SA, ha convenuto in giudizio quest'ultima davanti al Pretore di Lugano chiedendo il pagamento di fr. 428'652.-. La convenuta si è opposta all'azione sostenendo che il contratto con C. era scaduto e che l'affare immobiliare era stato concluso grazie all'intervento di un altro mediatore, remunerato con fr. 50'000.- da E. Il Pretore ha accolto parzialmente la petizione con sentenza del 16 dicembre 2013, condannando la convenuta a pagare all'attrice fr. 100'000.-. In accoglimento dell'appello incidentale della convenuta, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha invece integralmente respinto la petizione con sentenza 15 luglio 2015. C. La A. SA è insorta davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile dell'11 settembre 2015. Con risposta 16 novembre 2015 la B. SA propone di respingere il ricorso. L'autorità cantonale non si è pronunciata. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e rinviato la causa all'autorità inferiore per nuova decisione. (riassunto)

Erwägungen Dai considerandi: 4. Prima che al diritto di essere sentiti, le censure della ricorrente e l'obiezione dell'opponente attengono ai poteri d'indagine che il codice di diritto processuale svizzero attribuisce al giudice. 4.1 L'obiezione dell'opponente è in parte giusta. Il contratto è un concetto giuridico; è mediante l'apprezzamento essenzialmente giuridico della fattispecie in un contesto determinato che se ne ammette la conclusione (sentenza 4D_28/2013 del 23 ottobre 2013 consid. 5). Questa valutazione il giudice l'effettua d'ufficio in forza dell' art. 57 CPC . Essa deve tuttavia fondarsi sulle circostanze specifiche del caso, in particolare sulle dichiarazioni di volontà e sul comportamento delle parti, il cui accertamento attiene ai fatti. Nelle cause rette dal principio dispositivo sono le parti a dovere allegare i fatti sui quali fondano le loro domande; e per ognuno dei fatti allegati esse devono anche indicare le prove delle quali intendono prevalersi (art. 55 cpv. 1, 221 cpv. 1 lett. d ed e CPC). Nel caso in esame la Corte d'appello ha prima di tutto costatato che dal documento G. "emerge chiaramente che la mediazione BGE 142 III 462 S. 464 (commissione) era a carico dell'acquirente..." ovvero che "il mediatore aveva pattuito il pagamento di una provvigione sia con la venditrice degli immobili, sia con il possibile acquirente". Questi sono accertamenti di fatto che sottostanno alle regole della massima dispositiva. Di natura giuridica sono i passi successivi del ragionamento: la sussunzione secondo cui i predetti fatti configuravano una situazione di "doppia mediazione" e la conseguenza che entrambi i contratti erano perciò nulli. 4.2 L'opponente, davanti alle istanze cantonali, per contestare la pretesa della ricorrente non si è prevalsa dell'obbiezione di doppia mediazione; ha messo in dubbio soltanto la validità (il rinnovo) del contratto di mediazione stipulato dalla venditrice con C. e il ruolo effettivo da questi avuto come mediatore. Lei stessa, nella risposta al ricorso, non nega di non avere allegato il fatto in discussione. I giudici ticinesi hanno d'altronde osservato che il documento G. non è stato prodotto dalla convenuta ma dall'attrice, per dimostrare appunto l'attività svolta da D. per propiziare la vendita. 4.3 Nella sentenza 4A_195/2014 / 4A_197/2014 del 27 novembre 2014 il Tribunale federale, senza pronunciarsi in modo definitivo, ha passato in rassegna i pareri diversificati espressi dalla dottrina a tale riguardo. Riassumendo: accanto a chi si oppone in modo deciso alla presa in considerazione di fatti non allegati, vi sono autori che mitigano detto rigore asserendo che in tale evenienza la fattispecie è di regola incompleta o poco chiara per cui il giudice ha l'obbligo di interpellare le parti ( art. 56 CPC ), ritenuto però che i fatti pertinenti non contestati non possono mai essere ignorati; oppure altri che ammettono i fatti che rientrano perlomeno nel quadro di ciò che è stato allegato o che portano a conseguenze giuridiche coperte dalla pretesa in discussione (consid. 7.2, non pubblicato in DTF 140 III 602 ). La fattispecie sotto esame qui non rientra in nessuna di queste costellazioni. Come detto, l'opponente non si è affatto prevalsa dell'argomento della doppia mediazione e delle conseguenze che ne derivano secondo l' art. 415 CO . L'accertamento della pattuizione di due provvigioni esce quindi sia dall'ambito fattuale allegato dalle parti, sia dal contesto giuridico della causa. È esclusa anche la facoltà del giudice di ricorrere all'interpello. L' art. 56 CPC presuppone che le allegazioni delle parti "non sono chiare, sono contraddittorie o imprecise oppure manifestamente incomplete"; la norma non BGE 142 III 462 S. 465 permette al giudice né di rendere le parti attente su fatti ch'esse non hanno considerato, né di aiutarle a impostare meglio la causa o suggerire loro quali argomenti pertinenti allegare per vincerla (FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, n. 2 ad art. 56 CPC ;MYRIAM A. GEHRI, in: Commento basilese, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 a ed. 2010, n. 8 e 12 ad art. 56 CPC ). Giova inoltre rilevare che l' art. 415 CO , che prevede la decadenza della mercede nel caso di una doppia mediazione, contiene una condizione negativa (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4 a ed., 2009, n. 5635 e 5647), di cui la convenuta sopporta l'onere della prova ( art. 8 CC ; sentenza 4C.264/2004 del 20 ottobre 2004 consid. 3.4). Di conseguenza essa è pure gravata dall'onere di allegazione ( DTF 97 II 339 consid. 1b). L'opponente non ha però in alcun modo preteso che la predetta condizione si fosse realizzata. Del resto, contrariamente a quanto ritenuto nel giudizio impugnato, il fatto che il messaggio di posta elettronica inviato da D. termini con l'indicazione "Mediazione/comm: a carico acquirente (tariffa Svit - sezione Ticino)", non permette di dedurre che i presupposti dell' art. 415 CO siano adempiuti. 4.4 L'autorità cantonale ha pertanto leso il diritto federale; in particolare gli art. 55 cpv. 1 e 221 cpv. 1 lett. d CPC, in forza dei quali, nel processo retto dal principio dispositivo, le parti devono allegare i fatti su cui poggiano le loro domande e il giudice deve attenervisi. Nel ricorso questo aspetto è invero toccato solo marginalmente; la ricorrente pone il problema in modo corretto, sostenendo che la Corte cantonale ha fondato il proprio giudizio su fatti non allegati, ma ne trae conclusioni solo sotto il profilo del diritto di essere sentiti. Quest'imprecisione non le nuoce, poiché il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale ( art. 106 cpv. 1 LTF ). Non occorre quindi esaminare nel merito l'accertamento contestato. (...)

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-142-III-462_2016

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=&to_date=&from_year=2016&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=154&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-462%3Ade&number_of_ranks=293&azaclir=clir

BGE_142_III_462

0570020c-46c5-4133-aec8-d4bb29b1aa92

de

Erwägungen ab Seite 370 BGE 122 I 370 S. 370 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 180 Abs. 3 IPRG (SR 291) entscheidet im Verfahren der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig über ein Ablehnungsbegehren, soweit nicht die Parteien das Verfahren geregelt haben. Es stellt sich die Frage, ob diese endgültige Zuständigkeit auch die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ausschliesst. BGE 122 I 370 S. 371 a) Der Nationalrat beschloss am 6. Oktober 1986 folgende Fassung von Art. 171c Abs. 3 E-IPRG (heute Art. 180 Abs. 3 IPRG ; Amtl.Bull. N 1986 1366): "Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet im Bestreitungsfalle der Richter am Sitz des Schiedsgerichts. Gegen seinen Entscheid ist kein Rekurs möglich." Der Ständerat beschloss am 2. Juni 1987 folgende Fassung der Bestimmung (Amtl.Bull. SR 1987 194): "Soweit die Parteien das Ablehnungsverfahren nicht geregelt haben, entscheidet im Bestreitungsfalle der Richter am Sitz des Schiedsgerichts endgültig." Der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission führte dazu aus (Amtl.Bull. SR 1987 194): "Noch eine Bemerkung zu Absatz 3. Dort ersetzt Ihre Kommission die nationalrätliche Formulierung, wonach gegen den Entscheid kein Rekurs mehr möglich sein soll, durch den Ausdruck "endgültig". Inhaltlich aber meinen beide Formulierungen das gleiche." Der Nationalrat schloss sich in seiner Sitzung vom 21. September 1987 der Fassung des Ständerates diskussionslos an (Amtl.Bull. N 1987 1070 f.). b) Das Bundesgericht hatte bisher noch nicht zu entscheiden, ob ein nach Art. 180 Abs. 3 IPRG ergangener kantonaler Entscheid selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist. Immerhin erwog es bei der Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend Ernennung eines Schiedsrichters ( Art. 179 Abs. 3 IPRG ) folgendes ( BGE 118 Ia 20 E. 2a S. 23): "Ein Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde lässt sich sodann auch nicht aus Art. 180 Abs. 3 IPRG ableiten. Gemäss dieser Bestimmung urteilt der Richter endgültig über die Ablehnung eines Schiedsrichters, wobei nach zutreffender Auffassung ein solcher Entscheid auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden kann (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, N. 12 zu Art. 180 IPRG ). Dabei handelt es sich indessen um einen Zwischenentscheid, da er das Schiedsverfahren nicht beendet. Selbst wenn Art. 180 Abs. 3 IPRG aufgrund einer systematischen Auslegung auch auf das Ernennungsverfahren anwendbar wäre (so KARRER, Les rapports entre le tribunal arbitral, les tribunaux étatiques et l'institution arbitrale, in: Revue de droit des affaires internationales 1989, S. 766 f.), bliebe aus diesem Grund der Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde auf die Fälle beschränkt, wo sich diese gegen einen Zwischenentscheid richtet; auf Endentscheide liesse sich der Ausschluss dagegen mit dieser Begründung nicht ausdehnen." BGE 122 I 370 S. 372 Allerdings lässt die Rechtsprechung zu, dass Ablehnungsgründe im Sinne von Art. 180 Abs. 1 IPRG dem Bundesgericht noch mit Beschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG gegen den Schiedsentscheid unterbreitet werden können, selbst wenn sie vorgängig bereits durch ein von den Parteien eingesetztes privates Gremium abgewiesen worden sind ( BGE 118 II 359 E. 3b; nicht publ. Entscheid vom 30. Juni 1994 i.S. Hitachi Ltd. c. SMS Schloemann Siemag AG, E. 2). c) In der Lehre herrscht die Auffassung vor, Art. 180 Abs. 3 IPRG schliesse die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht aus, soweit jedenfalls der kantonale Richter nicht eine formelle Rechtsverweigerung durch Nichtbeurteilung des Ablehnungsbegehrens begehe (PETER/FREYMOND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 33 und 35 zu Art. 180 IPRG mit Hinweisen; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Auflage, S. 187 mit Hinweisen; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Rz. 925; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 464 f.; unbestimmt DUTOIT, in: Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 7 zu Art. 180 IPRG ). Minderheitsmeinungen wollen demgegenüber die staatsrechtliche Beschwerde mit der Begründung zulassen, sie werde vom Organisationsgesetz insoweit nicht ausdrücklich ausgeschlossen (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Rz. 179; vgl. auch LALIVE/GAILLARD, Le nouveau droit de l'arbitrage international en Suisse, S. 905 ff., 935) oder der Rechtsweg ergebe sich unmittelbar aus der Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde, die verfassungsmässigen Rechte der Bürger zu schützen (VISCHER, in: IPRG-Kommentar, N. 15 zu Art. 180). d) Der Auffassung der Unanfechtbarkeit auch mittels staatsrechtlicher Beschwerde ist beizupflichten. Allerdings lässt sie sich nicht bereits aus der Rechtsnatur des Ablehnungsentscheids begründen, da Zwischenentscheide gerichtsorganisatorischer Natur nach der Rechtsprechung unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde auch wegen Verletzung von Art. 4 BV anfechtbar sind ( BGE 116 Ia 181 E. 3a). Ausschlaggebend ist vielmehr der klare Wille des Gesetzgebers und die allgemeine Zielsetzung der gesetzlichen Ordnung über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, die Anfechtungsmöglichkeiten in diesen Verfahren tunlichst zu beschränken. Die im Gesetz ausdrücklich enthaltene endgültige Zuständigkeit des kantonalen BGE 122 I 370 S. 373 Richters ergäbe zudem keinen Sinn, wenn sein Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, da andere bundesrechtliche Rechtsmittel mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes ohnehin nicht offenstehen. Damit ist das obiter dictum in BGE 118 Ia 20 E. 2a zu bestätigen, wonach Entscheide nach Art. 180 Abs. 3 IPRG der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zugänglich sind. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Verfahren, ob unbesehen eines negativen Entscheids des staatlichen Richters der spätere Schiedsentscheid gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG wegen der Mitwirkung eines ablehnbaren Schiedsrichters angefochten werden kann oder ob diese Anfechtungsmöglichkeit auf die Fälle beschränkt ist, in denen ein von den Parteien ernanntes Gremium über das Ablehnungsgesuch befand (so WALTER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - offene Fragen zu Kap. 12 des IPR-Gesetzes, ZBJV 126/1990, S. 168 f.; derselbe, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 469).

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-122-I-370_1996

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=&to_date=&from_year=1996&to_year=1996&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=126&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-I-370%3Ade&number_of_ranks=331&azaclir=clir

BGE_122_I_370

05701718-222b-4abe-a7c7-7ee9b8449449

de

Sachverhalt ab Seite 439 BGE 97 I 438 S. 439 A.- Die im Dezember 1964 gegründete X. GmbH mit Sitz in der Schweiz bezweckt u.a. den Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen. Ihr Stammkapital beträgt Fr. 50'000.--. Vom Februar 1965 an bestand eine einzige Stammeinlage. Sie wurde von der in der Schweiz domizilierten Gesellschaft Y. treuhänderisch für N. gehalten, der in der Bundesrepublik Deutschland wohnt. Im Dezember 1966 wurde sie auf eine weitere Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz übertragen. N. und seine Ehefrau waren Gesellschafter der in der Bundesrepublik Deutschland domizilierten Z. GmbH. Diese erhöhte am 25. November 1964 ihr Stammkapital von DM 20'000.-- auf DM 300'000.--. Der neue Stammanteil von DM 280'000.-- sollte unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Gesellschafter an einen von N. zu bezeichnenden Dritten zum Nennwert abgegeben werden. Gemäss Beschluss der Z. GmbH vom 15. März 1965 übernahm indessen Frau N. davon DM 56'000.--, während der Rest von DM 224'000.-- der X. GmbH zum Nennwert überlassen wurde. B.- Die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) schätzte den Verkehrswert dieser von der X. GmbH übernommenen Stammeinlage auf DM 1'320,000.--. Sie nahm an, N. habe der X. GmbH im Betrage der Differenz von DM 1'096,000.-- (= Fr. 1'180,000.--) zwischen diesem Wert und dem Nennwert einen Nachschuss geleistet, für den nach dem BG vom 24. Juni 1937 über Ergänzung und Abänderung der eidgenössischen Stempelgesetzgebung (ErgStG) die Emissionsabgabe zu entrichten sei. Die X. GmbH erklärte sich zur Bezahlung der Emissionsabgabe bereit unter der Bedingung, dass sie den Mehrwert später verrechnungssteuerfrei wieder ausschütten könne. Die EStV verlangte mit Entscheid vom 5. September 1969 die Emissionsabgabe in der Höhe von Fr. 23'600.--; im gleichen Entscheid stellte sie im Verfahren nach Art. 41 lit. b des BG vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG) fest, dass die allfällige Rückleistung des Nachschusses an Gesellschafter der X. GmbH oder an ihnen nahestehende Dritte der Verrechnungssteuer unterläge. Sie wies die Einsprache der X. GmbH am 22. September 1970 ab. Der Begründung des Einspracheentscheids ist zu entnehmen: N. habe der X. GmbH durch Zuwendung eines unterbewerteten Sachwerts eine Leistung erbracht, die nach Art. 1 Abs. 1 BGE 97 I 438 S. 440 lit. b und Art. 2 Abs. 2 lit. b ErgStG mit der Emissionsabgabe zu erfassen sei, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass eine spätere Rückleistung der Einlage mit der Verrechnungssteuer belastet würde. In der Tat wäre eine solche Rückleistung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 der zugehörigen Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 (VStV) Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens, da sie nicht eine Rückzahlung von Anteilen am Stammkapital der X. GmbH darstellen würde. Das VStG verwende - in vereinfachter Fassung - den gleichen Ertragsbegriff wie der BRB über die Verrechnungssteuer vom 1. September 1943. Die Umschreibung des Begriffs in Art. 20 Abs. 1 VStV halte sich im Rahmen des Gesetzes. Die abweichende Auffassung der Einsprecherin sei nicht vereinbar mit dem hauptsächlichen Zweck der Verrechnungssteuer, die Hinterziehung der direkten kantonalen Steuern auf beweglichem Kapitalvermögen und seinem Ertrag einzudämmen. Die Rückzahlung von Nachschüssen der in Frage stehenden Art werde in den Kantonen in der Regel als steuerbares Einkommen des Gesellschafters erfasst. Sie unterliege dementsprechend auch nach wie vor der Verrechnungssteuer. Der Gesellschafter, der ein Agio oder einen anderen Kapitalnachschuss à fonds perdu leiste, erwerbe der Gesellschaft gegenüber nicht eine Forderung, sondern äufne ihre Reserve, so dass er durch die Rückleistung sachlich einen Gewinnanteil erhalte. Würde der Auffassung der Einsprecherin gefolgt, so wäre die rechtsgleiche Durchführung der Verrechnungssteuer auf Beteiligungserträgen in Frage gestellt. Es müsste bei der Steuererhebung stets abgeklärt werden, ob die Leistung der Gesellschaft aus Mitteln herrühre, die früher einmal vom Gesellschafter eingebracht worden seien. Daraus ergäben sich ungeahnte Umtriebe für die Steuerverwaltung, die steuerpflichtigen Gesellschaften und die Couponzahlstellen. Auch die Rückerstattung der Steuer wäre mit grossen Umtrieben verbunden. Das zeigten die Erfahrungen, die vor dem Inkrafttreten des VStG hinsichtlich der Anlagefonds gemacht worden seien; die frühere Ordnung, wonach sich die Besteuerung der Ausschüttungen an die Anleger nach der Herkunft der Mittel gerichtet habe, sei zu kompliziert gewesen und deshalb aufgegeben worden. BGE 97 I 438 S. 441 C.- Die X. GmbH führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: "1. Der Einspracheentscheid der EStV vom 22. September 1970 sei aufzuheben. 2. Es sei gemäss Art. 41 lit. b VStG festzustellen, dass diejenigen Werte, die bereits als Kapitaleinbringung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG qualifiziert wurden, später nicht mehr als Ertrag im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG qualifiziert werden können. 3. Es sei gemäss Art. 41 lit. b VStG festzustellen, dass die Einsprecherin ohne stempel- oder verrechnungssteuerrechtliche Folgen die Möglichkeit hat, den Buchwert der Beteiligungen auf den von der EStV (gemäss Abgabeentscheid) für richtig gehaltenen Wert zu erhöhen und den Gegenwert einem speziellen Agiokonto gutzuschreiben, aus dem verrechnungssteuerfreie Kapitalrückzahlungen vorgenommen werden können." Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nicht sicher, dass der von ihr übernommene Anteil am Stammkapital der Z. GmbH den von der EStV geschätzten Verkehrswert gehabt habe. Es könne auch nicht ohne weiteres angenommen werden, dass N., wenn ihm diese Bewertung bekannt gewesen wäre, darauf verzichtet hätte, sich die Differenz zwischen dem Anrechnungswert und dem Verkehrswert als Darlehen gutschreiben zu lassen. Die Emissionsabgabe wäre aber auch dann nicht geschuldet, wenn er wirklich freiwillig einen verdeckten Kapitalnachschuss geleistet hätte. Unter die Stempelsteuerpflicht fielen nach Gesetz nur offene, nicht auch verdeckte Kapitaleinbringungen. Wie das Bundesgericht in BGE 94 I 160 ff. festgestellt habe, sei es mit dem in Art. 4 Abs. 1 VStG verwendeten Ertragsbegriff nicht vereinbar, irgendwelche von den Gesellschaftern als Kapital in die Gesellschaft eingebrachte Werte bei der Rückleistung der Verrechnungssteuer zu unterwerfen. Die Rückleistung sei notwendigerweise eine verrechnungssteuerfreie Kapitalrückzahlung. "Ertrag der Gesellschaft und damit auch des Gesellschaftsanteils kann nur sein, was die Gesellschaft über die Kapitaleinbringung hinaus erworben und an die Gesellschafter ausgeschüttet hat." Es könne nicht darauf ankommen, ob die Kapitaleinbringung zu einer Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals geführt habe oder nicht, zumal - nach der Praxis - in beiden Fällen die Emissionsabgabe erhoben werde. Die von der EStV befürchteten Umtriebe entständen nicht, wenn die steuerpflichtige Gesellschaft in der Bilanz - mindestens BGE 97 I 438 S. 442 für Steuerzwecke - zwischen Kapitalreserven und Ertragsreserven unterscheide. Die EStV wende die gleiche Unterscheidung seit langem bei der Besteuerung von Gratisaktien amerikanischer Unternehmen an. Die Beschwerdeführerin würde den nach der Auffassung der EStV empfangenen Nachschuss einem besonderen Kapitalreserve- oder Agiokonto und das später dazu Erworbene den Ertragsreserven gutschreiben. Rückflüsse, die der Kapitalreserve belastet würden, wären verrechnungssteuerfrei. D.- Die EStV beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Prozessuales.) 2. Nach Art. 1 Abs. 1 ErgStG sind Gegenstand der Emissionsabgabe der Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht nur die Gesellschaftsanteile (lit. a), sondern auch die "Urkunden über die Zahlung, Gutschrift oder Verrechnung von zusätzlichen, statutarisch vorgeschriebenen oder freiwillig erbrachten Leistungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, die nicht zu einer Erhöhung des Stammkapitals führen" (lit. b). Die in Abs. 1 lit. b am Ende und in Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen (Nachschüsse gemäss Art. 803 OR und Beteiligungen an gemeinnützigen Gesellschaften) kommen hier nicht in Betracht. Der Steuerpflicht nach Abs. 1 lit. b unterliegen nicht nur Geldleistungen, sondern auch Zuwendungen von Sachwerten - z.B. von Gesellschaftsanteilen -, wenn dafür ein beträchtlich unter dem wirklichen Wert des Eingebrachten liegender Preis angerechnet worden ist und die damit bewirkte Begünstigung der empfangenden Gesellschaft für die handelnden Personen erkennbar war ( BGE 94 I 155 ff.). Die Abgabe für die unter Art. 1 Abs. 1 lit. b fallenden Leistungen wird nach Art. 2 Abs. 2 lit. b vom einbezahlten, gutgeschriebenen oder verrechneten Betrage berechnet; wenn es sich um unterbewertete Sacheinlagen handelt, ist die Differenz zwischen dem Verkehrswert und dem Übernahmepreis massgebend (BGE a.a.O.). Die Beschwerdeführerin hat im Jahre 1965 einen Anteil von DM 224'000.-- am neuen Stammkapital der Z. GmbH, der wesentlich mehr wert war, zu pari übernommen, ohne ihr eigenes Stammkapital zu erhöhen. Die EStV hat den wirklichen Wert dieses Gesellschaftsanteils, mangels eines Marktes dafür, unter Berücksichtigung des Substanz- und des Ertragswertes der Z. BGE 97 I 438 S. 443 GmbH geschätzt. Wie es scheint, hält die Beschwerdeführerin den so ermittelten Wert des übernommenen Anteils (DM 1'320,000.--) für übersetzt, doch bringt sie keine triftigen Gründe dafür vor. Die Schätzung, die nach der üblichen Methode vorgenommen worden ist (vgl. BGE 94 I 157 E. 2), darf als zuverlässig betrachtet werden; ihr Ergebnis kann dem Urteil zugrunde gelegt werden. Nach Abzug des von der Beschwerdeführerin für den Erwerb des Gesellschaftsanteils aufgewendeten Betrages, d.h. des Nennwerts von DM 224'000.--, ergibt sich ein Mehrwert von DM 1'096,000.-- oder rund Fr. 1'180,000.--, für den sie keine Gegenleistung erbracht hat. Zur Zeit, da die Beschwerdeführerin den Anteil übernommen hat, war N. der tatsächliche Inhaber der einzigen Einlage, aus der ihr Stammkapital damals bestand. Zwar gehörte diese Stammeinlage formell der Gesellschaft Y., wurde aber von ihr treuhänderisch für N. gehalten. Gleichzeitig war N. Gesellschafter der Z. GmbH; er beherrschte diese. Er und niemand anders hat der X. GmbH die neue Beteiligung an der Z. GmbH und damit den erwähnten Mehrwert verschafft. Er hat dadurch die Beschwerdeführerin begünstigt. Die Begünstigung muss für ihn, den massgebenden Gesellschafter beider Gesellschaften, erkennbar gewesen sein; es liegt auf der Hand, dass er die wertvolle Beteiligung, die er der X. GmbH eingebracht hat, einem beliebigen Dritten nicht zum blossen Nennwert überlassen hätte. Daher muss angenommen werden, dass er als Gesellschafter der X. GmbH dieser Gesellschaft freiwillig eine "Leistung in das Gesellschaftsvermögen" erbracht hat, die nicht zu einer Erhöhung ihres Stammkapitals geführt hat. Diese Zuwendung unterliegt nach Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG der Emissionsabgabe. Die Beschwerdeführerin hat den ohne Gegenleistung erhaltenen Mehrwert des Anteils an der Z. GmbH nicht gebucht. Sie macht geltend, Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG erfasse nur offene Kapitaleinbringungen; nicht darunter fielen verdeckte Kapitalnachschüsse, d.h. solche, die weder zu einer Erhöhung des Stammkapitals noch zur Gutschrift auf einem Reservekonto führen. Der Einwand ist unbegründet. Jene Bestimmung stellt nicht darauf ab, ob die Gesellschaft die Leistung des Gesellschafters in ihr Vermögen verbucht oder nicht, und insbesondere nicht darauf, ob sie eine Sacheinlage mit dem wirklichen Wert oder nur mit dem darunter liegenden Betrage der von BGE 97 I 438 S. 444 ihr erbrachten Gegenleistung bilanziert. Die Emissionsabgabe ist immer dann zu erheben, wenn der wirkliche Wert die Gegenleistung wesentlich übersteigt und dies für die handelnden Personen erkennbar war ( BGE 94 I 155 ff., insbesondere 156/157). So verhält es sich hier. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hängt die Pflicht zur Entrichtung der Emissionsabgabe auf Kapitalnachschüssen auch nicht davon ab, ob eine allfällige spätere Rückleistung an die Gesellschafter der Verrechnungssteuer unterliegt oder nicht. Für jede der beiden Abgaben bestehen besondere Vorschriften. Die Voraussetzungen der Emissionsabgabe der Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind im ErgStG geordnet. Sie sind hier erfüllt. Nach Art. 2 Abs. 2 lit. b ErgStG ist die Emissionsabgabe im vorliegenden Fall vom Mehrwert, den die Beschwerdeführerin ohne Gegenleistung erhalten hat, zu berechnen. Der im angefochtenen Entscheid geforderte Betrag von Fr. 23'600.-- (2% von Fr. 1'180,000.--) ist somit geschuldet. 3. Gemäss Art. 4 des BRB über die Verrechnungssteuer vom 1. September 1943 (VStB) waren Gegenstand dieser Steuer u.a. "die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Leistungen", die nach der Gesetzgebung des Bundes der Stempelabgabe auf Coupons inländischer Wertpapiere unterlagen. Die Couponabgabe war eine Steuer auf Coupons und "anderen Urkunden des Handelsverkehrs", die der Gesetzgeber auf Grund des in der Volksabstimmung vom 13. Mai 1917 angenommenen Art. 41 bis BV den Coupons gleichstellte. Ihr Objekt waren die in der Gesetzgebung genannten Urkunden über Vorgänge des Rechtsverkehrs zwischen einem Kapitalgeber und einem Kapitalnehmer. Die in der Volksabstimmung vom 11. Mai 1958 angenommene neue Fassung des Art. 41 bis BV ermächtigt in Abs. 1 lit. b den Bund, eine Verrechnungssteuer u.a. auf dem "Ertrag beweglichen Kapitalvermögens" zu erheben. Nach Art. 4 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes (VStG) sind Gegenstand dieser Kapitalertragssteuer "die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge", die von den in lit. a-d aufgezählten Vermögenswerten abgeworfen werden. Die in Art. 5 VStG genannten Ausnahmen fallen hier ausser Betracht. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG unterliegen der Steuer auch die Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Aktien, Anteile an Gesellschaften BGE 97 I 438 S. 445 mit beschränkter Haftung, Genossenschaftsanteile und Genussscheine. Art. 20 Abs. 1 der vom Bundesrat erlassenen Vollziehungsverordnung zum VStG (VStV) lautet: "Steuerbarer Ertrag von Aktien, Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaftsanteilen ist jede geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahestehende Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (Bonus, Gratisaktien, Liquidationsüberschüsse und dgl.)." Diese Umschreibung lehnt sich an die Bestimmungen des Art. 5 Abs. 2 BG betreffend die Stempelabgabe auf Coupons vom 25. Juni 1921 (CG) und des Art. 5 ErgStG an, auf die in Art. 4 Abs. 1 VStB verwiesen wurde. Das Bundesgericht hat in BGE 94 I 160 ff. ausgeführt, Art. 4 Abs. 1 VStG sei wesentlich anders gefasst als Art. 5 Abs. 2 CG und Art. 5 ErgStG. Nach dem neuen Text dürften nur "Erträge" beweglichen Kapitalvermögens besteuert werden. Diesen Begriff habe das Gericht "losgelöst vom abweichenden Wortlaut der nun aufgehobenen Bestimmungen" (Art. 5 Abs. 2 CG, Art. 5 ErgStG und Art. 4 VStB) und "ohne Bindung an Art. 20 der Vollziehungsverordnung zum VStG" auszulegen. Die Rückerstattung von Eigenkapital, das eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung von den Gesellschaftern erhalten hat, ohne ihr Stammkapital zu erhöhen, sei nicht Zuwendung eines Kapitalertrags im Sinne des Art. 4 Abs. 1 VStG und könne daher nach dem neuen Recht nicht mit der Verrechnungssteuer belegt werden. Diese Rechtsprechung wird von R. PFUND beanstandet (ASA Bd. 37 S. 176; Verrechnungssteuer, I. Teil, 1971, N 1.4 zu Art. 4 VStG ) und von der EStV nicht als wegleitend betrachtet. Sie ist zu überprüfen. Strittig ist, was unter "Ertrag" beweglichen Kapitalvermögens, insbesondere von Aktien und Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, zu verstehen ist. Der Begriff "Kapitalertrag" steht im Gegensatz zum Begriff "Kapitalvermögen". Einer Steuer auf dem Kapitalertrag kann das Vermögen, das den Ertrag abwirft, nicht unterworfen werden. Die Abgrenzung der beiden Begriffe ist Aufgabe des Gesetzgebers. Der Text des VStG ist in dieser Beziehung etwas unbestimmt ("sonstige Erträge"). Der Bundesrat hat es denn auch als angezeigt erachtet, gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VStG , wonach er die erforderlichen BGE 97 I 438 S. 446 Vollzugsvorschriften erlässt, in Art. 20 und weiteren Bestimmungen der VStV den Gegenstand der Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen näher zu umschreiben. Vom Bundesrat erlassene Vollziehungsverordnungen zu Bundesgesetzen sind für das Bundesgericht nicht schlechthin verbindlich. Das Gericht prüft, ob die Vorschriften einer solchen Verordnung mit dem Gesetz vereinbar sind. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Gericht auch die Verfassungsmässigkeit der Verordnung ( BGE 92 I 433 ; BGE 93 I 503 ; BGE 94 I 88 , 396, 664/5). Hier fragt sich, ob Art. 20 Abs. 1 VStV als gesetzmässig betrachtet werden kann. Ist die Bestimmung mit Art. 4 Abs. 1 VStG vereinbar, so ist anzunehmen, dass sie auch verfassungsmässig ist, d.h. nur "Ertrag beweglichen Kapitalvermögens" im Sinne von Art. 41 bis Abs. 1 lit. b BV erfasst; denn diese Worte finden sich in Art. 4 Abs. 1 VStG wieder, und sie haben in Verfassung und Ausführungsgesetz die gleiche Bedeutung. Art. 4 Abs. 1 VStG soll, wie seine weite Fassung erkennen lässt, sämtliche Erträge ("Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstige Erträge") der von Kapitalgebern ausgeliehenen Vermögenswerte erfassen, die er in lit. a-d nennt. Leihkapital kann Erträgnisse in mannigfaltigen Formen abwerfen (W. BICKEL, Ertragssteuern, im Handbuch der Finanzwissenschaft, 2. Band, 1956, S. 439 ff.). Davon geht auch Art. 20 Abs. 1 VStV aus, indem er bestimmt, dass jede geldwerte Leistung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt, steuerbarer Ertrag der Beteiligungsrechte ist. Dies ist eine für die Regelfälle durchaus taugliche Umschreibung des Ertragsbegriffs. Sie ist, was diese Fälle anlangt, als verfassungs- und gesetzmässig zu betrachten. Bei näherem Zusehen zeigt sich allerdings, dass Art. 20 Abs. 1 VStV , wörtlich ausgelegt, der Steuer auch die Rückerstattung von Eigenkapital unterwirft, das die Gesellschaft von den Gesellschaftern ohne Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals erhalten hat. Dies rührt davon her, dass die Bestimmung den Begriff der Kapitaleinbringung eng fasst, ihn auf "Einzahlungen von Grund- oder Stammkapital" beschränkt und weitere Formen der Einbringung nicht darunter fallen lässt. Es fragt sich, wann die Rückerstattung des in anderer Form in die Gesellschaft eingebrachten Kapitals noch als Zuwendung eines BGE 97 I 438 S. 447 Kapitalertrags qualifiziert werden kann und ob der Bundesrat in der Verordnung den in Verfassung und Gesetz verwendeten Begriff des Ertrags beweglichen Kapitalvermögens nicht auf Tatbestände ausgedehnt hat, deren Belastung mit der Verrechnungssteuer als verfassungs- und gesetzwidrig erachtet werden muss. Kapitaleinlagen, die nicht zu einer Erhöhung des einbezahlten Grund- oder Stammkapitals führen, können auf mancherlei Weise geleistet werden. Dementsprechend lässt sich die Frage, ob der Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen auch Leistungen unterliegen, mit denen die Gesellschaft solche Einlagen "zurückerstatten" will, nicht einheitlich beantworten. Der Gesellschafter, welcher der Gesellschaft ein Emissionsagio zahlt oder eine sonstige Geldleistung à fonds perdu erbringt, erwirbt dadurch nicht eine Forderung gegen die Gesellschaft, sondern äufnet ihre Reserve. Die der Gesellschaft so zur Verfügung gestellten Mittel gehen in das Gesellschaftsvermögen ein, ohne dass dem Gesellschafter daraus etwas anderes erwächst als eine gewisse Verbesserung seiner Anwartschaft auf Dividenden und auf einen Anteil an einem Liquidationsüberschuss. Ausschüttungen, welche die Gesellschaft später unter dem Titel der Rückzahlung solcher Einlagen vornimmt, können ohne weiteres als Zuwendung von Kapitalerträgen im Sinne des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG qualifiziert und besteuert werden. Ihre Bezeichnung als Rückleistung früherer Kapitaleinbringen ist unbeachtlich. Die Umschreibung des steuerbaren Ertrags in Art. 20 Abs. 1 VStV ist auf solche Fälle durchaus anwendbar. Haben die Gesellschafter Kapitaleinlagen, die nicht zu einer Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals geführt haben, in Form der Einbringung von Sachwerten - z.B. von Beteiligungsrechten - zu einem offensichtlich unter dem wirklichen Wert liegenden Anrechnungspreis geleistet, so drängen sich Unterscheidungen auf. Wie verhält es sich, wenn die gleichen Gesellschafter, die den Sachwert eingebracht haben, ihn später in specie wieder zurücknehmen möchten? Klar ist, dass ihnen mit der Rückübertragung insoweit ein unter die Verrechnungssteuer fallender Kapitalertrag zugewendet wird, als sie ohne entsprechende Gegenleistung den Wertzuwachs erhalten, den die eingebrachte Sache seit der Einbringung erfahren hat. Ebenso klar ist aber auch, dass die ihnen mit der Rückübertragung zugewiesene BGE 97 I 438 S. 448 Differenz zwischen dem wirklichen Wert, den die Sache zur Zeit der Einbringung hatte, und dem der Gesellschaft damals angerechneten Preis nicht einen Ertrag ausgeliehenen Kapitals darstellt, da ja der Vermögenswert selbst, der Erträgnisse abwerfen sollte, zurückübertragen wird. Wendet man trotzdem Art. 20 Abs. 1 VStV gemäss seinem Wortlaut auf die Rückerstattung dieser Differenz an, so muss dafür die Verrechnungssteuer von 30% bezahlt werden, die von ausländischen Gesellschaftern nicht oder höchstens teilweise zurückgefordert werden kann. Damit wird nicht ein Kapitalertrag, sondern die Kapitalsubstanz selber besteuert. Eine solche Belastung ist jedoch mit einer vertretbaren Auslegung des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG nicht mehr vereinbar. Die Rückleistung in specie muss daher steuerfrei bleiben, aber nur bis zur Höhe des wirklichen Wertes im Zeitpunkt der Einbringung. Wenn dagegen die Gesellschafter, welche die unterbewerteten Sachwerte eingebracht hatten, ihre Anteile am Grund- oder Stammkapital der mit den Sacheinlagen ausgestatteten Gesellschaft an Dritte abgetreten haben und diese nun die Übertragung der von den Vorgängern stammenden Sachwerte auf sich fordern, kann man nicht mehr von einer Rückübertragung sprechen. Die neuen Gesellschafter lassen sich Werte übertragen, die nicht sie selber in die Gesellschaft eingeworfen haben. Ein solcher Vorgang nähert sich einer Teilliquidation der Gesellschaft. Die neuen Gesellschafter empfangen durch die Übertragung eine Art Liquidationsüberschuss. Anteile der Gesellschafter an einem Liquidationsüberschuss sind aber, gleich wie Gratisaktien ( BGE 95 I 600 ), als Kapitalerträge im Sinne des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG zu betrachten und dürfen daher der Verrechnungssteuer unterworfen werden, gleichgültig, zu welchem Preis die Empfänger ihre Anteilrechte erworben haben und ob sie durch die Zuwendung der Gesellschaft bereichert werden oder nicht (vgl. BGE 80 I 38 betr. Couponabgabe und Verrechnungssteuer; BGE 92 I 261 E. 3 betr. Wehrsteuer). Zu einer Rückübertragung einer eingebrachten Beteiligung kommt es auch dann nicht, wenn - wie die Beschwerdeführerin vorschlägt - für die Differenz zwischen dem wirklichen Einbringungswert und dem von der Gesellschaft erlegten Übernahmepreis ein Agiokonto eröffnet wird, dem Ausschüttungen der Gesellschaft an die Gesellschafter als Kapitalrückzahlungen BGE 97 I 438 S. 449 belastet werden sollen. Solche Ausschüttungen lassen sich ohne weiteres als Zuwendungen von Kapitalerträgen im Sinne des Art. 41 bis BV und des Art. 4 Abs. 1 VStG qualifizieren. Denn die eingebrachte Beteiligung bleibtja weiter im Besitz der Gesellschaft; den Gesellschaftern werden Bestandteile von Reserven der Gesellschaft zugewendet, ohne dass die Beteiligung in specie zurückübertragen wird. Mit Recht nimmt die EStV an, es würde der Steuerumgehung Tür und Tor geöffnet, wenn Ausschüttungen zu Lasten solcher Agiokonten verrechnungssteuerfrei vorgenommen werden könnten. Am Ausschluss der Verrechnungssteuer ist also festzuhalten in den Fällen, wo die Gesellschafter einen Sachwert, den sie zu einem offensichtlich zu niedrigen Preis in das Gesellschaftsvermögen - ohne Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals - eingebracht haben, in specie zurückerhalten. Diese Rückleistung ist, wie gesagt, steuerfrei bis zur Höhe des wirklichen Wertes, den die Sache im Zeitpunkt der Einbringung hatte. Schwerwiegende Unzukömmlichkeiten ergeben sich daraus nicht. In diesem beschränkten Umfange ist die von der EStV beanstandete Rechtsprechung ( BGE 94 I 160 ff.) zu bestätigen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird in bezug auf die Emissionsabgabe abgewiesen, in bezug auf die Feststellungsbegehren nach Art. 41 VStG teilweise im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-97-I-438_1971

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=&to_date=&from_year=1971&to_year=1971&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=180&highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-I-438%3Ade&number_of_ranks=328&azaclir=clir

BGE_97_I_438

05744931-237d-49a7-8182-a8c4cc7400df

de

Sachverhalt ab Seite 304 BGE 92 I 303 S. 304 A.- Nationalrat Dr. L. Schürmann will mit 18 weiteren Gründern aus 13 Kantonen, hauptsächlich Nationalräten, Regierungsräten und Rechtsanwälten, eine Genossenschaft errichten. Gemäss Statutenentwurfsoll sie "Schweizerische Wohnbaugenossenschaft" heissen, ihren Sitz in Olten haben, Zweigniederlassungen errichten können (Art. 1) und im ganzen Gebiet der Schweiz tätig werden (Art. 4). Sie bezweckt, ihren Mitgliedern gesunde, zweckmässige und billige Wohnungen zu verschaffen (Art. 2), und zwar durch Landerwerbung im Eigentum oder Baurecht, Erstellung von Wohnungen, Vermietung von Wohnungen, Verkauf von Gebäuden und Förderung des Bausparens (Art. 3). Der Vertreter der Gründer behauptet - was aus dem Statutenentwurf nicht hervorgeht -, sie wolle durch Zusammenfassung von sozialen Wohnbauvorhaben und Grossüberbauungen einen Beitrag zur Durchführung des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues leisten. Dr. Schürmann ersuchte namens der Gründer das eidgen. Amt für das Handelsregister am 4. April 1966, die nationale Bezeichnung in der Firma der Genossenschaft zu bewilligen. Das Amt holte gestützt auf Art. 45 Abs. 2 HRegV die Meinungsäusserungen der Solothurnischen Handelskammer, des Schweizerischen Baumeister-Verbandes und des Vororts des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins ein, die sich gegen das Gesuch aussprachen, worauf das Amt es mit Verfügung vom 20. Juli 1966 abwies. B.- Die 19 Gründer führen gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das eidgen. Amt für das Handelsregister sei anzuweisen, der zu gründenden Genossenschaft die Firma "Schweizerische Wohnbaugenossenschaft" zu bewilligen. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. BGE 92 I 303 S. 305

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Bundesrat hat auf Grund von Art. 944 Abs. 2 OR den Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften verboten, in ihrer Firma nationale Bezeichnungen zu verwenden. Das eidgen. Amt für das Handelsregister kann jedoch Ausnahmen gestatten, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind ( Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV ). Diese Regelung will nicht nur der Gefahr von Täuschungen vorbeugen ( Art. 944 Abs. 1 OR ), sondern auch verhindern, dass eine nationale Bezeichnung bloss um der Reklame willen in die Firma aufgenommen werde, sei es, um das Ansehen des Geschäftsinhabers zu heben, sei es, um diesem bei der Verfolgung seines Zweckes sonstwie vor Mitbewerbern einen Vorzug zu verschaffen. Besondere Umstände im Sinne des Art. 45 Abs. 1 HRegV liegen nur vor, wenn schützenswerte andere Interessen die Führung der nationalen Bezeichnung rechtfertigen. Das trifft z.B. zu, wenn der Geschäftsinhaber eine die gesamte Schweiz betreffende offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet oder eine wirtschaftliche Stellung errungen hat, die ihn zum tatsächlichen Vertreter gesamtschweizerischer Interessen stempelt ( BGE 82 I 44 Erw. 2, BGE 89 I 221 ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Führung der nationalen Bezeichnung kann ferner bestehen, wenn sie nach Wortlaut und Sinn - z.B. durch das in Klammern gesetzte Wort "Schweiz" oder durch die Wendung "Verkauf Schweiz" - lediglich erläutert, dass der Inhaber der Firma nur den das Gebiet der Schweiz betreffenden Teil der geschäftlichen Tätigkeit einer Muttergesellschaft fördern will ( BGE 86 I 249 ; BGE 92 I 294 und 299). 2. Die Wohnbaugenossenschaft, welche die Beschwerdeführer gründen wollen, wird weder eine offizielle noch eine offiziöse Tätigkeit entfalten. Dass der Zweck, den sie sich setzt, möglicherweise im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues (AS 1966 S. 433 ff.) von der Eidgenossenschaft und den Kantonen unterstützt wird, also allenfalls im öffentlichen Interesse liegt, ändert nichts, ebensowenig der Umstand, dass di e Gründer vorwiegend Nationalräte und Regierungsräte sind. Unerheblich ist auch, dass die Tätigkeit der Organe angeblich ehrenamtlich erfolgen soll. Diese Behauptung der Beschwerdeführer kann übrigens nur die Generalversammlung betreffen, denn für die beiden BGE 92 I 303 S. 306 andern in den Statuten vorgesehenen Organe, d.h. die Verwaltung und die Kontrollstelle (Art. 21), erwähnen die Statuten ausdrücklich die Feststellung von Entschädigungen (Art. 24 lit. c). Dass die Genossenschaft selber keinen Gewinn erstrebt (Art. 2 Abs. 2), ändert an ihrer rein privaten Tätigkeit ebenfalls nichts. Die Beschwerdeführer stellen sich denn auch nicht auf den Standpunkt, die Tätigkeit der Genossenschaft sei als offizielle oder offiziöse zu würdigen. 3. Dagegen trachten sie danach, den Handelsgesellschaften und Genossenschaften gleichgestellt zu werden, denen trotz ihrer rein privaten Betätigung die Führung des Firmenbestandteils "schweizerisch" bewilligt wurde. Sie machen in erster Linie geltend, diese Gesellschaften und Genossenschaften seien nicht alle tatsächliche Vertreter gesamtschweizerischer Interessen und neue Unternehmen dürften nicht gegenüber bestehenden durch eine strengere Praxis benachteiligt werden. Das Bundesgericht hat jedoch nicht zu entscheiden, ob den genannten Gesellschaften und Genossenschaften die Bewilligung zu Recht erteilt wurde. Sollte das zugetroffen haben, so vermöchten die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da jeder Fall nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen ist ( BGE 86 I 249 , BGE 91 I 217 ). Sollten dagegen die erwähnten Gesellschaften und Genossenschaften die Bewilligung zu Unrecht erhalten haben, so gäbe das den Beschwerdeführern nicht Anspruch darauf, dass auch in ihrem Falle ein gesetzwidriger Entscheid gefällt werde ( BGE 91 I 217 und dort erwähnte Entscheide). Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Bewilligungspraxis aufzugeben, deren Unrichtigkeit sie erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält ( BGE 86 I 250 , BGE 91 I 218 ). Dazu kommt, dass das Bundesgericht ohnehin an die Praxis des eidgen. Amtes für das Handelsregister nicht gebunden ist. Es hat selbständig den Sinn des Gesetzes und der Handelsregisterverordnung zu ermitteln und im einzelnen Fall zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid sich mit diesen Erlassen verträgt. 4. Die Beschwerdeführer glauben, die zu gründende Genossenschaft habe auf das Wort "schweizerisch" Anspruch, weil sie gesamtschweizerisch arbeiten wolle; sie müsse in ihrer Firma ausdrücken können, dass sie in der ganzen Schweiz tätig sei. BGE 92 I 303 S. 307 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen indessen dieser Wille und das entsprechende Propagandabedürfnis nicht, mögen die Gesellschafter oder Genossenschafter noch so sehr Gewähr dafür bieten, dass sie wirklich versuchen werden, ihren Willen durchzusetzen. Nur Gesellschaften und Genossenschaften, deren Tätigkeit ein Ausmass, das sie zu Vertretern gesamtschweizerischer Interessen stempelt, schon tatsächlich erreicht hat und noch immer aufweist, haben Anspruch auf den Gebrauch bezw. die Weiterführung einer nationalen Bezeichnung ( BGE 82 I 40 ff.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle nicht erfüllt, da die Genossenschaft erst in Gründung begriffen ist und überhaupt noch keine Tätigkeit entfaltet hat. Was ihr die Beschwerdeführer zuschreiben, sind blosse Vorhaben. Die Behauptung, es seien Gesuche für den Bau von 600 Wohnungen in Vorbereitung, lässt übrigens eine Vertretung gesamtschweizerischer Interessen nicht voraussehen, sollen doch diese Gesuche nur die Kantone Bern, Luzern, Zug und Solothurn betreffen. Die Bewilligung der nationalen Bezeichnung würde sich bis auf weiteres lediglich reklamehaft auswirken. Das geben die Beschwerdeführer im Grunde genommen zu, indem sie geltend machen, die beträchtlichen Kapitalien, die sie für die geplanten Überbauungen benötigten, könnten nur im grösseren Rahmen einer schweizerischen Organisation beschafft werden, weshalb sie in der Firma ausdrücken müssten, dass die Genossenschaft in diesem Rahmen tätig sei. Ihre Zusicherung, sie würden die nationale Bezeichnung nicht missbrauchen und seien bereit, die Mitgliedschaft in der Genossenschaft statutarisch vom Schweizerbürgerrecht abhängig zu machen, ändert hieran nichts.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-92-I-303_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1966&to_year=1966&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=52&highlight_docid=atf%3A%2F%2F92-I-303%3Ade&number_of_ranks=198&azaclir=clir

BGE_92_I_303

05765153-5c4b-4333-9923-2fc85464ab71

de

Sachverhalt ab Seite 29 BGE 103 Ib 29 S. 29 Die Taxichauffeuse Verena Weisskopf besitzt seit 1957 den Führerausweis der Kategorie b (Taxi). Am 27. Dezember 1974 verursachte sie mit ihrem Taxi einen Verkehrsunfall, als sie beim Verlassen einer Stopstrasse einen von links kommenden Personenwagen übersah. Während der Tatbestandsaufnahme fiel der Unfallgruppe auf, dass sich die Taxichauffeuse "irgendwie vorsichtig und unsicher bewegte". Frau Weisskopf erklärte, sie sei am 20. Juni 1973 mit einem Taxi an einem BGE 103 Ib 29 S. 30 Verkehrsunfall beteiligt gewesen. Bei dieser nicht von ihr verschuldeten Kollision habe sie sich eine Halswirbelquetschung und eine Augenverletzung zugezogen; wegen dieses Unfalls sei sie längere Zeit arbeitsunfähig gewesen. Heute führe sie nur noch während der Tageszeit Taxifahrten aus, weil sie nachts die Lichter zwei- oder dreifach sehe. Im Anschluss an diesen Vorfall ordnete das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt eine vertrauensärztliche Untersuchung der Taxichauffeuse an, um abzuklären, ob sie noch über die Fähigkeit verfüge, ein Taxi verkehrssicher zu führen. In der Folge wurde Frau Weisskopf auch noch einer neurologischen sowie einer ophtalmologischen Spezialuntersuchung unterzogen. Prof. Dr. med. R. Wüthrich von der Neurologischen Universitätspoliklinik Basel kam in seinem Gutachten vom 20. Februar 1975 zum Schluss, dass hinsichtlich der von der Patientin beklagten bei Nacht auftretenden Doppelbilder "wahrscheinlich keine neurologische Affektation" verantwortlich sei, und er deshalb aufgrund seiner Untersuchungen keine Veranlassung sehe, der Patientin "aus neurologischer Ursache" das Führen eines Taxis zu verbieten. Dem Gutachten der Basler Universitäts-Augenklinik vom 7. April 1975 ist neben der Diagnose (Dekompensierte Hyperphorie und Esopherie rechts; Astigmatismus mixtus rechts; Myopicus rectus links bei Myopia parva) folgendes zu entnehmen: "Die Befunde, insbesondere der Sehschulstatus sind unverändert gegenüber der letzten Untersuchung vor 1 Jahr, d.h. mit der verordneten Prismenbrille und dem Ausgleich des Astigmatismus und der Myopie konnte ein ordentliches Binocularsehen erreicht werden. Unseres Erachtens ist die Patientin weiterhin als Taxichauffeuse arbeitsfähig, doch sollte das Autofahren während der Nacht möglichst vermieden werden." Gestützt auf diesen Bericht sah der Vertrauensarzt in seiner ärztlichen Begutachtung Frau Weisskopf als tauglich an zur Führung eines Taxis unter der Auflage eines Nachtfahrverbots sowie der jährlichen Wiederholung der Untersuchung durch die Augenklinik. Mit Verfügung vom 30. Juni 1975 entzog das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt Verena Weisskopf den Führerausweis für alle Motorfahrzeugkategorien für unbestimmte Zeit mit Wirkung ab 3. Juli 1975. Als Grund wurde angegeben: BGE 103 Ib 29 S. 31 "Mangelnde Gewähr zum Führen eines Motorfahrzeuges zufolge Nichterfüllens der medizinischen Mindestanforderungen bezüglich Sehvermögen (Doppelsehen bei Nacht)." Hiegegen rekurrierte Verena Weisskopf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, dessen Entscheid sie mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weiterzieht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab u.a. aus folgender

Erwägungen Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer falschen Anwendung von Art. 7 des BRB vom 28. April 1971 über die medizinischen Mindestanforderungen an Fahrzeugführer und die ärztliche Untersuchung (SR 741.534; im folgenden: BRB). Sie ist der Ansicht, aufgrund dieser Bestimmung hätte ihr der Führerausweis belassen werden können unter der Auflage, dass sie nur tagsüber als Taxichauffeuse tätig sei. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber "durch körperliche oder geistige Krankheiten oder Gebrechen gehindert ist, ein Motorfahrzeug sicher zu führen". Wird festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Erteilung des Ausweises nicht mehr gegeben sind, so ist dieser zu entziehen ( Art. 16 Abs. 1 SVG ). Im Anhang 2 zum BRB werden die medizinischen Mindestanforderungen an die Fahrzeugführer näher umschrieben. Danach dürfen Taxichauffeure (Kategorie b) und Führer leichter Motorwagen (Kategorie a) nicht unter Doppelsehen leiden; Taxiführer dürfen zudem nicht nachtblind sein (Anhang 2 Ziff. 2). Werden die Anforderungen gemäss Anhang 2 nicht erfüllt, so ist die Erteilung des Führerausweises zu verweigern (Art. 1 Abs. 4 BRB), bzw. - was sich daraus selbstverständlich ergibt - ist ein erteilter Ausweis zu entziehen. Handelt es sich um einen Grenzfall oder lassen sich Zweifel durch ein vertrauensärztliches Zeugnis nicht beheben, so kann eine Spezialuntersuchung angeordnet werden (Art. 1 Abs. 4 BRB). Die mit einer solchen Spezialuntersuchung betrauten Stellen können der Behörde das Ergebnis durch ein begründetes Gutachten bekannt geben (Art. 5 Abs. 3 BRB). Auf Antrag dieser Stellen kann sodann die Behörde "unter Berücksichtigung BGE 103 Ib 29 S. 32 der gesamten Persönlichkeit des Untersuchten im Einvernehmen mit der Eidgenössischen Polizeiabteilung" von den Mindestanforderungen abweichen, soweit nicht ein gesetzlicher Ausschlussgrund nach Art. 14 SVG vorliegt (Art. 5 Abs. 3 BRB). Wird der Führerausweis erteilt - bzw. belassen -, obschon die Mindestanforderungen nach Anhang 2 nicht erfüllt sind oder andere Zweifel an der körperlichen oder geistigen Eignung eines Fahrzeugführers bestehen, so können medizinisch bedingte Auflagen und Beschränkungen damit verbunden werden (Art. 7 Abs. 1 BRB). Auflagen und Beschränkungen, die kontrollierbar sind, werden im Führerausweis eingetragen (Art. 7 Abs. 2 BRB). Ein Abweichen von den im Anhang 2 zum BRB aufgeführten medizinischen Mindestanforderungen kommt somit nur dann in Frage, wenn durch entsprechende Auflagen und Beschränkungen gewährleistet ist, dass ein Motorfahrzeugführer trotz seines Gebrechens fähig ist, ein Motorfahrzeug im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG sicher zu führen. Soweit die Verkehrssicherheit im Sinne dieser Vorschrift nicht mehr gewährleistet ist, hat der Entzug des Ausweises aus Sicherheitsgründen zwingend zu erfolgen; eine andere Auslegung des Art. 7 BRB widerspräche dem klaren Zweck des Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG . Das bedeutet auch, dass hier kein Raum mehr ist für eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung eines solchen Motorfahrzeuglenkers aus dem Verkehr und allfälligen entgegenstehenden individuellen Interessen des betreffenden Motorfahrzeugführers. Wenn somit im vorliegenden Fall trotz einer Auflage oder Beschränkung die Gewähr nicht bestehen sollte, dass die Beschwerdeführerin ihr Taxi verkehrssicher zu führen vermag, so muss ihr nach dem Gesagten notwendigerweise der Führerausweis entzogen werden; er könnte ihr auch nicht deshalb noch belassen werden, um sie davor zu bewahren, dass sie ihren Beruf nicht mehr ausüben kann, so sehr eine solche Auswirkung der zu treffenden Massnahme für sie persönlich zu bedauern ist. b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, wenn sie Taxifahrten nur bei Tag ausführe, bestehe die genügende Gewähr, dass sie ihr Taxi im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG verkehrssicher führe, weshalb ihr der Ausweis unter der genannten Auflage zu belassen sei. BGE 103 Ib 29 S. 33 Wie der Regierungsrat in der Vernehmlassung ergänzend zu seinem Entscheid ausführt, anerkennt er durchaus den guten Willen der Beschwerdeführerin und ihrer Arbeitgeberin, die vorgeschlagene Auflage nach Möglichkeit einzuhalten; er hält indessen eine solche Auflage nicht für erfüllbar. Die Grenzen zwischen Tag und Nacht seien fliessend, und in der Zeit von Oktober bis März müsse zudem jederzeit auch tagsüber mit dermassen schlechten Sichtverhältnissen (Nebel, Schneetreiben, starker Regen etc.) gerechnet werden, dass in diesen Fällen die Beanspruchung an das Sehvermögen ohne weiteres jener bei nächtlicher Dunkelheit gleichgestellt werden müsse. Es dürfte der Beschwerdeführerin nicht immer möglich und zumutbar sein, beim unvermuteten Eintreten solcher Sichtverhältnisse einfach anzuhalten und das Fahrzeug bis auf weiteres stehen zu lassen (z.B. bei Auswärtsfahrten). Auch könnten verkehrsbedingte Verzögerungen entgegen dem ursprünglichen Vorhaben eine Fahrt in die Dämmerung verlegen, und es wäre äusserst unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin in einem solchen Fall die Fahrt z.B. in der weiteren Region von Basel unterbrechen und erst wieder am andern Tag fortsetzen würde. Obwohl solche Vorkommnisse sicher nicht alltäglich seien, so sei doch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge früher oder später damit zu rechnen. Wohl seien die begutachtenden Spezialärzte der Meinung, die Beschwerdeführerin sei bei normalen Sichtverhältnissen (Tageslicht) fähig, ein Taxi ohne Gefährdung der Verkehrssicherheit zu führen doch sei es nicht Aufgabe der betreffenden Ärzte, die praktischen Konsequenzen und insbesondere die Realisierbarkeit der vorgeschlagenen Auflage zu berücksichtigen. Zusammenfassend müsse festgehalten werden, dass eine Motorfahrzeuglenkerin, bei der bei eventuell unverhofften misslichen Sichtverhältnissen Sehstörungen in Form von Doppelbildern auftreten könnten, eine erhebliche Beeinträchtigung der Sicherheit im Strassenverkehr darstelle, weshalb ihr das Führen von Motorfahrzeugen untersagt werden müsse. Die Frage, ob ein Motorfahrzeugführer fähig ist, sein Fahrzeug sicher zu führen, hängt wesentlich von der Beurteilung der Person und der konkreten Umstände des einzelnen Falles ab, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht gegenüber der Verwaltungsbehörde, die diese Beurteilung vorzunehmen hat, eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. dazu bezüglich BGE 103 Ib 29 S. 34 der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe BGE 98 Ib 341 E. 3a, 89 E. 2a; 97 I 545 ). Die im vorliegenden Fall entscheidende Frage, ob sich die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Auflage überhaupt erfüllen lässt, ist zudem weitgehend eine Ermessensfrage. Was der Regierungsrat in dieser Hinsicht anführt, ist vertretbar. Angesichts der vom Bundesgericht geübten Zurückhaltung kann darin jedenfalls keine Verletzung materiellen Bundesrechts erblickt werden. Zwar scheint es - soweit das aus den Akten hervorgeht - dass die Beschwerdeführerin seit dem Unfall vom 27. Dezember 1974 mit ihrem Taxi unfallfrei gefahren ist; indes lässt sich daraus noch nicht schliessen, die von den kantonalen Behörden angenommene Gefährdung der Verkehrssicherheit sei nicht vorhanden. Es kann nicht zugewartet werden, bis sich ein Unfall ereignet, um anzunehmen, die Beschwerdeführerin stelle tatsächlich eine bedeutende Gefahr für sich und andere im Strassenverkehr dar. Ein die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigendes Gebrechen fällt bei einem Taxiführer bereits durch die Vielzahl der zu erwartenden Fahrten, welche das Unfallrisiko vergrössert, mehr ins Gewicht als bei einem Bewerber oder Inhaber des Ausweises für die Kategorie a. In erster Linie ist indessen zu beachten, dass ein Taxichauffeur nicht nur sich und die andern Verkehrsteilnehmer gefährden kann, sondern im besonderen auch die ihm anvertrauten Fahrgäste, für deren Sicherheit er verantwortlich ist und die seine Dienste im Vertrauen auf seine Fahrtüchtigkeit und in Unkenntnis seines Gebrechens in Anspruch nehmen. Dem steht auch nicht entgegen, dass z.B. Epileptiker als Motorfahrzeugführer zugelassen werden, welchen der Führerausweis - nach einem genügend langen unfallfreien Intervall - unter Auflagen grundsätzlich erteilt werden kann, wenn sie für die Einhaltung der Auflagen Gewähr bieten (Entscheid des EJPD vom 18. Januar 1974, VPB 39/1/1975 Nr. 22). Zwar erfüllt ein solcher Fahrzeugführer die Mindestanforderungen gemäss Anhang 2 zum BRB ebenfalls nicht; und die Erfüllbarkeit oder Kontrollierbarkeit der Auflagen, unter denen ihm der Ausweis erteilt wird, erscheint auch dort nicht als völlig problemlos - etwa hinsichtlich der Auflage, er habe die verordneten Medikamente vorschriftsgemäss einzunehmen und eine regelmässige Lebensführung zu pflegen (vgl. Entscheid des EJPD a.a.O.). Indes liegt dort verglichen mit dem BGE 103 Ib 29 S. 35 vorliegenden Fall in tatbeständlicher Hinsicht ein nicht unwesentlicher Unterschied vor, der es jedenfalls rechtfertigt, an die Verkehrssicherheit hier strengere Anforderungen zu stellen als dort. Der Fahrausweis für das Ausführen von Taxifahrten berechtigt zu einer besonders verantwortungsvollen Funktion im öffentlichen Verkehr. Dieser Unterschied wird auch im erwähnten Entscheid des EJPD hervorgehoben, und es wird dort entsprechend der konsequente Ausschluss der Epileptiker vom Führen eines Taxis empfohlen. Die Vorinstanz durfte daher zu Recht davon ausgehen, dass wegen der nicht durchwegs erfüllbaren Auflage die Sicherheit im Strassenverkehr nicht hinreichend gewährleistet wäre, wenn der Beschwerdeführerin der Führerausweis der Kategorie b (Taxi) weiterhin belassen würde. Es liegt darin keine Verletzung materiellen Bundesrechts, auch nicht in Form einer Ermessensüberschreitung. Die Beschwerde muss deshalb in bezug auf den Entzug des Fahrausweises der Kategorie b abgewiesen werden.

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-103-Ib-29_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=&to_date=&from_year=1977&to_year=1977&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=330&highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-IB-29%3Ade&number_of_ranks=351&azaclir=clir

BGE_103_Ib_29

057920d8-1504-4670-b57c-f1724d0731ad

de

Erwägungen ab Seite 346 BGE 114 V 345 S. 346 Aus den Erwägungen: 1. Wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht, gilt als teilweise arbeitslos ( Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG ). Eine teilweise Arbeitslosigkeit in diesem Sinne lag bei der Beschwerdegegnerin Maria N. vor, denn sie verrichtete im Universitätsspital Zürich eine Teilzeitbeschäftigung von täglich fünf Stunden und suchte für den Vormittag eine weitere, ergänzende Teilzeitarbeit. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist es seine Sache, Arbeit zu suchen, wenn nötig ausserhalb seines bisherigen Berufs. Art. 17 Abs. 3 AVIG schreibt ferner vor, dass der Arbeitslose eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen muss. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihm zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt. Unzumutbare Arbeit darf der Arbeitslose ohne versicherungsrechtlich nachteilige Folgen zurückweisen. Eine der wesentlichen Voraussetzungen dafür, dass eine Arbeit als zumutbar gilt, besteht nach Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass sie dem Arbeitslosen einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. BGE 114 V 345 S. 347 Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) ist der Auffassung, es wäre der Beschwerdegegnerin zuzumuten gewesen, die Stellen als Raumpflegerin im Advokaturbüro N. und bei B. anzunehmen, weil die an diesen Arbeitsplätzen erzielbaren Löhne zusammen mit der ihr für die noch arbeitslose Zeit zustehende Arbeitslosenentschädigung einen höheren Betrag ergeben hätten als die Entschädigung, auf die sie ohne diese Stellen Anspruch hätte. 2. a) (Auslegung des Gesetzes.) b) In Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG finden sich lediglich die Begriffe Lohn und Arbeitslosenentschädigung. Lohn ist das dem Versicherten für seine Arbeitsleistung zustehende Entgelt. Das Gesetz enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass mit dem Begriff "Lohn" im Falle einer Teilzeitbeschäftigung auch die für den verbleibenden Arbeitsausfall ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zu verstehen wäre. Begrifflich steht der Lohnanspruch vielmehr im Gegensatz zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da diese stets einen Lohnausfall voraussetzt (Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG ). Die in Erwägung 1 zitierten Vorschriften von Art. 17 Abs. 1 und 3 AVIG betreffend die Pflicht des Arbeitslosen, zumutbare Arbeit anzunehmen, beruhen auf der auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung geltenden Schadenminderungspflicht des Versicherten (vgl. ARV 1980 Nr. 44 S. 109). Art. 16 Abs. 1 AVIG umschreibt die Bedingungen, die eine Arbeit erfüllen muss, damit der Versicherte verpflichtet ist, sie zur Vermeidung oder Verkürzung von Arbeitslosigkeit anzunehmen. Insbesondere muss sie dem Arbeitslosen ein Einkommen sichern, das mindestens die Höhe der Arbeitslosenentschädigung erreicht, auf die er Anspruch hätte (Art. 16 Abs. 1 lit. e). Aus finanzieller Sicht ist somit massgebend, ob die Arbeit zu einem höheren Einkommensverlust führen würde als die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die lohnmässige Zumutbarkeit bestimmt sich daher durch Vergleich des angebotenen Bruttolohns mit der Brutto-Arbeitslosenentschädigung, die ohne diesen Bruttolohn zur Auszahlung gelangen müsste (unveröffentlichtes Urteil B. vom 11. April 1988, vgl. ARV 1981 Nr. 3 S. 25; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, S. 238, N. 43 zu Art. 16). Kommt es aber nach dem Sinn und Zweck von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG allein auf die Höhe des vom Versicherten bei Annahme einer angebotenen Arbeit erzielbaren Bruttolohnes an, so darf bei der Bestimmung des Vergleichslohnes BGE 114 V 345 S. 348 für eine angebotene bzw. zugewiesene Teilzeitbeschäftigung die Entschädigung des verbleibenden Verdienstausfalles durch Arbeitslosentaggeld nicht mit berücksichtigt werden. c) Würde zum Lohn für die angebotene Teilzeitarbeit die Arbeitslosenentschädigung für die verbleibende Arbeitslosigkeit hinzugerechnet und beides zusammen mit der ohne die angebotene Teilzeitbeschäftigung zu erwartenden Arbeitslosenentschädigung verglichen, so führte dies zu einer erheblichen Verschlechterung der Vermittelbarkeit des Arbeitslosen. Das ist gerade im vorliegenden Fall der teilweise arbeitslosen Beschwerdegegnerin, die eine zweite Halbtagsbeschäftigung von 20 Wochenstunden suchte, augenfällig. Hätte die Beschwerdegegnerin die beiden angebotenen Arbeitsstellen mit einer Beschäftigung von zusammen bloss sieben Wochenstunden angenommen, so hätte sie zur Erreichung eines Lohnes mindestens in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung zusätzlich ein oder mehrere Arbeitsverhältnisse finden müssen, wobei sich diese in zeitlicher Hinsicht erst noch mit den bereits bestehenden Arbeitsverhältnissen hätten vereinbaren lassen müssen. Teilzeitbeschäftigungen von weniger als 50%, bei denen bei der Arbeitszeitgestaltung auf bestehende Arbeitsverhältnisse oder andere Verpflichtungen des Arbeitnehmers Rücksicht genommen werden muss, sind erfahrungsgemäss nur schwer erhältlich. Die Vermittlungsfähigkeit teilarbeitsloser Versicherter würde in Frage gestellt, wenn sie gezwungen wären, eine Teilzeitbeschäftigung ohne Rücksicht auf den gewünschten Beschäftigungsumfang bzw. den daraus resultierenden Lohn anzunehmen. Die Vermittlungsfähigkeit ist aber eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ( Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG ). Der in Art. 17 AVIG statuierte Grundsatz der Schadenminderungspflicht darf nicht dazu führen, durch überspannte Anforderungen an die Zumutbarkeit einer Arbeit nach Art. 16 AVIG die Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 15 AVIG und damit die Anspruchsberechtigung des Versicherten überhaupt in Frage zu stellen. d) Die Betrachtungsweise des KIGA würde zudem eine klare Abgrenzung der zumutbaren (Teilzeit-)Arbeit von der auf Erzielung eines Zwischenverdienstes im Sinne von Art. 24 AVIG gerichteten Tätigkeit verunmöglichen. Dem Zwischenverdienst kommt definitionsgemäss nur Übergangscharakter zu. Der Versicherte hat trotz Erzielung von Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ( Art. 24 Abs. 2 AVIG ) und bleibt zur BGE 114 V 345 S. 349 Befolgung der Kontrollvorschriften sowie der Weisungen des Arbeitsamtes verpflichtet ( Art. 22 Abs. 2 AVIV ). Schliesst aber die auf Erzielung von Zwischenverdienst gerichtete Tätigkeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht aus, so fällt diese Tätigkeit nicht unter den Begriff der zumutbaren Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG , zu deren Annahme der Versicherte verpflichtet ist. Denn die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit führt zwingend zur Beendigung der Arbeitslosigkeit (GERHARDS, a.a.O., S. 228, N. 3 zu Art. 16 AVIG ). Als auf Erzielung eines Zwischenverdienstes gerichtete Tätigkeiten kommen deshalb nur Gelegenheits- oder Aushilfsarbeiten in Betracht, bei denen der Versicherte über den einzelnen, relativ kurzfristigen Arbeitseinsatz hinaus keine vertraglichen Verpflichtungen eingeht (REHBINDER, Berner Kommentar zu Art. 319 OR , N. 28, und STAEHELIN, Zürcher Kommentar zu Art. 319 OR , N. 73) und daher der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Würde eine Teilzeitarbeit von geringerem als dem gewünschten Umfang unter Berücksichtigung der auf den verbleibenden Arbeitsausfall entfallenden Arbeitslosenentschädigung aus lohnmässiger Sicht als zumutbar qualifiziert, so wäre der Versicherte zur Annahme dieser Teilzeitarbeit verpflichtet, obschon seine Arbeitslosigkeit dadurch nicht beendet würde. Systemwidrig würde damit zwischen der zumutbaren Teilzeitarbeit mit Beendigung der Arbeitslosigkeit einerseits und der auf einen Zwischenverdienst gerichteten Tätigkeit anderseits ein gesetzesfremdes Institut im Sinne einer - zumutbaren - Teilzeitbeschäftigung ohne Beendigung der Arbeitslosigkeit geschaffen. 3. Nach dem Gesagten kann der vom KIGA vertretenen Auslegung von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG nicht gefolgt werden. Vielmehr ist für die Beurteilung der Zumutbarkeit von - die Arbeitslosigkeit beendigenden - Teilzeitbeschäftigungen allein auf den hierfür angebotenen Bruttolohn abzustellen. Massgebend ist der während einer Kontrollperiode erzielbare Lohn. Diesem ist die auf den gleichen Zeitraum entfallende Brutto-Arbeitslosenentschädigung gegenüberzustellen. Ist der Lohn geringer als die Arbeitslosenentschädigung, so muss die Zumutbarkeit der Teilzeitbeschäftigung verneint werden mit der Wirkung, dass der Versicherte nicht verpflichtet werden kann, ein solches Arbeitsverhältnis einzugehen.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-114-V-345_1988

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=&to_date=&from_year=1988&to_year=1988&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=112&highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-V-345%3Ade&number_of_ranks=360&azaclir=clir

BGE_114_V_345

057a7ccd-1523-4723-8a47-1ebd9016a5ac

de

Sachverhalt ab Seite 341 BGE 122 III 341 S. 341 A.+B. H. E. sowie S. hatten sich im Konkurs der X. AG die Geltendmachung von Rechtsansprüchen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abtreten lassen und in der Folge einen Erlös von insgesamt Fr. 169'319.55 erzielt. Zu diesem Zeitpunkt war das Konkursverfahren bereits geschlossen. Aus dem Erlös bezogen die genannten Gläubiger ihre durch Verlustscheine ausgewiesenen Ansprüche, bezahlten die Kosten, beanspruchten die Zinsen und BGE 122 III 341 S. 342 bildeten eine Rückstellung. Den verbleibenden Überschuss von Fr. 60'227.55 wollte der Rechtsvertreter der Abtretungsgläubiger vorderhand zwecks Verwaltung auf einem eigenen Konto belassen. Demgegenüber verlangte das Konkursamt am 5. Juli 1996 die Auszahlung des Überschusses zu Handen der Konkursmasse. Im wesentlichen mit dem Begehren, es sei ihnen die Hinterlegung des aus der Geltendmachung der Rechtsansprüche verbleibenden Überschusses zu bewilligen, gelangten die Gläubiger am 12. Juli 1996 an das Bezirksgerichtspräsidium Y. Dieses leitete die Eingabe zur Behandlung als Beschwerde gegen das Konkursamt an das Kantonsgericht St. Gallen als kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1996 ab. Mit Rekurs gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vom 9. September 1996 haben A.+B. H. E. sowie S. die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie verlangen mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie der konkursamtlichen Verfügung vom 5. Juli 1996. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Sache geht es um die Frage, ob das Konkursamt nach Schluss des Konkursverfahrens noch befugt ist, einen Überschuss aus dem Erlös, der sich nach der Geltendmachung von gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Rechtsansprüchen ergeben hat, zuhanden der Konkursmasse an sich zu ziehen. Das ist klar zu bejahen. Wie das Kantonsgericht St. Gallen unter Hinweis auf Art. 240 SchKG und unter analoger Anwendung von Art. 269 SchKG erklärt hat, ist das Konkursamt auch bei einer Konstellation, wie sie im vorliegenden Fall gegeben ist, zur Behändigung von Vermögenswerten und zur Verteilung des nach Schluss des Konkurses sich ergebenden Erlöses (bzw. eines Überschusses über den Erlös hinaus, der den Abtretungsgläubigern zukommt) befugt. Die Befugnis des Konkursamtes hiezu drängt sich aus praktischen Gründen auf, und sie wird auch - wie die schon von der Vorinstanz zitierte Literatur zeigt (WALDER, SchKG, 12. Auflage Zürich 1990, Ziff. 1 zu Art. 269 SchKG ; WALDER in BlSchK 1981, S. 34; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, BGE 122 III 341 S. 343 Band II, Zürich 1993, § 54 Rz. 16; Kommentar JAEGER, N. 3 zu Art. 269 SchKG (Ziff. b); RALF C. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zürcher Diss. 1990, S. 193 und 290) - von der Lehre in keinem Moment in Frage gestellt. Die Gegenargumente der Rekurrenten stossen - unabhängig davon, dass sie sich zum Teil auf allenfalls in unzulässiger Weise vorgebrachte Behauptungen tatsächlicher Natur abstützen - ins Leere. Insbesondere kann keine Rede von der Verletzung von Art. 260 Abs. 2 SchKG sein, sieht doch gerade diese Vorschrift die Ablieferung des Überschusses an die Masse vor. Sodann ist nicht über die Voraussetzungen eines Nachkonkurses zu diskutieren; denn mit einem solchen hat man es im vorliegenden Fall nicht zu tun, vielmehr ist - wie dargelegt - Art. 269 SchKG analog anzuwenden ...

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-122-III-341_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=1996&to_year=1996&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=85&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-341%3Ade&number_of_ranks=331&azaclir=clir

BGE_122_III_341

057ca732-df58-4e1e-8377-b9e0ea321340

de

Sachverhalt ab Seite 118 BGE 116 II 117 S. 118 Am 8. März 1986 verstarb der zuletzt in Littau wohnhaft gewesene W. B. im Alter von fast 69 Jahren. In seinem Nachlass befand sich ein eigenhändig verfasstes Testament, worin K. D. als Erbin des gesamten Vermögens eingesetzt wurde. Am 6. März 1987 reichten die gesetzlichen Erben beim Amtsgericht Luzern-Land die Ungültigkeitsklage wegen Formmängel gegen K. D. ein. Das angerufene Gericht wies die Klage mit Urteil vom 26. Mai 1988 ab. Desgleichen wurde die dagegen von den Klägern eingereichte Appellation vom Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) am 25. April 1989 abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und wiederum die Ungültigerklärung der letztwilligen Verfügung.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 505 Abs. 1 ZGB ist die eigenhändige letztwillige Verfügung vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben sowie mit seiner Unterschrift zu versehen. Leidet die Verfügung an einem Formmangel, so wird sie gemäss Art. 520 Abs. 1 ZGB auf erhobene Klage für ungültig erklärt. Das eigenhändig verfasste Testament des W. B. enthält laut den Feststellungen der Luzerner Gerichte zu Beginn die Ortsangabe "Kriens", während am Ende zweimal die Gemeinde "Littau" erwähnt wird. Sodann ist es einleitend und abschliessend mit dem Datum des 10. März 1986 versehen. Nachdem der Erblasser bereits am 8. März 1986 verstorben ist, handelt es sich hiebei offensichtlich um eine inhaltlich falsche Angabe der Errichtungszeit. BGE 116 II 117 S. 119 Beide kantonalen Instanzen haben es als zulässig erachtet, diese Mängel durch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Gegebenheiten zu klären und zu berichtigen. Ob dieses von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abweichende Vorgehen vor Art. 505 Abs. 1 ZGB standzuhalten vermag, gilt es im folgenden zu prüfen. 3. Die Rechtsprechung zu den vom Gesetz verlangten Angaben von Ort und Zeit der Errichtung eigenhändiger letztwilliger Verfügungen lässt sich im wesentlichen bis auf BGE 44 II 354 f. zurückverfolgen (vgl. zur "Unterschrift" bereits BGE 40 II 190 ff.). Veranlasst durch das Fehlen des Errichtungsortes ist damals ausgeführt worden, dass das Gesetz ausdrücklich die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung verlange, dass all diese Daten denselben Rang aufwiesen, somit gleichermassen unentbehrlich seien, und dass der Richter aufgrund der klaren, unmissverständlichen gesetzlichen Ordnung nicht nach deren Sinn und Zweck zu fragen habe. Diese Rechtsprechung hat seither ihren Niederschlag in zahlreichen anderen Entscheidungen gefunden (vgl. etwa BGE 49 II 10 E. 1; BGE 50 II 7 ; BGE 54 II 358 /359; BGE 57 II 153 ; BGE 78 II 121 ; zuletzt BGE 101 II 36 ). Ebenfalls sehr früh schon hat das Bundesgericht klargestellt, dass die gesetzlich verlangten Angaben von Ort und Zeit der Testamentserrichtung den Rahmen reiner Formerfordernisse sprengen (vgl. bereits BGE 45 II 152 ; BGE 54 II 358 unten; auch BGE 75 II 346 ). In Übereinstimmung mit der französischen Lehre und Rechtsprechung wird demnach grundsätzlich auch die inhaltliche Richtigkeit der Datierung verlangt; anders als im französischen Recht (vgl. Art. 970 ccfr) folge dies unmittelbar aus dem in sämtlichen Sprachen klaren Wortlaut des Gesetzes selbst ( Art. 505 Abs. 1 ZGB ). Die Richtigkeit der im Testament enthaltenen Angaben ist allerdings zu vermuten ( BGE 95 II 3 ; BGE 93 II 163 ; BGE 80 II 309 , je mit Hinweisen). Ergibt sich jedoch, dass die Datierung nachweislich falsch ist, so kann das Testament wegen Formmangels angefochten werden; dem Anfechtenden steht dabei die Möglichkeit offen, den Beweis der Unrichtigkeit selbst mittels ausserhalb der Urkunde liegender Tatsachen zu erbringen. Obwohl die Frage nach der Richtigkeit des Datums nicht die äussere Form als solche betrifft, fehlt es - da vom Gesetz die Angabe des richtigen Datums verlangt wird - bei unrichtiger Datierung notgedrungen an der eigenhändigen Niederschrift des wahren, massgebenden Datums. Diese Rechtsprechung ist in der BGE 116 II 117 S. 120 Folge unter dem Einfluss der französischen Praxis gemildert worden. Zumindest die versehentlich unrichtig erfolgte Datierung führt - anders als die absichtliche Irreführung - dann nicht zur Ungültigkeit, wenn die richtige Angabe anhand der Testamentsurkunde, sei es aus dem Inhalt, sei es aus der materiellen Beschaffenheit der Urkunde, festgestellt werden kann. Ausserhalb der Urkunde liegende Beweismittel können dagegen bloss herangezogen werden, sofern es sich um die genauere Feststellung, die Vervollständigung einer zwar nicht nachweisbar unrichtigen, wohl aber für sich allein nicht hinreichend klaren oder genauen Datumsangabe handelt (vgl. zum Ganzen BGE 45 II 151 ff.; 50 II 6 ff.; BGE 54 II 357 ff.; BGE 64 II 409 ; BGE 73 II 211 ; BGE 75 II 343 ; BGE 80 II 309 ; BGE 93 II 16 ff.; BGE 95 II 2 ff.; BGE 101 II 33 f.). Während demnach von der Verfügungsform nicht erfasste Tatsachen zum Nachweis der Richtigkeit sowie der Unrichtigkeit der im Testament enthaltenen Orts- oder Zeitangabe herangezogen werden dürfen, können solche Sachumstände wohl der Auslegung einer nicht nachweisbar unrichtigen Verfügung, nicht aber als Ersatz für eine nicht vorhandene oder unwahre Angabe dienen. Die den letztwilligen Verfügungen eigenen Auslegungsregeln berechtigen folglich sowohl bezüglich des materiellen Inhaltes als auch für die Formerfordernisse nur zur Klarstellung dessen, was der Verfügungstext in unvollkommener oder wenig klarer Weise bereits enthält ( BGE 101 II 35 ; BGE 83 II 435 ; zur Testamentsauslegung allgemein vgl. BGE 115 II 325 E. 1a und dortige Hinweise). 4. Die Rechtsprechung zu Art. 505 Abs. 1 ZGB hat im Schrifttum zahlreiche, mitunter heftige Kritik ausgelöst. Sehr oft richtet sich diese allerdings nicht nur gegen die Rechtsanwendung als solche, sondern ebenso gegen die auf den Gesetzgeber zurückzuführende Ausgestaltung der geltenden Formerfordernisse selbst. a) Zur Frage der inhaltlichen Wahrheit von Orts- und Zeitangabe hat von den älteren Autoren ESCHER die Auffassung vertreten, dass die Richtigkeit dieser Angaben für die Gültigkeit des Testaments nicht verlangt werden könne (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1. A. 1912, N 9 zu Art. 505). Andere Autoren haben sich ihm angeschlossen (KONRAD KELLER, Die Auslegung der Formvorschriften für die Errichtung von Testamenten, Zürcher Diss. 1931, S. 62 ff., insb. S. 69; WALTER BURCKHARDT, Über die Form des eigenhändigen Testamentes, in ZBJV 72/1936, S. 381 ff., insb. S. 386 f.; HANS IMOBERSTEG, Das Datum im eigenhändigen Testament, Berner Diss. 1956, S. 35 ff., insb. S. 64 f.). Im gleichen Sinne BGE 116 II 117 S. 121 hat das Zürcher Obergericht am 6. Mai 1921 entschieden (ZR 21/1922, Nr. 55, S. 137). ESCHER hat später betont, dass die Forderung nach der Richtigkeit des Datums nicht formeller, sondern materieller Art sei und diesbezügliche Unklarheiten auf dem Wege der Auslegung beseitigt werden könnten. Demnach soll es unter dem Gesichtspunkt der gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB verlangten formellen Formerfüllung genügen, wenn die Testamentsurkunde irgendein Datum ausweist (ESCHER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1937 und 3. A. 1959 (neu bearbeitet von Arnold Escher), jeweilen N 26 zu Art. 505; zustimmend GUHL, ZBJV 70/1934, S. 487 (in seiner Besprechung der 1932/33 erschienenen 3. und 4. Lieferung); GUHL bereits in ZBJV 64/1928, S. 398). Andernorts wird das Erfordernis der Datumsrichtigkeit in Beziehung zur Einheit des Errichtungsaktes gestellt; da jedoch letztere auf (fast) einhellige Ablehnung stosse (vgl. etwa BGE 93 II 163 ; 80 II 302 ff.; a. A. ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. II, 2. A. Genf/Lausanne 1922, Nr. 979, S. 91), führe das Beharren auf der richtigen Datierung zu Widersprüchen, die auch bei einer zweckgerichteten Betrachtungsweise unüberwindbar blieben (KELLER, a.a.O., S. 65). Endlich wird gegen die Rechtsprechung ins Feld geführt, dass der Wortlaut des Gesetzes das Wahrheitserfordernis keineswegs zwingend gebiete (BURCKHARDT, a.a.O., S. 386; IMOBERSTEG, a.a.O., S. 43 f.). b) In den umliegenden Staaten hat das bisweilen zu stossenden Ergebnissen führende Erfordernis der wahren Orts- und Zeitangabe zu bedeutsamen Änderungen der Rechtsprechung, teilweise gar der Gesetzgebung selbst geführt. aa) Das deutsche Testamentsgesetz von 1938, dessen Inhalt in den geltenden § 2247 BGB überführt worden ist, hat in Anlehnung an die Kritik seitens der Lehre vom zwingenden Erfordernis der eigenhändigen Orts- und Zeitangabe abgesehen und dieses durch eine Sollvorschrift ersetzt (STAUDINGER/FIRSCHING, Kommentar zum BGB, 12. A. Berlin 1983, N 2, 81 zu § 2247; zum Ganzen auch LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 3. A. München 1989, § 19 II, S. 312 ff., sowie STEFAN GRUNDMANN, Favor Testamenti - Zu Formfreiheit und Formzwang bei privatschriftlichen Testamenten, in AcP 187/1987, S. 429 ff.; zur umfassenden Kritik an der früheren Ordnung, vgl. FRITZ VON HIPPEL, Formalismus und Rechtslogik, Hamburg 1935). Dies will jedoch nicht besagen, dass Orts- und Zeitangabe ohne jede Bedeutung bleiben müssen. Sofern einem eigenhändig verfassten Testament keine Angaben über die BGE 116 II 117 S. 122 Zeit der Errichtung zu entnehmen sind und sich hieraus Zweifel an seiner Gültigkeit ergeben, darf das Testament gemäss § 2247 Abs. 5 BGB eben nur dann als gültig angesehen werden, wenn sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errichtung anderweitig treffen lassen. Entsprechendes gilt, wenn es an Angaben zum Errichtungsort gebricht. Damit ist insofern eine wesentliche Neuerung eingetreten, als die Zulässigkeit des mittels aussenstehender Tatsachen erbringbaren Gültigkeitsbeweises ausdrücklich anerkannt worden ist (vgl. STAUDINGER/FIRSCHING, a.a.O., N 82 ff. zu § 2247). bb) Art. 602 des italienischen Codice civile verzichtet in der geltenden Fassung vom 16. März 1942 auf das Erfordernis der Ortsangabe, setzt aber stets die zeitliche Datierung voraus. Die fehlende Richtigkeit des Datums berechtigt allerdings lediglich dann zur Anfechtung des Testaments, wenn die Aussage des Datums im Einzelfall erheblich ist. Der Nachweis der Unrichtigkeit wird demnach nur zugelassen, wenn es darum geht, die Testierfähigkeit des Erblassers, die zeitliche Reihenfolge mehrerer Testamente oder eine andere aufgrund der Errichtungszeit der Verfügung zu entscheidende Frage zu beurteilen. Der italienische Gesetzgeber hat sich bei der Neufassung der Formvorschriften von der vorausgehenden Rechtsprechung leiten lassen, die den Nachweis des irrtümlich falschen Datums von einem entsprechenden rechtlichen Interesse abhängig gemacht hatte (vgl. zum Ganzen aus der jüngeren Literatur etwa GIUSEPPE BRANCA, Commentario del Codice civile, Dei Testamenti ordinari, Bologna/Rom 1986, insb. Nr. 10 ff. zu Art. 602, S. 80 ff.; GIOVANNI CARAMAZZA, Commentario teorico-pratico al Codice civile, 2. A. Rom 1982, Nr. 4 ff. zu Art. 602, S. 134 ff.; PIERO PAJARDI/GIUSEPPE LA MATTINA, Successioni e Donazioni, Normativa civilista e fiscale (Commentario), Padua 1989, zu Art. 602, S. 205-207; ENZO ROSSI, Il Testamento, Mailand 1988, S. 219 ff., je mit weiteren Hinweisen). cc) Die Formerfordernisse gemäss Art. 505 Abs. 1 ZGB lassen sich am ehesten mit der in Frankreich geltenden Regelung vergleichen. Art. 970 ccfr bestimmt, dass das "holographische Testament" eigenhändig geschrieben, datiert und unterzeichnet sein muss. Die Angabe des Ortes wird nicht verlangt. Die fehlende oder falsche Angabe des Datums führt zur Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Testaments, doch lässt die Rechtsprechung die Berichtigung des versehentlich falsch angegebenen Datums unter bestimmten Voraussetzungen zu (vgl. dazu im einzelnen LOUIS BGE 116 II 117 S. 123 COUPET, Jur.-Class. civil, Art. 970 ccfr, Testaments/Testament olographe/Signature/Date etc., Fasc. D, 1985, Nrn. 27 ff., sowie Nachtrag 1987; MICHEL GRIMALDI, La jurisprudence et la date du testament olographe, in Recueil Dalloz Sirey, 1984, H. 43, S. 253 ff.; weitere Hinweise im CODE CIVIL 1989/1990, von Dalloz, Anm. zu Art. 970, S. 656 f.; vgl. auch PLANIOL/RIPERT, Traité de droit civil français, Bd. V, 2. A. 1957, Nrn. 535-538, S. 676 f.). Davon hat sich in mehrfacher Hinsicht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung leiten lassen ( BGE 75 II 346 E. 4; BGE 54 II 358 ; BGE 45 II 151 f., je mit Hinweisen auf die französische Lehre). Der Nachweis, dass die Datierung unrichtig sei, kann aber in Frankreich - anders als nach der in der Schweiz befolgten Praxis -, zumindest dem Grundsatze nach, ebenfalls nur durch die Urkunde selbst erbracht werden (HANS HAGMANN, Das eigenhändige Testament im schweizerischen ZGB, Zürcher Diss. 1918, S. 93, hat - soweit ersehbar - erstmals auf diese Eigenheit hingewiesen). Das Bundesgericht hat demgegenüber festgehalten, dass Art. 9 Abs. 2 ZGB einer Begrenzung der zum Nachweis der Unrichtigkeit verwendbaren Beweismittel entgegenstehe ( BGE 50 II 7 /8). Eine bedeutsame Praxisänderung hat die französische Cour de cassation am 9. März 1983 eingeleitet und seither bestätigt. Ein ohne Angabe des Errichtungstages datiertes Testament soll danach auch dann unanfechtbar bleiben, wenn das vollständige Datum nicht erstellt werden kann; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Frage der Datierung unerheblich ist. Letzteres trifft namentlich zu, wenn die Verfügungsfähigkeit des Testators ausser Frage steht und nicht mehrere, sich widersprechende Testamente vorliegen (Entscheid "Payan", Civ. I, 9. März 1983, vgl. GRIMALDI, a.a.O., S. 253 ff.; bestätigt am 1. Juli 1986, vgl. LOUIS COUPET, Jur.-Class., a.a.O., Nrn. 64 f., sowie Nachtrag 1987; auch CODE CIVIL 1989/1990, a.a.O., S. 657). Am 8. März 1988 ist sodann einschränkend entschieden worden, dass ein nur mit der Jahresangabe versehenes Testament, dessen genauer Errichtungszeitpunkt sich nach bisherigen Grundsätzen nicht ermitteln lässt, ohne Rücksicht auf die gegebene Interessenlage mit Erfolg angefochten werden könne; dementsprechend hat die Cour de cassation am 19. April 1988 erkannt, dass letztwillige Verfügungen ohne jegliche Datumsangabe grundsätzlich keinen Schutz erfahren dürfen (vgl. JEAN PATARIN, Rev. trim. dr. civ. 88/1989, S. 123 ff.). 5. a) Im schweizerischen Schrifttum hat sich wie in der Rechtsprechung die vermittelnde Auffassung durchgesetzt, dass BGE 116 II 117 S. 124 am Richtigkeitserfordernis zwar nicht absolut, aber doch grundsätzlich festzuhalten ist. Demnach soll es ausnahmsweise dann auf die Richtigkeit des Datums nicht ankommen, wenn die falsche Datierung auf ein Versehen des Erblassers zurückzuführen ist (bereits CURTI-FORRER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit Erläuterungen, Zürich 1911, N 5 zu Art. 505; TUOR, Berner Kommentar, 1. A. 1913/1925, N 19/20 zu Art. 505; sinngemäss auch die 2. A. 1922, N 19 zu Art. 505; HAGMANN, a.a.O., S. 114 f.; im übrigen etwa JEAN-PIERRE HENRI COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 76 f., 81; KARL FAHRLÄNDER, Die aussenstehende Tatsache in der bundesgerichtlichen Praxis zur Testamentsauslegung, Berner Diss. 1948, S. 37 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, Zürich 1955, S. 42; ROLF RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Berner Diss. 1954, S. 44/45). b) Damit stellt sich notwendigerweise die ihrerseits umstrittene Frage des Beweises; denn auch diejenigen Autoren, die der irrtümlichen Unrichtigkeit des Datums keine Bedeutung beimessen wollen, verlangen zusätzlich, dass das richtige Datum erstellt werden kann. Hierin stimmen Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich überein (vgl. BGE 75 II 347 , mit Hinweisen). Uneinigkeit besteht jedoch darüber, mit welchen Mitteln dieser Nachweis erbracht werden darf. Mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben namentlich CURTI-FORRER sowie ROSSEL/MENTHA dafürgehalten, dass die Berichtigung aus der Urkunde selbst möglich sein müsse (CURTI-FORRER, a.a.O., N 5 zu Art. 505; ROSSEL/MENTHA, a.a.O., Nr. 979, S. 90). TUOR scheint sich dieser Auffassung angeschlossen zu haben (TUOR 2. A., a.a.O., N 20 zu Art. 505), nachdem er anfänglich noch die Ansicht vertreten hatte, es sei gleichgültig, ob die Berichtigung aufgrund der Urkunde selbst oder aufgrund anderer Umstände erfolgen könne (TUOR, 1. A., a.a.O., N 20 zu Art. 505). Vereinzelt wird die Rechtsprechung kritiklos wiedergegeben (ALEXANDER BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2. A. Bern 1976, § 14 IV, S. 47; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. A. Zürich 1986, S. 457 ff.; Guinand/Stettler, Droit civil II, Successions, Freiburg 1990, Nrn. 97 f., S. 49). c) Die Mehrheit der Lehre hat sich gegen die Rechtsprechung geäussert, soweit diese an einer einseitigen Beschränkung der Beweismittel und mit Bezug auf die Datumsrichtigkeit am Erfordernis der Eigenhändigkeit festhält; insbesondere im neueren Schrifttum stösst diese Auffassung des Bundesgerichts auf einhellige BGE 116 II 117 S. 125 Ablehnung. Ihr wird entgegengehalten, dass selbst nach der strengen Berichtigungspraxis des Bundesgerichts ungeachtet des Erfordernisses der Eigenhändigkeit unter anderem auf die Beschaffenheit der Urkunde zurückgegriffen werden müsse. Daher soll das versehentlich falsche Datum analog zu Art. 469 Abs. 3 ZGB auch durch andere Mittel als durch die Urkunde selbst berichtigt werden können (ESCHER, 2./3. A., a.a.O., jeweilen N 26 zu Art. 505; HAGMANN, a.a.O., S. 115; FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 41/43; ebenso PICENONI, a.a.O., S. 43, insb. 77 f. mit unzutreffendem Hinweis auf BGE 50 II 46 ff.; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, § 38 II, S. 236 f., Fn. 29; MERZ, ZBJV 113/1977, S. 153; COTTIER, a.a.O., S. 90/91; HANS U. LINIGER, Das Ortsdatum im eigenhändigen Testament, ZSR 99/1980, Bd. I, S. 172). Allerdings vermag nach dem wohl überwiegenden Teil dieser Lehre auch der Nachweis von Ort und Zeit der Testamentserrichtung die Ungültigkeit der Verfügung dann nicht abzuwenden, wenn die entsprechenden Angaben in rein formeller Hinsicht unvollständig sind (so ausdrücklich ESCHER und PIOTET, je a.a.O.; zustimmend DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988, § 9, Rz. 26/27, S. 100, sowie REY, Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung im Erbrecht, in "recht", 2/1984, H. 3, S. 86). d) Vereinzelt werden indessen auch solche Mängel nicht als Hindernis für die Gültigkeit des Testaments angesehen. So wird entgegen der herrschenden Lehre dafürgehalten, dass ein unvollständiges oder unmögliches, zumindest aber ansatzweise vorhandenes Datum für den Bestand des Testaments unschädlich bleiben soll, wenn sich der Mangel auf ein Versehen zurückführen lässt und entweder aus "Externa" berichtigt werden kann oder sich das Datum überhaupt als unwesentlich erweist (PETER BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Zürcher Diss. 1982, Nrn. 439 ff., S. 322 ff.; PETER BREITSCHMID, Testament und Erbvertrag - Formprobleme (Testament und Erbvertrag: Die Einsatzmöglichkeiten für die Nachlassplanung im Lichte neuerer Rechtsentwicklung, Seminar vom 12. März 1990), St. Gallen, 1990, Teil 3, S. 15 f.). Dieser Autor möchte auch bei inhaltlichen Mängeln andere Wege beschreiten. Zwar soll am Erfordernis der Richtigkeit der Datumsangaben grundsätzlich festgehalten werden, doch müsse jede Datierung Schutz erfahren, die einen Bezug zu irgendeinem Zeitpunkt der Testamentserrichtung aufweise, die ihrerseits nicht als ein notwendigerweise zusammenhängendes Geschehen verstanden werden dürfe (Diss., a.a.O., Nrn. 490 ff., S. 352 ff.). BGE 116 II 117 S. 126 6. Im vorliegenden Fall gilt es ein Testament zu beurteilen, das in formeller Hinsicht den Anforderungen des Art. 505 Abs. 1 ZGB vollauf genügt. Das Luzerner Obergericht hat dazu festgehalten, dass der Erblasser offensichtlich bestrebt war, den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Es lägen - so das Obergericht - keinerlei Anzeichen vor, wonach die beanstandeten Mängel mit Absicht herbeigeführt worden sein könnten. Die angefochtene letztwillige Verfügung vermittle vielmehr den Eindruck, dass sich der Testator jede erdenkliche Mühe gegeben habe, diese den Vorschriften des Gesetzes entsprechend abzufassen. Was zunächst den Ort der Testamentserrichtung anbelangt, müssen die sich teilweise widersprechenden Angaben bereits nach der bisherigen Rechtsprechung nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich die richtige Ortsangabe ohne weiteres auf dem Wege blosser Auslegung der in der Verfügung verwendeten Umschreibung ermitteln; dass es dabei aufgrund der gegebenen Angaben auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Sachumstände beigezogen hat, kann auch im Lichte der hergebrachten Praxis nicht beanstandet werden ( BGE 101 II 33 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch ESCHER, a.a.O., 2./3. A., jeweilen N 17 zu Art. 505). Die in der letztwilligen Verfügung verwendete Schlussformel, die neben der vollständigen Littauer Wohnadresse und der Angabe der Errichtungszeit ein weiteres Mal die Gemeinde Littau nennt, weist darauf hin, dass die Errichtung in Littau - dem letzten Wohnsitz - stattgefunden haben muss und nicht etwa in dem einleitend erwähnten Kriens, wo der Erblasser zuvor gewohnt hat. Zusätzlich untermauert wird diese durch die Testamentsurkunde vermittelte Erkenntnis durch die allgemeine Lebenserfahrung, wonach letztwillige Verfügungen regelmässig am Wohnort errichtet werden, und überdies auch durch die bei der Zeugenbefragung ermittelten Sachumstände. Die mit Bezug auf den Errichtungsort geäusserten Bedenken der Kläger erweisen sich somit als unbegründet, und es bedürfte keiner weiteren Ausführungen, ob und inwiefern die bisherige Rechtsprechung Änderungen erfahren soll. Dennoch soll festgehalten werden, dass sich ein besonderer Zweck des gesetzlichen Formerfordernisses bezüglich der Ortsangabe an sich nur insoweit ausmachen lässt, als es um die Echtheit der Urkunde geht oder im internationalen Verhältnis die Formwahrung selbst in Frage steht (vgl. BGE 101 II 33 ; BGE 64 II 410 ); aufgrund der alternativen BGE 116 II 117 S. 127 Anknüpfungsmöglichkeiten kann allerdings dem Errichtungsort auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Formgültigkeit einer letztwilligen Verfügung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden (vgl. Art. 86 ff. IPRG , insb. Art. 93 IPRG , sowie Art. 1 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 (SR 0.211.312.1); bereits Art. 24 NAG ; dazu PAUL VOLKEN, Von der Testamentsform im IPR, in Mélanges Alfred E. von Overbeck, Freiburg 1990, S. 575 ff.; allgemein LINIGER, a.a.O., S. 159 ff., sowie REY, a.a.O., S. 86). 7. Anders verhält es sich mit der wohl vollständig, aber offenkundig falsch angegebenen Zeit der Testamentserrichtung. a) Der Testamentsurkunde selbst lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass das Testament statt am unmöglichen 10. März 1986 zwei Tage früher errichtet worden sein muss. Kann aber das richtige Datum nicht mehr auf dem Wege blosser Auslegung der sich aus der Urkunde mehr oder weniger deutlich ergebenden Angaben, sondern einzig mittels ausserhalb der Verfügung liegender Anhaltspunkte gewonnen werden, fehlt es an der erforderlichen Eigenhändigkeit. Dies hat gemäss bisheriger Rechtsprechung auf Anfechtung hin unweigerlich zur Ungültigkeit des Testaments geführt ( BGE 101 II 33 ff.; BGE 75 II 345 , je mit Hinweisen). Der Kritik an dieser Rechtsprechung ist darin beizupflichten, dass dabei zuweilen auch stossende Ergebnisse in Kauf genommen werden mussten. Zu erwägen bleibt deshalb, ob sich dies im unverändert strengen Rahmen der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht in vermehrtem Masse vermeiden lässt. b) Auszugehen ist davon, dass Formvorschriften gemäss Art. 11 OR aufgrund von Art. 7 ZGB auch im Bereich erbrechtlicher Verfügungen einschränkend auszulegen sind ( BGE 89 II 191 ). Sodann hat das Bundesgericht unlängst bekräftigt, dass es den Grundsatz des "favor testamenti" über den materiellen Verfügungsgehalt hinaus auch auf die Verfügungsformen angewendet wissen und deren Erschwerung entgegentreten will, soweit Rechts- und Verkehrssicherheit dies zulasse ( BGE 112 II 25 in fine; vgl. dazu SCHNYDER in ZBJV 124/1988, S. 101 f.; bereits BGE 101 II 34 /35; BGE 98 II 84 /85; BGE 89 II 191 ; zum Grundsatz im übrigen BGE 109 II 406 E. 2b; BGE 108 II 282 E. 4a; BGE 98 II 84 ; BGE 83 II 435 f.; BGE 64 II 187 , je mit Hinweisen. Zur dogmatischen Begründung vgl. REY, a.a.O., S. 84, Anm. 2). Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Bereich der Verfügungsformen lässt sich dem Gesetz selbst entnehmen, kann doch ein Testament gemäss Art. 520 ZGB ungeachtet BGE 116 II 117 S. 128 erheblicher Formmängel Wirksamkeit erlangen; die auf Art. 505 Abs. 1 ZGB gestützte Anfechtung muss sodann nach Art. 16 Abs. 2 SchlT auch dann ausgeschlossen bleiben, wenn wenigstens die Formvorschriften des alten Rechts gewahrt worden sind (zum Ganzen BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 186 f., S. 129 ff., mit Hinweisen; TUOR, 2. A., a.a.O., N 16 zu Vorbemerkungen zum 3. Abschnitt; sinngemäss ESCHER, 3. A., a.a.O., N 6 der Einleitung zum 4. Abschnitt; FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 30 ff., 96 ff.; HAGMANN, a.a.O., S. 47 f.; MERZ, ZBJV 97/1961, S. 33, sowie REY, a.a.O., S. 84; vgl. im internationalen Verhältnis Art. 1 des Haager Übereinkommens, a.a.O., sowie VOLKEN, a.a.O., S. 588). c) Diese Betrachtungsweise beruht auf der Einsicht, dass die Form nicht als Selbstzweck, sondern der Wille des Erblassers ("animus testandi") als die unerlässliche Voraussetzung für das Vorliegen und die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung zu betrachten ist. Daher scheint es an sich geboten, die Auslegungsgrundsätze für die Ermittlung des letzten Willens gleichermassen auf die Formvorschriften anzuwenden, wie dies in der Lehre verschiedentlich gefordert wird. Die notwendige Folge davon wäre indessen, den Rückgriff auf ausserhalb der Verfügungsurkunde liegende Sachumstände auch im Formbereich zuzulassen, sofern wenigstens die rein formellen Erfordernisse (Vollständigkeit des Datums) erfüllt sind oder aus der Urkunde zumindest Anhaltspunkte für die Absicht zur Formerfüllung hervorgehen (vgl. etwa ESCHER, 2./3. A., a.a.O., jeweilen N 26 zu Art. 505; am grosszügigsten wohl BREITSCHMID, a.a.O., Nr. 208, S. 157 f.). Ein solches Vorgehen wäre in der Tat stets dann unumgänglich, wenn ein Erblasser zwei sich ausschliessende Verfügungen hinterlässt, die das Datum desselben Tages aufweisen. Der mit der Auslegung letztwilliger Verfügungen allgemein verbundenen Problematik müsste dabei insofern Rechnung getragen werden, als von Bundesrechts wegen strenge Anforderungen an den erforderlichen Beweis zu stellen sind (analog zu Art. 510 Abs. 2 ZGB , vgl. BGE 101 II 216 f. E. 4b; im übrigen KUMMER, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 72 zu Art. 8 ZGB , sowie Isaak Meier, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in BJM 1989 Nr. 2, S. 57 ff., S. 70, 77). Zugleich muss allerdings - solange die geltende Ordnung unverändert in Kraft steht - an einem den rein formellen Anforderungen vollständig genügenden Datum festgehalten werden (vgl. BGE 101 II 35 ), zumal sich ein Abweichen vom klaren Wortlaut BGE 116 II 117 S. 129 des Art. 505 Abs. 1 ZGB nicht geradezu aufdrängt (vgl. BGE 115 II 142 E. 5b; BGE 114 II 246 sowie insb. 406 E. 3). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend freilich offenbleiben, gibt doch die umstrittene Zeitangabe wenigstens in formeller Hinsicht nicht zu Beanstandungen Anlass. d) Durch die Formvorschriften des eigenhändigen Testaments soll zunächst der Erblasser vor übereilten Rechtshandlungen bewahrt (Solennitätszweck) sowie Aufschluss über Zustandekommen und Inhalt der Verfügung vermittelt (Perfektionszweck) werden. Die zeitlich richtige Datierung dient alsdann insbesondere dazu, unter mehreren Verfügungen den letzten Willen auszumachen und das vollendete Testament vom blossen Entwurf zu unterscheiden; des weiteren wird die Angabe des Errichtungszeitpunktes dann wichtig, wenn Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers erwachsen (zu den allgemeinen und besonderen Formzwecken, statt vieler: BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 125 ff., S. 87 ff., Nr. 150, S. 106, mit weiteren Unterscheidungen und umfassenden Hinweisen; vgl. zum Errichtungsort E. 6 hievor). Streiten sich die Parteien, wie im vorliegenden Fall, um die Richtigkeit der angegebenen Errichtungszeit, steht einer ausschliesslich dem Gesetzeszweck verpflichteten Lösung nichts im Wege. Demnach soll ein erwiesenermassen unrichtiges Datum dann nicht zur Ungültigkeit des Testaments führen, wenn der Mangel nicht auf Absicht des Erblassers beruht und die Richtigkeit des Datums in keiner Weise von Bedeutung ist. An einem solchen schützenswerten Interesse fehlt es, wenn keine sich widersprechenden letztwilligen Verfügungen vorliegen und keine Hinweise dargetan werden, die Zweifel an der Verfügungsfähigkeit des Erblassers wachzurufen vermöchten. Ganz allgemein ist mithin vom Anfechtenden der Nachweis von Gründen zu verlangen, weshalb Gewissheit über den genauen Zeitpunkt der Testamentserrichtung notwendig sein sollte. Im Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung bedeutet dies eine Umkehr der Beweislast, indem nicht mehr der aus der Verfügung Begünstigte das Versehen des Erblassers darlegen muss. Überdies wird der Nachweis des richtigen Datums, sei es des Ortes, sei es des Zeitpunktes der Errichtung, häufig entbehrlich sein; auch im vorliegenden Fall verhält es sich - wie zu zeigen sein wird - nicht anders, weshalb sowohl über eine Abkehr vom bisherigen Richtigkeitsbegriff (dazu etwa PIOTET, a.a.O., § 38, II, S. 235 f., BREITSCHMID, a.a.O., Nrn. 498 ff., S. 355 ff., sowie REY, a.a.O., BGE 116 II 117 S. 130 S. 87) als auch über allfällige Schranken des Beizugs aussertestamentarischer Beweismittel nicht befunden werden muss. Dieses Ergebnis lässt sich mit Sinn und Zweck des geltenden Art. 505 Abs. 1 ZGB ohne weiteres in Einklang bringen. Solange das Testament eine den formellen Anforderungen des Gesetzes entsprechende Datumsangabe aufweist, ist dem allgemeinen Formzweck Genüge getan; wo sodann für die Angabe des richtigen Datums jedes rechtliche oder tatsächliche Interesse fehlt und auch der besondere Schutzgedanke nicht spielt, soll die versehentliche Unrichtigkeit des angegebenen Datums ein ansonsten unanfechtbares Testament nicht zu Fall bringen können. 8. Die kantonalen Instanzen haben gestützt auf die Aussagen eines Zeugen festgestellt, dass die Errichtung des Testaments am 8. März 1986 stattgefunden haben soll. Der Befragte hat den Erblasser noch an dessen Todestag (8. März 1986) aufgesucht und sich während längerer Zeit mit ihm unterhalten. Anlässlich der Schilderung des im Spital verbrachten Vortages und der Umsorgung, die er durch die Beklagte und ihre Töchter erfahren habe, sei vom Erblasser bekundet worden, an diesem Vormittag sein "Testament errichtet" bzw. "alles in Ordnung gebracht" zu haben. Selbst wenn dieser Zeuge den Akt der Testamentserrichtung nicht unmittelbar mit eigenen Sinnen wahrgenommen hat, darf daraus jedenfalls geschlossen werden, dass der Verstorbene letztwillig verfügt hat. Namentlich nach den vorausgehenden Erwägungen kann der Einwand, wonach es sich beim umstrittenen Testament um einen blossen Entwurf handle, nicht als blosse Behauptung in den Raum gestellt werden, sondern er bedarf eines entsprechenden Beweises, sei es durch das Vorlegen eines weiteren Testaments oder durch anderweitige Belege. Abgesehen davon, dass gemäss verbindlicher Feststellung der kantonalen Gerichte nichts auf absichtliche Falschdatierung hindeutet ( Art. 63 Abs. 2 OG ; vgl. vorstehend E. 6), bringen die Kläger in dieser Hinsicht nichts vor; weder die Echtheit noch die Endgültigkeit des erblasserischen Willens wird von ihnen substantiiert bestritten, so dass nicht einzusehen ist, weshalb die angefochtene Verfügung nicht auch als Äusserung des letzten Willens Bestand haben sollte. Wohl haben die Kläger die Testierfähigkeit des Erblassers in Zweifel gezogen, diese Behauptung jedoch einzig mit der falschen Datumsangabe zu untermauern versucht. Beide kantonalen Instanzen haben hiezu mit Nachdruck festgehalten, dass für den BGE 116 II 117 S. 131 fraglichen Zeitraum keinerlei Anhaltspunkte vorlägen, gemäss denen der im 69. Lebensjahr stehende Erblasser in seiner Urteilsfähigkeit irgendwie beeinträchtigt gewesen sein sollte; überdies ist ausgeführt worden, dass er sich laut Wahrnehmung des Zeugen völlig normal verhalten habe und zu einem vernünftigen Gespräch befähigt gewesen sei. Bei diesen Feststellungen muss es sein Bewenden haben ( Art. 63 Abs. 2 OG ), zumal sich die Kläger nicht mittels staatsrechtlicher Beschwerde dagegen verwahrt haben. Auch von einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften kann vorliegend keine Rede sein, obliegt doch der Beweis der (vermuteten) Verfügungsfähigkeit des Testators - entgegen der Auffassung der Kläger - nicht etwa der Beklagten, sondern ist es an den Anfechtenden selbst, die behauptete Beeinträchtigung der Willensfreiheit näher darzutun ( Art. 16, 467 ZGB ). Andere Gründe, weshalb es für die Gültigkeit des Testaments auf die inhaltlich richtige Form ankomme, werden von den Klägern keine genannt. Geht es ihnen somit einzig um die strenge Einhaltung der Form um ihrer selbst willen, kann ihre Ungültigkeitsklage aus den dargelegten Gründen nicht geschützt werden.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-116-II-117_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=&to_date=&from_year=1990&to_year=1990&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=329&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-117%3Ade&number_of_ranks=406&azaclir=clir

BGE_116_II_117

057f6d7b-f6c6-4251-81d1-6e870d36c3f6

fr

: im allgemeinen (E. 1b); wenn die Schadenshöhe von einem Sachverhalt abhängt, der noch nicht abgeschlossen ist (E. 1c); wenn der Geschädigte durch einen Konkurs oder Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Verlust erleidet (E. 1c). Sachverhalt ab Seite 97 BGE 108 Ib 97 S. 97 Le 19 mars 1976, la Cour de justice du canton de Genève a homologué un concordat par abandon d'actifs accepté par les BGE 108 Ib 97 S. 98 créanciers de la Banque de crédit international (BCI), à Genève. L'état de collocation a été déposé le 15 mai 1976. Tenant la Commission fédérale des banques pour responsable du dommage subi par la banque ou ses créanciers, la BCI en liquidation concordataire a adressé le 19 avril 1977 une demande d'indemnité à la Confédération suisse. Elle a introduit le 4 janvier 1978 une action de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejetée par arrêt du 11 juillet 1980 ( ATF 106 Ib 357 ss). Le 6 janvier 1981, X. et Y. ont soumis au Département fédéral des finances et des douanes une demande tendant à ce que la Confédération suisse leur paie 111'239 fr. 41. En tant que créanciers de la BCI, ils invoquaient la responsabilité de la Confédération suisse en raison d'une activité illicite attribuée à la Commission fédérale des banques dans la surveillance de la BCI. Cette demande ayant été contestée, ils ont introduit contre la Confédération suisse une action de droit administratif concluant au paiement du même montant. La défenderesse conclut au rejet de la demande, en invoquant notamment la prescription ou péremption au sens de l' art. 20 al. 1 LRCF . Le Tribunal fédéral admet ce moyen et rejette la demande.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l' art. 20 al. 1 LRCF , la responsabilité de la Confédération s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre de réparation morale dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage et en tout cas dans les dix ans à compter de l'acte dommageable du fonctionnaire. a) La demande qui sauvegarde ce délai est celle qui est présentée au Département fédéral des finances et des douanes selon l' art. 20 al. 2 LRCF ( ATF 86 I 66 s.) - ou, si le demandeur omet cet acte préalable, l'action en justice ( ATF 103 Ib 65 ) - soit en l'espèce la demande du 6 janvier 1981 audit Département. La demande est donc tardive si la partie demanderesse a eu connaissance du dommage plus d'une année avant cette date. b) Par "connaissance du dommage", point de départ du délai annal prévu par l' art. 20 al. 1 LRCF , il faut raisonnablement entendre une connaissance telle que le demandeur puisse agir utilement, ce qui suppose qu'il connaisse non pas seulement le dommage au sens strict BGE 108 Ib 97 S. 99 mais aussi les autres conditions lui permettant de mettre en cause la responsabilité de la Confédération, sans quoi le demandeur ne serait pas en mesure d'agir pour sauvegarder son droit (cf. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, § 86 n. 3 à propos d'autres dispositions légales équivalentes). En l'espèce, la Confédération affirme dans sa réponse que la partie demanderesse a eu connaissance des faits qu'elle lui reproche - sous réserve de la quotité du dommage examinée séparément - et sur lesquels elle fonde son action en recevant des liquidateurs un rapport sur les responsabilités du 12 avril 1977, évoquant les faits et les moyens de droit à l'appui de la demande de dommages-intérêts. Cette connaissance a été renforcée, selon la défenderesse, par la communication du rapport d'activité des liquidateurs pour l'année 1977, du 9 février 1978, informant les créanciers de la base sur laquelle s'étaient fondés les liquidateurs pour agir en responsabilité contre la Confédération. La partie demanderesse n'a pas contesté ces affirmations, se bornant à nier dans sa réplique avoir eu une connaissance suffisante du dommage proprement dit. Il n'y a pas de raisons de douter de l'exactitude de ces allégations non contestées, qui doivent dès lors être admises ( art. 12 et 36 PCF ). En effet, le rapport sur les responsabilités, daté du 12 avril 1977, est adressé à la Cour de justice ainsi qu'à la commission des créanciers et il n'est nullement exclu que les créanciers individuels en aient aussi eu connaissance. Au surplus, le dépôt des rapports annuels d'activité des liquidateurs a chaque fois fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, informant les créanciers qu'ils avaient la faculté d'en prendre connaissance ( art. 43 OCB ). Faute de dénégation, on peut admettre que la partie demanderesse était suffisamment informée à ce sujet. Elle avait donc, plus d'une année avant le 6 janvier 1981, une connaissance suffisante des faits motivant son action pour lui permettre d'agir, sous réserve de la quotité du dommage examinée ci-dessous. c) Pour déterminer quand le demandeur a du dommage proprement dit une connaissance suffisante, au sens de l' art. 20 al. 1 LRCF , il s'impose d'appliquer les mêmes critères qu'à propos de la prescription des actions de droit privé, puisque la ratio legis est la même dans les deux domaines du droit. Selon la jurisprudence, le créancier connaît suffisamment BGE 108 Ib 97 S. 100 le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice ( ATF 100 II 342 ). Si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, la prescription ne court pas avant le terme de cette évolution ( ATF 93 II 503 ). La jurisprudence relative à cette notion de dommage résultant d'une situation qui évolue vise essentiellement des cas de préjudice consécutif à une atteinte à la santé de la victime dont il n'est pas possible de mesurer d'emblée l'évolution avec suffisamment de sécurité ( ATF 96 II 41 , ATF 93 II 502 s., ATF 92 II 4 s., ATF 89 II 404 , 417, ATF 74 II 35 ); la formule utilisée permet cependant d'inclure d'autres cas où un acte illicite exerce sur le patrimoine un effet médiat dans une mesure qu'il n'est pas possible de prévoir avec assez de sécurité, sous réserve de l'hypothèse où le lésé subit "un préjudice d'emblée déterminable dans son élément essentiel" ( ATF 92 II 8 lettre a). La jurisprudence n'autorise pas le créancier à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice; en effet, il arrive que cette détermination ne soit pas possible et que le dommage doive être estimé selon l' art. 42 al. 2 CO ; par ailleurs, le dommage est suffisamment défini, lorsque le créancier détient assez d'éléments pour lui permettre de l'apprécier ( ATF 89 II 417 s., ATF 78 II 15 , ATF 74 II 34 , ATF 62 II 149 , ATF 42 II 46 ). La doctrine se prononce de manière générale dans le même sens (cf. entre autres SPIRO, op.cit., p. 185 ss, spéc. 187 n. 15; W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, thèse Fribourg 1963 p. 12 ss, spéc. 13 et 14; VON TUHR/PETER, p. 438 s.; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 430 s.; OSER/SCHÖNENBERGER n. 12 ad art. 60; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 177 s.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 195 s.). En application de ces principes généraux, la jurisprudence considère notamment que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation ( ATF 97 II 410 , ATF 87 II 300 , ATF 43 II 64 ). En effet, il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Ces indications suffisent aussi pour fixer la valeur litigieuse dans les actions en contestation de l'état de collocation ( ATF 93 II 85 , ATF 82 III 95 , ATF 81 III 76 et les arrêts cités). Cette solution tient équitablement compte des intérêts en présence; en effet, le créancier doit également des BGE 108 Ib 97 S. 101 égards au débiteur et on peut raisonnablement exiger de lui qu'il agisse en justice dans le délai légal dès le moment où il possède suffisamment d'éléments lui permettant de fixer le cadre de sa demande. Cette exigence se justifie aussi pleinement lorsque le créancier subit une perte dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs car, si l'on plaçait la "connaissance du dommage" au moment où le créancier connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens, on différerait sans intérêt majeur le début de la prescription, ce qui serait particulièrement sensible en cas de liquidation prenant beaucoup de temps. En l'espèce, l'état de collocation est entré en force le 25 mai 1976 ( art. 249, 250 LP ). Les créanciers ont en outre été informés encore ultérieurement de la gestion par les publications relatives au dépôt des rapports d'activité pour les exercices 1976, 1977 et 1978. Ils avaient donc une connaissance suffisante de leur dommage plus d'un an avant le 6 janvier 1981, et le délai de l' art. 20 al. 1 LRCF était dès lors expiré à ce moment-là. Au demeurant, le fait que la BCI en liquidation concordataire a été en mesure, déjà en 1977 et 1978, d'agir contre la Confédération suisse en réparation du même préjudice, apparemment sans difficulté majeure pour chiffrer ce préjudice, confirme que l'on pouvait raisonnablement exiger des créanciers qu'ils présentent leur demande dans le délai prévu par l' art. 20 al. 1 LRCF . d) La partie demanderesse n'allègue pas en fait avoir tardé à agir sous l'effet d'une erreur de droit. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si une telle erreur pourrait avoir une incidence sur le début de la prescription (cf. ATF 92 II 3 , ATF 82 II 44 s.; SPIRO, op.cit. § 85, p. 186). 2. La demande apparaissant évidemment mal fondée, au regard de l' art. 20 al. 1 LRCF , elle peut être rejetée sans délibération publique (cf. ATF 103 II 224 , 320, ATF 101 II 303 , ATF 100 Ia 206 ).

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-108-Ib-97_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=&to_date=&from_year=1982&to_year=1982&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=257&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IB-97%3Ade&number_of_ranks=398&azaclir=clir

BGE_108_Ib_97

05826615-578b-4551-a4de-82b66bec0020

de

Sachverhalt ab Seite 29 BGE 84 III 29 S. 29 A.- Der Schuldner A. wurde von Dr. X. für eine Zahnarztrechnung von Fr. 560.-- und kurz darauf von seiner geschiedenen Frau für Kinderalimente von Fr. 210.-- pro Monat im rückständigen Totalbetrage von Fr. 630.-- betrieben. Am 28. September 1957 vollzog das Betreibungsamt für die beiden zu einer Gruppe vereinigten Betreibungen eine Lohnpfändung von Fr. 200.-- im Monat, ausgehend von einem Existenzminimum von Fr. 330.-- (ohne die Alimentenverpflichtung) und einem Lohn von Fr. 530.--. BGE 84 III 29 S. 30 In der Folge setzte das Betreibungsamt die Lohnpfändung auf Fr. 180.-- herab. In der Pfändungsurkunde vermerkte es, dass die Lohneingänge vorab für die Alimentenbetreibung zu verwenden seien. So verfuhr das Betreibungsamt denn auch, sodass Dr. X. leer ausging. Im Januar 1958 führte dieser deswegen Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die von jetzt an eingehenden Lohnquoten vollumfänglich ihm zuzuteilen, bzw., laut Begehren vor der oberen Aufsichtsbehörde, die seit dem Pfändungsvollzug angesammelten Beträge gemäss Art. 144 SchKG proportional auf die beiden Betreibungen zu verteilen. B.- Beide Aufsichtsbehörden haben die Beschwerde abgewiesen. Die obere führt aus, Alimentenforderungen für eine höchstens ein Jahr zurückliegende Zeitspanne gehörten zum Zwangsbedarf des Schuldners. Hätte das Betreibungsamt anlässlich des Pfändungsvollzugs bei Berechnung des Zwangsbedarfs die Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 210.-- berücksichtigt, so hätte der Zwangsbedarf das Einkommen überstiegen und es wäre überhaupt keine Lohnpfändung für den Beschwerdeführer möglich gewesen. Auf die gepfändete Lohnquote von Fr. 200.-- (bzw. in der Folge Fr. 180.--) habe somit ausschliesslich die Alimentengläubigerin für ihre Betreibung Anspruch. Einen Verlustschein habe das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer bei dieser Sachlage beim Pfändungsvollzug nicht auszustellen gehabt, da die Alimentengläubigerin für ihre damals in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 630.-- lange vor Ablauf des Lohnpfändungsjahres befriedigt gewesen, sodass dann - ohne eine neue Alimentenbetreibung - auch der Beschwerdeführer noch zum Zuge gekommen wäre. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Beschwerdeführer an seinem Begehren fest. Er führt aus, da die Pfändung zugunsten seiner Betreibung Nr. 3890 bis zu Ende des Pfändungsjahres in Kraft stehe, seien die Eingänge, nach Deckung der Alimentenbetreibung Nr. 3953, BGE 84 III 29 S. 31 seiner Betreibung gutzuschreiben und zwar bevor sie später vollzogenen, nachgehenden Pfändungen zugewiesen würden. Es gehe nicht an, bei Festsetzung des Existenzminimums bei der Pfändung die Alimentenforderung nicht zu berücksichtigen, sie dann aber bei der Verteilung einzukalkulieren und den gewöhnlichen Gläubiger einfach beiseite zu lassen und die Lohneingänge späteren, nachgehenden Gläubigern zuzuweisen.

Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Nach ständiger Rechtsprechung sind Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben mit zu berücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhaltes wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt. Der Privilegierung der Alimentenforderungen vor gewöhnlichen Forderungen muss jedoch auch in Hinsicht auf den Zeitpunkt erfolgter Lohnpfändungen Rechnung getragen werden. Grundsätzlich muss sich allerdings der eine Lohnpfändung verlangende Alimentengläubiger eine früher vollzogene Lohnpfändung zugunsten eines gewöhnlichen Gläubigers entgegenhalten lassen. Ist jedoch bei der früheren Lohnpfändung die Alimentenschuld nicht berücksichtigt worden und wird nun hinterher diese in Betreibung gesetzt, muss das Betreibungsamt in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Beitragspflicht bei Festsetzung der pfändbaren Lohnquote in der ersten Betreibung geschätzt hätte. Diese Rechtsprechung geht von dem Grundsatze aus, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss, sogar trotz den zugunsten gewöhnlicher Gläubiger bestehenden Lohnpfändungen ( BGE 80 III 65 = Praxis Bd. 43 S. 395 f.). Im vorliegenden Fall muss dies umso mehr gelten, als BGE 84 III 29 S. 32 zugunsten des Rekurrenten nicht eine frühere, die Alimentenschuld nicht berücksichtigende Lohnpfändung besteht, sondern die am 28. September 1957 vollzogene zugleich für die Alimenten- und die gewöhnliche Betreibung erfolgte. Aus den eingehenden Lohnquoten war daher, wie es das Betreibungsamt schon in der Pfändungsurkunde angeordnet hat, vorab die Alimentenbetreibung zu befriedigen. Diese ging damals nur auf Fr. 630.--. Dieser Betrag wäre also aus der Lohnpfändung in vier Monaten gedeckt gewesen und nachher bis zum Ablauf des Pfändungsjahres der Rekurrent mit seiner Forderung zur Befriedigung an die Reihe gekommen, vorausgesetzt freilich, dass der Schuldner die weiterhin laufenden Alimente nicht bezahlte und die Alimentengläubigern die neu auflaufenden Beträge nicht wieder in Betreibung setzte. Es stand mithin damals noch keineswegs fest, dass der Rekurrent bis zum Ablauf des Lohnpfändungsjahres für seine Forderung nicht würde befriedigt werden, weshalb das Betreibungsamt auch keinen Verlustschein auszustellen hatte. Sobald allerdings entweder der Schuldner die Unterhaltsbeiträge bezahlt oder von der Gläubigerin dafür betrieben wird, gehen die Lohnpfändungen hiefür derjenigen für eine gewöhnliche Forderung vor. Findet infolgedessen der Rekurrent bis zum Ablauf des Jahres nicht Befriedigung und auch nicht die Möglichkeit, eine neue, nicht zufolge einer konkurrierenden Alimentenbetreibung erfolglose Lohnpfändung vornehmen zu lassen, so wird das Betreibungsamt ihm dannzumal den Verlustschein nicht vorenthalten können.

Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-84-III-29_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=1958&to_year=1958&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=133&highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-29%3Ade&number_of_ranks=206&azaclir=clir

BGE_84_III_29

05827757-daa0-4a71-a085-d3535b2d1d41

de

Sachverhalt ab Seite 66 BGE 131 II 65 S. 66 Vor Inangriffnahme der Bauarbeiten für den Eisenbahntunnel der Doppelspur-Strecke Zürich HB-Thalwil liessen die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG an verschiedenen Gebäuden Rissaufnahmen erstellen, so auch am Mehrfamilienhaus Z.-Strasse in Thalwil. Am 27. Mai 1998 nahm das beauftragte Büro eine Zwischenaufnahme und - nach Abschluss der Bauarbeiten - am 1. Oktober 2002 eine Endaufnahme vor. Das abschliessende Rissprotokoll wurde der Grundeigentümerin offenbar am 15. November 2002 zugestellt. Diese versuchte hierauf nach eigener Darstellung mehrmals, mit den Verantwortlichen der SBB telefonisch in Kontakt zu treten. An der schliesslich am 6. Juni 2003 durchgeführten Besprechung offerierte die Projektleitung der Grundeigentümerin eine BGE 131 II 65 S. 67 Entschädigung in Höhe von Fr. 3'000.-. Die Grundeigentümerin schlug dieses Angebot aus. In der Folge wurde von den SBB bzw. von deren Haftpflichtversicherung darauf hingewiesen, dass nach den vorgenommenen Erschütterungsmessungen in Nähe der fraglichen Liegenschaft die Richtwerte nie überschritten worden und daher tunnelbaubedingte Schäden unwahrscheinlich seien. Andererseits werde nicht bestritten, dass eine Zunahme von Rissbildungen festgestellt worden sei. Das Angebot der SBB zu einer Kostenbeteiligung werde deshalb erneuert, wobei die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen den Schäden und den Bauarbeiten der SBB offen bleiben könne. Die Grundeigentümerin lehnte die vorgeschlagene Regelung erneut ab. Nachdem auch weitere Verhandlungen ergebnislos verlaufen waren, gelangte die Grundeigentümerin mit Schreiben vom 27. Februar 2004 an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und verlangte, dass die SBB verpflichtet würden, 40 % der Kosten für die Gebäude-Renovation in Höhe von Fr. 52'000.- zu übernehmen. Nach Durchführung einer Augenscheins- und Schätzungsverhandlung entschied die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, am 28. Mai 2004, die Forderung der Enteigneten infolge Verwirkung nicht zuzulassen. Die Schätzungskommission erwog im Wesentlichen, dass die Einhaltung der in Art. 41 des Enteignungsgesetzes festgelegten sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Amtes wegen zu prüfen sei. Da die Enteignete spätestens mit der Mitteilung des Rissprotokolls am 15. November 2002 von der behaupteten Schädigung Kenntnis erhalten habe, hätte sie ihr Entschädigungsbegehren dem Präsidenten der Schätzungskommission oder einer anderen Behörde bis 15. Mai 2003 zustellen müssen. Die Enteignete sei aber nicht in der Lage gewesen, genauere Angaben darüber zu machen, wann sie mit ihrer Forderung erstmals an die Enteignerin gelangt sei. Beim Präsidenten der Schätzungskommission sei ein Gesuch erst am 2. März 2004 eingegangen. Die Forderung der Enteigneten gelte daher als verwirkt. Selbst wenn aber die Forderungseingabe zugelassen werden müsste, wäre sie abzuweisen, da ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Gebäudeschäden und den Bauarbeiten nicht nachweisbar sei. Diese Beweislosigkeit wirke sich zum Nachteil der Gesuchstellerin aus. Gemäss den Regeln über die Verteilung der BGE 131 II 65 S. 68 materiellen Beweislast müsse der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfallen, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wolle. Gegen dieses Urteil der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die Grundeigentümerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um eine angemessene Entschädigung für die Gebäudeschäden ersucht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im angefochtenen Entscheid hat die Eidgenössische Schätzungskommission von Amtes wegen festgestellt, dass die von der Enteigneten angemeldete Entschädigungsforderung aufgrund von Art. 41 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) verwirkt sei. Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG können Entschädigungsforderungen nach Ablauf der Eingabefrist unter anderem dann noch geltend gemacht werden, wenn sich eine nicht vorherzusehende Schädigung erst beim Bau oder nach Erstellung des Werkes oder als Folge seines Gebrauchs einstellt. Solche nachträglichen Entschädigungsforderungen gelten nach Art. 41 Abs. 2 lit. b EntG grundsätzlich als verwirkt, falls sie nicht binnen sechs Monaten beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission oder bei einer anderen Behörde angemeldet werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 VwVG ; BGE 113 Ib 34 E. 3). Die Verwirkung tritt jedoch nicht in jedem Falle ein und ist nach bundesgerichtlicher Praxis auch nicht ausnahmslos von Amtes wegen zu beachten: 1.1 In formeller Hinsicht wird für die Verwirkung eines Entschädigungsanspruchs vorausgesetzt, dass die Verwirkungsfolge den Enteigneten angedroht worden ist. Die Entschädigungsberechtigten sind daher durch öffentliche Bekanntmachung und/oder persönliche Anzeige, soweit sie Anspruch auf eine solche haben ( Art. 31 Abs. 1 EntG ), ausdrücklich auf die Bestimmung von Art. 41 EntG aufmerksam zu machen (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c, Art. 31 ff. EntG ). Hat in der fraglichen Gemeinde keine öffentliche Planauflage mit entsprechender Bekanntmachung stattgefunden oder ist dem Enteigneten keine persönliche Anzeige zugegangen, so unterliegen die nachträglichen Entschädigungsansprüche nicht der Verwirkung gemäss Art. 41 Abs. 2 EntG , sondern der Verjährung (vgl. BGE 131 II 65 S. 69 BGE 105 Ib 6 ; BGE 116 Ib 11 E. 2b/ee S. 19; BGE 120 Ib 76 E. 5a S. 87 f.; s.a. BGE 130 II 394 E. 11 S. 414). 1.2 Gemäss Art. 38 EntG sind die enteigneten Rechte, soweit sie sich aus der Grunderwerbstabelle ergeben oder offenkundig sind, von der Schätzungskommission auch ohne Anmeldung zu schätzen. Diese Regelung gilt ebenfalls in den durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren revidierten spezialrechtlichen Plangenehmigungsverfahren, die mit einem Enteignungsverfahren verbunden sind (so ausdrücklich in Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen in der Fassung vom 18. Juni 1999). Der Enteigner kann daher hinsichtlich der Rechte, die ihm bekannt sein müssen, keinen Vorteil aus der Säumnis eines Enteigneten ziehen (vgl. BGE 116 Ib 386 E. 3d/bb S. 394). 1.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Verwirkung öffentlichrechtlicher Ansprüche zwar von den allgemeinen (privatrechtlichen) Prinzipien auszugehen, gleichzeitig aber in Betracht zu ziehen, welches der Zweck der vom Gesetzgeber auf dem fraglichen Rechtsgebiet getroffenen Verwirkungsregelung sei ( BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393 in fine). Da der Zweck der in Art. 41 EntG vorgesehenen Verwirkung in erster Linie darin liegt, den Enteigner vor nachträglichen Entschädigungsforderungen zu schützen, welche er nicht erwarten musste und die sich in unvorhergesehener Weise auf die Kosten seines Werks auswirken könnten, braucht jedenfalls die Verwirkung dann nicht von Amtes wegen berücksichtigt zu werden, wenn der Enteigner selbst von ihr absehen will. In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Frage der Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung offen gelassen, nachdem der Enteigner ausdrücklich darauf verzichtet hatte, sich auf die Verwirkung zu berufen (Urteil i.S. S. vom 29. März 1990). Weiter ist stets betont worden, dass die Verwirkung nicht von Amtes wegen beachtet werden dürfe, wenn die entsprechende Einrede als rechtsmissbräuchlich bzw. unvereinbar mit dem Gebot von Treu und Glauben erschiene. Dies gilt vor allem dann, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein ( BGE 106 Ib 235 E. 2b S 235 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393). BGE 131 II 65 S. 70 2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Grundsätzen Folgendes: 2.1 Den eingereichten Akten lässt sich entnehmen, dass in der Gemeinde Thalwil für das Tunnelbauprojekt eine öffentliche Planauflage stattgefunden hat. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Planauflage mit den nötigen Bekanntmachungen und Hinweisen auf die Rechtsfolgen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG verbunden war. Die Bestimmungen von Art. 41 EntG sind daher grundsätzlich anwendbar. 2.2 Aus den Akten ergibt sich ebenfalls, dass seinerzeit nicht vorgesehen war, ein Rissprotokoll für die hier umstrittene Liegenschaft zu erstellen. Der damalige Eigentümer und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hat jedoch die SBB um eine solche Rissaufnahme ersucht. Er wies darauf hin, dass die Zufahrt zur Baustelle für den im Tagbau zu erstellenden Tunnel u.a. über die Z.-Strasse führen werde und mit beträchtlichem Werkverkehr sowie umfangreichen Materialtransporten zu rechnen sei; zudem würden in der Nähe seiner Liegenschaft schwere Baumaschinen eingesetzt, die Vibrationen erzeugten. Die SBB haben dem Gesuch des Grundeigentümers stattgegeben und die verlangten Beweissicherungsmassnahmen treffen lassen. Es fragt sich, ob mit der Anordnung dieser vorsorglichen Beweiserhebung nicht bereits eine Situation geschaffen wurde, in welcher der Grundeigentümer von einer Fortsetzung der Verhandlungen mit der Enteignerin ausgehen durfte. Jedenfalls aber hat die Beschwerdeführerin nach Zustellung des abschliessenden Rissprotokolls, das eine Zunahme der Risse zeigt, ohne weiteres erwarten dürfen, dass die SBB zur Festlegung oder Bestreitung der Entschädigungspflicht mit ihr Kontakt aufnehmen würden. Dass die Beschwerdeführerin erst etwas unternommen hat, nachdem sie längere Zeit ohne Nachricht von der Enteignerin geblieben war, kann ihr daher nicht als Säumnis vorgeworfen werden. Im Übrigen hat die Enteignerin vor der Schätzungskommission die Verwirkung nie angerufen und - wie in einer Aktennotiz festgehalten ist - gegenüber dem Präsidenten sogar erklärt, es wäre wohl stossend, diese Einrede nachträglich zu erheben. Ob darin ein ausdrücklicher Verzicht auf die Verwirkungseinrede erblickt werden könnte, kann offen bleiben, da die Beschwerdeführerin wie dargelegt darauf vertrauen durfte, die Enteignerin trete auf die durch das Rissprotokoll belegten Entschädigungsansprüche ein. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Verwirkung der Entschädigungsforderung festgestellt worden ist, ist daher aufzuheben. BGE 131 II 65 S. 71 3. Die Schätzungskommission hat das Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht nur für verwirkt, sondern auch für unbegründet erklärt, weil die Enteignete den Kausalzusammenhang zwischen den Bauarbeiten der SBB und den zusätzlichen Rissen an ihrem Haus nicht nachgewiesen bzw. nicht dargelegt habe, wie dieser Zusammenhang nachzuweisen sei. Auch in dieser Hinsicht vermag der angefochtene Entscheid nicht zu überzeugen. Es kann von einem Laien nicht verlangt werden, den - schwierigen - Beweis dafür zu erbringen, dass die Rissbildung an einem Gebäude auf die Bauarbeiten oder den Werkverkehr des Enteigners zurückzuführen sei. Ebenso wenig kann vom Enteigneten erwartet werden, dass er einen Experten mit Abklärungen betraue, sind doch in den Schätzungskommissionen selbst die nötigen Fachleute vertreten oder können solche zusätzlich beigezogen werden (vgl. Art. 40 und Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen [SR 711.1] ; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 f.). Die Fachrichter der Schätzungskommission haben hier denn auch festgestellt, dass aufgrund der von der Enteignerin vorgelegten Erschütterungsmessungen nicht geschlossen werden könne, die Risse seien zwingend auf andere Ursachen als die Bauarbeiten zurückzuführen. Im Übrigen ist von Seiten der Enteignerin erwogen worden, gewisse Schäden am Gebäude wären wohl ohnehin entstanden, könnten aber möglicherweise infolge der Erschütterungseinwirkungen früher eingetreten sein. Die Enteignerin schliesst somit eine raschere Alterung der Fassaden selbst nicht aus, für welche sie grundsätzlich einzustehen hat (vgl. sinngemäss Urteil 1E.14/1994 vom 31. Dezember 1996, E. 7). Die Sache ist demnach zu zusätzlicher Beweiserhebung an die Schätzungskommission zurückzuweisen. Könnte übrigens der Kausalzusammenhang zwischen Bauarbeiten und Gebäudeschäden weder nachgewiesen noch völlig ausgeschlossen werden, fiele auch die Möglichkeit in Betracht, der Enteigneten einen nach Billigkeitsüberlegungen festzusetzenden Beitrag zur Schadensbehebung zuzusprechen.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-131-II-65_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2004&to_year=2004&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=25&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-65%3Ade&number_of_ranks=296&azaclir=clir

BGE_131_II_65

0584fc16-3170-47a7-b3bc-8cb5f9c65f0b

fr

Sachverhalt ab Seite 302 BGE 93 II 302 S. 302 A.- Charles Chamay, de la maison Chamay et Thévenoz SA, entreprise de gérance d'immeubles et d'affaires immobilières, apprit, à la fin de 1960, que Dobrski cherchait à vendre un chalet à Crans-sur-Sierre. Peu après, Dobrski lui indiqua que BGE 93 II 302 S. 303 ce chalet, propriété de la Société de construction de villas dont il était l'unique actionnaire, était à vendre par le transfert des actions pour le prix de 700 000 fr. Chamay affirme qu'à cette occasion, Dobrski lui aurait donné pouvoir de vendre et non pas seulement de trouver un acquéreur. Dobrski le conteste. Peu après, les époux Milo et Gina Skofic, qui cherchaient à acheter un chalet à Crans, entrèrent en contact avec Chamay. Le 5 janvier 1961, dans une lettre, adressée à Skofic, et où il confirmait de précédents entretiens, Chamay précisait que la propriété, comprenant 11 000 m2 de terrain, était à vendre pour 700 000 fr. par transfert des actions de la société immobilière. Ce prix, disait-il, n'était pas discutable et il fallait y ajouter la commission, 3% du prix de vente, mise à la charge de l'acheteur. Le même jour, Chamay écrivit à Dobrski pour lui confirmer leur entretien téléphonique de la veille, selon lequel il avait signalé à Skofic la possibilité d'acquérir le chalet pour 700 000 fr. par achat des actions de la société propriétaire. Il précisait en outre que, si l'affaire aboutissait, elle serait réalisée sous les auspices de la direction générale du Crédit suisse, à Zurich, et de Me Maurice Merkt, avocat à Genève. Le 7 janvier 1961, Dobrski accusa réception de cette lettre et ajouta: "de mon côté, je vous renouvelle l'engagement de vous laisser une option sur la vente de la propriétéjusqu'au 15 janvier, ou même à une date plus éloignée que vous pourrez m'indiquer". Le 20 février 1961, Chamay écrivit à Dobrski pour l'informer que Skofic s'intéressait au chalet et prendrait une décision sous peu. Cependant, les négociations en restèrent là. Au mois de septembre 1961, les époux Skofic reprirent contact avec Chamay et visitèrent le chalet. Chamay téléphona à Dobrski, lequel confirma qu'il était vendeur pour le prix de 700 000 fr. net. Il confirma ou indiqua, de plus, qu'il était aussi vendeur d'une partie du mobilier qui garnissait la maison et avait été spécialement créé pour cette fin. Enfin, il signala qu'il allait partir pour les Etats-Unis et serait absent jusqu'au 20 octobre environ. Chamay affirme qu'à l'occasion de ces entretiens par téléphone, Dobrski lui a confirmé le pouvoir de traiter l'affaire en son nom et d'encaisser pour lui le prix de vente. Dobrski le conteste. A une date non précisée, mais antérieure au 25 septembre, Chamay et les époux Skofic tombèrent d'accord de conclure la vente pour le prix fixé. Chamay en avisa Diana Hoskin, secrétaire BGE 93 II 302 S. 304 de Dobrski, à Genève, laquelle informa son employeur, par un télex du 25 septembre, dans les termes suivants: Chamay indicates Chalet sold for price fixed please cable agreement stop can discuss questions of furniture your return. Cela se traduit ainsi: Chamay indique que le chalet est vendu pour le prix fixé; veuillez télégraphier votre accord. Vous pourrez discuter la question des meubles à votre retour. Dobrski répondit à sa secrétaire par le télex suivant, reçu le 27 septembre: Chamay Agree subject discussions conditions terms on my return. En traduction française: Chamay; d'accord sous réserve de discussions conditions termes à mon retour. Le 28 septembre, Chamay écrivit au Crédit suisse, à Zurich, que Dobrski avait accepté l'offre d'achat des époux Skofic, clients de cette banque; il demandait en conséquence le versement, au compte de Chamay et Thévenoz, de 700 000 fr., prix du chalet, plus 21 000 fr., commission convenue. Il ajoutait: "Dès le retour de Monsieur Dobrski il remettra le capital actions et signera la cession de vente suivant l'usage. Nous délivrerons les fonds à ce moment-là seulement. Comme il s'agit d'une vente mobilière, il est préférable que les fonds soient versés immédiatement entre nos mains... de façon à pouvoir ainsi lier l'affaire." Il réservait enfin la question de l'achat du mobilier. Dobrski ni sa secrétaire n'ont eu connaissance de cette lettre. Mais, le 5 octobre, Chamay pria Diana Hoskin d'informer son employeur que le montant fixé avait été reçu. Dobrski répondit par un télex, reçu le 9 octobre, que la vente était subordonnée ("subject" en anglais) à un accord sur les termes et conditions à discuter après son retour à Genève, vers le 20 octobre. Dobrski a produit un télex du 9 octobre, par lequel Diana Hoskin l'avisait que, selon une communication faite à Chamay par téléphone au reçu du télex précédent, seul le prix de vente était définitivement fixé, étant convenu que tous autres détails seraient discutés au retour du vendeur. Le 5 octobre, en outre, Chamay avait écrit à Dobrski, par l'intermédiaire de Diana Hoskin, qu'il avait reçu de Zurich le BGE 93 II 302 S. 305 montant de 700 000 fr., que la vente se faisait par transmission des actions, que l'entrée en jouissance serait fixée ultérieurement, que Skofic rachèterait éventuellement certains meubles, qu'au retour de Dobrski les fonds lui seraient versés et les modalités de forme et de détail arrêtées. Le 6 octobre, Diana Hoskin répondit à Chamay qu'elle avait envoyé à Dobrski une photocopie de la lettre du 5 octobre, prémentionnée. Le 5 octobre, de plus, Chamay avait écrit à Skofic, à Rome, qu'il avait reçu les fonds et en avait avisé Dobrski, qu'au retour de celui-ci il y aurait lieu "de régler les modalités de forme et de détail relatives à l'achat du chalet". Enfin, le même jour encore, Chamay avait écrit au Crédit suisse, à Zurich, pour accuser réception des 721 000 fr. "en contre-valeur d'une propriété à Crans-sur-Sierre dont le docteur Skofic a fait l'acquisition". Dès son retour à Genève, Dobrski prit contact avec Chamay et Me Merkt. Sans désavouer Chamay, il subordonna le transfert des actions à la solution de trois problèmes: la date de la prise en possession, le rachat des meubles et l'éventuel impôt immobilier. Il se refusa à considérer la vente comme parfaite avant que ces trois points fussent réglés. Le 1er novembre, Me Merkt écrivit à Skofic pour l'engager à rencontrer Dobrski le plus tôt possible, vu les désaccords qui subsistaient entre les parties. Une conférence tenue le 11 novembre en l'étude de Me Merkt avec Chamay et Skofic ne permit pas d'éliminer ces désaccords. Le 17 novembre, Dobrski rencontra Skofic à Rome. Ils discutèrent de l'entrée en possession, du problème fiscal et du rachat des meubles, mais sans parvenir à s'entendre. Le 28 novembre 1961, le Crédit suisse, à Zurich, par ordre des époux Skofic, mit Dobrski en demeure de lui remettre, jusqu'au 6 décembre 1961, le capital-actions, ainsi qu'un acte de vente dûment signé. Cette mise en demeure resta sans effets. Du mois de janvier jusqu'au mois de mars 1962, Chamay fit encore diverses tentatives pour provoquer un accord entre les parties, mais sans succès. Ces efforts portèrent spécialement sur la charge que représentait l'impôt sur les gains immobiliers. B.- Le 14 avril 1962, Gina Skofic assigna Dobrski devant le Tribunal de première instance de Genève. Elle concluait à ce que le défendeur fût condamné, premièrement à lui remettre les actions de la S.I. de construction de villas sous peine d'une BGE 93 II 302 S. 306 astreinte de 100 fr. par jour de retard, secondement à lui payer 100 000 fr. à titre de dommages-intérêts pour exécution tardive. Elle demandait en outre au tribunal de déclarer Dobrski passible des peines prévues par l'art. 292 CP pour le cas où il ne se conformerait pas au jugement. Le 2 décembre 1965, le Tribunal de première instance de Genève débouta la demanderesse. Statuant sur appel de la demanderesse, le 11 avril 1967, la Cour de justice de Genève cassa le jugement de première instance et, statuant à nouveau, condamna Dobrski à remettre à Gina Skofic les actions de la S.I. de construction de villas, à payer à l'appelante 25 000 fr. à titre d'intérêts de retard, subordonna l'exécution de l'arrêt à la condition que Gina Skofic justifie qu'elle n'est pas soumise aux dispositions de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, soit qu'elle a obtenu l'autorisation nécessaire; enfin, la cour débouta les parties de toutes autres ou contraires conclusions. Dobrski avait, dans la procédure, contesté avoir conféré à Chamay le pouvoir de conclure la vente en son nom. La Cour de justice ne s'est pas prononcée sur ce point, considérant que, même s'il fallait le résoudre par la négative, Dobrski avait en tout cas ratifié le contrat conclu en son nom par Chamay. Elle a en outre jugé que les points demeurés en suspens ne constituaient des éléments essentiels du contrat ni objectivement, ni subjectivement. C.- Dobrski a formé un recours contre cet arrêt. Il conclut derechef au déboutement de la demanderesse, qui, de son côté, a conclu au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. La Cour de justice a admis tout d'abord que Chamay avait agi comme courtier de Dobrski. Celui-ci persiste à prétendre, aujourd'hui encore, que le mandant de Chamay était Gina Skofic. C'est manifestement à tort, vu les faits souverainement constatés par l'autorité cantonale. 2. La vente litigieuse n'a fait l'objet que d'un contrat oral. La forme écrite n'eût été nécessaire que si les parties l'eussent réservée (art. 16 CO). Le recourant allègue, aujourd'hui encore, que tel serait le cas. Si l'on examine les faits souverainement constatés par l'autorité cantonale, on ne trouve pas trace d'une telle réserve. BGE 93 II 302 S. 307 3. Selon l'arrêt attaqué, Chamay, agissant au nom de Dobrski, son mandant, a vendu les actions de la S.I. de construction de villas à Gina Skofic. Or, s'il était un simple courtier, ses pouvoirs, tels que les définit l'art. 412 CO, ne le lui permettaient pas et il lui eût fallu, pour engager ainsi son client, être au bénéfice d'un mandat spécial. La Cour de justice ne s'est pas prononcée sur l'existence d'un tel mandat. Elle estimait n'avoir pas à le faire, car, on l'a dit, elle a jugé que même si Chamay avait agi sans pouvoirs, Dobrski aurait ratifié cet acte conformément à l'art. 38 al. 2 CO. C'est là un point de droit soumis à la censure du Tribunal fédéral saisi par la voie du recours en réforme. 4. La ratification au sens de l'art. 38 CO est une déclaration de volonté qui peut être adressée aussi bien à celui qui a pris la qualité de représentant qu'à la partie qui a contracté avec lui. Son contenu nécessaire est le contrat tel qu'il a été effectivement passé (v. TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, p. 320) et elle ne peut être que pure et simple. Il s'ensuit que lorsque le tiers au nom duquel le représentant sans pouvoirs a agi n'exprime la volonté de ratifier que sous certaines réserves, par exemple que l'on ajoute ou modifie telles clauses, il refuse sa ratification et offre, en réalité, de passer un autre contrat. Peu importe que ses réserves portent sur des points essentiels ou accessoires. On ne saurait, du fait qu'il est d'accord sur les éléments essentiels du contrat, lui imposer contre sa volonté, pour les éléments accessoires, soit la réglementation supplétive légale, soit le règlement judiciaire selon l'art. 2 al. 2 CO. Comme toute manifestation de volonté non soumise à une forme spéciale, la ratification peut être implicite, résulter d'actes concluants, voire de la passivité ou du silence du tiers pour lequel on a contracté. De ce point de vue, on appréciera l'attitude dudit tiers comme un homme de bonne foi eût été justifié à le faire. Ainsi, lorsqu'une personne est informée qu'un contrat a été conclu en son nom, son silence peut, suivant les circonstances, être compris comme une ratification. On pourra notamment se trouver dans de telles circonstances lorsque le contrat a été conclu par un mandataire, tel qu'un courtier, un avocat ou un notaire, qui avait reçu mandat de négocier, mais non pas de conclure. Toutefois, on ne saurait résoudre abstraitement la question, qui exige toujours une appréciation de l'ensemble des circonstances. BGE 93 II 302 S. 308 Aussi ne saurait-on affirmer en principe, comme l'a fait la Cour de justice, que le recourant aurait dû formellement contester les pouvoirs de Chamay, son courtier. Le tiers pour lequel un représentant, fût-ce un courtier, a conclu un contrat sans pouvoirs pour ce faire n'a pas l'obligation d'invoquer cette absence de pouvoirs. Son silence, sur ce point, ne vaut ratification que si les circonstances permettaient de l'interpréter de bonne foi comme tel. Encore faut-il être d'une certaine exigence touchant la légitimité d'une telle induction afin de ne pas créer, par la jurisprudence, une présomption contraire au système de la loi. Dans le doute, on admettra que le cocontractant n'a pas rapporté la preuve de la ratification, preuve qui lui incombe. 5. Dans la présente espèce, donnant suite au télex du 25 septembre 1961, qui l'avisait de la vente, Dobrski répondit, comme la cour cantonale l'a expressément admis pour le télex du 9 octobre suivant, qu'il était en principe d'accord avec la vente, mais entendait la subordonner à une mise au point des conditions à son retour. Il n'y a donc pas eu de ratification pure et simple. Il n'importe, selon les principes rappelés plus haut, que ces réserves aient porté sur des éléments essentiels ou non du contrat. Sans doute Dobrski n'a-t-il pas expressément contesté que Chamay eût pouvoir de l'engager, ce dont la Cour de justice lui a fait grief. Mais, supposé que ce pouvoir n'eût pas existé, il n'y avait aucune raison de le nier, d'autant moins que le télex que Chamay fit adresser à son mandant, le 25 septembre 1961, requérait l'approbation de celui-ci. Selon l'expérience générale, Dobrski pouvait admettre que son courtier avait abouti à un accord de principe sur l'objet et le prix. Mais il était normal que, dans une vente de ce genre, d'autres éléments encore fussent d'une importance décisive: la somme portée au bilan comme valeur de l'immeuble, vu les incidences fiscales qu'elle peut avoir, les garanties que donne en général le vendeur quant au contenu du bilan, la date de l'entrée en jouissance, etc. Il n'était dès lors nullement insolite que le vendeur, tout en approuvant l'accord de principe, réservât pour son retour la discussion sur les autres conditions de la vente. C'était là le contraire d'une ratification par laquelle Dobrski eût accepté que l'objet et le prix fussent arrêtés et les autres clauses fixées selon les règles légales supplétives, au besoin par la voie judiciaire. BGE 93 II 302 S. 309 Peu importe que Chamay ait eu ou non connaissance de ce message - point de fait que la Cour de justice a laissé indécis. Il avait fait adresser à son mandant un message qui requérait une approbation; il lui appartenait de s'enquérir de la réponse auprès de la personne qu'il avait chargée du message. Au surplus, le 9 octobre, quinze jours plus tard, Dobrski, par un nouveau télex, confirma qu'il ne donnait son accord que sous réserve des points encore à discuter. La cour de justice a constaté implicitement que Chamay, bien qu'il le contestât, avait eu connaissance de ce message tout au moins. Du point de vue de la ratification, le télex du 9 octobre ne peut recevoir une interprétation différente que celle du télex du 25 septembre. Enfin, la Cour de justice conclut à la ratification du fait que, lors des discussions qu'il eut à son retour avec Skofic, le recourant n'a jamais formellement dénié à Chamay le droit de conclure la vente des actions pour le prix de 700 000 fr. et qu'il s'est borné à soutenir que la vente n'était pas venue à chef à défaut d'accord sur d'autres points essentiels. Mais on a montré plus haut que l'argument serait décisif uniquement si, de cette absence de contestation, la demanderesse avait été fondée à conclure de bonne foi que le défendeur ratifiait tel quel le contrat passé par Chamay. Or, comme on l'a montré aussi, c'est précisément le contraire qui ressort sans équivoque du comportement et des déclarations de Dobrski, tels que l'arrêt entrepris les relate. Il n'y a donc pas eu de ratification du contrat selon l'art. 38 al. 2 CO. 6. Il est dès lors indispensable de savoir si Dobrski a conféré à Chamay pouvoir seulement de négocier en son nom ou, bien plus, de conclure pour lui la vente. Dans la première de ces hypothèses, l'action devra être rejetée. Dans la seconde, il faudra encore constater quelles instructions le mandant a données à son courtier, touchant le contenu du contrat. a) Supposé que Chamay eût reçu pouvoir de conclure la vente pour 700 000 fr., la commission du courtier étant à la charge de l'acheteur, Dobrski ne pourrait plus prétendre que les points demeurés en suspens étaient subjectivement essentiels, c'est-à-dire qu'il entendait ne pas se lier avant qu'ils fussent fixés. Car le mandant qui a donné, à son représentant, pouvoir de vendre à telles conditions ne saurait contester la validité du contrat conclu conformément à ses instructions et élever de nouvelles exigences. BGE 93 II 302 S. 310 Dobrski pourrait, en revanche, soutenir que la vente n'est pas venue à chef, faute d'accord sur tous les éléments objectivement essentiels. Mais cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce. La date d'entrée en possession n'est manifestement pas un élément essentiel du contrat; au surplus, la demanderesse a cédé sur ce point. Il en va de même de la vente du mobilier, qui, dans l'hypothèse, apparaîtrait comme une vente distincte de celle des actions. De même, la "question fiscale" serait étrangère à la vente. A défaut d'une clause spéciale, le vendeur ne saurait tirer aucun argument à l'encontre du contrat passé conformément à ses instructions, du fait que la loi mettrait à sa charge un impôt sur les bénéfices immobiliers ou de quelque autre nature, par suite de la vente. Le contrat aurait donc été conclu dans l'hypothèse considérée. b) Il ne le serait pas en revanche, faute de ratification à posteriori, si Dobrski avait chargé Chamay de vendre les actions pour un prix déterminé et avait en outre exigé qu'il insérât dans le contrat des clauses accessoires touchant, par exemple, la reprise de meubles ou le paiement d'une somme supplémentaire à titre de prise en charge d'un impôt dû par le vendeur. 7. Toutes ces questions relèvent du fait; le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, ne saurait en connaître. L'autorité cantonale ne les ayant pas résolues, la cour de céans doit lui renvoyer l'affaire pour qu'elle comble cette lacune après avoir, au besoin, complété l'instruction dans la mesure où la loi cantonale de procédure l'y autorise.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveaujugement dans le sens des motifs.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-93-II-302_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=&to_date=&from_year=1967&to_year=1967&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=72&highlight_docid=atf%3A%2F%2F93-II-302%3Ade&number_of_ranks=203&azaclir=clir

BGE_93_II_302

05875ca0-de71-4295-82cb-52f213fd9200

fr

Erwägungen ab Seite 56 BGE 97 V 56 S. 56 Extrait des considérants: ... D'après l'art. 28 al. 1er LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide pour les deux tiers au moins, et à une demi-rente s'il est invalide pour la moitié au moins. Dans les cas pénibles, cette demi-rente peut être allouée lorsque l'assuré est invalide pour le tiers au moins. Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'assuré devenu invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). BGE 97 V 56 S. 57 Suivant l'art. 25 al. 2 RAI, les revenus déterminants pour l'évaluation de l'invalidité d'un indépendant qui exploite une entreprise en commun avec des membres de sa famille sont fixés d'après l'importance de sa collaboration... La Cour de céans s'est penchée à plusieurs reprises sur l'estimation de l'invalidité d'agriculteurs. Elle a constaté, s'agissant d'assurés de cette catégorie, voire d'autres assurés encore, qu'il est souvent très difficile de déterminer les revenus hypothétiques auxquels se réfère l'art. 28 al. 2 LAI. Elle a alors admis la fixation du degré d'invalidité en fonction des répercussions économiques entraînées dans le cas d'espèce par l'atteinte à la capacité de travail, sans procéder à une estimation concrète des revenus à comparer suivant les règles légales (v. p.ex. ATFA 1962 p. 143; arrêts non publiés Wäspe du 27 août 1965, Perrin du 7 février 1966, Burri du 3 novembre 1969, Aymon du 10 novembre 1970; RCC 1969 pp. 485, 699). Cette jurisprudence a fait l'objet d'une étude de G. Vetsch dans un ouvrage intitulé "Die Bemessung der Invalidität nach dem IVG vom 19. Juni 1959" (thèse Zurich 1968; pp. 191 ss, 207 ss). L'auteur laisse entendre que le Tribunal fédéral des assurances s'est écarté du système prescrit à l'art. 28 al. 2 LAI, dans ces cas particuliers. Cette opinion peut paraître fondée, au premier abord. Pourtant, il n'a jamais été question d'abandonner les principes légaux d'évaluation de l'invalidité. La Cour de céans a simplement renoncé dans un nombre restreint de cas spéciaux à comparer des revenus hypothétiques après les avoir évalués en chiffres absolus pour préférer à cette méthode une comparaison de revenus exprimés en degrés: le revenu hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité correspond alors à un taux de 100% et ne doit pas nécessairement être mentionné expressément; le revenu réalisable en utilisant la capacité résiduelle de travail est exprimé par un taux inférieur, fixé en tenant compte des constatations de nature médicale et des autres circonstances déterminantes, notamment des données de l'expérience. Ce procédé d'évaluation peut du reste être fort utile lorsque l'établissement concret des revenus à comparer entraînerait des démarches administratives excessivement compliquées, surtout s'il apparaît d'emblée que l'octroi d'une rente entre ou au contraire n'entre pas en considération...

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-97-V-56_1971

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=31&from_date=&to_date=&from_year=1971&to_year=1971&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=302&highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-V-56%3Ade&number_of_ranks=328&azaclir=clir

BGE_97_V_56

0587734a-acb3-4a67-9e00-0d57336b77a3

de

Sachverhalt ab Seite 339 BGE 140 I 338 S. 339 A. Am 28. September 2014 findet die eidgenössische Volksabstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" statt (Bundesratsbeschluss vom 4. Juli 2014, publiziert im BBl 2014 5671 vom 22. Juli 2014). BGE 140 I 338 S. 340 B. Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 erhob Rudolf Rechsteiner (Beschwerdeführer 1) beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine "Abstimmungsbeschwerde", die sich gegen Informationen zur Abstimmung in den Kundenmagazinen der SWICA Krankenversicherung AG, der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, der Visana AG, der Mutuel Krankenversicherung AG (Beschwerdegegnerinnen 1-4), der CSS Krankenversicherung (Beschwerdegegnerin 5), der Helsana Versicherung AG und der Assura-Basis SA (Beschwerdegegnerinnen 6 und 7) richtete. Bereits am 16. Juli 2014 (Poststempel) hatte Nils Güggi eine Abstimmungsbeschwerde desselben Inhalts beim Regierungsrat des Kantons Bern erhoben. C. Mit Beschluss vom 24. Juli 2014 trat der Präsident des Regierungsrats Basel-Stadt auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil es sich bei den Beschwerdegegnerinnen um überregional tätige Krankenversicherungen handle, deren Kundenmagazine nicht nur Stimmberechtigte im Kanton Basel-Stadt, sondern in der ganzen Schweiz erreichten. Für einen solchen kantonsübergreifenden Sachverhalt sei der Regierungsrat nicht zuständig. Mit gleicher Begründung trat am 25. Juli 2014 auch der Regierungsrat des Kantons Bern auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein. D. Dagegen erhoben Rudolf Rechsteiner und Nils Güggi in gesonderten Eingaben am 4. August 2014 Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen durch ihre nicht objektive und nicht sachliche Information im Vorfeld der eidgenössischen Abstimmung über die Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" die Abstimmungsfreiheit verletzt haben, und es seien die notwendigen Verfügungen und Anordnungen zur Behebung der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens festgestellten Mängel zu treffen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug)

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Gemäss Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) ist die BGE 140 I 338 S. 341 Beschwerde innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes einzureichen. 4.1 In ihren Beschwerden an die Kantonsregierungen führten die Beschwerdeführer übereinstimmend aus, dass sie sich "am heutigen Tag intensiv mit den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen (...) auseinandergesetzt" und dabei festgestellt hätten, dass darin nicht ausgewogene Informationen im Vorfeld der Abstimmung über die Einheitskasse verbreitet worden seien. 4.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 machen geltend, die Beschwerden seien im Kanton verspätet erhoben worden. (...) (...) 4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel hinsichtlich von Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung ( BGE 118 Ia 271 E. 1d S. 274, BGE 118 Ia 415 E. 2a S. 417; BGE 113 Ia 146 E. 2; je mit Hinweisen; Urteile 1C_217/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 1.2, in: ZBl 111/2010 S. 162; 1P.223/2006 vom 12. September 2006 E. 1, in: ZBl 108/2007 S. 332). Im vorliegenden Fall besteht allerdings die Besonderheit, dass zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 16. bzw. 17. Juli 2014) der Abstimmungstermin noch nicht amtlich publiziert war: Zwar hatte der Bundesrat bereits an der Sitzung vom 21. Mai 2014 über den Abstimmungstermin entschieden und am 16. Juni 2014 seine Empfehlungen zur Vorlage abgegeben. Der Beschluss des Bundesrats vom 4. Juli 2014, die Volksabstimmung über die Volksinitiative vom 23. Mai 2012 "Für eine öffentliche Krankenkasse" am 28. September 2014 anzusetzen, wurde aber erst im Bundesblatt Nr. 28 vom 22. Juli 2014 veröffentlicht. Es stellt sich daher die Frage, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist. Die Frage kann offenbleiben, weil die Beschwerden - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - abzuweisen sind. 5. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte ( Art. 34 Abs. 1 BV ) schützt die freie Willensbildung und die BGE 140 I 338 S. 342 unverfälschte Stimmabgabe ( Art. 34 Abs. 2 BV ). Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden ( BGE 130 I 290 E. 3.1; BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können ( BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 82; BGE 135 I 292 E. 2 S. 293; je mit Hinweisen). 5.1 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (vgl. BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f.; je mit Hinweisen). Diese unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen ( BGE 138 I 61 S. 82 f.; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6, in: ZBl 111/2010 S. 507, mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung). Eine spezielle Regelung findet sich in Art. 10a BPR lediglich für den Bundesrat: Dieser informiert die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen (Abs. 1). Er muss dabei die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachten (Abs. 2) und die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegen (E. 3). Er darf keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung abgeben (Abs. 4). 5.2 In den Urteilen 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 (in: ZBl 94/1993 S. 119) und 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 (in: ZBl 97/1996 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372) befasste sich das Bundesgericht mit Interventionen von öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen im Abstimmungskampf. Es ging davon aus, dass Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder BGE 140 I 338 S. 343 indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet sind (Urteil 1P.141/1994 E. 3c und 4b). Eine Stellungnahme sei im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen werde, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt werde (Urteil 1P.141/1994 E. 3c). In diesen Fällen könne sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch müsse es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es habe seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und dürfe sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehöre auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen werde. Die gebotene Zurückhaltung beurteile sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben sei, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt seien (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 4 S. 468 ff.; BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f.). 5.3 Dagegen stehen private Äusserungen unter dem Schutz der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit und führen nur ausnahmsweise, bei einer schwerwiegenden Irreführung der Stimmbürger über zentrale Abstimmungsinhalte, zu einer Interventionspflicht der Behörden (vgl. zuletzt Urteil 1C_472/2010 vom 20. Januar 2011 E. 4 mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung, in: ZBl 112/2011 S. 375 und RDAF 2012 I S. 354) oder einer Aufhebung der Abstimmung ( BGE 135 I 292 E. 4.1 S. 295 f. mit Hinweisen). 6. Die Beschwerdegegnerinnen sind als Aktiengesellschaften privatrechtlich organisiert und werden auch nicht durch ein Gemeinwesen beherrscht. Sie nehmen jedoch im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr (Art. 1a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) und sind insoweit mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet (Verfügungsbefugnis gemäss Art. 49 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 1 und 80 KVG ). Das Rechtsverhältnis zwischen Versichertem und Versicherer unterliegt im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dem öffentlichen und nicht dem privaten BGE 140 I 338 S. 344 Recht. Bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Verwaltungstätigkeit sind die Krankenversicherungen an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen ( Art. 35 Abs. 2 BV ; BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S. 294). 6.1 In einem Gutachten vom 21. Juni 2007 ( VPB 2007.20 S. 352-375, insb. 371 f.) kommt das Bundesamt für Justiz (BJ) daher zum Ergebnis, dass die Krankenversicherungen an die Grundsätze für behördliche Intervention im Vorfeld von Abstimmungen gebunden sind. Danach dürfen sich die Krankenversicherungen prinzipiell nicht in Abstimmungskämpfe einmischen, es sei denn, es lägen hierfür triftige Gründe vor, namentlich wenn sie durch die Abstimmung besonders betroffen werden. In diesem Fall seien die Krankenversicherer jedoch zur Zurückhaltung verpflichtet und müssten sich an die Grundsätze der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit halten. Unzulässig sei insbesondere eine verdeckte Finanzierung des Abstimmungskampfs. Zudem verpflichte Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG die Krankenversicherer ausdrücklich, die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken zu verwenden. Die Verwendung von Prämiengeldern zur Finanzierung des Abstimmungskampfs sei daher unzulässig. Diese Grundsätze wurden vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) in seinem Kreisschreiben Nr. 7.6 vom 18. März 2008 über "Informationen im Vorfeld von Abstimmungen" zusammengefasst und den Krankenversicherern sowie ihren Rückversicherern und dem Branchenverband santésuisse nahegelegt, sich daran zu halten. Nach Auffassung des BJ (Gutachten, a.a.O., S. 372) und des BAG (Kreisschreiben, a.a.O., S. 3 f.) gelten diese Beschränkungen auch, wenn Krankenversicherer neben der sozialen Krankenversicherung privatrechtliche Zusatzversicherungen betreiben, da für die Stimmberechtigten nicht klar ersichtlich sei, ob die Krankenversicherer als Betreiber der sozialen Krankenversicherung oder als privates Versicherungsunternehmen intervenierten. 6.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 räumen ein, dass sie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung wie Behörden handeln und daher gewissen Restriktionen unterliegen; dagegen bestreiten sie, zur politischen Neutralität verpflichtet zu sein: Es gehe bei der Abstimmung um die Existenz der Krankenversicherungen; sie seien daher besonders betroffen und müssten die Möglichkeit haben, Stellung zu beziehen. BGE 140 I 338 S. 345 Die Beschwerdegegnerin 5 stellt die Gleichsetzung von Behörden und Krankenversicherungen im Abstimmungskampf dagegen grundsätzlich in Frage: Die Krankenversicherungen seien keine demokratisch legitimierten, nur dem Gemeinwohl verpflichteten Behörden; sie nähmen nicht als Verwaltungsträger, sondern als Organisationen der Zivilgesellschaft im Vorfeld von Volksabstimmungen Stellung und seien daher eher den politischen Parteien oder wirtschaftlichen Verbänden gleichzusetzen. Dem vernünftigen Bürger dürfe nicht unterstellt werden, einer Stellungnahme eines Krankenversicherers dieselbe Autorität zuzumessen wie etwa einer behördlichen Abstimmungserläuterung. Die Initiative schlage vor, die bestehenden rund 60 Krankenversicherungen durch eine öffentliche Einheitskasse des Bundes abzulösen, und bedrohe somit deren Existenz. Vor diesem Hintergrund erwarte der Stimmbürger von den Krankenversicherungen eigene Stellungnahmen; diese stellten einen wichtigen Teil einer umfassenden Willensbildung der Stimmbürger dar. 6.3 In der Literatur wird ebenfalls auf die fehlende demokratische Legitimation von öffentlichen Unternehmen hingewiesen, aber es werden daraus unterschiedliche Schlüsse gezogen: STEPHAN WIDMER (Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 213 f.) und GEORG MÜLLER (Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, ZBl 88/1987 S. 425 ff., insb. 429 ff.) sind der Auffassung, dass sich öffentliche Unternehmen selbst bei besonderer Betroffenheit ganz aus dem Abstimmungskampf heraushalten sollten. PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung: Beiträge zu einem erneuerten Verständnis von direkter Demokratie, 1995, N. 194 S. 116) und ANDREAS KLEY-STRULLER (Beeinträchtigungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit durch Dritte, einschliesslich öffentliche Unternehmungen, AJP 1996 S. 286 ff., insb. 290) halten eine Intervention trotz besonderer Betroffenheit für unzulässig, wenn der Status der öffentlichen Unternehmung oder die grundsätzliche Richtung des Leistungsauftrags in Frage stehen: Gehe es um die demokratische Legitimierung ihrer Existenz, bestehe ein Interventionsverbot ähnlich wie bei Wahlen. Dagegen argumentieren MARTENET/VON BÜREN (L'information émanant des autorités et des particuliers en vue d'un scrutin, à l'aune de la liberté de vote, ZSR 132/2013 I S. 57 ff., insb. 71), dass die Grundsätze über behördliche Interventionen nur anwendbar seien, wenn die BGE 140 I 338 S. 346 Stellungnahme als staatliche oder behördliche Intervention erkennbar sei; werde diese dagegen von den Stimmberechtigten als Äusserung eines privaten Unternehmens wahrgenommen, rechtfertigten sich keine besonderen Beschränkungen. Für MICHEL BESSON (Behördliche Information vor Volksabstimmungen: verfassungsrechtliche Anforderungen an die freie Willensbildung der Stimmberechtigten in Bund und Kantonen, 2002, S. 350) ist entscheidend, ob die Stellungnahme des besonders betroffenen Unternehmens einen Beitrag zu einer "besseren" Willensbildung leisten könne oder nicht. Gerade bei einer für ein öffentliches Unternehmen zentralen Abstimmung hätten die Stimmbürger ein grosses Interesse daran, die Meinung des Unternehmens von diesem selbst zu erfahren. Bezüglich der Modalitäten der Teilnahme gälten die Regeln analog, die das Bundesgericht für Interventionen einer Gemeinde in einem kantonalen Abstimmungskampf entwickelt habe, d.h. die Information müsse sachlich, transparent, fair und verhältnismässig sein; dagegen seien weniger strenge Grundsätze im Hinblick auf die Ausgewogenheit der Information zu stellen (S. 340). POLEDNA/VOKINGER (Krankenversicherungen und politische Meinungsbildung - Mögliches und Unmögliches, Jusletter 19. August 2013) schliessen sich der Auffassung von Besson an (Rz. 79 f. und 115). Sie bejahen daher ein Interventionsrecht der Krankenversicherer bei Abstimmungen über die Organisation der sozialen Krankenversicherung (Rz. 80). Dabei seien allerdings stets die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Sachlichkeit, der Fairness und der Transparenz zu beachten (Rz. 112). Eine Ausnahme gelte nur, wenn die KVG-Krankenversicherer deutlich erkennbar als Privatpersonen bzw. als private Zusatzversicherer aufträten (etwa im Sinne von "Ihre Halbprivat- und Privatversicherer"; vgl. Rz. 83 ff. und 113). 7. Wie bereits dargelegt (oben E. 6), nehmen die Krankenversicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung staatliche Aufgaben wahr und handeln damit als Organe der mittelbaren staatlichen Verwaltung, d.h. als Behörden. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, sie den Regeln über behördliche Interventionen im Wahlkampf zu unterstellen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sie den Versicherten hoheitlich gegenübertreten und insofern auch einen privilegierten Zugang geniessen: Zuschriften der Krankenversicherung können (anders als Post von Wirtschaftsverbänden und Parteien) nicht ungeöffnet weggeworfen werden, da sie wichtige BGE 140 I 338 S. 347 Unterlagen (z.B. Rechnungen für Prämien oder Kostenbeteiligungen) enthalten können. Insofern trifft der Vergleich der Beschwerdegegnerin 5 mit Wirtschaftsverbänden nicht zu. Die beanstandeten Publikationen wurden in den Kundenmagazinen und Newslettern der Krankenversicherungen publiziert und betreffen die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Insofern braucht nicht geprüft zu werden, ob die Grundsätze über behördliche Interventionen im Abstimmungskampf auch für Äusserungen gelten, die eindeutig als Privatperson bzw. als Zusatzversicherer abgegeben werden. 7.1 Wie die Beschwerdegegnerinnen überzeugend darlegen, werden sie durch die bevorstehende Abstimmung in qualifizierter Weise betroffen. In dieser Situation ist mit BESSON und POLEDNA/VOKINGER davon auszugehen, dass ein Interesse der Stimmberechtigten daran besteht, eine Stellungnahme von den bislang mit der obligatorischen Krankenversicherung betrauten, besonders sachkundigen Krankenversicherern selbst zu erhalten, um sich ein umfassendes Bild von der Abstimmungsvorlage zu machen. Dies rechtfertigt es, ihnen die Möglichkeit zur Intervention im Abstimmungskampf um die Einheitskrankenkasse zuzugestehen, entsprechend der Gerichtspraxis zu öffentlichen Unternehmen bzw. der Intervention von Gemeinden in kantonalen Abstimmungskämpfen. 7.2 Bei ihren Interventionen müssen sie die Grundsätze der Transparenz, der Sachlichkeit und der Verhältnismässigkeit beachten. Überdies dürfen sie gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG keine Mittel der sozialen Krankenversicherung einsetzen (eine Verletzung dieses Verbots wird vorliegend von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht). Diese Grundsätze gelten nicht nur für eigene Stellungnahmen der Krankenversicherer, sondern auch, wenn in Kundenmagazinen Interviews mit Politikern oder Experten veröffentlicht werden, die sich kritisch zur Initiative äussern. Zwar können diese als Privatpersonen den verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit beanspruchen. Die Krankenversicherungen sind jedoch für den Inhalt ihrer Kundenmagazine verantwortlich und müssen notfalls auf den Abdruck von Äusserungen verzichten, die den erwähnten Grundsätzen widersprechen, oder sie ergänzen bzw. korrigieren. 7.3 Wie die Bundeskanzlei in ihrer Vernehmlassung überzeugend darlegt, bedeutet das Gebot der Sachlichkeit nicht, dass die BGE 140 I 338 S. 348 Krankenversicherer Pro- und Contra-Argumente in gleicher Ausführlichkeit und völlig ausgewogen darlegen müssten: Wird ihnen aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so sind sie befugt, ihren eigenen Standpunkt zu vertreten. Dabei müssen sie jedoch sachlich argumentieren. Sie dürfen weder über den Zweck und die Tragweite der Initiative falsch orientieren noch für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiedergeben ( BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (vgl. Urteil 1P.3/1997 vom 3. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 85 und RDAF 1999 I S. 439; BESSON, a.a.O., S. 189). 7.4 Dabei müssen sich die Krankenversicherungen Zurückhaltung auferlegen. Sie dürfen die Abstimmungskampagne nicht durch den Einsatz unverhältnismässig hoher finanzieller Mittel oder besonders intensiver Werbemethoden beherrschen (vgl. Urteile 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 E. 6d, in: ZBl 97/1998 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372; 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 E. 5c, in: ZBl 94/1993 119 E. 5c), d.h. sie dürfen nicht als bestimmender Akteur einer Kampagne auftreten (POLEDNA/VOKINGER, a.a.O., Rz. 64), weil dies die gebotene Offenheit der Auseinandersetzung gefährden würde (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). 7.5 Schliesslich müssen die Stimmberechtigten um die Herkunft der Information von einer Krankenversicherung wissen (Prinzip der Transparenz). Nur so können sie deren Stellenwert einschätzen und sie mit Informationen und Stellungnahmen anderer Stellen (z.B. Gesundheitsdirektoren, Ärzte-, Verbraucher- und Patientenorganisationen etc.) konfrontieren, um sich ein umfassendes Bild zu verschaffen. 8. Unter diesen Aspekten sind im Folgenden die Rügen der Beschwerdeführer zu prüfen. 8.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der politischen Neutralität rügen, weil die Beschwerdegegnerinnen eine eigene, die Vorlage ablehnende Meinung abgegeben haben, sind die Beschwerden unbegründet: Nach dem oben Gesagten sind die Krankenversicherungen befugt, einen eigenen Standpunkt zu vertreten, und dürfen in ihren Magazinen auch Interviews abdrucken, in denen sich die befragten Personen kritisch (aber sachlich) zur Initiative äussern. BGE 140 I 338 S. 349 Wird allerdings - wie im CSS-Magazin 2/2014 - ein ganzes Dossier mit mehreren Interviews und Artikeln zur Initiative präsentiert, gebietet der Grundsatz der Sachlichkeit grundsätzlich, dass zumindest auch Befürworter der Initiative zu Wort kommen (wie beispielsweise im Gesundheitsmagazin Senso der Helsana, Nr. 1/März 2014 und Nr. 2/Juni 2014 geschehen), da ansonsten beim Leser der unzutreffende Eindruck entstehen könnte, dass die Initiative von Gesundheitsfachleuten und -politikern einhellig abgelehnt wird. 8.2 Mangels genügender Begründung ist auf die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht einzutreten: Die Beschwerdegegner begründen dies lediglich mit der einseitigen Stellungnahme gegen die Einheitskasse, ohne darzulegen, dass die in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen publizierten Beiträge nach Anzahl, Umfang, zeitlicher Abfolge, finanziellem Aufwand, eingesetzten Werbemethoden oder aus anderen Gründen unverhältnismässig sind. Die blosse Bezeichnung als "Abstimmungsschlacht" genügt dafür nicht. 8.3 Die Rüge der fehlenden Transparenz ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Aufgrund ihrer Platzierung in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen werden die Stellungnahmen - auch sofern sie von Dritten stammen - den Krankenversicherungen als Herausgeberinnen zugeordnet. 8.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit. Zwar dürfen an die Beschwerdebegründung aufgrund der kurzen Beschwerdefristen ( Art. 77 Abs. 2 BPR ; Art. 100 Abs. 3 lit. b BGG ) keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Dennoch darf erwartet werden, dass die Beschwerdeführer zumindest kurz darlegen, weshalb die beanstandeten Behauptungen oder Vergleiche falsch, verzerrt, polemisch oder aus anderen Gründen unsachlich seien. Die pauschale Kritik als unsachlich, einseitig, "perfid", "an den Haaren herbeigezogen" oder als "politische Propaganda" genügt hierfür nicht. 8.4.1 Beachtlich erscheint dagegen der Einwand, dass der im CSS-Magazin 2/2014 publizierte Artikel "Was ist faul im Staate England?" zum nationalen Gesundheitsdienst NHS einen sachfremden Vergleich zwischen der möglichen Einführung der Einheitskasse und dem staatlichen Gesundheitssystem in England enthält. Auch wenn dieser Vergleich nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, suggeriert BGE 140 I 338 S. 350 doch die Platzierung des Artikels im Dossier zur Einheitskasse, dass die Initiative ein ähnliches System in der Schweiz anstrebt. 8.4.2 Die Beschwerdeführer rügen ferner das im CSS-Magazin 2/2014 erschienene Foto mit dem Text: "Dank Kundenorientierung erhalten bei der CSS alle Versicherten nicht Einheitsware, sondern ein massgeschneidertes Angebot". Das Foto zeige eine adrett gekleidete junge Frau neben einem als Clown oder Trottel dargestellten Mann. Tatsächlich wirkt der mit einem grauen, schlecht passenden Anzug gekleidete Mann, der mit der Einheitskasse assoziiert wird, unprofessionell. Immerhin besteht ein Zusammenhang des Bildes mit dem Text ("Einheitsware" contra "massgeschneidertes Angebot"), weshalb es an der Grenze des Zulässigen liegt. 8.4.3 Die Äusserung des Generaldirektors der Assura Bruno Ehrler im Assura mag' Nr. 1, wonach die Verteidiger der Krankenversicherung in ihrer gegenwärtigen Form es für "abenteuerlich" hielten, ein bewährtes System zugunsten einer staatlichen Organisation mit unklaren Konturen aufzugeben, ist zwar zugespitzt, verletzt aber per se nicht das Sachlichkeitsgebot. Es kann daher offenbleiben, ob es sich um eine zutreffende Zusammenfassung der Botschaft des Bundesrats vom 20. September 2013 zur Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (BBl 2013 7929) handelt, wie die Beschwerdegegnerin 7 geltend macht. 8.4.4 Ähnliches gilt für den Satz im Kommentar des VR-Präsidenten der Helsana im Magazin senso 1/2014 "Gegen Staatsmedizin": "Merke: Gesundheitssysteme mit einer Einheitskasse führen zwangsläufig zu Staatsmedizin - sie begünstigen eine Zweiklassenmedizin". Diese plakative Behauptung wäre für sich allein genommen unsachlich; sie wird jedoch durch die vorangegangenen Hinweise auf Erfahrungen in anderen Ländern näher begründet und durch die auf derselben Seite abgedruckte Stellungnahme der Gesundheitsökonomin Anna Sax zugunsten der Einheitskasse relativiert. 8.4.5 Der Vorwurf von Suggestivfragen in der Kundenzeitschrift aktuell der SWICA (Februar 2014) erscheint nicht völlig unberechtigt, dienen doch die gestellten Fragen in erster Linie als Vehikel, um in den Antworten Argumente gegen die Einheitskasse zu entwickeln. Insgesamt ist jedoch für den Leser aufgrund des Kontexts und der Überschrift "... unsere Antworten" klar, dass es sich um eine Stellungnahme aus Sicht der Krankenversicherung handelt. BGE 140 I 338 S. 351 9. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden. Zwar lässt sich über die Sachlichkeit einzelner Beiträge streiten. Sie sind jedoch aufgrund ihrer Platzierung im Kundenmagazin klar den Krankenversicherungen zuzuordnen und somit als Stellungnahmen einer von der Initiative bedrohten Organisation erkennbar. Angesichts der intensiv geführten Diskussion um die Einheitskasse, in der auch einflussreiche Befürworter der Initiative zu Wort kommen, erscheinen die beanstandeten Äusserungen weder für sich allein, noch zusammengenommen geeignet, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Den Befürwortern der Einheitskasse blieb genügend Zeit, um gewisse Verzerrungen oder einseitige Argumentationen aus ihrer Sicht zu kommentieren bzw. richtigzustellen. Dies führt zur Abweisung der Stimmrechtsbeschwerden (vgl. Art. 79 Abs. 2 bis BPR ), soweit darauf einzutreten ist. Zu betonen ist, dass sich die Beurteilung ausschliesslich auf die in den vorliegenden Beschwerden mit genügender Begründung gerügten Unterlagen bezieht. (...)

CH_BGE_001

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_001_BGE-140-I-338_2014

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=2014&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=81&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-338%3Ade&number_of_ranks=268&azaclir=clir

BGE_140_I_338

058af740-0df8-4444-b90c-21f0008f1657

it

Sachverhalt ab Seite 370 BGE 98 Ib 368 S. 370 A.- Il 7 settembre 1971 la signora Heidi Faesch chiedeva al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, per intermedio del signor Ezio Bottinelli, l'autorizzazione di dissodare a scopo edilizio parte del terreno boscato della particella n. 592 di complessivi mq 1959 del registro fondiario del Comune di Melide. Con decisione del 22 dicembre 1971 il Consiglio di Stato respingeva la domanda, rilevando che il fondo in questione è ricoperto da bosco d'alto fusto e ceduo di castagno, robinia e rovere, che tale bosco ha una spiccata funzione protettiva ed è pregiato dal profilo paesaggistico, sì che, avuto riguardo agli scopi perseguiti dalla legislazione federale in materia forestale, intesi a preservare l'area boschiva, il dissodamento richiesto non poteva essere autorizzato. In precedenza, il 4 luglio 1971, le signora Faesch aveva venduto il fondo al signor Clemens Peter Rose, alla di lui moglie ed al loro figlio Peter Alexander, domiciliati a Monaco, facendo iscrivere il transferimento immobiliare a registro fondiario. Trattandosi di compratori domiciliati all'estero, essi avevano dovuto richiedere previamente la necessaria autorizzazione all'autorità di prima istanza del distretto di Lugano competente per l'applicazione del decreto federale del 23 marzo 1961 concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero. Tale autorizzazione fu rilasciata il 9 agosto 1971 "con l'obbligo di costruire la casa di vacanza (unifamiliare) entro il termine di due anni ed il divieto di vendere e locare per il periodo di tre anni dall'intimazione della presente decisione". L'autorità cantonale di sorveglianza non presentò gravame, di modo che l'autorizzazione concernente il trasferimento di proprietà divenne definitivo. Detto transferimento fu iscritto a registro fondiario il 7 settembre 1971. B.- Heidy Faesch ha proposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale contro la decisione del Consiglio di Stato. Essa fa valere d'aver venduto in buona fede il fondo, comprato a sua volta in buona fede dagli acquirenti; tutti erano d'avviso trattarsi d'un terreno da costruzione, quale d'altronde espressamente definito nella decisione dell'autorità che autorizzò i compratori all'acquisto; poichè tale autorità aveva imposto l'onere della costruzione entro il termine di due anni ed escluso per un periodo di tre anni la possibilità di vendere e locare l'immobile, deve ritenersi contraddittorio ed illegittimo BGE 98 Ib 368 S. 371 il rifiuto del Consiglio di Stato di autorizzare il dissodamento, dato che questo è il necessario presupposto della costruzione. Il Consiglio di Stato e il Dipartimento federale dell'interno chiedono la reiezione del ricorso. Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato un sopralluogo il 5 luglio 1972.

Erwägungen Considerando in diritto: 1. In virtù dell'art. 50 cpv. 2 della legge federale dell'l 1 ottobre 1902 concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (LVPF), nel suo testo modificato con la legge federale del 18 marzo 1971, il Consiglio federale può delegare ai Cantoni la competenza per il rilascio di autorizzazioni di dissodamento nelle foreste protettrici per una superficie di 30 are al massimo. Tale delega è stata disposta in via generale con l'art. 25 bis dell'ordinanza del Consiglio federale del 25 agosto 1971 (OVPF). Tutti i boschi pubblici e privati del Cantone Ticino sono stati dichiarati da quest'ultimo foreste protettrici ai sensi di tali legislazione. Le decisioni adottate dai Cantoni in base alla delega sopra menzionata possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo dinnanzi al Tribunale federale in conformità all'art. 98 lett. g OG e dell'art. 25bis cpv. 3 OVPF. La decisione con cui il Consiglio di Stato ha respinto il 22 dicembre 1971 la domanda di dissodamento è quindi soggetta a detto ricorso. Poichè la vendita del fondo effettuata dalla ricorrente è divenuta operante il 7 settembre 1971, ci si può chiedere se essa sia legittimata a proporre il gravame; l'eventuale autorizzazione concernerebbe infatti un fondo di cui essa non ha più la proprietà. Ai sensi dell'art. 103 lett. a OG ha diritto di ricorrere chiunque sia toccato dalla decisione impugnata ed abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. Nella fattispecie può ravvisarsi un siffatto interesse nella circostanza che, ove l'autorizzazione fosse definitivamente rifiutata ai compratori del fondo, la ricorrente rischierebbe concretamente di veder annullata la compravendita per errore essenziale, dato che il trasferimento della proprietà del fondo stesso è verosimilmente avvenuto nella convinzione di ambedue le parti che questo fosse edificabile. Appare quindi giustificato riconoscere la legittimazione della ricorrente, anche se spetta BGE 98 Ib 368 S. 372 normalmente al compratore d'aggravarsi d'un rifiuto di autorizzazione che lo concerne in primo luogo. 2. L'art. 31 LVPF dispone che l'area boschiva della Svizzera non può essere diminuita. L'art. 24 cpv. 1 OVPF precisa che la conservazione di tale area si riferisce tanto alla sua estensione che alla sua distribuzione regionale. Questo precetto va interpretato nel senso che non può, in linea di principio, essere diminuita l'area di un bosco concretamente esistente. Ne segue che dissodamenti possono avvenire solamente in base ad un'autorizzazione rilasciata dalle autorità federali o cantonali. Il principio della salvaguardia dell'area boschiva implica che queste autorizzazioni possono essere concesse soltanto allorchè il dissodamento sia giustificato da una esigenza manifestamente superiore all'interesse pubblico consistente nel rispetto del principio medesimo. Una riduzione dell'area boschiva dev'essere sempre evitata ove essa non corrisponda ad una imperiosa necessità (sentenza del Tribunale federale del 22 dicembre 1971 nella causa Ruch c. Dipartimento federale dell'interno, consid.4, pubblicata in "Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung", 1972, p. 447). Per concretizzare il precetto della conservazione dell'area boschiva ai sensi dell'art. 31 LVPF, il Consiglio federale ha emanato, fondandosi sull'art. 50 cpv. 2 di detta legge modificata il 18 marzo 1971, direttive speciali sul modo di trattare le domande di dissodamento. Tali direttive sono contenute nell'OVPF. In virtù dell l'art. 26 di tale decreto del Consiglio federale, nel suo testo del 25 agosto 1971, il dissodamento può essere autorizzato soltanto se è provata l'esistenza di una necessità preponderante, di ragione più valida dell'interesse alla conservazione della foresta. Tanto sotto l'impero del vecchio testo dell'art. 26, quanto sotto quello dell'attuale. devono quindi essere ponderati gli interessi contrapposti. Costituisce una questione prevalentemente di diritto, e quindi soggetta al libero esame del Tribunale federale, quella di sapere se sussista una situazione eccezionale, tale da giustificare un dissodamento (v. sentenza citata loc.cit.). 3. Nell'intento di ridurre il numero dei dissodamenti, risultato eccessivo sotto il regime giuridico precedente e tale da mettere a repentaglio la salvaguardia dell'area boschiva sempre più minacciata in un'epoca in cui la sua importanza ecologica e sociale appare particolarmente evidente, l'art. 26 BGE 98 Ib 368 S. 373 OVPF, nel suo testo del 25 giugno 1971, pone una serie di regole destinate ad essere considerate nella ponderazione degli interessi in gioco. Non devono così esistere ragioni di polizia che si oppongano al dissodamento, nè possono essere reputati come necessità preponderante gli interessi finanziari, quali il miglior sfruttamento del suolo o la ricerca di terreno a buon mercato. Il Consiglio federale ha inoltre stabilito l'esigenza che l'opera per cui è chiesto il dissodamento possa essere realizzata unicamente nel luogo previsto. Intesa in un senso assoluto, tale ultima condizione appare troppo rigorosa; la prescrizione di una siffatta condizione non sarebbe potuta rientrare nella competenza regolamentare del Consiglio federale e sarebbe potuta essere emanata semmai unicamente dal Parlamento. La sua rigida osservanza escluderebbe infatti in pratica qualsiasi dissodamento, con pochissime eccazioni (quali, ad esempie, il dissodamento per consentire la costruzione d'una linea ferroviaria od una strada), ciò che non risulta essere stata la volontà del legislatore. In un sistema giuridico nel quale vige il principio costituzionale della garanzia della proprietà una limitazione di tale intensità sarebbe dovuta essere stabilita inequivocamente dalle Camere federali e non dal governo, solamente delegato, in tale materia, ad emanare direttive (art. 50 cpv. 2 LVPF). È invece ovvio che, pur volendo impedire attivamente e con maggior energia un indiscriminato disboscamento, il legislatore non abbia inteso escludere del tutto la possibilità di dissodamenti ragionevoli, giustificati da interessi di grande momento. Ove si considerasse rigorosamente l'esigenza del vincolo indispensabile tra l'opera per cui è chiesto il dissodamento ed il luogo previsto, si arriverebbe infatti persino ad escludere dissodamenti che s'impongono per interessi pubblici o che ad essi largamente corrispondano. La conservazione dell'area boschiva è un fine assai importante, ma non è l'unico del nostro ordinamento giuridico, sì che, almeno alla stregua del diritto positivo, deve poter essere armonizzato con altri obiettivi che appaiano nella fattispecie concreta di maggiore importanza (cfr. RU 98 I/b 219 consid. 7 c). Il fatto che debba essere negato valore di norma imperativa al requisito di una connessione assolutamente indispensabile tra il luogo del dissodamento e l'opera prevista non significa tuttavia che il principio della connessione sia da ignorare completamente. BGE 98 Ib 368 S. 374 Al contrario, esso costituisce uno degli aspetti rilevanti che devono essere considerati in sede di ponderazione degli opposti interessi. 4. a) La ricorrente ha venduto il fondo a Clemens Rose e alla sua famiglia, che intendono costruirvi una casa di vacanza. Il signor Rose ha scelto come suo luogo di residenza in Svizzera Melide, per esservi nato e cresciuto. Secondo quanto ha dichiarato in occasione del sopralluogo, egli si proporrebbe di dissodare soltanto circa 150 m2 del fondo, ossia la sua parte inferiore. Il fondo trovasi presso la strada cantonale che porta da Melide a Morcote, ad una certa distanza dalla prima località. Esso è costituito da un pendio scosceso, boscato, che sovrasta al strada cantonale. Alla stessa altezza sono già state costruite altre case; ulteriori case sono state edificate al di là della strada, tra questa ed il lago. La zona è quindi già urbanizzata dal punto di vista della costruzione. L'edificazione estensiva, contro la quale si oppone il governo ticinese, si è già diffusa. Il rischio di scoscendimento del terreno sarebbe impedito mediante la costruzione di muri di contenimento, quali già esistono in prossimità delle altre case. Il carattere boschivo del fondo è pacifico. Il dissodamento implicherebbe una nuova amputazione del bosco che costeggia la strada cantonale. b) Per quanto concerne il requisito di una intensa connessione tra il dissodamento richiesto e la costruzione della casa a cui esso deve servire, nel senso descritto nel considerando precedente, occorre ribadire che il desiderio ben comprensibile del signor Rose di assicurarsi una casa di vacanza in un luogo a cui lo legano ricordi di gioventù non significa ancora che egli non possa trovare un'area edificabile in altra parte del territorio del comune di Melide od in sua prossimità; una eventuale difficoltà d'incontrare un terreno a condizioni finanziarie favorevoli non potrebbe d'altronde essere allegata, poichè, come già si è detto, tali aspetti finanziari sono irrilevanti ai fini del rilascio dell'autorizzazione (art. 26 cpv. 3, seconda frase, OVPF). I compratori hanno portato la loro scelta sul terreno boscato di cui è stato chiesto il dissodamento presumibilmente pel fatto che una casa circondata dal bosco e con vista sul lago è particolarmente attrattiva. Il loro interesse per tale ubicazione è stato inoltre certamente acuito dalla presenza nella stessa zona di ville analoghe a quella che essi si propongono di costruire. Nondimeno, il desiderio di disporre di una casa di vacanza o di una BGE 98 Ib 368 S. 375 seconda residenza non può giustificare, sempre in ragione delle molteplici e preponderanti funzioni protettrici proprie del bosco, un dissodamento sia pure limitato d'una parcella boschiva (sentenza non pubblicata del Tribunale federale del 25 settembre 1970 nella causa Bisang c. Consiglio di Stato del cantone Ticino, consid. 4c). Tale principio non ammette eccezioni neppure nel caso in cui, sotto un regime meno restrittivo in materia di autorizzazione, siano già state costruite altre case nella stessa zona (sentenza citata, consid. 2a). Risulta pertanto da quanto sopra che non esiste nella fattispecie una connessione intrinseca sufficiente tra l'opera per la quale è stato chiesto il dissodamento ed il luogo previsto. In assenza di tale requisito, considerato nel contesto della ponderazione degli interessi in gioco, l'autorizzazione non poteva essere rilasciata.

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-98-Ib-368_1972

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=&to_date=&from_year=1972&to_year=1972&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=31&highlight_docid=atf%3A%2F%2F98-IB-368%3Ade&number_of_ranks=374&azaclir=clir

BGE_98_Ib_368

05904bc9-719a-4ac0-a034-d544465ebbfe

fr

Sachverhalt ab Seite 115 BGE 142 II 113 S. 115 A. X., succursale de Genève (ci-après: la Succursale 1) et X., succursale de Zurich (ci-après: la Succursale 2) ont pour but l'exploitation d'une banque. Toutes deux forment le Groupe TVA X. (ci-après: le Groupe TVA), qui est inscrit comme assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) dans le registre de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale). B. A l'issue d'un contrôle externe qu'elle a effectué auprès du Groupe TVA en mars 2013, l'Administration fédérale a fait valoir une correction d'impôt en sa faveur. Le 12 avril 2013, elle a adressé à l'assujetti une notification d'estimation confirmant les montants de la créance fiscale pour les années 2007 à 2009. Le Groupe TVA a formé réclamation contre cette notification d'estimation. Par décision du 5 novembre 2013, l'Administration fédérale a rejeté la réclamation du Groupe TVA et confirmé le montant de la correction d'impôt en sa faveur. Le Groupe TVA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, qui a admis le recours par arrêt A-6661/2013 du 10 décembre 2014, annulé la décision du 5 novembre 2013 et renvoyé la cause à l'Administration fédérale pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. C. Contre l'arrêt du 10 décembre 2014, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation partielle dudit arrêt. Le Tribunal fédéral admet le recours et annule partiellement l'arrêt attaqué, en ce qu'il exclut, d'une part, que les prestations de services échangées entre Y. (Uruguay) SA (ci-après: la Société uruguayenne) et le Groupe TVA soient soumises à l'impôt sur les acquisitions et, d'autre part, en ce qu'il interdit à l'Administration fédérale de corriger le décompte fiscal pour l'année 2007 en transférant vers un autre poste l'ensemble des prestations de services n'entrant pas dans l'activité bancaire usuelle et ne pouvant dès lors bénéficier du "forfait BGE 142 II 113 S. 116 bancaire". La cause est renvoyée à l'Administration fédérale afin qu'elle statue à nouveau, dans le sens des considérants. (résumé)

Erwägungen Extrait des considérants: II. Qualification de la Société uruguayenne en tant que sujet fiscal indépendant 4. La recourante reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir arbitrairement établi les faits de la cause en retenant que la Société uruguayenne était une "succursale" de la X., succursale de Genève. Selon la recourante, cette définition erronée est susceptible d'influer sur la qualification en tant qu'opérations internes (non) imposables des prestations fournies par la Société uruguayenne à la Succursale 1. Le grief soulevé par l'Administration fédérale revient à se demander si la Société uruguayenne et la Succursale 1 constituent un seul sujet fiscal, auquel cas il n'y aurait pas d'opération déterminante du point de vue de la TVA. Il convient partant d'examiner ce grief à l'aune du droit de fond régissant l'impôt sur les acquisitions (consid. 5 infra). 5. Conformément à l' art. 5 let . d de l'ancienne loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (aLTVA [RO 2000 1300 et les modifications ultérieures]), est soumise à l'impôt, pour autant qu'elle ne soit pas expressément exonérée au sens de l'art. 18 aLTVA, l'acquisition à titre onéreux de prestations de services d'entreprises ayant leur siège à l'étranger (impôt sur les acquisitions; cf. aussi art. 130 al. 1 Cst. in fine). 5.1 Selon l'art. 10 aLTVA, sont soumises à l'impôt sur les acquisitions, d'une part, les prestations de services tombant sous le coup du principe du lieu du destinataire (cf. art. 14 al. 3 aLTVA) qui sont fournies sur le territoire suisse par une entreprise non assujettie sur le territoire suisse, ayant son siège à l'étranger et qui n'a pas opté pour l'assujettissement au sens de l'art. 27 aLTVA (let. a); parmi ces prestations figurent celles des conseillers au sens de l' art. 14 al. 3 let . c aLTVA; d'autre part, les prestations de services imposables tombant sous le coup du principe du lieu du prestataire (cf. art. 14 al. 1 aLTVA), que le destinataire ayant son siège sur le territoire suisse acquiert de l'étranger et utilise ou exploite sur le territoire suisse (let. b; voir aussi arrêts 2C_1120/2013 du 20 février 2015 consid. 4.2, in Archives 84 p. 235; 2C_309/2009 du 1 er février 2010 consid. 4.2.2, résumé in RF 65/2010 p. 593). Conformément à l'art. 24 BGE 142 II 113 S. 117 aLTVA, est assujetti à l'impôt quiconque, au cours d'une année civile, acquiert aux conditions mentionnées à l'art. 10 aLTVA pour plus de 10'000 fr. de prestations de services d'entreprises ayant leur siège à l'étranger. 5.2 En l'occurrence, les parties ne contestent pas qu'au cours des périodes de 2007 à 2009, la Succursale 1, sise en Suisse, a obtenu de la part de la Société uruguayenne sise à l'étranger, pour des montants annuels dépassant 10'000 fr., des prestations, non exonérées selon l'art. 18 aLTVA, consistant en particulier en des services techniques et consultatifs destinés à faciliter, promouvoir et préparer la négociation d'affaires financières, qui tombaient sous le coup de l'art. 14 al. 3 aLTVA, notamment de la let. c relative aux prestations des conseillers. Prima facie, ces prestations sont donc réputées fournies au lieu du destinataire sis en Suisse et devraient ainsi être soumises à l'impôt sur les acquisitions selon l'art. 10 let. a aLTVA. 5.3 Encore faut-il déterminer, ce qui est litigieux, si, comme le prétend l'Administration fédérale, la Société uruguayenne apparaît comme un sujet fiscal distinct d'après l' art. 5 let . d aLTVA (celle-ci n'ayant pas opté pour l'assujettissement au sens de l'art. 27 aLTVA) ou si, au contraire, tel que l'ont retenu les précédents juges, elle n'est pas un établissement stable et, partant, pas un sujet fiscal distinct dont les prestations importées en Suisse sont imposables. 6. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral a développé le raisonnement suivant, auquel souscrit aussi le Groupe TVA intimé: en mentionnant l'"acquisition à titre onéreux", l' art. 5 let . d aLTVA supposait que plusieurs sujets distincts (y compris le cas échéant une société et ses membres) participent à l'opération d'échange, un chiffre d'affaires purement interne ne relevant pas de la TVA. La Société uruguayenne constituait une succursale. Selon le principe de l'entité distincte, l'absence de la personnalité juridique n'empêchait pas l'entité en question d'être un sujet fiscal à part entière, tout comme son existence ne fondait pas automatiquement son indépendance économique. Conformément au principe de l'unité de l'entreprise, les simples bureaux d'une société formaient une entité imposable unique; dans un tel cas, le chiffre d'affaires réalisé entre les différentes composantes devait être considéré comme des opérations internes non imposables. Le Tribunal administratif fédéral a ensuite examiné si, en tant que succursale, la Société uruguayenne exerçait entièrement ou partiellement une activité commerciale indépendante, BGE 142 II 113 S. 118 lui permettant d'être qualifiée d'établissement stable et d'être considérée comme une entité fiscale distincte. Il a considéré qu'il résultait d'un extrait du site de la Banque nationale d'Uruguay que les activités de la Société uruguayenne se bornaient à de la représentation et à de l'assistance technique préparatoire, celle-ci ne pouvant, contrairement à la Succursale 1 et à une autre succursale appartenant au groupe X. présente à Montevideo, exercer des activités comme intermédiaire financier ni des opérations de crédit; cela démontrait son manque d'indépendance commerciale. Bien que l'Administration fédérale n'ait pas établi les faits au sujet de l'activité de la Société uruguayenne de façon complète et exacte, le Tribunal administratif fédéral s'est déclaré convaincu, "à un degré largement suffisant", que l'autorité fiscale avait à tort qualifié cette société d'établissement stable. Partant, les prestations acquises par le Groupe TVA n'étaient pas soumises à l'impôt sur les acquisitions. La recourante y oppose l'argumentation suivante: dans les relations transfrontalières, l'entreprise et l'établissement stable qui se trouvaient dans des Etats différents constituaient des sujets fiscaux distincts, dont les opérations étaient en règle générale soumises à la TVA, à moins que la structure (à l'étranger ou en Suisse) soit dépendante de l'entreprise (siège ou établissement stable situé en Suisse ou à l'étranger). Or, d'après la pratique de l'Administration fédérale, le critère de la dépendance s'interprétait selon l'absence d'autonomie de la structure, l'appartenance de cette dernière à l'entreprise et le type d'activité déployée par la structure, étant précisé qu'une structure constituée sous la forme d'une personne morale était toujours autonome vis-à-vis de l'entreprise. Appliquant ces critères au cas d'espèce, la recourante soutient que le Tribunal administratif fédéral a arbitrairement constaté que la Société uruguayenne constituait une succursale du Groupe TVA. Disposant en réalité de la personnalité morale et de son propre personnel, la Société uruguayenne ne pouvait être considérée comme un simple bureau de représentation de la Succursale 1; il s'agissait d'une filiale de la maison-mère dont le type d'activités fournies était sans pertinence pour juger de son indépendance économique. Les prestations effectuées par ladite société, sujet fiscal distinct, à la Succursale 1, devaient ainsi être soumises à l'impôt sur les acquisitions. 7. Sont assujetties à la TVA les opérations économiques qui font l'objet d'un échange de prestations entre deux ou plusieurs sujets fiscaux distincts - le prestataire et le destinataire - et qui engendrent BGE 142 II 113 S. 119 des chiffres d'affaires externes ("Aussenumsätze"; cf., pour ces notions, arrêts 2C_1120/2013 du 20 février 2015 consid. 9.3, in Archives 84 p. 235; 2C_904/2008 du 22 décembre 2009 consid. 7.1, résumé in RF 65/2010 p. 344). Partant, les opérations qui demeurent purement internes à la sphère d'un même sujet fiscal ("Innenumsätze") ne sont pas imposables (arrêts 2C_195/2007 du 8 janvier 2008 consid. 2.1, in Archives 79 p. 639; 2A.748/2005 du 25 octobre 2006 consid. 3.2, résumé in RF 62/2007 p. 234). 7.1 Dans le cadre des relations transfrontalières, la pratique constante de l'Administration fédérale, confirmée par le Tribunal administratif fédéral ( ATAF 2008/39 p. 565; arrêts A-6258/2011 du 27 août 2012 consid. 2.4; A-1359/2006 du 26 juillet 2007 consid. 3.1 et 4.1, annulé - toutefois pour d'autres raisons - par la Cour de céans dans son arrêt 2C_510/2007 du 15 avril 2008), assimile l'entreprise et l'établissement stable sis dans des pays différents à des sujets fiscaux distincts, dont les prestations de l'un(e) envers l'autre sont donc en principe imposables (cf. MARTIN KOCHER, Die Holdinggesellschaft im schweizerischen Mehrwertsteuerrecht, Archives 74 p. 609 ss, 628; JAN OLE LUUK, Grenzüberschreitende Dienstleistungen zwischen Hauptsitz und Betriebsstätte, L'Expert-comptable suisse 79/2005 p. 504). Le Tribunal fédéral ne perçoit pas de motif qui s'opposerait à la validation d'une telle solution. Celle-ci coïncide en effet non seulement avec l'approche retenue par le législateur en matière d'imposition directe (cf. notamment art. 6 al. 1 et 52 al. 1 LIFD [RS 642.11]), mais elle trouve aussi un certain appui dans les travaux parlementaires entourant l'aLTVA (cf. l'initiative parlementaire "Loi fédérale sur la taxe sur la valeur ajoutée [Dettling]", Rapport de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national du 28 août 1996, FF 1996 V 701, 750). Elle répond de surcroît à des soucis de praticabilité de l'imposition et de sécurité du droit (cf. NICOLAS BUCHEL, L'établissement stable en matière de TVA, RDAF 1997 II p. 103, 126). Ce principe dit de la "dual entity" a été par ailleurs repris à l'art. 10 al. 3 e contrario de la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641. 20; Message sur la simplification de la TVA du 25 juin 2008, FF 2008 6277, 6340; CLAUDIO FISCHER, in Loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée, Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [éd.], 2015, n° 120 ad art. 10 LTVA p. 293). 7.2 La pratique administrative susmentionnée (consid. 7.1 supra) présuppose cependant que la structure qui est sise dans un autre Etat BGE 142 II 113 S. 120 que l'entreprise principale dispose d'une certaine autonomie vis-à-vis de cette dernière et soit partant assimilable à un établissement stable autonome (cf. ATAF 2008/39 consid. 4.1.1 précité; s'agissant du critère de l'indépendance, cf. notamment art. 21 al. 1 aLTVA: "exerce de manière indépendante une activité commerciale ou professionnelle"). A ce défaut, l'entreprise principale et sa structure sise dans un autre Etat devront être considérées comme un seul et unique sujet fiscal, si bien que les prestations de services qu'elles échangeraient entre elles ne seraient pas déterminantes au regard de la TVA suisse. Ce critère d'indépendance vaut en présence d'entités commerciales dépourvues de la personnalité juridique (cf. NICOLAS BUCHEL, L'établissement stable en matière de TVA, RDAF 1997 II p. 103, 108 s.): en cas d'indépendance suffisante, l'entité sera traitée en tant qu'établissement stable dont les opérations localisées en Suisse seront en principe imposables; dans la négative, il pourra notamment s'agir d'un simple bureau de représentation du siège sis dans un autre Etat, dont les prestations fournies à l'entreprise principale, "internes" du point de vue de la TVA, ne seront pas assujetties. 7.3 Il est certes exact, comme le rappelle le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt querellé (consid. 3.5.1), que la qualité d'assujetti à la TVA n'est pas tributaire de la forme juridique de la structure considérée, en ce sens que, même une entité dépourvue de la personnalité morale, lorsqu'elle exerce une activité commerciale ou professionnelle indépendante de celle du siège en agissant notamment sur le plan externe (principe de l'entité distincte), peut être soumise à la TVA (cf. arrêts 2C_321/2015 du 22 décembre 2015 consid. 4.2; 2C_508/2010 du 24 mars 2011 consid. 3.3.1, résumé in RF 66/2011 p. 640; 2C_239/2008 du 26 août 2008 consid. 2.2; 2A.520/2003 du 29 juin 2004 consid. 2.2, in RDAF 2005 II p. 75; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2 e éd. 2003, p. 343; JAEGGI/MOLINO, L'imposta sul valore aggiunto nelle prestazioni di servizi transfrontaliere tra casa madre e succursale, Rivista ticinese di diritto 2005 II p. 641 ss, 655; KOCHER, op. cit., p. 610 s.: "Rechtsformunabhängigkeit"; RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, Droit fiscal suisse - La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, p. 104). On ne peut en revanche en déduire, contrairement à ce qu'ont admis les précédents juges sans citer la moindre référence, que la personnalité morale ne constituerait pas obligatoirement un signe d'indépendance de la structure en cause (arrêt querellé, consid. 3.5.1). BGE 142 II 113 S. 121 Premièrement, une telle interprétation contredit le principe fiscal général selon lequel, sous réserve d'une situation d'évasion fiscale, les personnes morales, en particulier les sociétés anonymes, doivent être imposées en tant que sujets fiscaux à part entière (cf. ATF 136 I 65 consid. 5.4 p. 77; ATF 126 I 122 consid. 5b p. 130; arrêts 2C_321/2015 du 22 décembre 2015 consid. 4.4; 2C_396/2011 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1; cf. aussi MARC VOGELSANG, Der Begriff der Betriebsstätte im schweizerischen und internationalen Steuerrecht, 2015, ch. 6.6.3.2 p. 373). Deuxièmement, la Cour de céans a retenu, certes en lien avec des opérations échangées entre des entités situées en Suisse, que le principe de l'unité de l'entreprise ne permet pas, en règle générale, de faire abstraction de la forme juridique pour admettre l'existence d'un seul assujetti en présence de plusieurs entités juridiquement distinctes, même si celles-ci exploitent une seule entreprise d'un point de vue économique (arrêts 2C_321/2015 du 22 décembre 2015 consid. 4.3; 2C_742/2008 du 11 février 2009 consid. 5.3, in Archives 79 p. 260). Or, le principe selon lequel la structure disposant de la personnalité morale est dans la règle indépendante vis-à-vis d'une autre entreprise s'applique a fortiori en matière d'opérations transfrontalières, puisque la pratique traite généralement en tant que sujets fiscaux distincts le siège social et l'établissement stable sis à l'étranger, en dépit de leurs liens économiques et administratifs étroits (cf., pour une illustration, arrêt 2C_1120/2013 du 20 février 2015 consid. 5 et 6, in Archives 84 p. 235 [imposition de prestations deservices immatérielles en provenance de l'université-mère américaine acquises par une fondation privée en Suisse]). Troisièmement, la théorie du Tribunal administratif fédéral part de la notion d'établissement stable. Selon la doctrine et la pratique administrative constante rendue sous l'empire de l'aLTVA, dont la réglementation relative à la nouvelle LTVA s'est inspirée à l'art. 5 de l'ordonnance du 27 novembre 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201), l'établissement stable vise une installation commerciale permanente où est exercée, pleinement ou partiellement, l'activité commerciale d'une entreprise ou une profession libérale; tombent typiquement sous cette définition, notamment, les succursales, sites de fabrication et représentations permanentes (cf. Administration fédérale, Instructions 2001 sur la TVA [entrées en vigueur le 1 er janvier 2008 et valables jusqu'au 31 décembre 2009], BGE 142 II 113 S. 122 ch. 8; cf. aussi, par exemple, BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7 e éd. 2016, p. 80 ss; CAMENZIND ET AL., Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3 e éd. 2012, n. 289 p. 149 [sous la nouvelle LTVA]; NIKLAUS HONAUER, in Loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée, Zweifel et al. [éd.], 2015, n° 8 ad art. 8 LTVA p. 244; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, n. 144 p. 208; RICHNER ET AL., in Handkommentar zum DBG, 2 e éd. 2009, n os 18 ss ad art. 4 LIFD p. 55). Or, l'ensemble des structures commerciales incluses dans la notion fiscale d'établissement stable, y compris la succursale, sont du point de vue du droit commercial dépourvues de la personnalité juridique (cf. CHAUDET/CHERPILLOD/LANDROVE, Droit suisse des affaires, 3 e éd. 2010, n. 1216 p. 240; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Droit suisse des sociétés, 2015, § 24 n. 12 p. 864; PASCAL MONTAVON, Abrégé de droit commercial, 5 e éd. 2011, ch. 4.1 s., p. 30; GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, 2000, p. 113; ATF 120 III 11 consid. 1 p. 13; ATF 117 II 85 consid. 3 p. 87). C'est partant à tort que les précédents juges ont retenu que la personnalité morale d'une entité commerciale ne signifiait pas nécessairement que celle-ci devait être traitée comme un sujet fiscal indépendant. Sous réserve d'indices permettant de retenir une situation abusive d'évasion fiscale, la personnalité juridique d'une entité entraîne ainsi la fiction que celle-ci constitue une entité fiscale indépendante. 7.4 Le Tribunal administratif fédéral a qualifié la Société uruguayenne de "succursale de Montevideo", avant de parvenir à la conclusion que cette structure ne répondait pas aux critères d'un établissement stable situé à l'étranger, au motif qu'elle n'était pas habilitée à exercer une activité commerciale indépendante dans le domaine bancaire et que son activité se bornait à des activités de représentation et d'assistance technique à des fins préparatoires en faveur du Groupe TVA sis en Suisse. La recourante est d'avis que les qualifications de "succursale" et de "bureau de représentation" sont arbitraires. Inscrite en tant que société anonyme au registre du commerce d'Uruguay et exerçant, avec son propre personnel, une activité indépendante de celle du Groupe TVA consistant à rendre à celui-ci des services techniques et consultatifs, la Société uruguayenne constituait, selon la recourante, une filiale dotée de la personnalité morale de la société-mère du groupe X. au Royaume-Uni. BGE 142 II 113 S. 123 Ces arguments commandent d'examiner, en premier lieu, la forme commerciale prise par la Société uruguayenne, plus précisément si cette dernière dispose ou non de la personnalité morale et, le cas échéant, si l'on pouvait retenir un cas d'évasion fiscale. En l'occurrence, selon les faits figurant dans l'arrêt attaqué et non disputés par les parties, la Société uruguayenne est une société anonyme de droit uruguayen (arrêt attaqué, consid. 3.6.3). Une telle entité commerciale dispose en outre de la personnalité morale (cf. les art. 2 ["Sujeto de derecho" (...)] et 278 ["Personería jurídica de las sociedades anónimas" (...)] de la loi uruguayenne n° 16.060 sur lessociétés commerciales [Ley N° 16.060 - Sociedades comerciales, inD.O. N° 22977] du 16 août 1989, publiée le 1 er novembre 1989 et citée par l'Administration fédérale). Or, l'existence de la personnalité juridique exclut d'emblée la qualification de succursale retenue par la précédente instance, de même que celle de toute autre structure tombant sous l'acception d'établissement stable. Par ailleurs, aucun élément au dossier ne plaide en faveur d'une évasion fiscale qui permettrait exceptionnellement de ne pas considérer la Société uruguayenne en tant que sujet fiscal à part entière. Il résulte au contraire des constatations faites par le Tribunal administratif fédéral sur la base d'un extrait du site Internet de la Banque nationale d'Uruguay (arrêt attaqué, consid. 3.6.2) que la Société uruguayenne déployait des (réelles) activités d'assistance technique à des fins de préparation, promotion et facilitation de négociation. Que ces activités ne consistaient pas en des prestations d'ordre bancaire, comme celles effectuées par le Groupe TVA sis en Suisse, ne remet pas en cause, quoi qu'en dise la précédente instance, l'indépendance tant économique que juridique (personnalité morale) de la Société uruguayenne par rapport au Groupe TVA. En outre, les tableaux d'analyse des charges de la Société uruguayenne pour les années 2007 à 2009, produits par le Groupe TVA devant le Tribunal administratif fédéral ( art. 105 al. 2 LTF ), indiquent que cette société étrangère assumait du personnel propre. 7.5 Par conséquent, c'est à tort que le Tribunal administratif fédéral a exclu, dans l'arrêt querellé, que les prestations de services litigieuses échangées entre la Société uruguayenne et le Groupe TVA en Suisse n'étaient pas soumises à l'impôt sur les acquisitions en vertu des art. 5 let . d et 10 let. a aLTVA. Le recours doit être admis sur ce point. BGE 142 II 113 S. 124 III. Méthode de décompte forfaitaire des prestations de services 8. 8.1 Conformément à l'art. 58 al. 3 aLTVA, l'Administration fédérale doit, à certaines conditions précisées dans cette même disposition, accorder à l'assujetti des facilités et admettre qu'il calcule l'impôt par approximation. L'Administration fédérale a notamment concrétisé cette clause dite de simplification ("Vereinfachungsklausel"; cf. arrêt 2C_264/2014 du 17 août 2015 consid. 2.2.4, in Archives 84 p. 324) en matière bancaire. Avec le concours des banques, elle a élaboré une méthode de décompte permettant à ces dernières de calculer un taux forfaitaire pour le remboursement de l'impôt préalable acquitté dans le cadre de certaines de leurs activités. Pour les périodes fiscales en cause, la pratique administrative instaurée dans le but de mettre en oeuvre cette méthode de calcul forfaitaire a été successivement documentée dans la brochure de l'Administration fédérale n° 14 "Finance" de septembre 2000, en vigueur dès le 1 er janvier 2001 (ci-après: la Brochure 14), puis dans l'Annexe n° 14a à la brochure n° 14 "Finance - Forfait d'impôt préalable pour les banques" de décembre 2007 (ci-après: l'Annexe 14a), entrée en vigueur le 1 er janvier 2008, après la suppression de la partie consacrée au forfait dans une nouvelle version de la Brochure 14 (qui n'est de ce fait plus pertinente à cet égard; cf. Annexe 14a, p. 3). Le calcul du forfait bancaire détaillé dans les instructions précitées se réfère au système comptable uniforme imposé aux banques suisses par l'ancienne ordonnance fédérale sur les banques du 17 mai 1972, en vigueur jusqu'au 1 er janvier 2015 (aOB; RO 2014 1269). D'après l'art. 25a al. 1 aOB, le compte de résultat du bouclement individuel doit contenir différentes rubriques et sous-rubriques, notamment la position 1.2.5 concernant le "sous-total résultat des opérations de commissions et des prestations de services" et la position 1.4.6 relative au "sous-total autres résultats ordinaires" du plan comptable. D'après la pratique administrative, selon qu'une prestation de service déterminée est énumérée à la position 1.2.5 ou à la position 1.4.6, son décompte pourra être intégré au décompte forfaitaire (position 1.2.5) ou devra au contraire faire l'objet d'un décompte séparé (position 1.4.6). 8.2 En l'occurrence, le second volet du litige porte, pour la période fiscale de 2007 (les périodes 2008 à 2009 n'étant, sur ce point, pas remises en cause devant le Tribunal fédéral), sur la classification par BGE 142 II 113 S. 125 le Groupe TVA de certaines prestations de services faisant l'objet d'une part, de l'"Agreement for use of staff" conclu par le Groupe TVA avec la société A. SA sise à Genève et, d'autre part, le "Services Level Agreement" conclu avec la société B. Sàrl et portant sur les services variés de type suivant: comptabilité, administration du personnel, audit interne et contrôle, support de marketing, mise à disposition de locaux et de personnel, de services d'entretien de locaux, de prestations de services de support informatique, comptable et administratif, service de compliance, de reporting, de management et de ressources humaines. Tandis que le Groupe TVA avait énuméré ces services sous la rubrique 1.2.5 du plan comptable de sorte à les inclure dans le décompte forfaitaire applicable aux activités bancaires, l'Administration fédérale avait corrigé le calcul du taux forfaitaire proposé, en transférant certains montants figurant initialement sous la position 1.2.5 vers la position 1.4.6 exclue du forfait bancaire. 8.3 Le Tribunal administratif fédéral a considéré en substance que ce n'était que sur la base de l'Annexe 14a, en vigueur depuis 2008, qu'il était possible d'exclure du forfait les produits et les charges n'étant pas en relation avec les prestations fournies usuellement par une banque. La Brochure 14, qui régissait la période fiscale 2007, prévoyait seulement que les prestations de services de management facturées forfaitairement ne devaient pas être classées sous les opérations de commissions et prestations de services, mais dans la rubrique "autres résultats ordinaires". Partant, pour l'année 2007, seules pouvaient être exclues du forfait, en les faisant passer du poste comptable 1.2.5 vers la rubrique 1.4.6, les prestations de services de management, unique cas mentionné par la Brochure 14. En effet, contrairement à ce qu'il résultait de l'Annexe 14a, il n'était pas indiqué dans la Brochure 14 que seules les opérations usuelles au secteur bancaire pouvaient être enregistrées sous la rubrique 1.2.5. 9. 9.1 Selon la jurisprudence, les brochures et autres instructions que l'Administration fédérale édicte en matière de TVA constituent des ordonnances administratives (arrêts 2C_264/2014 du 17 août 2015 consid. 2.4.1, résumé in Archives 84 p. 324; 2C_1120/2013 du 20 février 2015 consid. 7.3, résumé in Archives 84 p. 235; 2C_812/2013 du 28 mai 2014 consid. 2.3.2, résumé in Archives 83 p. 63; voir déjà ATF 123 II 16 consid. 7 p. 30). Elles sont destinées à assurer BGE 142 II 113 S. 126 l'application uniforme de certaines dispositions légales, en explicitant l'interprétation que l'administration leur donne ( ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315; arrêt 2C_299/2009 du 28 juin 2010 consid. 3.5, in RDAF 2010 II p. 494). Dans le domaine de la TVA, où prévaut en large partie le principe de l'auto-taxation ( ATF 140 II 202 consid. 5.4 p. 206), les ordonnances administratives, qui sont publiées et/ou communiquées aux assujettis (cf. arrêt 2A.555/1999 du 15 mai 2000 consid. 5b, in SJ 2000 I p. 620), visent de plus à faciliter la tâche de ces derniers dans l'accomplissement de leurs obligations et l'exécution de leurs droits; affectant même directement la situation juridique des particuliers, elles déploient partant un effet externe (cf. arrêt 2A.320/2002 du 2 juin 2003 consid. 4.2.2, in RDAF 2004 II p. 100; voir aussi MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., n. 5 p. 806; ANNIE ROCHAT PAUCHARD, in mwst.com, 2000, n° 6 ad art. 52 aLTVA p. 802 s.; sur les ordonnances administratives à portée externe: AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3 e éd. 2013, n. 1654 p. 561; FABIEN WAELTI, La "directive" dans le paysage législatif genevois, in Actualités juridiques de droit public 2011, Hofmann/Waelti [éd.], 2011, p. 123 ss, 130). Ne contenant aucune règle de droit au sens strict, les ordonnances administratives (qu'elles soient de portée interne ou externe) sont en principe applicables dans le temps de la même manière que les dispositions qu'elles interprètent (cf. arrêts 2C_299/2009 du 28 juin 2010 consid. 3.5, in RDAF 2010 II p. 494; 2A.555/1999 du 15 mai 2000 consid. 5b, in RDAF 2000 II p. 300; voir cependant, pour des exceptions à ce principe, arrêts 2A.517/2002 du 21 mai 2003 consid. 3, in RDAF 2003 II p. 359; 2A.517/2002 du 21 mai 2003 consid. 3, in RF 58/2003 p. 620, et 2A.358/2001 du 25 janvier 2002 consid. 3, in StE 2002 B 22.2 n° 15 [modification de l'imposition dans le temps d'options de collaborateurs afin d'éviter une brèche fiscale]). Lors d'un contrôle, l'Administration fédérale accepte généralement d'appliquer une nouvelle pratique à des périodes fiscales antérieures à son entrée en vigueur, lorsque celle-ci est en faveur du contribuable (arrêt 2C_299/2009 du 28 juin 2010 consid. 3.5, in RDAF 2010 II p. 494). Dans une jurisprudence rendue sous l'aOTVA, la Cour de céans a par ailleurs jugé que l'application dans le temps d'une ordonnance administrative indiquant pour la première fois de quelle manière une disposition normative serait interprétée n'avait pas à être examinée au regard des principes de la sécurité du droit BGE 142 II 113 S. 127 ou de l'égalité de traitement; une telle directive devait en principe s'appliquer dès l'entrée en vigueur de la disposition qu'elle interprétait, sans qu'un délai d'adaptation ne dût être accordé aux assujettis (arrêt 2A.555/1999 du 15 mai 2000 consid. 5c, in SJ 2000 I p. 620). Une partie de la doctrine a toutefois critiqué les "effets rétroactifs" de la pratique administrative susceptibles de dériver de cette jurisprudence, doutant qu'une circulaire dépourvue d'effets normatifs puisse être adoptée avec effet ex tunc (BEHNISCH/LOCHER, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2000, RJB 138/2002 p. 481 ss, 506; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., n. 8 p. 807; voir cependant JACQUES PITTET, TVA et forfait bancaire, L'Expert-comptable suisse 10/2008 p. 830 ss, 834). 9.2 En l'espèce, tant la Brochure 14 que l'Annexe 14a diffusées aux assujettis précisent la pratique de l'Administration fédérale en matière de forfait bancaire et entendent faciliter l'accomplissement des obligations et droits par les intéressés (Brochure 14, p. 5), respectivement permettre aux banques tenues de présenter leur compte de résultat conformément à l'art. 25a aOB "de procéder à un décompte fiscal simplifié grâce à la méthode du forfait d'impôt préalable" (Annexe 14a, ch. 1 p. 7). Ces documents constituent par conséquent des ordonnances administratives de portée externe. Cette qualification s'impose d'autant plus que l'art. 58 al. 3 aLTVA laisse à l'Administration fédérale une grande liberté pour le développement de sa propre pratique en matière d'octroi de facilités ou de calcul de l'impôt par approximation en cas de charge excessive pour l'assujetti (cf. arrêts 2C_812/2013 du 28 mai 2014 consid. 2.3.1; 2C_650/2011 du 16 février 2012 consid. 2.4.2; cf., pour la réduction de cette liberté sous la nouvelle LTVA: BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, n. 94 s. p. 49). Si, comme l'indique l'instance précédente, ladite liberté peut faire penser à une sous-délégation législative en faveur de l'autorité fiscale, les instructions en cause n'en restent pas moins des ordonnances administratives sans effet normatif contraignant (cf. arrêt 2C_264/2014 du 17 août 2015 consid. 2). (...)

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-142-II-113_2016-05-31

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=&to_date=&from_year=2016&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=164&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-113%3Ade&number_of_ranks=293&azaclir=clir

BGE_142_II_113

0596acc2-8fa7-4f1f-a7e9-e90b5fbc8285

fr

Sachverhalt ab Seite 23 BGE 108 Ia 22 S. 23 Les 1er et 2 juin 1981, Béatrice Aenishänslin, Sandy Fischer, Barbara Forrer, Leila Gabella, Sophie Grand, Sophie Grundisch, Christine Kropf, Evelyne Meier, Michèle Philipp, Sophie Piccard, Sandra Pochon et Claire Zurkinden se sont présentées aux examens d'admission au collège secondaire dans les communes de Lausanne, Morges ou Pully. Toutes ces filles ont échoué à l'examen d'entrée. Toutefois, si leurs résultats avaient été appréciés selon les barèmes appliqués aux garçons se présentant aux mêmes examens, elles auraient obtenu un nombre suffisant de points pour être admises au collège secondaire communal auquel leurs parents les avaient inscrites. Après avoir recouru auprès des commissions scolaires respectives contre la non-admission de leurs filles au collège secondaire, les parents des élèves concernées ont porté le litige auprès du Département de l'instruction publique et des cultes du canton de Vaud qui, par décision du 12 août 1981, a rejeté leur recours. La décision du Département ne leur donnant pas satisfaction, les recourants se sont alors adressés au Conseil d'Etat du canton de Vaud qui a également rejeté les recours, par décisions du 9 octobre 1981. Agissant par la voie du recours de droit public en leur qualité de représentants légaux, les parents de Sandy Fischer, Barbara Forrer, Leila Gabella, Sophie Grand, Sophie Grundisch, Christine Kropf, Evelyne Meier, Michèle Philipp, Sophie Piccard, Sandra BGE 108 Ia 22 S. 24 Pochon et Claire Zurkinden concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions du Conseil d'Etat vaudois du 9 octobre 1981. Invoquant les art. 4 Cst. et 2 Cst. vaud., ils prétendent qu'un traitement juridique différent dans le domaine de la formation scolaire et de l'enseignement, basé sur le seul critère du sexe, doit être considéré comme arbitraire et anticonstitutionnel. Par acte de recours séparé, Béatrice Aenishänslin, représentée par son père Jacques Aenishänslin, conclut également, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 9 octobre 1981, qui rejetait son recours contre la décision refusant son admission au collège secondaire. Se fondant sur les art. 4 al. 1 et 2 Cst. , ainsi que sur l' art. 2 al. 1 et 3 Cst. vaud., elle estime notamment que "la règle posée par les autorités vaudoises doit céder le pas devant le principe reconnu de l'égalité devant la loi". Dans ses observations sur les recours, le Conseil d'Etat prend la défense du système des barèmes différenciés pour les garçons et pour les filles. Ce faisant, il se base sur une série de données statistiques comprises dans 17 tableaux que le Département de l'instruction publique a rédigés à son intention et en déduit que ce système "a permis de maintenir depuis quelques années des proportions à peu près équivalentes de filles et de garçons à l'entrée au collège secondaire ou, plus exactement, d'éviter une disproportion trop marquée en faveur des filles". Il relève encore que l'application bien comprise du principe de l'égalité de traitement suppose que l'on tienne compte des différences de fait existant entre deux situations données et qu'en voulant nier cette réalité, les recourants se prononcent plus en faveur d'un principe égalitaire que pour l'égalité de traitement au sens de l' art. 4 Cst. Le Conseil d'Etat conclut dès lors au rejet des recours. Au cours de la procédure cantonale, le Conseil d'Etat a, sur requête de mesures provisionnelles des recourants, décidé d'admettre à titre provisoire les élèves concernées au collège secondaire, où elles suivent actuellement le même enseignement que les élèves normalement admis.

Le Tribunal fédéral a admis les recours pour les motifs suivants: Erwägungen Considérant en droit: 1. Les recours sont dirigés contre les décisions rendues par le Conseil d'Etat le 9 octobre 1981 qui concernent le même objet BGE 108 Ia 22 S. 25 et contiennent une argumentation identique. Par ailleurs, mis à part la violation de l' art. 4 al. 2 Cst. alléguée seulement par Béatrice Aenishänslin, les recourants invoquent les mêmes moyens et font valoir des arguments semblables. Dans ces conditions, il y a lieu de joindre les deux recours et de statuer à leur égard dans un seul et même arrêt. 2. Aux termes de l' art. 88 OJ , la qualité pour agir par la voie du recours de droit public appartient aux particuliers ou aux collectivités lésés par des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement si les conditions prévues par cette disposition sont remplies ( ATF 104 Ia 152 ; ATF 96 I 547 et les arrêts cités). Le droit cantonal reconnaît aux élèves qui ont terminé leur quatrième ou cinquième année primaire un certain droit à être admis dans les collèges communaux, aux conditions fixées par le règlement général et les prescriptions du département (art. 117 de la loi vaudoise sur l'instruction publique secondaire du 25 février 1908). Un tel droit a été également reconnu par le Tribunal fédéral dans son arrêt Dubois du 12 octobre 1979 où il s'agissait d'un élève qui avait obtenu un nombre de points suffisant pour exiger sa promotion dans une classe supérieure ( ATF 105 Ia 323 consid. 3b). Il en résulte que les élèves recourantes, lésées dans leur situation personnelle par le refus des autorités cantonales de les admettre à l'école secondaire, sont donc touchées dans leurs intérêts juridiquement protégés et ont, par conséquent, qualité pour recourir personnellement contre les décisions du Conseil d'Etat. Les présents recours sont dès lors recevables au sens de l' art. 88 OJ , sans égard au fait que, formellement, le premier recours a été déposé par les parents des élèves non admises, agissant en leur qualité de représentants légaux, alors que le deuxième recours a été formé directement par l'élève concernée, représentée par son père. Formés en temps utile contre des décisions prises en dernière instance cantonale, les deux recours remplissent en outre les autres conditions de recevabilité des art. 84 ss OJ . 3. a) Le règlement général du 10 février 1971 pour les établissements d'instruction publique secondaire du canton de Vaud donne au Département d'instruction publique et des cultes la compétence pour fixer les modalités des examens et les conditions d'admission au collège secondaire, ainsi que pour adopter les épreuves élaborées par des commissions de maîtres BGE 108 Ia 22 S. 26 (art. 85 et 86 du règlement). Dans les limites des prescriptions édictées par ce département, l'établissement des barèmes de cotation et la décision d'admission sont de la compétence de la conférence des maîtres, pour les collèges situés en dehors de la commune de Lausanne, ou de la conférence des directeurs des collèges lausannois, assistés d'un représentant de la conférence des maîtres de chacun des établissements, pour l'ensemble des collèges lausannois (art. 87 du règlement). Le système d'examen instauré sur la base de ces dispositions comprend six épreuves (trois en français, trois en mathématiques), conçues de manière à faire appel au raisonnement et à la capacité d'appliquer les connaissances acquises dans ces branches. Ces six notes sont complétées par deux notes fondées l'une sur la moyenne générale obtenue par le candidat au deuxième semestre de troisième primaire, l'autre sur la moyenne générale obtenue au premier semestre de quatrième primaire, ces deux notes n'intervenant que dans la mesure où elles sont favorables aux candidats. Les six épreuves d'examen sont jugées en fonction des résultats obtenus par l'ensemble des candidats du même degré dans une même zone de recrutement. Le seuil d'admission n'est donc pas déterminé au préalable, mais seulement une fois l'épreuve effectuée. La proportion d'élèves admise par rapport à la population scolaire du même âge est à peu près la même chaque année et, pour assurer un certain équilibre entre le nombre des filles et celui des garçons, les résultats des filles et des garçons sont traités séparément (sauf si l'effectif des candidats est trop restreint). L'objectif visé est d'admettre - à quelques unités près - une proportion fixée d'avance d'élèves masculins et féminins, par rapport à l'effectif des filles et des garçons considérés séparément, ayant l'âge requis et habitant l'aire de recrutement du collège considéré. Chaque établissement (ou, à Lausanne, chaque groupe d'établissements) dispose ainsi d'une relative liberté pour fixer le seuil d'admission de manière à tenir compte des particularités propres à sa région. b) Dans les collèges secondaires des communes de Lausanne, Morges et Pully présentement en cause, les barèmes appliqués pour l'évaluation des épreuves d'admission ne sont pas les mêmes pour les filles et pour les garçons, les barèmes utilisés pour l'appréciation des travaux des filles étant, dans l'ensemble, plus sévères. Il y a également des barèmes différents pour la prise en considération de BGE 108 Ia 22 S. 27 l'écart à la moyenne primaire, qui est converti en plus de points pour les garçons que pour les filles. En l'espèce, il est constant que les recourantes auraient été admises dans le collège respectif où elles avaient passé l'examen d'entrée, si les résultats de leurs épreuves avaient été appréciés selon les barèmes fixés pour l'évaluation des travaux des garçons et si l'on avait tenu compte, dans la même mesure que pour ces derniers, de leur écart à la moyenne primaire. Il y a lieu dès lors d'examiner si le système des barèmes différenciés, tel qu'il est appliqué dans le canton de Vaud pour les examens d'admission au collège secondaire, est compatible avec les droits constitutionnels invoqués par les recourantes. 4. a) Se fondant sur l' art. 4 al. 1 et 2 Cst. et sur l' art. 2 Cst. vaud., les recourantes soutiennent que ce système de barèmes différenciés, qui rend l'accès aux études secondaires plus difficile aux élèves de sexe féminin, constitue une inégalité de traitement dans l'évaluation des aptitudes scolaires entre garçons et filles. En effet, le principe de l'égalité de l'instruction, consacré actuellement par diverses normes de droit cantonal, fédéral ou même international, doit être considéré comme l'un des domaines où l'égalité entre l'homme et la femme ne saurait souffrir d'exceptions. Les motifs d'ordre physiologique ou sociologique avancés par les autorités cantonales seraient dès lors inacceptables au regard des textes constitutionnels qui imposent à l'Etat de traiter d'une manière identique deux personnes se trouvant dans une situation de fait semblable. b) De leur côté, les autorités vaudoises estiment que, même dans le cadre des dispositions constitutionnelles actuellement en vigueur, il ne saurait être question de substituer un égalitarisme mal compris à une notion d'égalité de traitement qui, pour assurer une égalité véritable, implique que les autorités tiennent compte des différences de fait existant entre deux situations données. En l'occurrence, les raisons qui militeraient en faveur de l'adoption de barèmes différents pour l'accession à l'école secondaire vaudoise peuvent, de l'avis du Conseil d'Etat, être résumées comme suit: aa) Il s'agirait en premier lieu d'assurer, au niveau cantonal, une proportion à peu près égale de garçons et de filles au sein de la population fréquentant les établissements scolaires du canton. Or, cet objectif ne pourrait être réalisé que moyennant l'adoption de barèmes différenciés pour les filles et les garçons. Si tel n'était pas le cas, les premières nommées entreraient en effet en BGE 108 Ia 22 S. 28 surnombre à l'école secondaire, privant par là même un certain nombre de garçons - soit tout un groupe de la population - de la possibilité d'acquérir une formation à laquelle ils doivent, dans la structure actuelle de notre société, pouvoir accéder, si l'on ne veut pas créer un déséquilibre préjudiciable à tout le monde. En d'autres termes, il s'agirait donc de sauvegarder l'égalité des chances entre élèves de sexe différent. bb) Sur le plan pratique, cette différence de traitement entre deux groupes de personnes de sexe opposé trouverait sa justification dans les différences de fait fondamentales que l'on constate entre individus des deux sexes quant à leurs aptitudes respectives à affronter les épreuves d'un examen scolaire à l'âge de 10 ou 11 ans. En effet, le développement physique et psychologique des garçons et des filles présenterait, à cet âge, des différences sensibles, notamment dans la façon dont les deux groupes scolaires réagissent aux possibilités que leur offre l'école. Il s'ensuivrait que les résultats des examens d'admission au collège, de même que ceux obtenus à l'école primaire, seraient, depuis plusieurs années, systématiquement meilleurs pour les filles que pour les garçons. Avec l'introduction d'un barème unique, les filles auraient ainsi plus de trente-trois chances sur cent d'accéder au collège, alors qu'un garçon de la même année n'aurait guère plus de vingt-huit chances sur cent. Les autorités vaudoises en tirent la conclusion que, "face à une telle situation, il serait conforme au principe de l'égalité de recourir à un système de quota", qui permet de tenir compte des différences de fait constatées entre les individus des deux sexes, quant à leurs aptitudes à affronter l'examen d'entrée au collège, de manière à sauvegarder le principe de l'égalité des chances entre filles et garçons. Ce système s'imposerait d'autant plus que, malgré l'existence de barèmes différenciés, les filles admises au niveau secondaire sont plus nombreuses que les garçons (par exemple en 1981, il y a eu 1211 filles et 1181 garçons représentant respectivement 50,6% et 49,4% des élèves). c) Les examens litigieux se sont déroulés les 1er et 2 juin 1981, soit avant l'entrée en vigueur, le 14 juin 1981, du nouvel article constitutionnel prévoyant l'égalité des droits entre hommes et femmes. Toutefois, les décisions du Département de l'instruction publique du 12 août 1981 et celles du Conseil d'Etat vaudois du 9 octobre 1981 ont été rendues sous l'empire du nouveau droit. L' art. 4 al. 2 Cst. peut dès lors être pris en considération dans la BGE 108 Ia 22 S. 29 mesure où il concrétise le principe de l'égalité de traitement que la jurisprudence a déduit de l'ancien art. 4 Cst. ( ATF 103 Ia 519 consid. 2). En effet, dans son Message sur l'initiative populaire "pour l'égalité entre hommes et femmes" du 14 novembre 1979 (FF 1980 I p. 73 ss), le Conseil fédéral relevait que l'ancien art. 4 Cst. n'avait eu pratiquement aucune influence sur l'émancipation civile de la femme. Eu égard à la portée limitée du principe général de l'égalité formulée par cette disposition, une règle spéciale sur l'égalité des sexes aurait donc une signification distincte, qui traduirait une décision politique du constituant selon laquelle la différence de sexe ne justifie plus une différence de traitement (FF 1980 I p. 127). Il faut ainsi admettre qu'en inscrivant dans la Constitution l' art. 4 al. 2 Cst. , le peuple suisse a clairement démontré qu'il accordait à cette disposition une valeur spécifique, qui va plus loin dans la garantie constitutionnelle de l'égalité des sexes que l'ancien art. 4 Cst. Il se justifie dès lors d'examiner le cas des recourantes à la lumière du nouveau droit, même si, formellement, une seule d'entre elles a invoqué l' art. 4 al. 2 Cst. D'ailleurs, en se prévalant de l'ancien art. 4 Cst. et de l' art. 2 Cst. vaud., qui représente une étape intermédiaire entre l'ancien et le nouvel art. 4 Cst. , les autres recourantes reprennent exactement la même argumentation. 5. L' art. 4 al. 2 Cst. dispose que: "L'homme et la femme sont égaux en droits. La loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail. Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale." a) Ce nouvel article pose sans ambiguïté le principe que l'homme et la femme doivent être traités de manière égale dans tous les domaines juridiques et sociaux, ainsi qu'à tous les niveaux étatiques (Confédération, cantons, communes). Le principe de l'égalité entre les sexes ne signifie cependant pas nivellement total, aussi des exceptions sont-elles tolérées lorsque la différence biologique ou fonctionnelle due au sexe exclut absolument une égalité de traitement; tel est le cas, par exemple, de la protection de la femme en sa qualité de mère (FF 1980 I 146). En ce qui concerne l'instruction, l' art. 4 al. 2 Cst. considère qu'il s'agit précisément d'un des domaines privilégiés de l'égalité entre les sexes, où le législateur a mandat d'intervenir immédiatement. Le principe de l'égalité dans l'instruction et la formation professionnelle est d'ailleurs largement reconnu sur le plan BGE 108 Ia 22 S. 30 européen. La plupart des Etats se sont en effet efforcés de concrétiser dans leurs lois nationales la Résolution (77) 1 de la Charte sociale européenne qui exige qu'hommes et femmes reçoivent une formation scolaire et professionnelle leur offrant les mêmes droits et de même nature. La Charte sociale européenne, signée par la Suisse le 6 mai 1976, n'a pas encore été ratifiée. Toutefois, la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique s'est occupée de cette question depuis 1972. Elle a notamment créé une commission ad hoc en septembre 1979 pour étudier spécialement les questions de la formation des filles et de l'égalité des chances, étude qui aboutit à formuler une dizaine de recommandations lors de l'Assemblée générale des directeurs cantonaux de l'instruction publique qui s'est tenue à Lucerne, en octobre dernier. Ces recommandations invitaient surtout les établissements scolaires à prévoir rigoureusement la même formation pour les garçons et les filles pendant le temps d'école obligatoire, selon un programme identique, et à encourager l'accès aux professions techniques pour les femmes. Actuellement, les nouvelles lois sur l'instruction publique mentionnent expressément que les mêmes possibilités de formation sont offertes aux élèves des deux sexes (cf., par exemple, § 3 al. 2 et 12 al. 2 de la loi argovienne du 17 mars 1981; art. 18 du projet de la loi saint-galloise in Botschaft des Regierungsrates zum Entwurf eines Volksschulgesetzes du 23 juin 1981). b) Dans le canton de Vaud, les écoles secondaires sont devenues mixtes en 1956. A cette époque, les filles ne suivaient pas le même programme que les garçons à l'école primaire et obtenaient des résultats systématiquement inférieurs aux examens d'admission au collège, d'où l'origine du système de barèmes différents, appliqués à chacun des sexes de manière à admettre la même proportion de filles que de garçons par rapport à la volée de référence (voir Bulletin du Grand Conseil vaudois, session ordinaire printemps 1979, vol. 1a, p. 1094). Ce système, qui se justifiait par le fait que les garçons avaient des leçons d'arithmétique pendant qu'on envoyait les filles à la couture, n'a d'ailleurs nullement empêché une légère disproportion dans le nombre des élèves masculins et féminins admis au collège dans les années soixante (par exemple en 1962, il y avait 43,5% de filles et 56,5% de garçons; en 1968, ces pourcentages avaient passé respectivement à 46,4% et 53,6%). Dès que les programmes furent uniformisés pour les élèves des deux sexes, la tendance s'inversa, les filles réussissant mieux les BGE 108 Ia 22 S. 31 examens que les garçons. On décida alors d'appliquer un barème plus favorable aux garçons pour assurer l'égalité des chances entre les deux groupes et maintenir l'équilibre entre garçons et filles dans les collèges. C'est ainsi que, lors de la session d'examens de juin 1981, il y aurait eu, sans la correction que permet le système de barèmes différenciés, 55% de filles (soit +42) et 45% de garçons (soit -84). Actuellement, ce système est donc utilisé alors que les candidats masculins et féminins aux examens du collège suivent rigoureusement la même instruction et bénéficient de la même préparation pour passer le même examen d'admission dans le même établissement secondaire. Vouloir, dans ces conditions, apprécier de manière plus sévère les prestations scolaires des filles ne saurait être justifié par les prétendues différences dans le développement physique et l'évolution psychologique des garçons et des filles à l'âge de 10 ou 11 ans. En effet, les particularités qui les caractérisent ne peuvent être comparées aux différenciations fonctionnelles marquées qui, exceptionnellement, permettent de faire une entorse au principe de l'égalité des sexes. Quant à la notion d'égalité des chances, elle n'a, selon le Conseil fédéral jamais signifié autre chose que: "formellement, les hommes et les femmes doivent être placés dans la même situation juridique" (FF 1980 I p. 124). Sur le plan scolaire, cela signifie que chaque élève doit pouvoir se prévaloir individuellement de l'égalité de traitement juridique, indépendamment de son appartenance à l'un ou l'autre sexe. En transposant la notion d'égalité des chances sur le plan collectif, entre deux groupes sociaux, le Conseil d'Etat méconnaît le caractère individuel des droits constitutionnels que l'Etat confère à chaque citoyen. Il est d'ailleurs intéressant de noter que, selon une allégation des recourantes qui n'est pas contestée par le Conseil d'Etat, aucun autre canton suisse n'exige des filles des prestations supérieures à celles des garçons pour accéder à l'école secondaire. d) Compte tenu de tous ces éléments, le Tribunal fédéral doit constater que dans la mesure où les autorités vaudoises appliquent un système de barèmes différenciés, défavorable aux filles, pour les examens d'admission au collège secondaire, elles violent le principe de l'égalité des droits entre hommes et femmes tel qu'il est inscrit à l' art. 4 al. 2 Cst. 6. Les recourantes font également valoir que le système des barèmes différenciés, visant à instaurer un numerus clausus au détriment des filles, serait dépourvu de toute base légale. BGE 108 Ia 22 S. 32 Comme on l'a vu (supra consid. 2), l'art. 117 de la loi vaudoise sur l'instruction publique donne aux élèves un certain droit à être admis dans les collèges communaux, s'ils remplissent les conditions d'âge et d'examen déterminées par la loi, le règlement et le programme des cours. L'art. 60 du règlement précise même qu'un élève peut être admis à titre régulier sans examen, s'il a suivi régulièrement la classe et la section correspondante d'un établissement secondaire officiel de Suisse. Le droit cantonal ne prévoit donc nullement un examen concours qui a pour résultat d'instituer un numerus clausus pour l'admission dans les collèges secondaires communaux. Il n'est pas davantage question d'un système basé sur l'égalité des chances entre garçons et filles, tel que le conçoit le Conseil d'Etat. En réalité, ce système résulte d'une simple directive interne du Département de l'instruction publique aux directeurs des collèges en 1971. Au sujet de la non-transparence de ces règles d'examen, il est révélateur que lors des débats au Grand Conseil sur la motion Marianne Fritsch et consorts concernant les examens d'admission dans les collèges secondaires du 4 septembre 1978, aucun député n'ait soulevé la question du système des barèmes différenciés (voir Bulletins du Grand Conseil, session extraordinaire "Septembre 1978", vol. 1, p. 1672 ss; session ordinaire "Automne 1978", vol. 2a, p. 1553 ss et 1562; session ordinaire "Printemps 1979", vol. 1a, p. 744 ss). Ce n'est que lors de la discussion au sujet du Rapport du Conseil d'Etat sur l'initiative fédérale "pour l'égalité des droits entre hommes et femmes" que le rapporteur de la majorité de la commission relevait que la question du barème établi pour chacun des sexes avait soulevé une longue discussion; il se bornait cependant à constater que "dans le domaine de l'égalité entre les sexes, l'idéal n'est pas atteint" (voir Bulletin du Grand Conseil, session ordinaire "Printemps 1979", vol. 1a, p. 1105). Dans ces conditions, il faut admettre que les systèmes du numerus clausus et des barèmes différenciés, tels qu'ils sont pratiqués par les autorités cantonales pour les examens d'admission dans les collèges secondaires communaux n'ont pas de base légale et consacrent une application arbitraire du texte légal (sur la question du numerus clausus: voir ATF du 4 décembre 1981, en la cause Goël c. Conseil d'Etat vaudois, non publié). A cet égard, le grief des recourantes se révèle donc également fondé. 7. Compte tenu de ce qui précède, les décisions du Conseil BGE 108 Ia 22 S. 33 d'Etat vaudois du 9 octobre 1981 doivent être annulées pour violation de l' art. 4 al. 2 Cst. et arbitraire. En application de l' art. 159 al. 1 OJ , l'Etat de Vaud devra verser des dépens à chacun des deux avocats qui représentaient les recourantes.

CH_BGE_002

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_002_BGE-108-Ia-22_1982

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=37&from_date=&to_date=&from_year=1982&to_year=1982&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=364&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-22%3Ade&number_of_ranks=398&azaclir=clir

BGE_108_Ia_22

05979ec2-b53c-4d0a-a24a-c97bd756c50c

fr

Sachverhalt ab Seite 191 BGE 121 II 190 S. 191 La société anonyme Losinger Sion SA (ci-après: Losinger SA) a exploité à partir de l'année 1983 une carrière au lieu-dit "La Barme", à Collombey-Muraz, au bénéfice d'une autorisation dont l'échéance avait été fixée au 31 décembre 1989. En 1990, les autorités de la commune de Collombey-Muraz ont entrepris une procédure de révision du plan des zones, qui était entré en vigueur en 1975; le projet mis à l'enquête publique délimitait une "zone de carrières, gravières" au lieu-dit "La Barme"; ce périmètre avait été défini en fonction des projets de Losinger SA, qui voulait extraire "un volume de 800'000 m3 ou 2'000'000 t, soit une durée de 20 ans d'exploitation" (cf. rapport d'août 1989, intitulé "Carrière de Collombey, Etude d'impact générale"). La Fondation WWF Suisse (ci-après: le WWF) s'est opposée à la création de la zone de carrière de "La Barme", en invoquant en particulier les intérêts de la protection de la nature et du paysage et en se référant à ce propos à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels (inventaire IFP; cf. ordonnance du 10 août 1977 concernant cet inventaire [OIFP], RS 451.11). La partie sud de la zone de gravière empiétait en effet sur le périmètre de l'objet 1709, "Blocs erratiques au-dessus de Monthey et de Collombey". Le conseil municipal de Collombey-Muraz a écarté les oppositions - en fixant cependant une durée d'exploitation de sept ans - et l'assemblée primaire a adopté le nouveau plan des zones. Le WWF a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais, qui est aussi l'autorité compétente pour approuver - "homologuer", selon la terminologie du droit valaisan - les plans d'affectation des communes. Le 25 septembre 1991, le Conseil d'Etat a homologué le nouveau plan des zones, à l'exception de la zone de carrière, pour laquelle il a réservé sa BGE 121 II 190 S. 192 décision. L'homologation de cette dernière zone est intervenue le 9 septembre 1992; à la même date, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours formé par le WWF. Cette organisation s'est pourvue devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui a confirmé le prononcé d'irrecevabilité, en considérant en substance que le WWF ne disposait pas d'un droit de recours dans ce domaine, ni en vertu de l'art. 12 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), ni sur la base de l'art. 55 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01). Agissant par la voie du recours de droit administratif, le WWF a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par la Cour de droit public, en faisant valoir que les autorités cantonales auraient dû lui reconnaître la qualité pour recourir. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé l'affaire au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.

Erwägungen Extrait des considérants: 3. Dans son recours de droit administratif, le WWF se plaint de ne pas avoir été admis à participer à la procédure devant le Conseil d'Etat et le Tribunal cantonal, selon lui en violation des art. 55 LPE et 12 LPN. a) Une décision de refus d'entrer en matière prise par une autorité cantonale statuant en dernière instance (cf. art. 98 let . g OJ) - ou une décision de cette autorité confirmant une décision antérieure d'irrecevabilité - peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral ( ATF 120 Ib 379 consid. 1b, ATF 118 Ia 8 consid. 1a, ATF 118 Ib 326 consid. 1b, ATF 116 Ib 8 et les arrêts cités). L'arrêt du Tribunal cantonal est fondé sur les art. 44 et 80 al. 1 let. a LPJA, qui définissent la qualité pour recourir devant les autorités cantonales. Il est cependant aussi fondé sur des règles formelles du droit fédéral, à savoir les art. 55 LPE et 12 LPN. En outre, si la Cour de droit public était entrée en matière, elle aurait dû notamment se prononcer sur l'application de l' art. 9 LPE et des dispositions de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011), puisque le WWF se plaignait de la violation de ces prescriptions. La voie du recours BGE 121 II 190 S. 193 de droit administratif est donc ouverte dans cette mesure (cf. ATF 120 Ib 70 consid. 1b/bb et les arrêts cités). Le WWF a qualité pour recourir ( art. 103 let. a OJ ) et les autres conditions de recevabilité sont remplies. b) aa) Aux termes de l' art. 55 al. 1 LPE , les organisations nationales dont le but est la protection de l'environnement - c'est le cas du WWF (cf. ch. 3 de l'annexe de l'ordonnance relative à la désignation des organisations de protection de l'environnement habilitées à recourir [ODOP; RS 814.076], en relation avec l' art. 55 al. 2 LPE ) - ont le droit de recourir dans la mesure où le recours administratif au Conseil fédéral ou le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est admis contre des décisions des autorités cantonales ou fédérales relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations fixes soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement selon l' art. 9 LPE ; l' art. 55 al. 3 LPE précise que ces organisations sont également habilitées à user des moyens de recours prévus par le droit cantonal. Selon l'arrêt attaqué, l'organisation recourante ne saurait se prévaloir de l' art. 55 LPE car la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (celle du recours administratif au Conseil fédéral n'entre de toute manière pas en considération dans le cas particulier) ne serait pas ouverte lorsque le contenu d'un plan d'affectation communal général est contesté. Or la jurisprudence admet précisément que, dans certaines hypothèses, les décisions cantonales sur les plans d'affectation au sens de l' art. 14 LAT , indépendamment de leur qualification selon le droit cantonal (plan d'affectation général, spécial, etc.), fassent l'objet d'un recours de droit administratif. Le motif retenu par la cour cantonale ne suffit donc pas à exclure l'application de l' art. 55 LPE . Il y a donc lieu d'examiner si les décisions d'adoption et d'homologation de la zone de carrière doivent être considérées comme des décisions relatives à la planification d'une installation soumise à l'étude de l'impact sur l'environnement. bb) Les "installations pouvant affecter sensiblement l'environnement" mentionnées dans l'annexe à l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement, sont soumises à cette procédure spéciale ( art. 9 al. 1 LPE , art. 1er et 2 OEIE ). Il en va en particulier ainsi des "gravières, sablières, carrières et autres exploitations d'extraction de matériaux non utilisés à des fins de production d'énergie, d'un volume global d'exploitation supérieur à 300'000 m3" (ch. 80.3 annexe OEIE). BGE 121 II 190 S. 194 Aux termes de l' art. 5 al. 1 OEIE , l'étude d'impact est effectuée par l'autorité qui, dans le cadre de la procédure d'autorisation ou d'approbation, est compétente pour décider de la réalisation de l'installation; pour une carrière répondant aux conditions précitées, il appartient au canton de déterminer la "procédure décisive" dans laquelle doit s'effectuer cette étude ( art. 5 al. 2 et 3 OEIE , ch. 80.3 annexe OEIE). L'art. 5 al. 3 in fine OEIE dispose que "dans tous les cas où les cantons prévoient l'établissement d'un plan d'affectation spécial, c'est cette procédure qui est considérée comme procédure décisive, à condition qu'elle permette de procéder à une EIE exhaustive". Le Conseil d'Etat du canton du Valais a édicté un règlement d'application de l'ordonnance fédérale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (ci-après: RAEIE); pour les carrières et autres exploitations visées au ch. 80.3 annexe OEIE, ce règlement prévoit que la procédure d'autorisation de construire est en principe la "procédure décisive" (art. 4 al. 2 RAEIE, qui renvoie à l'annexe à ce règlement). L'art. 5 RAEIE (note marginale: plans d'affectation spéciaux) dispose cependant ce qui suit: "En dérogation à l'article 4, alinéa 2, et dans tous les cas où l'installation nécessite l'élaboration d'un plan d'affectation spécial au sens des articles 5, alinéa 3, OEIE et 12 de la loi cantonale du 23 janvier 1987 sur l'aménagement du territoire (LCAT) et que les dispositions comportent des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement, la procédure d'élaboration du plan d'affectation spécial est considérée comme procédure décisive." L' art. 5 al. 3 OEIE , en employant la notion de "plan d'affectation spécial", ne se réfère pas à un instrument particulier du droit cantonal de l'aménagement du territoire; cette disposition s'applique lorsque, dans une procédure de planification au sens des art. 14 ss LAT (adoption ou révision d'un plan général d'affectation, établissement d'un plan d'affectation pour une portion limitée du territoire communal, etc.), les caractéristiques d'un projet soumis à étude d'impact sont déterminées avec une précision suffisante, de telle sorte que l'autorité compétente est en mesure d'examiner si ce projet répond aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (cf. Robert Wolf, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, URP/DEP 1992 p. 147/148; cf. ATF 116 Ib 50 consid. 4c). Cela étant, en droit cantonal valaisan, le "plan d'aménagement détaillé" défini à l'art. 12 al. 1 et 2 LCAT - auquel renvoie l'art. 5 RAEIE - est un BGE 121 II 190 S. 195 plan d'affectation qui "précise pour certaines parties du territoire communal des mesures particulières d'aménagement et règle dans le détail l'affectation du sol"; il est soumis, en principe, à la même procédure d'adoption et d'homologation que le "plan d'affectation des zones" (art. 12 al. 4, art. 33 ss LCAT). Comme le droit cantonal prévoit la délimitation de zones spéciales réservées à l'extraction de matériaux (art. 11 al. 2 LCAT), les communes étant alors chargées de fixer "des conditions limitant l'atteinte au paysage et à l'environnement et garantissant leur remise en état" (art. 26 al. 2 LCAT), l'adoption d'une zone de carrière dans le cadre de la révision d'un plan d'affectation des zones est en principe liée à un projet concret d'exploitation et elle peut, selon les cas, être assimilée à l'adoption d'un plan d'aménagement détaillé indépendant d'une procédure générale d'adaptation. Dans le cas particulier, la zone de carrière a été délimitée par les autorités communales en fonction d'un projet concret et précis présenté par l'intimée Losinger SA (conditions d'exploitation, durée, volume, types d'installations, etc.) et elle a fait l'objet d'une décision d'homologation distincte; l'étude d'impact, pour autant que la carrière litigieuse fût soumise à cette exigence, aurait donc dû être effectuée à ce stade-là, en vertu de l' art. 5 al. 3 OEIE et de l'art. 5 RAEIE. cc) Dans leur réponse au recours, les intimés Losinger SA et consort soutiennent qu'une étude d'impact a été effectuée - à tout le moins en première étape - car les autorités communales disposaient du rapport intitulé "Carrière de Collombey, Etude d'impact générale", qu'ils avaient établi en 1989. Or tel n'est manifestement pas le cas: même si ce document était assimilé à un rapport d'impact au sens des art. 7 ss OEIE , il est constant que ni le service cantonal spécialisé, ni l'autorité compétente n'ont procédé à l'examen prévu aux art. 12 ss OEIE , et que les autres prescriptions formelles du droit fédéral (consultation du rapport et de la décision, etc.) n'ont pas été observées. Cela étant, ni le Conseil d'Etat, ni le Tribunal cantonal ne se sont prononcés au sujet du volume global d'exploitation de la carrière litigieuse, sur la base du plan initialement homologué ou après la réduction du périmètre; les décisions cantonales ne fixent aucune limite à ce propos (le conseil municipal s'est borné à imposer une durée d'exploitation de sept ans). Or cette question est déterminante quant à la nécessité d'une étude d'impact, dès lors que le ch. 80.3. annexe OEIE prévoit à cet égard une valeur de seuil de 300'000 m3. Dans leur réponse au recours, les intimés affirment que le volume annuel d'exploitation ne BGE 121 II 190 S. 196 devrait pas dépasser 40'000 m3 et qu'en conséquence, le volume global serait au maximum de 280'000 m3 (quantité près de trois fois inférieure à celle prévue dans le projet présenté en 1989 par les intimés); si tel était le cas, une étude de l'impact sur l'environnement ne serait pas exigée. Cette question aurait dû être examinée par le Tribunal cantonal, à tout le moins pour déterminer si les conditions de l' art. 55 LPE étaient réunies et si l'organisation recourante pouvait participer à la procédure cantonale. En refusant de se prononcer sur ce point, le Tribunal cantonal a violé le droit fédéral et le recours de droit administratif doit être admis. c) L'organisation recourante fait valoir que, même si l' art. 55 LPE n'était pas applicable en l'espèce, son droit de recours devant les autorités cantonales résultait de l' art. 12 LPN . aa) L' art. 12 al. 1 LPN confère aux associations de protection de la nature et du paysage d'importance nationale le droit de recourir au Tribunal fédéral lorsque des arrêtés ou ordonnances des cantons (dans le texte allemand: "Erlasse oder Verfügungen") peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif; la jurisprudence a déjà reconnu au WWF le droit de se prévaloir de cette disposition (cf. notamment ATF 119 Ib 254 consid. 1c, 397). Comme il est en principe exigé de l'organisation qui entend exercer son droit de recours au Tribunal fédéral qu'elle ait participé (au moins) à la procédure de dernière instance cantonale, la qualité pour recourir doit aussi lui être reconnue à ce stade (cf. ATF 118 Ib 296 consid. 2a et les arrêts cités). Les décisions cantonales visées par l' art. 12 al. 1 LPN ne sont cependant que les décisions prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l' art. 24sexies al. 2 Cst. et de l' art. 2 LPN ( ATF 120 Ib 27 consid. 2c et les arrêts cités). En soi, l'adoption de plans d'affectation n'est pas une tâche de la Confédération au sens de ces dispositions ( ATF 120 Ib 27 consid. 2c/cc). bb) L'organisation recourante soutient néanmoins que les "décisions autour de l'objet IFP no 1709 représentent l'accomplissement d'une tâche de la Confédération". L'inventaire IFP est un inventaire fédéral d'objets d'importance nationale au sens de l' art. 5 LPN (cf. art. 1er al. 1 OIFP ). Aux termes de l' art. 6 LPN , l'inscription d'un objet dans un tel inventaire montre que cet objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible (al. 1); lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, cette règle ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à BGE 121 II 190 S. 197 cette conservation (al. 2). La loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage n'impose pas directement aux cantons de protéger les sites naturels, même s'ils sont reconnus d'importance nationale; les règles pertinentes relèvent du droit cantonal (cf. art. 24sexies al. 1 Cst. ) et les cantons ne reçoivent du législateur fédéral aucun mandat à cet égard (cf. ATF 120 Ib 27 consid. 2c/dd). Dès lors, même si les prescriptions d'un plan d'affectation doivent s'appliquer à des terrains compris dans le périmètre d'un objet figurant à l'inventaire IFP, les autorités cantonales qui adoptent les mesures de planification n'accomplissent pas pour autant une tâche de la Confédération. cc) L'organisation recourante fait encore valoir qu'une autorisation de défricher aurait dû être délivrée par l'autorité cantonale au moment de l'adoption de la zone de carrière, car son périmètre comprend des terrains en nature forestière; elle se réfère à cet égard à l'art. 12 de la nouvelle loi fédérale sur les forêts, entré en vigueur le 1er janvier 1993 (LFo; RO 1992 p. 2521). L'autorité forestière cantonale qui statue sur une demande d'autorisation de défricher (cf. art. 5 LFo ) accomplit une tâche de la Confédération (art. 2 let. b in fine LPN); une organisation d'importance nationale dispose donc, à cet égard, du droit de recours prévu à l' art. 12 LPN (cf. aussi art. 46 al. 3 LFo ). Dans le cas particulier, comme l'organisation recourante faisait valoir que "le secteur d'extraction se trouv[ait] en forêt", le Tribunal cantonal aurait dû examiner si une autorisation de défricher entrait en ligne de compte - l' art. 12 LFo dispose en effet que l'insertion de forêts dans une zone d'affectation est subordonnée à une autorisation de défricher -; sur ce point précis, il aurait dû reconnaître la qualité pour recourir au WWF. Le recours de droit administratif doit donc également être admis pour ce motif.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-121-II-190_1995

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=&to_date=&from_year=1995&to_year=1995&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=200&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-190%3Ade&number_of_ranks=329&azaclir=clir

BGE_121_II_190

0597acd4-181f-48c3-a1bb-e59de68cc87d

de

Sachverhalt ab Seite 131 BGE 120 III 131 S. 131 A.- In den Betreibungen Nr. 9138/8466 und 10301 des Betreibungsamtes X. gegen Erich D. wurden Forderungen gegen Jean Z. und die B.-Holding AG gepfändet. Es handelt sich dabei um bestrittene Forderungen, über die vor der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern ein Prozess geführt wird. BGE 120 III 131 S. 132 B.- Am 21. Juni stellte Erich D. den Antrag, analog Art. 132 SchKG habe die Aufsichtsbehörde das Verfahren für die Verwertung der gepfändeten Forderungen zu bestimmen. Die Verwertung sollte dadurch geschehen, dass der Schuldner verpflichtet werde, den im Prozesses über die gepfändeten Forderungen erstrittenen Erlös dem Betreibungsamt abzuliefern, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger nötig sei, das Betreibungsamt über den weiteren Gang des Prozesses zu unterrichten und ohne Zustimmung dieses Amtes keinerlei Vergleiche abzuschliessen. Auf Antrag des Betreibungsamtes X. wies der Gerichtspräsident von X. das Gesuch mit Entscheid vom 20. Juli 1994 ab. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies einen Rekurs von Erich D. mit Entscheid vom 13. September 1994 ab und bestätigte das Urteil des Gerichtspräsidenten von X. C.- Erich D. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Weitere Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das SchKG kennt als ordentliche Verwertungsart die öffentliche Versteigerung der Vermögenswerte, weil diese in der Regel am meisten Gewähr dafür bietet, dass ein objektiver Erlös erzielt werden kann. Diese Verwertungsart ist im Gesetz ausdrücklich auch für Forderungen vorgesehen (Art. 122 i.V.m. Art. 125 SchKG ; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 30, Rz. 22). Sofern eine Forderung allerdings fällig und unbestritten ist, hat sie das Betreibungsamt ohne weiteres einzuziehen ( Art. 100 SchKG ; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 223). Neben der öffentlichen Versteigerung sieht das Gesetz ausserordentliche Verwertungsarten vor. Abgesehen vom Freihandverkauf ( Art. 130 SchKG ) lässt das Gesetz, weil der Verkauf bestrittener Forderungen wenig verspricht (FRITZSCHE/WALDER, § 30 Rz. 22), insbesondere die Forderungsüberweisung zu ( Art. 131 SchKG ). Die Forderungsüberweisung kann allerdings nicht gegen den Willen der Gläubiger erfolgen, auch wenn bei der Übernahme eines BGE 120 III 131 S. 133 gepfändeten Anspruchs zur Eintreibung ( Art. 131 Abs. 2 SchKG ) nicht immer alle Gläubiger zustimmen müssen ( BGE 43 III 62 f.; AMONN, S. 232; BBl 1991 III 96). Bei Vermögensbestandteilen anderer Art überlässt es zudem das Gesetz der Aufsichtsbehörde, die geeignete Verwertungsart zu bestimmen ( Art. 132 SchKG ). Wie bereits im kantonalen Verfahren verlangt der Rekurrent auch mit seinem Rekurs an das Bundesgericht, dass die Aufsichtsbehörde eine andere Verwertungsart als die öffentliche Versteigerung anordnet. Er befürchtet, dass die im Prozess liegenden Forderungen nur einen im Verhältnis zu ihrem angeblichen Nominalbetrag kleinen Erlös bringen. Seines Erachtens wäre es sowohl in seinem eigenen Interesse wie auch in jenem der Gläubiger angezeigt, ihn die Prozesse weiterführen und das Prozessergebnis dem Betreibungsamt abliefern zu lassen, soweit es für die Befriedigung der Gläubiger einschliesslich der Kosten nötig ist. 2. Wie schon die kantonalen Instanzen festgestellt haben, hätte das vom Rekurrenten vorgeschlagene Vorgehen den Vorteil, dass die Forderungen im Rahmen ihres tatsächlichen Bestandes und nicht nur eines allfälligen Versteigerungserlöses zur Befriedigung der Gläubiger herangezogen werden könnten und ein Überschuss überdies dem Rekurrenten verbliebe. Andererseits wäre die Folge, dass die Gläubiger bis zum Abschluss des Prozesses überhaupt nichts erhielten. Es fragt sich somit, ob ein solches Vorgehen zulässig und - falls dies zu bejahen ist - mit Blick auf die beteiligten Interessen nach Ermessen der Aufsichtsbehörde angezeigt ist ( Art. 132 Abs. 3 SchKG ). Art. 132 Abs. 1 handelt von Vermögensbestandteilen "anderer Art". Diese werden durch die anschliessenden Beispiele konkretisiert. Dabei handelt es sich regelmässig um Vermögensrechte, die entweder gar nicht oder nur in begrenztem Rahmen übertragbar sind. Nach herrschender Lehre gehören Geldforderungen, auch wenn sie bestritten sind, nicht dazu (JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 1 zu Art. 132 SchKG ). Dafür kann sich die Lehre auf die Gesetzessystematik abstützen, weil die vorstehende Bestimmung ( Art. 131 SchKG ) in ihrem ersten Absatz von Geldforderungen, welche keinen Markt- oder Börsenpreis haben, und in ihrem zweiten Absatz allgemein von "Ansprüchen" handelt, die zur Eintreibung übernommen werden können. Eine direkte Anwendung von Art. 132 kommt damit nicht in Frage. Dies hat der Rekurrent nicht verkannt. Er macht aber geltend, es liege eine Gesetzeslücke vor, die im Sinne von Art. 132 SchKG zu füllen sei. BGE 120 III 131 S. 134 3. a) Das Gesetz sieht für die Verwertung von Forderungen ein Verfahren vor, dass unbestrittenermassen vorliegend auch grundsätzlich möglich ist. Die vom Rekurrenten geltend gemachte Besonderheit des vorliegenden Falles, dass nämlich über die gepfändete Forderung bereits ein Prozess hängig sei, weicht nicht derart stark vom Normalfall ab, so dass von einem im Gesetz nicht geregelten Sachverhalt ausgegangen werden könnte (vgl. BGE 118 II 140 ). Als unbefriedigend erscheint, dass eine Forderung bei der Versteigerung wesentlich weniger einbringt, als bei ihrer Durchsetzung zu erwarten ist. Diese Gefahr besteht indessen nicht nur bei im Prozess liegenden sondern bei allen bestrittenen Forderungen. Das Gesetz sieht aber die Versteigerung gerade für bestrittene Forderungen vor. Auf unbestrittene und fällige Forderungen findet nämlich nicht Art. 125 sondern Art. 100 SchKG Anwendung. Zudem kennt das Gesetz selber die Möglichkeit, die Forderung den Gläubigern zur Eintreibung oder an Zahlungsstatt zuzuweisen ( Art. 131 SchKG ). Dadurch wird die Gefahr eines unzureichenden Verwertungsergebnisses vermieden. Dieses Vorgehen setzt allerdings das Einverständnis der Gläubiger voraus. Art. 131 SchKG zeigt aber, dass der Gesetzgeber das Problem gesehen, jedoch eine andere Lösung als die vom Rekurrenten verlangte verankert hat. Insofern liegt keine echte Lücke vor. b) Es fragt sich demgemäss nur, ob eine unechte Lücke gegeben ist. Darunter wird eine Regelung im Gesetz angesehen, die zwar auf die sich stellende Rechtsfrage eine Antwort gibt, welche aber derart unbefriedigend ist, dass angenommen werden muss, es fehle eine Ausnahmebestimmung (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1962, N. 271 zu Art. 1 ZGB ). Es fehlt nicht eine Regelung, sondern die vom Gesetz vorgesehene soll korrigiert werden. Damit wird aber der Rahmen von Art. 1 Abs. 2 ZGB gesprengt. Das Gericht ist nicht Gesetzgeber. Es ist zur Lückenfüllung nur berechtigt, wenn das Gesetz auf eine Frage schweigt, die sich tatsächlich stellt ( BGE 117 III 3 E. 2b). Entsprechend verbindet die Lehre den Begriff der unechten Lücke mit Art. 2 Abs. 2 ZGB (DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, SPR Bd II, Basel und Stuttgart 1967, S. 100; MEIER-HAYOZ, N. 295 zu Art. 1 ZGB ; MERZ, Berner Kommentar, 1962, N. 25 zu Art. 2 ZGB ). Nur wenn die Anwendung der im Gesetz vorgesehenen Norm einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch darstellte, kann das Gericht von ihr abweichen. Eine Lückenfüllung ausserhalb des von Art. 2 ZGB gesteckten Rahmens ist grundsätzlich unzulässig (MEIER-HAYOZ, N. 302 ff. zu Art. 1 ZGB ). BGE 120 III 131 S. 135 c) Vorliegend sind die Voraussetzungen von Art. 2 ZGB indessen nicht gegeben. Dass die Gläubiger kein Vorgehen nach Art. 131 SchKG beantragt haben, ist ihr gutes Recht, müssten sie doch diesfalls ein erhebliches Kostenrisiko eingehen. Überdies erhielten sie vorerst gar nichts, sondern müssten den Prozessausgang abwarten. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ihr Entscheid in irgend einer Weise rechtsmissbräuchlich wäre. Die Vorinstanz hat es deshalb zu Recht abgelehnt, in analoger Anwendung von Art. 132 SchKG besondere Anordnungen für die Verwertung zu treffen, und der Rekurs ist abzuweisen.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-120-III-131_1994

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=1994&to_year=1994&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=84&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-III-131%3Ade&number_of_ranks=385&azaclir=clir

BGE_120_III_131

05998e23-11ef-4af9-af4c-41fbc7cb5ef5

de

Erwägungen ab Seite 339 BGE 112 Ib 339 S. 339 Aus den Erwägungen: 7. Mit einem Eventualantrag verlangt der Beschwerdeführer, dass dem Entscheid über die Verfahrensabtretung nachträglich der sogenannte Fiskalvorbehalt beigefügt werde, nämlich ein Verbot, die aus den schweizerischen Akten erlangten Kenntnisse in Verfahren gegen Dritte wegen Verkürzung fiskalischer Abgaben oder Verletzung von Vorschriften über währungs-, handels- und wirtschaftspolitische Massnahmen zu verwenden. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) vertritt den Standpunkt, weder das internationale noch das interne schweizerische Recht böten eine Grundlage für eine Auflage der beantragten Art gegenüber dem schwedischen Staat. a) Für den Fall der Übertragung einer Strafverfolgung an das Ausland bestimmt Art. 89 Abs. 3 IRSG , der ausländische Staat, BGE 112 Ib 339 S. 340 an den der Verfolgte zuvor wegen anderer Taten ausgeliefert worden sei, brauche die Auslieferungsbedingungen nach Art. 38 IRSG nicht zu beachten, soweit er dem Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung entspreche. Von diesen Bedingungen fällt hier vor allem Art. 38 Abs. 1 lit. a IRSG in Betracht, der die Verfolgung des Ausgelieferten wegen einer vor der Auslieferung begangenen Handlung nicht zulässt, soweit für diese Handlung die Auslieferung nicht bewilligt worden ist. In der Botschaft des Bundesrates zum IRSG wird zu Art. 89 Abs. 3 ausgeführt, der zur Beachtung der Spezialität verpflichtete ersuchende Staat sei "insoweit von dieser Beschränkung in der Ausübung seiner Strafgewalt entbunden, als dies durch die Übertragung der Strafverfolgung an ihn erforderlich ist" (BBl 1976 II S. 469). Diese Lösung dürfte wohl auf dem Gedanken beruhen, dass die Schweiz nicht einen Spezialitätsvorbehalt anbringen könne in Fällen, in denen sie selbst die Initiative zur Abtretung eines Strafverfahrens an einen ausländischen Staat ergreift, also dann, wenn diese Form der Rechtshilfe im weiteren Sinne auch oder sogar vorwiegend im schweizerischen Interesse liegt. Der Wegfall des Spezialitätsgebotes bedeutet aber nicht, dass auch eine Verfolgung des Betroffenen oder Dritter wegen Fiskaldelikten und ähnlicher Tatbestände zulässig sei. Dass die Schweiz wegen Straftaten dieser Art - abgesehen vom Sonderfall des Abgabebetruges - keinerlei Rechtshilfe leistet, wird im ersten Teil des IRSG ("Allgemeine Bestimmungen") unter der Abschnittsüberschrift "Ausschluss von Ersuchen" gesagt. Der diesen generellen Ausschluss der Rechtshilfe umschreibende erste Satz von Art. 3 Abs. 3 IRSG bezieht sich somit auf das ganze Gesetz; nur die im zweiten Satz dieses Absatzes erwähnte Ausnahme hinsichtlich des Abgabebetruges gilt nur für den dritten Teil des Gesetzes, d.h. für die Rechtshilfe im engeren Sinne, während eine Auslieferung auch bei diesem Tatbestand nicht zulässig ist. Der Ausschluss jeder Rechtshilfe in Fiskalsachen muss somit zu den grundlegenden Bestimmungen des IRSG gerechnet werden. Dass dem so ist, folgt auch aus der parlamentarischen Beratung über die Genehmigung des Zusatzprotokolls Nr. 99 des Europarates, das in gewissem Umfange Rechtshilfe auch in Fiskalsachen zulässt. Die Genehmigung dieses Teiles des Zusatzprotokolls wurde sowohl vom Nationalrat als auch vom Ständerat entgegen den Anträgen des Bundesrates abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1984 I S. 591 ff.; SR 1985 S. 500 ff.; vgl. auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes vom 27. November 1985 i.S. Firma I.). Es muss BGE 112 Ib 339 S. 341 somit sowohl nach der Gesetzessystematik wie auch nach der Bedeutung, welche die schweizerische gesetzgebende Behörde noch in neuester Zeit dem Ausschluss der Rechtshilfe in Fiskalsachen beigemessen hat, davon ausgegangen werden, die in Art. 89 Abs. 3 IRSG vorgesehene Befreiung des die Strafverfolgung übernehmenden Staates vom Vorbehalt der Spezialität umfasse nicht auch gleichzeitig eine Befreiung von dem für das ganze schweizerische Rechtshilferecht geltenden Ausschluss der Zulässigkeit der Rechtshilfe in Fiskal- und den in Art. 3 Abs. 3 IRSG aufgezählten verwandten Strafsachen. b) Das BAP macht geltend, die europäischen Abkommen über Auslieferung und Rechtshilfe, denen sowohl die Schweiz als auch Schweden beigetreten sind, enthielten keine Rechtsgrundlage, um gegenüber dem schwedischen Staat eine entsprechende Auflage zu erlassen. Dies trifft zwar in tatsächlicher Hinsicht zu, ist aber rechtlich nicht ausschlaggebend. Die beiden erwähnten Abkommen enthalten auch keine Verpflichtung eines der beiden Staaten zur Übertragung bzw. Übernahme von Strafverfolgungen, die an sich in den Zuständigkeitsbereich des anderen Staates fallen. Verhält es sich aber so, dass die Schweiz zur Übertragung der Strafverfolgung in einem Fall wie dem vorliegenden zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist und dass für Schweden hinsichtlich der Übernahme dasselbe gilt, so können mit der Übertragung auch beliebige Auflagen verbunden werden, die der um Übernahme ersuchte Staat annehmen oder ablehnen kann. Unter Staaten, die dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen (EAÜ) beigetreten sind, dürften gute Aussichten bestehen, dass eine entsprechende Auflage nicht abgelehnt wird, kommt doch die Übertragung einer Strafverfolgung im Ergebnis der Auslieferung nahe und ist die Auslieferung wegen Fiskaldelikten nach Art. 5 EAÜ nur aufgrund besonderer zweiseitiger Übereinkünfte zulässig. c) Auch das interne schweizerische Recht verbietet eine Auflage der genannten Art entgegen der Auffassung des BAP nicht. Dass das seinem Sinn und Zweck gemäss auszulegende IRSG sie sogar gebietet, ist bereits dargelegt worden. Das BAP beruft sich demgegenüber auf Art. 11 der Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (IRSV). Dieser kommt gegenüber dem Gesetz keine selbständige Bedeutung zu. Im übrigen verweist die genannte Bestimmung, welche sich auf den Inhalt schweizerischer Ersuchen an ausländische Staaten bezieht, in Abs. 1 auf die Art. 27-29 IRSG , die als sinngemäss anwendbar BGE 112 Ib 339 S. 342 erklärt werden. Abs. 2 enthält die Vorschrift, dass ein schweizerisches Ersuchen weder Ausführungen enthalten dürfe, die geeignet wären, die Lage von Personen im ersuchten Staat wegen ihrer politischen Anschauungen, wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder aus Gründen der Rasse, Religion oder Volkszugehörigkeit zu erschweren, noch solche, die im ersuchten Staat zu Beanstandungen Anlass geben könnten. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Norm es verbieten sollte, einem schweizerischen Ersuchen eine Auflage oder Bedingung beizufügen. Wenn das BAP ausführt, Auflagen oder Bedingungen seien an dieser Stelle bewusst weggelassen worden, so kommt dies jedenfalls im Verordnungstext nicht zum Ausdruck.

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-112-Ib-339_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1986&to_year=1986&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=53&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-339%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir

BGE_112_Ib_339

0599f2cc-7da3-47aa-b893-8f1bc20512a0

de

Sachverhalt ab Seite 212 BGE 91 IV 211 S. 212 A.- Trumpf führte am Abend des 4. März 1964 gegen 18 Uhr einen Personenwagen von Eiken herkommend Richtung Frick. In der Nähe dieser Ortschaft wurde er etwa 300-400 m vor der Tanksperre von einem andern Personenwagen überholt, worauf er mit einer Geschwindigkeit von ca. 100 km/Std und in einem Abstand von 50 m hinter diesem Wagen fuhr. Bei der Tanksperre stand die 1892 geborene Frau Schmid und ihr 10-jähriges Enkelkind am rechten Strassenrand. Trumpf sah die beiden nach seinen Angaben erst auf eine Entfernung von etwa 50 m, als das vorausfahrende Fahrzeug an ihnen vorbei war und Frau Schmid die Strasse zu überqueren begann. Er bremste sofort, konnte aber nicht mehr verhindern, dass Frau Schmid von seinem Wagen erfasst und auf der Stelle getötet wurde. B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob gegen Trumpf Anklage wegen Verletzung von Verkehrsregeln und wegen fahrlässiger Tötung. Das Bezirksgericht Laufenburg sprach ihn durch Urteil vom 10. Dezember 1964 frei. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hob das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Juni 1965 das bezirksgerichtliche Urteil auf und verurteilte den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung und Widerhandlung gegen Art. 26 Abs. 2 und 32 Abs. 1 SVG in Anwendung von Art. 117 StGB , Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer auf drei Jahre bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von sieben Tagen. BGE 91 IV 211 S. 213 C.- Trumpf führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es aufzuheben und die Sache zu seiner gänzlichen Freisprechung, eventuell zur Freisprechung von der Anklage der Übertretung von Verkehrsregeln an das Obergericht zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 4. Das Obergericht erklärte den Beschwerdeführer sowohl der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB als auch der Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig und verurteilte ihn wegen Verwirkung zweier Strafen in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe. Es begründet die Idealkonkurrenz, die es im Gegensatz zu den Ausführungen in BGE 91 IV 32 ff. zwischen den Verletzungsdelikten des StGB und den Straftatbeständen des Art. 90 SVG annimmt, mit der zuletzt geltenden Rechtsprechung zu Art. 237 Ziff. 2 StGB ( BGE 76 IV 125 ), davon ausgehend, dass auch in Art. 90 SVG der öffentliche Verkehr unmittelbares und selbständig geschütztes Rechtsgut sei, während die Art. 117 und 125 StGB ausschliesslich Leib und Leben bestimmter Einzelpersonen schützten, so dass die abstrakte Gefährdung, die sich ausser gegen den Verletzten auch gegen einen unbestimmten Kreis weiterer Verkehrsteilnehmer richte, von keiner der Bestimmungen des StGB erfasst werde und dass darum auch die wegen Tötung oder Körperverletzung ausgesprochene Strafe das Verschulden des Täters nicht allseitig abgelte. Die Auffassung des Obergerichts, dass der Gefährdungstatbestand des Art. 90 SVG und die Verletzungsdelikte der Art. 117 und 125 StGB dem Schutze verschiedener Rechtsgüter dienten und deshalb keine dieser Bestimmungen den Unrechtsgehalt der Tat vollständig erfassen könne, verkennt, dass zwischen zwei Bestimmungen trotz der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter nicht notwendig Idealkonkurrenz bestehen muss (vgl. BGE 85 IV 180 /181; HAEFLIGER, ZStR 1965, 268). Gesetzeskonkurrenz (unechte) liegt nicht nur vor, wenn wie im Falle der Spezialität der besondere Tatbestand den allgemeinen in allen Teilen in sich schliesst, sondern auch dann, wenn der eine Tatbestand nicht mit allen einzelnen Merkmalen, wohl aber wertmässig, dem Verschulden und Unrecht nach, im BGE 91 IV 211 S. 214 andern enthalten ist, so dass die eine Bestimmung die andere konsumiert. Fahrlässige Tötung und Körperverletzung ( Art. 117 und 125 StGB ) können im Strassenverkehr gewöhnlich nicht anders als durch Verletzung von Verkehrsregeln begangen werden. Ursache des Verletzungserfolges ist dann diese Widerhandlung mit der ihr notwendig innewohnenden abstrakten Verkehrsgefährdung und die aus dieser hervorgegangene konkrete Gefährdung einer oder mehrerer bestimmter Personen ( Art. 90 SVG ). In gleichem Masse, wie der Eintritt einer Verletzung nur die Folge der vorausgegangenen abstrakten und konkreten Gefährdung ist, besteht auch zwischen der Rechtswidrigkeit des Gefährdungstatbestandes und jener des Verletzungsdelikts ein unmittelbarer, enger Zusammenhang, denn rechtswidrig ist die eingetretene Tötung oder Körperverletzung nur, wenn es auch das gefährdende Verkehrsverhalten war. Das Unrecht der Gefährdung, das Grundlage und Voraussetzung des Unrechts der Verletzung ist, bildet mit diesem zusammen ein untrennbares Ganzes und ist daher sinngemäss in den Straftatbeständen der Art. 117 und 125 StGB mitenthalten. Entsprechendes gilt für das Verschulden. Wie in BGE 91 IV 32 f. ausgeführt wurde, liegt die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, welche die Fahrlässigkeit bei den Verletzungsdelikten der Art. 117 und 125 StGB ausmacht, bei Verkehrsunfällen gerade darin, dass sich der Täter der Verletzung von Verkehrsregeln und damit der Verkehrsgefährdung schuldig machte. Das Verschulden, das in der Gefährdung der Verkehrssicherheit und der Sicherheit einzelner Personen liegt, bestimmt denn auch den Grad des Verschuldens, das dem Täter wegen Tötung oder Körperverletzung zur Last fällt. Je unvorsichtiger oder rücksichtsloser ein Fahrzeugführer sich benimmt, umso grösser ist die abstrakte und konkrete Gefährdung und damit auch sein Verschulden, und desto schwerer wird er für die Tötung oder Körperverletzung bestraft, zu der die Gefährdung geführt hat. Durch die nach Art. 117 oder 125 StGB ausgefällte Strafe wird daher notwendig auch das in der Gefährdung der Verkehrssicherheit liegende Verschulden mitabgegolten. Es darf daneben nicht auch noch Art. 90 SVG angewendet werden, ansonst der Täter für dasselbe Verschulden zweimal bestraft würde. Dem Umstand, dass Art. 90 Ziff. 1 SVG in erster Linie die allgemeine Sicherheit im Strassenverkehr gewährleisten will, BGE 91 IV 211 S. 215 kommt infolgedessen keine erhebliche Bedeutung mehr zu, dies umso weniger, als der Schutz der Allgemeinheit auch den Schutz der Einzelpersonen umfasst und deshalb Art. 90 Ziff. 1 SVG mindestens mittelbar auch Leib und Leben schützt. Dass Art. 90 SVG neben der Verkehrssicherheit zugleich die Sicherheit der einzelnen Verkehrsteilnehmer zum Zwecke hat, ergibt sich deutlich aus Ziff. 2 dieser Bestimmung, wo ausdrücklich von der Sicherheit anderer die Rede ist. Ohne Belang ist auch, dass das SVG keine dem Art. 65 Abs. 4 MFG entsprechende Bestimmung enthält. Mit dieser im Jahre 1932 erlassenen Regel sollte der Richter der Aufgabe enthoben werden, auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln, welche von mehreren Bestimmungen allein anwendbar sei, und zugleich wollte verhindert werden, dass die Meinung aufkommen könnte, die eidgenössischen Strafnormen des MFG hätten gegenüber den kantonalen gemeinen Straftatbeständen den Vorrang. Das Fehlen einer Kollisionsnorm im SVG hat bloss zur Folge, dass der Richter das Verhältnis gleichzeitig zutreffender Strafbestimmungen selber nach den allgemeinen Konkurrenzregeln zu bestimmen hat. Wie dargetan wurde, führt die Abwägung des Wertverhältnisses zwischen Art. 90 SVG und den Tatbeständen der Art. 117 und 125 StGB zum Ergebnis, dass diese Bestimmungen die Anwendung der erstern zufolge Konsumtion ausschliessen. Die gleiche Auffassung ist auch in der Literatur vorherrschend (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 83 ff., 158, 174; SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. S. 152; MEYER, ZStR 1960, 39; RUSCONI, ZStR 1964, 392 ff.; HAEFLIGER, ZStR 1965, 263 f.). Da die Gefährdung der allgemeinen Sicherheit und die konkrete Gefährdung des Getöteten oder Verletzten durch die Strafe wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung gesühnt werden, ist Idealkonkurrenz zwischen Art. 90 SVG einerseits und Art. 117 und 125 StGB anderseits nur möglich, wenn neben der getöteten oder verletzten Person eine weitere konkret gefährdet worden ist. 5. Der Beschwerdeführer wird nicht beschuldigt, er habe ausser Frau Schmid noch eine weitere Person, namentlich den die getötete Fussgängerin begleitenden Knaben konkret gefährdet. Art. 68 Ziff. 1 StGB ist somit zu Unrecht angewendet worden. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es den Beschwerdeführer BGE 91 IV 211 S. 216 einzig wegen fahrlässiger Tötung nach Art. 117 StGB , nicht auch wegen Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 SVG , bestrafe. Ob dabei die Vorinstanz anstelle der ausgefällten Strafe von sieben Tagen Gefängnis, die ohnehin schon die untere Grenze des in Art. 117 StGB vorgesehenen Strafrahmens fast erreicht, auf eine noch mildere Strafe erkennen will, steht ihrem Ermessen anheim.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-91-IV-211_1965

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=&to_date=&from_year=1965&to_year=1965&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=37&highlight_docid=atf%3A%2F%2F91-IV-211%3Ade&number_of_ranks=219&azaclir=clir

BGE_91_IV_211

059aeac0-f4cd-4e0b-931c-8b0a8da5baad

de

- Begriff des anspruchsbegründenden Sachverhalts bei Renten (Art. 48 Abs. 2 Satz 2). Sachverhalt ab Seite 114 BGE 100 V 114 S. 114 A.- Die 1930 geborene Esther Z. leidet seit 1952 an einer genuinen Epilepsie mit sekundären schweren Auswirkungen psychischer und charakterlicher Natur. Sie meldete sich im Januar 1961 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen sowie um einen "Unterstützungsbeitrag BGE 100 V 114 S. 115 an die ausserordentlichen Kosten" eines Klinik- und Erholungsaufenthaltes, die sich auf über Fr. 1200.-- belaufen würden. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 9. Juni 1961 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab. B.- Im Dezember 1971 wurde die 1950 geschlossene Ehe der Versicherten gemäss Art. 141 ZGB geschieden. Die beiden Kinder, geboren 1952 und 1957, wurden unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt. Mit Anmeldung vom November 1971 ersuchte Esther Z. erneut um medizinische Massnahmen sowie um eine Rente, welches Gesuch die Ausgleichskasse hinsichtlich der medizinischen Massnahmen ablehnte (Verfügung vom 31. Januar 1972). Die Invalidenversicherungs-Kommission beschloss am 30. Dezember 1971, der Versicherten eine ganze einfache Invalidenrente auszurichten; sie nahm an, die 450 Tage laut Variante 3a des Art. 29 Abs. 1 IVG hätten am 1. Januar 1960 zu laufen begonnen; wegen verspäteter Anmeldung könne die Rente gemäss Art. 48 Abs. 2 IVG aber erst ab 1. November 1970, d.h. 12 Monate vor der Anmeldung, zugesprochen werden; dieser Beschluss wurde der Versicherten mit Verfügung vom 23. Mai 1972 eröffnet. C.- Beschwerdeweise liess Esther Z. beantragen, es sei ihr die ganze Rente rückwirkend ab 1. März 1961 zuzuerkennen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess durch Entscheid vom 6. März 1973 die Beschwerde teilweise gut, indem es den Rentenbeginn auf 1. November 1966 festsetzte. Das Gericht ging im. wesentlichen davon aus, mit der Anmeldung vom Januar 1961 seien auch die Rechte bezüglich der Rente gewahrt worden;. da die Verwaltung damals fälschlicherweise über den Rentenanspruch nicht verfügt habe, sei jene Anmeldung weiterhin gültig geblieben. Mit der neuen Anmeldung vom November 1971 seien die seit März 1961 geschuldeten Leistungen "abgerufen" worden, welche aber wegen Art. 48 Abs. 1 IVG erst vom 1. November 1966 an ausgerichtet werden könnten. D.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die angefochtene Kassenverfügung wiederherzustellen. Wohl wahre ein Versicherter BGE 100 V 114 S. 116 mit der Anmeldung grundsätzlich alle zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche (EVGE 1962 S. 342, 1964 S. 189). Das Eidg. Versicherungsgericht habe jedoch im (nicht publizierten) Urteil i.S. Ugolini vom 5. Oktober 1972 jene Praxis präzisiert und unter anderem folgendes ausgeführt: "... Erlässt die Verwaltung aber auf die Anmeldung hin eine förmliche Verfügung, welche den Gesuchsteller nicht oder nur zum Teil befriedigt, dann obliegt es diesem, die Verfügung rechtzeitig anzufechten. Unterlässt er die Beschwerde, so erwächst die ergangene Verfügung in Rechtskraft mit der Wirkung, dass die Anmeldung - vorbehältlich des Art. 48 Abs. 2, Satz 2, IVG - als erledigt zu gelten hat. Die Nichteinlegung eines Rechtsmittels kommt alsdann hinsichtlich der in der Verfügung nicht eingeschlossenen Begehren einem konkludenten Verzicht des Versicherten auf die laufenden Leistungen gleich..." Da Esther Z. die ablehnende Verfügung vom 9. Juni 1961 nicht angefochten habe, sei ein Verzicht auf die Leistungen anzunehmen; dies umso mehr, als sie bis zur Geltendmachung der Rente 10 Jahre habe verstreichen lassen. Gestützt auf die Anmeldung vom November 1971 wäre daher eine über 12 Monate rückwirkende Leistungsgewährung ( Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG ) nur möglich, wenn die Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte. Unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt sei der Gesundheitsschaden zu verstehen, der zu einer Invalidität führen kann oder eine solche bereits bewirkte. Unbeachtlich sei in diesem Zusammenhang, ob die Beurteilung der Auswirkungen eines Gesundheitsschadens in der ersten Zeit auf Schwierigkeiten stosse. Es müsse dann eben auf die möglichen Feststellungen abgestellt werden; es könne nicht in Frage kommen, dass die Anmeldefrist erst im Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem eine eindeutige Beurteilung möglich sei. Esther Z. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Sie habe 1961 nicht nur medizinische Massnahmen verlangt, sondern "auch einen Unterstützungsbeitrag (Rente)" beansprucht. Da das Rentenbegehren nicht rechtskräftig abgelehnt worden sei, habe jene Anmeldung ihre Wirkung nicht verloren. Die durch die Epilepsie entstandenen schweren Gesundheitsschäden hätte die Versicherte nicht erkennen können. BGE 100 V 114 S. 117

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin mit der Anmeldung im Jahre 1961 ihre Rechte auch hinsichtlich eines allfälligen Rentenanspruches gewahrt und ob folglich die Verwaltung es zu Unrecht unterlassen habe, über die Rente zu verfügen. a) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe im Januar 1961 neben medizinischen Massnahmen auch eine Rente beansprucht. Davon kann jedoch keine Rede sein, denn aus dem Anmeldeformular ergibt sich, dass mit dem "Unterstützungsbeitrag" lediglich um einen Beitrag an die für die Versicherte unerschwinglichen Kosten für einen Kur- und Erholungsaufenthalt ersucht worden war. Ist somit das Rentenbegehren weder ausdrücklich noch sinngemäss gestellt worden, so fragt es sich, ob die Verwaltung gleichwohl hätte darüber verfügen sollen. b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 46 IVG wahrt ein Versicherter mit der Anmeldung an die Invalidenversicherungs-Kommission grundsätzlich alle seine zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Versicherung bestehenden Leistungsansprüche, auch wenn er diese im Anmeldeformular nicht im einzelnen angibt (EVGE 1962 S. 342, 1964 S. 189). Dieser Grundsatz findet indessen nach BGE 99 V 46 keine Anwendung für Leistungen, die in keinem Zusammenhang mit den sich aus den Angaben des Versicherten ausdrücklich oder sinngemäss ergebenden Begehren stehen und für welche auch keinerlei aktenmässige Anhaltspunkte die Annahme erlauben, sie könnten ebenfalls in Betracht fallen. Denn die Abklärungspflicht der Invalidenversicherungs-Kommission (vgl. Art. 60 Abs. 1 IVG ) erstreckt sich trotz des erwähnten Grundsatzes nicht auf alle überhaupt möglichen Leistungsansprüche, sondern nur auf die vernünftigerweise mit dem vorgetragenen Sachverhalt und allfälligen bisherigen oder neuen Akten im Zusammenhang stehenden Leistungen. Macht der Versicherte später geltend, er habe auf eine weitere Leistung Anspruch als die ihm verfügungsmässig zugesprochenen oder verweigerten und er habe sich hiefür bereits gemeldet, so ist nach den gesamten Umständen des Einzelfalles im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu prüfen, ob jene frühere - unpräzise - Anmeldung schon den später substantiierten Anspruch BGE 100 V 114 S. 118 umfasse. Ist dies zu verneinen, so können gestützt auf die neue Anmeldung die Leistungen nur im Rahmen des Art. 48 Abs. 2 IVG rückwirkend zugesprochen werden. c) Erscheint dagegen die frühere Anmeldung als hinreichend substantiiert, so fragt es sich, wie lange diese Anmeldung wirkt. In BGE 99 V 47 wurde dazu ohne nähere Begründung erklärt, die 5jährige Verwirkungsfrist seit dieser Anmeldung sei massgebend. Die Vorinstanz nimmt jedoch an, die Anmeldung entfalte ihre Rechtswirkungen ohne zeitliche Beschränkung weiter. Das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen hält dafür, dass der Versicherte sich innerhalb von 12 Monaten bei der Verwaltung zu melden habe, wenn er noch weitere Ansprüche erhebe; denn auch in Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG werde in Fällen, wo der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte, vorausgesetzt, dass er die Anmeldung innert 12 Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt; es würde dem Zweckgedanken des Art. 48 IVG besser entsprechen, ginge man davon aus, der Versicherte habe weitere Ansprüche, die er zwar nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, aber doch erwartet, innert 12 Monaten seit Erlass der Verfügung zu reklamieren. Der Auffassung der Vorinstanz, wonach eine hinreichend substantiierte, frühere Anmeldung ihre Rechtswirkungen ohne zeitliche Beschränkung weiter entfaltet, kann nicht beigepflichtet werden. Verwirkungs- und Verjährungsbestimmungen sind um der Rechtssicherheit willen namentlich auf dem Gebiete der Sozialversicherung notwendig, wo die Abklärungsschwierigkeiten mit zunehmendem Zeitablauf ständig grösser werden. - Auf der andern Seite wirkt sich die vom Bundesamt für Sozialversicherung vorgeschlagene Lösung in zeitlicher Hinsicht unbefriedigend aus, denn es gibt Fälle, bei denen die verwaltungsmässige Abklärung der Anspruchsberechtigung über ein Jahr dauern kann. Es rechtfertigt sich daher, an der in BGE 99 V 47 aufgestellten Ordnung (womit die vom Bundesamt für Sozialversicherung zitierten Ausführungen im Urteil Ugolini vom 5. Oktober 1972 überholt wurden) festzuhalten, wonach die 5jährige Verwirkungsfrist seit der früheren Anmeldung massgebend ist, wenn diese als hinreichend substantiiert erscheint. d) Im vorliegenden Fall muss indessen nach den in Erwägung Ib festgehaltenen Grundsätzen angenommen werden, BGE 100 V 114 S. 119 dass die Beschwerdegegnerin ihre Rechte bezüglich des Rentenanspruchs mit der Anmeldung vom Januar 1961 nicht gewahrt hat. Diese Anmeldung war deutlich auf den damals bevorstehenden Klinikaufenthalt und den anschliessenden Erholungsurlaub gerichtet. Zwar ist einzuräumen, dass die Bemerkung, wonach sich der Gemüts- und Nervenzustand verschlimmert habe, an eine Behinderung im Aufgabenbereich als Mutter und Hausfrau hätte denken lassen können. Der behandelnde Arzt, der die Gesundheitsschädigung der Beschwerdegegnerin nicht übersah, verneinte indessen ausdrücklich eine Arbeitsunfähigkeit. Die Invalidenversicherungs-Kommission hatte somit keine Veranlassung, gestützt auf die Anmeldung vom Januar 1961, womit medizinische Massnahmen verlangt worden waren, die Rentenfrage zu prüfen. 2. Weil der Rentenanspruch unbestrittenermassen mehr als 12 Monate vor der Anmeldung vom November 1971 entstanden war, ist zu untersuchen, von welchem Zeitpunkt an die Leistungen gestützt auf diese neue Anmeldung ausgerichtet werden können. a) Laut Art. 48 Abs. 1 IVG erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von 5 Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als 12 Monate nach Entstehung des Anspruchs an, so werden die Leistungen lediglich für die 12 der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert 12 Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt (Abs. 2). b) Eine Rückwirkung dieser seit dem 1. Januar 1968 geltenden Gesetzesnovelle in die Zeit vor dem 1. Januar 1968 ist prinzipiell ausgeschlossen (EVGE 1968 S. 64; ZAK 1970 S. 133 Erw. 2c, S. 495 Erw. 2). Das bedeutet, dass nach dem neuen Recht keine Rente vor dem 1. Januar 1968 zugesprochen werden darf (nicht publiziertes Urteil i.S. Gasser vom 19. Januar 1972). Demnach ist der von der Vorinstanz auf den 1. November 1966 festgesetzte Rentenbeginn zum vorneherein ausgeschlossen. Falls die Voraussetzungen des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG erfüllt sind, besteht der Anspruch frühestens ab 1. Januar 1968. c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Begriff des anspruchsbegründenden BGE 100 V 114 S. 120 Sachverhalts bei Renten - im Gegensatz zu Geburtsgebrechen (vgl. dazu EVGE 1962 S. 249, 369, 1964 S. 270) - noch nicht definiert. Entgegen der Meinung der Vorinstanz handelt es sich nicht um den Rechtsanspruch auf eine Rente. Vielmehr ist unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt in Anlehnung an Art. 4 und 5 IVG der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden zu verstehen, der eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit verursacht oder der den nicht erwerbstätigen Versicherten in seinem bisherigen Aufgabenbereich beeinträchtigt. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zudem zutreffend festhält, kann mit der Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts nicht das subjektive Einsichtsvermögen des Versicherten gemeint sein; nach dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG ("nicht kennen konnte") geht es vielmehr darum, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt objektiv feststellbar sei oder nicht. d) Der anspruchsbegründende Sachverhalt bestand im Gesundheitsschaden der Beschwerdegegnerin, der sich einerseits manifestierte als Epilepsie (Grundkrankheit) und anderseits in deren Folgeerscheinungen psychischer und charakterlicher Natur. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass das Grundleiden als solches von Anfang an sowohl von ihr selbst wie von ihrem Ehemanne und vom Arzt erkannt worden sei; nicht erkennbar seien aber die durch die Epilepsie entstandenen weiteren schweren Gesundheitsschäden gewesen. Erst durch das von Dr. med. K. während des Scheidungsverfahrens am 26. April 1971 erstattete Gutachten seien diese Folgeerscheinungen klar zum Ausdruck gekommen; die Anmeldung sei denn auch innert 12 Monaten nach Kenntnisnahme dieses Gutachtens vorgenommen worden. Dieser Argumentation kann indessen nicht gefolgt werden. Denn in der von ihr unterzeichneten Anmeldung zum Leistungsbezug vom 20. Januar 1961 (Einlageblatt) hat die Beschwerdegegnerin auch auf die Nebenerscheinungen (Gemüts- und Nervenzustand) ausdrücklich hingewiesen. Zudem kann nach dem Gutachten von Dr. K. nicht zweifelhaft sein, dass die Beschwerdegegnerin um ihren Zustand wusste und auch erkannte, dass die Ursache der Eheschwierigkeiten in ihrem Gesundheitszustand lag. Schon im Zeitpunkt der Anmeldung im Jahre 1961 konnte daher die Beschwerdegegnerin Kenntnis BGE 100 V 114 S. 121 vom anspruchsbegründenden Sachverhalt haben; diese Kenntnis bestand somit schon lange vor November 1970, d.h. 12 Monate vor der Anmeldung im November 1971. Die Verwaltung hat nach dem Gesagten mit Recht den Rentenbeginn auf den 1. November 1970 festgelegt.

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. März 1973 aufgehoben.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-100-V-114_1974

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=1974&to_year=1974&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=133&highlight_docid=atf%3A%2F%2F100-V-114%3Ade&number_of_ranks=355&azaclir=clir

BGE_100_V_114

059e0cd1-bfac-4171-9175-c805e4709dee

de

Sachverhalt ab Seite 261 BGE 98 IV 260 S. 261 A.- In den Häusern Hirschengraben 3 und 5 in Luzern befinden sich Büros der Stadtpolizei. Durch Beschluss des Stadtrates Luzern vom 9. Dezember 1965 über örtliche Verkehrsbeschränkungen in Luzern wurde die Verbindungsstrasse zwischen Hirschengraben und Theaterstrasse für das Aufstellen von Polizeiautos reserviert. Der Beschluss wurde am 7. Februar 1966 vom Regierungsrat des Kantons Luzern genehmigt und ordnungsgemäss veröffentlicht. An beiden Enden der fraglichen Verbindungsstrasse wurden Parkverbotstafeln ( Art. 27 SSV , Signal 231) mit dem Vermerk angebracht: "Reserviert für Polizeifahrzeuge Werktags 07.00-18.00, P (Parkplatz) übrige Zeit". Auf dem so bezeichneten Teil der öffentlichen Strasse können sechs Fahrzeuge aufgestellt werden. Die Polizei verfügt im Kasernenhof über weitere Parkgelegenheiten. B.- Am Vormittag des 14. August 1970 stellte Dr. Willi Emmenegger seinen PW während mindestens 3/4 Stunden auf einen dieser reservierten Parkplätze. Er wurde im Mandatsverfahren mit Fr. 20.- gebüsst. Auf seine Einsprache hin verurteilte ihn der Statthalter nach durchgeführter Untersuchung gestützt auf Art. 27 und 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 10.-. Da Emmenegger den Strafantrag nicht annahm, gelangte die Sache zur Beurteilung an das Amtsgericht Luzern-Stadt, das ihn am 26. November 1971 mit der Begründung freisprach, nicht alle sechs Parkplätze würden für Polizeifahrzeuge benötigt, die jederzeit für einen Einsatz verfügbar sein müssten. Auf Appellation des Staatsanwaltes erklärte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 18. Mai 1972 unter anderem, die Schaffung von Parkplätzen für Polizeifahrzeuge in unmittelbarer Nähe des Polizeiinspektorates dränge sich auf; die Verwaltung habe damit ihr Ermessen nicht überschritten. Der Angeklagte wurde der Übertretung von Art. 27 SVG schuldig befunden und zu Fr. 10.- Busse verurteilt. C.- Emmenegger führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes Luzern BGE 98 IV 260 S. 262 vom 18. Mai 1972 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Das Obergericht hat von sich aus seine eigene Kompetenz auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die umstrittene Reservierung von Parkplätzen mit Art. 3 Abs. 4 SVG schlechthin unvereinbar sei. Es bemerkt dazu, die Schaffung von Parkplätzen für Polizeifahrzeuge in unmittelbarer Nähe des Hauses Hirschengraben 3 habe sich aufgedrängt, weil dort das städtische Polizeiinspektorat untergebracht sei. Weitere Erfordernisse stellt die Vorinstanz nicht auf. Im Gegensatz zur ersten Instanz untersucht das Obergericht überhaupt nicht, wo und wieviele andere Parkierungsmöglichkeiten für Polizeifahrezuge bestehen, welche Fahrzeuge von Funktionären des Polizeiinspektorates benötigt werden, und für welche Zwecke und wieviele Parkplätze es dazu braucht. Mit der Begründung des angefochtenen Urteils könnte jede Behörde beliebig viele Parkplätze in der Umgebung von Amtsgebäuden dem allgemein ruhenden Verkehr entziehen. Diese Begründung hält vor dem Gesetz nicht stand. Die Vorinstanz hätte mindestens eine summarische Prüfung darüber durchführen müssen, ob die von den Verwaltungsbehörden gegebene Begründung Art. 3 Abs. 4 SVG entspricht. Dazu wäre umso mehr Anlass gewesen, als das Polizeiinspektorat durch die Reservation begünstigt wurde, d.h. die gleiche Behörde, die auch Antragsstellerin, Begutachterin und vollziehende Instanz war. Auch der Umstand, dass die erste Instanz aufgrund einlässlicher Abklärungen und ausführlicher Darstellungen in der Begründung die gesetzlichen Voraussetzungen verneinte, hätte dem Obergericht Anlass zu einer eventuellen Widerlegung geben müssen. Die erstinstanzlichen Feststellungen lassen sich nicht mit der allgemeinen Bemerkung beiseite schieben, das Polizeiinspektorat benötige Parkplätze in der Nähe seines Amtssitzes. Art. 3 Abs. 4 SVG lässt Verkehrsbeschränkungen mit einer solchen Begründung nicht zu. 6. Wie der Bundesrat in seinem Entscheid vom 23. Dezember 1968 in Sachen der Verkehrsliga beider Basel gegen den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (wiedergegeben in ZBl BGE 98 IV 260 S. 263 70/1969 S. 473 ff) zutreffend ausgeführt hat, gehören auch Parkplätze auf öffentlichen Strassen im Gebiet von Verwaltungsgebäuden nicht etwa zum Verwaltungsvermögen des Gemeinwesens, sondern bilden einen Teil der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Strassenfläche. Die Reservierung von Parkplätzen für Beamte kann nämlich nicht als für die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben notwendig angesehen werden. Das Bedürfnis der in einem Staatsgebäude arbeitenden Beamten nach Parkgelegenheiten unterscheidet sich nicht vom entsprechenden Bedürfnis der in Gebäuden privater Anstösser arbeitenden Angestellten. Parkplatzreservierungen sind also hier nur unter den bereits erwähnten Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 SVG zulässig. Das Amtsgericht Luzern-Stadt hält in seinem Urteil vom 26. November 1971 fest, für welche Fahrzeuge von Polizeifunktionären die angefochtene Reservation beansprucht wird und welchen Zwecken sie dienen. Es gelangt zum Schluss, dass die meisten dieser Autos nicht für den jederzeitigen Einsatz verfügbar sein müssen. Jedenfalls seien nicht sechs Parkplätze nötig für Fahrzeuge, deren sofortige Verwendung im Interesse der Sicherheit, der Erleichterung oder der Regelung des Verkehrs liegen. Das Amtsgericht ist dabei von richtigen rechtlichen Überlegungen ausgegangen. Es hat die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 SVG weit interpretiert, indem es die Reservierung für alle Arten polizeilicher Pikettfahrzeuge zulässt, die für den sofortigen Gebrauch bereitstehen müssen. Diese Interpretation geht zwar über den Wortlaut des Art. 3 Abs. 4 SVG hinaus, entspricht jedoch dem Sinn der Bestimmungen. Sie ist deshalb rechtlich haltbar, obwohl sie zu einer weiteren Einschränkung des freien Gebrauchs und als Folge davon, zu einer Erweiterung des Straftatbestandes führt. Mit dem Bundesrat (a.a.O. S. 477) ist davon auszugehen, dass die Sicherheit des Strassenverkehrs auch die Bereitstellung von Fahrzeugen der Notstandsdienste auf geeigneten Parkplätzen erfordern kann. Fehlen dagegen die so umschriebenen Voraussetzungen, so ist eine Parkplatzreservierung rechtswidrig und die Übertretung eines entsprechenden Verbotes nicht strafbar. Die Vorinstanz hat sich mit diesen Erörterungen des Amtsgerichtes, die für die zu entscheidende Frage erheblich sind, nicht auseinandergesetzt, geschweige denn sie widerlegt. Ihr BGE 98 IV 260 S. 264 Urteil verletzt Art. 27/90 in Verbindung mit Art. 3 SVG . Eine Bestrafung des Beschwerdeführers mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung ist unzulässig. Seine Beschwerde ist folglich zu schützen und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es abkläre, ob die oben umschriebenen Voraussetzungen für die Parkplatzreservierung erfüllt sind, namentlich, ob es sich bei allen am fraglichen Ort stationierten Fahrzeugen um Dienstwagen der Polizei handelt, die als Pikettfahrzeuge im jederzeitigen Dienst für die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, den Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe benötigt werden. Trifft das nicht zu, so ist die angefochtene Parkplatzreservierung jedenfalls in diesem Ausmass gesetzeswidrig und der Beschwerdeführer daher freizusprechen.

Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Behörde zurückgewiesen.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-98-IV-260_1972

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=&to_date=&from_year=1972&to_year=1972&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=75&highlight_docid=atf%3A%2F%2F98-IV-260%3Ade&number_of_ranks=374&azaclir=clir

BGE_98_IV_260

05a00735-fe50-4b49-86c9-2698fba470b2

de

Sachverhalt ab Seite 404 BGE 113 Ib 403 S. 404 In der aargauischen Gemeinde Aristau ist im Rahmen der Reusstalsanierung eine Güterzusammenlegung im Gange. In diesem Zusammenhang soll als Ersatz für den alten "Schorenweg", der vom Weiler Oberdorf durch das Gebiet Schoren in Richtung Murimoos verlief, im Bereich des westlich davon gelegenen Waldrandes der neue Weg Nr. 55 angelegt werden. Die Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau (BVG) hat das entsprechende Strassenbauprojekt nach öffentlicher Auflage beschlossen; die Sektion Strukturverbesserungen der Abteilung Landwirtschaft des Finanzdepartementes des Kantons Aargau hat es - unter dem Vorbehalt der Rodungsbewilligung - genehmigt, womit es kantonalrechtlich definitiv beschlossen ist (§ 15 lit. c des aargauischen Gesetzes über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft vom 11. November 1980, kantonales Landwirtschaftsgesetz; § 81 Ziff. 5 und § 96 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970, BVD). Auch die eidgenössische Subventionsbehörde hat die Genehmigung erteilt. Am 31. März/11. Mai 1982 ersuchte die BVG um Rodung von ca. 1950 m2 Waldboden, doch stellte sich dann heraus, dass die tatsächlich benötigte Fläche nur 1800 m2 betrug. Die Rodung dieser Fläche von 1800 m2 wurde vom Finanzdepartement des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. November 1983 bewilligt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nicht diese erste, sondern eine zweite Rodung streitig. Für diese zweite Rodung stellte die BVG am 14. April 1984 ein erstes Rodungsgesuch für eine Fläche von etwa 1200 m2. Dieses Gesuch wurde dem Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) zur Beurteilung überwiesen ( Art. 25bis Abs. 1 und Art. 25ter FPolV ). Das BFL wies das Gesuch am 11. Januar 1985 ab, ebenso, auf Beschwerde der BVG hin, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 8. August 1985. Am 18. Januar 1986 reichte die BVG ein neues Gesuch mit einer von 1200 m2 auf 600 m2 reduzierten Rodungsfläche ein. Mit Verfügung vom 16. April 1986 erklärte sich das Finanzdepartement BGE 113 Ib 403 S. 405 des Kantons Aargau als zuständig und bewilligte die Rodung gemäss Gesuch vom 18. Januar 1986. Hiergegen wurden zwei Beschwerdeverfahren angestrengt, das eine vom EDI und das andere vom Aargauischen Bund für Naturschutz (ABN). Der Regierungsrat des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 1. September 1986 auf die vom EDI erhobene Beschwerde nicht ein; diejenige des ABN wies er ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vereinigte beide Verfahren und wies die auch bei ihm eingereichten Beschwerden am 7. April 1987 ab. Am 6. Juli 1987 erhob das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es stellte - soweit hier wesentlich - folgende Anträge: Das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das EDI zurückzuweisen. Eventualiter und sofern das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid als erfüllt betrachte, sei das Rodungsgesuch der BVG vom 18. Januar 1986 abzuweisen.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Das Beschwerderecht ist hinsichtlich der Frage gegeben, ob das kantonale Finanzdepartement oder das BFL erstinstanzlich zuständig gewesen ist. Es muss entschieden werden, wer die allenfalls auf Grund dieses Verfahrens zu erteilende Rodungsbewilligung ausstellen muss. Auch wenn die übergeordneten Instanzen vollumfängliche Überprüfungs- und Aufsichtskompetenzen besitzen, ist es für den Gehalt eines Verwaltungsentscheides wesentlich, wer erste Instanz ist. Wer eine Verfügung nur zu kontrollieren hat, beeinflusst deren Inhalt naturgemäss weniger als der, der ihn anfänglich schöpft. Die Praxis der ersten Instanz wird durch die Gesamtheit der sich ihr stellenden Fälle und der dabei angetroffenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Verhältnisse mitgeprägt. Also ist es wesentlich, ob dieser Erfahrungskreis bloss aus einem Kanton oder aus der ganzen Eidgenossenschaft stammt. b) Das EDI macht geltend, da für die Güterregulierung Aristau insgesamt mehr als 3000 m2 Rodungsfläche "anbegehrt" worden seien, hätte der erstinstanzliche Entscheid in bezug auf das Rodungsgesuch vom 18. Januar 1986 in der Zuständigkeit des BFL gelegen. Zudem habe es schon das vom 14. April 1984 datierte BGE 113 Ib 403 S. 406 Rodungsgesuch entschieden; also sei es für ein Wiedererwägungsgesuch zuständig gewesen. Der Regierungsrat macht demgegenüber geltend, es gehe heute um ein neues Projekt, sodass die Flächen getrennt behandelt werden dürften. Die BVG ihrerseits bestreitet jeden inneren, sachlichen Zusammenhang zwischen der Rodung von 1983 und der heute zur Diskussion stehenden Rodung. Die bundesrätliche Forstpolizeiverordnung verlangt, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammengezählt werden, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden, dies unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen ( Art. 25ter FPolV ). Ohne Zweifel ist die Güterregulierung in Aristau, um die es hier geht, insgesamt als "gleiches Werk" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten; alle Rodungen, die durch den Zweck der damit unternommenen Bodenverbesserung bedingt sind, gehören dazu, selbst wenn der Zusammenhang nur formal ist. Die regierungsrätliche Differenzierung nach verschiedenen Projekten innerhalb desselben Unternehmens ist in der genannten Verordnungsbestimmung nicht begründet. Somit stellt sich einzig noch die Frage, welche Bedeutung dem in Art. 25ter FPolV enthaltenen Begriff "anbegehrt" beizumessen ist. Der Sinn dieses Begriffes ergibt sich aus der Natur der flächenmässigen Umschreibung der an die Kantone delegierten Vollzugskompetenz (eben "bis und mit 30 Aren"; Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV ). Wenn der Bund ein derart formales Kriterium wählt, um den Kantonen eine Zuständigkeit einzuräumen, muss er auch mit einer gewissen formalen Strenge Umgehungen verhindern. Sich dagegen zu wehren, wäre gerade aus der Sicht der Kantone kontraproduktiv; der Bund wäre ja, um Umgehungen zu verhindern, gezwungen, künftig auf Mitwirkungen der Kantone zu verzichten, wo sie sich nur formal umschreiben lassen. Der Begriff "anbegehrt" muss so ausgelegt werden, dass die Bundeskompetenz nicht umgangen werden kann (s. BGE BGE 113 Ib 149 ff. E. 2). Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der späteren Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV nicht zu befürchten ist ( BGE 113 Ib 151 ). So verhält es sich hier jedoch nicht. Also ist dem EDI zuzustimmen: Eine - wie im vorliegenden Fall BGE 113 Ib 403 S. 407 erfolgte - nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen beantragt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist. Dies trifft hier zu; werden die Flächen gemäss den von der BVG hinsichtlich der Güterregulierung Aristau gestellten Gesuchen zusammengezählt, so wird die Grenze von 30 Aren überschritten. Somit liegt der erstinstanzliche Entscheid hinsichtlich des vom 18. Januar 1986 datierten Rodungsersuchens der BVG in der Zuständigkeit des BFL. 4. b) aa) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass ein bereits genehmigtes Strassenprojekt vorliege; und es hält dafür, dass diese Genehmigung zur Rücksichtnahme verpflichte. Die BVG macht im gleichen Sinne geltend, sie habe die anstossenden Grundeigentümer seinerzeit bewogen, auf den Weg zu verzichten, da dem Waldrand entlang ein neuer Hauptflurweg gebaut werde. Dieses Versprechen müsse eingehalten werden. Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass - wie die anlässlich des Augenscheines vorgenommenen Abklärungen ergeben haben - kein förmliches Versprechen der BVG-Organe an einen Grundeigentümer vorliegt. Richtig ist dagegen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Bestand einer übergeordneten Planung (vgl. BGE 108 Ib 174 , BGE 103 Ib 61 ) oder eines Gesamtprojekts ( BGE 112 Ib 206 ff., nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986. i.S. Yvorne und Corbeyrier, E. 4b) die Überprüfungsfunktion der Rodungsbehörden formell einschränken kann. Freilich setzt dies voraus, dass diese Planung oder dieses Projekt auf einer eingehenden Abklärung speziell der Zulässigkeit der Rodung beruht und dass diese durch die zuständigen Forstorgane vorgenommen wurde ( BGE 106 Ib 43 ff.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das vorausgegangene Verfahren hat keine abschliessende Koordination zwischen einem andern Aufgabenbereich und der Forstpolizei zustande gebracht; eine Zustimmung der eidgenössischen Forstorgane fehlt. bb) Das Ziel der Melioration besteht u. a. im Bau von Strassen, welche die landwirtschaftliche Bewirtschaftung ermöglichen oder erleichtern. Das heutige Projekt sieht einen 4 m breiten, auf 5 m ausgemarchten und ungefähr 300 m langen Weg vor, der zwei Waldspitzen abschneidet. Er soll mit einem 50 cm dicken Kieskoffer und einem HMT-Belag versehen werden. Der Wegbau hängt mit der Güterregulierung zusammen. Im ursprünglichen BGE 113 Ib 403 S. 408 Wegnetzentwurf war er noch nicht vorgesehen. Man stellte sich damals vor, das Land im wesentlichen rechtwinklig zum Waldrand zu bebauen; dafür hatte ein ebenfalls rechtwinklig dazu verlaufender reiner Bewirtschaftungsweg genügt. Erst im Zusammenhang mit Rechtsmitteln gegen den Neuzuteilungsentwurf und dem Wunsch der Gemeinde, einen Ersatz für den alten Schorenweg zu erhalten, ergab sich das Bedürfnis für den neuen Weg. Die Gemeinde hatte der Aufhebung nur im Blick auf diesen Ersatz zugestimmt. Dasselbe trifft für die Grundeigentümer zu, denen der alte Schorenweg im Miteigentum gehörte. Die projektierte Strasse soll vier Zwecken dienen: Im Vordergrund steht für das Verwaltungsgericht die landwirtschaftliche Durchgangsfunktion für den Verkehr zwischen Althäusern und Oberdorf einerseits sowie dem Gebiet Murimoos und östlich des Waldes anderseits. Es geht hier im wesentlichen um den Verkehr zur siedlungsmässig arrondierten Fläche des Hofes Meier, der Baumschule Walder und teils des Anstössers Öhninger. Ebenso stark gewichtet wird der nichtlandwirtschaftliche Durchgangsverkehr, namentlich von und zur Arbeitskolonie Murimoos, wie ihn der Gemeindeammann schilderte, und zur Kompostieranlage. Daneben bestehen das selbstverständliche Erschliessungsinteresse der Anstösser und ein gewisses, wenn auch nur geringes forstwirtschaftliches Bedürfnis. Gesamthaft dient der gewünschte Weg also etwa gleichgewichtig dem landwirtschaftlichen und dem nichtlandwirtschaftlichen Verkehr. Aus dem Umstand, dass der alte Schorenweg aufgegeben wurde, kann forstrechtlich gesehen selbstverständlich kein formeller Anspruch auf eine bestimmte Linienführung zulasten des Waldes abgeleitet werden. c) Zur Erreichung dieser Zwecke bieten sich mehrere Alternativen an: Ein Verzicht auf die Strasse bzw. deren Verlegung ins Kulturland oder durch das Wohngebiet, eine Anlage entlang dem Waldrand oder eine gestreckte Linienführung, teilweise durch den Wald, wie projektiert; dazu kommen viele Zwischenlösungen. aa) Die Interessenabwägung hat bei allen Varianten davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI, E. 3b); es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist ( BGE 112 Ib 200 , BGE 108 Ib 268 f.). Das gilt selbst bei kleinen Flächen (s. insbesondere BGE 110 Ib 384 und BGE 108 Ib 511 ) BGE 113 Ib 403 S. 409 von schlechterer Qualität (BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501, E. 3b, s. auch bereits zitiertes Urteil vom 30. April 1986, E. 4a). Daraus folgt, dass es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht angeht, hinsichtlich derartiger Flächen den Nachweis einer besonderen Bedeutung für den Natur- und Landschaftsschutz zu verlangen. Es ist im Gegenteil geboten, auch kleine Flächen wegen ihrer besonderen Wohlfahrtsfunktion ( Art. 1 Abs. 1 FPolV ) gerade für den Landschaftsschutz zu erhalten ( BGE 108 Ib 183 , BGE 107 Ib 53 und 356). Dass das EDI in Beachtung dieses Gebotes Waldränder sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders schützen will, ist somit zulässig. Zum natürlichen Waldrand gehört nicht nur dessen besonderer Wuchs, sondern in der Regel auch seine geschwungene Linie. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich. Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner die bundesgerichtliche Praxis zu berücksichtigen, nach der die Rodung zur Gewinnung von Land für eine Güterregulierung regelmässig nur dann zulässig ist, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl. BGE 108 Ib 183 ff., BGE 98 Ib 128 ff.). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen, wie sich gerade auch im Rahmen der Reusstalsanierung zeigte (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen, E. 4). Immerhin gibt es gewisse Ausnahmefälle; allerdings ist die Praxis in bezug auf die Zulassung solcher Ausnahmen restriktiv (vgl. etwa BGE 108 Ib 184 und das ebenfalls schon erwähnte Urteil vom 30. April 1986). bb) Der Augenschein ergab, dass das EDI grundsätzlich zu Recht geltend macht, dass der Waldrand in der gegebenen Form - d.h. mit seiner geschwungenen Linie - erhalten bleiben soll. Indessen schliesst es dieses Anliegen des Schutzes des Waldrandes nicht aus, in einem Fall wie dem vorliegenden einige - wenige - Quadratmeter zu roden, wie das EDI selber einräumt. Einer derart geringfügigen Rodung stehen die genannten forstpolizeirechtlichen Bestimmungen nicht entgegen, geht es doch hier nicht um eine Rodung zwecks Kulturlandgewinnung, sondern bloss um einen normalen, teils landwirtschaftlich, teils nichtlandwirtschaftlich bedingten Bau eines dem Waldrand entlang führenden Weges. Die Instruktionskommission schlug daher am Augenschein aufgrund des Gespräches mit den Beteiligten eine Strassenführung BGE 113 Ib 403 S. 410 vor, welche die Rodungsfläche auf 4 Aren, die Fahrbahnbreite auf 3,2 m und die Kurvenradien auf 20 m beschränkt, wobei auf einen Asphalt- oder Betonbelag verzichtet wird. Dies bewahrt nach den einschlägigen Fachnormen den Charakter des Weges als landwirtschaftliche sowie als Waldstrasse und verhindert, dass die Rolle als nichtlandwirtschaftliche Durchgangsstrasse dominieren wird. Die Beteiligten, namentlich das beschwerdeführende Departement und die BVG, stimmten dem Vorschlag zu, so dass sich eine weitere Erörterung und Diskussion der Alternativen erübrigt. Da aber - wie ausgeführt - der Waldrand in der gegebenen Form, mit seiner geschwungenen Linie, zu erhalten ist, darf auch die Ersatzaufforstung ( Art. 26bis Abs. 1 FPolV ) nicht gerade so angeordnet werden, dass der Waldrand seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft (vorstehende lit. aa) umgangen wird. Die Ersatzaufforstung muss also anders angeordnet werden, als in dem vom technischen Projektleiter nach dem Augenschein erstellten Plan vom 29. Oktober 1987 vorgesehen ist. Keine Rechtsgrundlage besteht jedoch dafür, von der BVG zu verlangen, dass der Weg auch dort, wo er den Wald nicht berührt, dem Waldrand genau folgt. Es ist forstrechtlich zulässig, ihn zwischen den Einmündungen und den Rodungsflächen, im Bereich des offenen Kulturlandes, zu begradigen. Soweit das EDI mit seiner Eingabe vom 10. November 1987 unter Bezugnahme auf eine vom 9. November 1987 datierte Notiz des BFL auch für diesen Bereich in Abänderung des Planes vom 29. Oktober 1987 eine Begradigung des Weges verhindern will, kann seinem Begehren daher nicht entsprochen werden.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, indem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz angewiesen wird, die Rodungsbewilligung für eine Fläche bis 4 Aren für ein Strassenprojekt zu erteilen, bei dem die Fahrbahnbreite nicht mehr als 3,2 m und die Kurvenradien nicht mehr als 20 m betragen und kein Asphalt- oder Betonbelag vorgesehen ist. Die Ersatzaufforstung darf nicht so angeordnet werden, dass die bisherige geschwungene Linie des Waldrandes begradigt wird.

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-113-Ib-403_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=&to_date=&from_year=1987&to_year=1987&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=49&highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-403%3Ade&number_of_ranks=357&azaclir=clir

BGE_113_Ib_403

05a27934-141b-402b-a47c-0975aa366820

fr

Sachverhalt ab Seite 131 BGE 117 IV 130 S. 131 A.- Le 5 avril 1989 vers 8 heures, A., employé de l'entreprise X., grutier de formation, manoeuvrait sur un chantier une pelle mécanique de marque Ruston Bucyrus 19 RB. Ayant soulevé avec son engin une benne remplie de béton, il ne put la maintenir en suspension et elle tomba, heurtant un ouvrier, qui fut tué. L'entrepreneur X. avait décidé d'utiliser cet engin à la manière d'une grue, ce qui en constitue effectivement l'un des modes d'utilisation. Le grutier A. disposait de la formation nécessaire pour manoeuvrer cette machine de chantier. Il savait en particulier - bien qu'il ne l'ait pas appris de X. - que, si les bandes de freins étaient mouillées, il devait faire des manoeuvres de séchage, afin qu'elles fonctionnent normalement. Le jour de l'accident, alors qu'il avait plu, A. n'a pas effectué les manoeuvres de séchage, de BGE 117 IV 130 S. 132 sorte que les freins, utilisés pour faire descendre la charge, n'ont pas fonctionné normalement, ce qui a provoqué l'accident. D'autre part, il fut constaté l'absence du "mouflage" prévu pour ce type d'utilisation de la machine, étant précisé que les prescriptions d'exploitation du fabricant ne se trouvaient pas dans la cabine de l'engin. Il ne fut toutefois pas établi que cet élément ait joué un rôle causal dans la survenance de l'accident. B.- L'autorité de première instance a reconnu A. et X. coupables d'homicide par négligence ( art. 117 CP ) et les a condamnés respectivement à 10 jours et 20 jours d'emprisonnement avec sursis. Le Tribunal cantonal a partiellement admis l'appel de A. et a réduit sa peine à une amende; il a en revanche rejeté l'appel de X., lequel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'a pas commis une violation de ses devoirs qui soit en relation de causalité adéquate avec l'accident, il demande à être exempté de toute peine, à ce que les prétentions civiles soient renvoyées au for civil, les frais étant mis à la charge du fisc. Le Tribunal fédéral admet le recours.

Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant a été reconnu coupable d'homicide par négligence au sens de l' art. 117 CP . Selon cette disposition, celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Il s'agit d'une infraction de résultat qui suppose en général une action. En l'espèce cependant, le recourant n'a pas, par sa propre action, provoqué l'accident et causé la mort de la victime. On admet toutefois qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit; LOGOZ, Commentaire du CPS, Partie générale, p. 62 et les références citées). Un délit d'omission improprement dit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un BGE 117 IV 130 S. 133 comportement actif ( ATF 113 IV 72 consid. 5a et les arrêts cités). La doctrine a développé quelles étaient les situations de garant qui obligent juridiquement à prendre des mesures de précaution ( ATF 113 IV 73 consid. 5b et les références citées). Pour déterminer si un délit d'omission improprement dit est réalisé, il y a tout d'abord lieu d'examiner si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant ( ATF 108 IV 5 consid. 1a et b). Ce n'est que si tel était bien le cas que l'on peut établir l'étendue du devoir de diligence qui découle de cette position de garant (voir ATF 110 IV 70 consid. 2) et quels actes concrets l'intéressé était tenu d'accomplir en raison de ce devoir de diligence. Dans les conditions fixées par la loi, l'employeur est responsable, sur le plan civil, des dommages causés par ses employés à ses cocontractants ( art. 101 CO ) ou à des tiers ( art. 55 CO ). Il a donc l'obligation juridique de veiller à ce que ses employés prennent les mesures de précaution nécessaires pour éviter la survenance d'un dommage; il assume en particulier la cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, II/1, 4e éd., Zurich 1987 No 131 p. 335). Il se trouve ainsi dans une position de garant. Pour l'application de l' art. 117 CP dans un cas d'omission, il appartient à l'autorité cantonale d'indiquer, de manière précise et concrète, en quoi l'employeur a violé son devoir de diligence, c'est-à-dire quelle est la mesure qu'il aurait dû prendre; l'étendue de son devoir de diligence est une question de droit que la Cour de cassation examine librement. Il ne suffit cependant pas d'établir une violation du devoir de diligence, il faut encore que cette violation soit en relation de causalité adéquate avec le résultat. Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut plutôt procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate ( ATF 116 IV 185 consid. 4, 310 consid. a et les références citées; STRATENWERTH, AT I § 14 No 34 et les références citées). L'autorité cantonale doit tout d'abord constater l'existence d'un rapport de causalité naturelle, BGE 117 IV 130 S. 134 ce qui constitue une question de fait, soustraite au contrôle de la Cour de cassation ( ATF 115 IV 102 consid. 2a, 243 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation de la loi si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle ( ATF 101 IV 152 consid. 2b) ou perd de vue que l' art. 117 CP exige la causalité. Il faut ensuite que l'autorité cantonale constate l'existence d'un rapport de causalité adéquate au sens de la jurisprudence ( ATF 115 IV 102 consid. 2b et les arrêts cités); il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation peut revoir librement ( ATF 115 IV 243 consid. 3). b) La cour cantonale a relevé que le recourant n'avait pas lui-même donné ou fait donner les instructions au grutier sur la manière d'utiliser l'engin. Elle retient cependant en fait que le grutier savait quelles étaient les manoeuvres de séchage qu'il devait entreprendre lorsque la machine était mouillée. On ne voit pas que l'employeur ait dû répéter des informations que l'ouvrier spécialisé connaissait déjà. De toute manière, une carence dans l'information n'est pas en relation de causalité avec l'accident, puisqu'il est établi en fait que l'accident est survenu uniquement parce que l'ouvrier a omis d'accomplir ce qu'il savait devoir faire. c) La cour cantonale observe par ailleurs que le recourant n'a pas veillé à ce que les prescriptions d'utilisation se trouvent dans la cabine de l'engin. On ne voit cependant pas, sur la base des faits retenus, en quoi la présence des prescriptions d'utilisation aurait pu modifier le cours des événements. Sur ce point, l'autorité cantonale semble avoir perdu de vue l'exigence d'un rapport de causalité, découlant de l' art. 117 CP . Comme elle a admis que le grutier savait ce qu'il devait faire mais qu'il a renoncé à accomplir les manoeuvres requises, il ne s'agit plus d'une question de manque d'information. L'absence des prescriptions ne pouvait concerner que la question du mouflage, mais l'autorité cantonale a retenu en fait qu'il n'était pas établi que l'absence de mouflage ait été en relation de causalité naturelle avec la survenance de l'accident. Le fait que les prescriptions d'utilisation n'aient pas été dans la cabine de l'engin ne se trouve donc pas, selon les constatations de l'autorité cantonale, en relation de causalité avec la survenance du dommage. d) La cour cantonale a surtout reproché au recourant de ne pas avoir surveillé le grutier. Il est cependant établi que celui-ci, en tant qu'ouvrier spécialisé, savait ce qu'il avait à faire. L'employeur ne peut pas être automatiquement rendu responsable sur le plan pénal BGE 117 IV 130 S. 135 à chaque fois qu'un ouvrier spécialisé ne respecte pas les mesures de précaution relevant de l'exercice de son activité. L'autorité cantonale n'indique pas de manière précise et concrète ce que l'employeur aurait dû faire en l'espèce. Il ne ressort pas de l'état de fait que des prescriptions de sécurité ou l'usage professionnel aurait exigé que le séchage des freins soit accompli par deux ouvriers spécialisés ou qu'une seconde personne compétente devait impérativement surveiller le grutier pendant cette opération. Le devoir de surveillance qui incombe à l'employeur ne comprend pas, d'une façon générale, l'obligation de faire accompagner chaque ouvrier spécialisé par une personne compétente chargée de le surveiller. Les faits retenus en l'espèce ne permettent pas de constater que le recourant aurait, sous cet angle, violé son devoir de diligence.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-117-IV-130_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=&to_date=&from_year=1991&to_year=1991&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=324&highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-130%3Ade&number_of_ranks=420&azaclir=clir

BGE_117_IV_130

05a6385a-b134-4180-8378-64eebd5b7171

de

Sachverhalt ab Seite 484 BGE 84 II 484 S. 484 Am 28. Juni 1958 hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden in Übereinstimmung mit der Vormundschaftsbehörde Chur und dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur dem J., dessen erste Frau am 3. Februar 1955 an der BGE 84 II 484 S. 485 Geburt des ersten Kindes gestorben war und der seit dem 29. September 1955 wieder verheiratet ist, die elterliche Gewalt über dieses Kind entzogen, weil aus einem durch Erhebungen des Fürsorgeamtes der Stadt Chur bestätigten Bericht der Bezirksfürsorgestelle Chur vom 24. August 1957 hervorgehe, dass das Kind von ihm und seiner zweiten Frau lieblos, verständnislos und brutal behandelt, insbesondere ganz mangelhaft gepflegt, heftig geschlagen, geschüttelt und mit Fusstritten traktiert werde, so dass es verängstigt sei und oft tagelang schreie. Diesen Entscheid hat J. mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die gegen ihn ergriffene Massnahme sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.

Erwägungen Erwägungen: 1. Nach Art. 55 lit. c OG soll die Begründung der Berufungsanträge, die in der Berufungsschrift enthalten sein muss, kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung unzulässig. Diese Grundsätze gelten auch für die in Art. 44 lit. b OG vorgesehene Berufung gegen Entscheide über die Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt. InBGE 49 II 151steht freilich u.a., die zivilrechtliche Beschwerde (die unter dem frühern OG das ordentliche Rechtsmittel für die Weiterziehung solcher Entscheide an das Bundesgericht war) sei zulässig, wenn sie sich auf Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne von Art. 288 ZGB berufe, womit nur die gemäss Art. 288 Abs. 1 ZGB von den Kantonen erlassenen Verfahrensvorschriften gemeint sein konnten. Diese (vom Berufungskläger nicht BGE 84 II 484 S. 486 angerufene) Bemerkung ist jedoch auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen. Weder aus Art. 288 ZGB , wonach die Kantone das bei der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zu beobachtende Verfahren ordnen (Abs. 1) und die Weiterziehung an das Bundesgericht vorbehalten bleibt (Abs. 2), noch aus irgend einer andern Vorschrift des Bundesrechts lässt sich ableiten, dass in solchen Angelegenheiten mit dem für die Weiterziehung an das Bundesgericht zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmittel in Abweichung von Art. 43 OG bzw. Art. 94 in Verbindung mit Art. 57 des frühern OG ausnahmsweise nicht bloss die Verletzung von Bundesrecht, sondern auch diejenige kantonaler Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne. 2. Im vorliegenden Falle besteht der grösste Teil der Berufungsbegründung darin, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und die ihnen zugrunde liegenden Berichte und Auskünfte als unrichtig hingestellt werden, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Die übrigen Ausführungen des Berufungsklägers bemängeln das von den kantonalen Instanzen durchgeführte Verfahren. Dieser Teil der Berufungsbegründung ist deshalb unbeachtlich, weil über die Verfahrensfragen, auf welche sich die Rügen des Berufungsklägers beziehen, keine bundesrechtlichen Vorschriften bestehen, die durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein könnten, sondern das Bundesrecht die Regelung dieser Fragen dem kantonalen Recht überlassen hat, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Insbesondere steht es den Kantonen (die gemäss Art. 54 Abs. 1 SchlT die "zuständige Behörde" im Sinne von Art. 285 ZGB zu bestimmen haben), gemäss Art. 54 Abs. 2 und 3 SchlT sowie Art. 288 ZGB frei, statt eines gerichtlichen ein Verwaltungsverfahren vorzusehen, und bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht, was als "rechtsgültiger Beweis" anzusehen ist. Das kantonale Recht kann den von ihm als zuständig bezeichneten Behörden gestatten, BGE 84 II 484 S. 487 auf Informationsberichte abzustellen, wie sie hier vorliegen. Das Bundesrecht enthält keine Vorschrift, aus der sich ergäbe, dass die Gewährspersonen als Zeugen zu verhören seien und dass dem Beweisgegner gestattet sein müsse, ihrem Verhör beizuwohnen und dabei Ergänzungsfragen zu stellen. - Ob das durchgeführte Ermittlungsverfahren den massgebenden Sachverhalt genügend zuverlässig abgeklärt habe oder ob weitere Erhebungen (z.B. die Befragung der vom Berufungskläger erwähnten Ärzte) am Platze gewesen wären, ist eine Frage der Beweiswürdigung, über welche die kantonalen Behörden abschliessend zu befinden hatten. Dass die Vorinstanz die von ihr festgestellten Tatsachen nicht unter Art. 285 ZGB habe ziehen dürfen, wird in der Berufungsschrift mit keinem Worte geltend gemacht. Die Berufung entbehrt somit einer der Vorschrift von Art. 55 lit. c OG genügenden Begründung. Dieser Mangel macht sie unwirksam (71 II 34 und 35, 72 II 6 E. 3, 77 II 343 E. 3, 80 II 30 E. 1, 148 E. 4).

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-84-II-484_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1958&to_year=1958&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=54&highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-484%3Ade&number_of_ranks=206&azaclir=clir

BGE_84_II_484

05a727cd-7f3e-4743-9a81-df281a0590d9

fr

Sachverhalt ab Seite 58 BGE 121 V 58 S. 58 A.- J., né en 1945, brasseur de formation, s'est annoncé à l'assurance-chômage le 1er mai 1992. En dernier lieu, il avait exercé la profession de représentant. Le 7 août 1992, il a présenté une demande d'assentiment de fréquentation d'un cours de vendeur, organisé par le Centre de Perfectionnement et d'Informatique (CPI). Le cours devait débuter le 21 septembre 1992 et s'achever le 31 mai 1993. Il avait pour but de permettre à l'assuré d'acquérir une formation de vendeur, en vue de se présenter à l'examen de fin d'apprentissage, en juin 1993. Par décision du 15 septembre 1992, l'Office cantonal fribourgeois du travail a accepté la demande, en précisant que le requérant avait droit à trois indemnités journalières "de cours" par semaine, ainsi qu'au paiement des frais de fréquentation du cours. BGE 121 V 58 S. 59 Le 21 octobre 1992, l'office cantonal du travail a informé l'assuré qu'il restait soumis au contrôle obligatoire pendant le cours, une fois par mois, mais qu'il n'était pas tenu, pendant sa formation, d'accepter un travail. B.- Le 11 décembre 1992, le CPI a écrit à l'office cantonal du travail pour se plaindre de l'attitude, jugée intolérable, de J. Au dire du CPI, celui-ci refusait de s'inscrire aux examens de fin d'apprentissage. Il avait des divergences sérieuses avec l'un des professeurs, dont il contestait la façon d'enseigner. En outre, l'assuré se plaignait d'avoir à faire des devoirs le soir. Aussi bien le CPI avait-il décidé de renvoyer l'intéressé du cours. J. s'est déterminé sur ces griefs. Il s'est plaint d'avoir été victime de "chantage" et de "menaces" et a invoqué la "pauvreté" des programmes du cours. Par décision du 5 février 1993, l'office cantonal du travail a suspendu le droit à l'indemnité de l'assuré, pour une durée de quinze jours à partir de la date de son renvoi du cours. Il a considéré que le comportement de l'intéressé (manque d'assiduité aux cours, perturbation de ceux-ci) était assimilable à une violation des prescriptions de contrôle de l'autorité, au sens de l' art. 30 al. 1 let . d LACI. C.- Par jugement du 29 juin 1994, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assuré. D.- Contre ce jugement, J. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la suppression de toute sanction. L'office cantonal du travail conclut au rejet du recours.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l' art. 60 al. 1 LACI , les travailleurs qui fréquentent un cours en vue d'une reconversion, d'un perfectionnement ou d'une intégration professionnelle peuvent, à certaines conditions, prétendre des prestations de l'assurance. Ils sont, le cas échéant, dispensés du contrôle obligatoire ( art. 8 al. 1 let . g en corrélation avec l' art. 17 LACI ) pour autant que cela soit nécessaire à la fréquentation du cours ( art. 26 al. 3 OACI ). Les participants à des cours qui ont droit aux prestations peuvent, pendant le délai-cadre, et indépendamment du nombre de mois pendant lesquels ils ont cotisé ( art. 27 LACI ), toucher 250 indemnités journalières au maximum, les indemnités journalières versées avant le début du cours étant comprises dans le calcul ( art. 61 al. 1 LACI ). Pendant la durée du cours, les BGE 121 V 58 S. 60 indemnités journalières ne sont pas réduites ( art. 61 al. 2 LACI ; art. 22 al. 3 LACI ). 2. Tant la décision litigieuse que le jugement entrepris se fondent sur l' art. 30 al. 1 let . d LACI. Selon cette disposition, l'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est établi qu'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné. S'agissant des instructions de l'office du travail, cette disposition doit être mise en relation avec l'art. 17 al. 3, deuxième phrase, LACI, qui fait obligation à l'assuré, lorsque l'office du travail le lui enjoint, de suivre des cours appropriés de reconversion ou de perfectionnement professionnel, de participer à des entretiens d'orientation ou à des réunions d'information, ainsi que de fournir des documents permettant de juger s'il est apte au placement ou si le travail proposé est convenable. 3. a) Sous l'angle de la procédure, la loi ( art. 60 al. 1 let . c LACI) prévoit deux voies possibles pour l'allocation de prestations en faveur des participants à des cours: l'assuré peut faire valoir un droit aux prestations s'il fréquente un cours soit sur instruction de l'autorité cantonale (en application de l' art. 17 al. 3 LACI ), soit avec l'assentiment de cette dernière. Cette seconde voie est, dans la pratique, la plus courante; elle est subordonnée à certaines conditions formelles et de preuve (art. 60 al. 2 et 61 al. 3 LACI; art. 81 al. 3, 85 et 86 OACI ). En particulier, l'assuré qui décide de son propre chef de fréquenter un cours doit requérir assez tôt, avant le début de celui-ci, l'accord de l'autorité cantonale en lui présentant une demande dûment motivée ( art. 60 al. 2 LACI ). Les premiers juges considèrent que par "instructions" au sens de l' art. 30 al. 1 let . d LACI, il faut entendre, non seulement, les instructions explicites (contrôle obligatoire, obligation d'effectuer des recherches d'emploi etc.), mais également les instructions tacites qui peuvent résulter de décisions relatives à l'octroi de prestations. Ainsi, lorsque l'office du travail donne son assentiment à la fréquentation d'un cours, par une décision, celle-ci implique l'obligation pour l'intéressé de suivre le cours en question. Partant, le refus de suivre un cours ou l'interruption d'un cours, sans motif valable, constitue la violation d'instructions de l'office du travail. b) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de BGE 121 V 58 S. 61 penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi ( ATF 119 II 151 consid. 3b, 355 consid. 5, ATF 119 V 126 consid. 4, 274 consid. 3a, 429 consid. 5a, ATF 118 Ib 452 consid. 3c, 555 consid. 4d, ATF 118 II 342 consid. 3e et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21 B IV). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales ( ATF 119 Ia 248 consid. 7a, ATF 119 II 355 consid. 5, ATF 119 V 126 consid. 4, 204 consid. 5c, 429 consid. 5a, ATF 118 Ib 191 consid. 5a, 452 consid. 3c, 555 consid. 4d et les références; cf. aussi ATF 116 II 415 consid. 5b, 527 consid. 2b et 578 consid. 2b). c) Sur la base du texte non équivoque de l' art. 30 al. 1 let . d LACI, en corrélation avec les art. 17 al. 3 et 60 al. 1 let. c LACI, il y a lieu de constater qu'une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si l'assuré refuse, sans motif valable, de suivre un cours ordonné par l'autorité cantonale. En revanche, la loi ne prévoit pas de sanction, sous la forme d'une suspension du droit à l'indemnité, lorsque l'assuré renonce à suivre un cours qu'il a entrepris de fréquenter spontanément et pour lequel il a obtenu l'accord de l'autorité compétente. C'est cette interprétation qu'adopte également la doctrine (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], note 29 in fine ad art. 30; CATTANEO, Les mesures préventives de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève 1991, p. 387, note 611; LOCHER, Schadenminderungspflicht, in: Ausgewählte Fragen des Arbeitslosenversicherungsrechts, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse, St-Gall 1986, p. 27). Le Tribunal fédéral des assurances en a fait de même, sans autres développements, en considérant qu'une assurée qui avait renoncé à un cours, après avoir obtenu l'assentiment de l'autorité, n'avait pas commis une faute sujette à suspension du droit à l'indemnité (arrêt non publié M. du 10 novembre 1988). Dans cette même perspective, la jurisprudence considère que le refus d'accepter un travail convenable ne peut entraîner une sanction, en application de l' art. 30 al. 1 let . d LACI également, que si le travail a été assigné à l'intéressé par les organes de l'assurance-chômage (DTA 1990 BGE 121 V 58 S. 62 no 5 p. 34; voir aussi GERHARDS, op.cit., notes 23 ss ad art. 30 LACI ). d) Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette interprétation littérale. La suspension du droit à l'indemnité en cas de refus de fréquenter un cours, sur injonction de l'autorité, représente le corollaire d'une obligation de réduire le dommage imposée concrètement par l'administration. Il s'agit donc de garantir au mieux l'exécution des mesures de réadaptation ordonnées. L'abandon par l'assuré d'un cours auquel il s'est inscrit de sa propre initiative n'obéit pas au même impératif de sanction. L'administration se contentera, dans ce cas, de ne point allouer de prestations pour la fréquentation de cours ou de mettre fin à ces prestations. En outre, selon les circonstances, la renonciation à suivre une formation pourra constituer un indice de l'inaptitude au placement de l'assuré (arrêt M., cité plus haut). Le risque d'abus que semble craindre la juridiction cantonale n'autorise pas une application par analogie de l' art. 30 al. 1 let . d LACI. En présence d'abus, l'administration pourra, par exemple, exiger la restitution des prestations versées indûment ( art. 95 al. 1 LACI ). Demeurent également réservées des sanctions pénales ( art. 105 LACI ). Dans le cadre de la révision partielle de la LACI, en discussion au Parlement, le législateur distingue également clairement, sous l'angle des sanctions éventuelles à infliger à l'assuré, entre les cours fréquentés sur injonction ou seulement avec l'accord de l'autorité cantonale. C'est ainsi que sur proposition de sa commission, le Conseil des Etats a adopté une nouvelle version de l' art. 30 al. 1 let . d LACI, qui est la suivante: "d. N'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné ou ne débute pas ou quitte sans excuse valable un cours qu'il a été enjoint de suivre". Cette formulation ("einen Kurs zu dessen Besuch er angewiesen worden ist" selon la version allemande) n'envisage pas l'éventualité d'une suspension en cas d'abandon d'un cours suivi spontanément par l'assuré. Durant les débats parlementaires, le rapporteur de la commission du Conseil des Etats a relevé, en se référant à l' art. 17 LACI , que la modification proposée n'apportait rien de nouveau par rapport au droit actuel, mais qu'il convenait, dans un souci de transparence à l'égard des assurés, d'exprimer d'une manière plus explicite dans la loi la possibilité de sanctionner un chômeur qui refuse de commencer un cours ou qui le quitte prématurément (BO 1994 CE I 314). BGE 121 V 58 S. 63 e) En l'espèce, le recourant a entrepris spontanément de suivre un cours de vendeur. Bien qu'il ait obtenu pour cela l'accord de l'autorité compétente, une suspension du droit à l'indemnité en application de l' art. 30 al. 1 let . d LACI, motivée par son renvoi du CPI, est exclue. Le recours de droit administratif se révèle ainsi bien fondé.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-121-V-58_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=&to_date=&from_year=1995&to_year=1995&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=242&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-58%3Ade&number_of_ranks=329&azaclir=clir

BGE_121_V_58

05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541

de

Sachverhalt ab Seite 266 BGE 125 II 265 S. 266 Am 1. Juli 1998 ersuchte J.J. namens ihres minderjährigen Sohnes A.J. (geb. 1988) um die Gewährung von Opferhilfe, und zwar von Soforthilfe in Höhe von mindestens Fr. 1' 000.- und Langzeithilfe von mindestens Fr. 5' 000.- für die anwaltschaftliche Vertretung und Beratung sowie die nicht anderweitig gedeckten medizinischen Kosten. Sie gab an, ihr Nachbar C.U. habe ihren Sohn A.J., der durch eine Teillähmung des rechten Armes behindert ist, am 10. Mai 1998 geschüttelt und gezerrt, an den Haaren gezogen, am Kopf geschlagen und dreimal zu Boden gestossen. Ihr Sohn beklage sich über Schmerzen im Bereich des Nackens und des rechten Schulterblatts. Dr. med. W. habe am 12. Mai 1998 eine Prellung über dem Schulterblatt rechts und eine Schürfung im Bereich des Halses festgestellt, sowie eine leichte Bindehautentzündung am rechten Auge, die durch längeres Weinen verursacht sein könnte. Am 6. Juli 1998 BGE 125 II 265 S. 267 stellte J.J. namens ihres Sohnes Strafantrag gegen C.U. wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung. Mit Verfügungen vom 7. August 1998 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn (im Folgenden: Departement) die Übernahme sowohl der Sofort- als auch der Langzeithilfe ab, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht in der für die Beitragsleistungen nach dem Opferhilfegesetz notwendigen Schwere stattgefunden habe. Hiergegen reichte A.J. am 20. August 1998 zwei Beschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er beantragte die Erteilung der Kosten- gutsprache für juristische und medizinische Aufwendungen im Rah- men der Sofort- und der Langzeithilfe in Höhe von mindestens je Fr. 1' 000.-. Am 3. September 1998 stellte die Untersuchungsrichterin das Er- mittlungsverfahren gegen C.U. ein, weil zwei Zeuginnen glaubhaft berichtet hätten, dass er lediglich die beiden tätlich streitenden, gleichaltrigen Kinder A.J. und B.U. getrennt habe. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Obergerichts am 4. Januar 1999 ab. Eine hiergegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine staatsrechtliche Be- schwerde wegen Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege blieben erfolglos. Am 11. Januar 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerden von A.J. gegen die Ablehnung der Opferhilfegesuche ab. Das Verwaltungsgericht wies auch das Ge- such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung ab und legte A.J. die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.- auf. Hiergegen erhob A.J. am 15. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Gleichzeitig erhob A.J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sowie des Willkürverbots. In beiden Verfahren ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Bundesgesetzes vom BGE 125 II 265 S. 268 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz [OHG; SR 312.5]) ist. a) Opfer i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. aa) Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein: Bagatelldelikte wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des OHG grundsätzlich ausgenommen ( BGE 120 Ia 157 E. 2d/aa und bb S. 162 f.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 30 f.; ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, ZStrR 113/1995 S. 42; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 118/1996 S. 58; GÉRARD PIQUEREZ, La nouvelle loi sur l' aide aux victimes d' infractions: quels effets sur la RC et la procédure pénale?, Revue jurassienne de jurisprudence 6/1996 S. 21). Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person (PETER GOMM, Der Opferbegriff gemäss OHG, Plädoyer 1995 2 S. 32; CORBOZ, a.a.O. S. 56 und 58; PIQUEREZ, a.a.O., S. 19). So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine i.S. des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung ( Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ) zu qualifizieren ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen. bb) Die Beeinträchtigung muss unmittelbare Folge einer Straftat sein. Dies setzt voraus, dass der objektive Tatbestand einer Strafnorm erfüllt ist und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 977; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 2 N. 18; CORBOZ, a.a.O. S. 57/58). b) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es am Abend des 10. Mai 1998 zu einem Streit zwischen dem damals neunjährigen BGE 125 II 265 S. 269 A.J. und der gleichaltrigen B.U. gekommen sei. Die Kinder hätten gerauft, sich gegenseitig geboxt und getreten. Dies hätten die Eltern von B.U. beobachtet. Sie hätten befürchtet, dass sich B.U., die sich wenige Tage zuvor einer Zahnkorrektur unterzogen hatte, an den Zähnen verletzen könne. Sie hätten daher zunächst versucht, die Kinder durch Zurufe zu trennen. Als dies nichts genutzt habe, habe C.U. den Buben von seiner Tochter mit Schwung weggezogen; dieser habe das Gleichgewicht verloren und sei zu Boden gefallen. Er sei aber von C.U. nicht geschlagen worden. Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die Verletzungen höchstwahrscheinlich von der Prügelei mit der gleichaltrigen B.U. herrührten und nicht von C.U. verursacht worden seien. An diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Sachverhalt offensichtlich falsch oder unvollständig sei: Er stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage von M., einer Anwohnerin, die Zeugin der Auseinandersetzung zwischen den Kindern und des Eingreifens von C.U. war, und stimmt mit den Feststellungen der Strafbehörden überein. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht auch nicht einfach das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übernommen und damit in unzulässiger Weise den im Strafverfahren geltenden Grundsatz «in dubio pro reo» auf das opferhilferechtliche Verfahren angewendet. Es ist vielmehr aufgrund der Ermittlungsakten und der darin vorhandenen Beweismittel zum selben Ergebnis gekommen wie die Strafbehörden, ohne die Maxime «in dubio pro reo» als Beweiswürdigungsregel anzuwenden. c) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es dürfe im vorliegenden Verfahren nicht auf Zeugenaussagen im Ermittlungsverfahren abgestellt werden, die im Zeitpunkt der Anhebung der Opferhilfegesuche und der Verfügungen des Departements noch nicht bekannt gewesen seien. Es sei bundesrechtswidrig, dem Be- schwerdeführer ex post, aufgrund der sich mittlerweile ergebenen Aktenlage der Untersuchungsrichterin, den Anspruch auf Opferhilfe abzusprechen. Für die Beurteilung von Gesuchen um Gewährung von Soforthilfe und weiterer Hilfe nach Art. 3 OHG sei vielmehr eine Betrachtungsweise ex ante angebracht: Massgebend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter die Erfolgsaussichten aufgrund der damals verfügbaren Aktenlage und aufgrund einer summarischen Vorprüfung einschätzen durften und mussten. BGE 125 II 265 S. 270 aa) Die Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat sind je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch ( BGE 122 II 315 E. 3d S. 321). Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung gemäss Art. 11 ff. OHG den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt ( BGE 122 II 211 E. 3d S. 216), genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren nach den Art. 5 ff. OHG , dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt ( BGE 122 II 211 E. 3c S. 216, 315 E. 3d S. 321; vgl. auch BGE 121 II 116 E. 2 S. 120 betreffend Vorschuss nach Art. 15 OHG ). Gleiches gilt für die Soforthilfen nach Art. 3 OHG : Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht ( BGE 122 II 315 E. 3d S. 321; VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264). Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe u.U. von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden (FRANÇOIS BOHNET, L'avocat, l'indigent et la victime, in: Festschrift SAV, Bern 1998, S. 168 f.). Kommt die Beratungsstelle im Verlaufe der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das OHG im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab (VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264; WEISHAUPT, a.a.O. S. 44). Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben (BOHNET, a.a.O., S. 168/169; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, OHG-Kommentar, Art. 3 N. 67; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42; zur Parallele bei der unentgeltlichen Rechtshilfe vgl. BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). bb) Dieselben Massstäbe müssen auch angelegt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - erst nach Abschluss des Strafverfahrens über die Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe entschieden wird. Auch hier darf nicht einfach auf den Ausgang des Straf- bzw. Ermittlungsverfahrens abgestellt werden, sondern es muss berücksichtigt werden, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beratungshilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war. Ist dies zu bejahen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf unentgeltliche Beratungshilfe, auch wenn sich zwischenzeitlich BGE 125 II 265 S. 271 ergeben hat, dass keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat vorliegt (Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42). cc) Im vorliegenden Fall sind jedoch im Verlauf des Ermittlungs- verfahrens keine neuen Erkenntnisse oder Beweismittel aufgetaucht, die nicht schon zuvor bekannt waren. Aus der Strafanzeige der Kantonspolizei Solothurn vom 22. Mai 1998 ergibt sich, dass Frau M. schon damals als Auskunftsperson ausgesagt hatte, C.U. habe die streitenden Kinder lediglich getrennt und habe A.J. nicht geschlagen. Es bestand somit kein Grund für das Verwaltungsgericht, diese Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen waren dem Beschwerdeführer alle wesentlichen Umstände von Anfang an be- kannt und er hat, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid festgestellt hat, bei Einreichung des Opferhilfegesuchs einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen. d) Das Verwaltungsgericht nahm an, das Verhalten von C.U. habe keinen Straftatbestand erfüllt; schon aus diesem Grund sei eine Opferstellung des Beschwerdeführers zu verneinen. Diese Schluss- folgerung ist jedoch nicht zwingend: Auch wenn C.U. keine Straftat begangen hat, können die Verletzungen des Beschwerdeführers doch von einer Straftat der B.U. herrühren, wenn ihre Beteiligung an der Balgerei als tatbestandsmässige und rechtswidrige Körperverletzung zu qualifizieren wäre. Das jugendliche Alter von B.U. führt lediglich zur Anwendung des Kinderstrafrechts ( Art. 82 ff. StGB ), hat aber keinen Einfluss auf Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich selbst an der Prügelei beteiligt hat und ihn ein - möglicherweise grobes - Mitverschulden trifft, schliesst die Opferstellung nicht aus (vgl. BGE 122 II 315 E. 4b S. 322; EVA WEISHAUPT, a.a.O. S. 32/33; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 31, wonach grundsätzlich beide Kontrahenten einer Schlägerei die gesetzlichen Opferrechte beanspruchen können). Allerdings wird weder in der Strafanzeige noch im Strafantrag von einer strafbaren Handlung des Mädchens ausgegangen. Es erscheint somit zweifelhaft, ob eine solche hier in Betracht fällt. Die Frage kann jedoch offen bleiben: e) Entscheidend ist, ob die Blessuren des Beschwerdeführers schwerwiegend genug waren, um die Anwendung des Opferhilfegesetzes zu rechtfertigen. Dies wurde vom Departement verneint. BGE 125 II 265 S. 272 Das Verwaltungsgericht liess diese Frage zwar formell offen; es führte an anderer Stelle aber aus, dass eine Balgerei zwischen zwei gleichaltrigen Kindern mit den daraus resultierenden, nicht sonderlich schwerwiegenden Blessuren nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes rufe und der Beeinträchtigung der psychischen und physischen Integrität des Beschwerdeführers kaum die Intensi- tät zugebilligt werden könne, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich mache. aa) Aufgrund des Arztzeugnisses steht fest, dass noch zwei Tage nach der Auseinandersetzung eine Prellung über dem rechten Schulterblatt und eine Schürfung im Bereich des Halses feststellbar waren. Dieser Befund wurde von Dr. W. am 11. September 1998 wie folgt präzisiert: «Über dem Schulterblatt bestand eine lokale Druckschmerzhaftigkeit, ein Bluterguss und eine Umgebungsrötung (im ersten Arztzeugnis als Prellung bezeichnet), daneben eine Schürfung im Bereiche des Halses, entsprechend dem Abdruck des Hemdkragens infolge heftigen Zerrens desselben». Damit lag eine gewisse, wenn auch nicht schwerwiegende, physische Beeinträchtigung vor. bb) Bei derartigen Beeinträchtigungen ist die Abgrenzung zwischen der blossen Tätlichkeit i.S.v. Art. 126 StGB und der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 StGB schwierig (vgl. BGE 117 IV 14 E. 2a/bb und cc S. 16 f.; BGE 119 IV 1 E. 4 S. 2 ff., 25 E. 2a S. 26 f. mit Beispielen). In Grenzfällen legt sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auf und anerkennt einen Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden ( BGE 119 IV 1 E. 4a S. 2, 25 E. 2a S. 27). Ein derartiger Beurteilungsspielraum ist den kantonalen Instanzen auch bei der Frage zuzugestehen, ob die Intensität der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung für die Anwendung des Opferhilfegesetzes genügt. Hierbei ist die strafrechtliche Qualifikation der Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit nicht allein ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (vgl. oben, E. 2a/aa). cc) Der Beschwerdeführer erlitt leichte Blessuren an Hals und Schulter. Immerhin kam es zu einem Bluterguss, was für die Qualifikation als Körperverletzung sprechen könnte (vgl. BGE 119 IV 25 E. 2a S. 27). Im zitierten Gerichtsentscheid ging es allerdings um ein Hämatom infolge eines Faustschlags im Gesicht, der erfahrungsgemäss mit besonderen Schmerzen verbunden ist, während es hier um eine Prellung am rechten Schulterblatt und eine leichte Schürfung am Hals geht. Der Kassationshof nahm an, dass es BGE 125 II 265 S. 273 sich bei diesen Blessuren um blosse Tätlichkeiten handeln dürfte (nicht publizierter Entscheid vom 29. März 1999 [6S.65/1999] E. 2b). Ferner ist zu berücksichtigen, dass es um die Folgen einer Prügelei zwischen Kindern geht, einem alltäglichen Verhalten, das - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - in aller Regel nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes ruft. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte für eine psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers durch den Vorfall; insbesondere hat seine Teilbehinderung bei der Auseinandersetzung keine Rolle gespielt. Die kantonalen Instanzen haben somit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, als sie davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer i.S.v. Art. 2 OHG . 3. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen den Kosten- entscheid des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend, das Verfahren nach OHG sei gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG grundsätzlich kostenlos. Zwar sei es nach Bundesrecht zulässig, dem im Rechtsmittelverfahren unterliegenden Opfer die Kosten aufzuerlegen, hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen kantonalen Gesetzesgrundlage, die im Solothurner Recht nicht vorhanden sei. a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht jedoch eine derartige kantonale Gesetzesgrundlage: Gemäss § 77 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG/SO) werden die Gerichts- und Parteikosten im Verfahren vor Verwaltungsgericht nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien auferlegt. § 101 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 (ZPO/SO) sieht vor, dass die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten trägt. § 28 der kantonalen Verordnung zur Einführung des Opferhilfegesetzes vom 17. März 1993 bestimmt, dass Verfügungen des Departements mittels Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ohne die Kostenlosigkeit dieses Verfahrens anzuordnen. Damit bleibt es bei der üblichen Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch für Beschwerden über Opferhilfeansprüche. Fraglich kann somit nur sein, ob diese kantonale Regelung mit dem eidgenössischem Opferhilfegesetz vereinbar ist bzw. ob eine bundesrechtliche Regelung vorgeht. b) Gemäss Art. 3 Abs. 4 Satz 1 OHG sind die Leistungen der Beratungsstellen kostenlos; diese Bestimmung bezieht sich jedoch nicht auf das Rechtsmittelverfahren (so auch Botschaft, BBl 1990 II 979 a.E.). Art. 16 OHG bestimmt, dass die Kantone ein einfaches, BGE 125 II 265 S. 274 rasches und kostenloses Verfahren vorsehen. Diese Bestimmung, die auch die Kostenlosigkeit des Rechtsmittelverfahrens umfasst (vgl. BGE 122 II 211 E. 4 S. 217 ff.), gehört jedoch zum vierten Abschnitt «Entschädigung und Genugtuung» und bezieht sich ihrem Wortlaut (vgl. Abs. 3) und ihrer systematischen Stellung nach lediglich auf das Entschädigungs- und Genugtuungsverfahren. c) Gomm/Stein/Zehntner vertreten allerdings die Auffassung, vom Zweck des Gesetzes her, wirksame Hilfe an die Opfer von Straftaten zu leisten, sollte Art. 16 OHG für alle Verfahren nach dem Opferhilfegesetz gelten (OHG-Kommentar, Art. 16 N. 1-3). Dies entspricht jedoch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, der im 3. Abschnitt des OHG bewusst auf Bestimmungen über die Kosten und Entschädigung im Strafverfahren verzichtet hat (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 15 oben) und sich im 2. Abschnitt des OHG (Beratung) auf eine rudimentäre Regelung beschränkt hat, um den Kantonen einen möglichst grossen Spielraum bei der Organi- sation dieser Hilfe zu belassen (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 14; Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122). Im Bereich der Beratung verfügt der Bund auch, worauf das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung hinweist, über weniger Kompetenzen als im Bereich der Entschädigung (vgl. Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122 und 968 Ziff. 124). Angesichts dieser bewusst differenzierten Regelung gibt es keinen Grund, Art. 16 OHG auch auf die Beratungshilfe nach Art. 3 OHG auszudehnen. Hierzu besteht auch insofern kein zwingender Grund, als das Opfer, sofern es bedürftig ist und sein Begehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat. d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen, verstösst somit nicht gegen das Opferhilfegesetz. 4. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er habe nach Art. 4 BV Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie der unentgeltlichen Verbeiständung. a) Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Es ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist. Das Verwaltungsgericht nahm jedoch an, seine Beschwerde sei von Anfang an aussichtslos gewesen: Der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er bei der BGE 125 II 265 S. 275 Einreichung des Gesuchs um Opferhilfe einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen habe: Bevor C.U. Hand an ihn gelegt habe, habe er sich mit dessen Tochter geprügelt und auf Zurufe nicht von dieser abgelassen. Es habe ihm und seiner Mutter klar sein müssen, dass er unter diesen Voraussetzungen nicht als Opfer einer Straftat gelten könne. Auch der Beeinträchtigung seiner psychischen oder physischen Integrität könne kaum die Intensität zugebilligt werden, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich machten. Die Gewinnchancen des Beschwerdeführers könnten unter diesen Gesichtspunkten als minim bezeichnet und das Beschwerdeverfahren als aussichtslos bezeichnet werden. b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde ( BGE 124 I 304 E. 2c S. 306; BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen). Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür ( BGE 124 I 304 E. 2c S. 306 f. mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde ( BGE 124 I 304 E. 3c S. 307; BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). c) Im vorliegenden Fall hatte das Departement das Opferhilfe-gesuch abgelehnt, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht die für Beitragsleistungen nach dem OHG notwendige Schwere gehabt habe. Hiergegen führte der Beschwerdeführer Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Wie oben (E. 2e/bb) dargelegt worden ist, ist die Abgrenzung zwischen der im Sinne des OHG erheblichen und der nicht erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität nicht leicht; bei dieser Beurteilung steht den kantonalen Instanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es bestand somit bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durchaus die Möglichkeit, das Verwaltungsgericht werde die vom Beschwerdeführer erlittenen BGE 125 II 265 S. 276 Blessuren für erheblich halten und ihn als Opfer i.S. des Opferhilfegesetzes anerkennen. Die Beschwerde konnte daher unter diesem Blickwinkel nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Blessuren von der Prügelei mit B.U. oder der Auseinandersetzung mit ihrem Vater stammten. d) Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerde aus einem anderen Grund von Anfang an aussichtslos war. Das Departement hat in seinen Vernehmlassungen darauf hingewiesen, dass es die Kosten-übernahme für die Rechtsberatung auch deshalb ablehne, weil es den vom Beschwerdeführer eingeschlagenen Weg als völlig unzweckmässig betrachte. Für Kinder dieses Alters würden in erster Linie psychologische Hilfestellungen gewährt, um eine Aufarbeitung der Erlebnisse zu ermöglichen und neue, konstruktive Bewältigungs- und Verhaltensweisen aufzubauen. Die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingeleiteten juristischen Interventionen seien zwecklos gewesen und stellten eine zusätzliche Belastung für das Kind und dessen Eltern dar. aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Übernahme der Anwaltskosten für die erste Be- ratung des Beschwerdeführers (Soforthilfe) sowie seine anwaltliche Vertretung im Ermittlungsverfahren bzw. im Rechtsmittelverfahren gegen den Einstellungsbeschluss (Langzeithilfe) geht. Medizinische Kosten, für die ursprünglich ebenfalls um Kostenübernahme ersucht wurde, sind anscheinend nicht entstanden oder sie wurden anderweitig gedeckt. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer derartige Kosten weder geltend gemacht noch dargelegt. bb) Die von der Beratungsstelle erbrachte oder vermittelte und finanzierte Hilfe soll den Bedürfnissen des Opfers und seiner jeweiligen Situation entsprechen; dies gilt nicht nur für die Langzeit- sondern auch für die Soforthilfe (BOHNET, a.a.O. S. 170/171). Im vorliegenden Fall ist schwer ersichtlich, welchen Nutzen der minderjährige Beschwerdeführer und seine Mutter aus der Einleitung eines Strafverfahrens und der Anfechtung des Einstellungsbeschlusses durch alle Instanzen, verbunden mit einem Prozess um die dadurch entstandenen Anwaltskosten bis vor Bundesgericht, haben sollten. Zwar ist anerkannt, dass das Opfer eines Gewaltverbrechens ein eigenes schützenswertes Interesse an der Überführung des Täters hat, weil dessen Ermittlung und Bestrafung zur besseren und schnelleren psychischen Verarbeitung von Verbrechenstraumata beim Opfer beitragen können und die Eruierung des Täters auch BGE 125 II 265 S. 277 Auswirkungen auf die Zusprechung von allfälligen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüchen haben kann. Bei nur geringfügigen, folgenlosen Verletzungen durch eine alltägliche Auseinandersetzung - zumal zwischen Kindern - kann hiervon jedoch keine Rede sein. Hinzu kommt, dass die strafrechtlichen Schritte des Beschwerdeführers von vornherein kaum Aussicht auf Erfolg hatten. Das Bundesgericht hat aus diesem Grund schon die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren abgewiesen. Hätte der Beschwerdeführer sich zunächst an eine staatliche Beratungsstelle gewendet, wie dies Art. 3 Abs. 2 OHG an sich vorsieht, hätte diese sicher keine juristische Hilfe durch einen Rechtsanwalt empfohlen und vermittelt. Die Beratungsstelle durfte deshalb auch das Gesuch auf Übernahme der Anwaltskosten mit dem Argument ablehnen, dass diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erschienen (vgl. BGE 121 II 209 E. 3b S. 212/213). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde hätte kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. cc) Auf dieses rechtliche Argument hat sich zwar weder das Departement in seinen Verfügungen noch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid gestützt. Dennoch handelt es sich nicht um einen völlig neuen, für den Beschwerdeführer überraschenden Rechtsstandpunkt, zu dem er nochmals angehört werden müsste ( BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69; je mit Hinweisen). Das Departement hat nämlich schon in seiner Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es die Einleitung eines Strafverfahrens als für den Beschwerdeführer und für dessen Mutter wenig hilfreich erachte; das strafrechtliche Vorgehen der Kindsmutter sei keine adäquate Lösung der nachbarschaftlichen Probleme und trage - entgegen der Auffassung des Anwalts - auch kaum zur «Rehabilitierung, materiellen und seelischen Wiedergutmachung und Überwindung des Hilflosentraumas» bei. e) Nach dem Gesagten war die Beschwerde vor Verwaltungs-gericht von vornherein aussichtslos. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht Art. 4 BV verletzt, als es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung versagt hat.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-125-II-265_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=&to_date=&from_year=1999&to_year=1999&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=156&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-265%3Ade&number_of_ranks=295&azaclir=clir

BGE_125_II_265

05a843c6-3dec-4b3f-8a08-4cd5dc7e20fd

fr

Sachverhalt ab Seite 58 BGE 120 V 58 S. 58 A.- B., né en 1951, travaillait au service de l'entreprise T. SA. Atteint dans sa santé depuis le mois de novembre 1987, il a été totalement incapable de travailler à partir du 24 septembre 1990. Il a de ce fait perçu des indemnités journalières de la SUPRA, Caisse-maladie et accidents pour la Suisse, jusqu'au 30 septembre 1990 dans le cadre d'une assurance collective conclue par son ex-employeur, puis au titre d'une assurance individuelle de la perte de gain. Le 1er octobre 1991, B. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de trois rentes complémentaires, à partir du 1er octobre 1990. En outre, depuis le 1er novembre 1990, la compagnie d'assurance Winterthur lui alloue, pour le compte de la Fondation LPP de T. SA, une rente entière d'invalidité, de 13'749 francs par an, au titre de la prévoyance professionnelle. BGE 120 V 58 S. 59 B.- Par décision du 19 février 1992, la SUPRA a fixé le montant de la surassurance, pour la période du 24 octobre 1990 au 30 septembre 1991, 37'486 fr. 85; elle a établi à cet effet le décompte suivant: Indemnités journalières: 39'672 fr. Arriéré de rente de l'AI: 36'307 fr. 25 Rente payée par la Winterthur: 12'870 fr. 65 ------------- Total: 88'849 fr. 90 Perte de salaire: 51'363 fr. 05 Surassurance: 37'486 fr. 85 Il était précisé que ce dernier montant avait été partiellement compensé, jusqu'à concurrence de 37'195 francs, avec l'arriéré de rente dû par l'AI. C.- B. a recouru contre cette décision devant la Cour de justice du canton de Genève. Il faisait valoir, en substance, que la caisse-maladie n'était pas en droit de compter, dans le calcul de la surindemnisation, la rente d'invalidité qui lui était versée au titre de la prévoyance professionnelle. Par conséquent, pour la période en cause, la surindemnisation se limitait, selon lui, à 24'616 fr. 20. Il concluait, dès lors, à ce que la SUPRA fût condamnée à lui verser, d'une part, la somme de 15'055 fr. 80 au titre de solde, après compensation, des indemnités journalières échues durant la période du 24 octobre 1990 au 30 septembre 1991 et, d'autre part, pour la période subséquente, des indemnités égales à la différence entre son salaire hypothétique et le montant de la rente de l'assurance-invalidité qu'il reçoit, cela jusqu'à épuisement de la "somme assurée de 720 indemnités pleines". Par jugement du 28 janvier 1993, la Cour de justice a rejeté le recours. Elle a considéré que les caisses-maladie étaient en droit de réduire leurs prestations, lorsque celles-ci étaient en concours avec celles d'une institution de prévoyance et que l'indemnisation était supérieure à la perte de gain de l'assuré. Elle a fait observer que la caisse-maladie était tenue, conformément à la jurisprudence, de prolonger la durée de l'indemnisation proportionnellement à la réduction de l'indemnité journalière, de sorte que l'assuré ne subirait en l'espèce aucun préjudice. D.- B. interjette un recours de droit administratif en reprenant ses conclusions de première instance. BGE 120 V 58 S. 60 La SUPRA conclut au rejet du recours. Invité à s'exprimer sur diverses questions en relation avec les dispositions de l'OPP 2, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a produit un préavis, après avoir soumis le dossier à sa division de la prévoyance professionnelle. Ayant pris connaissance de cet avis de l'autorité fédérale de surveillance, les parties ont présenté des observations et persisté dans leurs conclusions.

Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon la jurisprudence, un assuré qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité continue d'avoir droit aux indemnités journalières pour perte de gain dues par sa caisse-maladie, conformément à l' art. 12bis al. 3 LAMA . Autrement dit, la caisse-maladie ne peut supprimer ni réduire ses prestations du seul fait que, de malade, l'assuré est devenu invalide. La seule limite légale au droit de l'assuré de toucher les indemnités journalières durant 720 jours dans une période de 900 jours est l'interdiction de la surassurance ( ATF 114 V 288 consid. 4b; RJAM 1978 no 323 p. 112 consid. 4 et les références). Dans ses observations sur le préavis de l'OFAS, la caisse intimée, se fondant sur l'avis de Duc (Statut des invalides dans l'assurance-maladie d'une indemnité journalière, SZS 1987, p. 179 ss), conteste vainement cette jurisprudence. En effet, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de s'exprimer au sujet de la thèse défendue par cet auteur ( ATF 114 V 288 consid. 4b), en renvoyant notamment aux motifs d'un arrêt antérieur, certes déjà ancien, mais qui conserve toute sa valeur (ATFA 1966 p. 193). Au demeurant, dans sa décision du 19 février 1992, la SUPRA n'a pas statué dans le sens de cette thèse, puisqu'elle a reconnu son obligation de principe de verser à l'assuré - sous réserve de surindemnisation - des indemnités journalières (réduites) pour la période postérieure à la naissance du droit à une rente de l'assurance-invalidité. Quant au versement de prestations d'invalidité allouées par une institution de prévoyance en vertu des art. 23 ss LPP et de ses dispositions réglementaires pertinentes, il ne justifie pas davantage, à lui seul, la suppression d'indemnités journalières d'assurance-maladie; il en va de même pour les prestations résultant de la prévoyance plus étendue au sens de l' art. 49 al. 2 LPP . Le litige porte ainsi uniquement sur le point de savoir s'il peut y avoir surassurance au sens de l' art. 26 LAMA en cas de cumul d'indemnités BGE 120 V 58 S. 61 journalières versées par une caisse-maladie et d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. 2. a) Aux termes de l' art. 26 al. 1 LAMA , l'assurance ne doit pas être une source de gain pour l'assuré. Constitue un gain d'assurance toute prestation dépassant le montant intégral de la perte de gain, des frais médico-pharmaceutiques et des autres frais entraînés par la maladie qui ne sont pas couverts par ailleurs (art. 16 Ord. III). Lorsque, en plus de la caisse-maladie, des assureurs autres que des caisses-maladie reconnues sont également tenus à prestations, la caisse n'accorde ses prestations qu'au plus dans la mesure où, celles des autres assureurs étant prises en considération, l'assurance n'est pas une source de gain pour l'assuré ( art. 26 al. 3 LAMA ). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, sont réputées prestations imputables d'autres assureurs celles qui sont comparables aux prestations de la caisse-maladie, les autres assureurs pouvant être des compagnies privées, en particulier l'assurance responsabilité civile de l'auteur d'un accident ( ATF 115 V 124 consid. 1a et les références). b) Le droit de la prévoyance professionnelle contient certaines dispositions en matière de coordination avec l'assurance-maladie. C'est ainsi que, aux termes de l' art. 26 al. 2 LPP , l'institution de prévoyance peut stipuler, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier. Se fondant sur cette disposition de la loi, ainsi que sur l' art. 34 al. 2 LPP qui lui donne mandat d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants, le Conseil fédéral a autorisé les institutions de prévoyance, à l' art. 27 OPP 2 , à différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque: "a. l'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 pour cent du salaire dont il est privé et que b. les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié par l'employeur." L' art. 26 al. 2 LPP est une norme de coordination dans le temps qui a pour but d'éviter que le paiement du salaire ou l'octroi de prestations de remplacement grâce auquel l'employeur est libéré de son obligation de verser le salaire - après la survenance de l'invalidité - BGE 120 V 58 S. 62 ne procure à l'assuré des ressources plus élevées que lorsqu'il était apte à travailler (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, FF 1976 I 202). Le droit à une rente d'invalidité ne peut toutefois être différé que si les dispositions internes (règlement, statuts) de l'institution de prévoyance le stipulent expressément (MOSER, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 206; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987, p. 30). 3. a) Le recourant soutient qu'en cas de concours entre les indemnités journalières versées par une caisse-maladie et la rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle, ce sont les règles du droit de la prévoyance professionnelle, plus spécialement les art. 34 al. 2 LPP et 24 al. 1 OPP 2 qui s'appliquent, à l'exclusion de l' art. 26 LAMA : la caisse de pensions peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé ( art. 24 al. 1 OPP 2 ). Mais, si une caisse de pensions décide de ne pas s'opposer à un tel cumul, la caisse-maladie ne saurait, quant à elle, réduire ses prestations pour surassurance. De son côté, l'OFAS exprime l'avis que si le règlement de la caisse de pensions ne contient pas de disposition sur la surindemnisation, alors les prestations découlant de la LPP ont la priorité sur les indemnités de la caisse-maladie; dans un tel cas, l' art. 26 LAMA est applicable, à l'exclusion des dispositions sur la surindemnisation de l'OPP 2. Mais, poursuit l'OFAS, s'il existe une réglementation statutaire conforme ou analogue à l' art. 27 OPP 2 et que l'institution de prévoyance renonce à l'appliquer, la caisse-maladie n'est pas admise à invoquer l' art. 26 LAMA pour réduire ses indemnités journalières; la caisse de pensions, en renonçant à réduire ou à supprimer ses prestations, procure à l'assuré un avantage dont la caisse-maladie ne saurait le priver; cela reviendrait, dit l'office, "à reprendre d'une main ce que l'on donne de l'autre" et irait, de surcroît, à l'encontre des dispositions potestatives de l'OPP 2 en matière de coordination. b) En l'espèce, il sied tout d'abord de constater que l'institution de prévoyance n'a pas différé le droit à la rente d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières de l'assurance-maladie. Cela s'explique soit par l'absence de règle idoine dans les dispositions BGE 120 V 58 S. 63 internes de la fondation, soit par le fait que la condition d'un financement par l'employeur faisait défaut (du moment que l'assuré était passé de l'assurance collective dans l'assurance individuelle; art. 27 let. b OPP 2 ). L'hypothèse envisagée - de manière tout à fait abstraite - par l'OFAS, selon laquelle une institution de prévoyance pourrait, de cas en cas, renoncer à faire usage d'une réglementation statutaire qui, pourtant, l'autoriserait à différer le droit aux prestations d'invalidité, n'apparaît pas plausible en l'espèce. Ni les parties ni les premiers juges ne l'envisagent d'ailleurs. Il n'y a donc pas lieu de s'arrêter à cette hypothèse. c) Cela étant, le point de vue du recourant est erroné dans la mesure où il soutient que les règles du droit de la prévoyance professionnelle s'opposent à l'application de l' art. 26 LAMA . Lorsque l'institution de prévoyance n'a pas prévu, dans son règlement, de différer le droit à la rente en vertu des art. 26 al. 2 LPP et 27 OPP 2, elle est tenue d'allouer ses prestations en priorité. Elle l'est aussi, de la même manière, lorsque son règlement contient une disposition conforme à l' art. 27 OPP 2 , mais que les conditions d'application de cette norme ne sont pas remplies. Dans un cas comme dans l'autre, elle ne saurait, contrairement à ce que soutient le recourant, se prévaloir de l' art. 24 OPP 2 pour éventuellement réduire la rente d'invalidité. Les indemnités journalières ne sont pas, en effet, des revenus "à prendre en compte" au sens de l' art. 24 al. 1 et 2 OPP 2 (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, pp. 224 et 226). On notera, en outre, que la règle de base en matière de surindemnisation dans la LPP, c'est-à-dire l' art. 34 al. 2 LPP , est muette sur les rapports avec la LAMA. Il apparaît ainsi que les conséquences d'un cumul des prestations ici en cause ne sont pas réglées par le droit de la prévoyance professionnelle. C'est donc bien l' art. 26 LAMA qui est applicable en tant que règle générale de coordination, comme l'admet d'ailleurs la doctrine unanime (MOSER, loc.cit., p. 206; NEF, loc.cit., p. 30; RIEMER, Verhältnis des BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge] zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987, p. 126 s.; MAURER, op.cit., p. 226). d) Certes, si une institution de prévoyance renonce à adopter une réglementation analogue à l' art. 27 OPP 2 , elle alloue d'une certaine manière des prestations qui vont au-delà des obligations minimales que lui impose la loi. Mais, sous l'angle de l' art. 26 LAMA , ce fait est sans importance, car cette norme légale s'applique indifféremment aux prestations de la prévoyance obligatoire et à celles de la prévoyance plus étendue (RIEMER, loc.cit., p. 127). BGE 120 V 58 S. 64 Une telle renonciation n'équivaut pas non plus à l'allocation de prestations à titre bénévole, lesquelles n'entrent pas en considération dans le calcul de la surindemnisation au sens de l' art. 26 al. 3 LAMA ( ATF 107 V 232 consid. 1 in fine). Si le règlement de l'institution ne prévoit pas la possibilité de différer le droit à la rente, les prestations sont dues en vertu de la loi et des dispositions réglementaires applicables au cas particulier. L'institution reste "tenue à prestation" au sens de l' art. 26 al. 3 LAMA . e) A la lumière de ce qui précède, la caisse intimée était en droit - et même était tenue - de réduire ses prestations pour surassurance. Quant au calcul de la surassurance, il n'est pas discuté et il n'apparaît au demeurant pas critiquable. Cependant, comme le font observer avec raison les premiers juges, lorsque les prestations sont réduites pour éviter une surindemnisation au sens de l' art. 26 LAMA , les droits de l'assuré sont plus étendus dans le temps. En effet, si l'indemnité journalière doit être allouée pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs ( art. 12bis al. 3 LAMA ), il est logique, comme l'a jugé le Tribunal fédéral des assurances, d'admettre qu'une indemnité réduite doit être accordée pendant une période d'indemnisation augmentée dans une proportion adéquate. Ainsi, en cas de réduction de 50 pour cent, les indemnités partielles doivent être fournies pendant 1440 jours au moins (cf. ATF 98 V 75 , 81; RAMA 1989 no K 823 p. 391). 4. Il suit de là que le recours de droit administratif est mal fondé.

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-120-V-58_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=&to_date=&from_year=1994&to_year=1994&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=287&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-58%3Ade&number_of_ranks=385&azaclir=clir

BGE_120_V_58

05a852b8-5406-4a10-b5df-756f5b7d5c3a

de

Sachverhalt ab Seite 397 BGE 107 II 396 S. 397 Mit Urteil vom 6. Mai 1980 schied das Bezirksgericht Arbon auf Klage der Ehefrau die Ehe der Parteien aufgrund von Art. 142 ZGB . Es verpflichtete den Beklagten, der Klägerin eine monatliche Rente von Fr. 1'200.-- gemäss Art. 151 ZGB zu bezahlen. Das von der Ehefrau gestellte Begehren um Sicherstellung dieser Rente wies es ab. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, der Anspruch der Klägerin auf eine Rente sei abzuweisen. Die Klägerin erhob ihrerseits Anschlussberufung mit dem Antrag, die ihr zugesprochene Rente sei auf monatlich Fr. 2'000.-- zu erhöhen und der Beklagte sei zu verpflichten, dafür Sicherheit zu leisten. Das Obergericht wies die Hauptberufung mit Urteil vom 2. Oktober 1980 als unbegründet ab. Die Anschlussberufung hiess es insofern teilweise gut, als es den Beklagten verpflichtete, die Rente von Fr. 1'200.-- monatlich mit einem Kapitalwert per 2. Oktober 1980 von Fr. 150'000.-- sicherzustellen. Der Beklagte hat gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Begehren, von der Zusprechung einer Rente an die Klägerin und von deren Sicherstellung sei abzusehen. Die Klägerin und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden kann.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Hat die Vorinstanz einen Rentenanspruch der Klägerin zu Recht bejaht, ist noch zu der vom Beklagten beanstandeten Sicherheitsleistung für diesen Rentenanspruch Stellung zu nehmen. Das Obergericht hat den Beklagten verpflichtet, die der Klägerin zu entrichtende Rente mit einem Kapitalwert von Fr. 150'000.-- per 2. Oktober 1980 sicherzustellen, wobei es die Art der zu leistenden Sicherheit nicht näher bestimmt hat. Es ist unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Kommentar BÜHLER/SPÜHLER BGE 107 II 396 S. 398 (N. 63-67 zu Art. 151 ZGB ) davon ausgegangen, eine solche Sicherstellung sei in Analogie zu Art. 43 Abs. 2 OR zu bewilligen, soweit es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflichtigen erlaubten und sofern die Rentenansprüche sonst gefährdet wären. Diese beiden Voraussetzungen wurden im vorliegenden Fall bejaht. In der Berufung wird die angeordnete Sicherstellungspflicht nicht nur dem Grundsatz nach, sondern auch hinsichtlich ihrer Voraussetzungen in Frage gestellt; in dieser Beziehung wird geltend gemacht, es fehle am Erfordernis doloser Machenschaften seitens des Beklagten und dieser verfüge auch nicht über die für die Leistung einer Sicherheit erforderlichen liquiden Aktiven. a) Zunächst stellt sich die Frage, ob es überhaupt zulässig sei, von dem zur Bezahlung einer Rente im Sinne von Art. 151 ZGB Verpflichteten zu verlangen, dass er dafür eine Sicherheit leiste. Das Scheidungsrecht selbst enthält hierüber keine Regelung. In der Doktrin wird die Möglichkeit der Verpflichtung zu einer solchen Sicherheitsleistung im Rahmen eines Scheidungsurteils einhellig bejaht. Es sei hier insbesondere auf folgende Autoren verwiesen: BÜHLER/SPÜHLER, N. 63 ff. zu Art. 151 ZGB ; EGGER, N. 1 a.E. zu Art. 153 ZGB ; GMÜR, N. 3 zu Art. 153 ZGB ; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 130; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2. Aufl., S. 119, Ziff. 4.3.3; T. ESENER, L'obligation de réparer les préjudices résultant du divorce en droit suisse, Genfer Diss. 1951, S. 111/112, mit weiteren Literaturhinweisen; V. SCHWANDER, Die Entschädigung wegen Eheauflösung nach Art. 151 Abs. 1 ZGB , Freiburger Diss. 1937, S. 110/111. Das Bundesgericht hat sich bisher noch nie zu dieser Frage ausgesprochen. Das Zürcher Obergericht hingegen hat die Sicherstellungspflicht bezüglich einer Entschädigungsrente in einem älteren Entscheid bejaht (ZR 35/1936 Nr. 102). Im angeführten Schrifttum wird vielfach auf Art. 43 Abs. 2 OR hingewiesen und dessen analoge Anwendung im Scheidungsrecht bejaht. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten." Es fragt sich, ob diese Vorschrift nicht aufgrund der Verweisung in Art. 7 ZGB auf Renten gemäss Art. 151 ZGB anwendbar sei. Nach Art. 7 ZGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse. Dabei handelt es sich aber nur um eine entsprechende Anwendung, BGE 107 II 396 S. 399 was im Entwurf zum ZGB noch ausdrücklich vorgesehen und erst von der Redaktionskommission fallen gelassen worden war (H.-P. FRIEDRICH, N. 50 zu Art. 7 ZGB ; GIESKER-ZELLER, ZSR 30/1911 S. 154). Dies bedeutet, dass die besondern Verhältnisse des streitigen Rechtsgeschäfts bei der Anwendung der obligationenrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen sind ( BGE 49 II 157 ). GMÜR, N. 3 zu Art. 153 ZGB , verneint die Anwendbarkeit von Art. 43 Abs. 2 OR mit der Begründung, dass nach dem Wortlaut von Art. 7 ZGB die obligationenrechtlichen Regeln über die unerlaubten Handlungen auf dem Gebiet des ZGB keine subsidiäre Geltung beanspruchen könnten. Bei dieser sehr engen Auslegung wird aber übersehen, dass die Beschränkung der Verweisung auf das Vertragsrecht eher zufälligen Charakter hat (GIESKER-ZELLER, a.a.O.) und dass sich zudem im Vertragsrecht des OR selber keine abschliessende Regelung über die Bemessung und Art der Schadenersatzleistung findet; aufgrund von Art. 99 Abs. 3 OR muss angenommen werden, dass diesbezüglich für das gesamte Vertragsrecht ebenfalls auf die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen zurückgegriffen werden muss. Unter diesen Umständen ist aber Art. 7 ZGB richtigerweise so auszulegen, dass Art. 43 Abs. 2 OR auch im Rahmen des ZGB entsprechende Anwendung finden soll, wo es um die Leistung von Schadenersatz geht (in diesem Sinne auch FRIEDRICH, N. 38 a.E. zu Art. 7 ZGB , und DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, in Schweiz. Privatrecht, Bd. II S. 53/54; vgl. auch ESENER, a.a.O. S. 112). b) Anlässlich der im Jahre 1976 erfolgten Revision des Kindesrechts wurde eine neue Bestimmung in das ZGB aufgenommen, welche die Sicherstellung künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für die Kinder ausdrücklich ermöglicht. Es handelt sich um Art. 292 ZGB , welcher vorsieht, dass der Richter die Eltern verpflichten kann, für die künftigen Unterhaltsbeiträge angemessene Sicherheit zu leisten, wenn die Eltern beharrlich die Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht vernachlässigen oder wenn anzunehmen ist, dass sie Anstalten zur Flucht treffen oder ihr Vermögen verschleudern oder beiseite schaffen. Diese Bestimmung wurde ins Gesetz aufgenommen, weil nach dem früheren Recht, das keine Regelung über die Sicherstellungspflicht der Eltern enthielt, die Auffassung bestand, das Gesetz lasse es nicht zu, Eltern gegen ihren Willen zur Sicherstellung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder zu verpflichten (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 125; ZVW 1971, S. 154 ff.). Daraus kann nun aber nicht gefolgert werden, auch im BGE 107 II 396 S. 400 Scheidungsrecht bestehe die gleiche Rechtslage und das Gesetz lasse mangels einer ausdrücklichen Bestimmung die Sicherstellung von Scheidungsrenten nach Art. 151 ZGB nicht zu. Gegen einen solchen Schluss spricht nämlich die unterschiedliche Rechtsnatur der beiden Arten von Unterhaltsbeiträgen. Eltern, die an den Unterhalt eines nicht unter ihrer Obhut stehenden Kindes Beiträge leisten, erfüllen damit die ihnen gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht ( Art. 276 Abs. 2 ZGB ). Ein Ehegatte, der anlässlich der Scheidung verpflichtet wird, dem andern eine Rente gemäss Art. 151 ZGB zu bezahlen, leistet hingegen eine Entschädigung für Ansprüche, die der Berechtigte infolge der Scheidung verliert. Es handelt sich somit dabei um eine Art von Schadenersatz. Art. 43 OR , der die Bestimmung des Schadenersatzes regelt, lässt sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss Art. 151 ZGB anwenden, nicht aber auf die Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern. Aus diesem Grunde konnte die im OR geregelte Sicherstellungspflicht für Schadenersatz in Rentenform auf Unterhaltsbeiträge für Kinder gestützt auf die Verweisung in Art. 7 ZGB nicht angewendet werden. Aus der Aufnahme einer besonderen Regelung in das Gesetz kann daher nicht abgeleitet werden, ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung sei auch die Verpflichtung zur Sicherstellung einer Rente gemäss Art. 151 ZGB unzulässig. c) Nach Art. 43 Abs. 2 OR ist der Schuldner, der Schadenersatz in Gestalt einer Rente zahlen muss, gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten. Es wäre nun aber kaum zu rechtfertigen, diese Bestimmung genau nach ihrem Wortlaut auf das Familienrecht zu übertragen und Ehegatten, die anlässlich der Scheidung zu Rentenleistungen im Sinne von Art. 151 ZGB verurteilt werden, voraussetzungslos zur Sicherstellung dieser Rentenzahlungen zu verpflichten. Wie bereits dargelegt, kann es sich nur um eine entsprechende Anwendung von Art. 43 Abs. 2 OR auf diese Rechtsverhältnisse handeln. Es erscheint deshalb als angezeigt, die aus Art. 43 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB abgeleitete Sicherstellungspflicht grundsätzlich an die von BÜHLER/SPÜHLER, N. 63 zu Art. 151 ZGB , erwähnten Voraussetzungen zu knüpfen, wie dies auch die Vorinstanz getan hat. Es muss somit eine konkrete Gefährdung der Erfüllung der Rentenzahlungspflicht nachgewiesen sein, damit der Scheidungsrichter eine Sicherheitsleistung anordnen kann. Eine solche ist u.a. dann gegeben, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, es sei dem geschiedenen Ehemann BGE 107 II 396 S. 401 zuzutrauen, dass er Vermögen auf die Seite schaffe, um der Ehefrau die Rente nicht zahlen zu müssen. Es sind aber auch noch andere Gefährdungstatbestände denkbar, ähnlich wie etwa die in Art. 292 ZGB aufgeführten. Ebenso muss angenommen werden können, dass der rentenpflichtige Ehegatte zur Leistung einer Sicherheit überhaupt in der Lage ist, ansonst die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung kaum einen Sinn hat. Damit entsprechen die Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht für Renten gemäss Art. 151 ZGB im wesentlichen denjenigen, welche Art. 292 ZGB für Unterhaltsbeiträge an Kinder aufgestellt hat. d) Wird der vorliegende Fall aufgrund der bisher dargelegten Erwägungen beurteilt, so ergibt sich zunächst, dass der Beklagte die Möglichkeit der Sicherstellung der ihm auferlegten Rentenleistung zu Unrecht dem Grundsatz nach bestreitet. Aber auch die Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht durfte die Vorinstanz hier bejahen, ohne damit Bundesrecht zu verletzen. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, aufgrund verschiedener vom Beklagten während des Prozesses getroffener Massnahmen wie Erhöhung von Hypotheken, Verkäufen von Aktiven an Dritte usw. müsse für die Zukunft mit ähnlichen Transaktionen gerechnet und deshalb eine Gefährdung der Rentenansprüche der Klägerin angenommen werden. In der Berufung wird dieser Argumentation entgegengehalten, dem Beklagten könnten keine dolosen Machenschaften zum Nachteil der Klägerin vorgeworfen werden. Damit setzt sich der Beklagte jedoch in Widerspruch zur Feststellung der Vorinstanz, sein Verhalten im Laufe des Verfahrens gebe Anlass zur Befürchtung, dass er in Zukunft sein Vermögen beiseite schaffen könnte. Diese Schlussfolgerung beruht auf einer Beweiswürdigung und kann deshalb vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Ist aber davon auszugehen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, der Beklagte könnte sein Vermögen allenfalls beiseite schaffen, durfte eine Gefährdung der Rentenansprüche der Klägerin bejaht werden. Etwas schwieriger ist die Frage zu beurteilen, ob angenommen werden durfte, der Beklagte sei in der Lage, die ihm auferlegte Sicherstellungspflicht zu erfüllen. Die Vorinstanz wies in diesem Zusammenhang auf zwei amtlich beschlagnahmte Schuldbriefe hin. In der Berufung wird dagegen eingewendet, der Beklagte werde diese Schuldbriefe belehnen lassen müssen, um den güterrechtlichen Anspruch der Klägerin erfüllen zu können; sämtliche Aktien seiner beiden Firmen habe er sodann für Bankdarlehen BGE 107 II 396 S. 402 hinterlegen müssen, und über andere liquide Aktiven verfüge er nicht. Es würde jedoch zu weit führen, wenn in Verhältnissen wie den vorliegenden verlangt werden wollte, die Verpflichtung zur Sicherstellung setze eine genaue Abklärung aller Möglichkeiten der Sicherheitsleistung voraus. Es muss genügen, dass der Beklagte immer noch über ein erhebliches Vermögen verfügt und dass eine Sicherstellung jedenfalls nicht zum vorneherein als unmöglich erscheint. Im übrigen hat die Vorinstanz bewusst davon abgesehen, die Art der Sicherstellung im Urteil vorzuschreiben. Sie hat dem Beklagten damit die Wahl der Sicherstellungsart überlassen (vgl. dazu von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Bd. I, S. 141) und ihm so einen gewissen Spielraum eingeräumt. Inwieweit die Erfüllung der Sicherstellungspflicht erzwungen werden kann, wird ohnehin erst ein allfälliges Vollstreckungsverfahren ergeben. Was schliesslich den betragsmässigen Umfang der angeordneten Sicherstellungspflicht anbetrifft, werden in der Berufung keine Einwendungen erhoben. Es erübrigt sich deshalb, zur Berechnungsweise der Vorinstanz Stellung zu nehmen. e) Mit dem Verzicht, die Art der Sicherstellung im Urteil selber zu bestimmen, hat sich die Vorinstanz in Widerspruch zu der vor allem von BÜHLER/SPÜHLER, N. 65 zu Art. 151 ZGB , vertretenen Lehrmeinung gesetzt, wonach über diese Frage vom erkennenden Richter zu entscheiden sei. Auch OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 214, vertritt die Auffassung, die Art der Sicherstellung sollte im Urteil bestimmt werden, um Streitigkeiten zu vermeiden. Wie das Bundesgericht jedoch bereits vor mehr als 70 Jahren entschieden hat, ist es in erster Linie Sache der Parteien, dem Gericht zu beantragen, auf welche Weise Sicherheit geleistet werden soll ( BGE 35 II 414 E. 7). Im angefochtenen Urteil wird diesbezüglich festgehalten, dass die Klägerin hiezu kein Begehren gestellt hat. Unter diesen Umständen fällt der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung zur Last, wenn sie davon abgesehen hat, diese Frage in ihrem Urteil zu regeln. Die Bestimmung der Sicherstellungsart wird somit im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens erfolgen müssen, wenn sich die Parteien hierüber nicht vorgängig sollten verständigen können (zur Betreibung auf Sicherheitsleistung vgl. insbesondere Art. 38 Abs. 1 und 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG sowie BGE 62 III 121 ).

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-107-II-396_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=&to_date=&from_year=1981&to_year=1981&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=194&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-396%3Ade&number_of_ranks=370&azaclir=clir

BGE_107_II_396

05a9c6e3-6c48-48c7-8e37-de42013fea90

de

Sachverhalt ab Seite 135 BGE 103 Ib 134 S. 135 Der Bundesrat hat am 2. Juni 1975 einzelne Vorschriften der Verordnung vom 15. Dezember 1967 zum Bundesgesetz über die Bekämpfung von Tierseuchen (Tierseuchenverordnung; TSV) revidiert. Die Änderung ist am 1. September 1975 in Kraft getreten. Hinsichtlich der Tierkörperbeseitigung bestimmt die Verordnung im revidierten Art. 21 Ziff. 15 und 16: "15 Die Kantone sind ermächtigt, die Abgabe von Tierkörpern als Tierfutter für Fleischfresser oder zur Herstellung von Tierfutterkonserven zuzulassen. Sie haben die hierzu erforderlichen sichernden Bedingungen festzulegen und die Art der Tierkörper zu bezeichnen, die zum vorgesehenen Zweck abgegeben werden dürfen. Die Bestimmungen von Artikel 22 sowie der Fleischschaugesetzgebung bleiben vorbehalten. 16 1) Zur Fütterung an andere Tiere dürfen nur Tierkörper aus Schlacht- und Fleischverarbeitungsbetrieben verwertet werden, sofern sie vor dem Einbringen in den Tierhaltungsbetrieb durch Hitze sterilisiert worden sind. 2) Die Sterilisationsanlagen müssen vom Kantonstierarzt bewilligt sein, wobei die Bestimmungen der Artikel 21.6-21.8, mit Ausnahme der Genehmigung durch das Veterinäramt, sinngemäss anwendbar sind. Sie müssen baulich und personell von Tierhaltungsbetrieben vollständig getrennt sein. Der Transport hat vom einzelnen Liefer- zum Sterilisationsbetrieb direkt, unter Einhaltung der Vorschriften von Artikel 21.18 Absätze 1 und 2, zu erfolgen." Nach Art. 21 Ziff. 18 TSV hat der Transport von Tierkörpern so zu erfolgen, dass eine Seuchengefahr möglichst ausgeschlossen ist; insbesondere darf kein Material nach aussen gelangen. Abs. 2 schreibt vor, dass für den Transport nach Tierkörperbeseitigungsanlagen nur geeignete Behälter oder Spezialwagen verwendet werden dürfen. Für die Anpassung an die Bestimmungen von Art. 21 Ziff. 16 hat der Bundesrat eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 1977 eingeräumt (Art. III Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 2. Juni 1975; AS 1975, 996). BGE 103 Ib 134 S. 136 Erwin Hunziker besitzt in Sigensee bei Münchwilen (TG) einen grossen Schweinemastbetrieb; er füttert die Schweine mit Schlachtabfällen und anderem Tierkörpermaterial. Die hierfür notwendigen Tierkörper beschafft er sich hauptsächlich bei Tierhaltungsbetrieben, aber auch bei Metzgereien aus den Kantonen Thurgau, Zürich und St. Gallen. Er führt zu diesem Zweck einen regelmässigen Sammeldienst durch, indem er mit einem speziell dafür eingerichteten Lastwagen die bereitgestellten Tierkörper einsammelt. Die eingesammelten Tierkörper werden anschliessend in vier Autoklaven mit einem Fassungsvermögen von insgesamt 30 000 Litern solange sterilisiert, bis die Weichteile unter der Einwirkung der Hitze zerfallen. Auf diese Weise entsteht eine Suppe, die anschliessend den Schweinen verfüttert wird. Ist der Anfall an Tierkörpern sehr gross, so wird die gekochte Suppe an Dritte veräussert. Gestützt auf den revidierten Art. 21 TSV verbot das Veterinäramt des Kantons St. Gallen Erwin Hunziker mit Verfügung vom 29. Oktober 1975 ab sofort das Abholen von Kadavern umgestandener oder totgeborener Tiere aus Tierhaltungsbetrieben. Im Rahmen der vom Bundesrat eingeräumten Übergangsfrist gestattete es ihm, seinen Sammeldienst bei den von ihm schon vor der Revision der Verordnung angegangenen Metzgereien im Kanton St. Gallen noch bis Ende 1977 durchzuführen. Bei allen anderen Schlacht- und Fleischverarbeitungsbetrieben des Kantons wurde ihm das Abholen von Material nur unter der Bedingung erlaubt, dass Art. 21 Ziff. 16 Abs. 2 TSV eingehalten werde. Erwin Hunziker führte hiegegen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen, welche am 22. Juni 1976 abgewiesen wurde. Er erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Entscheid des Regierungsrates und die Verfügung des kantonalen Veterinäramtes vom 29. Oktober 1975 seien aufzuheben. Er beanstandet, dass Dr. W. Krapf, der Leiter des kantonalen Veterinäramtes, nicht in den Ausstand getreten ist, obwohl er Präsident der Tiermehlfabrik Ostschweiz AG in Bazenheid (SG) ist. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung der kantonalen Ausstandsvorschriften, welche zugleich einen Verstoss gegen Art. 4 BV darstelle. Weiter rügt er eine Verletzung von Art. 54 Abs. 2 Tierseuchengesetz (TSG) bzw. von Art. 62 Abs. 1 TSV . In BGE 103 Ib 134 S. 137 materieller Hinsicht macht er geltend, der der Verfügung zugrundeliegende Art. 21 TSV verstosse gegen die Vorschriften des TSG sowie gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, die Eigentumsgarantie und Art. 4 BV . Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erklärt, es schliesse sich im wesentlichen den Ausführungen des Regierungsrates an und verzichtet auf ergänzende Bemerkungen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab u.a. aus folgenden.

Erwägungen Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Kantonstierarzt, Dr. W. Krapf, hätte in den Ausstand treten müssen, weil er Verwaltungsratspräsident der Tiermehlfabrik Ostschweiz AG in Bazenheid (SG) sei, welche ein Konkurrenzunternehmen zu seinem Betrieb darstelle. a) Mit dieser Rüge macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Ausstandsbestimmungen seien nicht eingehalten worden. Im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann indessen nur eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden und nicht auch eine solche von kantonalem Recht ( Art. 104 OG ). Unter den Begriff des Bundesrechts fallen aber auch die verfassungsmässigen Rechte des Bundes ( BGE 100 Ib 147 E. II/1; BGE 96 I 187 ). Der Beschwerdeführer erblickt in der Verletzung der kantonalen Ausstandsvorschriften zugleich eine Verletzung von Art. 4 BV . Es ist somit zu prüfen, ob eine Verletzung von Art. 4 BV vorliegt. b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 VRP haben Beamte von sich aus in den Ausstand zu treten, u.a. wenn sie "Organe einer an der Angelegenheit beteiligten Person sind oder in der Sache Auftrag erteilt haben" (lit. b) oder "wenn sie aus anderen Gründen befangen erscheinen" (lit. c). Die Tiermehlfabrik Bazenheid ist eine Tierkörperbeseitigungsanlage im Sinne der TSV. Sie ist als gemischtwirtschaftliches Unternehmen organisiert. Der Kanton St. Gallen ist mit fünf Prozent am Aktienkapital beteiligt. Dr. W. Krapf ist nicht als Privatmann, sondern aufgrund seiner Funktion als Kantonstierarzt vom Kanton in den Verwaltungsrat abgeordnet BGE 103 Ib 134 S. 138 worden und hat dort die Interessen des ihn delegierenden Gemeinwesens wahrzunehmen. Er ist also am angefochtenen Entscheid nicht persönlich interessiert (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 10. Mai 1973 in ZBl 74/1973, S. 413 f.; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 16. November 1973 in Bericht des Obergerichts des Kantons Solothurn 1973, S. 86 f.). Die öffentlichen Interessen, die er als Mitglied des Verwaltungsrates wahrnehmen muss, decken sich mit denjenigen, die er auch sonst bei seiner Tätigkeit als Kantonstierarzt wahrnehmen muss, und die er gegenüber der Tiermehlfabrik auch dann durchsetzen müsste, wenn er nicht Mitglied des Verwaltungsrates wäre. Denn die Tiermehlfabrik erfüllt als Tierkörperbeseitigungsanlage im Sinn der TSV eine seuchenpolizeiliche Funktion und steht als solche unter strenger seuchenpolizeilicher und hygienischer Aufsicht des Kantons (Art. 21 Ziff. 6 Abs. 1; Ziff. 8 ff. TSV). Praktisch obliegt die Durchführung dieser Aufsicht dem Kantonstierarzt, der insbesondere die Pläne für den Neu- und Umbau von Tierkörperbeseitigungsanlagen zu begutachten hat ( Art. 21 Ziff. 8 Abs. 1 TSV ); die Inbetriebnahme und den Betrieb einer Anlage bewilligen muss ( Art. 21 Ziff. 8 Abs. 3 TSV ) und über die Modalitäten der Ablieferung der Tierkörper bzw. deren anderweitigen unschädlichen Beseitigung zu befinden hat ( Art. 21 Ziff. 14 TSV ). Da im übrigen keine Anhaltspunkte bestehen, welche auf eine Befangenheit des Kantonstierarztes schliessen liessen, ist eine Verletzung der Ausstandspflicht sowohl unter dem Gesichtspunkt des kantonalen Rechts als auch unter demjenigen des Art. 4 BV zu verneinen. 3. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte für die Verfügung die Zustimmung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes gemäss Art. 54 Abs. 2 TSG bzw. Art. 62 Ziff. 1 TSV eingeholt werden müssen. Das TSG bestimmt in Art. 54 Abs. 2: "Massnahmen eines Kantons, die den Verkehr mit andern Kantonen betreffen, sind nur mit Zustimmung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes zulässig." Durch diese Vorschrift soll verhindert werden, dass die Kantone gegeneinander Sperren verhängen und Verkehrsbeschränkungen einführen, die seuchenpolizeilich nicht unbedingt erforderlich BGE 103 Ib 134 S. 139 sind (FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, Kommentar zum TSG und zur TSV, S. 49 N. 3 zu Art. 54). Sie soll die Koordination der von den Kantonen beim Vollzug des TSG angeordneten Verkehrsbeschränkungen gewährleisten und verhindern, dass jeder Kanton bei der Anordnung solcher Beschränkungen nach seinem Belieben vorgeht (vgl. die Ausführungen des Berichterstatters im Ständerat, Amtl. Bull. 1965 S, S. 201). Die im vorliegenden Fall angeordneten Massnahmen sind indessen bereits in Art. 21 Ziff. 16 TSV vorgeschrieben. Die angefochtene Verfügung beschränkt sich darauf, diese Vorschrift anzuwenden; der Kanton St. Gallen hat darüber hinaus keine eigene Vollzugsmassnahme angeordnet. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich aus diesem Grund als unbegründet. Ob es sich überhaupt um eine Massnahme handelt, die im Sinne von Art. 54 Abs. 2 TSG "den Verkehr mit andern Kantonen betrifft" kann im übrigen dahingestellt bleiben. 4. a) Das Bundesgericht ist an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie an die von ihr genehmigten Staatsverträge gebunden (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV). Dagegen kann es Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Dabei prüft es, ob diese den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen sprengen oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind. Soweit das Gesetz allerdings den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, schliesst die Bindung an die Bundesgesetze die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen aus ( BGE 101 Ib 144 ; BGE 99 Ib 165 mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 9 TSG obliegt es Bund und Kantonen, zur Bekämpfung der in Art. 1 TSG genannten Tierkrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft und der Erfahrung zur Verhinderung einer Ausdehnung der Krankheit und zum Schutz der Gesundheit von Menschen und Tieren angezeigt erscheinen. Art. 10 TSG ermächtigt den Bundesrat, in Ausführung von Art. 9 TSG sichernde Vorschriften aufzustellen. Er hat danach insbesondere auch die unschädliche Beseitigung der Kadaver und BGE 103 Ib 134 S. 140 Materialien, die Träger des Ansteckungsstoffes einer Seuche sein können, zu regeln (Art. 10 Ziff. 3); desgleichen obliegt ihm die Regelung der Abschlachtung oder der unschädlichen Beseitigung verseuchter, seuchenverdächtiger oder ansteckungsgefährdeter Tiere (Art. 10 Ziff. 2). Auf diese Delegation stützt sich Art. 21 Ziff. 16 TSV . c) Art. 10 TSG in Verbindung mit Art. 9 TSG räumt dem Bundesrat für die zu erlassenden Bekämpfungsvorschriften einen grossen Spielraum des Ermessens ein. Insbesondere umschreibt die Bestimmung die Art der zu treffenden Bekämpfungsmassnahmen nicht näher; es gilt in dieser Hinsicht einzig die Richtlinie des Art. 9 TSG , wonach alle Massnahmen zu ergreifen sind, "die nach dem jeweiligen Stande der Wissenschaft und der Erfahrung zur Verhinderung einer Ausdehnung der Krankheit und zum Schutze der Gesundheit von Menschen und Tieren angezeigt erscheinen". Diese weitgehende Regelungsbefugnis ist vom Gesetzgeber bewusst gewählt worden, um eine rasche Anpassung der Gesetzgebung an veränderte Verhältnisse zu erleichtern und zu ermöglichen, dass die Fortschritte der Wissenschaft ohne Verzug in den Dienst der Seuchenbekämpfung gestellt werden können (FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI a.a.O. S. 16 zu Art. 9; Botschaft des Bundesrates vom 3. September 1965, BBl 1965 II S. 1061). Das dem Bundesrat mit Rücksicht auf den oft raschen Wandel der Verhältnisse und der Erkenntnisse der Wissenschaft eingeräumte weite Ermessen entspricht somit dem Willen des Gesetzgebers, und diese Delegation ist nach Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich. Sie bedeutet, dass das Bundesgericht bei der Überprüfung der Gesetzmässigkeit der Bestimmung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen darf; es hat bloss zu prüfen, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengen oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sind ( BGE 101 Ib 145 E. 2 mit Hinweisen). Die seuchenpolizeiliche Ermessensfrage wirft zudem Probleme auf, deren Lösung tiermedizinisches Fachwissen und technische Erfahrung in der Seuchenbekämpfung voraussetzen. Das Bundesgericht kann daher in dieser Hinsicht jedenfalls nicht über die Zweckmässigkeit einer Massnahme befinden. BGE 103 Ib 134 S. 141 5. a) Es muss als Tatsache anerkannt werden, dass mit dem Einsammeln und Verfüttern von Fleischabfällen und Tierkadavern eine grosse Gefahr der Verbreitung hochansteckender Tierseuchen, wie der Maul- und Klauenseuche, des Milzbrandes, der Schweinepest, etc. verbunden ist, da die Ansteckung nicht nur durch unreines Futter, sondern durch Berührung mit Infektionsstoffen an Schuhen, Kleidern oder Händen, aber auch durch Nagetiere, Ungeziefer und unter Umständen sogar durch die Luft erfolgen kann (FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI a.a.O. S. 157 ff., 173, 201). Der Umstand, dass in den letzten Jahren keine ausgedehnten Seuchenzüge vorgekommen sind, darf nicht zum Schluss verleiten, vorbeugende Bekämpfungsmassnahmen seien nicht mehr im selben Ausmass erforderlich. Vielmehr ist eine konsequente Prophylaxe gerade Voraussetzung für diesen Zustand. Angesichts der zunehmenden Grösse der Tierbestände stösst die Bekämpfung bei einem Seuchenausbruch nach Aussage der sachkundigen Behörden auf immer grössere Schwierigkeiten und die Auswirkungen eines Ausbruchs sind entsprechend verheerender (Bericht des EVD vom 18 September 1974 an die Regierungen der Kantone zum Entwurf eines Bundesratsbeschlusses über Änderung von Art. 21 und 22 TSV , S. 2). Die Schweiz ist zudem zur Deckung der Nachfrage auf dem Fleischsektor in wachsendem Mass auf Importe aus einer grossen Zahl von Ländern angewiesen, wodurch die Gefahr der Ein- und Verschleppung auch weniger bekannter Seuchen gesteigert wird. Ferner lehrt die Erfahrung, dass in seuchenfreieren Zeiten eine Seuche oft nicht rechtzeitig erkannt wird, weil mit dem Ausbruch von Seuchen nicht mehr in gleicher Weise gerechnet wird und die Vertrautheit mit den Symptomen nicht mehr im selben Mass vorhanden ist. Unter diesen Umständen muss deshalb der umfassenden Seuchenbekämpfung nach wie vor vorrangige Bedeutung zugestanden werden. b) Die Verfütterung von Tierkörpern gibt nach der Ansicht der massgeblichen tiermedizinischen Fachstellen seuchenpolizeilich zu grössten Bedenken Anlass. Die vom Beschwerdeführer beanstandete Regelung der TSV stützt sich in dieser Hinsicht auf Erfahrungen, die seit dem Inkrafttreten der 1967 letztmals revidierten TSV gemacht wurden (Bericht des EVD a.a.O.; Referat des st. gallischen Kantonstierarztes in TVF-Information Nr. 1, 1975, S. 5 f.). BGE 103 Ib 134 S. 142 Vor der Revision vom 2. Juni 1975 war die Verwertung von Tierkörpern als Tierfutter "unter sichernden Bedingungen" zugelassen (Art. 21 Ziff. 3 alte Fassung TSV). Art. 21 Ziff. 16 TSV verbietet nun generell die Verwertung von Tierkörpern aus Tierhaltungsbetrieben zur Verfütterung an Nicht-Fleischfresser, zu denen in diesem Zusammenhang die Schweine gehören. Zur Fütterung dieser Tiere dürfen nur noch Tierkörper aus Schlacht- und Fleischverarbeitungsbetrieben verwertet werden. Angesichts der von der Fachwelt hervorgehobenen Seuchengefahr und des bedeutenden öffentlichen Interesses an der Verhinderung eines Seuchenausbruchs oder einer Seuchenverbreitung lässt sich das erwähnte Verbot unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht beanstanden. Es erscheint danach ohne weiteres als sachlich begründet, dass Tierkörper aus Tierhaltungsbetrieben, insbesondere von umgestandenen oder totgeborenen Haustieren, von Fallwild und von Fischen ( Art. 21 Ziff. 1 lit. a und b TSV ) von der Verwertung zum Zwecke der Verfütterung an Schweine ausgeschlossen werden. Diese Tierkörper sind naturgemäss für die Verschleppung hochansteckender Seuchen besonders geeignet. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Verfütterung von Tierkadavern sei seuchenpolizeilich weniger gefährlich als diejenige von Küchenabfällen gemäss Art. 22 Ziff. 1 lit. a TSV , für welche eine freizügigere Regelung gilt, trifft nicht zu. Diese Ansicht findet keine Bestätigung in den massgeblichen Fachkreisen. Soweit von tiermedizinischer Seite die Verfütterung von Hotelabfällen als nicht weniger bedenklich eingestuft wird als diejenige von Abfällen aus Schlachthöfen und Metzgereien, wird vielmehr eine entsprechende Anpassung der Behandlung der Hotelabfälle an die Bestimmungen über die Tierkörperbeseitigung gefordert. Auf jeden Fall kann daraus inbezug auf die geltende Regelung nicht die Folgerung gezogen werden, die freizügigere Regelung des Art. 22 TSV sei auch auf die Verwertung von Schlachtabfällen oder von Tierkadavern im Sinne von Art. 21 Ziff. 1 lit. a und b TSV anzuwenden. Aus der unterschiedlichen Regelung der Abgabe von Tierkörpern als Tierfutter für Fleischfresser ( Art. 21 Ziff. 15 TSV ) lässt sich ebenfalls nichts zugunsten der Argumentation des Beschwerdeführers ableiten. Eine allfällige Anpassung könnte auch hier höchstens im Sinne einer Angleichung der Regelung BGE 103 Ib 134 S. 143 des Art. 21 Ziff. 15 TSV an die übrigen strengeren Vorschriften über die Tierkörperbeseitigung des Art. 21 TSV notwendig werden. Zudem besteht insofern ein wesentlicher Unterschied, als das Fleisch dieser Tiere im Gegensatz zum Schweinefleisch nicht als Nahrung für den Menschen verwendet wird. c) Angesichts der bedeutenden Seuchengefahr und der von ihr bedrohten öffentlichen Gesundheit ist es sachlich auch gerechtfertigt, strenge Vorschriften für den Transport der zur Verwertung zugelassenen Tierkörper von den Lieferbetrieben zum Verwertungsbetrieb aufzustellen. Art. 21 Ziff. 16 TSV schreibt in dieser Hinsicht vor, dass der Transport vom einzelnen Liefer- zum Sterilisationsbetrieb direkt zu erfolgen hat. Dadurch werden eigentliche Sammeltouren, wie sie der Beschwerdeführer unternimmt, ausgeschlossen. Angesichts der leicht möglichen Ansteckung ist diese Massnahme gerade im Hinblick auf einen Sammeldienst in ländlichen Gegenden zweifellos geeignet, die Gefahr eines Seuchenausbruchs oder einer Seuchenverschleppung in möglichst niedrigem Rahmen zu halten; sie lässt sich angesichts der Bedeutung der dadurch geschützten Rechtsgüter auch schwerlich als unverhältnismässig bezeichnen. Es kann sich höchstens fragen, ob die Vorschrift deshalb ungerechtfertigt ist, weil nach der Verordnung ein entsprechender Sammeldienst durch die Tierkörperbeseitigungsanlagen zugelassen wird. Indes muss der Sammeldienst einer Tierkörperbeseitigungsanlage hauptsächlich kommunale Sammelstellen anfahren ( Art. 21 Ziff. 10 und 11 TSV ), welche in aller Regel ausserhalb der Siedlungen liegen und nicht in direkter Nachbarschaft von landwirtschaftlichen Betrieben stehen. Demgegenüber geht der Sammeldienst des Schweinemastbetriebes die Lieferbetriebe direkt an. Im Hinblick auf die Ansteckungsgefahr erscheint es daher jedenfalls sachlich nicht als ungerechtfertigt, den Transport eines Schweinemastbetriebes als gefährlicher zu veranschlagen als denjenigen einer Tierkörperbeseitigungsanlage. d) Art. 21 Ziff. 16 Abs. 1 und 2 kann sich demnach inbezug auf die vom Beschwerdeführer beanstandete Regelung auf sachliche Gründe stützen und erscheint damit, soweit die Bestimmung nach dem Gesagten der Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich ist, weder willkürlich noch sprengt er den Rahmen der gesetzlichen Delegation.

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-103-Ib-134_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=&to_date=&from_year=1977&to_year=1977&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=260&highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-IB-134%3Ade&number_of_ranks=351&azaclir=clir

BGE_103_Ib_134

05acabe5-1c8c-46e4-b310-7a3038568314

de

Sachverhalt ab Seite 464 BGE 119 Ib 463 S. 464 Die Schiessanlage der Gemeinde Risch gibt wegen des Lärms Anlass zu Klagen der Anwohner; die Immissionsgrenzwerte werden zum Teil erheblich überschritten. Die Gemeinde Risch entschloss sich deshalb, eine elektronische Trefferanzeigeanlage zu installieren, bauliche Massnahmen am Schützenhaus zu treffen und Lägerblenden zu bauen. Einem entsprechenden Kredit von Fr. 390'000.-- stimmte die Gemeindeversammlung im Juni 1989 zu. Im gleichen Jahr gewährte der Regierungsrat des Kantons Zug Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) unter Auflagen und Bedingungen. Die Trefferanzeigeanlage wurde im Winter 1989/90 installiert. BGE 119 Ib 463 S. 465 Im Januar 1990 reichte die Gemeinde ein Baugesuch für die Erstellung von Schallschutzwänden und Lägerblenden ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben H. und Mitbeteiligte Einsprache. Da die im Jahre 1989 gewährten Sanierungserleichterungen ohne ausdrücklich verfügte Sanierung der Anlage zugestanden worden waren und für die nachgesuchten Bauarbeiten eine Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erforderlich war, wies der Regierungsrat die Baudirektion des Kantons Zug an, ein Sanierungsverfahren einzuleiten. Mit Entscheid vom 2. November 1990 traf die Baudirektion in Anwendung von Art. 24 RPG sowie gestützt auf Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung folgende Verfügung: "1. (Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen). 2. Die Schiessanlage Risch ist zu sanieren durch - den Einbau einer elektronischen Trefferanzeige; - Lägerblenden; - Schallschutzwände am Schützenhaus. 3. (Zustimmung zum Bau der Schallschutzwände). 4. Es werden Erleichterungen unter folgenden Auflagen und Bedingungen gewährt: 1. Die baulichen Massnahmen am Schützenhaus und die zu erstellenden Lägerblenden sind fachmännisch und nach dem heutigen Stand der Technik auszuführen. 2. Nach dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige sind die Schiesszeiten (insbesondere Sonntags-Schiessen) soweit zu reduzieren, dass eine künftige Pegelkorrektur von mindestens K = -18,6 erreicht wird. 3. Die Sanierungsmassnahmen sind bis zum Beginn der Schiess-Saison 1991 zu realisieren. 4. Die Wirksamkeit der Massnahmen ist nach Abschluss der Arbeiten von der Gemeinde mittels Kontrollmessungen zu überprüfen. Die Messdaten sind anschliessend im kantonalen Schiesslärmkataster einzutragen. 5. Die Einhaltung der Schiesszeiten gemäss jeweiligem Schiessprogramm obliegt der Schützengesellschaft Risch. 6. (...)." Diese Verfügung fochten H. und Mitbeteiligte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an, doch wurde die Beschwerde abgewiesen. Dagegen führen H. und Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut BGE 119 Ib 463 S. 466

Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 4. a) Die Schiessanlage der Gemeinde Risch genügt den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht und muss daher saniert werden ( Art. 16 Abs. 1 USG , Art. 13 Abs. 1 LSV ). Die Anlage muss grundsätzlich so weit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden ( Art. 11 Abs. 2 USG , Art. 13 Abs. 2 LSV ). Die vom Kanton bewilligten Sanierungsmassnahmen - Installation einer elektronischen Trefferanzeigeanlage, Bau von Lägerblenden und Schallschutzwänden, Reduktion des Schiessbetriebes bis zu einer Pegelkorrektur von K = -18,6 - erlauben die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht. Dem Lärmgutachten der Planteam GHS AG vom 11. November 1988 ist zu entnehmen, dass auch nach der Realisierung der genannten Massnahmen rund 35 Personen mit Immissionen von bis zu 10 dB(A) über dem Immissionsgrenzwert belastet werden. Es stellt sich daher als erstes die Frage, ob alle technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen für eine Verminderung der Lärmbelastung ergriffen wurden. b) Nach dem genannten Gutachten könnte die Lärmbelastung mit verschiedenen weiteren baulichen Massnahmen erheblich reduziert werden. In Frage kommen die Erstellung von Lärmschutzhügeln im Bereiche des Schützenhauses und des Scheibenstandes, eventuell entlang der gesamten Schusslinie, sowie das Absenken der Schussbahn. In diesen Fällen würden die Immissionsgrenzwerte grundsätzlich eingehalten. Die zusätzlichen Sanierungsmassnahmen wären an sich technisch ohne weiteres möglich. Die Planteam GHS AG schätzt aber die finanziellen Aufwendungen je nach Variante bei einem Preisstand von 1988 vorsichtig auf mindestens ca. 1,1-1,5 Mio. Franken, worin ein allenfalls notwendiger Landerwerb nicht eingeschlossen ist. Wird beachtet, dass es um die Sanierung einer kleinen Schiessanlage mit nur zwölf Scheiben geht, so sind derart hohe Kosten ohne Bundesrechtsverletzung als wirtschaftlich untragbar zu bezeichnen ( Art. 11 Abs. 2 USG , Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV ). Überdies liegt das Areal der Schiessanlage nach dem Richtplan des Kantons Zug im Landschaftsschutzgebiet und bildet Bestandteil des BLN-Objektes "Zugersee" (Ziff. 1308 des Anhanges zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und BGE 119 Ib 463 S. 467 Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11)). Dementsprechend verdient das Gebiet in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR 451; BGE 115 Ib 472 E. 2e, dd S. 490 ff.). Auch in Beachtung dieses Gebots konnte auf die Aufschüttung von Lärmschutzwällen oder andere bauliche Massnahmen mit erheblichen Auswirkungen auf das Landschaftsbild verzichtet werden. c) Aus diesen Feststellungen ergibt sich noch nicht, dass die Lärmsituation hinzunehmen wäre, nur weil eine weitergehendere Sanierung mit baulichen Massnahmen unzumutbare Kosten nach sich zöge und weil ihr überwiegende Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstünden ( Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV ). Auch die kantonalen Behörden sind nicht zu diesem Schluss gekommen. Sie haben vielmehr richtigerweise Betriebseinschränkungen angeordnet ( Art. 12 Abs. 1 lit. c USG ). Diese genügen allerdings noch nicht, um die Immissionsgrenzwerte einzuhalten. Doch erachten die Vorinstanzen eine weitergehende Einschränkung des Schliessbetriebs als unverhältnismässig, weshalb sie die gewährten Sanierungserleichterungen als zulässig bezeichnen. 5. a) Die Vollzugsbehörde gewährt im Einzelfall Erleichterungen, soweit eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen, zu denen die Anliegen der Gesamtverteidigung zählen, entgegenstehen ( Art. 5 und 17 USG , Art. 14 LSV ). In beiden Fällen darf jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen der Alarmwert nicht überschritten werden ( Art. 17 Abs. 2 USG ; 14 Abs. 2 LSV). Eine spezielle Verordnung über Ausnahmen für die Gesamtverteidigung, wie sie in Art. 5 USG vorgesehen ist, hat der Bundesrat bis heute nicht erlassen, doch schliesst dies die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung bei der Interessenabwägung, welche bei der Gewährung von Sanierungserleichterungen vorzunehmen ist, nicht aus. Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass zwischen dem Schutz der Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen ( Art. 24septies BV ) und den weiteren Staatsaufgaben ein Ausgleich zu finden sei ( BGE 118 Ib 206 E. 8a S. 213; BGE 117 Ib 178 E. 4 S. 188 ff.; BGE 112 Ib 280 E. 10-12 S. 298 ff.). b) Weil der Betrieb von Schiessanlagen mit den Anliegen des Lärmschutzes in Konflikt geraten kann, müssen nötigenfalls dem BGE 119 Ib 463 S. 468 Schiessbetrieb Grenzen gesetzt werden. Die Landesverteidigung ist nicht generell von den Anforderungen des Umweltschutzrechts ausgenommen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 1 zu Art. 5). Doch ist ihren Anliegen, wozu die Sicherstellung des Schiesswesens ausser Dienst zählt, das gebührend hohe Gewicht beizumessen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen, E. 4e). Die Erfüllung der Schiesspflicht gehört zur Wehrpflicht (Art. 9 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Militärorganisation, MO; SR 510.10)). Sie bezweckt, die Schiessfertigkeit des Wehrmannes im Interesse der Landesverteidigung zu erhalten und zu fördern. Das Schiesswesen ausser Dienst umfasst gemäss Art. 124 MO die obligatorischen sowie die freiwilligen Übungen (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. Februar 1991 (Schiessordnung, SchO; SR 512.31)). Die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes darf das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren (RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 USG ). Soweit diese Folge nicht eintritt, ist jedoch dem Auftrag der Verfassung und des Gesetzes, den Lärm zu bekämpfen, die gebührende Nachachtung zu verschaffen ( Art. 24septies Abs. 1 BV , Art. 11 ff. USG ). c) Der bisherigen Rechtsprechung können für die Abwägung der massgebenden Interessen im Rahmen der Gewährung von Sanierungserleichterungen die nachstehenden Folgerungen entnommen werden: ca) Im nicht publizierten Urteil vom 16. September 1987 i.S. Gemeinde Galgenen war die Zulässigkeit einer formellen Enteignung für eine Gemeindeschiessanlage zu beurteilen, deren Betrieb gegenüber mehreren angrenzenden und mit Wohnhäusern überbauten Liegenschaften zu einer Überschreitung des Alarmwertes führte. Da die Dauer des Enteignungsrechtes für das Überschiessrecht abgelaufen war, ging das Bundesgericht davon aus, für die Neuerteilung des Enteignungsrechts müssten grundsätzlich die für neue Anlagen geltenden Vorschriften berücksichtigt werden. Der weitere Betrieb der Anlage wäre dadurch verunmöglicht worden. In Beachtung ihres bisherigen Bestandes und des Gewichts, das der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht beizumessen war, gewährte das Bundesgericht das Enteignungsrecht für eine bis Ende 1993 befristete Weiterführung des Schiessbetriebes. cb) In BGE 117 Ib 20 (Gemeinde Marbach) waren Sanierungserleichterungen für die Durchführung von Schiessübungen an 8 1/2 BGE 119 Ib 463 S. 469 Schiesshalbtagen zu beurteilen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern ging davon aus, dass die angeordnete Betriebsbeschränkung die Erfüllung der Bundesübungen (obligatorisches Schiessen, Feldschiessen), der besonderen Schiesskurse (Jungschützenkurs) sowie der Schützenmeisterkurse mit Einschluss von 3 Halbtagen für Trainingsschiessen erlaube. Die Gewährung von Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe wie die Schützenkilbi erachtete er hingegen als unzulässig. Das Bundesgericht bezeichnete diese Folgerung nicht als bundesrechtswidrig, auch wenn es die Frage offenliess, ob zwischen einem öffentlichen und einem privaten Teil der Schiessanlage zu unterscheiden sei. Wesentlich sei, dass bei einer Anlage, bei welcher selbst nach der Sanierung in erheblichem Masse die Immissionsgrenzwerte überschritten würden, Erleichterungen gewährt werden dürften, damit die genannten vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden könnten. Nur insoweit könne von einer Berücksichtigung der Interessen der Gesamtverteidigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV gesprochen werden. cc) Im nicht publizierten Entscheid vom 4. Juli 1991 i.S. Commune de Broc hiess das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Gewährung von Sanierungserleichterungen mit der Begründung gut, dass diese nur für die vom Bund unterstützten Schiessen gemäss Art. 124 MO gewährt werden dürften, nicht jedoch für "tirs sportifs ordinaires". Die vom Staatsrat des Kantons Freiburg angeordnete Reduktion der Schiesshalbtage von 27 auf 25 genügte nicht, um den Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers einzuhalten; hiefür wäre eine Herabsetzung auf 16 Schiesshalbtage nötig gewesen. cd) In BGE 117 Ib 101 (Commune d'Echarlens) war eine von der Schützengesellschaft verlangte Erweiterung der in einem geschützten Moorgebiet gelegenen Schiessanlage umstritten, deren Betrieb zu einer erheblichen Überschreitung des Immissionsgrenzwertes bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers führte. Das Bundesgericht hiess dessen Beschwerde wegen ungenügender Sachverhaltsabklärung gut. Den Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage und die Verbesserung der sanitären Einrichtungen betrachtete das Gericht als Modernisierungsarbeiten, die eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV darstellen würden. Diese Folgerung drängte sich umso mehr auf, als offenbar im Schutzgebiet ohne Bewilligung ein Parkplatz für die Anlagebenützer angelegt worden war, dessen nachträgliche Genehmigung ebenfalls zu prüfen war. BGE 119 Ib 463 S. 470 Zufolge der geplanten wesentlichen Änderungen - so das Bundesgericht weiter - müssten die Lärmemissionen der Anlage so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten würden. Mit Hinweis auf BGE 117 Ib 20 wurde überdies festgehalten, es sei darauf zu achten, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürften, wenn auf der Anlage sportliche Wettkampfschiessen durchgeführt werden sollten. ce) Der in Umweltrecht in der Praxis (URP) 1992 S. 624 ff. publizierte Entscheid vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach knüpft an diese Rechtsprechung an. Zu beurteilen war eine im Hinblick auf die Durchführung des kantonalen Schützenfestes beschlossene Änderung einer sanierungsbedürftigen Schiessanlage, deren Betrieb bei nahe gelegenen Wohnliegenschaften zu einer Überschreitung der Alarmwerte führte. Das Bundesgericht bezeichnete den beabsichtigten Einbau einer elektronischen Trefferanzeige als wesentliche Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV und stellte ausserdem fest, dass wohl auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden müsse. In Gutheissung der Beschwerde wurde die Sache an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen. d) Es ergibt sich aus der dargestellten Praxis, dass das Bundesgericht in Anerkennung des gewichtigen Interesses am ausserdienstlichen Schiesswesen im Regelfall Sanierungserleichterungen gewährt. Doch lässt es eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte oder allenfalls sogar der Alarmwerte nur zu, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann und die weiteren zu den Bundesübungen gemäss Art. 3 SchO zählenden Schiessen einschliesslich der besonderen Schiesskurse (Art. 10-12 SchO) sowie die Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können. Insoweit werden Erleichterungen mit Rücksicht auf das Interesse der Gesamtverteidigung als zulässig bezeichnet. Private sportliche Schiessanlässe hingegen dürfen grundsätzlich nur auf Anlagen durchgeführt werden, deren Betrieb nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, auch wenn sie - wie an der Instruktionsverhandlung klargestellt wurde - durch Abgabe verbilligter Munition ebenfalls vom Bund unterstützt werden. Die bisherigen Entscheide sprechen sich nicht zum Verhältnis des Art. 8 Abs. 2 LSV über die wesentlichen Änderungen einer ortsfesten Anlage zu den Vorschriften über die Sanierungen nach den Art. 17 USG und Art. 13 ff. LSV aus (dazu die nachstehende Erw. 7a). Im Urteil vom 9. Juni 1992 i.S. Gemeinde Reinach wurde der Einbau einer elektronischen Trefferanzeigeanlage als wesentliche Änderung BGE 119 Ib 463 S. 471 bezeichnet. In diesem Falle müssen gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV die Lärmemissionen so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Den Sachverhalten, die zu beurteilen waren, ist zu entnehmen, dass nur die Fälle Marbach und Broc als reine Sanierungsfälle zu betrachten sind. Bei den Fällen Echarlens und Reinach ging es auch darum, die Leistungsfähigkeit der Anlage vorübergehend oder bleibend zu erhöhen, weshalb zu erwarten war, dass wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden ( Art. 8 Abs. 3 LSV ). Im Falle Risch hingegen wird mit dem Einbau der elektronischen Trefferanzeige keine Mehrbeanspruchung ermöglicht, wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist und der Augenschein bestätigt hat; es liegt vielmehr eine reine Sanierung vor. Dementsprechend können Erleichterungen im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 LSV gewährt werden. 6. a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zunächst, dass die kantonalen Behörden gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV im Interesse der Gesamtverteidigung für die Durchführung der Bundesübungen sowie des Jungschützenkurses Sanierungserleichterungen gewähren durften ( Art. 104, 124 und 125 MO ; Art. 1-3, 9, 10-12 SchO). Diese Schiessen beanspruchen gemäss den Schiessprogrammen der Jahre 1991-1993 9 1/2 bis 10 1/2 Schiesshalbtage, im Durchschnitt weniger als 10 Schiesshalbtage. In dieser Zahl sind auch Trainingsschiessen von 1 1/2 bis zu 3 Schiesshalbtagen eingeschlossen. Es handelt sich dabei teilweise um Trainings, die in der zweiten Jahreshälfte - nach Abschluss des obligatorischen Bundesprogramms - durchgeführt werden. b) Auf der Anlage Risch werden zusätzlich mehrere Wettkampfschiessen durchgeführt. Nach den Jahresprogrammen 1991-1993 handelt es sich um folgende Schiessen: Zuger Sturmgewehrschiessen (jährlich 4 Schiesshalbtage), Zugersee-Schiessen (alle drei Jahre mit 2 Schiesshalbtagen), Zug-Luzern-Freundschaftsschiessen (alle vier Jahre mit durchschnittlich je 1 1/2 Schiesshalbtagen). In den früheren Jahren wurden weitere Wettkampfschiessen durchgeführt. Die Anlage Risch gilt grundsätzlich als öffentliche Anlage ( Art. 14 Abs. 2 LSV , Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 LSV), da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den Art. 124 und 125 MO benötigt wird. Hieraus und aus dem Umstand, dass keine Alarmwerte gelten (vgl. Art. 14 Abs. 2 LSV ), folgt indessen nach der dargelegten Rechtsprechung nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach einer Sanierung zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, ohne weiteres mit Berufung auf die Interessen der BGE 119 Ib 463 S. 472 Gesamtverteidigung Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt werden dürfen. Nach der Meinung des EMD wird diese Praxis der Aufgabe, welche die Schützenvereine erfüllen, nicht gerecht. Das EMD möchte aus der Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung auch die Zulässigkeit von Erleichterungen für die Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen herleiten. c) Die Gebote des Umweltschutzes sind jedenfalls in Friedenszeiten grundsätzlich auch bei der Erfüllung der militärischen Dienstpflicht und bei Massnahmen, die der Förderung der Schiessfertigkeit sowie der Diensttauglichkeit im allgemeinen dienen, zu respektieren, wobei freilich die Anliegen der Gesamtverteidigung zu berücksichtigen sind. Die Vorschriften der Militärgesetzgebung sind in dieser Beziehung eindeutig. Gemäss Art. 32 Abs. 3 MO sind für Lage, Bau und Betrieb von Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst die Bedürfnisse des Umweltschutzes zu berücksichtigen. Art. 1 Abs. 2 lit. c der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; SR 510.512) hält ausdrücklich fest, die Verordnung trage dazu bei, dass "die Umweltbelastung möglichst klein gehalten werden kann". Schiessanlagen müssen sich in die bestehende Raumplanung einfügen und den Vorschriften über den Umweltschutz entsprechen ( Art. 5 SchAV ). Die Eidgenössischen Schiessoffiziere haben hierauf speziell zu achten und Massnahmen, die dem Lärmschutz ausserhalb des Schützenhauses dienen, festzulegen ( Art. 14 Abs. 3 SchAV ). Bei der Projektierung einer Anlage ist die Eignung möglicher Standorte unter Berücksichtigung privater und öffentlicher Interessen abzuklären, die Schiesslärmbelastung in der Umgebung der Anlage ist zu ermitteln und zu beurteilen ( Art. 16 lit. a und k SchAV ; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 5b und 6). Diese Vorschriften gelten in erster Linie für Neuanlagen, doch sind sie auch für die Sanierung bestehender Anlagen zu beachten. Gemäss Art. 32 Abs. 1 SchAV müssen nach bisherigem Recht genehmigte Schiessanlagen spätestens bis Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung erfüllen. Nur kleine Schiessanlagen sind hievon befreit; als solche gelten Schiessanlagen, deren Scheibenstand höchstens sechs Scheiben umfasst und bei denen die durchschnittliche Schusszahl der letzten drei Jahre kleiner ist als 6000. Bei einem Um- oder Erneuerungsbau, der gesamthaft mehr als Fr. 100'000.-- kostet, sind alle Anforderungen der Verordnung zu BGE 119 Ib 463 S. 473 erfüllen. Hieraus ergibt sich, dass für die Schiessanlage Risch, welche ohne Erleichterungen den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht entspricht, die Anforderungen der Schiessanlagen-Verordnung zu beachten sind. Es handelt sich nicht um eine kleine Anlage im Sinne der angeführten Bestimmung (Art. 32 Abs. 2 SchO). Dass die angefochtene Sanierungsverfügung vor Inkrafttreten der Schiessanlagen-Verordnung am 1. Mai 1991 erging, ändert an der Anwendbarkeit dieser Verordnung nichts. Bei den Anforderungen der Sicherheit und des Umweltschutzes handelt es sich um Anliegen von derart erheblichem öffentlichen Interesse, dass entsprechende Vorschriften sofort anzuwenden sind (in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 2c; BGE 117 Ia 147 E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Es liegt dies auch im Interesse der Gemeinden und Schützenvereine, wäre es doch unzumutbar, Sanierungsaufwendungen von über Fr. 100'000.-- zu tätigen, wenn die Anforderungen der Verordnung nicht erfüllt werden könnten; es hätte alsdann spätestens bis Ende 2000 eine weitere Sanierung zu erfolgen. d) Das Raumplanungsgesetz verlangt sowohl die Gewährleistung der Gesamtverteidigung als auch die Schaffung und Erhaltung wohnlicher Siedlungen ( Art. 1 Abs. 2 lit. b und e RPG ). Zu achten ist namentlich darauf, dass Wohngebiete vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wie Lärm möglichst verschont werden. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen wie Schiessanlagen sind sachgerechte Standorte zu bestimmen; insbesondere sollen nachteilige Auswirkungen auf die Bevölkerung vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c RPG). In Berücksichtigung dieser Ziele und Grundsätze sind die raumwirksamen Aufgaben aufeinander abzustimmen ( Art. 2 RPG ). Zu den raumwirksamen Tätigkeiten zählt auch die Änderung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Bauten und Anlagen (Art. 1 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1)). Dementsprechend sind alle berührten Interessen zu ermitteln, umfassend zu berücksichtigen und abzuwägen ( Art. 3 RPV ), und zwar auch bei der Sanierung bestehender Anlagen, denen Bestandesgarantie gemäss Art. 24 Abs. 2 RPG zukommt, wie dies für die Anlage Risch zutrifft. e) In Erfüllung des Verfassungsauftrages, wonach der Bund prioritär insbesondere den Lärm zu bekämpfen hat ( Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV ; THOMAS FLEINER, in Kommentar BV, Art. 24septies, Rz. 63), ordnet das Umweltschutzgesetz an, dass der Lärm durch BGE 119 Ib 463 S. 474 Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen ist, unter anderem durch Betriebsvorschriften ( Art. 12 Abs. 1 lit. c USG ). Die Lärmeinwirkungen auf die Betroffenen sollen nicht schädlich oder lästig sein. Um dies zu beurteilen, legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest ( Art. 13 ff. USG ). Sie sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören ( Art. 15 USG ). Gemäss diesen Anordnungen des Gesetzgebers hat der Bundesrat für Schiessanlagen im Anhang 7 LSV Belastungsgrenzwerte festgesetzt. Im Falle Risch beträgt in der Wohnzone (Empfindlichkeitsstufe II) der Immissionsgrenzwert 60 dB(A), in der Landwirtschaftszone (Empfindlichkeitsstufe III) 65 dB(A). Es ist durch das gemäss den Vorschriften des Bundes einwandfrei erstellte Gutachten der Planteam GHS AG belegt und unbestritten, dass diese Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden. Die Anlage Risch untersteht daher grundsätzlich dem Sanierungsgebot ( Art. 16 ff. USG , 13 ff. LSV). f) In Beachtung der übereinstimmenden Zielsetzung des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts, wonach der Schiesslärm wenn immer möglich auf dasjenige Mass zu begrenzen ist, welches ausschliesst, dass die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wird, kann nicht gesagt werden, die bisherige Rechtsprechung habe für Sanierungen eine zu enge Schranke für die Berücksichtigung der Anliegen der Gesamtverteidigung gezogen. Der eidgenössische Schiessanlagenexperte befürchtet die Stillegung von gesamtschweizerisch über 1000 Schiessanlagen, wenn den Schützenvereinen nicht zugestanden werde, auch bei einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte sportliche Wettkampfschiessen durchzuführen. Diese Einwendung ist ernst zu nehmen. Doch müssen in jedem Einzelfall alle Umstände sorgfältig geprüft werden ( Art. 17 USG , Erleichterungen "im Einzelfall"). Führt ein Schiessbetrieb zur Überschreitung der Alarmwerte, ist ein strenger Massstab angebracht. Sind Wettkampfschiessen auf einer dritten Anlage, deren Betrieb zu keiner Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, möglich und zumutbar, so ist nicht einzusehen, warum ein Schützenverein kein Interesse mehr hätte, bloss die Bundesübungen auf der ihm bisher zugewiesenen, den Umweltvorschriften aber nicht entsprechenden Anlage durchzuführen. Aus der im einzelnen nicht belegten Befürchtung des Schiessanlagenexperten kann daher nicht gefolgert werden, die Stillegung von über 1000 Schiessständen sei unvermeidlich. BGE 119 Ib 463 S. 475 g) Zu beachten ist sodann, dass Art. 5 USG von "Ausnahmen für die Gesamtverteidigung" spricht und dass der Bundesrat eine besondere Ausführungsverordnung zu dieser Vorschrift bis heute nicht erlassen hat. RAUSCH vertritt die Auffassung, eine solche Verordnung wäre nötig, wenn Ausnahmen von den Vorschriften des Gesetzes selbst erforderlich wären; die Ausnahmen von auf das USG gestützten Verordnungsbestimmungen würden nach seiner Meinung zweckmässigerweise als Einschränkung des Geltungsbereichs der betreffenden Verordnung formuliert (a.a.O., N. 5 zu Art. 5). Wird hievon ausgegangen, so dürfte jedenfalls der Alarmwert nicht überschritten werden ( Art. 17 Abs. 2 USG ). Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Überschreitung der Alarmwerte. Es ist daher nicht zu entscheiden, ob Art. 14 Abs. 2 LSV , welcher die Schranke des Alarmwertes nur für private, nicht konzessionierte Anlagen anordnet, mit der Vorschrift von Art. 17 Abs. 2 USG vereinbar ist. Hingegen ist festzustellen, dass "Ausnahmen", die für über 1000 Anlagen gewährt werden müssten, nicht mehr im Sinne des Gesetzes als "Erleichterungen im Einzelfall" gelten könnten. Verhält es sich in der Tat so, dass gesamtschweizerisch über 1000 Anlagen stillgelegt werden müssten, weil die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können, so müsste der Gesetzgeber oder jedenfalls der Bundesrat auf dem Verordnungswege generell eine entsprechende Abweichung vom Gebot der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anordnen, falls dies in Berücksichtigung der angeführten Bestimmungen des Militär-, Raumplanungs- und Umweltschutzrechts wirklich in Betracht gezogen werden sollte. Bezüglich der Anlage Risch ergibt sich hieraus, dass unter dem Titel der Ausnahme im Interesse der Gesamtverteidigung lediglich 10 Schiesshalbtage für die vorstehend (Erw. 6a) genannten Schiessübungen bewilligt werden können. Wie sich aus dem Bericht der Planteam GHS AG vom 29. Oktober 1993 ergibt, sind auch in diesem Falle bei neun Liegenschaften Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte um 0,6 bis 9,6 db(A) in Kauf zu nehmen. 7. Das Bundesgericht hatte sich bisher noch nicht zur Frage auszusprechen, ob und in welchem Umfange das Interesse der Schützenvereine an der Durchführung sportlicher Wettkampfschiessen Sanierungserleichterungen zu rechtfertigen vermag, um "unverhältnismässige Betriebseinschränkungen" zu vermeiden, allenfalls in Berücksichtigung weiterer überwiegender Interessen ( Art. 14 Abs. 1 lit. a und b LSV ). BGE 119 Ib 463 S. 476 a) Art. 17 USG lässt allgemein Sanierungserleichterung zur Vermeidung unverhältnismässiger Beschränkungen zu, doch dürfen jedenfalls die Alarmwerte für Lärmimmissionen nicht überschritten werden; auch beim Betrieb öffentlicher Anlagen ist diese Schranke grundsätzlich zu respektieren ( BGE 117 Ib 20 E. 5 S. 26). Zu beachten ist sodann Art. 18 USG . Bei einem Umbau oder einer Erweiterung sanierungsbedürftiger Anlagen können Erleichterungen eingeschränkt oder aufgehoben werden. Es ergibt sich hieraus die Regel, dass grundsätzlich die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte anzustreben ist. Diese dienen dazu, erhebliche Störungen der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden auszuschliessen ( Art. 15 USG ). Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich eine Klärung des Verhältnisses der Art. 7 ff. LSV über neue und geänderte ortsfeste Anlagen zu den Sanierungen nach Art. 13 ff. LSV (vgl. die vorstehende Erw. 5d). Führt eine Sanierung zu einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV oder erfolgt nach durchgeführter Sanierung eine solche Änderung, so müssen grundsätzlich die Immissionsgrenzwerte eingehalten werden, wie dies die bisherige Rechtsprechung verlangt. Im vorliegenden Fall geht es, wie der Augenschein bestätigt hat, um eine reine Sanierung, auch wenn eine elektronische Trefferanzeigeanlage eingebaut werden soll bzw. bereits eingebaut wurde. Im Fall Reinach wurde die Installation einer solchen Anlage namentlich deshalb als wesentliche Änderung gemäss Art. 8 Abs. 2 LSV bezeichnet, weil mit der Trefferanzeigeanlage eine Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Schiessanlage bezweckt wurde. Es war daher im Sinne von Art. 8 Abs. 3 LSV zu erwarten, dass die Schiessanlage "wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugen" werde (so auch BUWAL, Erläuterungen zur Lärmschutz-Verordnung, Bern 1992, S. 21). In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Fall Reinach; mit dem Einbau der Trefferanzeigeanlage wird nicht bezweckt, die Schusszahl zu erhöhen. Es sollen vielmehr mit ihrer Hilfe und bei im wesentlichen gleicher Schusszahl die Schiesszeiten reduziert werden. b) Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV in Verbindung mit Art. 17 USG können daher Erleichterungen gewährt werden, wenn die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen verursacht und keine überwiegenden Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG entgegenstehen. Diese Erleichterungen sollen im Einzelfall unverhältnismässige Betriebseinschränkungen ausschliessen, ohne dass das Ziel des Umweltschutzrechts, die Bevölkerung vor erheblichen Störungen im Wohlbefinden zu schützen ( Art. 15 USG ), ausser acht BGE 119 Ib 463 S. 477 gelassen wird. Sanierungserleichterungen müssen in Risch ohnehin für die Bundesübungen und den Jungschützenkurs in Anspruch genommen werden (vorstehende Erw. 6a), wobei selbst mit der durch die elektronische Trefferanzeige ermöglichten Reduktion der Schiesszeiten die Immissionsgrenzwerte nicht voll eingehalten werden. Ist es der Schützengesellschaft Risch möglich und zumutbar, die in ihren Schiessprogrammen enthaltenen Wettkampfschiessen auf andern Anlagen im Kanton Zug durchzuführen, so könnte jedoch von einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a RPG nicht die Rede sein. c) Die Instruktionsverhandlung hat bestätigt, dass die Lärmsituation der 300-m-Schiessanlagen im Kanton Zug zur Zeit prekär ist. Nur zwei Anlagen (Cham/Niederwil und Unterägeri/Boden) geben zu keinen Bedenken Anlass. Bei vier weiteren Anlagen liegen vereinzelte Grenzwertüberschreitungen vor. Vier Anlagen, darunter die Anlage Risch, weisen einen dringenden und grossen Sanierungsbedarf auf. Hievon ausgehend ist der Auffassung des Kantons zuzustimmen, dass eine Benützung der benachbarten Gemeindeanlagen oder gar einzelner ausserkantonaler Anlagen in der Region Sins/Gisikon nicht zuletzt mit Blick auf den unerwünschten "Lärmexport" nicht in Frage kommen kann (vgl. auch in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cc). In Berücksichtigung der geographischen Verhältnisse könnte für die Durchführung von Wettkampfschiessen einzig die Anlage Cham/Niederwil in Betracht gezogen werden. Diese weist jedoch, wie die weiteren Abklärungen ergeben haben, keine ins Gewicht fallenden Reserven auf. Für die Durchführung der Wettkampfschiessen müssten etwa 4 1/2 Schiesshalbtage beansprucht werden können; diese stehen nicht zur Verfügung. Hiefür kann in zumutbarer Weise auch nicht eine teilweise Inanspruchnahme der Anlagen Hünenberg/Wart oder Zug/Kollermühle in Betracht kommen. Bei der kleinen Anlage Hünenberg/Wart liegt eine erhebliche Immissionsgrenzwert-Überschreitung beim Restaurant Wartstein vor. Die Anlage Zug/Kollermühle ist ausgelastet; bei zwei Wohnhäusern ist der Immissionsgrenzwert überschritten. Bei dieser Sachlage ist der Schützengesellschaft Risch vorerst die Durchführung von Wettkampfschiessen im Rahmen ihres reduzierten Schiessprogrammes weiterhin zu ermöglichen, damit im Rahmen der Sanierung der Anlagen im Kanton innert der bundesrechtlichen Fristen für diese Schiessanlässe eine Lösung gefunden werden kann. Aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, bei der BGE 119 Ib 463 S. 478 gegebenen Lärmsituation der Schiessanlagen im Kanton Zug die geplanten Wettkampfschiessen zu veranstalten, können daher grundsätzlich Erleichterungen zugestanden werden, um eine unverhältnismässige Betriebseinschränkung im Sinne der Art. 17 Abs. 1 USG und Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV zu vermeiden. d) Dass die geprüften weitergehenden Sanierungsmassnahmen - Aufschüttung eines Dammes und Strassenverlegung - unverhältnismässige Kosten verursachen würden, wurde bereits festgestellt (vorstehende Erw. 4b). Unter den gegebenen Umständen kann auch nicht gesagt werden, dass wichtige Anliegen der Raumplanung den Sanierungserleichterungen entgegenstehen. Art. 24 Abs. 2 RPG lässt die Erneuerung bestehender Anlagen ausdrücklich zu. Der Standort der Anlage ist zwar nicht als günstig zu bezeichnen, doch wäre dies bei einer Neuanlage und bei einer wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV zu beachten. Die Bestandesgarantie, welche bestehenden Anlagen zukommt, hat zur Folge, dass die nachteiligen Auswirkungen der Lärmbelastung nach der hiefür massgebenden Umweltschutzgesetzgebung zu beurteilen sind. Soweit diese Erleichterungen für reine Sanierungen, wie sie hier vorliegen, zulässt, sind sie der Schützengesellschaft grundsätzlich zu gewähren. e) Hingegen bleiben die Sanierungsgebote zu beachten. Die Schiessanlagen-Verordnung verlangt, dass die nach bisherigem Recht genehmigten Schiessanlagen bis spätestens Ende Dezember 2000 alle Anforderungen der Verordnung erfüllen müssen (vorstehende Erw. 6c). Die Lärmschutzverordnung sieht vor, dass die Sanierungen spätestens bis zum 1. April 2002 durchgeführt sein müssen ( Art. 17 Abs. 3 LSV ). In Berücksichtigung der prekären Lage der Schiessanlagen im Kanton Zug wird der Kanton nicht darum herumkommen, ein Sanierungsprogramm auszuarbeiten. Dabei wird namentlich das Gebot, im Interesse besserer Lösungen Gemeinschaftsanlagen anzustreben, zu beachten sein ( Art. 3 SchAV ; in BGE 119 Ib 439 ff. nicht publizierte, E. 6cb und 11a). Auch wenn es das Umweltschutzrecht nicht ausschliesst, dass bei reinen Sanierungen Erleichterungen unbefristet gewährt werden können und erst im Zeitpunkt eines Umbaues oder einer Erweiterung allenfalls einzuschränken oder aufzuheben sind ( Art. 18 USG ), drängt sich im vorliegenden Falle in Beachtung aller Umstände und in Respektierung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte eine Befristung der Bewilligung bis zu dem in der Schiessanlagen-Verordnung genannten Zeitpunkt (Ende Dezember 2000) auf. Vor Ablauf dieses Zeitpunktes wird zu BGE 119 Ib 463 S. 479 prüfen sein, ob im Blick auf die vom Kanton in Verbindung mit den Gemeinden in Aussicht zu nehmenden Sanierungsmassnahmen für die Durchführung der Wettkampfschiessen zumutbare bessere Lösungen gefunden werden können. Eine weitere Verlängerung ist nicht von vorneherein auszuschliessen. In Berücksichtigung des erheblichen öffentlichen Interesses an der Erfüllung des Auftrages, den Lärm zu bekämpfen, muss vor Ende Dezember 2000 die Frage der Lärmbelastung gesamthaft entsprechend dem Stand der Lärmbekämpfung im Kanton Zug überprüft werden, und es sind die sich hieraus aufdrängenden Anordnungen für den weiteren Betrieb der Schiessanlage Risch zu treffen. 8. a) Die Beschwerde ist mithin teilweise gutzuheissen. Die Schiesszeiten sind auf das in den Schiessprogrammen 1991-1993 festgelegte Mass zu begrenzen. Auf Sonntagsschiessen ist vollständig zu verzichten. Doch dürfen auf der Anlage nicht nur die obligatorischen und freiwilligen Schiessen im Sinne der Art. 3 und 10-12 SchO durchgeführt werden, sondern auch sportliche Wettkampfschiessen, soweit hiefür insgesamt 14 1/2 Schiesshalbtage an Werktagen bei einer Pegelkorrektur K = -19,0 ausreichen. Die Bewilligung ist sodann bis Ende Dezember 2000 in dem Sinne zu befristen, dass vor Ablauf dieser Frist die Lärmbelastung in Berücksichtigung der dannzumaligen Verhältnisse im Kanton Zug zu überprüfen ist und allfällige weitergehende Einschränkungen in Verbindung mit einer massvollen Verlängerung der Bewilligung anzuordnen sind. Abzulehnen ist hingegen die von den Beschwerdeführern verlangte Verteilung der Schiesshalbtage auch auf das Herbst- und Winterhalbjahr. Die Schiessanlage ist für einen längeren Betrieb in den kälteren Jahreszeiten nicht ausgerüstet. Es ist sodann zu beachten, dass die Bundesübungen und die Jungschützenkurse im Regelfall bis spätestens am 31. August jeden Jahres beendet sein müssen (Art. 22 Abs. 1 SchO).

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-119-Ib-463_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=1993&to_year=1993&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=27&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IB-463%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir

BGE_119_Ib_463

05afcead-5b88-4d20-9cb3-70ae7209d2c2

de

Erwägungen ab Seite 9 BGE 108 III 9 S. 9 Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen. Die Vorinstanz hält mit zutreffender Begründung dafür, diese Bestimmung biete keine Grundlage, die provisorische Pfändung auch dort zuzulassen, wo erstinstanzlich definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, der Entscheid jedoch noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gesetz sieht die erwähnte Massnahme ausdrücklich nur im Zusammenhang mit der provisorischen Rechtsöffnung vor, und der Rekurrent vermag nichts vorzubringen, was rechtfertigen würde, die provisorische Pfändung über den Gesetzeswortlaut hinaus und in Änderung der mit BGE 38 I 821 ff. begründeten Praxis auch in Fällen definitiver Rechtsöffnung vollziehen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten wurde in BGE 55 III 173 ff. nicht von dieser Rechtsprechung abgewichen; der jüngere Entscheid betraf nämlich nicht eine definitive, sondern eine provisorische Rechtsöffnung. Ausschliesslich auf die provisorische Rechtsöffnung beziehen sich auch die Ausführungen von JAEGER, N. 2 zu Art. 83 SchKG , auf die der Rekurrent verweist (vgl. auch N. 7 zu Art. 83 SchKG ). Ebensowenig kann dem Rekurrenten darin gefolgt werden, dass die Interessenlage in seinem Fall gleich sei wie dort, wo der Betriebene auf die provisorische Rechtsöffnung hin Aberkennungsklage erhoben habe. Im letzteren Fall dauert das Verfahren in der Regel viel länger als bei einem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid. Wollte man im Sinne der Ausführungen des Rekurrenten die provisorische Pfändung wenigstens in denjenigen Fällen zulassen, da der Betriebene "in aktenkundig trölerischer Weise" gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel ergriffen hat, wären die Betreibungsämter, die ja die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu prüfen hätten, überfordert.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-108-III-9_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=40&from_date=&to_date=&from_year=1982&to_year=1982&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=398&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-9%3Ade&number_of_ranks=398&azaclir=clir

BGE_108_III_9

05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595

fr

Sachverhalt ab Seite 336 BGE 129 V 335 S. 336 A.- D. a travaillé en Suisse depuis 1981. Souffrant notamment de douleurs chroniques, elle a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 20 décembre 1994. Par décision du 20 mai 1996, l'Office AI du canton de Genève (ci-après: l'office), lui a alloué, dès le 1er avril 1995, une demi-rente, correspondant à un degré d'invalidité de 50%. Par décision du 12 octobre 1999, l'office a rejeté la demande de révision présentée par l'assurée et maintenu le droit de cette dernière à une demi-rente d'invalidité. B.- Par jugement du 29 mai 2001, la Commission cantonale de recours AVS-AI du canton de Genève (ci-après: la commission) a BGE 129 V 335 S. 337 rejeté le recours formé contre cette décision par D. Le rubrum de ce jugement indique que la commission a statué dans la composition suivante: "Pour la Commission: Me Jean-Marie Faivre, Président P. Chobaz (excusé), G. Crettenand, P. Petroz, C. Lacour, Membres F. Glauser, Greffière-juriste". C.- D. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, concluant sous suite de frais et dépens à son annulation, principalement, à l'octroi d'une rente d'invalidité entière et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'office pour nouvelle décision. L'office conclut au rejet du recours, cependant que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. D.- Interpellée par le juge délégué sur la composition dans laquelle elle a statué, la commission a exposé, dans une lettre du 22 octobre 2002, que conformément aux dispositions réglementaires qui la régissent, elle peut valablement statuer lorsqu'elle réunit son président ainsi que trois membres ou suppléants sur quatre. E.- La Ire Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu une audience publique ouverte aux parties le 20 février 2003.

Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci ( art. 132 OJ ). Il peut, par ailleurs admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge ( ATF 125 V 500 consid. 1, ATF 124 V 340 consid. 1b et les références). 1.2 De jurisprudence constante, cet examen porte d'office, en particulier, sur les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure précédente ( ATF 125 V 23 consid. 1a, 500 consid. 1, ATF 123 V 327 consid. 1, ATF 122 V 322 consid. 1, 329 s. consid. 5 et les références citées), parmi lesquelles l'exigence d'un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. BGE 129 V 335 S. 338 1.3 1.3.1 Conformément à l' art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l' art. 6 par. 1 CEDH ( ATF 127 I 198 consid. 2b, ATF 125 V 501 consid. 2b) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale ( ATF 128 V 84 consid. 2a, ATF 123 I 51 consid. 2b). Il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal ( ATF 123 I 51 consid. 2b; ATF 114 Ia 53 consid. 3b). 1.3.2 C'est en premier lieu à la lumière des règles cantonales topiques d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi. Sur ce point, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité à l'arbitraire ( ATF 127 I 130 consid. 3c, ATF 108 Ia 50 consid. 2 et les références). Indépendamment de cela, il examine librement - et sans être lié par les griefs soulevés (consid. 2b non publié de l' ATF 117 V 50 ; SVR 2001 IV no 17 p. 49 consid. 1b) - si l'interprétation et l'application du droit cantonal, reconnues non arbitraires, sont compatibles avec la garantie d'un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial ( ATF 126 I 73 consid. 3b, ATF 123 I 51 consid. 2b, ATF 112 Ia 292 consid. 2a, ATF 105 Ia 174 consid. 2b). En revanche, lorsque cette garantie constitutionnelle est invoquée uniquement pour contester l'interprétation ou l'application de prescriptions cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, sans que soient invoquées les exigences minimales de procédure instituées par cette disposition, ce grief se confond avec celui déduit de l'interdiction de l'arbitraire ( ATF 110 Ia 107 consid. 1; ATF 105 Ia 174 consid. 3a; ATF 98 Ia 359 consid. 2; ATF 91 I 400 consid. b; SJ 1981 574 consid. 2a). Ces principes développés en application de l' art. 58 aCst. demeurent valables en application de l' art. 30 Cst. (consid. 1a non publié de l' ATF 126 V 303 ). 2. En l'espèce, le jugement du 29 mai 2001 a été rendu par la commission. Le rubrum de ce jugement indique que l'un de ses membres, "excusé" était absent. Il convient donc tout d'abord BGE 129 V 335 S. 339 d'examiner si l'autorité cantonale pouvait statuer en l'absence de l'un de ses membres, sans interpréter ou appliquer arbitrairement les dispositions cantonales de procédure qui la régissent. 2.1 Conformément à l' art. 17 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (loi genevoise du 13 décembre 1947; RS GE J 7 05) , il est institué, en application de l' art. 85 al. 1 LAVS , une commission cantonale de recours nommée pour 4 ans au début de chaque législature (al. 1). La commission est constituée d'un président titulaire et de présidents suppléants, tous de formation juridique et nommés par le Conseil d'Etat, et d'assesseurs familiarisés avec les questions juridiques, fiscales ou d'assurances sociales, tous nommés par le Grand Conseil à raison de trois par parti représenté au Grand Conseil (al. 2). La commission siège dans une composition de cinq membres, constituée d'un président titulaire ou suppléant et de quatre assesseurs, qui siègent à tour de rôle (al. 3). L'art. 20 de cette loi confère en outre au Conseil d'Etat la compétence d'établir le règlement de la commission. En application de cette disposition, le Conseil d'Etat genevois a édicté le Règlement de la commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants, d'assurance-invalidité, d'allocations pour perte de gain et de prestations fédérales et cantonales complémentaires à l'AVS-AI, du 27 octobre 1993 (RS GE J 7 05.20). Aux termes de l'art. 2 de ce règlement, la commission est composée conformément à l'art. 17 de la loi cantonale. Par ailleurs, sous le titre "quorum", l'art. 5 du règlement prévoit que pour siéger valablement, la commission doit comprendre le président ou l'un de ses suppléants, ainsi qu'au moins trois membres ou suppléants sur quatre. 2.2 Dans la mesure où la commission a fait application de cette disposition réglementaire, qui lui permet de statuer valablement lorsqu'un quorum de quatre membres sur cinq est réuni, ni l'interprétation ni l'application de cette disposition ne sauraient être qualifiées d'arbitraires. Il convient donc d'examiner (librement) si l'application de ces règles cantonales, ainsi reconnue non arbitraire, respecte les garanties déduites de l' art. 30 Cst. 3. 3.1 Selon la jurisprudence rendue en application des art. 30 Cst. et 58 aCst., lorsqu'une autorité est constituée d'un nombre déterminé de membres, ces derniers doivent - sous réserve d'une réglementation dérogatoire - tous participer au jugement. L'autorité BGE 129 V 335 S. 340 qui statue dans une composition incomplète, sans que la loi prévoie un quorum correspondant, commet un déni de justice formel ( ATF 127 I 131 consid. 4b, ATF 85 I 273 et les réf.; cf. aussi ATF 114 Ia 276 consid. 2a). En elle-même, l'institution d'un quorum pour une autorité collégiale, particulièrement judiciaire, n'est donc pas inadmissible et il en existe, au demeurant, de nombreux exemples dans la législation fédérale (cf., p. ex.: art. 15 OJ ; art. 2 du Règlement du Tribunal arbitral de la Commission fédérale de l'AVS/AI, du 11 octobre 1972; RS 831.143.15). Elle l'est d'autant moins lorsque la représentativité des membres de l'autorité judiciaire est exclusivement politique et qu'ils sont tous censés disposer de compétences équivalentes, ce qui est le cas en l'espèce (cf. art. 17 al. 2 de la loi, qui mentionne les "assesseurs familiarisés avec les questions juridiques, fiscales ou d'assurances sociales"). 3.2 Au regard du principe de la légalité - dont le respect peut être contrôlé par le Tribunal fédéral lorsqu'il est en relation avec une autre garantie constitutionnelle, le principe d'égalité de traitement ou l'interdiction de l'arbitraire (cf. art. 36 al. 1 Cst. ; ATF 127 I 67 consid. 3a) -, l'organisation judiciaire doit, en principe, reposer sur une loi au sens formel. Celle-ci peut cependant fort bien ne contenir que les principes fondamentaux relatifs à l'organisation et à la compétence des tribunaux et confier à l'exécutif le soin de régler les modalités de détail (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II: Les droits fondamentaux, Berne 2000, p. 589 ch. 1232). La jurisprudence a ainsi notamment admis la participation à la décision de juges suppléants institués par une disposition réglementaire cantonale ( ATF 105 Ia 172 ) ou encore que la nomination d'un juge d'instruction pénale extraordinaire repose sur une disposition réglementaire prévoyant uniquement le remplacement de certains magistrats, disposition qui reposait elle-même sur une délégation de compétence (arrêt non publié V. du 26 janvier 2001 [1P.751/2000]). Le droit fédéral connaît, du reste, également des cas dans lesquels l'organisation et la composition d'une autorité - ainsi qu'un quorum - reposent sur une ordonnance du Conseil fédéral édictée sur la base d'une délégation de compétence explicite (cf. art. 54 al. 2 et 3 LAVS et art. 2 du Règlement du Tribunal arbitral de la Commission fédérale de l'AVS/AI, du 11 octobre 1972; RS 831.143.15). Il s'ensuit que le seul fait qu'une règle de quorum - en soi admissible (v. supra consid. 3.1) - est contenue dans un règlement d'application et non dans une loi au sens formel, ne viole BGE 129 V 335 S. 341 pas la garantie de l' art. 30 al. 1 Cst. Cela suppose toutefois encore que la délégation de compétence comporte celle d'instituer un quorum. 3.3 En l'espèce, la délégation de compétence figure à l'art. 20 de la loi dont la teneur est la suivante: "Le Conseil d'Etat établit le règlement de la commission". Rédigée en termes très généraux, cette norme attributive de compétence emporte certes la faculté d'édicter des règles de procédure, dans la mesure où une autre loi cantonale n'est pas applicable (cf. le renvoi de l'art. 7 du règlement aux art. 89A à 89H de la loi genevoise sur la procédure administrative, ainsi que le renvoi de l'art. 89A aux règles générales de cette même loi). En revanche, les dispositions réglementaires ne sauraient déroger aux règles cantonales de rang supérieur, ce qui s'impose tant au regard du principe de la hiérarchie des normes que de celui de la séparation des pouvoirs. Sous cet angle, l'art. 17 de la loi cantonale distingue, d'une part, la composition organique de la commission, constituée d'un président titulaire et de présidents suppléants, tous de formation juridique et nommés par le Conseil d'Etat, et d'assesseurs familiarisés avec les questions juridiques, fiscales ou d'assurances sociales, tous nommés par le Grand Conseil à raison de trois par parti représenté au Grand Conseil (al. 2) et, d'autre part, la composition dans laquelle elle siège, soit cinq membres comptant un président titulaire ou suppléant et quatre assesseurs, siégeant à tour de rôle (al. 3). Or, dans la mesure où la loi règle de la sorte - à l'instar de la règle fédérale prévue à l' art. 15 OJ ("quorum") - non seulement la désignation des membres de la commission (al. 2), mais également la manière dont cette dernière doit siéger (al. 3) et, partant, statuer, il ne demeure pas place pour une réglementation dérogatoire de rang inférieur. Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de l'un de ses membres, la commission n'était pas composée conformément à la loi, ce qui constitue une violation de l' art. 30 al. 1 Cst. Ce vice entraîne l'annulation du jugement entrepris et le renvoi de la cause à l'autorité judiciaire cantonale afin qu'elle statue à nouveau dans une composition conforme à la loi. 4. La recourante, qui s'est fait assister d'un avocat, n'obtient gain de cause qu'en ce qui concerne une conclusion subsidiaire, si bien qu'elle ne peut prétendre qu'une indemnité de dépens réduite (art. 159 al. 1 en corrélation avec l' art. 135 OJ ; RCC 1985 BGE 129 V 335 S. 342 p. 664 consid. 5). Les motifs du présent arrêt constituent, par ailleurs, des circonstances justifiant que ces dépens soient mis à la charge de la République et canton de Genève et non de l'office intimé (arrêt non publié F. du 6 juillet 1994 [I 56/94]).

CH_BGE_007

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_007_BGE-129-V-335_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=&to_date=&from_year=2003&to_year=2003&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=258&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-335%3Ade&number_of_ranks=300&azaclir=clir

BGE_129_V_335

05b64d56-5c70-49ff-a747-fa734b85677d

de

Sachverhalt ab Seite 160 BGE 116 Ib 159 S. 160 In der Gemeinde Eschlikon, südlich der SBB-Linie Winterthur-Wil, befindet sich das Industriegebiet "Riet". Rund 13 ha dieses Gebietes sind der definitiven Industriezone und weitere 9 ha der Industriereservezone zugeordnet. Zur Zeit haben sich in der definitiven Industriezone vier Firmen angesiedelt, darunter die G. GmbH. Diese ist - neben der Ortsgemeinde Eschlikon BGE 116 Ib 159 S. 161 - Hauptgrundeigentümerin des grösstenteils unüberbauten und nicht erschlossenen Landes. Die bestehenden Industriebetriebe werden durch die Hörnlistrasse erschlossen, die vom Industriegebiet her in nördlicher Richtung die SBB-Linie überquert. Nach der SBB-Brücke verzweigt sich die Hörnlistrasse in die Ziegelei- und die Hilagstrasse. Die ausserordentlich schmale, beidseits von Wohn- und Kernzonen gesäumte Ziegeleistrasse führt in nordöstlicher Richtung zum Dorfzentrum von Eschlikon, wo sie in die Bahnhofstrasse mündet. Die Hilagstrasse verläuft von der SBB-Brücke zunächst in nordwestlicher Richtung und führt dann parallel zum Bahntrassee in westlicher Richtung, wo sie beim Bahnhof Eschlikon ebenfalls in die Bahnhofstrasse mündet. Rund 150 m vom Bahnübergang entfernt zweigt in nördlicher Richtung die Wiesenstrasse von der Hilagstrasse ab. In dem durch die Hilag- und Wiesenstrasse sowie durch die Ziegeleistrasse umrandeten Gebiet liegt das Wohngebiet "Eich", das grösstenteils der viergeschossigen Wohnreservezone zugeteilt ist. Das grossflächige, unüberbaute Gebiet ist strassenmässig bisher nicht erschlossen. Der Verkehr zwischen der Hauptachse, der Bahnhofstrasse und der Industriezone wickelt sich heute ausschliesslich über die Hilag- und die Ziegeleistrasse ab. Gestützt auf den kommunalen Verkehrsrichtplan plante die Ortsgemeinde Eschlikon den Bau einer die Wohnzone durchquerenden und zur Industriezone führenden Erschliessungsstrasse. Mit Beschluss vom 25. Februar 1986 hiess die Ortsgemeindeversammlung das vorgelegte Projekt gut und bewilligte die entsprechenden Kredite. Das Projekt sieht eine Verlängerung der Hörnlistrasse in nördlicher Richtung vor, die das Wohngebiet "Eich" durchquert und im Norden in die Bahnhofstrasse mündet. Zugleich umfasst es eine Verlängerung der Hilagstrasse und einen Neubau der SBB-Brücke. Während der Auflagefrist machten die G. GmbH und ein weiterer Einsprecher geltend, die geplante Hörnlistrasse verstosse im Abschnitt der Wohnzone "Eich" gegen die Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz. Sie verwiesen dabei auf eine Lärmprognose, die sie beim Planungsbüro Basler & Hofmann, Zürich, in Auftrag gegeben hatten. Die Ortskommission der Gemeinde Eschlikon, welche bis anhin auf die Erstellung einer Lärmprognose verzichtet hatte, wies die Einsprachen am 27. Januar 1987 ab. Hiegegen rekurrierten die Einsprecher an das Baudepartement des Kantons Thurgau. Dieses wies die Gemeinde an, eine BGE 116 Ib 159 S. 162 Lärmprognose in Auftrag zu geben. Dieses Gutachten des Ingenieur- und Planungsbüros Widmer, Frauenfeld, wurde den Rekurrenten zur Stellungnahme unterbreitet. Mit Entscheid vom 8. Januar 1988 wies das Baudepartement den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. In der Folge erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die Ortsgemeinde Eschlikon sei anzuhalten, auf den geplanten Neu- bzw. Ausbau der Hörnli-/Hilagstrasse zu verzichten. Mit "Vorentscheid" vom 4. Mai 1988 trat das Verwaltungsgericht auf diese Beschwerde nicht ein, soweit sie die Hilagstrasse und das Teilstück der Hörnlistrasse südlich des Wohngebietes bis nach der SBB-Brücke in Eschlikon zum Gegenstand hatte; dieses Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Brücke und die Strasse sind im betreffenden Umfange grösstenteils bereits erstellt.

Mit Entscheid vom 5. Juli 1988 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde, soweit sie durch die G. GmbH eingereicht worden war, teilweise gut und verpflichtete die Ortsgemeinde Eschlikon, "in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen". Auf die Beschwerde des anderen Beschwerdeführers trat das Gericht mangels Aktivlegitimation nicht ein. Mit Eingabe vom 12. September 1988 führt die G. GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Juli 1988 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass das geplante Teilstück der Hörnlistrasse in Eschlikon (ab Einlenker Hilagstrasse bis Bahnhofstrasse) nicht gebaut werden darf; eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung aller noch offenen Fragen an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann ( BGE 115 Ib 350 E. 1 mit Hinweis). a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen BGE 116 Ib 159 S. 163 sollen ( BGE 115 Ib 350 E. 1b mit Hinweis), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht ( BGE 115 Ib 350 E. 1b und 385 f. E. 1, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin rügt Lärmschutzbestimmungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR 814.01) als verletzt. Dieses verweist in Art. 54 auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellt eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG dar. Dagegen kann man sich fragen, ob es sich beim angefochtenen Bauprojekt um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG oder um eine Verfügung über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG handelt, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Das angefochtene Strassenprojekt wurde zwar in Form eines Plans gemäss § 45 des Gesetzes über das Strassenwesen des Kantons Thurgau vom 25. Februar 1939 öffentlich aufgelegt. Dieser Strassenplan ist als Sondernutzungsplan zu bezeichnen (s. BGE 112 Ib 166 E. 2b und 412 E. 1b/c). Inhaltlich handelt es sich indessen um die Publikation eines Bauvorhabens; wird das Projekt rechtskräftig genehmigt, ist damit auch die Baubewilligung erteilt. Bei dieser Sachlage ist dem fraglichen Strassenplan insoweit Verfügungscharakter beizumessen, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 99 lit. c OG nicht zum Tragen kommt (s. BGE 115 Ib 351 f., 506 E. 2, mit weiteren Hinweisen). 6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die neue Hörnlistrasse erschliesse auch das Industriegebiet "Riet" südlich der Eisenbahnlinie. Spätestens wenn dieses Gebiet weiter überbaut werde, steige der Lärmpegel an der geplanten Hörnlistrasse auf über 55 dB(A). Der Aus- und Neubau der Hörnlistrasse stützt sich auf den kommunalen Richtplan Verkehr aus dem Jahre 1983. Darin ist sie als Sammelstrasse vorgesehen, die - wie die Gemeinde Eschlikon im Verlaufe des Verfahrens mehrfach betont hat - einerseits zur Erschliessung von bis anhin nicht bzw. ungenügend erschlossenem Bauland dienen und anderseits zu einer Entlastung der Ziegelei- und der Hilagstrasse beitragen soll. Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Gemeindevertreter BGE 116 Ib 159 S. 164 ausgeführt, sie seien sich bewusst, dass eine umfassende Überbauung des Industriegebiets nicht ohne weitere Erschliessungsstrasse möglich sei. Dagegen könnten einzelne weitere Bauvorhaben durchaus noch über die Hörnlistrasse erschlossen werden. Die Hörnlistrasse soll somit nach Auffassung der Planungsbehörden durchaus teilweise die Funktion einer Erschliessungsstrasse für das Industriegebiet "Riet" übernehmen. Dies muss bei einer Lärmprognose im Sinne von Art. 25 Abs. 1 USG berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführerin ist mithin beizupflichten, wenn sie ausführt, ein solcher Mehrverkehr würde die Gesamtimmissionen der geplanten Erschliessungsstrasse über den Planungswert von 55 dB(A) hinaus anschwellen lassen, weshalb eine weitere Überbauung der definitiven Industriezone den in Art. 25 Abs. 1 USG und Art. 7 LSV gesteckten Rahmen zulässiger Immissionen sprengen würde. Das entspricht auch der im Gutachten Basler & Hofmann vertretenen Meinung. Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht teilen diese Auffassung, nur ziehen sie daraus unterschiedliche Schlüsse. Das Baudepartement vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, die betreffende Feststellung führe nicht zu einem Bauverbot für die Hörnlistrasse, sondern dazu, dass im Industriegebiet "Riet" bis zur Erstellung einer weiteren Erschliessungsstrasse für dieses Gebiet keine Baubewilligung mehr erteilt werden dürfe. Das Verwaltungsgericht hält dagegen mit der Ortsgemeinde Eschlikon dafür, dass die Hörnlistrasse gestützt auf Art. 25 Abs. 2 USG

bewilligt werden könne, sofern die Gemeinde eine weitere Erschliessungsstrasse zumindest in ihren Richtplan aufnehme. Entsprechend wies es die Ortsgemeinde Eschlikon in seinem Entscheid an, in ihrer Richtplanung im Sinne der Erwägungen eine weitere Erschliessung der Industriezone vorzusehen. Dieser Teil des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Urteils wurde seitens der Gemeinde nicht angefochten. Vielmehr ist diese selber der Auffassung, eine weitere Erschliessungsstrasse sei erforderlich. Die Beschwerdeführerin schliesslich ist der Meinung, bis zum Bau einer zusätzlichen Erschliessung könne die Hörnlistrasse nicht erstellt werden, weil die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG nicht erfüllt seien. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 USG können Erleichterungen gewährt werden, wenn ein überwiegendes Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Dabei dürfen BGE 116 Ib 159 S. 165 jedoch unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Wie erwähnt (E. 4b), ist für die Empfindlichkeitsstufe II ein Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) massgebend. Zunächst ist festzuhalten, dass nicht für den Bau jeder Strasse ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Sofern eine neue Strasse ein Industriegebiet erschliessen soll, ist vielmehr unter verschiedenen möglichen und tauglichen Varianten diejenige zu wählen, welche die Planungswerte einhält. Anderseits muss jedes Baugebiet grundsätzlich auch selber seine Lärmimmissionen tragen. Soweit demnach die Hörnlistrasse lediglich das Baugebiet nördlich der Bahnlinie erschliesst und dabei die Hilag-, die Wiesen- und die Ziegeleistrasse entlastet, die ebenfalls durch Wohngebiet führen, stünde Art. 25 Abs. 2 USG einer Bewilligung auch dann nicht entgegen, wenn die Planungswerte überschritten würden, was im vorliegenden Fall aber - wie ausgeführt - nicht zutrifft. Soll aber die neue Hörnlistrasse auch das bisher nicht überbaute Industriegebiet erschliessen, dann muss im einzelnen geprüft werden, ob nicht eine andere Variante besser geeignet ist, das Erschliessungsproblem zu lösen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine andere Strassenführung die Planungswerte nicht verletzt und auch keine anderen überwiegenden Gründe der Raumplanung oder des Umweltschutzes gegen diese Variante sprechen. Die Gemeinde, die Vorinstanzen und die Beschwerdeführerin sind der Auffassung, dass die im Richtplan vorgesehene Umfahrungsstrasse von Eschlikon, welche im fraglichen Bereich unmittelbar südlich der Bahnlinie verläuft, als Erschliessung des Industriegebiets besser geeignet wäre als die Hörnlistrasse. Falls diese nicht innert kurzer Frist verwirklicht werden könne, sei auch bloss das westliche Teilstück vom Bahnübergang der Bahnhofstrasse bis zum Industriegebiet in Form einer Stichstrasse zweckmässig. Diese Stichstrasse soll nach dem Willen des Verwaltungsgerichts und auch der Gemeinde selber in den Richtplan aufgenommen werden. In der Tat würde diese Strassenführung kaum durch Wohngebiet verlaufen und die Verkehrsträger entlang dem Bahntrassee bündeln. Schon aus diesem Grunde kann somit nicht gesagt werden, es bestehe für die Hörnlistrasse als Erschliessung des Industriegebiets ein überwiegendes öffentliches Interesse. Zudem haben die Vertreter der Gemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung ausgeführt, es komme allenfalls auch eine BGE 116 Ib 159 S. 166 Erschliessung des betreffenden Gebiets weiter südlich in Richtung Wallenwil in Betracht. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die neue Hörnlistrasse zwar zur Erschliessung des Baugebiets nördlich des Bahnübergangs und zur Entlastung der andern Verkehrswege in diesem Bereich gerechtfertigt ist, nicht aber als Erschliessung für das bisher nicht überbaute Industriegebiet. Eine Erschliessung dieses Gebiets über die neue Hörnlistrasse würde Art. 25 Abs. 2 USG verletzen. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die bereits bestehenden Industriebauten südlich des Bahndammes nach der nicht zu beanstandenden Auffassung der Vorinstanzen über die neue Hörnlistrasse miterschlossen werden können, ohne dass dadurch die Planungswerte überschritten werden. b) Sind die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 USG für den Neubau der Hörnlistrasse insoweit nicht erfüllt, als damit das nicht überbaute Industriegebiet "Riet" erschlossen werden soll, stellt sich die Frage, ob die Beschwerde deswegen gutzuheissen ist und ob damit der Bau der Hörnlistrasse vorerst verhindert werden muss. Diese Frage ist indes zu verneinen, wie nachfolgend aufzuzeigen ist. Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG ist Voraussetzung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen ist. Land ist erschlossen, wenn u.a. die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht ( Art. 19 Abs. 1 RPG ). Dabei sind die Anforderungen an die Erschliessung je nach der beanspruchten Nutzung und nach den massgeblichen Umständen im Einzelfall verschieden (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 19). Das bedeutet, dass die Erschliessung beispielsweise für eine Industriezone andere Voraussetzungen zu erfüllen hat als für eine Wohnzone. Dabei gehört zur Zufahrt im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht nur das Verbindungsstück von der öffentlich zugänglichen Strasse zum Grundstück, sondern ebensosehr die weiterführende öffentliche Strasse, soweit der Besucher sie zwingend als Zufahrt benützen muss. Genügt eine dem Gemeingebrauch dienende Strassenverbindung für die vorgesehene Baunutzung nicht, so muss die Baubewilligung verweigert werden (Erläuterungen, a.a.O., N. 12 zu Art. 19 RPG ). In diesem Sinne ist eine Erschliessung auch dann ungenügend, wenn sie die Umweltschutzgesetzgebung verletzt bzw. wenn der Anschluss an eine bestehende Erschliessung die Umweltschutzgesetzgebung verletzen würde (vgl. P. ETTLER, Kommentar zu Art. 25 USG , N. 20). BGE 116 Ib 159 S. 167 Wenn demnach die neue Hörnlistrasse die einzige Erschliessungsmöglichkeit für das Industriegebiet ist und im fraglichen Zeitpunkt Lärmmessungen auf ihr ergeben, dass der Planungswert bereits erreicht ist, so fehlt es den unüberbauten Grundstücken im Industriegebiet an der erforderlichen Erschliessung und damit an der Baureife. Ein allfälliges Überschreiten der Planungswerte durch eine weitere Überbauung der Industriezone führt nach dem Gesagten nicht zum Bauverbot der Hörnlistrasse, sondern zum Bauabschlag für Bauvorhaben in dieser Zone, bis die von der Gemeinde in Aussicht genommene Stichstrasse oder allenfalls eine anderweitige hinreichende Erschliessung verwirklicht ist. Dabei gilt - wie das Baudepartement in seinem Entscheid zutreffend ausgeführt hat - auch für nach Fertigstellung der Hörnlistrasse eingereichte Bauvorhaben der Planungswert von 55 dB(A) und nicht etwa der höhere Immissionsgrenzwert (vgl. Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 7 LSV ). In diesem Zusammenhang ist aber festzustellen, dass das vom Baudepartement hinsichtlich des Industriegebiets "Riet" nur undifferenziert festgelegte, vorübergehende generelle Bauverbot als solches als unverhältnismässig erscheint, indem es klar über eine Erschliessungsetappierung im traditionellen Sinne hinausgeht (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 19 RPG , Art. 21 f. RPV in der Fassung vom 2. Oktober 1989 (AS 1989 S. 1985 ff.), Art. 5 WEG ). Vielmehr muss - um dem sowohl im Lichte der Eigentumsgarantie als auch im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung bedeutsamen Verhältnismässigkeitsgrundsatz Nachachtung zu verschaffen (s. Botschaft des Bundesrates zum USG, BBl 1979 III S. 756 und 777 f.) - einzelfallweise differenziert werden, will doch das Umweltschutzgesetz kein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz sein. Seinem Konzept nach will es die Quellen der Umweltbelastung nicht als solche in Frage stellen; die Nachfrage soll nicht untersagt, sondern befriedigt werden, wobei aber gleichzeitig die den Umweltschutzanforderungen entsprechenden Vorkehren getroffen werden sollen. Nur aus dieser Sicht ist die kaskadenartige Ordnung von Art. 25 USG - von Abs. 1 über Abs. 2 bis zu Abs. 3 - zu erklären. Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass die zuständige Baubewilligungsbehörde einem Bauvorhaben im Industriegebiet "Riet" bereits jetzt - noch ohne die vom Baudepartement genannte zweite Erschliessungsstrasse - nicht mit der Begründung der fehlenden Erschliessung die Baubewilligung verweigern darf, wenn sich die Erschliessung im BGE 116 Ib 159 S. 168 Sinne der vorstehenden Ausführungen für ein Vorhaben auch anderswie, ohne die betreffende weitere Erschliessungsstrasse, als hinreichend erweisen sollte. Dies könnte insbesondere etwa dann der Fall sein, wenn eine einzelne Parzelle nach Süden oder in Richtung Wallenwil erschliessbar wäre. 7. Beizufügen ist auch im vorliegenden Fall, dass nach dem zweistufigen Konzept des Umweltschutzgesetzes in erster Linie Emissionen im Rahmen der Vorsorge soweit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist ( Art. 11 Abs. 2 USG ; s. hiezu BGE 113 Ib 399 E. 3, BGE 114 Ib 222 E. 4b; BGE 115 Ib 446 ff. und 456 ff.). Erst auf der zweiten Stufe werden Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, d.h. wenn sie die Grenzwerte überschreiten ( Art. 11 Abs. 3 USG ). Diese Zweistufigkeit gilt auch für den Lärmschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV ); Art. 25 USG konkretisiert bloss die Regelung zur zweiten Stufe, setzt aber selbstverständlich die erste Stufe voraus (vgl. ETTLER, a.a.O., N. 45 zu Art. 25 USG ). In erster Linie sind alle möglichen und tragbaren Massnahmen zu treffen. Die zweite Stufe greift - nur subsidiär - dann ein, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass trotzdem die Grenzwerte nicht einzuhalten sind, also Massnahmen der ersten Stufe nicht ausreichen (A. SCHRADE, Kommentar zu Art. 11 USG , N. 44). In diesem Sinne, im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 2 USG , hat sich die Ortsgemeinde Eschlikon anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung zu Verkehrslenkungsmassnahmen - z.B. Verkehrsbeschränkungen auf der Ziegelei- oder Hörnlistrasse - bereit erklärt. Einiges lässt sich nach Angaben der Kantonsvertreter und der Gutachter auch durch eine richtige Anordnung der Bauten erreichen, wozu sich die Gemeinde ebenfalls bereit erklärt hat und wofür die nötigen Rechtsgrundlagen vorhanden sind; durch derartige bauliche Massnahmen liesse sich der Lärm zusätzlich um rund 2-3 dB(A) reduzieren. Zudem hat sich die Gemeinde damit einverstanden erklärt, prüfen zu lassen, ob ein besonderer lärmverhindernder Strassenbelag eingesetzt werden kann.

CH_BGE_003

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_003_BGE-116-Ib-159_1990

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=&to_date=&from_year=1990&to_year=1990&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=340&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-159%3Ade&number_of_ranks=406&azaclir=clir

BGE_116_Ib_159

05b85803-bb8b-4551-9adc-e604d5345dfd

fr

Erwägungen ab Seite 115 BGE 100 IV 115 S. 115 1. Le recourant admet avoir annoncé la vente de solde dès le 5 juillet 1973 dans les journaux et avoir ouvert ses BGE 100 IV 115 S. 116 vitrines dès le jour suivant, ainsi que l'y autorisait l'art. 14bis OL. Il précise que les rabais consentis sur les prix des ob,jets exposés étaient déjà affichés le 6 juillet et soutient que, l'afflux de la clientèle ayant commencé dès ce moment, il aurait été pratiquement impossible d'exiger d'autres prix que ceux indiqués. Il a ainsi, lors de ses ventes á prix réduit du 6 juillet, profité tant des annonces parues dans la presse que de l'étalage de la marchandise soldée et de l'affichage des prix spéciaux (cf. RO 85 II 449 ; 96 I 419 , consid. 5a). Il a donc tort de faire valoir qu'en vertu de l'indication donnée dans sa publicité sur le début de la vente spéciale le 7 juillet seulement on ne saurait lui reprocher d'avoir offert de la faire débuter le 6 juillet par des annonces publiques au sens de l'art. 1er OL, et que, partant, les ventes de ce jour ne tomberaient pas sous le coup de l'art. 20 al. 1 lit. a OL. 2. Par ces ventes, le recourant a d'ailleurs en tout cas violé l'art. 20 al. 1 lit. b OL. La vente de solde étant expressément autorisée pour la periode du 7 au 21 juillet 1973 exclusivement, le permis était assorti d'une "condition restrictive" (beschränkende Bedingung) au sens de cette disposition. C'est en vain que le recourant soutient que cette notion ne comprendrait pas les limitations de l'autorisation quant à la durée de l'action et aux objets soldés, qu'il qualifie de générales, mais uniquement les autres charges ou conditions spéciales que l'autorité impose dans certains cas. Cette distinction ne repose sur rien. En effet, l'art. 10 OL oblige l'autorité à limiter la durée de son autorisation dans la mesure appropriée à chaque cas et, notamment, à trois semaines au plus, s'agissant des ventes spéciales. Cette précision donnée impérativement en vertu de la loi constitue par définition une condition restrictive à laquelle est subordonné l'octroi du permis. Il est abusif de soutenir que le recourant a observé la limitation prévue quant à la durée des soldes. Il est sans pertinence de dire que le public afflue dès qu'il a connaissance de la vente spéciale et que l'ordonnance n'exige nullement la fermeture des magasins dès l'annonce de cette vente jusqu'à son début. Certes la marchandise qui sera soldée peut continuer à être vendue durant cet intervalle, mais les avantages promis ne sauraient être consentis avant le début de la période délimitée par l'autorité dans le permis. Celui qui tire prétexte de l'annonce de la vente pour commencer celle-ci avant ce BGE 100 IV 115 S. 117 moment viole une condition restrictive à laquelle était liée l'autorisation. L'exception apportée par l'art. 14 bis OL à la demande des commerçants n'aurait aucun sens si elle avait pour conséquence de rendre licite la vente spéciale en dehors de l'autorisation, dès qu'elle est annoncée, puisque le but en est justement de permettre la publicité avant que ne commencent les ventes effectives. L'opinion du recourant selon laquelle l'ordonnance ne viserait en réalité que la publicité relative aux ventes spéciales est sans fondement. Il résulte au contraire expressément de l'art. 20 al. 1 lit. a et b OL que les ventes non autorisées aussi bien que l'inobservation des charges et conditions restrictives auxquelles le permis était subordonné entraînent les sanctions prévues par la loi. Peu importe qu'il soit très difficile au commerçant de ne pas accorder à ses clients les avantages qu'il fait miroiter à leurs yeux avant le début de la vente spéciale, ni qu'il ne se trouve personne alors pour payer un prix plus élevé que celui qui est annoncé. Ce sont là les conséquences nécessaires de la publicité anticipée et de l'affichage préalable des prix de solde, partant des facilités accordées par l'art. 14 bis OL. Celui qui choisit librement de profiter de celles-ci doit en accepter le corollaire.

Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le pourvoi.

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-100-IV-115_1974

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=&to_date=&from_year=1974&to_year=1974&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=248&highlight_docid=atf%3A%2F%2F100-IV-115%3Ade&number_of_ranks=355&azaclir=clir

BGE_100_IV_115

05b9f44f-da6a-4a21-98b5-1f2dc0073b31

fr

Sachverhalt ab Seite 414 BGE 83 II 414 S. 414 Résumé des faits: Le 24 août 1952, Giovanni Olivares, domicilié à Milan, roulait de Charrat à Saxon (Valais) dans sa voiture automobile, BGE 83 II 414 S. 415 qui était pilotée par son épouse Joséphine Olivares. Roulant à vive allure, dame Olivares perdit la maîtrise de son véhicule, qui dérapa sur la route. Il fit deux ou trois zigzags d'une amplitude croissante et vint finalement heurter la voiture de Paul Gysin, qui, tenant sa droite, survenait en sens inverse à une allure d'environ 50 km/h. Gysin fut tué. Les autres occupants de la voiture, savoir Kurt Weisskopf et sa soeur Gertrud, furent grièvement blessés. Kurt et Gertrud Weisskopf ont actionné devant les tribunaux valaisans le détenteur Olivares ainsi que la Zurich, compagnie générale d'assurance contre les accidents et la responsabilité civile, prise en sa qualité de gérante des affaires résultant de la convention passée entre la Confédération et un groupe d'entreprises d'assurances conformément à l'art. 5 de l'ACF du 22 juin 1948 sur la réparation des dommages causés par des véhicules automobiles étrangers. Le Tribunal cantonal du Valais a admis l'action. Contre ce jugement, la Zurich et Giovanni Olivares ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluaient notamment à ce que l'action intentée à la Zurich fût rejetée dans la mesure où elle concernait le dommage matériel.

Erwägungen Extrait des motifs: La Zurich conteste que les conditions de sa responsabilité soient réunies. Elle relève que, selon l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948, dans la teneur que lui a donnée l'ACF du 21 octobre 1950, la réparation est subsidiaire et est accordée seulement si "les dommages ne doivent pas être couverts en vertu d'un contrat d'assurance contre les dommages par une entreprise d'assurances privée autorisée à opérer en Suisse". Or, soutient-elle, le préjudice subi par les demandeurs est couvert par la Bâloise, qui assurait Gysin contre la responsabilité civile et qui, dès lors, répond de la totalité du dommage solidairement avec le détenteur BGE 83 II 414 S. 416 Olivares. L'assurance-responsabilité civile étant une assurance contre les dommages, la responsabilité subsidiaire instituée par l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948 (ci-après: ACF) n'est pas engagée. Elle ne le serait que si l'assureur de Gysin pouvait se prévaloir d'un motif de libération fondé sur l'art. 37 al. 2 ou 4 LA; mais cette condition n'est pas remplie. On peut invoquer à l'appui de cette thèse le texte de l'art. 5 ACF: la note marginale de cette disposition indique une "réparation subsidiaire"; en outre, l'assurance-responsabilité civile est effectivement une assurance contre les dommages au sens du titre II de la loi sur le contrat d'assurance (cf. art. 59 et 60 de cette loi). Mais l'interprétation proposée par la Zurich n'est pas la seule qui soit conciliable avec ces textes. En premier lieu, le dommage dont il est question à l'art. 5 ACF est évidemment celui de la victime de l'accident. Or ce n'est pas ce préjudice qui est couvert par l'assurance-responsabilité civile; même si le lésé a un droit direct contre l'assureur, celui-ci n'est garant que de la perte résultant pour l'assuré de la réparation due à la victime (cf. RO 79 II 408). On pourrait donc en conclure que les "contrats d'assurances contre les dommages" dont il est question à l'art. 5 al. 2 ACF sont uniquement ceux qui couvrent directement le préjudice subi par la victime de l'accident. Quant au moyen tiré de la note marginale, il n'est pas décisif. Même si l'on n'admet point la thèse de la Zurich, la réparation instituée par l'ACF n'en reste pas moins subsidiaire, puisqu'elle n'est due que si le dommage n'est pas directement couvert en vertu d'un contrat d'assurance passé avec une entreprise privée. En outre, la note marginale en question a été introduite en 1948, alors que l'obligation de réparer le préjudice n'existait pas si le lésé devait être indemnisé par un établissement officiel suisse d'assurances, tel que la Caisse nationale. Cette obligation était ainsi nettement plus subsidiaire que selon la version de 1950, ce qui explique l'accent porté sur ce caractère par la note marginale. Dans BGE 83 II 414 S. 417 ces conditions, la solution doit être recherchée par l'interprétation systématique et téléologique de la loi. La thèse de la Zurich se heurte en premier lieu à l'art. ler ACF, qui, sous la note marginale "droit à la réparation", pose le principe général suivant: "Lorsqu'un dommage est causé en Suisse par un véhicule automobile immatriculé à l'étranger, le lésé peut en demander la réparation conformément aux dispositions du présent arrêté dans les limites des droits qui lui sont conférés par les art. 37 à 47 de la loi du 15 mars 1932." Or le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et, partant, de leurs assureurs fait partie des droits que cette loi confère à la victime. La disposition de l'art. 5 ACF, qui figure sous le titre II relatif aux "modalités de la réparation", ne saurait sans de sérieux motifs être interprétée comme apportant une exception au principe général de l'art. 1er, d'autant moins que l'art. 5 al. 2 se réfère expressément à "la réparation prévue aux art. 1 et 2". En outre, l'argumentation de la Zurich est peu conciliable avec l'art. 54 LA. Selon cette disposition "le Conseil fédéral édicte les prescriptions régissant l'assuranceresponsabilité civile des véhicules étrangers". Il ne s'agit pas là d'une simple délégation, mais d'un mandat donné au Conseil fédéral d'instituer une assurance obligatoire pour les détenteurs de véhicules étrangers (STREBEL, Kommentar zum MFG, ad art. 54, rem. 2). Le message du Conseil fédéral du 12 décembre 1930, concernant un projet de loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, ne laissait subsister aucune équivoque sur ce point: "L'assurance obligatoire, disait-il, doit comprendre les véhicules étrangers circulant temporairement en Suisse. Ainsi seulement les prétentions des lésés seront suffisamment garanties. Le projet fait face à cette nécessité" (FF 1930 II, p. 901). C'est dans ce sens également que le rapporteur français présenta le projet au Conseil national (cf. Bull. stén. 1931 CN p. 17). Ainsi, l'art. 54 LA signifie que les victimes d'un accident provoqué par un véhicule BGE 83 II 414 S. 418 étranger doivent être couvertes comme si celui-ci était immatriculé en Suisse. Or, en cas d'accidents causés par plusieurs véhicules, le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et de leurs assureurs est une garantie essentielle en faveur du lésé. Si l'on admettait la thèse de la Zurich, la victime serait, dans les cas tels que la présente espèce, acculée à la nécessité de diriger d'abord sa demande contre le détenteur suisse même si celui-ci paraît avoir des motifs sérieux pour contester sa responsabilité. Elle pourrait, il est vrai, actionner simultanément les deux assureurs au for de l'accident; mais elle s'exposerait alors à succomber contre l'un d'eux. En outre, si les deux détenteurs ont commis des fautes, le lésé devrait nécessairement intenter deux actions pour obtenir la pleine réparation de son tort moral. Certes, le Conseil fédéral a substitué à l'introduction d'une assurance obligatoire une couverture assumée par l'Etat avec le concours des assureurs suisses. Mais cette obligation de réparation ne saurait avoir une étendue sensiblement inférieure à celle qu'aurait eue l'assuranceresponsabilité civile prévue par la loi. On doit interpréter l'ACF dans le sens le plus conforme à la règle légale dont le pouvoir exécutif a été chargé d'assurer l'application. Aussi bien le Département fédéral de justice et police exposait-il dans sa circulaire du 2 juin 1947, à laquelle se réfère celle qu'il a envoyée à propos de l'ACF de 1948, que les intérêts des personnes lésées par un véhicule automobile étranger étaient "pleinement" sauvegardés. Ainsi, la thèse de la Zurich ne peut être admise. On doit interpréter restrictivement, à l'art. 5 al. 2 ACF, l'expression "dommages... couverts en vertu d'une assurance contre les dommages" et comprendre par ces derniers termes les assurances contre les dommages stricto sensu, lesquelles donnent au lésé un droit à la réparation fondé directement sur le contrat d'assurance (cf. LAMBERT DE VRIES, dans RSJ, 1948, p. 142 et 270). Mais, pour le reste, la victime a tous les droits qui découlent des art. 37 et suiv. LA. Dès BGE 83 II 414 S. 419 lors, en cas d'accident causé par un véhicule étranger et un véhicule suisse, la Zurich, pour le compte du consortium prévu par l'art. 5 al. 1 ACF, répond du dommage solidairement avec les détenteurs et l'assureur du détenteur suisse. Il en est de même de la réparation du tort moral, si le détenteur étranger ou une personne dont il est responsable a commis une faute (cf. art. 42 LA; RO 71 II 36). En l'espèce, il est constant que cette dernière condition est remplie. Dès lors, la Zurich est tenue, dans les limites fixées par l'art. 2 ACF, du dommage matériel et du tort moral subis par les demandeurs et il n'est pas nécessaire de rechercher préalablement si ce préjudice doit être couvert en vertu de l'assurance-responsabilité civile de Gysin.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-83-II-414_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1957&to_year=1957&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=51&highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-414%3Ade&number_of_ranks=222&azaclir=clir

BGE_83_II_414

05bc0322-13a6-411f-95ac-6b48bc3fd549

fr

Erwägungen ab Seite 23 BGE 112 II 23 S. 23 Extrait des considérants: 4. La signature du pacte successoral par les parties contractantes en présence de deux témoins est une condition de validité de l'acte. En ce sens, les conditions de forme du pacte successoral sont plus strictes que celles exigées pour le testament public ( art. 512 al. 1 et 2 CC ; ATF 76 II 276 consid. 2; ATF 105 II 45 consid. 3). Dans l' ATF 89 II 189 consid. 3, le Tribunal fédéral a précisé que l' art. 512 CC n'exige pas expressément que les deux témoins instrumentaires certifient que le pacte successoral a été signé en leur présence par les contractants; l'attestation de cette circonstance par l'officier public qui reçoit l'acte suffit. On ne saurait en effet aggraver les conditions de forme prévues par la loi en exigeant un certificat supplémentaire que l' art. 501 CC ne requiert pas et qui n'est pas nécessaire pour atteindre le but visé. L'arrêt précité laisse toutefois ouverte la question de savoir si le pacte successoral est affecté d'un vice de forme justifiant son BGE 112 II 23 S. 24 annulation lorsque le fait de la signature en présence des témoins n'est pas au moins attesté dans l'acte par le notaire et s'il ne peut résulter que de l'attestation figurant dans l'acte ou, au contraire, s'il peut être prouvé d'une autre manière. La question est restée indécise dans les arrêts postérieurs ( ATF 93 II 227 consid. 2; ATF 105 II 45 ). Dans le second de ces arrêts, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif contre la décision du conservateur du registre foncier de rejeter une demande d'inscription, a précisé qu'une procédure probatoire relative au fait de la signature par les parties en présence de témoins ne pouvait qu'être l'affaire du juge civil, à l'exclusion du conservateur du registre foncier. En l'espèce, la signature par les parties en présence des témoins ne résulte pas du texte de l'acte; le notaire s'est borné à attester que les signatures avaient été apposées en sa présence. L'autorité cantonale relève que s'il est une chose d'instituer comme condition de forme la signature par les parties en présence des témoins ( art. 512 al. 2 CC ), c'en est une autre que d'y attacher l'exigence d'une attestation figurant à ce sujet dans l'acte même. Or, il résulte de l' art. 11 al. 1 CO , applicable par renvoi de l' art. 7 CC , que les dispositions relatives à la forme des pactes successoraux doivent être interprétées restrictivement. En outre, le principe de la favor testamenti vaut non seulement pour l'interprétation, mais aussi pour la forme des dispositions à cause de mort. La double exigence d'une déclaration aux témoins quant à la lecture de l'acte et à la conformité de celle-ci aux dernières volontés et de l'attestation par les témoins à propos de cette déclaration par le disposant figure uniquement à l' art. 501 al. 1 et 2 CC et pour les faits qui y sont mentionnés et qui ne comprennent pas la signature par les parties en présence des témoins. Si celle-ci constitue une condition de validité du pacte successoral, il n'en va pas de même d'une attestation notariale sur ce point; elle est certes recommandée, mais dans le seul but de garantir la facilité de preuve qu'offre la présomption de l' art. 9 CC . C'est dire en même temps que la preuve de la signature par les parties en présence des témoins peut être faite autrement que par le texte même de l'acte. Le point de vue de la cour cantonale est fondé. L'attestation prévue à l' art. 501 al. 2 CC (applicable en vertu du renvoi de l' art. 512 al. 1 CC ) ne porte pas sur le fait de la signature en présence des témoins. Comme le Tribunal fédéral l'a précisé dans l'arrêt 89 II 189 consid. 3, le texte légal n'impose nullement BGE 112 II 23 S. 25 d'étendre l'attestation à cette question. On ne saurait sans nécessité aggraver les conditions de forme posées par la loi. Cela a permis au Tribunal fédéral d'affirmer, dans l'arrêt 103 II 87 consid. 2b, que dans le cas du testament public l'attestation des témoins n'a pas à contenir la confirmation que le testateur a signé l'acte en leur présence et devant l'officier public ni qu'il a fait la déclaration prescrite à l' art. 501 al. 1 CC en présence de l'officier public, quand bien même la déclaration doit obligatoirement être faite devant celui-ci. Cela étant, il y a lieu d'admettre que la signature par les parties en présence des témoins peut être prouvée par d'autres moyens que par le texte de l'acte (notamment par le témoignage des témoins instrumentaires), une attestation à ce sujet dans l'acte même n'ayant que l'avantage de faire intervenir la présomption de l' art. 9 CC , et, dès lors, de faciliter la preuve. Les arrêts 89 II 185 et 105 II 45 n'ont pas provoqué une prise de position définitive de la doctrine. Dans sa présentation du premier de ceux-ci (ZBJV 1964 p. 452), MERZ semble ne pas cacher quelque préférence pour la thèse selon laquelle l'attestation des témoins doit porter sur toutes les opérations essentielles qui se déroulent devant eux, la signature en présence des témoins constituant, en vertu de l' art. 512 al. 2 CC , une de ces opérations. Cette opinion a toutefois été écartée par le Tribunal fédéral. Exposant l' ATF 105 II 43 (ZBJV 1981 p. 86), HAUSHEER partage l'opinion selon laquelle une éventuelle procédure probatoire ressortit au juge civil. Il ne se prononce toutefois pas sur la question litigieuse en l'espèce. La solution adoptée par l'autorité cantonale s'inscrit dans la tendance actuelle qui évite d'aggraver les conditions de forme lorsque la sécurité du droit et des transactions ne l'exige pas (cf. aussi les critiques de MERZ in ZBJV 1977 p. 153 et l' ATF 101 II 31 concernant la mention du lieu de rédaction du testament olographe) et qui, en vertu du principe de la favor testamenti, choisit, entre deux solutions possibles, celle qui privilégie le maintien de l'acte. Cette solution doit être approuvée.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-112-II-23_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=&to_date=&from_year=1986&to_year=1986&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=344&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-II-23%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir

BGE_112_II_23

05bc3688-1dfd-45d4-91fc-0dd0bdc1e5e0

fr

Sachverhalt ab Seite 91 BGE 110 II 90 S. 91 B. a ouvert action contre A. en paiement de 158'000 francs avec intérêt en invoquant les dispositions sur le contrat d'agence. Le défendeur s'est opposé à cette prétention en faisant valoir que les règles du contrat de travail étaient applicables, et a conclu reconventionnellement au paiement de 2'000 francs. A la demande des parties, le juge instructeur a décidé de rendre un jugement préalable sur la question de la nature du contrat qui liait les parties - contrat d'agence ou contrat de travail. Le 22 novembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé que la convention qui avait lié les parties jusqu'au 31 mars 1981 est un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO. Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réformation du jugement attaqué en ce sens que le contrat litigieux est défini comme un contrat de travail, et déclare retirer sa conclusion reconventionnelle en paiement de 2'000 francs. Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.

Erwägungen Considérant en droit: Le jugement attaqué est une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1er OJ. Selon cette disposition, le recours en réforme contre une telle décision n'est recevable qu'exceptionnellement, à la condition notamment qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement. Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Dans ses conclusions, le recourant demande seulement au Tribunal fédéral de définir le contrat litigieux comme un contrat de travail. En cas d'admission du recours, la juridiction de réforme, liée par les conclusions des parties (art. 63 al. 1er OJ), ne pourrait pas déclarer BGE 110 II 90 S. 92 l'action mal fondée, mais il appartiendrait au Tribunal cantonal de se prononcer d'abord sur les conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le retrait de la conclusion reconventionnelle du défendeur en paiement de 2'000 francs, auquel rien ne s'oppose en instance de réforme et dont il y a lieu de prendre acte, ne suffit pas à permettre au Tribunal fédéral de rendre une décision finale, en l'absence de conclusion tendant au rejet de la demande. Une des conditions de l'art. 50 OJ n'étant ainsi pas remplie, le recours est irrecevable.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-110-II-90_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=&to_date=&from_year=1984&to_year=1984&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=277&highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-90%3Ade&number_of_ranks=332&azaclir=clir

BGE_110_II_90

05bcaf96-35bd-499b-b21b-eb3a356dc09e

de

Erwägungen ab Seite 40 BGE 105 II 39 S. 40 Erwägungen: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde der Firma H. Leuenberger & Söhne richtet sich gegen einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn, das am 19. September 1978 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Firma gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Olten-Gösgen vom 6. April 1978 abgewiesen hat. Durch dieses Urteil wurde die Firma verpflichtet, dem Kläger Ciulla Fr. 4'124.70 für ausstehende Überstundenzuschläge zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kläger habe vom Juni 1975 bis Januar 1978 das Monatsgehalt entgegengenommen, ohne die nach seiner Meinung geschuldeten Überzeitzuschläge zu fordern; dadurch habe er entgegen der willkürlichen Annahme des Obergerichts einen Anspruch auf Zuschläge verwirkt. Die Unverzichtbarkeit auf Forderungen im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR stehe einer Verwirkung des Anspruches durch längeres Zuwarten nicht im Wege. a) Diese Auffassung ist von beiden Vorinstanzen mit der Begründung verworfen worden, Überstundenarbeit sei seit der Revision des Arbeitsvertragsrechtes nach den neuen Bestimmungen des OR sowie nach den Vorschriften des einschlägigen Gesamtarbeitsvertrages (GAV) zu entschädigen. Art. 321c Abs. 3 OR sehe dafür nebst dem Normallohn einen Zuschlag von mindestens einem Viertel vor. Art. 16.4 des hier anwendbaren GAV der Schweiz. Metallunion stimme damit überein, sei eine unabdingbare Bestimmung gemäss Art. 357 Abs. 2 OR , gelte für die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses und begründe daher einen Anspruch im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR , auf den der Arbeitnehmer nicht verzichten könne. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liege nicht vor, da der Kläger seit Beginn der Rezession mit ernsthaften Nachteilen rechnen musste, wenn er die Lohnzahlungen beanstandet hätte. Vorher habe die Beschwerdeführerin die Überzeitzuschläge pünktlich bezahlt; sie sei sich ihrer Pflicht aber weiterhin bewusst gewesen, habe folglich mit der nachträglich erhobenen Forderung rechnen müssen. BGE 105 II 39 S. 41 Die Beschwerdeführerin hält dem BGE 101 II 289 E. 8b entgegen, wo ausgeführt worden ist, dass Streitigkeiten über die wöchentliche Arbeitszeit, die Ruhezeit, Ferientage, Reiseentschädigungen und die Vergütung von Überstunden rasch zu erledigen sind. Allfällige Beanstandungen seien daher bei der Lohnzahlung anzubringen; wenn der Arbeitnehmer zusätzliche Forderungen geltend machen wolle, verlangten Treu und Glauben, dass er dies nach einer kurzen Überlegungszeit tue, da sonst die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gefährdet würde. In jenem Fall ging es nicht um Überstundenarbeit, sondern um Ersatz von Ferien und wöchentlicher Ruhezeit durch Geldleistungen; die Entschädigung für Überstunden wurde nur beiläufig erwähnt, obschon selbst dazu nach der Streitfrage kein Anlass bestand. Der Sachverhalt war zudem nach dem alten Recht zu beurteilen, das keine dem Art. 341 Abs. 1 OR entsprechende Regel enthielt; deshalb stellte sich damals denn auch die Frage, ob die Beklagten ihre Ersatzansprüche gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB dadurch verwirkten, dass sie die Ansprüche erst bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhoben. Mit dem Inkrafttreten der in Art. 341 Abs. 1 OR enthaltenen Regel ist die rechtliche Stellung des Arbeitnehmers deutlich verstärkt worden. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben. Damit soll den Umständen Rechnung getragen werden, dass der Arbeitnehmer sich in einem gesteigerten Abhängigkeitsverhältnis befindet und häufig der wirtschaftlich schwächere Teil ist, während des Arbeitsverhältnisses unter Druck gesetzt werden oder aus Angst um seine Stelle Hemmungen haben kann, zusätzliche Ansprüche unverzüglich zu erheben. Das leuchtet namentlich in Zeiten wirtschaftlicher Rezession und dann ein, wenn ein Unternehmen, wie hier, mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hat. Aus solchen Gründen schliesst Art. 341 Abs. 1 OR nicht nur einen ausdrücklichen, sondern auch einen Verzicht durch konkludentes Verhalten des Arbeitnehmers aus. Der Ausschluss beschränkt sich zudem nicht auf eine blosse Überlegungsfrist; er gilt für die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses und einen Monat nach dessen Beendigung. Hätte der Gesetzgeber bloss an Schlussabrechnungen oder Saldoquittungen BGE 105 II 39 S. 42 gedacht, die der Arbeitnehmer etwa unterzeichnen muss, wenn er den letzten Lohn ausbezahlt erhält, dann hätte er sich in Art. 341 Abs. 1 OR mit dem zusätzlichen Monat begnügen können. b) Es kann deshalb auch nicht der Sinn des Gesetzes sein, dem Arbeitnehmer den erhöhten Schutz, der ihm durch die neue Bestimmung gewährt wird, auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB wieder entziehen zu wollen. Diese Norm setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besondern Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen ( BGE 91 II 9 E. 1e und dort angeführte Urteile). Solche Umstände, welche das Zuwarten des Klägers als missbräuchlich erscheinen liessen, liegen hier nicht vor (vgl. BGE 98 II 144 E. 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin muss sich vielmehr entgegenhalten lassen, dass sie die Entschädigung von Überstundenarbeit einstellte, obschon sie sich ihrer Zahlungspflicht bewusst blieb. Es steht ihr daher nicht an, sich auf Treu und Glauben zu berufen, um die Nachlassgläubiger auf Kosten des Klägers besser stellen zu können. Von Willkür des Obergerichts kann schlechterdings nicht die Rede sein. Durch die Umstände unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch deutlich von dem in BGE 101 II 283 ff. veröffentlichten, wo es übrigens um die Abgeltung von Ruhezeit und Ferien durch Geldleistungen ging. Dass im Regest des Entscheides neben den damals noch anwendbaren Bestimmungen in Klammern auch die neuen angeführt worden sind, besagt entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung über die Entschädigung von Überstundenarbeit unbekümmert um das neue Recht festgehalten. Es kann daraus nur abgeleitet werden, dass eine Verwirkung von Ferienansprüchen und insbesondere des Rechts auf Übertragung solcher auf das nächste Jahr möglich ist, nicht aber, dass auch Überstundenentschädigungen, die im Entscheid nur beiläufig erwähnt worden sind, der Verwirkung unterliegen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-105-II-39_1979

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=&to_date=&from_year=1979&to_year=1979&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=333&highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-II-39%3Ade&number_of_ranks=371&azaclir=clir

BGE_105_II_39

05bda2d3-b1d2-44e5-8ff3-dabfef76d730

de

Sachverhalt ab Seite 302 BGE 120 II 302 S. 302 A.- Die Eheleute K. (Erstbeklagte) sowie L. (Zweitbeklagter) waren bzw. sind Mieter je einer 3 1/2-Zimmerwohnung in der Liegenschaft A. in E. Im Sommer 1988 hatte M. (Kläger) diese Liegenschaft unter Übernahme aller Mietverhältnisse gekauft. Nachdem er bereits mehrmals die Mietzinse angehoben hatte, teilte er mit amtlichem Formular vom 15. Februar 1991 eine weitere Vertragsänderung mit. Danach sollte sich der Nettomietzins für die Wohnung der Mieter K. per 1. Juli 1991 von Fr. 990.-- auf Fr. 1'090.-- sowie ab 1. Januar 1992 auf Fr. 1'195.-- bzw. für die Wohnung des Mieters L. von Fr. 910.-- auf Fr. 1'000.-- und ab 1. Januar 1992 auf Fr. 1'095.-- erhöhen. Diese Mietvertragsänderungen wurden wie folgt begründet: "- Ablauf der Fest-Hypothek per 1. Juli 1991 und entsprechende Hypothekarzins-Erhöhung - Ausgleich der Teuerung per Ende Januar 1991, Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals - Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite." B.- Nach erfolgloser Einigungsverhandlung erhob M. im Juni 1991 Klage beim Amtsgericht H. und beantragte, die angezeigten Mietzinserhöhungen als nicht BGE 120 II 302 S. 303 missbräuchlich zu erklären. Dieses befand mit Urteil vom 17. Juni 1992, die Erhöhungen des monatlichen Nettomietzinses für die Wohnung der Erstbeklagten von bisher Fr. 990.-- auf Fr. 1'052.65 mit Wirkung ab 1. Juli 1991 und für die Wohnung des Zweitbeklagten von bisher Fr. 910.-- auf Fr. 963.05 mit Wirkung ab 1. Oktober 1991 seien zulässig. Die weitergehenden Mietzinserhöhungen wurden als missbräuchlich festgestellt. Das Obergericht des Kantons Luzern als Appellationsinstanz bestätigte am 16. September 1993 das erstinstanzliche Urteil. Ebenso wurde eine Kassationsbeschwerde des Klägers am 16. März 1994 abgewiesen. C.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Vorinstanz verwirft den angerufenen Erhöhungsgrund der ausgelaufenen Festhypothek mit der Begründung, der Vermieter sei an die einmal getroffene Wahl des Mietzinsbestimmungssystems gebunden und könne nach dem Vertrauensgrundsatz nur insoweit "absolute Erhöhungsgründe" anführen, als sich die entsprechenden Faktoren seit der letzten unangefochtenen Mietzinsanpassung verändert hätten. Das Auslaufen der Festhypothek rechtfertige dabei eine absolute Kostenberechnung nicht. Zum einen habe der Kläger seit der Vereinbarung der Festhypothek über deren Auslaufen gewusst, zum andern habe er nach dem Erwerb der Liegenschaft das System der Marktmiete gewählt. Schliesslich habe er auf einen entsprechenden Vorbehalt im Sinne von Art. 18 VMWG (SR 221.213.11) verzichtet. Der Kläger beanstandet diese Argumentation und macht geltend, die Berufung auf die Orts- und Quartierüblichkeit im Sinne von Art. 269a lit. a OR schliesse Erhöhungsgründe nach Art. 269a lit. c OR nicht aus. Von daher sei es zulässig, die durch das Auslaufen der Festhypothek resultierende Hypothekarzinserhöhung an den Mieter weiterzugeben. 6. Mietzinse sind missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen ( Art. 269 OR ). Demgegenüber führt Art. 269a OR eine Reihe von Sondertatbeständen auf, welche im allgemeinen die Annahme eines Zinsmissbrauchs ausschliessen und in der gesetzlichen Systematik als "Ausnahmen" erscheinen. BGE 120 II 302 S. 304 a) Das Gesetz misst den zulässigen Mietzins an markt- oder kostenmässigen Kriterien. Die Marktmiete orientiert sich an Vergleichspreisen ( Art. 269a lit. a und f OR ), die Kostenmiete am individuellen Aufwand des Vermieters (Art. 269 und Art. 269a lit. b-e OR ). Einerseits sollen marktkonforme Preise gewährleistet, anderseits übersetzte Renditen verhindert werden. Dass die beiden Betrachtungsweisen im Einzelfall in einem Spannungsverhältnis stehen können, hat die Rechtsprechung bereits wiederholt festgehalten ( BGE 118 II 124 E. 4a und 130 E. 3a, BGE 117 II 452 E. 4a und 458 E. 2a). Ihrem Wesen nach gründet die Marktmiete auf generellen, die Kostenmiete auf individuellen Berechnungselementen. Allerdings befolgen Gesetz und Rechtsprechung diesen Grundsatz nicht ausnahmslos. Im Interesse der Rechtssicherheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Praktikabilität des Mietrechts werden einzelne Kostenelemente in der Mehrzahl der Berechnungen nicht individuell, sondern verallgemeinert erhoben. Im Regelfall wird beispielsweise auf ein standardisiertes Verhältnis von Fremd- und Eigenkapital (60% zu 40%; vgl. Art. 13 und 16 VMWG ; BGE 120 II 100 E. 5) oder für den Kostenfaktor des Hypothekarzinses auf einen kantonalen oder regionalen Leitzinssatz abgestellt ( BGE 118 II 45 E. 2). Sodann werden individuelle Investitionen auf ihre sachliche Angemessenheit überprüft ( Art. 269 OR , Art. 10 und 15 Abs. 2 VMWG ). b) Der zulässige Mietzins wird indessen nicht nur markt- oder kostenmässig, sondern auch absolut oder relativ ermittelt. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes. Die relative Berechnungsmethode schützt das Vertrauen in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten des Vertragspartners. So darf namentlich der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen genügenden Ertrag, es sei denn, dieser habe durch einen hinreichenden Vorbehalt dessen Ungenügen BGE 120 II 302 S. 305 zum Ausdruck gebracht ( Art. 18 VMWG ). Die relative Methode erfasst bloss einseitige Änderungsbegehren im laufenden Mietverhältnis ( Art. 269d und Art. 270a OR ). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts lässt sie dabei Anpassungen nur soweit zu, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben ( BGE 118 II 130 E. 3a). In ihrem Anwendungsbereich geht sie der absoluten Methode vor, sofern die Rechtsprechung nicht eine Ausnahme zulässt ( BGE 117 II 77 E. 2, BGE 116 II 73 und 594 E. 6a, BGE 114 II 361 E. 5). Demgegenüber werden vereinbarte Mietzinse grundsätzlich nach der absoluten Methode kontrolliert ( BGE 118 II 130 E. 3a). Im einen wie im andern Fall können dabei dieselben markt- oder kostenmässigen Bemessungselemente Anwendung finden. Der Unterschied liegt einzig im Ausmass, in welchem sie in die Berechnung einzubeziehen sind. 7. a) Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Berechnung einer Mietzinserhöhung aufgrund einer Veränderung des Hypothekarzinssatzes im Sinne von Art. 269a lit. b OR und Art. 13 VMWG auf einen standardisierten Wert abzustellen. Massgebend ist in der Regel der Satz für erstrangige Althypotheken der jeweiligen Kantonalbank, sofern diese einen bedeutsamen Teil des Hypothekarkreditmarktes vertritt ( BGE 118 II 45 E. 2a). Danach vermag nur dessen Änderung eine einseitige Mietzinsanpassung zu begründen. Durchwegs unbeachtlich sind daher die von Fall zu Fall unterschiedlichen Finanzierungsverhältnisse (vgl. auch GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 22 mit Hinweisen). In diesem Sinn hat die Rechtsprechung Elemente der Kostenmiete objektiviert. Beruft sich der Vermieter dagegen auf einen andern als den notorischen Hypothekarzinssatz oder auf eine andere als die standardisierte Überwälzungsmöglichkeit, macht er eine aus der subjektiven Kostenstruktur seines Mietobjekts resultierende Mietzinsanpassung geltend. Insbesondere ist dies der Fall, wenn er sich auf einen für ihn vorher massgebend gewesenen, gegenüber dem notorischen Hypothekarzins tieferen (z.B. Festhypothek) oder auf einen demgegenüber für ihn in Zukunft entstehenden höheren Satz beruft. In der Literatur wird dazu die Auffassung vertreten, der Vermieter sei diesfalls im Rahmen der Kostenmiete auf den beschwerlichen Weg des Nachweises des sich aus seiner Kostenstruktur ergebenden Nettoertrages, das heisst auf Art. 269 OR verwiesen (GUIDO RIEDER, Hypothekarzins und Vorbehalt, mp 1991, S. 1 ff., S. 2). Wird nämlich der zulässige Nettoertrag nach Art. 269 OR berechnet, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Tat auf die individuelle BGE 120 II 302 S. 306 Kostenstruktur abzustellen ( BGE 117 II 77 ). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die absolute Berechnungsmethode im laufenden Mietverhältnis nur in Ausnahmefällen zur Verfügung steht (vgl. hiezu BGE 117 II 77 E. 2 sowie 116 II 594). Zutreffend wird daher in der Literatur mit Blick auf die relative Berechnungsmethode die Auffassung vertreten, das Auslaufen von Festhypotheken berechtige den Vermieter im allgemeinen zu einer Überwälzung der entsprechenden Kostensteigerung auf den Mietzins nur, wenn im Mietvertrag ein entsprechender klarer Vorbehalt angebracht worden sei (CHRISTINE HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 161). Dies deckt sich mit dem vorne beschriebenen Grundsatz einer objektivierten Kostenstruktur. b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist Gegenstand des vorliegenden Streites nicht das Verhältnis zwischen Art. 269a lit. a und Art. 269a lit. b-f OR , sondern vielmehr das Verhältnis zwischen Art. 269 und Art. 269a OR , namentlich die Frage nach der Berücksichtigung individueller oder standardisierter Kosten. Der Kläger beruft sich zur Begründung der Mietzinserhöhung auf seine individuelle Kostenstruktur, welche infolge des Auslaufens der Festhypothek eine Kostensteigerung erfahren habe. Er versucht diese über den Weg der konkreten Hypothekarzinserhöhung durchzusetzen. Nach dem Gesagten ist ein solches Vorgehen indessen grundsätzlich unzulässig, da der Vermieter gestützt auf Art. 269a lit. b OR nur die Erhöhung des Leitzinssatzes auf den Mieter überwälzen kann. Von dieser Regel abzuweichen, besteht auch bei einer Finanzierung durch Festhypotheken kein Anlass, da nach der Rechtsprechung weder die individuelle Art der Finanzierung noch das konkrete Ausmass der Fremdfinanzierung zu berücksichtigen sind. Dies gilt jedenfalls dort, wo die Parteien sich nicht ausdrücklich auf die Berücksichtigung einer individuellen Kostenstruktur geeinigt haben. Dass solches hier der Fall sei, ist weder festgestellt noch geltend gemacht. Darüber hinaus hat sich der Kläger entgegenhalten zu lassen, dass er zur Begründung vorangegangener Mietzinserhöhungen vereinzelt bereits Änderungen des Leitzinssatzes angerufen hat (so etwa in der Ankündigung vom 16. Mai 1989). Er macht denn zu Recht auch nicht geltend, die Beklagten hätten bis anhin von einem tieferen Hypothekarzinssatz profitiert, oder er habe die günstigeren Hypothekarkosten an die Mieter weitergegeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er mit der mehrmaligen Anpassung der Mietzinsen an BGE 120 II 302 S. 307 die orts- und quartierüblichen Verhältnisse auch die jeweiligen Veränderungen des Leitzinssatzes mitberücksichtigt hat (vgl. etwa LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 249 Ziff. 4.5, welche Autoren die gleichzeitige Anrufung von Art. 269a lit. a und der Gründe von Art. 269a lit. b-e OR verneinen, da lit. a sämtliche kostenmässige Erhöhungsgründe einschliesse; auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 75). Auch nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens wäre dem Kläger daher verwehrt, sich bald auf allgemeine, bald auf individuelle Kostenelemente zu berufen.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-120-II-302_1994

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=&to_date=&from_year=1994&to_year=1994&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=144&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-II-302%3Ade&number_of_ranks=385&azaclir=clir

BGE_120_II_302

05bf460c-7c13-43a8-afed-3c4973db172c

de

Sachverhalt ab Seite 35 BGE 105 III 35 S. 35 Im Konkursverfahren über die Firma S. ersuchte das Konkursamt D. das Konkursamt B. um Rechtshilfe. Die Gläubigerin V., die mit einer pfandgesicherten Forderung von Fr. 246'367.15 plus Fr. 12'010.40 Zins im Konkurs kolloziert ist, ist Inhaberin eines Inhaberschuldbriefs über Fr. 340'000.-, für den als Grundpfand u.a. auch die Parzelle Nr. 493 in S. haftet. Das Konkursamt B. beauftragte das Betreibungsamt N. mit der freihändigen Verwertung dieser Aktiven. Der Betreibungsbeamte H. verkaufte die Parzelle Nr. 493 am 14. September 1978 für Fr. 100'000.-, ohne vorher die Gläubiger und insbesondere die Grundpfandgläubigerin darüber zu orientieren und ihnen Gelegenheit für höhere Angebote zu geben. Als die Gläubigerin V. nachträglich, am 12. Oktober 1978, vom Verkauf Kenntnis erhielt, erhob sie bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, den Freihandverkauf der Liegenschaft Parzelle Nr. 493 als ungültig zu erklären. Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 29. November 1978 gut und erklärte den am 14. September 1978 abgeschlossenen Freihandverkauf der Liegenschaft Parzelle Nr. 493 als ungültig. Sie hatte festgestellt, dass der Betreibungsbeamte H. am 31. August 1978 in den Ruhestand getreten war und somit den Freihandverkauf der fraglichen Liegenschaft, der am 14. September 1978 öffentlich beurkundet und am 29. September 1978 im Grundbuch eingetragen BGE 105 III 35 S. 36 wurde, als Privatperson getätigt hatte, weshalb das Kaufgeschäft ungültig war. a.Betreibungsbeamter H. führt gegen diesen Entscheid Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. November 1978 aufzuheben und den Freihandverkauf der Liegenschaft Parzelle Nr. 493 als rechtsgültig anzuerkennen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer tritt auf den Rekurs nicht ein.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz bestreitet die Rekurslegitimation des Betreibungsbeamten. Die Weiterziehung des Entscheids einer Aufsichtsbehörde nach Art. 18 und 19 SchKG steht im allgemeinen nur einem davon in seinen Rechten Betroffenen zu, also je nach dem Inhalte der Entscheidung dem Beschwerdeführer oder einem Beschwerdegegner. Dem Betreibungsamt ist grundsätzlich die Weiterziehung versagt, es wäre denn, der Entscheid greife in die eigenen materiellen oder persönlichen Interessen des Betreibungsbeamten oder des durch ihn vertretenen Kantons ein ( BGE 79 III 147 ). Sodann hat das Bundesgericht verschiedentlich die Rekurslegitimation eines Konkursbeamten bejaht, wenn er Interessen der Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend machte ( BGE 102 III 163 E. 1, BGE 97 III 96 E. 1, BGE 96 III 107 E. 1, BGE 86 III 127 E. 2 und BGE 85 III 91 E. 1). In BGE 97 III 96 E. 1 hat das Bundesgericht Zweifel daran geäussert, ob der Konkursbeamte, der die Erhebung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen ihn vermeiden möchte, auch persönlich zum Rekurs legitimiert sei; denn es sei nicht Aufgabe des Beschwerde- und Rekursverfahrens, die Rechtslage im Hinblick auf allfällige Ansprüche dieser Art klarzustellen. Doch konnte diese Frage in jenem Entscheid offen gelassen werden. Hingegen hat es das Bundesgericht in andern Füllen stets abgelehnt, auf Rekurse einzutreten, die nicht einem praktischen Zweck des Vollstreckungsverfahrens dienten, sondern auf die blosse Feststellung pflichtwidrigen Handelns eines Betreibungs- und Konkursbeamten gerichtet waren, um eine BGE 105 III 35 S. 37 Grundlage für Schadenersatz- und Verantwortlichkeitsansprüche zu schaffen ( BGE 99 III 60 E. 2, 97 III 38 E. 2 und 91 III 46 E. 7 mit Hinweisen). 2. Wie den Ausführungen in der vorliegenden Rekursschrift zu entnehmen ist, will der Rekurrent mit seinem Begehren auf rechtsgültige Anerkennung des Freihandverkaufs vor allem verhindern, dass gegen ihn wegen der Ungültigerklärung dieses Verkaufs Schadenersatzforderungen und Verantwortlichkeitsansprüche geltend gemacht werden. Er ficht den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde somit nur an, weil er für ihn diese indirekten negativen Folgen zeitigen kann; hingegen wird er vom Entscheid nicht unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen. Er beruft sich im Grunde genommen auf die Interessen eines Dritten, nämlich des Käufers der Liegenschaft, um sein Begehren zu begründen. Der Käufer wird durch den fraglichen Entscheid unmittelbar betroffen und hätte selber die Möglichkeit gehabt, gegen ihn Rekurs zu erheben. Dem Rekurrenten dagegen, der mit seiner Beschwerde kein anderes Ziel verfolgt, als sich gegen allfällige Verantwortlichkeitsansprüche abzusichern, muss die Rekurslegitimation in Übereinstimmung mit der oben angeführten Rechtsprechung versagt werden. Das Beschwerde- und Rekursverfahren soll nicht für derartige Zwecke missbraucht werden können. Es ist vielmehr Sache des ordentlichen Richters, über solche Ansprüche zu befinden. Die Aufsichtsbehörden dürfen seinem Entscheid nicht vorgreifen. Auf den Rekurs kann daher nicht eingetreten werden.

CH_BGE_005

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_005_BGE-105-III-35_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=&to_date=&from_year=1979&to_year=1979&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=348&highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-III-35%3Ade&number_of_ranks=371&azaclir=clir

BGE_105_III_35

05c06f21-2d24-4473-b65c-34d9952de162

de

Sachverhalt ab Seite 348 BGE 143 IV 347 S. 348 A. X. wird vorgeworfen, er habe im Mai 2012 13 Pistolen SIG P228 FX (Trainingswaffen mit Farbmarkier-Projektilen) erworben, ohne über den erforderlichen Waffenerwerbsschein verfügt zu haben. Gemäss Waffengesetz handle es sich bei der Gebrauchsleihe um eine Form des Erwerbs, wozu gesetzlich ein Waffenerwerbsschein vorgeschrieben sei. B. B.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erklärte X. mit Strafbefehl vom 15. Juli 2013 wegen eines Vergehens gegen das Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 20. Juni 1997 (Waffengesetz, WG; SR 514.54) schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 140.-, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren. Gegen diesen Strafbefehl erhob X. Einsprache. Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu sprach ihn daraufhin mit Urteil vom 2. Juli 2014 vom Vorwurf des Vergehens gegen das Waffengesetz frei. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 20. April 2015 den Freispruch des Richteramts. Den Eventualantrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die erste Instanz zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils wies es ab. B.b Das Bundesgericht hiess am 25. November 2015 eine vom Oberstaatsanwalt des Kantons Solothurn geführte Beschwerde in Strafsachen gut, soweit es darauf eintrat, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurück (Verfahren 6B_690/2015). B.c Am 27. September 2016 erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn X. der Widerhandlung gegen das Waffengesetz ( Art. 4 Abs. 1 lit. a WG i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. a WG ) schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 140.-, mit BGE 143 IV 347 S. 349 bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von der Anklage der Widerhandlung gegen das Waffengesetz freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. X. hält in seiner Replik an seinem Standpunkt fest. Das Obergericht hat auf Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Bundesrecht. Die von der Vorinstanz festgestellte Übernahme der Waffen zum einzigen Zweck der Weitergabe an einen Dritten zum Gebrauch, stelle keinen Erwerb im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG dar. Es liege in Bezug auf ihn auch keine Gebrauchsleihe vor. Er habe die Waffen unbestrittenermassen für seinen Kollegen bestellt, abgeholt und diesem übergeben. In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, nicht jeder noch so kurze Besitz könne als Erwerb im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden. Dies ergebe sich schon aus den mit dem Erwerb verbundenen Vorschriften von Art. 8 ff. und 32a WG . So verlange das Gesetz etwa für den Transport, welcher ebenfalls Besitz voraussetze, weder einen Waffenerwerbsschein noch einen Waffentragschein. Da er die Pistolen nicht erworben habe, habe er auch keinen Erwerbsschein benötigt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass er keinen Herrschafts- oder Gebrauchswillen gehabt habe. Wer eine Waffe gar nicht benutzen wolle und sie lediglich entgegennehme, um sie einem Dritten zum Gebrauch zu überlassen, benötige ebenso wenig einen Erwerbsschein wie der Transporteur der Waffe. Lediglich der Dritte, welcher die Waffen gebrauchen wolle, müsse über einen Waffenerwerbsschein verfügen. Erwerb setze eine (beabsichtigte) Sachherrschaft zu eigenen Zwecken sowie von einer gewissen Dauer und Intensität voraus. Es komme auf den Zweck der Besitzbegründung an. Er habe im zu beurteilenden Fall die Waffen nicht BGE 143 IV 347 S. 350 selber gebrauchen wollen, sondern sie seinem Kollegen zu dessen Gebrauch weitergegeben. Im vorliegenden Fall habe sich somit allenfalls sein Kollege, welcher die Waffen anlässlich des SWAT-Trainings benützt habe, strafbar gemacht. Seine Stellung als Polizist sei nur insofern von Bedeutung gewesen, als er mit dem Lieferanten der Firma C. AG aus dienstlichem Anlass persönlich bekannt gewesen sei. Er habe aber den Zweck der Waffenlieferung nie verheimlicht und auch nie behauptet, er habe als Polizist gehandelt. 3.2 Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, der Beschwerdeführer habe die fraglichen 13 Pistolen bei der C. AG bestellt. Er sei bei der Firma und bei dessen Aussendienstmitarbeiter in seiner Funktion als Polizist bekannt gewesen, weshalb die Lieferantin davon ausgegangen sei, für die Transaktion sei kein Waffenerwerbsschein notwendig. Der Lieferschein sei denn auch auf die Kantonspolizei Solothurn ausgestellt und vom Beschwerdeführer vorbehaltlos visiert worden. Dass der Beschwerdeführer die Waffen als Polizist ohne Erwerbsschein erhalten würde, sei der Grund dafür gewesen, dass er persönlich die Bestellung gemacht und seinem Kollegen nicht einfach die Kontaktadresse der Lieferfirma gegeben habe. Die Waffen seien vorerst zum Gebrauch übergeben worden, für einen allfälligen späteren Kauf habe der Aussendienstmitarbeiter der C. AG auf dem Lieferschein den Stückpreis notiert. Der Lieferant habe die Waffen in die alleinige Obhut und Herrschaft des Beschwerdeführers übergeben. Die Waffen seien mithin ihm allein geliefert worden. Dieser habe sie in der Folge seinem Bekannten für die Durchführung eines SWAT-Events weitergegeben. Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, bei den fraglichen Pistolen handle es sich um Waffen im Sinne des Waffengesetzes. Mit der Bestellung und Übernahme habe der Beschwerdeführer die Waffen im Sinne des Waffengesetzes erworben. Sie hätten einem rein privaten Zweck gedient und er habe sie in der Absicht erworben, sie seinem Kollegen zum Gebrauch weiterzugeben. Er habe damit die Waffen in eigener Person und nicht bloss als Gehilfe seines Bekannten erworben. Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer einen Waffenerwerbsschein benötigt. Er habe im Wissen um diese Umstände und somit vorsätzlich gehandelt. 3.3 Das Waffengesetz bezweckt die Bekämpfung der missbräuchlichen Verwendung von Waffen und Munition sowie deren Bestandteilen und Zubehör ( Art. 1 Abs. 1 WG ). Es regelt gemäss Art. 1 Abs. 2 WG den Erwerb, das Verbringen in das schweizerische Staatsgebiet, BGE 143 IV 347 S. 351 die Ausfuhr, das Aufbewahren, den Besitz, das Tragen, den Transport, das Vermitteln, die Herstellung von und den Handel mit Waffen, wesentlichen oder besonders konstruierten Waffenbestandteilen und Waffenzubehör (lit. a) und mit Munition und Munitionsbestandteilen (lit. b). Es gilt u.a. nicht für Polizeibehörden ( Art. 2 Abs. 1 WG ). Gemäss Art. 8 Abs. 1 WG benötigt, wer eine Waffe oder einen wesentlichen Waffenbestandteil erwerben will, einen Waffenerwerbsschein. Der Waffenerwerbsschein ermächtigt zum Erwerb einer einzigen Waffe oder eines einzigen wesentlichen Waffenbestandteils ( Art. 9b Abs. 1 WG ). Es handelt sich um eine Polizeibewilligung, welche nicht übertragbar ist (Urteil 6B_884/2013 vom 9. Oktober 2014 E. 3.3.2). Wer vorsätzlich ohne Berechtigung Waffen, wesentliche oder besonders konstruierte Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition oder Munitionsbestandteile anbietet, überträgt, vermittelt, erwirbt, besitzt, herstellt, abändert, umbaut, trägt, in einen Schengen-Staat ausführt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt, wird nach der Strafbestimmung von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 3.4 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Der Begriff des Erwerbs im Sinne des Waffengesetzes umfasst alle Formen der Eigentums- bzw. Besitzesübertragung wie z. B. Kauf, Tausch, Schenkung, Erbschaft, Miete und Gebrauchsleihe (Urteil 6B_884/2013 vom 9. Oktober 2014 E. 3.3.2; Botschaft vom 24. Januar 1996 zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition, BBl 1996 1057 zu Art. 1). Unter den Begriff des Erwerbs fällt mithin jede Form der rechtlichen oder tatsächlichen Übertragung von Waffen, unabhängig davon, ob die Übertragung zu einem nur vorübergehenden Zweck erfolgt. Wer eine Waffe - etwa miet- oder leihweise - nur temporär erwirbt, wird Besitzer und hat die gesetzlichen Erwerbsvorschriften zu beachten (BOPP/JENDIS, in: Waffengesetz [WG], Fancinani/Sutter [Hrsg.], 2017, N. 11 zu Art. 5 WG ; HANS WÜST, Schweizer Waffenrecht, 1999, S. 66). Ein Waffenerwerb im Sinne des Waffengesetzes liegt immer dann vor, wenn der Erwerber die tatsächliche Herrschaftsgewalt über die Waffe erhält, ohne dass ein Dritter diese Herrschaftsgewalt ausübt (BOPP/JENDIS, a.a.O., N. 12 zu Art. 5 WG ; WÜST, a.a.O., S. 67, 70). Der Beschwerdeführer hat die Waffen bei der Lieferfirma für sich bzw. an die Adresse der Kantonspolizei Solothurn bestellt und mit BGE 143 IV 347 S. 352 deren Entgegennahme die tatsächliche Herrschaft über sie erlangt, so dass er über sie verfügen konnte. Dies hat er auch getan, indem er sie an seinen Bekannten weitergegeben hat, der sie seinerseits für ein SWAT-Training verwenden wollte. Damit hat der Beschwerdeführer die Waffen im Sinne des Gesetzes erworben. Da er nicht über einen Waffenerwerbsschein verfügte, hat er sich gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG strafbar gemacht. Ob er die Waffen zum eigenen Gebrauch ausgeliehen oder sie bestellt hat, um sie nach der Übernahme einem Dritten zu dessen Gebrauch weiterzugeben, ist in diesem Kontext unerheblich. Wesentlich ist, dass die Waffen in den Herrschaftsbereich des Beschwerdeführers gelangten und ihm die Verfügungsgewalt übertragen wurde. Dass er blosser Vermittler zwischen der Lieferfirma und seinem Bekannten gewesen wäre, lässt sich somit nicht sagen. Damit erweist sich die Auffassung des Beschwerdeführers, er habe mangels Erwerbs keinen Erwerbsschein benötigt, als unzutreffend. Nichts für den Standpunkt des Beschwerdeführers ableiten lässt sich aus dem Umstand, dass der Transport von Waffen gemäss Art. 28 Abs. 1 WG keine Waffentragbewilligung erfordert. Denn die Befreiung von der Bewilligungspflicht bezieht sich nur auf den ziel- und zweckgerichteten, vorübergehenden Transport im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. a-e WG . Diese Ausnahmen ändern zudem nichts am Grundprinzip des bewilligungspflichtigen Waffentragens gemäss Art. 27 Abs. 1 WG , die auch für den Transporteur gilt. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Bei den fraglichen Waffen handle es sich um umgerüstete Polizeiwaffen, die nur noch für Trainingszwecke eingesetzt und mit denen lediglich farbige Seifengeschosse abgeschossen werden könnten. Diese umgerüsteten Waffen fielen zwar unter den Geltungsbereich des Waffengesetzes, seien aber von der Waffenerwerbsscheinpflicht gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. e WG ausgenommen. Die Vorinstanz habe übersehen, dass nicht für jede unter das Waffengesetz fallende Waffe ein Waffenerwerbsschein benötigt werde. Sie habe lediglich festgestellt, er habe gewusst, dass es sich um Waffen im Sinne des Waffengesetzes handle, dass er diese als Polizist ohne Waffenerwerbsschein erhalte und dass die Waffen nicht für einen polizeilichen Zweck, sondern für einen privaten Event eines Kollegen gedient hätten. Sie habe aber weder festgestellt noch BGE 143 IV 347 S. 353 geprüft, ob die fraglichen Pistolen einer Erwerbsscheinpflicht unterlägen. Zuletzt beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die von ihr abgenommenen Beweise nicht gewürdigt und seine Ausführungen ohne hinreichende Begründung als unglaubhaft beurteilt habe. Er habe bei der Befragung in der Berufungsverhandlung mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass er den Lieferanten auf die falsche Lieferadresse hingewiesen habe. Er habe auch ausdrücklich gesagt, er sei davon ausgegangen, die FX-Markierer fielen nicht unter das Waffengesetz und er habe nie beabsichtigt, die Waffen "über die Polizei laufen zu lassen". Wie die Vorinstanz ohne jegliche Auseinandersetzung mit diesen Aussagen und trotz Bestätigung durch den als Zeugen einvernommenen Aussendienstmitarbeiter das Gegenteil habe feststellen können, sei willkürlich. Jedenfalls verletze es den Gehörsanspruch, ihm ohne jeden erkennbaren Grund einfach das Gegenteil dessen zu unterstellen, was er wahrheitsgemäss ausgesagt habe. 4.2 Die Vorinstanz erwägt, es handle sich bei den fraglichen Pistolen unbestrittenermassen um Waffen im Sinne des Waffengesetzes. Aus dem Schuldspruch der Widerhandlung gegen das Waffengesetz ergibt sich, dass die Vorinstanz die Waffen zudem als Feuerwaffen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WG qualifiziert. Damit stellt sie implizit fest, dass die umgerüsteten Pistolen der Erwerbsscheinpflicht unterlagen. Die Vorinstanz nimmt demgemäss an, der Beschwerdeführer hätte für den Erwerb der Waffen einen Waffenerwerbsschein benötigt, über den er indes nicht verfügt habe. 4.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a WG gelten als Feuerwaffen Geräte, mit denen durch Treibladung Geschosse abgegeben werden können und die eine einzige Person tragen und bedienen kann, oder Gegenstände, die zu solchen Geräten umgebaut werden können. Ebenfalls als Waffen gelten nach Abs. 1 lit. d und e derselben Bestimmung auch Druckluft- und CO2 -Waffen, die eine Mündungsenergie von mindestens 7,5 Joule entwickeln oder aufgrund ihres Aussehens mit echten Feuerwaffen verwechselt werden können sowie Imitations-, Schreckschuss- und Soft-Air-Waffen, die aufgrund ihres Aussehens mit echten Feuerwaffen verwechselt werden können. Dem Waffengesetz unterstehen mithin auch Gegenstände, von denen grundsätzlich keine Verletzungsgefahr ausgeht (Urteil 6B_524/2016 vom 13. Februar 2017 E. 1.4.2). Diese dürfen gemäss Art. 10 Abs. 1 WG BGE 143 IV 347 S. 354 - im Gegensatz zu Feuerwaffen ( Art. 8 Abs. 1 WG ) - ohne Waffenerwerbsschein erworben werden. Gemäss Art. 6 der Verordnung vom 2. Juli 2008 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) sind Druckluft-, CO2-, Imitations-, Schreckschuss- und Soft-Air-Waffen mit Feuerwaffen verwechselbar, wenn sie auf den ersten Blick echten Feuerwaffen gleichen, und zwar unabhängig davon, ob eine Fachperson oder sonst jemand nach kurzer Prüfung die Verwechselbarkeit erkennt (vgl. Botschaft vom 11. Januar 2006 zur Änderung des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition [Waffengesetz, WG], BBl 2006, 2722 Ziff. 2.1.2, 2730 zu Art. 4 Abs. 1 lit. g und 2735 zu Art. 10 Abs. 1). Die Person, die eine von der Waffenerwerbsscheinspflicht ausgenommene Waffe überträgt, muss die Identität und das Alter des Erwerbers anhand eines amtlichen Ausweises überprüfen ( Art. 10a Abs. 1 WG ). Die Waffe darf dabei nur übertragen werden, wenn die übertragende Person nach den Umständen annehmen darf, dass dem Erwerb "kein Hinderungsgrund nach Art. 8 Abs. 2 [WG] entgegensteht" ( Art. 10a Abs. 2 WG ). 4.4 Der Beschwerdeführer macht erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren geltend, die umgerüsteten Polizeiwaffen seien zwar Waffen im Sinne des Waffengesetzes, hätten aber nicht der Waffenerwerbsscheinpflicht unterlegen. In der Befragung im Berufungsverfahren machte er noch geltend, die FX-Markierer würden überhaupt nicht unter das Waffengesetz fallen. Ob es dem Beschwerdeführer möglich und nach Treu und Glauben auch zumutbar gewesen wäre, seinen Standpunkt bereits in einem früheren Verfahrensstadium vorzubringen, kann offenbleiben. Denn er ist jedenfalls unbegründet. Die Vorinstanz nimmt zu Recht an, der Erwerb der in Frage stehenden Pistolen habe einen Waffenerwerbsschein erfordert, da mit diesen ein Projektil abgefeuert und hierfür ein Anzündhütchen und eine Treibladung verwendet wird, so dass die Waffen als Feuerwaffen zu qualifizieren sind. Dies entspricht im Übrigen auch dem Hinweis des Mitarbeiters der C. AG im Aussendienst an den Beschwerdeführer, wonach er einen Waffenerwerbsschein brauche, wenn er die Waffen privat erwerben wolle. Der Beschwerdeführer ging denn offenbar auch selber davon aus, dass jedenfalls für den Kauf der Waffen ein Waffenerwerbsschein erforderlich gewesen wäre. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich rügt, die Vorinstanz habe die Beweise nicht gewürdigt, sondern lediglich ein Ergebnis festgestellt, das mangels Begründung nicht nachvollziehbar sei, geht seine BGE 143 IV 347 S. 355 Beschwerde nicht über eine appellatorische Kritik hinaus, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt ( BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; BGE 140 III 264 E. 2.3). Der Beschwerdeführer hätte darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sein oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen sollen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängten. Er beschränkt sich indes lediglich darauf, seinen im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt zu wiederholen. Jedenfalls ist das angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht schlechterdings unhaltbar. Den kantonalen Instanzen steht auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt nur vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist ( BGE 141 IV 305 E. 1.2). Nach ständiger Rechtsprechung genügt für die Begründung von Willkür auch nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint ( BGE 141 I 49 E. 3.4 und 70 E. 2.2, mit Hinweisen). Dass die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte oder ihren Entscheid ungenügend begründet hätte, ist nicht ersichtlich. Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. (...)

CH_BGE_006

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_006_BGE-143-IV-347_2017-06-22

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=2017&to_year=2017&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=131&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-347%3Ade&number_of_ranks=283&azaclir=clir

BGE_143_IV_347

05c16a31-5d0e-47e5-a3df-0f9bf3633068

de

Sachverhalt ab Seite 16 BGE 105 II 16 S. 16 A.- Aurelio Penza und die ICC Handels AG befassen sich beide mit dem Handel von Chemikalien. Am 18. Januar 1974 führten sie telefonisch Verhandlungen über die Lieferung von Ätznatron; der Inhalt der dabei getroffenen mündlichen Abmachungen lässt sich nicht mehr ermitteln. Noch am 18. Januar 1974 richtete die ICC Handels AG durch ihren Angestellten F. ein Fernschreiben an Penza, in dem sie "unser festgebot gueltig bis februar 21" für "2000 mt netto aetznatron" bestätigte. Als Preis waren 195 US § "per mt fob italian port" genannt. Die Zahlung sollte durch ein "unwiderrufliches BGE 105 II 16 S. 17 akkreditiv ... zu unseren gunsten durch bank baer zuerich" erfolgen. Dieses "Festgebot" verstehe sich vorbehältlich "Schiffsraumbuchung". Mit Fernschreiben und eingeschriebenem Brief vom 21. Januar 1974 nahm Penza auf diese "feste Offerte" Bezug und bestätigte Ätznatron "von ihnen gekauft und sie an uns verkauft zu haben", wobei die von der ICC Handels AG genannten Bedingungen ausdrücklich wiederholt wurden; der Vorbehalt betreffend die Schiffsraumbuchung wurde im Fernschreiben - im Gegensatz zum Brief vom gleichen Tage - allerdings nicht erwähnt. Noch am 21. Januar antwortete die ICC Handels AG wiederum mittels Fernschreibens; sie dankte Penza für seine Mitteilung und erklärte, dass "unser festgebot ausdrücklich vorbehältlich 'schiffsraumbuchung' zu verstehen ist". Nach einem Telefongespräch mit F. wandte sich Penza am 24. Januar 1974 erneut schriftlich an die ICC Handels AG. Darin ersuchte er diese um Bekanntgabe des Verschiffungshafens bis zum andern Tage, "damit das akkreditiv eröffnet wird". Den telefonisch geäusserten Einwand, "force majeur" stehe einer Lieferung entgegen, könne er nicht annehmen. Am 7. März setzte Penza schliesslich der ICC Handels AG eine "letzte Frist", um einen Liefertermin für die 2000 mt Ätznatron zu nennen. Die ICC Handels AG antwortete indes am 14. März 1974, dass die fragliche Ware, wie in mehreren Telefongesprächen schon dargelegt, nie existiert habe; die von F. am 18. Januar 1974 "durchgegebene offerte basierte auf einer falschinterpretation eines fernschreibens von unserem büro in new york". Dieses habe nämlich die Ware zum genannten Preis kaufen und nicht verkaufen wollen. B.- Im April 1976 klagte Penza gegen die ICC Handels AG auf Zahlung von US § 270'000.- nebst Zins zu 7% seit dem 1. März 1974. Für den Fall, dass die geschuldete Summe mittels Betreibung geltend gemacht werden müsse, sei festzustellen, "dass die Schadenersatzsumme zum Kurs von Fr. 3.14 pro US Dollar umzurechnen ist". Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage am 25. November 1977 ab, ebenso auf Appellation des Klägers hin das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 6. Juli 1978. C.- Gegen das obergerichtliche Erkenntnis hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der er Gutheissung seiner Klagebegehren verlangt; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. BGE 105 II 16 S. 18

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hält fest, dass der Inhalt der von den Parteien geführten Telefongespräche nicht mehr abgeklärt werden könne. Das ist eine das Bundesgericht bindende tatsächliche Feststellung ( Art. 63 Abs. 2 OG ). Unzulässig ist es deshalb, wenn die Parteien vor Bundesgericht gleichwohl auf den Inhalt dieser Gespräche zurückkommen. Zu entscheiden ist somit allein, ob zwischen den Parteien durch den Austausch ihrer Fernschreiben ein Vertrag zustande gekommen ist. 2. Das Obergericht legt vorab das Fernschreiben der Beklagten vom 18. Januar 1974 aus, und zwar "allein unter objektivem Gesichtspunkt nach dem Vertrauensprinzip". Auf den inneren Willen der Beklagten komme es nicht an. Weil die von der Beklagten in diesem Fernschreiben verwendete Formel "Festgebot gültig bis..." im internationalen Chemikalienhandel als feste Kaufsofferte verstanden werde, die Beklagte den Kläger im gleichen Fernschreiben aber aufforderte, ein Akkreditiv zu eröffnen, was nur ein Verkäufer tue, sei ihre Willensäusserung unklar und könne weder als Verkaufs- noch als Kaufsofferte betrachtet werden. Einen Vertrag hätten die Parteien somit nicht geschlossen. Diese Auslegung ficht der Kläger vor Bundesgericht an und macht unter Hinweis auf sein Antwortfernschreiben vom 21. Januar 1974 geltend, er habe nach Treu und Glauben die Willensäusserung der Beklagten als Verkaufsangebot verstehen dürfen. Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrages nach Treu und Glauben zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt; dieses ist aber an Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden ( BGE 100 II 149 E. 3c, BGE 99 II 285 E. 1/2, BGE 96 II 333 E. 4d mit Hinweisen). 3. a) Richtig ist, dass nach Art. 1 OR der Vertragsschluss vom Vorliegen übereinstimmender Willensäusserungen - und nicht vom wirklichen Willen der Vertragspartner - abhängt und dass diese Willensäusserungen nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen sind, indem massgebend ist, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten ( BGE 101 II 331 E. 2, BGE 96 II 141 E. 2; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 188 und 195 f. zu Art. 1 OR ). BGE 105 II 16 S. 19 Auf Undeutlichkeiten und Unrichtigkeiten einer Willenserklärung kommt es aber nicht an, wenn der Empfänger sie so versteht, wie der Erklärende sie meinte (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1979, S. 288). Dem Empfänger steht somit der Nachweis offen, dass der Erklärende nicht von dem für ihn günstigen objektiven Sinn seiner Willensäusserung, sondern von einem andern, für ihn ungünstigeren Sinn ausgegangen ist; umgekehrt vermag der Erklärende den durch Auslegung ermittelten Sinn seiner Erklärung mit dem Nachweis beiseite zu stossen, dass seine Erklärung vom Empfänger nicht im verkehrsüblichen, sondern in einem für diesen ungünstigeren Sinn verstanden worden sei (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 205 zu Art. 1 OR ). Diese Überlegungen entsprechen dem Grundgedanken von Art. 18 Abs. 1 OR , wonach bei der Beurteilung eines Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz darf somit der innere Wille der Beklagten anlässlich der Abfassung ihres Fernschreibens vom 18. Januar 1974 nicht einfach als unerheblich übergangen werden. b) Das Obergericht stellt fest, der Angestellte der Beklagten, F., sei "zugestandenermassen subjektiv von einem Verkaufswillen" der Beklagten ausgegangen. Dass er das englische "bidding firm" im Fernschreiben der Muttergesellschaft mit "Festgebot" übersetzt habe und trotzdem der Meinung gewesen sei, die Beklagte wolle verkaufen, zeige deutlich, dass er im Chemikalienhandel nicht derart erfahren gewesen sei, wie der Kläger es behaupte. Damit ist hinreichend klar festgestellt, dass die Beklagte, die sich unstreitig das Verhalten F.'s anrechnen lassen muss, bei der Abfassung ihres Fernschreibens vom 18. Januar 1974 verkaufen und nicht kaufen wollte. Noch klarer ergibt sich das aus dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches das Obergericht verweist. Dort wird ausgeführt, die Beklagte selber gestehe ein, dass F. die englischsprachige Anweisung des Mutterhauses falsch verstanden habe. "In falscher Deutung eines Fernschreibens ihrer Muttergesellschaft" habe die Beklagte somit dem Kläger am 18. Januar 1974 die fragliche Menge Ätznatron verkaufen wollen. c) Hat der Kläger das Fernschreiben der Beklagten vom 18. Januar 1974 so verstanden, wie es gemeint war, so ist der Vertrag nach dem Gesagten zustande gekommen; für eine Auslegung der beidseitigen Willenserklärungen nach Treu und BGE 105 II 16 S. 20 Glauben besteht diesfalls von vornherein kein Raum mehr. Anders verhielte es sich freilich, wenn der Kläger das ihm von der Beklagten am 18. Januar 1974 unterbreitete Angebot nicht so verstand, wie er es in seinem Bestätigungsschreiben vom 21. Januar 1974 umschrieb und heute behauptet. Im angefochtenen Urteil fehlen indes tatbeständliche Feststellungen, die eine solche Annahme erlaubten. Vielmehr lässt es das Obergericht ausdrücklich offen, ob der Kläger die Widersprüche im Fernschreiben der Beklagten erkannt und trotz seiner Erfahrung im Chemikalienhandel an eine Verkaufsofferte geglaubt habe. Allerdings habe er angesichts der Unstimmigkeiten im Fernschreiben der Beklagten "stutzig" werden müssen. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass der Kläger das Fernschreiben als Kaufsofferte verstanden habe. 4. a) Selbst wenn der Kläger ob den Unstimmigkeiten in dem ihm von der Beklagten unterbreiteten Angebot hätte "stutzig" werden müssen, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte ein Verkaufsangebot machte. Allfällige Unklarheiten räumte der Kläger mit seiner klaren und widerspruchsfreien Annahmeerklärung aus, indem er der Beklagten bestätigte, "von ihnen gekauft und sie an uns verkauft zu haben". Mehr durfte von ihm unter diesen Umständen nicht erwartet werden. Indem er die von der Beklagten gemachten Bedingungen wiederholte und das Wort "Festgebot" ersetzte durch "feste Offerte" nahm er das Angebot der Beklagten an, wie sie es gemeint hatte. Unbehelflich ist es deshalb, wenn die Beklagte vor Bundesgericht vorbringt, damit habe der Kläger sie in ihrer Verkäuferstellung festnageln wollen. Hätte sie wirklich nicht verkaufen wollen, so hätte sie auf das Bestätigungsschreiben des Klägers hin allen Anlass gehabt, einen solchen Versuch entschieden zurückzuweisen. Statt dessen verdankte sie noch gleichen Tags ausdrücklich die "Bestätigung" des Klägers und fügte lediglich bei, dass das gemachte Angebot "ausdrücklich vorbehältlich 'schiffsraumbuchung' zu verstehen" sei. Selbst wenn der Vertragsschluss nicht schon mit der Annahmeerklärung des Klägers vom 21. Januar zustande gekommen, sondern das klägerische Fernschreiben mit dem Obergericht als neue Offerte anzusehen wäre, wäre der Vertrag jedenfalls mit diesem Antwortschreiben der Beklagten geschlossen worden. Mit dem Vorbringen, der Kläger habe gewusst, dass die Beklagte weder verkaufen wollte noch verkaufen konnte, ist die Beklagte nicht BGE 105 II 16 S. 21 zu hören, da dies tatsächliche Verhältnisse betrifft. Im angefochtenen Urteil fehlen nicht nur derartige Feststellungen, sondern es ergibt sich aus ihm im Gegenteil, dass die Beklagte verkaufen wollte. Rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers scheidet unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres aus. b) Nach dem angefochtenen Urteil liegt im Fernschreiben des Klägers vom 21. Januar 1974 keine Annahmeerklärung, weil die Beklagte mit ihrer Offerte vom 18. Januar ausdrücklich "Schiffsraumbuchung" vorbehalten hatte. Die Beklagte habe damit "erkennbarermassen ihre mangelnde wirkliche Verkaufsabsicht" aufgezeigt. Dass das hinsichtlich ihres inneren Willens nicht zutrifft, wurde bereits dargelegt. Fragen kann sich nur, ob wegen des erwähnten Vorbehaltes ein Konsens, der an sich auch Nebenpunkte zu erfassen hat, entfällt. Davon kann aber keine Rede sein, hat doch der Kläger nicht nur die von der Beklagten angebrachte Ergänzung stillschweigend angenommen, sondern die fragliche Klausel auch ausdrücklich in seinen Bestätigungsbrief vom 21. Januar 1974 aufgenommen. Streitig ist zwar, zu wessen Gunsten dieser Vorbehalt gemacht wurde, doch besteht Übereinstimmung darin, dass nur der Käufer an einer solchen Klausel interessiert war. Nach verbindlicher Feststellung des Kantonsgerichts, auf die das Obergericht verweist, ist es möglich, dass es der Kläger war, der den Vorbehalt betreffend die Schiffsraumbuchung gemacht hatte. Das erste Fernschreiben der Beklagten vom 18. Januar 1974, das auf ein zuvor mit dem Kläger geführtes Telefongespräch Bezug nahm, konnte durchaus als Bestätigung eines vom Kläger gemachten Vorbehaltes verstanden werden. Ist somit der Vertrag so oder anders am 21. Januar 1974 zustande gekommen, so vermag die Beklagte auch aus dem späteren Verhalten des Klägers nichts Entscheidendes mehr abzuleiten. Der Umstand, dass die Beklagte den Kläger bereits am 22. Januar darauf hingewiesen habe, alles beruhe auf einem Missverständnis und die fragliche Ware habe nie existiert, kann deshalb ebensowenig eine Rolle spielen wie jener, dass der Kläger angeblich nichts unternommen habe, um ein Akkreditiv zu eröffnen. Letzteres erklärt sich immerhin damit, dass er die Beklagte erfolglos aufgefordert hatte, den Verschiffungshafen zu bezeichnen. 5. Steht somit fest, dass die Beklagte dem Kläger 2000 mt Ätznatron zu den aus den schriftlichen Erklärungen der Parteien BGE 105 II 16 S. 22 sich ergebenden Bedingungen verkauft hat, so sind die Einwendungen, die die Beklagte gegen ihre Zahlungspflicht erhebt, zu prüfen. Vorab ist zu klären, ob sie sich zu Recht auf Irrtum beruft. Die Frage, ob und inwiefern sie sich geirrt habe, betrifft tatsächliche Verhältnisse und wäre an sich durch die Vorinstanz zu beantworten. Vom Bundesgericht zu prüfende Rechtsfrage ist aber, ob ein solcher Irrtum wesentlich im Sinne der Art. 23 und 24 OR sei. Vorliegend kommen von vornherein nur die in Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 aufgezählten Fälle des Irrtums in Betracht. Ein Erklärungsirrtum im Sinne von Ziff. 1 entfällt, weil die Beklagte zur Zeit des Vertragsschlusses die Chemikalien tatsächlich verkaufen wollte. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann sie auch aus dem Umstand, dass ihr Angestellter F. die Weisung des Mutterhauses, wonach dieses Ätznatron kaufen und nicht verkaufen wollte, falsch verstand. Das ist keineswegs eine erkennbare und notwendige Grundlage des von den Parteien geschlossenen Vertrages im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR , sondern vielmehr ein unbeachtlicher Irrtum im Beweggrund gemäss Art. 24 Abs. 2 OR . Gleich verhält es sich auch hinsichtlich der Frage, ob die Beklagte über die verkaufte Ware je verfügt habe. Willensmängel scheiden in diesen Belangen somit aus. Zu prüfen sind aber auch die weiteren von der Beklagten gegen ihre Zahlungspflicht erhobenen Einwendungen. Das gilt zunächst für die Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung des Vertrages sowie für die Berechnung des Schadens. Zu prüfen ist ferner auch der Einwand der Beklagten, der Kläger sei bezüglich der Schiffsraumbeschaffung einer Bedingung des Vertrages nicht nachgekommen. In dieser Hinsicht erlaubt der von der Vorinstanz festgestellte Tatbestand keine abschliessende Beurteilung, sondern bedarf der Ergänzung; in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 OG ist das angefochtene Urteil deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 6. Juli 1978 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-105-II-16_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=37&from_date=&to_date=&from_year=1979&to_year=1979&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=362&highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-II-16%3Ade&number_of_ranks=371&azaclir=clir

BGE_105_II_16

05c25815-a8c2-4b8c-94e9-9b3f7465d448

de

Sachverhalt ab Seite 603 BGE 84 II 602 S. 603 A.- Die am 29. Februar 1936 geborene Rosmarie Harder von Dozwil, Kanton Thurgau, stand bis zu ihrer Mündigkeit unter Vormundschaft, da die elterliche Gewalt über sie und ihre vier Geschwister den Eltern entzogen worden war. Deren Ehe wurde später geschieden, und der Vater Harder lebt nun als Stadtgärtner in Mürzzuschlag, Steiermark, wo er sich wieder verheiratet hat. Im Frühjahr 1955 erhielt Rosmarie Harder vom Waisenamt Dozwil, das die Vormundschaft über sie verwaltete, die Erlaubnis, zu ihrem Vater zu ziehen. Sie weilte hierauf in Mürzzuschlag bis zum Herbst desselben Jahres und ist seither wieder in der Schweiz ansässig. B.- Während ihres Auslandsaufenthaltes lernte sie im Mai oder Juni 1955 den im Jahre 1930 geborenen Österreicher Heinrich Reinprecht, einen Neffen ihrer Stiefmutter, kennen. Er wohnt in Graz und besuchte die Familie Harder in Mürzzuschlag. Am Tag seiner Rückreise suchte man abends ein Wirtshaus auf, wo Vater Harder sitzen blieb, während Rosmarie mit dem Besucher noch spazieren ging, um ihn dann auf die Bahn zu begleiten. Bei dieser Gelegenheit kam es zum Geschlechtsverkehr... C.- Am 27. Februar 1956, zwei Tage vor ihrer Volljährigkeit, gebar Rosmarie Harder den Knaben Markus... D.- Gegen Reinprecht in Graz erhoben Mutter und Kind Vaterschaftsklage beim Bezirksgericht Arbon. Dieses hiess die Klage in Anwendung des von der klagenden Partei in erster Linie angerufenen österreichischen Rechtes gut, das die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels nicht zulasse. Der Beklagte zog die Sache an das Obergericht weiter. Er stellte den Antrag, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. BGE 84 II 602 S. 604 Mit Urteil vom 30. Januar 1958 verwarf das Obergericht des Kantons Thurgau die Unzuständigkeitseinrede, wies die Klage aber abweichend vom erstinstanzlichen Urteil in Anwendung des schweizerischen Rechtes, und zwar des Art. 315 ZGB , ab, während es zu Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht abschliessend Stellung nahm. E.- Mutter und Kind haben gegen dieses Urteil binnen gesetzlicher Frist Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie beantragen in erster Linie die Zuerkennung der näher umschriebenen Leistungen an Mutter und Kind nach österreichischem Recht... Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.

Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der für die Berufung an das Bundesgericht erforderliche Streitwert von Fr. 4000.-- ist gegeben und zwar auch derjenige von Fr. 8000.-- für die mündliche Verhandlung nach Art. 62 OG . Die verlangten Kinderalimente (bis zum zurückgelegten 21. Altersjahr nach österreichischem Recht) ergeben den Kapitalbetrag von Fr. 8574.--, und dazu kommen Fr. 210.-- als Taggeld für die Mutter. Sollte entgegen der Ansicht des Obergerichtes österreichisches Recht zur Anwendung kommen, so wäre das Bundesgericht freilich nicht in der Lage, ein Sachurteil zu fällen (Gegenschluss aus Art. 65 OG ). Darauf spielt der Beklagte mit seinem Nichteintretensantrag an. Allein die allfällige Feststellung, das Obergericht habe zu Unrecht schweizerisches Recht angewendet, würde die Berufung als solche nicht unzulässig machen, sondern zu deren Gutheissung in dem Sinne führen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung nach ausländischem Recht an das Obergericht zurückzuweisen sei. Denn wenn Bundesrecht gar nicht anwendbar ist, so erweist sich seine Anwendung als ungerechtfertigt und damit als "unrichtig" im Sinne von Art. 43 Abs. 2 BGE 84 II 602 S. 605 OG . Das ist ein Grund zur Berufung, wie sich auch aus Art. 60 Abs. 1 lit. c OG ergibt. 2. Indessen hatte sich das Obergericht in erster Linie mit der vom Beklagten erhobenen Gerichtsstandseinrede zu befassen. Er hält daran auch vor Bundesgericht fest. Ob dies zu berücksichtigen sei, obwohl er das zu seinen Gunsten ergangene kantonale Sachurteil weder mit Berufung noch mit Anschlussberufung angefochten hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die Gerichtsstandseinrede unbegründet. Die bevormundete Klägerin hatte ihren Wohnsitz am Sitz der Vormundschaftsbehörde von Dozwil ( Art. 25 Abs. 1 ZGB ). Es braucht nicht geprüft zu werden, ob sie vorübergehend während ihres Aufenthaltes in Österreich, wo sie Stellen versah, auf Grund von Art. 412 ZGB einen selbständigen Wohnsitz gehabt hatte (vgl. BGE 45 II 245 ff.; einschränkend HAFTER, 2. Auflage, N. 17 zu Art. 25 ZGB ). Da dieser Aufenthalt im Herbst 1955 beendigt worden war und Rosmarie Harder sich seither wiederum ständig in der Heimat aufhielt, hatte sie ihren Wohnsitz zur Zeit ihrer Niederkunft auf alle Fälle wieder in Dozwil. Die Klage konnte daher nach Art. 312 ZGB in Arbon erhoben werden. Dass dieser Gerichtsstand auch gegenüber einem im Ausland wohnenden Beklagten ausländischer Staatsangehörigkeit zur Verfügung steht, ist wiederholt entschieden worden ( BGE 77 II 120 , BGE 79 II 346 , BGE 82 II 572 ). 3. In der Frage des anzuwendenden Rechtes hält sich das Obergericht an den zuletzt erwähnten Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti ( BGE 82 II 573 ff.), wonach ein nach Art. 312 ZGB gegebener schweizerischer Gerichtsstand zugleich die Anwendung des schweizerischen Vaterschaftsrechtes nach sich zieht. Die Klägerschaft glaubt aus der Begründung dieses Urteils (S. 575) schliessen zu können, die Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung sollte nur ausnahmsweise gelten, dann nämlich, wenn dies zum Vorteil der klagenden Partei gereicht, wenn also das schweizerische Recht für Mutter und Kind BGE 84 II 602 S. 606 günstiger ist. Im vorliegenden Fall verhalte es sich anders; das österreichische Recht lasse weder die Einrede des Mehrverkehrs noch diejenige des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter zu, weshalb eben sie selbst - die Klägerschaft - sich auf das ausländische Recht berufe. Indessen beruht das Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti (a.a.O. S. 575) in erster Linie auf einer grundsätzlich neuen Betrachtungsweise. Es wurde dann allerdings beigefügt, die Einräumung des schweizerischen Gerichtsstandes des Wohnsitzes der klagenden Partei zur Zeit der Geburt nach Art. 312 ZGB wäre ìn manchen Fällen praktisch wirkungslos, wenn man in materieller Beziehung ausländisches Recht anzuwenden hätte (wie im damaligen Falle das italienische); es bestehe beim Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsnorm für gewöhnliche Vaterschaftsklagen kein zureichender Grund, das einheimische Recht vor einem der unehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnten ausländischen zurücktreten zu lassen. Ob und wie weit diese auf den Schutz von Mutter und Kind bedachten zusätzlichen Erwägungen für jenes Urteil mitbestimmend waren, und ob sie geeignet sind, dessen Tragweite zu begrenzen, ist nun angesichts der Stellungnahme der Klägerschaft, die sich im vorliegenden Fall auf ausländisches Recht beruft, näher zu prüfen. Im übrigen bedarf die ganze Frage nach dem anzuwendenden Recht einer grundsätzlichen Erörterung, weil sich die Wissenschaft bereits eingehend mit dem Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti befasst und zum Teil, und zwar mit beachtenswerten Argumenten, dagegen Stellung genommen hat. Zugestimmt wird dem Urteil von der einen Seite sowohl wegen der Vereinfachung, die sich aus der ausschliesslichen Anwendung des schweizerischen Rechtes auf solche Klagen für die schweizerischen Gerichte ergibt, wie auch wegen der mitunter als unbillig empfundenen Anwendung ausländischen Vaterschaftsrechtes (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 14/15; PFENNINGER in SJZ 53 S. 319 ff., der immerhin die neue Rechtsprechung nur gelten lässt, wenn das BGE 84 II 602 S. 607 schweizerische Recht für Mutter und Kind günstiger ist). Von anderer Seite wird die neue Rechtsprechung abgelehnt, weil die Gerichtsstandsnorm des Art. 312 ZGB der Klägerschaft nur prozessuale Vorteile geben wolle und eine entsprechende Kollisionsnorm nicht als sachlich begründet erscheine (vgl. AUBERT in SJZ 53 S. 353 ff., der als Folge der Anwendung der "lex fori" durch den schweizerischen Richter eine unerwünschte Anziehungskraft der Schweiz auf Ausländerinnen befürchtet und ein Abgehen von der bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti herkömmlich gewesenen Rechtsprechung nur in bestimmten Ausnahmefällen für gerechtfertigt hält). Gegen das neue Urteil wird ferner eingewendet, die Anwendung der "lex fori" sei rechtstheoretisch verfehlt (so SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4. Auflage, Band II, S. 1040, Nachtrag zu S. 471 Anm. 366, der aber die bisher angewendete Kollisionsnorm nicht etwa als die einzig richtige betrachtet, sondern z.B. auch die Anwendung des Rechtes des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes billigen würde). Andere kritische Stimmen sind zurückhaltend (so LALIVE im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht Bd. 13 S. 260/61, der gegen das neue Urteil grundsätzliche wie auch praktische Bedenken äussert, jedoch schon gewisse Nachteile der herkömmlichen Rechtsprechung aufgezeigt hatte, im gleichen Jahrbuch Bd. 12 S. 252 ff.). 4. Das auf eine Unterhaltspflicht beschränkte Rechtsverhältnis zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem Erzeuger ist familienrechtlich wenig ausgeprägt, wie es denn auch in den Zivilstandsregistern nicht zum Ausdruck gelangt. Daher kann von einem zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes naturgemäss gegebenen einzigen Anknüpfungspunkte nicht gesprochen werden. Vielmehr bestehen die verschiedensten Anknüpfungsmöglichkeiten, wie denn auch die in den einzelnen Staaten gesetzlich festgelegten oder durch Gerichtsgebrauch anerkannten Kollisionsnormen auf diesem Rechtsgebiet sehr mannigfaltig BGE 84 II 602 S. 608 sind (vgl. RAAPE in STAUDINGERS Kommentar zum Einführungsgesetz zum BGB, 9. Auflage, Bem. B zu Art. 21, der in Betracht zieht: a) objektive Gegebenheiten, wie den Ort der Schwängerung, den Ort der Geburt oder einfach den Gerichtsort; b) subjektive Umstände, nämlich Personalstatuten einer der beteiligten Personen, sei es der Mutter, des Kindes oder des Beklagten, wobei Staatsangehörigkeit wie auch Wohnsitz in Betracht kommen und ausserdem verschiedene Zeitpunkte als massgebend gelten können). Die schweizerische Rechtsprechung hat es abgelehnt, die blosse Unterhaltsklage aus ausserehelicher Vaterschaft dem in Art. 8 NAG für Statusklagen aufgestellen Heimatprinzip zu unterstellen. Ebensowenig kam eine Anlehnung an Art. 9 Abs. 2 NAG in Frage (vgl. BGE 45 II 505 ). Vielmehr entnahm das Bundesgericht der für personen-, familien- und erbrechtliche Angelegenheiten in Art. 2 NAG aufgestellten subsidiären Gerichtsstandsnorm eine entsprechende Rechtsanwendungsregel (was sich nicht von selbst verstand und in der Literatur nicht einhellig vertreten wird; vgl. die Hinweise bei STAUFFER, N. 1 zu Art. 2 NAG ). Dieses unbestimmt gefasste Wohnsitzprinzip bedurfte der nähern Festlegung. Nach Erörterung der verschiedenen Möglichkeiten (vgl. BGE 41 II 424 ) entschied man sich für den Wohnsitz des Beklagten als massgebenden Anknüpfungspunkt ( BGE 45 II 507 ), und zwar für den Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung ( BGE 51 I 106 , BGE 77 II 113 und andere in BGE 82 II 573 angeführte Entscheidungen). Um der Rechtssicherheit willen hielt man bis zum zuletzt erwähnten Urteil an dieser Rechtsprechung fest. Gegenüber deren Rechtsgrundlage tauchten jedoch gewichtige Bedenken auf, denen der Entscheid i.S. Maier gegen Sarmenti Rechnung trägt. Art. 2 Abs. 1 NAG enthält nur eine Gerichtsstandsnorm, und wenn daraus eine entsprechende, ebenfalls auf das Wohnsitzprinzip gestützte Rechtsanwendungsnorm abgeleitet wird, so kann diese doch nur dahin lauten, es sei das an demjenigen Wohnsitz geltende Recht anwendbar, BGE 84 II 602 S. 609 wo sich eben der Gerichtsstand befindet. Für die Anwendung des an andern Wohnsitzen geltenden Rechtes bietet Art. 2 NAG keine Handhabe. Wenn die Unterhaltsklagen aus ausserehelicher Vaterschaft bis zum Urteil i.S. Maier gegen Sarmenti in manchen Fällen dem Recht eines Wohnsitzes unterstellt wurden, wo sich kein, jedenfalls kein auf Art. 2 NAG beruhender Gerichtsstand befand, so lag in Wahrheit keine Anwendung von Art. 2 NAG , sondern freie richterliche Rechtsfindung vor. Damit ist freilich die damalige Rechtsprechung nicht als unrichtig erwiesen. Grundsätzlich braucht ja durchaus nicht das materielle Recht des Gerichtsortes zu gelten. Kann doch die örtliche Zuständigkeit durch Umstände bestimmt sein, die nicht geeignet sind, als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anzuwendenden Rechtes zu dienen (vgl. SCHNITZER, a.a.O. Bd. I S. 179/80: "Es wäre insbesondere eine verwerfliche, ganz äusserliche Anknüpfung, wenn man das einheimische Recht schon aus dem blossen Grunde anwenden wollte, weil der Fall vor einer inländischen Instanz zur Behandlung kommt... Die Idee, allgemein Gerichtsstand und Rechtsanwendung gleichzuschalten, derart, dass der Gerichtsstand die Rechtsanwendung nach sich ziehen solle, entspricht dem Sinne des internationalen Privatrechts nicht..."). Beim Fehlen besonderer Rechtsanwendungsnormen kommt aber für die Aufstellung einer richterlichen Kollisionsnorm sehr wohl die Heranziehung anderer Gesetzesnormen, namentlich solcher über den Gerichtsstand, in Frage, da die hiefür berücksichtigten Umstände mitunter auch das anzuwendende Recht zu bestimmen verdienen (was SCHNITZER, a.a.O., einräumt: "Der Gerichtsstand hat sicher oft seine Begründung in einer engen Beziehung des Tatbestandes zum Lande, so z.B. dem Wohnsitz eines der Beteiligten. Dann folgt die Anwendung des einheimischen Rechtes aber nicht aus dem Gerichtsstand, sondern aus jenem innern Zusammenhang des Tatbestandes mit dem einheimischen Rechtsleben. Keinesfalls darf das einheimische Recht einfach BGE 84 II 602 S. 610 angewendet werden, weil die Sache durch einen ausserordentlichen Gerichtsstand, z.B. den des Arrestes oder des Vermögens, vor die einheimische Instanz gelangt"). Unter diesem Gesichtspunkt sind hier Art. 2 NAG und Art. 312 ZGB zu betrachten. Dabei muss jene ältere, nur subsidiär für mehrere Rechtsgebiete geltende Gerichtsstandsnorm vor der neuern Bestimmung des Art. 312 ZGB zurücktreten, die eigens für die Vaterschaftsklage aufgestellt worden ist und ausserdem die massgebenden Wohnsitze in persönlicher und zeitlicher Hinsicht genau umschreibt. Zu untersuchen bleibt, ob gerade diese Wohnsitze nun auch als Anknüpfungspunkte für das anzuwendende Recht gelten können. Das ist aus folgenden Gründen zu bejahen: a) Wenn Art. 312 ZGB bestimmt, wo in der Schweiz allenfalls "die Vaterschaftsklage" erhoben werden kann, so lässt sich dies zwanglos auf die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechtes beziehen, also dahin verstehen, an den bezeichneten Gerichtsständen sei eben die Möglichkeit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft mit entsprechender Unterhaltspflicht gemäss dem schweizerischen Recht gegeben. b) Die Gerichtsstände des Art. 312 ZGB knüpfen nicht an irgendwelche mit dem streitigen Rechtsverhältnis nicht zusammenhängende Umstände an. Zuständig ist der Richter am Wohnsitz der einen oder andern Partei. Dieser Wohnsitz ist zugleich ein geeigneter Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechtes. Das trifft in erster Linie für den Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt zu. Als sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt verdient aber auch der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zu gelten. Allerdings stünde sein Wohnsitz zur Zeit der Beiwohnung oder der Geburt in wesentlicherer Beziehung zum streitigen Rechtsverhältnis. Aber eine so lockere familienrechtliche Beziehung, wie sie zwischen dem ausserehelichen Kind und seinem nur auf Unterhaltsleistungen belangten Erzeuger durch BGE 84 II 602 S. 611 das Urteil geschaffen werden soll, lässt sich auch an den jeweiligen, somit insbesondere an den gerade bei der Klageanhebung bestehenden Wohnsitz der einen oder andern Partei knüpfen. Wird in solcher Weise der Wohnsitz des Beklagten berücksichtigt, so entspricht dies einem auf dem Gebiete des Obligationenrechts vorherrschenden Grundsatz, wonach namentlich der Wohnsitz des Schuldners in Betracht fällt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 64 und 65 der Allgemeinen Einleitung des Kommentars zum OR). c) Bietet somit Art. 312 ZGB zwei sachlich zu rechtfertigende Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes, so kann der mit einer solchen Klage befasste schweizerische Richter füglich das einheimische Vaterschaftsrecht anwenden. Es besteht kein Grund, davon mit Rücksicht auf ausländische Rechtsordnungen abzugehen. In keinem Nachbarstaat der Schweiz gilt eine Kollisionsnorm, die der von der frühern bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Norm entspräche. Freilich wird nicht durchwegs das eigene, sondern mitunter das Recht eines andern Staates angewendet (so in Frankreich das Heimatrecht des Kindes, in Deutschland und Österreich dasjenige der Mutter zur Zeit der Geburt). Das geschieht jedoch mit weitgehender Beschränkung, in Frankreich mit Berufung auf den ordre public (vgl. Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 9 S. 258), in Deutschland und Österreich kraft gesetzlichen Vorbehaltes (laut Art. 21 des EG zum BGB bzw. § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz, wozu vgl. FRITZ v. SCHWIND in der Festgabe für Makarov, Z. für ausl. und internat. Privatrecht 1958 S. 453: "Man hat zwar das ausländische Recht grundsätzlich für anwendbar erklärt,... aber... schaltet die Anwendbarkeit des ausländischen Rechts wieder ganz oder teilweise aus"). Die Ermittlung und Auslegung der ausländischen Kollisionsnormen bietet dem schweizerischen Richter in manchen Fällen aussergewöhnliche Schwierigkeiten. Die frühere Rechtsprechung BGE 84 II 602 S. 612 des Bundesgerichts ist denn auch nicht so weit gegangen, die Verweisung auf das Recht des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung als bundesrechtlich gebotene Gesamtverweisung zu bezeichnen (vgl. BGE 77 II 113 ; dazu KNAPP, Schweiz. Jahrbuch für internat. Recht 9 S. 259, und LAIIVE, gleiches Jahrbuch 12 S. 258). Für die Anerkennung schweizerischer Urteile im Ausland konnte ohnehin die Anwendung der an einem allenfalls nicht mehr bestehenden Wohnsitz (des Beklagten zur Zeit der Beiwohnung) geltenden Rechtsordnung keine Gewähr bieten. Diesen Gesichtspunkt hat übrigens weder die frühere noch die neue Rechtsprechung als entscheidend betrachtet (vgl. BGE 82 II 576 oben mit Hinweisen). d) Rechtsmoralischer Natur war die Erwägung, es solle dem Beklagten verwehrt sein, sich der Unterhaltspflicht durch Verlegung seines Wohnsitzes nach der Beiwohnung zu entziehen (vgl. BGE 51 I 105 /6). Dieser Gesichtspunkt verliert an Bedeutung, wenn nicht mehr schlechthin auf den Wohnsitz des Beklagten abgestellt wird. Nach der neuen Rechtsprechung ist die Klage des schweizerischen Rechtes gegeben, sofern auch nur die klagende Partei, zur Zeit der Geburt, in der Schweiz Wohnsitz hat. Daher kann sich der Beklagte (was die frühere Rechtsprechung namentlich vermeiden wollte) der Anwendung des schweizerischen Rechtes nicht einfach dadurch entziehen, dass er den zur Zeit der Beiwohnung in der Schweiz befindlichen Wohnsitz in das Ausland, und zwar in einen Staat, dessen Gesetzgebung der ausserehelichen Kindschaft weniger günstig gesinnt ist, verlegt. e) Gewisse vom schweizerischen Vaterschaftsrecht abweichende Bestimmungen des ausländischen Rechtes sind zwar als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar befunden worden (so zu Gunsten der klagenden Partei die nicht im Sinne von Art. 308 ZGB befristete Klagmöglichkeit, und als Erschwerung der Klage das Erfordernis einer durch den Beklagten mindestens grundsätzlich bekundeten Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung; vgl. BGE 84 II 602 S. 613 BGE 42 II 423 , BGE 45 II 505 , BGE 77 II 117 ). Das mag weiterhin gelten, wenn es um die Anerkennung oder Vollstreckung ausländischer Vaterschaftsurteile in der Schweiz geht. Eine andere Frage ist aber, ob die schweizerischen Gerichte selbst, bei Beurteilung einer zuständigen Ortes nach Art. 312 ZGB vor sie gebrachten Vaterschaftsklage, unter Umständen verpflichtet sein sollen, ausländisches Recht anzuwenden. Dies ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Es besteht, wie in BGE 82 II 575 dargetan, kein Grund, der Mutter und dem Kinde, wenn ihnen ein schweizerischer Gerichtsstand nach Art. 312 ZGB zur Verfügung steht, die Vaterschaftsklage des schweizerischen Rechts zu versagen und sie auf ein ungünstigeres ausländisches Recht zu verweisen. Um dem von Einzelnen befürchteten Zustrom schwangerer Ausländerinnen nach der Schweiz vorzubeugen, genügt wohl die genaue Prüfung der Voraussetzungen einer wahren Wohnsitznahme. Sollten sich erhebliche Übelstände aus diesem Gesichtspunkt erzeigen, so wäre übrigens eher eine engere Umgrenzung des Wohnsitzgerichtsstandes der Klägerschaft ins Auge zu fassen (was in BGE 79 II 349 Mitte als mögliche Auslegung des geltenden Art. 312 ZGB erwogen wurde, aber allenfalls auf gesetzgeberischem Weg zu erreichen wäre) als eine Verweisung des schweizerischen Richters auf ausländisches Recht. Im übrigen ist die aus Art. 312 ZGB abgeleitete Rechtsanwendungsregel grundsätzlicher Art. Sie gilt ohne Rücksicht darauf, zu Gunsten welcher Partei sie sich (verglichen mit der früher in der Schweiz anerkannten Kollisionsnorm) im einzelnen Fall auswirkt (ganz abgesehen davon, dass mitunter eine bestimmte Rechtsordnung nicht in jeder Hinsicht für dieselbe Partei günstiger ist). Die Anwendung ungleichen Rechtes durch den schweizerischen Richter auf Klagen der in Frage stehenden Art ist, beim Fehlen besonderer gesetzlicher oder staatsvertraglicher Kollisionsnormen, auch wegen des sittlichen Gehaltes der vom ZGB aufgestellten Normen des Vaterschaftsrechtes abzulehnen. Solchen Gehalt haben auch die BGE 84 II 602 S. 614 das Klagerecht ausschliessenden oder beschränkenden Bestimmungen. Das einheimische Rechtsbewusstsein wäre daher nicht nur verletzt, wenn schweizerische Gerichte eine hier zuständigen Ortes angehobene und nach ZGB begründete Vaterschaftsklage mit Rücksicht auf ausländisches Recht abzuweisen hätten (wie in BGE 82 II 575 dargetan), sondern ebenso, wenn eine nach schweizerischem Recht verwirkte oder unbegründete Vaterschaftsklage von schweizerischen Gerichten mit Rücksicht auf ausländisches Recht gutgeheissen werden müsste. Somit bleibt es auch im vorliegenden Falle bei der Anwendung des schweizerischen Rechtes. Es kann daher offen bleiben, ob nicht das von der klagenden Partei angerufene österreichische Recht wegen der Kollisionsnorm von § 12 der Vierten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz ohnehin die Anwendung des materiellen schweizerischen Vaterschaftsrechtes mit sich bringen würde.

CH_BGE_004

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_004_BGE-84-II-602_1958

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=&to_date=&from_year=1958&to_year=1958&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=33&highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-602%3Ade&number_of_ranks=206&azaclir=clir

BGE_84_II_602

05c2707a-5a55-492d-aa5c-a8312ed9fc6c

de

Sachverhalt ab Seite 248 BGE 108 Ia 248 S. 248 Schwemmer ist Lehrer an der thurgauischen Kantonsschule Romanshorn. Er ersuchte um die Bewilligung, seinen Wohnsitz ins BGE 108 Ia 248 S. 249 st. gallische Langenhub, einen benachbarten Weiler seines gegenwärtigen (thurgauischen) Wohnortes Winden, zu verlegen. Die Behörden des Kantons Thurgau, in letzter Instanz der Regierungsrat, verweigerten die Bewilligung. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde Schwemmers, mit der dieser insbesondere die Verletzung der Niederlassungsfreiheit rügt, ab.

Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 45 BV kann sich jeder Schweizer an jedem Ort des Landes niederlassen. Die Niederlassungsfreiheit gewährleistet damit die Möglichkeit persönlichen Verweilens an jedem beliebigen Ort der Schweiz; sie gebietet den Kantonen und Gemeinden, jedem Schweizerbürger die Niederlassung auf ihrem Gebiet zu erlauben und verbietet ihnen gleichzeitig, die Verlegung des einmal gewählten Wohnsitzes in einen anderen Kanton, eine andere Gemeinde oder ins Ausland zu verhindern oder zu erschweren (vgl. AUBERT, Traité de Droit Constitutionnel Suisse, Neuchâtel 1967, sowie Supplément 1982, Nos 1959 ss.; BURCKHARDT, Kommentar, 3. Auflage, Bern 1931, S. 387/390). Die Verfassungsbestimmungen, welche den Kantonen die Verweigerung oder den Entzug der Niederlassung wegen Bedürftigkeit oder Straffälligkeit gestatteten, und deren Voraussetzungen Gegenstand des grössten Teils der Bundesgerichtsentscheide zu Art. 45 BV bildeten (vgl. u.a. BGE 98 Ia 303 , BGE 92 I 22 , BGE 88 I 30 je mit Verweisen), sind mit der Revision von Art. 45 BV im Jahre 1975 aufgehoben worden (vgl. Bericht der Kommission des Nationalrates vom 11. September 1973 in BBl 1974 I 223). Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind seither nur unter den allgemeinen Voraussetzungen zulässig, welche für staatliche Massnahmen im Bereiche der Grundrechte gelten. Dazu gehören insbesondere eine hinreichende gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse, das allfällige entgegenstehende private Interessen überwiegt. Diese Voraussetzungen gelten grundsätzlich auch in besonderen Rechtsverhältnissen (vgl. BGE 106 Ia 282 E. 3d, BGE 98 Ia 365 E. 3 je mit Hinweisen), namentlich im Beamtenverhältnis ( BGE 106 Ia 29 E. 2, vgl. auch HANGARTNER, Entwicklungstendenzen im öffentlichen Dienstverhältnis, ZSR 1979 Bd. 1 S. 396 ff., O.K. KAUFMANN, Grundzüge des schweizerischen Beamtenrechts, ZBl 1972 S. 386 f.). 2. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat die Residenzpflicht BGE 108 Ia 248 S. 250 für den Beschwerdeführer aus § 3 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 10. Januar 1953 abgeleitet. Diese Bestimmung lautet: "Für die Wahlfähigkeit in eine Behörde oder Beamtung ist der Wohnsitz im Zeitpunkt der Wahl noch nicht erforderlich. Dagegen kann das Amt erst nach Wohnsitznahme im Amtsgebiet angetreten werden." a)-e) (Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt diese gesetzliche Grundlage, um die Mittelschullehrer des Kantons Thurgau zu verpflichten, im Kantonsgebiet Wohnsitz zu wählen.) 3. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass an der umstrittenen Wohnsitzpflicht ein öffentliches Interesse bestehe. a) Ein öffentliches Interesse an der Wohnsitzpflicht des Beamten besteht nicht nur dann, wenn die Art des Dienstes es dringend erfordert ( BGE 103 Ia 457 E. 4a). Nach schweizerischer Auffassung ist vielmehr eine gewisse Verbundenheit des Beamten mit der Bevölkerung anzustreben, die besser gewährleistet ist, wenn der Beamte im Gemeinwesen des öffentlichrechtlichen Arbeitgebers wohnt, denn die Beziehung zum Wohnort ist in der Regel eine wesentlich intensivere als diejenige zum blossen Arbeitsort ( BGE 106 Ia 31 E. b). Das Interesse des Gemeinwesens an der Verwurzelung seiner Beamten ist als unglaubwürdig bezeichnet worden (J. P. MÜLLER, in ZBJV 1979. S. 128). Diese Kritik verkennt, dass die schweizerische Tradition des "Volksstaates" (vgl. FLEINER, Beamtenstaat und Volksstaat, in Ausgewählte Schriften und Reden, Zürich 1941, S. 138 ff.) in einem grossen Teil der Kantone und Gemeinden noch durchaus lebendig ist. Namentlich in kleineren Gemeinwesen wird auf die "Bürgernähe" des Beamten noch heute grosser Wert gelegt (vgl. O.K. KAUFMANN, a.a.O., S. 383 f.). Der Beamte soll danach, wenn er Amtsgewalt ausübt, nicht als "fremder Herr" erscheinen, der mit den Anschauungen der Bevölkerung nicht vertraut ist und sich der politischen Verantwortung entzieht. Er soll vielmehr durch seine Teilnahme an der politischen Willensbildung des Gemeinwesens auch ausserhalb seines Amtes belegen, dass ihm an den Geschicken dieses Gemeinwesens (dessen grundlegende Entscheide er unter Umständen durch Mitarbeit bei der Gesetzesvorbereitung, Ausarbeitung von Plänen und Plan-Varianten etc. beeinflusst) liegt. Der Wohnsitz im Gemeinwesen ist Voraussetzung für die Ausübung der politischen Rechte. Es mag zwar zutreffen, dass das öffentliche Interesse an der Beteiligung und am BGE 108 Ia 248 S. 251 Mitbetroffensein des Beamten durch die entsprechenden politischen Entscheide nicht bei sämtlichen Beamten gleichermassen wesentlich ist. Das eher kleinliche fiskalische Interesse (AUBERT, Supplément No 1970) mag deshalb in gewissen Fällen allzu sehr im Vordergrund stehen. Es obliegt indessen in erster Linie dem kantonalen Gesetzgeber und den mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten kantonalen Behörden zu beurteilen, für welche Beamten die Integration in das öffentliche Leben des Gemeinwesens als besonders wichtig erscheint. Gerade für Lehrer ist dieses öffentliche Interesse jedoch grundsätzlich nicht zu bestreiten. Auch wenn der Lehrer nicht verpflichtet wird, im Interesse der Erreichbarkeit für Eltern und Schüler am Schulort selbst zu wohnen (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 399, vgl. auch PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 440 Ziff. 18.727), so kann doch seine Beziehung zum Schulträger nicht als unwesentlich beiseite geschoben werden (PLOTKE, a.a.O., S. 428). Der Lehrer übt, namentlich mit der Erteilung von Zensuren, Amtsgewalt aus; er beeinflusst aber auch durch seine allgemeine erzieherische Tätigkeit das Verständnis der Schüler für Kultur und Tradition in hohem Masse. Das Interesse an der Vertrautheit des Lehrers mit den Anschauungen der Bevölkerung, aber auch das Bestreben, ihm die Teilnahme am politischen Geschehen des Gemeinwesens zu ermöglichen, für dessen Institutionen er das Verständnis seiner Schüler wecken sollte, bilden hinreichende öffentliche Interessen, um ihn zum Wohnsitz im Gebiet des Gemeinwesens seines Arbeitgebers zu verpflichten. (Die privaten Interessen des Beschwerdeführers wiegen im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Wohnsitzpflicht nicht auf.)

CH_BGE_002

CH_BGE

CH

Federation

CH_BGE_002_BGE-108-Ia-248_nodate

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1982&to_year=1982&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=58&highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-248%3Ade&number_of_ranks=398&azaclir=clir

BGE_108_Ia_248

05c34b27-1078-4bb0-9f69-47b418ccd3ca

de

Sachverhalt ab Seite 322 BGE 106 IV 321 S. 322 A.- Walter Stürm verbüsst zur Zeit in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine vom Obergericht des Kantons Zürich am 27. Januar 1972 wegen bandenmässigen Raubs und weiterer Delikte ausgesprochene Zuchthausstrafe von achteinhalb Jahren, abzüglich 542 Tage Untersuchungshaft. Von dieser Strafe sind heute erst ungefähr drei Jahre verbüsst, weil Stürm dreimal aus der Strafanstalt ausgebrochen war und jeweils nur nach längerer Zeit wieder hatte verhaftet werden können. Wegen einer Vielzahl auf der zweiten und dritten Flucht begangener Delikte steht Stürm im Kanton Aargau in Strafuntersuchung. Stürm hatte bereits bei den 1972 abgeurteilten Delikten Waffen eingesetzt und auch im Strafvollzug versucht, in den Besitz von Waffen zu gelangen. Bei seiner letzten Verhaftung im November 1979 war er mit einer geladenen Pistole betroffen worden. B.- Gestützt auf einen Bericht des nebenamtlichen Anstaltspsychiaters Dr. H. Reller vom 7. Juli 1980 über den Gesundheitszustand Stürms, demzufolge bei Stürm damals Symptome einer schweren Depression bestanden, ersuchte dieser am 10. Juli 1980 die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich um einen Strafunterbruch gemäss Art. 40 StGB . Das Gesuch wurde am 8. September 1980 aufgrund eines von Dr. Max Keller am 29. August 1980 erstatteten psychiatrischen Gutachtens, das eine zumindest teilweise Straferstehungsfähigkeit Stürms bejahte, abgewiesen und ebenso ein gegen diesen Entscheid bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich von Stürm eingereichter Rekurs. C.- Stürm ficht diesen Entscheid in zwei Eingaben mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er beantragt, den Vollzug der Freiheitsstrafe unverzüglich zu unterbrechen und ihn aus der Haft zu entlassen. Er rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, eine Verletzung von Art. 40 StGB , von Art. 3 EMRK und des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit. Gleichzeitig ersucht Stürm, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Rambert als amtlicher Verteidiger zu ernennen. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese überhaupt einzutreten sei. Das EJPD trägt ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde an. BGE 106 IV 321 S. 323 Von der Justizdirektion auf Ersuchen des Instruktionsrichters nachgereichte Akten wurden dem Anwalt Stürms zur Vernehmlassung zugestellt.