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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Eingabe des Gesuchstellers vom 29. Mai 2001, wonach der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden sei, ist sinngemäss als Revisionsgesuch zu behandeln mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils vom 2. Mai 2001. 2.- Nach Art. 136 lit. d in Verbindung mit Art. 135 OG ist die Revision eines Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts u.a. zulässig, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat. Versehentliche Nichtberücksichtigung liegt vor, wenn ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder eine bestimmte wesentliche Aktenstelle unrichtig, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut oder in ihrer tatsächlichen Tragweite wahrgenommen wurde. Kein Revisionsgrund ist dagegen die rechtliche Würdigung der an sich richtig aufgefassten Tatsachen, auch wenn diese Würdigung irrtümlich oder unrichtig sein sollte (<ref-ruling> Erw. 2, 293 Erw. 2a, 108 V 171 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling>). 3.- Die versehentliche Nichtberücksichtigung der fristgerecht erfolgten Zahlung des verlangten Kostenvorschusses stellt nach Art. 136 lit. d OG einen Revisionsgrund dar. Dem Revisionsgesuch ist daher zu entsprechen, das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 2. Mai 2001 aufzuheben und das ursprüngliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (H 6/01) wieder aufzunehmen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung des Revisionsgesuches wird das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 2. Mai 2001 aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Das Verfahren H 6/01 wird wieder aufgenommen. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 28. August 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz trat auf eine Beschwerde am 20. Dezember 2013 nicht ein, da die Beschwerdeführerin durch den von ihr angezeigten Inzest nicht unmittelbar in ihren Rechten verletzt wurde. Aus der Beschwerde, die sich zur Hauptsache auf das Mosaische Gesetz beruft, ergibt sich nicht, inwieweit die Auffassung der Vorinstanz gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Ausnahmsweise kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden.

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Willkür, Beschleunigungsgebot), (staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27. April 2000), hat sich ergeben: A.- X._ (geb. 1940) war während rund 30 Jahren bei der Y._ AG als Elektromonteur angestellt. Seine Arbeitsleistungen waren in fachlicher Hinsicht gut. Er war jedoch ein Sonderling und verursachte deshalb Probleme. Abgesehen von Kontakten zum Homosexuellenmilieu lebte X._ in starker Isolation. Sein Lebensinhalt war eine Waffensammlung, in die er seine Ersparnisse investierte. Die Sammlung umfasste 17 Gewehre, 80 Faustfeuerwaffen, 2 Maschinenpistolen und ca. 7'000 Schuss Munition. Bei Behörden und Amtsstellen war X._ wegen seines rechthaberischen Wesens und seiner erheblichen Aggressivität bekannt. Auf die geringste Zurückweisung reagierte er unverhältnismässig. Er hatte eine starke Neigung, bei anderen Menschen nach Fehlern zu suchen und entwickelte eine eigentliche "Polizistenmentalität". Das machte ihn am Arbeitsplatz untragbar; denn er zeigte ständig Bauherren, zu denen er vom Arbeitgeber geschickt wurde, wegen vermeintlicher oder tatsächlicher Verstösse gegen die Bauvorschriften an. Dies führte so weit, dass ihn sein Arbeitgeber Y._ praktisch nicht mehr einsetzen konnte. X._ führte auch private Verkehrskontrollen durch und reichte laufend Strafanzeigen gegen Fahrzeuglenker ein. Im November 1991 kündigte ihm Y._ die Arbeitsstelle. X._ konnte sich damit nicht abfinden und entwickelte starke Aggressions- und Frustrationsgefühle gegen Y._. Er warf diesem vor, die Entlassung sei missbräuchlich gewesen; Y._ habe nicht richtig abgerechnet und schulde ihm aus dem Arbeitsverhältnis noch eine grössere Geldsumme. Am 3. Dezember 1992 kam es bei einer "Verkehrskontrolle" von X._ zu einem Handgemenge, bei dem er einen Autofahrer mit einem Messer erheblich verletzte. Das Obergericht des Kantons Aargau bestrafte deshalb X._ am 17. Januar 1994 unter Annahme eines Notwehrexzesses mit 3 Monaten Gefängnis bedingt. In der Nacht vom 22. auf den 23. Februar 1994 begab sich X._ angetrunken zum Haus von Y._, wo er eine Glasscheibe einschlug, sich dabei an der Hand verletzte und Drohungen gegen Y._ ausstiess. Weil Y._ nicht auftauchte, kehrte X._ wieder nach Hause zurück, versorgte die Wunde und fuhr zum Haus seines ehemaligen Vorarbeiters Z._. Dort weckte er diesen durch lautes Rufen. Z._ öffnete das Fenster im ersten Stock über der Haustüre und schaute aus dem Fenster. Als er den bewaffneten X._ vor der Haustüre sah, zog er sich zurück und schloss das Fenster. In diesem Moment feuerte X._ eine Gummischrotladung von unten schräg nach oben gegen die Hausfassade und den Windfang ab. Dabei wurde das Fenster, hinter welchem Z._ stand, von Randschroten getroffen. Danach fuhr X._ wieder zum Haus von Y._, blieb aber unterwegs mit seinem Wagen in einem Acker stecken und konnte dort verhaftet werden. Am 29. Juni 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X._ wegen Gefährdung des Lebens, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Drohung, Sachbeschädigung sowie weiterer Delikte zu 21⁄2 Jahren Zuchthaus und Fr. 500.-- Busse. Vor Obergericht hatte X._ auf die Frage, was das Ziel des Aufsuchens von Y._ gewesen sei, ausgesagt, er habe dessen Büro demolieren wollen; er hätte Y._ höchstens eine Körperverletzung zugefügt, z.B. ins Bein geschossen, wenn dieser sich ihm in den Weg gestellt hätte. X._ verbüsste die Zuchthausstrafe in der Strafanstalt Lenzburg. Während des Vollzugs weigerte er sich lange zu arbeiten. Er äusserte weiterhin Drohungen gegen Y._. Die Strafvollzugsbehörde teilte dies den mit dem Fall betrauten Amtsstellen mit und gab ihrer Sorge Ausdruck, dass X._ nach der Entlassung wieder Gewaltdelikte verüben könnte. Es wurde eine Sitzung anberaumt, an welcher darüber gesprochen wurde, welche Massnahmen in Frage kämen, um zu verhindern, dass X._ wieder straffällig werde. Am 12. Dezember 1996 schlossen X._ und Y._ nach Vermittlung des Direktors der Strafanstalt ein "Friedensabkommen" ab. Darin verpflichtete sich X._, künftig jegliche Aggression gegen Y._ zu unterlassen. Dieser versprach im Sinne eines Entgegenkommens die Bezahlung von Fr. 4'000.--. Am 24. Dezember 1996 wurde X._ aus dem Strafvollzug entlassen. Am 22. Januar 1997, gegen 18.10 Uhr, begab sich X._ zum Büro von Y._. Nachdem er heftig an das Fenster des Büros geklopft hatte, liess ihn Y._ eintreten und gab ihm die Hand. X._, welcher sich in einem erregten Zustand befand, begann Y._ massiv zu beschimpfen und nahm eine drohende Haltung ein. X._ beschimpfte Y._ mit lauter Stimme unter anderem, weil dieser sich erneut für die Grossratswahlen zur Verfügung gestellt habe. X._ erklärte Y._, es komme nicht in Frage, dass er wieder gewählt werde. Da X._ nicht wolle, dass die Familie von Y._ zu Schaden komme, "werde er es halt auf der Strasse tun". Nach immer wirrer werdenden Beschimpfungen drohte X._ dem Y._ schliesslich damit, er werde Jugoslawen für Geld anstellen, um ihn umzubringen. Überdies drohte X._, Y._ mit einem rostigen Spitzhammer/Pickel zu töten. X._ sagte Y._, es sei ihm gleich, wenn er wieder in die Strafanstalt müsse. X._ beendete das Gespräch mit den Worten: "Darum muss dieser jetzt einfach weg". Gemeint war Y._. Am 24. Januar 1997 stellte Y._ Strafantrag. Am folgenden Tag wurde X._ erneut verhaftet. B.- Am 7. August 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen X._ wegen Drohung zu 7 Monaten Gefängnis. Es ordnete in Anwendung von <ref-law> die Verwahrung auf unbestimmte Zeit und eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische Massnahme an. Den Vollzug der Gefängnisstrafe schob es zu Gunsten der Verwahrung auf. Ferner zog es die sichergestellten Waffen, Waffenbestandteile und Munition ein. Die von X._ dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. April 2000 ab. C.- X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben; er sei sofort aus der Haft zu entlassen. D.- Das Obergericht hat eine Vernehmlassung eingereicht. Es beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). 2.- a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 abgestellt. Dabei handle es sich um ein reines Aktengutachten, welches sich auf frühere Gutachten stütze und ohne Anhörung und psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers erstattet worden sei. Das Gutachten von Dr. Kiesewetter habe keine fundierten Aussagen zur aktuellen psychischen Situation des Beschwerdeführers machen können. Indem das Obergericht darauf abgestellt habe, habe es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt. Zudem habe das Obergericht gegen das Willkürverbot (<ref-law>) verstossen, da es die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf Grund veralteter Befunde und damit in unhaltbarer Weise festgestellt habe. Zu den Mindestanforderungen eines Gutachtens gehöre es, dass diesem eine persönliche Untersuchung des Exploranden durch den Gutachter zugrunde liege. Der Beschwerdeführer habe nie auf eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. Kiesewetter verzichtet. Er habe eine Begutachtung lediglich von der Beantwortung einiger Fragen abhängig gemacht. Dass Dr. Kiesewetter dann ohne jeden Versuch, das Vertrauen des Beschwerdeführers zu gewinnen, auf eine Untersuchung verzichten würde, sei für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen. b) Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a, je mit Hinweisen). c) Am 14. Juli 1994 erstellte Dr. med. J. Sachs (Königsfelden) ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer. Am 17. Februar 1997 erstattete Dr. Sachs ein weiteres Gutachten. An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen am 7. August 1997 wurde Dr. Sachs überdies befragt. In der Folge beauftragte das Obergericht Dr. Sachs mit der Erstellung eines Zusatzgutachtens, weil die Notwendigkeit der Verwahrung nicht hinreichend geklärt sei. Dr. Sachs lehnte den Auftrag wegen Befangenheit ab; ebenso die Oberärztin der psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau, Frau Dr. Roos Steiger. Diese teilte dem Obergericht mit, der Beschwerdeführer weigere sich, Königsfelden als Gutachtenstelle zu akzeptieren. Das Obergericht beauftragte darauf den Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit der Begutachtung. Der neue Gutachter, Dr. Kiesewetter, sah die persönliche psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers in der Strafanstalt für den 6. Juli 1999 vor. Diese Untersuchung lehnte der Beschwerdeführer ab bzw. machte sie von der vorherigen Stellungnahme von Dr. Kiesewetter zu zwei Schreiben des Beschwerdeführers an Dr. Sachs und an den Verteidiger abhängig. Dr. Kiesewetter teilte dem Beschwerdeführer in der Folge mit, er respektiere seinen im Schreiben an den Verteidiger formulierten Verzicht auf "weitere Gutachten bzw. gutachterliche Untersuchung"; dem Verlangen des Beschwerdeführers, zu seinen abgegebenen Erklärungen, Behauptungen und Klassifikationen Dritter Stellung zu nehmen, könne er nicht nachkommen; dies umso weniger, als der Beschwerdeführer andere Auffassungen zum Vornherein als falsch und bösartig bezeichne; da der Beschwerdeführer die vorgesehene gutachterliche Untersuchung abgelehnt habe und Dr. Kiesewetter keine Möglichkeit zu ihrer sinnvollen Durchführung sehe, werde er nach Studium der Akten prüfen, ob und wieweit es gestützt darauf möglich sei, zu den vom Obergericht gestellten Fragen eine Antwort zu finden. d) Man kann sich fragen, ob die Rüge nicht Treu und Glauben widerspricht und damit unzulässig ist, da der Beschwerdeführer sich den Umstand, dass eine persönliche Untersuchung unterblieb, im Wesentlichen selber zuzuschreiben hat. Doch kann dies offen bleiben, weil die Rüge aus den nachfolgenden Erwägungen jedenfalls unbegründet ist. e) Das Schrifttum geht mehrheitlich offenbar stillschweigend von einer persönlichen Exploration des Probanden aus (vgl. etwa Norbert Nedopil, Forensische Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart 2000, S. 276 ff.; Wilfried Rasch, Forensische Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart 1999, S. 313 ff., insb. S. 317; Hans Ludwig Schreiber, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Psychiatrische Begutachtung, hrsg. von Ulrich Venzlaff und Klaus Foerster, 2. Auflage, Stuttgart etc. 1994, S. 93 ff.; Ilse Barbey, Die forensischpsychiatrische Untersuchung, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 119 ff.; Ulrich Venzlaff, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 139 ff.). Philipp Maier/Arnulf Möller (Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss <ref-law>, Zürich 1999, S. 138/9) erachten Gutachten nach Aktenlage immer als problematisch. Teilweise würden solche Gutachten von den Auftraggebern gewünscht, weil zwar gewisse Informationen auf die Möglichkeit einer psychischen Störung im Zusammenhang mit der Anlasstat hinwiesen, eine Untersuchung aber nicht möglich sei. Gutachterliche Aussagemöglichkeiten seien dann sehr begrenzt. Die Zurechnungsfähigkeit eines Exploranden zum Beispiel könne nicht allein nach Aktenlage beurteilt werden. Nach Georg Eisen (Handwörterbuch der Rechtsmedizin, Band III: Der Täter, sein sozialer Bezug, seine Begutachtung und Behandlung, Stuttgart 1977, S. 281) kann ein forensisches Gutachten grundsätzlich nur nach eigener Untersuchung und Befunderhebung abgegeben werden; in seltenen Fällen jedoch nach Aktenlage und als Notbehelf, wenn der Sachverhalt bereits ärztlich aufgeklärt sei, aber zu verschiedenen forensischen Schlussfolgerungen geführt habe, wenn weiterhin der gleiche Sachverständige die Untersuchung schon früher vorgenommen habe und deren Ergebnisse sehr wahrscheinlich gleich geblieben seien und - unter Vorbehalt einer persönlichen Untersuchung vor oder während der Verhandlung - wenn der Proband weit entfernt wohne. Der Beweiswert eines Aktengutachtens sei geringer als der eines Gutachtens mit eigener Untersuchung. f) Daraus kann geschlossen werden, dass psychiatrische Gutachten grundsätzlich nur bei persönlicher Untersuchung des Probanden fachgerecht erstattet werden können. Aktengutachten müssen die Ausnahme darstellen. Solche Ausnahmen sind etwa möglich, wenn über den zu begutachtenden Täter bereits ein oder mehrere Gutachten erstattet worden sind, die überdies jüngeren Datums sein müssen, und wenn sich die Grundlagen der Begutachtung nicht wesentlich geändert haben (nach wie vor gleiches Krankheitsbild). Ein Aktengutachten kommt auch in Betracht, wenn der Proband nicht oder nur schwer erreichbar ist oder sich einer Begutachtung verweigert. Ob bei einer derartigen Konstellation sich ein Aktengutachten verantworten lässt, hat in erster Linie der angefragte Sachverständige zu beurteilen. g) Dem Obergericht lagen die zwei Gutachten von Dr. Sachs vor und überdies das Einvernahmeprotokoll der Aussagen von Dr. Sachs vor Bezirksgericht. Das Krankheitsbild des Beschwerdeführers hatte sich nicht wesentlich verändert. Das Obergericht durfte, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, dass sich die persönliche Exploration des Beschwerdeführers wegen der von diesem eingenommenen Verweigerungshaltung als unmöglich erwiesen habe. Dr. Kiesewetter sah sich im Stande, sich zu den Fragen des Obergerichts zu äussern; er führte aus, die Möglichkeit einer Begutachtung werde dadurch erleichtert, dass sich die Fragestellung ausdrücklich auf Beweisthemen von <ref-law> beziehe. Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beschwerdeführers, das neue Gutachten habe die in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklung nicht berücksichtigen können. Das trifft insofern nicht zu, als diese Entwicklung durch verschiedene Schreiben von Dr. Sachs, Dr. Roos Steiger, des Verteidigers sowie des Beschwerdeführers an das Obergericht dokumentiert war. Bei dieser Sachlage hat das Obergericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch ist es in Willkür verfallen, als es auf das Aktengutachten von Dr. Kiesewetter abgestellt hat. 3.- Der Beschwerdeführer macht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von <ref-law> geltend. a) Er bringt vor, die Annahme des Obergerichts, er könnte Morddrohungen umsetzen bzw. Dritte an Leib und Leben gefährden, stehe in klarem Widerspruch zu den psychiatrischen Gutachten und sei willkürlich. aa) Dr. Kiesewetter führt aus, bei Beachtung legal prognostisch bedeutsamer Faktoren sei zu erkennen, dass die Erwartbarkeit neuerlicher, allfällig auch strafrechtlich relevanter Verhaltensbereitschaften, wie sie der Beschwerdeführer in der Vergangenheit gezeigt habe, hoch sei. Das gelte zunächst für Drohungen. Es sei eine allein richterliche Entscheidung, die Bedeutung bislang erfolgter Drohungen im Hinblick auf konkrete Verhaltensbereitschaften einzuschätzen. Schätze der Richter die im Jahre 1997 erfolgte Drohung als konkrete Morddrohung ein (eine Qualifikation, welcher der Beschwerdeführer widerspreche) und meine der Richter dann auch, dass solche konkreten Tötungsdrohungen, in die Tat umgesetzt, nicht Gefährdungen des Lebens bedeuten, sondern versuchte vorsätzliche Tötung, werde er hinsichtlich des Rechtsbegriffs der schwer wiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit möglicherweise anders urteilen, als wenn er den Äusserungen des Beschwerdeführers folge. Sollte der Richter die Annahme vertreten, dass die Drohungen bisher nicht im Sinne ernst gemeinter Morddrohungen mit konkreter Gefährdung für den Bedrohten zu verstehen seien, so wäre aus prognostischer Sicht festzuhalten: Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer ein vergleichbares Verhalten wie in den vergangenen Jahren zeige, sei hoch. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich die querulatorische Entwicklung eher noch weiter steigere, sei erheblich. Die Wahrscheinlichkeit, dass es im Rahmen einer solchen zunehmenden querulatorischen, expansiven Entwicklung dann auch zu einem tatsächlichen körperlichen Angriff komme, wäre auf Grund der Natur der Störung erhöht. bb) Das Obergericht legt dar, es bestehe eine grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer weitere schwere Straftaten begehe, in deren Rahmen er andere Menschen durch Schusswaffen in unmittelbare Lebensgefahr bringe, und damit verbunden sei eine nicht mehr geringe Gefahr, dass dabei hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben tatsächlich verletzt würden. Schliesslich bestehe die erhebliche Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zunehmenden querulatorischen Entwicklung Morddrohungen tatsächlich in körperliche Angriffe umsetzen werde. cc) Diese Auffassung des Obergerichts ist nicht offensichtlich unhaltbar. Sie kann sich in erster Linie auf die Vorgeschichte des Beschwerdeführers stützen. Dr. Kiesewetter hat zudem ausdrücklich auf die Möglichkeit des Richters hingewiesen, die im Januar 1997 erfolgte Drohung als "konkrete Morddrohung" einzuschätzen; ferner darauf, dass der Richter hinsichtlich des Rechtsbegriffes der schwer wiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit möglicherweise anders urteilen könne, als wenn er den Äusserungen des Beschwerdeführers folge. Dies hat das Obergericht getan. Sein Entscheid ist haltbar. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es gebe keine sachlichen Gründe, die am 22. Januar 1997 gegenüber Y._ ausgesprochenen Drohungen als konkrete, ernst gemeinte Morddrohungen zu deuten. Darauf wird nicht eingetreten, weil sich die Beschwerde insoweit in einer appellatorischen Kritik erschöpft. c) Der Beschwerdeführer rügt ausserdem als willkürlich die Auffassung des Obergerichts betreffend die Wahrscheinlichkeit künftiger Gewalttaten. Auch diese Rüge ist rein appellatorisch. Es kann auf die obigen Ausführungen (E. 3a) verwiesen werden, aus denen hervorgeht, dass Dr. Kiesewetter dem Obergericht einräumte, die Drohungen vom 22. Januar 1997 als ernst gemeint einschätzen zu dürfen. Auch in diesem Punkt wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 4.- Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich seit Januar 1997 in Haft; das Berufungsverfahren habe annähernd 3 Jahre gedauert. Darin liege eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes (<ref-law>; Art. 5 Ziff. 3 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). a) Mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dürfen grundsätzlich weder neue rechtliche oder tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen). Wer vor der letzten kantonalen Instanz eine Rüge, die den Gang des Verfahrens betrifft, nicht vorbringt, kann sie vor Bundesgericht nicht mehr erheben (<ref-ruling> E. 2a, 522 E. 3a mit Hinweisen). b) Was der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rüge vorbringt, war bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils bekannt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes vor Obergericht geltend gemacht zu haben. Das lässt sich auch den Akten nicht entnehmen. Insbesondere enthält der dem Protokoll der obergerichtlichen Verhandlung vom 27. April 2000 beigelegte schriftliche Parteivortrag des Verteidigers keine hinreichende Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebots. Das Obergericht hat sich im angefochtenen Urteil zur Dauer des Berufungsverfahrens denn auch nicht ausgesprochen. Die Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebotes in der staatsrechtlichen Beschwerde ist neu. Darauf wird nicht eingetreten. 5.-Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe <ref-law> verletzt, indem es willkürlich angenommen habe, die sichergestellten Waffen samt Munition seien für die Begehung eines Tötungsdeliktes bzw. eines schweren Deliktes bestimmt gewesen. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auch insoweit auf appellatorische Kritik. Er stellt lediglich seine Ansicht des tatsächlichen Geschehens jener des Obergerichtes gegenüber. Darauf wird ebenfalls nicht eingetreten. 6.- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da die Verwahrung einen schweren Eingriff darstellt, konnte sich der Beschwerdeführer zur Beschwerde veranlasst sehen. Von seiner Bedürftigkeit ist auszugehen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt. Es werden keine Kosten erhoben. Dem Vertreter des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Markus Raess, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- ausgerichtet. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (Strafabteilung) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 28. November 2000 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Faits : Faits : A. Le 23 septembre 2003, X._, né en 1949, ressortissant allemand d'origine indienne, a été arrêté à Genève, inculpé de blanchiment d'argent et incarcéré. En bref, il lui était reproché d'avoir mis à disposition d'un nommé Y._ divers comptes, dont il était l'ayant droit économique, et d'avoir permis que transitât sur ces comptes un montant de 330'000 US$, dont il savait qu'il provenait d'une escroquerie avec usage de faux documents. A.a X._ a été mis en liberté provisoire le 21 janvier 2004, moyennant le dépôt d'une caution de 400'000 francs et de conditions de résidence qui ont par la suite été levées. Le juge d'instruction a tenu des audiences les 7, 21 et 29 octobre 2003, 19 janvier et 2 juin 2004. L'audience de jugement a eu lieu le 17 juin 2005. A.b X._ souffre d'une affection oculaire ayant entraîné la cécité totale d'un oeil et une diminution importante de l'acuité visuelle de l'autre oeil. Il est suivi médicalement en Floride. Il est domicilié à Londres, travaille dans le domaine du commerce, possède de nombreuses sociétés et divers biens immobiliers aux Etats-unis, en France, en Grande-Bretagne et aux Philippines. Il est domicilié à Londres, travaille dans le domaine du commerce, possède de nombreuses sociétés et divers biens immobiliers aux Etats-unis, en France, en Grande-Bretagne et aux Philippines. B. Par jugement du 15 septembre 2005, le Tribunal de police de Genève a acquitté X._ de la prévention de blanchiment d'argent au sens de l'<ref-law>. B. Par jugement du 15 septembre 2005, le Tribunal de police de Genève a acquitté X._ de la prévention de blanchiment d'argent au sens de l'<ref-law>. C. Par requête du 28 juin 2006, X._ a conclu à ce que l'Etat de Genève lui versât la somme de 217'422 fr. 60, avec intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2005. En substance, il a fait valoir que sa détention du 23 septembre 2003 au 21 janvier 2004 justifiait l'octroi d'une indemnité de 24'200 fr., soit 200 fr. par jour, en raison de la manière non diligente dont l'instruction avait été menée. En outre, son épouse, domiciliée à Londres, lui avait rendu visite à 12 reprises et ses frais de déplacement s'élevaient à 12'770 fr. 85. Par la suite, il avait dû revenir à Genève, soit depuis Londres, soit depuis Lagos, où se trouvait son lieu de travail principal, ce qui avait engendré des frais de voyage de 9'074 fr. 75. Il avait en outre dû recourir à deux avocats pour sa défense, la note du premier représentant 55'722 fr. et celle du second 50'655 fr. Enfin, sa perte de gain devait être compensée à concurrence de 65'000 fr., ce qui représentait une partie modeste seulement de ses revenus habituels. En substance, il a fait valoir que sa détention du 23 septembre 2003 au 21 janvier 2004 justifiait l'octroi d'une indemnité de 24'200 fr., soit 200 fr. par jour, en raison de la manière non diligente dont l'instruction avait été menée. En outre, son épouse, domiciliée à Londres, lui avait rendu visite à 12 reprises et ses frais de déplacement s'élevaient à 12'770 fr. 85. Par la suite, il avait dû revenir à Genève, soit depuis Londres, soit depuis Lagos, où se trouvait son lieu de travail principal, ce qui avait engendré des frais de voyage de 9'074 fr. 75. Il avait en outre dû recourir à deux avocats pour sa défense, la note du premier représentant 55'722 fr. et celle du second 50'655 fr. Enfin, sa perte de gain devait être compensée à concurrence de 65'000 fr., ce qui représentait une partie modeste seulement de ses revenus habituels. D. Par arrêt du 19 février 2007, la Chambre pénale de la Cour de justice a condamné l'Etat de Genève à payer à X._ une indemnité de 25'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2005. Elle lui a accordé 12'000 fr. à titre d'indemnité pour la détention injustifiée, 10'000 fr. pour ses frais d'avocat et 3'000 fr. pour les frais de déplacement de son épouse. Elle a, en revanche, refusé de lui attribuer un dédommagement pour le gain manqué, l'intéressé n'ayant pas fourni la preuve de ses revenus habituels, ainsi qu'un montant pour ses frais de déplacement, ceux-ci n'étant pas nécessairement liés à la procédure pénale. Elle lui a accordé 12'000 fr. à titre d'indemnité pour la détention injustifiée, 10'000 fr. pour ses frais d'avocat et 3'000 fr. pour les frais de déplacement de son épouse. Elle a, en revanche, refusé de lui attribuer un dédommagement pour le gain manqué, l'intéressé n'ayant pas fourni la preuve de ses revenus habituels, ainsi qu'un montant pour ses frais de déplacement, ceux-ci n'étant pas nécessairement liés à la procédure pénale. E. X._ dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et l'application du droit cantonal. Il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et à ce que l'Etat de Genève soit condamné à lui verser 140'222 fr. 60, avec intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2005.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La décision attaquée ayant été rendue après le 1er janvier 2007, la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable (<ref-law>). 1.1 La décision attaquée concerne l'obtention d'une indemnité pour détention injustifiée, fondée sur le droit cantonal de procédure pénale et requise après un jugement d'acquittement. Il s'agit donc bien d'un arrêt rendu en matière pénale au sens de l'<ref-law> (cf. FF 2001 p. 4111). Dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 et 130 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors qu'il requiert une indemnité prévue par le droit cantonal. Il a ainsi qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, même s'il ne figure pas dans une des catégories mentionnées sous la let. b de cette disposition, cette énumération n'étant pas exhaustive (cf. FF 2001 p. 4116). 1.2 Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels (cf. FF 2001 p. 4132). Il ne peut critiquer les faits qu'au motif que ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (cf. FF 2001 p. 4135), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). En vertu de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Comme sous l'empire de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, dont les exigences demeurent valables pour les griefs soumis au principe d'allégation en vertu de l'<ref-law> (FF 2001 p. 4142), le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 et les arrêts cités). En vertu de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Comme sous l'empire de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, dont les exigences demeurent valables pour les griefs soumis au principe d'allégation en vertu de l'<ref-law> (FF 2001 p. 4142), le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 et les arrêts cités). 2. Le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves ainsi que dans l'application de l'art. 379 CPP/GE. 2. Le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves ainsi que dans l'application de l'art. 379 CPP/GE. 2.1 2.1.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211). 2.1.2 Selon l'art. 379 CPP/GE, une indemnité peut être attribuée, sur demande, pour préjudice résultant de la détention ou d'autres actes de l'instruction, à l'accusé qui a bénéficié d'un non-lieu ou d'un acquittement dans la procédure de jugement ou après révision (al. 1). Le juge détermine l'indemnité dont le montant ne peut dépasser 10'000 fr. Si des circonstances particulières l'exigent, notamment en raison d'une détention prolongée, d'une instruction compliquée ou de l'ampleur des débats, l'autorité de jugement peut - dans les cas de détention - allouer à titre exceptionnel une indemnité supplémentaire. Le juge peut décider d'un autre mode de réparation du préjudice subi ou de tout autre appui nécessaire au requérant (al. 2). L'indemnité est à la charge de l'Etat. Est réservé le droit d'obtenir réparation civile du préjudice subi (al. 7). Selon les travaux parlementaires relatifs à la disposition précitée, le législateur genevois n'a pas voulu instituer le droit à une réparation complète du préjudice subi (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 2001 1P.498/2001 et les références citées). La jurisprudence cantonale a dès lors retenu que le lésé ne peut réclamer qu'une indemnisation équitable, dont l'évaluation appartient au juge, et que celui-ci, dans le cadre fixé par les dispositions applicables, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (Harari/Roth/Sträuli, Chronique de procédure pénale genevoise, SJ 1990 p. 479 s.; Rey, Procédure pénale genevoise et règles fédérales applicables, ad art. 379 n° 1.5 p. 409). La jurisprudence fédérale considère qu'une réparation incomplète, prévue par le droit cantonal pour une détention qui se révèle finalement injustifiée, ne viole pas le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2d p. 182; SJ 1995 p. 285). Ni la liberté personnelle, ni les art. 5 par. 5 CEDH et 9 par. 5 Pacte ONU II n'exigent de l'Etat qu'il indemnise les particuliers victimes d'une incarcération en soi licite, mais injustifiée. Les cantons peuvent dès lors n'allouer que des prestations réduites, le cas échéant en recourant à des critères schématiques. La solution des maxima consacrée dans la loi genevoise fixe une limite objective aux prestations de l'Etat; du point de vue du bénéficiaire, elle facilite la couverture des montants les plus faibles, ce qui peut globalement favoriser les citoyens économiquement les moins favorisés, par opposition à un système de couverture purement proportionnelle de l'aide de l'Etat. Quand bien même il peut conduire à des solutions rigoureuses, notamment dans les cas de détention de longue durée, le système consacré en droit genevois, qui confère à l'autorité d'indemnisation un très large pouvoir d'appréciation, ne viole pas en soi les droits fondamentaux. La loi permet d'ailleurs d'atténuer la rigueur du système d'indemnisation, en prévoyant que le montant de 10'000 fr. peut exceptionnellement être dépassé, en particulier dans les cas de détention prolongée (arrêt du Tribunal fédéral du 14 juillet 1999 1P. 373/1999; arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 1995 1P. 487/1995). 2.2 Le recourant requiert 106'377 fr. pour ses frais d'avocats. Il affirme qu'il est insoutenable de limiter le remboursement de ses frais de mandataires à 10'000 fr., alors que la Chambre pénale a admis que les circonstances justifiaient le dépassement de ce plafond - lequel ne s'applique donc pas - et qu'il a subi des mois de détention. Il prétend également, contrairement aux constatations cantonales, qu'il a soumis le détail de l'activité de son premier avocat, que l'intervention de ses deux conseils ne s'est pas chevauchée et que les documents produits permettent d'avoir une idée précise du temps que son second mandataire a consacré à sa défense. 2.2.1 S'agissant des honoraires d'avocats, la Chambre pénale a principalement relevé que celui qui faisait l'objet d'une procédure pénale sans détention pouvait prétendre à un dédommagement maximal de 10'000 fr., qu'elle se conformait évidemment à cette limite légale et que la complexité de la procédure, dans le cas particulier, n'y changeait rien. Elle a précisé que lorsque la détention - comme en l'espèce - n'était que d'une durée relativement brève, il convenait de ne pas s'éloigner sans raison de cette limite, faute de quoi elle créerait des inégalités choquantes entre les personnes qui avaient été détenues préventivement et celles qui n'avaient pas été arrêtées et détenues, mais dont la charge des frais d'avocat pouvait être tout à fait comparable. Elle a jugé qu'en l'occurrence aucun élément particulier ne justifiait de dépasser le montant de 10'000 fr., que l'affaire ne présentait pas de difficultés, que les faits étaient bien circonscrits, qu'il s'agissait d'une unique infraction commise dans des circonstances qui n'avaient impliqué qu'un nombre très faible de personnes, que l'instruction préparatoire avait été brève et que l'intéressé avait été traduit, par une simple feuille d'envoi, devant le Tribunal de police. 2.2.2 Selon la jurisprudence cantonale précitée (cf. supra consid. 2.2.1), la Chambre pénale plafonne, sauf circonstances particulières, les frais d'avocat à 10'000 fr., et ce - contrairement à ce que semble penser le recourant - aussi bien pour les personnes qui ont été maintenues en prison que pour celles qui n'ont pas été détenues. Il est vrai que l'autorité cantonale a dépassé ce seuil en ce qui concerne l'indemnité morale relative à la détention injustifiée (cf. arrêt attaqué p. 5 consid. 2.2), en raison de l'état de santé de l'intéressé, celui-ci étant presque aveugle. En revanche, elle s'y est conformée s'agissant des honoraires d'avocats, aucune particularité - telle que la complexité de la procédure ou la longueur de la détention - ne justifiant une dérogation à cette limite légale. Or, la solution des maxima telle qu'appliquée par la Chambre pénale (cf. supra consid. 2.2.1) correspond au prescrit de la loi et à la volonté du législateur (cf. supra consid. 2.1.2) et ne peut en aucun cas être qualifiée d'arbitraire. Pour le reste, on ne voit pas quels motifs particuliers pourraient justifier le dépassement du plafond de 10'000 fr. s'agissant des honoraires d'avocats. En effet, la détention a été relativement brève, puisqu'elle n'a duré que quatre mois. Quant à la procédure, elle concernait des faits et personnes bien circonscrits et ne visait qu'une seule infraction pénale. Dans ces conditions, on ne discerne aucune application arbitraire de l'art. 379 CPP/GE. Le recourant ayant obtenu l'indemnité maximale au regard de la jurisprudence et de la loi cantonales, la décision attaquée n'est pas arbitraire dans son résultat. Partant, il n'y a pas lieu d'examiner si la Chambre pénale a apprécié les documents produits par le recourant de manière insoutenable. La critique est ainsi rejetée dans la mesure où elle est recevable. 2.3 Le recourant requiert 9'074 fr. 75 pour ses frais de déplacement. Il reproche à la Chambre pénale d'avoir ignoré les documents relatifs aux coûts mentionnés. Il explique, en substance, que même s'il a profité des voyages rendus nécessaires par les audiences genevoises des 2 juin 2004 et 17 juin 2005 pour rendre visite à sa famille à Londres et subir des traitements médicaux aux Etats-Unis, il n'a fait valoir, dans sa demande, que les frais relatifs aux déplacements entre Lagos et Genève. 2.3.1 La Chambre pénale a écarté toutes les prétentions du recourant en relation avec ses frais de déplacement. Elle a retenu qu'il résidait la plupart du temps au Nigeria, où il disait exercer une partie importante de son activité d'homme d'affaires, que son domicile se trouvait en revanche à Londres où résidait également son épouse, qu'il avait des liens multiples avec de nombreux pays et qu'il voyageait fréquemment aux Etats-Unis, notamment pour les besoins de son traitement médical. Elle a également rappelé qu'il avait été arrêté dans un hôtel genevois, où il était de passage pour affaires, et qu'il était titulaire, par le biais de diverses sociétés et de son épouse, de comptes dans les banques suisses. Dans ces circonstances, elle a jugé qu'il n'était pas possible de retenir, avec une certitude suffisante, que les documents produits - la plupart étant très peu explicite, certains manuscrits - en rapport avec ses déplacements en avion étaient bien liés à la procédure pénale et que l'Etat n'avait pas à financer ou à contribuer de financer des frais de voyage qui pouvaient aussi bien avoir servi à des déplacements professionnels ou personnels. 2.3.2 Il est vrai que le recourant a dû, à tout le moins, se rendre à deux reprises à Genève, soit les 2 juin 2004 et 17 juin 2005, pour des audiences. Toutefois, d'après les constatations cantonales, le recourant est un homme d'affaires; il voyage beaucoup, exerce son activité principale au Nigeria et possède des sociétés et biens immobiliers dans plusieurs pays; il est domicilié à Londres et se rend souvent aux Etats-Unis pour ses soins; il conserve également des intérêts en Suisse. De plus, selon les documents produits (cf. pièces n° 38 ss) - dont certains sont difficilement lisibles - l'intéressé, dans le cadre des audiences précitées, est toujours resté plusieurs jours en Allemagne et/ou en Suisse et a prolongé son voyage soit en Angleterre, où demeure sa famille et où il est domicilié, soit aux Etats-unis, où il se fait soigner. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la Chambre pénale n'est pas tombée dans l'arbitraire en estimant que les frais de voyage du recourant pouvaient tout aussi bien avoir servi à des déplacements professionnels ou personnels. Le grief est dès lors infondé. 2.4 Le recourant requiert 12'770 fr. 85 pour les frais de déplacement de son épouse. Il explique que ceux-ci se sont révélés nécessaires étant donné son âge et son état de santé. 2.4.1 La Chambre pénale a octroyé au recourant 3'000 fr. pour les déplacements que son épouse a effectués, entre Londres et Genève, durant la détention préventive. Elle a admis qu'une partie de ces coûts pouvait être justifiée, mais a en revanche refusé de mettre à la charge de l'Etat des billets coûteux, en rapport de surcroît avec des visites quasi-hebdomadaires qui relevaient plus du confort que d'une nécessité objective. 2.4.2 Cette appréciation n'est pas arbitraire. En effet, si le recourant, compte tenu de son état de santé, avait effectivement besoin des médicaments que lui apportait son épouse, il reste que des visites quasi-hebdomadaires ne se justifiaient pas pour ce seul motif, aucun élément de fait ne permettant de conclure que ces remèdes ne pouvaient être amenés en quantité suffisante pour soigner l'intéressé durant plusieurs semaines. Au surplus, il convient de rappeler que l'autorité cantonale a bien tenu compte de l'état de santé du recourant, cet élément ayant justifié le dépassement de la limite légale de 10'000 fr. pour l'indemnité relative à la détention injustifiée. Le grief est dès lors vain. 2.4.2 Cette appréciation n'est pas arbitraire. En effet, si le recourant, compte tenu de son état de santé, avait effectivement besoin des médicaments que lui apportait son épouse, il reste que des visites quasi-hebdomadaires ne se justifiaient pas pour ce seul motif, aucun élément de fait ne permettant de conclure que ces remèdes ne pouvaient être amenés en quantité suffisante pour soigner l'intéressé durant plusieurs semaines. Au surplus, il convient de rappeler que l'autorité cantonale a bien tenu compte de l'état de santé du recourant, cet élément ayant justifié le dépassement de la limite légale de 10'000 fr. pour l'indemnité relative à la détention injustifiée. Le grief est dès lors vain. 3. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale. Lausanne, le 4 juin 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

In Erwägung, dass der Beschwerdeführer gegen die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit einer Mietstreitigkeit am 31. August 2007 beim Bezirksgericht Weinfelden Klage auf Zahlung von Fr. 20'000.-- einreichte; dass das Bezirksgericht die Klage mit Urteil vom 18. Januar 2008 abwies; dass das Obergericht des Kantons Thurgau auf die vom Beschwerdeführer dagegen eingelegte Berufung mit Urteil vom 2. März 2010 mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht eintrat und im Sinne einer Eventualbegründung festhielt, dass die Klage auch in der Sache unbegründet gewesen wäre; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 31. März 2010 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, den Entscheid des Obergerichts anzufechten; dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1.1 S. 3); dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>); dass, wenn der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen beruht, der Beschwerdeführer darzulegen hat, dass jede von ihnen Recht verletzt, andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f. mit Hinweisen); dass sich der Beschwerdeführer vorliegend nur gegen die Eventualbegründung in der Sache richtet, ohne darzulegen, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie auf seine Berufung gar nicht eingetreten ist; dass demzufolge auf die mangels rechtsgenüglicher Begründung offensichtlich unzulässige Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist; dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Mai 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Hurni

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782']

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0250c5e3-1093-45bc-a647-165566a2376c

de

Erwägungen: 1. Am 2. April 2014 ersuchte der Beschwerdeführer die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich um (sinngemäss) umgehende Behandlung seiner Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs, die er am 4. Dezember 2001 eingereicht habe. Die Oberstaatsanwaltschaft überwies dieses Gesuch der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2014 an die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl reichte der Beschwerdeführer überdies Strafantrag gegen den Beschwerdegegner 2 wegen Diebstahls ein. Dieser habe ihm in der Zeit zwischen dem 11. Oktober und dem 1. November 2000 Fr. 12'000.-- aus seiner Wohnung entwendet. Mit Verfügung vom 4. Februar 2015 nahm die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl eine Strafuntersuchung gegen den Beschwerdegegner 2 wegen Hausfriedensbruchs und Diebstahls nicht an die Hand. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde wies die Vorinstanz am 1. April 2015 ab. Die eingetretene Verfolgungsverjährung bezüglich der angezeigten, zwischen dem 11. Oktober und dem 1. November 2000 angeblich begangenen Straftaten bilde ein Verfahrenshindernis im Sinne von <ref-law>, welches der Eröffnung einer Strafuntersuchung endgültig entgegenstehe. Der Beschwerdeführer gelangt mit Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. 2. Der Privatkläger ist zur Beschwerde legitimiert, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Dies verlangt grundsätzlich von ihm, dass er bereits adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Auf dieses Erfordernis kann bei Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens verzichtet werden. Immerhin ist erforderlich, dass im Verfahren vor Bundesgericht dargelegt wird, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann (Urteil 6B_588/2013 vom 15. Juli 2013 E. 1.3 mit Hinweisen). Da sich der Beschwerdeführer zu dieser Frage nicht äussert, ist fraglich, ob die Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Frage kann indessen offenbleiben, weil die Beschwerde ohnehin unbegründet ist. 3. Die Vorinstanz geht zutreffend von der Anwendbarkeit der vor dem 1. Oktober 2002 geltenden Verjährungsbestimmungen aus. Danach verjährte die Strafverfolgung gemäss Art. 70 Abs. 2 aStGB in zehn Jahren, wenn die strafbare Tat mit Gefängnis von mehr als drei Jahren oder mit Zuchthaus bedroht war, und gemäss Art. 70 Abs. 3 aStGB in fünf Jahren, wenn die strafbare Tat mit einer andern Strafe bedroht war. Nach Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB wurde die Verjährung unterbrochen durch jede Untersuchungshandlung einer Stafverfolgungsbehörde oder Verfügung des Gerichts gegenüber dem Täter. Mit jeder Unterbrechung begann die Verjährungsfrist neu zu laufen. Die Strafverfolgung war jedoch in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten war (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB). Gemäss den dazumal geltenden Verjährungsbestimmungen verjährte Hausfriedensbruch gemäss <ref-law> nach fünf Jahren bzw. bei damals möglichen Unterbrechungen der Verjährungsfrist absolut nach 7 1⁄2 Jahren, Diebstahl verjährte gemäss <ref-law> nach 10 Jahren bzw. bei damals möglichen Unterbrechungen der Verjährungsfrist absolut nach 15 Jahren. 4. Was der Beschwerdeführer vor Bundesgericht vorbringt, lässt keine Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids erkennen, soweit eine solche überhaupt ausreichend substanziiert wird (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Dass je irgendeine verjährungsunterbrechende Handlung erfolgt wäre, ist weder ersichtlich noch hinreichend dargetan. Die Vorinstanz hat mithin zu Recht angenommen, dass sowohl die fünfjährige Verjährungsfrist (betreffend Hausfriedensbruch) als auch die zehnjährige Verjährungsfrist (betreffend Diebstahl) im Zeitpunkt der Eingabe des Beschwerdeführers vom 2. April 2014 bereits abgelaufen war. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte angebliche Rechtsverweigerung der Behörden liess die Verjährung nicht ruhen. Im Übrigen bewirkt eine verjährungsunterbrechende Handlung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht eine Verlängerung der Verjährungsfrist um die Hälfte auf 15 Jahre, sondern hat nur zur Folge, dass die Verjährungsfrist von neuem zu laufen beginnt. Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer daher davon ausgehen wollte, die für den Diebstahl geltende 10-jährige Verjährungsfrist sei am 14. November 2000 einmalig unterbrochen worden, führte dies nicht zu einer verlängerten Verjährungsfrist von insgesamt 15 Jahren, sondern nur zu einem Neubeginn der Verjährungsfrist. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (S. 5) verwiesen werden. 5. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Juni 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

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Federation

nan

[]

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A.- Par décision du 16 août 1994, la Caisse interprofessionnelle AVS, allocations familiales et prévoyance professionnelle du canton de Fribourg (CIFA) a alloué à M._, à partir du 1er mai 1994, une rente entière simple d'invalidité assortie de rentes complémentaires pour son épouse et sa fille. L'assuré étant retourné dans son pays d'origine, le Portugal, son dossier a été transmis à la Caisse suisse de compensation. Par courrier du 27 mars 1998, l'assuré, par son mandataire, a informé l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger de son divorce prononcé le 10 mars précédent. Par décision du 29 mai 1998, l'office AI a supprimé, à partir du 1er avril précédent, le droit de l'assuré à une rente complémentaire pour l'épouse. Quant au montant de la rente d'invalidité, il a fait l'objet d'un nouveau calcul tenant compte des bonifications pour tâches éducatives. Le 29 novembre 1999, l'assuré a informé l'office AI de son remariage célébré le 23 novembre précédent avec une ressortissante portugaise et a requis l'octroi d'une rente complémentaire pour son épouse. Par décision du 9 mars 2000, l'office AI a rejeté la demande, motif pris que l'épouse de l'assuré ne pouvait justifier d'une année entière au moins de cotisations à l'AVS/AI. B.- Par jugement du 6 février 2001, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours de l'assuré contre cette décision. C.- Celui-ci interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente complémentaire pour son épouse à partir du 1er décembre 1999. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. L'office intimé conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.

Considérant en droit : 1.- a) Aux termes de l'<ref-law>, dans sa teneur introduite par la dixième révision de l'AVS, les personnes mariées qui peuvent prétendre une rente ont droit, si elles exerçaient une activité lucrative immédiatement avant la survenance de l'incapacité de travail, à une rente complémentaire pour leur conjoint, pour autant que ce dernier n'ait pas droit à une rente de vieillesse ou d'invalidité. La rente complémentaire n'est toutefois octroyée que si l'autre conjoint peut justifier d'au moins une année entière de cotisations (let. a) ou a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse (let. b). Selon la let. c al. 1 des dispositions transitoires de la dixième révision de l'AVS, les nouvelles dispositions s'appliquent à toutes les rentes dont le droit prend naissance après le 31 décembre 1996. Elles s'appliquent également aux rentes simples de vieillesse en cours de personnes dont le conjoint a droit à une rente de vieillesse après le 31 décembre 1996 ou dont le mariage est dissous après cette date. Cette disposition est applicable par analogie à l'assurance-invalidité (ch. 2 al. 1 des dispositions transitoires de la modification de la LAI du 7 octobre 1994). b) En l'espèce, le montant de la rente d'invalidité allouée au recourant après son divorce prononcé le 10 mars 1998 a fait l'objet d'un nouveau calcul fondé sur le nouveau droit. Par ailleurs, il est constant que la seconde épouse de l'intéressé n'a pas son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse (<ref-law>). Il convient donc d'examiner si elle a payé des cotisations durant une année entière au moins. 2.- a) Les premiers juges ont considéré que tel n'était pas le cas, dès lors que, même si l'intéressée s'est acquittée de cotisations à la sécurité sociale portugaise pendant au moins une année, cela ne suffit pas pour satisfaire aux exigences de l'<ref-law>, lequel suppose le paiement de cotisations à l'AVS/AI suisse. De son côté, le recourant est d'avis que la disposition légale précitée n'exige pas que le conjoint de l'assuré au bénéfice d'une rente d'invalidité ait payé des cotisations en Suisse durant au moins une année. Selon lui, l'intéressé peut aussi prétendre une rente complémentaire pour son conjoint lorsque celui-ci s'est acquitté de cotisations à la sécurité sociale portugaise durant une année au moins. Il se fonde pour cela notamment sur l'art. 12 al. 1, première phrase de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal du 11 septembre 1975 (ci-après : la convention), dans sa teneur en vigueur depuis le 1er novembre 1995. Cette disposition a la teneur suivante : Pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul de la rente ordinaire de l'assurance-invalidité suisse due à un ressortissant suisse ou portugais, les périodes de cotisations et les périodes assimilées accomplies selon les dispositions légales portugaises sont prises en compte comme des périodes de cotisations suisses en tant qu'elles ne se superposent pas à ces dernières. b) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (<ref-ruling> consid. 4a, 92 consid. 1d, 198 consid. 2c et les références). En l'occurrence, il n'y a pas de raison objective de considérer que le texte de la let. a de l'<ref-law> n'est pas clair ni qu'il ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. D'ailleurs, le recourant concède qu'en lisant "le texte suisse ordinairement appliqué en Suisse", il faut comprendre des cotisations aux assurances sociales suisses. En revanche, affirme-t-il, s'il s'applique, comme en l'occurrence, à un cas relevant du droit international, ce texte doit être interprété selon les conventions de sécurité sociale (en particulier l'art. 12 al. 1 de la convention), ce qui implique que le paiement de cotisations à la sécurité sociale portugaise durant une année au moins suffit pour ouvrir droit à une rente complémentaire pour le conjoint. Cette argumentation est mal fondée, dès lors que l'on ne saurait qualifier un texte légal à la fois de texte clair et de texte pas absolument clair en fonction des diverses éventualités dans lesquelles il peut trouver application. c) Autre est la question de savoir si la convention déroge au texte clair de l'<ref-law> en faveur des ressortissants de l'une des parties contractantes. L'art. 2 de la convention reconnaît le principe de l'égalité de traitement entre lesdits ressortissants en ce qui concerne notamment la législation fédérale sur l'assurance-invalidité (art. 1er al. 1 let. A/b). Le recourant en déduit que, si une année entière au moins de cotisations à l'AVS/AI ouvre droit à une rente complémentaire pour le conjoint de nationalité suisse, il en va de même pour le conjoint de nationalité portugaise ayant payé des cotisations à la sécurité sociale portugaise durant la même période. Cette conclusion est erronée. Le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 2 al. 1 de la convention a pour but de pallier les discriminations fondées sur la nationalité, contenues dans la législation suisse, comme les conditions supplémentaires imposées aux ressortissants étrangers pour avoir droit à certaines prestations (Greber, Droit suisse de la sécurité sociale, Lausanne 1982, p. 114). En l'occurrence, l'<ref-law> ne contient pas de discrimination entre les ressortissants suisses et portugais, dans la mesure où il fait dépendre le droit à une rente complémentaire pour le conjoint d'une durée de cotisations à l'AVS/AI suisse d'une année au moins. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de déroger à cette disposition légale par le biais de l'art. 2 al. 1 de la convention. Quant à l'art. 12 al. 1 de la convention, également invoqué par le recourant, il concerne le calcul de la rente ordinaire d'invalidité. Il ne saurait donc avoir une portée sur les conditions du droit à la rente complémentaire pour le conjoint. d) Cela étant, l'office intimé était fondé, par sa décision du 9 mars 2000, à dénier au recourant le droit à une rente complémentaire pour son épouse. Le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. 3.- S'agissant d'un litige qui concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est en principe gratuite (art. 134 OJ). Dans la mesure où elle vise à la dispense des frais de justice, la demande d'assistance judiciaire est dès lors sans objet. Par ailleurs, sur le vu du questionnaire rempli par le recourant et des renseignements complémentaires fournis par son mandataire le 23 mai 2001, les conditions auxquelles l'art. 152 al. 1 et 2 OJ subordonne la désignation d'un avocat d'office sont réalisées. En effet, les moyens dont dispose le recourant n'apparaissent pas supérieurs à ceux qui sont nécessaires pour subvenir aux besoins normaux d'une famille modeste (cf. RAMA 1996 n° U 254 p. 209 consid. 2). Le recourant est rendu attentif au fait qu'il devra rembourser la caisse du tribunal s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ; SVR 1999 IV n° 6 p. 15).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) de Me Morisod sont fixés à 2000 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal. IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 30 novembre 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre : Le Greffier :

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social_law

nan

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Faits: A. Par jugement du 12 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a levé l'internement prononcé le 2 décembre 2005 à l'encontre de X._ en application de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP. Il a ordonné son remplacement par un traitement thérapeutique institutionnel selon l'<ref-law>, comportant à la fois une prise en charge psychothérapeutique intensive et un suivi strict d'abstinence à l'alcool. B. Statuant le 14 avril 2008 sur recours du Ministère public vaudois, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement de première instance en ce sens que l'internement ordonné selon l'ancien droit soit poursuivi. Cet arrêt repose sur les éléments suivants: B.a Par jugement du 2 décembre 2005, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a condamné X._ à une peine de deux ans d'emprisonnement pour vol, dommages à la propriété, menaces, violation de domicile, ivresse au volant, vol d'usage d'un véhicule automobile et d'un cycle et conduite d'un véhicule automobile sous le coup d'un retrait de permis. Il a ordonné l'internement de l'intéressé au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP et suspendu l'exécution de la peine pendant la durée de l'internement. Auparavant, X._ avait déjà été condamné à six reprises. Pour l'essentiel, il avait commis des infractions contre le patrimoine et des infractions à la circulation routière. Toutefois, à deux reprises au moins, il s'en était pris à l'intégrité corporelle de tiers. Ainsi, le 13 décembre 1993, il avait agressé la fille au pair engagée au noir par son amie, ce qui lui a valu une condamnation pour lésions corporelles simples à 20 jours d'emprisonnement avec sursis. En outre, la nuit du 22 au 23 mars 1996, il avait tenté de tuer l'amant de son épouse de l'époque; il avait été condamné, pour ces faits ainsi que pour d'autres infractions mineures, à une peine de six ans de réclusion. Dans l'enquête ayant abouti au jugement du 2 décembre 2005, X._ a été soumis à plusieurs expertises psychiatriques. Dans un premier rapport d'expertise, daté du 29 décembre 2004, le Dr A._, médecin adjoint, et la Dresse B._, médecin assistante, auprès de l'unité de psychiatrie ambulatoire d'Yverdon, retenaient le diagnostic de « personnalité émotionnellement labile avec traits anti-sociaux et d'abus d'alcool ». Ils ajoutaient que, compte tenu du fonctionnement dyssocial, du parcours délictueux ainsi que de l'âge du condamné, le risque de récidive était important, avec l'accomplissement très probable d'infractions de même nature, au vu de l'aspect stéréotypé de ce type de délinquant. Quant aux éventuelles mesures de sûretés et de prévention aptes à prévenir la réitération d'actes délictueux, l'expérience avait montré que le condamné, du fait de son fonctionnement, n'avait tiré aucun bénéfice solide et durable des traitements psychothérapeutiques entrepris dans le passé. Dans un complément d'expertise du 14 mars 2005, les experts précisaient que les traits dyssociaux, certes importants, faisaient partie de son trouble de personnalité émotionnellement labile de type impulsif, qui restait le diagnostic principal. Entendu à l'audience du 28 novembre 2005, le Dr A._ a complété son rapport: Selon lui, X._ avait jusqu'ici simulé son investissement dans les traitements qu'il avait suivis et sa personnalité n'avait, à ce jour, pas changé du tout. Une approche centrée sur la compréhension par lui-même de son comportement serait vouée à l'échec au regard de son parcours. Ce dont le condamné avait le plus besoin, c'était d'une approche socio-éducative, dans un cadre suffisamment protecteur pour assurer ses besoins de dépendance. L'expert ne pensait pas que l'on puisse un jour réinsérer X._ dans un circuit normal de travail et de vie indépendante où il se prendrait lui-même en charge. Au contraire, X._ aurait toujours besoin d'un encadrement, qui pourrait évoluer dans le temps, et son cas relevait en définitive de l'assurance-invalidité. Dans leur rapport du 2 août 2005, les Dr I._ et C._ du Département universitaire de psychiatrie adulte posaient le diagnostic de trouble grave de la personnalité à traits anti-sociaux et de syndrome de dépendance à l'alcool, à l'époque abstinent dans un environnement protégé. Ils rappelaient que X._ recourait systématiquement à l'alcool depuis de nombreuses années et que les tentatives de traitement avaient été nombreuses, mais s'étaient toutes soldées par des échecs. La consommation d'alcool favorisait les passages à l'acte délictueux, par une désinhibition des comportements. La difficulté principale n'était toutefois pas en lien avec la problématique éthylique, qui était secondaire, mais avec les graves troubles de la personnalité que présentait X._. Les experts confirmaient le diagnostic de personnalité émotionnellement labile. En effet, X._ endossait la responsabilité de ses actes et demandait un cadre, ce qui se manifestait par la répétition des téléphones qu'il faisait à la police pour se rendre. Or ce type de comportement était peu probable chez une personnalité dyssociale franche, mais beaucoup plus facilement envisageable chez une personnalité émotionnellement labile, où les problèmes s'exprimaient notamment au travers des relations. Les experts ajoutaient que X._ expliquait ses comportements délictueux par une demande d'aide et de soins, sa demande d'aide se tournant cependant vers un encadrement judiciaire et non une quelconque prise en charge psychiatrique. Au demeurant, les nombreuses tentatives faites jusqu'alors n'avaient pas abouti à des changements notables de son fonctionnement. X._ n'avait pas souhaité reprendre une thérapie durant sa détention préventive mais se disait aller déjà mieux que durant la période des faits dont il répondait. A l'audience du 28 novembre 2005, le Dr C._ a précisé qu'il n'était pas nécessaire d'hospitaliser X._ ni de le soumettre à un traitement ambulatoire, quand bien même un suivi psychothérapeutique restait indiqué, mais uniquement si l'intéressé en faisait la demande. A l'audience du 28 novembre 2005, le Dr C._ a précisé qu'il n'était pas nécessaire d'hospitaliser X._ ni de le soumettre à un traitement ambulatoire, quand bien même un suivi psychothérapeutique restait indiqué, mais uniquement si l'intéressé en faisait la demande. B.b B.b.a A l'occasion d'une conduite du 25 avril 2007, à Yverdon, X._ s'est évadé de la prison pour se rendre à Paris. A la fin du mois de juillet 2007, il est rentré en Suisse et a prévenu la gendarmerie. Il a été acheminé à la Prison de la Croisée le 26 juillet 2007, puis réincarcéré aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe (EPO) dès le 8 août 2007. Dans un rapport du 19 novembre 2007 à la Commission interdisciplinaire consultative (CIC), la Direction des EPO a indiqué que le condamné tendait à se déresponsabiliser quant à son évasion. Il ressort en outre de ce rapport que le travail sur lui-même doit se poursuivre dans un cadre sécurisé, que X._ est favorable à un suivi du Dr D._ du SMPP et qu'il ne s'est pas du tout entendu avec le précédent thérapeute de ce service, la Dresse E._. B.b.b Dans un rapport du 20 novembre 2007, le professeur F._, médecin chef, le Dr G._, chef de clinique, et le Dr D._, médecin assistant, auprès du Service de médecine et psychiatrie pénitentiaires du Centre hospitalier universitaire vaudois, ont expliqué que X._ a demandé à pouvoir travailler sur sa problématique d'alcool et sur le fait de « ne pas arriver à vivre tout seul ». Le discours de X._ est relativement dénigrant à propos des personnes, notamment du service médical et de la Dresse E._ qui l'avait évalué. X._ se dit prêt à revoir la Dresse H._ qui l'a pris en charge par le passé (en 1998). Le rapport ajoute qu'il existe quelques signes d'une remise en question personnelle. X._ a ainsi justifié son retour d'évasion par le fait qu'il ne supportait plus son état par rapport à sa consommation massive d'alcool et par rapport à une certaine souffrance. Au terme de l'entretien, X._ dit accepter de réfléchir sur son fonctionnement, mais met principalement en avant sa problématique alcoolique et le fait de ne pouvoir vivre seul en concluant qu'il doit aller dans une institution. Il aurait cependant souhaité que la CIC ne soit pas concernée par son travail psychothérapeutique. B.b.c Dans un rapport du 27 novembre 2007 adressé à l'autorité pénitentiaire, le président de la CIC a relevé que le comportement et la situation du condamné, notamment sous l'angle de la dangerosité, n'ont manifestement pas évolué dans un sens favorable. Celui-ci tend à se déresponsabiliser quant à sa récente évasion en invoquant des raisons extérieures, ce qui vient confirmer les multiples constats faits antérieurement de son incapacité à toute remise en question, et donc le peu de chances de succès d'une entreprise thérapeutique malgré les déclarations d'intention cycliquement répétées par l'intéressé. Il a conclu qu'en l'était actuel, la seule perspective envisageable est le maintien du cadre sécurisé. C. Contre l'arrêt cantonal du 14 avril 2008, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation des art. 2 al. 2, 56, 59 et 64 CP et du chiffre 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'internement soit levé et qu'il soit ordonné un traitement institutionnel au sens de l'<ref-law>. X._ forme également un recours constitutionnel subsidiaire, dans lequel il dénonce la violation du principe de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Il sollicite l'assistance judiciaire. D. Le Ministère public a conclu au rejet du recours alors que la juridiction cantonale a renoncé à des observations.

Considérant en droit: 1. Le jugement attaqué a été rendu, en dernière instance cantonale, dans une cause de droit pénal. Il peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). A lui seul, l'intitulé erroné d'une voie de recours ne nuit toutefois pas à son auteur, si les conditions d'une conversion en la voie de droit adéquate sont réunies (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 296; <ref-ruling> consid. 1b p. 509 et les arrêts cités). Tel est en l'occurrence le cas. Les griefs soulevés par le recourant dans son recours constitutionnel subsidiaire peuvent en effet être invoqués dans un recours ordinaire, dès lors que le droit fédéral au sens de l'<ref-law> comprend les droits constitutionnels. Dès lors, le recours constitutionnel subsidiaire sera traité comme faisant partie intégrante du recours en matière pénale interjeté parallèlement. 2. Le recourant invoque une violation des art. 2 al. 2, 56, 59 et 64 CP et du chiffre 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002. Il soutient que son internement ne peut se fonder sur l'<ref-law> dont les conditions ne sont pas réalisées. Il demande que soit ordonné, en lieu et place de l'internement, un traitement au sens de l'<ref-law>. 2.1 Le chiffre 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 prévoit que, dans un délai de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, le juge examine si les personnes qui sont internées selon les art. 42 ou 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique (art. 59 à 61 ou 63). Dans l'affirmative, le juge ordonne cette mesure; dans le cas contraire, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit. 2.2 Dans un arrêt du 9 septembre 2008 (6B_144/2008), destiné à la publication, le Tribunal fédéral a clarifié la portée de cette disposition. Selon cet arrêt, il faut comprendre le chiffre 2 al. 2 des dispositions finales comme il suit, les internements des délinquants d'habitude prononcés en application de l'<ref-law> et des délinquants anormaux au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP se poursuivent après l'entrée en vigueur du nouveau droit, si aucune mesure prévue aux art. 59 à 61 ou 63 CP n'entre en considération, et ce même si les nouvelles conditions de l'internement selon l'<ref-law> ne sont pas réalisées. Toutefois, l'exécution se poursuit conformément au nouveau droit, de sorte que la libération conditionnelle d'une personne internée se décide suivant les <ref-law>. Selon l'<ref-law>, « l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté ». La prévisibilité d'une conduite correcte en liberté doit être appréciée par rapport aux infractions énumérées à l'<ref-law>. Ainsi, un auteur qui a été interné comme délinquant anormal au sens de l'<ref-law> en raison d'infractions répétées contre le patrimoine doit être libéré conditionnellement en application de l'<ref-law>, s'il est à prévoir qu'il ne commettra pas, une fois remis en liberté, des infractions qui entrent dans le champ d'application de l'<ref-law>. En revanche, le fait qu'il est susceptible de se rendre coupable de nouvelles infractions contre le patrimoine, qui ne sont pas visées par l'<ref-law>, n'empêche pas le prononcé de sa libération conditionnelle. 3. Conformément aux principes susmentionnés, il faut donc examiner en premier lieu, comme l'ont fait les juges cantonaux, si une mesure thérapeutique institutionnelle (<ref-law>) entre en considération. 3.1 Aux termes de l'<ref-law>, lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel si l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble et s'il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. Cette mesure est donc applicable à l'auteur qui souffre « d'un grave trouble mental ». Cette formulation englobe l'ensemble des phénomènes anormaux et susceptibles d'être diagnostiqués selon des critères scientifiques (Message du 23 mars 1999 du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, FF 1999 1882). Pour permettre au juge d'ordonner une telle mesure, il faut en outre que deux conditions soient réalisées. Premièrement, l'auteur doit avoir commis un acte qualifié de crime ou de délit en relation avec son état mental. L'infraction à juger doit être l'expression de la dangerosité de l'auteur, laquelle est engendrée par le grave trouble mental (SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8e éd., Zurich 2007, p. 162). En second lieu, un traitement spécial du trouble mental se justifie uniquement s'il est à prévoir que cette mesure détournera l'auteur de nouvelles infractions en relation avec le trouble mental. Le traitement ne peut se limiter à « la simple administration statique et conservatoire des soins », mais doit viser un « impact thérapeutique dynamique » (FF 1999 1883). 3.2 Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures (<ref-law>). S'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions, le traitement doit s'effectuer dans un établissement fermé. Il peut aussi avoir lieu dans un établissement pénitentiaire au sens de l'<ref-law>, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (<ref-law>). 3.3 Pour ordonner une mesure thérapeutique prévue aux art. 59 à 61 et 63 CP, le tribunal doit se fonder sur une expertise qui doit se déterminer sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement, sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci ainsi que sur les possibilités de faire exécuter la mesure (<ref-law>). A cet égard, les rapports de thérapeutes ne suffisent pas (arrêt du 4 juillet 2008 du Tribunal fédéral, 6B_556/2007, destiné à la publication, consid. 4.3). L'<ref-law> exige une expertise non seulement lors du prononcé de la mesure, mais également en cas de changement de sanctions, par exemple lorsque le tribunal remplace une peine privative de liberté ou un internement par une mesure thérapeutique institutionnelle (<ref-law>). Le tribunal doit aussi se fonder sur une expertise pour ordonner le remplacement d'un internement prononcé en application de l'ancien droit par un traitement thérapeutique (ch. 2 al. 2 des dispositions finales; MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2 éd., 2007, Dispositions finales, chiffre 2, N 16). En cas de changement de mesures, l'intéressé a en règle générale déjà fait l'objet d'une expertise au moins, voire de plusieurs. Il convient donc d'examiner s'il est possible de statuer sur la base des documents existants. De façon générale, il y a lieu de respecter le principe de la proportionnalité: si les autorités de poursuite pénale disposent de suffisamment d'informations, celles-ci peuvent servir de fondement pour une décision. Pour savoir si une expertise est suffisamment actuelle, il n'y a pas lieu de s'attacher au critère formel qu'est la date de l'expertise. Les autorités pénales peuvent se baser sur une expertise plus ancienne à condition que la situation n'ait pas changé entre-temps. Si, en revanche, avec le temps, la situation s'est modifiée et que les expertises existantes ne reflètent plus l'état actuel, une nouvelle évaluation sera indispensable (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 247 ss; arrêt du 4 juillet 2008 du Tribunal fédéral, 6B_556/2007, destiné à la publication, consid. 4.3). 3.4 En l'espèce, la cour cantonale, qui devait se prononcer sur l'opportunité d'une mesure thérapeutique institutionnelle, a statué, entre autres, sur la base de deux expertises, datées du 29 décembre 2004 et du 2 août 2005. Elle a estimé que le condamné n'avait aucune volonté d'entamer une démarche thérapeutique et, partant, qu'un traitement thérapeutique n'avait aucune chance de succès. Il est vrai qu'en 2005, les experts se montraient pessimistes quant aux chances de guérison du recourant. Toutefois, le Dr C._ avait indiqué lors de l'audience du 28 novembre 2005 qu'un suivi psychothérapeutique restait indiqué, si le condamné en faisait la demande, ce qui semblerait être le cas actuellement. Cela constitue un élément nouveau et important, dont il convient de tenir compte. Une nouvelle expertise ou un complément d'expertise devrait donc être ordonné afin d'évaluer sur une période plus récente la demande du recourant et, partant, les chances de succès d'une mesure thérapeutique. En statuant sur la base des anciennes expertises, la cour cantonale a donc violé le droit fédéral. Le recours doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause doit être renvoyée à charge pour la cour cantonale d'ordonner un complément d'expertise ou une nouvelle expertise. Il appartiendra à l'expert, lors de l'évaluation de la nécessité et des chances de succès du traitement thérapeutique, de tenir compte des nouvelles dispositions sur les mesures. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres griefs. Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais (<ref-law>) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet sa requête d'assistance judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 2500 francs à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 14 octobre 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Schneider Kistler Vianin

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1977 geborene S._, Mutter zweier Söhne (geb. Oktober 2004 und August 2005), meldete sich im März 2003 erstmals bei der Invalidenversicherung für berufliche Massnahmen an. Als die Versicherte ihren Antrag im September 2003 zurückzog, schrieb die IV-Stelle Basel-Stadt das Gesuch als gegenstandslos geworden ab (Mitteilung vom 25. September 2003). Im Oktober 2010 meldete sich S._ erneut zum Leistungsbezug an unter Hinweis auf "Borderline, Schizophrenie, Ängste", bestehend seit 2003. Die IV-Stelle klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab. Sie führte eine Haushaltabklärung durch (Bericht vom 12. April 2011), liess die Versicherte durch Dr. med. I._ psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 30. September 2011) und holte bei ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine Stellungnahme ein (erstattet am 17. November 2011). Vorbescheidweise stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (anhand der gemischten Methode ermittelter Invaliditätsgrad: 35 %). Daran hielt sie mit Verfügung vom 21. März 2012 fest. B. Beschwerdeweise liess S._ beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. April 2011 eine Viertelsrente und ab 1. August 2011 eine ganze Rente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen. Nach Einreichung der Vernehmlassung gab die IV-Stelle einen zwischenzeitlich bei ihr eingegangenen Abschlussbericht der Klinik X._ vom 26. Januar 2012 zu den Akten; sie äusserte sich dazu in einer weiteren Eingabe unter Hinweis auf eine beim RAD eingeholte Stellungnahme (erstattet am 12. Juli 2012). Die Versicherte reichte replicando einen Bericht des Dr. med. H._, Praxis für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 23. September 2012 ein. Mit Entscheid vom 20. März 2013 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde ab. Dabei wendete es ebenso die gemischte Methode der Invalidtiätsbemessung an, mit einem je hälftigen Anteil von Haushalt (Einschränkung 17 %) und Erwerb (Einschränkung 60 %), und gelangte so zu einem Invaliditätsgrad von 38,5 %. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. Die Sache sei zur Durchführung weiterer Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ferner sei ihr für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Eine weitere Eingabe von S._ datiert vom 16. Juli 2013; sie wurde den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Die Vorinstanz hat die zu dessen Beurteilung erforderlichen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt; darauf wird verwiesen. 3. 3.1. Die Vorinstanz erwog, die IV-Stelle anerkenne aufgrund der von ihr im angefochtenen Entscheid im Einzelnen dargelegten Berichte (der behandelnden Dr. med. U._, Fachärztin Allgemeine Medizin FMH, vom 8. November 2010, des behandelnden Psychotherapeuten vom Juni 2011 und des Dr. med. I._ vom 30. September 2011) mit Wirkung ab April 2007 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 80 % (vgl. auch RAD-Bericht vom 17. November 2011). Nichts spreche dagegen, die Invalidität auf dieser Grundlage vorzunehmen. Es bestehe keine Veranlassung für weitere Abklärungen in medizinischer Hinsicht. Es könne diesbezüglich vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des RAD vom 12. Juli 2012 verwiesen werden. 3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das kantonale Gericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es nicht einmal rudimentär begründet habe, weshalb es ihre Kritik an der Verfügung als nicht zutreffend oder nicht erheblich erachtete. Der vorinstanzliche Entscheid lasse nicht erkennen, weshalb "die immerhin fast vierwöchige Hospitalisation in den Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK; vgl. Abschlussbericht vom 26.1.2012) " und die rund dreieinhalb Monate dauernde Arbeitsabklärung bei A._ (Schlussbericht vom 10. Februar 2012), auf welche sie in der Beschwerde hingewiesen habe, nicht relevant sein sollten. Des Weitern habe der behandelnde Psychiater Dr. med. H._ in seinem Bericht vom 23. September 2012 ausführlich dargelegt, weshalb die Ausführungen des RAD vom 12. Juli 2012 unzutreffend seien. Auch darüber verliere das kantonale Gericht kein Wort. 3.3. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) folgt unter anderem die Pflicht der Behörden, ihre Entscheide zu begründen (ausdrücklich auch <ref-law> und <ref-law>), und zwar so, dass sie von den Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden können. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder Tatsachenbehauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 3.2 S. 270; <ref-ruling> E. 5.2 S. 236; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; Urteil 9C_874/2012 vom 17. Januar 2013 E. 4.1). 3.4. Tatsächlich begnügte sich das kantonale Gericht hinsichtlich der Frage, weshalb auf die von ihm im Einzelnen dargelegten Berichte abzustellen sei (womit es implizit die Einwendungen der Beschwerdeführerin verwarf), mit dem Hinweis auf die "zutreffenden Ausführungen des RAD vom 12. Juli 2012". Seine Begründung fiel damit äusserst knapp aus. Selbst wenn es indessen die Begründungspflicht verletzt hat, ergibt sich daraus nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin. Denn wer vor Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Sachverhaltsrüge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, hat darzulegen, dass und inwiefern der Mangel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>). Dabei genügt die Glaubhaftmachung eines anderen Entscheides in der Hauptsache bei korrekter Vorgehensweise (Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law>; SVR 2011 AHV Nr. 2 S. 4, 9C_1001/2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Vorliegend wäre dazu in erster Linie nötig, zumindest Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % zu wecken und damit Anlass zu weiteren medizinischen Abklärungen zu geben. Dies vermögen die in der Beschwerde erwähnten, von der Vorinstanz nicht ausdrücklich gewürdigten Berichte klarerweise nicht: Gemäss dem Abschlussbericht der Klinik X._ vom 26. Januar 2012 (welchem entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht ein mehrwöchiger stationärer Aufenthalt zugrunde liegt, sondern eine ambulante [vom 13. Januar bis 9. Februar 2012 dauernde] Behandlung) litt die Versicherte im Januar 2012 an einer mittelgradigen depressiven Episode. Diese Feststellung steht in keinem Widerspruch zum Gutachten vom 30. September 2011, sind doch depressive Episoden definitionsgemäss vorübergehender Natur und erwähnte auch Dr. med. I._, dass es bei der bestehenden Borderline-Störung im Rahmen der Schwierigkeiten mit der affektiven Regulation auch immer wieder zu depressiven Einbrüchen kommen könne. In diesem Sinne ist auch die Äusserung des RAD zu verstehen, wonach in Bezug auf die Krise vom Januar 2012 davon auszugehen sei, dass sich der Gesundheitszustand der Versicherten in absehbarer Zeit "konsolidiere". Ins Leere geht deshalb auch die von Dr. med. H._ am RAD-Bericht vom 12. Juli 2012 geäusserte Kritik, die Prognose einer Konsolidierung im Sinne einer Verbesserung oder Gesundung sei mit der Krankengeschichte nicht vereinbar und vernachlässige die Tatsache, dass eine Borderline-Störung nur bei Vorliegen entsprechender psychosozialer Kompetenzen therapeutisch angegangen werden könne (Stellungnahme vom 23. September 2012). Denn mit der vom RAD angesprochenen Konsolidierung war nicht die Überwindung der Borderline-Sörung als solcher gemeint, sondern einzig das Vorübergehen der depressiven Episode (vgl. auch Gutachten des Dr. med. I._ vom 30. September 2011). Neue Erkenntnisse hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit ergeben sich mithin weder aus dem Bericht vom 26. Januar 2012 noch aus demjenigen vom 23. September 2012. Der von der Versicherten weiter angeführte Bericht A._ vom 10. Februar 2012 betrifft sodann nicht die hier zu beurteilende Frage der Arbeitsfähigkeit, sondern bezieht sich auf eine (im Auftrag der Sozialhilfe Basel-Stadt) vom 17. Oktober 2011 bis 31. Januar 2012 durchgeführte Abklärung betreffend die (im vorliegenden Zusammenhang irrelevante) Vereinbarkeit von Arbeit, Kindern und Haushalt. Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die im angefochtenen Entscheid nicht explizit gewürdigten Berichte für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend waren, weshalb sich Weiterungen erübrigen. 4. Uneinigkeit unter den Parteien besteht sodann hinsichtlich der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode. Vorinstanz und IV-Stelle gingen davon aus, dass die Versicherte im Gesundheitsfall zu 50 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde und brachten demnach die gemischte Methode mit einem je hälftigen Anteil von Haushalt und Erwerbstätigkeit zur Anwendung. Die Versicherte macht geltend, dieser Aufteilung liege ihre anlässlich der Haushaltabklärung gemachte Aussage zugrunde; es sei offensichtlich unhaltbar, dieser ein derart hohes Gewicht zuzuschreiben, habe sie doch mit der Fragestellung nicht rechnen müssen und sie sich nicht in Ruhe überlegen können. 4.1. Die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, ist nach der Rechtsprechung mit Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse (namentlich allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen) zu beantworten (<ref-ruling> E. 3.3 S. 396; <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen). Die auf eine Würdigung konkreter Umstände, nicht ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung oder auf arbeitsmarktlicher Empirie gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht nur eingeschränkt überprüft (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; Urteile 9C_582/2012 vom 27. Mai 2013 E. 4.1 mit Hinweisen). 4.2. Entgegen der Versicherten stellte das kantonale Gericht nicht nur auf die von ihr anlässlich der Haushaltabklärung gemachte und im Übrigen später gegenüber Dr. med. I._ bei der Untersuchung vom 19. September 2011 bestätigte Aussage ab, wonach sie im Gesundheitsfall zu 50 % arbeiten würde. Denn obwohl derartige im Verlauf des Abklärungsverfahrens gemachte Aussagen praxisgemäss stärker zu gewichten sind als spätere, anderslautende Erklärungen, welche von Überlegungen sozialversicherungsrechtlicher Natur beeinflusst sein können (vgl. statt vieler Urteil 8C_50/2012 vom 1. März 2012 E. 5.1), gilt es zu beachten, dass seit früher Jugend gesundheitlich beeinträchtigte Versicherte - wie die Beschwerdeführerin (vgl. Gutachten des Dr. med. I._ vom 10. Oktober 2003) - Mühe haben dürften, sich ein Leben ohne Behinderung vorzustellen und die Frage nach der hypothetischen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall zu beantworten (Urteil 8C_35/2011 vom 24. Mai 2011 E. 5.4). Massgebend für die Einschätzung, in welchem Ausmass die Versicherte als Gesunde arbeiten würde, sind daher primär die konkreten Lebensumstände während der letzten Jahre. In diesem Zusammenhang stellte die Vorinstanz fest, dass die Versicherte nach ihrer Ausbildung bis 1999 in ihrem angestammten Beruf als Coiffeuse-Assistentin tätig gewesen sei und anschliessend verschiedene kurzfristigere Anstellungen innegehabt habe, bevor sie Ende November 2002 - lange vor der Geburt ihres ersten Kindes (Oktober 2004) - ihre Erwerbstätigkeit aufgegeben und sich im April 2003 bei der Sozialhilfe angemeldet habe. Obwohl der psychiatrische Gutachter damals noch der Auffassung gewesen sei, die Versicherte sei zu 80 % arbeitsfähig, scheine die Sozialhilfe keinen Druck hinsichtlich einer bedarfsdeckenden Erwerbstätigkeit auf die (damals noch) kinderlose Versicherte ausgeübt zu haben. Diese vorinstanzlichen Feststellungen zu den persönlichen, familiären und erwerblichen Verhältnissen sind weder offensichtlich unrichtig noch sonst wie bundesrechtwidrig. Bei dieser Sachlage fehlt es nun aber an weiteren objektiven Kriterien, die eine andere Beurteilung der Statusfrage als die hälftige Aufteilung von Erwerb und Aufgabenbereich wahrscheinlich machen würden. Allein die von der Versicherten sinngemäss aufgestellte Hypothese, die Sozialhilfebehörde hätte darauf hingewirkt, dass sie einer bedarfsdeckenden Erwerbstätigkeit nachgehe, ist nicht geeignet, zu einem anderen Ergebnis zu führen. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dürfte dafür angesichts der Tatsache, dass die Kinder der Versicherten im Primarschulalter waren, ohnehin nur ein kleiner Spielraum vorhanden gewesen sein. Dass die Vorinstanz in Würdigung der konkreten Situation und der Vorbringen der Versicherten zum Ergebnis gelangt ist, es sei von einer hälftigen Aufteilung von Haushalt und Erwerb auszugehen, ist demnach nicht zu beanstanden. 4.3. Nachdem die Versicherte die übrigen Faktoren der Invaliditätsbemessung nicht kritisiert, besteht kein Anlass für eine Prüfung von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff.; <ref-ruling> E. 4a S. 42). Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 5. Für den Fall, dass das Bundesgericht den vorinstanzlichen Sachentscheid schützen sollte, macht die Versicherte geltend, es sei zumindest der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben, ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen und der IV-Stelle die Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil die Verwaltung im vorinstanzlichen Verfahren medizinische Abklärungen nachgeholt habe, deren Unterlassung in der Beschwerde beanstandet worden sei. Dafür besteht indessen kein Anlass: Die Verwaltung hat sich darauf beschränkt, den ihr erst im Verlaufe des kantonalen Verfahrens zur Kenntnis gebrachten - nach dem Gesagten indessen nicht entscheidwesentlichen (vgl. E. 3.4 hiervor) - Bericht vom 26. Januar 2012 durch den RAD prüfen zu lassen (Stellungnahme des RAD vom 12. Juli 2012). Vom Nachholen zu Unrecht unterlassener medizinischer Abklärungen kann demnach nicht die Rede sein. 6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>), nachdem ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 26. Juni 2013 abgewiesen worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. Dezember 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wirft mehreren bei einer Bank tätigen Personen vor, sie hätten sich anlässlich einer Generalversammlung über seine Liquidität und über ihn selber negativ geäussert, womit sie gegen das Bankengesetz und verschiedene Bestimmungen des StGB verstossen hätten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis nahm das Verfahren am 14. August 2012 nicht anhand mit der Begründung, aus den Bild- und Tonaufnahmen der Versammlung sei ersichtlich, dass sich kein Mitglied der Bank einer strafbaren Handlung gegenüber dem Beschwerdeführer schuldig gemacht habe. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis am 24. Mai 2013 ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht, ohne ein Rechtsbegehren im Sinne von <ref-law> zu stellen. Offensichtlich strebt er eine Verurteilung der Angeschuldigten an. 2. Die Beschwerdefrist von <ref-law> ist eine gesetzliche und kann deshalb nicht erstreckt werden (<ref-law>). Das Gesuch um eine Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde ist abzuweisen. 3. In einer Beschwerde ist unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen soll (<ref-law>). Der Beschwerdeführer beschränkt sich zur Hauptsache auf Vorwürfe gegen die Bank und gegen die Justiz, ohne dass er sich mit dem angefochtenen Entscheid befassen würde. Dies ist unzulässig. Auf den angefochtenen Entscheid bezieht sich der Beschwerdeführer nur in den Ziff. 21, 25 und 27 seiner Eingabe. Darin macht er geltend, die Vorinstanz habe rund 80 % der angezeigten strafbaren Handlungen ausgeblendet und damit das Gesamtproblem und die Entstehung nicht verstanden, sich stattdessen nur auf die Generalversammlung konzentriert und nicht ermitteln können, inwieweit einer der Angeschuldigten "die Bevölkerung zum Boykott aufgerufen hat" (Beschwerde S. 5/6). Derart unsubstanziierte Vorwürfe gegen die Vorinstanz reichen als Begründung einer Beschwerde ans Bundesgericht nicht aus. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 4. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Das Gesuch um Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. August 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

in Erwägung, dass die Vorinstanz ausführt, hätte der Beschwerdeführer die Forderung der Gläubigerin oder deren Recht, sie auf dem Betreibungsweg geltend zu machen, bestreiten wollen, hätte er dies innerhalb von 10 Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls erklären, d.h. Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 74 in Verbindung mit <ref-law> erheben müssen, dass der Bestand der Betreibungsforderung nicht zum Gegenstand des aufsichtsrechtllichen Beschwerdeverfahrens gemacht werden könne, dass der Beschwerdeführer, falls sich seine finanziellen Verhältnisse durch die Geburt eines Kindes geändert hätten, beim Betreibungsamt eine Revision der Pfändung verlangen könne (<ref-law>), dass der Beschwerdeführer sich mit diesen Erwägungen nicht ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG auseinandersetzt (dazu: <ref-ruling> E. 1), dass er unter anderem sinngemäss vorbringt, die Gläubigerin sei nicht forderungsberechtigt, dass dieser Einwand und die weiteren Vorbringen nicht gehört werden können, denn das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde gebunden (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 55; <ref-ruling> E. 3b S. 288) und neue Tatsachen können nicht vorgebracht werden, wenn dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit bestand (Art. 79 Abs. 1 OG), dass kein Nichtigkeitsgrund ersichtlich ist, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann, dass das Beschwerdeverfahren grundsätzlich kostenlos ist (<ref-law>),

erkannt: erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Stadtgemeinde A._, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. August 2006 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18', '3c7023c6-5f39-476a-9779-ade5cfcd6384', 'da0ca643-af18-4c7b-b94b-2cc369ff8117']

['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab']

0253fdb2-e859-4070-a6eb-853da4e023b2

de

Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Betreibungsamt A._ kündigte der Schuldnerin Y._ in der gegen sie laufenden Betreibung Nr. 1 die Pfändung auf den 1. Juni 2004 an, nachdem der Gläubiger X._ die Fortsetzung der beim Betreibungsamt B._ eingeleiteten Betreibung verlangt hatte. 1.2 Hiergegen erhob Y._ Beschwerde und verlangte gleichzeitig die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt trat mit Urteil (AB 2004/42) vom 12. Oktober 2004 auf die Beschwerde nicht ein; weiter wies sie das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist unter Kostenfolgen (Fr. 100.--) ab. Gegen dieses Urteil erhob der Gläubiger X._ Beschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 7B.252/2004 vom 25. Januar 2005 nicht eintrat. 1.3 Das Zivilgericht Basel-Stadt stellte die Betreibung mit Verfügung vom 12. Juli 2004 vorläufig ein, nachdem die Betriebene am 6. Juli 2004 Klage gemäss <ref-law> erhoben hatte. 1.4 Mit Beschwerde vom 28. Juli 2004 verlangte X._ im Wesentlichen, dass das Betreibungsamt angewiesen werde, die Betreibung fortzusetzen. Mit Urteil vom 7. Januar 2005 wies die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt die Beschwerde ab. X._ hat das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 14. Februar 2005 (Postaufgabe) rechtzeitig an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt im Wesentlichen, die Einstellung der Betreibung sei aufzuheben und das Verhalten der Betreibungsorgane sei zu beanstanden. Weiter ersucht er um Erlass der Gerichtskosten und eventuell um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung keine Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) angebracht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung keine Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) angebracht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. 2. Bei der Beschwerdefrist (<ref-law>) handelt es sich um eine Verwirkungsfrist; Beschwerdeergänzungen sind daher unbeachtlich (<ref-ruling> E. 1b S. 31). Der Antrag des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zur Verbesserung seiner Beschwerdeschrift läuft auf die Verlängerung der Beschwerdefrist hinaus und ist unzulässig. 2. Bei der Beschwerdefrist (<ref-law>) handelt es sich um eine Verwirkungsfrist; Beschwerdeergänzungen sind daher unbeachtlich (<ref-ruling> E. 1b S. 31). Der Antrag des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zur Verbesserung seiner Beschwerdeschrift läuft auf die Verlängerung der Beschwerdefrist hinaus und ist unzulässig. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass das Betreibungsamt der Schuldnerin die Pfändung nicht unverzüglich angekündigt habe, obwohl er bereits am 27. April 2004 die Fortsetzung verlangt habe, und dass der Vorsitzende der Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 16. September 2004 das kantonale Verfahren bis zur Erledigung des Verfahrens AB 2004/42 sistiert habe. Diese Vorbringen sind unbehelflich. Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) ist die Pfändung auf den 1. Juni 2004 angekündigt worden, und spätestens mit dem Erlass des angefochtenen Urteils ist die Sistierung des kantonalen Verfahrens beendet worden. Soweit der Beschwerdeführer bloss bezweckt, die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorganes feststellen zu lassen, kann auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 2 S. 60; <ref-ruling> E. 2 S. 109). 3.2 Anfechtungsgegenstand der Beschwerde gemäss <ref-law> ist immer ein Entscheid einer (oberen) kantonalen Aufsichtsbehörde (<ref-ruling> E. 1 S. 35). Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen, es sei die vom Zivilgericht Basel-Stadt am 12. Juli 2004 im Rahmen der von der Betriebenen erhobenen Klage nach <ref-law> verfügte Einstellung der Betreibung aufzuheben. Damit wendet er sich - wie bereits im Verfahren 7B.252/2004 - gegen eine Entscheidung, die vom Zivilgericht Basel-Stadt als Gerichtsbehörde in einem Verfahren ergangen ist, für welches der Weg der gerichtlichen Klage vorgeschrieben ist. Die Beschwerde ist insoweit nicht zulässig. Aus dem gleichen Grund kann der Beschwerdeführer mit seiner Rüge, der für die Klage zuständige Richter habe die für das beschleunigte Verfahren massgebenden Bestimmungen (Art. 25 Ziff. 1 i.V.m. <ref-law>) verletzt, nicht gehört werden. 3.3 Schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 79 Abs. 1 OG), inwiefern die Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, wenn sie erwogen hat, der Grund für die vorläufige Einstellung der Betreibung sei die Verfügung des Richters und dem Betreibungsamt könne daher keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden. Nach dem Dargelegten kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. 3.3 Schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 79 Abs. 1 OG), inwiefern die Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, wenn sie erwogen hat, der Grund für die vorläufige Einstellung der Betreibung sei die Verfügung des Richters und dem Betreibungsamt könne daher keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden. Nach dem Dargelegten kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. 4. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law>). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von Gerichtskosten ist daher gegenstandslos.

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin, dem Betreibungsamt A._ und der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. März 2005 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['6c8b82e3-10c7-492c-90ea-6dcd00d960b7', '72b57d53-f99a-4291-bcf6-5e0cb9f23936', 'ac8f3b70-08ed-4c42-b228-d7cfbde60cc5', '292facd7-51cb-42dd-a55d-3740b7a8e300']

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0253ff20-5e08-46d6-a699-e464a77f8cf5

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ wurde das gegen ihn gefällte Strafurteil der II. Abteilung des Bezirksgerichts Bülach am 30. August 2005 mündlich eröffnet und im Dispositiv übergeben. Mit Eingabe vom 5. September 2005 an das Bezirksgericht meldete der Angeklagte rechtzeitig Berufung an. Das begründete Urteil wurde dem Angeklagten am 5. Dezember 2005 zugestellt. Dieser brachte in der Folge keine Beanstandungen an. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss am 9. Februar 2006, auf die Berufung nicht einzutreten. Als Begründung führte es aus: Nach § 414 des Gesetzes betreffend den Strafprozess des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; Fassung vom 27. Januar 2003) sei die Berufung innert zehn Tagen ab Eröffnung des Urteilsdispositivs beim erstinstanzlichen Gericht anzumelden (Abs. 1), und binnen zwanzig Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids seien schriftlich Beanstandungen zu benennen (Abs. 4). Die Benennung von Beanstandungen sei Gültigkeitsvoraussetzung, ohne die auf eine Berufung nicht eingetreten werde. Die Möglichkeit der Einschränkung der Berufung sei von der obligatorischen Beanstandungspflicht klar zu unterscheiden. Bei der Einschränkung der Berufung gehe es um die Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Teile des Entscheids, während die Beanstandungspflicht die Pflicht zur Auseinandersetzung mit den Urteilserwägungen der Vorinstanz betreffe. Vorliegend habe das begründete Urteil des Bezirksgerichts eine ausführliche Rechtsmittelbelehrung enthalten. Dennoch habe der Beschwerdeführer keine Beanstandungen vorgebracht. Eine Nachfrist gemäss <ref-law>/ZH müsste nur bei unklaren, nicht aber bei fehlenden Beanstandungen angesetzt werden. Es sei daher androhungsgemäss auf die Berufung nicht einzutreten. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss am 9. Februar 2006, auf die Berufung nicht einzutreten. Als Begründung führte es aus: Nach § 414 des Gesetzes betreffend den Strafprozess des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; Fassung vom 27. Januar 2003) sei die Berufung innert zehn Tagen ab Eröffnung des Urteilsdispositivs beim erstinstanzlichen Gericht anzumelden (Abs. 1), und binnen zwanzig Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids seien schriftlich Beanstandungen zu benennen (Abs. 4). Die Benennung von Beanstandungen sei Gültigkeitsvoraussetzung, ohne die auf eine Berufung nicht eingetreten werde. Die Möglichkeit der Einschränkung der Berufung sei von der obligatorischen Beanstandungspflicht klar zu unterscheiden. Bei der Einschränkung der Berufung gehe es um die Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Teile des Entscheids, während die Beanstandungspflicht die Pflicht zur Auseinandersetzung mit den Urteilserwägungen der Vorinstanz betreffe. Vorliegend habe das begründete Urteil des Bezirksgerichts eine ausführliche Rechtsmittelbelehrung enthalten. Dennoch habe der Beschwerdeführer keine Beanstandungen vorgebracht. Eine Nachfrist gemäss <ref-law>/ZH müsste nur bei unklaren, nicht aber bei fehlenden Beanstandungen angesetzt werden. Es sei daher androhungsgemäss auf die Berufung nicht einzutreten. B. Mit Eingabe vom 30. März 2006 hat X._ gegen den Beschluss des Obergerichts vom 9. Februar 2006 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde sowie um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. B. Mit Eingabe vom 30. März 2006 hat X._ gegen den Beschluss des Obergerichts vom 9. Februar 2006 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde sowie um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. C. Das Obergericht beantragt Beschwerdeabweisung, verzichtet aber auf Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen. Der leitende Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland lässt sich vernehmen, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Der Beschwerdeführer hat nicht repliziert. C. Das Obergericht beantragt Beschwerdeabweisung, verzichtet aber auf Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen. Der leitende Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland lässt sich vernehmen, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Der Beschwerdeführer hat nicht repliziert. D. Mit Verfügung vom 24. April 2006 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt Willkür in der Auslegung und Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts (<ref-law>) und überspitzten Formalismus (<ref-law>). In der revidierten Zürcher Strafprozessordnung sei nicht geregelt, welche Rechtsfolgen an das Fehlen von Beanstandungen geknüpft sind. Die Auffassung des Obergerichts, dass in einem solchen Fall auf die Berufung nicht eingetreten werde, finde keine Stütze im Gesetz. Richtigerweise handle es sich bei <ref-law>/ZH über das rechtzeitige Vorbringen von Beanstandungen um eine blosse Ordnungsvorschrift. Bei fehlenden Beanstandungen müsse daher eine Nachfrist unter Androhung der Säumnisfolgen angesetzt werden. Indem das Obergericht <ref-law>/ZH aber dahingehend auslege, eine Nachfrist müsse nur bei unklaren, nicht bei fehlenden Beanstandungen angesetzt werden, verletze es klares Recht und verfalle in überspitzten Formalismus. 1.2 Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (<ref-ruling> E. 5.4.1 S. 183 f. mit Hinweisen). Ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 2a S. 142 mit Hinweisen). Die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts untersucht es indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219, 350 E. 2 S. 352, 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen). Die gleichzeitig erhobene Rüge der Verletzung des Willkürverbots hat in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung. 1.3 Das Verbot des überspitzten Formalismus weist einen engen Bezug zum Grundsatz von Treu und Glauben auf: Das Bundesgericht hat mehrfach entschieden, dass dem Rechtsuchenden aus unklaren oder widersprüchlichen Rechtsmittelbestimmungen kein Nachteil erwachsen darf. Das gilt nicht nur im Fall unrichtiger oder missverständlicher Rechtsmittelbelehrungen einer Behörde, sondern auch, wenn die gesetzliche Ordnung selbst unklar oder zweideutig ist (vgl. <ref-ruling> E. 8b S. 238 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz ist namentlich auf Rechtsmittelbelehrungen anwendbar, die aufgrund ihrer Formulierung oder optischen Darstellung insofern missverständlich sind, als ihnen eine andere Aussage entnommen werden kann als von der Behörde beabsichtigt war (Urteil 2A.380/2002 vom 19. Februar 2003, E. 2.2, in: StR 58/2003 S. 384). Vertrauensschutz verdient dabei nur der Rechtsuchende, der den Mangel nicht allein durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen hätte erkennen können. Hingegen wird nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch Rechtsprechung oder Literatur nachzuschlagen wäre (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 205; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 258, je mit Hinweisen). 1.4 <ref-law>/ZH bestimmt, dass der Berufungskläger innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich seine Beanstandungen zu benennen hat. Das Obergericht legt diese Vorschrift dahingehend aus, dass der Zürcher Gesetzgeber mittels <ref-law>/ZH ein Gültigkeitserfordernis für alle Berufungserklärungen aufstellen wollte. Im Urteil 1P.850/2005 vom 8. Mai 2006 entschied das Bundesgericht gestützt auf die Entstehungsgeschichte, den systematischen Zusammenhang und den Zweck von <ref-law>/ZH, dass diese Auslegung der Vorschrift vor dem Willkürverbot und dem Verbot des überspitzten Formalismus standhält (E. 5). Auch der Rechtsstandpunkt des Obergerichts, dass <ref-law>/ZH über die Ansetzung einer Nachfrist zur Ergänzung der Berufung nur bei unklaren Beanstandungen zum Tragen kommt, bei fehlenden Beanstandungen auf die Berufung aber nicht eingetreten wird, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (Urteil 1P.850/2005, E. 5.4). 1.5 Unter Abstützung auf den Grundsatz, dass dem Rechtsuchenden aus unklaren oder widersprüchlichen Rechtsmittelbestimmungen kein Nachteil erwachsen darf, hielt das Bundesgericht im erwähnten Urteil 1P.850/2005 fest, dass in den Rechtsmittelbelehrungen der Entscheide der Zürcher Gerichte, die der Berufung unterliegen, auf das Gültigkeitserfordernis der Benennung von Beanstandungen hinzuweisen und die Säumnisfolge des Nichteintretens anzudrohen ist (E. 6.4). Im vorliegenden Fall weist die Rechtsmittelbelehrung des bezirksgerichtlichen Urteils vom 30. August 2005 ausdrücklich darauf hin, dass der Berufungskläger binnen 10 Tagen seit Eröffnung des Urteilsdispositivs beim Bezirksgericht Berufung anzumelden hat (Satz 1), die Berufung auf einzelne Urteilspunkte beschränkt werden kann (Satz 2) und binnen 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids dem Bezirksgericht schriftlich Beanstandungen mitzuteilen sind (Satz 3). Daran anschliessend enthält die Rechtsmittelbelehrung die Androhung der Säumnisfolge des Nichteintretens auf die Berufung (Satz 4). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Rechtsmittelbelehrung sei unklar, weil daraus nicht hervorgehe, was unter einer gültigen Beanstandung im Sinn von <ref-law>/ZH zu verstehen sei. Er beanstandet lediglich, dass die Rechtsmittelbelehrung des bezirksgerichtlichen Urteils keinen Hinweis darauf enthält, dass die Benennung von Beanstandungen Gültigkeitserfordernis der Berufung ist und das Obergericht ohne Ansetzen einer Frist zur Nachreichung der Beanstandungen auf die Berufung nicht eingetreten ist. Vorliegend trifft zu, dass die Rechtsmittelbelehrung zwar nicht den ausdrücklichen Satz enthält, dass die Benennung von Beanstandungen als Gültigkeitserfordernis der Berufung zu verstehen ist. Wie oben erwähnt, enthält die Rechtsmittelbelehrung aber eine ausdrückliche Androhung der Säumnisfolge des Nichteintretens. In diesem Punkt unterscheidet sich die vorliegende Sach- und Rechtslage von derjenigen im Bundesgerichtsurteil 1P.850/2005 (vgl. E. 2.2). Aus der bezirksgerichtlichen Rechtsmittelbelehrung geht somit klar hervor, dass die Berufungserklärung für sich allein nicht genügt, sondern dass auch Beanstandungen anzubringen sind, damit auf die Berufung eingetreten wird. Aus verfassungsrechtlicher Sicht war das Obergericht daher nicht gehalten, dem Beschwerdeführer eine Frist zur Nachholung der versäumten Beanstandungen anzusetzen. Die Rüge der Verletzung des Verbots des überspitzten Formalismus geht somit ins Leere. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Rechtsmittelbelehrung sei unklar, weil daraus nicht hervorgehe, was unter einer gültigen Beanstandung im Sinn von <ref-law>/ZH zu verstehen sei. Er beanstandet lediglich, dass die Rechtsmittelbelehrung des bezirksgerichtlichen Urteils keinen Hinweis darauf enthält, dass die Benennung von Beanstandungen Gültigkeitserfordernis der Berufung ist und das Obergericht ohne Ansetzen einer Frist zur Nachreichung der Beanstandungen auf die Berufung nicht eingetreten ist. Vorliegend trifft zu, dass die Rechtsmittelbelehrung zwar nicht den ausdrücklichen Satz enthält, dass die Benennung von Beanstandungen als Gültigkeitserfordernis der Berufung zu verstehen ist. Wie oben erwähnt, enthält die Rechtsmittelbelehrung aber eine ausdrückliche Androhung der Säumnisfolge des Nichteintretens. In diesem Punkt unterscheidet sich die vorliegende Sach- und Rechtslage von derjenigen im Bundesgerichtsurteil 1P.850/2005 (vgl. E. 2.2). Aus der bezirksgerichtlichen Rechtsmittelbelehrung geht somit klar hervor, dass die Berufungserklärung für sich allein nicht genügt, sondern dass auch Beanstandungen anzubringen sind, damit auf die Berufung eingetreten wird. Aus verfassungsrechtlicher Sicht war das Obergericht daher nicht gehalten, dem Beschwerdeführer eine Frist zur Nachholung der versäumten Beanstandungen anzusetzen. Die Rüge der Verletzung des Verbots des überspitzten Formalismus geht somit ins Leere. 2. Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die Voraussetzungen hierzu sind erfüllt (vgl. Art. 152 OG). Namentlich erschien die am 30. März 2006 erhobene Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos, da der Bundesgerichtsentscheid 1P.850/2005 betreffend die Auslegung der revidierten Zürcher Strafprozessordnung am 8. Mai 2006, somit nach Beschwerdeeinreichung erging, und auch die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist gemäss den Akten ausgewiesen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Marco Uffer wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'500.-- entschädigt. 2.2 Rechtsanwalt Marco Uffer wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Juni 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1930 geborene W._ war seit 1. Januar 1992 als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. Am 23. September 1999 meldete das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, der Ausgleichskasse, W._ habe aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Einkommen von Fr. 17'802.-- (1992), Fr. 1'033'301.-- (1993) und Fr. 78'502.-- (1994) erzielt; darin eingeschlossen seien für 1993 der Gewinn aus dem Verkauf von sechs Stockwerkeigentumseinheiten im Betrag von Fr. 830'565.-- und für 1994 der Gewinn aus dem Verkauf einer Stockwerkeigentumseinheit (Fr. 31'206.--). Mit fünf Verfügungen vom 6. Oktober 1999 verpflichtete die Ausgleichskasse W._ zur Bezahlung der persönlichen Beiträge für die Jahre 1992 bis 31. Oktober 1997, wobei sie der Beitragsbemessung für 1992-1994 die in den jeweiligen Jahren erzielten Einkommen, für 1995 bis 31. Oktober 1997 das Durchschnittseinkommen der Jahre 1993/94 zu Grunde legte. A. Der 1930 geborene W._ war seit 1. Januar 1992 als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. Am 23. September 1999 meldete das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, der Ausgleichskasse, W._ habe aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Einkommen von Fr. 17'802.-- (1992), Fr. 1'033'301.-- (1993) und Fr. 78'502.-- (1994) erzielt; darin eingeschlossen seien für 1993 der Gewinn aus dem Verkauf von sechs Stockwerkeigentumseinheiten im Betrag von Fr. 830'565.-- und für 1994 der Gewinn aus dem Verkauf einer Stockwerkeigentumseinheit (Fr. 31'206.--). Mit fünf Verfügungen vom 6. Oktober 1999 verpflichtete die Ausgleichskasse W._ zur Bezahlung der persönlichen Beiträge für die Jahre 1992 bis 31. Oktober 1997, wobei sie der Beitragsbemessung für 1992-1994 die in den jeweiligen Jahren erzielten Einkommen, für 1995 bis 31. Oktober 1997 das Durchschnittseinkommen der Jahre 1993/94 zu Grunde legte. B. Die von W._ eingereichte Beschwerde, mit welcher er im Wesentlichen beantragen liess, unter Aufhebung der Kassenverfügungen vom 6. Oktober 1999 für die Jahre 1993-1997 seien die persönlichen Beiträge neu festzulegen, wobei die Gewinne aus der Veräusserung der Stockwerkeigentumseinheiten bei der Berechnung des Einkommens ausser Acht zu lassen seien, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 19. November 2002). B. Die von W._ eingereichte Beschwerde, mit welcher er im Wesentlichen beantragen liess, unter Aufhebung der Kassenverfügungen vom 6. Oktober 1999 für die Jahre 1993-1997 seien die persönlichen Beiträge neu festzulegen, wobei die Gewinne aus der Veräusserung der Stockwerkeigentumseinheiten bei der Berechnung des Einkommens ausser Acht zu lassen seien, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 19. November 2002). C. W._ verstarb am 18. November 2002. Seine Ehefrau K._, welche vom Verstorbenen testamentarisch als Alleinerbin eingesetzt worden war, lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Beitragsverfügungen betreffend die Jahre 1993-1997 seien aufzuheben mit der Feststellung, dass der Erlös aus dem Verkauf der Stockwerkeigentumseinheiten in den Jahren 1993 und 1994 nicht für die Beitragsbemessung herangezogen werden könne; die Beiträge für die Jahre 1993/94 seien dementsprechend neu festzusetzen, während für die Jahre 1995-1997 von der Erhebung persönlicher Beiträge abzusehen sei. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen, unter denen der Gewinn aus der Veräusserung eines Grundstücks Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> und <ref-law> bildet, unter Hinweis auf die Rechtsprechung (<ref-ruling>, 98 V 90) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Pflicht der Ausgleichskasse, für die Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren das Erwerbseinkommen der beitragspflichtigen Person selbst einzuschätzen, wenn keine Meldung der kantonalen Steuerbehörde vorliegt (Art. 24 und 26 Abs. 1 AHVV in der hier anwendbaren, bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung), sowie zur Beitragsfestsetzung im ordentlichen und im ausserordentlichen Verfahren (Art. 22 und 25 Abs. 1 und 3 [in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung] und Abs. 4 AHVV [in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung]). Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: 6. Oktober 1999) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: 6. Oktober 1999) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat mit einlässlicher Begründung zutreffend festgestellt, dass die von W._ in den Jahren 1993/94 erzielten Gewinne aus dem Verkauf der insgesamt sieben Stockwerkeigentumseinheiten als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht unterliegen, was, wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren, auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ernstlich bestritten wird. Die entsprechenden Einwendungen der Beschwerdeführerin beschlagen im Wesentlichen nicht die Erfassung des Verstorbenen als Liegenschaftenhändler, sondern die Höhe des der Beitragspflicht unterworfenen Gewinns sowie die Dauer der Beitragspflicht als Selbstständigerwerbender. 3.2 Was die Höhe der aus dem Verkauf geflossenen Gewinne anbelangt, ist die Meldung des kantonalen Steueramtes für die Ausgleichskasse zwar nicht verbindlich, weil ihr keine rechtskräftige Veranlagung für die direkte Bundessteuer oder die kantonale Einkommenssteuer zu Grunde liegt. Indessen ist mit der Vorinstanz von einer eigenen Einschätzung der Ausgleichskasse im Sinne von <ref-law> auszugehen, die sich an der Steuermeldung vom 23. September 1999 orientierte, welche wiederum auf der Grundstückgewinnsteuerabrechnung der Gemeinde X._ basierte. Wenn die Vorinstanz bezüglich der Höhe der in den Jahren 1993/94 erzielten Gewinne aus dem Liegenschaftsverkauf mit der Ausgleichskasse auf die Steuermeldung abstellte, hat sie weder den rechtserheblichen Sachverhalt mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG festgestellt noch Bundesrecht verletzt (Art. 104 OG). Die Beschwerdeführerin vermag namentlich nicht darzutun, inwiefern die Ermittlung des Gewinns aus dem Verkauf der Stockwerkeigentumseinheiten an Hand der grundbuchlichen Wertquoten gegen Bundesrecht verstossen soll. Stimmen die grundbuchlichen nicht mit den tatsächlichen Wertquoten überein, wie die Beschwerdeführerin dies hinsichtlich der verkauften Stockwerkeigentumseinheiten behauptet, und wirkt sich dieser Umstand für den Veräusserer ahv-beitragsrechtlich nachteilig aus, ist dies den Intentionen der Begründer des Stockwerkeigentums zuzuschreiben (Stimmkraft, Verhindern von Privilegien für Besitzer teurer Wohnungen), wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird. Solche beabsichtigten Folgen der Aufteilung einer Liegenschaft in Stockwerkeigentum sind im Zusammenhang mit der AHV-Beitragspflicht hinzunehmen. Ein Anlass, eine Verkehrswertschätzung für die Liegenschaft und die verkauften Einheiten bezogen auf das Jahr 1993 anzuordnen, besteht nicht, weshalb dem entsprechenden Beweisantrag nicht stattzugeben ist. In Bezug auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Beiträge für die Jahre 1993 und 1994, insbesondere den Einwand, ihr verstorbener Ehegatte hätte erst ab 1990 als Liegenschaftenhändler qualifiziert werden können, weil die später überbaute Liegenschaft bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Privatvermögen gestanden habe, sowie die Frage der Verwirkung der Beiträge nach <ref-law>, wird auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen, welchen beizupflichten ist. 3.2 Was die Höhe der aus dem Verkauf geflossenen Gewinne anbelangt, ist die Meldung des kantonalen Steueramtes für die Ausgleichskasse zwar nicht verbindlich, weil ihr keine rechtskräftige Veranlagung für die direkte Bundessteuer oder die kantonale Einkommenssteuer zu Grunde liegt. Indessen ist mit der Vorinstanz von einer eigenen Einschätzung der Ausgleichskasse im Sinne von <ref-law> auszugehen, die sich an der Steuermeldung vom 23. September 1999 orientierte, welche wiederum auf der Grundstückgewinnsteuerabrechnung der Gemeinde X._ basierte. Wenn die Vorinstanz bezüglich der Höhe der in den Jahren 1993/94 erzielten Gewinne aus dem Liegenschaftsverkauf mit der Ausgleichskasse auf die Steuermeldung abstellte, hat sie weder den rechtserheblichen Sachverhalt mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG festgestellt noch Bundesrecht verletzt (Art. 104 OG). Die Beschwerdeführerin vermag namentlich nicht darzutun, inwiefern die Ermittlung des Gewinns aus dem Verkauf der Stockwerkeigentumseinheiten an Hand der grundbuchlichen Wertquoten gegen Bundesrecht verstossen soll. Stimmen die grundbuchlichen nicht mit den tatsächlichen Wertquoten überein, wie die Beschwerdeführerin dies hinsichtlich der verkauften Stockwerkeigentumseinheiten behauptet, und wirkt sich dieser Umstand für den Veräusserer ahv-beitragsrechtlich nachteilig aus, ist dies den Intentionen der Begründer des Stockwerkeigentums zuzuschreiben (Stimmkraft, Verhindern von Privilegien für Besitzer teurer Wohnungen), wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird. Solche beabsichtigten Folgen der Aufteilung einer Liegenschaft in Stockwerkeigentum sind im Zusammenhang mit der AHV-Beitragspflicht hinzunehmen. Ein Anlass, eine Verkehrswertschätzung für die Liegenschaft und die verkauften Einheiten bezogen auf das Jahr 1993 anzuordnen, besteht nicht, weshalb dem entsprechenden Beweisantrag nicht stattzugeben ist. In Bezug auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Beiträge für die Jahre 1993 und 1994, insbesondere den Einwand, ihr verstorbener Ehegatte hätte erst ab 1990 als Liegenschaftenhändler qualifiziert werden können, weil die später überbaute Liegenschaft bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Privatvermögen gestanden habe, sowie die Frage der Verwirkung der Beiträge nach <ref-law>, wird auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen, welchen beizupflichten ist. 4. 4.1 Das kantonale Gericht nahm an, die selbstständige Erwerbstätigkeit habe mit dem Verkauf der letzten Stockwerkeigentumseinheiten im Oktober 1997 geendet. Die Beschwerdeführerin wendet hiegegen ein, beim Verkauf im Jahre 1997 habe es sich um eine Eigentumsübertragung besonderer Art unter Verwandten gehandelt. Der Verstorbene habe damals die verbleibende Wertquote von 479/1000 mit einem grossen Verlust an die Beschwerdeführerin und drei seiner Kinder verkauft. Diese Veräusserung aus familiären und steuerlichen Gründen könne nicht einer Erwerbstätigkeit gleichgesetzt werden. Der Verkauf sei mit einem Erbvorbezug oder einer vorweggenommenen Erbteilung vergleichbar, nicht aber mit der Erstellung und dem Verkauf von Stockwerkeigentumseinheiten an Dritte. 4.2 Da der angefochtene Entscheid in Bezug auf den hier interessierenden Grundstücksverkauf im Oktober 1997 keine Feststellungen tatsächlicher Natur enthält, kann das Eidgenössische Versicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt frei prüfen (Art. 105 Abs. 2 OG). Laut Auszug aus dem Protokoll der Sitzung des Gemeinderates X._ vom 4. Dezember 1997 betreffend Grundstückgewinnsteuer verkaufte W._ am 28. Oktober 1997 Miteigentumsanteile von gesamthaft 479/1000 an der Liegenschaft zum Preis von Fr. 1'400'000.-- an seine Ehefrau, die heutige Beschwerdeführerin, und drei seiner Töchter zu Gesamteigentum in Folge einfacher Gesellschaft. Dieses Rechtsgeschäft, mit welchem der Verstorbene die noch unverkauften Anteile an der Liegenschaft gesamthaft zu einem herabgesetzten Preis einzelnen Familienangehörigen verkauft hat, ist das Einzige, das er nach 1994 im Immobiliensektor noch abgewickelt hat. Den verstorbenen W._ einzig wegen dieses Verkaufs, dem die Merkmale gewerbsmässigen Immobilienhandels abgehen, über 1994 hinaus als selbstständigerwerbenden Liegenschaftenhändler zu qualifizieren, ist bundesrechtswidrig. Ob erb- oder steuerrechtliche Gesichtspunkte oder die Neuordnung des Vermögens innerhalb der Familie bei dieser Handänderung im Vordergrund standen, ist unerheblich. Denn die Tatsache, dass mit einer Transaktion steuerliche Effekte verbunden sind und angestrebt werden, macht diese noch nicht zu einer geschäftlichen Transaktion, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt. Für die Jahre 1995 bis Oktober 1997 ist die Beitragspflicht demnach zu verneinen. Laut Auszug aus dem Protokoll der Sitzung des Gemeinderates X._ vom 4. Dezember 1997 betreffend Grundstückgewinnsteuer verkaufte W._ am 28. Oktober 1997 Miteigentumsanteile von gesamthaft 479/1000 an der Liegenschaft zum Preis von Fr. 1'400'000.-- an seine Ehefrau, die heutige Beschwerdeführerin, und drei seiner Töchter zu Gesamteigentum in Folge einfacher Gesellschaft. Dieses Rechtsgeschäft, mit welchem der Verstorbene die noch unverkauften Anteile an der Liegenschaft gesamthaft zu einem herabgesetzten Preis einzelnen Familienangehörigen verkauft hat, ist das Einzige, das er nach 1994 im Immobiliensektor noch abgewickelt hat. Den verstorbenen W._ einzig wegen dieses Verkaufs, dem die Merkmale gewerbsmässigen Immobilienhandels abgehen, über 1994 hinaus als selbstständigerwerbenden Liegenschaftenhändler zu qualifizieren, ist bundesrechtswidrig. Ob erb- oder steuerrechtliche Gesichtspunkte oder die Neuordnung des Vermögens innerhalb der Familie bei dieser Handänderung im Vordergrund standen, ist unerheblich. Denn die Tatsache, dass mit einer Transaktion steuerliche Effekte verbunden sind und angestrebt werden, macht diese noch nicht zu einer geschäftlichen Transaktion, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt. Für die Jahre 1995 bis Oktober 1997 ist die Beitragspflicht demnach zu verneinen. 5. Die Beschwerdeführerin obsiegt hinsichtlich der Beiträge für die Jahre 1995-1997, während sie mit Bezug auf die Beiträge für die Jahre 1993/94 unterliegt. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten zu 40 % der Beschwerdeführerin und zu 60 % der Ausgleichskasse aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG). Ferner hat die Ausgleichskasse der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2002, soweit er die Beitragsjahre 1995-1997 zum Gegenstand hat, und die Beitragsverfügungen vom 6. Oktober 1999 betreffend die Beitragsjahre 1995-1997 aufgehoben. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2002, soweit er die Beitragsjahre 1995-1997 zum Gegenstand hat, und die Beitragsverfügungen vom 6. Oktober 1999 betreffend die Beitragsjahre 1995-1997 aufgehoben. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden zu 60 % (Fr. 4'200.--) der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und zu 40 % (Fr. 2'800.--) der Beschwerdeführerin auferlegt. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Anteil ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7'000.-- gedeckt. Der Differenzbetrag von Fr. 4'200.-- wird zurückerstattet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden zu 60 % (Fr. 4'200.--) der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und zu 40 % (Fr. 2'800.--) der Beschwerdeführerin auferlegt. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Anteil ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7'000.-- gedeckt. Der Differenzbetrag von Fr. 4'200.-- wird zurückerstattet. 3. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 17. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['40b17596-e093-40ec-8232-5d431c3f4ace']

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0254ea27-d9e3-42e1-8984-14fc6ec0d8c9

de

Sachverhalt: A. Am 28. Februar 1997 reichte das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) beim Eidgenössischen Starkstrominspektorat (ESTI) ein Plangenehmigungsgesuch für den Umbau der bestehenden Übertragungsleitung Samstagern-Zürich ein, die bislang mit zwei 150-kV Systemen betrieben wird. Vorgesehen war der Ausbau auf 380/220 kV (mit einem dritten Leitungsstrang 220 kV bis Mast 51/UW Thalwil). Ab Mast 34 (Oberdorf/Horgen) bis Mast 72 (Zürich) sollen zwei 132 kV-Bahnstromschlaufen der SBB mitgeführt werden. B. Am 7. März 1997 reichten die NOK (heute Axpo Power AG, nachfolgend Axpo) beim ESTI ein Plangenehmigungsgesuch für die Umrüstung der 150/50 kV Leitung zwischen den Unterwerken Obfelden und Thalwil auf je 220 kV ein. Vorgesehen war, die zweisträngige Leitung auf dem bisherigen Trassee zu führen, ausser in den Gemeinden Langnau am Albis und Thalwil (Gattikon), wo eine neue Linienführung zur Entlastung von Wohngebieten geplant war. C. Nachdem gegen beide Projekte zahlreiche Einsprachen eingegangen waren, wurden sie überarbeitet. Die Axpo-Leitung wurde auf einen Strang reduziert und zwischen Schweikrüti und dem Unterwerk Thalwil (Mast 47-51 EWZ bzw. Mast 35-39 Axpo; im Folgenden wird nur noch die Nummerierung EWZ verwendet) mit der projektierten EWZ/SBB-Leitung zusammengelegt. Am 21. März bzw. 26. April 2001 reichten das EWZ und die Axpo die Projektänderungen ein. Diese wurden öffentlich aufgelegt. Auch gegen die geänderten Projekte gingen Einsprachen ein. Nachdem keine Einigung erzielt werden konnte, überwies das Eidgenössische Starkstrominspektorat (ESTI) die Verfahren am 19. September 2007 und 2008 dem Bundesamt für Energie (BFE) zur Erledigung. Am 3. März 2008 zog das EWZ das Gesuch um Plangenehmigung für den Abschnitt Unterwerk Samstagern bis Mast 34 zurück. Auf Antrag der Axpo wurde das Plangenehmigungsverfahren für das Teilstück Unterwerk Obfelden bis Schweikrüti am 17. August 2009 sistiert. Im Mai 2010 verzichteten EWZ und Axpo auf einen 220 kV-Strang (Masten 34 bis 47) bzw. drei 220 kV-Stränge (Masten 47 bis 51) und reichten redimensionierte Mastbildpläne ein. D. Am 21. Januar 2011 erteilte das BFE dem EWZ die Plangenehmigung für die Teilstrecke Mast 34 bis Abspanngerüst Kilchberg ohne die Teilstrecke Mast 47 bis Mast 51 und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab (Verfügung Nr. 148.0131). Dagegen wurden mehrere Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht erhoben: A._ (Verfahren A-1275/2011) verlangte die Aufhebung der Plangenehmigungsverfügung und rügte insbesondere, die Notwendigkeit eines Sachplanverfahrens, eine alternative Linienführung entlang der Autobahn A3 sowie Verkabelungsvarianten seien nicht (genügend) geprüft worden. B._ (A-1285/2011) beantragte die Verlegung der geplanten Leitung im Bereich des Abspanngerüstes Kilchberg. Die Gemeinde Rüschlikon und der Verein C._ (A-1293/ 2011) verlangten, zwischen den Masten 55 und 61 sei eine unterirdische Führung anzuordnen. E. Ebenfalls am 21. Januar 2011 erteilte das BFE der Axpo die Plangenehmigung für das Teilstück Schweikrüti (Gattikon) bis Unterwerk Thalwil (Verfügung Nr. 148.0140). Es wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab, soweit auf sie einzutreten war. Dagegen erhoben D._, E._, F._, G._, H._ und I._ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-1304/2011). Sie beantragten eine unterirdische Führung der Übertragungsleitung ab Mast 49 bis Unterwerk Thalwil. F. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte die Verfahren und bezog die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) und die Swissgrid AG als Bei geladene in das Verfahren ein. Es holte Stellungnahmen der betroffenen Bundesämter ein. Am 4. Juli 2012 führte es einen Augenschein an verschiedenen Standorten durch. Mit Urteil vom 20. September 2012 hiess es die Beschwerden von A._, B._, der Gemeinde Rüschlikon und dem Verein C._ gut, hob den Plangenehmigungsentscheid Nr. 148.0131 (Projekt EWZ) hinsichtlich der Teilstrecke Mast 51 bis Abspanngerüst Kilchberg auf und wies die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Disp.-Ziff. 3). Gutgeheissen wurde auch die Beschwerde von D._, E._, F._, G._, H._ und I._. Das Bundesverwaltungsgericht hob den Plangenehmigungsentscheid des BFE Nr. 148.0140 (Projekt Axpo) betreffend die Teilstrecke Mast 46 bis 51 auf und wies die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an das BFE zurück (Disp.-Ziff. 4). Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Rückweisung einerseits zur Durchführung eines Sachplanverfahrens und andererseits zur Abklärung möglicher Verkabelungsvarianten erfolgte. G. Gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts haben sowohl das EWZ (Verfahren 1C_550/2012) als auch die Axpo (Verfahren 1C_551/2012) am 24. Oktober 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. G.a. Das EWZ beantragt namens der Stadt Zürich, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Teilstrecke Mast 51 bis 63 (mit Abspanngerüst Kilchberg) sei insoweit aufzuheben, als die Streitsache an das BFE zwecks Durchführung eines Sachplanverfahrens zurückgewiesen wurde. Ausdrücklich nicht angefochten wird die Rückweisung zur Prüfung einer möglichen Verkabelung. G.b. Axpo beantragt, es seien die Ziff. 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10 und 11 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und es sei die Verfügung Nr. 149.0140 vom 21. Januar 2011 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, die Verfahren A-1275/2011 und A-1304/2011 seien zu trennen und es seien dafür getrennte Entscheide zu fällen. H. A._ (Beschwerdegegner 1), B._ (Beschwerdegegner 2), die Gemeinde Rüschlikon und der Verein C._ (Beschwerdegegner 3-4) beantragen, auf die Beschwerden sei nicht einzutreten; eventualiter seien sie abzuweisen. Die Beschwerdegegner 3 und 4 beantragen subeventualiter, im Falle einer Gutheissung der Beschwerden sei anzuordnen, dass beim Plangenehmigungsverfahren für die Abklärungen einer Verkabelungslösung unabhängige internationale Experten beigezogen werden. D._ und Mitbeteiligte (Beschwerdegegner 5-10) beantragen, die Beschwerde der Axpo sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei; abzuweisen sei auch der prozessuale Antrag auf Verfahrenstrennung und getrennte Entscheide in den Verfahren A-1275/2011 und A-1304/ 2011. Die Axpo beantragt, die Verfahren 1C_550/2012 (EWZ) und 1C_551/2012 (Axpo) seien getrennt zu behandeln. Das EWZ hat sich im Verfahren 1C_551/2012 nicht vernehmen lassen. Die SBB unterstützen in beiden Verfahren die Anträge der Beschwerdeführer. Die Swissgrid AG und das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das BFE hält an seinen vorinstanzlichen Anträgen fest. Seines Erachtens wurde die Plangenehmigung im Leitungsabschnitt Mast 46 bis 49 zu Unrecht aufgehoben, weil dieses Teilstück nicht angefochten worden sei; der Beschwerdegegner 1 (der seinen Aufhebungsantrag nicht näher spezifiziert habe), sei zur Anfechtung dieses Teils nicht befugt gewesen. Im Übrigen wäre eine Verkabelung dieses Abschnitts kaum möglich. Die nachträgliche Durchführung eines Sachplanverfahrens für die bereits seit über 15 Jahren hängigen Plangenehmigungsverfahren sei unverhältnismässig. Diese seien grundsätzlich nach altem Recht zu beurteilen, es sei denn, die Projektänderungen aus dem Jahr 2001 wären als so wesentlich anzusehen, dass damit de iure neue Verfahren eingeleitet worden seien. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) schliesst sich den Anträgen des BFE an und hält zusätzlich fest, dass die SBB-Leitungen wegen der Resonanzproblematik im SBB-Netz nicht erdverkabelt werden könnten. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) bemerkt, dass die Strecke zwischen Mast 47 und 49 von den Beschwerdegegnern im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt worden sei. Diese Strecke verlaufe innerhalb des BLN-Objekts Nr. 1307 "Glaziallandschaft zwischen Lorzentobel und Sihl mit Höhronenkette". Die Freileitung stelle in diesem Abschnitt eine schwere Beeinträchtigung der Landschaft dar und verletze das Schutzziel der Erhaltung der "ursprünglichen Schönheit" innerhalb des BLN-Objekts. Allerdings dürfte die Verkabelung einen bergmännisch erstellten Stollen bedingen, um landschaftlich nicht erwünschte Waldschneisen zu vermeiden und das in einigem Abstand nordwestlich der geplanten Freileitung liegende Flachmoor von nationaler Bedeutung Nr. 29 "Gattiker-Weiher" zu schonen. Landschaftlich heikel bliebe die Erstellung eines Abspannmastes im Bereich von Mast 47, der mit einer Rodung verbunden wäre. Vor diesem Hintergrund bleibe die Verhältnismässigkeit einer solchen Lösung fraglich. Werde die Möglichkeit einer Verkabelung im Abschnitt ab Mast 51 in Richtung Kilchberg weiterverfolgt, so sei im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung der Beginn der Kabelstrecke zu prüfen. Hierfür käme neben dem Mast 51 beim Unterwerk Thalwil auch ein Standort im Bereich von Mast 49 oder - landschaftlich besser - Mast 50 in Betracht. Damit sei ein gewisser Zusammenhang zwischen den Teilstrecken 2 und 3 gegeben. Das Bundesamt für Verkehr (BAV) reichte am 14. Mai 2014 eine Stellungnahme mit neuen Unterlagen zur Resonanzproblematik im Übertragungsleitungsnetz der SBB ein. Es kommt zum Ergebnis, dass die SBB-Leitung aus Sicht der Bahnstromversorgung dringlich sei und auf ihre Verkabelung zu verzichten sei. I. Im weiteren Schriftenwechsel halten die Beteiligten an ihren Anträgen fest. Am 10. Oktober 2014 reichte das BFE auf Anfrage des Instruktionsrichters eine Übersicht zum Stand der Verfahren auf den Anschlussstrecken ein. Am 28. Oktober 2014 wurden den Beschwerdegegnern 5-10 die Eingaben des EWZ im Verfahren 1C_550/2012 zugestellt. Diese verzichteten am 11. November 2014 auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (<ref-law>). Fraglich ist, ob es sich um einen (Teil-) Endentscheid (Art. 90 f. BGG) oder um einen Zwischenentscheid (<ref-law>) handelt. Grundsätzlich sind Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide zu qualifizieren (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 34; <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 140; <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 481 mit Hinweisen). Vorliegend erfolgt die Rückweisung allerdings nicht zur Fortsetzung des Plangenehmigungsverfahrens, sondern zur Durchführung eines Sachplanverfahrens, d.h. für ein anderes, dem Plangenehmigungsverfahren vorgelagertes, Verfahren, in dem nicht das Departement, sondern der Bundesrat entscheidet. Erst nach Abschluss des Sachplanverfahrens könnte, auf der Grundlage des darin festgelegten Planungskorridors, ein neues Plangenehmigungsverfahren eingeleitet werden. Unter diesen Umständen ist der Rückweisungsentscheid prozessual als Endentscheid i.S.v. <ref-law> zu behandeln. Da alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerden einzutreten. 2. Zum besseren Verständnis ist zunächst ein Überblick über die bestehenden Leitungen und die geplanten Leitungsbauvorhaben zu geben. 2.1. Die bestehende Hochspannungsleitung Samstagern-Zürich des EWZ wird mit zwei Systemen 150-kV betrieben. Auf dem Abschnitt zwischen dem Gattiker-Weiher (Thalwil) und Wollishofen steht noch die ursprüngliche Leitung aus dem Jahr 1930; dagegen wurde der Abschnitt ab Unterwerk Samstagern bis Gattiker Weiher bereits in den Jahren 1981 bis 1987 umgebaut und vorsorglich für ein System 380 kV und zwei Systeme 220 kV ausgelegt. Genehmigt und aufgelegt wurden jedoch nur zwei Systeme, die zurzeit mit je 150 kV betrieben werden. Die bestehende Leitung Obfelden-Thalwil der Axpo umfasst ein System 150 kV und ein System 50 kV. Ursprünglich sollten beide Stränge auf eine Betriebsspannung von 220 kV ausgebaut werden. Mit der Projektänderung 2001 wurde das Leitungsprojekt Obfelden-Thalwil auf einen Strang 220 kV reduziert und beschlossen, die Leitung auf der Strecke Gattikon-Thalwil mit der Gemeinschaftsleitung EWZ/SBB zusammenzulegen. Die SBB will das bestehende Unterwerk Sihlbrugg mit dem neuen Unterwerk Zürich verbinden. Die hierfür vorgesehenen zwei 132-kV-Schlaufen sollen ab Mast 34 bis Abspanngerüst Kilchberg auf die bestehende EWZ-Leitung aufgelegt werden. Anschliessend ist eine Kabelleitung durch den Zimmerberg-Basistunnel zum Unterwerk Zürich vorgesehen. 2.2. Die Axpo legt in ihrer Beschwerdeschrift dar, dass sie 2007 mit der EWZ ein neues Konzept für die Anspeisung von Zürich Süd vereinbart habe. Dieses sieht vor, das Unterwerk Thalwil nicht mehr vom Unterwerk Obfelden, sondern vom Unterwerk Samstagern aus mit 220 kV zu versorgen. Hierfür räumte das EWZ der Axpo das ausschliessliche Nutzungsrecht an einem 220 kV-Strang zwischen Samstagern und Thalwil ein. Die bestehende 150/50 kV-Leitung Obfelden-Thalwil wird dadurch obsolet und kann abgebrochen werden. Axpo liess daher am 17. August 2009 das Gesuch für die Teilstrecke Obfelden bis Schweikrüti sistieren; mittlerweile wurde das Gesuch zurückgezogen. Das EWZ verzichtete auf den Einzug eines zweiten 220 kV-Strangs und zog am 3. März 2008 das Plangenehmigungsgesuch Unterwerk Samstagern bis Mast 34 zurück. Zurückgezogen wurde auch das Gesuch ab Mast 63, weil die Leitung ab dem Abspanngerüst Kilchberg verkabelt werden soll (vgl. dazu E. 2.4). 2.3. Die 2011 bewilligten Plangenehmigungsgesuche betreffen daher nur noch die Strecke zwischen Mast 34 und dem geplanten Abspanngerüst bei Kilchberg. Dabei wurden drei Teilstrecken unterschieden: Teilstrecke 1 (Süd-Ost) von Mast 34 bis Mast 47, mit einem 380 kV-Strang des EWZ, einem 220 kV-Strang, der neu von der Axpo genutzt werden soll, sowie zwei 132-kV-Strängen der SBB. Die Freileitung verläuft bis Mast 46 auf den bisherigen Tragwerken; neu (mit leichter Trasseeverschiebung) ist nur das Stück zwischen Mast 46 und 47. Gesuchsteller ist das EWZ. Die Teilstrecke 2 (Mitte) führt von Mast 47 bei Schweikrüti bis Mast 51 auf dem Gelände des Unterwerks Thalwil der Axpo. Dieser rund 1.2 km lange Abschnitt umfasst (wie Teilstrecke 1) einen 380 kV-Strang des EWZ, einen 220 kV-Strang der Axpo (der im Unterwerk Thalwil der Axpo endet) und zwei 132-kV-Stränge der SBB. Gesuchstellerin ist die Axpo. Teilstrecke 3 (Nord-West) reicht von Mast 51 bis zum geplanten Abspanngerüst Kilchberg. Dieser Abschnitt wird nur noch vom EWZ (mit je einem Strang 380 kV und 220 kV) und der SBB (2 x 132 kV) genutzt. Gesuchsteller ist das EWZ. Die Plangenehmigung Nr. 148.0131 umfasst die Teilstrecken 1 und 3. Sie wurde vom Bundesverwaltungsgericht teilweise aufgehoben, nämlich für Teilstrecke 3 (Mast 51 bis Abspanngerüst Kilchberg) sowie im letzten Abschnitt von Teilstrecke 1, zwischen Mast 46 und 47. Das EWZ ficht die Aufhebung ab Mast 51 an. Teilstrecke 2 ist Gegenstand der Plangenehmigung 148.0140, die vom Bundesverwaltungsgericht vollumfänglich aufgehoben wurde. Dagegen richtet sich in erster Linie die Beschwerde der Axpo. 2.4. Ab dem Abspannwerk Kilchberg soll die 380/220 kV-Leitung des EWZ als Kabelleitung über das Unterwerk Frohalp (Wollishofen) zum geplanten Unterwerk Waldegg verlaufen. Für die Strecke vom Abspannwerk Kilchberg bis Unterwerk Frohalp genehmigte das BFE am 6. Dezember 2011 den Verzicht auf die Durchführung eines Sachplanverfahrens. Für den anschliessenden Abschnitt (Unterwerk Frohalp bis Unterwerk Waldegg) ist ein Sachplanverfahren hängig. Das BFE will die Festsetzung des Planungskorridors noch Ende 2014 oder Anfang 2015 beim Bundesrat beantragen. Vorgesehen ist ein Korridor unter der Sihl und den Fahrbahnen des Uetlibergtunnels; anschliessend soll die Kabelleitung in einem Stollen zum Unterwerk Waldegg führen. Beim Bau des Uetlibergtunnels wurden bereits die Rohrblöcke zur Aufnahme der Kabelleitung eingebaut. 2.5. Die zweischlaufige 132 kV-Bahnstromleitung soll vom Abspanngerüst Kilchberg in einer gesonderten Kabelleitung bis zum Unterwerk Zürich geführt werden. Dazu soll die Leitung durch den Kabelschacht Nidelbad zu den Tunnelanlagen des Zimmerberg-Basistunnels geführt werden. Der grösste Teil dieser Strecke (vom Kabelschacht Nidelbad bis Unterwerk Zürich) wurde bereits vom BAV rechtskräftig bewilligt, zusammen mit der Plangenehmigung für den Zimmerberg-Basistunnel. Nach Auskunft des BFE ist der Rohrblock für das Kabel bereits erstellt, es fehlt noch der Kabeleinzug. Für die kurze Strecke zwischen dem Abspanngerüst Kilchberg und dem Schacht Nidelbad ist noch keine Plangenehmigung erteilt. 3. Beide Beschwerden richten sich gegen dasselbe Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, weshalb es naheliegt, die (bisher getrennt instruierten) Verfahren zu vereinigen. Die Axpo wendet sich jedoch gegen eine Verfahrensvereinigung und ist der Auffassung, schon im vorinstanzlichen Verfahren hätten getrennte Entscheide gefällt werden müssen. Diese prozessualen Fragen sind vorweg zu prüfen. 3.1. Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, dass die Verfahren zwei direkt aufeinanderfolgende Abschnitte derselben Leitung betreffen. Im Rahmen der Instruktion habe sich gezeigt, dass sich zumindest teilweise die gleichen Rechtsfragen stellten und ein enger sachlicher Zusammenhang und eine gewisse Abhängigkeit zwischen den beiden Plangenehmigungsverfügungen bestehe. Es rechtfertige sich daher, die beiden Verfahren zu vereinigen und über die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu befinden. 3.2. Die Axpo macht dagegen geltend, dass für sie lediglich die Teilstrecke 2 (Mitte) von Bedeutung sei. Teilstrecke 1 sei nicht mehr streitig und - hinsichtlich des 220 kV-Strangs der Axpo - bereits fertiggestellt, weshalb der Anfangspunkt von Teilstrecke 2 feststehe. Auch der Endpunkt sei bekannt, da die Leitung der Axpo zwingend im Unterwerk Thalwil enden müsse. Die Linienführung und allfällige Verkabelung von Teilstrecke 3 seien daher für die Axpo ohne Bedeutung. Für allfällige Übergangsbauwerke (im Fall der Verkabelung von Teilstrecke 3) stünden unmittelbar nördlich des Unterwerks Thalwil auf beiden Seiten der Nationalstrasse geeignete Standorte zur Verfügung. Damit präjudiziere die Genehmigung des EWZ-Projekts nicht diejenige des Axpo-Projekts und umgekehrt. 3.3. Wie oben (E. 2.3) beschrieben, wurden in zwei Plangenehmigungen drei Teilstrecken einer 380/220/132 kV-Leitung bewilligt, die von EWZ und SBB sowie (mit Ausnahme von Teilstrecke 3) von der Axpo genutzt werden. Bei dieser Konstellation ist es zumindest möglich, dass die streitigen Bewilligungen materiell und/oder formell miteinander koordiniert werden müssen. Mit der Vereinigung der Verfahren kann verhindert werden, dass unkoordinierte oder gar widersprüchliche Entscheide ergehen. Aus diesem Grund durfte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren vereinigen und erscheint es sinnvoll, auch die Beschwerden vor Bundesgericht in einem gemeinsamen Entscheid zu behandeln. Die Verfahrensvereinigung präjudiziert das Ergebnis der materiell-rechtlichen Prüfung nicht: Ob es in der Sache gerechtfertigt ist, einen Sachplan sowie die Prüfung von Verkabelungsvarianten für beide streitigen Teilabschnitte (2 und 3) zu verlangen und die Plangenehmigung deshalb für beide Teilstrecken aufzuheben ist, oder ob aufgrund von Unterschieden in der Sach-, Rechts- und Interessenlage zwischen diesen Teilstrecken differenziert werden muss, ist im Folgenden zu prüfen. 3.4. Dabei stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen: Einerseits ist (für beide Beschwerden) zu prüfen, ob die Aufhebung der Plangenehmigung zwecks Durchführung eines Sachplanverfahrens geboten ist (unten E. 4-7). Dies betrifft beide Teilstrecken (2 und 3). Andererseits ist die vom Bundesverwaltungsgericht angeordnete Rückweisung zur Prüfung von Kabelvarianten streitig (unten E. 8-9). Dies betrifft nur noch die Teilstrecke 2 der Axpo. Das EWZ hat die Rückweisung ins Plangenehmigungsverfahren zur Prüfung der Verkabelung von Teilstrecke 3 ausdrücklich von ihrer Beschwerde ausgenommen, d.h. nicht angefochten. Die Axpo hat zwar das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts insgesamt angefochten, mit dem Ziel, zwei separate Urteile für die Verfahren A-1275/2011 und A-1304/2011 zu erlangen; sie hat jedoch nur für den Teilabschnitt 2 einen Sachantrag gestellt (Bestätigung des Plangenehmigungsentscheids Nr. 148.0140) und bestreitet nur für diesen Abschnitt die Notwendigkeit weiterer Abklärungen. 4. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die Notwendigkeit eines nachträglichen Sachplanverfahrens nach Art. 1a Abs. 3 der Verordnung über das Plangenehmigungsverfahren vom 2. Februar 2000 (VPeA; SR 734.25) in der damals geltenden Fassung von 24. Juni 2009 (AS 2009 3507). Zwar sei die Bündelung verschiedener Stromleitungen erfolgt und würden die Anlagegrenzwerte (mit einer Ausnahme beim Unterwerk Thalwil) eingehalten. Dagegen führe die Leitung durch das BLN-Objekt 1307 und andere Schutzgebiete bzw. grenze an diese an, und die Masten würden um deutlich mehr als 10 m erhöht und teilweise auch um mehr als 50 m vom bisherigen Trassee verschoben. Bei der 2008 erfolgten Anpassung des Sachplans Übertragungsleitungen (Anpassung 2008, vom Bundesrat genehmigt am 6. März 2009, BBl 2009 S. 3062 ff.; im Folgenden: SÜL) sei denn auch für die Linie Samstagern-Waldegg ein SÜL-Check ausdrücklich vorgesehen worden, obwohl schon damals das Plangenehmigungsverfahren hängig gewesen sei. Anders als in den bisher beurteilten Fällen seien die im Sachplanverfahren zu erarbeitenden Grundlagen auch nicht im Plangenehmigungsverfahren nachgeholt worden, was eine wesentliche Voraussetzung für den Verzicht auf ein nachträgliches Sachplanverfahren darstelle. Insbesondere sei die Variante eines Leitungskorridors entlang der Autobahn A3, womit eine Konzentration der Infrastrukturanlagen erreicht würde, nicht vertieft geprüft worden. Unter Würdigung all dieser Umstände lasse sich ein Verzicht auf das Sachplanverfahren nicht rechtfertigen, noch erscheine dessen Nachholung im konkreten Fall als unzumutbar. 4.1. Das EWZ kritisiert, das Bundesverwaltungsgericht habe die über 20-jährige Planungsgeschichte der Leitung Samstagern-Zürich und die vorhandenen richtplanerischen Grundlagen nicht berücksichtigt: Die Linienführung sei bereits im Vorverfahren (1991-1995) eingehend untersucht worden, unter Anhörung des BUWAL, des Kantons Zürich und der betroffenen Gemeinden. Mit Entscheid vom 14. Juli 1995 sei über die Linienführung der Freileitung unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Interessen entschieden worden. Die vorgesehene Streckenführung sei im kantonalen Teilrichtplan Versorgung vom 24. November 2009 planlich wie auch textlich abgebildet. Alternative Leitungsführungen entlang der A3 seien mehrfach, zuletzt im Plangenehmigungsverfahren, im Detail geprüft worden. Dieser Korridor sei aber aus zahlreichen Gründen nicht realisierbar: Er müsste zwingend verkabelt werden, da ansonsten die Grenzwerte der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) nicht eingehalten werden könnten; die Verkabelung wäre jedoch wegen der zahlreichen bestehenden Kunstbauten technisch anspruchsvoll und massiv teurer als eine solche entlang des bestehenden Freileitungstrassees. Diese Linienführung sei daher im Rahmen des Vorverfahrens respektive Plangenehmigungsverfahrens nicht weiterverfolgt worden. Der Korridor der rund 3 km langen Teilstrecke Mast 51 bis 63 sei weitgehend vorgegeben, bestehe doch angesichts der vorgegebenen Anschlusspunkte in Thalwil und Kilchberg und der ausnehmend dichten Besiedlung des Gebiets praktisch kein Spielraum für eine Verschiebung der Leitung. Streitig sei ohnehin in erster Linie die Frage der Verkabelung. Diese lasse sich im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens anhand eines konkreten Verkabelungsprojekts prüfen. Es sei deshalb nicht ersichtlich, welchen materiellrechtlichen, namentlich raumplanerischen, Nutzen die Nachholung eines Sachplanverfahrens bringen würde. Das strittige Plangenehmigungsgesuch datiere von 1997; seither hätten verschiedene Rechtsänderungen vor allem verfahrensrechtlicher Natur stattgefunden. Unter diesen Umständen gebiete es der Vertrauensschutz, aber auch die Einzelfallgerechtigkeit, auf eine nachträgliche Durchführung des Sachplanverfahrens zu verzichten, zumal ein solches sowieso zu keinen neuen Erkenntnissen führen werde. 4.2. Die Axpo macht geltend, für die Teilstrecke 2 (Mitte) seien in den letzten 20 Jahren im Rahmen des UVP-Vorverfahrens und den beiden Plangenehmigungsverfahren (1997 und 2001) alle möglichen Varianten für eine Linienführung untersucht worden. Diese Prüfung, unter Einbezug von kantonalen und eidgenössischen Fachstellen und der betroffenen Gemeinden, sei derjenigen in einem Sachplanverfahren ebenbürtig gewesen. Die Plangenehmigung sei vor Bundesverwaltungsgericht nur teilweise, im Abschnitt zwischen Mast 49 und dem Unterwerk Thalwil, angefochten worden. Für den restlichen Teil der Leitung sei die Plangenehmigung daher rechtskräftig geworden. Der von den Beschwerdegegnern 5-10 bestrittene Leitungsabschnitt verlaufe nordöstlich der Autobahn, sei also bereits mit dieser gebündelt. Eine Leitungsführung auf der Süd-West-Seite der Autobahn scheitere an der NISV, weil dort Siedlungsgebiet liege. Sollte die Teilstrecke 3 des EWZ verkabelt werden, so stünden unmittelbar nördlich des Unterwerks Thalwil auf beiden Seiten der Nationalstrasse geeignete Standorte zur Verfügung. Die Verkabelung jenes Teilabschnitts könne daher unabhängig von derjenigen der Teilstrecke 2 geprüft werden. Die Verkabelung der übrigen (gar nicht angefochtenen) Teile von Teilstrecke 2 (Mast 47 bis 49) wäre auch nicht genehmigungsfähig, weil die Kabelleitung entweder den Wald (Schneisen) oder die geschützten Moorgebiete von nationaler Bedeutung (Flachmoor Nr. 29 Gattiker-Weiher) bzw. kommunaler Bedeutung beeinträchtigen würde. Die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach zwischen den Masten 47 und 51 keine Moore lägen, sei nachweislich falsch. Der 2009 verabschiedete SÜL sehe einen SÜL-Check nur für das Vorhaben des EWZ (SÜL-Objekt Nr. 25) vor. Für die Leitung Obfelden-Thalwil (SÜL-Objekt Nr. 26) sei dagegen "SÜL durchgeführt bzw. nicht erforderlich" angekreuzt. 4.3. Die Beschwerdegegner 1-4 bestreiten, dass für Teilstrecke 3 eine Evaluation von alternativen Leitungskorridoren stattgefunden habe, sei es im Vorverfahren 1990-1995 oder im anschliessenden Plangenehmigungsverfahren. Der UVB 1991 habe sich an keiner Stelle ernsthaft mit alternativen Korridoren für diesen Leitungsabschnitt auseinandergesetzt. Auch die Richtplanfestlegung habe sich einzig an der bestehenden Freileitung orientiert, ohne irgendwelche Evaluationen durchzuführen. Im Übrigen sei der kantonale Richtplan insoweit mit dem Vorbehalt genehmigt worden, dass die Festlegung der Linienführung von Hochspannungsleitungen im Rahmen des SÜL-Prozesses erfolge und die Bewilligung im Plangenehmigungsverfahren erteilt werde. Ein Sachplanverfahren sei nach <ref-law> schon deshalb geboten, weil die bestehende Leitung teilweise um mehr als 50 m verschoben und die Masten um mehr als 10 m erhöht würden. Das Abspanngerüst Kilchberg weiche sogar um mehr als 150 m vom bestehenden Trassee ab. Zudem stellten sich erhebliche Probleme des Landschaftsschutzes. Alle Beschwerdegegner betonen, dass die lange Verfahrensdauer allein keinen Verzicht auf die Durchführung eines Sachplanverfahrens rechtfertige, zumal die Verzögerungen in erster Linie von den Gesuchstellern und dem ESTI zu verantworten seien. Im Übrigen hätten sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit der Erarbeitung der Grundlagen des Projekts wesentlich geändert. Die Beschwerdegegner 5-10 betonen, dass Teilstrecke 2 lediglich einen 1.2 km kurzen Unterabschnitt der Linie Samstagern-Zürich darstelle, dessen getrennte Beurteilung nicht gerechtfertigt sei. Die Linie Obfelden-Thalwil entfalle nach der neuen Konzeption der Axpo. Aus diesem Grund komme auch der Eintragung im SÜL zur fehlenden Notwendigkeit eines SÜL-Checks hinsichtlich SÜL-Objekt Nr. 26 (Obfelden-Thalwil) keine präjudizierende Bedeutung zu. Das neue Konzept der Axpo, mit dem Verzicht auf die Leitung Obfelden-Thalwil, sei den Einsprechern im vorinstanzlichen Verfahren verschwiegen worden. Die Beschwerdegegner verweisen auf Art. 25a RPG, der eine formelle und materielle Koordination der Verfahren gebiete. Es handle sich um ein einheitliches Bauvorhaben, das unzulässigerweise in mehrere Plangenehmigungsverfahren aufgeteilt worden sei. Unter diesen Umständen könnten einzelne Teilstrecken des Vorhabens nicht in Rechtskraft erwachsen. 5. Seit 1. Januar 2000 setzt die Plangenehmigung für Vorhaben, die sich erheblich auf Raum und Umwelt auswirken, grundsätzlich einen Sachplan voraus (Art. 16 Abs. 5 des Elektrizitätsgesetzes vom 24. Juni 1902 [EleG, SR 734.0]; Art. 18 Abs. 5 des Eisenbahngesetzes (EBG) vom 20. Dezember 1957 [EBG, SR 742.101], beide in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren [AS 1999 3071]). In den Übergangsbestimmungen (<ref-law>) ist vorgesehen, das neue Recht auch auf hängige (erstinstanzlich noch nicht genehmigte) Plangenehmigungsverfahren anzuwenden. 5.1. Das Sachplanerfordernis wurde in <ref-law> konkretisiert. Nach der ursprünglichen Fassung vom 24. Juni 2009 (AS 2009 3507, in Kraft seit 1. September 2009) können Hochspannungsleitungen mit einer Nennspannung von 220 kV und höher (50 Hz) nur genehmigt werden, wenn sie zuvor in einem Sachplanverfahren festgesetzt wurden (Abs. 1). Neue Leitungen können ohne vorgängiges Sachplanverfahren genehmigt werden, wenn sie nicht länger sind als 2 Kilometer (Abs. 2 lit. a), keine Schutzgebiete nach eidgenössischem und kantonalem Recht berühren (lit. b) und die Anforderungen der NISV eingehalten werden können, ohne dass eine Ausnahmebewilligung beansprucht werden muss (lit. c). Ersatz, Änderung und Ausbau bestehender Leitungen können ohne vorgängiges Sachplanverfahren genehmigt werden (Abs. 3), wenn: a. die Möglichkeiten zur Zusammenlegung mit anderen Leitungen ausgeschöpft wurden; b. die bestehenden Masten nicht mehr als 50 Meter seitlich zur Leitungsachse verschoben werden und um nicht mehr als 10 Meter erhöht werden; c. Nutzungskonflikte im bestehenden Leitungskorridor gelöst werden können; d. Konflikte in Schutzgebieten nach eidgenössischem und kantonalem Recht durch Ersatzmassnahmen ausgeglichen werden können; und e. die Anforderungen der NISV eingehalten werden können, ohne dass eine Ausnahmebewilligung beansprucht werden muss. 5.2. Am 9. Oktober 2013 wurde <ref-law> revidiert (AS 2013 3509, in Kraft seit dem 1. Dezember 2013). In Abs. 2 lit. a wurde die maximale Länge von 2 auf 5 km erhöht. Abs. 3 lit. a wurde dahin ergänzt, dass die Zusammenlegung nicht nur mit anderen Leitungen, sondern auch mit anderen Infrastrukturanlagen ausgeschöpft werden muss, wie z.B. Autobahnen (Erläuternder Bericht des BFE zur Teilrevision der Verordnung über das Plangenehmigungsverfahren für elektrische Anlagen [VPeA] vom 1. Februar 2013). Der Grundsatz der Bündelung von Infrastrukturanlagen ist allerdings nicht neu, sondern wurde schon bisher aus RPG und NHG abgeleitet (vgl. dazu Urteil 1C_560/2010 vom 14. Juli 2011 E. 5, in: URP 2012 S. 27). Art. 1a Abs. 3 lit. b wurde gestrichen und die bisherige lit. c (neu lit. b) wie folgt neu gefasst: b. bei einer Verschiebung des Leitungstrassees die Nutzungskonflikte voraussichtlich im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens gelöst werden können. Der Erläuternde Bericht hält dazu fest, dass die fixen Grenzen betreffend Mastenverschiebung und -erhöhung in Absatz 3 Buchstabe b in der Praxis häufig zu nicht sachgerechten Lösungen geführt hätten. So könne es beispielsweise vorkommen, dass aufgrund einer Überschreitung der festgelegten Limiten von 50 bzw. 10 Metern auf einem kleinen Teilstück einer Leitung dennoch ein Sachplanverfahren für die gesamte Leitung durchgeführt werden müsse, obwohl alle anderen Kriterien in Absatz 3 erfüllt seien. Ein solches Sachplanverfahren bringe keinen Mehrwert, sondern stelle lediglich einen massiven zusätzlichen Aufwand dar und verzögere die Realisierung des Projekts unnötigerweise. Deshalb werde Buchstabe b zu Gunsten von mehr Flexibilität in der Praxis ersatzlos gestrichen. Mit der neuen Formulierung werde sichergestellt, dass die voraussehbaren Konflikte im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens gelöst werden könnten. 5.3. Praxisgemäss ist <ref-law> (entsprechend der Übergangsbestimmung in <ref-law>) auch auf Planvorlagen anwendbar, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung am 1. September 2009 hängig, aber noch nicht erstinstanzlich genehmigt waren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-438/2009 vom 8. März 2011 E. 21.5, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 1C_172/2011 vom 15. November 2011 E. 4.3, in: URP 2012 S. 238; RDAF 2013 I S. 521). Allerdings besteht für unter dem alten Recht eingeleitete Plangenehmigungsverfahren die Möglichkeit, auch aus anderen als den in der Verordnung genannten Gründen, namentlich der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung, ausnahmsweise auf ein Sachplanverfahren zu verzichten (Urteile 1C_129/2012 vom 12. November 2012 E. 5.5.2, in: URP 2013 S. 523; 1C_487/2012 vom 13. Mai 2013 E. 5.4.2). In diesem Fall muss im Plangenehmigungsverfahren eine äquivalente Prüfung der noch ausstehenden Fragen gewährleistet werden (Urteil 1C_129/2012 E. 5.7). Vorliegend ergingen die erstinstanzlichen Plangenehmigungen des BFE und der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts noch unter der Geltung der alten Fassung von <ref-law>. Dennoch rechtfertigt es sich, auch die zwischenzeitlich in Kraft getretene neue Fassung zu berücksichtigen: Könnte ein neues Plangenehmigungsgesuch, unter Verzicht auf das Sachplanerfordernis, gestützt auf die geänderte Verordnung eingereicht werden, wäre es unverhältnismässig, in derartigen Fällen auf der nachträglichen Durchführung eines Sachplanverfahrens unter Aufhebung bereits erteilter Plangenehmigungen zu beharren. 5.4. Zu prüfen ist, welcher Absatz (2 oder 3) von <ref-law> zur Anwendung kommt. Bei den Teilstrecken 2 und 3 handelt es sich unstreitig um neue Anlagen im Sinne der NISV, die den Anlagegrenzwert einhalten müssen. Die Abgrenzung zwischen neuen und geänderten alten Anlagen in Art. 3 Abs. 2 lit. b und c NISV (in Verbindung mit Ziff. 12 Anh. 1 NISV) unterscheidet sich jedoch von derjenigen der VPeA: Für die NISV gilt eine Anlage bereits als neu, wenn sie am bisherigen Standort ersetzt wird, d.h. wenn mindestens zwei aufeinanderfolgende Masten verschoben oder (inklusive Fundament) vollständig ersetzt werden (BAFU, Hochspannungsleitungen, Vollzugshilfe zur NISV, Bern 2007, Ziff. 2.5.2 und 2.5.3). Dagegen erfasst <ref-law> ausdrücklich den Ersatz von bestehenden Leitungen, und lässt dabei auch gewisse Standortverschiebungen zu (vgl. dazu SÜL, Ziff. 3.2.3.3, BBl 2009 3069 f. ). Teilstrecke 3 soll die bestehende Leitung des EWZ (Samstagern-Zürich) ausbauen bzw. ersetzen, weshalb insoweit <ref-law> (und nicht Abs. 2) massgeblich ist. Auch für die kurze Teilstrecke 2 rechtfertigt sich diese Betrachtungsweise: Zwar löst die neue Gemeinschaftsleitung von EWZ und Axpo hier zwei bestehende Leitungen ab; <ref-law> verlangt jedoch gerade die Ausschöpfung der Möglichkeiten der Leitungsbündelung und umfasst daher auch diese Hypothese. Im Folgenden ist die SÜL-Pflicht somit anhand von <ref-law>, unter Berücksichtigung auch der Teilrevision 2013, zu prüfen. 6. Streitig ist zunächst, ob alternative Linienführungen, namentlich die Bündelung der Leitung mit der Autobahn A3, genügend geprüft worden sind (<ref-law>). Dies wird von den Beschwerdegegnern für Teilstrecke 3 bestritten (Teilstrecke 2 verläuft bereits zwischen Mast 49 und 51 entlang der Autobahn). 6.1. Im UVP-Vorverfahren 1991 für die EWZ-Leitung standen im Abschnitt Gattikon-Wollishofen drei Hauptvarianten (mit verschiedenen Untervarianten und Variantenkombinationen) zur Diskussion (UVB EWZ 1991 Ziff. 3.3.1 S. 11 und Ziff. 4 S. 12 ff. sowie Karte 1:25'000 im Anhang zum UVB) : - entlang dem bestehenden Leitungstrassee (Varianten 1a, 1b und 1c), - entlang dem Autobahn-Trassee (Varianten 2a und 2b), - entlang der Sihl (Varianten 3a und 3b). 6.1.1. Variante 2a sah vor, den Wald zwischen Waldweiher und Gattiker-Weiher zu überqueren und danach (etwa ab dem heutigen Mast 49) bis Zürich der Autobahn auf der Ostseite (Seeseite) zu folgen. Im UVB 1991 (Ziff. 4.2.1) wurde ausgeführt, dass diese Linienführung die an die Autobahn angrenzenden Industrie- und Gewerbezonen in den Gemeinden Thalwil, Rüschlikon und Kilchberg sowie eine Wohnzone an der Grenze von Kilchberg zu Rüschlikon berühren würde. In allen Gemeinden würden zudem Zonen mit Sport- und Erholungsstätten tangiert. Dies führe in einigen Fällen zu Gebäudeüberspannungen und zu höheren Masten. 6.1.2. Variante 2b verlief westlich der Autobahn (Albis-Seite). Der UVB EWZ 1991 (Ziff. 4.2.2) führte dazu aus, dass die Leitung in ihrer ganzen Länge zwischen Gattikon und Kilchberg in Kammnähe zu liegen käme. Die vielen Gebäudeüberspannungen, die notwendig wären, würden eine niedere Leitungsführung verhindern. Die Leitung wäre somit auf einer grossen Länge sowohl von der Albis-Seite, als auch von der See-Seite, sehr gut einsehbar. Sie tangiere u.a. in den Gemeinden Rüschlikon und Adliswil einige an der Autobahn angrenzende Wohn- und Gewerbegebiete ganz empfindlich. Die Versorgungssicherheit sei infolge der vielen Überspannungen nicht so gut wie bei anderen Varianten, da diese erfahrungsgemäss zu vermehrten Sicherheitsabschaltungen bei Bauausführungen im Leitungsbereich und zu erschwertem Unterhalt führten. 6.1.3. Geprüft wurden auch zwei Kabel-Trassees, entlang der Autobahn und im freien Gelände. Im UVB 1991 des EWZ (Ziff. 5.2.1 S. 45) wurde darauf hingewiesen, dass sich im südwestlichen Pannenstreifen der Autobahn bereits eine zweisträngige 50 kV-Leitung des EWZ (Unterwerk Adliswil) befinde; eine Kombination dieser Leitung mit der geplanten 380/220/132 kV-Leitung sei jedoch aus baulichen, betriebs- und sicherheitstechnischen Überlegungen praktisch nicht möglich. Der Bau eines Kabeltrassees in einer der Autobahnfahrspuren auf einer Länge von rund 5.8 km dürfte auf erhebliche bauliche und verkehrstechnische Probleme stossen und würde infolge der grossen Instandhaltungsaufwendungen sehr teuer. 6.1.4. In der Gesamtbeurteilung (UVB EWZ 1991 Ziff. 53) wurden die Kabelvarianten (u.a. aufgrund von Überlegungen der Betriebssicherheit und Wirtschaftlichkeit) ausgeschlossen. Auch die Freileitungsvarianten 2a und 2b entlang der Autobahn wurden ausgeschieden, aufgrund der Beeinträchtigung der Siedlungsgebiete und der Landschaft (hohe Masten). Die Varianten entlang der Sihl wurden aufgrund der Dichte von Bebauung und Infrastrukturen beidseits der Sihl nicht weiterverfolgt. Bevorzugt wurden die Varianten 1a und 1c. Im Anhörungsverfahren wurden die Varianten 2a und 2b entlang der Autobahn von keiner der angehörten Stellen in Betracht gezogen und daher auch im überarbeiteten UVB nicht mehr behandelt (UVB 1997 Ziff. 4.1.1 S. 22). Am 14. Juli 1995 entschied das ESTI, dass die optimale Lösung in Gattikon zwischen der Variante 1a und 1c liege und in Adliswil die Variante 1a sei, und auf dieser Grundlage ein Detailprojekt auszuarbeiten sei. 6.2. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Bündelung der Freileitung mit der Autobahn (etwa ab dem heutigen Mast 49) sehr wohl geprüft, aber aufgrund der Nachteile für die Siedlungsgebiete und die erforderlichen hohen Masten verworfen wurde. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden: Varianten, die gewichtige Nachteile oder keine wesentlichen Vorteile aufweisen, können bereits aufgrund einer summarischen Prüfung ausgeschieden werden (<ref-ruling> E. 7.3.1 S. 516 mit Hinweisen). Seither ist (am 1. Januar 2000) die NISV in Kraft getreten, die eine vorsorgliche Emissionsbegrenzung (Anlagegrenzwert) vorschreibt. Die Vorbringen des EWZ, wonach der Anlagegrenzwert durch eine Freileitung entlang der Autobahn nicht eingehalten werden könnte, ist plausibel und wird auch von den Beschwerdegegnern nicht bestritten. Diese verlangen denn auch keine Freileitung entlang der A3, sondern die Verkabelung der Leitung, sei es entlang der Autobahn, sei es auf dem bisherigen Trassee. 6.3. Die im Vorverfahren 1991-1995 erstellten Verkabelungsstudien beruhten auf der damaligen, sehr restriktiven Verkabelungspraxis und erscheinen aufgrund der technischen Entwicklung und der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling>) überholt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete auch die Interessenabwägung des BFE im Plangenehmigungsverfahren zur Verkabelung als unzureichend. Es hielt fest, dass die von den Einsprechern und von den Gesuchstellern eingereichten Teilverkabelungsstudien zahlreiche Fragen aufwerfen, die von den zuständigen Fachbehörden geklärt werden müssten, bevor die einander gegenüberstehenden Interessen korrekt abgewogen werden könnten (E. 7, insbes. E. 7.4.7 S. 32 f.). Dies wird vom EWZ nicht bestritten, hat es doch die Rückweisung zur Prüfung von Verkabelungsvarianten im Plangenehmigungsverfahren ausdrücklich nicht angefochten (zur Teilstrecke 2 der Axpo vgl. unten E. 9). Die Prüfung von Kabelvarianten auf der 3.4 km langen Teilstrecke 3 bedarf jedoch keines Sachplanverfahrens: Selbst wenn das Kabeltrassee in Richtung Autobahn verschoben werden sollte, sind keine Nutzungskonflikte vorhersehbar, die nicht im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens gelöst werden könnten (<ref-law> neue Fassung). Es erscheint auch aus prozessökonomischer Sicht sinnvoll, die in Betracht fallenden Verkabelungsvarianten gleich im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen, an dem die betroffenen Privaten (und nicht - wie im Sachplanverfahren - lediglich die Behörden und Gemeinwesen) beteiligt sind. Zwar ist im Plangenehmigungsverfahren - anders als im Sachplanverfahren - keine Beteiligung eines Vertreters der Umweltschutzorganisationen vorgeschrieben. Dies kann aber z.B. durch den Beizug eines unabhängigen Experten ausgeglichen werden (vgl. Urteil 1C_129/2012 vom 12. November 2012 E. 5.7, in: URP 2013 S. 523). 6.4. Teilabschnitt 2 war auch Gegenstand des Vorverfahrens 1991-1994 zum Projekt der Leitung Obfelden-Thalwil, in dem zahlreiche Freileitungsvarianten untersucht wurden (Varianten "bestehendes Trassee" mit den Untervarianten "Gattikon Nord" und "Langnau Süd"; Varianten "Waldweiher", "Langenberg" und "Schnabellücke"). Eine Teilverkabelung im Raum Gattikon wurde in der UVB-Ergänzung von 1994 (Ziff. 3.1 S. 19) abgelehnt, u.a. wegen der Beeinträchtigung des Waldes bzw. des Flachmoorgebiets. Am 5. Juni 1998 reichte die Zürcher Planungsgruppe Zimmerberg ein Projekt für eine abweichende Leitungsführung ein, die eine Teilverkabelung im Bereich Gattikon vorsah (mit den Untervarianten Kabelanlage in einem begehbaren Stollen oder in einem zweiteiligen Rohrblock). Die NOK nahm dazu am 5. Juni 1998 ablehnend Stellung. Anschliessend konzentrierte sich die Diskussion auf die Zusammenlegung der Leitungen von EWZ/SBB und Axpo auf einem neuen Freileitungstrassee. Die Axpo erarbeitete (unter Einbezug des BAFU und des ESTI) die Projektänderung, die Gegenstand des zweiten Plangenehmigungsverfahrens war. Auch für diesen kurzen Abschnitt wird keine abweichende Freileitungsführung verlangt, sondern es sind nur noch Verkabelungsvarianten streitig. Dabei geht es den Beschwerdegegnern in erster Linie um den Abschnitt vor ihren Wohnungen, zwischen den Masten 49 und 51. Dieser ist bereits mit der Autobahn gebündelt und liegt (wie auch Teilstrecke 3) ausserhalb des BLN-Gebiets (<ref-law>). Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Prüfung nicht adäquat im Plangenehmigungsverfahren erfolgen könnte. 6.5. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass auf ein Sachplanverfahren nach <ref-law> verzichtet werden kann, wenn es nur um die Abklärung von Kabelvarianten in den streitigen Teilstrecken 2 und 3 geht. Für diese Prüfung genügt grundsätzlich eine Rückweisung ins Plangenehmigungsverfahren. 7. Allerdings widerspricht diese kleinräumige Betrachtungsweise Sinn und Zweck der Sachplanpflicht. Diese wurde eingeführt, um die mit Bezug auf die Standortbeurteilung und den Standortentscheid unabdingbar erforderliche übergeordnete Planung adäquat sicherzustellen (Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren vom 25. Februar 1998, BBl 1998 2618 f. zu Art. 126 Abs. 4 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG; SR 510.10]). Diese setzt einen genügend grossen Prüfungsperimeter voraus und umfasst grundsätzlich das gesamte Ersatz- oder Ausbauprojekt (vgl. SÜL Ziff. 3.2.3.3 und Ziff. 3.3.1, BBl 2009 3070 ff.). Die Aufteilung in kleine Teilabschnitte, die je für sich die Anforderungen von Art. 1a Abs. 2 oder 3 erfüllen, führt im Ergebnis zu einer unzulässigen Umgehung der Sachplanpflicht. 7.1. Das Projekt des EWZ umfasste ursprünglich die gesamte bestehende Leitungsstrecke ab Unterwerk Samstagern bis Mast 183 in Zürich-Wollishofen. Infolge der Projektänderung 2001 und der Konzeptänderung 2007 wurden zwar die Plangenehmigungsgesuche für die Abschnitte Unterwerk Samstagern - Mast 34 und Abspanngerüst Kilchberg - Unterwerk Wollishofen zurückgezogen. Dies bedeutete jedoch keinen Verzicht auf den Ausbau dieser Strecken. Während im ersten Abschnitt nur (aber immerhin) eine Spannungserhöhung vorgesehen ist, sollen ab dem Abspanngerüst Kilchberg zwei Kabelleitungen erstellt werden (vgl. oben E. 2.4 und 2.5). Unter diesen Umständen hätte vor der Eröffnung von Plangenehmigungsverfahren für einzelne Teilstrecken ein Sachplanverfahren durchgeführt werden müssen, um den Planungskorridor für die gesamte Leitungsstrecke festzulegen. Die Leitung Samstagern-Zürich berührt u.a. die BLN-Objekte Nr. 1306 ("Albiskette-Reppischtal") und Nr. 1307 ("Glaziallandschaft zwischen Lorzentobel und Sihl mit Höhronenkette") und ein Flachmoor von nationaler Bedeutung (Nr. 29 "Gattiker-Weiher"). Zudem stand fest, dass Trasseeverschiebungen im Bereich der Siedlungsgebiete nötig sein würden, um die seit dem 1. Januar 2000 geltenden Grenzwerte der NISV einzuhalten. Für den Anschluss an das geplante Unterwerk Waldegg ist (jedenfalls ab Unterwerk Frohalp) eine neue Leitung erforderlich, die auch nach Auffassung des ESTI sachplanpflichtig ist. 7.2. Im Plangenehmigungsverfahren konnte die gebotene übergeordnete Planung schon deshalb nicht nachgeholt werden, weil verschiedene Teilstrecken gebildet wurden, die Gegenstand verschiedener Plangenehmigungsverfahren mit z.T. unterschiedlichen Gesuchstellern waren (vgl. oben E. 2). Damit wurden an den Anschlusspunkten der Teilstrecken Fixpunkte gesetzt, die (mit Ausnahme des bestehenden Unterwerks Thalwil) nicht zwingend erscheinen. Trasseeverschiebungen konnten nur zwischen diesen Punkten geprüft werden, so dass eine übergreifende Prüfung unterblieben ist. Zwar erfolgte eine Koordination der Teilstrecken 1-3 insofern, als das BFE am gleichen Tag über die Plangenehmigungsgesuche entschied. Wie die Beschwerdegegner zu Recht beanstanden, waren jedoch die Zusammenhänge für die Einsprecher schwer (wenn überhaupt) erkennbar. Insbesondere wurde die Teilstrecke "Mitte" auch nach der Konzeptänderung der Axpo 2007 weiterhin als Teil der Leitung Obfelden-Thalwil dargestellt, obwohl es sich nunmehr um einen Teil der Gemeinschaftsleitung EWZ/SBB/Axpo ab Samstagern handelte, dessen Abspaltung sich nicht mehr rechtfertigte. Dies spricht an sich für die Rückweisung zur Durchführung eines Sachplanverfahrens, um die gebotene gesamthafte Prüfung nachzuholen. 7.3. Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, eine Rückweisung zur Durchführung eines Sachplanverfahrens würde die Planung um mindestens zehn Jahre zurückwerfen. Dies sei angesichts der bereits zwanzigjährigen Verfahrensdauer unzumutbar und bedrohe die Netz- und Versorgungssicherheit der Beschwerdeführer und ihrer Kunden sowie der SBB. Die Beschwerdegegner bestreiten die Dringlichkeit der streitigen Leitungsprojekte und verweisen auf die neuen Bestimmungen der VPeA zur Beschleunigung des SÜL-Verfahrens. Die Dringlichkeit der Ausbauvorhaben und die Konsequenzen einer weiteren Verzögerung sind schwer zu beurteilen (vgl. unten E. 8.3 und 9.3). Immerhin handelt es sich um Leitungen, die vom Bundesrat als Teil der strategischen Netze (Nr. 25 des 220/380 kV-Übertragungsleitungsnetzes 50 Hz; Nr. 21 des 132 kV-Übertragungsleitungsnetzes 16,7 Hz) festgesetzt wurden, d.h. um Leitungen, die für die Versorgungssicherheit der Schweiz bis im Jahre 2015 notwendig sind (SÜL Ziff. 3.2.3, BBl 2009 S. 3067). Das Verfahren hat bereits sehr lange gedauert (allein seit der Projektänderung 2001 13 Jahre). Zwar trifft es zu, dass die lange Verfahrensdauer nicht den Beschwerdegegnern anzulasten ist, sondern vor allem auf die Projektänderungen zurückzuführen ist. Mit diesen wurden jedoch Verbesserungen des Projekts erzielt, die im öffentlichen Interesse liegen (insbesondere Abriss der bestehenden Leitung Obfelden-Thalwil; Verzicht auf zusätzliche 220 kV-Stränge und Reduktion der Masten). Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Rückweisung ins Sachplanverfahren mit der damit verbundenen Verfahrensverlängerung nur, wenn damit die unterlassene gesamthafte Planung effektiv nachgeholt werden kann. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 7.4. Die Plangenehmigungsverfügung des BFE für Teilstrecke 1 (Mast 34-47) wurde nicht angefochten; sie wurde vom Bundesverwaltungsgericht nur auf dem kurzen Teilstück zwischen Mast 46 und 47 (zur Koordination mit der Anschlussstrecke) aufgehoben. Der davor liegende Abschnitt (Unterwerk Samstagern bis Mast 34) ist bereits fertiggestellt. Auch die Freileitung vom Unterwerk Sihlbrugg der SBB bis Mast 34 ist schon realisiert. Rechtskräftig bewilligt und teilweise realisiert ist sodann die Kabelleitung für die 132 kV-Bahnstromleitung vom Kabelschacht Nidelbad bis Unterwerk Zürich; es fehlt nur noch die Plangenehmigung für die kurze Strecke zwischen dem Abspanngerüst Kilchberg und dem Schacht Nidelbad. Für die Kabelleitung des EWZ zum geplanten Unterwerk Waldegg steht das Sachplanverfahren kurz vor dem Abschluss; ein Teil des Kabelschachts wurde bereits beim Ausbau des Uetlibergtunnels erstellt. Es ist davon auszugehen, dass die rechtskräftig bewilligten und teilweise bereits erstellten Abschnitte im Sachplanverfahren nicht mehr in Frage gestellt würden. Die Prüfung würde sich deshalb auf die vorliegend umstrittenen Teilstrecken 2 und 3 konzentrieren, für die bereits zahlreiche alternative Leitungskorridore geprüft worden sind (oben E. 6). Streitig ist effektiv nur noch die Verkabelung, die im Plangenehmigungsverfahren adäquat beurteilt werden kann (vgl. oben E. 6.3 bis 6.5). Unter diesen Umständen erscheint es unverhältnismässig, das bereits überlange Verfahren durch eine Rückweisung ins Sachplanverfahren nochmals erheblich zu verzögern. 7.5. Dies setzt allerdings voraus, dass im Plangenehmigungsverfahren die gebotene Koordination, soweit noch möglich, nachgeholt wird. Hierfür müssen zumindest die Plangenehmigungsverfahren 148.0131 und 148.0140 vereinigt werden, soweit sie noch nicht teilrechtskräftig geworden sind. Wie bereits dargelegt wurde, bestand spätestens seit der Konzeptänderung der Axpo keine Rechtfertigung mehr dafür, Teilstrecke 2 gesondert von den beiden Anschlussstrecken (Teilstrecken 1 und 3) zu prüfen. Ob das Bundesverwaltungsgericht unter diesen Umständen berechtigt gewesen wäre, die Plangenehmigung für die gesamte Teilstrecke 1 aufzuheben, kann offenbleiben. Jedenfalls aber ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn zumindest der Anschlussbereich zwischen Teilstrecke 1 und 2 in die Aufhebung einbezogen wurde. Damit wird sichergestellt, dass sich die Neubeurteilung des BFE zumindest auf die gesamte Neubaustrecke erstreckt, d.h. den Bereich, in dem die neue Leitung vom bestehenden Trassee abweicht (Mast 46 bis Abspannwerk Kilchberg). Etwas anderes (d.h. Rückweisung nur für Teilstrecke 3) würde sich nur rechtfertigen, wenn (für Teilstrecke 2) bereits feststünde, dass eine Verkabelung ausscheidet, d.h. keine Alternative zur genehmigten Freileitung bestünde. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 8. Die Axpo, die SBB und verschiedene Bundesämter (BAV, BFE und ARE) machen geltend, dass die weitere Verkabelung der SBB-Leitungen aufgrund der Resonanzproblematik im SBB-Netz ausgeschlossen sei. 8.1. Eine von der SBB in Auftrag gegebene Studie vom 24. September 2012 ( MARTIN AEBERHARD/RENÉ VOLLENWYDER/CHRISTINE HAAG/BENEDIKT AEBERHARDT, Resonanzproblematik im SBB-Energienetz) kommt zum Ergebnis, dass ein physikalisches Zusammenspiel zwischen den Triebfahrzeugen einerseits und dem Bahnstromnetz andererseits besteht, das ein Aufschwingen des Bahnstromnetzes (Resonanz) bewirken und bei geringer Dämpfung zu massiven Überspannungen führen könne. Als Folge davon komme es zu grossflächigen Betriebsstörungen oder sogar Schäden an Triebfahrzeugen und Infrastruktur. Dabei habe der Verkabelungsanteil einen grossen und ungünstigen Einfluss auf das Resonanzverhalten: Je höher der Kabelanteil im Bahnstromnetz sei, desto tiefer sinke die Resonanzfrequenz. Für einen stabilen Betrieb müsse die Resonanzfrequenz heute zwingend oberhalb von 103 Hz bleiben. Bereits mit Inbetriebnahme der bis zum Jahr 2025 fest eingeplanten Verkabelungen werde diese Grenze erreicht. Zwar würden die SBB Massnahmen vorantreiben, um das Resonanzproblem einzugrenzen. Sie versuchten, die kritische Frequenzgrenze von 103 auf 87 oder 90 Hz abzusenken und suchten nach technischen Lösungen für das Resonanzproblem. Solange diese nicht absehbar und umsetzbar seien, sei jedoch die Bahnstromversorgung in der Schweiz auf eine klare Begrenzung des Kabelanteils angewiesen. In absehbarer Zeit müsse daher darauf geachtet werden, dass der kritische Kabelanteil nicht überschritten werde; hierfür sei eine schweizweite Koordination der diversen Verkabelungs-Projekte nötig. Im Urteil <ref-ruling> E. 6 S. 512 ff. konnte sich das Bundesgericht erst auf eine vorläufige Fassung dieser Studie stützen. Es hielt fest, dass es sich um ein Parteigutachten handle und noch keine unabhängige Studie zur Resonanzproblematik vorliege. Dennoch sei das Problem ernst zu nehmen. Der verbleibende Spielraum für Verkabelung müsse daher haushälterisch genutzt werden (E. 6.2 S. 513 f.). 8.2. Das Institut für Elektrische Anlagen der Technischen Universität (TU) Graz hat die SBB-Studie im Auftrag des BAV überprüft. In ihrem Gutachten vom Dezember 2013 bestätigt sie die Seriosität der SBB-Studie. Deren Schlussfolgerung, wonach die kritische Resonanzschwelle heute bei 103 Hz liege, sei plausibel. Zwar könne diese Schwelle voraussichtlich in 8-10 Jahren durch verschiedene Massnahmen auf 87 Hz gesenkt werden; mit einer weiteren Absenkung sei dagegen in den nächsten Jahrzenten nicht zu rechnen. 8.3. Das BAV geht davon aus, dass in den nächsten 8-10 Jahren schweizweit nur noch maximal 6 km Kabelleitungen im Bahnstromnetz möglich seien, bevor die kritische Resonanzfrequenzgrenze von 103 Hz erreicht sei. Es teilt mit, dass bereits Schritte eingeleitet worden seien, um per 2022/2024 über zusätzlichen Spielraum bei der Verkabelung von Bahnstromübertragungsleitungen zu verfügen. Dieser Spielraum werde aber auf maximal 100 km zusätzlicher Leitungskilometer begrenzt sein; bei einer Leitung mit zwei elektrischen Systemen, wie sie bei der Bahn häufig seien, entspreche dies einer Länge von nur 50 km. Verkabelungsbegehren müssten daher auf die absolut prioritären Projekte begrenzt werden. Das BAV habe vor, die Thematik im Rahmen der Bewirtschaftung des Sachplans Verkehr, Teil Infrastruktur Schiene, zu verankern. Aus Sicht von BAV, BFE und ARE erfüllt die vorliegend zur Diskussion stehende Teilstrecke der SBB-Übertragungsleitung nicht die Anforderungen, um praktisch den ganzen bis 2022/2024 zur Verfügung stehenden "Verkabelungsvorrat" zu konsumieren. Auch die SBB sind der Auffassung, das fehlende Bindeglied der Leitung Sihlbrugg-Zürich müsse zwingend eine Freiluftverbindung sein, um die Netzstabilität zu gewährleisten. 8.4. Das Gutachten der TU Graz und die Vernehmlassungen von BAV und SBB bestätigen die schon zuvor bestehenden Bedenken gegen eine weitere Verkabelung von SBB-Leitungen, von zwingenden Ausnahmefällen abgesehen. Vorbehältlich neuer Erkenntnisse ist daher davon auszugehen, dass eine Verkabelung der SBB-Leitung auf den Teilstrecken 2 und 3 nicht in Betracht fällt. Fraglich ist, ob auf diese Leitung bzw. auf deren Bündelung mit der Gemeinschaftsleitung EWZ/Axpo verzichtet werden könnte. 8.4.1. Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass im weiteren Verfahren zu überprüfen sein werde, ob die beiden 132 kV Systeme der SBB wie geplant mit den Leitungen von EWZ und Axpo zusammenzulegen seien. Allerdings müsse bei der vorzunehmenden Interessenabwägung berücksichtigt werden, dass die SBB-Leitung gemäss den Aussagen der SBB am Augenschein vom 4. Juli 2012 den Hauptbahnhof Zürich nur in ausgesprochenen Notsituationen mit Strom versorgten, nämlich wenn das Werk Seebach ausfalle, indessen eine Versorgung über dieses Werk selbst bereits ein Notfallszenario darstelle. Damit deutet die Vorinstanz an, dass allenfalls auf die SBB-Leitungen verzichtet werden könnte. 8.4.2. Dies wird von den Beschwerdeführern und den SBB bestritten. Sie machen geltend, das Unterwerk Zürich sei heute nur einseitig über das Unterwerk Seebach angespiesen, weshalb ein grösserer Vorfall im Unterwerk Seebach (z.B. ein Brand) zur Folge hätte, dass das Unterwerk Zürich nicht mehr versorgt wäre und der Bahnverkehr im Grossraum Zürich zum Erliegen käme. Bereits Instandsetzungs- oder Umbaumassnahmen an der bestehenden Übertragungsleitungsanbindung könnten nur unter höchsten Vorsichtsmassnahmen durchgeführt werden. Die Situation verschlechtere sich noch mit der Inbetriebnahme des Eisenbahngrossprojekts Durchmesserlinie Zürich Mitte 2014 für den S-Bahn-Verkehr und Ende 2015 für den Fernverkehr, der den Energiebedarf im Grossraum Zürich stark erhöhen werde. Die geplante SBB-Leitung Sihlbrugg-Zürich sei daher zwingend erforderlich, um das vorhandene Ausfallrisiko auf das Niveau der in der Energiebranche anerkannten (n-1) -Redundanz zu reduzieren. 8.4.3. Die Beschwerdegegner regen an, die Versorgungssicherheit der SBB durch den Bau von Frequenzumformern zu erhöhen. Dies erlaube den Verzicht auf die geplante 132 kV-Übertragungsleitung. Die SBB bestreiten dies. 8.4.4. Das UW Zürich ist heute nur einseitig an das UW Seebach angeschlossen. Insofern ist davon auszugehen, dass bei einem grösseren Zwischenfall im UW Seebach auch das UW Zürich ausfallen und damit die Stromversorgung der Bahn im Zürcher Raum zusammenbrechen würde. Insofern ist grundsätzlich von der Notwendigkeit der geplanten 132 kV-Leitung auszugehen. Dies entspricht dem Schlussbericht der Arbeitsgruppe Leitungen und Versorgungssicherheit (AG LSV) vom 28. Februar 2007 (S. 26) : Diese empfahl zur Behebung der Strukturschwächen des 132 kV-Hochspannungsnetzes der SBB eine wabenförmige Netzkupplung im Grossraum Zürich, um auch bei Ausfall eines Anschlusses die notwendige Versorgung durch einen zweiten Anschluss sicherzustellen; die geplante Verbindung zum UW Sihlbrugg wurde daher als strategisch eingestuft. 8.4.5. Frequenzumwandler wandeln Haushaltsstrom (50 Hz) in Bahnstrom (16.7 Hz) um und erlauben daher die Versorgung der Bahn mit Energie aus dem "Normalnetz". Zudem wird der Einsatz von Frequenzumformern als aktive Dämpfungsglieder im Zusammenhang mit der Resonanzproblematik diskutiert (vgl. SBB-Bericht Ziff. 9.2 und 10 S. 30 ff.). Ein Frequenzumformer mit einer Leistung von 5 Megawatt ist bereits am Unterwerk Seebach in Betrieb. Die AG LVS bestätigt in ihrem Schlussbericht (S. 30 f.), dass durch den Bau von Frequenzumformern die Versorgungssicherheit der Bahn erhöht werde; allerdings könnten Frequenzumformer den Bau weiterer 132-kV-Übertragungsleitungen nicht ersetzen, weil für ihren wirtschaftlichen Einsatz eine leistungsstarke Anbindung sowohl an das 50 Hz-Übertragungsnetz als auch an das 16.7 Hz-Hochspannungsnetz erforderlich sei. Zudem seien der hohe Preis (80 MW Leistung kosteten 2006 rund 60 Mio. Franken) und die relativ hohen Kosten für Betrieb und Unterhalt von Frequenzumformern zu beachten. Diese Ausführungen sprechen für die Standpunkte der Beschwerdeführer und der SBB. Allerdings ist die technische und wirtschaftliche Entwicklung seit dem Bericht der AG LVS 2007 fortgeschritten. Ohnehin handelt es sich um ausgesprochene Fachfragen, die nicht erstmals vom Bundesgericht entschieden werden können, sondern von den zuständigen Fachbehörden überprüft werden müssen. Die Beschwerdegegner werden daher im Plangenehmigungsverfahren die Möglichkeit haben, die sich im Zusammenhang mit der Resonanzproblematik im SBB-Netz stellenden Fragen, darunter auch den Einsatz von Frequenzumformern, überprüfen zu lassen. 8.5. In diesem Verfahren wird auch zu prüfen sein, ob eine getrennte Linienführung von SBB- und EWZ/Axpo-Leitung auf den streitigen Teilstrecken in Betracht fällt. Die Erstellung einer separaten Freileitung für die SBB-Leitung würde die Vorteile einer Verkabelung der 220/380-kV-Leitung aus Sicht des Landschaftsschutzes erheblich reduzieren. Eine gesonderte Verkabelung der EWZ/Axpo-Leitung käme daher allenfalls in Betracht, wenn eine separate SBB-Freileitung (unter Verkabelung der EWZ/Axpo-Leitung) wesentlich landschaftsverträglicher wäre als die geplante Gemeinschafts-Freileitung. Dazu liegen bislang keine Erkenntnisse vor. 9. Zu behandeln sind noch die übrigen Einwände der Axpo gegen eine Verkabelung der Teilstrecke 2. 9.1. Die Axpo rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Begründungspflicht, weil sich das Bundesverwaltungsgericht mit der von ihr erstellten Teilverkabelungsstudie vom 8. Juni 2011 für die Strecke zwischen Mast 49 und dem Abspanngerüst Kilchberg nicht auseinandergesetzt habe. Tatsächlich wurde die Rückweisung zur Prüfung von Verkabelungsvarianten nur für Teilstrecke 3 ausführlich begründet; die Rückweisung für Teilstrecke 2 erfolgte vor allem aus Gründen der Koordination, um eine gesamtheitliche Beurteilung der Leitung ab Mast 46 zu ermöglichen. Dies ist grundsätzlich richtig (vgl. oben E. 7.5), aber nur, wenn eine Verkabelungsvariante auf dieser Teilstrecke überhaupt in Betracht fällt. 9.2. Dies ist fraglich für den Abschnitt zwischen Mast 47 und 49, und zwar sowohl aus prozessualen als auch aus sachlichen Gründen. 9.2.1. Prozessual, weil die Beschwerdegegner 5-10 vor Bundesverwaltungsgericht nur die Verkabelung zwischen Mast 49-51 verlangt und die Freileitung im Bereich der Masten 47-49 ausdrücklich akzeptiert hatten. Unter diesen Umständen müsste eine Verkabelung vor Mast 49 nur geprüft werden, wenn dies für ein sinnvolles Kabelprojekt zwischen Mast 49-51 nötig wäre, z.B. weil wichtige Gründe gegen ein Abspannwerk bei Mast 49 und für einen Standort bei Mast 46 oder 47 sprechen würden. 9.2.2. Materiell ist streitig, ob die Verkabelung zwischen Mast 47 und 49 den Wald bzw. die Feucht- und Moorgebiete beeinträchtigen würde. Die ENHK hatte sich in ihrer Stellungnahme vom 18. Juli 2002 gegen unterirdische Linienführungen im Raum Gattiker-Weiher/Waldsee ausgesprochen, weil dies, neben den technischen Problemen, zu erheblichen Landschaftsschäden wie grossflächigen Rodungen und einer Entwässerung der Moorgebiete führen würde. Das Bundesverwaltungsgericht ging dagegen davon aus, dass nur zwischen Mast 34 und 47 Moore lägen, bei denen eine Verkabelung als besonders heikel erscheine, aber nicht im strittigen Abschnitt. Dies rügt die Axpo als offensichtlich falsch: Zwischen Schweikrüti und dem Unterwerk Thalwil liege das ausgedehnte Flachmoor Gattiker-Weiher von nationaler Bedeutung. Die genehmigte Freileitungsführung südlich dieses Moores führe über den Wald und tangiere das Schutzobjekt daher nicht. Eine Kabelleitung dieser Grössenordnung würde jedoch zu dauernden, grossflächigen Schneisen im Wald führen, die nicht bewilligungsfähig wären. Die Leitung müsste deshalb im Bereich des geschützten Moores erstellt werden, was eine Verletzung der Schutzziele des Flachmoores zur Folge hätte. Die Beschwerdegegner 5-10 bestreiten dies und machen geltend, dass die Leitung unterirdisch verkabelt werden könnte, ohne Moor oder Wald zu beeinträchtigen, via Schweikrütiweg, Obstgartenstrasse und Gattikonerstrasse bis Unterwerk Thalwil. Dieser Vorschlag ist jedoch neu und wurde bislang nicht geprüft: Sowohl die Vorschläge der Beschwerdegegner 5-10 am Augenschein vom 11. Juli 2012 als auch die Verkabelungsstudie der Axpo aus dem Jahr 2011 äussern sich nur zur Verkabelung ab Mast 49. Das BAFU erläutert in seiner Vernehmlassung, dass die Freileitung zwischen Mast 47 und 49 eine schwere Beeinträchtigung der Landschaft darstelle und das Schutzziel der Erhaltung der ursprünglichen Schönheit innerhalb des BLN-Objekts Nr. 1307 verletze. Allerdings dürfte die Verkabelung einen bergmännisch erstellten Stollen bedingen, um eine landschaftlich nicht erwünschte Waldschneise zu vermeiden und das in einigem Abstand nordwestlich der geplanten Freileitung liegende Flachmoor von nationaler Bedeutung Nr. 29 "Gattiker-Weiher" zu schonen. Landschaftlich heikel bliebe aber die Erstellung eines Abspannmastes im Bereich von Mast 47, der mit einer Rodung verbunden wäre. Vor diesem Hintergrund bleibe die Verhältnismässigkeit einer solchen Lösung fraglich. 9.2.3. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine Verkabelung im Bereich Gattiker-Weiher/Waldweiher sehr anspruchsvoll wäre und ein Abspanngerüst im Bereich der Masten 46/47 erfordern würde, was eine Rodung im BLN-Gebiet bedingen würde. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass eine Verkabelung in diesem Bereich allenfalls in Betracht fällt, wenn dadurch eine vollständige Freihaltung des Gebiets erreicht werden könnte, d.h. nicht noch zusätzlich eine Freileitung für die SBB-Leitung errichtet werden müsste. 9.3. Im Bereich zwischen den Masten 49 und 51 wäre eine Verkabelung leichter möglich. Allerdings handelt es sich nach Auffassung des BAFU nicht um eine landschaftlich oder naturkundlich besonders wertvolle Landschaft entlang der Autobahn. Zudem wäre ein Abspanngerüst im Bereich von Mast 49 höher als die geplanten Masten und würde daher die Landschaft vermutlich stärker beeinträchtigen als der geplante Mast. Eine isolierte Verkabelung dieser Strecke fällt daher nicht in Betracht. Anders sieht es jedoch aus, wenn eine Verkabelung von Teilstrecke 3 erwogen wird. In diesem Fall müsste der beste Standort für ein Abspanngerüst gesucht werden, ohne Bindung an Anfangs- und Endpunkt der jeweiligen Teilstrecke. Insofern käme neben einem Standort bei Mast 51 (beim Unterwerk Thalwil) auch ein Standort im Bereich von Mast 49 oder - nach Auffassung des BAFU landschaftlich besser - Mast 50 in Betracht. In diesem Fall würde auch ein Abschnitt von Teilstrecke 2 von der Verkabelung tangiert. Insofern besteht ein Zusammenhang zwischen der Verkabelung von Teilstrecke 2 und Teilstrecke 3, mit der Folge, dass es sich rechtfertigt, auch für erstere eine Rückweisung ins Plangenehmigungsverfahren auszusprechen. Die Axpo will möglichst rasch das noch fehlende kurze Leitungsstück bis UW Thalwil vollenden, als Voraussetzung für den angestrebten Ausbau ihres Verteilnetzes von 50 kV auf 110 kV. Sie trägt allerdings selbst vor, dass ein Verzug die Versorgungssicherheit "mittelfristig" gefährde. Die Vollendung der Leitung erscheint jedenfalls nicht derart dringlich, dass Sofortmassnahmen geboten wären (z.B. eine provisorische Bestätigung der Plangenehmigung für Teilstrecke 2 mit einem Beseitigungsrevers für den Fall einer Verkabelung von Teilstrecke 3 mit Abspanngerüst vor Mast 51). Zwar ist es nach dem oben (E. 9.2) Gesagten zweifelhaft, ob eine weitergehende Verkabelung (bis Mast 46 oder 47) in Betracht fällt. Erfolgt jedoch bereits eine Rückweisung für Teilstrecke 2, mit der Folge, dass die Linie der Axpo nicht bis zum UW Thalwil fertiggestellt werden kann, sprechen keine überwiegenden Gründe für eine Abtrennung dieses Teilabschnitts. 10. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Der Ausbau und teilweise Neubau der Übertragungsleitung Unterwerk Samstagern bis Unterwerk Waldegg und dessen Zusammenlegung mit der 132 kV-Leitung der SBB (Unterwerk Sihlbrugg bis Unterwerk Zürich) gemäss Projektänderung 2001 hätte an sich eine Sachplangrundlage erfordert, um den Planungskorridor für die nachfolgenden Plangenehmigungsverfahren in einer übergeordneten, gesamthaften Planung festzulegen. Diese Prüfung konnte in den nachfolgenden Plangenehmigungsverfahren nicht nachgeholt werden, da das Leitungsbauvorhaben in verschiedene Teilstrecken aufgeteilt wurde. Insbesondere wurde die Strecke ab Mast 34 bis Abspanngerüst Kilchberg durch die Abtrennung des Abschnitts "Mitte" (Teilstrecke 2) unnötig auseinandergerissen. Allerdings wurden seither Sach- und Rechtszwänge geschaffen (Rechtskraft einzelner Plangenehmigungen oder Teile davon; bereits erstellte Leitungsteile), die dazu führen, dass sich das Sachplanverfahren voraussichtlich auf die vorliegend streitigen Teilstücke 2 und 3 konzentrieren würde. Für diese wurden bereits zahlreiche alternative Leitungskorridore im Vorverfahren 1991-1995 geprüft; streitig ist heute nur noch deren Verkabelung. Diese kann im Plangenehmigungsverfahren adäquat beurteilt werden. Unter diesen Umständen erscheint es unverhältnismässig, das bereits überlange Verfahren durch eine Rückweisung ins Sachplanverfahren nochmals erheblich zu verzögern. Dagegen ist es geboten, die Plangenehmigungsverfahren für die Teilstrecken 2 und 3 (ab Mast 46) zu vereinigen, um wenigstens für diese Neubaustrecke eine gesamthafte Prüfung zu ermöglichen (insbesondere im Hinblick auf den besten Standort für ein allfälliges Abspanngerüst). Allerdings ist (vorbehältlich neuer Erkenntnisse) davon auszugehen, dass die Resonanzproblematik im SBB-Netz neue Verkabelungen von SBB-Leitungen in den kommenden Jahren fast vollständig ausschliesst. Im Plangenehmigungsverfahren wird daher zunächst zu prüfen sein, ob für die streitige Strecke an der Bündelung mit der SBB-Leitung festzuhalten ist. Ist dies der Fall, bleibt es bei der bewilligten Freileitung, da alternative Trassees hierfür nicht ersichtlich sind (abgesehen vom streitigen Standort des Abspannwerks bei Kilchberg, der vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht geprüft wurde). Da nach dem Gesagten noch unklar ist, ob Verkabelungsvarianten überhaupt zu prüfen sind, erscheint es verfrüht, hierfür bereits den Beizug eines international anerkannten Experten anzuordnen (Eventualantrag der Beschwerdegegner 3 und 4). Darüber wird im Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden sein. 11. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde des EWZ und zur teilweisen Gutheissung (hinsichtlich der Sachplanpflicht) der Beschwerde der Axpo. Der angefochtene Entscheid ist dahingehend zu ändern, dass die Sache ans BFE zurückgewiesen wird, um im vereinigten Plangenehmigungsverfahren für die Strecke zwischen Mast 46 und dem Abspanngerüst Kilchberg allfällige Kabelvarianten, unter Berücksichtigung der Resonanzproblematik im SBB-Netz, zu prüfen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den ganz oder teilweise unterliegenden Parteien (mit Ausnahme der Gemeinde Rüschlikon) anteilig aufzuerlegen (<ref-law>, insbes. Abs. 4). Das EWZ hat als Teil eines öffentlichen Gemeinwesens (Stadt Zürich) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>). Gleiches gilt für die SBB. Im Verfahren 1C_551/2012 rechtfertigt es sich, die Parteikosten wettzuschlagen (<ref-law>). Der Beschwerdegegner 1 beansprucht unabhängig vom Verfahrensausgang eine Parteientschädigung gemäss den Grundsätzen des Enteignungsrechts. Art. 116 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (Art. 116 EntG; SR 711) enthält jedoch nur für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht eine besondere Kostenregelung (Abs. 1 und 2); für das bundesgerichtliche Verfahren bleibt es bei den Grundsätzen des BGG (Abs. 3). Dagegen rechtfertigt es sich angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls (enteignungsrechtliche Komponenten; erst im bundesgerichtlichen Verfahren eingetretene Änderung der VPeA; ursprünglich gebotene Sachplanpflicht), die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung aufrechtzuerhalten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 1C_550/2012 und 1C_551/2012 werden vereinigt. 2. In Gutheissung der Beschwerde 1C_550/2012 und teilweiser Gutheissung der Beschwerde 1C_551/2012 werden Disp.-Ziff. 3 und 4 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 20. September 2012, abgeändert: Die Sache wird an das Bundesamt für Energie (BFE) zurückgewiesen, um im vereinigten Plangenehmigungsverfahren allfällige Kabelvarianten für die Strecke zwischen Mast 46 und dem Abspanngerüst Kilchberg zu prüfen, unter Berücksichtigung der Resonanzproblematik im SBB-Netz. 3. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 9'000.-- werden den Beschwerdegegnern 1, 2 und 4 zu je einem Sechstel (Fr. 1'500.--) und den Beschwerdegegnern 5-10 sowie der Axpo zu je einem Viertel (Fr. 2'250.--) auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Energie (BFE), der Stadt Zürich, Elektrizitätswerk (EWZ), dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, dem Bundesamt für Umwelt (BAFU), dem Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) und dem Bundesamt für Verkehr (BAV) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Dezember 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Die Gerichtsschreiberin: Gerber

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

A.- R._, geb. 1945, war seit 29. Juli 1996 als Maurer bei der Firma X._ AG angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfall versichert. Laut Unfallmeldung seines Rechtsvertreters (vom 19. Januar 1998) hatte er am 2. August 1996 ein Verhebetrauma erlitten, als er beim Verlegen eines Natursteinbodens eine 85 Kilogramm schwere Steinplatte senken wollte. Die SUVA nahm den mit der Unfallmeldung aufgelegten Bericht des Dr. med. G._, Facharzt für Neurochirurgie, Klinik Y._, (vom 27. Oktober 1997) zu den Akten und befragte den Versicherten am 27. Februar 1998 zum angezeigten Vorfall. Gestützt darauf verneinte sie mit gleichentags erlassener Verfügung den Anspruch auf Versicherungsleistungen mangels Vorliegens eines Unfalles oder einer unfallähnlichen Körperschädigung. Daran hielt sie auf Einsprache hin nach Beizug weiterer medizinischer Akten (Berichte des Dr. med. G._ vom 7. und 26. Februar 1997 und des Dr. med. S._, Institut für medizinische Radiologie und Nuklearmedizin, Klinik Y._, vom 13. Februar 1997) fest (Einspracheentscheid vom 1. Juli 1998). B.- Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 16. November 1999). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei die SUVA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für das Unfallereignis vom 2. August 1996 zu erbringen. Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung reicht keine Vernehmlassung ein.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Der Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob das Ereignis vom 2. August 1996 als Unfall im Rechtssinne zu qualifizieren ist. Nach Lage der Akten stimmen die Verfahrensbeteiligten zu Recht darin überein, dass eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin wegen unfallähnlicher Körperschädigung (Art. 9 Abs. 2 UVV) oder Berufskrankheit (Art. 9 UVG; Art. 14 UVV; Anhang 1 zur UVV) ausser Betracht fällt. 2.- Das kantonale Gericht hat die Bestimmung über den Unfallbegriff (Art. 9 Abs. 1 UVV) sowie die Rechtsprechung zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) im Allgemeinen und bei einer unkoordinierten Bewegung (vgl. auch RKUV 1999 Nr. U 333 S. 199 Erw. 3c/aa und Nr. U 345 S. 422 Erw. 2b mit Hinweisen) sowie bei - im Hinblick auf die Konstitution und berufliche oder ausserberufliche Gewöhnung der betreffenden Person - ausserordentlichem Kraftaufwand (<ref-ruling> Erw. 3b; vgl. auch RKUV 1994 Nr. U 180 S. 38 Erw. 2) im Besonderen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.- a) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 2. August 1996 damit beschäftigt war, Bodenplatten aus Sandstein zu verlegen, d.h. zu setzen und mit Mörtel und Zement einzumauern. Als er die letzte Platte gesetzt hatte, stellte er fest, dass diese ein wenig zu hoch lag. Er hob die cirka 85 Kilogramm wiegende Natursteinplatte deshalb wieder an, was ihm beim dritten Versuch glückte, stellte sie hochkant und kratzte etwas Mörtel von der Unterseite weg. Anschliessend senkte er die Platte, mit beiden Händen haltend und langsam in die Knie gehend, erneut ab. Dabei verspürte er einen stichartigen Schmerz im unteren Teil des Rückens. b) Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der Beschwerdeführer beim Senken der Platte ausgerutscht oder gestolpert ist. Insoweit er im kantonalen Verfahren geltend machen liess, er habe eine abrupte, unkoordinierte Bewegung vorgenommen, indem er, in die Knie gehend, versucht habe, die aus dem Gleichgewicht und in grosse Geschwindigkeit geratene Platte "abzufangen", kann ihm nicht beigepflichtet werden. Diese Sachverhaltsdarstellung findet weder in seinen Aussagen im Rahmen der vorinstanzlichen Parteibefragung (Protokoll vom 21. Oktober 1999) noch in den Angaben gegenüber der SUVA (Bericht vom 27. Februar 1998) eine Stütze. Danach fehlen vielmehr jegliche Hinweise dafür, dass die körperliche Bewegung durch eine Programmwidrigkeit gestört worden ist. 4.- a) Zu prüfen bleibt, ob ein Unfall im Sinne einer Überanstrengung vorliegt, was Vorinstanz und SUVA verneinen, der Beschwerdeführer bejaht. Dieser begründet seinen Rechtsstandpunkt letztinstanzlich insbesondere damit, die Körperschädigung sei beim Verlegen der grössten und schwersten Platte eingetreten. An der bereits verlegten Steinplatte habe zudem Mörtel geklebt, was zu einer erheblichen Gewichtszunahme geführt habe. b) Für die Beurteilung, ob eine unfallmässige Überanstrengung vorliegt, sind insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: aa) Der Versicherte war während seiner gesamten beruflichen Laufbahn als Maurer tätig, wobei er verschiedentlich als Kundenmaurer angestellt war. Auf Grund der vorinstanzlichen Parteibefragung steht fest, dass er dabei auch Bodenplatten aus Naturstein zu verlegen hatte (Protokoll vom 21. Oktober 1999). bb) Anders als im in RKUV 1994 Nr. U 180 S. 37 ff. beurteilten Fall, wo die Strasse möglichst schnell wieder frei sein musste und die Arbeiten deshalb in grosser Eile ausgeführt werden mussten, stand der Beschwerdeführer nicht unter Zeitnot. Daran ändert nichts, dass der strittige Vorfall sich nach Darstellung des Versicherten am Freitagabend, kurz vor Feierabend, ereignete. cc) Die Arbeiten auf der Baustelle in Z._ dauerten insgesamt vier Tage. Der Beschwerdeführer hatte dabei stets die auf der Kante bereit stehenden, unterschiedlich dicken und schweren Platten an ihren definitiven Standort zu ziehen und anschliessend zu verlegen. Die Arbeitsposition konnte er dabei grundsätzlich frei wählen. Beim zweiten Absenken der letzten Platte folgte er der Last in dem Sinne, als er, ursprünglich in stehender Haltung, langsam in die Knie ging. dd) Der Beschwerdegegnerin ist darin beizupflichten, dass die Steinplatte im Vergleich zum hochkantigen Aufstellen nach erster, nicht planmässiger Verlegung jedenfalls um das Gewicht des entfernten, überschüssigen Mörtels leichter war. Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der SUVA (Bericht vom 27. Februar 1998) ist davon auszugehen, dass die Platte beim Hochheben, d.h. mit der gesamten, zum Teil überflüssigen Mörtelschicht, cirka 85 Kilogramm wog. Laut Unfallmeldung seines Rechtsvertreters (vom 19. Januar 1998) war die fragliche Platte beim (zweiten) Verlegen 85 Kilogramm schwer. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit seiner Gewichtsschätzung das Nettogewicht der Platte im Auge gehabt hätte, wäre damit für ihn nichts gewonnen, zumal in den bei Maurer (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 178 Anm. 359) erwähnten Fällen, in welchen das Eidgenössische Versicherungsgericht eine den Unfallbegriff erfüllende Überanstrengung verneint hat, die zu hebenden Lasten zwischen 60 und 100 Kilogramm schwer waren. Vorliegend ist von einer unter allen Umständen jedenfalls geringeren Anstrengung auszugehen, als die hochkant stehende Natursteinplatte bloss abzusenken war. Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Beschwerdeführer ähnlich schwere Lasten schon öfters, u.a. am gleichen Tag, abzusenken hatte. Hinzu kommt, dass die Anstrengung jedenfalls grösser war, als er die nicht wunschgemäss verlegte Platte wieder aus der Unterlage herauslösen und aufstellen musste. c) Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer zwar ein beträchtliches, jedoch nicht geradezu ungewöhnliches Gewicht absenken musste, die Arbeit nicht in grosser Eile auszuführen war und die Arbeitsposition der Aufgabe angepasst werden konnte. Mangels Vorliegens eines Unfalles im Rechtssinne braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob das diagnostizierte belastungsabhängige, lumboischialgiforme Reizsyndrom L5 rechts bei medianer Diskushernie L4/5 (Bericht des Dr. med. G._ vom 26. Februar 1997) vorbestanden hat oder ob es in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Geschehen am 2. August 1996 steht.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 27. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

025759f7-4ea7-4010-88cd-5e28e4d39763

de

Sachverhalt: A. Am 27. Mai 2005 fuhr der 82-jährige E._ mit seinem Personenwagen in die Radfahrerin F.X._, welche an den Unfallfolgen starb. Er war im Zeitpunkt der Kollision nicht fähig, ein Motorfahrzeug zu lenken. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte am 25. Juni 2009 das Verfahren gegen Z._, die Augenärztin des Fahrzeuglenkers, ein. Die dagegen erhobene Beschwerde der Eltern und Geschwister von F.X._, A.X._, B.X._, C.X._ und D.X._ wies das Obergericht des Kantons Aargau am 14. September 2009 ab. C. A.X._, B.X._, C.X._ und D.X._ beantragen mit Beschwerde in Strafsachen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei Anklage gegen Z._ wegen fahrlässiger Tötung zu erheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG sind Opfer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wenn sich der Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Angehörige von Opfern, denen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen, sind ebenfalls zur Beschwerde berechtigt (Art. 39 i.V.m. Art. 37 Abs. 1 lit. c OHG; SR 312.5; vgl. Urteil 6B_601/2009 vom 24. November 2009 E. 1.1. zur Legitimation der Eltern eines Verstorbenen). Hinsichtlich des Vorwurfs der fahrlässigen Tötung ihrer Tochter und Schwester sind die Beschwerdeführer beschwerdelegitimiert, denn der Entscheid kann sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken. Hingegen sind A.X._ und B.X._ in Bezug auf die behauptete Urkundenfälschung weder Opfer noch Geschädigte, sondern lediglich Anzeiger, da sie dadurch weder in ihrer physischen, psychischen oder sexuellen Integrität noch in ihren Vermögensrechten betroffen wurden. C.X._ und D.X._ haben die Urkundenfälschung nicht angezeigt (angefochtenes Urteil E. 3.1 S. 6). Insoweit fehlt es allen Beschwerdeführern an der Legitimation (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 229 ff. mit Hinweisen). Auf ihre Rügen ist in diesem Punkt nicht einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz wende kantonales Prozessrecht willkürlich an. Die Strafuntersuchung dürfe nach § 136 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (Strafprozessordnung; StPO/AG; SAR 251.100) nur eingestellt werden, wenn zureichende Gründe für eine Anklageerhebung fehlten oder wenn hievon wegen Geringfügigkeit des Verschuldens und der Tatfolgen oder wegen geringfügiger Auswirkungen auf das zu erwartende Strafmass oder gemäss Art. 52 bis Art. 54 StGB von einer Strafverfolgung abzusehen sei. Es gebe keine solchen Gründe für eine Einstellung des Verfahrens gegen die Beschwerdegegnerin 1. Diese hätte als Augenärztin des Unfallverursachers E._ dem Strassenverkehrsamt bzw. Y._, welcher ihr E._ zur verkehrsmedizinischen Abklärung überwiesen habe, von sich aus die notwendigen Auskünfte zur Fahreignung erteilen müssen. Insbesondere hätte sie informieren müssen, dass E._ den zweiten Untersuchungstermin nicht wahrgenommen habe und sie die Untersuchung nicht habe abschliessen können. Aus Art. 27 Abs. 2 lit. b VZV, den Weisungen des kantonsärztlichen Dienstes, der Wegleitung des Strassenverkehrsamtes zur Fahreignungsprüfung und dem Auftragsverhältnis könne eine generelle und direkte Antragspflicht der privat beauftragten Ärztin gegenüber dem Strassenverkehrsamt abgeleitet werden. Sie treffe insoweit eine Garantenpflicht. Sie habe ihre Sorgfaltspflicht verletzt, was adäquat kausal für den Tod von F.X._ sei. Wäre sie ihren Informationspflichten gegenüber dem Strassenverkehrsamt bzw. Y._ nachgekommen, so wäre E._ der Führerausweis spätestens im Jahr 2004 entzogen worden, und es wäre nicht zum tödlichen Unfall vom 27. Mai 2005 gekommen. 2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 BGG). Vorbringen, welche vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt abweichen oder diesen ergänzen, können nicht berücksichtigt werden, sofern die Sachverhaltsfeststellung weder beanstandet wird, noch die Beschwerde den erhöhten Begründungsanforderungen genügt (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 mit Hinweis). Auf die ergänzenden Vorbringen der Beschwerdeführer zum Sachverhalt (Seite 5 bis 12 der Beschwerdeschrift) ist nicht einzutreten, soweit sie sich nicht aus dem angefochtenen Entscheid ergeben. 2.3 Die Vorinstanz erwägt, für den tödlichen Verkehrsunfall vom 27. Mai 2005 sei allein entscheidend, dass das Strassenverkehrsamt E._ am 10. März 2003 erneut als fahrgeeignet eingetragen habe, obwohl die verkehrsmedizinische Untersuchung nicht abgeschlossen und die Untersuchungsformulare nicht eingereicht worden seien. Weder der Hausarzt noch die Beschwerdegegnerin 1 als beigezogene Augenärztin hätten E._ als fahrgeeignet bezeichnet. In der Untersuchung vom 3. März 2003 habe die Beschwerdegegnerin 1 die Fahrtauglichkeit von E._ nicht abschliessend prüfen können, da er an einer Hornhautentzündung gelitten habe, welche zuerst habe therapiert werden müssen. Sie habe ihn deshalb zu einem zweiten Kontrolltermin aufgeboten, welchen er abgesagt habe. In der Folge habe sie weder dem Strassenverkehrsamt noch dem Hausarzt einen Bericht über die Untersuchung zukommen lassen. Erst nach dem Unfall vom 27. Mai 2005 habe sie das Strassenverkehrsamt am 2. Juni 2005 über ihre Untersuchung informiert. Sie habe keine gesetzliche Pflicht gehabt, das Strassenverkehrsamt von sich aus über die anzuzweifelnde Fahrtauglichkeit von E._ zu informieren. Sie sei nicht Vertrauensärztin des Strassenverkehrsamtes gewesen, sondern privat vom Automobilisten beauftragt worden. Dieser habe ihr konkludent den Auftrag entzogen, indem er zum zweiten Termin nicht erschienen sei. Das Strafverfahren sei in Anwendung von § 136 StPO/AG einzustellen. 2.3 Die Vorinstanz erwägt, für den tödlichen Verkehrsunfall vom 27. Mai 2005 sei allein entscheidend, dass das Strassenverkehrsamt E._ am 10. März 2003 erneut als fahrgeeignet eingetragen habe, obwohl die verkehrsmedizinische Untersuchung nicht abgeschlossen und die Untersuchungsformulare nicht eingereicht worden seien. Weder der Hausarzt noch die Beschwerdegegnerin 1 als beigezogene Augenärztin hätten E._ als fahrgeeignet bezeichnet. In der Untersuchung vom 3. März 2003 habe die Beschwerdegegnerin 1 die Fahrtauglichkeit von E._ nicht abschliessend prüfen können, da er an einer Hornhautentzündung gelitten habe, welche zuerst habe therapiert werden müssen. Sie habe ihn deshalb zu einem zweiten Kontrolltermin aufgeboten, welchen er abgesagt habe. In der Folge habe sie weder dem Strassenverkehrsamt noch dem Hausarzt einen Bericht über die Untersuchung zukommen lassen. Erst nach dem Unfall vom 27. Mai 2005 habe sie das Strassenverkehrsamt am 2. Juni 2005 über ihre Untersuchung informiert. Sie habe keine gesetzliche Pflicht gehabt, das Strassenverkehrsamt von sich aus über die anzuzweifelnde Fahrtauglichkeit von E._ zu informieren. Sie sei nicht Vertrauensärztin des Strassenverkehrsamtes gewesen, sondern privat vom Automobilisten beauftragt worden. Dieser habe ihr konkludent den Auftrag entzogen, indem er zum zweiten Termin nicht erschienen sei. Das Strafverfahren sei in Anwendung von § 136 StPO/AG einzustellen. 2.4 2.4.1 Nach Art. 117 StGB macht sich strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Dieses Delikt kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden, wenn jemand die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsguts nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtsstellung dazu verpflichtet ist (Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 StGB). Die Garantenpflicht kann sich insbesondere aus dem Gesetz ergeben (Art. 11 Abs. 2 lit. a StGB). 2.4.2 Voraussetzung des Fahrlässigkeitsdelikts ist die Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Erfolgs. Bei der Vermeidbarkeit wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 10 f. mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch für das unechte Unterlassungsdelikt. Steht ein solches zur Diskussion, ist anhand eines hypothetischen Kausalzusammenhangs zu prüfen, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre und ob deren Nichtvornahme für den eingetretenen Erfolg adäquat kausal war (<ref-ruling> E. 2a S. 132 ff. mit Hinweisen). 2.5 Art. 27 Abs. 1 lit b der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung; VZV; SR 741.51) bestimmt, dass sich über 70-jährige Ausweisinhaber alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen haben. Diese Untersuchung erstreckt sich auf in einem Anhang 2 geregelte Punkte (Art. 27 Abs. 3 Satz 1 VZV) Das Untersuchungsergebnis ist den kantonalen Behörden mit einem Formular (Anhang 3) bekannt zu geben (Art. 27 Abs. 3 Satz 2 VZV). Die Kontrolluntersuchung wird nach § 19 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes vom 12. November 1984 (Strassenverkehrsverordnung; SSV; SAR 991.111) i.V.m. Art. 27 Abs. 2 lit. a VZV im Kanton Aargau den Privatärzten übertragen. 2.5 Art. 27 Abs. 1 lit b der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung; VZV; SR 741.51) bestimmt, dass sich über 70-jährige Ausweisinhaber alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen haben. Diese Untersuchung erstreckt sich auf in einem Anhang 2 geregelte Punkte (Art. 27 Abs. 3 Satz 1 VZV) Das Untersuchungsergebnis ist den kantonalen Behörden mit einem Formular (Anhang 3) bekannt zu geben (Art. 27 Abs. 3 Satz 2 VZV). Die Kontrolluntersuchung wird nach § 19 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes vom 12. November 1984 (Strassenverkehrsverordnung; SSV; SAR 991.111) i.V.m. Art. 27 Abs. 2 lit. a VZV im Kanton Aargau den Privatärzten übertragen. 2.6 2.6.1 Die Verkehrszulassungsverordnung äussert sich nicht explizit, wer das Untersuchungsergebnis der ärztlichen Kontrolluntersuchung den Behörden bekannt zu geben hat (Art. 27 Abs. 3 Satz 2 VRV). Auch die Formulare in Anhang 2 und Anhang 3 der VZV geben darüber keinen Aufschluss. In Frage kommen die an der Kontrolluntersuchung beteiligten Personen, d.h. der Ausweisinhaber, der die Kontrolluntersuchung durchführende Arzt oder der Spezialarzt, an welchen der Ausweisinhaber weiterverwiesen wird. 2.6.2 Die zuständigen kantonalen Behörden stellen die Aufforderung zur vertrauensärztlichen Prüfung dem Inhaber des Fahrausweises zu, denn er ist ihnen, im Gegensatz zum jeweiligen Hausarzt, bekannt. Ausweisinhaber sind meldepflichtig in Bezug auf Tatsachen, die den Ersatz des Ausweises oder der Bewilligung erfordern (Art. 26 Abs. 1 VZV). Betagte Fahrzeuglenker, welche die physischen und psychischen Anforderungen an die Fahreignung erfüllen (wollen), haben ein Interesse, sich der Kontrolluntersuchung zu unterziehen. Je nach Ergebnis dieser Untersuchung variiert das Interesse an der Information der Behörden. Sofern sich die Fahrzeuglenker auf die behördliche Aufforderung hin nicht melden oder keinen Arztbericht einreichen, welcher ihre Fahrfähigkeit bestätigt, kann ihnen der Fahrausweis vorsorglich entzogen werden (Art. 16 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 lit. b VZV i.V. m. Art. 30 VZV). Sowohl bei einer ärztlichen als auch bei der privaten Meldepflicht wird dem Anliegen der Verkehrssicherheit Rechnung getragen, da bei Nichteinreichen der Unterlagen und auch bei einem negativen ärztlichen Bericht der Führerausweis zu entziehen bzw. nähere Abklärungen anzuordnen sind. 2.6.3 Art. 27 Abs. 3 Satz 1 VZV richtet sich sowohl an den behandelnden Arzt als auch an den Patienten, indem er im Sinne der Rechtssicherheit die zu kontrollierenden Punkte festhält. Auch daraus kann nicht zweifelsfrei geschlossen werden, wen die Informationspflicht gegenüber den Behörden nach Art. 27 Abs. 3 Satz 2 VZV trifft, da die Regelung allen Beteiligten dient. 2.6.4 In der Literatur äussern sich, soweit ersichtlich, nur wenige Autoren zur Frage, wer das Ergebnis der vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung den Behörden übermitteln muss. Schaffhauser geht davon aus, dass der Patient grundsätzlich frei sei, was er mit dem ärztlichen Bericht machen wolle (Beschwerdebeilage 6: René Schaffhauser, Bericht zu Fragen der Praxis des Strassenverkehrsamtes des Kantons Aargau in den Bereichen Administrativmassnahmen und ärztliche Überprüfung von über 70-jährigen Lenkern, S. 91 f.). Er könne beispielsweise einen anderen Arzt aufsuchen. Es existierten kantonale Verwaltungen, die den Arzt anhielten, die Berichte direkt dem Strassenverkehrsamt zuzustellen, so auch der Kanton Aargau. Eine Rechtsgrundlage dafür existiere aber keine (a.a.O.). Ein anderer Autor beurteilt die Auskunftspflicht des Arztes anhand des Arztgeheimnisses, dessen Verletzung nach Art. 321 StGB strafbar ist (Cédric Mizel, aptitude à la conduite automobile, exigences médicales, procédure d'examen et secret médical, in: AJP/PJA 5/2008 S. 586 ff.). Die Mitteilungspflicht in Bezug auf eine verkehrsmedizinische Kontrolluntersuchung differenziert er anhand der Weisungen des Patienten. Lautet der Auftrag des Patienten dahingehend, dass der Arzt das Formular ausfüllen und dem Strassenverkehrsamt übermitteln soll, müsse der Arzt das vollständig und wahrheitsgemäss ausgefüllte Dokument weiterleiten (a.a.O. S. 596 f.). Mizel bejaht die Möglichkeit, dass nur das Ausfüllen des Formulars, nicht hingegen das Weiterleiten vereinbart wird (a.a.O.). Eine Autorin geht schliesslich von einer Übermittlungspflicht des Arztes aus, ohne diese Auffassung näher zu begründen (Jennifer Zimmermann, Rechtsmedizinische Aspekte der Verkehrsmedizin unter besonderer Berücksichtigung der Fahreignung im Alter, HILL 2007 Fachartikel N. 10). 2.6.5 Die Verkehrszulassungsverordnung enthält somit zusammenfassend keine Zuständigkeit hinsichtlich Meldepflicht nach Art. 27 Abs. 3 Satz 2 VZV. Insbesondere fehlt eine Regelung des präzisen Ablaufs der vertrauensärztlichen Prüfung. Die Zuständigkeiten, wer in welchem Fall innert welcher Frist reagiert (z.B. bei Bejahung der Fahrfähigkeit, bei Unklarheit über die Fahrfähigkeit, bei Weiterverweisung an einen anderen Arzt, bei Verneinung der Fahrfähigkeit, bei widersprechenden Angaben über die Fahrfähigkeit von verschiedenen Ärzten) sind darüber hinaus weder im Strassenverkehrsgesetz, noch in der Verkehrsregelverordnung und der kantonalen Strassenverkehrsverordnung geregelt: Art. 14 Abs. 4 SVG schafft zwar eine Möglichkeit, nicht aber eine Rechtspflicht des Arztes zur Information der Behörden. Eine Informationspflicht lehnte der Bundesrat bisher ab (Botschaft vom 14. November 1973 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, BBl 1973 1173 ff. S. 1179; Antwort des Bundesrates vom 3. März 1997 auf die Motion Chiffelle Pierre MO 96.3605). Keine Gesetzeswirkung kommt schliesslich den von den Beschwerdeführern zitierten Weisungen des kantonsärztlichen Dienstes und der Wegleitung des Strassenverkehrsamtes zur Fahreignungsprüfung zu. Damit fehlt es an einer gesetzlichen Pflicht der Beschwerdegegnerin 1, das Strassenverkehrsamt von sich aus über das vorläufige Untersuchungsergebnis zu informieren bzw. das Formular über die nicht vollständig durchgeführte Kontrolluntersuchung an das Amt weiterzuleiten. 2.7 Soweit die Beschwerdeführer eine Garantenstellung aus Vertrag ableiten und davon ausgehen, der Auftrag zwischen der Beschwerdegegnerin 1 und E._ sei nicht aufgelöst worden, gehen sie nicht auf die vorinstanzliche Urteilsbegründung ein, nach welcher der Vertrag konkludent aufgelöst wurde (angefochtenes Urteil Ziff. 2.3 S. 5). Sie erfüllen die Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht, weshalb auf ihre Rüge nicht einzutreten ist. 2.8 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Beschwerdegegnerin 1 hätte den Hausarzt über ihre Untersuchung informieren sollen. Art. 321 Ziff. 1 StGB stellt das Verletzen des Berufsgeheimnisses als Arzt unter Strafe. Dieses gilt auch gegenüber anderen Ärzten (Cédric Mizel, a.a.O., S. 595). Da nach den vorinstanzlichen Erwägungen der Auftrag entzogen wurde und die Beschwerdegegnerin 1 an das Arztgeheimnis gebunden ist, durfte sie den Hausarzt nicht über ihr Untersuchungsergebnis informieren. Mangels einer Garantenstellung kann offen bleiben, ob der hypothetische Kausalzusammenhang vorliegt. Insgesamt hält die Einstellung des Strafverfahrens nach § 136 StPO/AG vor dem Willkürverbot nach Art. 9 BV stand. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. März 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Koch

CH_BGer_011

Federation

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 24. November 2003 schied das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn die Ehe der P._ und des M._ und legte u.a. das Teilungsverhältnis (1:1) betreffend Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge fest. Auf die Berufung der P._ trat die II. Zivilabteilung (seit 1. Januar 2007: II. zivilrechtliche Abteilung) des Bundesgerichts im Scheidungspunkt und in Bezug auf das Teilungsverhältnis betreffend Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge nicht ein (Urteil vom 17. Juni 2004). Am 28. Februar 2005 überwies das Obergericht des Kantons Solothurn die Sache P._ und M._ dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zur Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge. Mit Verfügung vom 15. März 2005 wies der Instruktionsrichter dieses Gerichts das Gesuch des M._ um Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Zivilrichteramt X._ hängigen Prozesses betreffend Neubeurteilung der Nebenfolgen der Scheidung (persönlicher Unterhalt und güterrechtliche Auseinandersetzung) ab. Ein weiteres Gesuch um Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Obergericht hängigen Prozesses betreffend die Revision des Scheidungsurteils vom 24. November 2003 in Bezug auf die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge wies der Vizepräsident des kantonalen Versicherungsgerichts mit Verfügung vom 10. Juli 2006 ab. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) bestätigte beide verfahrensleitenden Entscheide (Urteile B 43/06 vom 3. Mai 2006 und B 86/06 vom 20. November 2006). Am 28. Februar 2005 überwies das Obergericht des Kantons Solothurn die Sache P._ und M._ dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zur Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge. Mit Verfügung vom 15. März 2005 wies der Instruktionsrichter dieses Gerichts das Gesuch des M._ um Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Zivilrichteramt X._ hängigen Prozesses betreffend Neubeurteilung der Nebenfolgen der Scheidung (persönlicher Unterhalt und güterrechtliche Auseinandersetzung) ab. Ein weiteres Gesuch um Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Obergericht hängigen Prozesses betreffend die Revision des Scheidungsurteils vom 24. November 2003 in Bezug auf die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge wies der Vizepräsident des kantonalen Versicherungsgerichts mit Verfügung vom 10. Juli 2006 ab. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) bestätigte beide verfahrensleitenden Entscheide (Urteile B 43/06 vom 3. Mai 2006 und B 86/06 vom 20. November 2006). B. Mit Entscheid vom 18. Januar 2007 verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Fundamenta BVG-Gemeinschaftsstiftung für betriebliche Vorsorge, vom Guthaben des M._ die Summe von Fr. 69'835.05 zuzüglich Zins im Sinne der Erwägungen an eine von P._ zu bezeichnende Freizügigkeitseinrichtung zu überweisen. B. Mit Entscheid vom 18. Januar 2007 verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Fundamenta BVG-Gemeinschaftsstiftung für betriebliche Vorsorge, vom Guthaben des M._ die Summe von Fr. 69'835.05 zuzüglich Zins im Sinne der Erwägungen an eine von P._ zu bezeichnende Freizügigkeitseinrichtung zu überweisen. C. M._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 18. Januar 2007 sei aufzuheben und es sei die Sache an das kantonale Versicherungsgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen; eventualiter seien die Austrittsleistungen der Parteien nach richterlichem Ermessen und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu teilen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Weil die angefochtene Entscheidung nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) am 1. Januar 2007 (AS 2006 1242) ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht (<ref-law>). 1. Weil die angefochtene Entscheidung nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) am 1. Januar 2007 (AS 2006 1242) ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht (<ref-law>). 2. Das BGG und das gleichzeitig in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG; AS 2197 ff., 2212]) haben an der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts und letztinstanzlich des Bundesgerichts in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zum Entscheid über die streitige Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge bei Scheidung nach Art. 22 und 25a FZG (<ref-ruling> E. 1 S. 104 ff.) nichts geändert (vgl. <ref-law> und Ziff. 109 Anhang zu <ref-law> sowie Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege [BBl 2001 4202 ff.] S. 4460 und Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die berufliche Vorsorge Nr. 95 vom 22. November 2006 S. 11 ff.). Da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das BGG und das gleichzeitig in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG; AS 2197 ff., 2212]) haben an der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts und letztinstanzlich des Bundesgerichts in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zum Entscheid über die streitige Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge bei Scheidung nach Art. 22 und 25a FZG (<ref-ruling> E. 1 S. 104 ff.) nichts geändert (vgl. <ref-law> und Ziff. 109 Anhang zu <ref-law> sowie Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege [BBl 2001 4202 ff.] S. 4460 und Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die berufliche Vorsorge Nr. 95 vom 22. November 2006 S. 11 ff.). Da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegeneheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>). Neue Begehren sind unzulässig (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen: Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden. Im Übrigen wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen: Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden. Im Übrigen wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). 4. 4.1 Der angefochtene Entscheid verpflichtet die Fundamenta BVG-Gemeinschaftsstiftung für betriebliche Vorsorge, bei welcher der Beschwerdeführer bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs am 27. Januar 2004 vorsorgeversichert war (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling>), zur Bezahlung von Fr. 69'835.05 von dessen Guthaben zuzüglich Zins nach Gesetz und Reglement an eine von der früheren Ehefrau zu bezeichnende Freizügigkeitseinrichtung. Die Summe von Fr. 69'835.05 entspricht der Hälfte der Differenz der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung unter Einbezug der Barauszahlung vom 16. September 1998 (Fr. 248'871.35) und der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung, aufgezinst bis zum 27. Januar 2004 (Fr. 109'201.25; vgl. Art. 22 Abs. 1 und 22a Abs. 1 zweiter Satz FZG) gemäss Auskunft der Vorsorgeeinrichtung vom 28. Oktober 2005. Die Berücksichtigung der Barauszahlung vom 16. September 1998 in der Höhe von Fr. 157'886.75 bei der Berechnung der im Verhältnis 1:1 zu teilenden Austrittsleistung hat die Vorinstanz damit begründet, sie sei ohne schriftliche Zustimmung der Ehefrau nach Art. 5 Abs. 2 FZG erfolgt. Dabei habe die Vorsorgeeinrichtung in schuldhafter Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht gehandelt, indem sie blindlings den Angaben ihres Versicherten vertraut und keine weiteren Abklärungen zur angeblichen Scheidung und Abfindung der Ex-Frau getätigt habe. Sie habe somit nicht mit befreiender Wirkung geleistet (vgl. <ref-ruling>). Die teilbare Austrittsleistung sei demnach so festzustellen, als ob die Barauszahlung nicht erfolgt wäre. 4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet eine schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung der Fundamenta im Zusammenhang mit der Barauszahlung vom 16. September 1998 und erachtet daher deren Berücksichtigung bei der Berechnung der Austrittsleistung als bundesrechtswidrig. Es kann offen bleiben, ob der Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gerechtfertigt ist oder nicht. Es steht fest, dass die Barauszahlung vom 16. September 1998 ohne schriftliche Zustimmung der Ehefrau des Beschwerdeführers erfolgt war. Sie war somit unzulässig (Art. 5 Abs. 2 FZG). Dies ändert indessen grundsätzlich nichts am Anspruch der früheren Ehefrau auf hälftige Teilung nach <ref-law>. Auch wenn der Fundamenta keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden könnte, bleibt die Barauszahlung im Verhältnis unter den Ehegatten ungültig. Wenn und soweit bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs noch Vorsorgekapital vorhanden war, ist bei der Teilung der Austrittsleistung nach <ref-law> die unzulässige Barauszahlung daher so zu behandeln, wie wenn sie nicht erfolgt wäre (Urteil B 93/05 vom 21. März 2007 E. 4.4). Der Hauptantrag in der Beschwerde, die zu teilende Austrittsleistung sei neu ohne die Barauszahlung vom 16. September 1998 festzusetzen, ist somit unbegründet. Dies gilt auch, soweit die der Ehefrau zugesprochene Leistung (Fr. 69'835.05 zuzüglich Zins nach Gesetz und Reglement) höher ist als das bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsspruchs am 27. Januar 2004 vorhanden gewesene Vorsorgekapital. Dieses betrug gemäss Berechnung der Fundamenta, welche selber nicht Beschwerde erhoben hat, in der Beilage zum Schreiben vom 28. Februar 2005 an die (nunmehr geschiedene) Ehefrau Fr. 55'906.- am 24. November 2003. Ob der Verzicht der Fundamenta, gegen den vorinstanzlichen Entscheid Beschwerde zu erheben, Auswirkungen auf eine allenfalls bestehende Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers im Umfang der Differenz zwischen der Austrittsleistung von Fr. 69'835.05 zuzüglich Zins nach Gesetz und Reglement und dem Vorsorgekapital im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsspruchs hat, braucht hier nicht geprüft zu werden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung der Vorsorgeeinrichtung bei der Barauszahlung vom 16. September 1998 lediglich im Verhältnis zur (nunmehr geschiedenen) Ehefrau allenfalls von Bedeutung sein könnte (Schadenersatzpflicht: <ref-ruling>, Urteil B 126/04 vom 20. März 2006); die Frage der Rückerstattung ist davon nicht berührt (E. 5.2 des in BGE 133 V noch nicht publizierten Urteils B 93/06 vom 22. Januar 2007 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3.2 S. 649 f.). Ob der Verzicht der Fundamenta, gegen den vorinstanzlichen Entscheid Beschwerde zu erheben, Auswirkungen auf eine allenfalls bestehende Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers im Umfang der Differenz zwischen der Austrittsleistung von Fr. 69'835.05 zuzüglich Zins nach Gesetz und Reglement und dem Vorsorgekapital im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsspruchs hat, braucht hier nicht geprüft zu werden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung der Vorsorgeeinrichtung bei der Barauszahlung vom 16. September 1998 lediglich im Verhältnis zur (nunmehr geschiedenen) Ehefrau allenfalls von Bedeutung sein könnte (Schadenersatzpflicht: <ref-ruling>, Urteil B 126/04 vom 20. März 2006); die Frage der Rückerstattung ist davon nicht berührt (E. 5.2 des in BGE 133 V noch nicht publizierten Urteils B 93/06 vom 22. Januar 2007 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3.2 S. 649 f.). 5. 5.1 Die weiteren Vorbringen in der Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid sind nicht stichhaltig. Dass die Ehefrau seit 1. Dezember 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bezieht, stellt keinen Vorsorgefall im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 484; Urteil B 19/03 vom 30. Januar 2004 E. 5.1), hindert somit die Teilung der Austrittsleistungen nach <ref-law> und Art. 22 FZG nicht. Im Übrigen ist unbestritten, dass das Scheidungsurteil vom 24. November 2003 in Bezug auf das Teilungsverhältnis (1:1) in Rechtskraft erwachsen ist. 5.2 Das Eventualbegehren in der Beschwerde (Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Teilung der Austrittsleistung nach richterlichem Ermessen [<ref-law>] unter Berücksichtigung des Ergebnisses der hängigen güterrechtlichen Auseinandersetzung) ist nach dem in E. 4.2 Gesagten unbegründet. Abgesehen davon wäre das Scheidungsgericht und nicht das Berufsvorsorgegericht zuständig, an Stelle einer Teilung der Austrittsleistungen der Ehegatten eine angemessene Entschädigung nach <ref-law> zuzusprechen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 332 f. mit Hinweis). Im Übrigen wurde bereits im Urteil B 43/06 vom 3. Mai 2006 in Bestätigung der Verfügung des vorinstanzlichen Instruktionsrichters vom 15. März 2006 der Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Zivilrichteramt X._ hängigen Prozesses betreffend Neubeurteilung der Nebenfolgen der Scheidung (persönlicher Unterhalt und güterrechtliche Auseinandersetzung) abgewiesen. Desgleichen bestätigte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 20. November 2006 (B 86/06) die vom Vizepräsidenten des kantonalen Versicherungsgerichts mit Verfügung vom 10. Juli 2006 abgelehnte Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Obergericht anhängig gemachten Prozesses betreffend die Revision des Scheidungsurteils vom 24. November 2003 in Bezug auf die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge. Die Vorbringen in der Beschwerde geben zumal mit Blick auf das in E. 4.2 Gesagte keinen Anlass, im letztinstanzlichen Verfahren anders zu entscheiden. 5.2 Das Eventualbegehren in der Beschwerde (Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Teilung der Austrittsleistung nach richterlichem Ermessen [<ref-law>] unter Berücksichtigung des Ergebnisses der hängigen güterrechtlichen Auseinandersetzung) ist nach dem in E. 4.2 Gesagten unbegründet. Abgesehen davon wäre das Scheidungsgericht und nicht das Berufsvorsorgegericht zuständig, an Stelle einer Teilung der Austrittsleistungen der Ehegatten eine angemessene Entschädigung nach <ref-law> zuzusprechen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 332 f. mit Hinweis). Im Übrigen wurde bereits im Urteil B 43/06 vom 3. Mai 2006 in Bestätigung der Verfügung des vorinstanzlichen Instruktionsrichters vom 15. März 2006 der Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Zivilrichteramt X._ hängigen Prozesses betreffend Neubeurteilung der Nebenfolgen der Scheidung (persönlicher Unterhalt und güterrechtliche Auseinandersetzung) abgewiesen. Desgleichen bestätigte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 20. November 2006 (B 86/06) die vom Vizepräsidenten des kantonalen Versicherungsgerichts mit Verfügung vom 10. Juli 2006 abgelehnte Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Obergericht anhängig gemachten Prozesses betreffend die Revision des Scheidungsurteils vom 24. November 2003 in Bezug auf die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge. Die Vorbringen in der Beschwerde geben zumal mit Blick auf das in E. 4.2 Gesagte keinen Anlass, im letztinstanzlichen Verfahren anders zu entscheiden. 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1000.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law> und <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt unter Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4000.-; der Differenzbetrag von Fr. 3000.- wird ihm zurückerstattet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt unter Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4000.-; der Differenzbetrag von Fr. 3000.- wird ihm zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 30. April 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_009

Federation

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen verurteilte K._ am 10. Oktober 2002 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG, Gefährdung des Lebens, Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu 5 Jahren Zuchthaus. Gleichzeitig ordnete es eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an. Dem Urteil lagen Delikte aus den Jahren 1992 und 1993 zugrunde. Nachdem K._ im April 1994 aus der Untersuchungshaft geflüchtet war und sich anschliessend auf den Philippinen aufhielt, kehrte er im April 2001 nach Europa zurück, wo er bei der grenzpolizeilichen Kontrolle auf dem Flughafen Frankfurt angehalten werden konnte. Am 19. Februar 2002 trat er vorzeitig den Strafvollzug an. Mit der Begründung, es müsse ihm wegen der festgestellten Gemeingefährlichkeit eine schlechte Legalprognose ausgestellt werden, verweigerte die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Abteilung Straf- und Massnahmevollzug, mit Verfügung vom 18. August 2003 die bedingte Entlassung und die Gewährung von Urlaub. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies die Polizei- und Militärdirektion ab. Am 10. September 2004 verfügte die Abteilung Straf- und Massnahmevollzug unter anderem die Einstellung des Vollzugs der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung und ersuchte das Kreisgericht VIII Bern-Laupen, einen Entscheid gemäss <ref-law> zu fällen. Gleichzeitig weigerte sie sich erneut, K._ bedingt zu entlassen. Am 10. September 2004 verfügte die Abteilung Straf- und Massnahmevollzug unter anderem die Einstellung des Vollzugs der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung und ersuchte das Kreisgericht VIII Bern-Laupen, einen Entscheid gemäss <ref-law> zu fällen. Gleichzeitig weigerte sie sich erneut, K._ bedingt zu entlassen. B. Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen verwahrte K._ am 2. Dezember 2005 gemäss <ref-law>. Auf Appellation des Verwahrten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 21. Juni 2006 die Massnahme. Auf Appellation des Verwahrten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 21. Juni 2006 die Massnahme. C. K._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt unter anderem die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zu den Beschwerden verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG und der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP. I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 9, 10, 31 Abs. 1 und <ref-law>. In der Sache wirft er dem Obergericht jedoch ausschliesslich vor, es habe im Sinne von <ref-law> eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen und insbesondere die Gutachten und Berichte unrichtig gewürdigt. Auf die übrigen Verfassungsrügen, für welche eine Begründung fehlt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 120 mit Hinweisen). 2.1 Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist. Wird eine Verletzung des Willkürverbotes geltend gemacht, muss in der Beschwerde im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Es genügt nicht, in rein appellatorischer Kritik des angefochtenen Entscheides auszuführen, wie die Beweise nach Ansicht des Beschwerdeführers richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Es gilt vielmehr aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid schlechterdings unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 2.1, je mit Hinweisen). Soweit die Beschwerde diesen Anforderungen nicht genügt, ist auf sie nicht einzutreten. 2.2 Das Obergericht hat sich auf folgende psychiatrische Gutachten und Berichte abgestützt: - -:- - Gutachten vom 6. Mai 1994 der Dres. Kl._ und Z._ - Ergänzungsgutachten vom 14. Januar 2002 der Dres. W._ und B._ - Gutachten vom 6. September 2005 und Erläuterungen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung von Dr. H._ - Therapieverlaufsbericht vom 25. März 2003 von Dr. Pe._ (Therapeutin Pl._) - Therapieverlaufsbericht vom 19. April 2004 der Psychologin Bl._, visiert durch Dr. E._ - Ergänzender Therapieverlaufsbericht vom 21. Juli 2004 von Dr. E._ und Bl._, visiert durch Prof. Dr. Er._ - Beurteilung der Kommission zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KGS) vom 14. Mai 2003 und vom 1. September 2004 Das Obergericht setzt sich mit den erwähnten Fachmeinungen eingehend auseinander. Es gelangt zum Schluss, es sei erstellt, dass der Beschwerdeführer nach wie vor an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide. Diese sei bereits 1994 von den Gutachtern Kl._/Z._ erkannt und aktuell von Dr. H._ bestätigt worden. Zwar seien auch die Dres. W._ und B._ klinisch zum gleichen Ergebnis gekommen, hätten dann aber aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten Aufenthalts des Beschwerdeführers auf den Philippinen fälschlicherweise den Schluss bzw. die nicht zweifelsfrei widerlegbare Vermutung gezogen, "allenfalls" könne davon ausgegangen werden, dass dieser Aufenthalt wie eine Therapie gewirkt habe. An der Schlussfolgerung des Gerichts, dass der Beschwerdeführer immer noch an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide, ändere auch die Tatsache nichts, dass offen bleiben müsse, ob sich dieser in den sieben Jahren seiner Flucht auf den Philippinen straflos verhalten habe. Gestützt auf das überzeugende Gutachten von Dr. H._ und das Verhalten des Beschwerdeführers im Verfahren könne nicht davon ausgegangen werden, dieser sei während des Auslandaufenthalts von der kaum therapierbaren Persönlichkeitsstörung geheilt worden. Das Obergericht hält weiter fest, dass von sämtlichen befragten Fachleuten die Rückfallgefahr bejaht werde. Das neue Gutachten von Dr. H._ bestätige, dass die bereits vor Jahren diagnostizierte dissoziale und narzisstische Persönlichkeitsstörung heute immer noch bestehe. Dr. H._ sei in seiner Beurteilung zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit auch heute noch in schwerwiegender Art und Weise gefährden würde. Sogar in dem für den Beschwerdeführer günstig lautenden Ergänzungsgutachten aus dem Jahre 2002 hielten die Gutachter fest, dass beim Beschwerdeführer in Anbetracht seiner Vorgeschichte und auf Grund seiner Entwicklung gerade bei der Rückkehr in das ihm bekannte, durch Delinquenz geprägte Milieu und auch auf Grund seiner Persönlichkeitsstruktur die Gefahr von sowohl generellen als auch speziellen Rückfällen bestehe. Die Rückfallgefahr scheine gerade dann erheblich, wenn der Beschwerdeführer in das ihm bekannte Milieu innerhalb der Schweiz zurückkehren werde, da er innerhalb seines Heimatlandes neben delinquentem Verhalten kaum Überlebensstrategien entwickelt habe. So sei die Rückfallgefahr, abhängig vom umgebenden Milieu, als erheblich einzustufen, wobei wahrscheinlich am Ehesten von generellen Rückfällen im Sinne eines "delinquenten Lebensstils" auszugehen sei. 2.3 Der Einwand des Beschwerdeführers, das Obergericht habe die sich zum Teil widersprechenden Befunde einseitig gewichtet, ist unbehelflich. Es hat nämlich nicht übersehen, dass namentlich die Therapieberichte teilweise ein anderes Bild des Beschwerdeführers ergeben, als es aufgrund der beiden Gutachten Kl._/Z._ und H._ dargestellt wird. In der Folge geht es gründlich auf die verschiedenen Berichte ein und gelangt zum Schluss, dass die Einschätzungen in den Therapieberichten an der gutachterlichen Feststellung einer dissozialen Persönlichkeitsstörung nichts zu ändern vermögen. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Der pauschale Einwand des Beschwerdeführers, Personen und Institutionen, die sich länger mit ihm befassten, seien zur Auffassung gelangt, dass er nicht gemeingefährlich sei, ist nicht stichhaltig. Das Obergericht hat darauf hingewiesen, es lasse sich den Akten nicht entnehmen, dass die Therapeutin Pl._ den Beschwerdeführer als ungefährlich beurteilt habe. Vielmehr habe sie anlässlich der ersten Sitzung vom 3. Dezember 2002 festgestellt, sie sei sich mit ihm darüber einig, dass er kein Mensch sei, der in der Schweiz funktionieren könne. Die weitere Behauptung, die Dres. W._/B._ hätten ihn als nicht gemeingefährlich eingestuft, treffe nicht zu. Vielmehr würden die Gutachter feststellen, dass bei ihm die Gefahr von generellen wie auch speziellen Rückfällen besteht. Auf diese Erwägungen im angefochtenen Urteil geht der Beschwerdeführer nicht ein. Das Obergericht hat im Weiteren ausführlich begründet, weshalb die Einschätzung durch die Therapeutin Bl._ mit Vorsicht aufzufassen ist. Auch damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Unbehelflich ist der erneute Hinweis auf den positiven Führungsbericht der Strafanstalt Thorberg. Aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer in Gefangenschaft wohl verhält, lässt sich hinsichtlich seiner Gemeingefährlichkeit nichts Wesentliches herleiten. Das Obergericht weist im Übrigen darauf hin, dass ihn auch früheres Wohlverhalten während Strafverbüssungen nicht von erneuter Delinquenz abgehalten habe. Dass er im Freiheitsentzug engmaschig geführt werde, komme ihm entgegen. Der Vorwurf, die positiv lautenden Führungsberichte der Strafanstalt Thorberg seien vom Obergericht nicht in die Beurteilung einbezogen worden, ist in diesem Sinne unberechtigt. Auch die Kritik des Beschwerdeführers an den Berichten der KGS überzeugt nicht. Es leuchtet nicht ein und wird auch nicht näher dargetan, weshalb die Folgerungen unzutreffend sein sollen, die aufgrund eines Kriterienkatalogs von Prof. D._ gezogen wurden, bloss weil der Autor des Katalogs selbst Mitglied der Fachkommission ist. Desgleichen ist nicht einsichtig, weshalb das Ergebnis der Beurteilung dadurch zum Nachteil des Beschwerdeführers beeinflusst worden sein soll, dass der Vorsteher der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern der Kommission angehört. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die KGS-Berichte letztlich die gutachterlichen Feststellungen bestätigen, ohne einzige Grundlage des obergerichtlichen Entscheides zu sein. 2.4 Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, im Vergleich zum Gutachten W._/B._ erscheine das Gutachten H._ nachvollziehbar und schlüssig. Es hat sich dabei mit verschiedenen Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Die Rüge, das Obergericht sei nicht ernsthaft auf die Kritik am Gutachten H._ eingegangen, ist deshalb unberechtigt. Inhaltlich wiederholt der Beschwerdeführer lediglich seine Rügen, die er bereits vor Obergericht vorgetragen hat. Da er sich nicht mit dessen Erwägungen auseinandersetzt, ist auf seine Vorbringen nicht einzutreten. 2.5 Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 3. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen). 3. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen). 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt. Die Umwandlung einer ambulanten Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe sei nur in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig, was nicht gegeben sei. Beim Beschwerdeführer liege die letzte Tat bei der erstinstanzlichen Anordnung der Verwahrung mehr als 12 1/2 Jahre und das Urteil hiezu bereits gut 3 Jahre zurück. Dazu komme, dass der Beschwerdeführer seit den Delikten, weswegen er am 10. Oktober 2002 verurteilt wurde und die er vor dem 28. Mai 1993 begangen hatte, nie mehr straffällig geworden sei und sich auch während der Verbüssung dieser Strafe in der Strafanstalt Thorberg stets tadellos verhalten habe. Schliesslich habe er seine Strafe vollständig bis auf den letzten Tag verbüsst. 4.1 Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter den Täter gemäss <ref-law> in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweisen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise und spiegelt sich sein gefährlicher Geisteszustand in der von ihm begangenen Tat wider, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2b). Gemäss der Rechtsprechung kann gestützt auf <ref-law> eine anfänglich angeordnete ambulante Massnahme auch nach vollständiger Verbüssung der Strafe in eine stationäre Massnahme bzw. in eine Verwahrung umgewandelt werden (<ref-ruling> E. 2.3.2; vgl. auch <ref-ruling> E. 2). Der Kassationshof hat diese Auffassung in der Folge nuanciert: Die Umwandlung einer ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe soll nur in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebots zulässig sein (Urteil des Kassationshofs 6S.265/2003 vom 21. November 2003, E. 4). Dies gilt in gleicher Weise auch für die hier in Frage stehende nachträgliche Umwandlung einer ambulanten Massnahme in eine Verwahrung. 4.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz leidet der Beschwerdeführer an einer schweren Persönlichkeitsstörung mit dissozialen, narzisstischen und infantilen Zügen auf der Basis einer erblichen Belastung, einer schweren Milieuschädigung und einer wahrscheinlich organischen Schädigung im Frontalbereich des Gehirns. Die ambulante Therapie in der Anstalt Thorberg zeitigte keine feststellbare Wirkung. Gemäss dem psychiatrischen Gutachten von Dr. H._, auf welches sich die Vorinstanz abstützt, hat die Behandlung den Beschwerdeführer möglicherweise sogar in seiner Sicht der Dinge bestärkt. Im Übrigen bestehe die Gefahr von generellen und speziellen Rückfällen. Diese Gefahr sei erheblich und gehe in Richtung eines generell delinquenten Lebensstils, einschliesslich der Gefahr von Sexual- und Gewaltdelikten. Eine ambulante Behandlung sei nicht zweckmässig. Der Beschwerdeführer gefährde die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise und müsse deshalb in einer Anstalt verwahrt werden, um von weiterer Gefährdung anderer abgehalten zu werden. Bei dieser Ausgangslage durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht die Voraussetzungen (auch) der nachträglichen Verwahrung bejahen. Die Einwände des Beschwerdeführers vermögen daran nichts zu ändern. Dass er sich nach dem 28. Mai 1993 und damit während langer Zeit nichts mehr habe zuschulden kommen lassen, ist unbehelflich. Denn dieser Umstand - der sich übrigens wegen seines Aufenthalts auf den Philippinen nicht verifizieren liess - wurde bei der psychiatrischen Beurteilung mitberücksichtigt. Auch das gute Verhalten während des Strafvollzugs lässt im Hinblick auf die Gemeingefährlichkeit keine Rückschlüsse zu. Zudem ist zu bedenken, dass der Beschwerdeführer bis zum Verfahren im Jahr 1993 mehrfach verschiedene Delikte begangen hat, darunter auch schwere Gewaltverbrechen, was dazu führte, dass er seit 1969 in regelmässigen Abständen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt rund 20 Jahren verurteilt wurde. Dabei standen die Deliktsbegehungen im Wesentlichen mit seiner geistigen Beeinträchtigung in Verbindung. Bei dieser Ausgangslage durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht die Voraussetzungen (auch) der nachträglichen Verwahrung bejahen. Die Einwände des Beschwerdeführers vermögen daran nichts zu ändern. Dass er sich nach dem 28. Mai 1993 und damit während langer Zeit nichts mehr habe zuschulden kommen lassen, ist unbehelflich. Denn dieser Umstand - der sich übrigens wegen seines Aufenthalts auf den Philippinen nicht verifizieren liess - wurde bei der psychiatrischen Beurteilung mitberücksichtigt. Auch das gute Verhalten während des Strafvollzugs lässt im Hinblick auf die Gemeingefährlichkeit keine Rückschlüsse zu. Zudem ist zu bedenken, dass der Beschwerdeführer bis zum Verfahren im Jahr 1993 mehrfach verschiedene Delikte begangen hat, darunter auch schwere Gewaltverbrechen, was dazu führte, dass er seit 1969 in regelmässigen Abständen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt rund 20 Jahren verurteilt wurde. Dabei standen die Deliktsbegehungen im Wesentlichen mit seiner geistigen Beeinträchtigung in Verbindung. 5. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe Art. 5 Abs. 1 EMRK verletzt. Denn eine nachträgliche Verwahrung sei nur bei einem ausdrücklichen Vorbehalt im ursprünglichen Urteil bezüglich Gefährlichkeitsprognose möglich. Sei dies nicht der Fall, verstiessen sogar Regelungen, die nachträgliche Sicherungsverwahrungen vorsähen und in einem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren geschaffen worden seien, gegen die Konvention. 5.1 Da die Abänderung einer ambulanten Massnahme in eine Verwahrung einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen darstellt, fragt sich, ob eine solche Umwandlung auch vor der EMRK standhält. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK eine zeitliche und inhaltliche Verknüpfung zwischen Verurteilung und neuerlicher Freiheitsentziehung verlangt: Das Urteil muss der Grund für die Haft sein. Ob die Freiheitsentziehung noch auf dem ursprünglichen Urteil beruht, kann sich als problematisch erweisen, wenn sie erst später - gerichtlich - angeordnet wird (vgl. Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005, S. 440, mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung; Walter Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, Kommentar, Berlin 2005, MRK Art. 5 N 42; Joachim Renzikowski, Die nachträgliche Sicherungsverwahrung und die Europäische Menschenrechtskonvention, in: Juristische Rundschau [JR] 7/2004, S. 271 ff.). 5.2 Der Freiheitsentzug des Beschwerdeführers, den er durch die Verwahrung erleidet, ist vom ursprünglichen Strafurteil vom 10. Oktober 2002 nicht losgelöst. In jenem Entscheid wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs angeordnet. Dabei wies das Gericht darauf hin, dass von einer Verwahrung abgesehen werde. Der Zeitablauf und der Aufenthalt auf den Philippinen hätten eine gewisse positive Veränderung beim Beschwerdeführer bewirkt, so dass eine Verwahrung derzeit nicht mehr angezeigt sei. Wie sich in der Zwischenzeit herausstellte, hat sich diese Feststellung im Urteil nicht bewahrheitet. Aufgrund des verbindlichen Sachverhaltes im angefochtenen Urteil muss davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen für eine Verwahrung allenfalls bereits im Oktober 2002 vorlagen. Auf jeden Fall konkretisiert die nachträgliche Umwandlung der ambulanten Massnahme in die Verwahrung lediglich den Massnahmevollzug, wie er im ursprünglichen Strafurteil bereits vorgezeichnet war. Unter diesen Umständen ist der neuerliche Freiheitsentzug durch das vorangegangene Strafurteil gedeckt. Die Abänderung der Massnahme gemäss <ref-law> ist daher auch mit der EMRK vereinbar. Die Rüge des Beschwerdeführers ist mithin unbegründet. Wie sich in der Zwischenzeit herausstellte, hat sich diese Feststellung im Urteil nicht bewahrheitet. Aufgrund des verbindlichen Sachverhaltes im angefochtenen Urteil muss davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen für eine Verwahrung allenfalls bereits im Oktober 2002 vorlagen. Auf jeden Fall konkretisiert die nachträgliche Umwandlung der ambulanten Massnahme in die Verwahrung lediglich den Massnahmevollzug, wie er im ursprünglichen Strafurteil bereits vorgezeichnet war. Unter diesen Umständen ist der neuerliche Freiheitsentzug durch das vorangegangene Strafurteil gedeckt. Die Abänderung der Massnahme gemäss <ref-law> ist daher auch mit der EMRK vereinbar. Die Rüge des Beschwerdeführers ist mithin unbegründet. 6. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Verwahrung aufgehoben werden muss, wenn ihr Grund weggefallen ist, d.h. die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr nicht mehr oder nur mehr in einem Ausmass besteht, das unter jener Schwelle bleibt, die eine Fortdauer der Massnahme rechtfertigen könnte (<ref-law>). III. Kosten III. Kosten 7. Bei diesem Ausgang der Verfahren wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 152 OG kann bewilligt werden, da von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen und diese ausreichend belegt ist (<ref-ruling> E. 4). Überdies hat er den angefochtenen Entscheid mit vertretbaren Argumenten in Frage gestellt (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Entsprechend sind keine Kosten zu erheben und ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine angemessene Entschädigung auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt. 5. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt. 6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. März 2007 Im Namen des Kassationshofs des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

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Sachverhalt: A. Der 1959 geborene V._ war als Schaler der Bauunternehmung R._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 10. August 2006 bei der Arbeit von einer an einem Kran hängenden Schuttmulde getroffen wurde und zu Boden stürzte. Nach einer kurzen Pause konnte er noch am gleichen Tag die Arbeit fortsetzen. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 19. Januar 2010 und Einspracheentscheid vom 3. Mai 2010 per 31. Januar 2010 ein, da die anhaltend geklagten Beschwerden nicht mehr adäquat kausal durch das Unfallereignis verursacht worden seien. B. Die von V._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 1. Dezember 2010 ab. C. Mit Beschwerde beantragt V._, die Akten seien unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu weiteren Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen, eventuell sei diese zu verpflichten, die Leistungen auch über den 31. Januar 2010 hinaus zu erbringen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Im kantonalen Entscheid werden die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181), insbesondere bei psychischen Unfallfolgeschäden (<ref-ruling>), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der SUVA für die über den 31. Januar 2010 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden des Versicherten. 4. Das kantonale Gericht liess die Frage, ob zwischen dem Unfallereignis vom 10. August 2006 und den geltend gemachten Beschwerden ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, offen, da ein allfälliger Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist diese Vorgehensweise grundsätzlich zulässig (<ref-ruling> E. 5.1 S. 472). 5. 5.1 Gemäss der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz hat sich der Unfall vom 10. August 2006 wie folgt zugetragen: Der Beschwerdeführer stand auf einer vollen Schuttmulde, als der Kranführer einen am Kranhaken hängenden Schuttkübel absenkte und verschob. Dieser Kübel traf den Beschwerdeführer am Schutzhelm und warf ihn über die Schuttmulde hinaus zu Boden. Aufgrund dieses Geschehensablaufes ist die vom kantonalen Gericht vorgenommene Qualifikation des Unfallereignisses als mittelschwer nicht zu beanstanden. Die Adäquanz eines Kausalzusammenhanges wäre somit nur dann zu bejahen, wenn eines der relevanten Adäquanzkriterien in besonders ausgeprägter oder mehrere dieser Kriterien in gehäufter Weise erfüllt wären. 5.2 Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalles, jenes des schwierigen Heilungsverlaufes und der erheblichen Komplikationen oder jenes des Grades und der Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit zu erfüllen. Die drei Kriterien sind ohne weiteres zu verneinen. 5.3 Entgegen den Ausführungen des Versicherten waren die erlittenen Verletzungen nicht so schwer oder von solch besonderer Art, dass sie erfahrungsgemäss geeignet gewesen wären, psychische Fehlentwicklungen auszulösen. Das Kriterium liegt demnach nicht vor. 5.4 Zum Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung hat das kantonale Gericht festgestellt, die Konsultationen bei verschiedenen Fachärzten hätten hauptsächlich der weiteren Abklärung gedient. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung als unrichtig erscheinen liesse. Die auf dieser Feststellung beruhende Verneinung des Kriteriums durch die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. 5.5 Nicht jeder gescheiterte Therapieversuch stellt eine ärztliche Fehlbehandlung im Sinne des einschlägigen Adäquanzkriteriums dar. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist auch dieses Kriterium nicht gegeben. 5.6 Dass schliesslich das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen ausgeprägt vorliegt, bringt der Beschwerdeführer zu Recht nicht vor. Ob es in seiner einfachen Form besteht, kann offenbleiben, da es als allenfalls allein erfülltes Kriterium nicht geeignet wäre, einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den geklagten Beschwerden als adäquat erscheinen zu lassen. 5.7 Selbst wenn man zu Gunsten des Beschwerdeführers das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen als erfüllt erachten würde, wäre demnach ein allfälliger natürlicher Kausalzusammenhang nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich. Somit hat der Beschwerdeführer keinen über den 31. Januar 2010 hinausreichenden Anspruch auf Leistungen zu Lasten der Unfallversicherung; seine Beschwerde ist abzuweisen. 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. März 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

CH_BGer_008

Federation

social_law

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de

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 und Einspracheentscheid vom 16. Mai 2012 stellte die SWICA Versicherungen AG (nachfolgend: SWICA) ihre Leistungen an den 1957 geborenen A._ für die Folgen des Unfallereignisses vom 21. August 2006 per 30. September 2007 ein. Die vom Versicherten hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Juni 2013 insoweit gut, als es den Einspracheentscheid der SWICA dahin abänderte, dass die bisherigen Leistungen per 31. Januar 2009 eingestellt werden. Ferner wies das kantonale Gericht die Sache zur Prüfung eines allfälligen Rentenanspruchs an die SWICA zurück. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Eine von A._ gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 8C_676/2013 vom 24. Januar 2014 ab, soweit es auf sie eintrat. Mit Verfügung vom 25. April 2014 hielt die SWICA unter anderem fest, es bestehe ab 1. Oktober 2007 kein Taggeldanspruch mehr. Eine von A._ am 28. Mai 2014 hiegegen erhobene Einsprache sistierte die SWICA auf Antrag des Versicherten hin. B. Die von A._ ebenfalls am 28. Mai 2014 erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. August 2014 in dem Sinne gut, als die SWICA verpflichtet wurde, den kantonalen Entscheid vom 26. Juni 2013 umgehend zu vollziehen, mithin die dem Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 31. Januar 2009 zustehenden Taggeldleistungen zu berechnen und auszuzahlen. C. Mit Beschwerde beantragt die SWICA, es sei der kantonale Entscheid vom 13. August 2014 aufzuheben. A._ und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 216 mit Hinweisen). 2. 2.1. Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (<ref-law>), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. 2.2. Rückweisungsentscheide sind grundsätzlich Zwischenentscheide, welche nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht anfechtbar sind, auch wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird. Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (SVR 2008 IV Nr. 39, 9C_684/2007 E. 1.1). 2.3. Mit Entscheid vom 26. Juni 2013 stellte die Vorinstanz unter anderem fest, dass der Versicherte entgegen der Ansicht der SWICA nicht nur bis 30. September 2007, sondern bis 31. Januar 2009 Anspruch auf Taggeldleistungen hat. Da der Versicherung damit diesbezüglich kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, handelt es sich bei diesem Entscheid, soweit er Taggeldleistungen betrifft, um einen Endentscheid. Soweit mit der Beschwerde sinngemäss der Entscheid vom 26. Juni 2013 mitangefochten wird, ist darauf - da die Rechtsmittelfrist längst abgelaufen ist - nicht einzutreten. 3. 3.1. In Anwendung von <ref-law> ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Das Erfordernis des besonderen Berührtseins (<ref-law>) verlangt, dass die anfechtende Person vom Entscheid nachteilig und spürbar betroffen ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Anfechtungsobjekt bei ihr zu einem objektiven Nachteil oder zu einer Beeinträchtigung führt oder ihr einen Vorteil entzieht (vgl. Urteil 8C_208/2013 vom 3. Juli 2013 E. 3). 3.2. Mit hier angefochtenen Entscheid vom 13. August 2014 über die Rechtsverweigerungsbeschwerde verpflichtet die Vorinstanz die SWICA, den kantonalen Entscheid vom 26. Juni 2013 zu vollziehen. Materielle Vorgaben, welche über das im rechtskräftigen Entscheid vom 26. Juni 2013 Angeordnete hinausgehen würden, werden keine gemacht. Die SWICA bestreitet in ihrer Beschwerde nicht, dass sie verpflichtet sein wird, die Einsprache des Versicherten vom 28. Mai 2014 gegen die Verfügung vom 25. April 2014 zu behandeln und hierüber einen Einspracheentscheid zu fällen. Dass sie dabei den rechtskräftigen kantonalen Entscheid vom 26. Juni 2013 zu beachten haben wird, ist selbstverständlich. Es ist somit nicht ersichtlich, zu welchem objektiven Nachteil oder zu welcher Beeinträchtigung der kantonale Entscheid vom 13. August 2014 für die Beschwerdeführerin führen würde. Ebenfalls ist kein Vorteil ersichtlich, der der Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid entzogen worden wäre. Somit ist auf die Beschwerde mangels nachteiliger Betroffenheit der SWICA nicht einzutreten. 4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Sie hat dem Beschwerdegegner überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. Februar 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Nabold

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

025aefb5-9e3c-4e56-907f-ddf217bb37d1

fr

Faits: A. A._, ressortissant indien né en 1978, a été arrêté le 11 mai 2011 à Genève, sur la base d'une ordonnance d'arrestation provisoire émise la veille par l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'OFJ). Cet office avait été saisi d'une demande d'arrestation provisoire émanant du Département de la justice américain, le prénommé ayant été inculpé aux Etats-Unis pour avoir illégalement introduit trente tonnes d'éphédrine sur le territoire américain. Placé en détention extraditionnelle, A._ a admis être la personne recherchée tout en s'opposant à son extradition simplifiée aux Etats-Unis. L'OFJ a émis un mandat d'arrêt en vue d'extradition et il a accordé à l'Ambassade des Etats-Unis à Berne une prolongation du délai pour le dépôt de la demande d'extradition jusqu'au 9 juillet 2011. Celle-ci a finalement été déposée le 7 juillet 2011. B. Le 26 mai 2011, A._ a présenté une demande de mise en liberté à l'OFJ. Cette requête a été rejetée par décision du 3 juin 2011, l'OFJ ayant considéré en substance que le risque de fuite était trop élevé pour envisager une libération sous caution. A._ a contesté cette décision auprès de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (ci-après: le TPF), qui a rejeté le recours par arrêt du 29 juin 2011. Constatant l'existence d'un risque de fuite, le TPF a estimé que les mesures de substitution à la détention ne pouvaient le pallier. C. Par acte du 11 juillet 2011, A._ forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de l'arrêt et à sa mise en liberté immédiate, subsidiairement à sa mise en liberté assortie de mesures de substitution. Le TPF a renoncé à se déterminer. L'OFJ a présenté des observations, concluant au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le 8 août 2011, le recourant a présenté des observations complémentaires.

Considérant en droit: 1. Conformément à l'<ref-law>, le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle est ouvert si les conditions de l'<ref-law> sont réunies, ce qui est le cas en l'espèce (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 22). 1.1 Les exigences de l'<ref-law> valent également pour les décisions incidentes (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 22). A teneur de cette disposition, le recours est notamment recevable à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale si celui-ci a pour objet une extradition. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 218). En vertu de l'<ref-law>, il incombe au recourant de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'<ref-law> sont réunies (<ref-ruling> consid. 3 p. 132). Selon l'<ref-law>, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'<ref-law>. 1.2 Le recourant prétend que l'arrêt attaqué "pris dans son ensemble" dénoterait l'importance particulière du cas. La présente espèce porte certes sur la liberté personnelle du recourant, qui se trouve en détention en vue de son extradition. Toutefois, compte tenu des faits à l'origine de la demande d'extradition, le cas ne revêt en soi aucune importance particulière. 1.3 De plus, le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il soutient que l'arrêt attaqué soulève des questions de principe donnant au présent cas une importance particulière. Il mentionne d'abord la question de l'impact de la proximité de la frontière sur l'efficacité d'une surveillance électronique. Or, si le TPF aborde effectivement cette question, il n'en fait pas un élément décisif de son appréciation des mesures de substitution offertes. Il considère en effet en premier lieu que la surveillance électronique est complémentaire au dépôt d'une caution suffisante et qu'elle ne permet pas à elle seule une réduction du risque de fuite. Dès lors qu'il estime qu'une caution n'entre pas en considération en l'espèce, ce n'est que pour compléter sa motivation qu'il ajoute que d'autres motifs s'opposent à cette mesure dans le cas particulier. Par ailleurs, s'il est vrai que le TPF semble retenir que la liste des formes de sûretés mentionnées à l'art. 238 al. 3 du code de procédure pénale suisse (CPP; RS 312.0) est exhaustive, il n'en fait pas un élément décisif pour rejeter la caution proposée. Il considère en effet que même si le recourant avait offert une des formes de sûretés mentionnées à l'<ref-law>, cela n'aurait pas suffi pour atténuer sensiblement le risque de fuite, qui subsisterait quel que soit le montant proposé. Il en va de même en ce qui concerne la question de l'impact du jeune âge du prévenu sur l'utilité de la caution. Cet élément est certes mentionné mais il n'est pas déterminant dans l'appréciation du TPF, de laquelle il ressort en substance que le prévenu pourrait disposer de moyens financiers importants même s'il perdait la caution offerte. Enfin, la question de savoir si le risque de fuite s'apprécie en fonction de la peine maximale ou de la peine concrètement encourue n'est pas non plus une question de principe qui justifierait d'entrer en matière sur le recours. En effet, de jurisprudence constante, si la proportionnalité de la détention s'évalue effectivement à l'aune de la peine encourue concrètement en cas de condamnation (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 et les arrêts cités), le risque de fuite s'apprécie en fonction de la peine dont le prévenu est menacé (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70). Ainsi, même si certains des points mentionnés ci-dessus peuvent prêter à discussion, aucun n'est décisif pour l'issue de la cause. Pour le surplus, l'arrêt attaqué aboutit à un résultat conforme aux principes dégagés par la jurisprudence et il ne soulève pas d'autres questions de principe qu'il y aurait lieu de trancher en l'espèce. 1.4 En définitive, le cas ne revêt aucune importance particulière au regard de l'<ref-law>, dont il convient de rappeler que le but est de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (<ref-ruling>, 129, 131, 132). 2. Le recours est dès lors irrecevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral de la justice, Unité Extraditions, et au Tribunal pénal fédéral, IIe Cour des plaintes. Lausanne, le 11 août 2011 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Rittener

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75', '794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75', 'ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '4d87361f-1b09-4040-8818-0da25ffbf1ae', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '67084b2f-281a-4ebd-a3b1-7b9682149707']

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025b8329-409e-45aa-b006-be0a84cbc702

de

In Erwägung, dass die Präsidentin II des Bezirksgerichts Aarau mit Urteil vom 4. März 2009 feststellte, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien betreffend der 4.5 Zimmer Attikawohnung, samt Einstellplatz Nr. 12, Liegenschaft Y._, rechtmässig aufgelöst und die sofortige Ausweisung der Beschwerdeführer zulässig sei, und die Beschwerdeführer aufforderte, die Wohnung innert 7 Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu räumen und vertragsgemäss zu verlassen; dass die Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Aargau gelangten, das mit Entscheid vom 24. April 2009 auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin A._ nicht eintrat und die Beschwerde des Beschwerdeführers B._ abwies; dass die Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 9. Juni 2009 datierte Eingabe einreichten, in der sie erklärten, den Entscheid des Obergerichts vom 24. April 2009 mit Beschwerde anzufechten, und die Anträge stellten, diesen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>); dass die Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts durch das Obergericht vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden könnte (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466; <ref-ruling> E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzen würde; dass die Eingabe der Beschwerdeführer vom 9. Juni 2009 diesen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>); dass die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen sind (<ref-law>);

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juli 2009 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70']

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025bae4b-196c-491b-acb8-19b34b4ae7b9

de

Sachverhalt: A. Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2006 betrieb die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die Y._ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Verwertung eines Faustpfandes für eine Forderung von Fr. 11'208.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Oktober 2006 und Kosten der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses von Fr. 148.-- sowie Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 100.--. Gegen die Betreibung erhob die Beschwerdegegnerin am 13. November 2006 Rechtsvorschlag. B. Mit Eingabe vom 17. November 2006 verlangte die Beschwerdeführerin in dieser Betreibung beim Bezirksgericht Zürich provisorische Rechtsöffnung für die Forderungssumme von Fr. 11'208.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Oktober 2006 und Betreibungskosten von Fr. 256.-- sowie die Feststellung des Retentionsrechts gemäss Retentionsverzeichnis. Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 erteilte die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich für Zins zu 5 % auf Fr. 5'826.80 für die Zeit vom 1. bis zum 13. Oktober 2006 sowie für Fr. 5'381.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2006, Fr. 123.-- Retentions- und Fr. 78.-- Betreibungskosten provisorische Rechtsöffnung. Im Mehrbetrag wurde das Begehren abgewiesen. C. Am 21. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid und verlangte dessen Aufhebung insofern, als dem Rechtsöffnungbegehren nicht entsprochen worden war, und die Erteilung der Rechtsöffnung für diesen Teil. Eventualiter stellte sie das Begehren um eine entsprechende Anweisung des Bezirksgerichts. Mit Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2007 wurde die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen. D. Die Beschwerdeführerin hat beim Bundesgericht am 16. Mai 2007 Beschwerde in Zivilsachen mit dem Antrag eingereicht, den obergerichtlichen Beschluss sowie die Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich aufzuheben, ihr auch für den Betrag von Fr. 5'826.80 zuzüglich Zins von 5 % seit 14. Oktober 2006 sowie die weiteren Betreibungskosten von Fr. 55.-- provisorische Rechtsöffnung zu erteilen und - sinngemäss - das Retentionsrecht gemäss Retentionsverzeichnis festzustellen. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2008 auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 1 BGG). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, ficht sie in ihren Rechtsbegehren sowie in der Beschwerdebegründung zu Recht den erstinstanzlichen Entscheid mit an (sog. Dorénaz-Praxis, vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.-- gemäss <ref-law> ist offensichtlich nicht erreicht. Daher sind die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen nur umfassend zu prüfen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 BGG). 1.2 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv auszulegen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 495). Insbesondere ist erforderlich, dass die zu beurteilende Frage von allgemeiner Tragweite ist (Urteil 5A_125/2007 vom 20. September 2007, E 2.2.2; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 495 f.). Dabei hat die Beschwerdeführerin darzulegen, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-ruling> E. 2.4 S. 648). Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen (<ref-law>) Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts haben die Parteien für die Dauer bis zum 31. März 2009 einen Mietvertrag abgeschlossen und hat die Beschwerdegegnerin (als die Mieterin) das Mietobjekt Ende November 2006 verlassen sowie der Beschwerdeführerin die Schlüssel zukommen lassen. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag betrifft die Restforderung eines Mietzinses. Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen (<ref-law>). Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (<ref-law>). Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart und durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (<ref-law>). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht grundsätzlich zu entscheiden, ob der Anspruch nach <ref-law> als vertraglicher Erfüllungsanspruch oder als gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt (s. unten, E. 3). 1.2.1 Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellt diese Frage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Es komme in der Praxis häufig vor, dass Mieter das Mietobjekt ausserterminlich kündigten. Diese Frage sei insbesondere im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht von erheblicher praktischer Bedeutung, da die Auslegung von <ref-law> durch das Bezirksgericht zu zahlreichen Prozessen führte. 1.2.2 Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, es bestehe kein Anlass, die Beschwerde zu behandeln, da es aller Voraussicht nach gleichartige Sachverhalte geben werde, bei denen die Streitwertgrenze erreicht werde. 1.2.3 Die Frage, ob im Falle der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts der Mietvertrag ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters einen Rechtsöffnungstitel darstellt oder nicht, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden; sie ist somit neu. Betreffend die Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel bei vorzeitiger Rückgabe des Mietobjekts bestehen unterschiedliche kantonale Praxen (wie die Vorinstanzen bereits der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2003, in: mp 2004, S. 31 f.; abweichend der Entscheid des Präsidenten der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 4. Juli 2007, VZ.2007.13, E. III.2a; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 18. Mai 1993, in: PKG 1993, S. 76 f.; vgl. auch Polivka, Kommentar zum Urteil 4C.36/2005 vom 24. Juni 2005, in: MRA 2005, Rz. 3.1.4 S. 219). Grundsätzlich besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich in der Praxis immer wieder stellende Frage vom Bundesgericht mit freier Kognition geklärt und damit im Interesse der Rechtssicherheit eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeigeführt wird (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.4 S. 649), zumal die Wahrscheinlichkeit, dass diese Frage dem Bundesgericht je unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist, da der Streitwert vorliegend selbst bei einem vertraglich vereinbarten Mietzins von jährlich Fr. 60'480.-- nicht erreicht wird. Es ist somit von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen. Demgemäss erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig und ist auf sie einzutreten. 2. Das Obergericht erwog, dass sich die erste Instanz auf eine Lehrmeinung gestützt habe - es wird auf Higi, Zürcher Kommentar, N. 71 zu <ref-law>, Bezug genommen -, wonach der Mieter, welcher die Mietsache dem Vermieter gemäss <ref-law> zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter zu stellen, in Annahmeverzug gerate, mit der Rechtswirkung, dass kein Mietverhältnis mehr bestehe und eine gesetzliche Ersatzpflicht des Mieters an die Stelle der vertraglichen Erfüllungspflicht trete. Diese Auffassung stimme insofern mit derjenigen der Beschwerdeführerin überein, als auch diese davon ausgehe, dass die Beschwerdegegnerin für ausstehende Mietzinsleistungen bis zum Ablauf der befristeten Mietzeit hafte. Das Bezirksgericht habe vorfrageweise geprüft, ob die in Betreibung gesetzte Forderung als vertragliche Leistungspflicht oder gesetzliche Ersatzpflicht zu qualifizieren sei, sich dabei auf die erwähnte Lehrmeinung gestützt und aufgrund der Annahme, dass ab dem 1. Dezember 2006 kein Mietverhältnis mehr bestanden habe, dem Mietvertrag ab diesem Zeitpunkt die Qualität eines Rechtsöffnungstitels nach <ref-law> abgesprochen. Es handle sich dabei nicht um eine Verletzung klaren materiellen Rechts, wie sie für die Nichtigkeitsbeschwerde nach <ref-law> ZH erforderlich sei, da die Auslegung von <ref-law> durch die Vorinstanz nicht als klar unrichtig, sondern als nachvollziehbar begründet zu betrachten sei. Sie stütze sich auf einen für das Mietrecht bedeutenden Kommentar des Obligationenrechts. Ausserdem ergebe sich aus dem Umstand, dass in dieser Frage unterschiedliche Lehrmeinungen bestünden, dass nicht von klarem materiellen Recht gesprochen werden könne. Ferner resultiere aus der Lehrmeinung von Stücheli (Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 363), dass nach Beendigung des Mietverhältnisses für Schadenersatzanspruch keine Rechtsöffnung mehr erteilt werden könne, selbst wenn dieser dem bisherigen Mietzins entspreche. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb der von der Beschwerdegegnerin unterzeichneten Verpflichtung zur Mietzinszahlung entgegen dieser vollstreckungsrechtlichen Lehrmeinung auch für die Zeit nach der Rückgabe des Mietobjekts zwingend die Qualität eines Rechtsöffnungstitels zuerkannt werden müsse. 3. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, bildet der Mietvertrag auch bei vorzeitiger Rückgabe der Mietsache Grundlage für die Leistungspflichten des Mieters und anerkennt der Mieter mit dessen Unterzeichnung seine entsprechende Verpflichtung. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen vertritt Higi nicht die Auffassung, dass der Mietvertrag im Falle von <ref-law> dahinfalle. Vielmehr ergibt sich seiner Ansicht nach aus <ref-law> nur dann ein besonderer Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, wenn die entsprechenden Voraussetzungen - Rückgabe der Mietsache und Stellung eines zumutbaren Nachmieters - erfüllt sind, ansonsten das Mietverhältnis ordentlicherweise ende (Higi, Zürcher Kommentar, N. 5 zu <ref-law>). Daraus folgt auch, dass Higi nicht - wie das Obergericht ausführt - von einer gesetzlichen, sondern von einer vertraglichen Ersatzpflicht auszugehen scheint (Higi, a.a.O., N. 71 zu <ref-law>; vgl. auch Huber, Die vorzeitige Rückgabe der Mietwohnung, Diss. St. Gallen 2000, S. 128, mit Hinweisen). Unbehelflich sind ebenfalls die weiteren Verweise in der Verfügung des Bezirksgerichts auf BGE 63 II 368 E. 3 S. 372 f. sowie auf Higi, Zürcher Kommentar, N. 58 und 71 zu <ref-law>. In den zitierten Stellen geht es nicht um den Fall der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts, sondern um die Frage der Mietzinsforderung nach Vertragsablauf bei verspäteter Rückgabe des Mietobjekts. Im Übrigen äussert sich Higi nicht zur Frage, ob der Mietvertrag in den Fällen von <ref-law> als Rechtsöffnungstitel zu qualifizieren ist. Ob der Anspruch nach <ref-law> als Erfüllungsanspruch oder als Ersatzpflicht zu qualifizieren ist, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn der Anspruch des Vermieters als Ersatzanspruch betrachtet würde, liesse sich daraus für die Frage der Qualifikation des Mietvertrags als Rechtsöffnungstitel nichts ableiten: Mit der Unterzeichnung des Mietvertrags anerkennt der Mieter die Pflicht zur Mietzinszahlung nicht nur für die Dauer des Besitzes der Mietsache. Vielmehr bezieht sich die Anerkennung auf die gesamte Vertragsdauer. Daran ändert auch die Regelung in <ref-law> nichts; die entsprechenden Umstände, welche zu einer Reduktion der Leistungspflicht führen, sind gegebenenfalls vom Mieter als Einwendungen im Rechtsöffnungsverfahren (<ref-law>) geltend zu machen. Wie die Beschwerdeführerin ferner zutreffend ausführt, hält auch der vorinstanzliche Hinweis auf die Auffassung von Stücheli nicht Stich: Dieser führt an anderer Stelle aus, der Mieter könne die vorzeitige Entlassung aus seiner Leistungspflicht im Rechtsöffnungsverfahren einredeweise nur geltend machen, wenn er glaubhaft mache, dass er das Mietobjekt zurückgegeben sowie einen zumutbaren Nachmieter gestellt habe (Stücheli, a.a.O., S. 368). Gelingt dies dem Mieter nicht, so ist auch nach Auffassung von Stücheli die provisorische Rechtsöffnung für die bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin geschuldeten Mietzinsen zu gewähren (Stücheli, a.a.O., S. 368). Die vom Obergericht zitierte Stelle bezieht sich auf den Fall, dass der Mietvertrag beendigt ist, was im Falle der blossen vorzeitigen Rückgabe der Mietsache gerade nicht zutrifft. Insgesamt ergibt sich somit, dass ein Mietvertrag im Falle der Rückgabe des Mietobjekts ohne Nennung eines zumutbaren Nachmieters seine Eigenschaft als provisorischer Rechtsöffnungstitel nicht verliert und die Vorinstanzen insofern Bundesrecht verletzt haben. 4. Die Beschwerdegegnerin macht in der Vernehmlassung geltend, sie habe vor Obergericht und Bezirksgericht vorgebracht, dass sie den Mietvertrag mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 - somit vor Rückgabe des Mietobjekts per Ende November 2006 - wegen Grundlagenirrtums angefochten bzw. fristlos gekündigt habe. Daher bestehe für den Zeitraum bis Ende November 2006 höchstens eine Ersatzpflicht wegen verspäteter Rückgabe des Mietobjekts und jedenfalls für die Zeit nach November 2006 kein Rechtsöffnungstitel mehr. Im Übrigen sei der Beschwerdeführerin auch nach der Basler Rechtsöffnungspraxis keine Rechtsöffnung zu erteilen, da die vertragsgemässe Erfüllung bestritten werde. Das Obergericht hat dazu keine Feststellungen getroffen; das Bezirksgericht hat die Frage betreffend diese Einwendungen der Beschwerdegegnerin offen gelassen. Die Vorinstanzen hatten aufgrund ihrer Lösung auch keine Veranlassung, sich zum Alternativstandpunkt der Beschwerdegegnerin zu äussern. Da sich die vorinstanzliche Begründung indes als bundesrechtswidrig erweist, ist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Beurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen, zumal die betreffenden Sachverhaltselemente und Argumente vor beiden Vorinstanzen vorgebracht wurden. Dem Ausgang dieses Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und hat diese die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und es werden die Urteile des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Februar 2007 und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Zürich, im Kostenpunkt vor seiner Instanz an das Obergericht zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Februar 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Rapp

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1. 1.1 Die türkische Staatsangehörige X._ reiste im Juli 1988 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches bereits im November 1988 abgelehnt wurde. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies eine gegen diese Asylverfügung erhobene Beschwerde ab. Ebenso wies das Bundesamt für Flüchtlinge ein Wiedererwägungsgesuch am 18. März 1994 ab, und auf Beschwerde hin bestätigte die Schweizerische Asylrekurskommission am 17. Mai 1994 auch diese Verfügung. X._ verliess die Schweiz im Juni 1994. 1.2 Am 15. März 1995 reiste X._ zwecks Vorbereitung der Heirat mit einem Schweizer Bürger wieder ein. Die Heirat fand am ............ 1995 in Winterthur statt. Nachdem der Ehemann sich am 16. Juni 1995 in .......... (Kanton Aargau) angemeldet hatte, erhielt A._-X._ gestützt auf die Ehe mit einem Schweizer (Art. 7 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20) eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Aargau, welche in der Folge mehrmals verlängert wurde. Im April 1996 verreiste der Ehemann von A._-X._ nach Lima (Peru), wo er, obwohl er seit Ende 1997 mehrfach seine Rückreise angekündigt hatte, auch heute noch weilt. Am 21. November 2000 lehnte es die Fremdenpolizei des Kantons Aargau ab, die am 30. Juni 2000 abgelaufene Aufenthaltsbewilligung von A._-X._ nochmals zu erneuern, und setzte ihr eine Ausreisefrist auf den 31. Dezember 2000 an. Am 23. Januar 2001 wies der Rechtsdienst der Fremdenpolizei die gegen die Verfügung vom 21. November 2000 erhobene Einsprache ab, wobei sie aber in Bezug auf die Wegweisung klarstellte, dass diese erst nach Rechtskraft dieses Einspracheentscheides vollziehbar sei. A._-X._ focht diesen Entscheid beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau an, welches die Beschwerde mit Urteil vom 19. Dezember 2001 abwies. 1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Februar 2002 beantragt A._-X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Aargau einzuladen, ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden. Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden. 2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Art. 7 Abs. 2 ANAG hält fest, dass kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Art. 7 Abs. 2 ANAG bezieht sich auf die so genannte Scheinehe. Ein Bewilligungsanspruch soll nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift dann nicht bestehen, wenn schon zum Vornherein nie der Wille bestand, eine Ehe einzugehen, und der einzige Zweck der Heirat darin besteht, einem Ausländer zu einer fremdenpolizeirechtlichen Bewilligung zu verhelfen. Ob dies im Falle der Beschwerdeführerin zutrifft, hat das Rekursgericht ausdrücklich offen gelassen, und die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur unmittelbaren Anwendung von Art. 7 Abs. 2 ANAG stossen ins Leere. Das Rekursgericht hat die Verweigerung einer weiteren Bewilligung darum verweigert, weil die Berufung auf die Ehe, selbst wenn diese ursprünglich nicht bloss aus ausländerrechtlichen Gründen eingegangen worden sein sollte, unter den gegebenen Umständen rechtsmissbräuchlich sei. Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeirechtlichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrecht erhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen; dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (<ref-ruling> E. 5a S. 56, mit Hinweisen). So verhält es sich insbesondere dann, wenn der schweizerische Ehegatten des um Bewilligung ersuchenden Ausländers seit Jahren im Ausland lebt und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen ist, wobei es auf die Ursache der Trennung der Ehegatten nicht ankommt. Die Berufung auf die Ehe läuft in einem solchen Fall darauf hinaus, dem Ausländer völlig losgelöst von der Aussicht auf ein irgendwie geartetes Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehegatten den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten in der Schweiz ist Art. 7 ANAG nicht ausgerichtet (<ref-ruling> E. 5b-d S. 57 ff., mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts). 2.2 Das Rekursgerichts geht in seinem Urteil von der erwähnten Rechtsprechung aus. Zutreffend sind seine Ausführungen zur Bedeutung von Indizien für die Annahme eines Rechtsmissbrauch (angefochtenes Urteil E. 4c in Verbindung mit E. 3a). Die tatsächlichen Feststellungen, die es der rechtlichen Würdigung der Angelegenheit im Wesentlichen zu Grunde legt, sind unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden und damit für das Bundesgericht verbindlich. Es trifft zu, was das Rekursgericht in E. 4d zusammenfassend festhält: Die Eheleute leben seit über vier Jahren getrennt, hatten in dieser Zeit lediglich rudimentär Kontakt und sahen sich nie. Der Ehemann ist trotz mehrmaliger Ankündigung nicht in die Schweiz zurückgekommen. Es darf bei dieser Sachlage der Schluss gezogen werden, dass mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zu rechnen ist. Die Einschätzung des Rekursgerichts (E. 4c/cc S. 11 des angefochtenen Urteils), die Beschwerdeführerin habe sich darauf eingerichtet, dass ihr Ehemann in Peru und sie in der Schweiz lebe, liegt auf der Hand. Das Festhalten an der Ehe bzw. die Berufung darauf dient diesfalls tatsächlich ausschliesslich dazu, der Beschwerdeführerin den weiteren Verbleib in der Schweiz zu sichern. Unter diesen Umständen ist das Begehren um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Ins Leere stösst die Feststellung der Beschwerdeführerin, gegen einen Rechtsmissbrauch spreche, dass dieser nicht schon längst in den vergangenen Jahren, in denen die Aufenthaltsbewilligung jeweils verlängert worden sei, geahndet worden sei. Gerade das lange Andauern der Trennung und das Fehlen jeglicher Änderung in diesem Zeitraum hat den Eindruck erhärtet, dass die Berufung auf die Ehe aus zweckwidrigen Gründen erfolgt. Die Abweisung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 ANAG verletzt Bundesrecht nicht; diesbezüglich erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet. 2.3 Eine andere Norm als Art. 7 ANAG, welche der Beschwerdeführerin einen Bewilligungsanspruch verschaffen könnte, besteht nicht. Insbesondere lässt sich ein derartiger Anspruch nicht aus der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) ableiten (<ref-ruling> E. 1a S. 188, mit Hinweisen). Soweit sich die Beschwerdeführerin darüber beschwert, dass mit dem angefochtenen Urteil auch die Erteilung einer humanitären Bewilligung (Härtefallbewillligung gemäss Art. 13 lit. f BVO) abgelehnt wurde, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nicht zulässig, und es ist in dieser Hinsicht darauf nicht einzutreten. 2.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin stellt das Gesuch, es sei ihr für das das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von der Bezahlung von Gerichtskosten, Art. 152 Abs. 1 OG) und Verbeiständung (Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts, Art. 152 Abs. 2 OG) zu gewähren. Voraussetzung dafür ist insbesondere, dass ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 OG). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, hatte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine ernsthaften Erfolgsaussichten. Das Gesuch ist daher abzuweisen. 3.2 Damit sind die bundesgerichtlichen Kosten entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Februar 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Im Dezember 2003 erteilte die Gemeinde Schiers dem Ehepaar X._ die Baubewilligung für den Um- und Ausbau ihres Wohnhauses mit 2 Wohnungen auf der Parzelle Nr. 212. Als Auflage verfügte die Gemeinde, vor Baubeginn sei der Nachweis über die Bereitstellung zweier Autoabstellplätze zu erbringen. Das bisherige Wohnhaus verfügte über keine Parkplätze. Die Bauherrschaft erhob gegen diese Auflage am 7. Januar 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. In der Folge hob die Gemeinde am 9. Februar 2004 die umstrittene Auflage auf und verfügte dafür eine Parkplatzersatzabgabe von Fr. 4'500.-- pro Wohnung, das heisst insgesamt Fr. 9'000.--. Dagegen rekurrierte die Bauherrschaft erneut beim Verwaltungsgericht. Die Bauherrschaft erhob gegen diese Auflage am 7. Januar 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. In der Folge hob die Gemeinde am 9. Februar 2004 die umstrittene Auflage auf und verfügte dafür eine Parkplatzersatzabgabe von Fr. 4'500.-- pro Wohnung, das heisst insgesamt Fr. 9'000.--. Dagegen rekurrierte die Bauherrschaft erneut beim Verwaltungsgericht. B. Das Verwaltungsgericht vereinigte die beiden Rekursverfahren, soweit das erste nicht gegenstandslos geworden war, und führte einen Augenschein durch. Mit Urteil vom 25. Mai 2004 wies es die Rekurse ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden waren. B. Das Verwaltungsgericht vereinigte die beiden Rekursverfahren, soweit das erste nicht gegenstandslos geworden war, und führte einen Augenschein durch. Mit Urteil vom 25. Mai 2004 wies es die Rekurse ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden waren. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 13. September 2004 beantragt das Ehepaar X._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. Mai 2004 sowie die Verfügung der Gemeinde Schiers vom 9. Februar 2004 seien aufzuheben. Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Schiers beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde Schiers beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. Mit Verfügung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den kantonal letztinstanzlichen, auf kantonales Recht gestützten Endentscheid des Verwaltungsgerichts ist zulässig (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer sind legitimiert (Art. 88 OG). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 34 Abs. 1 lit. b und Art. 89 Abs. 1 OG). Auf die Beschwerde ist einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wendet. Soweit die Aufhebung des Entscheids der Gemeinde Schiers vom 9. Februar 2004 beantragt wird, ist darauf nicht einzutreten, da sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid richten kann. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den kantonal letztinstanzlichen, auf kantonales Recht gestützten Endentscheid des Verwaltungsgerichts ist zulässig (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer sind legitimiert (Art. 88 OG). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 34 Abs. 1 lit. b und Art. 89 Abs. 1 OG). Auf die Beschwerde ist einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wendet. Soweit die Aufhebung des Entscheids der Gemeinde Schiers vom 9. Februar 2004 beantragt wird, ist darauf nicht einzutreten, da sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid richten kann. 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf Art. 41 des Baugesetzes der Gemeinde Schiers vom 31. August 2001 und vom 3. Juni 2003 gestützt. Nach dieser Bestimmung sind "bei Neubauten sowie bei Umbauten und Erweiterungen, welche zusätzlichen Verkehr erwarten lassen", Abstellplätze für Motorfahrzeuge zu erstellen. Ist die Anlage der vorgeschriebenen Abstellplätze nicht möglich, ist gemäss Art. 42 des Baugesetzes für jeden fehlenden Abstellplatz eine einmalige Ersatzabgabe von Fr. 4'500.-- zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, aus den eingereichten Bauplänen und dem Augenschein ergebe sich, dass es sich beim geplanten Baukörper (neues Giebeldach mit neuer Hausfassade und grossen Glasfenstern) räumlich, architektonisch und visuell leicht wahrnehmbar um einen Umbau des bestehenden Wohnhauses mit beachtlicher Nutzungserweiterung (2 x 26 m2) handle. Das erste Kriterium (Umbau/ Erweiterung) sei damit eindeutig erfüllt. Durch die geschaffene Wohnnutzungserweiterung von 52 m2 könne auch das zweite Kriterium des mutmasslich zu erwartenden Mehrverkehrs bejaht werden. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge sei bei neu sanierten und funktional erweiterten Wohnbauten regelmässig auch mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu rechnen. Es sei gerechtfertigt, von einer erheblichen Veränderung der früheren Bausubstanz und generellen Wohnsituation (energetische Totalsanierung und ansehnliche Wohnraumerweiterung im Gesamtwert von 400'000 Franken) auszugehen. Die damit verknüpfte Komfortsteigerung der Wohnqualität und die voraussichtlich vermehrte bzw. intensivere Nutzung der neu erstellten Hauptwohnanteile zuzüglich Nebentrakt legten die Vermutung nahe, dass die gesteigerte Bewohnbarkeit letztlich ein erhöhtes Verkehrsaufkommen nach sich ziehen könnte, selbst wenn die Hauptwohnräume keinen Wechsel in der bisherigen Nutzung erführen, da die Erweiterung wichtiger Hauptwohnräume auch Anlass zu einer Erhöhung der aktuellen Bewohnerzahl sein könne. 2.2 Die Beschwerdeführer rügen dies als willkürlich: Die Südfassade werde gegenüber dem bestehenden Anbau mit Flachdach durch den Umbau lediglich um 1,5 Meter verschoben. Das Giebeldach sei einzig auf Aufforderung der Gemeinde hin erstellt worden und erfasse mehrheitlich eine vorbestehende Baukubatur. 80 % der Baukosten beträfen die energetische Sanierung. Die optische Veränderung der Fassade durch die Fenster stehe in keinem Zusammenhang mit einer Erweiterung. Die bestehende Wohnfläche werde bloss marginal erweitert, nämlich insgesamt um nur 24,4 anstelle der vom Verwaltungsgericht angenommenen 52 m2. Weder die Zahl noch die Aufteilung der Räume würden verändert, sondern nur pro Wohnung die Küche und ein Wohnzimmer minim vergrössert. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es liege eine erhebliche Veränderung der Bausubstanz vor, sei aktenwidrig und willkürlich. Auch die energetische Totalsanierung habe keine Veränderung der Wohnsituation zur Folge. Die Nutzung werde nicht intensiviert, auch nicht durch den Sitzplatz, da dieser schon vorher benutzt und durch die Verschiebung der Fassade gar kleiner geworden sei. Da das Haus bereits vorher vollumfänglich belegt gewesen sei, sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kein Mehrverkehr zu erwarten. 2.3 Das Verwaltungsgericht räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass im Urteil irrtümlich von einer Zunahme der Wohnfläche von 26 m2 pro Wohnung die Rede sei. In Wirklichkeit sei es von einer Zunahme von 16 m2 pro Wohnung ausgegangen, wie dies die Beschwerdeführer in ihrem Rekurs angegeben hätten. 2.4 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Vorausgesetzt ist sodann, dass nicht bloss die Begründung des Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1, 128 II 259 E. 5 S. 280 f., mit Hinweisen). 2.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist es nicht willkürlich anzunehmen, es liege ein Umbau bzw. eine Erweiterung vor. Dazu ist unerheblich, ob das Giebeldach auf Anordnung der Gemeinde erstellt und ob die beiden Wohnungen um je rund 26 oder 16 (wie die Beschwerdeführer in ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht angegeben haben) oder 12 m2 (wie sie in der staatsrechtlichen Beschwerde geltend machen) vergrössert werden: Unbestritten wird die Fassade um ca. 1,5 Meter verschoben, was nach dem landläufigen Wortsinn ohne weiteres als Umbau oder Erweiterung zu betrachten ist. 2.6 Auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Umbau lasse einen zusätzlichen Verkehr erwarten, kann nicht als willkürlich betrachtet werden. Zwar lässt die in absoluten Zahlen geringe Zunahme der Wohnfläche für sich allein noch nicht auf zusätzlichen Verkehr schliessen. Das Verwaltungsgericht hat aber nicht nur auf die Flächenerweiterung abgestellt, sondern eine Gesamtwürdigung vorgenommen und dabei wesentlich berücksichtigt, dass bei modernisierten und sanierten Wohnbauten regelmässig mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu rechnen sei. Dies kann generell nicht als unhaltbar betrachtet werden. Auch im konkreten Fall ist diese Annahme nicht zu beanstanden: Aus den bei den Akten liegenden Plänen und Fotos geht hervor, dass das Haus bisher relativ altmodisch erscheint. Das eine - durch den Umbau nun erweiterte - Zimmer war jedenfalls im Erdgeschoss derart klein (9,3 m2), dass es nur beschränkt als vollwertiges Zimmer betrachtet werden konnte. Auch die Esszimmer waren sehr klein (7,00 bzw. 7,85 m2). Durch den Umbau werden die Wohnzimmer in der Südecke beträchtlich grösser. An die Stelle der kleinen Küchen und Esszimmer treten grosszügige Wohnküchen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die mit dem Umbau verknüpfte Komfortsteigerung führe voraussichtlich zu einer intensiveren Nutzung und diese wiederum zu einem erhöhten Verkehrsaufkommen, ist unter diesen Umständen nicht unhaltbar. Gemäss Rekursbeilage 9 wurde das ganze Haus bisher von einer einzigen fünfköpfigen Familie bewohnt. Es kann nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es nach dem Umbau von zwei Parteien bewohnt werden wird, was an sich schon regelmässig zu einem Mehrverkehr führt. Schliesslich bringen die Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde selber vor, sie hätten ursprünglich beabsichtigt, auf ihrer Parzelle einen unterirdischen Parkplatz zu erstellen, was aber vom Tiefbauamt aufgrund der engen Verhältnisse nicht bewilligt worden sei. Sie sind also selber offensichtlich davon ausgegangen, dass ihr Vorhaben einen zusätzlichen Parkplatzbedarf zur Folge hat. 2.6 Auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Umbau lasse einen zusätzlichen Verkehr erwarten, kann nicht als willkürlich betrachtet werden. Zwar lässt die in absoluten Zahlen geringe Zunahme der Wohnfläche für sich allein noch nicht auf zusätzlichen Verkehr schliessen. Das Verwaltungsgericht hat aber nicht nur auf die Flächenerweiterung abgestellt, sondern eine Gesamtwürdigung vorgenommen und dabei wesentlich berücksichtigt, dass bei modernisierten und sanierten Wohnbauten regelmässig mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu rechnen sei. Dies kann generell nicht als unhaltbar betrachtet werden. Auch im konkreten Fall ist diese Annahme nicht zu beanstanden: Aus den bei den Akten liegenden Plänen und Fotos geht hervor, dass das Haus bisher relativ altmodisch erscheint. Das eine - durch den Umbau nun erweiterte - Zimmer war jedenfalls im Erdgeschoss derart klein (9,3 m2), dass es nur beschränkt als vollwertiges Zimmer betrachtet werden konnte. Auch die Esszimmer waren sehr klein (7,00 bzw. 7,85 m2). Durch den Umbau werden die Wohnzimmer in der Südecke beträchtlich grösser. An die Stelle der kleinen Küchen und Esszimmer treten grosszügige Wohnküchen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die mit dem Umbau verknüpfte Komfortsteigerung führe voraussichtlich zu einer intensiveren Nutzung und diese wiederum zu einem erhöhten Verkehrsaufkommen, ist unter diesen Umständen nicht unhaltbar. Gemäss Rekursbeilage 9 wurde das ganze Haus bisher von einer einzigen fünfköpfigen Familie bewohnt. Es kann nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es nach dem Umbau von zwei Parteien bewohnt werden wird, was an sich schon regelmässig zu einem Mehrverkehr führt. Schliesslich bringen die Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde selber vor, sie hätten ursprünglich beabsichtigt, auf ihrer Parzelle einen unterirdischen Parkplatz zu erstellen, was aber vom Tiefbauamt aufgrund der engen Verhältnisse nicht bewilligt worden sei. Sie sind also selber offensichtlich davon ausgegangen, dass ihr Vorhaben einen zusätzlichen Parkplatzbedarf zur Folge hat. 3. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben der Gemeinde Schiers, die als kleine Gemeinde ohne professionellen Rechtsdienst auf den Beizug einer Anwältin angewiesen war, die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer haben die Gemeinde Schiers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Gemeinde Schiers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Schiers und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Januar 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0']

[]

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de

In Erwägung, dass die IV-Stelle des Kantons Zürich ein Rentengesuch des 1962 geborenen G._ nach medizinischen und beruflichen Abklärungen und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 26. Oktober 2007 ablehnte, da kein rentenbegründender Invaliditätsgrad vorliege, dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die hiegegen eingereichte Beschwerde abwies (Entscheid vom 21. Mai 2008), dass G._ mit Beschwerde an das Bundesgericht u.a. einen Bericht des Dr. med. P._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH, vom 2. Juni 2008 auflegen und sinngemäss beantragen lässt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Rentenanspruch neu zu beurteilen, eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden kann, das Bundesgericht seinem Urteil indessen den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>), dass im angefochtenen Entscheid die zur Beurteilung des Rentenanspruchs massgeblichen Rechtsgrundlagen mit Verweis auf die Verfügung der IV-Stelle vom 26. Oktober 2007 zutreffend dargelegt werden (<ref-law>), dass das kantonale Gericht gestützt auf eine umfassende, sorgfältige, objektive und inhaltsbezogene (mithin bundesrechtskonforme) Beweiswürdigung aller medizinischen Unterlagen (vgl. <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 400) einlässlich dargelegt hat, weshalb zur Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit als wesentliche Voraussetzungen für die Bestimmung des Invalideneinkommens (vgl. Art. 6 und 7 ATSG in Verbindung mit <ref-law>) auf den Bericht des Universitätsspitals Y._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 24. September 2007 (wonach der Versicherte den Beruf als Maurer nicht mehr, hiegegen eine leichtere wechselbelastende Tätigkeit uneingeschränkt auszuüben vermag) und nicht auf die anderslautenden ärztlichen Einschätzungen, insbesondere nicht auf diejenige im Bericht des Dr. med. R._, Orthopädische Chirurgie FMH, Wirbelsäulenchirurgie, Klinik X._, vom 3. April 2008, abzustellen ist, dass mit den Vorbringen in der letztinstanzlichen Beschwerde, welche sich im Wesentlichen in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Verfahren geltend gemachten Rügen erschöpfen, nicht zu begründen ist, inwiefern das kantonale Gericht die Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in tatbeständlicher Hinsicht (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 397 ff.) offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hat, dass der angefochtene Entscheid offensichtlich nicht Anlass zur medizinischen Zusatzbeurteilung des Dr. med. P._ gegeben hat, weshalb es sich bei dessen letztinstanzlich aufgelegtem Bericht vom 2. Juni 2008 um ein unzulässiges neues Beweismittel gemäss <ref-law> handelt, dass angesichts der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts keine zusätzlichen Abklärungen notwendig sind, weshalb von der eventualiter beantragten Rückweisung abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 4b S. 94), dass der Beschwerdeführer die vom kantonalen Gericht in Bestätigung der Verfügung der IV-Stelle vom 26. Oktober 2007 festgelegten Vergleichseinkommen nicht beanstandet, dass der gestützt darauf zu ermittelnde Invaliditätsgrad unter dem Schwellenwert von 40 % liegt, weshalb kein Anspruch auf Invalidenrente besteht, dass die offensichtlich unbegründete Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt wird, dass der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen hat (<ref-law>),

erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 28. Oktober 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grunder

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die X._ AG (Klägerin) ist im Abbau, in der Aufbereitung sowie im Transport von Sand- und Kiesmaterialien und von Bauschutt tätig. Die Y._ AG (Beklagte) befasst sich mit der Fabrikation und dem Vertrieb von Transportbeton und Baumaterialien. Im Jahre 2000 erteilte der Gemeinderat von Z._ der Klägerin im vereinfachten Verfahren nach § 198 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes (PBG; SRL Nr. 735; Fassung 1993) eine Baubewilligung für die Erstellung einer Betonaufbereitungsanlage. Dieses vereinfachte Verfahren, welches für die baupolizeiliche Behandlung kleinerer Bauvorhaben Anwendung findet, zeichnet sich namentlich dadurch aus, dass das Bauprojekt nicht ausgesteckt, das Baugesuch weder öffentlich bekannt gemacht noch aufgelegt wird und die Bewilligungskompetenz dem Gemeinderat oder einer von ihm bezeichneten Behörde zusteht. Gegen diese Baubewilligung legte die Beklagte am 11. August 2000 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ein mit dem Begehren, den Gemeinderat von Z._ anzuweisen, das Baubewilligungsgesuch im ordentlichen Verfahren durchzuführen. Mit Urteil vom 10. Oktober 2000 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, die Beklagte führe ihren Betrieb nicht in der erforderlichen räumlichen Nähe zum Bewilligungsstandort, weshalb die an die nachbarliche Beziehung geknüpfte Beschwerdebefugnis zu verneinen sei. Das wirtschaftliche Konkurrenzverhältnis gebe für sich allein keine Legitimation zum baupolizeilichen Beschwerdeverfahren. Mit Urteil vom 10. Oktober 2000 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, die Beklagte führe ihren Betrieb nicht in der erforderlichen räumlichen Nähe zum Bewilligungsstandort, weshalb die an die nachbarliche Beziehung geknüpfte Beschwerdebefugnis zu verneinen sei. Das wirtschaftliche Konkurrenzverhältnis gebe für sich allein keine Legitimation zum baupolizeilichen Beschwerdeverfahren. B. Am 25. Juni 2001 belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Obergericht des Kantons Luzern auf Bezahlung von Fr. 156'822.15 nebst Zins. Sie verlangte Schadenersatz von Fr. 146'822.15 sowie Genugtuung von Fr. 10'000.- wegen der mit der nutzlosen Beschwerde bewirkten Bauverzögerung. In rechtlicher Hinsicht stützte sie sich auf Art. 12 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) und Art. 9 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241). Das nach Art. 14 KG und <ref-law>/LU als einzige kantonale Instanz zuständige Obergericht wies die Klage mit Urteil vom 17. September 2002 ab. Es verneinte ein widerrechtliches oder sittenwidriges Vorgehen der Beklagten gemäss <ref-law>, ebenso eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 12 KG und unlauteren Wettbewerb im Sinne von <ref-law>. Das nach Art. 14 KG und <ref-law>/LU als einzige kantonale Instanz zuständige Obergericht wies die Klage mit Urteil vom 17. September 2002 ab. Es verneinte ein widerrechtliches oder sittenwidriges Vorgehen der Beklagten gemäss <ref-law>, ebenso eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 12 KG und unlauteren Wettbewerb im Sinne von <ref-law>. C. Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da das Obergericht zum behaupteten Schaden keine Feststellungen getroffen hat, genügt der Rückweisungsantrag den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, weil unter diesen Gegebenheiten das Bundesgericht, sollte es die Berufung als begründet erachten, über den Schadenersatzanspruch kein Sachurteil fällen könnte, sondern die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen müsste (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1b S. 414). 1. Da das Obergericht zum behaupteten Schaden keine Feststellungen getroffen hat, genügt der Rückweisungsantrag den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, weil unter diesen Gegebenheiten das Bundesgericht, sollte es die Berufung als begründet erachten, über den Schadenersatzanspruch kein Sachurteil fällen könnte, sondern die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen müsste (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1b S. 414). 2. Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz als vollständig und wahr zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder erlaubten die gebotene Rechtsanwendung nicht, weil ein massgebender Tatbestand nicht oder nicht hinreichend geklärt wurde (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG). Entsprechende Rügen sind von der Partei, die sie erhebt, zu substanziieren und gegebenenfalls mit Aktenhinweisen zu belegen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 5c/aa). Die Klägerin beansprucht nach ihrer Berufungsbegründung keine dieser Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts. Soweit sie daher von einem gegenüber den Feststellungen des Obergerichts abweichenden oder ergänzten Sachverhalt ausgeht, ist sie nicht zu hören. Die Klägerin beansprucht nach ihrer Berufungsbegründung keine dieser Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts. Soweit sie daher von einem gegenüber den Feststellungen des Obergerichts abweichenden oder ergänzten Sachverhalt ausgeht, ist sie nicht zu hören. 3. Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat nach Massgabe des Obligationenrechts Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (Art. 12 Abs. 1 lit. b KG). Die dem Anspruch vorausgesetzte Widerrechtlichkeit erschöpft sich dabei nicht in der Wettbewerbsbehinderung als solcher, sondern in deren Unzulässigkeit nach Massgabe der materiellrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes (Art. 5 ff. KG; Botschaft vom 23. November 1994 zum Kartellgesetz, BBl 1995 I 468 ff., 588 f.; Jean-Marc Reymond, in Tercier/Bovet [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2002, N 46 zu Art. 12 KG; Pierre Tercier, Droit privé de la concurrence, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR, Bd. V/2, S. 349 f.). Die Klägerin macht geltend, die Baubeschwerde der Beklagten beruhe zum einen auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG und sei zum andern als unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 KG zu qualifizieren. Der Auffassung ist weder im einen noch im andern Fall zu folgen: 3.1 Art. 5 KG regelt die unzulässigen Wettbewerbsabreden. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Als Wettbewerbsbeschränkung sodann ist jeder Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage zu verstehen (Bruno Schmidhauser, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, N 22 zu Art. 4 KG; Pierre-Alain Killias, Commentaire Romand, a.a.O., N 33 zu Art. 4 KG). Wettbewerbsabreden im hier interessierenden Sinne sind mithin stets marktbezogen, bezwecken die Freiheit Dritter im Spiel von Angebot und Nachfrage zu beschränken, beziehen sich auf die Parameter des wirksamen Wettbewerbs (Schmidhauser, a.a.O.; Killias, a.a.O., N 35 und 39 zu Art. 4 KG; Walter A. Stoffel, Wettbewerbsabreden, in: SIWR, Bd. V/2, S. 60). Vereinbarungen und gegenseitige Abstimmung von Verhaltensweisen gelten daher nur dann als Wettbewerbsabreden, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken und damit marktbezogen sind (Hubert Stöckli, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 42). Die Erhebung einer Baueinsprache oder Baubeschwerde stellt keine Wettbewerbshandlung im Sinne des Kartellgesetzes dar, weil ihr der direkte Marktbezug fehlt. Allfällige Abreden darüber - die ohnehin nicht zu einer verstärkten Marktbeeinflussung führen - fallen daher von vornherein nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5 KG. Die Klägerin vermag somit aus dieser Bestimmung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. 3.2 Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Erforderlich ist auch hier, dass die beanstandete Verhaltensweise markt- und wettbewerbsbezogen ist, andernfalls sie aus dem Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fällt (Stöckli, a.a.O., S. 58). Darauf weisen bereits unmissverständlich die in Art. 7 Abs. 2 KG enumerierten Tatbestände hin. Auch hier liegt der Schutzbereich des Gesetzes in der Gewährleistung des freien Spiels von Angebot und Nachfrage. Verpönt wird durch Art. 7 KG die Behinderung oder Ausbeutung von Konkurrenten im Vertrags- oder Offertbereich (Roger Zäch, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: SIWR, Bd. V/2, S. 186). Schliesslich setzt die Anwendung von Art. 7 KG einen Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem als missbräuchlich ausgegebenen Verhalten voraus (Evelyne Clerc, Commentaire Romand, a.a.O., N 57 zu Art. 7 KG). Auch diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt. Erneut fehlt die Markt- und Wettbewerbsrelevanz der beanstandeten Baubeschwerde, und darüber hinaus steht sie offensichtlich in keinem kartellrechtlich erheblichen Zusammenhang mit einer allenfalls marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin. 3.3 Das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die eingeklagten Ansprüche bundesrechtskonform verneint. Damit war es auch nicht gehalten, eine Stellungnahme der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 KG einzuholen (Reymond, a.a.O., N 48 und 51 zu Art. 15 KG; Stöckli, a.a.O., S. 299 f.). Dazu besteht ebenfalls im Berufungsverfahren kein Anlass. Das Bundesgericht untersteht als Rechtsmittelinstanz über die Wettbewerbskommission der Vorlagepflicht ohnehin nicht (Regula Walter, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., N 49 zu Art. 15 KG; Reymond, a.a.O., N 33 zu Art. 15 KG; Tercier, a.a.O., S. 405 f.). 3.3 Das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die eingeklagten Ansprüche bundesrechtskonform verneint. Damit war es auch nicht gehalten, eine Stellungnahme der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 KG einzuholen (Reymond, a.a.O., N 48 und 51 zu Art. 15 KG; Stöckli, a.a.O., S. 299 f.). Dazu besteht ebenfalls im Berufungsverfahren kein Anlass. Das Bundesgericht untersteht als Rechtsmittelinstanz über die Wettbewerbskommission der Vorlagepflicht ohnehin nicht (Regula Walter, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., N 49 zu Art. 15 KG; Reymond, a.a.O., N 33 zu Art. 15 KG; Tercier, a.a.O., S. 405 f.). 4. Nach Art. 9 Abs. 1 und 3 UWG kann nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung klagen, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt wird. Das UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1; <ref-ruling> E. 2b/bb). Schutzbereich des Gesetzes ist die Qualität des Wettbewerbs im Sinne der Fairness auf dem Markt (von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 191). Folgerichtig ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter, welches das Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst oder zu beeinflussen geeignet ist. Lauterkeitsrechtlich sind dabei nur Verhaltensweisen untersagt, welche als Wettbewerbshandlungen zu qualifizieren sind, d.h. Handlungen oder Unterlassungen, welche objektiv auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse angelegt sind und nicht in einem völlig anderen Zusammenhang erfolgen. Das Verhalten des Verletzers hat marktrelevant, marktgeneigt oder wettbewerbsgerichtet zu sein, muss in das Spiel der Konkurrenz eingreifen, die Funktion des Marktes von Angebot und Nachfrage beeinträchtigen (<ref-ruling> E. 2c/aa; <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, N 2 vor <ref-law>; Jürg Müller, Einleitung und Generalklausel [Art. 1-2 UWG] in: SIWR, Bd. V/1, S. 9; von Büren/Marbach, a.a.O., S. 193). Die hier zu beurteilende kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellte offensichtlich keine Wettbewerbshandlung im beschriebenen Sinne dar. Damit entfällt von vornherein die Annahme unlauteren Wettbewerbs, und <ref-law> vermag keine Rechtsgrundlage für die eingeklagten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen abzugeben. Auch insoweit hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt. Die hier zu beurteilende kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellte offensichtlich keine Wettbewerbshandlung im beschriebenen Sinne dar. Damit entfällt von vornherein die Annahme unlauteren Wettbewerbs, und <ref-law> vermag keine Rechtsgrundlage für die eingeklagten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen abzugeben. Auch insoweit hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt. 5. Zu prüfen bleibt, ob die eingeklagten Ansprüche sich auf Art. 41 und 49 OR stützen lassen. 5.1 Wie das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten hat, stellt die missbräuchliche, böswillige oder gegen Treu und Glauben verstossende Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Verfahrens eine unerlaubte Handlung im Sinne von <ref-law> dar, die entsprechende Haftungsfolgen auslösen kann (zum Gesamten Urteil des Bundesgerichts 4C.119/1996 vom 21. Januar 1997, E. 4a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 1a und 2a; <ref-ruling> E. 4b; vgl. auch <ref-ruling> E. 2e; <ref-ruling> E. 9). Die Rechtsprechung sieht in der missbräuchlichen Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens einen Verstoss gegen ein ungeschriebenes Gebot der Rechtsordnung (BGE <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 4b). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass grundsätzlich jeder Bürger befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen. Es widerspräche daher einem rechtsstaatlichen Grundprinzip, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand zu erblicken (BGE <ref-ruling> E. 4). Widerrechtlich im Sinne von <ref-law> ist die Einleitung eines Verfahrens jedoch, wenn dieses zweckentfremdet wird oder zum vornherein offensichtlich aussichtslos ist (Hugo Casanova, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 131 und 134). Missbräuchlich handelt daher, wer trotz offensichtlicher Aussichtslosigkeit suspensiv wirkende Rechtsmittel gegen eine Baubewilligung einlegt, um die Ausführung eines Bauvorhabens zu verzögern (Attilio R. Gadola, Die unbegründete Drittbeschwerde im öffentlichrechtlichen Bauprozess, - Korrektive zum Schutz des Baubewilligungspetenten, ZBl 1995, Bd. 94, S. 104; Peter Hänni, Verhindertes Bauen: vom Gebrauch und Missbrauch des öffentlichen Baurechts, Baurechtstagung Freiburg 1993, Bd. 1, S. 57). Als aussichtslos darf ein Rechtsmittel in diesem Zusammenhang allerdings erst bezeichnet werden, wenn sich seine Einreichung mit keinerlei sachlich vertretbaren Gründen rechtfertigen lässt (Casanova, a.a.O., S. 134 f.). Dem entspricht, dass der Haftungsgrund von <ref-law>, welchem ein missbräuchliches prozessuales Verhalten mindestens nahe steht (Brehm, Berner Kommentar, N 253a zu <ref-law>), nur ausnahmsweise und mit grosser Zurückhaltung anzunehmen ist (<ref-ruling> E. 5e) und eine Haftung nach der Rechtsprechung nur bei absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten, insbesondere bezüglich der Einschätzung der Rechtslage, in Frage kommt (Urteil des Bundesgerichts 4C.119/1996 vgt., E. 4a; dazu Simon Schaltegger, Haftung des Nachbarn für Verzögerungsschaden infolge Erhebung von Rechtsmitteln gegen eine Baubewilligung?, Baurecht 1997, BR/DC 3/97, S. 101 ff.; zum Gesamten auch Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Aufl., Bd. II/1, S. 53 ff). Die genannten Haftungsvoraussetzungen ergeben sich aus dem Bundesrecht. Im Berufungsverfahren kann daher das Bundesgericht insbesondere prüfen, ob die kantonalen Gerichte bei der Beurteilung des schädigenden Prozessverhaltens von einem zutreffenden Begriff der Aussichtslosigkeit ausgegangen sind (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG). Seiner Prüfungsbefugnis entzogen sind dagegen sowohl Feststellungen über die tatsächlichen Umstände, unter denen das als missbräuchlich beanstandete Verfahren eingeleitet wurde, als auch Erwägungen der Vorinstanz zur rechtlichen Ausgangslage, soweit dafür kantonales Recht massgebend ist (Art. 43 Abs. 3 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Richten sich die Voraussetzungen der Erteilung einer Baubewilligung und die Legitimation zu deren Anfechtung bei kantonalen Rechtsmittelinstanzen nach kantonalem Recht, was dort der Fall ist, wo die Entscheide nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 98a Abs. 3 OG; <ref-ruling> E. 2a), ist das Bundesgericht an die Einschätzung der Erfolgsaussichten von Baurekursen und -beschwerden durch die kantonalen Gerichte weitgehend gebunden (<ref-ruling> E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 4C.119/1996 vgt., E. 4a). 5.2 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts trat das Verwaltungsgericht auf die Baubeschwerde der Beklagten nicht ein, weil keine hinreichend enge räumliche Nachbarbeziehung zur Bauparzelle bestand und sich die gegen die Baubewilligung im Beschwerdeverfahren erhobenen Einwände auch nicht mit Anliegen des wettbewerbsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots legitimieren liessen. Das Verwaltungsgericht habe an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und eine Ausweitung der Beschwerdebefugnis auf einen mittelbaren Schutz der Konkurrenten, wie sie in andern Kantonen geübt und in einem Teil der Lehre vertreten werde, abgelehnt. Weiter stellte die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, die Beklagte habe in ihrer Beschwerde beantragt, das Bauvorhaben der Klägerin in das ordentliche Bewilligungsverfahren zu verweisen, und habe sich auf Verletzungen von Vorschriften des Baugesetzes bei Bewilligung des Vorhabens ihrer Konkurrentin berufen. Eine Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften sei in der Tat nicht auszuschliessen. Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren habe im massgebenden Zeitpunkt nur für zeitlich befristete Bauten und solche mit Erstellungskosten von weniger als Fr. 60'000.-- offen gestanden und zudem bloss, wenn keine offensichtlich schutzwürdigen Interessen Privater und keine wesentlichen öffentlichen Interessen berührt wurden. Dass aber bei einer Betonaufbereitungsanlage öffentliche Interessen bezüglich Lärmschutz und Luftreinhaltung tangiert werden könnten, sei nicht von der Hand zu weisen. Zudem hätten die Erstellungskosten für die Anlage gemäss den eigenen Angaben der Klägerin rund Fr. 245'000.-- betragen, mithin die Limite von Fr. 60'000.-- klar überschritten. 5.3 Wenn das Obergericht unter diesen Gegebenheiten ein rechts- oder sittenwidriges prozessuales Verhalten der Beklagten verneinte, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aus seinen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte zu Recht formelle Rechtsverletzungen gerügt hatte, das Vorhaben der Klägerin dem ordentlichen Bewilligungsverfahren hätte unterstellt werden müssen. Als Konkurrentin aber hatte die Beklagte ein beachtliches Interesse daran, sich gegen eine verfahrensmässige Privilegierung einer Konkurrentin zur Wehr zu setzen, zumal das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen offensichtlich auch die prozessuale Gleichbehandlung erfasst, andernfalls die staatliche Wettbewerbsneutralität in Frage gestellt wäre (vgl. dazu <ref-ruling> E. 10b S. 149; <ref-ruling> E. 4b/aa; <ref-ruling> E. 4b und c). Waren die gegen das durchgeführte Baubewilligungsverfahren erhobenen Einwände aber von der Sache her gerechtfertigt und ihre Erhebung durch die Beklagte aus dem Wettbewerbsverhältnis heraus nachvollziehbar und verständlich, scheidet die Annahme einer haftungsbegründenden missbräuchlichen, böswilligen oder gegen Treu und Glauben verstossenden Ausübung von Verfahrensrechten aus. Dies umso mehr, als sich durchaus die Auffassung vertreten lässt, im Bereiche der verfahrensrechtlichen und wettbewerbsbezogenen Gleichbehandlung von Konkurrenten sei eine Ausweitung der Beschwerdebefugnis im baupolizeilichen Verfahren über die geographische Nachbarschaft hinaus mindestens in Betracht zu ziehen, zumal eine solche Ausweitung in andern Kantonen bereits vorgenommen wurde. Wer mit vertretbaren Gründen eine Änderung der Rechtsprechung anstrebt, handelt auch dann nicht rechts- oder sittenwidrig, wenn die angerufene Behörde an der bisherigen Praxis festhält. Dies jedenfalls für so lange, als die Behörde nicht in klarer und bestätigter Rechtsprechung die angerufenen Argumente bereits verworfen hat und daher das Beharren auf einer Praxisänderung objektiv von vornherein nutzlos und damit missbräuchlich und trölerisch erscheint. Eine in dieser Weise gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat das Obergericht allerdings nicht festgestellt. 5.4 Erscheint damit das Verhalten der Beklagten im Beschwerdeverfahren nicht als widerrechtlich oder sittenwidrig, scheiden Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche ebenfalls auf allgemeiner deliktsrechtlicher Grundlage aus. 5.4 Erscheint damit das Verhalten der Beklagten im Beschwerdeverfahren nicht als widerrechtlich oder sittenwidrig, scheiden Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche ebenfalls auf allgemeiner deliktsrechtlicher Grundlage aus. 6. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.- wird der Klägerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.- wird der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.- zu entschädigen. 3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. März 2003 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz trat auf einen Rekurs des Beschwerdeführers nicht ein, weil er ihn nicht hinreichend begründet hatte (angefochtener Entscheid E. 3). Mit der Frage der Begründungsanforderungen eines kantonalen Rekurses befasst sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht. Sein Hinweis, der angefochtene Entscheid sei "in keiner Weise inhaltlich spezifiziert und auch formell nicht haltbar", genügt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Unter diesen Umständen kann sich das Bundesgericht mit der Eventualbegründung der Vorinstanz (E. 4) nicht befassen. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Schneider Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (Beschwerdeführerin) war seit 1. Juli 1994 Mieterin einer 4 1/2-Zimmer-Wohnung der Baugenossenschaft P.Y._. A.a Mit Beschluss der Baugenossenschaft vom 24. Juni 1999 wurde sie aus der Genossenschaft ausgeschlossen. Ihre Klage gegen den Ausschluss wurde am 27. November 2002 vom Bezirksgericht Y._ und auf Appellation der Beschwerdeführerin vom Obergericht des Kantons Aargau am 25. Mai 2004 abgewiesen. Dieses Urteil ist rechtskräftig. A.b Die Baugenossenschaft P.Y._ hatte der Beschwerdeführerin am 23. August 1999 auch den Mietvertrag auf den 31. Januar 2000 gekündigt. Das Bezirksamt Y._ als Schlichtungsbehörde für das Mietwesen schützte die Kündigung am 23. Januar 2001, worauf die Beschwerdeführerin mit Klage auf Aufhebung der Kündigung an das Bezirksgericht Y._ gelangte. Nachdem das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der Anfechtung des Ausschlusses aus der Genossenschaft sistiert worden war, führte das Bezirksgericht am 12. November 2004 die Hauptverhandlung durch. Es wies die Klage ab und stellte fest, dass das Mietverhältnis per 31. Januar 2000 aufgelöst sowie die Ausweisung der Beschwerdeführerin zulässig sei. Diese wurde angewiesen, die Wohnung innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheides zu räumen. Die Verfahrenskosten wurden von der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die gewährte unentgeltliche Rechtspflege vorläufig nicht erhoben. A.c Die Beschwerdeführerin reichte gegen den ihr am 15. Juni 2005 zugestellten begründeten Entscheid am 27. Juni 2005 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau ein mit den Anträgen, das Urteil des Gerichtspräsidiums Y._ vom 12. November 2004 sei aufzuheben (Ziff.1), die Kündigung vom 23. August 1999 sei aufzuheben (Ziff. 2), das Ausweisungsbegehren vom 4. Mai 2001 sei abzuweisen (Ziff. 3) und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Protokoll ins Reine zu schreiben und der Beschwerdeführerin anschliessend Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben (Ziff.4). A.c Die Beschwerdeführerin reichte gegen den ihr am 15. Juni 2005 zugestellten begründeten Entscheid am 27. Juni 2005 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau ein mit den Anträgen, das Urteil des Gerichtspräsidiums Y._ vom 12. November 2004 sei aufzuheben (Ziff.1), die Kündigung vom 23. August 1999 sei aufzuheben (Ziff. 2), das Ausweisungsbegehren vom 4. Mai 2001 sei abzuweisen (Ziff. 3) und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Protokoll ins Reine zu schreiben und der Beschwerdeführerin anschliessend Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben (Ziff.4). B. Mit Entscheid vom 12. September 2005 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab. Es qualifizierte die Beschwerde als mutwillig und erklärte die Beschwerdeführerin für die durch die mutwillige Beschwerdeführung verursachten Verfahrens- und Prozesskosten unter Verweis auf <ref-law> AG kostenpflichtig (E. 4 S. 8 f.). Ausserdem kam das Gericht zum Schluss, der Beschwerdeführerin sei für ihre mutwillige Beschwerdeführung keine staatliche Kostenhilfe in unentgeltlicher Rechtspflege zu gewähren (E. 5 S. 9 ff.). Das Obergericht auferlegte daher der Beschwerdeführerin die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziffer 3.1) sowie ihre eigenen obergerichtlichen Parteikosten (Dispositiv-Ziffer 3.2) und stellte fest, es werde ihr wegen mutwilliger Beschwerdeführung keine Kostenhilfe für die auf sie entfallenden obergerichtlichen Verfahrens- und eigenen Parteikosten in unentgeltlicher Rechtspflege gewährt (Dispositiv-Ziffer 4). B. Mit Entscheid vom 12. September 2005 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab. Es qualifizierte die Beschwerde als mutwillig und erklärte die Beschwerdeführerin für die durch die mutwillige Beschwerdeführung verursachten Verfahrens- und Prozesskosten unter Verweis auf <ref-law> AG kostenpflichtig (E. 4 S. 8 f.). Ausserdem kam das Gericht zum Schluss, der Beschwerdeführerin sei für ihre mutwillige Beschwerdeführung keine staatliche Kostenhilfe in unentgeltlicher Rechtspflege zu gewähren (E. 5 S. 9 ff.). Das Obergericht auferlegte daher der Beschwerdeführerin die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziffer 3.1) sowie ihre eigenen obergerichtlichen Parteikosten (Dispositiv-Ziffer 3.2) und stellte fest, es werde ihr wegen mutwilliger Beschwerdeführung keine Kostenhilfe für die auf sie entfallenden obergerichtlichen Verfahrens- und eigenen Parteikosten in unentgeltlicher Rechtspflege gewährt (Dispositiv-Ziffer 4). C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. November 2005 stellt die Beschwerdeführerin die Anträge, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. September 2005 sei in den Dispositiv-Ziffern 3.1., 3.2 und 4 aufzuheben. Ausserdem ersucht sie für das Verfahren vor Bundesgericht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsbeistand. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen, letztinstanzlichen Entscheid ist zulässig wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Die Beschwerdeführerin beantragt allein die Aufhebung des Kostenentscheides und beanstandet, dass ihr die unentgeltliche Rechtspflege für die Beschwerde an das Obergericht nicht gewährt bzw. entzogen worden sei. Soweit sie das Rechtsmittel auch gegen die Baugenossenschaft P.Y._ richtet, ist die Parteibezeichnung im Rubrum von Amtes wegen zu streichen (<ref-ruling> E. 2). Gegenpartei ist ausschliesslich der Kanton Aargau bzw. dessen Obergericht. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen, letztinstanzlichen Entscheid ist zulässig wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Die Beschwerdeführerin beantragt allein die Aufhebung des Kostenentscheides und beanstandet, dass ihr die unentgeltliche Rechtspflege für die Beschwerde an das Obergericht nicht gewährt bzw. entzogen worden sei. Soweit sie das Rechtsmittel auch gegen die Baugenossenschaft P.Y._ richtet, ist die Parteibezeichnung im Rubrum von Amtes wegen zu streichen (<ref-ruling> E. 2). Gegenpartei ist ausschliesslich der Kanton Aargau bzw. dessen Obergericht. 2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, da sie vor dem Widerruf der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angehört worden sei. 2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von <ref-law> gewährleistet dem Betroffenen das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise vorzulegen, und das Recht, mit seinen Beweisofferten zu erheblichen Tatsachen zugelassen zu werden, der Beweisabnahme beizuwohnen oder mindestens sich zum Beweisergebnis zu äussern (<ref-ruling> E. 2.2 mit Verweisen). Das Recht auf Anhörung bezieht sich dabei in erster Linie auf Tatsachen; nur ausnahmsweise auf Rechtsfragen (<ref-ruling> E. 5). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und dessen Umfang bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft; die unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessenden Minimalgarantien beurteilt das Bundesgericht dagegen mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 2a). 2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst auf <ref-law> AG. Danach haben die Parteien gleichmässig Anspruch auf volles Gehör. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern dieser Anspruch über die bundesverfassungsmässige Minimalgarantie hinausgehen soll. Die Folgerung, der Anspruch auf rechtliches Gehör bedeute im Falle des Widerrufs der unentgeltlichen Rechtspflege, dass die betroffene Partei vorher anzuhören sei, vermag diese Begründung nicht zu ersetzen. Die Kommentarstellen, die in der Beschwerde zitiert werden, betreffen <ref-law> AG. Danach widerruft der Richter die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sich im Laufe des Prozesses ergibt, dass ihre Voraussetzungen nie gegeben waren oder nicht mehr gegeben sind. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsschrift selbst darlegt, geht auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass im Falle eines Widerrufs im Sinne von <ref-law> AG die betroffene Partei zuvor angehört werden muss. 2.3 Das Obergericht des Kantons Aargau hat im angefochtenen Entscheid jedoch angenommen, ein Entzug des generell erteilten Kostenerlasses sei im Falle mutwilliger Prozessführung nicht erforderlich, da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mutwillige Rechtsbegehren zum Vornherein nicht umfasse. Nach Ansicht des Obergerichts bedarf es daher in diesem Fall keines Widerrufs der unentgeltlichen Rechtspflege, was auch die Beschwerdeführerin so versteht. Inwiefern das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt sein sollte, wenn im Sinne der Ansicht des Obergerichts ein Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege und damit ein Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gar nicht vorliegt, ist der Beschwerde jedoch nicht zu entnehmen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Sofern sich die Ansicht des Obergerichts als verfassungskonform erweisen sollte, dass die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mutwillige Begehren zum Vornherein nicht umfasst, ist die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs unbegründet. 2.3 Das Obergericht des Kantons Aargau hat im angefochtenen Entscheid jedoch angenommen, ein Entzug des generell erteilten Kostenerlasses sei im Falle mutwilliger Prozessführung nicht erforderlich, da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mutwillige Rechtsbegehren zum Vornherein nicht umfasse. Nach Ansicht des Obergerichts bedarf es daher in diesem Fall keines Widerrufs der unentgeltlichen Rechtspflege, was auch die Beschwerdeführerin so versteht. Inwiefern das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt sein sollte, wenn im Sinne der Ansicht des Obergerichts ein Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege und damit ein Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gar nicht vorliegt, ist der Beschwerde jedoch nicht zu entnehmen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Sofern sich die Ansicht des Obergerichts als verfassungskonform erweisen sollte, dass die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mutwillige Begehren zum Vornherein nicht umfasst, ist die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs unbegründet. 3. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt, dessen Anwendung und Auslegung das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (<ref-ruling> E. 2.1). Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von <ref-law>. Danach hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Voraussetzungen dieses durch die Bundesverfassung garantierten Anspruchs untersucht das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanzen prüft es dagegen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 2.1 S. 182 mit Verweisen). 3.1 Die Garantie gemäss <ref-law> gewährleistet der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die zweckdienliche Wahrung ihrer Parteirechte (<ref-ruling> E. 3d S. 16). Sie dient aber nicht dazu, die bedürftige Partei im Sinne einer allgemeinen Sozialhilfe von entstandenen Prozesskosten zu entlasten (<ref-ruling> E. 2e S. 207 f.). In der Praxis wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege oftmals erst nach dem Entscheid in der Hauptsache im Rahmen der Kostenregelung beurteilt. Dies ist in denjenigen Fällen nicht zu beanstanden, in denen das Gesuch mit der Eingabe in der Hauptsache verbunden wird und keine weiteren Vorkehren des Rechtsvertreters erforderlich sind, während die Behörden über das Gesuch um Verbeiständung umgehend entscheiden müssen, wenn nach der Einreichung des Gesuchs weitere Verfahrensschritte zu unternehmen sind (Urteil des Bundesgerichts 1P.345/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.3 mit Hinweisen). Die Minimalgarantie von <ref-law> lässt zu, das Gesuch um Kostenerlass für Rechtsvorkehren im Nachhinein abzuweisen, wenn es nicht beurteilt werden konnte, bevor der rechtssuchenden Partei bzw. derem Vertreter Aufwand entstanden ist. Die einmal erteilte unentgeltliche Rechtspflege darf anderseits nur für künftige Prozesshandlungen entzogen werden, weil die bedürftige Partei und ihr Vertreter in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass bis zur Anordnung des Gegenteils die Unentgeltlichkeit Geltung hat. Soweit diese Annahme jedoch nicht mehr berechtigt ist, kommt ein Entzug auch rückwirkend für Rechtsvorkehren in Betracht, welche nicht im Vertrauen auf das gewährte Armenrecht vorgenommen werden konnten. In diesem Sinne hat das im angefochtenen Urteil zitierte Kassationsgericht des Kantons Zürich entschieden, dass es jedenfalls in einem prozessual neuen (Beschwerde-) Verfahren zulässig ist, mit dem Beschwerdeentscheid rückwirkend das Armenrecht für das Beschwerdeverfahren wegen Aussichtslosigkeit zu entziehen (Entscheid vom 30. Dezember 1996 in ZR 1998 Nr. 28 E. 10b). 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, das Obergericht habe im angefochtenen Entscheid die §§ 125 und 132 ZPO AG willkürlich ausgelegt. Diese lauten: <ref-law>: 1. Natürlichen Personen wird auf Gesuch die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, wenn sie ohne erhebliche Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie notwendigen Unterhalts die Prozesskosten nicht bestreiten können. 2. Einem Gesuch ist nur zu entsprechen, wenn der Prozess nicht als offensichtlich aussichtslos oder mutwillig erscheint." <ref-law>: 1. Der Richter widerruft die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sich im Laufe des Prozesses ergibt, dass ihre Voraussetzungen nie gegeben waren oder nicht mehr gegeben sind." 3.2.1 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bei Bedürftigkeit gemäss <ref-law> AG in gefestigter Rechtsprechung aus prozessökonomischen Gründen unbeschränkt für das kantonale Verfahren erteilt wird, so dass der Partei die Erneuerung ihres Gesuchs bei in aller Regel unveränderten Bewilligungsvoraussetzungen erspart bleibt (E. 5.1). Nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ist dagegen einer mittellosen Partei die unentgeltliche Rechtspflege für jedes zu Beginn oder im Verlaufe des kantonalen Verfahrens in erster oder zweiter Instanz eingereichte offenbar aussichtslose oder mutwillige Rechtsbegehren gemäss <ref-law> AG zu versagen, ohne dass etwas darauf ankommt, ob sie ihr zuvor bewilligt wurde. Ein Widerruf im Sinne von <ref-law> AG ist dafür nach den Erwägungen des Obergerichts nicht erforderlich, weil der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege - mit Wirkung ex nunc - unmöglich vor einem offenbar aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsbegehren erfolgen kann, obwohl für ein solches die staatliche Kostenhilfe gemäss <ref-law> AG ausgeschlossen ist (E. 5.2). Für ein im Verlaufe des kantonalen Verfahrens gestelltes offenbar aussichtsloses oder mutwilliges Rechtsbegehren verhält es sich nach dem angefochtenen Entscheid nicht so, dass die Voraussetzungen der Bewilligung im Sinne von <ref-law> AG nie gegeben waren, sondern so, dass dafür die unentgeltliche Rechtspflege zum Vornherein ausgeschlossen ist. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, allein der Widerruf einer einmal erteilten Bewilligung beim Dahinfallen der Voraussetzungen entspreche einem rechtsstaatlich korrekten Verfahren und dem in <ref-law> AG statuierten Gebot aller Prozessbeteiligter, nach Treu und Glauben zu handeln. In Praxis und Literatur herrsche Einigkeit, dass es eines ausdrücklichen Widerrufs bedürfe, wobei lediglich die Frage einer allfälligen Rückwirkung diskutiert werde. Sie hält die Ansicht des Obergerichts für unhaltbar, dass im Einzelfall für ein aussichtsloses oder mutwilliges Rechtsbegehren die unentgeltliche Rechtspflege trotz umfassender Bewilligung gestützt auf <ref-law> AG versagt werden könne. Dies hätte nach ihrer Ansicht zur Folge, dass jeder Richter trotz umfassend bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege bei jeder Parteivorkehr prüfen dürfte und müsste, ob sie mutwillig sei, und die Partei trotz umfassend bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege bei jedem Verfahrensschritt ein Einzelgesuch einreichen müsste, was zu absurden Ergebnissen führte und der gesetzlichen Regelung widerspräche, welche allein den Widerruf vorsehe. Die Beschwerdeführerin gesteht zu, dass "an der Schnittstelle zwischen 1. und 2. Instanz Probleme entstehen könnten". Diese liessen sich jedoch dadurch lösen, dass der erstinstanzliche Richter gleichzeitig mit dem Sachentscheid einen Widerrufsentscheid erlasse. 3.2.3 Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4 S. 58 mit Verweis). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen in diesem Sinne Willkür in der Anwendung der kantonalen Bestimmungen nicht auszuweisen. Zunächst ergibt sich aus den gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass die unentgeltliche Rechtspflege für das ganze kantonale Verfahren bewilligt werden müsste und nicht für jede Rechtsvorkehr einzeln erteilt werden könnte. Dass bei der nach den unbestrittenen Feststellungen des Obergerichts auf ständiger Rechtsprechung beruhenden Bewilligungspraxis allenfalls im Zweifel einzelfallweise die Aussicht bzw. die fehlende Mutwilligkeit von Rechtsbegehren oder -vorkehren abgeklärt werden muss, führt daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu Ergebnissen, die vor der gesetzlichen Regelung als unhaltbar erscheinen könnten. Die Lehre - und wie aus dem angefochtenen Entscheid hervorgeht (E. 5.2.3) auch die Praxis - zieht zudem einen rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege in bestimmtem Rahmen in Betracht, wie sich aus den in der Beschwerde angeführten Zitaten ergibt (Bühler/ Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, N. 6b zu § 132; Beat Ries, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, Diss. Zürich 1990, S. 268). Von einer einhelligen Lehrmeinung in dem Sinne, dass nach dem aargauischen Recht die einmal erteilte unentgeltliche Rechtspflege sich bedingungslos auf sämtliche danach erfolgenden Rechtsvorkehren beziehen müsste, kann entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden. Den massgebenden Bestimmungen der aargauischen Zivilprozessordnung lässt sich keine eindeutige Regelung in dem Sinne entnehmen, dass das Gesetz willkürfrei nur im Sinne der Ansicht der Beschwerdeführerin verstanden werden könnte. Es ist vielmehr vertretbar und führt auch nicht zu unhaltbaren Ergebnissen, mutwillige Prozessführung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu verhindern, indem für mutwillige Rechtsbegehren oder -vorkehren auch nach grundsätzlicher Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege die Kostenpflicht vorbehalten wird. In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, inwiefern die Auslegung der massgebenden Bestimmungen im angefochtenen Entscheid schlechterdings nicht vertretbar sein sollte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 3.3 Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die unmittelbar aus <ref-law> sich ergebende Minimalgarantie sei verletzt, indem ihr im Ergebnis die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege rückwirkend entzogen worden sei. Da nach dieser verfassungsrechtlichen Minimalgarantie ein rückwirkender Entzug nur für Rechtsvorkehren ausgeschlossen ist, welche im Vertrauen auf das gewährte Armenrecht vorgenommen werden konnten (oben E. 3.1), hält der Vorbehalt, dass die unentgeltliche Rechtspflege für mutwillige Rechtsbegehren nicht gewährt wird, vor <ref-law> stand. Der Zugang zum Gericht soll nicht für mutwillige Begehren gewährt werden, sondern es soll auch den unbemittelten Rechtssuchenden für die Verfolgung ihrer schutzwürdigen Interessen Rechtsschutz vermittelt werden; der Vorbehalt der Kostenpflicht für mutwillige Rechtsvorkehren ist nicht nur mit diesem Zwecke vereinbar, sondern entspricht ihm im Gegenteil. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie das kantonale Rechtsmittel an das Obergericht gegen den Ausweisungsbefehl mutwillig ergriffen hat. Steht aber fest, dass die Beschwerde mutwillig war, durften die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die Bewilligung der Unentgeltlichkeit auch für diese Rechtsvorkehr gelte. 3.3 Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die unmittelbar aus <ref-law> sich ergebende Minimalgarantie sei verletzt, indem ihr im Ergebnis die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege rückwirkend entzogen worden sei. Da nach dieser verfassungsrechtlichen Minimalgarantie ein rückwirkender Entzug nur für Rechtsvorkehren ausgeschlossen ist, welche im Vertrauen auf das gewährte Armenrecht vorgenommen werden konnten (oben E. 3.1), hält der Vorbehalt, dass die unentgeltliche Rechtspflege für mutwillige Rechtsbegehren nicht gewährt wird, vor <ref-law> stand. Der Zugang zum Gericht soll nicht für mutwillige Begehren gewährt werden, sondern es soll auch den unbemittelten Rechtssuchenden für die Verfolgung ihrer schutzwürdigen Interessen Rechtsschutz vermittelt werden; der Vorbehalt der Kostenpflicht für mutwillige Rechtsvorkehren ist nicht nur mit diesem Zwecke vereinbar, sondern entspricht ihm im Gegenteil. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie das kantonale Rechtsmittel an das Obergericht gegen den Ausweisungsbefehl mutwillig ergriffen hat. Steht aber fest, dass die Beschwerde mutwillig war, durften die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die Bewilligung der Unentgeltlichkeit auch für diese Rechtsvorkehr gelte. 4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin nach Art. 156 Abs. 1 OG grundsätzlich kostenpflichtig. Sie hat jedoch für das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Diese kann ihr bewilligt werden, da die gemäss Art. 152 OG erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Zum einen ist die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen. Zum andern kann die Beschwerde nicht als zum Vorneherein aussichtslos qualifiziert werden, da sich die Beschwerdeführerin für die von ihr vertretene Auslegung der massgebenden kantonalen Bestimmungen auf Literaturmeinungen zu stützen vermag. Unter diesen Umständen ist ihr Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege samt Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren gutzuheissen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihr Rechtsanwalt lic. iur. Franz Hollinger, Brugg, als Rechtsvertreter beigegeben. 1. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihr Rechtsanwalt lic. iur. Franz Hollinger, Brugg, als Rechtsvertreter beigegeben. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Hollinger wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 4. Rechtsanwalt Hollinger wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Dezember 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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it

Fatti: A. A._, cittadino colombiano nato nel 1990, è giunto in Svizzera il 13 aprile 2006, per vivere con la madre, cittadina colombiana con permesso di dimora CE/AELS, e il patrigno, cittadino portoghese titolare di un'autorizzazione di domicilio CE/AELS. Al suo arrivo, è stato posto al beneficio di un permesso di dimora CE/AELS con scadenza indicata all'8 giugno 2011. Con sentenza dell'11 marzo 2010, la Corte delle assise criminali ha condannato A._ a una pena detentiva di 3 anni e 6 mesi e ad una multa di fr. 1'000.-- dopo averlo ritenuto colpevole di infrazione aggravata e contravvenzione alla legge federale sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope. B. Sulla base di questi fatti, il 31 maggio 2010 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni del Canton Ticino ha comunicato a A._ la revoca del suo permesso di dimora, intimandogli di lasciare la Svizzera al momento della scarcerazione. Tale decisione è stata confermata su ricorso dal Consiglio di Stato il 26 ottobre 2010 e, in seguito, dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 18 marzo 2011. Da un lato, la Corte cantonale ha ritenuto che le condizioni per revocare il permesso fossero in concreto adempiute. Ancor prima, ha però rilevato che dati erano pure gli estremi per riconoscere che l'autorizzazione in discussione era oramai decaduta, perché A._ aveva soggiornato all'estero per un periodo superiore a sei mesi: in un primo tempo, in Colombia (7 dicembre 2008-23 maggio 2009); quindi in Francia (a partire dal 24 maggio 2009), dove è stato arrestato di rientro da Bogotà e trattenuto fino alla sua estradizione in Svizzera (avvenuta il 19 novembre 2009). C. Il 13 maggio 2011, A._ ha inoltrato un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale con cui chiede l'annullamento delle sentenze del Consiglio di Stato e del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e l'assistenza giudiziaria. Il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle conclusioni della propria sentenza. Ad essa hanno fatto rinvio anche la Sezione della popolazione e l'Ufficio federale della migrazione. Il Consiglio di Stato si è invece rimesso al giudizio di questa Corte.

Diritto: 1. II Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 43). 1.1. Giusta l'art. 83 lett. c n. 2 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto. Dato che la procedura verte sulla decadenza rispettivamente sulla revoca del permesso rilasciato al ricorrente quindi sulla domanda a sapere se i requisiti per riconoscergli un permesso di dimora in base all'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea e i suoi Stati membri e la Confederazione Svizzera sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) siano davvero venuti a mancare, tale eccezione non trova però applicazione alla fattispecie (sentenza 2C_60/2010 del 27 luglio 2010 consid. 2.2). 1.2. Diretta contro una decisione finale (art. 90 LTF) di un'autorità cantonale di ultima istanza con carattere di tribunale superiore (art. 86 e 90 LTF) l'impugnativa è stata presentata in tempo utile (art. 46 cpv. 1 lett. a in relazione con l'art. 100 cpv. 1 LTF). Indipendentemente dal fatto che il permesso in discussione sia nel frattempo scaduto (precedente consid. A), dato è anche il necessario interesse a ricorrere (art. 89 cpv. 1 LTF) : un'autorizzazione di soggiorno CE/AELS ha infatti portata puramente dichiarativa; non perde cioè validità semplicemente con il passare del tempo, bensì solo quando le condizioni materiali per il suo riconoscimento non risultano più adempiute (<ref-ruling> consid. 2.2 pag 332 seg.; sentenza 2C_148/2010 dell'11 ottobre 2010 consid. 2). E proprio su tale aspetto verte l'impugnativa che ci occupa che - per quanto rivolta contro la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo, come unico giudizio impugnabile in virtù dell'effetto devolutivo (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 144) - risulta pertanto di principio ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico. 1.3. In quanto formulata contro la sentenza del Consiglio di Stato e - oltre che come ricorso in materia di diritto pubblico - anche quale ricorso sussidiario in materia costituzionale, essa è di conseguenza inammissibile (art. 113 LTF). 2. 2.1. In via generale, il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF). Ciò nondimeno, secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, l'atto di ricorso deve contenere le conclusioni ed i motivi su cui queste si fondano; la motivazione deve essere pertinente e riferita all'oggetto del litigio (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 245 seg.). Esigenze più severe valgono inoltre in relazione alla violazione di diritti fondamentali (art. 106 cpv. 2 LTF). Il Tribunale federale esamina infatti simili censure solo se l'insorgente le ha sollevate e motivate con precisione (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246). Nel caso sostenga una violazione del divieto d'arbitrio, egli deve in particolare spiegare in che misura la decisione impugnata sia manifestamente insostenibile, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico indiscusso, oppure in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 6 pag. 397). 2.2. Nella fattispecie, le critiche formulate rispettano solo in parte i requisiti esposti. Nella misura in cui sono stati disattesi - segnatamente nelle parti in cui il ricorrente si limita genericamente a considerare che le conclusioni tratte nel giudizio sarebbero arbitrarie, incostituzionali e lesive dell'art. 3 CEDU - il gravame è pertanto inammissibile per difetto di motivazione. 2.3. Poiché posteriori alla sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 343 seg.) o precedenti la stessa ma non accompagnati da una motivazione che ne giustifichi una produzione solo ora (art. 99 cpv. 1 LTF), inammissibili sono nel contempo anche i documenti prodotti con il ricorso. 3. 3.1. Come detto, prima ancora di esaminare i motivi di ordine pubblico addotti dalla Sezione della popolazione nella sua decisione di revoca, il Tribunale cantonale amministrativo si è chiesto se il permesso di dimora CE/AELS rilasciato al ricorrente non fosse già altrimenti decaduto. Ha quindi risposto affermativamente a tale domanda dopo aver constatato che - tra il 7 dicembre 2008 e il 19 novembre 2009 (precedente consid. B) - il ricorrente si era assentato dalla Svizzera per un periodo superiore ai sei mesi. 3.2. Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, che non contesta di avere soggiornato all'estero per oltre sei mesi, ma ritiene comunque che il giudizio reso leda sia l'Accordo sulla libera circolazione delle persone che la legge federale sugli stranieri, tale conclusione merita conferma. 3.2.1. Dopo avere esposto correttamente il quadro legale e concluso altrettanto correttamente che il caso debba di principio essere esaminato in base all'ALC (giudizio impugnato, consid. 3 e 4.1, cui si rinvia), la querelata sentenza rileva infatti che, secondo gli art. 6 cpv. 5, 12 cpv. 5 e 24 cpv. 6 Allegato I ALC, l'unico soggiorno all'estero superiore a sei mesi che non fa decadere un permesso è quello giustificato dall'assolvimento di obblighi militari (sentenza 2C_831/2010 del 27 maggio 2011 consid. 2.2; Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, § 169). Non essendo in discussione la durata del soggiorno all'estero del ricorrente e risultando altrettanto chiaro che egli non vi si trovava per assolvere degli obblighi militari, il giudizio impugnato - che considera decaduto il permesso a suo tempo rilasciatogli - non lede pertanto l'Accordo sulla libera circolazione delle persone. 3.2.2. Al ricorrente non giova però neppure il richiamarsi ad una possibile violazione della legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri (LStr; RS 142.20), applicabile nel caso fosse più favorevole di quanto previsto dall'ALC (art. 2 cpv. 2 in fine LStr). Per fattispecie come quella in esame - che non riguardano l'assenza all'estero dovuta all'assolvimento di obblighi militari -, l'art. 61 cpv. 2 LStr contiene infatti una disposizione del tutto analoga a quelle evocate e previste dall'ALC. Di principio, anche questa norma prescrive in effetti una decadenza automatica del permesso di soggiorno dopo sei mesi dalla partenza dalla Svizzera, indipendentemente dalla causa della stessa (sentenza 2C_853/2010 del 22 marzo 2011 consid. 5.1). Nella misura in cui sia effettivamente applicabile alla fattispecie, il giudizio impugnato è pertanto conforme anche al diritto interno. 4. Constatata la decadenza del permesso a suo tempo rilasciato al ricorrente, la verifica dell'esistenza degli estremi per procedere ad una sua revoca non risulta più necessaria (sentenza 2C_831/2010 del 27 maggio 2011 consid. 5.5). Nel caso egli ritenga di adempiere alle condizioni per soggiornare in Svizzera sulla base di un'altra autorizzazione, è evidentemente sua facoltà indirizzarsi alle autorità competenti per il suo rilascio. 5. Per quanto precede, nella misura in cui risulta ammissibile, il gravame dev'essere respinto. L'istanza di assistenza giudiziaria non può essere accolta in quanto esso doveva apparire sin dall'inizio privo di probabilità di successo (art. 64 cpv. 1 LTF). Nell'addossare le spese giudiziarie al ricorrente, viene comunque considerata la sua situazione finanziaria, fissando un importo ridotto (art. 65 cpv. 1 e 2, art. 66 cpv. 1 LTF). Non vengono assegnate ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico è respinto. 2. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è inammissibile. 3. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 4. Le spese giudiziarie di fr. 1'500.-- sono poste a carico del ricorrente. 5. Comunicazione al ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale della migrazione.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 18. Mai 2011 stellte die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Strafantrag gegen die Verantwortlichen der Firma Y._ GmbH wegen des Verdachts von Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). In der Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen des Verdachts des gewerbsmässigen Betruges und von Widerhandlungen gegen das UWG. B. Gestützt auf zwei Durchsuchungsbefehle der Staatsanwaltschaft vom 5. Juli 2011 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma Y._ GmbH sowie in den privaten Wohnräumen des Beschuldigten und seiner Ehefrau Haus- und Fahrzeugdurchsuchungen vorgenommen und diverse Gegenstände vorläufig beschlagnahmt, deren Inhaber bzw. Eigentümer teilweise die Firma Y._ GmbH, teilweise die Ehefrau des Beschuldigten und teilweise der Beschuldigte selbst sind. Der Beschuldigte verlangte die Siegelung aller sichergestellten Objekte. C. Am 8. Juli 2011 stellte die Staatsanwaltschaft beim Zwangsmassnahmengericht des Kantons St. Gallen (am Kreisgericht Toggenburg) das Gesuch, alle beschlagnahmten Gegenstände seien zu entsiegeln (zur weiteren Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft freizugeben). Zur faktischen Durchführbarkeit der Durchsuchung der sichergestellten Mobiltelefone sei ihr, der Staatsanwaltschaft, die Ermächtigung zu erteilen, bei der zuständigen Behörde die betreffenden PUK-Codes einzuholen. D. Mit Entscheid vom 31. August 2011 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht die beantragte Entsiegelung und Freigabe sämtlicher Gegenstände und Aufzeichnungen zur Durchsuchung. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft die Ermächtigung erteilt, die PUK-Codes der sichergestellten Mobiltelefone einzuholen. E. Gegen den Entsiegelungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes vom 31. August 2011 gelangte X._ mit Beschwerde vom 15. September 2011 an das Bundesgericht. Er beantragt zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Staatsanwaltschaft und das Zwangsmassnahmengericht beantragen je die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer replizierte am 26. Oktober 2011. Die Staatsanwaltschaft reichte am 31. Oktober 2011 (unaufgefordert) eine Stellungnahme zur Replik ein. Der Beschwerdeführer antwortete darauf am 11. November 2011.

Erwägungen: 1. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (Abs. 1). Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der StPO ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Abs. 2; dritter Satz eingefügt durch Anhang Ziff. II/5 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71]). 1.1 Vorliegend hat die Vorinstanz (in Anwendung von <ref-law>) als einzige kantonale Instanz entschieden. Stellt die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ein Entsiegelungsgesuch, so entscheidet darüber das Zwangsmassnahmengericht innerhalb eines Monats endgültig (<ref-law>). <ref-law> stellt klar, dass in den Fällen, in denen die StPO einen Entscheid als endgültig oder nicht anfechtbar bezeichnet, kein Rechtsmittel nach diesem Gesetz zulässig ist. Damit übereinstimmend bestimmt <ref-law>, dass die Beschwerde zulässig ist gegen Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts in den in diesem Gesetz vorgesehenen Fällen. 1.2 Wie das Bundesgericht schon in seinem Urteil 1B_516/2011 vom 17. November 2011 erwogen hat, drängt sich allerdings die Frage auf, ob der sich aus dem Gesetzeswortlaut ergebende Ausschluss der StPO-Beschwerde in Entsiegelungsangelegenheiten den gesetzgeberischen Willen korrekt zum Ausdruck bringt. Eine direkte Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht widerspricht wichtigen Reformzielen, nämlich der Schaffung des zweistufigen kantonalen Rechtsmittelzugs ("double instance") sowie der Entlastung des Höchstgerichts, ohne dass erkennbar wäre, weshalb der Gesetzgeber von der bisherigen bewährten Ordnung, welche die Beschwerde in Strafsachen nur gegen entsprechende Rechtsmittelentscheide oberer kantonaler Gerichte und (bei Bundesgerichtsbarkeit) der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes zuliess (Art. 78 und Art. 79 i.V.m. a<ref-law>), bewusst hätte abweichen wollen. Entsiegelungen betreffen nicht selten sehr komplexe Wirtschaftsstraffälle mit grossen Mengen zu sichtender Dokumente und elektronischer Dateien (vgl. <ref-ruling>). <ref-law> sieht eine kurze Entscheidungsfrist vor. Um die richterliche Triage vornehmen zu können, ist bei den zuständigen Gerichtsbehörden in der Regel der Aufbau einer aufwändigen und spezialisierten Infrastruktur notwendig (vgl. Heinz Aemisegger/Marc Forster, Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., 2011, Art. 79 N. 31). In schwierigen Entsiegelungsfällen ist oft sehr umfangreiches Material zu sichten und zu bewerten, was gegen einen direkten Weiterzug ans Bundesgericht spricht. Dieses ist nicht dotiert zur umfassenden und entsprechend zeitraubenden Überprüfung komplexer Untersuchungshandlungen, die regelmässig im Beisein und unter Mitwirkung der betroffenen Parteien und nötigenfalls von Experten (vgl. <ref-law>) vorgenommen werden müssen. Seine primären Aufgaben als Höchstgericht liegen in der letztinstanzlichen Beantwortung von Rechtsfragen und in der Gewährleistung einer einheitlichen Anwendung des Bundesrechts. Die direkte Anfechtbarkeit von Entsiegelungsentscheiden beim Bundesgericht erscheint deshalb - zumindest in sehr komplexen und schwierigen Fällen - nicht stufen- und sachgerecht (Urteil 1B_516/ 2011 vom 17. November 2011 E. 1.1). 1.3 Auch im Vergleich mit dem Beschwerdeweg bei rechtshilfeweisen Entsiegelungen erweist sich ein vollständiger Ausschluss der StPO-Beschwerde als inkohärent bzw. systemwidrig: Bei allen rechtshilferechtlichen Entsiegelungsentscheiden der Zwangsmassnahmengerichte besteht grundsätzlich eine Beschwerdemöglichkeit nach IRSG, und zwar sowohl bei rechtshilferechtlicher Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft als ausführende Behörde, als auch bei Zuständigkeit kantonaler Staatsanwaltschaften (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; Urteil des Bundesgerichtes 1B_563/2011 vom 16. Januar 2012 E. 2; vgl. auch zur amtl. Publikation bestimmtes Urteil 1C_365+371/2011 vom 6. Januar 2012 E. 2.2-2.3). Es wäre nur schwer einzusehen, weshalb bei Entsiegelungsentscheiden der Zwangsmassnahmengerichte im Rahmen von inländischen (schweizerischen) Strafverfahren der Rechtsschutz insofern eingeschränkter sein sollte als in Rechtshilfeverfahren. Dies umso weniger, als bei strafprozessualen Entsiegelungen bereits direkt die Freigabe an die Staatsanwaltschaft zur Durchsuchung und weiteren Verwendung zu Strafverfolgungszwecken verfügt wird, während rechtshilfeweise beschlagnahmte und entsiegelte Gegenstände erst gestützt auf eine weitere rechtskräftige Schlussverfügung (<ref-law>) der untersuchenden ausländischen Behörde allenfalls zur Verfügung gestellt werden können. Insoweit greift der strafprozessuale Entsiegelungsentscheid bereits deutlich stärker in die Rechte der Betroffenen ein als der rechtshilferechtliche (vgl. Aemisegger/Forster, a.a.O., Art. 79 Fussnote 85). 1.4 Da die Beschwerde im Fall 1B_516/2011 ohnehin abzuweisen war und es sich nicht um einen sehr komplexen Entsiegelungsfall handelte, liess das Bundesgericht (im Urteil 1B_516/2011 vom 17. November 2011) die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> noch ausdrücklich offen. 1.5 Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, braucht diese Problematik auch im vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden. 2. Es stellt sich die Frage, inwiefern der Beschwerdeführer zur Anfechtung der Entsiegelung legitimiert ist (vgl. <ref-law>). 2.1 Der Beschwerdeführer ist grundsätzlich nicht befugt, allfällige Rechte von dritten Personen, insbesondere Kunden und "Drittfirmen", als verletzt anzurufen, die von der Entsiegelung bloss indirekt mitbetroffen sind. 2.2 Ob bei den erfolgten Haus- und Fahrzeugdurchsuchungen und vorläufigen Sicherstellungen allenfalls Rechte des Beschuldigten oder von Drittbetroffenen verletzt worden sein könnten, ist im hier streitigen (gemäss <ref-law> separaten) Entsiegelungsverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen, da die betreffenden Zwangsmassnahmenbefehle mit StPO-Beschwerde selbständig anfechtbar sind (vgl. Art. 244 ff. und Art. 263 ff. i.V.m. Art. 198 Abs. 1 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Der Beschwerdeführer hat auf eine Anfechtung der Durchsuchungsbefehle nach eigener Darstellung verzichtet. Weitere direkt oder indirekt betroffene Personen (bzw. Inhaber von vorläufig beschlagnahmten Aufzeichnungen und Gegenständen) haben keine Siegelung beantragt. Die Frage einer allfälligen Verwertbarkeit von sogenannten "Zufallsfunden" gegen Dritte nach erfolgter Durchsuchung entsiegelter Akten (<ref-law>) bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides. 2.3 Versiegelungsgesuche sind von der Inhaberin bzw. vom Inhaber der sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenstände zu stellen (<ref-law>). Der streitige Entsiegelungsentscheid erstreckt sich auf vorläufig sichergestellte Objekte, die gemäss den vorliegenden Akten verschiedenen Personen gehören. Die Beschlagnahme-Positionen A1-A18, M20, A21-27 und A29-30 betreffen die Firma Y._ GmbH sowie die Ehefrau des Beschwerdeführers als jeweilige Inhaberinnen bzw. Eigentümerinnen. Der Beschwerdeführer ist grundsätzlich nicht legitimiert, für diese Personen im eigenen Namen (und in deren Interesse) selbständig Beschwerde zu führen. Auch diese Inhaberinnen haben im Übrigen unbestrittenermassen keine Siegelung von sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenständen beantragt. 2.4 Wie sich aus den nachfolgenden materiellen Erwägungen ergibt, braucht die Frage, in welchem Umfang der Beschwerdeführer zur Anfechtung der Entsiegelung legitimiert ist, über das bereits Dargelegte hinaus nicht weiter vertieft zu werden. 3. <ref-law> gelangt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Bei Entsiegelungen handelt es sich zwar um strafprozessuale Zwischenentscheide, nicht aber um "vorsorgliche Massnahmen" im Sinne von <ref-law> (Urteile des Bundesgerichtes 1B_232+233/2009 vom 25. Februar 2009 E 1.3; 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1; vgl. Aemisegger/Forster, a.a.O., Art. 79 N. 44). 4. Der Beschwerdeführer macht (zusammengefasst) Folgendes geltend: Die Rechtmässigkeit der Haus- und Fahrzeugdurchsuchungen werde nicht angefochten. Auch das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachtes sei unbestritten. Entgegen der geltenden Praxis habe die Vorinstanz jedoch keine "Vortriage" der versiegelten Gegenstände vorgenommen, sondern "unbesehen" die Entsiegelung bzw. Freigabe zur Durchsuchung verfügt. Dies ergebe sich aus der Erwägung des angefochtenen Entscheides, wonach der Entsiegelungsrichter nicht bei jedem einzelnen versiegelten Gegenstand von sich aus zu prüfen habe, ob dieser für die Untersuchung relevant ist. Der angefochtene Entscheid verletze damit <ref-law>, Art. 9 und <ref-law> (Willkürverbot; rechtliches Gehör, Begründungsgebot) sowie <ref-law> und Art. 8 EMRK (Privat- und Familienleben, Verhältnismässigkeit). 5. 5.1 Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (<ref-law>). Stellt die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren (innert 20 Tagen nach der Versiegelung) ein Entsiegelungsgesuch, so entscheidet darüber innerhalb eines Monats (endgültig) das Zwangsmassnahmengericht (Art. 248 Abs. 2-3 StPO). 5.2 Wenn die Staatsanwaltschaft das Entsiegelungsgesuch stellt, hat das Zwangsmassnahmengericht nach der Praxis des Bundesgerichtes das richterliche Entsiegelungsverfahren einzuleiten (vgl. <ref-ruling> E. 4.2-4.3 S. 194 f. mit Hinweisen). Falls eine richterliche Durchsicht als grundsätzlich zulässig erachtet wird, entfernt der zuständige Richter das Siegel, und es erfolgt eine Sichtung der Aufzeichnungen und Gegenstände (sog. richterliche Triage). Der Entsiegelungsrichter hat zu prüfen, was für eine Durchsuchung und weitere Verwendung durch die Strafverfolgungsbehörden in Frage kommt und welche Gegenstände ausscheiden. Betroffene Inhaber von Aufzeichnungen und Gegenständen welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben allerdings die prozessuale Obliegenheit, den Entsiegelungsrichter bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen. Auch haben sie jene Dateien zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen oder offensichtlich keinen Sachzusammenhang mit der Strafuntersuchung aufweisen. Gestützt darauf entscheidet das Zwangsmassnahmengericht verfahrensabschliessend über den konkreten Umfang der Aufzeichnungen und Gegenstände, die der Staatsanwaltschaft zur Durchsuchung und weiteren prozessualen Verwendung überlassen werden können (vgl. <ref-ruling> E. 4.2-4.3 S. 194 f. mit Hinweisen). 6. 6.1 Aus den Vorbringen des Beschwerdeführers und den vorliegenden Akten lässt sich nicht ableiten, dass das Zwangsmassnahmengericht das Entsiegelungsverfahren auf bundesrechtswidrige Weise durchgeführt hätte. Gemäss der dargelegten Rechtsprechung hat eine detaillierte (dokumentenbezogene) Einzeltriage durch den Entsiegelungsrichter nur zu erfolgen, soweit betroffene Inhaber, welche die Versiegelung verlangt haben, substanziierte Einwände gegen die Entsiegelung und Durchsuchung von konkreten sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenständen erheben. Dabei handelt es sich um eine prozessuale Obliegenheit der rechtsuchenden Partei, besonders bei umfangreichen Datenmengen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 195 mit Hinweisen, E. 5.1.2 S. 197, E. 5.3.1-5.3.3 S. 198 f.). Sowohl im Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht als auch im Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht erhielt der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit, solche substanziierten Einwendungen (betreffend Geheimnisschutz bzw. Untersuchungsrelevanz) zu erheben. 6.2 Die vom Beschwerdeführer beanstandete Erwägung der Vorinstanz, wonach der Entsiegelungsrichter (jedenfalls bei umfangreichem Datenmaterial wie hier) nicht bei jedem einzelnen versiegelten Gegenstand von Amtes wegen zu prüfen habe, inwiefern dieser für die Untersuchung relevant sein könnte, steht nach dem Gesagten im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis und mit <ref-law>. Auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), des Privat- und Familienlebens (<ref-law> und Art. 8 EMRK) oder des Willkürverbots (<ref-law>) ist im vorliegenden Zusammenhang nicht ersichtlich. Zwar macht der Beschwerdeführer pauschal geltend, es seien auch ihm gehörende private Akten mit "höchstpersönlichem Inhalt" sowie Anwaltskorrespondenz betroffen. Er legt jedoch (auch vor Bundesgericht) weiterhin nicht substanziiert dar, um welche konkreten versiegelten Dokumente es sich dabei handeln würde und inwiefern geschützte private Geheimnisinteressen tangiert wären, die dem Interesse an der Aufklärung der untersuchten Delikte vorgingen. Ebenso wenig führt er aus, welche sichergestellten Gegenstände für die Strafuntersuchung offensichtlich unerheblich seien. Dass im Entsiegelungsgesuch nicht ausdrücklich auf sämtliche involvierten Firmen und Gesellschaften Bezug genommen worden sei, von denen sich Schriftstücke in den versiegelten Akten befinden, lässt die fraglichen Unterlagen nicht ohne Weiteres als irrelevant und die Entsiegelung nicht als unverhältnismässig erscheinen (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 195 mit Hinweisen, E. 5.1.2 S. 197, E. 5.3.1-5.3.3 S. 198 f.). 6.3 Die allgemeinen gesetzlichen Entsiegelungsvoraussetzungen (nämlich ein hinreichender Tatverdacht, hier von gewerbsmässigem Betrug, das Fehlen absoluter Geheimnisschutzgründe und die grundsätzliche Untersuchungsrelevanz der entsiegelten Objekte) hat die Vorinstanz von Amtes wegen geprüft und bundesrechtskonform begründet. Angesichts des relativ grossen Umfangs der Aufzeichnungen, Dokumente und Datenträger (darunter diverse Personalcomputer, Notebooks, Smartphones und weitere elektronische Dateien sowie mehrere Dutzend Bundesordner Dokumente) und angesichts des Fehlens substanziierter Einwendungen des Beschwerdeführers durfte sich die Vorinstanz auf die Prüfung beschränken, ob absolute Geheimnisschutzgründe vorliegen und ob die versiegelten Gegenstände und Aufzeichnungen als mögliche Beweismittel bzw. Beschlagnahmegegenstände nicht offensichtlich unerheblich erscheinen (<ref-ruling> E. 5.1.2 S. 197, E. 5.3.1-5.3.3 S. 198 f.). 7. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache hinfällig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft, Kantonales Untersuchungsamt, und dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons St. Gallen, Kreisgericht Toggenburg, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Februar 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Forster

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public_law

nan

['e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390', 'e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390', 'e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390', 'e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390', 'e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390', 'e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390']

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026148a8-1922-4967-b099-360d33a4e61a

de

In Erwägung, dass X._ gegen eine am 1. April 2010 ergangene Präsidialverfügung und ein am selben Tag ergangenes Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, der Sache nach Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht führt mit dem Hauptantrag, aus der Sicherheitshaft entlassen zu werden; dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen; dass der Beschwerdeführer ganz allgemein Kritik an den beiden Entscheiden und namentlich an seiner Versetzung in Sicherheitshaft übt, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die den Entscheiden zugrunde liegenden Erwägungen bzw. die Entscheide im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollen; dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 2 S. 315 sowie 134 II 349 E. 3 S. 351 f.; <ref-ruling> insb. E. 1.4 S. 254) nicht zu genügen vermag; dass demgemäss schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann; dass von einer Kostenauflage abgesehen werden kann (<ref-law>);

wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Mai 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

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nan

['871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1']

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fr

Faits: Faits: A. Par ordonnance du 11 octobre 2005, le Juge d'instruction du Nord vaudois a prononcé un non-lieu dans l'enquête instruite sur plainte de A._ contre B._ pour lésions corporelles par négligence. A. Par ordonnance du 11 octobre 2005, le Juge d'instruction du Nord vaudois a prononcé un non-lieu dans l'enquête instruite sur plainte de A._ contre B._ pour lésions corporelles par négligence. B. Par arrêt du 28 novembre 2005, le Tribunal d'accusation vaudois a rejeté le recours de A._ et confirmé l'ordonnance précitée. Il en ressort notamment ce qui suit. B.a Selon les pièces du dossier auxquelles renvoie l'arrêt attaqué, A._, serrurier de formation, a travaillé régulièrement et pendant plusieurs années pour la société Y._, un bureau de placement du personnel. Par contrat du 7 juillet 2003, il a été mis, à titre temporaire, à disposition de la société X._ SA, pour travailler, et plus précisément poser des tuyaux, sur un chantier à P._, où l'entreprise K._ était en train de construire un nouveau bâtiment (cf. procès-verbal d'audition n° 1). Le chef de projet, C._, ingénieur, était chargé de l'aspect technique de l'installation et de la coordination des travaux (cf. procès-verbal d'audition n° 3). Le chef-monteur B._ était responsable des ouvriers de l'entreprise X._, qui se trouvaient sur le chantier (cf. procès-verbaux d'audition n° 2). B.b Le 24 septembre 2003, B._ a chargé A._ de donner un coup de main à D._ pour démonter deux pièces magnétiques permanentes de 35 kg chacune. Celles-ci étaient destinées à extraire du café, avant l'emballage, d'éventuels pièces ou déchets métalliques. Elles avaient été montées, deux semaines auparavant, par B._. Ce dernier a indiqué aux ouvriers qu'il s'agissait de pièces fortement magnétiques et qu'ils devaient se débarrasser de tout ce qu'ils portaient de métalliques ou d'électroniques (cf. procès-verbaux d'audition nos 2 et 4). Conformément aux instructions données par le responsable, les ouvriers ont alors démonté ces pièces. Le premier élément a été transporté et posé, côté magnétique en bas, sur une palette en bois. Alors que D._ a posé le bout de la seconde pièce sur la palette, la première pièce magnétique déjà posée s'est retournée très rapidement et plaquée contre celle que tenait A._, qui n'a pas eu le temps de retirer sa main. Il a ainsi perdu la première phalange du majeur et une partie de l'annulaire de sa main droite (cf. procès-verbaux d'audition nos 1 et 4). Il a déposé plainte le 23 décembre 2003, reprochant à B._ de ne pas l'avoir rendu attentif au danger de ces travaux. Il a déposé plainte le 23 décembre 2003, reprochant à B._ de ne pas l'avoir rendu attentif au danger de ces travaux. C. A._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité contre l'arrêt cantonal dont il demande l'annulation.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Les victimes au sens de l'<ref-law> ont en principe le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale (<ref-law>), notamment en formant contre le jugement les mêmes recours que le prévenu. Encore faut-il qu'elles aient déjà été parties à la procédure auparavant et que la sentence touche leurs prétentions civiles ou puisse avoir des effets sur le jugement de ces dernières (art. 8 al. 1 let. c LAVI; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 191; <ref-ruling> 2b p. 191 s.; <ref-ruling> consid. 2b et 3 p. 163 s.). Le recourant a perdu une partie de ses doigts. Cette atteinte présente une importance suffisante pour justifier sa qualité de victime au sens de l'<ref-law>. Il a participé à la procédure ayant abouti à la décision contestée. On ne peut lui reprocher de n'avoir pas pris formellement de conclusions civiles, la procédure n'ayant pas été menée jusqu'à un stade qui lui aurait permis de le faire. De plus, on distingue avec suffisamment de clarté quelles prétentions civiles sont en jeu (<ref-law> et 47 CO), le recourant indiquant, dans ses écritures, avoir subi un préjudice physique et psychique. Enfin, il va de soi que l'ordonnance attaquée, qui vaut classement, est de nature à exercer une influence négative sur ces conclusions. Il s'ensuit que les conditions de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur les recours de droit public et pourvoi en nullité interjetés par l'intéressé. I. Recours de droit public I. Recours de droit public 2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine ainsi que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors pas se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine ainsi que les griefs expressément soulevés, et exposés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors pas se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120). 3. Invoquant l'art. 9 Cst., le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. 3.1 La notion d'arbitraire a été rappelée dans divers arrêts récents, auxquels on peut donc se référer. En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182). Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant; l'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble; il n'y a pas arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices; de même, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs soient fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction. 3.2 Le recourant reproche tout d'abord au Tribunal d'accusation d'avoir retenu certaines déclarations de D._, alors que celles-ci sont contradictoires et que cet ouvrier a un devoir de loyauté envers son chef. Le Tribunal d'accusation s'est fondé sur plusieurs éléments pour admettre que les instructions données par B._ étaient suffisantes. Il a ainsi relevé que ce dernier avait demandé aux ouvriers de se débarrasser de tout ce qu'ils pouvaient porter de métalliques ou d'électroniques au vu du fort magnétisme des pièces en question, que chaque pièce portait d'ailleurs un avertissement, clairement mis en évidence, relatif à leur puissante force magnétique et que, selon D._, les indications fournies par leur supérieur avaient été suffisantes. Or, le recourant ne démontre pas, ni même ne prétend, que la conclusion des juges cantonaux ne pouvait, sauf arbitraire, être déduite de l'ensemble de ces éléments. Il se contente de critiquer le témoignage de D._. Son grief, insuffisamment motivé, est dès lors irrecevable. Au demeurant, les déclarations de cet ouvrier selon lesquelles les instructions fournies étaient suffisantes et qu'il aurait pu être lui-même victime d'un accident, s'il avait posé en premier la pièce sur la palette, ne sont pas nécessairement contradictoires. Quant à l'affirmation, d'ailleurs non démontrée, selon laquelle D._ aurait agi par loyauté envers son chef, elle ne suffit manifestement pas à établir l'arbitraire allégué. 3.3 Le recourant reproche ensuite au Tribunal d'accusation de ne pas avoir apprécié certaines pièces du dossier, à savoir les instructions transmises par la société qui a livré les aimants et la lettre de l'assurance Z._ du 11 février 2005. Il relève, en substance, qu'au regard de ces documents, le responsable de la sécurité aurait dû reconnaître le danger représenté par ces deux aimants et instruire ses ouvriers à ce propos. 3.3.1 La société, qui a fourni les aimants, a effectivement transmis un mode d'emploi y relatif (cf. pièce n° 21). Ce document précise entre autres que toute personne qui a à faire avec le montage, la mise en marche, le service et l'entretien des aimants, doit attentivement lire et suivre les indications transmises par le fournisseur (art. 1). L'exploitant doit veiller à ce que les mesures de sécurité soient prises s'agissant du personnel qui s'occupe du montage et de l'entretien de ces objets (art. 1.4). Les aimants permanents attirent les pièces magnétiques avec une grande force. Il existe des risques d'accident lors de la manipulation, dans la sphère d'action de l'aimant, d'outils et de pièces en acier (art. 1.4 et 3). Les aimants permanents comportent des dangers considérables même lorsque l'alimentation en courant est coupée. Ainsi, des personnes peuvent, par exemple, être blessées lors de travaux de réparation par divers objets qui peuvent être attirés par les aimants (art. 4.1). Quant au courrier de l'assurance Z._, il a la teneur suivante: "Ces phénomènes dangereux doivent être pris en compte dans des analyses de risques spécifiques aux postes de travail. Il faut également instruire et former tout le personnel, d'autant plus s'il s'agit d'emploi temporaire. Les prescriptions et recommandations du fabricant doivent être respectées" (cf. pièce n° 17). 3.3.2 Contrairement aux allégations du recourant, ces documents ne sont pas pertinents. En effet, le Tribunal d'accusation n'a pas nié qu'il incombait à l'intimé de donner à ses ouvriers les instructions relatives aux mesure de sécurité à prendre, mais a constaté que les indications transmises étaient suffisantes. Or, les pièces susmentionnées ne démontrent pas le contraire. Elles ne contiennent effectivement aucune indication qui aurait permis aux parties de déceler plus précisément le danger présenté par les aimants entre eux. Les avertissements donnés dans le manuel consistent uniquement dans des directives générales se limitant aux connaissances professionnelles communes et ne concernent que les dangers représentés par les aimants pouvant attirer toutes sortes d'objets; en revanche, ils ne précisent aucunement la force d'attraction des deux aimants entre eux et ne contiennent aucune mise en garde particulière à ce propos. La lettre de l'assurance Z._ n'est pas davantage pertinente. Le grief est dès lors infondé. 3.3.2 Contrairement aux allégations du recourant, ces documents ne sont pas pertinents. En effet, le Tribunal d'accusation n'a pas nié qu'il incombait à l'intimé de donner à ses ouvriers les instructions relatives aux mesure de sécurité à prendre, mais a constaté que les indications transmises étaient suffisantes. Or, les pièces susmentionnées ne démontrent pas le contraire. Elles ne contiennent effectivement aucune indication qui aurait permis aux parties de déceler plus précisément le danger présenté par les aimants entre eux. Les avertissements donnés dans le manuel consistent uniquement dans des directives générales se limitant aux connaissances professionnelles communes et ne concernent que les dangers représentés par les aimants pouvant attirer toutes sortes d'objets; en revanche, ils ne précisent aucunement la force d'attraction des deux aimants entre eux et ne contiennent aucune mise en garde particulière à ce propos. La lettre de l'assurance Z._ n'est pas davantage pertinente. Le grief est dès lors infondé. 4. Le recours de droit public est ainsi rejeté, dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ). II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 5. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités). 5. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités). 6. Invoquant une violation des art. 18 et 125 CP, le recourant soutient que l'intimé a commis une imprévoyance coupable. 6.1 L'<ref-law> réprime le comportement de celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé. La loi définit la négligence comme le comportement de celui qui, par une imprévoyance coupable, c'est-à-dire en n'usant pas des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte (<ref-law>). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (<ref-ruling> consid. 2d p. 64 s.; <ref-ruling> consid. 7a/bb p. 16; <ref-ruling> consid. 2b p. 19/20). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues; la violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (<ref-ruling> consid. 2d p. 65; <ref-ruling> consid. 7a/bb p. 17; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 20). Il y a violation fautive d'un devoir de prudence lorsque l'on peut reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, de n'avoir pas déployé l'attention et les efforts qu'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir de prudence, autrement dit d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 19; <ref-ruling> consid. 2a p. 211). 6.2 Le Tribunal d'accusation a fondé son non-lieu sur une double motivation. D'une part, il a admis que l'intimé n'avait pas violé ses devoirs de prudence, puisqu'il avait donné des instructions suffisantes aux ouvriers s'agissant des prescriptions de sécurité. D'autre part, il a considéré qu'aucune négligence ne pouvait lui être reprochée, dès lors qu'il ne pouvait s'imaginer que le fait de déposer les deux aimants sur une même palette serait particulièrement dangereux. Conformément à la jurisprudence, la décision attaquée ne peut être annulée que si aucune des deux motivations indépendantes adoptées ne suffit à justifier sa conclusion (<ref-ruling> consid. 1b p. 95 et les références citées). Le recourant s'en prend aux deux argumentations cantonales. Il explique que l'intimé n'a pas suffisamment instruit les ouvriers et qu'il aurait dû, au vu de ses connaissances, soit renoncer à l'activité en cause, soit mieux s'informer auprès de son responsable. En l'occurrence, la question de savoir si le chef-monteur a rempli tous ses devoirs de prudence peut rester ouverte, dès lors que le Tribunal d'accusation pouvait, sans violation du droit fédéral, admettre qu'il n'a pas commis de faute (cf. infra consid. 6.3). 6.3 Selon les constatations cantonales, chaque aimant portait un avertissement, clairement mis en évidence, relatif à leur puissante force magnétique et l'intimé, en qualité de chef-monteur, a informé les ouvriers de ce fait. En revanche, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que B._ aurait eu ou pu avoir connaissance du danger particulier présenté par la puissante force magnétique des aimants entre eux et donc la nécessité de les déposer, avec précaution, sur deux palettes distinctes. En effet, d'une part, il n'est pas établi en fait que C._, chef de projet, aurait attiré l'attention de l'intimé sur la nécessité de ne pas déposer les deux aimants ensemble. D'autre part, ces objets ont été livrés dans une seule et même caisse de bois, uniquement séparés par du sagex d'une épaisseur d'environ quatre centimètres. De plus, l'intimé a personnellement procédé au montage de ces éléments, sans rencontrer de problèmes particuliers. Dans ces conditions, on ne peut retenir qu'il aurait pu se rendre compte que le fait de déposer les deux aimants sur le même support serait particulièrement dangereux pour les ouvriers, ni qu'il aurait dû envisager ce danger en particulier. Partant, la violation d'un devoir de prudence ne peut lui être imputée et le Tribunal d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en prononçant un non-lieu en sa faveur. 6.3 Selon les constatations cantonales, chaque aimant portait un avertissement, clairement mis en évidence, relatif à leur puissante force magnétique et l'intimé, en qualité de chef-monteur, a informé les ouvriers de ce fait. En revanche, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que B._ aurait eu ou pu avoir connaissance du danger particulier présenté par la puissante force magnétique des aimants entre eux et donc la nécessité de les déposer, avec précaution, sur deux palettes distinctes. En effet, d'une part, il n'est pas établi en fait que C._, chef de projet, aurait attiré l'attention de l'intimé sur la nécessité de ne pas déposer les deux aimants ensemble. D'autre part, ces objets ont été livrés dans une seule et même caisse de bois, uniquement séparés par du sagex d'une épaisseur d'environ quatre centimètres. De plus, l'intimé a personnellement procédé au montage de ces éléments, sans rencontrer de problèmes particuliers. Dans ces conditions, on ne peut retenir qu'il aurait pu se rendre compte que le fait de déposer les deux aimants sur le même support serait particulièrement dangereux pour les ouvriers, ni qu'il aurait dû envisager ce danger en particulier. Partant, la violation d'un devoir de prudence ne peut lui être imputée et le Tribunal d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en prononçant un non-lieu en sa faveur. 7. Le pourvoi est ainsi rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi est rejeté. 2. Le pourvoi est rejeté. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 28 mai 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

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nan

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de

In Erwägung, dass der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich am 15. Februar 2012 das Gesuch der F._ um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Verfügung der Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, vom 1. November 2011 und des diese bestätigenden Einspracheentscheides vom 16. Januar 2012 betreffend Gemeindezuschüsse abwies, dass F._ dagegen Beschwerde erheben lässt, dass Verfügungen über die aufschiebende Wirkung Zwischenverfügungen sind, gegen welche die Beschwerde an das Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> zulässig sind, dass aus den folgenden Gründen offen bleiben kann, ob ein nicht wieder gut zu machender Nachteil (<ref-law>) vorliegt, dass Verfügungen über die aufschiebende Wirkung Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <ref-law> darstellen (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N 7 zu Art. 98), so dass mit der dagegen erhobenen Beschwerde nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann, dass das Bundesgericht die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern prüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>), andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Seiler/von Werdt/ Güngerich, a.a.O., N 8 zu Art. 106), dass die Beschwerde wohl die Verletzung von Bundesrecht rügt, die materiellrechtliche Begründung dafür jedoch auf gesetzlicher Ebene (ATSG, VwVG) und bundesrechtlicher Verfahrensgrundsätze im Bereich der aufschiebenden Wirkung (Interessenabwägung, massgebliche Aspekte) liegt, dass die Beschwerde damit insgesamt, auch unter Berücksichtigung der abschliessend erhobenen Gehörsverletzungsrüge (gerichtliche Begründungspflicht), welche hier keine selbstständige Bedeutung hat, nicht darlegt, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte verletzt, dass daher auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren ohne Schriftenwechsel nicht einzutreten ist (<ref-law>), dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird (Art. 65 Abs. 4 lit. a und Art. 66 Abs. 1 BGG),

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. März 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein Franke

CH_BGer_009

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social_law

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1939 geborene L._ war als Mitarbeiter der P._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 17. Januar 1995 rutschte er beim Beladen eines Lieferwagens auf einer vereisten Rampe aus und zog sich beim Sturz am rechten Fuss eine Distorsion des oberen Sprunggelenks (OSG) zu. Eine am 26. April 1995 durchgeführte Kernspintomographie zeigte eine minimale Läsion der Talusrolle und einen diskreten Reizerguss, jedoch keinen Hinweis auf ein Volkmann'sches Dreieck oder eine Syndesmosenruptur. Nach einer zunächst vollen und dann teilweisen Arbeitsunfähigkeit arbeitete der Versicherte ab Ende Juni 1995 wieder zu 100 %. Am 18. Dezember 2001 wurde ein Rückfall gemeldet unter Hinweis darauf, dass der Versicherte am 24. September 2001 infolge Krankheit die Arbeit ausgesetzt habe. Die SUVA kam wie bisher für die Heilbehandlung auf, richtete aber für die neue Arbeitsunfähigkeit kein Taggeld aus. Mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2005, welcher eine Verfügung vom 27. August 2004 bestätigte, verneinte die SUVA einen vom weiterhin arbeitsunfähig geschriebenen L._ geltend gemachten Anspruch auf eine Rente und auf eine Integritätsentschädigung. A. Der 1939 geborene L._ war als Mitarbeiter der P._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 17. Januar 1995 rutschte er beim Beladen eines Lieferwagens auf einer vereisten Rampe aus und zog sich beim Sturz am rechten Fuss eine Distorsion des oberen Sprunggelenks (OSG) zu. Eine am 26. April 1995 durchgeführte Kernspintomographie zeigte eine minimale Läsion der Talusrolle und einen diskreten Reizerguss, jedoch keinen Hinweis auf ein Volkmann'sches Dreieck oder eine Syndesmosenruptur. Nach einer zunächst vollen und dann teilweisen Arbeitsunfähigkeit arbeitete der Versicherte ab Ende Juni 1995 wieder zu 100 %. Am 18. Dezember 2001 wurde ein Rückfall gemeldet unter Hinweis darauf, dass der Versicherte am 24. September 2001 infolge Krankheit die Arbeit ausgesetzt habe. Die SUVA kam wie bisher für die Heilbehandlung auf, richtete aber für die neue Arbeitsunfähigkeit kein Taggeld aus. Mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2005, welcher eine Verfügung vom 27. August 2004 bestätigte, verneinte die SUVA einen vom weiterhin arbeitsunfähig geschriebenen L._ geltend gemachten Anspruch auf eine Rente und auf eine Integritätsentschädigung. B. Die vom Versicherten in Bezug auf die Integritätsentschädigung gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (als Versicherungsgericht) mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab. B. Die vom Versicherten in Bezug auf die Integritätsentschädigung gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (als Versicherungsgericht) mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L._ beantragen, der kantonale Gerichtsentscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben. Die Sache sei zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts und namentlich zur Einholung eines medizinischen Gutachtens ans Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückzuweisen. Eventuell sei vom Eidgenössischen Versicherungsgericht selbst eine neutrale ärztliche Expertise in Auftrag zu geben, welche den Grad der Verletzungen des Versicherten durch das Unfallereignis vom 17. Januar 1995 unter Einbezug der Bewegungs- und Belastungseinschränkungen und der Schmerzsituation feststelle, und nach deren Eingang sowie nach Anhörung der Parteien über eine Integritätsentschädigung zu befinden. Die SUVA schliesst unter Hinweis auf den kantonalen Gerichtsentscheid und ihre im kantonalen Prozess eingereichte Beschwerdeantwort auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer aufgrund der beim Unfall vom 17. Januar 1995 erlittenen Verletzung Anspruch auf eine Integritätsentschädigung hat. 1. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer aufgrund der beim Unfall vom 17. Januar 1995 erlittenen Verletzung Anspruch auf eine Integritätsentschädigung hat. 2. 2.1 Erleidet die versicherte Person durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Integrität, hat sie Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung (<ref-law>). Ein Integritätsschaden ist erheblich, wenn die körperliche, geistige oder psychische Integrität, unabhängig von der Erwerbsfähigkeit, augenfällig oder stark beeinträchtigt wird (<ref-law>). Für die Bemessung der Integritätsentschädigung gelten die Richtlinien des Anhangs 3 UVV (<ref-law>), in welchem der Bundesrat in einer als gesetzmässig erkannten, nicht abschliessenden Skala häufig vorkommende und typische Schäden prozentual gewichtet hat (<ref-ruling> Erw. 1b). In Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala hat die SUVA Feinraster in tabellarischer Form (nachfolgend: SUVA-Tabellen) erarbeitet. Diese sind mit Anhang 3 zur UVV vereinbar, soweit sie lediglich Richtwerte enthalten, mit denen die Gleichbehandlung der Versicherten gewährleistet werden soll, und sich im Rahmen der bundesrätlichen Skala halten (<ref-ruling> Erw. 1c; RKUV 2004 Nr. U 514 [U 134/03] S. 416 Erw. 5.1). Die Erheblichkeitsgrenze, unterhalb deren kein Anspruch auf Entschädigung besteht, liegt bei einer Integritätseinbusse von 5 % (Ziff. 1 und 2 des Anhangs 3 UVV). 2.2 Die Beurteilung des Integritätsschadens basiert auf dem medizinischen Befund. In einem ersten Schritt fällt es dem Arzt oder der Ärztin zu, sich unter Einbezug der in Anhang 3 der UVV und gegebenenfalls in den SUVA-Tabellen aufgeführten Integritätsschäden dazu zu äussern, ob und inwieweit ein Schaden vorliegt, welcher dem Typus von Verordnung, Anhang oder Weisung entspricht. Verwaltung und Gericht obliegt es danach, gestützt auf die ärztliche Befunderhebung die rechtliche Beurteilung vorzunehmen, ob ein Integritätsschaden gegeben ist, im Weiteren, ob die Erheblichkeitsschwelle erreicht ist und, bejahendenfalls, welches Ausmass die erhebliche Schädigung angenommen hat. Dass sie sich hiefür an die medizinischen Angaben zu halten haben, ändert nichts daran, dass die Beurteilung des Integritätsschadens als Grundlage des gesetzlichen Leistungsanspruches letztlich Sache der Verwaltung, im Streitfall des Gerichts, und nicht der medizinischen Fachperson ist. Im Gegenzug hat sich der Rechtsanwender insofern an Grenzen zu halten, als im Bereich der Integritätsentschädigung der nicht von ihm zu erbringende Einsatz medizinischen Wissens für die Leistungsbeurteilung einen sehr hohen Stellenwert hat. Gelangt er im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Auffassung, es lägen keine schlüssigen medizinischen Angaben zum Vorliegen eines Integritätsschadens vor, bedingt dies regelmässig Aktenergänzungen in medizinischer Hinsicht (Urteil U. vom 5. August 2005, U 224/05, Erw. 2.1 mit Hinweisen). 2.2 Die Beurteilung des Integritätsschadens basiert auf dem medizinischen Befund. In einem ersten Schritt fällt es dem Arzt oder der Ärztin zu, sich unter Einbezug der in Anhang 3 der UVV und gegebenenfalls in den SUVA-Tabellen aufgeführten Integritätsschäden dazu zu äussern, ob und inwieweit ein Schaden vorliegt, welcher dem Typus von Verordnung, Anhang oder Weisung entspricht. Verwaltung und Gericht obliegt es danach, gestützt auf die ärztliche Befunderhebung die rechtliche Beurteilung vorzunehmen, ob ein Integritätsschaden gegeben ist, im Weiteren, ob die Erheblichkeitsschwelle erreicht ist und, bejahendenfalls, welches Ausmass die erhebliche Schädigung angenommen hat. Dass sie sich hiefür an die medizinischen Angaben zu halten haben, ändert nichts daran, dass die Beurteilung des Integritätsschadens als Grundlage des gesetzlichen Leistungsanspruches letztlich Sache der Verwaltung, im Streitfall des Gerichts, und nicht der medizinischen Fachperson ist. Im Gegenzug hat sich der Rechtsanwender insofern an Grenzen zu halten, als im Bereich der Integritätsentschädigung der nicht von ihm zu erbringende Einsatz medizinischen Wissens für die Leistungsbeurteilung einen sehr hohen Stellenwert hat. Gelangt er im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Auffassung, es lägen keine schlüssigen medizinischen Angaben zum Vorliegen eines Integritätsschadens vor, bedingt dies regelmässig Aktenergänzungen in medizinischer Hinsicht (Urteil U. vom 5. August 2005, U 224/05, Erw. 2.1 mit Hinweisen). 3. 3.1 Verwaltung und Vorinstanz stützten sich hinsichtlich der hier interessierenden Integritätsentschädigung auf die ärztliche Beurteilung des Dr. med. S._, Facharzt FMH für Chirurgie, Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, vom 20. Dezember 2002. In dieser einzigen medizinischen Stellungnahme zur Frage der Integritätseinbusse wird ausgeführt, der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 17. Januar 1995 und den geltend gemachten OSG-Beschwerden rechts sei zwar immer noch wahrscheinlich (Brückensymptome). Es bestünden eine leichte Instabilität und eine diskrete Arthrose (nach minimaler Läsion an der Talusrolle medial gemäss dem MRI-Befund vom 26. April 1995). Ausser gelegentlichen physikalischen Massnahmen bei einem Reizzustand seien aber keine speziellen Behandlungen nötig, und auch eine Arbeitsunfähigkeit lasse sich allein deswegen nicht rechtfertigen. Ein erheblicher Integritätsschaden liege nicht vor. 3.2 Der Beschwerdeführer bemängelt, diesem Bericht hätten weder aktuelle Röntgenbilder noch eine medizinische Untersuchung des Versicherten zugrunde gelegen. Es sei in keiner Weise nachvollziehbar dargestellt, weshalb ein Integritätsschaden nicht vorliegen sollte. Trotz der knappen Feststellungen, dass der Beschwerdeführer an OSG-Beschwerden aufgrund des Unfalls vom 17. Januar 1995 leide und eine leichte Instabilität und eine diskrete Arthrose feststellbar seien, sei eine umfassende medizinische Beurteilung nicht abgegeben, sondern lediglich ohne nähere Begründung das Vorliegen eines Integritätsschadens verneint worden. Dieser Bericht sei wegen seiner Kürze und der fehlenden Plausibilität als Beweismittel ungeeignet. 3.3 Zur Kritik an der ärztlichen Beurteilung des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 ist zunächst festzuhalten, dass auch einem reinen Aktengutachten voller Beweiswert zukommen kann. Dies setzt voraus, dass der medizinischen Fachperson, die das Aktengutachten verfasst hat, genügend auf persönlichen Untersuchungen der versicherten Person beruhende ärztliche Unterlagen zur Verfügung standen. Diese müssen es dem Experten oder der Expertin erlaubt haben, sich ein für die zu beurteilenden Belange gesamthaft lückenloses Bild zu verschaffen. Vorausgesetzt ist somit, dass es beim Aktengutachten im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht (RKUV 2006 Nr. U 578 [U 245/05] S. 175 Erw. 3.4, 2001 Nr. U 438 [U 492/00] S. 346, 1988 Nr. U 56 S. 370 Erw. 5b). Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Voraussetzungen in Bezug auf die ärztliche Beurteilung des Dr. med. S._ erfüllt sind. Ebenso ist zu prüfen, ob zum einen diese ärztliche Beurteilung als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (<ref-ruling> Erw. 3b/ee), und ob sich zum andern die Verhältnisse seit der Abgabe dieser medizinischen Stellungnahme nicht geändert haben (<ref-ruling> Erw. 3.4). 3.3 Zur Kritik an der ärztlichen Beurteilung des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 ist zunächst festzuhalten, dass auch einem reinen Aktengutachten voller Beweiswert zukommen kann. Dies setzt voraus, dass der medizinischen Fachperson, die das Aktengutachten verfasst hat, genügend auf persönlichen Untersuchungen der versicherten Person beruhende ärztliche Unterlagen zur Verfügung standen. Diese müssen es dem Experten oder der Expertin erlaubt haben, sich ein für die zu beurteilenden Belange gesamthaft lückenloses Bild zu verschaffen. Vorausgesetzt ist somit, dass es beim Aktengutachten im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht (RKUV 2006 Nr. U 578 [U 245/05] S. 175 Erw. 3.4, 2001 Nr. U 438 [U 492/00] S. 346, 1988 Nr. U 56 S. 370 Erw. 5b). Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Voraussetzungen in Bezug auf die ärztliche Beurteilung des Dr. med. S._ erfüllt sind. Ebenso ist zu prüfen, ob zum einen diese ärztliche Beurteilung als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (<ref-ruling> Erw. 3b/ee), und ob sich zum andern die Verhältnisse seit der Abgabe dieser medizinischen Stellungnahme nicht geändert haben (<ref-ruling> Erw. 3.4). 4. 4.1 Was die auf persönlichen Untersuchungen beruhenden medizinischen Unterlagen betrifft, auf die sich die ärztliche Beurteilung des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 stützt, so lagen diesem nebst älteren Berichten der Praxis "X._" (Dr. med. F._, Orthopädische Chirurgie FMH, und Dr. med. N._; 11. April 1997, 11. Juli 1997, 28. November 1997, 17. April 1998, 12. Mai 1998 und 6. August 1998) und einem ebenfalls schon älteren Untersuchungsbericht des SUVA-Kreisarztes Dr. med. J._ (14. April 1998) unter anderem verschiedene neuere Berichte der Frau Dr. med. M._, Fachärztin für Orthopädie (10. Dezember 2001, 22. Januar 2002, 22. Juli 2002, 5. September 2002 und 23. September 2002) vor. Diese Ärztin hatte den Versicherten bereits nach dem Unfall behandelt und die OSG-Behandlung, nachdem dieser zwischenzeitlich - letztmals am 12. Mai 1998 - die Praxis "X._" aufgesucht hatte, am 3. Dezember 2001 wieder aufgenommen (Bericht vom 10. Dezember 2001). Nach einer durch Dr. med. J._ (ärztliche Beurteilung vom 3. Juli 2002) veranlassten Aktenergänzung (Befragung des Versicherten durch die SUVA am 13. August 2002; Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 23. September 2002 in Verbindung mit jenem vom 5. September 2002) konnte Dr. med. S._ den vorhandenen Unterlagen für die von ihm zu beurteilenden Belange hinreichende Informationen entnehmen, ansonsten er nicht in einem anlässlich der Abgabe seiner Stellungnahme vom 20. Dezember 2002 ausgefüllten Formular die Frage, ob die Dokumentation ausreichend sei, bejaht hätte. Der Umstand, dass Dr. med. S._ sich nicht der Auffassung des über ein Röntgenbild verfügenden Dr. med. J._, der diesem keinen pathologischen Befund hatte entnehmen können (ärztliche Beurteilung vom 3. Juli 2002), anschloss, sondern eine diskrete Arthrose feststellte, spricht dafür, dass auch er über die Röntgenbilder verfügte. Sollte er nicht selbst über aktuelle Röntgenbilder verfügt haben, so hätte er sich bei seiner Feststellung zulässigerweise auf den von Frau Dr. med. M._ erhobenen, eine etwas verschmälerte Gelenkspalte rapportierenden Röntgenbefund (Bericht vom 22. Januar 2002) gestützt. Wenn eine ärztliche Stellungnahme unter den in Erw. 3.3 hievor erwähnten Voraussetzungen nicht schon deshalb unzuverlässig ist, weil sie nicht auf einer eigenen Untersuchung der betroffenen Person beruht, sich mithin auf von anderen Ärzten erhobene Anamnese und klinische Befunde stützt, so kann sie auch nicht schon allein deshalb als unzuverlässig gelten, weil sie den Röntgenbefund einer anderen Ärztin übernimmt. Im Übrigen hielt auch Frau Dr. med. M._ in einem einen Röntgenbefund enthaltenden Bericht vom 8. März 2004 ausdrücklich fest, es bestünden keine wesentlichen bzw. keine posttraumatischen Arthrosezeichen. Die in den Berichten der behandelnden Ärzte und Ärztin sowie dem Untersuchungsbericht des Dr. med. J._ vom 14. April 1998 enthaltenen Informationen sind unbestritten. Es handelt sich somit bei der medizinischen Beurteilung des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines reinen Aktengutachtens sind somit erfüllt. 4.2 Indem Dr. med. S._ seiner Beurteilung des Integritätsschadens eine leichte Instabilität und eine diskrete Arthrose zugrunde legte, liess er keine in den Vorakten enthaltene Diagnose unberücksichtigt. Die leichte Instabilität war von Dr. med. F._ in einem Bericht vom 11. April 1997 festgestellt worden. Dabei enthalten die Akten keine Anzeichen einer Verschlimmerung bis zum Zeitpunkt der ärztlichen Beurteilung durch Dr. med. S._: Kreisarzt Dr. med. J._ konnte bei seiner Untersuchung vom 14. April 1998, bei der er einen blanden Fuss vorfand, eine OSG-Instabilität nicht bestätigen; in ihren Dr. med. S._ vorliegenden Berichten (10. Dezember 2001, 22. Januar 2002, 22. Juli 2002, 5. September 2002 und 23. September 2002) diagnostizierte Frau Dr. med. M._ nie eine Instabilität, sondern beschränkte sich auf die nichts über etwas Krankheitswertiges aussagende Diagnose von Restbeschwerden bei Zustand nach OSG-Distorsion rechts mit Knorpelläsion an der Talusrolle, und erwähnte auch nie eine vermehrte laterale Aufklappbarkeit des OSG. Die diskrete Arthrose muss Dr. med. S._ sodann den Röntgenbildern oder dem Röntgenbefund gemäss Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 22. Januar 2002 entnommen haben (Erw. 4.1 hievor). Dabei kann ausgeschlossen werden, dass er die Röntgenbilder oder den Röntgenbefund der Frau Dr. med. M._ zuungunsten des Versicherten falsch interpretierte; denn abgesehen davon, dass Kreisarzt Dr. med. J._ in einer Stellungnahme vom 20. Juli 2004 sogar erklärte, die neuen Röntgenbilder zeigten keine Arthrose, verneinte auch Frau Dr. med. M._ selbst in einem wieder einen Röntgenbefund enthaltenden Bericht vom 8. März 2004 ausdrücklich das Vorliegen wesentlicher Arthrosezeichen. Was ferner den 1997/1998 aufgekommenen Verdacht auf eine Algodystrophie (Morbus Sudeck; Berichte des Dr. med. F._ vom 28. November 1997, vom 17. April 1998, vom 12. Mai 1998 und vom 6. August 1998; Bericht des Dr. med. B._, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 16. Februar 1998; Notiz des Dr. med. J._ über Telefongespräch mit Dr. med. F._ vom 12. Mai 1998) betrifft, so hat sich dieser in der Folge offenbar nicht erhärtet. Nicht nur konnte Dr. med. J._ anlässlich seiner kreisärztlichen Untersuchung vom 14. April 1998 keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer solchen Störung finden, sondern auch in den Dr. med. S._ vorliegenden Berichten der Frau Dr. med. M._ wurde eine dahin gehende Diagnose nie - auch nicht als Verdachts- oder Vermutungsdiagnose - gestellt. Hätten entsprechende Anzeichen (weiterhin) bestanden, hätte die den Versicherten behandelnde Frau Dr. med. M._ als Fachärztin für Orthopädie diese erkannt und die nötigen Schritte in die Wege geleitet. Insbesondere hätte sie, wenn dies erforderlich gewesen wäre, das ursprünglich von Dr. med. F._, bei dem sich der Patient jedoch nach dem 12. Mai 1998 nicht mehr gemeldet hatte, vorgeschlagene Kontroll-MRI durchführen lassen und, wenn Anlass für weitere das OSG betreffende Abklärungen bestanden hätte, die ihr von der SUVA unterbreitete Frage, ob sie besondere Massnahmen vorschlage, nicht verneint (Berichte vom 22. Januar 2002 und vom 8. Dezember 2003). 4.3 Auch wenn man die ärztliche Beurteilung des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 in Bezug auf die Fragen der Behandlungsbedürftigkeit und der Arbeitsfähigkeit mit den Vorakten vergleicht, sprechen keine Indizien gegen die Zuverlässigkeit dieser medizinischen Stellungnahme. Wenn Dr. med. S._ erklärt, ausser gelegentlichen physikalischen Massnahmen bei einem Reizzustand seien keine speziellen Behandlungen nötig, geht er davon aus, dass rezidivierende Reizungen des Gelenks auftreten. Dies deckt sich mit den diesem Arzt vorliegenden medizinischen Akten, aus denen ersichtlich ist, dass die Beschwerden am rechten OSG nur zeitweise behandelt wurden (gemäss kreisärztlichem Untersuchungsbericht des Dr. med. E._ vom 13. Oktober 1995 ärztliche Behandlung "im Moment nicht notwendig"; 1997/98 Behandlung in der Praxis "X._" gemäss Berichten vom 11. April 1997, vom 11. Juli 1997, vom 28. November 1997, vom 17. April 1998, vom 12. Mai 1998 und vom 6. August 1998 sowie durch Dr. med. B._ gemäss Bericht vom 16. Februar 1998; seit 3. Dezember 2001 Behandlung bei Frau Dr. med. M._ gemäss Berichten vom 10. Dezember 2001, vom 22. Januar 2002, vom 22. Juli 2002, vom 5. September 2002 und vom 23. September 2002). Wenn sodann Dr. med. S._ eine Arbeitsunfähigkeit allein aufgrund der unfallbedingten OSG-Beschwerden verneint, so besteht darin ebenfalls kein Widerspruch zu den Vorakten. Frau Dr. med. M._ erklärte nämlich in ihrem Bericht vom 10. Dezember 2001 ausdrücklich, derzeit bestehe keine durch die OSG-Verletzung bedingte Arbeitsunfähigkeit. Die im von der gleichen Ärztin ausgestellten Arztzeugnis UVG vom 22. Januar 2002 attestierte volle Arbeitsunfähigkeit ab 25. September 2001 bis auf weiteres muss sich auf andere in diesem Bericht diagnostizierte Leiden beziehen (Allgemeinzustand reduziert; Wirbelsäulensyndrom; Cervicobrachialgien, Schulterperiarthropathie; depressive Reaktion). Dies folgt daraus, dass exakt die gleichen das rechte OSG betreffenden Angaben des Versicherten wiedergegeben wurden wie im Vorbericht vom 10. Dezember 2001, in welchem eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund eben dieser Beschwerden verneint worden war (vgl. auch Rückfallmeldung vom 18. Dezember 2001, wonach der Versicherte am 24. September 2001 "infolge Krankheit" die Arbeit ausgesetzt hatte, sowie die vom Dezember 2001 datierenden Angaben auf der Krankenkarte ["infolge Krankheit ... arbeitsunfähig", "nicht primär unfallbedingt"]). Dabei ist davon auszugehen, dass sich an dieser Sachlage bis zur Erstattung der ärztlichen Beurteilung des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 nichts geändert hat: In ihrem Bericht vom 22. Juli 2002 erwähnte Frau Dr. med. M._, der Patient stehe weiterhin wegen Rücken- und Schulterbeschwerden in ihrer Behandlung, wobei nebenbefundlich auch weiterhin Beschwerden im verletzten Sprunggelenk geklagt würden und zumindest subjektiv eine Einschränkung der Geh- und Belastungsfähigkeit des rechten Sprunggelenks bestehe, klinisch aber keine Befundänderung zu verzeichnen sei; im Bericht vom 5. September 2002 (auf welchen im Bericht vom 23. September 2002 für die damals aktuellen Befunde verwiesen wird) rapportierte sie unter dem Titel der Anamnese, die Beschwerden im rechten Fuss hätten sich etwas gebessert. 4.4 Wird die ärztliche Stellungnahme des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 im Zusammenhang mit den vorstehend besprochenen Vorakten betrachtet, erscheint sie schlüssig. Darin, dass dieser Mediziner zwar eine leichte Instabilität und eine diskrete Arthrose bejaht, einen erheblichen Integritätsschaden aber verneint, liegt kein Widerspruch. Seine Ausführungen können nur dahin verstanden werden, dass er das Vorliegen eines Integritätsschadens, welcher dem Typus von Verordnung, Anhang oder Weisung entspricht (Erw. 2.2 hievor), gerade deshalb verneint, weil nur eine leichte Instabilität und eine diskrete Arthrose vorliegen. Dieses Verständnis drängt sich aus dem Grunde auf, weil die SUVA-Tabellen bei Arthrosen und Gelenkinstabilitäten für die Annahme eines entschädigungspflichtigen erheblichen Integritätsschadens von mindestens 5 % (Erw. 2.1 hievor) in Bezug auf das OSG eine mindestens mässige Arthrose oder eine schwere Instabilität voraussetzen (Tabelle 5 "Integritätsschaden bei Arthrosen"; Tabelle 6 "Integritätsschaden bei Gelenkinstabilitäten"). 4.5 Zwar ist das Aktengutachten des Dr. med. S._ in der Tat ausserordentlich kurz ausgefallen. Dennoch ist es unter den konkreten Umständen in Anbetracht des Zwecks des Begründungserfordernisses, die Nachvollziehbarkeit der medizinischen Schlussfolgerung zu ermöglichen, gerade noch hinreichend begründet. Nicht nur die Ergebnisse betreffend Behandlungsbedürftigkeit und Arbeitsfähigkeit, sondern auch die für die Bestimmung einer hier streitigen allfälligen Integritätsentschädigung entscheidenden Diagnosen einer leichten Instabilität und einer diskreten Arthrose sind im Zusammenhang mit den Vorakten betrachtet, deren Inhalt im Aktengutachten nicht wiedergegeben zu werden braucht (vgl. H. H. Marx, Form und Inhalt des medizinischen Gutachtens, in: Marx/Klepzig [Hrsg.], Basiswissen medizinische Begutachtung, Stuttgart 1998, S. 68; Roger Peter, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Basel, Zürich 1999, S. 81 f.), nach dem Gesagten nachvollziehbar. Die Verneinung eines relevanten Integritätsschadens wird damit begründet, dass nur eine leichte Instabilität und eine diskrete Arthrose vorliegen. Werden nur diese Diagnosen gestellt, sind Verwaltung und Gericht ohne weiteres - ohne präziserer ärztlicher Angaben zu bedürfen - in der Lage, das Vorliegen eines die Erheblichkeitsschwelle erreichenden Integritätsschadens zu verneinen (vgl. Erw. 2.2 hievor), weil weder eine schwere Instabilität noch eine mindestens mässige Arthrose vorliegt. 4.6 Unter diesen Umständen kann auf die ärztliche Stellungnahme des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 abgestellt werden, sofern nicht nach deren Erstattung eine Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist oder spätere medizinische Gutachten gegen die Zuverlässigkeit dieser ärztlichen Stellungnahme sprechen. In den nach Erstattung des Aktengutachtens des Dr. med. S._ verfassten Berichten der Frau Dr. med. M._ ist weiterhin von anhaltenden oder rezidivierenden Beschwerden nach Distorsion des rechten OSG die Rede (Berichte vom 21. Juli 2003, vom 8. Dezember 2003, vom 8. März 2004, vom 10. September 2004 und vom 30. Mai 2005). Die in diesen Berichten rapportierten Belastungsschmerzen und Parästhesien (Berichte vom 21. Juli 2003, vom 8. Dezember 2003 und vom 10. September 2004) finden sich schon in den früheren Akten (insbesondere Berichte der Frau Dr. med. M._ vom 22. Juli 2002 und vom 5. September 2002 sowie Protokoll über die Befragung des Versicherten durch die SUVA vom 13. August 2002). Auch Reizungen des Gelenks (Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 30. Mai 2005) wurden von Dr. med. S._ bereits berücksichtigt. Dabei bestätigt der Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 8. Dezember 2003, wonach "derzeit keine spezielle Behandlung des OSG" stattfand und die Physiotherapie für die Schulter erfolgte, dass keine dauernde Behandlungsbedürftigkeit besteht. Wesentliche Arthrosezeichen werden von Frau Dr. med. M._ ausdrücklich verneint (Bericht vom 8. März 2004). Die aus der Zeit nach der ärztlichen Beurteilung durch Dr. med. S._ datierenden medizinischen Unterlagen enthalten somit keine Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Verhältnisse und lassen keine Zweifel am Beweiswert des Aktenberichts des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 aufkommen. Insbesondere ist den erwähnten Berichten der Frau Dr. med. M._ kein Hinweis auf eine nach SUVA-Tabelle 2 ("Integritätsschaden bei Funktionsstörungen an den unteren Extremitäten") relevante Funktionsstörung (oberes Sprunggelenk steif im rechten Winkel; steif in starkem Spitzfuss) zu entnehmen. In den nach Erstattung des Aktengutachtens des Dr. med. S._ verfassten Berichten der Frau Dr. med. M._ ist weiterhin von anhaltenden oder rezidivierenden Beschwerden nach Distorsion des rechten OSG die Rede (Berichte vom 21. Juli 2003, vom 8. Dezember 2003, vom 8. März 2004, vom 10. September 2004 und vom 30. Mai 2005). Die in diesen Berichten rapportierten Belastungsschmerzen und Parästhesien (Berichte vom 21. Juli 2003, vom 8. Dezember 2003 und vom 10. September 2004) finden sich schon in den früheren Akten (insbesondere Berichte der Frau Dr. med. M._ vom 22. Juli 2002 und vom 5. September 2002 sowie Protokoll über die Befragung des Versicherten durch die SUVA vom 13. August 2002). Auch Reizungen des Gelenks (Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 30. Mai 2005) wurden von Dr. med. S._ bereits berücksichtigt. Dabei bestätigt der Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 8. Dezember 2003, wonach "derzeit keine spezielle Behandlung des OSG" stattfand und die Physiotherapie für die Schulter erfolgte, dass keine dauernde Behandlungsbedürftigkeit besteht. Wesentliche Arthrosezeichen werden von Frau Dr. med. M._ ausdrücklich verneint (Bericht vom 8. März 2004). Die aus der Zeit nach der ärztlichen Beurteilung durch Dr. med. S._ datierenden medizinischen Unterlagen enthalten somit keine Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Verhältnisse und lassen keine Zweifel am Beweiswert des Aktenberichts des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 aufkommen. Insbesondere ist den erwähnten Berichten der Frau Dr. med. M._ kein Hinweis auf eine nach SUVA-Tabelle 2 ("Integritätsschaden bei Funktionsstörungen an den unteren Extremitäten") relevante Funktionsstörung (oberes Sprunggelenk steif im rechten Winkel; steif in starkem Spitzfuss) zu entnehmen. 5. Demzufolge ist in Bezug auf die objektivierbaren auf den Unfall vom 17. Januar 1995 zurückzuführenden Restbeschwerden am rechten OSG gestützt auf die schlüssige ärztliche Beurteilung des Dr. med. S._ vom 20. Dezember 2002 ohne Aktenergänzungen, von denen keine neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten wären (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung <ref-ruling> Erw. 4b; SVR 2006 IV Nr. 1 [I 573/03] S. 2 Erw. 2.3 mit Hinweisen), davon auszugehen, dass nur eine leichte Instabilität und eine diskrete Arthrose bestehen und es somit an einem im Sinne der Regelung über die Integritätsentschädigung leistungserheblichen Schaden fehlt. Soweit beim an einem chronischen Schmerzbild mit multiplen Beschwerden (bei psychosomatischer Begleitreaktion mit depressiver Komponente) leidenden Versicherten eine psychische Überlagerung vorliegt (vgl. insbesondere Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 8. Dezember 2003), trifft den Unfallversicherer jedenfalls aus dem Grunde keine Leistungspflicht, weil es - wie schon die Vorinstanz festgehalten hat und wogegen der Beschwerdeführer nichts einwendet - offensichtlich an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem leichten Unfallereignis und einem allfälligen krankheitswertigen psychischen Gesundheitsschaden fehlt (siehe zu den für die Frage der Adäquanz psychischer Fehlentwicklungen nach einem Unfall massgebenden Kriterien im Allgemeinen <ref-ruling> Erw. 4.1, 407 Erw. 4.4, 115 V 138 Erw. 6 sowie [zur Differenzierung zwischen physischen und psychischen Anteilen] Urteil P. vom 2. August 2006 Erw. 5.1 am Ende mit Hinweisen und zur Qualifikation eines gewöhnlichen Sturzes oder Ausrutschens als leichtes Ereignis im Besonderen <ref-ruling> Erw. 6a).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, als Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 31. August 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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it

Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1.- Sia la X._ Ltd. in liquidazione (in seguito X._) che B.A._ hanno chiesto e ottenuto dal Pretore di Bellinzona nei confronti di A.A._ il sequestro di un importo di dollari USA 4'000'000.--, già sequestrato penalmente. Nell'ambito delle esecuzioni a convalida dei sequestri, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona ha pignorato tale somma in favore di entrambi i creditori. Il 16 agosto 2001 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha dichiarato decaduto il sequestro di B.A._, poiché essa non ha prestato la garanzia ordinata per coprire eventuali danni causati da un sequestro ingiustificato. Il 5 settembre 2001 l'Ufficio ha annullato l'esecuzione avviata da B.A._ a convalida del menzionato sequestro. Il medesimo giorno l' Ufficio ha pure respinto la richiesta formulata dall'escusso di non liberare l'importo sequestrato senza l'accordo di tutte le parti in causa - come sarebbe invece previsto da una sentenza canadese - e ha annunciato il versamento della somma pignorata alla X._. Il 12 settembre 2001 il Pretore di Bellinzona ha respinto un'istanza di restituzione in intero contro il lasso del termine per fornire la garanzia, presentata il 20 agosto 2001 da B.A._. 2.- Con sentenza 29 ottobre 2001 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso inoltrato da A.A._ e ha ordinato all'Ufficio di trasferire su di un conto della X._ l'importo pignorato in suo favore una volta scaduto il termine d'impugnazione di 10 giorni. L'autorità di vigilanza ha negato la legittimazione ricorsuale del debitore a impugnare la decisione con cui l'Ufficio ha annullato l'esecuzione promossa da B.A._, rilevando a titolo abbondanziale che la procedura di restituzione del termine per prestare la garanzia è irrilevante poiché B.A._ non ha né chiesto né ottenuto l'effetto sospensivo e che tale domanda appare abusiva. I giudici cantonali hanno invece riconosciuto la legittimazione ricorsuale per quanto concerne il rifiuto di trasferire la somma pignorata in Canada. Senonché l"order" canadese su cui si fonda tale richiesta è stato unicamente prodotto in fotocopia, sprovvisto dell'apposita postilla, senza traduzione in italiano e senza alcuna prova che sia stato riconosciuto esecutivo in Svizzera o che sia stata presentata un'istanza di delibazione con domanda cautelare tendente al blocco di tale somma. Inoltre, in ogni caso, tale "order" canadese non può essere eseguito in Svizzera, poiché i provvedimenti destinati ad assicurare il pagamento di un credito sono regolati esclusivamente dalla LEF (<ref-law>). Non risulta nemmeno esservi un consenso sulla destinazione della somma in discussione né la prova di un accordo su tale punto. Non sono pertanto ravvisabili ostacoli alla sua liberazione in favore della X._. 3.- Con ricorso 12 novembre 2001 A.A._ ha chiesto al Tribunale federale, previa concessione dell'effetto sospensivo, di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza. Narrati i fatti, rileva di essere, quale debitore, legittimato a contestare l'operato dell'Ufficio, il quale non poteva annullare l'esecuzione promossa da B.A._, poiché la decisione che respinge la sua istanza di restituzione del termine non le è ancora stata notificata e quindi nemmeno la decadenza del sequestro pronunciata dal Pretore è cresciuta in giudicato. Con riferimento alla decisione canadese, il ricorrente ritiene che la X._ ha commesso un abuso diritto chiedendo la liberazione della somma pignorata, essendosi i patrocinatori delle parti dichiarati disposti a trasferire tale somma in Canada. Inoltre pure infondate sono le motivazioni della sentenza impugnata concernenti la mancata traduzione dell' "order" canadese e l'assenza di una postilla, essendo a tal fine sufficiente assegnare un termine al ricorrente affinché provveda a fornire quanto mancava. Non è stato ordinato uno scambio di allegati scritti. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo in via supercautelare. 4.- Giusta l'art. 79 cpv. 1 OG l'atto di ricorso deve indicare le modificazioni della decisione impugnata che sono proposte ed esporre in modo conciso le norme di diritto federale violate dalla decisione e in che consiste la violazione. In concreto la conformità del gravame ai suesposti requisiti appare dubbia, poiché esso non cita alcuna norma di legge e si limita a chiedere l'annullamento della decisione impugnata. La questione non merita tuttavia maggiore disamina, poiché, come si dirà, il ricorso è destinato all' insuccesso, avverandosi, nella ridotta parte in cui è ammissibile, manifestamente infondato. 5.- Il ricorrente sostiene che a torto l'autorità di vigilanza non l'ha ritenuto legittimato a contestare l' annullamento dell'esecuzione promossa da sua moglie. Inoltre, nel merito afferma che la decisione con cui è stata rigettata la domanda di restituzione in intero presentata da B.A._ non è ancora cresciuta in giudicato dal profilo materiale e formale, poiché la notifica per via rogatoriale è ancora in corso, e di conseguenza nemmeno il decreto concernente la decadenza del sequestro è cresciuta in giudicato, motivo per cui l'Ufficio non poteva annullare l'esecuzione incoata in sua convalida. In concreto, il ricorrente non è gravato dal fatto che l'autorità di vigilanza gli ha negato la legittimazione ricorsuale, avendo essa nondimeno esaminato a titolo abbondanziale l'incidenza della procedura di restituzione del termine sulla decisione di annullare l'esecuzione e il pignoramento di B.A._. Per il resto il ricorrente misconosce che l'inoltro di una domanda di restituzione del termine respinta dal competente giudice non influisce né sulla crescita in giudicato formale né sul carattere esecutivo della sentenza per la quale è stata domandata la restituzione (cfr. su tali nozioni: Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., pag. 227 n. 61 segg.). Per quanto concerne la fattispecie in esame, i giudici cantonali hanno quindi a giusta ragione ritenuto, in assenza del conferimento di un effetto sospensivo (che giusta l'<ref-law> ticinese dev'essere accordato dal giudice), tale procedura ininfluente ai fini del presente giudizio. Infatti essendo il decreto concernente la decadenza del sequestro cresciuto in giudicato dal profilo formale e ritenuto che un'esecuzione a convalida di un sequestro decade con quest'ultimo nei casi in cui, come in concreto, il foro del sequestro non coincide con quello ordinario d'esecuzione (<ref-ruling> consid. 4b pag. 36, 34 I 849 consid. 1; Schmid, Commento basilese, n. 7 all'<ref-law>; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 2 all'<ref-law>), l'Ufficio ben doveva annullare l'esecuzione e il pignoramento effettuati da B.A._. Ne segue che il ricorso si rivela manifestamente infondato su questo punto. 6.- a) Con riferimento alla decisione canadese, il ricorrente afferma che contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata, egli ha fornito una traduzione italiana del suo dispositivo. Inoltre, le argomentazioni della sentenza impugnata concernenti la mancanza della traduzione e della postilla sono infondate, poiché sarebbe bastato impartirgli un termine al fine di rimediarvi. Egli sostiene infine che i patrocinatori delle parti nella procedura canadese si sono dichiarati disposti a trasferire la somma sequestrata in Canada, motivo per cui la richiesta della controparte all'Ufficio di esecuzione di liberare l' importo in suo favore èabusiva. b) Giusta i combinati art. 63 cpv. 2 e 81 OG il Tribunale federale pone a fondamento della sua sentenza i fatti così come sono stati accertati dall'ultima autorità cantonale, salvo che siano state violate disposizioni federali in materia di prove e riservata la rettificazione d'ufficio degli accertamenti dovuti manifestamente a una svista. Inoltre, qualora la decisione impugnata contenga due motivazioni indipendenti, il ricorso può unicamente essere esaminato nel merito se entrambe vengono censurate (<ref-ruling>). Ora dalla sentenza impugnata l'asserito accordo non risulta, anzi i giudici cantonali indicano esplicitamente che non sussiste alcuna prova per la sua esistenza. Ne segue che la censura concernente un'eventuale abuso di diritto si rivela inammissibile, poiché fondata su fatti non accertati dalla decisione impugnata. Per quanto invece concerne l'"order" canadese, i giudici cantonali non si sono limitati a segnalare l'assenza di una traduzione e della postilla, ma hanno pure rilevato che tale decisione sarebbe in ogni caso ineseguibile in Svizzera, essendo in contrasto con l'<ref-law>. Ora, il ricorrente non spende una parola per censurare questa motivazione indipendente, in ossequio a quanto disposto dall'art. 79 cpv. 1 OG e dalla giurisprudenza che lo applica (<ref-ruling>), motivo per cui non occorre nemmeno esaminare le critiche rivolte contro l'altra argomentazione del giudizio impugnato menzionante la postilla e la mancata traduzione della decisione canadese. 7.- Da quanto precede discende che il ricorso, manifestamente infondato, dev'essere, in quanto ammissibile, respinto. Per quanto concerne la notifica della presente sentenza, occorre rilevare che il patrocinatore di B.A._ ha comunicato all'autorità di vigilanza di non più rappresentarla. Poiché essa è unicamente interessata alla presente procedura in virtù di un sequestro - nel frattempo decaduto - si giustifica applicare, come del resto già fatto dall'autorità di vigilanza, l'<ref-law> secondo cui si ritiene domiciliato presso l'Ufficio di esecuzione un creditore che dimora all'estero e che non ha eletto un domicilio in Svizzera.

Per questi motivi la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia : 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona, per sé e per B.A._, e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza.

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Par arrêt du 30 janvier 2004, la Cour de cassation du canton de Genève a écarté le pourvoi formé par X._ contre un arrêt du 29 août 2003 de la Cour correctionnelle sans jury de Genève le condamnant, pour rixe et lésions corporelles graves, à la peine de 24 mois d'emprisonnement ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans. A. Par arrêt du 30 janvier 2004, la Cour de cassation du canton de Genève a écarté le pourvoi formé par X._ contre un arrêt du 29 août 2003 de la Cour correctionnelle sans jury de Genève le condamnant, pour rixe et lésions corporelles graves, à la peine de 24 mois d'emprisonnement ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans. B. Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit. B.a Dans la soirée du 4 janvier 2003, peu après minuit, à Genève, les dénommés C._, A. Y._ et E._ se sont présentés à l'entrée d'une discothèque, où travaillaient F._ et X._, respectivement en qualité de portier et de disc-jockey. Comme F._ n'entendait pas laisser entrer C._, qui était défavorablement connu de l'établissement, une discussion s'en est suivie entre lui et les trois clients, à laquelle est venu se mêler X._, qui se trouvait jusque-là à l'intérieur de l'établissement. Le ton est monté et une bagarre générale a éclaté. Au cours de la dispute, F._ s'est saisi d'un manche en bois - dont il s'est avéré qu'il s'agissait d'une batte de base-ball, qu'il avait précédemment entreposée derrière une vasque -, qu'il laissa toutefois tomber. X._ s'empara alors de l'objet, avec lequel il frappa A. Y._, lui causant diverses lésions, à savoir: - une plaie profonde du cuir chevelu au niveau frontal gauche; - un hématome sous-dural aigu de la convexité gauche, d'environ 5 cm de diamètre; - un oedème cérébral diffus, avec une déviation de la ligne médiane de 1 cm; - une fracture fronto-pariétale gauche; - une hémorragie sous-arachnoïdienne occipitale gauche. A. Y._ est resté deux semaines dans le coma et présente un déficit moteur important du bras gauche et de la jambe droite ainsi qu'une atteinte à la parole. B.b A raison de ces faits, X._ a été reconnu coupable de participation à une rixe ayant entraîné une lésion corporelle (<ref-law>) et de lésions corporelles graves intentionnelles (<ref-law>). La première de ces infractions a également été retenue à l'encontre de F._ et de C._. E._ en a en revanche été acquitté au bénéfice du doute. Quant à A. Y._, il a été renoncé à le poursuivre pénalement en application de l'<ref-law>. S'agissant de l'infraction de lésions corporelles graves, il a été retenu que X._ l'avait commise intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel. Au stade de la fixation de la peine, il a notamment été tenu compte de la gravité des actes commis par l'accusé, de ses mobiles et de sa manière d'agir ainsi que de sa situation personnelle et de son absence d'antécédent, étant en outre relevé qu'il ne pouvait se prévaloir d'aucune circonstance atténuante et n'avait guère manifesté de regret à l'égard de la victime. S'agissant de l'infraction de lésions corporelles graves, il a été retenu que X._ l'avait commise intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel. Au stade de la fixation de la peine, il a notamment été tenu compte de la gravité des actes commis par l'accusé, de ses mobiles et de sa manière d'agir ainsi que de sa situation personnelle et de son absence d'antécédent, étant en outre relevé qu'il ne pouvait se prévaloir d'aucune circonstance atténuante et n'avait guère manifesté de regret à l'égard de la victime. C. X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dans son recours de droit public, il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et, dans son pourvoi en nullité, d'une violation des art. 18 et 63 CP. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.

Le Tribunal fédéral considère en droit: I. Recours de droit public I. Recours de droit public 1. Invoquant une violation de l'art. 9 Cst., le recourant se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits. 1.1 La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'<ref-ruling> consid. 2.1 p. 182, auquel on peut se référer. En bref, il ne suffit pas, pour qu'il y ait arbitraire, que la décision attaquée apparaisse critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat. 1.2 Le recourant reproche d'abord à l'autorité cantonale d'avoir apprécié arbitrairement les faits utiles à l'examen du dol éventuel. D'une part, elle aurait omis de tenir compte d'un élément de fait important pour trancher la question du dol éventuel, à savoir que le recourant avait frappé la victime dans une situation de confusion générale et se trouvait donc lui-même dans un état confusionnel. D'autre part, elle aurait tenu compte à tort du comportement du recourant postérieur à l'acte pour admettre qu'il avait agi par dol éventuel. L'arrêt attaqué ne méconnaît pas que le recourant a frappé la victime dans le cadre d'une bagarre générale, mais le relève au contraire expressément. Il constate toutefois, sans être contredit, que le recourant s'est emparé de la batte qu'un de ses comparses avait laissé tomber dans le dessein de s'en servir, et cela non pas pour parer des coups mais en administrer, et qu'avec celle-ci, effectuant un mouvement de rotation sur lui-même, il a frappé la victime avec force, comme l'atteste l'état gravissime dans lequel elle s'est trouvée, tel que constaté par les médecins. Il constate en outre que le recourant, qui ne le conteste en rien, est non seulement un homme de forte stature et aguerri aux sports de défense, notamment à la boxe anglaise, mais qu'il a par ailleurs souvent fonctionné comme portier, de sorte qu'il était apte à rester maître de lui dans la situation à laquelle il a été confronté. Sur la base de ces éléments de fait, dont il n'est pas établi qu'ils auraient été retenus arbitrairement, il n'était pas manifestement insoutenable d'admettre que le recourant n'avait pas agi dans un "état confusionnel" tel qu'il n'aurait pas été à même d'entrevoir les conséquences de son acte et qu'en l'accomplissant néanmoins il s'était accommodé de celles-ci pour le cas où elles se produiraient. L'élément invoqué, à savoir que le recourant aurait agi dans un état confusionnel, pouvait donc être écarté sans arbitraire. A l'appui du raisonnement par lequel il écarte cet élément, l'arrêt attaqué ajoute qu'immédiatement après les événements le recourant a repris sans autre son service, laissant la victime inanimée et gisant dans une marre de sang, et que, par la suite, il ne s'est jamais enquis de l'état de santé de celle-ci, ce qui ne milite pas non plus en faveur de la thèse d'un incident malencontreux dont le recourant n'aurait pas entrevu ou admis les conséquences. Il s'agit donc d'un indice corroboratif tiré du comportement du recourant après l'acte, en tant que ce comportement tend à confirmer que le recourant n'était pas surpris ou ébranlé par l'acte qu'il avait commis, comme peut l'être une personne qui a agi dans la précipitation, sans entrevoir, au moment d'agir, les conséquences de son acte. Il était donc pertinent de tenir compte de ce comportement, qui pouvait en tout cas être considéré sans arbitraire comme un indice supplémentaire venant confirmer que le recourant avait envisagé les conséquences de son acte et les avait acceptées pour le cas où elles se produiraient. Le grief pris d'une appréciation arbitraire des faits utiles à l'examen du dol éventuel est donc infondé. 1.3 Le recourant soutient que, dans le cadre de la fixation de la peine, son comportement pendant l'instruction a été apprécié arbitrairement. Plus précisément, c'est de manière arbitraire qu'il aurait été retenu qu'il avait "moyennement collaboré à l'instruction", dès lors qu'il avait fait des aveux, dont il ne s'était pas départi et qui avaient permis d'établir sa culpabilité, et qu'il n'avait pas tenté de contester un témoignage qui, selon lui, était sujet à caution. Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que, dans son recours cantonal, le recourant se soit plaint de ce que les premiers juges avaient apprécié arbitrairement sa collaboration pendant l'instruction en la qualifiant de moyenne, alors que la cour de cassation cantonale, s'il lui avait été soumis, aurait pu examiner ce grief avec une cognition qui n'est pas moindre que celle dont jouit le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit public. Or, le recourant ne prétend pas avoir critiqué cet élément devant la cour de cassation cantonale, qui ne s'est pas prononcée à ce sujet, et que cette dernière aurait omis d'examiner la question en violation de ses droits constitutionnels. Le grief est dès lors irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 8b p. 395 et les arrêts cités). Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que, dans son recours cantonal, le recourant se soit plaint de ce que les premiers juges avaient apprécié arbitrairement sa collaboration pendant l'instruction en la qualifiant de moyenne, alors que la cour de cassation cantonale, s'il lui avait été soumis, aurait pu examiner ce grief avec une cognition qui n'est pas moindre que celle dont jouit le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit public. Or, le recourant ne prétend pas avoir critiqué cet élément devant la cour de cassation cantonale, qui ne s'est pas prononcée à ce sujet, et que cette dernière aurait omis d'examiner la question en violation de ses droits constitutionnels. Le grief est dès lors irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 8b p. 395 et les arrêts cités). 2. Le recours de droit public doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 3. Statuant sur un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, de sorte que le recourant est irrecevable à s'en écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités). 3. Statuant sur un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, de sorte que le recourant est irrecevable à s'en écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités). 4. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>, au motif d'une application incorrecte de la notion d'intention. Selon lui, le fait qu'il a agi au moins par dol éventuel aurait été admis sur la base d'éléments ne permettant pas de conclure qu'il était conscient de la portée de son acte au moment où il l'a accompli et s'est accommodé de ses conséquences possibles. 4.1 Le dol éventuel est une forme de l'intention. Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat illicite, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (<ref-ruling> consid. 1a p. 156; <ref-ruling> consid. 3a p. 253 et les arrêts cités). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté, de même que la détermination de son dessein ou de ses mobiles, relève des constatations de fait, qui lient la Cour de cassation (<ref-ruling> consid. 2d p. 56 et les arrêts cités). C'est en revanche une question de droit que de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de la notion d'intention, notamment de dol éventuel, et si, sur la base des faits qu'elle a retenus, elle a correctement appliqué cette notion (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 2s.). 4.2 En l'espèce, la cour cantonale, comme cela résulte du chiffre 2.2.1 de son arrêt, s'est manifestement fondée sur une juste conception de la notion de dol éventuel. Elle a par ailleurs correctement appliqué cette notion, en recherchant si les éléments de fait dont elle disposait, qu'elle a appréciés d'une manière non arbitraire (cf. supra, consid. 1.2), lui permettaient de retenir que le recourant avait envisagé le résultat dommageable, à savoir que son comportement était propre à blesser gravement la victime, et avait accepté ce résultat pour le cas où il se produirait, ce qu'elle a admis. Fondée sur ce constat, elle pouvait conclure sans violation du droit fédéral que le recourant avait à tout le moins agi par dol éventuel, donc intentionnellement. Dans la mesure où, pour le contester, le recourant entreprend de rediscuter l'appréciation des faits dont le dol éventuel a été déduit, en soutenant que ceux-ci ne permettaient pas de retenir qu'il avait entrevu et accepté l'hypothèse de blesser gravement la victime, sa critique est irrecevable dans un pourvoi en nullité. Le grief ainsi formulé a d'ailleurs été soulevé et examiné dans le cadre du recours de droit public qu'il a déposé parallèlement (cf. supra, consid. 1.2). Le grief de violation de l'<ref-law> doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le grief de violation de l'<ref-law> doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. 5. Le recourant se plaint de la peine qui lui a été infligée, qu'il estime excessive au regard de sa culpabilité. Il reproche aux juges cantonaux d'avoir considéré sa faute comme très lourde, alléguant que les circonstances dans lesquelles il a agi, à savoir une situation de stress et d'excitation, si ce n'est de confusion, n'autorisaient pas une telle qualification. Il leur fait également grief d'avoir retenu qu'il avait moyennement collaboré à l'instruction, pour avoir méconnu ses aveux et que ceux-ci avaient permis un prompt déroulement du procès. 5.1 Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine ne peut donc être admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les <ref-ruling> consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et rappelés récemment dans l'<ref-ruling> consid. 6.1, auxquels on peut donc se référer. 5.2 L'arrêt attaqué relève que le recourant a causé de graves lésions à la victime et qu'il l'a fait au mépris des conséquences que son acte pouvait avoir pour celle-ci. Il ajoute que ni l'attitude du recourant après les événements ni une quelconque particularité de sa situation personnelle ne sont de nature à tempérer l'appréciation défavorable de son comportement résultant de sa manière d'agir, qui dénote une absence de scrupules et montre le peu de cas qu'il fait de l'intégrité physique d'autrui. Enfin, il observe que le recourant ne peut invoquer aucune circonstance atténuante. C'est ainsi essentiellement la manière d'agir brutale et dépourvue de scrupules du recourant ainsi que l'absence d'éléments venant nuancer l'appréciation défavorable qu'elle implique qui ont conduit les juges cantonaux à qualifier la faute du recourant de très grave. A juste titre. Avec une batte de base-ball dont il s'était emparé, le recourant a frappé la victime avec force, lui occasionnant de graves lésions, notamment à la tête, dont elle a conservé des séquelles importantes, qui subsisteront peut être longtemps si ce n'est définitivement, et il a été admis, sans arbitraire, qu'il ne pouvait être retenu qu'il avait agi de la sorte dans un "état confusionnel", sans réaliser la portée de son acte (cf. supra, consid. 1.2). Autant que le recourant tente de revenir sur ce dernier point, en contestant les éléments de fait qui ont conduit à retenir à tout le moins le dol éventuel, sa critique est irrecevable dans un pourvoi en nullité. Il est par ailleurs irrecevable à rediscuter dans son pourvoi l'appréciation de sa collaboration à l'instruction, qu'il n'avait du reste pas remise en cause dans son recours cantonal. Au demeurant, l'arrêt attaqué ne nie pas que, pour l'essentiel, le recourant a reconnu les faits et il ne dit nulle part qu'il aurait retardé ou entravé l'instruction par un comportement obstructif. En raison de l'infraction de lésions corporelles graves, le recourant encourait une peine pouvant aller jusqu'à dix ans de réclusion (<ref-law>). La peine devait toutefois être augmentée, en application de l'<ref-law>, du fait qu'il doit également répondre de rixe (<ref-law>). Il était en outre justifié de tenir compte en défaveur du recourant de la manière particulièrement répréhensible dont il a frappé la victime, du manque d'empathie caractérisé dont il a fait preuve envers celle-ci postérieurement à l'acte et de son absence de regrets. On ne discerne en revanche guère d'éléments qui puissent compenser l'appréciation défavorable résultant de ceux qui viennent d'être évoqués. En particulier, il n'est pas établi en fait que le recourant aurait agi dans un état confusionnel permettant de s'expliquer la brutalité de son acte et il ne peut se prévaloir d'aucune circonstance atténuante. Dans ces conditions, la faute du recourant pouvait être considérée à juste titre comme particulièrement lourde et la peine de 24 mois d'emprisonnement venant la sanctionner, qui repose sur des critères pertinents, n'est pas à ce point sévère qu'elle procéderait d'un abus du pouvoir d'appréciation. La peine infligée ne viole donc pas le droit fédéral. En raison de l'infraction de lésions corporelles graves, le recourant encourait une peine pouvant aller jusqu'à dix ans de réclusion (<ref-law>). La peine devait toutefois être augmentée, en application de l'<ref-law>, du fait qu'il doit également répondre de rixe (<ref-law>). Il était en outre justifié de tenir compte en défaveur du recourant de la manière particulièrement répréhensible dont il a frappé la victime, du manque d'empathie caractérisé dont il a fait preuve envers celle-ci postérieurement à l'acte et de son absence de regrets. On ne discerne en revanche guère d'éléments qui puissent compenser l'appréciation défavorable résultant de ceux qui viennent d'être évoqués. En particulier, il n'est pas établi en fait que le recourant aurait agi dans un état confusionnel permettant de s'expliquer la brutalité de son acte et il ne peut se prévaloir d'aucune circonstance atténuante. Dans ces conditions, la faute du recourant pouvait être considérée à juste titre comme particulièrement lourde et la peine de 24 mois d'emprisonnement venant la sanctionner, qui repose sur des critères pertinents, n'est pas à ce point sévère qu'elle procéderait d'un abus du pouvoir d'appréciation. La peine infligée ne viole donc pas le droit fédéral. 6. Le pourvoi, dont l'argumentation se réduit largement à une rediscussion des faits retenus, doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. III. Frais et dépens III. Frais et dépens 7. Vu le sort du recours de droit public et du pourvoi en nullité, le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ; art. 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Un émolument judiciaire de 4000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 4000 francs est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 3 mai 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

In Erwägung, dass der Beschwerdeführer am 11. Dezember 2013 beim Bezirksgericht Zürich auf Aberkennung einer in Betreibung gesetzten Verlustscheinforderung über Fr. 21'238.50 klagte; dass das Bezirksgericht das für dieses Verfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abwies und dem Beschwerdeführer Frist und in der Folge eine Nachfrist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses ansetzte und dass die gegen diese Entscheide erhobenen Beschwerden vom Obergericht des Kantons Zürich und vom Bundesgericht abgewiesen bzw. durch Nichteintreten erledigt wurden (vgl. die Urteile 5D_83/2014 vom 24. Juni 2014 und 5D_139/2014 vom 15. September 2014); dass das Bezirksgericht mit Verfügung vom 29. September 2014 auf die Klage mangels fristgerechter Leistung des Gerichtskostenvorschusses nicht eintrat und dem Beschwerdeführer die Kosten auferlegte; dass das Obergericht des Kantons Zürich eine vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Berufung mit Urteil vom 25. November 2014 abwies, soweit es darauf eintrat, im Wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe hinsichtlich der angefochtenen Gerichtsgebühr keinen rechtsgenügenden Antrag gestellt und sich mit den relevanten Entscheidgründen der Erstinstanz nicht auseinandergesetzt; dass das Obergericht mit Beschluss vom gleichen Tag das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Berufung abwies; dass der Beschwerdeführer gegen diese Entscheide des Obergerichts mit Eingabe vom 2. Januar 2015 beim Bundesgericht Beschwerde erhob und gleichzeitig den Antrag stellte, es sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm ein Rechtsbeistand beizugeben; dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides bzw. der angefochtenen Entscheide dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>); dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat; dass die Eingabe des Beschwerdeführers den erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, weil der Beschwerdeführer darin nicht hinreichend unter Auseinandersetzung mit der Begründung der Vorinstanz darlegt, welche Rechte die Vorinstanz mit den angefochtenen Entscheiden inwiefern verletzt haben soll; dass der Beschwerdeführer namentlich nach wie vor zu verkennen scheint, dass die rechtskräftig entschiedene Frage einer Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bezirksgericht nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war, sondern dass es vor der Vorinstanz in der Hauptsache nur darum ging, ob das Bezirksgericht auf die Klage mangels fristgerechter Zahlung des Kostenvorschusses nicht eintreten durfte; dass der Beschwerdeführer insbesondere nicht rechtsgenügend darlegt, welche Rechte die Vorinstanz inwiefern verletzt haben soll, wenn sie erwog, die Berufung, die sich mit diesem leicht überblickbaren, einzig relevanten Entscheidgrund nicht auseinandersetze, erscheine als aussichtslos, und dem Beschwerdeführer in der Folge die unentgeltliche Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren verweigerte; dass demnach auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden kann (<ref-law>); dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen ist, weil die Beschwerde als von vornherein aussichtslos erscheint (<ref-law>), wobei darüber unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat entschieden werden musste (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2); dass die Gerichtskosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand entstanden ist (<ref-law>); dass die Urteile des Bundesgerichts am Tag ihrer Ausfällung in Rechtskraft erwachsen (<ref-law>) und gegen diese kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht, weshalb dem Antrag, das vorliegende Urteil sei mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, nicht zu entsprechen ist;

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Januar 2015 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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de

Aufenthaltsbewilligung, hat sich ergeben: A.- Die jugoslawische Staatsangehörige A._, geboren 1980, reiste am 21. August 1995 im Rahmen des Familiennachzugs (Verbleib bei den Eltern) in die Schweiz ein und erhielt die Aufenthaltsbewilligung B, welche in der Folge regelmässig verlängert wurde, letztmals bis zum 25. Mai 1999. Am 31. Dezember 1998 heiratete A._ in der Bundesrepublik Jugoslawien den 1978 geborenen jugoslawischen Staatsangehörigen B._. Per 1. Januar 1999 bezog A._ in X._ eine eigene Wohnung. Am 16. März 1999 stellte A._ ein Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und am 29. März 1999 ein solches um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für ihren Ehemann im Rahmen des Familiennachzugs. B.- Mit Verfügung vom 6. September 1999 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern - nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs - sowohl das Gesuch von A._ vom 16. März 1999 um Verlängerung ihrer eigenen als auch jenes vom 29. März 1999 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für B._ ab; im Weiteren verfügte die Fremdenpolizei die Wegweisung von A._ und setzte ihr Frist bis zum 31. Oktober 1999 zum Verlassen des Kantons Luzern. Zur Begründung fügte sie an, A._ habe bereits bei ihrer Einreise am 21. August 1995 die Absicht gehabt, ihren langjährigen Freund (und nachmaligen Ehemann) dereinst zu heiraten, und es sei ihr infolgedessen bewusst gewesen, dass sie nicht lange bei ihren Eltern wohnhaft bleiben würde. Insofern sei ihr die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs unter falschen Voraussetzungen (zum Verbleib bei den Eltern) erteilt worden bzw. der ursprüngliche Aufenthaltszweck dahingefallen, weshalb ihre Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlängern sei und die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung an ihren Ehemann nicht in Frage komme. C.- Gegen die Verfügung der Fremdenpolizei vom 6. September 1999 legte A._ Verwaltungsbeschwerde ein, mit der sie um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ersuchte; das Gesuch vom 29. März 1999 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ihren Ehemann zog sie hingegen zurück. Mit Entscheid vom 18. April 2000 wies das Mili-tär-, Polizei- und Umweltdepartement des Kantons Luzern die Beschwerde ab und bestätigte die Verfügung der Fremden-polizei vom 6. September 1999. Ergänzend hob es hervor, A._ habe ursprünglich gar nicht die Absicht gehabt, in die Schweiz einzureisen; erst nachdem ein erstes Gesuch ihres Vaters um Familiennachzug mangels Zusammenführung aller Familienmitglieder abgelehnt worden war, habe sie sich aus Rücksicht auf ihre Angehörigen zu diesem Schritt entschlossen. Da die Heirat mit ihrem ehemaligen Schulfreund bereits bei ihrer Einreise beabsichtigt gewesen sei, die Ehe kurz nach Erreichung ihres achtzehnten Altersjahrs auch tatsächlich geschlossen wurde und A._ ohnehin in Betracht gezogen habe, früher oder später in ihr Heimatland zurückzukehren, habe die Fremdenpolizei bei der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ihr Ermessen nicht überschritten, zumal weder von einer langen Anwesenheitsdauer noch von einer besonderen Integration gesprochen werden könne. D.- Auf eine gegen den Entscheid des Militär-, Polizei- und Umweltdepartement vom 18. April 2000 gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde von A._ trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 11. Mai 2000 nicht ein. Es verneinte das Vorliegen eines Anspruches auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, weshalb sich das Rechtsmittel gemäss dem massgeblichen kantonalen Verfahrensrecht als unzulässig erweise. E.- Mit Eingabe vom 29. Mai 2000 hat A._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 11. Mai 2000 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, auf die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. F.- Dem von A._ gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Juni 2000 entsprochen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 1a S. 337 f., 377 E. 2 S. 381; <ref-ruling> E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 364; <ref-ruling> E. 1b S. 147, je mit Hinweisen). b) Aus Art. 17 Abs. 2 ANAG kann die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf die Erteilung bzw. die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Diese Bestimmung sieht unter anderem vor, dass ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Der Vater der Beschwerdeführerin besass aber offenbar noch nicht die Niederlassungsbewilligung, weshalb sich der 1995 gewährte Familiennachzug auf Art. 38 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823. 21) stützte. Diese Bestimmung vermittelt indessen kein Recht auf eine Bewilligung, wäre doch die Schaffung eines solchen Anspruches auf Verordnungsstufe mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar (<ref-ruling> E. 2b S. 96); ebenso wenig kann aus der einmal gestützt auf Art. 38 BVO erteilten Bewilligung ein Recht auf Bewilligungsverlängerung abgeleitet werden (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Juni 1996 i.S. Gjoni, E. 3b). Der Anwalt der Beschwerdeführerin gibt an, über den fremdenpolizeilichen Status der Eltern nicht im Bilde zu sein, da er bis heute keine Akteneinsicht erhalten habe. Er macht aber auch nicht geltend, Akteneinsicht vergeblich verlangt zu haben. Da die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung ihres Gesuches um Bewilligungsverlängerung am 16. März 1999 bereits über 18 Jahre alt und nicht mehr ledig war, bildet sie aber so oder so nicht mehr Teil der elterlichen Familie im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ANAG. Selbst wenn ihr Vater inzwischen im Besitz der Niederlassungsbewilligung sein sollte, könnte sich die Beschwerdeführerin folglich nicht auf Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen. c) Art. 8 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (insbesondere Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 382; <ref-ruling> E. 1b S. 364, je mit Hinweisen). Gleiches gilt nach Massgabe von <ref-law>; diese Bestimmung vermittelt gegenüber Art. 8 EMRK im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 394). Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche gestützt auf Art. 8 EMRK einen Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligung verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche in gemeinsamem Haushalt leben. Im Verhältnis zwischen Eltern und volljährigen Kindern wird demgegenüber vorausgesetzt, dass das um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Kind in einer so engen Beziehung zu den hier anwesenheitsberechtigten Eltern steht, dass von einem eigentlichen Abhängigkeitsverhältnis gesprochen werden muss (<ref-ruling> E. 1e S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 5). Im vorliegenden Fall ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin in besonderem Masse von ihren Eltern abhängig ist. Damit ist das von Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens durch die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht betroffen. Schliesslich kann sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf das ebenfalls von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasste Recht auf Achtung des Privatlebens berufen, bedürfte es doch hiezu gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besonders intensiver privater Beziehungen (<ref-ruling> E. 3b S. 22 sowie 126 II 377 E. 2c S. 384 ff.), welche vorliegend nicht ersichtlich sind. 2.- Fehlt es an einem den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht öffnenden Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, käme zwar subsidiär die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht (Art. 84 Abs. 2 OG). Mangels Rechtsanspruch fehlt es aber im Hinblick auf die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung am rechtlich geschützten Interesse (Art. 88 OG) und damit an der Legitimationsvoraussetzung für die Ergreifung dieses Rechtsmittels (<ref-ruling> E. 4-6 S. 87 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 192). Unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst kann mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung solcher Verfahrensgarantien geltend gemacht werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94; <ref-ruling> E. 1b S. 270, je mit Hinweisen). Auch damit vermöchte die Beschwerdeführerin indessen nicht durchzudringen. Gemäss § 19 des kantonalen Gesetzes vom 1. Dezember 1948 über die Niederlassung und den Aufenthalt sowie über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (in der Fassung vom 13. März 1995) ist die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen die Verweigerung von Bewilligun-gen, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt (Abs. 1 lit. a); in den übrigen Fällen ist die Verwaltungsbeschwerde an das zuständige Departement gegeben, wobei die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Beschwerdeentscheide ausgeschlossen ist (Abs. 2). Im Weiteren sieht § 148 lit. a des luzernischen Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege (in der Fassung vom 13. März 1995) - entsprechend den Anforderungen von Art. 98a OG - die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde für Entscheide vor, die mit (eidgenössischer) Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden können. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist damit - ebenso wie die Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde - vom Vorliegen eines bundesrechtlichen Anspruches auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung abhängig. Das trifft hier - wie bereits dargelegt wurde (oben E. 1) - nicht zu, weshalb der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts weder unter dem Gesichtswinkel von Art. 98a OG noch unter jenem der angerufenen Verfassungsbestimmungen zu beanstanden ist. 3.- Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Soweit die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln wäre, wäre diese abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Fremdenpolizei und dem Verwaltungsgericht (Verwaltungsrechtliche Abteilung) des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 5. Januar 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit (sein Wiedererwägungsgesuch betreffend die abweisende Armenrechtsverfügung vom 24. Mai 2007 abweisender) Verfügung vom 14. Juni 2007 samt Nachfristansetzung gemäss <ref-law> unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügungen vom 24. und 25. Mai 2007 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 100.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der (zufolge Nichtabholens bei der Post: <ref-law>) als am 22. Juni 2007 erfolgt geltenden Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>) sowie darauf hingewiesen wird, dass auf die Beschwerde (aus den in der Verfügung vom 24. Mai 2007 dargelegten Gründen) auch bei rechtzeitiger Vorschusszahlung nicht eingetreten worden wäre,

erkannt: erkannt: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2007 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: A. Zwischen den getrennt lebenden Ehegatten X._ und Z._ ist vor dem Bezirksgericht Rheinfelden ein Eheschutzverfahren zur Regelung der Kinderbelange und des Ehegattenunterhalts hängig. X._ beantragte am 20. Mai 2009 die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Bezirksgerichtspräsidentin wies das Gesuch mit Verfügung vom 21. September 2009 mangels Bedürftigkeit ab. B. Gegen die bezirksgerichtliche Verfügung erhob X._ kantonale Beschwerde. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2009 wies das Obergericht des Kantons Aargau (Zivilgericht, 4. Kammer) die Beschwerde ab. C. X._ führt mit Eingabe vom 11. Januar 2010 Beschwerde in Zivilsachen bzw. subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm für das Eheschutzverfahren sowie das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich Rechtsverbeiständung zu gewähren. Weiter verlangt er auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht und die Bezirksgerichtspräsidentin haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>), mit dem einer Prozesspartei die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 131), dessen ungeachtet, ob er während des Hauptverfahrens, zusammen mit dem Endentscheid oder nach diesem ergangen ist (Urteil 5A_108/ 2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). 1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (<ref-ruling> E. 2.2 S. 647). Im vorliegenden Fall sind im Eheschutzverfahren nicht nur Unterhaltsbeiträge, sondern auch Kinderbelange zu regeln, womit keine Zivilsache mit Vermögenswert vorliegt (Urteil 5A_271/2009 vom 29. Juni 2009 E. 1). Die Beschwerde in Zivilsachen ist nach dem Gesagten in der Hauptsache zulässig, womit sie auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen werden kann. Mit ihr kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, wozu auch das Verfassungsrecht gehört (<ref-law>). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde fällt ausser Betracht (<ref-law>). 2. Das Obergericht hat zur Ermittlung des prozessrechtlichen Existenzminimums des Beschwerdeführers den nach den kantonalen Richtlinien für <ref-law> massgebenden Grundbetrag genommen und diesen um einen Prozentsatz (25%) erhöht und um weitere Kostenpunkte wie folgt ergänzt: Prozessuales Existenzminimum Grundbetrag (gemäss Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom 3. Januar 2001 zu <ref-law>) und Zuschlag von 25% Grundbetrag (gemäss Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom 3. Januar 2001 zu <ref-law>) und Zuschlag von 25% Fr. 1'375.-- Miete/ab April 2010 Miete/ab April 2010 Fr. 1'695.-- /1'300.-- Krankenkasse Krankenkasse Fr. 288.-- Auswärtige Verpflegung Auswärtige Verpflegung Fr. 200.-- Auslagen für besondere Kleidung Auslagen für besondere Kleidung Fr. 50.-- Autokosten Autokosten Fr. 350.-- Unterhalt für Kinder und Ehefrau Unterhalt für Kinder und Ehefrau Fr. 3'000.-- Total/ab April 2010 Total/ab April 2010 Fr. 6'958.-- /6'563.-- Die anrechenbaren Wohnkosten hat das Obergericht per April 2010 gesenkt. Das Auto des Beschwerdeführers hat es als notwendig zur Berufsausübung erachtet und die festen und veränderlichen Auslagen für das Auto (ohne Amortisation) entsprechend dem Arbeitsweg auf Fr. 350.--/Monat festgesetzt. Die Leasingrate für das Auto von Fr. 641.--/Monat hat es allerdings nicht berücksichtigt. Weiter hat das Obergericht einen Zuschlag für die vom Beschwerdeführer geleisteten Unterhaltsbeiträge an seine Kinder und die Ehefrau gewährt. Hingegen hat es die Erhöhung im Umfang von Fr. 493.--/Monat, zu welcher der Beschwerdeführer mit Verfügung der Eheschutzrichterin vom 21. September 2009 rückwirkend ab 1. März 2009 verpflichtet worden ist, nicht angerechnet. Die Vorinstanz hat geschlossen, bei einem Einkommen von Fr. 7'553.--/Monat erziele der Beschwerdeführer einen Überschuss von Fr. 595.-- bzw. ab April 2010 von Fr. 990.--, womit er in der Lage sei, die Prozesskosten für das Eheschutzverfahren (ca. 4'000.--) und die Anwaltskosten für das kantonale Beschwerdeverfahren (Fr. 750.--) in angemessener Frist zu bezahlen. Die prozessuale Bedürftigkeit bzw. der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei daher nicht gegeben. 3. Anlass der vorliegenden Beschwerde bildet die Prüfung der prozessrechtlichen Bedürftigkeit im Hinblick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht hat wie bereits das Bezirksgerichtspräsidium das Gesuch des Beschwerdeführers mangels entsprechender Bedürftigkeit verneint. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Im Wesentlichen kritisiert er, dass die Leasingraten für sein Fahrzeug und die bereits festgesetzten, rückwirkend höheren Unterhaltsbeiträge in der Existenzminimumsberechnung nicht berücksichtigt worden seien. 3.1 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass ihm das kantonale Recht weitergehende Ansprüche einräumt, als die in <ref-law> verankerte Minimalgarantie (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 2). Nach dieser hier einzig massgebenden Bestimmung hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Bei der Prüfung der Frage der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuchs zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen ist; vielmehr sind die individuellen Verhältnisse zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 224; <ref-ruling> E. 2a S. 2; <ref-ruling> E. 5d S. 109 mit Hinweisen). 3.2 Das Obergericht hat nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer das Auto zur Berufsausübung benötigt. Es hat folglich die festen und veränderlichen Kosten ohne Amortisation - hier im unbestrittenen Umfang von Fr. 350.--/Monat - für das Auto eingerechnet. Dies entspricht den Richtlinien (Ziff. II/4d) der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz zur Berechnung des Existenzminimums (Notbedarf) nach <ref-law> vom 1. Juli 2009 (in: BlSchK 2009 S. 193 ff.) und den Richtlinien (Ziff. II/4d) des Obergerichts, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, vom 3. Januar 2001. Indessen hat das Obergericht - anders als die Erstinstanz - die Leasingraten für das Fahrzeug nicht berücksichtigt, weil diese Rücklagen oder Ersparnisse seien. Diese Auffassung ist überholt. 3.2.1 In den Richtlinien (Ziff. II/7) der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten vom 1. Januar 1988 wurden die Leasingraten für Kompetenzstücke zwar nicht als Zuschlag zum Grundnotbedarf berücksichtigt, sondern ist von Zuschlägen nur bei der Abzahlung oder Miete von Kompetenzstücken die Rede (in: BlSchK 1987 S. 226 ff.). Gemäss den aktuellen Richtlinien der Konferenz vom 1. Juli 2009 (in: BlSchK 2009 S. 193 ff.) sind jedoch auch die entsprechenden Zahlungen für Leasingraten als Zuschläge ausdrücklich anerkannt, wie dies bereits nach den Richtlinien der Konferenz vom 24. November 2000 der Fall war (in: BlSchK 2001 S. 14 ff.). Nichts anderes geht aus den erwähnten kantonalen betreibungsrechtlichen Richtlinien hervor, auf welche sich das Obergericht für andere Positionen gestützt hat. 3.2.2 Nach der Lehre sind Leasingraten für ein Auto mit Kompetenzcharakter sowohl beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum als auch in der prozessualen Bedarfsberechnung zu berücksichtigen (BÜHLER, Prozessarmut, in: Chr. Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, 2001, S. 179; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [<ref-law>], 2008, S. 93; VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 31 zu Art. 93; KREN KOSTKIEWICZ, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 50 zu Art. 93). Grund dafür ist, dass es sich bei den Leasingraten für ein Kompetenzgut wirtschaftlich gesehen um zeitlich gestaffelte Anschaffungskosten von nicht pfändbarem Vermögen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 oder Art. 93 Abs. 1 SchKG handelt, wobei im Fall von Leasing von zu teurem Kompetenzgut die Leasingraten von bedarfsgerechtem Kompetenzgut einzusetzen sind (BÜHLER, a.a.O., S. 179). Diese Auffassung wird in der kantonalen Praxis (Urteil der Camera di esecuzione e fallimenti/TI vom 8. November 1999, in: Rep 1999 S. 278 Ziff. 5; Urteil der Cour civile/JU vom 18. August 2006, in: RJJ 2007 S. 80, E. 2.2.7; GAPANY, Assistance judiciaire et administrative dans le canton du Valais, RVJ 2000, S. 130/131) und im Übrigen auch von den Kommentatoren der hier angewendeten kantonalen Bestimmungen bestätigt (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, N. 16 zu <ref-law>/AG). 3.2.3 Die Vorinstanz stützt die Nichtberücksichtigung der Leasingraten für das Auto als Kompetenzgut vergeblich auf das Urteil 5P.26/1998 des Bundesgerichts vom 16. Februar 1998. Sie übergeht, dass das Bundesgericht in jenem Urteil (E. 4c a.E., mit Hinweis auf ZBJV 1994 S. 108 ff.) auf die damals aktuellen, mittlerweile aber überholten betreibungsrechtlichen Richtlinien verwiesen hat. Im Urteil 7B.178/2005 vom 28. November 2005 (E. 3.2) hat das Bundesgericht mit Bezug auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum sodann anerkannt, dass Leasingraten als Zuschlag zum Grundnotbedarf berücksichtigt werden, wenn das Auto selbst unpfändbar ist. 3.2.4 Der Beschwerdeführer macht Leasingraten von Fr. 641.--/Monat geltend. Möglich ist, dass er für seine berufsnotwendigen Bedürfnisse ein zu teures Auto geleast hat und ihm zuzumuten ist, den bestehenden Leasingvertrag aufzulösen und durch einen für ein günstigeres, bedarfsgerechtes Auto zu ersetzen (vgl. BÜHLER, a.a.O., S. 179). Abklärungen in diesem Punkt erübrigen sich, weil die Annahme tieferer Leasingraten am Ergebnis nichts zu ändern vermag (E. 3.4). Dass zur Berücksichtigung der Leasingraten im Grundnotbedarf - anders als bei einem Kreditkauf (Urteil 5A_684/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 2, in: BlSchK 2009 S. 136) - ein Eigentumsvorbehalt notwendig wäre, steht hier nicht in Frage, zumal in Leasingverträgen regelmässig kein Eigentumsübergang und keine Option auf Eigentumserwerb vorgesehen ist (Urteil 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.1.4 a.E.). 3.2.5 Nach dem Dargelegten ist mit der Minimalgarantie von <ref-law> nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz die Leasingraten für das Auto im prozessualen Existenzminimum des Beschwerdeführers ausser Acht gelassen hat. 3.3 Das Obergericht hat weiter die Erhöhung des Unterhaltsbeitrages im Umfang von Fr. 493.--/Monat, zu welcher der Beschwerdeführer mit Verfügung der Eheschutzrichterin vom 21. September 2009 rückwirkend ab 1. März 2009 verpflichtet worden ist, nicht berücksichtigt, weil jene Verfügung noch nicht rechtskräftig sei und er zudem nicht nachgewiesen habe, dass er dieser (höheren) Verpflichtung nachkommen werde. 3.3.1 Der blosse Hinweis, dass die im Eheschutzverfahren festgesetzte Pflicht zu höheren Unterhaltsbeiträgen noch nicht rechtskräftig sei, rechtfertigt nicht, diese im prozessualen Existenzminimum ausser Acht zu lassen. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> ff. darauf hingewiesen, dass die laufenden, effektiv bezahlten Steuern (im Gegensatz zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum) zu berücksichtigen sind (E. 5.2.1 S. 224). Die gerichtlich beurteilten, aber nicht rechtskräftigen bzw. "provisorischen" Unterhaltsverpflichtungen des Beschwerdeführers sind mit Bezug auf die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers nicht anders zu behandeln als die laufenden, provisorischen Steuern. Dass der Beschwerdeführer seine rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeiträge tatsächlich bezahlt, steht nicht in Zweifel. Die Vorinstanz hat sogar festgehalten, dass er "in den früheren Monaten möglicherweise mehr geleistet habe"; dies ist mit Blick auf die rückwirkend angeordnete Erhöhung der Unterhaltspflicht - entgegen ihrer Auffassung - nicht ohne Relevanz. Nach dem Sachverhalt im angefochtenen Urteil besteht kein hinreichender Anhaltspunkt, dass der Beschwerdeführer die höheren Unterhaltsbeiträge nicht zahlt bzw. nicht zahlen werde. Vielmehr kann angenommen werden, dass die Erhöhung der Unterhaltspflicht die wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers beeinflusst und ihr deshalb Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3a S. 181) bzw. sie in seine Bedarfsrechnung aufzunehmen ist (vgl. BÜHLER, a.a.O., S. 166). 3.3.2 Mit dem verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist demnach nicht vereinbar, wenn das Obergericht bei der Beurteilung des Gesuchs des Beschwerdeführers vom 20. Mai 2009 - dem grundsätzlich massgebenden Zeitpunkt (<ref-ruling> E. 4a S. 6) - übergangen hat, dass die Eheschutzrichterin am 21. September 2009 rückwirkend ab 1. März 2009 die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers erhöht hat. Die Vorinstanz hat im Übrigen die Möglichkeit, die prozessuale Bedürftigkeit zu überprüfen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 6; RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung [...], S. 265), wenn der Beschwerdeführer die nicht rechtskräftig festgesetzten höheren Unterhaltsbeiträge tatsächlich nicht mehr bezahlen sollte. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass das prozessuale Existenzminimum des Beschwerdeführers um die Leasingrate sowie Fr. 493.-- (betreffend Unterhaltsbeiträge) zu erhöhen ist. Bei der Annahme, dass dem Beschwerdeführer für ein bedarfsgerechtes Leasing lediglich Raten von Fr. 400.--/Monat (anstatt Fr. 641.--/Monat) anzurechnen sind, ist sein - im Rahmen eines Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege massgebendes - Existenzminimum um insgesamt Fr. 893.--/Monat zu erhöhen. Damit resultiert beim gegebenen Monatseinkommen bis März 2010 ein Negativsaldo und ab April 2010 ein Überschuss von Fr. 97.--/Monat, welcher im konkreten Fall noch als geringfügig betrachtet werden kann. Ob die Herabsetzung der Wohnkosten berechtigt ist (wie der Beschwerdeführer weiter rügt), spielt bei diesem Ergebnis keine Rolle, und Hinweise auf anrechenbares Vermögen bestehen nicht. Die fehlende Aussichtslosigkeit der Begehren des Beschwerdeführers - als Gesuchsgegner in einem Eheschutzverfahren - kann hier angenommen werden, zumal die Ehefrau als Gegenpartei durch einen Rechtsanwalt (unentgeltlich) vertreten ist und der Beschwerdeführer die Begehren weder aussergerichtlich noch durch Anerkennung vollumfänglich erledigen kann (vgl. Urteil 5P.182/ 1996 vom 14. Juni 1996 E. 2c; RIES, a.a.O., S. 112; MEICHSSNER, a.a.O., S. 111). Die Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> ist begründet und dem Beschwerdeführer ist antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in Zivilsachen gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist aufzuheben. Dem Beschwerdeführer ist für das kantonale Verfahren (betreffend Eheschutz vor dem Gerichtspräsidium Rheinfelden und im Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht) die unentgeltliche Rechtspflege unter Ernennung seiner Anwältin zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren (<ref-law>). Ungeachtet des Verfahrensausgangs sind dem Kanton Aargau keine Kosten aufzuerlegen; indessen hat er den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 66 Abs. 4, Art. 68 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. 1.1 Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, vom 3. Dezember 2009 wird aufgehoben. 1.2 Dem Beschwerdeführer wird im summarischen Verfahren betreffend Eheschutz vor dem Gerichtspräsidium Rheinfelden und im Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht, Zivilgericht, 4. Kammer, die unentgeltliche Rechtspflege gewährt sowie Advokatin Claudia Stehli zu dessen unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgerichtspräsidium Rheinfelden sowie dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. April 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Levante

CH_BGer_005

Federation

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nan

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Faits: A. Par jugement du 27 février 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a condamné X._ pour infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants (LStup) à une peine privative de liberté ferme de quatre mois, avec suite de frais. B. La Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du condamné, par arrêt du 18 avril 2007. Cet arrêt repose, en substance, sur l'état de fait suivant. B.a Né le 10 juillet 1985, X._ est arrivé en Suisse en 2003. Dépourvu de documents d'identité, il a déposé une demande d'asile. Sa requête a été rejetée le 21 août 2003 et le recours formé contre cette décision l'a été le 6 octobre suivant. Au moment des faits, il était soutenu par la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile (FAREAS) et logeait dans un studio à Yverdon. Son casier judiciaire mentionne deux condamnations, les 27 août et 16 novembre 2004, pour violation d'une mesure au sens de l'art. 23a LSEE. Entre le printemps 2004 et le 2 mars 2005, X._ a vendu 13 grammes de cocaïne pure et réalisé un bénéfice net supérieur à 1100 francs. B.b En ce qui concerne les griefs soulevés par X._ en relation avec la sanction infligée, sa nature en particulier, la cour cantonale a jugé que l'examen de l'ensemble des éléments déterminants conduisait inévitablement à formuler un pronostic défavorable, si bien que le sursis était exclu. X._ dépendait pour sa survie d'une aide sociale calculée au plus juste, ce qui excluait le prononcé d'une peine pécuniaire. Ni l'état de santé de l'intéressé, dont il n'était pas établi qu'il fût encore tuberculeux au moment du jugement, ni son statut administratif ne s'opposaient à l'accomplissement d'un travail d'intérêt général. Sur ce dernier point, la cour cantonale a souligné le caractère de sanction du travail d'intérêt général et en a déduit qu'une expulsion administrative ne suffisait donc pas à exclure par principe ce type de peine. En revanche, dès lors que X._ avait récidivé malgré deux condamnations déjà purgées sous cette forme, il apparaissait que cette sanction n'avait pas eu l'effet dissuasif souhaité. Le prononcé d'une peine privative de liberté s'imposait donc. C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut avec suite de frais et dépens à son annulation et au prononcé d'une peine de travail d'intérêt général de 480 heures assortie du sursis. Il requiert l'octroi de l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal ainsi que le Ministère public ont renoncé à des observations.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'<ref-law>, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). 2. Le recourant conteste le refus du sursis, d'une part, et soutient, d'autre part, que la décision entreprise viole les art. 37 al. 1 et 41 CP en tant qu'elle lui inflige une peine privative de liberté ferme d'une durée inférieure à six mois en lieu et place d'une peine pécuniaire ou d'un travail d'intérêt général. La question du sursis se pose dans les mêmes termes, au plan subjectif, quel que soit le type de sanction (cf. <ref-law>; v. pour la peine pécuniaire: arrêt 6B_366/2007 du 17 mars 2008 destiné à la publication, consid. 7.2). Il convient d'examiner cette question en premier lieu, dans la mesure où la réponse à y apporter peut conditionner le choix de la peine (cf. <ref-law>). 2.1 Selon le nouvel <ref-law>, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'<ref-law> (al. 4). 2.2 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2). 2.2 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2). 2.3 2.3.1 En l'espèce, il ressort de l'arrêt cantonal que le recourant, requérant d'asile depuis 2003, a été interpellé à 19 reprises par la police lausannoise en des endroits réputés pour abriter le trafic de produits stupéfiants. A la vingtième fois, le Juge de paix du cercle de Lausanne a rendu, le 28 mai 2004, une ordonnance lui interdisant de pénétrer sur le territoire de la commune de Lausanne sous menace des peines d'emprisonnement ou d'arrêts prévues par l'art. 23a LSEE. A deux reprises, l'intéressé a violé cette interdiction et a été condamné par le Juge d'instruction de Lausanne, la première fois à une peine d'emprisonnement de 5 jours avec sursis pendant deux ans, sursis révoqué lors de la deuxième condamnation à une peine de 25 jours d'emprisonnement. La cour cantonale a ensuite constaté que quand bien même le recourant avait exécuté ces peines sous la forme d'un travail d'intérêt général, cela ne l'avait pas convaincu de s'en tenir à la légalité. Au contraire, les infractions commises étaient plus graves que les précédentes et il était dès lors à craindre que le recourant n'en commette de nouvelles ce d'autant plus que sa situation était précaire. Elle en a déduit l'existence d'un pronostic défavorable (arrêt entrepris, consid. 2.3, p. 10). 2.3.2 Le recourant soutient que les conditions du sursis seraient néanmoins remplies. Il souligne avoir été jugé pour la première fois en raison d'une infraction à la LStup et n'avoir jamais eu d'activité criminelle par le passé, ses deux antécédents ayant uniquement pour objet des ruptures de bans. 2.3.3 Selon la jurisprudence, des antécédents relatifs à d'autres types de délits ne sont pas sans pertinence pour l'établissement du pronostic en vue de l'octroi ou du refus du sursis (<ref-ruling>, consid. 1d, p. 137; <ref-ruling> consid. 2, p. 82; v. également Roland Schneider/Roy Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., art. 42 n. 59). A cela s'ajoute, en l'espèce, que la violation de l'interdiction de pénétrer sur le territoire de la commune de Lausanne, pour laquelle le recourant a été condamné à deux reprises, avait précisément pour but de l'éloigner d'endroits réputés pour abriter le trafic de produits stupéfiants, dans lesquels il a été interpellé à une vingtaine de reprises. Ces condamnations n'étaient donc pas dénuées de tout rapport avec celle faisant l'objet de la présente procédure. Cela étant, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir jugé que ces antécédents pouvaient fonder un pronostic défavorable. En outre, la première condamnation a été assortie du sursis, qui a été révoqué lors de la deuxième. On peut donc non seulement émettre de sérieux doutes sur le fait que le prononcé d'une peine assortie du sursis soit suffisant pour détourner le recourant de commettre de nouvelles infractions mais on peut même constater que la révocation du sursis et l'exécution des deux peines n'y a pas suffi jusqu'ici. On ne saurait donc reprocher à la cour cantonale, dans ces conditions, d'avoir conclu à l'existence d'un pronostic défavorable. Le grief est infondé. 3. Le recours pose ensuite la question du choix du type de la sanction (peine privative de liberté, peine pécuniaire ou travail d'intérêt général). Le Tribunal fédéral s'est penché récemment sur cette problématique, dans un arrêt du 17 mars 2008, destiné à la publication aux ATF (affaire 6B_341/2007 consid. 4.2). Il en ressort ce qui suit. 3.1 La nouvelle partie générale du Code pénal offre une palette étendue de sanctions et de possibilités de combinaisons de celles-ci entre elles. Le choix du type de la sanction doit principalement tenir compte de l'adéquation d'une sanction déterminée, de ses effets sur le condamné et l'environnement social de ce dernier ainsi que de l'efficacité de la sanction dans l'optique de la prévention (arrêt 6B_109/2007 du 17 mars 2008 consid. 4.1 et la référence à Franz Riklin, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zurich 1994, p. 168; le même, Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZstrR 117/1999, p. 259). 3.1.1 A titre de sanctions, le nouveau droit fait de la peine pécuniaire (<ref-law>) et du travail d'intérêt général (<ref-law>) la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. Les sanctions de toute nature peuvent dorénavant être assorties du sursis (<ref-law>) ou d'un sursis partiel (<ref-law>) lorsque les conditions en sont réalisées, ou encore être prononcées fermes (arrêt 6B_109/2007 du 17 mars 2008, consid. 4.2; cf. sur les conditions du sursis total et partiel, <ref-ruling> consid. 4 et 5). Une peine avec sursis peut être combinée avec une amende (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.5; v. aussi arrêt 6B_366/2007 du 17 mars 2008 consid. 7.3). 3.1.2 Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a en règle générale lieu, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement (arrêt 6B_109/2007 du 17 mars 2008 consid. 4.1 destiné à la publication; Message concernant la modification du Code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du Code pénal] et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, du 21 septembre 1998, FF 1999 II 1787 ss, spéc. 1849, p. 2043; Annette Dolge, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd. Bâle 2007, <ref-law> n. 24; la même, Die Geldstrafe, in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, p. 60; Goran Mazzucchelli, Strafrecht I, 2e éd., Bâle 2007, <ref-law>, n. 10; Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8e éd, Zurich 2007, p. 120; Jürg Sollberger, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hersg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2e éd. Berne 2006, p. 25). La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général représentent des atteintes moins importantes et constituent ainsi des peines plus clémentes. Cela résulte également de l'intention essentielle, qui était au cœur de la révision de la partie générale du Code pénal en matière de sanction, d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions (arrêt 6B_366/2007 du 17 mars 2008, destiné à la publication, consid. 4.3; Message 1998, p. 1791, 1822 s., 1834 et 1837; cf. aussi p. 1845 s.; cf. encore Mazzucchelli, op. cit., <ref-law>, n. 5 et les références; Dolge, Basler Kommentar, <ref-law> n. 26 in fine; Renate Binggeli, Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugenstrafrecht, 2e éd., Berne 2006, p. 58 s.; v. encore Schönke/Schröder/Eser, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27e éd. 2006, § 2 n. 33). Il convient donc d'examiner si la cour cantonale a exclu à juste titre en l'espèce tout d'abord le prononcé d'un travail d'intérêt général, puis d'une peine pécuniaire. 4. Dans l'arrêt précité (arrêt 6B_341/2007 du 17 mars 2008, destiné à la publication), le Tribunal fédéral a également dégagé les principes suivants en relation avec le travail d'intérêt général (consid. 6.3). 4.1 Le nouveau droit confère au travail d'intérêt général le statut d'une peine principale à part entière. Il ne s'agit plus d'une simple forme d'exécution d'une courte peine privative de liberté ferme. Il en découle quelques innovations importantes. Le prononcé d'un travail d'intérêt général ressortit tout d'abord au droit fédéral. Il est ordonné par le juge (<ref-law>) et non plus consenti par l'autorité cantonale d'exécution des peines. Le travail d'intérêt général peut, ensuite, comme toutes les autres peines, sanctionner des crimes et des délits et être ou non assorti d'un sursis total (<ref-law>) ou partiel (<ref-law>). Les cantons demeurent compétents pour l'exécution du travail d'intérêt général. Lorsque la peine de travail n'est pas exécutée, elle doit être convertie en une peine pécuniaire ou privative de liberté dans une procédure judiciaire (<ref-law>). Enfin, et c'est nouveau également, le travail d'intérêt général peut sanctionner même une contravention (<ref-law>). 4.2 Le travail d'intérêt général est une sanction axée sur la prévention individuelle dans une perspective sociale constructive. Il tend à la privation de loisirs en tenant compte de l'expiation et de la réparation (Benjamin Brägger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., Bâle 2007, remarques préliminaires à l'<ref-law>, n. 21/26 s. et <ref-law>, n. 6). Avec la peine pécuniaire, il offre une alternative aux peines privatives de liberté de courte durée, dont le contingentement constituait un postulat central de la révision de la loi (Message 1998, p. 1830-1834; v. aussi p. 1790 s.). 4.2.1 Le prononcé d'un travail d'intérêt général est réglé comme suit par l'<ref-law> (Définition): 1 A la place d'une peine privative de liberté de moins de six mois ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, le juge peut ordonner, avec l'accord de l'auteur, un travail d'intérêt général de 720 heures au plus. 2 Le travail d'intérêt général doit être accompli au profit d'institutions sociales, d'oeuvres d'utilité publique ou de personnes dans le besoin. Il n'est pas rémunéré. 4.2.2 Il y a controverse quant à savoir si le travail d'intérêt général peut réellement être ordonné « à la place d'une peine privative de liberté de moins de six mois ». Selon l'opinion dominante en doctrine, le texte de l'<ref-law> serait trompeur et mal formulé. Ces auteurs relèvent que, dans la règle, la peine privative de liberté a une durée supérieure à six mois (<ref-law>) et qu'une exception n'est précisément réalisée que s'il y a lieu d'admettre que le travail d'intérêt général ne pourra pas être exécuté (<ref-law>). Ces dispositions se contrediraient ainsi réciproquement (Christian Trenkel, Die gemeinnützige Arbeit und Hinweis zur Umwandlung von Strafen nach den Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.] Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2e éd., Berne 2006, p. 137 ss; Robert Kovacs, Le travail d'intérêt général selon le CP 2002, in: Droit des sanctions, Berne 2004, p. 107 s.; Brägger, op. cit., <ref-law>, n. 7). Selon une autre conception, il apparaîtrait au contraire tout à fait judicieux de placer les intéressés devant l'alternative d'une courte peine privative de liberté ou d'un travail d'intérêt général. Des peines privatives de liberté de moins de six mois ne pourraient certes être prononcées que s'il y a lieu d'admettre que le travail d'intérêt général ne pourra pas être exécuté, mais l'accord de l'intéressé peut précisément faire défaut (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2e éd., Berne 2006, § 3 n. 3 et rem. 3 p. 79). Lorsque le tribunal est confronté à la question du choix de la peine, il doit partir de celle dont la loi sanctionne concrètement l'état de fait incriminé. Dans la règle, les délits sont sanctionnés d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (cf. <ref-law>). Il est vrai qu'une peine privative de liberté ferme de moins de six mois n'entre qu'exceptionnellement en ligne de compte. Elle n'est possible que si les conditions de l'octroi du sursis au sens de l'<ref-law> ne sont pas remplies et qu'il faille simultanément admettre qu'une peine pécuniaire ou un travail d'intérêt général ne pourront être exécutés (<ref-law>). En édictant cette disposition, le législateur a institué un ordre légal de priorité en faveur des sanctions non privatives de liberté (Goran Mazzucchelli, Basler Kommentar, <ref-law>, n. 11/38). Le tribunal doit ainsi toujours examiner d'abord si une peine pécuniaire ferme peut être prononcée. Celle-ci doit pouvoir être appliquée même aux personnes ayant une faible capacité de revenu. Son exécution doit a priori procéder d'un paiement spontané et non résulter d'une exécution forcée par voie de poursuite. Il s'ensuit que l'exécution de la peine pécuniaire n'est pas rendue impossible du seul fait qu'il apparaît dès l'abord que l'on ne pourra en obtenir le paiement dans une telle procédure (ATF 6B_366/2007 du 17 mars 2008 consid. 6.5.1). Par ailleurs, avec l'accord de l'intéressé, le travail d'intérêt général a la priorité dans tous les cas sur la peine pécuniaire. On peut toutefois reconnaître de rares exceptions lorsque la condamnation à une peine pécuniaire n'est pas envisageable pour des motifs relevant de la personne de l'auteur (p. ex. lorsque l'intéressé manifeste d'emblée qu'il n'est pas disposé à payer). L'impossibilité d'exécuter une peine pécuniaire ne doit cependant pas être admise à la légère, car la loi exige qu'il soit tenu compte pour fixer la quotité de la peine de la situation personnelle et économique (<ref-law>). Lorsqu'il est exceptionnellement justifié de l'admettre dans le cas d'espèce, le tribunal est appelé à décider si un travail d'intérêt général peut être ordonné à la place d'une courte peine privative de liberté. 4.2.3 Le travail d'intérêt général ne peut être ordonné qu'avec l'accord de l'auteur. Le message du Conseil fédéral (Message 1998, p. 1830), justifie cette exigence en se référant à l'interdiction du travail forcé ou obligatoire (art. 4 ch. 2 CEDH et Convention no 29 du 28 juin 1930 concernant le travail forcé ou obligatoire [RS 0.822.713.9]). Conformément à l'art. 2 al. 2 let. c de cette dernière convention, le travail d'intérêt général n'est cependant prohibé qu'en faveur de particuliers, compagnies ou personnes morales privées. Lorsque la prestation de travail est, en revanche, fournie sous la surveillance et le contrôle des autorités publiques, il n'y a pas de travail forcé ou obligatoire. Il en va de même de la garantie des droits de l'Homme résultant de l'art. 4 ch. 2 CEDH qui tend avant tout à exclure certaines méthodes de rabaissement de la personne par le travail. Cette garantie protège ainsi de formes d'abus tout autres et ne s'oppose pas à un développement social et constructif du système des sanctions (v. Heike Jung, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Berne 1992, p. 175 ss, spéc. p. 179 et les références; Message 1998, p. 2004 s.). Les conventions internationales ne s'opposent donc pas à une condamnation à un travail d'intérêt général contre la volonté de l'intéressé. L'exigence légale de l'accord de l'intéressé tend ainsi avant tout à empêcher que celui-ci ne coupe court à son engagement faute de motivation (Message 1998, p. 1830; Brägger, op. cit., <ref-law>, n. 8). L'exigence d'un accord ne confère donc pas à l'intéressé un droit d'option en faveur de l'une ou l'autre sanction pénale, la peine pécuniaire en particulier. Le critère pertinent réside dans l'adéquation d'une sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et l'environnement social de ce dernier ainsi que son efficacité préventive (cf. supra consid. 2.1). Le tribunal doit donc non seulement juger si l'intéressé est disposé à effectuer un travail d'intérêt général, mais s'il y est apte et en est capable. Le tribunal doit offrir à l'auteur la possibilité d'un travail d'intérêt général s'il est apte au travail et, en principe, disposé à fournir cette prestation (Stratenwerth, AT II, § 3, n. 4 p. 80). Une requête expresse de l'intéressé n'est pas nécessaire (Message 1998, p. 1831). Dans la perspective de la clôture de la procédure par une ordonnance de condamnation, il peut apparaître judicieux de mentionner dans le procès-verbal de la procédure d'instruction que l'intéressé serait disposé, en cas de condamnation, à fournir un travail d'intérêt général (Brägger, op. cit., <ref-law>, n. 8 in fine). Cela n'est toutefois pas indispensable car l'accord préalable n'est soumis à aucune forme. Il peut être tacite. 4.2.4 Le travail d'intérêt général n'est pas une sanction réservée exclusivement aux personnes exerçant une activité lucrative. Contrairement à d'autres ordres juridiques, la loi ne prévoit pas de motif d'exclusion de certaines catégories d'auteurs déterminées (Brägger, op. cit., <ref-law>, n. 6 et les références). La peine de travail concerne ainsi toutes les catégories de condamnés pour autant que les conditions en soient réalisées et qu'elle apparaisse adéquate. Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est cependant justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Car la réparation en faveur de la collectivité locale ainsi que le maintien du réseau social de l'intéressé sont l'essence même de la peine de travail. Lorsqu'il est d'avance exclu que l'étranger demeure en Suisse, ce but ne peut être atteint. Aussi, lorsqu'il n'existe déjà au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate. Il est exclu. 4.3 En l'espèce, il ressort tout d'abord de l'arrêt cantonal que le recourant a l'obligation de quitter le territoire suisse et que cette obligation peut se traduire à tout moment par un départ forcé (arrêt cantonal, consid. 3.3.b, p. 13). Il convient de souligner que contrairement à l'avis de la cour cantonale, cette seule circonstance s'oppose déjà au prononcé d'un travail d'intérêt général, cette sanction apparaissant inadéquate dans ces circonstances pour les motifs exposés ci-dessus. La cour cantonale a cependant également exclu le prononcé d'une telle peine pour un autre motif. Elle a en effet jugé que le recourant avait déjà subi à deux reprises une telle sanction, sans que cela l'empêche de récidiver. Elle en a déduit que ce type de sanction n'avait pas eu l'effet dissuasif escompté. La cour cantonale a donc jugé cette sanction inadéquate, dans l'optique de la prévention individuelle. On ne saurait le lui reprocher (cf. supra consid. 3.1). Il s'ensuit que le refus de condamner le recourant à un travail d'intérêt général ne viole pas le droit fédéral. Il reste encore à examiner si, en l'espèce, une peine pécuniaire entrait en considération. 5. 5.1 Conformément à l'<ref-law>, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de 3000 francs au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2). L'<ref-law>, dispose que dans la mesure où le condamné ne paie pas la peine pécuniaire et que celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, la peine pécuniaire fait place à une peine privative de liberté. La seule perspective que la peine pécuniaire ne puisse être exécutée ne doit cependant pas conduire a priori au prononcé d'une courte peine privative de liberté ferme. Une peine pécuniaire ou un travail d'intérêt général avec sursis s'imposent plutôt lorsque les conditions du sursis sont réalisées. Ni la situation économique de l'auteur ni le fait que son insolvabilité est prévisible ne constituent des critères pertinent pour choisir le nature de la sanction. La peine pécuniaire ne se résume pas à la seule privation de moyens financiers. Son sens et son but résident dans la restriction apportée au standard de vie ainsi qu'aux possibilités de consommation qui en résultent. Selon le législateur, la peine pécuniaire doit aussi pouvoir être prononcée à l'encontre d'auteurs dont les revenus sont faibles, très faibles ou n'atteignent même pas le minimum vital, à défaut de quoi, des peines privatives de liberté seraient fréquemment infligées parce que la peine pécuniaire apparaîtrait inadéquate. Cela contredirait fondamentalement l'intention centrale à la base de la révision. En tant que la peine pécuniaire touche précisément à ce qui est nécessaire aux auteurs démunis pour vivre, elle est d'autant plus clairement sensible pour ces derniers. Il n'y a pas place non plus selon le Message pour une peine pécuniaire qui ne puisse être acquittée, sous réserve de la faute de l'auteur ou d'événements imprévisibles. C'est pourquoi le législateur a expressément renoncé à fixer un seuil minimal à la peine pécuniaire. Le prononcé d'une peine pécuniaire modique est ainsi possible à l'encontre des personnes ne réalisant qu'un faible revenu ou qui sont démunies, tels les bénéficiaires de l'aide sociale, les personnes sans activité professionnelle, celles qui s'occupent du ménage ou encore les étudiants, par exemple (arrêt 6B_341/2007 du 17 mars 2008, destiné à la publication, consid. 5.2.3). 5.2 En l'espèce, après avoir constaté que le recourant était intégralement aidé par la FAREAS, qui prenait en charge son loyer ainsi que sa couverture d'assurance, la cour cantonale a constaté que le recourant disposait de 16 francs 80 par jour pour se nourrir et payer ses dépenses personnelles (arrêt entrepris, consid. 3.2.b, p.11 s.). Ce montant comprenait la rémunération réalisée mensuellement par le recourant pour des travaux de nettoyage. La cour cantonale en a déduit que le recourant dépendait pour sa survie d'une aide sociale calculée au plus juste et qu'il serait illogique de le condamner à une peine pécuniaire qui aurait pour conséquence de l'amener à se priver du nécessaire, voire de l'indispensable, sauf à le contraindre à la délinquance. Comme on l'a vu ci-dessus, tout d'abord, la seule circonstance que le recourant bénéficie d'une aide sociale ne permet pas encore d'exclure qu'une peine pécuniaire apparaisse adéquate (v. supra consid. 5.1; v. également infra consid. 6.4.5). On peut également relever que le seul fait que, d'un point de vue économique, on puisse considérer que l'Etat finance de la sorte indirectement la peine pécuniaire n'est pas déterminant, compte tenu du but assigné à cette sanction (v. arrêt 6B_341/2007 du 17 mars 2008, destiné à la publication, consid. 5.2.4; cf. sur le but supra consid. 5.1 dernier paragraphe). Cela étant, il convient encore d'examiner si la cour cantonale pouvait exclure l'application d'une telle peine au recourant parce que cela le contraindrait à se priver du nécessaire, voire de l'indispensable, comme elle l'a jugé (arrêt cantonal, consid. 3.2, p. 11 s.), ce qui sous-entend qu'en-deçà d'un certain seuil de revenus, toute peine pécuniaire serait exclue. 6. Dans un arrêt récent (arrêt 6B_366/2007 du 17 mars 2008, destiné à la publication aux ATF, consid. 5 et 6), le Tribunal fédéral a exposé les principes qui président à la fixation de la quotité de la peine pécuniaire comme suit. 6.1 La fixation de la peine pécuniaire est réglée de la manière suivante par l'<ref-law>: 1 Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur. 2 Le jour-amende est de 3000 francs au plus. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital. 3 Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende. 4 Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende. 6.2 L'articulation des alinéas de l'<ref-law> précise comment doit être fixée la peine. Cette opération intervient en deux phases différentes, qui doivent être strictement distinguées. Le tribunal détermine tout d'abord le nombre des jours-amende en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Il doit ensuite arrêter le montant du jour-amende en fonction de la situation personnelle et économique de l'auteur (al. 2). Le montant total de la peine pécuniaire résulte de la seule multiplication du nombre par le montant des jours-amende. Les deux facteurs doivent être fixés séparément dans le jugement (al. 4). De cette manière, la fixation de la peine est plus transparente et contraint le juge à examiner de plus près ce que représente une somme déterminée pour l'auteur, dans sa situation financière concrète. En outre, la peine pécuniaire doit remplacer, dans le domaine des sanctions les moins graves en particulier, les peines privatives de liberté de courte durée. Elle ne se confond donc pas avec une simple amende (Günter Stratenwerth, AT II, § 2 n. 5, p. 64). 6.3 La détermination du nombre de jours-amende est fonction de la culpabilité de l'auteur (première phase). Il y a lieu d'appliquer la règle générale de l'<ref-law>, selon laquelle le tribunal, hormis la faute au sens étroit (<ref-law>), doit prendre en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (<ref-law>). Le nombre des jours-amende exprime la mesure de la peine. Pour l'hypothèse où la peine pécuniaire ne serait pas payée et ne pourrait vraisemblablement être recouvrée par voie de poursuite, la loi prévoit qu'un jour-amende correspond à un jour de privation de liberté (<ref-law>). S'agissant de la fixation du nombre des jours-amende, il n'y a lieu de prendre en considération les circonstances personnelles et une éventuelle sensibilité accrue à la sanction au sens de l'<ref-law> qu'autant que ces éléments ne se rapportent pas à la situation financière actuelle de l'auteur. Car sa situation personnelle et financière au moment du jugement constitue déjà le critère déterminant la quotité du jour-amende, qui doit être dissocié strictement du facteur culpabilité. Une double prise en considération de la capacité financière, respectivement de la sensibilité à la peine, lors de la fixation du nombre des jours-amende et dans le calcul de leur montant est exclue (Dolge, op. cit., art. 34, n. 40). 6.4 La fixation du montant du jour-amende (deuxième phase) constitue le problème central de la fixation de la peine pécuniaire. Il s'agit d'individualiser le contenu sanctionnant du jour-amende. Dans une perspective comparative, on peut distinguer le principe dit « du revenu net » (Nettoeinkommensprinzip), d'autres méthodes axées sur la restriction apportée ou la détermination de ce qui est tolérable (Einbusse- oder Zumutbarkeitsprinzip). Selon le premier principe, il convient de partir en règle générale du revenu net que l'auteur peut ou aurait pu, en moyenne, réaliser quotidiennement (cf. § 40 al. 2 deuxième phrase du Code pénal allemand). Des corrections sont possibles en haut et au bas de l'échelle (Joachim Häger, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12e éd., Berlin 2006, § 40 n. 25 et 53 ss). On oppose à ce système celui fondé sur la restriction, dans lequel la peine pécuniaire doit être fixée de telle manière que l'on aboutisse, ni plus ni moins, à un nivellement des revenus à un seuil bas et comparable, proche du minimum vital, partant à une restriction sensible du niveau de vie (Ernst Eugen Fabrizy, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 2006, § 19 n. 3 StGB; Rudolf Lässig, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Frank Höpfel/Eckart Ratz, 2e éd., Vienne 2007, § 19 n. 8). Bien que les deux méthodes se soient rapprochées en raison des cautèles apportées, la différence ne demeure pas sans incidence quant au minimum vital (cf. Gerhardt Grebing, Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, ZstrW, 88/1976 p. 1062 ss, 1065; Sandro Cimichella, Die Geldstrafe im schweizerischen Strafrecht, Berne 2006, p. 61 ss). Le projet du Conseil fédéral (art. 34 al. 2) prévoyait que le tribunal parte, pour fixer le montant du jour-amende, dans la règle, du revenu net que l'auteur réalisait en moyenne au moment du jugement. Le message rejetait résolument la méthode fondée sur la restriction, au motif que cela conduirait à exclure d'emblée le prononcé d'une peine pécuniaire à l'encontre des auteurs dont les revenus étaient les plus faibles. C'est pourquoi le montant du jour-amende ne devait pas être assimilé au revenu de l'auteur excédant son minimum vital du droit des poursuites (Message 1998, p. 1826). La formulation reprise dans la loi, selon laquelle l'appréciation dépendait de la situation personnelle et économique, émane du Conseil des Etats qui s'est prononcé en premier et entendait conférer au tribunal un pouvoir d'appréciation plus étendu. Le Conseil national y ajouta différents critères (dont le minimum vital), sans toutefois les expliciter. Les Chambres fédérales se sont vivement opposées notamment en raison de la crainte exprimée que l'absence de seuil minimal conduise à des peines pécuniaires d'une quotité ridicule. La fixation d'un montant minimum du jour-amende fut finalement abandonnée. Ce nonobstant, l'idée que la peine pécuniaire devait rester applicable même aux personnes démunies n'a pas été contredite dans les débats parlementaires. La procédure législative ne fournit aucun indice que l'on ait voulu s'écarter du principe du revenu net ou même appliquer le système de la restriction (Dolge, op. cit., art. 34, n. 35 et 43 et les références aux travaux préparatoires; Martin Killias, Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im Gerichtssaal, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zurich 2006, p. 109 [l'art. 34 al. 2 procède clairement du système du revenu net]; cf. également Jürg Sollberger, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZstrR 121/2003 p. 252 ss; le même, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2e éd., Berne 2006, p. 41). Le Tribunal fédéral a déduit du principe du revenu net et des critères légaux les règles suivantes pour la détermination de la quotité du jour-amende. 6.4.1 Le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, car c'est la capacité économique réelle de fournir une prestation qui est déterminante (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 8). Constituent des revenus, outre ceux d'une activité lucrative dépendante ou indépendante, notamment les revenus d'une exploitation industrielle, agricole ou forestière, ainsi que les revenus de la fortune (loyers et fermages, intérêt du capital, dividendes, etc.), les contributions d'entretien de droit public ou privé, les prestations d'aide sociale ainsi que les revenus en nature (Message 1998, p. 1824). Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des cotisations à l'assurance-maladie et accidents obligatoire, ou encore des frais nécessaires d'acquisition du revenu, respectivement pour les indépendants, des frais justifiés par l'usage de la branche (Message 1998, p. 1824). Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. L'évaluation du revenu net peut, dans la règle, être effectuée sur la base des données de la déclaration d'impôt (cf. <ref-law>). La notion pénale de revenu au sens de l'<ref-law> ne se confond cependant pas avec celle du droit fiscal, ce qui peut notamment avoir une incidence pour les indépendants, les propriétaires d'habitations ou les bénéficiaires de bourses. Si les revenus fluctuent fortement, il est nécessaire de se référer à une moyenne représentative des dernières années, sans que cela remette en cause le principe selon lequel la situation déterminante est celle existant au moment où statue le juge du fait (art. 34 al. 2 deuxième phrase CP). Cette règle ne signifie en effet rien d'autre que le tribunal doit établir de manière aussi exacte et actuelle que possible la capacité économique de l'intéressé, en tenant compte si possible de la période durant laquelle la peine pécuniaire devra être payée. Il s'ensuit que les augmentations ou les diminutions attendues du revenu doivent être prises en considération. Elles ne doivent toutefois l'être que si elles sont concrètes et imminentes (v. Dolge, op. cit. art. 34 n. 51; Cimichella, op. cit, p. 85; Häger, op. cit., § 40 n. 51). Lorsque les revenus demeurent inférieurs aux montants que l'auteur pourrait raisonnablement réaliser ou auxquels il aurait droit (p. ex. en vertu des art. 164 ou 165 CC), il convient de partir d'un revenu potentiel (cf. <ref-ruling> consid. 4d, p. 10; Stratenwerth, AT II, § 2 n. 8, p. 65). Quant à savoir ce qui serait raisonnablement réalisable, il y a lieu de tenir compte du train de vie adopté. Cette hypothèse doit être distinguée de celle où l'auteur ne fournit aucune indication - tout au moins crédible - sur ses revenus et où les informations fournies par les autorités (<ref-law>) sont insuffisantes. Un revenu hypothétique est alors évalué en fonction du train de vie (estimé) (Dolge, op. cit., art. 34 n. 55). 6.4.2 La loi mentionne encore la fortune comme critère d'évaluation. Il s'agit de la substance même du patrimoine, les fruits de ce dernier constituant déjà des revenus. La mesure dans laquelle l'étendue de la fortune influence la fixation du jour-amende résulte du sens et du but de la peine pécuniaire. Celui qui subvient à ses besoins par ses revenus courants, doit s'acquitter de la peine pécuniaire au moyen de ces derniers et se laisser ainsi restreindre dans son train de vie habituel, qu'il s'agisse de revenus du travail, de la fortune ou de rentes. Qu'il y ait ou non de la fortune ne justifie de la sorte respectivement ni augmentation ni diminution de la quotité du jour-amende. La peine pécuniaire tend en effet avant tout à toucher l'auteur dans ses revenus et non dans les sources de ces derniers. On ne voit pas non plus que l'auteur, qui par ses propres moyens ou en ayant par le passé renoncé à consommer a accumulé de la fortune, doive être moins bien traité que celui qui, dans le même temps, a consommé ses revenus. La peine pécuniaire ne peut tendre à la confiscation totale ou partielle de la fortune. Cette dernière ne doit donc être prise en compte qu'à titre subsidiaire pour fixer la quotité du jour-amende, lorsque la situation patrimoniale, particulière, contraste avec un revenu comparativement faible. En d'autres termes, elle demeure significative lorsque l'auteur vit de toute façon de la substance même de sa fortune; cette dernière constitue un élément pertinent dans la mesure où l'auteur en tire sa subsistance quotidienne (Felix Bommer, Die Sanktionen im neuen AT StGB - Ein Überblick, in: Revision des Allgemeinenen Teils des strafgesetzbuches, Berne 2007, p. 21 ss: Stratenwerth, AT II, § 2, n. 11, p. 67, et les références citées). 6.4.3 Le critère du niveau de vie fournit un argument supplémentaire, lorsque la situation sur le plan des revenus doit être évaluée parce qu'elle ne peut être établie avec exactitude ou que l'auteur ne fournit que des informations insuffisantes ou imprécises. Une augmentation de la quotité du jour-amende est alors justifiée lorsqu'un train de vie ostensiblement élevé contraste avec des revenus significativement bas (Bommer, op. cit., p. 23; Dolge, op. cit., art. 34 n. 67-69; Sollberger, ZstrR 121/2003 p. 253 in fine). 6.4.4 La loi mentionne encore spécialement d'éventuelles obligations d'assistance, familiales en particulier. La raison en est que les membres de la famille ne doivent, autant que possible, pas être affectés par la restriction apportée au train de vie. Le revenu net doit être amputé des montants dus à titre d'entretien ou d'assistance, pour autant que le condamné s'en acquitte effectivement (Dolge, op. cit., art. 34 n. 70). Le tribunal peut, dans une large mesure, se référer aux principes du droit de la famille en ce qui concerne le calcul de ces montants (Message 1998, p. 1825). D'autres charges financières ne peuvent être prises en compte que dans le cadre de la situation personnelle. Des engagements plus importants de l'auteur, préexistants et indépendants des faits (p. ex. des paiements par acomptes pour des biens de consommation), n'entrent en principe pas en ligne de compte. Si tout type d'engagement financier devait être déduit, l'auteur obéré ou tenu de s'acquitter d'acomptes ou par un leasing se verrait mieux traité que celui qui n'a pas de telles charges. En règle générale, les intérêts hypothécaires et les frais de logement ne peuvent pas être déduits (Bommer, op. cit., p. 24 s.). Il n'y a pas lieu non plus de prendre en considération les obligations qui sont la conséquence directe ou indirecte des faits (dommages-intérêts, tort moral, frais judiciaires, etc.). Si l'auteur a reconnu le dommage et qu'il s'acquitte déjà avant le jugement de sommes en mains du lésé, cette circonstance doit être prise en compte dans le cadre du repentir et de la réparation du dommage pour fixer le nombre des jours-amende (art. 48 let. d CP) ainsi que dans le pronostic pour l'octroi du sursis à la peine pécuniaire (art. 42 al. 1 à 3 CP). Il est exclu d'en tenir compte cumulativement lors de la fixation du montant des jours-amende (Dolge, op. cit. art. 34 n. 84). Des charges financières extraordinaires peuvent en revanche conduire à une réduction lorsqu'elles correspondent à des besoins financiers accrus résultant de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté. 6.4.5 La loi se réfère, enfin, au minimum vital, dont la portée dans la fixation de la quotité du jour-amende demeure peu claire. On peut cependant conclure des travaux préparatoires que ce minimum vital ne correspond pas à celui du droit des poursuites et que la part insaisissable des revenus (<ref-law>) ne constitue pas une limite absolue. S'il fallait, dans chaque cas, établir le minimum vital du droit des poursuites et que seul soit disponible l'excédent, un cercle étendu de la population (personnes en formation, étudiants, conjoints s'occupant du ménage, chômeurs, bénéficiaires de l'assistance sociale, requérants d'asile, marginaux, etc.) serait exclu de la peine pécuniaire. Cela n'était précisément pas la volonté du législateur (v. supra consid. 5.1). 6.4.6 Telle qu'elle est conçue dans la loi, la peine pécuniaire ne doit pas non plus être exécutée prioritairement par voie de poursuite, mais bien par un paiement spontané. La poursuite ne doit être introduite que si l'auteur ne s'acquitte pas de la peine pécuniaire dans le délai imparti et qu'un résultat puisse en être attendu (<ref-law>). Il importe par ailleurs que de l'avis du législateur la peine pécuniaire doit, dans la règle, être assortie du sursis, partant son exécution suspendue (<ref-law>). Il s'ensuit que le jour-amende n'est pas limité au revenu qui pourrait vraisemblablement être retiré dans une poursuite. La doctrine est largement unanime sur ce point (Franz Riklin, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZstrR 122/2004 p. 180; Sollberger, ZstrR 121/2003 p. 253; le même, Die neuen Strafen, p. 40; Dolge, op. cit., art. 34 n. 74; Bommer, op. cit., p. 23 s.; Cimichella, op. cit., p. 172 s.; d'un autre avis: Stratenwerth. AT II, § 2, n. 9 p. 66; v. cependant, le même, Das neue Recht - eine Herausforderung für die Praxis, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Berne 2007, p. 210). 6.4.7 Le revenu net ainsi défini en droit pénal constitue donc le point de départ pour fixer la quotité du jour-amende, même pour les personnes à faible capacité de revenu. La référence au minimum vital fournit cependant au tribunal un motif justifiant de s'écarter du principe du revenu net et lui permet d'arrêter le montant du jour-amende à un niveau sensiblement inférieur. Le minimum vital a ainsi, comme le critère du niveau de vie, une fonction corrective (cf. Sollberger, ZstrR 121/2003, p. 253 in fine). C'est dans ce contexte qu'il convient de se demander si un éventuel montant minimal du jour-amende est nécessaire pour que le condamné perçoive la sanction comme sérieuse et importante. Les propositions parlementaires en faveur d'un montant minimal (jusqu'à 50 francs) ont en définitive été écartées en référence au pouvoir d'appréciation du juge. Il y a sur ce point un choix délibéré du législateur qui exclut que l'on fixe un seuil minimal au montant du jour-amende. Dans le cadre du pouvoir d'appréciation conféré par la loi, il convient cependant de tenir compte du but et de la portée de la peine pécuniaire dans le système des sanctions pénales. Sur un pied d'égalité avec la peine privative de liberté, le jour-amende ne doit pas être rogné à un point tel qu'il n'aurait d'autre valeur que symbolique, au risque que la peine pécuniaire soit perçue comme inadéquate et que l'on doive fréquemment prononcer une peine privative de liberté. Cela irait à l'opposé de l'intention centrale de la révision. Pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil du minimum vital, le jour-amende doit être réduit dans une telle mesure que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, l'atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution (<ref-law>) qui doivent permettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre des jours-amende est considérable - en particulier au-delà de 90 jours-amende - une réduction supplémentaire de 10 à 30% est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine (Häger, op. cit., § 40 n. 60; Dolge, op. cit., art. 34 n. 48 et 85 et les références). La situation financière concrète est toujours déterminante. La fixation de la quotité du jour-amende dans le cas concret procède d'un pouvoir d'appréciation exercé avec soin. 6.4.8 Indépendamment de l'exception importante réalisée lorsque le condamné est au seuil du minimum vital, une réduction ou une augmentation de la quotité du jour-amende eu égard au montant total de la peine pécuniaire est, par principe, exclue. Le pouvoir d'appréciation qui s'exerce pour fixer la peine ne s'étend pas à un contrôle a posteriori du montant de la peine pécuniaire. Il n'est, en particulier, pas admissible, lorsque le nombre de jours-amende est faible, d'augmenter la quotité de ceux-ci au motif que la somme totale serait sans commune mesure avec l'acte reproché. Cela viderait de son sens le système des jours-amende. 6.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt cantonal que le recourant était intégralement aidé par la FAREAS, qui prenait en charge son loyer ainsi que sa couverture d'assurance. La cour cantonale a constaté que le recourant disposait de 16 francs 80 par jour pour se nourrir et payer ses dépenses personnelles (arrêt entrepris, consid. 3.2.b, p.11 s.). Ce montant comprenait la rémunération réalisée mensuellement par le recourant pour des travaux de nettoyage. Ce montant est certes faible. Selon les constatations de fait du jugement de première instance (jugement, consid. 1, p. 5), auxquelles renvoie l'arrêt cantonal (arrêt entrepris, consid. B, p. 2), les dépenses personnelles de l'intéressé comprenaient cependant, outre la nourriture et l'habillement, des frais de téléphone portable avec des communications internationales ainsi que des dépenses occasionnées par la fréquentation de boîtes de nuit et les déplacements y relatifs. Cela permet déjà de constater qu'il demeure une certaine marge dans le train de vie du recourant sur laquelle peut s'exercer la restriction induite par la peine pécuniaire, qui n'est donc pas exclue a priori, si l'on tient compte notamment des différentes possibilités d'abattement, justifiées par la situation économique de l'intéressé ainsi que la durée de la peine qui entre en ligne de compte. 7. Il reste, enfin, à examiner si la peine pécuniaire peut être exécutée au sens de l'<ref-law>. Dans l'arrêt 6B_366/2007 précité, destiné à la publication, le Tribunal fédéral a encore exposé les principes suivants sur cette question dite du pronostic négatif quant à l'exécution (consid. 8). 7.1 La formulation d'un pronostic sur la possibilité d'exécuter la peine pécuniaire suppose que les éléments de cette dernière soient fixés. Le nombre et le montant des jours-amende doit être arrêté conformément aux principes rappelés ci-dessus, qui ressortent de l'art. 34 al. 1 et 2 CP et un pronostic ne peut être formulé que sur la base de ces éléments concrètement déterminés. Lorsque ce pronostic est défavorable, une courte peine privative de liberté ferme doit être prononcée, car la loi réserve expressément la peine pécuniaire pour cette hypothèse, afin de « garantir à l'Etat l'exercice de son droit de répression » (Message 1998, p. 1849). 7.2 L'évaluation des perspectives d'exécution de la peine doit principalement tenir compte des modalités d'exécution. Il est vrai que l'autorité d'exécution des peines est compétente pour l'octroi ou la prolongation de délais de paiement (<ref-law>) ainsi que pour ordonner le paiement immédiat ou la fourniture de sûretés (<ref-law>). Dans son pronostic, le juge n'en doit pas moins se pencher par avance sur les questions d'exécution pour évaluer les perspectives de succès de celle-ci. Il convient de tenir compte, dans ce contexte, du fait que l'exécution de la peine pécuniaire doit prioritairement intervenir par un paiement spontané. La peine pécuniaire n'est exécutée par la voie de la poursuite que si le paiement n'est pas effectué dans le délai imparti et qu'un résultat puisse en être attendu (cf. art. 35 al. 3 et <ref-law>). La loi garantit en outre l'exécution de la peine pécuniaire par la menace d'une peine privative de liberté de substitution, ce qui doit induire sur le condamné la pression nécessaire. Il y a, par ailleurs, lieu de prendre en considération dans le pronostic le titre auquel l'intéressé séjourne en Suisse. Une décision de renvoi en force au moment du jugement peut faire apparaître l'exécution de la peine pécuniaire comme compromise. On ne peut cependant conclure du seul fait qu'une expulsion ou un renvoi (Ausschaffung) apparaît certain que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée. Lorsque la peine pécuniaire peut être exécutée dans son intégralité immédiatement, respectivement jusqu'à l'échéance du délai de renvoi, l'exécution de la peine pécuniaire n'est absolument pas mise en péril. Le juge doit, en conséquence, examiner si le condamné peut, dans cet intervalle, s'acquitter de la peine pécuniaire sur son revenu ou cas échéant sur sa fortune ou encore s'il peut fournir des sûretés. Le juge peut en recevoir le paiement même en cours d'audience. Conformément à l'<ref-law>, seule l'autorité d'exécution peut exiger le paiement immédiat ou demander des sûretés s'il existe de sérieuses raisons de penser que le condamné veut se soustraire à la peine pécuniaire. Cette disposition n'exclut pourtant pas que le tribunal reçoive le paiement pour l'autorité d'exécution. Ce pronostic suppose enfin que l'on détermine si des conventions internationales permettent l'exécution de la peine pécuniaire à l'étranger. Ces considérations relatives à l'exécution immédiate des peines pécuniaires n'ont cependant de raison d'être que pour autant qu'il soit clairement établi au moment du jugement que l'auteur n'est pas ou plus autorisé à séjourner en Suisse. Tant qu'aucune décision sur ce point n'est définitive, il n'y a pas d'éléments suffisants pour poser le pronostic qu'un éventuel renvoi de Suisse pourrait empêcher l'exécution de la peine pécuniaire. Dans de telles hypothèses, il y a lieu de s'en tenir à la sanction ordinaire de la peine pécuniaire, même si l'on ne peut totalement exclure que son exécution soit compromise (cf. arrêt 6B_341/2007 du 17 mars 2008, consid. 7.4.2, destiné à la publication). 7.3 En l'espèce, il est établi que le recourant n'a pas de titre de séjour, et les autorités cantonales en ont conclu que son obligation de quitter le territoire suisse pouvait se traduire à tout moment par un départ forcé. On ignore cependant concrètement si un terme a déjà été fixé à son renvoi et le dossier, qui ne contient aucune pièce relative à la procédure administrative en matière de droit des étrangers, ne fournit aucune indication sur ce point. Il n'est donc pas possible de trancher définitivement, en l'état, le point de savoir si une peine pécuniaire pourrait ou non être exécutée. 8. Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis dans la mesure où le refus d'infliger au recourant une peine pécuniaire repose sur des motifs qui ne sont pas conformes au droit fédéral. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle détermine tout d'abord le nombre, puis le montant des jours-amende. Elle tiendra compte, sur ce dernier point des différentes possibilités d'abattement justifiées par la situation économique du recourant et la durée de la peine qui entre en considération. Elle examinera, enfin, si cette peine apparaît concrètement exécutable en l'espèce au regard de la situation en Suisse du recourant. Le recours est rejeté pour le surplus. 9. Le recourant obtient partiellement gain de cause. Il peut prétendre une indemnité de dépens réduite (<ref-law>). La demande d'assistance judiciaire est sans objet dans cette mesure. Pour le surplus, en tant qu'il portait sur les questions du sursis et du travail d'intérêt général, le recours était dénué de chances de succès. La demande d'assistance judiciaire est rejetée dans cette mesure (<ref-law>). Le recourant supporte des frais réduits en raison de l'issue du recours et de sa situation financière particulièrement défavorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). La demande d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis partiellement et l'arrêt attaqué est annulé en tant qu'il confirme le prononcé d'une peine privative de liberté. Il est rejeté pour le surplus. La cause est renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le canton de Vaud versera au recourant une indemnité de dépens de 1500 francs. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 13 mai 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Schneider Vallat

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Revision einer Genehmigungsverfügung, hat sich ergeben: A.- Die A._ AG ist die Muttergesellschaft der C._ AG und der B._ AG. Mit Anschlussvereinbarung vom 17./22. September 1992 beauftragte die B._ AG die Stiftung Kaderkasse B._ Genossenschaft ............................... (im Folgenden: Kaderkasse B._) mit der Durchführung der beruflichen Vorsorge für ihre Kadermitarbeiter, und zwar rückwirkend auf den 1. Dezember 1990. Am 21. Dezember 1993 schlossen die A._ AG und ihre Tochtergesellschaften B._ AG und C._ AG mit der I._-Interkantonale Gemeinschaftsstiftung für Personalvorsorge (im Folgenden: Interkantonale Gemeinschaftsstiftung) eine Anschlussvereinbarung "zur Errichtung einer Kaderkasse" ab. Danach übernahm die Interkantonale Gemeinschaftsstiftung als Sammelstiftung die Führung einer Vorsorgeeinrichtung für die Mitarbeiter der drei Gesellschaften "ab Stufe Prokuristen, welche am 30.12.1993 das 60. Altersjahr überschritten haben" (im Folgenden: Kaderkasse der A._ AG). Am 22. Dezember 1993 überwies die B._ AG einen Betrag von Fr. 100'000.-- auf das Konto der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung, mit dem Vermerk "Als Arbeitgeberbeitragsreserve in Kaderkasse B._". Mit Übernahmevertrag vom 12./14. Dezember 1994 übernahm die Interkantonale Gemeinschaftsstiftung von der Kaderkasse B._ im Sinne von <ref-law> Stiftungskapitalien in Höhe von Fr. 4'688'238. 50; darunter befand sich auch die von der B._ AG geleistete Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.--. Die Interkantonale Gemeinschaftsstiftung verpflichtete sich im Übernahmevertrag, das übernommene Vermögen unter Beachtung des bisherigen Zwecks zu verwenden und die erworbenen Rechte der Destinatäre zu wahren. Am 15. November 1995 verlangte die A._ AG gegenüber der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung die Auflösung der "I._ Kaderkasse der A._ AG", und zwar per Ende 1995. B.- Am 9. Juli 1996 genehmigte das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (nachfolgend: ASVS) u.a. den Übernahmevertrag vom 12./14. Dezember 1994, der ihm am 22. August 1995 von der Kaderkasse B._, noch vertreten durch den vormaligen Verwalter, D._, zur Genehmigung unterbreitet worden war. Dieser Entscheid wurde weder der A._ AG noch der B._ AG eröffnet. Nach der Kündigung des Anschlussvertrages vom 21. Dezember 1993 erstellte die Interkantonale Gemeinschaftsstiftung einen Verteilungsplan, nach dem auch die Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.-- zur Verteilung gelangen sollte, und zwar einzig an die vier inzwischen ausgeschiedenen Destinatäre der Kaderkasse der A._ AG. Die A._ AG sowie die B._ AG stellten sich dagegen auf den Standpunkt, die zulasten der Erfolgsrechnung der B._ AG gebildete Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.-- dürfte nur aufgrund einer klaren Zustimmung der B._ AG so verwendet werden; eine solche Willensäusserung aber fehle. Die B._ AG verlangte in der Folge die Rückführung der Arbeitgeberbeitragsreserve in die Kaderkasse B._ sowie die Erstellung eines neuen Verteilungsplans. Da betreffend die Rückführung der Arbeitgeberbeitragsreserve keine Einigung erzielt wurde, gelangte die B._ AG am 16. Februar 1998 an das Bundesamt für Sozialversicherung. Dieses verfügte zufolge Auflösung der Anschlussvereinbarung am 3. Februar 1999 die Liquidation der Kaderkasse der A._ AG mit ihren Tochterfirmen und genehmigte den Verteilungsplan per 31. Dezember 1995. Das Bundesamt hielt dabei fest, es stehe ihm nicht zu, den Vermögensabfluss der Kaderkasse B._ auf Rechtmässigkeit zu überprüfen, da diese Vorsorgeeinrichtung der Stiftungsaufsicht des Kantons Bern unterstehe; aus den ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen gehe aber hervor, dass dieser Vorgang mit Kenntnis und Einverständnis sämtlicher Beteiligten erfolgt sei. Gegen die Verfügung des Bundesamts vom 3. Februar 1999 gelangten die A._ AG und die B._ AG an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (im Folgenden: Beschwerdekommission) und verlangten den Widerruf der Genehmigung des Verteilungsplans sowie die Rückübertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.-- an die Kaderkasse B._. Dieses Verfahren ist vor der Beschwerdekommission noch pendent. C.- Nachdem die A._ AG und die B._ AG durch die Verfügung des Bundesamts für Sozialversicherung vom 3. Februar 1999 (soeben lit. B) am 22. Mai 1999 davon Kenntnis erhalten hatten, dass das ASVS die Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an die Kaderkasse der A._ AG bei der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung genehmigt hatte, wurde ihnen die Genehmigungsverfügung auf Verlangen am 17. Juni 1999 mitgeteilt. Hierauf reichten die A._ AG und die B._ AG am 21. Juni 1999 beim ASVS ein "Gesuch um Widerruf/Revision" ein. Sie beantragten den Widerruf der Genehmigung und die Rückübertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an die Kaderkasse B._ bzw. deren Nachfolgekasse Sammelstiftung E._. Am 9. November 1999 erliess das ASVS eine "Neue Verfügung", mit der es das Revisionsgesuch - zufolge widersprüchlichen Verhaltens der Gesuchstellerinnen - abwies. Diese erhoben dagegen am 8. Dezember 1999 Beschwerde bei der Beschwerdekommission, welche das Rechtsmittel mit Urteil vom 10. August 2001 abwies. D.- Gegen diesen Entscheid haben die A._ AG und die B._ AG mit Eingabe vom 13. September 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie stellen - nebst dem Gesuch um aufschiebende Wirkung und um weitere Sistierung des vor der Beschwerdekommission hängigen und sistierten Verfahrens betreffend die Genehmigung des Verteilungsplans - den Hauptantrag, das Urteil der Beschwerdekommission vom 10. August 2001 aufzuheben und die Beschwerde vom 8. Dezember 1999 gutzuheissen, mit der sie die Aufhebung der Genehmigungsverfügung vom 9. Juli 1996 und den Widerruf der Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an die Interkantonale Gemeinschaftsstiftung verlangt hatten. E.- Das ASVS beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Präsidialverfügung vom 5. Oktober 2001 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das vorliegende Verfahren wurde durch das Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 21. Juni 1999 an das ASVS um "Widerruf/Revision" der Verfügung vom 9. Juli 1996 eingeleitet. Mit dieser Verfügung ist u.a. die Übertragung der von der Beschwerdeführerin 2 in die Kaderkasse B._ einbezahlten Arbeitgeberbeitragsreserve an die von der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung geführte Kaderkasse der A._ AG genehmigt worden. Das ASVS hat das Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 21. Juni 1999 als Revisionsbegehren entgegengenommen und abgewiesen. Im gleichen Sinn hat die Vorinstanz entschieden. Die Beschwerdeführerinnen sind durch den angefochtenen Entscheid - als an den Verfahren vor den Vorinstanzen Beteiligte - betroffen und haben ein schutzwürdiges Interesse daran, dass über die Zulässigkeit des Begehrens entschieden wird. Sie sind demzufolge nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. b) Die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge unterliegen nach Art. 61 ff. des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831. 40) der amtlichen Aufsicht. Nach Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten. Sie kann insbesondere Massnahmen zur Behebung von Mängeln treffen (lit. d). Die Entscheide der Aufsichtsbehörde unterliegen nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG der Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Gegen deren Urteile ist nach Art. 74 Abs. 4 BVG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig. Während für das Verfahren vor der Beschwerdekommission das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren gilt (Art. 74 Abs. 2 BVG), richtet sich das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden grundsätzlich nach kantonalem Recht (vgl. Art. 97 Abs. 2 BVG), dessen Anwendung vorliegend lediglich auf Willkür hin überprüft werden kann. Nach <ref-law> sind auf das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden allerdings u.a. auch die Art. 34 - 38 VwVG anwendbar (vgl. Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 132). Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ihnen die Genehmigungsverfügung nicht gehörig eröffnet worden sei. Sie berufen sich damit auf die vorliegend anwendbaren Art. 34 Abs. 1, Art. 35 Abs. 2 und <ref-law>, wonach eine Verfügung den Parteien schriftlich und mit Rechtsmittelbelehrung zu eröffnen ist, und wonach ihnen aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf. 2.- a) In der Sache ist das Schicksal der von der Beschwerdeführerin 2 der Kaderkasse B._ geleisteten Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 100'000.-- umstritten bzw. die Frage, ob diese Reserve gültig an die Kaderkasse der A._ AG bei der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung übertragen wurde. Unmittelbar geht es um die Frage, ob das ASVS auf seine diese Übertragung genehmigende Verfügung vom 9. Juli 1996 zurückkommen musste, wie dies die Beschwerdeführerinnen von ihm am 21. Juni 1999 verlangt hatten. b) Der Arbeitgeber kann Beiträge an Personalfürsorgeeinrichtungen aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Personalfürsorgeeinrichtung erbringen, die von ihm hiefür vorgängig geäufnet und gesondert ausgewiesen worden sind (vgl. Art. 331 Abs. 3 2. Halbsatz OR; Riemer, a.a.O., S. 99). Da der Arbeitgeber die Beitragsreserve auf seine laufenden Beiträge anrechnen kann, kann er auch darüber mitbestimmen, wie die Vorsorgeeinrichtung über die Reserven verfügt, insbesondere, ob sie diese auf eine andere Vorsorgeeinrichtung übertragen darf. Da die Beschwerdeführerin 2 durch die Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an die Kaderkasse der A._ AG demnach unmittelbar betroffen war, hätte ihr der diese Übertragung genehmigende Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde grundsätzlich eröffnet werden müssen (Art. 34 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 2 VwVG; zum Parteibegriff <ref-law>). Das ASVS scheint davon ausgegangen zu sein, die Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve sei mit Wissen und Willen der Beschwerdeführerinnen geschehen (vgl. auch die Verfügung des ASVS vom 9. November 1999, E. 2). Der Übernahmevertrag war aber nur von der Kaderkasse unterzeichnet worden, nicht auch von der Beschwerdeführerin 2. Gewiss war der für die Kaderkasse B._ zeichnende F._ auch Delegierter der Verwaltungsräte beider Beschwerdeführerinnen. Er war jedoch für diese nicht allein zeichnungsberechtigt und ausserdem an der Übertragung persönlich interessiert, weil er, zu den (wenigen) Destinatären gehörte. Im Weiteren wurde der Übernahmevertrag vom 12./14. Dezember 1994 erst Ende August 1995 zur Genehmigung eingereicht, und zwar vom ehemaligen Kassenverwalter, der nicht mehr im Amt stand und ebenfalls zum kleinen Kreis der Destinatäre zählte. Das ASVS hat zudem in anderem Zusammenhang (Vernehmlassung vom 11. Januar 2000 an die Beschwerdekommission) selber ausgeführt, die Reorganisation der beruflichen Vorsorge der Beschwerdeführerin 2 sei wegen internen Problemen "etwas chaotisch" verlaufen; zwischen altem und neuem Kader hätten interne Spannungen bestanden. Gerade weil über die Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge der damals über 60-jährigen Versicherten offenbar keine Einigkeit herrschte und die übrigen Umstände nicht erlaubten, eine zweifelsfreie Willensbetätigung der Beschwerdeführerin 2 zur Übertragung und Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve anzunehmen, hätte das ASVS aber nicht einfach davon ausgehen dürfen, die Beschwerdeführerin 2 sei über den Übernahmevertrag hinreichend im Bild gewesen und habe rechtsgültig zugestimmt, weshalb ihr die Genehmigungsverfügung nicht eigens zur Kenntnis gebracht zu werden brauche. Das ASVS hätte ihr seinen Entscheid vielmehr gemäss Art. 34 f. VWVG eröffnen müssen, um ihr den Rechtsmittelweg zu öffnen für den Fall, dass seine Sachverhaltsannahmen nicht zutrafen. Da eine solche Eröffnung unterblieben ist, konnte die Genehmigungsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 nicht in Rechtskraft erwachsen (so genannte hinkende Rechtskraft, vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, N 5 zu Art. 41 VRPG sowie N 3 zu Art. 114 VRPG; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 51; ZBl 85/1984 S. 426 f.; vgl. auch <ref-law> und dazu <ref-ruling> E. 8b S. 238). Das bedeutet, dass sie befugt war, den Genehmigungsentscheid auch noch nachträglich anzufechten. c) Nach dem auf das Verfahren vor der kantonalen BVG-Aufsichtsbehörde primär anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht (oben E. 1b), nämlich nach Art. 29 Abs. 1 der hiefür gültigen Verordnung vom 10. November 1993 betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen (Stiftungsverordnung; StiV, BGS 212. 223.1), kann von den Betroffenen gegen Verfügungen des ASVS betreffend die Aufsicht über Personalfürsorgestiftungen und Vorsorgeeinrichtungen Einsprache erhoben werden. Da die Genehmigungsverfügung vom 9. Juli 1996 der Beschwerdeführerin 2 erst am 22. Mai 1999 bzw. - im Wortlaut - am 17. Juni 1999 zur Kenntnis gelangt ist, konnte diese dagegen innert der dafür gültigen Frist nachträglich noch Einsprache erheben. Von dieser Möglichkeit hat die Beschwerdeführerin Gebrauch gemacht, hat sie dem ASVS doch mit ihrem "Gesuch um Widerruf/Revision" vom 21. Juni 1999 unmissverständlich mitgeteilt, dass sie mit der beabsichtigten Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve nicht einverstanden war und eine Neubeurteilung verlange. Die Eingabe vom 21. Juni 1999 war damit als rechtzeitige Einsprache (Art. 54 VRPG/BE) gegen die Genehmigungsverfügung entgegenzunehmen und im ordentlichen Verfahren zu behandeln (Art. 55 VRPG/BE). Das ist indessen unterblieben. Das ASVS hat am 9. November 1999 zwar eine neue Verfügung erlassen; doch hat es die Eingabe vom 21. Juni 1999 nur unter Revisionsgesichtspunkten geprüft. Die Frage, ob die Revisionsvoraussetzungen erfüllt waren bzw. ob der Revisionsanspruch verwirkt sei, stellte sich aber gar nicht, da ja eine rechtzeitige nachträgliche Einsprache erhoben worden war. Damit hatte die Beschwerdeführerin 2 einen Anspruch auf materielle Prüfung (Art. 55 VRPG/BE; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N 1, 2 und 6 zu Art. 55 VRPG). Weder das ASVS noch die Vorinstanz haben aber die Eingabe der Beschwerdeführerinnen materiell geprüft. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist bereits aus diesem Grund gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, und die Sache ist zum materiellen Entscheid über die Einsprache an das ASVS zurückzuweisen. d) Das ASVS wird zu prüfen haben, ob nach den gesamten Umständen überhaupt eine Zustimmung der Beschwerdeführerin zur Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an die Kaderkasse der A._ AG bei der Interkantonalen Gemeinschaftsstiftung bzw. zum Übernahmevertrag vom 12./14. Dezember 1994 vorgelegen hat. Falls eine solche zu bejahen ist, wird zu prüfen sein, ob die Beschwerdeführerin 2 diese Zustimmung widerrufen durfte und widerrufen hat. Dabei ist mit einzubeziehen, dass ihr vor Eintritt der Rechtskraft des amtlichen Genehmigungsentscheides ein Zurückkommen auf ihre (allfällige) Zustimmung zur Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve an eine andere Personalfürsorgeeinrichtung jedenfalls unter bestimmten qualifizierten Voraussetzungen möglich sein muss, so wenn die Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve nicht unter Einhaltung der an die Verwendung gestellten Bedingungen erfolgt sein sollte (namentlich in Bezug auf den Destinatärkreis, der unter umstrittenen Umständen auf die zu Beginn des Jahres 1994 über 60-Jährigen beschränkt wurde), oder wenn sich die Beschwerdeführerin 2 in einem wesentlichen Irrtum befunden haben sollte. Wenn sich ergeben sollte, dass es an einer gültigen Zustimmung gefehlt hat oder dass auf die Zustimmung zurückgekommen werden konnte bzw. kann, so wäre die Genehmigung aufzuheben bzw. zu verweigern. Es wird auch die Frage zu prüfen sein, inwiefern die A._ AG in der Sache überhaupt legitimiert ist, da es einzig um die von der Beschwerdeführerin 2 geleistete Arbeitgeberbeitragsreserve geht. 3.- Die Beschwerde erweist sich damit jedenfalls hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 als begründet. Da die Beschwerdeführerinnen aber durch Handlungen ihrer früheren Organe massgeblich dazu beigetragen haben, dass bei den Behörden der Anschein erweckt wurde, sie hätten der Übertragung der Arbeitgeberbeitragsreserve endgültig zugestimmt, rechtfertigt es sich, ihnen trotz Obsiegens die Verfahrenskosten - auch für das Verfahren vor der Beschwerdekommission - aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 6 sowie Art. 157 OG) und ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, Ziff. 1 des Entscheids der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 10. August 2001 wird aufgehoben, und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern zurückgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdeführerinnen auferlegt. 3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern, der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie dem Bundesamt für Sozialversicherung schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 19. Dezember 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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it

Considerando: che per decisione del 4 dicembre 2006 l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha respinto la domanda di prestazioni presentata da R._, che per pronuncia del 21 novembre 2007 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso dell'assicurato, che patrocinato dall'avv. Cesare Lepori, R._ ha deferito il giudizio cantonale al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico e contestuale domanda di assistenza giudiziaria gratuita, che con il ricorso l'assicurato ha chiesto il riconoscimento di una rendita intera d'invalidità, che ritenendo, a un primo esame sommario, le conclusioni ricorsuali prive di possibilità di successo, il Tribunale federale ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria gratuita con decreto dell'8 aprile 2008, che questa Corte ha fissato al ricorrente un termine, scadente il 29 aprile 2008, per pagare un anticipo spese di fr. 500.-, che l'insorgente ha versato l'importo richiesto entro il termine stabilito, che non sono state chieste osservazioni al gravame, che il Tribunale cantonale ha correttamente esposto le norme e i principi disciplinanti la materia, ricordando in particolare le condizioni alle quali è subordinato il riconoscimento di una rendita d'invalidità (art. 4 cpv. 1 e 28 cpv. 1 LAI - nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007 -, in relazione con gli art. 7 e 8 LPGA), il metodo di valutazione e il momento determinante per l'accertamento del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>; <ref-ruling>; <ref-ruling>), i compiti del medico, rispettivamente del consulente professionale, nell'ambito di questa valutazione (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261; MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.), il concetto di mercato del lavoro equilibrato (<ref-ruling> consid. 4b pag. 276; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 346) e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353), che l'istanza precedente, preso atto delle conclusioni 7 febbraio 2006 della perizia pluridisciplinare (psichiatrica, angiologica e ortopedica) affidata al Servizio accertamento medico dell'AI (SAM), ha accertato, in maniera vincolante per la Corte giudicante (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398), che il ricorrente, pur dovendo essere considerato inabile al lavoro nella misura dell'80% nella sua attività abituale di agricoltore come pure in ogni altra professione pesante, presentava - quantomeno fino alla data determinante della decisione amministrativa in lite (<ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 220; <ref-ruling> consid. 1b pag. 366) - una residua capacità lavorativa del 75% in un'attività leggera e rispettosa dei limiti funzionali evidenziati dalla perizia del SAM, che nel ricorso non viene fatto valere nulla che lasci concludere per un accertamento dei fatti determinanti manifestamente inesatto o avvenuto in violazione del diritto ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>, e che giustifichi di procedere a una rettifica secondo l'<ref-law>, che le censure ricorsuali, nella misura in cui non si limitano a riprendere le obiezioni mosse in sede cantonale ed efficacemente smontate dall'autorità giudiziaria cantonale, si esauriscono infatti in una - tenuto conto del potere di esame limitato di cui dispone il Tribunale federale nella presente procedura - inammissibile critica appellatoria dell'accertamento compiuto dal giudice di prime cure, che ad ogni modo l'istanza precedente ha esposto in dettaglio i motivi per i quali ha deciso di fondare la propria valutazione sulle conclusioni, complete, motivate e convincenti del SAM, anziché su quelle dei medici curanti, che tale valutazione non è (manifestamente) censurabile anche perché conforme alla giurisprudenza in materia, che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), questa Corte ha infatti già avuto modo di affermare che in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (cfr. ad esempio le sentenze 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3, 9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, e I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2), che una diversa valutazione da parte del ricorrente non basta a rendere manifestamente inesatto l'apprezzamento dell'istanza precedente, che le limitazioni funzionali sulle quali si sofferma l'atto ricorsuale sono peraltro quelle che già sono state messe in evidenza dagli esperti del SAM e che tuttavia non hanno impedito loro di attestare, nell'ambito delle proprie competenze, un grado di capacità lavorativa residua del 75% in attività sostitutive adeguate, che del resto anche la valutazione del primo giudice a proposito delle attività economiche entranti in linea di conto - ad esempio nel settore della produzione o dei servizi - nonostante il danno alla salute è conforme alla giurisprudenza e si fonda sulle convincenti conclusioni tratte dalla consulente in integrazione professionale sulla scorta degli accertamenti medici in atti, che infine la Corte cantonale non ha certamente ecceduto o abusato del potere di apprezzamento riservatole dalla giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 3.3 pag. 399) per avere applicato - in considerazione delle particolarità personali e professionali del caso, e in particolare della ridotta capacità lavorativa in un'attività confacente e delle limitazioni funzionali (<ref-ruling>) - un tasso di riduzione del 15% sul reddito base da invalido (incontestato e quantificato, al 100%, in fr. 57'258.- per l'anno 2004), che, manifestamente infondato, il ricorso può essere evaso secondo la procedura semplificata prevista dall'<ref-law>, essendo per il resto rinviato alle pertinenti considerazioni del giudizio impugnato (<ref-law>),

per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784']

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026a8d92-1145-4336-8f27-0810be418292

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 25. Oktober 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das auf Appellation des (im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers hin diesen (im Rahmen eines Verfahrens betreffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen) zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für seine Ehefrau und die beiden Kinder von Fr. 4'871.-- (für Dezember 2009), von Fr. 4'255.-- (für Januar bis und mit März 2010) und von Fr. 2'615.-- (für April bis und mit November 2010) verpflichtet, im Übrigen jedoch ein Gesuch des Beschwerdeführers abgewiesen hat, in die Gesuche um aufschiebende Wirkung und (sinngemäss) um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,

in Erwägung, dass die Beschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>) und ausserdem innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung des letztinstanzlichen Entscheids einzureichen ist (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer den erstinstanzlichen Eheschutzentscheid sowie frühere erst- und zweitinstanzliche kantonale Entscheide mitanficht, dass sodann das Obergericht im allein anfechtbaren Entscheid vom 25. Oktober 2010 im Wesentlichen erwog, auf die nach Ablauf der Frist eingereichte Appellationsergänzung sei nicht einzutreten, die vom Beschwerdeführer beantragte Ernennung eines neuen Beistandes bilde nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und könne daher auch nicht Gegenstand des Appellationsverfahrens sein, die erst nach Schluss des Beweisverfahrens eingereichten Beilagen erwiesen sich als verspätet, entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers sei keine Zwangsmediation (zwecks Annäherung der bei der Mutter untergebrachten Kinder an den Vater) anzuordnen, weil diese Massnahme in einer derart zerrütteten Situation wie der vorliegenden (verschiedene zwischen den Parteien hängige Verfahren, u.a. auch Strafverfahren) nicht zielführend wäre, dass das Obergericht hinsichtlich der (Gegenstand des Appellationsverfahrens bildenden) Unterhaltsbeiträge bis November 2010 erwog, eine Lohneinbusse habe der Beschwerdeführer erst per 1. Dezember 2009 erlitten, weshalb für die Zeit bis Ende November 2009 kein Grund zur Abänderung der Unterhaltsbeiträge bestehe, das reduzierte Monatseinkommen habe im Dezember 2009 Fr. 9'461.75, von Januar bis März 2010 Fr. 8'723.60 betragen, ab April 2010 sei dem Beschwerdeführer (geb. 1965, Ingenieur) ein hypothetisches Monatseinkommen von netto Fr. 7'000.-- (statt der tatsächlich erzielten Fr. 5'000.--) anzurechnen, unter Berücksichtigung des Einkommens der Ehefrau und der Existenzminima beider Parteien ergäben sich die erwähnten Unterhaltsbeiträge, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass ferner in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen Eheschutzentscheid und damit gegen einen vorsorglichen Massnahmeentscheid richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5 S. 396 f.), nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass zwar der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht den obergerichtlichen Entscheid kritisiert, den Sachverhalt aus eigener Sicht schildert, eigene Berechnungen anstellt, gravierende Vorwürfe gegen seinen Anwalt, die Ehefrau und die Gerichte erhebt und pauschal die Verletzung von "Persönlichkeits- und Grundrechten" sowie "Diskriminierung" und "Befangenheit" behauptet, dass er jedoch mit diesen Vorbringen nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert anhand der entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 25. Oktober 2010 verfassungswidrig sein soll, dass die vom Beschwerdeführer beantragte Nachbesserung der Beschwerdeschrift nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen ist (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Dezember 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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026ac9f6-c27d-448a-bb69-15cdb1d0cd27

de

Erwägungen: 1. Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 26. April 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch von X._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im dort hängigen Beschwerdeverfahren betreffend Staatshaftung mangels Bedürftigkeitsnachweises ab. Dieser gelangte dagegen mit Eingabe vom 28. Mai 2013 an das Bundesgericht. Er beantragt unter anderem, es sei festzustellen, dass es sich um überspitzten Formalismus handle, wenn ihm die Vorinstanz vorschreibe, welche Urkunden er einreichen müsse, und dann auf sein Begehren nicht eintrete, da er diese Urkunden nicht haben könne; es hätte ihm die Gelegenheit gegeben werden müssen, die Prozessarmut auch anderweitig geltend zu machen; eventuell sei die Zwischenverfügung aufzuheben, da er die verlangten Urkunden infolge von Rechtsverweigerung nicht vorlegen könne. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Beschwerde führende Partei hat sich gezielt mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Qualifizierter Begründung bedürfen dabei Rügen betreffend die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law>; dazu <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer beschwert sich darüber, dass das Bundesverwaltungsgericht von ihm Unterlagen betreffend die Steuerveranlagungen verlangt habe, über die er gar nicht verfügen konnte; er rügt dabei Rechtsverweigerung und überspitzten Formalismus. Diese Begründung greift zu kurz und geht an der Sache vorbei: Die Vorinstanz hält dem Beschwerdeführer vor, er habe weitere Unterlagen (z.B. betreffend Auslagen für Mietzins, Kontoauszüge über Vermögenssaldo etc.) nicht eingereicht und zudem weder beim Einkommen noch bei den Ausgaben detaillierte Angaben über die finanziellen Verhältnisse gemacht. Dass diese Feststellung nicht zutreffe, macht der Beschwerdeführer nicht geltend, und er legt nicht dar, dass ihm die Beibringung derartiger Angaben nicht möglich gewesen wäre. Seine Ausführungen lassen nicht erkennen, inwiefern das Bundesverwaltungsgericht Recht verletzt haben könnte, indem es erkannte, er sei der ihm obliegenden Pflicht, die Bedürftigkeit nachzuweisen, nicht nachgekommen. Die Beschwerde enthält mithin keine den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> genügende Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist. Da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien (vgl. <ref-law>), kann dem auch für das bundesgerichtliche Verfahren gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden. Damit sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 6 Abs. erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Juli 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef']

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026bdcef-f381-4e71-b8c5-d8c7278e21e4

de

Sachverhalt: A. Im Zusammenhang mit rechtskräftig verfügten Schadensersatzforderungen aus unrechtmässig bezogenen Subventionen liess die Bundesrepublik Deutschland gegen Y._ auf dessen Guthaben und Konten bei der Bank A._ in Zürich Arrest legen, den sie mit Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Zürich 1 prosequierte. An den gepfändeten Vermögenswerten von Fr. 1'788'999.47 machte die Ehefrau X._ gestützt auf eine Zessionserklärung ein besseres Recht geltend. Gestützt auf die entsprechende Parteirollenzuweisung des Betreibungsamtes leitete die Bundesrepublik Deutschland den Widerspruchsprozess im Sinn von <ref-law> ein, in welchem nebst der Aktivlegitimation der Gläubigerin insbesondere streitig ist, ob der Betreibungsschuldner die gepfändeten Vermögenswerte rechtswirksam an seine Ehefrau abtreten konnte. Am 25. März 2013 hiess das Bezirksgericht Zürich die Widerspruchsklage gut und ordnete an, die streitigen Werte seien in der Pfändung zu belassen. Dagegen erhob X._ beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung. B. Für den Berufungsprozess verlangte X._ (erstmals) die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Entscheid vom 20. Juni 2013 wies das Obergericht das entsprechende Gesuch ab und verfügte auf der Basis des Streitwertes von gerundet Fr. 1'789'000.-- einen Kostenvorschuss von Fr. 38'000.--. C. Gegen diesen Entscheid hat X._ am 22. August 2013 eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren, eventualiter um Rückweisung der Sache an das Obergericht. Ferner verlangt sie auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege, unter Verbeiständung durch den sie vertretenden Rechtsanwalt. Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Eingabe vom 11. September 2013 verlangte die Bundesrepublik Deutschland, sie sei als Verfahrensbeteiligte mit Parteirechten in das Verfahren aufzunehmen und der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege mangels Bedürftigkeit zu verwehren. Entgegen ihren Behauptungen sei sie, wie ein aktueller Auszug aus dem Grundbuch Berlin-Grunewald Blatt-yyy belege, Eigentümerin der an der B._strasse zzz gelegenen Luxus-Eigentums-Wohnung in Berlin-Charlottenburg, welche im Jahr 1996 für DM 1'736'275.-- erworben worden sei und heute einen Verkehrswert von über EUR 2,5 Mio aufweise. In den letzten Jahren seien die mit dieser Liegenschaft gesicherten Kredite bei der Bank C._ und der Bank D._ von DM 1,5 Mio. bzw. DM 1 Mio. vollständig abbezahlt und die entsprechenden Grundschulden im Grundbuch gelöscht worden, so dass die im Eigentum der Beschwerdeführerin stehende Wohnung heute unbelastet sei.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid eines oberen Gerichts (<ref-law>), mit dem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 131). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (<ref-ruling> E. 1.1 S. 382). In dieser geht es um eine vermögensrechtliche Zivilsache im Sinn von <ref-law>, deren Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit grundsätzlich zulässig. Die Bundesrepublik Deutschland verlangt mit Eingabe vom 11. September 2013, dass sie als Verfahrensbeteiligte mit Parteirechten in das bundesgerichtliche Verfahren aufzunehmen sei. Beim Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich indes um ein Administrativverfahren zwischen Gesuchsteller und Staat, in welchem die Gegenpartei des Hauptverfahrens grundsätzlich selbst dann keine Parteistellung hat, wenn bei ihr eine Vernehmlassung zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingeholt worden ist; es steht ihr auch kein Rechtsmittel gegen den bewilligenden Entscheid zu, soweit mit der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht eine Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung verbunden ist (für das kantonale Verfahren: Urteil 5A_381/2013 vom 19. August 2013 E. 3.2; für das bundesgerichtliche Verfahren: Urteil 5A_29/2013 vom 4. Juli 2013 E. 1.1). 2. Das Obergericht hat auf die Darlegung der Beschwerdeführerin abgestellt, wonach diese von einer kleinen Rente lebe und ihr geringfügiges Vermögen wegen der in Deutschland angestrengten Straf- und Steuerstrafverfahren blockiert worden sei. Sie gab an, in einer Wohnung zu leben, die ihrer Tochter gehöre, weshalb keine Miete, sondern lediglich der Beitrag an die Kosten der Hausverwaltung von EUR 758.29 pro Monat anfalle; weiter gab sie an, dass die Krankenkassenprämie EUR 684.32 pro Monat betrage. Gestützt auf diese Angaben ging das Obergericht von einer Prozessarmut aus. In seinen weiteren Erwägungen wies das Obergericht das Gesuch indes wegen Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ab. Dabei geht es um zwei Streitpunkte: Zum einen hatte die Beschwerdeführerin behauptet, die Bundesrepublik Deutschland sei für die behaupteten Ansprüche gar nicht aktivlegitimiert (in ihren Augen ist allein die E._ GmbH, auf welche die betreffende öffentliche Aufgabe ausgelagert worden sei, forderungsberechtigt). Die Bundesrepublik Deutschland als Klägerin hatte sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht zu diesem Einwand geäussert. Das Bezirksgericht prüfte und bejahte die Aktivlegitimation aber von Amtes wegen. Dies kritisierte die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren und sie bestritt die Aktivlegitimation erneut. Das Obergericht erwog, die Gläubigerin verfüge gegenüber dem Betreibungsschuldner übereinen rechtskräftigen Zahlungsbefehl und die Beschwerdeführerin könne sich als Drittansprecherin nicht darauf berufen, dass der Anspruch der Gläubigerin materiell gar nicht bestehe. Im Widerspruchsverfahren könne sie einzig eine Aussonderung der gepfändeten Vermögenswerte aus der zwischen Gläubigerin und Schuldner laufenden Zwangsvollstreckung geltend machen. Komme es zu einer Aussonderung, spiele es für die Drittansprecherin keine Rolle, ob die Betreibungsgläubigerin einen materiellen Anspruch gegen den Betreibungsschuldner habe oder gehabt hätte; stünden jedoch die gepfändeten Vermögenswerte dem Betreibungsschuldner zu und schlage deshalb die Aussonderung fehl, müsse es die Drittansprecherin hinnehmen, dass sich der Beschreibungsschuldner im Betreibungsverfahren nicht oder nicht erfolgreich dagegen gewehrt habe, eine angebliche Nichtschuld zu bezahlen. Zum anderen geht es um die Wirksamkeit der Zession. Im Jahr 2000 wurden die Konten des Ehemannes der Beschwerdeführerin bei der Bank A._ rechtshilfeweise strafrechtlich beschlagnahmt. Im Jahr 2001 trat er die beschlagnahmten Vermögenswerte an die Beschwerdeführerin ab, wobei dies der Bank erst im Jahr 2005 notifiziert wurde. Am 20. April 2010 wurden die betreffenden Vermögenswerte verarrestiert. Am 14. Oktober 2010 wurde die strafrechtliche Beschlagnahme aufgehoben. Das Obergericht erwog, dass diese zwar nicht das zivilrechtliche Eigentum an Vermögensgegenständen bzw. die Inhaberschaft an Forderungen, wohl aber die Verfügungsmacht darüber aufgehoben habe und eine rechtsgültige Zession deshalb während der Beschlagnahme nicht möglich gewesen sei. Weil diese erst nach der erfolgten Arrestlegung aufgehoben worden sei, habe zu keinem Zeitpunkt rechtswirksam verfügt werden können. 3. In Bezug auf die von ihr behauptete fehlende Forderungsberechtigung der Betreibungsgläubigerin macht die Beschwerdeführerin geltend, die obergerichtlichen Überlegungen würden auf unzulässigen Analogieschlüssen aus dem Konkursrecht beruhen; es müsse ihr im Pfändungsverfahren offen stehen, auch Einreden aus dem Verhältnis zwischen dem Betreibungsschuldner und der Gläubigerin vorzubringen, wenn diese nicht bereits anderweitig beurteilt worden seien. Ferner rügt sie, dass mangels substanzieller Auseinandersetzung mit ihren Argumenten eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs vorliege. Was zunächst die Rüge der Gehörsverletzung anbelangt, so haben sich die kantonalen Instanzen genügend mit dem Standpunkt der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und ihre Entscheide im Übrigen auch nachvollziehbar begründet. Die sich aus <ref-law> ergebenden Anforderungen an die Entscheidbegründung (hierzu im Einzelnen <ref-ruling> E. 5.2 S. 236; <ref-ruling> E. 5.1 S. 237) sind damit erfüllt. Was den Charakter der Widerspruchsklage anbelangt, so handelt es sich um eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung, wenn sie zwischen dem Drittansprecher und dem Gläubiger ausgetragen wird (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., § 4 Rz. 55 sowie § 24 Rz. 51 und 68). Diesfalls beschränkt sich der mögliche Streitgegenstand der Widerspruchsklage auf die Frage, ob die gepfändeten Vermögensgegenstände in der laufenden Betreibung zugunsten des Gläubigers verwertet werden dürfen oder ob sie aus dem Pfändungsbeschlag zu entlassen sind (<ref-ruling> E. 1 S. 14; <ref-ruling> E. 2 S. 120), während der Drittansprecher die Frage, ob die Forderung des Betreibungsgläubigers gegen den Betreibungsschuldner zu Recht bestehe, nicht thematisieren kann. Wenn die Beschwerdeführerin dies im Hauptverfahren durch Bestreitung der Aktivlegitimation der Bundesrepublik Deutschland dennoch tun möchte, so ist dies aussichtslos im Sinn der Rechtsprechung zu den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege (genügende Erfolgsaussichten, im Einzelnen <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135; <ref-ruling> E. 5 S. 616), denn im Widerspruchsprozess ist allein massgeblich, dass die Betreibungsgläubigerin vorliegend über einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl verfügt und damit formelle Gläubigerstellung hat. 4. Mit Bezug auf den zweiten Streitpunkt wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, die Wirkung der strafrechtlichen Beschlagnahme verkannt zu haben. Die betreffende Anordnung werde im Unterschied zu einem Arrest einzig gegenüber der Bank erlassen und schränke deshalb die Verfügungsmacht des Kontoinhabers in keiner Weise ein. Entgegen der obergerichtlichen Auffassung seien insbesondere die Ausführungen im Urteil 4C.7/2000 nicht (mehr) einschlägig, weil sich angesichts von <ref-law> - welcher im Zeitpunkt des Urteils 4C.7/2000 noch gar nicht in Kraft gewesen sei - eine andere Sichtweise aufdränge. Weder bei der strafrechtlichen noch bei der auf SchKG gestützten Beschlagnahme (Pfändungsbeschlag, Konkursbeschlag, Arrestbeschlag) werden die Eigentumsverhältnisse berührt; vielmehr geht es darum, dass die Verfügungsbefugnis des Vermögensträgers eingeschränkt wird, wobei im Konkurrenzfall gemäss <ref-law> die strafrechtliche Beschlagnahme vorgeht (vgl. Heimgartner, Strafprozessuale Beschlagnahme, Habil. Zürich 2011, S. 46 f., 94, 294 und 352 ff.). Wenn die Beschwerdeführerin glaubt, bei der strafrechtlichen Beschlagnahme sei im Unterschied zum Arrest nur die Bank betroffen bzw. würde nur dieser ein Verbot auferlegt, verkennt sie, dass jede Beschlagnahme in Form der Kontosperre das gegenüber der Bank ausgesprochene Verbot enthält, belastende Transaktionen auszuführen. Damit geht zwangsläufig eine zivilrechtliche Verfügungsbeschränkung des Kontoinhabers einher, denn die Bank darf nicht von sich aus, sondern nur gestützt aufeine verfügende Willenserklärung des Kontoinhabers belastende Transaktionen vornehmen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht im Urteil 4C.7/2000 vom 5. Juni 2000, welches auch der Beschwerdeführerin nicht entgangen ist, festgehalten, dass die strafrechtliche Beschlagnahme in Form der Kontosperre zwar nicht in bestehende Eigentumsverhältnisse eingreife, aber der an den Vermögenswerten berechtigten Person die Verfügungsmacht entziehe (E. 4b), weshalb sie die betreffenden Forderungen zivilrechtlich nicht mehr wirksam abtreten könne (E. 4c). Dem Urteil 4C.7/2000 lag die analoge Konstellation zu Grunde, dass der Zessionserklärung eine strafrechtliche Beschlagnahme voranging und der Kontoinhaber noch vor Aufhebung der Beschlagnahme in Konkurs fiel, weshalb seine Verfügungsbefugnis zu keinem Zeitpunkt wiederaufleben konnte. Wenn sich die Beschwerdeführerin auf <ref-law> beruft, so übergeht sie, dass Art. 74 und 74a IRSG nicht die Wirkungen der Beschlagnahme, sondern die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände regeln, wobei <ref-law> die Rückbehaltung in der Schweiz betrifft. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin nichts aus dem Schutzgedanken von <ref-law> ableiten, welcher den gutgläubigen Rechtserwerb im Auge hat und ähnliche Ziele wie - die auch im Pfändungs- und Arrestverfahren zu beachtenden, vgl. <ref-law> - <ref-law> verfolgt: Dass sie gutgläubig erworben hätte, behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht; abgesehen davon betrifft der von <ref-law> gewährte Schutz nur dingliche, nicht aber obligatorische Rechte (<ref-ruling> E. 6b/aa S. 613), wie sie im Zusammenhang mit einer Zession gegeben sind. 5. Ohne damit den vorinstanzlichen Hauptsacheentscheid in irgendeiner Weise zu präjudizieren, ergibt sich zusammenfassend, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern der Standpunkt der Beschwerdeführerin als aussichtsreich im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege (dazu <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 616) gelten könnte, weshalb die gegen den die unentgeltliche Rechtspflege verweigernden Entscheid erhobene Beschwerde abzuweisen ist. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, erweist sich auch diese wiederum als aussichtslos, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren ebenfalls nicht zu erteilen ist (<ref-law>). Damit braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, wie der von der im Administrativverfahren nicht beteiligten Klägerin des Hauptverfahrens eingereichte Grundbuchauszug zu behandeln wäre, welcher die Vorbringen der Beschwerdeführerin vor Ober- wie auch vor Bundesgericht, wonach die Wohnung an der D._strasse zzz ihrer Tochter gehöre und sie selbst mittellos sei, als offensichtliche Lüge erscheinen lässt. Bei diesem Ergebnis wird die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch ihre Anwältin, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. März 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Möckli

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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026c3c7e-56f8-4499-827f-3816fad23583

de

Sachverhalt: A. Der 1951 geborene T._ meldete sich am 2. Dezember 2005 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf medizinische und erwerbliche Abklärungen verneinte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 19. November 2008 den Anspruch auf eine Invalidenrente. B. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 9. August 2010 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt T._ beantragen, in Aufhebung der Verfügung vom 19. November 2008 und des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen; eventuell sei die Angelegenheit zu ergänzenden Abklärungen und anschliessender neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). 2. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Rentenanspruchs massgebenden Bestimmungen und Grundsätze einschliesslich der Rechtsprechung zutreffend dargelegt. 3. In Würdigung der medizinischen Unterlagen über zahlreiche Untersuchungen in somatischer und psychischer Hinsicht gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers eine leidensadaptierte Hilfsarbeitertätigkeit zu 80 % der Norm erlaubten, was einen Anspruch auf eine Invalidenrente ausschliesse. Dabei stellte sie insbesondere auf das von der IV-Stelle in Auftrag gegebene Gutachten der Dres. med. N._, Spezialarzt Orthopädische Chirurgie FMH, und med. univ. J._, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, vom 22. und 5. Oktober 2007 ab, sowie auf die mit Blick auf die hernach abgegebenen Einschätzungen der behandelnden Psychiaterin Dr. med. K._ vom 13. September 2008 und von Dr. med. H._, Facharzt FMH für Chirurgie, Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie, vom 6. Januar 2009 eingeholten ergänzenden Stellungnahmen der Dres. med. W._ und U._, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), vom 18. November 2008 bzw. 23. Februar 2009. 3.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe die verbliebene Restarbeitsfähigkeit nicht hinreichend abgeklärt, indem sie sowohl auf die von der Psychiaterin Dr. med. K._ empfohlene BEFAS-Abklärung als auch den von Dr. med. H._ zur näheren Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nahegelegten Ergonomie-Leistungstest verzichtet habe. Des Weiteren kritisiert der Versicherte, die Vorinstanz habe sich einseitig auf für ihn ungünstige fachärztliche Stellungnahmen abgestützt und ihm schliesslich bei dem auf der Grundlage tabellarischer Durchschnittslöhne festgelegten Invalideneinkommen einen unzureichenden Leidensabzug zugestanden. 3.2 Diese Vorbringen sind, soweit erheblich, nicht geeignet, die für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 1 hievor) zur Arbeitsunfähigkeit als offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Sie erschöpfen sich in weiten Teilen in einer unzulässigen appellatorischen Kritik an der Beweiswürdigung des Versicherungsgerichts: Konkrete Hinweise, die gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens der Dres. med. N._ und med. univ. J._ vom 22. und 5. Oktober 2007 sprechen, sind nicht ersichtlich und können namentlich nicht in den Empfehlungen der Dres. med. K._ und H._, weitere Abklärungen zur Restarbeitsfähigkeit vorzunehmen, erblickt werden. Wenn die Vorinstanz dazu darlegt, im Juni 2005 sei in der Klinik V._ bereits ein die Einschätzung der Dres. med. N._ und med. univ. J._ stützender Leistungstest durchgeführt worden, und alsdann der Aussage von Dr. med. H._ vom 6. Januar 2009, der Gesundheitszustand habe sich (zwischenzeitig) verschlechtert, die Stellungnahme von Dr. med. U._ vom 23. Februar 2009 entgegenhält, wonach dieser Aussage keine neuen Erkenntnisse über das Beschwerdebild zu Grunde lägen, sondern vielmehr eine unterschiedliche Einschätzung der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit sind weitere Beweismassnahmen nicht angezeigt. Im Umstand, dass die Vorinstanz die Arztberichte abweichend von den Vorbringen des Versicherten gewichtet und gewürdigt hat, ist keine Rechtsverletzung, namentlich kein Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz, zu erkennen. 3.3 Schliesslich reicht es nicht aus, die Festsetzung der Höhe des leidensbedingten Abzugs vom tabellarisch ermittelten Invalideneinkommen lediglich als ungenügend zu bezeichnen. Als typische Ermessensfrage ist die Höhe eines Abzuges letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich, wo das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Gerügt werden kann sie daher nur im Hinblick auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch als Formen rechtsfehlerhafter Ermessensbetätigung (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399). 4. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid erledigt wird. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist folglich abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. Januar 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

026cc829-d85f-45c2-b656-6da53aef206d

fr

Faits: A. X._ est domicilié dans le canton de Genève et exerce la profession de médecin-dentiste à titre indépendant. Le 17 juillet 1998, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a notifié aux époux X._ un bordereau de taxation d'impôt fédéral direct (IFD) pour la période 1997-1998 d'un montant de 6'999 fr. par année, sur la base d'un revenu imposable de 136'400 fr. Le 2 mars 2000, l'Administration cantonale a notifié aux époux X._ un bordereau de taxation IFD pour la période 1999-2000 d'un montant de 6'297 fr. par année, sur la base d'un revenu imposable de 131'000 fr. Le 27 octobre 2000, elle leur a notifié, pour cette même période, un bordereau de taxation IFD rectifié d'un montant de 5'764 fr. par année, sur la base d'un revenu imposable de 126'900 fr. Le 15 mars 2004, l'Administration cantonale a informé les époux X._ de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt et en soustraction d'impôt pour les périodes 1997-1998 et 1999-2000. A la suite de décisions prises le 9 novembre 2004, l'Administration cantonale a notifié, le 12 novembre 2004, aux époux X._: - un bordereau de rappel IFD pour la période 1997-1998 pour un montant supplémentaire de 6'318 fr. plus 1'513,20 fr. d'intérêts de retard, le revenu imposable passant de 136'400 fr. à 160'709 fr. et la taxation de 13'998 fr. à 20'316 fr.; - un bordereau de rappel IFD pour la période 1999-2000 pour un montant supplémentaire de 13'338 fr. plus 2'018,85 fr. d'intérêts de retard, le revenu imposable passant de 126'900 fr. à 178'234 fr. et la taxation de 11'528 fr. à 24'866 fr.; - un bordereau d'amende de 24'570 fr. Selon l'Administration cantonale, les contribuables avaient fait passer de nombreux frais de nature privée pour des charges de l'activité commerciale. La faute était relativement grave, compte tenu du caractère répétitif et intentionnel des faits reprochés. Le 29 novembre 2004, l'Administration cantonale a notifié aux époux X._ un bordereau de taxation IFD pour la période 2001-B d'un montant de 19'790 fr., sur la base d'un revenu imposable de 243'200 fr. Le même jour, elle a adressé aux contribuables un procès-verbal de taxation 2001-B faisant état de reprises pour 102'592 fr. Le 8 décembre 2004, les époux X._ ont déposé réclamation contre, d'une part, les bordereaux de rappel IFD pour les périodes 1997-1998 et 1999-2000 ainsi que d'amende du 12 novembre 2004 et, d'autre part, contre le bordereau de taxation IFD pour la période 2001-B du 29 novembre 2004. Dans une première décision du 8 juillet 2005 relative à la procédure de rappel d'impôt, l'Administration cantonale a partiellement admis la réclamation, mais maintenu la quotité de l'amende. Ainsi, pour la période 1997-1998, le revenu imposable était arrêté à 169'500 fr. et le rappel d'impôt s'élevait à 8'606 fr. plus 2'061,15 fr. d'intérêts de retard et, pour la période 1999-2000, le revenu imposable était arrêté à 173'800 fr. et le rappel d'impôt s'élevait à 12'194 fr. plus 1'845,70 fr. d'intérêts de retard. S'agissant des frais de véhicule, l'Administration cantonale s'est écartée de la pratique consistant à accepter 3/5èmes des frais de véhicule à titre professionnel pour en admettre seulement 1/5ème, en raison du caractère abusif et disproportionné de ces frais au regard de l'activité professionnelle déployée par le contribuable. En outre, l'Administration cantonale a admis certaines charges déductibles supplémentaires. En revanche, elle en a refusé d'autres qui présentaient un caractère privé. Par exemple, elle n'a pas retenu, pour ce qui est des frais de formation continue, des voyages en avion privé et des repas dans des restaurants de luxe ni, pour ce qui est des frais de fournisseurs, des achats relevant plus de l'entretien d'une famille que de celui d'un cabinet dentaire. Dans une seconde décision du 8 juillet 2005, l'Administration cantonale a dégrevé partiellement le bordereau relatif à l'IFD pour la période 2001-B et arrêté le revenu imposable à 209'500 fr. ainsi que le montant de l'IFD dû à 15'409 fr. Elle a renoncé à certaines reprises en matière de frais de véhicule, de formation continue et de fournisseurs. B. Par courrier du 4 août 2005, les époux X._ ont recouru contre les deux décisions prises le 8 juillet 2005 par l'Administration cantonale auprès de la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct, remplacée depuis le 1er janvier 2009 par la Commission cantonale de recours en matière administrative, du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours). Par décision du 12 mars 2008, la Commission cantonale de recours a admis partiellement le recours, compte tenu des dernières conclusions de l'Administration cantonale qui estimait le recours fondé quant à une déduction de 3'909,40 fr. relative à la période 2001-B et le dossier a été renvoyé à l'Administration cantonale pour qu'elle établisse un nouveau bordereau en conséquence. Pour le surplus, le recours a été rejeté. C. Le 21 avril 2008, les époux X._ ont recouru contre la décision de la Commission cantonale de recours du 12 mars 2008 auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Ils ont contesté essentiellement les reprises relatives aux frais de véhicule et de formation pour les trois périodes en cause (1997-1998, 1999-2000 et 2001-B) ainsi que la reprise de certains frais de fournisseurs pour la période 2001-B. Ils ont aussi fait valoir que l'amende était trop élevée, quand bien même elle serait réduite en raison d'une diminution des rappels d'impôts. Par arrêt du 15 décembre 2009, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours en tant qu'il portait sur le bordereau rectificatif de rappel IFD pour la période 1999-2000 du 12 novembre 2004 et sur le bordereau d'amende IFD du 12 novembre 2004 et annulé lesdits bordereaux. Dans cette mesure, il a annulé la décision de la Commission cantonale de recours du 12 mars 2008 et renvoyé la cause à l'Administration cantonale pour nouvelle taxation et amende au sens des considérants. Pour le surplus, le Tribunal administratif a rejeté le recours. L'admission partielle du recours portait sur le calcul des frais de véhicule pour la période 1997-1998, car la reprise était supérieure au montant admis comme frais professionnels; en outre, le montant de l'amende, fixé en fonction du montant du rappel d'impôt, devait être adapté en conséquence. D. Le 9 février 2010, X._ a déposé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 15 décembre 2009. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il demande au Tribunal fédéral de dire: - que la part professionnelle des frais de véhicule déductible du produit de son activité indépendante est de 3/5èmes et non de 1/5ème (périodes 1997-1998, 1999-2000 et 2001-B); - que les frais relatifs à la formation continue au sein du Y._ Club (ci-après: le Club) sont intégralement déductibles (périodes 1997-1998, 1999-2000), de même que les frais de voyage à Z._ (période 2001-B); - que les frais d'acquisition de meubles chez A._ pour un montant de 1'049,30 fr. ainsi que la facture d'architecte de 1'826 fr. et les achats de CD pour un montant de 297 fr. constituent des frais déductibles (période 2001-B). Le Tribunal administratif et la Commission cantonale de recours ont renoncé à formuler des observations. L'Administration cantonale conclut, sous suite de frais, au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions propose de rejeter le recours dans la mesure de sa recevabilité, avec suite de frais.

Considérant en droit: 1. 1.1 Pour contester un arrêt rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale sur la base de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), la voie du recours en matière de droit public (cf. les <ref-law>, en particulier les art. 82 let. a ainsi que 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) est ouverte dès lors qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée. 1.2 Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions finales, soit celles qui mettent fin à la procédure (<ref-law>). Hormis les situations - non pertinentes en l'espèce - visées à l'<ref-law>, il n'est recevable contre les décisions incidentes que si celles-ci peuvent causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). En règle générale, une décision de renvoi ne met pas fin à la procédure (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 482). Néanmoins, si le renvoi ne laisse aucune latitude de jugement à l'autorité cantonale inférieure appelée à statuer (à nouveau), il est assimilé à une décision finale et peut ainsi faire l'objet d'un recours en matière de droit public (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 127 et les références; cf. aussi arrêt 2C_596/2007 du 24 juin 2008 consid. 1.2, in RDAF 2008 II p. 390). Tel est le cas en l'espèce. En effet, le Tribunal administratif a certes partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l'Administration cantonale pour qu'elle établisse à nouveau le bordereau rectificatif de rappel d'impôt IFD 1999-2000 et qu'elle fixe l'amende en conséquence, parce que la reprise concernant les frais de véhicule ne pouvait dépasser les chiffres déclarés. L'arrêt attaqué indique toutefois précisément les chiffres devant être retenus (arrêt attaqué consid. 5 p. 16). Quant à la décision de la Commission cantonale de recours, partiellement confirmée par le Tribunal administratif, elle contenait aussi un renvoi à l'Administration cantonale lui enjoignant de tenir compte d'une déduction fixée à 3'909,40 fr. L'arrêt attaqué ne laisse donc aucune marge de manoeuvre à l'autorité administrative. 1.3 Au surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites légalement (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable. 2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Le cas échéant, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 288). 3. 3.1 Le recourant se plaint de violations de l'<ref-law>, en rapport avec les frais de véhicule, de formation continue et d'aménagement de son cabinet dentaire. Au sujet de ces derniers frais, il reproche aussi au Tribunal administratif d'avoir enfreint les règles sur le fardeau de la preuve, en particulier l'<ref-law>. 3.2 D'après l'<ref-law>, les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l'usage commercial ou professionnel. La déductibilité de ces frais est conditionnée par la preuve de leur nécessité au regard de l'activité poursuivie (arrêt 2C_658/2007 du 13 février 2008 consid. 2.1; YVES NOËL, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 2 ad <ref-law>). Selon un principe généralement admis en matière fiscale, il incombe à celui qui fait valoir l'existence d'un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale d'en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve (<ref-ruling> consid. 4c/aa p. 266; arrêts 2C_477/2009 du 8 janvier 2010 consid. 3.5, 2C_199/2009 du 14 septembre 2009 consid. 3.1, in RDAF 2009 II p. 560, et 2C_76/2009 du 23 juillet 2009 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 834). A cet égard, le renvoi du législateur à l'usage, commercial ou professionnel, donne à l'autorité de taxation un pouvoir d'appréciation important, renforcé par le fait qu'elle ne supporte pas le fardeau de la preuve du refus de déduction (arrêt 2C_658/2007 du 13 février 2008 consid. 2.1; NOËL, in op. cit, n° 4 ad <ref-law>). La distinction entre frais professionnels, déductibles, et frais privés, non déductibles, peut être délicate chez l'indépendant. L'autorité de taxation doit notamment apprécier le caractère professionnellement usuel de la dépense; pour ce faire, elle dispose en particulier de l'information recueillie lors de la taxation des autres indépendants de la même branche (arrêt 2C_658/2007 du 13 février 2008 consid. 2.1; NOËL, in op. cit, n° 21 ad <ref-law>). 3.3 En ce qui concerne les frais de véhicule, le recourant soutient avoir apporté la preuve par pièces des frais comptabilisés, tout en admettant que les frais relatifs à un deuxième véhicule doivent être écartés. Il reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas appliqué une déduction des 3/5èmes pour tenir compte de frais liés à son activité professionnelle. Les frais de déplacement et de véhicule peuvent être déduits en tant que dépenses liées à l'exercice de l'activité professionnelle indépendante. Si un contribuable effectue des trajets aussi bien privés que professionnels avec son véhicule, il y a lieu de distinguer les frais occasionnés par l'usage privé des frais liés à l'activité professionnelle (arrêt 2A.262/2006 du 6 novembre 2006 consid. 5.2, in RDAF 2006 II p. 430, et les références). On peut alors procéder à une estimation sur la base des frais effectifs ou sur une base forfaitaire (cf. les notices N1/1993, N1/2001 et N1/2007 sur la manière d'estimer les prélèvements en nature et les parts privées aux frais généraux des propriétaires d'entreprises, édictées par l'Administration fédérale des contributions). Il n'est pas contesté que la pratique administrative qui avait cours dans le canton de Genève pour les médecins indépendants, lors des périodes fiscales en cause, consistait à admettre une déduction fiscale de 3/5èmes du total des frais de véhicule à titre de frais professionnels, pour autant que fût établie la connexité des frais déclarés avec l'activité professionnelle. Il y a lieu cependant de rappeler qu'une directive administrative n'a pas force de loi, qu'elle ne lie ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration qui doit donc tenir compte des circonstances de l'espèce (<ref-ruling> consid. 8.1 p. 315 et la jurisprudence citée). Il ressort de l'arrêt attaqué et des déterminations de l'Administration cantonale que le recourant a admis que la majeure partie de ses patients se rendait à son cabinet dentaire, mais qu'il lui arrivait d'aller soigner des patients dans un EMS situé dans la commune où il avait son cabinet dentaire (D._). Cependant, il n'a jamais expliqué les factures exorbitantes d'essence compte tenu de ce qui vient d'être rappelé. Comme le souligne l'Administration cantonale, le recourant a consommé en moins d'un mois une fois 500 litres d'essence (soit environ la quantité nécessaire pour 4'000 km), une autre fois 374 litres (soit environ la quantité nécessaire pour 3'000 km). En outre, il a mélangé les frais concernant deux véhicules (leasing, entretien, etc.) et réparti les frais de véhicule dans deux comptes différents: frais de véhicule et frais de fournisseurs. A l'heure actuelle, le recourant se contente de se référer aux pièces produites et de demander la réduction habituelle de 3/5èmes, sans expliquer ses frais de véhicule exagérément élevés. Dans ces circonstances, on ne voit pas que le Tribunal administratif ait violé l'<ref-law> en confirmant le principe d'une déduction forfaitaire de 1/5ème des frais de véhicule. Il convenait en effet de tenir compte des particularités de l'espèce. Du reste, la pratique admettant une déduction de 3/5èmes la subordonnait à ce que l'on puisse établir un lien de connexité entre les frais de véhicule et l'activité professionnelle, lien qui fait précisément défaut en l'occurrence. 3.4 Pour ce qui est des frais de formation continue, le recourant se plaint que la déduction de ses dépenses pour participer au Club n'ait pas été admise et y voit des violations de l'<ref-law> ainsi que du principe de l'égalité. 3.4.1 Aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, conformément au principe d'allégation. Cela signifie que l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 234, 670 consid. 1.5 p. 674). Le recourant, qui soulève le grief d'inégalité de traitement, se contente de se référer à "une pratique constante de l'Administration" cantonale et d'évoquer vaguement des cas dans lesquels les autorités fiscales genevoises auraient admis la déduction de frais de participation à des congrès. A cet égard son recours est irrecevable, car il ne satisfait pas aux exigences de motivation découlant de l'<ref-law>. Au demeurant, le fait qu'en principe, les frais de congrès puissent être déduits ne signifie pas que l'Administration cantonale ne puisse pas vérifier que les déductions invoquées soient bien en rapport avec la formation continue, afin d'éviter que celle-ci ne permette la déductibilité de purs frais de loisirs. Par conséquent, même si le grief tiré de l'inégalité de traitement avait été recevable, il aurait été infondé. 3.4.2 Les frais de formation continue sont déductibles pour autant qu'ils soient en relation avec l'exercice de l'activité de l'indépendant (NOËL, in op. cit., n° 14 ad <ref-law>). Différentes déductions du recourant ont du reste été admises à ce titre, comme l'Administration cantonale le rappelle dans ses déterminations. Il n'en va pas de même des dépenses effectuées dans le cadre du Club. Certes, le recourant a produit devant le Tribunal administratif une liste des sujets professionnels traités lors de séances du Club. Toutefois, comme le relève l'arrêt attaqué, les déductions requises ont trait seulement à des frais de restaurant, de transport en avion privé piloté par un participant ou de séjour dans des stations balnéaires étrangères (B._, C._, Z._). Or, le lien entre ces différentes dépenses et la formation continue invoquée n'a pas été établi. Le recourant affirme à présent avoir démontré que le Club constituait "une forme reconnue de formation continue, obligatoire pour exercer sa profession" et il considère que c'est un fait établi par le Tribunal administratif qui lie l'Autorité de céans. On ne saurait le suivre sur ce point. En réalité, le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé sur les compétences du Club pour organiser, voire dispenser, une formation continue. Il a simplement constaté le défaut de lien entre les dépenses effectuées dans ce cadre et la formation continue mise en avant par l'intéressé. Contrairement à ce que semble croire le recourant, il lui appartenait de démontrer avec des justificatifs que les frais dont il requérait la déduction avaient servi à sa formation continue. Force est de constater que le Tribunal administratif pouvait contester l'établissement de cette relation (entre les frais et la formation) au regard des preuves apportées par l'intéressé, qui concède lui-même que certaines réunions à l'étranger ont pu entraîner des frais dits de convenance personnelle. Par conséquent, l'arrêt entrepris ne viole pas l'<ref-law> à cet égard. 3.5 Au sujet des frais de fournisseurs relatifs à l'aménagement du cabinet dentaire, le recourant fait valoir des violations de l'<ref-law> et des règles sur le fardeau de la preuve, notamment de l'<ref-law>. Comme pour les autres dépenses, ces frais ne peuvent être déduits que pour autant que le contribuable apporte la preuve de leur justification professionnelle ou commerciale (cf. arrêts 2C_199/2009 du 14 septembre 2009 consid. 3.1, in RDAF 2009 II p. 560, et 2A.295/2006 du 16 octobre 2006 consid. 4 et 5, in RDAF 2006 II p. 540). En l'espèce, les reprises litigieuses portent sur trois dépenses. 3.5.1 La première dépense a trait à du mobilier acheté chez A._. Le recourant a produit une photocopie des tickets de caisse s'y rapportant devant le Tribunal administratif. Ce document qui est pratiquement illisible ne démontre pas que ces meubles soient en relation avec l'activité professionnelle de l'intéressé, comme l'a retenu le Tribunal administratif. L'arrêt attaqué n'est donc pas critiquable en tant qu'il confirme la reprise à cet égard. 3.5.2 La deuxième dépense se rapporte à une facture d'architecte du 26 avril 2001. Comme cela ressort de l'arrêt attaqué, cette facture ne fait qu'établir l'existence de frais d'architecte pour un montant de 1'826 fr., en raison de travaux effectués entre 1998 et 2000. Dans ses déterminations, l'Administration cantonale relève que ladite facture indique uniquement que les honoraires stricto sensu se sont élevés à 1'430 fr. et les frais annexes et de transport à 396 fr. Dès lors que le recourant n'avait pas établi quels travaux avaient été effectués (genres de travaux, aménagements opérés) ni quelle période fiscale était concernée par les frais s'y rapportant, le Tribunal administratif pouvait estimer que le justificatif produit n'était pas suffisant pour invalider la reprise. 3.5.3 La troisième dépense porte sur l'acquisition de CD. Le Tribunal administratif a retenu que ces achats étaient mentionnés dans une liste de dépenses mais n'étaient pas justifiés par pièces, de sorte qu'ils ne pouvaient pas être déduits. Les justificatifs doivent non seulement apporter la preuve de la dépense, mais encore démontrer la relation de celle-ci avec l'activité professionnelle ou commerciale du contribuable. En l'espèce, le recourant n'a pas fourni la preuve de ce lien, alors qu'il en avait l'obligation, comme on l'a rappelé ci-dessus (consid. 3.2). Il n'appartenait du reste pas au Tribunal administratif d'attirer l'attention du recourant sur ce point, contrairement à ce que semble croire ce dernier. En outre, l'<ref-law> dont le recourant se prévaut ne lui est d'aucun secours, parce qu'il n'a pas établi entre les disques achetés et son activité de dentiste une relation déterminante pour la taxation. C'est donc à juste titre que le Tribunal administratif a confirmé la reprise à ce sujet. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Administration fiscale cantonale, à la Commission cantonale de recours en matière administrative et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 17 août 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Zünd Dupraz

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'ec4813b0-ce1e-4e83-acaa-c300884fea70', '22c9b887-9cb9-47c7-979a-51546c7e0ee0', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450']

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026d2bf8-03ef-4edb-828e-cf32a03456c8

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 3. Dezember 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das dem Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin in einer Betreibung des Betreibungsamtes A._ die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 500'000.-- (nebst Zins) erteilt hat,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die schriftliche Durchführung des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahrens sei nicht zu beanstanden (<ref-law>), das erstinstanzliche Urteil sei vom a.o. Gerichtspräsidenten eigenhändig unterzeichnet worden, die Redaktion des Entscheids durch eine Gerichtsschreiberin erweise sich als gesetzeskonform, dass das Obergericht weiter erwog, die Betreibungsforderung beruhe auf einem Vergleich vom 9. Dezember 2008, wonach der Beschwerdegegner eine Entschädigung von Fr. 500'000.-- für das Ausscheiden aus einer Kollektivgesellschaft und Erbengemeinschaft ausgerichtet erhalte, die Beschwerdeführerin habe Rechtsanwältin B._ die Vollmacht u.a. zur Unterzeichnung dieses Vergleichs erteilt, der die Verbindlichkeit des Vergleichs feststellende Abschreibungsbeschluss des Obergerichts vom 25. März 2009 sei zwar mangels gehöriger Eröffnung an die Beschwerdeführerin nicht in Rechtskraft erwachsen, weshalb (entgegen der erstinstanzlichen Auffassung) kein definitiver Rechtsöffnungstitel vorliege, indessen stelle der Vergleich eine Schuldanerkennung gemäss <ref-law> dar, weshalb für den erwähnten Betrag (nebst Zins) die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei, zumal die Beschwerdeführerin keine Einwendungen nach <ref-law> erhebe und (anstelle der verlangten definitiven) bloss die provisorische Rechtsöffnung ohne Einholung einer zusätzlichen Stellungnahme erteilt werden könne, wenn der Schuldner, wie im vorliegenden Fall, auf Grund der vom Gläubiger eingereichten Unterlagen mit dieser Möglichkeit rechnen müsse, dass die Beschwerde in Zivilsachen, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin auch den erstinstanzlichen Entscheid anficht, dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht zwar Rechtsverletzungen behauptet, dass sie jedoch nicht in nachvollziehbarer Weise auf die einlässlichen obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass ihre Vorbringen vielmehr wirr und unverständlich sind, was insbesondere für die Einwendungen gegen die Zuständigkeit des Obergerichts gilt, dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 3. Dezember 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Februar 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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026d97e4-d321-441e-975e-53f2429ada86

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1930 geborene S._ war Alleinaktionär und Alleinverwaltungsrat der Firma H._ AG mit Sitz in X._ und dem Zweck des Betriebs einer Bauunternehmung. Diese Gesellschaft wurde in den Jahren 1998 und 1999 liquidiert und im Mai 2000 im Handelsregister gelöscht. S._ ist ausserdem seit dem 1. Juli 1975 der Ausgleichskasse des Kantons Bern als selbständigerwerbender Liegenschaftenhändler angeschlossen. Aus der Liquidation der Firma H._ AG erzielte S._ einen Kapitalgewinn von Fr. 948'583.‐, den die Steuerverwaltung des Kantons Bern am 31. Januar 2001 der Ausgleichskasse des Kantons Bern in dieser Höhe meldete, wobei als Realisierungszeitpunkt angegeben wurde: "10. Februar 1999 Teilliquidation". Mit Verfügung vom 13. August 2001 setzte die Ausgleichskasse den Sonderbeitrag gemäss <ref-law> auf Fr. 92'360.20 (inkl. 2,5% Verwaltungskostenbeitrag) fest. Aus der Liquidation der Firma H._ AG erzielte S._ einen Kapitalgewinn von Fr. 948'583.‐, den die Steuerverwaltung des Kantons Bern am 31. Januar 2001 der Ausgleichskasse des Kantons Bern in dieser Höhe meldete, wobei als Realisierungszeitpunkt angegeben wurde: "10. Februar 1999 Teilliquidation". Mit Verfügung vom 13. August 2001 setzte die Ausgleichskasse den Sonderbeitrag gemäss <ref-law> auf Fr. 92'360.20 (inkl. 2,5% Verwaltungskostenbeitrag) fest. B. Beschwerdeweise liess S._ beantragen, der AHV/IV/EO-Beitrag auf dem im Jahre 1999 realisierten Kapitalgewinn sei gemäss <ref-law> privilegiert zu berechnen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und zog die Jahresrechnungen der Einzelunternehmung von S._ für die Jahre 1995 bis 2000 bei. Mit Entscheid vom 10. April 2003 wies es die Beschwerde ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und zog die Jahresrechnungen der Einzelunternehmung von S._ für die Jahre 1995 bis 2000 bei. Mit Entscheid vom 10. April 2003 wies es die Beschwerde ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ sein vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Streitsache zur Berechnung des Sonderbeitrages gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 1.2 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. August 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). In intertemporalrechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz überdies zutreffend festgehalten, dass sich die Beitragspflicht für den streitigen Sonderbeitrag nach den diesbezüglichen bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen AHV-rechtlichen Vorschriften richtet. 1.2 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. August 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). In intertemporalrechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz überdies zutreffend festgehalten, dass sich die Beitragspflicht für den streitigen Sonderbeitrag nach den diesbezüglichen bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen AHV-rechtlichen Vorschriften richtet. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> schuldet der erwerbstätige Versicherte Beiträge auf dem aus einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) gelten als beitragspflichtiges Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder andern selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach <ref-law> (Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990; SR 642.11). Gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) zählen zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit auch alle Kapital- und Überführungsgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der Veräusserung gleichgestellt ist die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen oder in ausländische Betriebe oder Betriebsstätten (Satz 2). Als Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen (Satz 3). Liquidationsgewinne stellen Kapitalgewinne im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (jeweils in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) dar, weil es sich dabei um Geschäftsgewinne handelt, die während der Dauer eines Geschäftsbetriebes erzielt worden sind. Und zwar handelt es sich um Geschäftsgewinne, die während der Geschäftstätigkeit eines Betriebes Steuer- und beitragsrechtlich nicht erfasst wurden, weil zum Beispiel auf den bilanzierten Aktiven Abschreibungen vorgenommen oder Reserven gebildet wurden, und deshalb erst bei der Auflösung des Betriebes als Kapital- oder Liquidationsgewinn in Erscheinung treten. Beim Liquidationsgewinn handelt es sich somit um das wirtschaftliche Ergebnis selbständiger Erwerbstätigkeit, weshalb er ebenfalls Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> darstellt (AHI 1993 S. 224 f. Erw. 6a; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 41). 2.2 Nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) wird auf Kapitalgewinnen nach <ref-law>, die einer Jahressteuer nach <ref-law> unterliegen, ein Sonderbeitrag erhoben (Abs. 1). Der Sonderbeitrag ist für jenes Jahr geschuldet, für welches der Kapitalgewinn von der direkten Bundessteuer veranlagt wurde (Abs. 2). Ein Zins nach <ref-law> wird nicht abgezogen (Abs. 3). Gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) ist für die Berechnung des Sonderbeitrages auf Kapitalgewinnen, welche bei der vollständigen Betriebsaufgabe erzielt werden, <ref-law> sinngemäss anwendbar, wenn ein Versicherter in diesem Zeitpunkt das 50. Altersjahr vollendet hat (lit. a), oder der Gewinn auf eine rentenbegründende Invalidität im Sinne von <ref-law> zurückzuführen ist (lit. b). <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) enthält besondere Vorschriften über die (teilweise) Nichtanrechnung freiwilliger Vorsorgeleistungen des Arbeitgebers oder einer selbständigen Vorsorgeeinrichtung beim beitragspflichtigen Erwerbseinkommen. 2.3 Nach <ref-law> obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (<ref-law>). Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (<ref-ruling> Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2, 110 V 86 Erw. 4 und 370 Erw. 2a, 102 V 30 Erw. 3b mit Hinweisen). Die gleichen Regeln gelten auch dann, wenn zu bestimmen ist, ob ein von der Steuerbehörde gemeldeter Kapitalgewinn, der steuerlich mit einer Jahressteuer nach <ref-law> erfasst wurde, Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellt oder nicht. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung, allein aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, ob auf einem von der Steuerbehörde gemeldeten Kapitalgewinn ein Sonderbeitrag gemäss <ref-law> zu erheben ist (<ref-ruling> Erw. 2; AHI 1993 S. 223 Erw. 4b). Dasselbe gilt für die Voraussetzungen einer privilegierten Berechnung des Sonderbeitrages auf Kapitalgewinnen nach Art. 23ter in Verbindung mit <ref-law> (jeweils in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Dabei geht es ebenfalls um Rechtsfragen, welche die Ausgleichskasse analog der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens grundsätzlich frei zu prüfen hat. Namentlich die Frage, ob eine "vollständige Betriebsaufgabe" im Sinne von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) vorliegt oder nicht, stellt eine von der Ausgleichskasse selbständig und ohne Bindung an die Steuermeldung zu beurteilende Rechtsfrage dar. An die Steuermeldung gebunden sind die Ausgleichskassen nur, soweit es um die Höhe des erzielten Kapital- oder Liquidationsgewinnes geht (<ref-ruling> Erw. 4c). Die gleichen Regeln gelten auch dann, wenn zu bestimmen ist, ob ein von der Steuerbehörde gemeldeter Kapitalgewinn, der steuerlich mit einer Jahressteuer nach <ref-law> erfasst wurde, Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellt oder nicht. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung, allein aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, ob auf einem von der Steuerbehörde gemeldeten Kapitalgewinn ein Sonderbeitrag gemäss <ref-law> zu erheben ist (<ref-ruling> Erw. 2; AHI 1993 S. 223 Erw. 4b). Dasselbe gilt für die Voraussetzungen einer privilegierten Berechnung des Sonderbeitrages auf Kapitalgewinnen nach Art. 23ter in Verbindung mit <ref-law> (jeweils in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Dabei geht es ebenfalls um Rechtsfragen, welche die Ausgleichskasse analog der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens grundsätzlich frei zu prüfen hat. Namentlich die Frage, ob eine "vollständige Betriebsaufgabe" im Sinne von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) vorliegt oder nicht, stellt eine von der Ausgleichskasse selbständig und ohne Bindung an die Steuermeldung zu beurteilende Rechtsfrage dar. An die Steuermeldung gebunden sind die Ausgleichskassen nur, soweit es um die Höhe des erzielten Kapital- oder Liquidationsgewinnes geht (<ref-ruling> Erw. 4c). 3. 3.1 Vorinstanz und Ausgleichskasse sind der Auffassung, bei der Liquidation der Firma H._ AG handle es sich um eine Teilliquidation des Geschäftsvermögens der von S._ betriebenen Einzelunternehmung. Da S._ diese weiterführe, liege keine "vollständige Betriebsaufgabe" im Sinne von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) vor und es stehe ihm kein Anspruch auf privilegierte Berechnung des geschuldeten Sonderbeitrages nach dieser Vorschrift und in sinngemässer Anwendung von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) zu. Demgegenüber steht der Beschwerdeführer auf dem Standpunkt, bei dem aus der Liquidation der Firma H._ AG erzielten Kapitalgewinn handle es sich um "eigenständiges" Geschäftsvermögen, das nicht der Einzelunternehmung von S._ zugerechnet werden dürfe. Streitig ist somit die Frage, ob der von S._ erzielte Liquidationsgewinn seinem Geschäftsvermögen als Einzelunternehmer oder seinem Geschäftsvermögen als Alleinaktionär der Bauunternehmung Firma H._ AG zuzuordnen ist. Je nach dem liegt eine Totalliquidation der als Aktiengesellschaft organisierten Bauunternehmung oder eine blosse Teilliquidation der zum Zwecke der Vermietung von und des Handels mit Liegenschaften betriebenen Einzelunternehmung vor. 3.2 Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (jeweils in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen. Die Zweckbestimmung eines Vermögenswertes ist nach dieser Legaldefinition des Geschäftsvermögens das ausschlaggebende Kriterium für die steuerliche und gestützt auf die Verweisung in <ref-law> auch für die beitragsrechtliche Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen, welcher für die Ermittlung des steuerbaren und beitragspflichtigen Einkommens fundamentale Bedeutung zukommt. Dies, weil die Zu- oder Abnahme des Privatvermögens für die Ermittlung des steuerbaren und beitragspflichtigen Einkommens irrelevant ist, während die Zu- oder Abnahme des Geschäftsvermögens die Grundlage für die Ermittlung des aus dem Vermögensstandsgewinn bestehenden steuerbaren und beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit bildet (vgl. Reich, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, N 17/18 und 43 zu <ref-law>; ders., Die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, in: SJZ 1984 S. 221/222). Das für die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen steuer- und beitragsrechtlich grundlegende Kriterium, ob ein Vermögenswert der selbständigen Erwerbstätigkeit dient oder nicht, ist in analoger Weise massgebend, wenn es darum geht, einen Vermögenswert dem einen oder anderen Geschäftsvermögen desselben selbständigerwerbenden Steuer- und Beitragspflichtigen zuzuordnen. Für die Beurteilung, ob ein Vermögensobjekt dem Geschäft und welchem von mehreren Geschäften eines Selbständigerwerbenden tatsächlich dient, ist vor allem die technisch-wirtschaftliche Funktion eines Wirtschaftsgutes massgebend (<ref-ruling> Erw. 3a; Reich, a.a.O., N 48 zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen; ders., a.a.O., SJZ 1984 S. 224), doch können auch weitere Umstände wie die Herkunft der Mittel für die Anschaffung, das Erwerbsmotiv, die tatsächliche Nutzung und die buchmässige Behandlung von Bedeutung sein. Der Wille des Steuerpflichtigen, wie er in der Aufnahme eines (nicht notwendigerweise Privatvermögen darstellenden) Vermögenswertes in die Bilanz einer Einzelunternehmung zum Ausdruck kommt, ist regelmässig dann als gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Geschäftsvermögen zu werten, wenn dieser Gegenstand in der Buchhaltung nicht ausdrücklich als Privatvermögen gekennzeichnet wird und der mit ihm zusammenhängende Aufwand und Ertrag nicht konsequent über das Privatkonto gebucht wird (<ref-ruling> Erw. 3b/bb; Reich, a.a.O., N 50 zu <ref-law>; Käfer, Berner Kommentar, N 277, 279 und 283 zu <ref-law>). Besonderes Gewicht kann aber auch der Weglassung bestimmter Vermögenswerte in der Geschäftsbuchhaltung zukommen, weil der Kaufmann nach dem Gebot der Vollständigkeit der Bilanz (<ref-law>) verpflichtet ist, sein gesamtes Geschäftsvermögen zu bilanzieren und ein Verstoss gegen die gesetzlichen Buchführungspflichten auch strafrechtliche Folgen haben kann (Reich, a.a.O., SJZ 1984 S. 226; Käfer, a.a.O., N 278 zu <ref-law>). Die buchhalterische Darstellung verliert ihre Beweiskraft als Indiz allerdings dann, wenn sie mit den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (Reich, a.a.O., N 50 zu <ref-law> mit Judikaturhinweis). 3.2 Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (jeweils in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen. Die Zweckbestimmung eines Vermögenswertes ist nach dieser Legaldefinition des Geschäftsvermögens das ausschlaggebende Kriterium für die steuerliche und gestützt auf die Verweisung in <ref-law> auch für die beitragsrechtliche Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen, welcher für die Ermittlung des steuerbaren und beitragspflichtigen Einkommens fundamentale Bedeutung zukommt. Dies, weil die Zu- oder Abnahme des Privatvermögens für die Ermittlung des steuerbaren und beitragspflichtigen Einkommens irrelevant ist, während die Zu- oder Abnahme des Geschäftsvermögens die Grundlage für die Ermittlung des aus dem Vermögensstandsgewinn bestehenden steuerbaren und beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit bildet (vgl. Reich, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, N 17/18 und 43 zu <ref-law>; ders., Die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht, in: SJZ 1984 S. 221/222). Das für die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen steuer- und beitragsrechtlich grundlegende Kriterium, ob ein Vermögenswert der selbständigen Erwerbstätigkeit dient oder nicht, ist in analoger Weise massgebend, wenn es darum geht, einen Vermögenswert dem einen oder anderen Geschäftsvermögen desselben selbständigerwerbenden Steuer- und Beitragspflichtigen zuzuordnen. Für die Beurteilung, ob ein Vermögensobjekt dem Geschäft und welchem von mehreren Geschäften eines Selbständigerwerbenden tatsächlich dient, ist vor allem die technisch-wirtschaftliche Funktion eines Wirtschaftsgutes massgebend (<ref-ruling> Erw. 3a; Reich, a.a.O., N 48 zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen; ders., a.a.O., SJZ 1984 S. 224), doch können auch weitere Umstände wie die Herkunft der Mittel für die Anschaffung, das Erwerbsmotiv, die tatsächliche Nutzung und die buchmässige Behandlung von Bedeutung sein. Der Wille des Steuerpflichtigen, wie er in der Aufnahme eines (nicht notwendigerweise Privatvermögen darstellenden) Vermögenswertes in die Bilanz einer Einzelunternehmung zum Ausdruck kommt, ist regelmässig dann als gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Geschäftsvermögen zu werten, wenn dieser Gegenstand in der Buchhaltung nicht ausdrücklich als Privatvermögen gekennzeichnet wird und der mit ihm zusammenhängende Aufwand und Ertrag nicht konsequent über das Privatkonto gebucht wird (<ref-ruling> Erw. 3b/bb; Reich, a.a.O., N 50 zu <ref-law>; Käfer, Berner Kommentar, N 277, 279 und 283 zu <ref-law>). Besonderes Gewicht kann aber auch der Weglassung bestimmter Vermögenswerte in der Geschäftsbuchhaltung zukommen, weil der Kaufmann nach dem Gebot der Vollständigkeit der Bilanz (<ref-law>) verpflichtet ist, sein gesamtes Geschäftsvermögen zu bilanzieren und ein Verstoss gegen die gesetzlichen Buchführungspflichten auch strafrechtliche Folgen haben kann (Reich, a.a.O., SJZ 1984 S. 226; Käfer, a.a.O., N 278 zu <ref-law>). Die buchhalterische Darstellung verliert ihre Beweiskraft als Indiz allerdings dann, wenn sie mit den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (Reich, a.a.O., N 50 zu <ref-law> mit Judikaturhinweis). 4. 4.1 S._ war Eigentümer sämtlicher Aktien der als Aktiengesellschaft organisierten Bauunternehmung. Der Wert dieser Aktien entsprach im Zeitpunkt der Gründung der Aktiengesellschaft deren Grund- und Eigenkapital. Letzteres wurde durch die im Laufe der Zeit von der Gesellschaft erwirtschafteten und nicht ausgeschütteten Gewinne erhöht. Im Zeitpunkt der Liquidation entsprach der Wert der Aktien dem Rein- oder Nettovermögen der Aktiengesellschaft. Die wirtschaftliche Funktion des in den Aktien verkörperten Vermögenswertes bestand von der Gründung bis zur Auflösung der Gesellschaft darin, dieser das zum Betrieb der Bauunternehmung erforderliche Eigenkapital zur Verfügung zu stellen. Wirtschaftlich-funktional gehörte daher der in den Aktien verkörperte Vermögenswert stets zum Geschäftsvermögen der als Aktiengesellschaft organisierten Bauunternehmung. 4.2 Es steht fest, dass die Aktien der Firma H._ AG in der Bilanz der von S._ zwecks Vermietung von und Handel mit Liegenschaften betriebenen Einzelunternehmung nicht als Aktivum geführt wurden (vgl. die vorinstanzlich beigezogenen Jahresrechnungen für 1995 bis 2000). Die Aktien oder die "Beteiligung" von S._ an der von ihm beherrschten und geführten Bauunternehmung bildeten somit auch buchhalterisch keinen Bestandteil seines Geschäftsvermögens als Einzelunternehmer. 4.2 Es steht fest, dass die Aktien der Firma H._ AG in der Bilanz der von S._ zwecks Vermietung von und Handel mit Liegenschaften betriebenen Einzelunternehmung nicht als Aktivum geführt wurden (vgl. die vorinstanzlich beigezogenen Jahresrechnungen für 1995 bis 2000). Die Aktien oder die "Beteiligung" von S._ an der von ihm beherrschten und geführten Bauunternehmung bildeten somit auch buchhalterisch keinen Bestandteil seines Geschäftsvermögens als Einzelunternehmer. 4.3 4.3.1 Vorinstanz und Verwaltung berufen sich u.a. darauf, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahre 1991 in einem Beitragsstreit eine unrichtige Berechnung des im Betrieb investierten Eigenkapitals zufolge zu tiefer Bewertung der Aktien der Firma H._ AG geltend gemacht habe. Es trifft zu, dass S._ im seinerzeitigen Beschwerdeverfahren den Wert der Aktien in seine Eigenkapitalberechnung einbezogen und damals als Bestandteil seines Geschäftsvermögens qualifiziert hat. Streitpunkt in jenem Beschwerdeverfahren bildete indessen nicht diese Frage, sondern die Höhe der Liegenschaftswerte und der Schulden der Einzelunternehmung gegenüber der Aktiengesellschaft. Es fehlt daher jedenfalls an einer rechtskräftigen Beurteilung der hier zu beurteilenden Streitfrage. Abgesehen von diesem über zehn Jahre zurückliegenden, singulären Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer die Aktien des Baugeschäfts ein Mal als Bestandteil seines Geschäftsvermögens als Liegenschaftenhändler und -vermieter betrachtet hat, fehlt jeder buchmässige Nachweis dafür, dass es sich in den restlichen 24 Jahren (seit 1975) gleich verhalten habe. Namentlich geht aus den (nur) für die 1995 bis 2000 vorliegenden Jahresrechnungen eindeutig hervor, dass die Aktien des Baugeschäfts weder in der Bilanz der Einzelunternehmung enthalten waren noch je Dividenden oder verdeckte Gewinnausschüttungen in die Erfolgsrechnung der Einzelfirma flossen. Dieser buchmässige Nachweis für die wirtschaftliche Trennung und Selbständigkeit der beiden Unternehmungen ist entscheidend (vgl. Erw. 3.2 hievor). Wollte man demgegenüber die Aktien der Firma H._ AG als Teil des Geschäftsvermögens der Immobilienunternehmung qualifizieren, müsste ein Geschäftsgebaren des Beschwerdeführers nachgewiesen sein, aus dem sich schlüssig ergäbe, dass die Aktien des Baugeschäfts, ihr Wert und die daraus geflossenen Erträge in den letzten sechs Jahren der Aktiengesellschaft nur zum Schein nicht mehr in die Bücher des Immobiliengeschäfts aufgenommen wurden und die beiden Unternehmungen abweichend von ihrer rechtlichen Selbständigkeit wirtschaftlich effektiv eine Einheit bildeten sowie nach aussen auch als solche auftraten. Hiefür bestehen keine Anhaltspunkte. Insbesondere lässt sich ein solcher Schluss nicht aus der Beschwerdeschrift vom 17. September 1991 ziehen. 4.3.2 Rechtsirrtümlich ist auch der Hinweis von Vorinstanz und Verwaltung auf die Steuererklärung 1999/2000 von S._, in welcher er unter Einschluss des Steuerwertes der Aktien von Fr. 460'000.‐ ein steuerbares Vermögen von (brutto) Fr. 21'053'275.‐ deklarierte. Denn damit deklarierte S._ sein ganzes steuerbares Privatvermögen und nicht bloss das Geschäftsvermögen seiner Einzelunternehmung. 4.3.2 Rechtsirrtümlich ist auch der Hinweis von Vorinstanz und Verwaltung auf die Steuererklärung 1999/2000 von S._, in welcher er unter Einschluss des Steuerwertes der Aktien von Fr. 460'000.‐ ein steuerbares Vermögen von (brutto) Fr. 21'053'275.‐ deklarierte. Denn damit deklarierte S._ sein ganzes steuerbares Privatvermögen und nicht bloss das Geschäftsvermögen seiner Einzelunternehmung. 5. 5.1 Zusammenfassend spricht nichts dafür, dass die Weglassung des in den Aktien der Firma H._ AG verkörperten Vermögenswertes aus den Büchern der Einzelunternehmung von S._ mit den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht übereinstimmen würde und dieser Vermögenswert im Zeitpunkt der Liquidation nicht mehr Bestandteil des Geschäftsvermögens der Aktiengesellschaft gebildet hätte. Vorinstanz und Ausgleichskasse haben den Wert der Aktien deshalb zu Unrecht dem Geschäftsvermögen der Einzelunternehmung von S._ zugeordnet. 5.2 Es liegt auf der Hand, dass die Liquidation der als Aktiengesellschaft organisierten Bauunternehmung im Jahre 1999 eine vollständige war und daher auch eine "vollständige Betriebsaufgabe" im Sinne von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) vorlag. Ebenso klar ist, dass S._ im Liquidationszeitpunkt die altersmässige Voraussetzung (Vollendung des 50. Altersjahres) gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung) erfüllte. Er hat daher Anspruch auf privilegierte Berechnung des auf dem erzielten Liquidationsgewinn geschuldeten Sonderbeitrages in sinngemässer Anwendung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (jeweils in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Zu diesem Zweck ist die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. April 2003 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 13. August 2001 aufgehoben, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese den Sonderbeitrag im Sinne der Erwägungen neu festsetze. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. April 2003 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 13. August 2001 aufgehoben, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese den Sonderbeitrag im Sinne der Erwägungen neu festsetze. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Bern auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Bern auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4500.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4500.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. Juni 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

026e705a-89b9-41fa-96ca-f29924dda75d

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par arrêt du 28 septembre 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de X._ Sàrl contre la décision du Service de l'emploi du 30 avril 2012 refusant d'octroyer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Y._, ressortissant roumain, pour une activité de mécanicien. 2. Par courrier du 29 octobre 2012, X._ Sàrl demande au Tribunal fédéral de réétudier la demande d'autorisation de travail en cause. 3. Les recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral doivent notamment indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]). En l'espèce, le courrier rédigé par X._ Sàrl à l'attention du Tribunal fédéral n'expose pas de manière suffisante eu égard aux exigences de l'<ref-law> en quoi l'arrêt du 28 septembre 2012 et les motifs qu'il retient à l'appui du refus de délivrer une autorisation de séjour pour activité lucrative violent le droit fédéral. 4. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Service de l'emploi, au Service de la population du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 13 novembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0270330f-77be-4321-8b38-59e64415e13a

fr

Faits: A. Le 5 août 1999, l'inscription d'associé de feu C.X._ de la société en nom collectif (ci-après: SNC) C.X.G._, ..., a été radiée. A la même date, A.X._ et B.X._, fils de D.X._, sont devenus, aux côtés de leur père et de leur oncle E.X._, associés de la SNC qui a opté pour la nouvelle raison sociale X.G.H._. L'inscription de A.X._ comme associé a été radiée en 2002 et D.X._ est aujourd'hui décédé. Les bâtiments et le mobilier sis sur les parcelles n°s 1, 2, 3 et 4 propriétés de la SNC C.X.G._ étaient assurés contre le risque incendie par Y._, selon police n° xxx. Le 31 octobre 1999, un important incendie a endommagé ces constructions. Au sein de ladite assurance, le règlement du sinistre a été traité par I._. Les conventions d'indemnité finales, datées du 5 décembre 2001, faisaient état du versement par Y._ à la SNC X.G.H._ (aussi désignée X.C.G._, ...) de 2'332'147 fr. ("Bâtiment") et de 1'907'302 fr. 70 ("Biens meubles et frais"). A cette époque, le "Groupe X._" a subi des changements structurels, dans le cadre de discussions avec ses banques créancières en vue de son assainissement. Le 22 octobre 2002, une séance a réuni D.X._, son bras droit J._, l'assureur indépendant K._, un cadre au sein de la direction générale de Z._ SA (ci-après: l'assurance) en la personne de L._ ainsi que l'agent représentant de l'assurance M._, avec pour but de faire le point sur la couverture des risques et des propositions d'assurances dans le cadre des entreprises SNC X.G.H._ et X.G.H._ SA. L'assurance avait alors connaissance de la survenance de sinistres incendies dans les années précédentes. Le 27 novembre 2002, L._ a établi une offre d'une "Assurance multirisque Immeubles AMI pour SNC X.G._ [...] Sous réserve des antécédents". La description et la somme d'assurance des quatre bâtiments assurés contre le risque incendie était semblable (avec quelques adjonctions) à celle figurant à la police n° xxx de Y._. Le lieu d'assurance figurait sous "V._, ...". Le 7 février 2003, K._ a rempli "avec Les X._" une proposition d'assurance "multirisque immeuble AMI" indiquant comme preneur d'assurance SNC X.G.H._ et comme lieu du risque V._ .... L'incendie figurait comme risque assuré. A la question n° 1 "Existe-t-il ou existait-il d'autres assurances contre les mêmes risques et pour les mêmes choses? Si oui, branche, compagnie, somme d'assurance, expiration?", K._ a inscrit "oui Y._ Pol. n° xxx. Changement de propriétaire". A la question n° 2 "Avez-vous déjà subi des dommages en rapport avec les risques proposés? Si oui, lesquels? Coûts?", K._ a noté "Incendie 2001". Sous remarques, la proposition se référait à l'offre de L._. K._ a signé cette proposition sous "agent" et D.X._ sous "proposant". Sur la base de cette proposition, l'assurance a établi, le 24 mars 2003, la police d'assurance n° zzz (ci-après: assurance immeuble V._). A la même date, K._ a également rempli la proposition d'assurance "multirisque entreprise AME". La SNC X.G.H._ y figurait comme preneur. La proposition avait trait au risque incendie des marchandises, installations, effets du personnel et valeurs pécuniaires aux "Bureaux V._ ...". Aux questions n° 1 et n° 2 ayant la même teneur que susmentionné, K._ a inscrit "oui Y._ Pol. n° vvv. Changement de propriétaire", respectivement "non". Derechef, K._ a signé cette proposition sous "agent" et D.X._ sous "proposant". Sur la base de cette proposition, l'assurance a établi, le 19 mars 2003, la police d'assurance n° www (ci-après: assurance entreprise V._). Le 7 décembre 2004, les bâtiments assurés ont subi un incendie d'origine intentionnel, qui a fait l'objet d'une enquête. Dans le cadre de la procédure pénale, le juge d'instruction a ordonné le séquestre du dossier constitué par l'assurance à la suite du sinistre concerné, qui a été versé en cause le 23 mars 2005. Le "mémo interne" y figurant faisait état, à la date du 9 décembre 2004, du "2ème gros incendie pour les X._". F._, inspecteur de sinistre de l'assurance, s'est entretenu le 13 décembre 2004 avec I._. Son rapport indiquait que "M. I._ s'est occupé du règlement du sinistre de l'incendie (...). Y._ est intervenue pour un montant total de Fr. 5'000'000,00 (bâtiment, marchandises et machines [...]. Il n'a pas de suspicion particulière vis-à-vis du client avec lequel il a pu régler le cas en discutant de chaque poste. Le 14 décembre 2004, N._, responsable du département sinistre de l'assurance, a annoncé une demande détaillée à Y._ en relation avec "la proposition faisant état d'un sinistre incendie en 2001 sans en préciser le coût alors qu'il semblerait qu'un sinistre incendie pour près de 5 millions se soit produit en 1999". Le 22 décembre suivant, F._ a obtenu du Registre du commerce l'extrait de la SNC X.G.H._ mentionnant la précédente raison sociale radiée SNC C.X.G._, .... Le 4 janvier 2005, N._ et O._, également collaborateur de l'assurance, ont rencontré deux inspecteurs de la police. Le compte rendu de la réunion, établi par O._, indiquait "Nous évoquons enfin le fait que l'entrepôt de ... ait connu un ou des sinistres semblables de par le passé alors que le client était assuré auprès de Y._. La police nous confirme un sinistre total datant de 1999 d'origine criminelle également. Elle n'a pas connaissance d'autres sinistres ayant touché ce client et cet objet depuis lors". Dans le dossier constitué par l'assurance figuraient encore des fiches informatiques de Y._, tirées le 9 février 2005, date du rendez-vous fixé entre N._ et O._ d'une part, et des collaborateurs de Y._ d'autre part; ces documents détaillaient les données de la police Y._ n° xxx, désignaient comme preneur X.C.G._ et indiquaient que la liquidation du sinistre incendie du 31 octobre 1999 avait donné lieu aux versements de 1'907'302 fr. 70 ("Mobilier") et 2'332'147 fr. ("Bâtiment"). La cour cantonale a retenu que ces derniers faits étaient connus de l'assurance, qui savait également que C.X.G._ était la raison sociale précédente de sa cliente, avant le 23 mars 2005. Le 3 mai 2005, le Registre foncier a délivré le renseignement suivant concernant la parcelle n° 1: "Nom du propriétaire: X.G.H._ SNC à ... / Nom du précédent propriétaire: SNC C.X.G._ à ... / Date du changement de propriétaire: 2001 / Transfert". Par courrier du 9 mai 2005 à l'adresse du représentant de la SNC X.G.H._, de A.X._ et de B.X._, l'assurance a fait savoir que les réponses données par D.X._ pour la SNC X.G.H._ dans la proposition d'assurance immeuble V._ n'étaient pas conformes à la réalité, parce qu'en mentionnant un changement de propriétaire, le proposant avait laissé accroire que la SNC X.G.H._ venait d'acquérir les immeubles incriminés, alors qu'elle était déjà propriétaire depuis longue date de la parcelle n° 1 et qu'elle était ainsi effectivement concernée par l'événement intervenu en 1999 et non en 2001. L'assurance a déclaré qu'ensuite de ces réponses inexactes, sur des faits importants pour l'appréciation du risque, elle n'était pas liée par la police d'assurance immeuble V._ et qu'aucune indemnité n'était due à la suite de l'événement du 7 décembre 2004. L'assurance a invoqué les mêmes griefs quant à la proposition d'assurance entreprise V._. Elle a encore fait valoir que la SNC X.G.H._ avait répondu non à la question de savoir si elle avait déjà subi des dommages en rapport avec les risques assurés alors qu'elle avait été indemnisée pour le contenu, frais de déblaiement, effets du personnel et frais de reconstitution à hauteur de 1'907'302 fr. 70. En conséquence, l'assurance a déclaré ne plus être liée par la police d'assurance entreprise V._ et, partant, ne pas devoir d'indemnité à la suite du sinistre du 7 décembre 2004. B. Par demande du 23 novembre 2005, A.X._, B.X._ et la SNC X.G.H._ ont ouvert action à l'encontre de l'assurance, prétendant au versement de 1'175'020 fr. 80 à titre de frais de reconstruction, 243'000 fr. par année dès 2005 correspondant à une perte de loyer, 500'000 fr. à titre de perte liée à l'atteinte au crédit, gain manqué, dépréciation, moins-value, enfin 41'100 fr. correspondant à une perte d'inventaire. Le même jour, A.X._ et B.X._ ont également ouvert action contre l'assurance, concluant à ce que celle-ci leur paie un montant de 370'000 fr. ainsi qu'une indemnisation globale de 100'000 fr. (atteinte au crédit, moins-value, gains manqués, pertes locatives etc.). Les deux causes ont été jointes et les parties ont accepté qu'il soit rendu un jugement préjudiciel sur la question de la réticence invoquée par l'assurance. Par jugement du 28 avril 2010, la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan a en particulier prononcé que l'assurance était liée par les contrats police d'assurance n° zzz et n° www (1), réparti les frais (3) et fixé les dépens (4). En substance, elle a considéré que la SNC X.G.H._ n'avait pas violé son obligation de renseigner en relation avec la proposition d'assurance immeuble V._ mais s'était en revanche fait l'auteur d'une réticence de par sa réponse inexacte à la question n° 2 de la proposition d'assurance entreprise V._; toutefois, dans les deux cas, l'assurance ne pouvait en tout état pas attendre le 9 mai 2005 pour se départir du contrat, car elle était renseignée plus de quatre semaines avant cette date sur les faits décisifs pour connaître l'éventuelle réticence; les déclarations de résolution des contrats concernés étaient ainsi dénuées d'effets. C. L'assurance (la recourante) a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à ce qu'il annule les ch. 1, 3 et 4 du prononcé du jugement du 28 avril 2010 en tant qu'ils déclarent qu'elle est liée par les contrats de police d'assurance n° zzz et n° www et la condamne aux frais de la procédure, dise qu'elle n'est pas liée par lesdits contrats et condamne ses adverses parties aux frais et dépens des instances cantonale et fédérale. A.X._, B.X._ et la SNC X.G.H._ (les intimés) ont proposé le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais et dépens. La recourante a déposé une réplique.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1). 1.1 Le jugement attaqué tranche une question préjudicielle de droit matériel et constitue ainsi une décision incidente qui ne porte ni sur la compétence ni sur une demande de récusation. Une telle décision est susceptible de recours immédiat si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). Il appartient à la partie recourante d'établir que ces deux conditions - cumulatives - sont remplies (cf. <ref-ruling> consid. 2.4.1 et 2.4.2 p. 633). La première condition légale est réalisée, car si le Tribunal de céans devait, à l'inverse de la cour cantonale, considérer que la recourante n'est pas liée par les deux contrats qui demeurent litigieux, il serait définitivement mis fin au litige, les intimés ne pouvant plus réclamer de prestations d'assurance. La seconde condition est également remplie dans la mesure où la continuation du procès exigerait assurément une procédure probatoire longue et coûteuse visant à déterminer le dommage subi par les intimés, comme le soutient la recourante. 1.2 Pour le surplus, interjeté par la recourante qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre une décision rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>; cf. art. 75 al. 2 et 130 al. 2 LTF) dans une affaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (cf. <ref-law>), le recours en matière civile présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral, déposé dans le délai prévu par la loi (<ref-law>), est en principe recevable. 2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), dont il ne peut s'écarter que s'ils l'ont été de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). En l'espèce, la recourante consacre une dizaine de pages de son écriture à présenter son propre état de fait. Il n'y a pas à entrer en matière sur un tel exposé et ce n'est que dans la mesure où, comme elle le précise d'ailleurs elle-même, elle entreprendra dans la partie en droit de son procédé de démontrer dans quelle mesure des faits auraient été arbitrairement retenus ou omis que ses critiques seront le cas échéant examinées. 3. A titre préalable, il y a lieu de relever que la cour cantonale a retenu l'existence d'une réticence en rapport avec l'un des deux contrats et pas l'autre, mais considéré dans les deux cas que la recourante avait tardé à s'en départir. Dans ces circonstances, il convient de se concentrer dans un premier temps sur cette dernière question, car si la solution retenue à cet égard par les juges cantonaux devait résister à l'examen, il ne serait pas nécessaire de déterminer si, dans le deuxième cas, ils ont retenu à juste titre l'existence d'une réticence. 4. La recourante se plaint d'abord d'arbitraire dans l'appréciation des faits. 4.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat, ce qu'il appartient au recourant de démontrer (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables, ou encore s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 2.1). 4.2 En rapport avec la police d'assurance immeuble V._, la cour cantonale a considéré que l'existence d'un incendie antérieur à celui du 7 décembre 2004 avait rapidement conduit la recourante à se renseigner auprès de Y._ sur la liquidation du premier sinistre; dès le 13 décembre 2004, F._, du service des sinistres de l'assurance, était informé que la cliente (la SNC) avait perçu des indemnités de l'ordre de cinq millions pour le bâtiment, les marchandises et les machines à la suite de l'incendie de 1999; à cette époque, la recourante était ainsi orientée, par des informations dignes de foi, sur tous les points touchant la réticence dont elle se prévalait; elle avait toutefois poussé ses recherches et obtenu de Y._ les montants précis versés, ainsi que la désignation exacte du preneur d'assurance (C.X.G._) dont elle savait qu'il s'agissait de l'ancienne raison sociale de sa cliente; ces renseignements lui avaient été donnés avant le 23 mars 2005. Concernant pour le surplus l'assurance entreprise V._, les juges cantonaux ont considéré que la recourante ne pouvait pas attendre le 9 mai 2005 pour se départir du contrat; en effet, selon les faits retenus, elle était renseignée, plus de quatre semaines avant cette date, sur les faits décisifs pour la connaissance de cette réticence, en particulier l'incendie, le 31 octobre 1999, du contenu des bâtiments exploités à V._. 4.3 La recourante soutient qu'à la fin de l'année 2004, respectivement au mois de janvier 2005 et jusqu'au moment où elle avait transmis l'ensemble de ses dossiers au juge d'instruction, soit le 23 mars 2005, elle ne détenait toujours pas tous les éléments relatifs à l'identité du bénéficiaire au sein du "Groupe X._", des importantes indemnités d'assurance versées par Y._ consécutivement au premier sinistre de 1999; elle allègue que ce serait le 18 avril 2005, au moment de la consultation des conventions d'indemnisation finales de Y._, qu'elle aurait pris conscience du fait que des indemnités avaient bien été versées à la SNC X.G.H._; elle conclut que la prise en considération de ces éléments aurait dû conduire la cour cantonale à conclure à l'existence du respect du délai de quatre semaines au moment de l'invocation de la réticence le 9 mai 2005. De la sorte, la recourante présente une argumentation dans laquelle elle se limite à opposer sa propre vision des choses à celle des juges cantonaux, procédé impropre à démontrer l'arbitraire. En particulier, elle soutient en vain que l'information découlant de l'extrait du Registre du commerce obtenu le 22 décembre 2004 ne lui permettait pas de déterminer qui, du "Groupe X._", avait effectivement touché les indemnités; elle ne démontre en particulier pas en quoi ce document lui aurait fourni moins d'indications que l'extrait du Registre foncier du 3 mai 2005 dont elle se prévaut également; l'un comme l'autre permettaient de comprendre que la SNC X.G.H._ avait succédé à la SNC C.X.G._. En outre, la recourante ne démontre pas davantage en quoi la consultation, soi-disant en avril 2005, des conventions d'indemnisation finales de Y._ lui auraient permis de découvrir des informations dont elle n'avait pas déjà eu connaissance préalablement par un autre biais, en particulier par l'entretien du 13 décembre 2004 et le document du 9 février 2005 détaillant les données de la police conclue par Y._, désignant comme preneur C.X.G._ et indiquant que la liquidation du sinistre de 1999 avait donné lieu à deux versements. En définitive, l'on ne saurait donc considérer que la cour cantonale a commis arbitraire en retenant que la recourante connaissait, avant le 23 mars 2005, les faits décisifs pour invoquer les réticences. Purement appellatoire, la critique de la recourante est ainsi irrecevable. 5. La recourante plaide en outre que les juges cantonaux auraient violé les art. 4 et 6 LCA en retenant qu'elle n'avait pas invoqué la réticence en temps utile par lettre du 9 mai 2005; dans la mesure où elle repose sur la prémisse erronée selon laquelle elle n'aurait disposé que le 18 avril 2005 de renseignements suffisamment dignes de foi permettant de déduire qu'une réticence avait été commise, son argumentation est toutefois privée d'objet. Pour le surplus, l'on ne décèle pas en quoi la cour cantonale aurait mal appliqué le droit fédéral. 6. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, manifestement infondé, doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, par un arrêt sommairement motivé (cf. <ref-law>). 7. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens des intimés, créanciers solidaires, sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 ainsi qu'art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 14'000 fr., à payer aux intimés, créanciers solidaires, à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan. Lausanne, le 9 décembre 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Cornaz

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

02708194-4015-48e2-874b-9752b4785c5f

fr

Faits: A. De nationalité roumaine et d'origine rom, C._, est née en 1983. Elle n'a jamais été scolarisée et n'a exercé aucune activité lucrative dans son pays qu'elle a quitté pour se rendre en Suisse, y pratiquant l'aumône [recte: la mendicité]. Selon divers rapports de contravention, C._ s'est adonnée à la mendicité sur la voie publique à Genève les 29, 30 juin, 1er, 6, 7, 8, 14, 19, 23, et 31 juillet 2010 en tendant la main ou un gobelet aux passants. Le Service des contraventions de l'Etat de Genève lui a infligé des amendes pour un montant total de 1200 fr. hors frais cumulés de 360 fr. Par trois courriers des 21 octobre 2010 et 17 janvier 2011, C._ a contesté ces contraventions reçues en Roumanie. Les causes portant sur les contraventions visées par chacune de ces trois oppositions ont été transmises au Tribunal de police du canton de Genève. Le 15 avril 2011 à 21h40, le gendarme Y._ a notifié à C._ une convocation pour une audience de jugement fixée au 29 juin 2011. Par trois jugements des 16 mai, 6 et 29 juin 2011, le Tribunal de police a condamné l'intéressée, pour l'infraction de droit cantonal de mendicité, respectivement à 80 fr., 40 fr. et 20 fr. d'amende, chaque fois avec peine de substitution d'un jour de privation de liberté. B. Saisie d'appels de ces trois jugements, la Cour de Justice du canton de Genève les a rejetés, après avoir joint les causes, par arrêt du 23 novembre 2011. C. C._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Elle conclut principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement et, à titre subsidiaire, à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Elle requiert l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. La recourante a été condamnée en application de l'art. 11A (mendicité) al. 1 de la Loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG; RS/GE E 4 05), qui dispose que celui qui aura mendié sera puni de l'amende. Sous réserve d'exceptions non pertinentes en l'espèce, la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours en matière pénale (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux, notamment l'interdiction de l'arbitraire qui peut être invoquée quant à l'application du droit cantonal, que si un tel moyen est soulevé et motivé par le recourant (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.2.3; <ref-ruling> consid. 1.3.1). Cela suppose une argumentation claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400). En tant qu'elle invoque la violation des art. 17 et 52 CP en relation avec l'art. 11A LPG, il convient de rappeler que les règles de la partie générale du Code pénal ne s'appliquent, en matière de contraventions de droit cantonal, que par un renvoi de ce dernier au droit fédéral (en l'espèce, par l'art. 1 al. 1 let. a LPG), soit à titre de droit cantonal supplétif. Cela ne change rien à la nature cantonale de ces règles (<ref-ruling> consid. 5 p. 371 s.) et la cour de céans n'en examine l'application que dans les limites rappelées ci-dessus. 2. La recourante invoque tout d'abord une irrégularité dans sa convocation à l'audience de jugement. Selon un principe général, qui serait concrétisé par les <ref-law>, 49 DPA et " 215 CPP ", la notification d'actes judiciaires ne devrait pas s'effectuer en temps prohibé, soit de nuit. Aucune disposition de droit cantonal ne prévoirait la notification par voie policière. Ce procédé serait illégal et, de surcroît, discriminatoire, en tant qu'il toucherait exclusivement les personnes d'origine rom. 2.1 L'arrêt entrepris indique que l'<ref-law>/GE permet la notification de la citation à comparaître par un agent de la force publique. La cour cantonale s'est également référée, sur ce point, à sa jurisprudence, selon laquelle la notification par la police ne serait pas entachée de nullité (arrêt entrepris, consid. 2.1 p. 7). Faute de discuter précisément les considérants de la cour cantonale, en particulier sous l'angle de l'arbitraire, l'argumentation de la recourante n'est pas topique. Le grief est insuffisamment motivé au regard des exigences de l'<ref-law>. On peut ajouter, dans ce contexte, que l'art. 85 al. 2 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) n'exclut pas non plus le recours à la police pour les notifications, notamment celles impliquant un accusé de réception (<ref-law>). Il s'ensuit que ce mode de communication n'apparaît pas non plus contraire au droit fédéral, ce qui permet aussi d'exclure l'existence d'un principe général contraire. 2.2 En droit pénal administratif, les procédures judiciaires sont, sous réserve des exceptions prévues par la loi, régies par le droit de procédure du tribunal compétent (ancien <ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010: droit cantonal ou dispositions de la Loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale; <ref-law> dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011: dispositions pertinentes du CPP). Ce renvoi général porte ainsi, notamment, sur les règles de communication des citations à comparaître, sous réserve de l'<ref-law>, qui prévoit, sans autre précision, que la date des débats doit être communiquée aux parties en temps utile. Il s'ensuit que l'on ne peut déduire de l'<ref-law>, disposition spéciale qui a trait à l'exécution des perquisitions en cours d'enquête, un principe général interdisant toute communication durant des temps prohibés. En relation avec l'art. " 215 CPP " cité, sans autre précision, par la recourante, on peut se limiter à relever que l'<ref-law> a trait à l'appréhension et ne délimite aucun temps prohibé, cependant que l'ancien <ref-law>/GE a été abrogé avec effet au 13 février 2007, de sorte qu'un principe général applicable en l'espèce ne peut être déduit ni de l'une ni de l'autre norme. Quant aux temps prohibés, entre 20 heures et 7 heures, par l'<ref-law>, ils visent à protéger la vie privée et la sphère privée, délimitées par rapport à la vie des affaires (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome I, 1999, <ref-law>, n. 24), respectivement à épargner, durant certaines périodes, au poursuivi la pression de ses créanciers et à lui accorder un temps de répit (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 92; <ref-ruling> consid. 1 p. 10; THOMAS BAUER, in Staehelin, Bauer, Staehelin, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, tome I, 2e éd. 2010, <ref-law>, n. 2). Ces considérations n'apparaissent pas comme prioritaires en procédure pénale. On ne saurait, par conséquent, déduire de cette règle de la LP un principe général valable en procédure pénale également. Pour le surplus, la recourante ne tente pas de démontrer que la notification litigieuse l'aurait empêchée d'exercer ses droits de la défense. Elle n'invoque non plus ni l'art. 13 Cst., ni, à ce propos, l'art. 8 CEDH. Il n'y a pas lieu d'examiner la cause sous ces différents angles (<ref-law>). On peut, au demeurant, observer que la recourante, qui a quitté la Roumanie pour se rendre à Genève, ne démontre pas qu'elle aurait été atteignable en un lieu fixe à Genève, ni même qu'elle aurait encore un domicile en Roumanie. De plus, la recourante ne critiquant que la convocation à l'une des trois audiences de jugement, il n'apparaît pas que ce procédé aurait été utilisé de manière systématique, ce qui ne plaide pas non plus en faveur d'une mesure discriminatoire. Dans ces conditions, l'intérêt de l'administration de la justice à l'atteindre, respectivement le propre intérêt de la recourante à pouvoir être présente à l'audience de jugement, l'emportent sur son seul intérêt à ne pas être dérangée à 21h40. 3. La recourante invoque ensuite la violation des art. 6 et 27 du Deuxième Protocole additionnel, du 8 novembre 2001, à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.12). Elle reproche à la cour cantonale d'avoir considéré que le Service des contraventions de l'Etat de Genève était habilité à lui notifier les contraventions à son domicile en Roumanie par voie postale. 3.1 A moins qu'elle ne soit autorisée conventionnellement, la notification directe à l'étranger, par la voie postale, d'actes de procédure et de décisions judiciaires heurte le droit international. Une telle notification est nulle (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd. 2009, n. 382 p. 352). Traditionnellement, la jurisprudence admet qu'elle est dépourvue de tout effet. Le vice n'est pas susceptible d'être guéri (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 626 et 3.4 p. 630 ss). En l'espèce, le recours n'a cependant pas pour objet le contrôle de la validité formelle des décisions émises par le service compétent de l'Etat de Genève, mais la décision judiciaire pénale portant condamnation de la recourante. L'argumentation de cette dernière ne démontre pas en quoi la nullité de la notification des contraventions qui lui ont été adressées affecterait sa condamnation judiciaire. A cet égard, il convient de relever que la contestation formée par la recourante aux contraventions précitées a eu pour effet de transmettre le dossier au Procureur général (<ref-law>/GE), qui a renvoyé la recourante devant le Tribunal de police, par différentes feuilles d'envoi. On comprend ainsi que le Tribunal de police est intervenu comme autorité de première instance, appelée à juger les faits, et non en qualité d'autorité de contrôle des contraventions prononcées par le service cantonal compétent. La recourante, nonobstant le vice invoqué, a été en mesure de contester les contraventions en question et d'obtenir que les faits, qu'elle ne conteste pas, soient examinés contradictoirement par une autorité judiciaire. Par ailleurs, si les décisions initiales contestées constituaient la feuille d'envoi devant l'autorité de première instance, soit l'acte d'accusation, la recourante ne tente pas de démontrer que le mode de notification critiqué l'aurait privée des droits de défense découlant du principe de l'accusation. Ainsi articulé, le grief est insuffisamment motivé. Il est irrecevable. 3.2 Au demeurant, ce grief est infondé. 3.2.1 Conformément à l'art. 1 par. 1 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), les parties contractantes s'engagent à s'accorder mutuellement, selon les dispositions de la convention, l'aide judiciaire la plus large possible dans toute procédure visant des infractions dont la répression est, au moment où l'entraide est demandée, de la compétence des autorités judiciaires de la partie requérante. Cette convention règle, notamment, la remise d'actes de procédure et de décisions judiciaires (art. 7 CEEJ). Son art. 24 permet à toute partie contractante, au moment de la signature de la convention ou du dépôt de son instrument de ratification ou d'adhésion, par déclaration adressée au Secrétaire Général du Conseil de l'Europe, d'indiquer quelles autorités elle considère comme des autorités judiciaires aux fins de la convention. D'emblée, de l'avis unanime des Etats représentés au sein du Comité européen pour les problèmes criminels, il a été admis que l'obligation d'accorder l'entraide devait être interprétée dans le sens le plus large et comprenait les contraventions et les violations des prescriptions d'ordre (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à l'approbation de six conventions du Conseil de l'Europe, du 1er mars 1966, FF 1966 I 465 ss, spéc. p. 481 et 482 s.). 3.2.2 En ce qui concerne les autorités judiciaires visées par l'art. 24 CEEJ, la Suisse a, dès 1984, modifié sa déclaration initiale (pour le texte de cette dernière v.: art. 3 de l'Arrêté fédéral approuvant six conventions du Conseil de l'Europe, du 27 septembre 1966; RO 1967 p. 845 ss, spéc. p. 848) en ce sens que devaient être considérées comme telles « les autorités habilitées par le droit cantonal ou fédéral à instruire des affaires pénales, à décerner des mandats de répression et à prendre des décisions dans une procédure liée à une cause pénale. En raison des différences qui existent quant aux dénominations de fonction de ces autorités, l'autorité compétente confirmera expressément chaque fois qu'il le faudra, au moment de transmettre une demande d'entraide judiciaire, qu'elle est une autorité judiciaire au sens de la convention » (Arrêté fédéral concernant les réserves et les déclarations relatives à la Convention européenne d'extradition et à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 4 juin 1984; RO 1986 322 s.). La référence aux autorités habilitées par le droit fédéral à instruire des affaires pénales et à décerner des mandats de répression visait à inclure dans le cercle des autorités judiciaires au sens de la convention l'administration fédérale en tant qu'elle était compétente pour poursuivre et juger, à l'instar d'une autorité judiciaire, des infractions en application de la Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). Il s'agissait, par ailleurs, en mentionnant les autorités habilitées à prendre des décisions dans une procédure liée à une cause pénale, d'étendre le champ d'application aux autorités compétentes pour prendre les décisions visées par l'<ref-law> (RS 351.1), soit, en particulier, l'exécution des peines et les mesures analogues (Message relatif à l'approbation de quatre Protocoles additionnels du Conseil de l'Europe dans le domaine de l'extradition, de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale et de l'information sur le droit étranger du 31 août 1983; FF 1983 IV 129, spéc. p. 150 ss et 159 s.). Le 4 octobre 2004, la Suisse a, ensuite, ratifié le Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, conclu à Strasbourg le 8 novembre 2001 (RS 0.351.12). Ce protocole avait notamment pour objet d'étendre la possibilité d'accorder l'entraide judiciaire dans des procédures pour des faits qui sont punissables selon le droit national de la partie requérante ou de la partie requise au titre d'infractions aux règlements poursuivies par des autorités administratives dont la décision peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente, notamment en matière pénale (art. 1 par. 3 Protocole II). A cette fin, il autorise toute partie, à tout moment, à indiquer par déclaration adressée au Secrétaire Général du Conseil de l'Europe, quelles autorités elle considérera comme des autorités administratives au sens de l'art. 1, par. 3, de la Convention (art. 27 Protocole II). Elle autorise, par ailleurs, les autorités judiciaires compétentes de toute partie à envoyer directement, par voie postale, des actes de procédure et des décisions judiciaires, aux personnes qui se trouvent sur le territoire de toute autre partie (art. 16 par. 1 Protocole II). En application de ces règles, la Suisse a déposé une déclaration relative à l'art. 6 du Protocole II, qui précise que sont des autorités judiciaires aux fins de la convention et du protocole, outre les tribunaux, le Ministère public de la Confédération, les juges d'instruction fédéraux et l'Office fédéral de la justice, « les autorités habilitées par le droit cantonal ou fédéral à instruire des affaires pénales, à décerner des mandats de répression et à prendre des décisions dans une procédure liée à une cause pénale ». Cette déclaration indique également que « la liste détaillée des autorités judiciaires suisses peut être consultée en ligne à l'adresse suivante: HYPERLINK http://www.rhf.admin.ch/etc/medialib/data/rhf.Par.0004. File.tmp/direktverkehr-i.pdf ». Quant à l'art. 27 (autorités administratives), la Suisse a déclaré que « sont considérées comme autorités administratives suisses au sens de l'art. 1, par. 3, de la convention les services administratifs de la Confédération et des cantons qui, en vertu du droit fédéral ou cantonal, peuvent poursuivre des infractions et qui sont habilités, lorsque l'enquête est terminée, à demander l'ouverture d'une procédure judiciaire pouvant déboucher sur une condamnation pénale ». 3.2.3 Le système conventionnel introduit par le Protocole II, distingue les autorités administratives des autorités judiciaires, seules ces dernières bénéficiant de la faculté d'envoyer directement des actes de procédure et des décisions judiciaires. En revanche, la convention et le protocole ne comprennent aucune définition des autorités judiciaires. Quant aux autorités administratives, elles ne sont pas précisément définies non plus, la seule exigence posée pour permettre l'entraide étant que leurs décisions soient susceptibles d'un « recours » devant une juridiction compétente, notamment en matière pénale. Cette description de la notion d'autorité administrative vise à écarter tout doute sur le risque que l'art. 1 par. 3 Protocole II puisse être interprété à tort comme s'étendant aux procédures administratives sans caractère « pénal » (Rapport explicatif relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, n. 22). Ces notions doivent être examinées à la lumière des art. 24 CEEJ, 6 et 27 Protocole II, qui permettent, respectivement imposent, aux parties de désigner les autorités qu'elles considèrent comme judiciaires ou administratives aux fins de la convention. Cette question ressortit ainsi à la compétence exclusive des Etats parties (à propos de l'art. 24 CEEJ v.: ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 569 p. 509; quant à la notion de « recours devant une autorité compétente notamment en matière pénale », déterminante pour la définition des autorités administratives, le Conseil fédéral s'est référé à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l'entraide judiciaire est accordée aux autorités étrangères pour peu que la procédure soit considérée comme pénale, soit lorsque, à l'issue d'une enquête préparatoire même menée par une autorité administrative, la procédure peut déboucher sur le renvoi des personnes concernées devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions qui leur sont reprochées: v. Message relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 26 mars 2003, FF 2003 2873 ss, ch. 2.2.1 ad art. 1 par. 3, p. 2879 s. et les réf. aux <ref-ruling> et 118 Ib 457, ainsi qu'à l'arrêt 1A.361/1996 du 28 avril 1997). 3.2.4 La Suisse a ainsi opté pour une définition mixte des autorités judiciaires incluant, d'une part, des autorités citées nommément (le Ministère public de la Confédération, la division de police du Département fédéral de justice et police), génériquement (les tribunaux, leurs cours, chambres ou sections) ou fonctionnellement (les autorités habilitées [...] à instruire des affaires pénales ou à décerner des mandats de répression). Depuis l'Arrêté fédéral du 4 juin 1984 tout au moins, la Suisse se fonde sur une définition fonctionnelle incluant des autorités administratives du point de vue organique, notamment lorsqu'elle sont compétentes pour rendre des décisions de condamnation en matière pénale, au moins sous la forme du mandat de répression (<ref-law>), respectivement du prononcé pénal (<ref-law>), même si la personne visée peut toujours demander à être jugée par un tribunal (<ref-law>). De surcroît, depuis la ratification du Protocole II, cette définition des autorités judiciaires est complétée par celle des autorités administratives, conçues comme les autorités qui n'ont pas le pouvoir de rendre une décision en matière pénale, mais uniquement la possibilité, après enquête, de demander l'ouverture d'une procédure judiciaire pouvant déboucher sur une condamnation pénale (déclaration de la Suisse ad art. 27 Protocole II). On doit en déduire, a contrario, que l'autorité qui dispose d'un tel pouvoir de décision ne peut plus être qualifiée d'autorité administrative au sens du Protocole II, tel qu'il est interprété par la Suisse. 3.2.5 La convention, en tant qu'elle permet aux parties d'indiquer les autorités qu'elles considèrent comme judiciaires (art. 24 CEEJ) et le Protocole II, en tant qu'il les oblige à le faire (art. 6 Protocole II) et leur permet d'indiquer les autorités administratives, n'imposent pas la forme de ces indications. Ces textes n'exigent pas, en particulier, le recours à une liste exhaustive. Les définitions données par la Suisse, fondées notamment sur des critères fonctionnels sont, par ailleurs, suffisantes en elles-mêmes, pour définir quelles sont les autorités judiciaires et administratives au sens de la convention. On comprend ainsi que les références à des listes détaillées énumérant les autorités cantonales et fédérales autorisées à correspondre directement n'ont pas pour fonction de délimiter le cercle des autorités judiciaires suisses aux fins de la convention et du Protocole II, mais de compléter les définitions abstraites par des informations détaillées pour permettre une application plus aisée des textes internationaux. Du reste, la déclaration suisse comporte des autorités énumérées nommément. Mais, pour des raisons liées au fédéralisme, cette énumération très limitée a été complétée par une clause générale fonctionnelle. Si les listes des autorités autorisées à correspondre directement devaient être interprétées comme une énumération exhaustive, cela viderait de son sens la clause générale. Enfin, une autre approche conduirait à exiger, pour chaque modification relative aux compétences d'une autorité interne, cantonale en particulier, susceptible de modifier le contenu de la liste, à opérer une déclaration formelle au Secrétaire Général du Conseil de l'Europe au sens des art. 24 CEEJ et 6 Protocole II. Or, un tel formalisme n'apparaît ni utile ni nécessaire à l'exécution de la convention. Il ne serait pas conforme non plus à l'esprit du Protocole II qui vise à diversifier les situations dans lesquelles l'entraide peut être demandée, en facilitant cette entraide et en la rendant plus rapide et plus souple (Rapport explicatif, n. 7). 3.2.6 Le Service genevois des contraventions est, organiquement, une autorité administrative selon l'art. 5 al. 1 let. b du Règlement genevois sur l'organisation de l'administration cantonale (ROAC; RS/GE B 4 05.10). L'art. 11 al. 1 de la Loi genevoise d'application du Code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP; RS/GE E 4 10) prévoit cependant que ce service est compétent pour poursuivre et juger les contraventions. Conformément à l'ancien <ref-law>/GE, ce service prononçait l'amende et les autres mesures prévues par la loi (arrêt entrepris, consid. 3.1.1 p. 7 s.). Ce service ne peut, dès lors, plus être considéré comme une autorité administrative au sens de la déclaration faite par la Suisse en application de l'art. 27 Protocole II. Il rentre, en revanche, dans la notion d'autorité judiciaire au sens de la déclaration relative à l'art. 6 Protocole II modifiant l'art. 24 CEEJ, ayant la possibilité d'envoyer directement, par voie postale, des actes de procédure et des décisions judiciaires, aux personnes qui se trouvent sur le territoire de toute autre partie au sens de l'art. 16 Protocole II. 4. La recourante invoque ensuite la violation des art. 14 CEDH, 8 al. 2 Cst. et 2 EIMP en relation avec l'art. 1A LPG. En bref, elle affirme que, dans la pratique, seuls les Roms seraient visés par les amendes prononcées en application de l'art. 11A LPG, cependant que les autres populations mendiant à Genève seraient épargnées, de sorte que l'application de la norme défavoriserait considérablement la population rom de passage à Genève. Elle reproche aux autorités cantonales de n'avoir pas vérifié cette allégation et d'avoir écarté son argumentation sans exposer de motifs. 4.1 La recourante n'expose pas le contenu de l'art. 1A LPG ni en quoi cette règle, désormais abrogée, aurait été appliquée de manière arbitraire ou en violation de ses droits fondamentaux. Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant ce point (<ref-law>). L'<ref-law> a trait à l'entraide en Suisse, en relation avec une procédure pénale à l'étranger. La recourante, qui a été jugée en Suisse pour les faits qu'elle y a commis, ne peut rien déduire en sa faveur de cette norme. En tant que ses développements viseraient aussi, implicitement, l'application de l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law>, qui interdit aux autorités suisses d'adresser à un Etat étranger une demande à laquelle elles ne pourraient pas donner suite en vertu de cette loi, soit en particulier une demande tendant à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (<ref-law>), ce grief se confond avec celui fondé sur l'allégation d'une discrimination de la recourante en tant que membre de la communauté rom (voir infra consid. 4.2). Enfin, la garantie de l'art. 14 CEDH n'a pas de portée indépendante par rapport aux autres droits et libertés sanctionnés par cette convention, respectivement par rapport à l'art. 8 Cst. (<ref-ruling> consid. 4c p. 477; arrêt 5A_881/2010 du 13 mai 2011, consid. 4). On peut, dès lors, se limiter à examiner les griefs que la recourante déduit de l'application de cette dernière règle ainsi que de l'art. 14 CEDH en corrélation avec les art. 8 CEDH, 7, 10 et 36 al. 3 Cst. 4.2 D'après l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (arrêt 9C_540/2011 du 15 mars 2012, consid. 5.4 destiné à la publication aux ATF 138 X xxx, et les références citées). L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (<ref-ruling> consid. 6c p. 393 et les références citées; voir également <ref-ruling> consid. 7 p. 425). Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (arrêt 9C_540/2011, précité, consid. 5.5). 4.3 En matière de discrimination, même lorsque le fardeau de la preuve est allégé, il incombe à celui qui allègue une discrimination de la rendre tout au moins vraisemblable (cf. art. 6 Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes; LEg; RS 151.1). La Cour européenne des droits de l'homme considère, en particulier, que si un requérant a établi l'existence d'une différence de traitement, c'est au Gouvernement qu'il incombe de démontrer qu'elle était justifiée (Arrêt CEDH du 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République Tchèque, Requête No 57325/00, § 177, et les références citées). 4.4 En l'espèce, la norme cantonale sur laquelle est fondée la condamnation de la recourante ne comporte aucune référence expresse à un caractère discriminatoire. Seule entre en considération une discrimination indirecte. La recourante se borne à affirmer qu'il serait notoire et facilement vérifiable que la norme de droit cantonal litigieuse n'est appliquée qu'à l'encontre de Roms, qui auraient fait l'objet de dizaines de milliers de rapports de contravention pour mendicité, alors que les mendiants d'autres origines auraient été épargnés de toute sanction. Etant précisé que la condamnation à des amendes de nombreux membres de la communauté rom à Genève, alléguée par la recourante, suppose que les intéressés y ont exercé cette activité, la seule importance du nombre des condamnations en cause ne rend pas encore vraisemblable une discrimination indirecte. Faute de tout élément concret, la seule affirmation par la recourante d'une impunité d'autres mendiants, non roms, ne rend, par ailleurs, pas encore vraisemblable l'existence d'une telle immunité, moins encore qu'elle procéderait d'une discrimination à son endroit. On ne saurait, dès lors, reprocher à la cour cantonale de n'avoir pas instruit plus avant cette question. Le grief est infondé. 5. Se référant aux art. 7, 10 et 36 al. 3 Cst. ainsi qu'à l'art. 8 CEDH, la recourante invoque ensuite une restriction injustifiée à sa liberté personnelle et une atteinte à sa dignité humaine. Elle reproche, en particulier, à la cour cantonale de n'avoir pas procédé à un contrôle concret de la constitutionnalité de l'art. 11A LPG. 5.1 Ensuite du contrôle abstrait d'un acte normatif, les intéressés gardent la possibilité de faire valoir une inconstitutionnalité de la réglementation lors de son application dans un cas particulier (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 15; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 334 s. et les arrêts cités). L'arrêt rendu au terme de la procédure de contrôle abstrait ne bénéficie, dans cette mesure, que d'une autorité relative de la chose jugée (<ref-ruling> consid. 4 et les arrêts cités). 5.2 Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a examiné de manière détaillée la conformité abstraite de la réglementation genevoise aux garanties précitées. Dans la mesure où la recourante invoque son extrême pauvreté, qui la contraindrait à demander l'aumône, sa situation n'est pas différente de celle qui justifie, le plus souvent, le recours à la mendicité. Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral s'est, par ailleurs, référé, sous l'angle de la proportionnalité de l'interdiction de la mendicité statuée par la norme cantonale genevoise, aux art. 12 Cst. et aux dispositions de la Loi genevoise du 22 mars 2007 sur l'aide sociale individuelle (LASI; depuis le 1er janvier 2012: Loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle; LIASI; RS/GE J 4 04). Il a relevé que ces règles ont notamment pour but d'éviter que des personnes doivent recourir à la mendicité, qu'elles ont conduit à la mise en place d'un filet social et que l'on était fondé à en déduire que, pour la très grande majorité des personnes qui s'y livrent, l'interdiction de la mendicité ne les priverait pas du minimum nécessaire, mais d'un revenu d'appoint, même si des exceptions restaient toujours possibles (consid. 5.7.3). La recourante se borne, sur ce point, à alléguer qu'elle ne pourrait bénéficier de ces aides faute de résider dans le canton de Genève. Cette affirmation n'est pas démontrée. La recourante n'établit pas, en particulier, avoir introduit une demande d'aide sociale individuelle, moins encore qu'une telle aide lui a été refusée. Elle ne démontre pas concrètement en quoi sa situation justifierait de s'écarter des considérations développées par le Tribunal fédéral dans le cadre de son examen abstrait de la constitutionnalité de la norme cantonale. On peut dès lors se borner à renvoyer aux considérants de l'arrêt précité. Tel qu'il est articulé, le grief ne démontre pas l'existence d'une atteinte à sa liberté personnelle et à sa dignité humaine. 6. La recourante soutient encore, en se référant à l'art. 14 CEDH, que l'infraction de mendicité serait insuffisamment circonscrite par la législation cantonale, qui n'en définirait pas les éléments objectifs et subjectifs. On ignorerait, en particulier, si le fait, pour un enfant, de solliciter des bonbons ou de l'argent lors d'une fête traditionnelle ou de vendre des gâteaux pour financer un voyage de classe, tombe ou non sous le coup de l'interdiction. La recourante cite, dans ce contexte, une norme fribourgeoise réprimant comme suit la mendicité « La personne qui, par cupidité ou fainéantise, mendie ou envoie mendier des enfants ou des personnes sur lesquels elle a autorité est punie de l'amende » (art. 13 de la Loi fribourgeoise d'application du Code pénal du 6 octobre 2006). Il s'ensuivrait une discrimination résultant de l'application de la norme genevoise aux seuls membres de la communauté rom. 6.1 L'<ref-law> consacre le principe de la légalité (nullum crimen nulla poena sine lege). Cette disposition ne s'applique pas en matière de contraventions de droit cantonal. Hors de son champ d'application, le Tribunal fédéral a cependant déduit le principe de la légalité de l'ancien art. 4 Cst. et lui a reconnu le caractère d'un droit constitutionnel indépendant, dont la violation pouvait alors être invoquée à l'appui d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 2b p. 4; voir aussi <ref-ruling> consid. 1c p. 139 s.). L'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale n'impose pas une approche différente. Le principe nulla poena sine lege constitue, tout au moins au titre de la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), un droit constitutionnel au sens de l'<ref-law>, dont la violation peut être invoquée dans un recours en matière pénale (cf. <ref-ruling> consid. 4.1). Ce principe est violé lorsqu'une personne est poursuivie pénalement à raison d'un acte que la loi n'incrimine pas ou lorsqu'un acte, à raison duquel une personne est poursuivie pénalement, est sanctionné d'une peine par la loi, mais que cette dernière ne peut être considérée comme valable ou encore lorsque l'application du droit pénal à un acte déterminé procède d'une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal (<ref-ruling> consid. 3a p. 112 et les références). L'exigence de précision (nulla poena sine lege certa) constitue l'une des facettes du principe de la légalité. Elle impose que le comportement réprimé soit suffisamment circonscrit (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 489). S'agissant de l'arbitraire, il y a lieu de relever que, de jurisprudence constante, cette notion ne se confond pas avec ce qui apparaît discutable ou même critiquable. Une décision, respectivement une appréciation, n'est arbitraire que si elle est manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). Comme toute violation d'un droit constitutionnel, l'arbitraire allégué doit par ailleurs, sous peine d'irrecevabilité, être démontré conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (voir <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). 6.2 En l'espèce, la norme cantonale, sous l'intitulé « Mendicité » dispose que celui qui aura mendié sera puni de l'amende. Dans le langage commun, la mendicité est l'action de mendier, soit de demander l'aumône, la charité. L'aumône est un don fait aux pauvres; la charité un bienfait envers les pauvres (Le Petit Larousse 2009 et Le Petit Robert 2011, sous ces différentes entrées). Dans l'arrêt publié aux <ref-ruling> consid. 5.3 p. 216 s., le Tribunal fédéral a, dans le même sens, considéré que le fait de mendier consiste à demander l'aumône, à faire appel à la générosité d'autrui pour en obtenir une aide, très généralement sous la forme d'une somme d'argent, qui trouve le plus souvent son origine dans l'indigence de la personne qui mendie, parfois aussi de ses proches, et vise à remédier à une situation de dénuement. Il a aussi souligné, dans le même arrêt, l'absence de contre-prestation offerte (consid. 3 p. 215 s.). Le texte cantonal incriminé, en usant des termes de mendier et mendicité, vise ainsi sans ambiguïté, le fait de solliciter une aide financière pour remédier à une situation de dénuement. Le fait que d'autres législations cantonales, tout en se référant à la même notion de mendicité (« mendie ou envoie mendier »), en soumettent la répression à d'autres conditions objectives (« par cupidité ou fainéantise »), ne change rien à l'interprétation de la règle cantonale genevoise. Il est par ailleurs constant que la recourante, qui justifie ses actes par sa grande pauvreté, mendiait en tendant un gobelet aux passants (arrêt entrepris, consid. B. a.b p. 3), en d'autres termes, qu'elle demandait l'aumône (arrêt entrepris, consid. 4.2 p. 11). Il s'ensuit que le comportement de la recourante correspond au sens le plus clair et le plus littéral de la norme. Cela exclut déjà l'arbitraire. Il n'est, dès lors, pas nécessaire de rechercher si d'autres comportements sont également visés par la règle de droit. Le grief est infondé. 7. La recourante reproche encore à la cour cantonale de n'avoir pas appliqué l'<ref-law>. La recevabilité du grief ainsi articulé est douteuse, le Tribunal fédéral ne revoyant ici cette norme, appliquée à titre de droit cantonal supplétif, que sous l'angle de l'arbitraire (v. supra consid. 1). Cette question souffre toutefois de demeurer indécise pour les motifs qui suivent. 7.1 Conformément à cette norme, quiconque commet un acte punissable pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s'il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants. Selon la jurisprudence rendue en application de cette règle, l'impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue (arrêt 6B_176/2010 du 31 mai 2010 consid. 2.1 et les réf.). La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas (cf. <ref-ruling> consid. consid. 4 p. 7). 7.2 La cour cantonale a jugé que s'il n'était pas contestable que l'appelante vivait dans un état d'impécuniosité, sa pauvreté ne constituait toutefois pas un motif justifiant la commission des infractions qui lui sont reprochées. Il n'apparaissait donc pas qu'elle dût se préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement qu'en pratiquant la mendicité (arrêt entrepris, consid. 4.2 p. 12). En tant qu'elle affirme qu'il ne serait pas contesté qu'elle serait contrainte de demander l'aumône pour survivre et que ce serait sa seule source de subsistance, pour elle et pour sa famille, la recourante s'écarte de manière inadmissible des constatations de fait de la décision entreprise, qui ne retient rien de tel (<ref-law>). On renvoie, au-demeurant à ce qui a été exposé ci-dessus au consid. 5.2. Pour le surplus, l'interprétation de la cour cantonale, inspirée de la jurisprudence rendue en application de la norme de droit fédéral, n'apparaît pas insoutenable, ce qui exclut le reproche d'arbitraire. Le grief est infondé. 8. La recourante soutient encore qu'elle aurait dû être exemptée de toute peine en application de l'<ref-law>. Elle relève le caractère minime de l'infraction qui lui a été reprochée quant à son résultat et que la misère noire dans laquelle il vit ne lui laisse aucune autre solution que la mendicité pour survivre. 8.1 On renvoie sur la recevabilité de ce grief et le pouvoir d'examen de la cour de céans à ce qui a été exposé ci-dessus (consid. 1). 8.2 Si la culpabilité de l'auteur et les conséquences de son acte sont peu importantes, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine (<ref-law>). Cette règle est applicable aux contraventions de droit cantonal genevois par le renvoi de l'art. 1 al. 1 let. a LPG. Le fait que de telles contraventions constituent, en elles-mêmes, des cas bagatelle n'exclut pas une exemption de peine. Selon la jurisprudence rendue en application du droit fédéral, cette exemption suppose toutefois que le fait en question apparaisse, quant à la faute et aux conséquences de l'acte, comme d'une gravité significativement moindre que le cas typique du comportement réprimé (<ref-ruling> consid. 9 p. 28 et les références citées). En l'espèce, la répétition des faits ne plaide pas en faveur d'une culpabilité particulièrement légère. Par ailleurs, invoquant sa pauvreté, la recourante ne démontre pas que cette circonstance, commune à la plupart des cas de mendicité, ferait apparaître sa culpabilité comme particulièrement légère pour une telle infraction. De surcroît, on ne voit pas non plus en quoi le résultat de l'infraction se distinguerait, dans le cas de la recourante, des hypothèses réprimées par la norme pénale genevoise. Tel qu'il est articulé, le grief ne démontre pas l'existence d'une discrimination. 9. La recourante succombe. Son recours était d'emblée dénué de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). La recourante supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 17 août 2012 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys Le Greffier: Vallat

CH_BGer_006

Federation

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nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. In Ergänzung der Beitragsverfügungen vom 27. Februar 1998 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Nachtragsverfügungen vom 6. Oktober 1998 die persönlichen Beiträge von N._, Inhaber eines Konstruktionsbüros, für die Beitragsjahre 1998 und 1999 auf je Fr. 10'645.80 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest. Dabei ging die Ausgleichskasse gestützt auf die Steuermeldung vom 30. August 1998 von einem durchschnittlichen Einkommen der Jahre 1995/96 von Fr. 126'794.-- (Fr. 139'122.-- [1995] + Fr. 81'064.-- [1996] + Fr. 33'402.-- [aufgerechnete Beiträge 1994/95/96]) x 1⁄2 aus und ermittelte nach Abzug von 4,5 % auf dem im Betrieb investierten Eigenkapital von Fr. 399'000.-- ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 108'800.-. A. In Ergänzung der Beitragsverfügungen vom 27. Februar 1998 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Nachtragsverfügungen vom 6. Oktober 1998 die persönlichen Beiträge von N._, Inhaber eines Konstruktionsbüros, für die Beitragsjahre 1998 und 1999 auf je Fr. 10'645.80 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest. Dabei ging die Ausgleichskasse gestützt auf die Steuermeldung vom 30. August 1998 von einem durchschnittlichen Einkommen der Jahre 1995/96 von Fr. 126'794.-- (Fr. 139'122.-- [1995] + Fr. 81'064.-- [1996] + Fr. 33'402.-- [aufgerechnete Beiträge 1994/95/96]) x 1⁄2 aus und ermittelte nach Abzug von 4,5 % auf dem im Betrieb investierten Eigenkapital von Fr. 399'000.-- ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 108'800.-. B. Beschwerdeweise machte der Versicherte ein laut Steuererklärung 1997 in den Jahren 1995/96 erzieltes Durchschnittseinkommen von Fr. 99'049.30 geltend. Auf Rückfrage der Ausgleichskasse hin bestätigte die Steuerbehörde die Rechtskraft der Steuereinschätzung, wobei sie bei den Einkommen 1995 und 1996 eine Korrektur vornahm, da bei der ersten Steuermeldung die Erträge auf dem Geschäftskonti doppelt erfasst worden seien. Gestützt auf diese rektifizierte Steuermeldung vom 2. Dezember 1998 erliess die Ausgleichskasse am 10. März 1999 pendente lite eine korrigierte Beitragsverfügung und setzte die für die Jahre 1998 und 1999 geschuldeten persönlichen Beiträge ausgehend von einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 107'100.- (Fr. 136'334.-- [1995] + Fr. 80'495.-- [1996] + Fr. 33'402.-- [aufgerechnete Beiträge 1994/95/96]) x 1⁄2 neu auf je Fr. 10'480.20 (inklusive Verwaltungskosten) fest. Mit Entscheid vom 10. November 2000 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit sie durch die Wiedererwägungsverfügung vom 10. März 1999 nicht gegenstandslos geworden sei. Mit Entscheid vom 10. November 2000 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit sie durch die Wiedererwägungsverfügung vom 10. März 1999 nicht gegenstandslos geworden sei. C. N._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat in seinem Entscheid die für die Beitragsfestsetzung bei selbstständig erwerbstätigen Personen massgebenden Bestimmungen - wobei vorliegend die bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassungen zur Anwendung gelangen - zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere jene zur Beitrags- und Berechnungsperiode im ordentlichen Verfahren (<ref-law>), zur Ermittlung des Einkommens auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer (<ref-law>), zur Nachforderung- und Rückerstattungspflicht (<ref-law>) und zur Verbindlichkeit von Steuermeldungen (<ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4, 370 f.; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweis). Darauf kann verwiesen werden. 2.2 Insofern der Beschwerdeführer die der Beitragsberechnung zu Grunde liegenden Steuerzahlen in Zweifel zieht, ist mit Verweis auf die im kantonalen Entscheid angeführte Rechtsprechung zur Verbindlichkeit einer rechtskräftigen Steuerveranlagung festzustellen, dass das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen nur dann abweichen darf, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht. Klar ausgewiesene Irrtümer vermag der Beschwerdeführer keine darzutun, weshalb die Vorinstanz zu Recht von den von der kantonalen Steuerbehörde aufgrund der rechtskräftigen Steuereinschätzung neu gemeldeten Einkommenszahlen für 1995 von Fr. 136'334.- und 1996 von Fr. 80'495.- ausgegangen ist. 2.2 Insofern der Beschwerdeführer die der Beitragsberechnung zu Grunde liegenden Steuerzahlen in Zweifel zieht, ist mit Verweis auf die im kantonalen Entscheid angeführte Rechtsprechung zur Verbindlichkeit einer rechtskräftigen Steuerveranlagung festzustellen, dass das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen nur dann abweichen darf, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthalten, die ohne weiteres richtig gestellt werden können, oder wenn sachliche Umstände gewürdigt werden müssen, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügen hiezu nicht. Klar ausgewiesene Irrtümer vermag der Beschwerdeführer keine darzutun, weshalb die Vorinstanz zu Recht von den von der kantonalen Steuerbehörde aufgrund der rechtskräftigen Steuereinschätzung neu gemeldeten Einkommenszahlen für 1995 von Fr. 136'334.- und 1996 von Fr. 80'495.- ausgegangen ist. 3. Streitig und zu prüfen bleibt somit die Aufrechnung der persönlichen Beiträge. 3.1 Da die AHV/IV/EO-Beiträge der Selbstständigerwerbenden - im Gegensatz zur direkten Bundessteuer - bei der AHV-rechtlichen Beitragsbemessung nicht abgezogen werden dürfen (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG mit Art. 33 Abs. 1 lit. d und f DBG), sind diese von der Ausgleichskasse aufzurechnen. Der Zweck der Aufrechnung besteht darin, die unterschiedliche Behandlung der persönlichen Beiträge im Bundessteuer- und im AHV-Recht dadurch auszugleichen, dass das von der Steuerbehörde gemeldete Nach-Abzugseinkommen (vgl. <ref-law>) um den steuerlich anerkannten Beitragsabzug erhöht, d.h. eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird. Aufgerechnet werden darf daher nur, was steuerlich abgezogen werden konnte (<ref-ruling> Erw. 4e). Steuerlich abziehbar sind die in den Berechnungsjahren verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge (zuzüglich Verwaltungskosten) und nicht die erst auf einem später genau ermittelten Einkommen zu bezahlenden. Konnte sich das Einkommen gemäss Steuermeldung nur um die steuerlich abzugsfähigen Beiträge vermindern, so dürfen nur diese (allerdings ohne Verwaltungskosten) aufgerechnet werden. Von der Regel ausgehend, dass der Versicherte in der Steuererklärung einen Abzug deklarierte, hat die Ausgleichskasse die bereits verfügten bzw. in Rechnung gestellten Beiträge aufzurechnen, und zwar entweder gesamthaft die im jeweiligen Berechnungsjahr verfügten bzw. in Rechnung gestellten oder bloss die effektiv bezahlten. Vermerkt die Steuerbehörde in ihrer Meldung, dass in der Steuererklärung keine Beiträge abgezogen wurden, oder erbringt der Versicherte den Nachweis dafür, hat eine Aufrechnung zu unterbleiben (<ref-ruling> Erw. 4g). 3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, gegenüber der Beitragsaufrechnung der Ausgleichskasse im Betrag von Fr. 33'402.- seien in der fraglichen Bemessungsperiode seinerseits nur Fr. 6'627.30 steuerlich in Abzug gebracht worden. Hiermit ergebe sich eine Differenz zu seien Ungunsten von Fr. 26'774.70. Er stellt sich auf den Standpunkt, die Aufrechnung diene dem Ausgleich von im Steuerverfahren getätigten Abzügen in entsprechender Höhe. Die Beiträge könnten nur in der Höhe aufgerechnet werden, wie sie im Steuerverfahren tatsächlich in Abzug gebracht worden seien. 3.3 Nach dem Gesagten steht es der Ausgleichskasse frei, entweder die in den Berechnungsjahren geschuldeten oder effektiv bereits bezahlten Beiträge aufzurechnen, die Aufrechnung also nach verschiedenen Prinzipien vorzunehmen. Mit der Vorinstanz gilt daher festzustellen, dass die aufgerechneten Beiträge in den wenigsten Fällen genau mit den von den Versicherten in der Steuererklärung in Abzug gebrachten Beiträgen übereinstimmen. Dies im Übrigen schon deshalb nicht, weil die Aufrechnung bloss die eigentlichen Beiträge nach <ref-law> betreffen darf, nicht jedoch auch die Verwaltungskosten gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a). In Nachachtung der aufgezeigten Rechtsprechung (vgl. Erw. 3.1 hievor) und der darauf basierenden Verwaltungspraxis hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass eine Aufrechnung nur dann zu unterbleiben hat, wenn seitens des Versicherten in der fraglichen Bemessungsperiode gar keine Abzüge vorgenommen worden sind. Weder ergibt sich ein dahingehender Anhaltspunkt aus der Steuermeldung, noch vermag der Beschwerdeführer dafür den erforderlichen Nachweis zu erbringen, vielmehr macht er beschwerdeweise selbst geltend, einen Abzug in geringerer Höhe vorgenommen zu haben. Die Aufrechnung der verfügten persönlichen Beiträge der Jahre 1994, 1995 und 1996 ist mithin nicht zu beanstanden. In Nachachtung der aufgezeigten Rechtsprechung (vgl. Erw. 3.1 hievor) und der darauf basierenden Verwaltungspraxis hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass eine Aufrechnung nur dann zu unterbleiben hat, wenn seitens des Versicherten in der fraglichen Bemessungsperiode gar keine Abzüge vorgenommen worden sind. Weder ergibt sich ein dahingehender Anhaltspunkt aus der Steuermeldung, noch vermag der Beschwerdeführer dafür den erforderlichen Nachweis zu erbringen, vielmehr macht er beschwerdeweise selbst geltend, einen Abzug in geringerer Höhe vorgenommen zu haben. Die Aufrechnung der verfügten persönlichen Beiträge der Jahre 1994, 1995 und 1996 ist mithin nicht zu beanstanden. 4. Das Verfahren ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zulasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 22. Oktober 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64']

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fr

Faits: A. Le 16 février 2004, B._ a déposé une plainte pénale contre A._, son ex-mari, pour avoir laissé exciser leurs deux filles. Elle a fondé sa plainte sur un certificat médical établi le 11 février 2004 par les Hôpitaux Universitaires Genevois (HUG) établissant une absence complète de clitoris chez l'aînée et une absence partielle chez la cadette. A la suite de la production de plusieurs certificats médicaux postérieurs attestant une absence de mutilation génitale sur la cadette des filles, le juge d'instruction a mandaté une experte, qui a rendu son rapport le 9 septembre 2008. L'examen clinique et échographique a mis en évidence l'absence de toute lésion chez l'une des filles et une excision partielle chez sa soeur. L'experte a confirmé son rapport en audience contradictoire du 4 décembre 2008. Le 27 janvier 2009, A._ a contesté la valeur probante de cette expertise en se fondant sur un avis médical selon lequel, s'agissant d'une excision, l'examen clinique serait le plus performant et, en cas de doute, devrait primer sur un examen échographique. Il sollicitait en conséquence la mise en oeuvre d'une contre-expertise clinique avec la participation d'un expert de nationalité libyenne ou malaisienne. Le Ministère public n'ayant pas donné suite à cette requête, il s'en est plaint auprès de la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève, qui a rejeté ce recours le 5 mai 2010. Le 10 juin 2010, A._ a produit un nouveau certificat médical attestant de l'absence d'excision partielle clitoridienne sur sa fille cadette et il a réitéré sa demande tendant à la mise en oeuvre d'une contre-expertise. Par ordonnance du 15 juillet 2010, le juge d'instruction a communiqué la procédure au Procureur général du canton de Genève sans avoir procédé aux actes d'instruction et à l'inculpation requis. La Chambre d'accusation a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours formé contre cette décision par ordonnance rendue le 28 février 2011. A._ a contesté cette ordonnance auprès du Tribunal fédéral, qui a déclaré le recours irrecevable (arrêt 1B_142/ 2011 du 19 mai 2011). B. Le 15 mars 2012, A._ a renouvelé sa requête tendant à la mise en oeuvre d'une contre-expertise. Le 31 août 2012, il a recouru auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) contre le refus du Ministère public de statuer sur sa demande d'expertise. La Cour de justice a rejeté ce recours par arrêt du 28 septembre 2012. Elle a considéré en substance que la demande de contre-expertise avait déjà été rejetée à deux reprises par les autorités de recours compétentes et que le recourant ne pouvait pas la renouveler indéfiniment pour se plaindre ensuite de déni de justice ou de retard injustifié à statuer. Par arrêt du 13 mars 2013, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté par A._ contre l'arrêt du 28 septembre 2012 (arrêt 1B_590/2012). C. Par acte du 23 avril 2013, A._ requiert la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 mars 2013. Il sollicite également l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Voie de droit extraordinaire, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée pour les motifs énumérés aux art. 121 à 123 LTF. Le délai de 30 jours pour invoquer de tels motifs a été respecté (<ref-law>). 2. La demande de délai pour présenter un mémoire complémentaire au sens de l'<ref-law> doit être d'emblée rejetée, puisqu'il ne s'agit pas d'une affaire d'entraide pénale internationale. 3. Le recourant se prévaut du motif de révision ancré à l'art. 121 let. d LTF. 3.1. Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Le motif de révision prévu à cette disposition vise le cas où le Tribunal fédéral a statué en se fondant sur un état de fait incomplet ou différent de celui qui résultait du dossier. L'inadvertance implique une erreur et consiste soit à méconnaître soit à déformer un fait ou une pièce. Elle doit se rapporter au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique. Les faits doivent ressortir du dossier, soit non seulement de la décision attaquée, mais aussi de l'ensemble des actes de procédure comprenant le dossier complet de l'autorité cantonale ou inférieure et les mémoires et pièces adressés au Tribunal fédéral dans la mesure où ils sont recevables (arrêts 1F_10/2007 du 2 octobre 2007 consid. 4.1 et 5F_3/2009 du 21 octobre 2009 consid. 3.1). L'inadvertance suppose que le Tribunal fédéral ait dû prendre en considération le fait dont on lui reproche de ne pas avoir tenu compte (arrêt 4F_8/2007 du 26 février 2008 consid. 2.3.1; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 400) et que ce fait soit pertinent, c'est-à-dire qu'il soit susceptible d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant. La révision n'entre pas en considération lorsque le juge a sciemment refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif; dans ce cas, le refus relève en effet du droit (arrêt 1F_16/2008 du 11 août 2008 consid. 3 in SJ 2008 I p. 465). 3.2. Le recourant soutient que le Tribunal fédéral n'aurait pas pris en considération par inadvertance le fait que les photographies prises lors du premier examen clinique effectué en 2004 aux HUG n'ont pas été versées aux expertises menées en 2005 et 2008, respectivement par les HUG et par la Clinique des Grangettes. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral a relevé que le recourant ne contestait pas le principal argument de la Cour de justice, qui ne lui reconnaissait pas le droit de réitérer une demande d'expertise qui avait déjà été rejetée à plusieurs reprises. Il a précisé ensuite que la remise à l'une des filles du recourant d'une copie des photographies de l'examen effectué en 2004 n'était pas décisif à cet égard, ce fait n'apparaissant pas d'emblée de nature à remettre en cause les refus qui lui ont déjà été opposés. Il a considéré en effet que, lors du rejet des précédentes requêtes, ces photographies étaient en possession de l'hôpital où a été effectué l'examen clinique de 2004, si bien qu'elles auraient pu être prises en considération dans le cadre d'une éventuelle contre-expertise. Partant, le Tribunal fédéral a procédé à une appréciation juridique d'un fait, en considérant que la requête en cause avait déjà été rejetée à deux reprises dans des circonstances qui ne s'étaient pas modifiées de manière significative. Or, la voie de la révision ne permet pas de rediscuter l'appréciation juridique contenue dans l'arrêt dont la révision est demandée lorsque celle-là ne répond pas aux attentes du requérant (arrêt 1F_10/2011 du 29 mars 2011 consid. 4). On ne saurait dans ces conditions reprocher à la Cour de céans d'avoir ignoré ce fait par inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF. Le grief fondé sur la prétendue violation de l'<ref-law> est également irrecevable, faute de constituer un motif de révision. 3.3. Quoi qu'il en soit, le fait allégué par le requérant n'est pas susceptible d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et qui lui serait plus favorable. En effet, le recours au Tribunal fédéral n'est en principe pas recevable contre une décision incidente refusant l'administration d'une preuve au stade de l'instruction préalable: la condition du préjudice irréparable de nature juridique (<ref-law>; sur la notion de préjudice juridique irréparable en matière pénale, voir <ref-ruling> consid. 2.1 p. 173) n'est pas remplie dans ce cas puisqu'il est possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir la mise en oeuvre des preuves refusées à tort si elles devaient avoir été écartées pour des raisons non pertinentes ou en violation des droits fondamentaux du recourant (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 191; <ref-ruling> consid. 1 p. 438). Le requérant pourrait donc, cas échéant, faire valoir sa demande d'expertise complémentaire dans un recours contre la décision finale. 4. La demande de révision, mal fondée, est par conséquent rejetée, sans autre mesure d'instruction (cf. <ref-law>). L'issue du recours était d'emblée prévisible, de sorte que la demande d'assistance judiciaire doit être écartée (cf. <ref-law>). Les frais du présent arrêt seront mis à la charge du requérant, qui succombe, en tenant compte de sa situation financière (art. 65 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 francs, sont mis à la charge du requérant. 3. Le présent arrêt est communiqué au requérant, au Ministère public et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 13 juin 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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02731cbd-fffd-4b6c-81c2-f4dfdf300c44

fr

Vu: la décision du 28 août 2013, confirmée sur opposition le 15 octobre 2013, par laquelle la Caisse suisse de compensation a rejeté la demande déposée par T._ tendant au remboursement des cotisations versées à l'assurance-vieillesse et survivants par son fils S._ décédé en 1993, le recours formé le 4 novembre 2013 contre la décision sur opposition du 15 octobre 2013 devant le Tribunal administratif fédéral, le jugement du 19 novembre 2013, par lequel le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours, le recours formé le 30 décembre 2013 (remise à la Poste suisse) contre ce jugement devant le Tribunal fédéral,

considérant: que selon l'art. 108 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour - respectivement un autre juge à qui cette tâche a été confiée (<ref-law>) - décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante, qu'aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans les causes de droit public, que selon l'<ref-law>, le recours peut être formé (a) pour violation du droit fédéral, (b) du droit international, (c) de droits constitutionnels cantonaux, (d) de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires et (e) du droit international, que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, que pour satisfaire à l'obligation de motiver, la partie recourante doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi elle estime que l'autorité précédente a méconnu le droit, de telle sorte qu'on comprenne clairement, à la lecture de son exposé, quelles règles de droit auraient été, selon elle, transgressées par la juridiction de première instance (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 60), qu'en l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a considéré, d'une part, que la recourante n'était pas légitimée à requ érir le remboursement des cotisations de son défunt fils (art. 3 de l'ordonnance du 29 novembre 1995 sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l'assurance-vieillesse et survivants [OR-AVS; RS 831.131.12])et, d'autre part, que la demande portait sur un droit périmé depuis plusieurs années (art. 7 OR-AVS), que la recourante n'explique pas en quoi le jugement rendu par le Tribunal administratif fédéral serait contraire à la législation fédérale, que faute d'exposer en quoi le jugement attaqué viole le droit, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et n'est donc pas recevable, que pour ce motif, le recours doit être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>, que vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>),

par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 12 février 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Meyer Le Greffier: Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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02732bc8-892d-4d61-acf0-de4e7789a0ae

de

In Erwägung, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 17. Februar 2014 (1C_77/2014) auf eine Beschwerde von X._ mangels einer hinreichenden Begründung nicht eingetreten ist; dass X._ mit Eingabe vom 9. April 2014 um Revision und eventuell um Erläuterung des bundesgerichtlichen Urteils 1C_77/2014 vom 17. Februar 2014 ersucht hat; dass sich der Gesuchsteller auf den Revisionsgrund von <ref-law> beruft; dass sich indessen aus der Eingabe nicht ergibt, welche in den Akten liegende erhebliche Tatsachen im Sinne von <ref-law> das Bundesgericht bei seinem Nichteintretensurteil auf Versehen nicht berücksichtigt haben sollte; dass sich die Ausführungen vielmehr in einer Kritik an der rechtlichen Würdigung erschöpfen, welche im Revisionsverfahren nicht zu hören ist; dass daher ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist; dass auch auf das subsidiär gestellte Erläuterungsgesuch nicht einzutreten ist, da weder dargetan noch ersichtlich ist, inwiefern das Dispositiv unklar, unvollständig oder zweideutig sein soll oder mit der Begründung in Widerspruch stehen soll (vgl. <ref-law>); dass somit die Gerichtskosten entsprechend dem Verfahrensausgang dem Gesuchsteller aufzuerlegen sind (<ref-law>);

erkennt das Bundesgericht: 1. Auf das Revisionsgesuch und auf das Erläuterungsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Limmattal/ Albis, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. April 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

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Zwangsbehandlung (<ref-law>)(eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. September 2000 [20677U He/wi]), hat sich ergeben: A.- X._ (geb. 1955) leidet seit bald 30 Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie. Er wurde erstmals 1978 und bis ins Jahr 1991 weitere dreiundzwanzig Mal wegen akut psychotischer Zustände hospitalisiert. Aus einem weiteren Klinikaufenthalt 1992 entwich er mehrfach und wurde polizeilich zurückgeführt. In der Folge von Straftaten hielt er sich 1993 erneut in einer Klinik auf. Nach einer Klinikeinweisung 1994 entwich er nach Hamburg. Nach Rückführung und Aufenthalten in verschiedenen Institutionen wurde er in die Universitären Psychiatrischen Dienste verbracht, wo er bis zum Übertritt in die Aussenstation blieb. B.- Das Strafrichteramt IX von Bern erachtete am 19. Juni 1995 die Anschuldigungen gegen X._ (Tätlichkeit, evtl. einfache Körperverletzung, mehrfach begangen; Beschimpfung; Drohung, mehrfach begangen; Nötigung, evtl. sexuelle Nötigung) als tatbestandsmässig; es sprach ihn aber wegen Unzurechnungsfähigkeit (<ref-law>) infolge eines Krankheitsschubs paranoider Schizophrenie zur Tatzeit im Juni 1993 (weil er die nötigen Medikamente nicht eingenommen hatte) frei und verwahrte ihn gemäss <ref-law>. Es führte zur Gefährlichkeit aus, X._ habe zwei ihm unbekannte Personen verbal mit dem Tode bedroht, eine davon verletzt und der andern ein aufgeklapptes Stellmesser an den Hals gehalten; dass nichts Gravierenderes geschehen sei, sei wohl dem Zufall und dem beherzten Eingreifen einer Drittperson zu verdanken. Das Obergericht des Kantons Bern stellte im Appellationsverfahren am 2. April 1996 fest, die aus akuten Krankheitsschüben resultierende Fremdgefährdung stehe im engen Zusammenhang mit einer Unterdosierung bzw. einem Absetzen der neuroleptischen Medikation. Die gegenwärtige Depot-Neuroleptika-Behandlung sei - allenfalls zwangsweise durchführbar - geeignet, eine schwer wiegende Fremdgefährdung zu verhindern. Es ordnete nach dem Subsidiaritätsprinzip eine weniger einschneidende stationäre Massnahme gemäss <ref-law> an. Bei Erfolglosigkeit wäre eine Verwahrung erneut zu prüfen und dann wohl unumgänglich. In Vollziehung dieses Strafurteils wurde X._ am 22. April 1996 in die Psychiatrische Universitätsklinik Bern (heute: Universitäre Psychiatrische Dienste, UPD) bzw. als Familienpflegepatient in die Aussenstation auf unbestimmte Zeit eingewiesen. Er stellte im März 1997 erstmals ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das am 2. Mai 1997 abgewiesen wurde. C.- X._ stellte am 16. Februar 1998 und durch seinen Rechtsanwalt am 4. Mai 1998 ein Gesuch um Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, das die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug am 5. Juni 1998 abwies. Die gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) am 23. Februar 1999 ab. Er erhob am 26. März 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Im Instruktionsverfahren wurde ein psychiatrisches Gutachten vom 27. August 1999 in Auftrag gegeben unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Auswahl des Gutachters und zur Stellungnahme zu den vorgesehenen Gutachterfragen. Beweisanträgen von X._ entsprechend wurden ein Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2000 sowie ein neurologisches Gutachten vom 22. Februar 2000 erstellt, wozu er sich am 31. März 2000 äusserte. Die psychiatrische Begutachtung bestätigte die chronische paranoide Schizophrenie. Im neurologischen Gutachten wurden recht ausgeprägte Bewegungsstörungen infolge der jahrzehntelangen Depot-Neuroleptika-Behandlung festgestellt (Spätdyskinesien); aus neurologischer Sicht bestehe Handlungsbedarf. Das Verwaltungsgericht wies am 8. September 2000 die Beschwerde ab. D.- X._ erhebt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, (1) das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, (2) festzustellen, dass sein Anspruch auf raschestmögliche Prüfung des Haftentlassungsgesuchs durch ein Gericht gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) verletzt sei, und den Kanton Bern anzuweisen, das Verfahren menschenrechtskonform auszugestalten, (3) ihn umgehend aus dem Massnahmenvollzug zu entlassen, eventuell den Vollzug für die Dauer von sieben Monaten ab Urteilsdatum zu bestätigen und die Ärzte anzuweisen, die Depotmedikation bis spätestens fünf Monate nach Urteilsdatum schrittweise nach ärztlichem Ermessen abzubauen, gleichzeitig die Aussenstation anzuweisen, in Zusammenarbeit mit dem Sozialdienst der UPD und ihm eine geeignete Wohnung zu suchen und die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen, subeventuell nach dieser Anweisung den Entscheid auszusetzen mit der Weisung, nach sieben Monaten über den Verlauf des Absetzens der Depotmedikation Bericht zu erstatten. E.- Das Verwaltungsgericht erachtet in seiner Vernehmlassung die Rüge, Art. 5 Ziff. 4 EMRK sei verletzt, für unbegründet. Es sei zwar zu Gunsten des Beschwerdeführers von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ausgegangen; es frage sich aber, ob Massstab für die Verfahrensdauer nicht ohnehin eher Art. 6 Ziff. 1 EMRK bilde: Im Zentrum des Streits stehe die medizinische Behandlung, nicht der Freiheitsentzug. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement geht in seiner Vernehmlassung von einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage in <ref-law> für eine Zwangsbehandlung aus.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Die umstrittene Massnahme im Sinne von <ref-law> ist durch ein Strafgericht angeordnet worden. <ref-law> regelt dem Randtitel nach "Massnahmen an geistig Abnormen", nämlich die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt und die ambulante Behandlung (Ziff. 1 Abs. 1) sowie die Verwahrung (Ziff. 1 Abs. 2), die nur bei Gefährlichkeit in Betracht kommt (<ref-ruling> E. 5b/bb; <ref-ruling> E. 2). Die zuständige Behörde beschliesst die Aufhebung der Massnahme, wenn ihr Grund weggefallen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3). Sie hat mindestens einmal jährlich über die bedingte oder probeweise Entlassung Beschluss zu fassen (<ref-law>). Vorliegend geht es um die Entlassung aus dieser Massnahme im Rahmen von <ref-law>. Die Vorinstanz urteilt als Rechtsmittelinstanz im Rahmen des bundesrechtlichen Massnahmenvollzugs. Ihr Urteil ist daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3). Die Vorinstanz stellt den Sachverhalt als richterliche Behörde fest, weshalb ihre Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht bindet (Art. 104 lit. b i.V.m. Art. 105 Abs. 2 OG). Damit ist das Vorbringen von neuen Tatsachen oder Beweismitteln grundsätzlich ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 3a). 2.- a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK geltend. Die Rechtsprechung habe in solchen Fallkonstellationen eine Verfahrensdauer von einigen bis zu neun Monaten als konventionskonform betrachtet. Vorliegend gehe es aber insgesamt um eine Verfahrensdauer von einunddreissig Monaten. Dabei hätten die Verwaltungsbehörden das Verfahren unnötig um elf Monate verlängert, weil sie entgegen seinem Antrag nicht externe, sondern die behandelnden und damit vorbefasste Psychiater beigezogen hätten. Die Ausgestaltung des Verfahrens im Kanton Bern führe in komplexen Fällen zu einer Verletzung des Beschleunigungsgebots von Art. 5 Ziff. 4 EMRK. b) Die Vorinstanz verneint eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK, soweit diese Bestimmung hier überhaupt anwendbar sei. Die verwaltungsinternen Instanzen hätten schwierige Abklärungen treffen müssen und das Verfahren angesichts der Umstände angemessen rasch durchgeführt. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren sei durch beantragte und sachnotwendige umfangreiche Beweisverfahren, unabhängige Begutachtungen und schwierige Rechtsfragen in die Länge gezogen worden. Die gesamte Verfahrensdauer von über zwei Jahren erscheine vor diesem Hintergrund nicht als unverhältnismässig, umso weniger als die Massnahme 1997 überprüft worden sei. Von einem eigentlichen Entzug der Bewegungsfreiheit vergleichbar der Untersuchungshaft oder dem geschlossenen psychiatrischen Anstaltsregime könne nicht die Rede sein (angefochtenes Urteil S. 40 - 43). Der Beschwerdeführer sei verpflichtet, in der Aussenstation (einem Wohnheim) zu wohnen, sich an die vorgegebene Tagesstruktur zu halten (Präsenz morgens mit gewisser Arbeitspflicht, nachmittags frei, Möglichkeit längerer Urlaube) und sich der Beaufsichtigung der Heimleitung zu unterziehen (angefochtenes Urteil S. 14 f.). c) <ref-law> ermöglicht eine spezialpräventiv flexible, einzelfall- und situationsgerechte Anwendung (BGE <ref-ruling> E. 3). Diese Massnahmen können sich deshalb sehr unterschiedlich auswirken. Eine stationäre Massnahme gemäss <ref-law> ist in der Regel ein Freiheitsentzug (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3a). Eine ambulante Massnahme erscheint hingegen grundsätzlich nicht als Freiheitsentzug (<ref-ruling> E. 2b S. 12 f.), jedenfalls wenn die Vollzugsmodalitäten die Bewegungsfreiheit nicht weiter beschränken. Ob ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK vorliegt, ist daher im Einzelfall zu prüfen. Die Massnahme greift in ihrer Kombination von kontrollierter Medikation, Wohnzwang mit betreutem Wohnen und strukturiertem Tagesablauf in die Freiheit des Beschwerdeführers ein und entzieht ihm somit die Freiheit im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK. Daran ändert nichts, dass die weitgehende Bewegungsfreiheit durch diese Massnahmengestaltung erst ermöglicht wird. d) Weil dieser Freiheitsentzug von persönlichen Eigenschaften wie psychischen Störungen oder sonstigen veränderlichen Umständen abhängt, muss die Überprüfung der Massnahme gemäss <ref-law> auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK beachten (<ref-ruling> E. 3b/cc). Die Konvention verlangt die Prüfung durch ein Gericht (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b). Im Kanton Bern sind dem Verwaltungsgericht die Abteilung für Straf- und Massnahmenvollzug sowie die POM vorgeschaltet. Das schliesst eine hinreichend rasche Behandlung nicht aus (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 10. April 2000 i.S. I. c. BE, E. 2c; <ref-ruling> E. 4). Es ist aber die gesamte Verfahrensdauer zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2d). Die Frist im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK begann durch das Gesuch des Beschwerdeführers vom 16. Februar 1998, das Beweisverfahren wurde am 31. März 2000 abgeschlossen und die Vorinstanz urteilte am 8. September 2000 (oben Bst. C). Die Verfahrensdauer beträgt dreissig Monate und drei Wochen. Das Gesuch wurde somit nicht "innerhalb kurzer Frist" durch ein Gericht beurteilt. Eine nähere Prüfung der einzelnen Verfahrensschritte erübrigt sich deshalb. Der Hinweis der Vorinstanz auf das gemischte Verfahren und die Komplexität der Sache sowie die schwierigen und teils nicht geklärten Rechtsfragen trifft zu. Das vorliegende Verfahren, dem ein rechtskräftiges Strafurteil zu Grunde liegt, unterscheidet sich zwar von einer Untersuchungshaft oder jenen Verfahren, in denen die Freiheit nicht durch ein Gericht entzogen worden ist (vgl. <ref-law>). Art. 5 Ziff. 4 EMRK ("Jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist") hält aber diese Konstellationen klar auseinander. Der zur Tatzeit unzurechnungsfähige Beschwerdeführer wurde gemäss <ref-law> in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen. Damit besteht ein "rechtmässiger Freiheitsentzug bei psychisch Kranken" (Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK), der nur daraufhin zu überprüfen ist, ob er weiterhin rechtmässig sei. Es handelt sich somit nicht um eine "Haftprüfung". Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in der Sache ausserordentlich fundiert und sehr sorgfältig auf der Grundlage aktueller Gutachten geurteilt hat. Es ist nicht nur schnell, sondern richtig zu urteilen. e) Die festgestellte überlange Verfahrensdauer im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK wirkt sich im Ergebnis nicht aus. Diese Feststellung ist deshalb im Urteilsdispositiv nicht aufzunehmen (BGE <ref-ruling> E. 4d). 3.- a) Ausgangspunkt jeder Beurteilung ärztlichen Handelns und Unterlassens ist das verfassungs- und persönlichkeitsrechtlich abgesicherte Selbstbestimmungsrecht des Patienten (insbesondere Art. 7 und 10 Abs. 2 BV; <ref-ruling>). Ärztliche Eingriffe sind tatbestandsmässig Körperverletzungen und ohne Rechtfertigungsgrund rechtswidrig (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling>). Liegt keine rechtfertigende Einwilligung vor, muss ein anderer Rechtfertigungsgrund gegeben sein wie Notstandshilfe oder eine auf gesetzlicher Grundlage beruhende behördliche Anordnung (BGE <ref-ruling> E. 3; Arzt, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Wiegand [Hrsg. ], Arzt und Recht, Bern 1985, S. 49). b) Die Vorinstanz prüft die Frage, ob die Massnahme und die mit ihr verbundene zwangsweise Medikation weitergeführt werden kann, im Lichte des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Es handle sich um einen schweren Eingriff (angefochtenes Urteil S. 11 f.). Der Beschwerdeführer sei hinsichtlich der Medikation nicht voll urteilsfähig. Es sei äusserst zweifelhaft, ob er überhaupt in der Lage sei, ihren Sinn und Zweck zu erkennen. Es sei davon auszugehen, dass er sich der Medikation nicht freiwillig unterziehe, auch wenn er sich das Medikament wegen des finanziellen Anreizes jeweils ohne grösseren Widerstand injizieren lasse (angefochtenes Urteil S. 13). Die gesetzliche Grundlage für eine Zwangsmedikation im bundesrechtlichen Massnahmenvollzug enthalte nicht das kantonale Recht (angefochtenes Urteil S. 16 f.), sondern <ref-law> (angefochtenes Urteil S. 17 - 25). c) Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Erwägungen zur Grundrechtsproblematik der Zwangsmedikation als zutreffend. Er bestreitet jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage in <ref-law> für eine mehrjährige Zwangsmedikation. d) Damit stellt sich die Frage, was unter ärztlicher Behandlung zu verstehen ist und welchem Zweck <ref-law> dient. Gemäss <ref-law> haben Strafgerichte eine "ärztliche Behandlung oder besondere Pflege" anzuordnen, wenn dies erforderlich ist. <ref-law> bildet folglich dafür die gesetzliche Grundlage. In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Allgemeine Bestimmungen usw. , BBl 1999 S. 1979, S. 2077) wird zu Art. 59 des Entwurfs zum StGB ausgeführt, mit dem Begriff der Behandlung solle zum Ausdruck kommen, dass die therapeutischen Massnahmen in erster Linie eine therapeutische, dynamische Einflussnahme und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose zum Inhalt haben und nicht bloss eine Pflege im Sinne einer statisch konservativen Zuwendung (mit Verweisung auf die Ausführungen zum geltenden Recht bei Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl. , Zürich 1997, Art. 43 N. 3). Die ärztliche Behandlung im Sinne von <ref-law> ist weit zu fassen (<ref-ruling>). Im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen sind auch bessernde Einwirkungen zulässig (Botschaft, a.a.O., S. 2070; Rehberg, in: Honsell [Hrsg. ], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 305). Massnahmen gemäss <ref-law> sind spezifische Formen der strafrechtlichen Sanktion und bezwecken die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter. Das entscheidende Abgrenzungskriterium gegenüber den Strafen und sonstigen Massnahmen bildet der "Geisteszustand des Täters", also eine ärztlich-psychiatrische Indikation. Das Gesetz verpflichtet den Richter, seinen Entscheid über die Verwahrungs-, Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters zu treffen (<ref-law>). Damit verweist es für die psychischen Störungen und deren Behandlung ausdrücklich auf die lex artis der ärztlichen Wissenschaften. Die Strafgerichte haben die gutachterlichen Feststellungen und konkreten Massnahmenempfehlungen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, wobei Rechtsanwälte die diesbezüglichen Rechte der Betroffenen ebenfalls wahrnehmen. Die Vollzugsbehörden haben die gerichtlich angeordneten Massnahmen mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten zu begleiten (<ref-ruling> E. 3d; <ref-ruling> E. 4b). Es besteht überdies ein öffentlichrechtliches Fürsorgeverhältnis (<ref-law>). Folglich kann in <ref-law> nach Wortlaut, Sinn und Zweck eine bundesstrafrechtliche Grundlage für die nach den Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik mit dem Heilungs- und Sicherungszweck im Einzelfall begründeten Massnahmen gesehen werden. Wegen ihrer Ausrichtung auf erheblich bis schwerst psychisch gestörte Straftäter (<ref-law>) sowie auf Straftäter, die wegen ihres Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise gefährden (<ref-law>), muss dies auch für ärztliche Massnahmen gegen den Willen des Betroffenen (so genannte "ärztliche Zwangsmassnahmen") und - nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft - für die Behandlung mit Psychopharmaka gelten. De lege ferenda müssten aber die auftretenden Fragen vielleicht doch in einen konkreteren gesetzlichen Rahmen gestellt werden. Wie erwähnt bezweckt <ref-law> indes nicht die Heilung als solche, sondern die Verhinderung von Straftaten und die Wiedereingliederung der Täter (<ref-ruling> E. 3b). Ärztliche Zwangsmassnahmen dürfen daher nicht über diesen Zweck hinausgehen oder mit ihm nicht vereinbare Ziele verfolgen. Entscheidend für die Anordnung, die Durchführung und die Aufhebung von Massnahmen bleibt das mit dem Geisteszustand des Täters zusammenhängende Delinquenzrisiko, nämlich die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten. Diese Prognose erfordert eine Gesamtwürdigung der Person, des Vorlebens und der begangenen Straftaten. 4.- a) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, einerseits bestehe keinerlei gesicherte Prognose über eine erhebliche Gefährdung Dritter bei Absetzen der Medikation, während anderseits eine Weiterführung mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Invalidisierung führe und damit in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit eingreife. Könne dieser Argumentation nicht gefolgt werden, so erweise sich jedenfalls die Weiterführung der Medikation wegen der Nebenwirkungen als unverhältnismässig. Eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab. Erhalte er ausreichend finanzielle Mittel, könne eine adäquate Betreuung ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Eine weitere Rückbehaltung sei unter diesen Umständen nicht verhältnismässig. b) Die Vorinstanz führt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung aus, dass die Massnahme durch ein öffentliches Interesse gedeckt sei, stelle der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Abrede. Die Gutachter hielten übereinstimmend fest, dass er bei Entlassung bzw. bei Absetzen der Medikation höchstwahrscheinlich in massiver Weise in die psychotische Symptomatik zurückfallen würde und für diesen Fall mit ähnlichen gewalttätigen Handlungen gerechnet werden müsste wie jenen, die zur Anordnung der Massnahme geführt hätten. Die Akten enthielten neben der Strafverfolgung wegen Raubes und einfacher Körperverletzung im Jahre 1984 und den Anlasstaten (oben Bst. B) Hinweise auf weitere Übergriffe auf Personen, die zwar nicht zu Strafverfahren geführt hätten, indes die in akuten Phasen psychotischer Realitätsverkennung regelmässig zu konstatierende verbale und vorab brachiale Aggressivität, Unberechenbarkeit und Distanzlosigkeit belegten (angefochtenes Urteil S. 25 f.). Bei Reduktion oder Absetzen der Medikation käme es zu psychotischen Schüben mit erheblicher Rückfallgefahr. Zentral für die Wirksamkeit der Massnahme seien das Vollzugsregime und die regelmässige Medikation. Mildere Massnahmen seien nicht ersichtlich (angefochtenes Urteil S. 30 - 33). Eine Entlassung und das vollständige Absetzen der Medikation seien wegen der Auswirkungen der unbehandelten Krankheit und der hohen Rückfallgefahr nicht gangbar, zumal die drohende Beeinträchtigung von Rechtsgütern Dritter, wenn auch nicht als gravierend, so doch als beachtlich qualifiziert werden müsse. Das Behandlungskonzept beruhe auf der fehlenden Kooperation des Beschwerdeführers, erspare ihm aber auch einen täglichen demütigenden Kampf (bei zwangsweiser oraler Medikation) und gewährleiste ihm ein höchstmögliches Mass an Freiheit. Dem Gefahrenpotential werde durch die Kombination von Depotmedikation und lockeren Vollzugsmodalitäten angemessen Rechnung getragen. Der Eingriff sei somit auch zumutbar (angefochtenes Urteil S. 35). Die Vorinstanz weist die Vollzugsbehörden und die UPD ausdrücklich auf die diagnostizierten Nebenwirkungen und die Gefahr der fortschreitenden Invalidisierung hin: "Sie werden aufgrund dieses Befunds die gebotenen Anstrengungen zu unternehmen haben, um die nötigen Voraussetzungen für ein nach Massgabe der Möglichkeiten des Beschwerdeführers schonenderes Behandlungsregime zu schaffen. " Im Vordergrund stehe der vom Neurologen empfohlene Wechsel zu einem Alternativmedikament, "der innert nützlicher Frist zumindest ernsthaft versucht werden sollte". "Mittelfristig liesse sich weiter prüfen, ob nach Einschätzung der behandelnden Ärzte bei entsprechender Vorbereitung und gebührendem Einbezug des Beschwerdeführers im Rahmen des Massnahmenvollzugs ein Absetz-Versuch in kontrolliertem Rahmen unter sorgfältiger Beobachtung im Sinne der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters lohnenswert sein könnte" (angefochtenes Urteil S. 36). c) Strafrechtliche Sanktionen sind als schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts wahren. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie geeignet und notwendig sein, und es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (Botschaft, a.a.O., S. 2069 ff.). Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (<ref-ruling> E. 5b; Bundesamt für Justiz, Der "Corpus of Standards" des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe [CPT], Bern 2001). Nach diesen Kriterien der Verhältnismässigkeit bzw. der Subsidiarität ist die weniger eingreifende der eingriffsintensiveren und die bessernde der bloss sichernden Massnahme vorzuziehen (<ref-ruling> E. 5e) und die geeignete Behandlungsform auszuwählen (<ref-ruling>). Nach diesem Verhältnismässigkeitsprinzip erfolgen die Einordnung in das Massnahmenraster von <ref-law> (BGE <ref-ruling> E. 2) und die Prüfung des Vollzugsaufschubs von Freiheitsstrafen gemäss <ref-law> (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 8b; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Die spezialpräventiv richtige Lösung hat den Vorrang (<ref-ruling> E. 2b). Die Zivilbehörden werden durch <ref-law> grundsätzlich nicht an der Anordnung anderer Massnahmen gehindert (<ref-ruling> E. 2). d) Wie dargelegt dürfen Strafgerichte gestützt auf <ref-law> bei erheblicher Fremdgefährdung auch eine Behandlung gegen den Willen des Betroffenen anordnen (Zwangsbehandlung). Auf Grund des Sachverhalts ist mit der Vorinstanz das überwiegende öffentliche Interesse an der Massnahme wie auch deren Notwendigkeit zu bejahen. Psychopharmaka können indes individualitätsverändernd wirken und greifen besonders stark in die physische und psychische Integrität ein (<ref-ruling>). Dabei steht selbst der Urteilsfähige, der aufgeklärt in ein Behandlungskonzept einwilligt, unter dem zumindest mittelbaren Zwang zur Kooperation im Sinne des Massnahmenzwecks. Auch bei gültiger Einwilligung sind nur die erforderlichen und nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik begründeten, durchgeführten und kontrollierten Eingriffe durch <ref-law> gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer leidet seit rund dreissig Jahren an einer chronischen paranoiden Schizophrenie und wurde deswegen bereits über zwei Dutzend Male hospitalisiert. Die für die Straftaten kausale psychische Störung wird im Rahmen der Massnahme mit dem Ziel der Verhinderung weiterer Straftaten und der Wiedereingliederung nach ärztlichen Gesichtspunkten behandelt. Dabei wird versucht, sein Zustand soweit zu bessern, dass er nicht mehr gefährlich ist. Er wird beaufsichtigt und betreut. Im Übrigen hat er weitgehende Bewegungsfreiheit, erhält täglich ein Handgeld für das Verbringen des Nachmittags in der Stadt sowie das Abendessen und nimmt zeitweise allabendlich bei seinen Eltern das Abendessen ein (oben E. 2b). Die Zwangsbehandlung besteht in der zwingenden monatlichen intramuskulären Injektion des Depot-Neuroleptikums. Eine therapeutische Zwangsbehandlung (wie Sonderernährung, antibiotische und neuroleptische Behandlung) auf Grund der anerkannten Regeln der Medizin stellt keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK respektive <ref-law> dar, jedenfalls wenn die ärztliche Notwendigkeit im Einzelfall überzeugend dargetan ist (Urteil Herczegfalvy c. Österreich, Série A, Nr. 244, Ziff. 82 = EuGRZ 1992 S. 538; <ref-ruling> E. 5c; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. , Bern 1999, S. 23). Der Beschwerdeführer macht in der Begründung seiner Beschwerde geltend, eine Gefährdung Dritter hänge wesentlich vom Betreuungs-Setting ab und eine adäquate Betreuung könnte (bei ausreichenden ihm zur Verfügung gestellten finanziellen Mitteln) ausserhalb der heutigen Institution möglich sein. Auch in seinen Anträgen geht er davon aus, dass er nicht in der Lage ist, selber eine Wohnung zu suchen oder unbetreut zu leben, und dass "die ambulante Weiterbetreuung sicherzustellen" sei. Damit bleibt auch in seiner Argumentation die Sicherstellung einer "adäquaten" Betreuung zentral. Diese lässt sich zurzeit in einem anderen Rahmen nicht gewährleisten. Diesem Zweck dient die angefochtene Massnahme. Der Wohnzwang dient seiner Betreuung, soll seinen Tagesablauf strukturieren und die monatliche Medikation sicherstellen. Die Massnahme erscheint als verhältnismässig. Eine Entlassung aus der Massnahme kommt zurzeit nicht in Betracht. e) Die Vollzugsbehörden und die UPD sind jedoch im Sinne der abschliessenden Erwägungen der Vorinstanz (oben E. 4b, zweiter Absatz) auf den vom Psychiater als sinnvoll bezeichneten Absetz-Versuch sowie den vom Neurologen empfohlenen Versuch mit dem Alternativmedikament zu verpflichten ("en vertu de ses obligations propres", BGE <ref-ruling> E. 4b). Nach den Gutachten erscheinen ein Wechsel des Medikaments und selbst ein Absetz-Versuch nämlich möglich. Diese Versuche müssen durchgeführt und ausgewertet werden. Es versteht sich, dass dies nur nach Mass und Möglichkeiten des pflichtgemässen und gewissenhaften Ermessens der Ärzte geschehen kann. Von einer Weisung im Urteilsdispositiv ist abzusehen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4a). 5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gutzuheissen. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Vertreter des Beschwerdeführers ist für das Verfahren vor Bundesgericht aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Guido Ehrler, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Polizei- und Militärdirektion und dem Verwaltungsgericht (Verwaltungsrechtliche Abteilung) des Kantons Bern sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 15. Juni 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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A.- a) A._ a travaillé en qualité d'employée d'hôpital à partir du 1er mai 1982. Exerçant l'activité d'aide-soignante à l'Hôpital psycho-gériatrique X._, elle fut victime le 4 décembre 1985 d'un faux mouvement en voulant retenir une malade qui perdait l'équilibre. Il en est résulté des douleurs lombaires qui n'ont jamais cessé. Lors d'essais de reprise du travail à 50 % et à 100 %, elle a dû interrompre plusieurs fois son activité. Le 3 mai 1987, A._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Selon un rapport du 29 juin 1987 du docteur B._, spécialiste FMH en médecine générale et médecin traitant de l'assurée, elle était atteinte d'une légère bascule du bassin sur la droite et de contractures musculaires du carré des lombes et des fessiers gauches entretenant un vice postural pelvi-crural gauche. Dans un prononcé présidentiel du 20 janvier 1988, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Vaud a conclu à une invalidité de 50 % dès le 11 décembre 1987. Par décision du 24 mai 1988, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a alloué à A._ une demi-rente d'invalidité à partir du 1er décembre 1987, assortie d'une demi-rente pour enfant. En janvier 1988, le docteur C._, médecin, a demandé aux médecins de l'Hôpital psychiatrique Y._ de procéder à un examen de la situation de A._, qui a suivi désormais un traitement à la Policlinique Z._. Dans un rapport du 7 novembre 1988, le docteur D._, chef de clinique adjoint, a posé le diagnostic de névrose d'assurance sur la base d'un syndrome algique paralombaire gauche, sans systématisation, avec surcharge psychogène et résiduelle deux ans après un syndrome vertébral lombaire aigu, traumatique, sans atteinte radiculaire, chez une personnalité globalement normale présentant des phénomènes de conversion hystériformes. Procédant à la révision du droit de l'assurée à une demi-rente d'invalidité, la commission de l'assurance-invalidité a, dans un prononcé présidentiel du 11 janvier 1989, conclu à une invalidité de 100 % dès le 1er février 1988. Par décision du 13 février 1989, la caisse a alloué à A._ une rente entière d'invalidité à partir du 1er février 1988, assortie d'une rente pour enfant. Après trois révisions, la commission de l'assurance-invalidité dans un prononcé présidentiel du 21 juin 1989, la caisse dans un prononcé du 13 août 1992 et l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud dans un prononcé du 22 décembre 1995 ont constaté que l'assurée continuait d'être invalide à 100 % et que son droit à une rente entière demeurait donc inchangé. b) Au cours de 1997, l'office AI a de nouveau procédé à la révision du droit de A._ à une rente entière d'invalidité. Il a confié une expertise au docteur E._, spécialiste FMH en médecine physique et réhabilitation (maladies rhumatismales). Ce praticien a examiné l'assurée le 24 avril 1997. Il a demandé des radiographies de la colonne lombaire face-profil et du bassin face. Selon un rapport du 11 juin 1997, que l'expert a corrigé dans une écriture annexe, la patiente présentait des lombosciatalgies gauches chroniques sans substrat clinique ni radiologique. Sur le plan purement rhumatologique, sa capacité de travail était entière dans son ancienne activité d'aide-soignante. En ce qui concerne son état psychique, le docteur E._ était d'avis que le diagnostic de névrose de rente posé en 1988 était à revoir. Le 20 novembre 1997, l'office AI a informé A._ que son droit à une rente entière d'invalidité n'était plus justifié. Selon une communication du docteur B._ du 3 décembre 1997, sa patiente était dans l'impossibilité d'effectuer les travaux ménagers et elle l'appelait régulièrement à domicile en raison de blocages douloureux lombaires avec céphalées, parfois de douleurs abdominales. On était confronté à cette nouvelle entité de syndrome somatoforme douloureux, qui l'empêchait de travailler ou d'avoir une activité personnelle adéquate. L'office AI a demandé au docteur B._ s'il se ralliait aux constatations de l'expert E._. Dans sa réponse, le médecin traitant de l'assurée a déclaré qu'il partageait l'avis rhumatologique de son confrère, mais que l'on était en présence d'un état douloureux chronique et invalidant, très difficile à soigner, d'autant que l'incapacité de travail se prolongeait. Dans un prononcé du 10 novembre 1998, l'office AI a conclu à une invalidité nulle. Par décision datée du même jour, il a supprimé le droit de A._ à une rente d'invalidité, avec effet le 1er janvier 1999. B.- A._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant, sous suite de dépens, à la réforme de celle-ci en ce sens qu'elle continuait d'avoir droit à une rente entière d'invalidité. Requérant la mise en oeuvre d'une expertise, elle produisait un rapport du docteur F._, spécialiste FMH en rhumatologie et médecin-chef de l'Hôpital de zone G._, du 3 novembre 1998, dans lequel ce praticien retenait le diagnostic de troubles somatoformes douloureux avec hémifibromyalgia du côté gauche, sans substrat organique typique. Selon lui, on pouvait exiger d'elle qu'elle travaille au moins à 50 % dans une activité préservée. De son côté, le docteur B._, dans une attestation du 24 novembre 1998, certifiait que sa patiente était incapable de travailler, même dans une activité adaptée. La juridiction cantonale a confié une expertise au docteur H._, spécialiste FMH en psychiatrie-psychothérapie, en l'invitant à répondre à un questionnaire. Dans un rapport du 5 avril 2000, l'expert a répondu aux questions du tribunal et à celles de l'office AI. Il indiquait que A._ ne présentait pas de troubles de la lignée psychotique, mais qu'elle était atteinte d'un trouble névrotique, de type syndrome douloureux somatoforme persistant incomplet. Ce syndrome ne justifiait pas une incapacité complète de travail. Selon lui, le taux de l'incapacité de travail de l'assurée était de 50 % depuis septembre 1995. Par jugement du 9 août 2000, le tribunal des assurances a admis partiellement le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que la rente entière d'invalidité était remplacée par une demi-rente dès le 1er janvier 1999. C.- L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. Il produit une lettre du 29 septembre 1996 émanant d'une certaine I._, qui invite les organes de l'assurance-invalidité à surveiller A._, qu'elle accuse de profiter de l'assurance-invalidité alors qu'elle serait à même de nettoyer plusieurs fois par semaine les escaliers de l'immeuble dont la conciergerie est à la charge de son mari. A._ conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit : 1.- a) Les premiers juges ont considéré que les conditions prévues à l'art. 41 LAI faisaient défaut, dès lors que la situation n'avait pas changé par rapport à la décision de rente initiale. Ils ont remplacé la rente entière par une demi-rente, pour le motif substitué que la décision initiale de rente entière était sans nul doute erronée. b) Le recourant soutient que les conditions prévues à l'art. 41 LAI sont remplies et que, bien que l'expert HZ._ ait conclu à une incapacité de travail de 50 % sur le plan psychique, on peut raisonnablement attendre de l'intimée, qui n'est pas atteinte d'une pathologie psychiatrique grave, qu'elle surmonte ses troubles et fasse l'effort nécessaire pour exercer à plein temps une activité adaptée à son handicap. 2.- En vertu de l'art. 41 LAI, les rentes en cours doivent être, pour l'avenir, augmentées, réduites ou supprimées si le degré d'invalidité se modifie de manière à influencer le droit à ces prestations. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. Pour juger si un tel changement s'est produit, il faut comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision de rente initiale avec les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse. Si les conditions prévues à l'art. 41 LAI font défaut, la décision de rente ne peut être modifiée que d'après les règles applicables à la reconsidération de décisions administratives passées en force. Conformément à ces règles, l'administration peut en tout temps revenir d'office sur une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Le juge peut, le cas échéant, confirmer une décision de révision rendue à tort pour le motif substitué que la décision de rente initiale était sans nul doute erronée et que sa rectification revêt une importance notable (<ref-ruling> consid. 2 et les références). 3.- Il faut commencer par examiner si les conditions prévues à l'art. 41 LAI sont remplies en l'occurrence. a) Dès le 1er décembre 1987, l'intimée avait perçu une demi-rente d'invalidité en raison de ses troubles musculaires. Le docteur J._, neurologue FMH et professeur associé à la faculté de médecine de S._, qui l'avait examinée le 9 juin 1987, avait retenu le diagnostic de polyinsertionite lombo-fessière, résultant vraisemblablement d'une posture antalgique progressivement développée par la patiente. Dans son rapport du 29 juin 1987, le docteur B._ attestait une incapacité de travail de 50 % à partir du 6 janvier 1986. Dès le 1er février 1988, l'assurance-invalidité a alloué à l'intimée une rente entière en lieu et place de la demi-rente, puisqu'elle faisait une fixation névrotique et que son incapacité de travail était totale depuis le 1er novembre 1987 (rapport du docteur D._ du 7 novembre 1988), le pronostic pour une réadaptation n'étant pas favorable, ainsi que l'a confirmé ce spécialiste dans un rapport ultérieur du 26 avril 1989. b) Au moment déterminant, soit lors de la décision administrative litigieuse du 10 novembre 1998, la situation s'était améliorée sur le plan rhumatologique. Selon les constatations médicales de l'expert E._, du 11 juin 1997, l'intimée présentait des lombosciatalgies gauches chroniques sans substrat clinique ni radiologique. Il n'y avait pas de signes pour une polyinsertionite. Sa capacité de travail comme aide-soignante était entière. L'avis de ce spécialiste est partagé par le docteur B._. Le fait que le médecin traitant de l'assurée, dans deux lettres datées des 8 mai et 21 juillet 2000, a attesté que son état de santé physique s'était aggravé depuis le début de l'année 2000, soit postérieurement à la décision administrative litigieuse n'est pas de nature à mettre en cause la légalité de celle-ci. Du point de vue psychique, le docteur H._, dans l'expertise judiciaire du 5 avril 2000, a retenu un trouble névrotique de type syndrome douloureux somatoforme persistant incomplet. Il a fixé à 50 % la capacité de travail de l'intimée. Selon lui, on peut exiger de sa part qu'elle fasse l'effort de surmonter les inhibitions résultant de ces troubles et qu'elle reprenne une activité lucrative à temps partiel. Les constatations du docteur B._ du 24 novembre 1998, selon lesquelles sa patiente est incapable de travailler, même dans une activité adaptée à son handicap, ses douleurs étant persistantes et empêchant la reprise d'une quelconque activité, ne sont pas propres à mettre en doute, sur ce point, l'opinion de l'expert judiciaire (<ref-ruling> consid. 3c; RAMA 2000 n° U 362, p. 41). En effet, ces affirmations ont une moindre valeur probante en raison du rapport de confiance qui lie le médecin traitant à sa patiente (<ref-ruling> consid. 3b/cc; comp. <ref-ruling> consid. 4). Or, les déclarations du docteur B._ divergent par rapport aux constatations du docteur F._, du 3 novembre 1998, lesquelles vont dans le même sens que les conclusions de l'expert H._. Il s'ensuit qu'au moment déterminant, les conséquences de l'état de santé de l'intimée sur sa capacité de gain avaient subi un changement important, dans la mesure où l'on pouvait raisonnablement attendre d'elle qu'elle fasse l'effort nécessaire pour exercer à 50 % une activité lucrative adaptée à son handicap. Les conditions prévues à l'art. 41 LAI étaient donc réunies non pas pour supprimer tout droit à la rente d'invalidité, mais pour remplacer la rente entière par une demi-rente. En effet, l'invalidité s'élevait alors à 50 %, taux qui correspond à son incapacité de gain dans son ancienne activité d'aide-soignante, qu'elle est en mesure de reprendre selon l'expert E._ (comparaison en pour-cent; <ref-ruling> consid. 3a et les références). Pour cette raison, le jugement attaqué est conforme au droit fédéral dans son résultat. Il y a lieu, dès lors, d'en confirmer le dispositif, ce qui conduit au rejet du recours. 4.- Représentée par un avocat, l'intimée, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est rejeté au sens des considérants. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le recourant versera à l'intimée la somme de 2500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à la Caisse cantonale vaudoise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 septembre 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le juge présidant la IIIe Chambre : Le Greffier :

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Z.A.-B._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Yvona Griesser, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zurich. Gegenstand Widerhandlung gegen das BetmG, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 30. November 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 14. Januar 2004 Z.A.-B._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der qualifizierten Geldwäscherei sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte sie zu 10 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Polizei- und Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 30'000.--. Ferner verwies es sie für die Dauer von 10 Jahren des Landes. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände. Auf Berufung der Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Z.A.-B._ mit Urteil vom 30. November 2004 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4, 5, und 6 i.V.m. <ref-law> schuldig. Von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in den Anklagepunkten I.B.8 und I.C.1, 2 und 4 sowie der Geldwäscherei im Zeitraum vor April 2000 sprach es sie frei und setze die Freiheitsstrafe auf 2 1⁄2 Jahre Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, herab. Von der Aussprechung einer Landesverweisung sah es ab. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Auf Berufung der Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Z.A.-B._ mit Urteil vom 30. November 2004 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4, 5, und 6 i.V.m. <ref-law> schuldig. Von der Anklage der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in den Anklagepunkten I.B.8 und I.C.1, 2 und 4 sowie der Geldwäscherei im Zeitraum vor April 2000 sprach es sie frei und setze die Freiheitsstrafe auf 2 1⁄2 Jahre Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, herab. Von der Aussprechung einer Landesverweisung sah es ab. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. B. Z.A.-B._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. Z.A.-B._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Gemäss Art. 277 BStP hebt der Kassationshof das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück, wenn die Entscheidung an derartigen Mängeln leidet, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann. Die Bestimmung vermittelt dem Beschwerdeführer keinen selbständigen Beschwerdegrund (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin von einem anderen Sachverhalt ausgeht oder eine widersprüchliche Feststellung des Sachverhalts geltend macht und eine Verletzung von Art. 277 BStP rügt, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. Soweit die Beschwerdeführerin von einem anderen Sachverhalt ausgeht oder eine widersprüchliche Feststellung des Sachverhalts geltend macht und eine Verletzung von Art. 277 BStP rügt, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. 2. Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdeführerin habe zusammen mit ihrem Ehemann einer familiär verbundenen Gruppe von Personen angehört, welche in grossem Stil mit illegalen Drogen Handel trieb. Im Einzelnen wird ihr und den übrigen Beteiligten vorgeworfen, im Jahre 2000 im Raum Zürich den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund 30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65% bzw. 45% organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel in Millionenhöhe verschoben zu haben. Kopf der Gruppe sei H.B._ gewesen. Nach dessen Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B._ mit seiner (Schein-)Ehefrau G.A.-M._ sowie seine Schwester, die Beschwerdeführerin, mit ihrem Ehemann E.A._ sowie der Cousin S._ im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater Z.B._ gewirkt. 2. Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdeführerin habe zusammen mit ihrem Ehemann einer familiär verbundenen Gruppe von Personen angehört, welche in grossem Stil mit illegalen Drogen Handel trieb. Im Einzelnen wird ihr und den übrigen Beteiligten vorgeworfen, im Jahre 2000 im Raum Zürich den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund 30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65% bzw. 45% organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel in Millionenhöhe verschoben zu haben. Kopf der Gruppe sei H.B._ gewesen. Nach dessen Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B._ mit seiner (Schein-)Ehefrau G.A.-M._ sowie seine Schwester, die Beschwerdeführerin, mit ihrem Ehemann E.A._ sowie der Cousin S._ im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater Z.B._ gewirkt. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht als Mittäterin der Beteiligung am gesamten Drogenhandel der Gruppierung schuldig erklärt, obwohl sie die ihr angelasteten Handlungen erst nach Beendigung der Drogendelikte ausgeführt habe. Eine Beteiligung am Drogendelikt sei nach dessen Beendigung aber nicht mehr möglich. Im Übrigen habe ihr die Vorinstanz weder vorgeworfen, Drogengeld selbst aufbewahrt noch es verwaltet zu haben. Der Vorwurf beschränke sich darauf, dass sie von der Herkunft des Geldes im Depot gewusst, sich davon für eigene Zwecke bedient und auf das Randgeschehen Einfluss gehabt habe sowie mit den eigentlichen Drogenhändlern verwandt gewesen sei. Als einzige vor der Beendigung der Drogendelikte liegende Handlung werde ihr die Mithilfe bei der Finanzierung der Kokaineinfuhr vom 30.9./1.10.2000 (Fr. 408'000.--) vorgeworfen. Darüber hinaus stelle die Vorinstanz keine Tathandlung fest, welche unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Soweit sich die Vorinstanz auf den Kontakt zu den Drogenhändlern stütze, so habe dieser sich auf die persönlichen Beziehungen mit den entsprechenden Personen beschränkt, welche mit ihr verwandt gewesen seien, ohne Bezug auf irgendwelche Drogengeschäfte. Dass sie aus den von ihrem Ehemann verwalteten Drogengeldern jeweils Geldbeträge für eigene Zwecke entnommen habe, stelle keine unter das Betäubungsmittelgesetz fallende Handlung dar. Dasselbe gelte für ihre Mithilfe bei der Suche nach dem im Depot fehlenden Geld. Dass sie in Bezug auf die Drogendelikte mit den Mitangeklagten einen gemeinsamen Tatentschluss gefasst, sich diesem später angeschlossen oder diesen gebilligt hätte, werde ihr nicht vorgeworfen. Die Begründung der Mittäterschaft basiere - nebst dem Fall von Ende September 2000 - ausschliesslich darauf, dass sie von der Herkunft des Geldes im Depot gewusst und sich davon für eigene Zwecke bedient, dass sie eine familiäre Bindung zu den eigentlichen Drogenhändlern gehabt und Einfluss auf Abläufe am Rand ausgeübt habe. 3.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Ehemann der Beschwerdeführerin habe in seinem Umfeld ab April 2000 Geld, welches letztlich in den Herrschaftsbereich von H.B._ gehört habe, aufbewahrt. Dabei sei sich die Beschwerdeführerin über die Tätigkeit ihres Ehemannes im Klaren gewesen. Sie sei in dieser Angelegenheit primär die Anlaufperson für ihre Verwandtschaft gewesen. Sie habe ihren Ehemann etwa angewiesen, die Abrechnungen vorzubereiten, und habe gemeldet, der im Oktober im Depot fehlende Geldbetrag sei gefunden worden. Damit habe sie ihre Familie insbesondere bei der Einflussnahme auf ihren Ehemann unterstützt. Aus den abgehörten Telefongesprächen ergebe sich, dass sie Bindeglied zwischen ihrem Mann und ihrer angestammten Familie gewesen sei und ihren Mann zumindest psychisch in seinen Aktivitäten unterstützt habe. Daneben habe sie in erheblichem Umfang Gelder aus den aufbewahrten Beträgen für eigene Zwecke verbraucht. In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die Beschwerdeführerin trage die (täterschaftliche) Verantwortung für die Geldverwaltung mit. Weder ihr noch ihrem Ehemann könne zwar ein direkter Kontakt mit Drogen oder die Organisation von Lieferungen nachgewiesen werden. Sie hätten aber um die Herkunft der von ihrem Ehemann verwalteten und von beiden Ehegatten grosszügig auch für eigene Zwecke verwendeten Gelder gewusst. Der direkte Kontakt mit den Drogenhändlern, -importeuren und -verkäufern, der unmittelbare Verbrauch des Deliktserlöses für eigene Zwecke, die Aufbewahrung der Gelder nicht nur zur Sicherung des Deliktserlöses, sondern auch zur Reinvestition in weitere, gleichgeartete Delikte, mache sie zu einer Täterin innerhalb des Betäubungsmittelhandels, auch wenn sie das Geld nicht selber verwaltet habe. 3.3 Die Beschwerdeführerin wurde der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4, 5 und 6 BetmG in Verbindung mit <ref-law> schuldig gesprochen. Es wird ihr somit im Rahmen bandenmässiger Tatbegehung eine Beteiligung am Import, der Lagerung und am Verkauf der Drogen vorgeworfen. Im Einzelnen betrifft dies verschiedene Importe grosser Mengen von illegalen harten Drogen gemäss der Anklageziffer C.2 und 5-8 sowie den Einbau von ca. 1 Mio Fr. in den Personenwagen von einer weiteren Beteiligten gemäss Anklageziffer 6. Die Vorinstanz stellt ausdrücklich fest, die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte hätten selber nie direkt mit Drogen zu tun gehabt. Daraus schliesst diese indes zu Unrecht, ihr Verhalten sei - mangels Nachweis eines Tatbeitrags zu einem konkreten Drogenerwerb - einzig unter dem Aspekt der Geldwäscherei zu prüfen. Zwar trifft zu, dass nach der Rechtsprechung das Drogenhandelsdelikt mit der Übergabe des Kaufpreises beendet und ab diesem Zeitpunkt eine Mitwirkung Dritter am Delikt nicht mehr möglich ist (<ref-ruling> E. 3b/dd). Soweit die Vorinstanz die Verwaltung und das Verstecken des Drogenerlöses als reine Vereitelungshandlungen nicht als Geldwäscherei würdigt, sondern unter den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von <ref-law> fasst, verletzt das angefochtene Urteil denn auch Bundesrecht (vgl. Parallelfall 6S.59/2005 E. 6.4). Doch führt die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten keinen direkten Umgang mit Drogen gehabt, im zu beurteilenden Fall nicht zum Schluss, der Tatbeitrag der Beschwerdeführerin liesse sich nur als Geldwäscherei erfassen. Denn, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, folgt aus der bandenmässigen Begehung des Drogenhandels, dass die konkreten Tathandlungen auch denjenigen Mitgliedern der Bande als Mittäter zugerechnet werden, welche einzelne von ihnen nicht unmittelbar selber begangen haben (vgl. <ref-ruling> E. 2b und 3a). Das gilt auch für die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann, die nach den Feststellungen der Vorinstanz mit den Drogen konkret nichts zu tun hatten, sondern zur Hauptsache mit der Verwaltung und Weiterleitung des Erlöses aus dem Vertrieb der Betäubungsmittel befasst waren. Im Übrigen wurde der Beschwerdeführerin konkret jedenfalls die Beteiligung am Geschäft von Ende September 2000 vorgeworfen, bei welchem sie bei der Bereitstellung und dem Einbau des Kaufpreises von Fr. 408'000.-- für die Einfuhr von 8 kg Kokain aus Holland mitwirkte. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eventualiter, ihre Tatbeiträge seien von untergeordneter Natur gewesen, so dass sie höchstens als Gehilfin im Sinne von <ref-law>, nicht aber als Mittäterin schuldig zu sprechen sei. Sie habe in der Gruppe auf der untersten Stufe der Hierarchie gestanden und habe im Wesentlichen die Funktion einer Telefonistin erfüllt, die stets ohne eigene Entscheidbefugnis auf Weisung ihrer Brüder oder ihres Ehemannes gehandelt habe. Wie die Vorinstanz selber ausführe, habe sie ihren Ehemann lediglich psychisch unterstützt. Ausserdem habe sie als Frau in der montenegrinischen Familie nichts zu bestellen gehabt und habe man ihr keine wesentlichen Aufgaben übertragen. Ihre Mitwirkung hätte daher als Gehilfenschaft gewürdigt werden müssen. 4.2 Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführerin der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4, 5 und 6 BetmG in Verbindung mit <ref-law> schuldig. Im Einzelnen betrifft dies die Beteiligung im Rahmen einer organisierten Familienbande an verschiedenen Transporten von Drogen und Geld aus dem Drogenhandel von Montenegro in die Schweiz bzw. umgekehrt oder nach Holland sowie die Aufbewahrung und Verfügung über Drogenerlöse ab April 2000. Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten zwar mit den Betäubungsmitteln selbst und der Organisation der Lieferungen nichts zu tun gehabt. Sie hätten aber um die Herkunft der von E.A._ verwalteten und von beiden Ehegatten grosszügig auch für eigene Zwecke verwendeten Gelder gewusst. Der direkte Kontakt mit den Drogenhändlern, -importeuren und -verkäufern, der unmittelbare Verbrauch des Deliktserlöses für eigene Zwecke, die Aufbewahrung der Gelder nicht nur zur Sicherung des Deliktserlöses sondern auch zur Reinvestition in weitere gleichgeachtete Delikte habe sie zu Tätern innerhalb des Betäubungsmittelhandels gemacht. 4.3 Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Das blosse Wollen der Tat genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Mittäter ist auch, wer zwar bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses nicht mitwirkt, sich später aber den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (vgl. <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen). Als Gehilfe gemäss <ref-law> strafbar ist demgegenüber, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Hilfeleistung ist jeder kausale untergeordnete Tatbeitrag, durch welchen die Ausführung der Haupttat erleichtert und gefördert wird, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert die tatbestandserfüllende Handlung, wenn er ihre Erfolgschancen erhöht. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre (<ref-ruling> E. 2c/aa; <ref-ruling> E. 2c). 4.4 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Dass die Tatbeiträge der Beschwerdeführerin als Mittäterschaft zu qualifizieren sind, ergibt sich aus der Vertrauensstellung, die ihr in der Gruppe als Schwester der beiden Hauptakteure zukam. Die Vorinstanz nimmt denn auch an, sie habe ihren Ehemann, der in erster Linie mit der Verwaltung der aus dem Drogenhandel erzielten Gelder betraut war, im Sinne ihrer Familie zumindest mittelbar geführt, motiviert und ihn letztlich auch überwacht. Dass ihr eine wichtige Rolle zukam, ergibt sich, entgegen ihrer Auffassung, auch daraus, dass sie nach Auffinden des vorübergehend verschwundenen Geldes aus eigener Initiative einen Teil desselben nach Montenegro bringen wollte. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 5. 5.1 Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass die Vorinstanz sie nicht vollumfänglich von der Anklage der Geldwäscherei im Sinne von <ref-law> frei gesprochen habe, obwohl sie eine Konkurrenz zwischen den Betäubungsmitteldelikten und dem Tatbestand der Geldwäscherei verneint habe. Soweit die Vorinstanz eventualiter Geldwäscherei bejahen wolle, habe sie offen gelassen, durch welche Handlungen sie den Tatbestand erfüllt habe. Nach den Feststellungen der Vorinstanz habe sie weder mit Drogen noch mit dem aufbewahrten Geld direkten Umgang gehabt. Sie habe lediglich gewusst, dass sich bei ihrer Schwiegermutter ein Depot befand, in dem auch Geld aus Drogenhandel lagerte und das von ihrem Ehemann verwaltet wurde. Das blosse Wissen um das Verwahren und Verwalten des Drogenerlöses durch ihren Ehemann erfülle den Tatbestand der Geldwäscherei indes nicht. Dasselbe gelte für den Verbrauch des Geldes für den täglichen Bedarf. Verhaltensweisen, welche nicht dazu führten, dass dem Vortäter der Wert erhalten bleibe, erfüllten <ref-law> nicht. 5.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin und die weiteren Angeklagten hätten mehrheitlich auch Handlungen begangen, die sich als Tathandlungen der Geldwäscherei erwiesen. Aus Gründen der Konkurrenz zwischen den Betäubungsmitteldelikten und dem Tatbestand der Geldwäscherei unterliess sie indes eine eingehendere Auseinandersetzung mit der rechtlichen Qualifikation. 5.3 Nach der Rechtsprechung ist das Drogenhandelsdelikt mit der Übergabe des Kaufpreises beendet. Zielgerichtete, nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts begangene Vereitelungshandlungen stellen eine von der Begehung des Drogendelikts klar getrennte Tätigkeit mit neuer Zielsetzung dar, auch wenn sie Teil einer arbeitsteiligen und zusammenhängenden Begehungsweise sind. Nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts setzt eine neue und anders gerichtete Phase krimineller Tätigkeit ein. Die Geldwäscherei lässt sich somit nicht als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel bezeichnen (<ref-ruling> E. 3b/ee, S. 220 f.). Hinsichtlich der Konkurrenz zwischen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und dem Tatbestand der Geldwäscherei nimmt die Rechtsprechung im Wesentlichen gestützt auf die unterschiedlichen Rechtsgüter echte Konkurrenz an (<ref-ruling> E. 4 S. 222 f.). 5.4 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Verwaltung des Drogenerlöses nicht der Geldwäscherei schuldig erklärt, sondern diese Handlungen als Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verstanden und unter <ref-law> gefasst. Insofern ist es folgerichtig, dass sie die Beschwerdeführerin von der Anklage der Geldwäscherei nicht formell freisprach, da nach ihrer Auffassung die Geldwäscherei durch die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz konsumiert wurde. Dies ist im Grunde nicht zu beanstanden. Dass diese rechtliche Würdigung der Vorinstanz Bundesrecht verletzt (E. 3.3; vgl. Parallelfall 6S.59/2005 E. 6.4), führt im vorliegenden Zusammenhang zu keinem anderen Ergebnis. Im Ergebnis ist die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht beschwert. Ihre strafrechtliche Verantwortung für die Verwaltung des Drogenerlöses ergibt sich hier aus denselben Überlegungen wie bei der Mittäterschaft in Bezug auf die eigentlichen Drogendelikte (vgl. E. 3.3). Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. 6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Oktober 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits: A. Le 26 janvier 2010, le Tribunal fédéral a annulé la décision rendue le 23 septembre 2009 par le Vice-président de la Cour de justice du canton de Genève (arrêt 2D_68/2009) qui refusait l'assistance judiciaire à X._ et Y._ dans une procédure d'autorisation de séjour, au motif principal qu'il n'avait pas statué sur la demande d'assistance juridique dans son ensemble, laquelle comprenait la demande de nomination d'un avocat d'office. B. Par décision du 22 mars 2010, le Vice-président de la Cour de justice a annulé la décision rendue sur ce sujet par le Vice-président du Tribunal de première instance et a octroyé une assistance juridique complète à X._ et Y._, avec effet au 27 mai 2009, pour le recours devant le Tribunal administratif. Me Gian Luigi Berardi a été nommé pour les assister. Les recourants ont été déboutés de toutes autres conclusions. En particulier, aucune indemnité de procédure ne leur a été allouée, au motif qu'il était statué sans frais ni dépens dans le cadre des procédures d'assistance juridique. C. Le 22 avril 2010, X._ et Y._ ont formé une réclamation contre la décision du 22 mars 2010 auprès de la Cour de justice. Ils ont demandé l'annulation des décisions rendues par le Vice-président de la Cour de justice les 23 septembre 2009 et 22 mars 2010 uniquement en tant qu'elles refusaient tous dépens dans le cadre de l'instance. Le 27 août 2010, la Cour de justice a rejeté leur recours. D. Par écriture parvenue au Tribunal fédéral le 27 septembre 2010, X._ et Y._ ont formé un recours constitutionnel subsidiaire. Ils font valoir l'arbitraire de la décision entreprise qui a contesté le droit à l'octroi de dépens à leur avocat dans les procédures relatives à l'admission de l'assistance juridique. Ils requièrent d'une part l'annulation de ce prononcé et le renvoi de la cause à l'instance précédente pour fixation des dépens, d'autre part la désignation de Gian Luigi Berardi en qualité d'avocat d'office au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral. E. Appelés à se déterminer sur cette écriture, le Vice-président du Tribunal de première instance et la Cour de justice ont renoncé à formuler des observations.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent un droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF). Cette restriction vaut également pour les décisions incidentes de nature procédurale, par exemple en matière d'assistance judiciaire ou d'effet suspensif; autrement dit, le recours n'est recevable à l'encontre de telles décisions que si la contestation matérielle a pour objet un véritable droit à une autorisation de séjour, par opposition à une simple expectative (cf. arrêts 2D_144/2008 du 23 mars 2009, consid. 2; 2C_597/2008 du 24 septembre 2008, consid. 1.1). En l'espèce, les recourants avaient fondé leur demande d'autorisation de séjour sur l'art. 36 aOLE qui ne leur confère aucun droit. Le recours en matière de droit public étant irrecevable, c'est à juste titre qu'ils ont déposé un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). 2. D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. Les recourants perdent de vue en l'espèce qu'ils ne sont nullement touchés par la décision qui refuse d'octroyer des dépens à leur mandataire. Ils ne disposent pas même d'un intérêt de fait à voir leur avocat bénéficier d'une indemnité, dans la mesure où ils pourraient ultérieurement être appelés à rembourser le montant de l'aide dont ils ont bénéficié par ce biais. Ils peuvent encore moins se prévaloir d'un intérêt juridique. En effet, lorsqu'un défenseur d'office est accordé à la partie indigente, il se crée un rapport juridique de droit public entre l'Etat et l'avocat désigné, qui confère à ce dernier une prétention à être indemnisé aux conditions prévues par le droit cantonal. Le défenseur d'office n'a pas le droit de se faire indemniser par la partie indigente et n'est en particulier pas autorisé à lui demander un complément de l'indemnisation qu'il reçoit de l'Etat; un versement par la partie indigente est exclu même si l'indemnité de l'Etat ne correspond pas à l'entier des honoraires. Un défenseur d'office qui violerait ces règles serait passible d'une procédure disciplinaire (<ref-ruling> consid. 3b p. 325 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 12). Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire demeure étranger au rapport entre le défenseur et l'Etat; seul l'avocat dispose ainsi d'un intérêt juridiquement protégé à se plaindre d'une indemnité trop faible devant le Tribunal fédéral. La jurisprudence énonçant ce principe est constante (arrêt du Tribunal fédéral M 2/06 du 17 septembre 2007, consid. 5.3.2; <ref-ruling>, consid. 2 p. 363; arrêts 5D_88/2008 du 14 août 2008, consid. 1; 2A.29/1997 du 18.8.1997). En l'espèce, il ne fait aucun doute que ce sont les recourants qui ont agi par le biais de leur avocat et non ce dernier, en son nom propre. 3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours. Le recours se révélant d'emblée dénué de chances de succès la demande d'assistance judiciaire est rejetée (cf. art. 64 LTF). Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge des recourants. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Vice-président du Tribunal de première instance et au Vice-Président de la Cour de justice du canton de Genève, Assistance juridique. Lausanne, le 10 novembre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['fc082850-721f-4b1a-a13e-6cd367382a05', 'c86cad93-086c-4fff-9b23-914b46b240e3']

[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ wurde mit Strafverfügung des Verhöramtes Trogen vom 21. Februar 2000 wegen Widerhandlung gegen das kantonale Gastgewerbegesetz (mehrfacher Ausschank alkoholischer Getränke an Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren) mit Fr. 300.-- gebüsst. Auf Einsprache hin sprach das Kantonsgericht (5. Abteilung) von Appenzell-Ausserrhoden A._ mit Urteil vom 18. Dezember 2000 von der Anklage der Widerhandlung gegen das kantonale Gastgewerbegesetz frei. A. A._ wurde mit Strafverfügung des Verhöramtes Trogen vom 21. Februar 2000 wegen Widerhandlung gegen das kantonale Gastgewerbegesetz (mehrfacher Ausschank alkoholischer Getränke an Jugendliche unter 16 bzw. 18 Jahren) mit Fr. 300.-- gebüsst. Auf Einsprache hin sprach das Kantonsgericht (5. Abteilung) von Appenzell-Ausserrhoden A._ mit Urteil vom 18. Dezember 2000 von der Anklage der Widerhandlung gegen das kantonale Gastgewerbegesetz frei. B. Gegen das freisprechende Urteil erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell-Ausserrhoden Appellation, worauf das Obergericht (1. Abteilung) von Appenzell-Ausserrhoden A._ mit Entscheid vom 19. Juni 2001 wegen Verstosses gegen das kantonale Gastgewerbegesetz mit Fr. 500.-- büsste. B. Gegen das freisprechende Urteil erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell-Ausserrhoden Appellation, worauf das Obergericht (1. Abteilung) von Appenzell-Ausserrhoden A._ mit Entscheid vom 19. Juni 2001 wegen Verstosses gegen das kantonale Gastgewerbegesetz mit Fr. 500.-- büsste. C. Dagegen gelangte die Verurteilte mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. September 2001 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 sowie <ref-law> (rechtliches Gehör, Grundsatz "in dubio pro reo") und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Obergerichtes. C. Dagegen gelangte die Verurteilte mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. September 2001 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 sowie <ref-law> (rechtliches Gehör, Grundsatz "in dubio pro reo") und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Obergerichtes. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell-Ausserrhoden beantragt mit Stellungnahme vom 9. Oktober 2001 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während das Obergericht von Appenzell-Ausserrhoden am 10. Oktober 2001 auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet hat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, sie sei mit den Belastungszeugen B._ und C._ nicht konfrontiert worden. Dass im angefochtenen Entscheid auf die belastenden Aussagen dieser beiden Personen abgestellt werde, verstosse daher gegen das rechtliche Gehör (<ref-law>). 1.1 Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sieht das Recht des Angeschuldigten vor, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin die Rüge der Verletzung dieses grundrechtlichen Anspruches ausreichend substantiiert hat (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), da die Rüge sich ohnehin als unzulässig erweist. 1.2 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes setzt die Geltendmachung prozessualer Verfahrensrechte im Strafprozess grundsätzlich voraus, dass der Angeschuldigte bzw. sein Verteidiger entsprechende Verfahrensanträge frist- und formgerecht stellen. Zum einen verlangt Art. 86 Abs. 1 OG als Zulässigkeitsvoraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde, dass die erhobenen Rügen den kantonalen Instanzenzug durchlaufen haben. Zum anderen widerspricht es dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn ein Prozessbeteiligter zumutbare Parteianträge im kantonalen Verfahren nicht rechtzeitig stellt und erst nachträglich, im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, eine Verletzung von Parteirechten beanstandet. Dies gilt namentlich für Verfahrensanträge auf Konfrontation mit belastenden Gewährspersonen (<ref-ruling> E. 2e/bb S. 55; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 466 f., E. 5b S. 470 f., je mit Hinweisen). 1.3 Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft am 15. April 2001 gegen das freisprechende erstinstanzliche Urteil die Appellation erklärt und - namentlich gestützt auf die fraglichen belastenden Aussagen - die Verurteilung der Beschwerdeführerin verlangt. Aus den vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin oder ihr Verteidiger im Appellationsverfahren eine Konfrontation mit C._ und B._ verlangt hätten. Entsprechendes wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Nach dem Gesagten kann die Beschwerdeführerin nicht erst nachträglich geltend machen, ihr Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen sei missachtet worden. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 1 OG). 1.3 Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft am 15. April 2001 gegen das freisprechende erstinstanzliche Urteil die Appellation erklärt und - namentlich gestützt auf die fraglichen belastenden Aussagen - die Verurteilung der Beschwerdeführerin verlangt. Aus den vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin oder ihr Verteidiger im Appellationsverfahren eine Konfrontation mit C._ und B._ verlangt hätten. Entsprechendes wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Nach dem Gesagten kann die Beschwerdeführerin nicht erst nachträglich geltend machen, ihr Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen sei missachtet worden. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 1 OG). 2. Laut Gastgewerbegesetz des Kantons Ausserrhoden dürfen alkoholische Getränke nicht an Jugendliche unter 16 Jahren und Spirituosen nicht an Personen unter 18 Jahren ausgeschenkt werden. Im angefochtenen Entscheid wird der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe (zwischen Frühling und Herbst 1999) mehrmals Bier an Jugendliche unter 16 Jahren ausgeschenkt (namentlich an D._, E._ und F._). In mindestens einem Fall habe sie einer noch nicht 18jährigen Person (C._) eine Spirituose ("Wodka-Red Bull") serviert. Die Beschwerdeführerin rügt, die Verurteilung beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung bzw. auf einem Verstoss gegen den Grundsatz "in dubio pro reo". 2. Laut Gastgewerbegesetz des Kantons Ausserrhoden dürfen alkoholische Getränke nicht an Jugendliche unter 16 Jahren und Spirituosen nicht an Personen unter 18 Jahren ausgeschenkt werden. Im angefochtenen Entscheid wird der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe (zwischen Frühling und Herbst 1999) mehrmals Bier an Jugendliche unter 16 Jahren ausgeschenkt (namentlich an D._, E._ und F._). In mindestens einem Fall habe sie einer noch nicht 18jährigen Person (C._) eine Spirituose ("Wodka-Red Bull") serviert. Die Beschwerdeführerin rügt, die Verurteilung beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung bzw. auf einem Verstoss gegen den Grundsatz "in dubio pro reo". 3. Gemäss <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK gilt jede angeschuldigte Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Nach ständiger Praxis wurde die auf die Unschuldsvermutung gestützte Maxime "in dubio pro reo" bisher auch direkt aus Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleitet (<ref-ruling> E. 2a S. 40; <ref-ruling> E. 2a S. 87 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 35, je mit Hinweisen). 3.1 Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 2a S. 88; <ref-ruling> E. 2c S. 37, je mit Hinweisen). 3.2 Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Ebenso ist die Maxime verletzt, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang (<ref-ruling> E. 2a S. 40; <ref-ruling> E. 2c S. 37, je mit Hinweisen). 3.3 Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 2d S. 38, je mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 lit. b OG vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung die Verfassung dadurch verletzen sollte, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 43; <ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 4a in fine S. 211, je mit Hinweisen). Willkür im Sinne von <ref-law> bzw. der bisherigen Praxis zu Art. 4 aBV liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 3a S. 15, 129 E. 5b S. 134; <ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling> E. 2a S. 88, je mit Hinweisen). 3.4 Nachfolgend wird zunächst untersucht, ob die der Verurteilung zugrunde gelegten einzelnen Beweiselemente (soweit in der Beschwerde substantiiert beanstandet) willkürfrei gewürdigt worden sind. Sodann ist zu prüfen, ob bei objektiver Betrachtung aller relevanten Beweiselemente offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestehen. 3.4 Nachfolgend wird zunächst untersucht, ob die der Verurteilung zugrunde gelegten einzelnen Beweiselemente (soweit in der Beschwerde substantiiert beanstandet) willkürfrei gewürdigt worden sind. Sodann ist zu prüfen, ob bei objektiver Betrachtung aller relevanten Beweiselemente offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestehen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die vom Obergericht als glaubhaft gewürdigten belastenden Aussagen seien unwahr und beruhten auf einem "Komplott" gegen sie, welches von G._ inszeniert worden sei. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, es könne offen bleiben, ob G._ sich an der Beschwerdeführerin (für ein gegen ihn ausgesprochenes Lokalverbot) habe "rächen" wollen. Zum einen könnten "Rachegelüste auch dadurch befriedigt werden, dass eine tatsächlich begangene Straftat zur Anzeige gebracht wird". Zum anderen lägen noch weitere belastende Aussagen von Personen vor, die in keinem ersichtlichen näheren Verhältnis zu G._ stünden. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, lässt die Beweiswürdigung des Obergerichtes nicht als willkürlich erscheinen. Sie legt keine konkreten Anhaltspunkte für ihre Vermutung dar, dass (namentlich) die Zeugen D._, F._, E._ und C._ die Beschwerdeführerin wider besseres Wissen (und auf strafbare Weise) falsch belastet hätten. Sie räumt vielmehr ein, auch sie könne nicht erklären, wie sich vom Urheber des angeblichen Komplotts, G._, "der Faden" zu den genannten Personen "weitergesponnen" haben könnte. Dass C._ die Cousine der Gebrüder H._ und diese engere Kollegen von G._ seien, lässt die Annahme einer Falschaussage genauso wenig zu wie der Umstand, dass F._ zu Protokoll gegeben habe, er kenne H._. Analoges gilt für das Vorbringen, diese beiden sowie D._ und E._ hätten dem gleichen Handballverein angehört. Die Zeugenaussage von B._ wird im angefochtenen Entscheid (Seite 3) auf der Liste der massgeblichen Fälle illegalen Alkoholausschanks an Jugendliche nicht erwähnt. Dass das Obergericht (auf Seite 9, lit. c) ergänzend erwogen hat, das Kantonsgericht (Vorinstanz) habe B._s Aussage weder der belastenden noch der entlastenden Gruppe zugeordnet, begründet keinen Willkürvorwurf. Im Übrigen liesse der Umstand, dass B._ mit H._ Tischfussball gespielt habe, ebenfalls nicht auf eine Falschaussage B._s schliessen. Wie sich im Übrigen aus den Untersuchungsakten ergibt, erhielt die Kantonspolizei bereits im Sommer 1999 Anzeigen, wonach im Lokal der Beschwerdeführerin "durch Jugendliche unter 16 Jahren alkoholische Getränke konsumiert" worden seien. Schon damals sei diese deswegen "polizeilich kontaktiert" worden. Das Lokalverbot gegen G._ sprach die Beschwerdeführerin hingegen erst am 6. Dezember 1999 aus. Der Umstand, dass laut Polizeibericht bereits einige Monate vorher Anzeigen erfolgt waren, spricht gegen die These der Beschwerdeführerin, die belastenden Zeugenaussagen seien allesamt unwahr und beruhten lediglich auf einem von G._ (aus "Rache" für das Lokalverbot) inszenierten "Komplott". 4.2 Zwar haben I._, J._ und K._ zu Protokoll gegeben, die Beschwerdeführerin habe ihnen (vor Erreichen der Altersgrenze) keinen Alkohol ausgeschenkt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Aussagen der anderen befragten Zeugen, ihnen habe die Beschwerdeführerin ohne ausreichende Alterskontrolle Alkohol serviert, wahrheitswidrig oder unglaubwürdig sein müssten. Keine der entlastend aussagenden Personen hat jedenfalls behauptet, sie könnte bestätigen, dass die Beschwerdeführerin nie Alkohol an (andere) Minderjährige ausgeschenkt hätte. Die Verurteilung stützt sich denn auch lediglich auf Fälle, bei denen belastende Aussagen bei den Akten liegen. Gewisse Widersprüche zwischen den entlastenden und den belastenden Aussagen sind lediglich in Nebenpunkten ersichtlich, namentlich zur Frage, ob die Beschwerdeführerin regelmässig Alterskontrollen vornahm. Auch insofern ist die Beweiswürdigung des Obergerichtes willkürfrei. Insbesondere ist die Erwägung vertretbar, die entlastenden Aussagen schlössen die Wahrheit der belastenden Zeugenaussagen in den massgeblichen Anklagepunkten nicht zum Vornherein aus. 4.3 Was die Beschwerdeführerin darüber hinaus vorbringt, ist grossteils appellatorischer Natur (vgl. oben, E. 3.3) und lässt die Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichtes ebenfalls nicht als unhaltbar erscheinen. "Auf welche Art" C._ im Lokal der Beschwerdeführerin "einen Wodka mit Red Bull erhalten" habe, erscheint nicht relevant, zumal nicht geltend gemacht wird, jemand anders als die Beschwerdeführerin habe das alkoholische Getränk abgegeben. Nicht sehr konsistent äussert sich die Beschwerdeführerin zur Glaubwürdigkeit von L._ und C._. Soweit diese sie belasten, stuft die Beschwerdeführerin sie als unglaubwürdig ein. Soweit ihre Aussagen (auch) entlastende Elemente (zur Frage der Ausweiskontrollen) enthalten, beruft sie sich hingegen ohne Weiteres ausdrücklich auf sie. Ein differenziertes Aussageverhalten, das nicht nur pauschale Anschuldigungen sondern auch gewisse entlastende Momente enthält, kann ohne Willkür als Indiz für erhöhte Glaubwürdigkeit gewertet werden. Dass C._ auf die Frage, ob sie noch andere Jugendliche kenne, die im Lokal der Beschwerdeführerin Alkohol konsumiert hätten, nur ihren Cousin H._ genannt habe, lässt ihre Aussagen nicht als unglaubwürdig erscheinen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Aussagen von G._ seien unglaubwürdig, und H._ sei von ersterem beeinflusst worden, zunächst habe letzterer von 1 - 2 Stangen Panaché oder Bier gesprochen, später jedoch von ganzen "Stiefeln" (1 - 2 l), wird ebenfalls keine willkürliche Beweiswürdigung des Obergerichtes dargetan. Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, das Kantonsgericht habe "enge Beziehungen zwischen G._, L._ und den Gebrüdern H._ festgestellt". In der Folge stellte das Obergericht nicht auf die belastenden Aussagen dieser Personen ab, sondern primär auf diejenigen von D._, F._, E._ und C._ (vgl. angefochtener Entscheid, S. 8 f., lit. b). Dass die Beschwerdeführerin ihren jugendlichen Gästen an deren 16. Geburtstag (gegen Vorweisen eines Ausweises) ein Bier bzw. am 18. Geburtstag eine Spirituose spendiert habe, stellt weder ein erhebliches Indiz für noch gegen die inkriminierten Sachverhalte dar. Dass die Beschwerdeführerin ihren jugendlichen Gästen an deren 16. Geburtstag (gegen Vorweisen eines Ausweises) ein Bier bzw. am 18. Geburtstag eine Spirituose spendiert habe, stellt weder ein erhebliches Indiz für noch gegen die inkriminierten Sachverhalte dar. 5. Bei objektiver Würdigung der gesamten Beweisergebnisse drängen sich keine offensichtlich erheblichen und schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel daran auf, dass die Beschwerdeführerin zwischen Frühling und Herbst 1999 mehrmals (ohne ausreichende Alterskontrolle) Bier an noch nicht 16jährige Jugendliche und in einem Fall eine Spirituose an eine noch nicht 18jährige Person ausgeschenkt hat. 5. Bei objektiver Würdigung der gesamten Beweisergebnisse drängen sich keine offensichtlich erheblichen und schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel daran auf, dass die Beschwerdeführerin zwischen Frühling und Herbst 1999 mehrmals (ohne ausreichende Alterskontrolle) Bier an noch nicht 16jährige Jugendliche und in einem Fall eine Spirituose an eine noch nicht 18jährige Person ausgeschenkt hat. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht : Demnach erkennt das Bundesgericht : 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Appenzell-Ausserrhoden, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Januar 2002 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['75caaadb-667a-45c0-955c-6390a96a8cc8', 'a1371b19-963e-46e2-86dc-4fe99e7f315d', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15']

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fr

Faits: Faits: A. A.a Sans formation professionnelle, U._, né en 1950, a exercé dès la fin de sa scolarité obligatoire, le métier d'agriculteur sur le domaine familial dont il a acquis la propriété en 1975. Depuis 1988, il a en outre travaillé en qualité d'aide-géomètre au service du Bureau technique X._. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Heurté au genou droit par le sabot d'une vache en date du 26 novembre 1999, U._ a subi une lésion dégénérative tri-compartimentale, une lésion méniscale interne avec kyste postéro-interne et une lésion du ligament croisé postérieur au niveau du genou droit, entraînant plusieurs périodes d'incapacité totale et partielle (50 %) de travail dès le 27 novembre suivant. La CNA a pris en charge les frais de traitements médicaux ainsi que d'indemnités journalières. Opéré le 8 mai 2001, U._ présente depuis lors un status sur rupture du ligament croisé postérieur et status post-ostéotomie de valgisation du genou droit, entraînant une capacité de travail nulle dans son ancien métier, mais susceptible d'amélioration dans une activité lucrative adaptée (rapports des 19 novembre 2001 et 8 février 2002 du docteur S._ [spécialiste FMH en chirurgie orthopédique]). Souffrant par ailleurs de gonalgies gauches, U._ a subi, le 7 février 2002, une arthroscopie avec résection partielle de la corne postérieure du ménisque interne en raison de lésions dégénératives. A l'occasion de cette intervention, le docteur S._ a mis en évidence le développement d'une malacie fémoro-patellaire et fémoro-tibiale interne (rapport du 7 février 2002). Selon le médecin d'arrondissement de la CNA (rapport du 22 février 2002 du docteur Y._), ces derniers troubles sont de nature purement dégénérative et n'engagent par conséquent pas la responsabilité de la CNA. En revanche, le docteur Y._ observe que U._ présente les séquelles d'une lésion du ligament croisé postérieur du genou droit sous forme d'une instabilité antéro-postérieure modérée à grave. Ces troubles lui occasionnent des difficultés à la marche sur terrain inégal, à la montée ainsi qu'à la descente et son périmètre de déplacement sur sol plat ne s'étend pas au-delà de trois ou quatre km. La force pure et la capacité de préhension sont conservées, de sorte qu'il peut soulever des charges lourdes sans pouvoir toutefois les déplacer sur de longues distances. La station assise n'étant pas tolérée plus d'une heure, l'exercice d'une activité lucrative adaptée devra favoriser l'alternance des positions. Dans la mesure où le métier d'aide-géomètre s'effectue sur le terrain, il est incompatible avec l'atteinte subie au genou droit; en revanche, l'exercice d'une activité lucrative de type industriel, sur sol plat et moyennant une sollicitation alternée est raisonnablement exigible de l'assuré à 100 %. A.b Par courrier du 26 février 2002, la CNA a communiqué à U._ son refus de prendre en charge les suites de l'affection subie au genou gauche, celle-ci s'avérant de nature dégénérative et sans lien de causalité avec l'événement accidentel du 26 novembre 1999. En raison des troubles subis au genou droit, elle lui a par contre accordé une indemnité d'un montant de 9'720 fr. pour atteinte à l'intégrité physique de 10 % (décision du 28 février 2002). Le 26 novembre suivant, elle a décidé de mettre un terme, avec effet au 31 janvier 2003, au paiement des indemnités journalières et des frais médicaux. A compter du 1er février suivant, elle a en revanche mis l'assuré au bénéfice d'une rente fondée sur un degré d'invalidité de 18 % (décision du 3 janvier 2003 confirmée sur opposition le 18 juin suivant). A.c De son côté, l'Office AI du canton de Fribourg (ci-après : l'office AI) a nié à U._ le droit à une rente, considérant le degré d'invalidité qu'il présente (35 %), insuffisant pour ouvrir droit à la prestation (décision du 22 novembre 2002). En revanche, il a mis l'assuré au bénéfice d'une aide au placement. A.c De son côté, l'Office AI du canton de Fribourg (ci-après : l'office AI) a nié à U._ le droit à une rente, considérant le degré d'invalidité qu'il présente (35 %), insuffisant pour ouvrir droit à la prestation (décision du 22 novembre 2002). En revanche, il a mis l'assuré au bénéfice d'une aide au placement. B. Par jugement du 7 décembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a très partiellement admis le recours formé par U._ contre la décision sur opposition de la CNA, lui reconnaissant un degré d'invalidité de 20 % calculé sur la base de revenus sans et avec invalidité de 4'943 fr. 90, respectivement 3'950 fr., ce dernier correspondant au gain mensuel moyen de cinq descriptions de poste de travail (ci-après : DPT) perçu pour un emploi exercé à plein temps. B. Par jugement du 7 décembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a très partiellement admis le recours formé par U._ contre la décision sur opposition de la CNA, lui reconnaissant un degré d'invalidité de 20 % calculé sur la base de revenus sans et avec invalidité de 4'943 fr. 90, respectivement 3'950 fr., ce dernier correspondant au gain mensuel moyen de cinq descriptions de poste de travail (ci-après : DPT) perçu pour un emploi exercé à plein temps. C. U._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente fondée sur un degré d'invalidité 57 %. La CNA conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente, en particulier sur le degré d'invalidité qu'il présente. 1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente, en particulier sur le degré d'invalidité qu'il présente. 2. La juridiction cantonale a exposé correctement la règle légale (<ref-law>) et les principes jurisprudentiels relatifs au droit à cette prestation, singulièrement à la notion et à la détermination de l'invalidité; elle a également rappelé l'étendue des tâches du médecin lorsqu'il s'agit d'évaluer la capacité de travail d'un assuré (<ref-ruling> consid. 4 et les références), ainsi que les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante des rapports médicaux (<ref-ruling> consid. 3a et les références). Sur ces points, il suffit donc de renvoyer aux considérants du jugement entrepris. On précisera que pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit (éventuel) à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent alors être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être prises en compte (<ref-ruling> consid. 4, 128 V 174 consid. 4.1 et 4.2). Dans le cas particulier, la naissance du droit (éventuel) à une rente d'invalidité LAA se situe en 2003, date à partir de laquelle il n'y avait plus lieu d'attendre la mise en oeuvre de mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité (<ref-law>). 2. La juridiction cantonale a exposé correctement la règle légale (<ref-law>) et les principes jurisprudentiels relatifs au droit à cette prestation, singulièrement à la notion et à la détermination de l'invalidité; elle a également rappelé l'étendue des tâches du médecin lorsqu'il s'agit d'évaluer la capacité de travail d'un assuré (<ref-ruling> consid. 4 et les références), ainsi que les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante des rapports médicaux (<ref-ruling> consid. 3a et les références). Sur ces points, il suffit donc de renvoyer aux considérants du jugement entrepris. On précisera que pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit (éventuel) à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent alors être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être prises en compte (<ref-ruling> consid. 4, 128 V 174 consid. 4.1 et 4.2). Dans le cas particulier, la naissance du droit (éventuel) à une rente d'invalidité LAA se situe en 2003, date à partir de laquelle il n'y avait plus lieu d'attendre la mise en oeuvre de mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité (<ref-law>). 3. Dans un premier moyen, le recourant conteste le revenu d'invalide retenu par les premiers juges. Se prévalant de l'avis du docteur B._ (spécialiste FMH en médecine interne, médecin traitant), il considère que la capacité de travail raisonnablement exigible de sa part dans une activité adaptée s'élève à 90 % au plus. Compte tenu de son âge, de son état de santé ainsi que du peu de formation dont il a bénéficié, il réclame en outre un abattement de 10 % du revenu d'invalide lequel s'élèverait par conséquent à 3'199 fr. 50 ([3'950 fr. x 90 %] - 10 %). 3.1 Dans deux rapports établis les 3 et 12 mai 2004, le docteur B._ fait état d'une aggravation de l'état de santé du recourant entraînant une incapacité de travail de 50 % dans une activité adaptée. Or, le juge ne doit, en principe, tenir compte que des faits existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement à celle-ci ne devront dès lors être pris en considération que s'ils s'avèrent de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (<ref-ruling> et les arrêts cités), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. Au regard de l'état de santé du recourant prévalant à l'époque de la décision sur opposition litigieuse, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré, sur la base en particulier du rapport du 22 février 2002 du docteur Y._ - dont la valeur valeur probante n'est ni contestée ni contestable (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références) - que le recourant présente une incapacité totale d'exercer les métiers d'aide-géomètre et d'agriculteur mais qu'il dispose en revanche d'une capacité entière de travail dans une activité lucrative adaptée à l'état de santé de son genou droit. 3.2 Pour déterminer le revenu d'invalide, les premiers juges ont pris en considération un montant de 3'950 fr. correspondant au gain mensuel moyen de cinq DPT. Selon la jurisprudence récente (<ref-ruling>), la détermination du revenu d'invalide sur la base des données salariales résultant des DPT suppose, en sus de la production d'au moins cinq DPT, la communication du nombre total des postes de travail pouvant entrer en considération d'après le type de handicap, ainsi que du salaire le plus haut, du salaire le plus bas, et du salaire moyen du groupe auquel il est fait référence. En l'occurrence, trois des cinq DPT produits au dossier n'indiquent pas le nombre total de places de travail entrant en considération pour le handicap donné, de sorte qu'il n'est pas possible d'en vérifier la représentativité. En l'absence de DPT recueillies conformément aux exigences posées par la jurisprudence, il convient de se fonder sur les salaires tels qu'ils résultent de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, publiée par l'Office fédéral de la statistique (Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS]; <ref-ruling> consid. 3b/aa et bb). En l'occurrence, le salaire de référence est celui auquel pouvaient prétendre en 2002 les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (ESS 2002, TA1, p. 43, niveau de qualification 4). Ce secteur offre un éventail suffisamment varié d'activités non qualifiées pour qu'un certain nombre d'entre elles soient immédiatement accessibles au recourant. Ce salaire hypothétique mensuel s'élève à 4'557 fr. par mois, part au 13ème salaire comprise. Il représente - compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à celle prévalant dans les entreprises en 2002 (41,7 heures [La Vie économique, 6/2004, p. 90, B 9.2]) - un revenu d'invalide de 4'751 fr. par mois (4'557 fr. x 41,7 heures : 40 heures). Sous déduction d'un abattement de 20 % compte tenu de l'âge de l'assuré et des limitations liées à son handicap (<ref-ruling>), le revenu d'invalide s'élève à 3'801 fr. par mois. Adapté à l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour les hommes de l'année 2003 (1,4 %; La Vie économique, 9-2005, p. 91, B10.2), il est porté à 3'854 fr., soit 46'248 fr. par année. En l'absence de DPT recueillies conformément aux exigences posées par la jurisprudence, il convient de se fonder sur les salaires tels qu'ils résultent de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, publiée par l'Office fédéral de la statistique (Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS]; <ref-ruling> consid. 3b/aa et bb). En l'occurrence, le salaire de référence est celui auquel pouvaient prétendre en 2002 les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (ESS 2002, TA1, p. 43, niveau de qualification 4). Ce secteur offre un éventail suffisamment varié d'activités non qualifiées pour qu'un certain nombre d'entre elles soient immédiatement accessibles au recourant. Ce salaire hypothétique mensuel s'élève à 4'557 fr. par mois, part au 13ème salaire comprise. Il représente - compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à celle prévalant dans les entreprises en 2002 (41,7 heures [La Vie économique, 6/2004, p. 90, B 9.2]) - un revenu d'invalide de 4'751 fr. par mois (4'557 fr. x 41,7 heures : 40 heures). Sous déduction d'un abattement de 20 % compte tenu de l'âge de l'assuré et des limitations liées à son handicap (<ref-ruling>), le revenu d'invalide s'élève à 3'801 fr. par mois. Adapté à l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour les hommes de l'année 2003 (1,4 %; La Vie économique, 9-2005, p. 91, B10.2), il est porté à 3'854 fr., soit 46'248 fr. par année. 4. 4.1 S'agissant du revenu sans invalidité, le recourant considère qu'il doit être établi sur la base des gains réalisés en 1999 en qualité d'aide-géomètre (20'488 fr.) et d'agriculteur (65'232 fr. soit 57'744 fr. [revenu net] + 7'488 fr. [d'amortissements des véhicules et des immeubles]), augmentés de 1,5 % au titre du développement probable de l'exploitation agricole et indexés selon l'indice suisse des prix à la consommation pour l'année 2000, pour totaliser au final un montant de 89'127 fr. 90. 4. 4.1 S'agissant du revenu sans invalidité, le recourant considère qu'il doit être établi sur la base des gains réalisés en 1999 en qualité d'aide-géomètre (20'488 fr.) et d'agriculteur (65'232 fr. soit 57'744 fr. [revenu net] + 7'488 fr. [d'amortissements des véhicules et des immeubles]), augmentés de 1,5 % au titre du développement probable de l'exploitation agricole et indexés selon l'indice suisse des prix à la consommation pour l'année 2000, pour totaliser au final un montant de 89'127 fr. 90. 4.2 4.2.1 Pour déterminer le revenu sans invalidité déterminant en l'espèce, les premiers juges ont pris en considération le revenu moyen réalisé par le recourant durant les années 1995 à 1999 en qualité de salarié (13'130 fr. en 1995; 11'479 fr. en 1996; 11'167 fr. en 1997; 14'404 fr. en 1998; 20'488 fr. en 1999) et d'indépendant (35'261 fr. en 1995; 32'279 fr. en 1996; 57'337 fr. en 1997; 36'273 fr. en 1998; 57'744 fr. en 1999). Le fait que la juridiction cantonale se soit ainsi écartée de la règle selon laquelle le revenu sans invalidité se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (<ref-ruling> consid. 4.1) n'est pas critiquable en regard des variations importantes subies par les gains précités. Le revenu ainsi établi est d'autant moins critiquable que l'horaire accompli au service du Bureau technique X._, respectivement la rémunération en résultant, ne sont pas fixes mais déterminés au gré des besoins de l'employeur. 4.2.2 En qualité de salarié, le recourant a ainsi perçu de 1995 à 1999 un revenu annuel moyen de 14'134 fr., soit 15'149 fr., après indexation à l'évolution des salaires en 2003 (1.3 % en 2000, 2.5 % en 2001, 1,8 % en 2002 et 1.4 % en 2003 [La Vie économique, 6/2004, tableau B 10.2, p. 91]), non pas 2000 comme indiqué par le recourant (cf. consid. 2 supra). 4.2.3 Selon les avis de taxation fiscale établis pour la période précitée, il a en outre réalisé un revenu agricole annuel moyen de 43'779 fr. Contrairement à l'avis du recourant, ce montant ne saurait être augmenté des valeurs d'amortissement. En tant qu'imputations comptables des sommes nécessaires au maintien en état du capital qui se déprécie dans le temps, celles-ci constituent, pour un indépendant, des charges d'exploitation de l'entreprise et non pas un revenu comme prétendu par l'intéressé. Selon la jurisprudence, lors de la détermination du revenu sans invalidité d'un agriculteur indépendant, sur la base du revenu imposable des précédentes années, il y a lieu de faire une adaptation non seulement au renchérissement mais également au développement réel du revenu (RCC 1990 p. 544 consid. 3c). Adapté à l'indice des salaires réels chez les hommes en 2003, il résulte un revenu agricole annuel moyen de fr. 45'013 fr. (- 0.4 % en 2000, 1.5 % en 2001, 1 % en 2002 et 0.7 % en 2003 [Evolution des salaires en 2004, T2.2.93, p. 38]). Indexé selon l'indice suisse des prix à la consommation pour l'année 2003, celui-ci s'élève à 48'246 fr. (1.3 % en 2000, 2.5 % en 2001, 1,8 % en 2002 et 1.4 % en 2003 [La Vie économique, 6/2004, tableau B 10.2, p. 91]). Selon la jurisprudence, lors de la détermination du revenu sans invalidité d'un agriculteur indépendant, sur la base du revenu imposable des précédentes années, il y a lieu de faire une adaptation non seulement au renchérissement mais également au développement réel du revenu (RCC 1990 p. 544 consid. 3c). Adapté à l'indice des salaires réels chez les hommes en 2003, il résulte un revenu agricole annuel moyen de fr. 45'013 fr. (- 0.4 % en 2000, 1.5 % en 2001, 1 % en 2002 et 0.7 % en 2003 [Evolution des salaires en 2004, T2.2.93, p. 38]). Indexé selon l'indice suisse des prix à la consommation pour l'année 2003, celui-ci s'élève à 48'246 fr. (1.3 % en 2000, 2.5 % en 2001, 1,8 % en 2002 et 1.4 % en 2003 [La Vie économique, 6/2004, tableau B 10.2, p. 91]). 5. Après comparaison du revenu d'invalide (46'248 fr.) avec celui sans invalidité (63'395 fr.), il résulte une perte de gain de 17'147 fr. correspondant à un degré d'invalidité de 27 %. 5. Après comparaison du revenu d'invalide (46'248 fr.) avec celui sans invalidité (63'395 fr.), il résulte une perte de gain de 17'147 fr. correspondant à un degré d'invalidité de 27 %. 6. Cela étant, c'est à juste titre que la CNA et les premiers juges se sont écartés du degré d'invalidité retenu par l'office AI, l'état de santé déterminant la capacité de travail du recourant n'étant pas identique dans les deux branches (à propos de la coordination du degré d'invalidité entre les assurances sociales voir <ref-ruling> sv. consid. 2d). 6. Cela étant, c'est à juste titre que la CNA et les premiers juges se sont écartés du degré d'invalidité retenu par l'office AI, l'état de santé déterminant la capacité de travail du recourant n'étant pas identique dans les deux branches (à propos de la coordination du degré d'invalidité entre les assurances sociales voir <ref-ruling> sv. consid. 2d). 7. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle partiellement bien fondé. 7. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle partiellement bien fondé. 8. 8.1 Vu la nature du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art. 134 OJ). 8.2 Représenté par un avocat, le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à une indemnité de dépens réduite au regard de l'issue du litige (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 7 décembre 2004 ainsi que la décision sur opposition de la CNA du 18 juin 2003 sont réformés en ce sens que le recourant a droit dès le 1er février 2003 à une rente fondée sur un degré d'invalidité de 27 %; la cause est retournée à la CNA pour qu'elle fixe le montant de celle-ci. 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 7 décembre 2004 ainsi que la décision sur opposition de la CNA du 18 juin 2003 sont réformés en ce sens que le recourant a droit dès le 1er février 2003 à une rente fondée sur un degré d'invalidité de 27 %; la cause est retournée à la CNA pour qu'elle fixe le montant de celle-ci. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La CNA versera au recourant la somme de 1'500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale. 3. La CNA versera au recourant la somme de 1'500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 14 juin 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d']

['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd']

0276a39e-1260-471e-ab13-ee8aeaae2427

fr

Considérant en fait et en droit: 1. A._ a été propriétaire de la parcelle n° 1294 du registre foncier de Bulle jusqu'au 30 août 2010, date à laquelle il l'a vendue. Ce bien-fonds est séparé de la parcelle n° 1158, propriété de B._, par une route de desserte du quartier. Par décisions des 31 janvier et 10 juillet 2000, le Préfet du district de la Gruyère a délivré à B._ le permis de construire une terrasse couverte et un jacuzzi, puis a autorisé l'exécution de travaux selon de nouveaux plans déposés par le requérant. Le Tribunal cantonal a rejeté les recours déposés par A._ contre ces décisions au terme d'un arrêt rendu le 14 janvier 2009 (cause 2A 2000 9 et 80). Le 20 mai 2009, le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt sur recours de l'intéressé, sous réserve des frais judiciaires: la cause a été renvoyée sur ce point à la cour cantonale pour nouvelle décision (arrêt 1C_73/2009). Le 23 août 2010, le Tribunal fédéral a rejeté la demande de révision formée contre cet arrêt par A._ (arrêt 1F_12/2009). Par décision du 18 août 2010, le Conseil communal de Bulle a déclaré irrecevable l'opposition formée par A._ à la révision générale du plan d'aménagement local incluant la parcelle précitée, au motif que l'intéressé n'était plus propriétaire du bien-fonds n° 1294 et qu'il n'avait dès lors plus d'intérêt personnel digne de protection à faire valoir. A._ a contesté sans succès cette décision auprès de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions puis du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Dans son arrêt du 8 août 2012, cette juridiction a également déclaré irrecevable la demande en révision des arrêts cantonaux des 4 mai 1995 (cause 2A 1995 6) et 14 janvier 2009 (cause 2A 2000 9 et 80), déposée par A._ le 16 avril 2012. Le 6 décembre 2012, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté par le prénommé contre l'arrêt du 8 août 2012. Il a également rejeté la demande de récusation de deux des trois juges membres de la composition du Tribunal cantonal, formulée par A._ (arrêt 1C_443/2012). Le 5 juin 2013, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la demande de révision de cet arrêt déposée par l'intéressé le 1 er février 2013 (arrêt 1F_6/2013). Le 26 août 2013, A._ a saisi le Tribunal fédéral d'une demande de révision, respectivement de complément de révision et d'un "recours constitutionnel ordinaire simultané". Il lui demande d'attester que les conditions légales sont réunies pour justifier sa demande de révision des arrêts rendus par le Tribunal cantonal dans la cause 2A 2000 9 et 80, d'ordonner à une nouvelle cour cantonale légalement constituée, compétente, indépendante et impartiale d'instruire et d'accepter sa demande de révision et d'ordonner à cette nouvelle cour de réviser ces arrêts. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des écritures qui lui sont adressées. 2.1. A._ entend "compléter la révision incomplète de l'arrêt 1C_443/2012 du 6 décembre 2012", demander la révision de l'arrêt 1F_6/2013 du 5 juin 2013 et déposer un "recours constitutionnel ordinaire simultané" au sens de l'<ref-law> contre la décision de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal du 8 août 2012, l'arrêt 1C_443/2012 du 6 décembre 2012 et l'arrêt 1F_6/2013 précité. Il sollicite également, par économie de procédure, que son écriture soit considérée comme une demande de révision de l'arrêt 1C_73/2009 en raison des preuves nouvelles qu'il a découvertes ultérieurement. 2.2. Le recours constitutionnel dont il est question à l'<ref-law> se rapporte au recours constitutionnel subsidiaire prévu aux <ref-law>. Un tel recours n'est recevable qu'à la condition que la décision attaquée émane d'une autorité cantonale et qu'elle ne puisse faire l'objet d'aucun recours ordinaire (cf. <ref-law>); par ailleurs, les délais de recours fixés à l'<ref-law> doivent être observés (cf. <ref-law>). En tant qu'il est dirigé contre les arrêts du Tribunal fédéral 1C_443/2012 et 1F_6/2013, le recours constitutionnel subsidiaire est exclu de par la loi en raison de son objet. Dans la mesure où il porte sur l'arrêt cantonal du 8 août 2012, il est manifestement tardif. Dans ces conditions, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2.3. Les arrêts rendus par le Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont prononcés et ne sont soumis à aucun recours ordinaire (cf. <ref-law>). Seule la voie extraordinaire de la révision est ouverte pour les remettre en cause. La révision d'un arrêt du Tribunal fédéral, lui-même rendu sur révision d'un de ses arrêts, est en principe recevable (arrêts 9F_13/2010 du 12 novembre 2010 consid. 2 et 4F_8/2008 du 30 juillet 2008 consid. 3). La demande de révision, fondée sur les motifs de révision de l'art. 121 let. a à d LTF, a été déposée en temps utile (<ref-law>), compte tenu de la suspension pendant les féries judiciaires d'été (<ref-law>), en tant qu'elle porte sur l'arrêt de révision rendu le 5 juin 2013. Tel n'est en revanche pas le cas en tant qu'elle concerne les arrêts 1C_73/2009 du 3 mars 2009 et 1C_443/2012 du 6 décembre 2012, de sorte que considérée comme une demande de révision ou de complément de révision de ces arrêts, l'écriture de A._ du 26 août 2013 est irrecevable. 2.4. En définitive, cette écriture n'est recevable que dans la mesure où elle conclut à la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral 1F_6/2013 du 5 juin 2013. 3. Le requérant se prévaut tout d'abord de l'<ref-law> à teneur duquel la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si les dispositions concernant la composition du tribunal ou la récusation n'ont pas été observées. Ce motif de révision vise deux situations: d'une part, la découverte subséquente d'un motif de récusation visant l'un des juges ou le greffier qui a participé à l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral; d'autre part, la constatation qu'un juge ou un greffier qui a été récusé avec succès participe néanmoins à la décision. Le requérant ne formule aucune critique sur la manière dont la cour du Tribunal fédéral qui a statué le 5 juin 2013 sur sa demande de révision de l'arrêt 1C_443/2012 a été composée. Il ne prétend pas que les règles sur la récusation des juges fédéraux et des greffiers figurant aux art. 34 à 38 LTF auraient été violées. Le grief d'impartialité se rapporte exclusivement aux juges cantonaux qui ont participé à l'arrêt cantonal du 8 août 2012 ayant fait l'objet de l'arrêt 1C_443/2012, de sorte que la demande de révision est manifestement irrecevable en tant qu'elle se fonde sur l'<ref-law>. 4. Le requérant invoque également le motif de révision de l'<ref-law>, à teneur duquel la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si le tribunal a accordé à une partie soit plus ou, sans que la loi ne le permette, autre chose que ce qu'elle a demandé, soit moins que ce que la partie adverse a reconnu devoir. Ce motif de révision signifie que le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, de sorte qu'il ne peut allouer davantage ou autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce que la partie adverse a reconnu devoir. Les autres parties à la procédure soit se sont abstenues de toute observation soit s'en sont remises à justice sur la demande de révision déposée le 1 er février 2013 par A._, de sorte que l'on ne saurait dire que le Tribunal fédéral aurait statué au-delà des conclusions des parties au sens de l'<ref-law> dans l'arrêt 1F_6/2013. Le requérant soutient que le Tribunal fédéral aurait "accordé plus" que ne le demandaient les autres parties à la procédure en levant la récusation spontanée du juge Pfammatter prononcée le 25 août 2000 respectivement en considérant qu'elle n'était pas définitive. Pour les raisons qui précèdent, il est douteux que ce grief soit recevable. Quoi qu'il en soit, il est infondé. Le Tribunal fédéral n'a en effet pas "levé" la récusation spontanée du juge Pfammatter; il a considéré, au vu de la jurisprudence citée dans l'arrêt attaqué, que le fait que ce magistrat s'était récusé dans l'un des deux jugements dont la révision était demandée n'était pas susceptible de révéler une partialité de sa part et d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise. A._ n'est au surplus pas habilité à remettre en cause cette appréciation juridique par la voie de la révision. Le requérant reproche au Tribunal fédéral d'avoir accordé à la partie adverse un avantage infondé que cette dernière n'avait pas demandé et qu'elle pourrait faire valoir dans le cadre d'une éventuelle procédure ultérieure en indemnisation en suggérant dans son arrêt du 6 décembre 2012 qu'il n'avait pas démontré que l'éventuel non-respect de prescriptions de construction par son ancien voisin aurait influencé négativement le prix de vente de sa parcelle. Il aurait dû faire valoir cet argument à l'appui de sa demande de révision du 1 er février 2013. L'invocation de ce moyen de révision est tardive et irrecevable. 5. A._ fonde également sa demande sur l'art. 121 let. c LTF, qui ouvre la voie de la révision lorsqu'il n'a pas été statué sur certaines conclusions. Comme indiqué dans l'arrêt 1F_12/2009 du 23 août 2010 qui concernait le requérant, ce moyen ne saurait être invoqué lorsqu'une conclusion a été déclarée irrecevable, lorsqu'elle a été implicitement tranchée par le sort réservé à une autre, lorsqu'elle est devenue sans objet ou encore lorsque le tribunal s'est déclaré incompétent. Il n'y a en effet pas en pareil cas de déni de justice formel. Le requérant soutient que le Tribunal fédéral aurait oublié, ignoré et omis de prendre en considération les faits pertinents allégués dans sa lettre du 18 février 2013 qui précisent le sens de sa demande de révision du 1 er février 2013 et le sens à donner à ses allégations formulées dans son recours du 13 septembre 2012 contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 août 2012, en rapport avec la récusation des juges Pfammatter et Hayoz. Tel qu'il est présenté, le motif de révision se recoupe avec celui tiré de l'art. 121 let. d LTF. Le requérant reproche également dans ce cadre d'avoir "oublié, ignoré et éludé les liens à mettre en évidence entre les violations de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions, de son règlement d'application, de la loi cantonale sur les routes et du Code de procédure et de juridiction administratives, d'une part, et les violations de la Constitution fédérale et de la Constitution cantonale, d'autre part". Or, les griefs émis à ce titre ont au contraire été déclarés irrecevables parce qu'ils portaient sur l'appréciation juridique contenue dans l'arrêt attaqué dont la révision était demandée, que l'intéressé n'était pas habilité à remettre en question. Sur ce point également, il n'y a aucun déni de justice. Pour peu que l'on puisse le rattacher au motif de révision de l'art. 121 let. c LTF, ce grief est manifestement mal fondé. 6. Le requérant se prévaut enfin du motif de révision tiré de l'art. 121 let. d LTF. Il estime avoir démontré dans sa demande de révision du 1 er février 2013 et son complément du 18 février 2013 que le Tribunal fédéral n'avait, par inadvertance, pas réalisé dans l'arrêt 1C_443/2012 qu'il avait aussi invoqué l'art. 21 al. 1 let. f du Code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative (CPJA) pour démontrer la partialité des juges cantonaux. Il l'invite en conséquence à statuer sur ce grief, à déclarer nuls l'arrêt du Tribunal cantonal du 8 août 2012 ainsi que la détermination de cette même autorité du 5 octobre 2012 au Tribunal fédéral et à ordonner la désignation d'une cour totalement nouvelle pour traiter sa demande de révision de l'arrêt du 14 janvier 2009. Dans sa demande de révision, le requérant soutenait avoir allégué dans son recours du 13 septembre 2012 à plusieurs reprises que le juge Pfammatter était déjà en état de récusation au sens de l'art. 21 al. 1 let. f CPJA depuis le 25 août 2000. Dans son complément du 18 février 2013, il alléguait que les très graves violations volontaires de la loi et de la Constitution sont d'autres motifs sérieux de nature à faire douter de l'impartialité des juges cantonaux selon l'art. 21 al. 1 let. f CPJA. Or, même s'il n'a pas fait référence à cette disposition, le Tribunal fédéral a répondu au premier des griefs allégués. De même, il a examiné les graves accusations portées contre les juges cantonaux dans son arrêt. Il a estimé que ces "imputations - excessives - ne reposaient pas sur des éléments objectifs du dossier" et qu'"en tant qu'elles en restent au stade de simples impressions individuelles du recourant (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 144 s.), elles ne sauraient ainsi révéler une prévention des magistrats concernés". Cela étant, le reproche fait à la Cour de céans de ne pas avoir examiné ses griefs de récusation des juges cantonaux sous l'angle de l'art. 21 al. 1 let. f CPJA dans son arrêt de révision est mal fondé. Les arguments que le requérant développe en lien avec l'art. 97 al. 1 CPJA sont au surplus nouveaux et, partant, irrecevables. Il en va de même des nombreux autres griefs qui ne portent pas sur l'arrêt de révision. 7. La demande de révision doit ainsi être rejetée dans la mesure où elle est recevable, sans autre mesure d'instruction (cf. <ref-law>). A._, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1 ère phrase, LTF). Il est en outre averti que le Tribunal fédéral n'entrera dorénavant plus en matière sur de nouvelles requêtes, mémoires ou recours portant sur les mêmes objets que ceux ayant donné lieu aux procédures 1C_73/2009, 1F_12/2009, 1C_443/2012, 1F_6/2013 et 1F_30/2013.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. La demande de révision est rejetée dans la mesure où elle est recevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de A._. 4. Le présent arrêt est communiqué à A._, à la Commune de Bulle, ainsi qu'à la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions et à la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 19 septembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Aemisegger Le Greffier: Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['066df44e-0776-495d-a948-602076d74501']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0276b81e-ef47-449e-abdc-8b783f9de2ea

fr

Faits: A. X._, ressortissant français né en 1962 et domicilié à Villars-sur-Glâne, a accompli ses obligations militaires en France du 1er décembre 1984 au 9 janvier 1985. Il a acquis la nationalité suisse le 16 août 1994. Non incorporé dans l'armée, il s'est acquitté dès 1995 de la taxe d'exemption de l'obligation de servir au sens de la loi fédérale y relative, du 12 juin 1959 (LTEO; RS 661). Le 25 janvier 2002, X._ s'est adressé au Bureau de la taxe d'exemption du canton de Fribourg (ci-après: le Bureau cantonal) pour demander le remboursement des montants payés depuis 1997. Il s'est prévalu à cette fin de la Convention passée entre la Confédération et la République française le 16 novembre 1995 au sujet du service militaire des double-nationaux, entrée en vigueur le 1er mai 1997 (RS 0.141.134.92; ci-après: la Convention). Le 8 mars 2002, l'Etat-major général de l'armée a décidé que X._ ne serait pas incorporé dans l'armée suisse, qu'il était affecté aux double-nationaux non incorporés et exempté du service militaire. Cette décision indique qu'en application de la Convention, les double-nationaux sont dispensés de l'obligation de payer la taxe d'exemption de l'obligation de servir. Le 15 avril 2002, le Bureau cantonal a notifié à X._ deux décisions de taxation, l'une définitive pour l'année 2000, et l'autre provisoire pour l'année 2001, d'un montant total de 844 fr., compensé par un crédit antérieur de 850 fr. Le 28 avril 2002, X._ a contesté ces décisions. Il a demandé la répétition des taxes payées depuis 1997, pour un montant total de 4'580,60 fr. Le 11 juin 2002, le Département des affaires militaires du canton de Fribourg (ci-après: le Département cantonal) a estimé que les décisions de taxation pour les années allant de 1997 à 2000 étaient entrées en force et ne pouvaient faire l'objet d'une révision. Il a écarté la réclamation pour le surplus, en tant qu'elle était dirigée contre la décision de taxation relative à l'année 2001. Il a considéré à ce propos qu'avant la décision du 8 mars 2002, X._ n'avait pas été incorporé dans une formation de l'armée pendant plus de six mois. Il était dès lors assujetti à la taxe selon l'<ref-law>. Par arrêt du 21 février 2003, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par X._ contre la décision du 11 juin 2002. Il a considéré, en bref, que la Convention devait être mise en oeuvre par le double-national qui entendait s'en prévaloir. Il incombait à celui-ci de saisir l'autorité compétente pour décider de l'exonération du paiement de la taxe d'exemption. En l'occurrence, les droits que la Convention conférait à X._ n'avaient été reconnus que le 8 mars 2002. Avant cette date, il était astreint à l'obligation de servir en Suisse et au paiement de la taxe, puisqu'il n'avait pas été incorporé dans une formation de l'armée. Par arrêt du 21 février 2003, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par X._ contre la décision du 11 juin 2002. Il a considéré, en bref, que la Convention devait être mise en oeuvre par le double-national qui entendait s'en prévaloir. Il incombait à celui-ci de saisir l'autorité compétente pour décider de l'exonération du paiement de la taxe d'exemption. En l'occurrence, les droits que la Convention conférait à X._ n'avaient été reconnus que le 8 mars 2002. Avant cette date, il était astreint à l'obligation de servir en Suisse et au paiement de la taxe, puisqu'il n'avait pas été incorporé dans une formation de l'armée. B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, subsidiairement de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 21 février 2003 et d'ordonner au Département cantonal de lui restituer le montant des taxations payées de 1997 à 2001 inclus. Il invoque la Convention et l'<ref-law>. Le Tribunal administratif propose de rejeter le recours de droit administratif et de déclarer irrecevable le recours de droit public. Le Département cantonal et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 174, 185 consid. 1 p. 188; <ref-ruling> consid. 1 p. 227, et les arrêts cités). 1.1 Rendue par une autorité de dernière instance cantonale en application de la LTEO, la décision attaquée est fondée sur le droit public de la Confédération (<ref-law>). La voie du recours de droit administratif est ouverte selon l'art. 97 al. 1 OJ, mis en relation avec les art. 98 al. 1 let. g OJ et 31 al. 3 LTEO. Les clauses d'exclusion des art. 99 à 101 OJ ne s'appliquent pas. Le recours est ainsi recevable en tant que recours de droit administratif. Conformément à la règle de subsidiarité énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, il n'y a pas lieu d'examiner le recours de droit public. 1.2 A teneur de l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour la violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Le Tribunal fédéral examine avec une cognition pleine le grief de violation du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 3 p. 298, 385 consid. 3 p. 388), qui comprend la Constitution fédérale (<ref-ruling> consid. 3 p. 388). La décision attaquée émane d'une autorité judiciaire; partant, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). 1.2 A teneur de l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour la violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Le Tribunal fédéral examine avec une cognition pleine le grief de violation du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 3 p. 298, 385 consid. 3 p. 388), qui comprend la Constitution fédérale (<ref-ruling> consid. 3 p. 388). La décision attaquée émane d'une autorité judiciaire; partant, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). 2. 2.1 Dès sa naturalisation, le recourant était astreint au service militaire ou au service civil de remplacement (art. 59 al. 1 Cst.; art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire, du 3 février 1995 - LAAM; RS 510.10). Les obligations militaires comprennent notamment le service militaire ou civil et le paiement, le cas échéant, de la taxe d'exemption (<ref-law>). Celle-ci est aussi exigible des double-nationaux (<ref-law>), sous réserve de conventions contraires (cf. <ref-law>; <ref-ruling>). Y sont assujettis les hommes astreints au service, domiciliés en Suisse ou à l'étranger, qui au cours de l'année d'assujettissement n'ont pas été incorporés pendant plus de six mois dans une formation de l'armée et ne sont pas astreints au service civil (<ref-law>). Selon une mention apposée le 23 septembre 1994 dans son livret de service, le recourant n'a pas été incorporé dans l'armée, car il avait dépassé l'âge d'être recruté (art. 1bis de la loi fédérale sur l'organisation militaire, du 12 avril 1907 - OM, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, correspondant à l'actuel <ref-law>). Dès cette époque, il était tenu de s'acquitter de la taxe d'exemption prévue par la LTEO (<ref-law>). 2.2 La Convention prévoit que les double-nationaux ne sont tenus d'accomplir leurs obligations militaires qu'à l'égard d'un seul des deux Etats (art. 3 al. 1). Si, avant sa naturalisation, le double-national a fourni des prestations en vue de l'accomplissement de ses obligations militaires dans l'autre Etat, il ne reste astreint qu'à l'égard de ce dernier (art. 4 par. 2). Celui qui est visé par les art. 3 et 4 justifie de sa situation auprès de l'Etat où il n'est pas appelé à servir, par la production d'un certificat ad hoc, désigné comme « modèle C » (art. 5). Le double-national paie la taxe d'exemption dans l'Etat où il est tenu d'accomplir ses obligations militaires (art. 7). Sous ce terme, on entend, en Suisse, le service militaire ou civil, ainsi que la taxe d'exemption (art. 2 let. b) et, en France, tout service militaire ou civil, indépendamment de sa durée, y compris les préparations militaires (art. 4 par. 3 let. a). En l'occurrence, le recourant a accompli ses obligations militaires en France avant sa naturalisation. Il n'était astreint qu'à l'égard de cet Etat, comme l'atteste le formulaire, établi selon le « modèle C », produit le 25 janvier 2002 par le recourant. Dès cette date, celui-ci n'était plus assujetti à la taxe d'exemption en Suisse, ce qu'a confirmé l'Etat-major général de l'armée dans sa décision du 8 mars 2002. En l'occurrence, le recourant a accompli ses obligations militaires en France avant sa naturalisation. Il n'était astreint qu'à l'égard de cet Etat, comme l'atteste le formulaire, établi selon le « modèle C », produit le 25 janvier 2002 par le recourant. Dès cette date, celui-ci n'était plus assujetti à la taxe d'exemption en Suisse, ce qu'a confirmé l'Etat-major général de l'armée dans sa décision du 8 mars 2002. 3. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'a pas été libéré de l'obligation de payer la taxe d'exemption dès l'entrée en vigueur de la Convention, le 1er mai 1997. Si ce traité a pour but d'éviter que les double-nationaux accomplissent des obligations militaires (y compris le paiement de la taxe d'exemption) dans les deux Etats, il prévoit que la personne qui entend bénéficier des règles posées aux art. 3 et 4 de la Convention doit, pour justifier de sa situation, entreprendre des démarches en vue de l'établissement du formulaire standard y relatif (« modèle C »). Cela implique, pour la personne qui se prévaut des droits que lui confère la Convention, d'agir en ce sens et d'interpeller les autorités compétentes. On ne saurait prétendre, comme semble le faire le recourant, qu'il incomberait à l'autorité militaire d'intervenir spontanément pour clarifier la situation de chaque double-national franco-helvétique. Il appartenait au recourant d'agir en ce sens, ce qu'il n'a fait qu'en 2002. Les décisions de taxation relatives aux années 1997, 1998 et 1999 sont entrées en force. Il n'y a pas lieu d'y revenir. Une révision est toutefois possible, selon l'art. 40 de l'ordonnance sur la taxe d'exemption de l'obligation de servir, du 30 août 1995 (OTEO; RS 661.1), si des faits nouveaux importants sont allégués ou de nouveaux moyens de preuve produits (let. a); si l'autorité n'a pas tenu compte de faits ou de demandes importants établis par pièces (let. b) ou si l'autorité a violé des principes essentiels de la procédure, en particulier le droit de consulter les pièces et celui d'être entendu (let. c). La révision est exclue lorsque le requérant évoque des motifs qu'il aurait pu faire valoir au cours de la procédure ordinaire s'il avait fait preuve de toute la diligence pouvant être raisonnablement exigée de lui (<ref-law>). En l'espèce, faute pour le recourant d'avoir entrepris les démarches nécessaires en vue de faire constater qu'il était libéré de l'obligation de payer la taxe d'exemption après l'entrée en vigueur de la Convention, on ne peut reprocher aux autorités de taxation de n'avoir pas tenu compte de ce fait qu'elles ignoraient (cf. <ref-law>). Le recourant aurait de surcroît eu la possibilité, dans la procédure de taxation, de faire état de ces faits nouveaux au sens de l'<ref-law>. Ayant omis de le faire, il est forclos (<ref-law>; cf. arrêt 2A.275/2001 du 10 août 2001, reproduit in: ASA 71 66, consid. 2a). Pour ce qui concerne les années 2000 et 2001, les autorités cantonales ont considéré que la libération de l'obligation d'acquitter la taxe d'exemption n'était effective qu'après le prononcé de la décision du 8 mars 2002, laquelle ne produisait en outre aucun effet rétroactif. Il n'y a rien à redire à cette solution. La décision d'exonération de la taxe d'exemption, prise par l'Etat-major général de l'armée le 8 mars 2002, en application de l'<ref-law>, a une valeur constitutive et produit ses effets ex nunc (arrêt 2A.121/1997 du 21 novembre 1997, reproduit in: ASA 66 667, consid. 4b/aa; cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 117/118). Sans doute l'autorité de taxation prend-elle toutes les mesures nécessaires pour déterminer l'assujettissement et les bases de calcul de la taxe (<ref-law>), en requérant, au besoin, l'assistance des autorités fédérales et cantonales (<ref-law>). Cela ne lui permet pas toutefois de se substituer à l'autorité compétente pour décider de l'exonération de la taxe (arrêt 2A.121/1997 précité, consid. 4b/bb). Partant, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales d'avoir omis de procéder à des investigations approfondies pour éclaircir la situation du recourant, notamment sous l'angle de sa double nationalité et de la Convention entrée en vigueur dans l'intervalle. La décision d'exonération de la taxe d'exemption, prise par l'Etat-major général de l'armée le 8 mars 2002, en application de l'<ref-law>, a une valeur constitutive et produit ses effets ex nunc (arrêt 2A.121/1997 du 21 novembre 1997, reproduit in: ASA 66 667, consid. 4b/aa; cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 117/118). Sans doute l'autorité de taxation prend-elle toutes les mesures nécessaires pour déterminer l'assujettissement et les bases de calcul de la taxe (<ref-law>), en requérant, au besoin, l'assistance des autorités fédérales et cantonales (<ref-law>). Cela ne lui permet pas toutefois de se substituer à l'autorité compétente pour décider de l'exonération de la taxe (arrêt 2A.121/1997 précité, consid. 4b/bb). Partant, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales d'avoir omis de procéder à des investigations approfondies pour éclaircir la situation du recourant, notamment sous l'angle de sa double nationalité et de la Convention entrée en vigueur dans l'intervalle. 4. C'est en vain que le recourant invoque l'<ref-law>, qui définit les cas dans lesquels la taxe d'exemption peut être remboursée. En effet, cette disposition ne s'applique que dans le cas où la personne remplace le service qu'elle aurait dû accomplir au cours de l'année d'assujettissement. Or, tel n'est pas le cas du recourant. 4. C'est en vain que le recourant invoque l'<ref-law>, qui définit les cas dans lesquels la taxe d'exemption peut être remboursée. En effet, cette disposition ne s'applique que dans le cas où la personne remplace le service qu'elle aurait dû accomplir au cours de l'année d'assujettissement. Or, tel n'est pas le cas du recourant. 5. Celui-ci allègue avoir reçu des autorités militaires l'assurance que son cas serait réglé favorablement. 5.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités. Il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170, 361 consid. 7.1 p. 381; <ref-ruling> consid. 10b/aa p. 125/126, et les arrêts cités). Un renseignement ou une décision erronés de l'administration peut obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées; qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence; que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu; qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice; que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 381; <ref-ruling> consid. 3a p. 36; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 220, et les arrêts cités). 5.2 En l'occurrence, le recourant se prévaut de ce que les chefs des sections militaires de Marly et de Villars-sur-Glâne lui auraient assuré que son cas allait « s'arranger ». A supposer qu'il faille admettre qu'une telle déclaration équivalait à une promesse de répétition des montants versés depuis 1997 - ce qui est pour le moins douteux -, elle ne pouvait de toute manière lier l'autorité de taxation. Pour ce seul motif, le moyen doit être écarté. 5.2 En l'occurrence, le recourant se prévaut de ce que les chefs des sections militaires de Marly et de Villars-sur-Glâne lui auraient assuré que son cas allait « s'arranger ». A supposer qu'il faille admettre qu'une telle déclaration équivalait à une promesse de répétition des montants versés depuis 1997 - ce qui est pour le moins douteux -, elle ne pouvait de toute manière lier l'autorité de taxation. Pour ce seul motif, le moyen doit être écarté. 6. Le recours est ainsi rejeté. Les frais en sont mis à la charge du recourant (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument de 1500 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument de 1500 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Département des affaires militaires, Secteur taxe d'exemption, du canton de Fribourg et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour fiscale, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, section taxe d'exemption de l'obligation de servir. Lausanne, le 3 décembre 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die X._ GmbH (Beschwerdeführerin) mietete im Jahre 2003 von der damaligen Eigentümerin Swiss Dairy Food AG 1'400m2 Fläche im sogenannten Toni-Areal (stillgelegte Toni-Molkerei) im Zürcher Stadtkreis 5 und betreibt dort seither den Club A._. Die Allreal Toni AG (Beschwerdegegnerin) ist die heutige Eigentümerin des Toni-Areals. Der Mietvertrag war bis 31. Dezember 2005 befristet. Hinsichtlich einer allfälligen Fortsetzung des Mietverhältnisses enthielt der Vertrag folgenden Passus: "Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass der Eigentümer derzeit verschiedene Nutzungen des Areals prüft und vor diesem Hintergrund mit einer nachträglichen Verlängerung des Mietverhältnisses oder einem neuen Vertragsabschluss nicht gerechnet werden kann. Die kurze Vertragsdauer hat der Mieter auch bei seinen mieterseitigen Investitionen und daraus resultierenden Abbruchkosten stets im Auge zu behalten. Falls der Vermieter nach dem 31.12.2005 über die Mietsache nicht verfügen will, das Objekt nicht abgerissen oder einer anderen Nutzung zugeführt wird, und daher das Vertragsobjekt nochmals vermietet wird, räumt der Vermieter dem Mieter hiermit ein Vormietrecht an der Mietfläche ... ein. Der Mieter bekundet bereits heute sein Interesse, das Mietverhältnis über den 31.12.2005 hinaus weiterzuführen." Für die später in Nachlassliquidation geratene Swiss Dairy Food AG handelte das Betreibungsamt Zürich 5, das seinerseits die C._ beizog. A.a Mit "Nachtrag Nr. 2" vom April 2004 verlängerten die Beschwerdeführerin und die Swiss Dairy Food AG in Nachlassliquidation den Mietvertrag um drei Jahre: "Präambel (...) Im Hinblick auf die zukünftige Zusammenarbeit zwischen den Parteien sowie aufgrund des momentanen Planungsstandes auf dem Toni-Areal ist eine Vertragsverlängerung um 3 Jahre möglich. Die Parteien vereinbaren daher was folgt: 1. Vertragsverlängerung / -vertragsdauer Das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis wird hiermit um 3 Jahre verlängert und endigt somit per 31. Dezember 2008, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Über eine weitere mögliche Vertragsverlängerung werden sich die Parteien spätestens Ende Dezember 2008 schriftlich einigen und einen allfälligen Nachtrag zum Mietvertrag abschliessen." A.b Das Eigentum an der Mietsache ging hernach auf die Bank B._ über. Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 teilte diese der Beschwerdeführerin mit, eine weitere Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31. Dezember 2008 hinaus sei definitiv nicht möglich, da die Rückbauarbeiten im Januar 2009 beginnen würden. A.c Im Oktober 2007 traten die Änderungen des privaten Gestaltungsplans Toni-Areal aus dem Jahr 2002 in Kraft. Gestützt auf den geänderten Gestaltungsplan erteilte die Bausektion des Stadtrats im Juni 2008 der Bank B._ die Baubewilligung für eine Umnutzung des Toni-Areals. Vorgesehen ist eine Mischnutzung mit Wohnungen, Gewerbe und der Zürcher Fachhochschule der Künste. Die Baubewilligung ist rechtskräftig. B. Im Oktober 2008 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Schlichtungsbehörde Zürich die Erstreckung des Mietverhältnisses um drei Jahre. Die Schlichtungsbehörde wies das Erstreckungsbegehren ab. Vor dem Mietgericht Zürich beantragte die Beschwerdeführerin daraufhin eine (erstmalige) Erstreckung des Mietverhältnisses um ein Jahr. Das Mietgericht wies die Klage am 30. April 2009 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 24. August 2009. Die Beschwerdeführerin reichte gegen den Entscheid des Obergerichts sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht ein. Im Oktober 2009 machte die Beschwerdeführerin sodann bei der Schlichtungsbehörde ein zweites Mieterstreckungsgesuch anhängig. Das entsprechende Verfahren wurde bis zum rechtskräftigen Entscheid des Bundesgerichts über die hängige Beschwerde sistiert. C. Das Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Dezember 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auch dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. In beiden Beschwerden beantragt die Beschwerdeführerin, den jeweils angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihre Klage auf erstmalige Erstreckung des Mietverhältnisses um ein Jahr gutzuheissen. Das Bundesgericht erteilte den Beschwerden auf Antrag der Beschwerdeführerin aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanzen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Soweit sich die Beschwerden gegen das Urteil des Mietgerichts richten, ist darauf von vornherein nicht einzutreten. Letztinstanzlichkeit gemäss <ref-law> bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kann eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, eine aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahme sowie eine Verletzung klaren materiellen Rechts geltend gemacht werden (§ 281 Ziff. 1-3 des Gesetzes vom 13. Juni 1976 über den Zivilprozess [ZPO; LS 271]). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie - soweit das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen anwendet - stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird (<ref-law>/ZH; vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 587 mit Hinweis). Soweit in der Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts Rügen erhoben werden, die mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht hätten geltend gemacht werden können, ist darauf mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten. 1.2 In der Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts beantragt die Beschwerdeführerin lediglich die Aufhebung dieses Entscheids, nicht aber die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses. Damit ist fraglich, ob in der Beschwerde gegen den kassationsgerichtlichen Beschluss Rügen gegen den obergerichtlichen Entscheid zulässig sind. Die Frage braucht nicht vertieft behandelt zu werden, da sich die Beschwerden - wie zu zeigen sein wird - ohnehin als unbegründet erweisen. Im Hinblick auf <ref-law> ist unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die Beschwerdeführerin soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400). Ferner hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 1d S. 201 mit Hinweis). In ihrer Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts wiederholt die Beschwerdeführerin in erster Linie die gegen den Entscheid des Obergerichts eingereichte Beschwerde und gibt seitenweise die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wieder. Indem die Beschwerdeführerin den Erwägungen, die sie aus früheren Rechtsschriften übernimmt, Zitate der Erwägungen des Obergerichts und Kassationsgerichts voranstellt, genügt sie den Begründungsanforderungen nicht. Sie setzt sich nicht rechtsgenügend mit den Erwägungen des Kassationsgerichts auseinander und zeigt nicht hinreichend auf, inwiefern das Kassationsgericht damit, dass es keinen Nichtigkeitsgrund angenommen hat, Recht verletzt haben soll. Deshalb kann auf die Beschwerde über weite Strecken nicht eingetreten werden. 2. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die kantonalen Instanzen hätten den massgebenden Sachverhalt offensichtlich unrichtig sowie bundesrechtswidrig festgestellt. Sie macht eine Verletzung von <ref-law>, Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 18 und <ref-law> geltend. 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). 2.2 Rügen betreffend die Beweiswürdigung durch die kantonalen Instanzen sind von vornherein nur gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts zulässig (vgl. E. 1). Aber auch diesbezüglich genügt die Beschwerdeführerin den Begründungsanforderungen nicht, da sie in unzulässiger Weise appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung der kantonalen Gerichte übt und Ergänzungen bezüglich der tatsächlichen Feststellungen vornimmt, als ob dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen). Zudem verkennt die Beschwerdeführerin, dass die kantonalen Instanzen ihre Vorbringen über weite Strecken als rechtlich irrelevant erachteten. Ob diese Annahme zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die es nachfolgend zu prüfen gilt. 3. 3.1 Hat die Beendigung der Miete für den Mieter oder seine Familie eine Härte zur Folge, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre, kann der Mieter die Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen (<ref-law>). Ausgeschlossen ist eine Erstreckung gemäss <ref-law> bei Kündigungen wegen Zahlungsrückstands des Mieters (lit. a), wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (lit. b) und wegen Konkurses des Mieters (lit. c) oder wenn ein Mietvertrag im Hinblick auf ein bevorstehendes Umbau- oder Abbruchvorhaben ausdrücklich nur für die beschränkte Zeit bis zum Baubeginn oder bis zum Erhalt der erforderlichen Bewilligung abgeschlossen wurde (lit. d). 3.2 Soweit die Erstreckung nicht nach <ref-law> ausgeschlossen ist, berücksichtigt die zuständige Behörde nach <ref-law> bei der Interessenabwägung für den Entscheid über die Erstreckung insbesondere die Umstände des Vertragsschlusses und den Inhalt des Vertrags (lit. a), die Dauer des Mietverhältnisses (lit. b), die persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten (lit. c), einen allfälligen Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte sowie die Dringlichkeit des Bedarfs (lit. d) und überdies die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume (lit. e). 3.2.1 Die Bestimmungen über die Erstreckung der Mietverhältnisse bezwecken, die Folgen der Vertragsauflösung für die Mietpartei zu mildern, indem ihr mehr Zeit für die mit der Auflösung des Mietverhältnisses erforderliche Neuorientierung gelassen wird (<ref-ruling> E. 3b S. 448). <ref-law> regelt nicht, wie die aufgestellten Kriterien zu gewichten sind, und letztlich kann für den Entscheid nur massgebend sein, welche Interessen im Ergebnis der gesamthaften Gewichtung inwieweit überwiegen (Peter Higi, Zürcher Kommentar, 1996, a.a.O., N. 124 zu <ref-law>). Überwiegen die Härtegründe für den Mieter, ist eine Erstreckung zwingend zu gewähren, während die Erstreckung regelmässig ausgeschlossen ist, wenn die Interessenabwägung zugunsten des Vermieters ausfällt (HIGI, a.a.O., N. 110 und N. 131 ff. zu <ref-law>). 3.2.2 Auch bei befristeten Mietverhältnissen ist eine Erstreckung nach <ref-law> zulässig. Eine solche ist jedoch nur mit grösster Zurückhaltung zu gewähren, da der Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bei befristeten Vertragsverhältnissen von Anfang an bekannt ist (vgl. Urteil 4A_552/2009 vom 1. Februar 2010 E. 2.5.1 mit Hinweisen). Es können sich jedoch Änderungen im Umfeld oder in der Person des Mieters ergeben, die im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung noch nicht abzusehen waren und insoweit eine Härte der Vertragsauflösung begründen (HIGI, a.a.O., N. 67 zu <ref-law> mit Hinweisen). 3.3 Der Entscheid über die Erstreckung beruht auf richterlichem Ermessen. Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2 S. 123 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 230; je mit Hinweisen). 4. Das Obergericht erwog, eine Erstreckung nach <ref-law> sei grundsätzlich zulässig und wog die Interessen der Parteien ab. Zunächst hielt es fest, die von den damaligen Parteien vereinbarte Befristung des Mietvertrags im Hinblick auf die spätere Umnutzung des Toni-Areals sei ein starkes Argument gegen eine Erstreckung. In der Befristung könne kein missbräuchliches Verhalten seitens der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin im Sinne eines "Kettenvertrags" erblickt werden. Die damalige Vermieterin sei von der Insolvenz bedroht gewesen, weshalb ein Wechsel des Eigentümers von Anfang an absehbar und damit auch bauliche Veränderungen sehr wahrscheinlich gewesen seien, selbst wenn im Frühling 2004 noch ungewiss gewesen sei, was mit dem Toni-Areal genau geschehen würde. Die Beschwerdeführerin habe zwar auf eine Vertragsverlängerung spekulieren, jedoch nicht damit rechnen dürfen. Zudem habe sie spätestens seit Erhalt des Schreibens der Bank B._ vom 20. Juli 2007 gewusst, dass die damalige Vermieterin mit einem Baubeginn im Januar 2009 gerechnet habe. Insofern seien von der Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin keine Erwartungen geweckt worden, die mit dem Beharren auf der termingerechten Beendigung des Mietverhältnisses enttäuscht worden seien. Das Obergericht erachtete schliesslich die Suchbemühungen der Beschwerdeführerin als ungenügend und kam auch unter dem Aspekt allfälliger Drittinteressen zum Schluss, das Mietgericht habe der raschen Durchführung der Bauarbeiten im Ergebnis zu Recht hohes Gewicht beigemessen. 5. Die Beschwerdeführerin rügt, die kantonalen Instanzen hätten die "Umstände des Vertragsabschlusses" nach <ref-law> in Verletzung von <ref-law> nicht hinreichend berücksichtigt. Sie macht geltend, das Obergericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Nachtrag Nr. 2 sei wie der erste Mietvertrag wegen der geplanten Umnutzung auf wenige Jahre befristet gewesen. Die Beschwerdeführerin habe die damaligen Vertragsparteien als Zeugen angeboten, einerseits zum Thema, dass bei Abschluss des Mietvertrags bzw. Nachtrags kein konkretes Bauvorhaben bestanden habe, anderseits zur Absicht beider Parteien, im Hinblick auf die inhaltlich und zeitlich unsicheren und möglicherweise verschiedenen künftigen Nutzungsformen für beide Seiten lukrative, ausdrücklich verlängerbare Mietverträge abzuschliessen. Die Zeugen seien jedoch nicht angehört worden. 5.1 Dass die Parteien eine Verlängerung des Mietverhältnisses in Betracht zogen, geht aus dem Vertragstext zweifelsfrei hervor. Dass kein konkretes Bauvorhaben bestand, ist unbestritten. Insoweit gehen die Vorbringen der Beschwerdeführerin an der Sache vorbei. 5.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann auf eine Lehrmeinung, wonach entscheidend sei, ob der Mieter bei Vertragsabschluss über die Umstände informiert worden sei, die sein Mietverhältnis zeitlich begrenzen, wobei vorausgesetzt werde, dass diese Umstände (geplanter Umbau etc.) bereits so konkret seien, dass für den Mieter das Ende des Mietverhältnisses schon bei Vertragsabschluss absehbar sei. Habe der Mieter auf ein lang andauerndes Mietverhältnis vertrauen dürfen, namentlich aufgrund einer Vertragsklausel, die ein Optionsrecht des Mieters für einen längeren Vertrag vorsehe, oder aufgrund mündlicher Zusicherungen, sei eine grosszügigere Erstreckung zu gewähren (vgl. LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, Rz. 30/6.2 ff., S. 644). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, aufgrund des die Verlängerungsmöglichkeit regelnden Nachtrags sei im Rahmen des Mieterstreckungsverfahrens von einem unbefristeten Mietverhältnis auszugehen, weshalb eine Erstreckung bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen in der Regel zu gewähren sei. 5.3 Der Nachtrag Nr. 2 wurde abgeschlossen, als sich die damalige Eigentümerin der Liegenschaft bereits in Nachlassliquidation befand. Die Nachlassliquidation ist von Natur aus ein nicht auf Dauer angelegtes Übergangsverhältnis. Die Gesellschaft soll zu Gunsten der Nachlassgläubiger möglichst gewinnbringend liquidiert werden. Aufgrund dieser Umstände konnte die Beschwerdeführerin von vornherein nicht auf einen langen Bestand des Mietverhältnisses bzw. auf eine langfristige Verlängerung vertrauen. Über die langfristige Nutzung des Areals entscheidet derjenige, der das Aktivum im Rahmen der Nachlassliquidation letztlich erwirbt, nicht die Liquidatoren. Vor diesem Hintergrund war die Möglichkeit des Endes ohne Weiterführung für den Mieter schon bei Vertragsabschluss absehbar (vgl. LACHAT UND ANDERE, a.a.O., Rz. 30/6.2, S. 644). 5.4 Indem vereinbart wurde, die Parteien würden sich über eine allfällige Verlängerung des Mietverhältnisses einigen, trug der Nachtrag der Unsicherheit der langfristigen Nutzung Rechnung. Zur Erreichung des durch die Nachlassliquidation angestrebten möglichst hohen Liquidationserlöses konnte einerseits ein Interesse an einer Weiterführung des Mietverhältnisses bestehen, sollte sich die Liquidation verzögern oder der Erwerber an der Weiterführung des Mietverhältnisses interessiert sein. Es konnte sich aber auch als lukrativ erweisen, das Mietverhältnis zum vereinbarten Zeitpunkt auslaufen zu lassen, um einem Erwerber die sofortige Umnutzung zu ermöglichen. Dass sich die Liquidatoren beide Optionen offenhalten wollten, ist legitim und musste der Beschwerdeführerin bewusst sein. Von einer Aneinanderreihung befristeter Verträge, sogenannte Kettenverträge, mit dem Ziel, den Kündigungsschutz abzuschwächen, kann keine Rede sein (vgl. LACHAT UND ANDERE, a.a.O., Rz. 24/3.11, S. 502). 5.5 Die Beschwerdeführerin musste nach dem Gesagten bereits bei Vertragsschluss mit der Möglichkeit rechnen, dass keine Verlängerung erfolgen würde. Gewissheit bestand in diesem Zeitpunkt aber nicht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Bank B._ indessen der Beschwerdeführerin bereits am 20. Juli 2007, d.h. rund 11⁄2 Jahre vor Auslauf des Vertrags, mitgeteilt, eine Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31. Dezember 2008 hinaus sei definitiv nicht möglich. Ab diesem Zeitpunkt konnte sich die Beschwerdeführerin darauf einstellen, dass definitiv keine Verlängerung möglich sein würde. Wie konkret das Bauvorhaben war oder ob mit den Rückbauarbeiten bereits im Jahr 2008 begonnen wurde, spielt - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - keine Rolle. Auch inwieweit sie über die Abwicklung des tatsächlichen Bauvorhabens bzw. die Durchsetzung des Projekts vor den städtischen Behörden durch die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin informiert wurde und was den Medien diesbezüglich zu entnehmen war, ist unerheblich. Da die Beschwerdeführerin aufgrund der Nachlassliquidation bereits bei Abschluss des Nachtrags Nr. 2 mit der Nichtverlängerung des Mietverhältnisses zu rechnen hatte und ihr rund 11⁄2 Jahre vor Ablauf des Mietverhältnisses unmissverständlich mitgeteilt wurde, das Mietverhältnis werde nicht verlängert, liegt kein Härtefall im Sinne von <ref-law> vor. Selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, es liege ein unbefristetes Mietverhältnis vor, wäre nicht zu beanstanden, dass angesichts der gesamten Umstände und der frühzeitigen Mitteilung des Mietendes keine Erstreckung erfolgte, zumal eine frühzeitige Ankündigung der Kündigung beim Entscheid über die Erstreckung zu berücksichtigen ist, wenn der Mieter im Licht des Vertrauensprinzips keinen Zweifel daran haben konnte, der Vermieter werde die Ankündigung aus den damals erwähnten Gründen wahrmachen (vgl. Higi, a.a.O., N. 219 zu <ref-law>; a.M. Anita Thanei, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, 1990, S. 25). Die kantonalen Instanzen haben daher im Ergebnis, unabhängig davon, ob bei Vertragsschluss ein konkretes Bauprojekt bestand, ihr Ermessen nicht überschritten und zu Recht die Erstreckung verweigert. 5.6 Daran vermögen weder die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu ihren Suchbemühungen, welche das Obergericht insgesamt als ungenügend erachtete, etwas zu ändern noch die Rüge, Überlegungen zu den Einnahmequellen der hinter der Beschwerdeführerin stehenden Personen hätten nicht berücksichtigt und der raschen Durchführung der Bauarbeiten angesichts der finanziellen Interessen der Beschwerdegegnerin kein derart hohes Gewicht beigemessen werden dürfen. Selbst wenn man zugunsten der Beschwerdeführerin annimmt, ihre Suchbemühungen seien genügend, und die oben erwähnten Umstände nicht berücksichtigt oder anders gewichtet, liegt angesichts der Tatsache, dass sich die Vermieterschaft bei Abschluss des Nachtrags Nr. 2 in Nachlassliquidation befand und die Beschwerdeführerin 11⁄2 Jahre vor Ende des Mietverhältnisses über die Nichtverlängerung informiert wurde, kein Härtefall vor. 5.7 Ob eine Erstreckung bereits aufgrund von <ref-law> ausgeschlossen ist, wie die Beschwerdegegnerin behauptet, kann offenbleiben. Immerhin bestand bei Abschluss der Verträge unbestrittenermassen kein konkretes Bauprojekt, so dass zweifelhaft ist, ob die Bestimmung Anwendung finden kann, zumal die Lehre dafür eine einigermassen konkretisierte Planung des Bauvorhabens voraussetzt (vgl. HIGI, a.a.O., N. 32 zu <ref-law>; SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 3. Aufl. 2008, N. 13 zu <ref-law>). 6. Nach dem Gesagten sind die Beschwerden abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und der Schlichtungsbehörde Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juni 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Feldmann

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'b4d12e82-3c2c-44ef-98a2-c34c32ebc36a', '382b49fb-0bfe-4b9b-8ae9-7e0bab169ee2', '5b57c037-dfae-40e9-b472-445f5cba7730']

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fr

Considérant: Que par ordonnance du 14 décembre 2001, le Juge d'instruction cantonal du canton de Vaud a renvoyé A._ et B._ devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, accusés de violation du droit d'auteur et de concurrence déloyale; Que le Juge d'instruction a communiqué cette ordonnance, notamment, au Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois, chargé d'une autre enquête contre les mêmes prévenus; Que ceux-ci ont recouru sans succès au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal; Que cette juridiction, statuant le 11 février 2002, a rejeté le recours et confirmé le prononcé entrepris; Qu'agissant conjointement par la voie du recours de droit public, les deux accusés requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation; Que, selon l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes seulement s'il peut en résulter un préjudice irréparable; Que la décision ayant pour objet de renvoyer les prévenus devant un tribunal, en vue de leur jugement, est une simple étape du procès pénal et constitue donc une décision incidente aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 3b p. 327, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que cette décision n'entraîne, pour les prévenus, aucun préjudice juridique qu'un prononcé final favorable, tel qu'un jugement d'acquittement, ne supprimerait pas entièrement; Que les inconvénients matériels inhérents à la continuation du procès ne constituent pas un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 3c p. 328, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que le recours est ainsi irrecevable en tant qu'il est dirigé contre le renvoi de ses auteurs devant le Tribunal correctionnel; Qu'il n'est pas nécessaire de déterminer si ce recours est recevable pour le surplus, en tant que ses auteurs critiquent un refus de constater une violation du secret de l'enquête; Que la transmission de l'ordonnance du 14 décembre 2001 se justifie, d'après l'arrêt attaqué, par le fait que le magistrat destinataire pourrait éventuellement avoir à prononcer, à l'issue de l'enquête conduite par lui, un renvoi complémentaire devant le tribunal déjà saisi; Qu'en dépit de l'opinion contraire des recourants, cette considération échappe au grief d'arbitraire; Que le recours apparaît donc, sur ce point, de toute manière mal fondé; Que les recourants doivent acquitter l'émolument judiciaire; Que les sociétés plaignantes n'ont pas été invitées à répondre au recours; Qu'il ne leur sera donc pas alloué de dépens.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Les recourants acquitteront un émolument judiciaire de 1'000 fr. 2. Les recourants acquitteront un émolument judiciaire de 1'000 fr. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 2 mai 2002 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Eheleute A. und B.X._ (geb. 1952 bzw. 1953) sind Schweizer Bürger. Bis Ende 2000 wohnten sie im Kanton Thurgau. Im Februar 2001 siedelten sie nach Kanada über (Provinz British Columbia); die Immatrikulation beim zuständigen Generalkonsulat in Vancouver erfolgte im April 2003. Am 24. September 2004 stellten A. und B.X._ ein Gesuch um eine monatliche Unterstützung nach dem Bundesgesetz vom 21. März 1973 über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer (Auslandschweizer-Fürsorgegesetz, ASFG; SR 852.1). Das Bundesamt für Justiz gewährte am 8. Dezember 2004 eine Überbrückungshilfe für sechs Monate (1. Oktober 2004 bis 31. März 2005) in der Höhe von monatlich CAD 3'341.-- (umgerechnet rund Fr. 3'130.--). Mit Verfügung vom 29. April 2005 verlängerte das Bundesamt die Unterstützung im Sinne einer Überbrückungshilfe um drei Monate bis Ende Juni 2005; die monatlichen Beiträge wurden auf CAD 2'643.-- festgesetzt. Eine dauerhafte Unterstützung lehnte das Bundesamt ab; es legte eine Rückkehr in die Schweiz nahe und stellte hiefür eine Rückkehrhilfe in Aussicht. A. und B.X._ ersuchten das Bundesgericht mit einer als Einsprache bezeichneten Eingabe vom 12. Mai 2005 um Dauerunterstützung. Die Eingabe wurde als Beschwerde gegen die Verfügung des Bundesamtes vom 29. April 2005 betrachtet und zuständigkeitshalber an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement überwiesen, wo zwei weitere, vom 18. Mai 2005 datierte Eingaben eingingen, womit A. und B.X._ grundsätzlich um weitere Unterstützung im Aufenthaltsstaat sowie vorläufig um Weiterführung der Unterstützung während des laufenden Verfahrens ersuchten. Am 29. September 2005 entschied das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, die bisher gewährte Überbrückungshilfe von monatlich CAD 2'643.-- werde vom Juli 2005 bis und mit September 2005 fortgeführt; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. 1.2 Mit einer als Einsprache bezeichneten Eingabe vom 20. Oktober 2005, dem Generalkonsulat in Vancouver am 25. Oktober 2005 überreicht, haben A. und B.X._ rechtzeitig (vgl. Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 3 OG) Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben. Mit der hier am 7. November 2005 eingegangenen Rechtsschrift beantragen sie im Wesentlichen (sinngemäss), der Departementsentscheid vom 29. September 2005 sei aufzuheben und es sei ihnen eine permanente Unterstützung auszurichten, wobei eine solche jedenfalls bis zur bundesgerichtlichen Entscheidung zu gewähren sei. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG, möglichst unter Verweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG). Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG, möglichst unter Verweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG). 2. 2.1 Gemäss Art. 1 ASFG gewährt der Bund im Rahmen dieses Gesetzes Auslandschweizern, die sich in einer Notlage befinden, Fürsorgeleistungen. Diese werden nur Auslandschweizern gewährt, die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenen Kräften und Mitteln, Beiträgen von privater Seite oder Hilfeleistungen des Aufenthaltsstaates bestreiten können (Art. 5 ASFG). In dringenden Fällen kann die unumgängliche Überbrückungshilfe gewährt werden (Art. 14 Abs. 2 ASFG). Gemäss Art. 11 Abs. 1 ASFG kann dem Hilfsbedürftigen die Heimkehr in die Schweiz nahegelegt werden, wenn dies in seinem wohlverstandenen Interesse oder in dem seiner Familie liegt; in diesem Fall übernimmt der Bund anstelle der weiteren Unterstützung im Ausland die Heimreisekosten. Ob die Heimkehr im wohlverstandenen Interesse des Hilfsbedürftigen liegt, hat das Bundesamt für Justiz, welches über die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen befindet, im Einvernehmen mit der schweizerischen Vertretung nach fürsorgerischen Grundsätzen zu beurteilen; finanzielle Erwägungen sollen nicht ausschlaggebend sein (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 26. November 1973 über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer [Auslandschweizer-Fürsorgeverordnung, ASFV; SR 852.11]). Dem Hilfsbedürftigen soll die Heimkehr unter anderem namentlich dann nicht nahegelegt werden, wenn Menschlichkeitsgründe dagegen sprechen, insbesondere wenn sie enge Familienbande zerreissen oder aus einem Aufenthalt von längerer Dauer sich ergebende enge Beziehungen zum Aufenthaltsstaat zerstören würde oder wenn die Hilfsbedürftigkeit von kurzer Dauer ist (Art. 14 Abs. 2 ASFV). Aus diesen Bestimmungen hat die Rechtsprechung, auch in Berücksichtigung der bundesrätlichen Botschaft vom 6. September 1972 (BBl 1972 II S. 548 ff.), folgende Schlüsse über Sinn und Zweck des Auslandschweizer-Fürsorgegesetzes gezogen: Eine auf eine gewisse Dauer angelegte Unterstützung vor Ort soll nur für diejenigen Auslandschweizer in Frage kommen, die sich im Ausland eine Existenz aufgebaut haben, dort weitgehend integriert sind und (nachträglich) in eine finanzielle Notlage geraten. In der Regel sollen dagegen Leistungen nicht beansprucht werden können, um eine Existenz im Ausland erst aufzubauen und unternehmerische Risiken abzudecken; dies wäre mit der Natur des Gesetzes als eigentlicher Fürsorgeerlass nicht vereinbar (Urteile 2A.302/2002 vom 24. Juni 2002 E. 3.2; 2A.555/2001 vom 19. Dezember 2001 E. 1b). Anders verhält es sich allenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Auslandschweizer nach einer kurzen Unterstützungsphase den Lebensunterhalt in absehbarer Zeit selber wird bestreiten können; es muss eine gewisse Zukunftsperspektive erkennbar sein (Urteil 2A.87/2000 vom 26. Mai 2000 E. 3b am Ende; vgl. auch Urteil 2A.302/2002 E. 3.3). Grundsätzlich ist es damit zulässig, einem vor kürzerer Zeit Ausgereisten, der im Auswanderungsland wirtschaftlich nicht Fuss fassen kann und voraussichtlich auf lange Sicht unterstützungsbedürftig bleiben dürfte, die Rückreise nahezulegen (und die Übernahme der Rückreisekosten zu garantieren) bzw. die Erbringung von Leistungen ins Ausland zu verweigern, wenn keine besonderen Gründe i.S. von Art. 14 Abs. 2 ASFV vorliegen (s. nebst den vorstehend zitierten Urteilen auch 2A.386/2002 vom 30. Oktober 2002 E. 2). 2.2 Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung der beschriebenen Kriterien. Was die wirtschaftlichen Verhältnisse betrifft, hat das Departement zutreffend dargelegt (E. 12.2, vgl. auch E. 13), dass eine entsprechende Integration auch nach längerer Überbrückungshilfe nicht erfolgt ist und sich keine wesentlich günstigeren Zukunftsperspektiven eröffnen. Was die soziale Integration im Auswanderungsland betrifft, kann weder in wirtschaftlicher noch in persönlicher Hinsicht von einer eigentlichen Verwurzelung in der Wahlheimat gesprochen werden; die Beschwerdeführer vermögen einen entsprechenden engen Bezug nicht aufzuzeigen (vgl. zur Mitwirkungspflicht Urteil 2A.302/2002 E. 3.1 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b S. 365); im Übrigen kann diesbezüglich vollumfänglich insbesondere auf E. 12.1 des angefochtenen Entscheids verwiesen werden. Was die von den Beschwerdeführern hervorgehobenen gesundheitlichen Aspekte betrifft, genügt ein Verweis auf den letzten Absatz von E. 12.1 des angefochtenen Entscheids. Schliesslich muss auch unter fürsorgerischen Gesichtspunkten eine Rückkehr in die Schweiz als wünschbar bezeichnet werden; das Departement macht zu Recht darauf aufmerksam, dass in der Schweiz gesundheitsbedingte Umschulungs- und Integrationsmassnahmen der IV umfassender geprüft und Ergänzungsleistungen nur hier beansprucht werden könnten. Die Beschwerdeführer können keine Menschlichkeitsgründe i.S. von Art. 14 Abs. 2 ASFV namhaft machen, die gegen einen Abbruch ihres bisher zeitlich beschränkten Aufenthalts in Kanada sprechen würden. 2.3 Den Beschwerdeführern ist während eines Jahres Unterstützung im Sinne einer weitgehenden Überbrückungshilfe gewährt worden. Eine gesetzliche Pflicht zu darüber hinausgehender Hilfe lässt sich nicht begründen. Der angefochtenen Entscheid verletzt Bundesrecht nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und vollumfänglich, auch in Bezug auf den Antrag auf Unterstützung während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens, abzuweisen. 2.4 Die Beschwerdeführer haben ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Dieses ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (vgl. Art. 152 OG). Somit sind ihnen entsprechend dem Verfahrensausgang die bundesgerichtlichen Kosten, je zur Hälte unter Solidarhaft, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr (Art. 153 Abs. 1 OG) ist ihrer finanziellen Situation Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern (durch Vermittlung des Schweizerischen Generalkonsulats in Vancouver) und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Dezember 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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027994f7-95e8-4c69-b83b-c55aa8f2346e

it

Ritenuto in fatto e considerando in diritto: Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Il 28 maggio 2004, nell'ambito dell'esecuzione promossa dallo Stato del Cantone Ticino contro A._, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona ha emanato l'avviso dell'incanto, previsto il 6 luglio 2004, dei crediti del debitore nei confronti di B._, pignorati il 6 giugno 2003. Sia l'escusso che il terzo debitore hanno negato che i crediti pignorati esistano. 1. Il 28 maggio 2004, nell'ambito dell'esecuzione promossa dallo Stato del Cantone Ticino contro A._, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona ha emanato l'avviso dell'incanto, previsto il 6 luglio 2004, dei crediti del debitore nei confronti di B._, pignorati il 6 giugno 2003. Sia l'escusso che il terzo debitore hanno negato che i crediti pignorati esistano. 2. Con sentenza 17 agosto 2004 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso inoltrato dall'escusso contro l'avviso d'incanto. L'autorità di vigilanza ha indicato che una contestazione sull'esistenza o sull'ammontare di un credito non ostacola né il suo pignoramento né la sua realizzazione; la questione inerente all'esistenza della pretesa dovrà - eventualmente - essere risolta in una causa incoata dall'aggiudicatario verso il presunto terzo debitore. 2. Con sentenza 17 agosto 2004 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso inoltrato dall'escusso contro l'avviso d'incanto. L'autorità di vigilanza ha indicato che una contestazione sull'esistenza o sull'ammontare di un credito non ostacola né il suo pignoramento né la sua realizzazione; la questione inerente all'esistenza della pretesa dovrà - eventualmente - essere risolta in una causa incoata dall'aggiudicatario verso il presunto terzo debitore. 3. Con ricorso 24 agosto 2004 A._ sostiene che dalla sentenza impugnata non risulta che l'Ufficio aveva già una volta emanato un avviso d'incanto, che è poi stato annullato, perché dal verbale di audizione dell'Ufficio circondariale di tassazione di Bellinzona emergerebbe l'inesistenza del credito nei confronti di B._. Afferma che, alla luce di tale prova, non sono dati i presupposti per indire un nuovo incanto. Non è stata chiesta una risposta al ricorso. Non è stata chiesta una risposta al ricorso. 4. Giusta l'art. 79 cpv. 1 OG l'atto di ricorso deve indicare le modificazioni della decisione impugnata che sono proposte, ed esporre in modo conciso le norme di diritto federale violate dalla decisione e in che consiste la violazione. In concreto il ricorso non soddisfa le summenzionate esigenze di motivazione, atteso che il ricorrente non si confronta in alcun modo con la - pertinente (v. <ref-ruling> consid. 2) - motivazione della sentenza impugnata, in cui viene spiegato che la contestazione dell'esistenza di un credito pignorato non ne impedisce la realizzazione. In concreto il ricorso non soddisfa le summenzionate esigenze di motivazione, atteso che il ricorrente non si confronta in alcun modo con la - pertinente (v. <ref-ruling> consid. 2) - motivazione della sentenza impugnata, in cui viene spiegato che la contestazione dell'esistenza di un credito pignorato non ne impedisce la realizzazione. 5. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela inammissibile. Non si preleva tassa di giustizia (<ref-law>).

Per questi motivi, la Camera pronuncia: Per questi motivi, la Camera pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Comunicazione al ricorrente, alla controparte (Stato del Cantone Ticino, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e dell'economia, Divisione delle contribuzioni, Ufficio esazione e condoni, 6501 Bellinzona), all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza.

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['b309f1ac-d3aa-4cf6-b919-cfe5cf809bc3']

['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab']

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fr

Faits: A. L._, né en 1964, de nationalité britannique, travaillait depuis le mois de juin 1993 au service de X._ (...), à Londres. Au mois de septembre 2001, l'employeur et le salarié ont convenu d'un détachement de ce dernier auprès de X._ (Suisse) SA, à Genève. Le 20 décembre 2001, l'INLAND REVENUE IN CONTRIBUTIONS OFFICE, à Newcastle, a délivré au salarié un certificat de détachement en Suisse pour une durée maximale de vingt-quatre mois, du 1er décembre 2001 au 30 novembre 2003, en certifiant que, durant cette période, l'intéressé restait soumis au paiement des cotisations sociales en Grande-Bretagne. Aussi bien L._ a-t-il travaillé à Genève, avant d'être licencié par X._ (Suisse) SA, le 7 mai 2003, pour le 19 août 2003. B. L._ s'est annoncé à l'assurance-chômage et à l'Office cantonal genevois de l'emploi, en demandant à bénéficier des indemnités de chômage à partir du 19 août 2003. X._ (Suisse) SA a confirmé que L._ avait été employé à son service du 1er décembre 2001 au 19 août 2003 en qualité de directeur, en précisant qu'il n'avait jamais cotisé à l'AVS. Par décision du 10 décembre 2003, la Caisse cantonale genevoise de chômage a dénié au requérant le droit à l'indemnité prétendue, au motif qu'il ne pouvait pas justifier d'une période de cotisation en Suisse de douze mois au minimum et que les périodes de cotisation accomplies dans un Etat membre de l'Union européenne ne pouvaient pas être prises en considération, car il n'avait pas accompli, en dernier lieu, une période de cotisation en Suisse. La caisse a rejeté une opposition de l'intéressé par une nouvelle décision du 29 mars 2004. C. Par jugement du 20 janvier 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette dernière décision par L._. D. L._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au versement d'indemnités journalières pendant son chômage. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) a également formé un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvel examen des droits du requérant. La caisse cantonale de chômage a conclu au rejet des recours.

Considérant en droit: 1. Les recours de droit administratif concernent des faits de même nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement, de sorte qu'il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1 et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1). 2. 2.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI). D'après l'<ref-law> (dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2003), celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (<ref-law>), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice d'une activité soumise à cotisation en Suisse (<ref-ruling> consid. 3b). 2.2 Il convient cependant d'examiner si l'intéressé peut déduire un droit à l'indemnité de chômage de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, ainsi que des règlements auxquels il est fait référence. Selon l'art. 1er par. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée « Coordination des systèmes de sécurité sociale », fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (<ref-law>) - en relation avec la Section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après : règlement no 1408/71), ainsi que le règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après : règlement no 574/72), ou des règles équivalentes. 2.3 Ratione temporis, cet accord est en l'espèce applicable. En effet, le droit invoqué porte sur une prétention postérieure à son entrée en vigueur et la décision sur opposition a été rendue après le 1er juin 2002 (voir <ref-ruling> consid. 3.10). Peu importe à cet égard qu'il faille éventuellement tenir compte de périodes d'assurance, d'emploi ou de résidence accomplies dans un autre Etat membre avant le 1er juin 2002 (art. 94 par. 2 du règlement no 1408/71). La réglementation citée est aussi applicable à l'intéressé du point de vue personnel - ressortissant d'un Etat membre, L._ doit être considéré comme un travailleur qui est ou a été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement no 1408/71) - et du point de vue matériel - le règlement no 1408/71 s'appliquant à la législation en matière d'assurance-chômage (art. 4 par. 1 let. g dudit règlement). 3. Il faut relever d'emblée que le présent cas ne tombe pas dans le champ d'application du protocole à l'Annexe II de l'ALCP, qui vise, pendant une période transitoire de sept ans dès l'entrée en vigueur de l'Accord, les salariés au bénéfice d'un titre de séjour d'une durée inférieure à un an. 4. 4.1 La situation des travailleurs détachés est réglée, en droit communautaire, à l'art. 14 du règlement n° 1408/71. La personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de la période de son détachement (par. 1 let. a). Si la durée du travail à effectuer se prolonge en raison de circonstances imprévisibles au-delà de la durée primitivement prévue et vient à excéder douze mois, la législation du premier Etat membre demeure applicable jusqu'à l'achèvement de ce travail, à condition que l'autorité compétente de l'Etat membre, sur le territoire duquel l'intéressé est détaché ou l'organisme désigné par cette autorité ait donné son accord; cet accord doit être sollicité avant la fin de la période initiale de douze mois. Toutefois, il ne peut être donné que pour une période n'excédant pas douze mois (par. 1 let. b). 4.2 Dans le cas particulier, comme cela ressort des pièces, le détachement de L._, décidé antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ALCP, reposait sur l'art. 5 par. 3 de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord du 21 février 1968. Cette disposition permettait un détachement de vingt-quatre mois au plus ou pour d'autres périodes plus longues consenties par les autorités compétentes des deux Parties dans un cas particulier; aucune cotisation ne pouvait être exigée en application de la législation de l'Etat dans lequel le travailleur était détaché. Les détachements acceptés (ou prolongés) avant l'entrée en vigueur de l'ALCP sur la base de conventions conclues entre la Suisse et l'un des Etats membres de la Communauté européenne demeurent valables jusqu'à leur échéance (cf. Bettina Kahil-Wolff/Corinne Pacifico, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité : le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in : Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 36, avec un renvoi à un mémento de l'Office fédéral des assurances sociales intitulé : « Sécurité sociale pour les travailleurs détachés dans la Communauté européenne et en Suisse »). Il en résulte donc, dans le cas particulier, que l'intéressé a conservé son statut de travailleur détaché après l'entrée en vigueur de l'ALCP. 5. En matière de prestations de chômage, l'art. 67 du règlement n° 1408/71 pose le principe de la totalisation des périodes d'assurance ou d'emploi. A cet effet, l'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne, notamment, l'acquisition du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'assurance tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation qu'elle applique, à condition toutefois que les périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance si elles avaient été accomplies sous cette législation (par. 1). Si l'acquisition du droit est subordonnée à l'accomplissement de périodes d'emploi, il sera tenu compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'emploi accomplies sous la législation de l'institution compétente (par. 2). Toutefois, selon que, d'après la législation applicable, le droit aux prestations ou leur durée est subordonné à la réalisation de périodes d'assurance ou d'emploi, le chômeur doit avoir accompli, en dernier lieu, suivant l'éventualité considérée, soit des périodes d'assurance, soit des périodes d'emploi selon les dispositions de la législation au titre de laquelle les prestations sont demandées (par. 3). Cette règle consacre le principe du dernier pays d'emploi en ce sens qu'elle requiert, pour son application, que l'intéressé ait accompli des périodes d'assurance (par. 1) ou d'emploi (par. 2) en dernier lieu dans l'Etat membre prestataire. Autrement dit, le ressortissant d'un Etat membre qui prétend des indemnités de chômage en Suisse, devra préalablement avoir occupé un emploi assujetti à cotisations en Suisse avant de pouvoir, au besoin, se prévaloir des périodes d'assurance accomplies à l'étranger pour le calcul de la période de cotisation selon l'<ref-law> (Bettina Kahil-Wolff, L'assurance-chômage et l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, in: RSAS 1999, p. 439). En l'espèce, cette dernière condition n'est pas réalisée, l'intéressé n'ayant pas été soumis aux assurances sociales suisses avant la survenance de son chômage. 6. 6.1 L'exigence susmentionnée d'une période d'emploi ou d'assurance accomplie en dernier lieu au titre de la législation en vertu de laquelle les prestations sont demandées n'est cependant pas requise, notamment, dans le cas visé à l'art. 71 par. 1 let. b point ii du règlement no 1408/71 (art. 67 par. 3 in initio). 6.2 L'art. 71 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71 est ainsi libellé : i) Un travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui est en chômage partiel, accidentel ou complet et qui demeure à la disposition de son employeur, ou des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat compétent bénéficie des prestations selon la législation de cet Etat, comme s'il résidait sur son territoire; ces prestations sont servies par l'institution compétente. ii) Un travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui est en chômage complet et qui se met à la disposition des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat membre où il réside ou qui retourne sur ce territoire, bénéficie des prestations selon les dispositions de la législation de cet Etat, comme s'il y avait exercé son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge (...). Les travailleurs au chômage complet autres que les frontaliers disposent donc en vertu de l'art. 71 par. 1 let. b d'une option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Ils exercent cette faculté en se mettant à la disposition soit des services de l'emploi de l'Etat du dernier emploi (art. 71 par. 1 let. b point i), soit des services de l'emploi du lieu de résidence (art. 71 par. 1 let. b point ii). A cet effet, le travailleur peut se placer sous le régime des prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi ou réclamer les prestations de l'Etat de sa résidence. En revanche, le travailleur ne peut ni cumuler les montants des allocations de chômage des deux Etats ni, lorsqu'il est mis uniquement à la disposition des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat membre où il réside, réclamer le bénéfice des prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi. L'art. 71 par. 1 let. b permet certes à un travailleur de recevoir des prestations de chômage d'un Etat membre où il n'a pas versé des cotisations pendant son dernier emploi. Toutefois, il s'agit là d'une conséquence voulue par le législateur communautaire, qui a entendu faire bénéficier le travailleur des meilleures chances de réinsertion professionnelle. Par ailleurs, l'élément déterminant pour l'application de l'art. 71 par. 1 let. b est le fait que l'intéressé résidait au cours de son dernier emploi dans un Etat membre autre que celui à la législation duquel il était assujetti, qui ne correspond pas nécessairement à celui sur le territoire duquel il était occupé (sur ces divers points : arrêt du 29 juin 1995, Van Gestel, C-454/93, Rec. p. I-1707; arrêt du 27 janvier 1994, Maitland Toosey, C-287/92, Rec. p. I-279, point 13; arrêt du 12 juin 1986, Miethe, 1/85, Rec. p. 1837; arrêt du 27 mai 1982, Aubin, 227/81, Rec. p. 1991, point 19; Kahil-Wolff, loc. cit., p. 440; Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, insbesondere eine Darstellung der besonderen Vorschriften der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 56 ss; Patricia Usinger-Egger, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, thèse Fribourg, Zurich 2000, p. 85 ss). 7. 7.1 A partir de là, il convient d'examiner si l'intéressé, qui s'est mis à la disposition des services de l'emploi en Suisse, peut se prévaloir de l'art. 71 par. 1 let. b point ii et bénéficier de prestations à raison d'une résidence éventuelle en Suisse. 7.2 Cette disposition du règlement a été explicitée par une décision n° 160 du 28 novembre 1995 de la Commission administrative des Communautés européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants (Journal officiel n° L 049 du 28 février 1996, p. 31 ss). Selon cette décision, les travailleurs visés, notamment, à l'art. 14 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir les travailleurs détachés, sont présumés, jusqu'à preuve du contraire, résider sur le territoire de l'Etat compétent. Par Etat compétent, il faut entendre l'Etat d'envoi, à la législation duquel est soumis le travailleur, en l'occurrence la Grande-Bretagne. Ladite décision fait partie des actes que la Suisse prend en considération (cf. art. 2 al. 1 de l'Annexe II de l'ALCP), conformément au point 4.45 de la section B de l'Annexe II à l'ALCP (voir aussi Imhof, op. cit., p. 57, note de bas de page 98). A l'instar des autres décisions de la Commission administrative, elle est de nature interprétative et ne lie ni le juge ni les institutions nationales de sécurité sociale. Elle est susceptible néanmoins de fournir une aide d'interprétation aux institutions concernées (arrêt du 10 février 2000, Fitzwilliam, C-202/97, Rec. p. I-883 point 18 et la jurisprudence constante citée). S'agissant de la question discutée ici, il n'y a pas lieu de s'en écarter. Elle pose, en accord avec la réglementation en matière de détachement, la présomption que l'intéressé a conservé sa résidence dans le pays de provenance. En prévoyant que cette présomption (réfragable) peut être renversée, elle s'inscrit en même temps dans le fil de la jurisprudence citée plus haut relative à l'art. 71 du règlement n° 1408/71. 7.3 Comme on l'a vu, le détachement de L._ est antérieur à l'entrée en vigueur de l'ALCP et demeurait valable jusqu'à son expiration. Aussi bien se justifie-t-il, pour une application cohérente de la réglementation communautaire, de traiter l'intéressé, sous l'angle de son droit éventuel à des prestations d'assurance-chômage, comme un travailleur détaché au sens de la décision interprétative citée. 7.4 Un renversement de la présomption posée par cette décision ne doit cependant être admis que de manière restrictive afin de ne pas charger financièrement un Etat dans lequel l'intéressé n'a pas payé de cotisations. Pendant son détachement, le travailleur séjourne temporairement dans l'Etat hôte. Il est donc nécessaire que le travailleur acquière sa résidence habituelle dans ce pays de telle manière qu'il ne soit plus possible de le considérer comme résidant habituellement dans le pays de provenance (voir sur les notions de séjour et de résidence, l'art. 1er let. h et i du règlement no 1408/71). Est décisif, le point de savoir si l'intéressé a déplacé dans l'Etat en question le centre de ses intérêts. Le fait que le travailleur a emmené sa famille avec lui constitue un indice important, mais pas suffisant à lui seul. Il faut en particulier tenir compte du caractère de l'occupation exercée, du but de l'absence du pays d'origine, ainsi que de l'intention de l'intéressé telle qu'elle ressort de l'ensemble des circonstances (cf. Eichenhofer Eberhard, in: Maximilan Fuchs [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3e éd., Baden-Baden 2002, p. 473; Usinger-Egger, op. cit., p. 87; arrêt du 17 février 1977, Di Paolo, 76/76, Rec. p. 315). 7.5 En l'espèce, l'intéressé est au bénéfice d'un permis B valable jusqu'en novembre 2007. Il a allégué qu'il a déménagé à Genève avec sa femme, après avoir vendu tous ses biens en Angleterre. Pendant la durée de son engagement au service de Y._ (Suisse) SA, il n'a jamais été question d'un retour en Angleterre. Les rapports de travail ont été résiliés à cause de la chute des marchés financiers, qui ont entraîné une nouvelle réorganisation de la société qui l'employait en Suisse. Il a également indiqué qu'il avait retrouvé un emploi en Suisse, après sa période de chômage. Les premiers juges n'ont pas examiné le bien-fondé de ces allégués, considérant erronément que la décision n° 160 n'était applicable qu'aux travailleurs frontaliers. Des mesures d'instruction complémentaires sont donc nécessaires afin d'en vérifier l'exactitude et de déterminer s'il existe suffisamment d'éléments pour admettre un renversement de la présomption d'une résidence en Grande-Bretagne. L._ doit en tout cas être admis à rapporter la preuve de ses allégués par tous moyens utiles. Il convient donc, comme le propose le seco, de renvoyer à cette fin la cause à l'administration; au besoin, elle examinera si toutes les conditions - non abordées ici - du droit à l'indemnité sont réalisées. 8. De ce qui précède, il résulte que le recours est partiellement fondé. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Les causes C 57/05 et C 74/05 sont jointes. 2. Les recours sont admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève du 20 janvier 2005, ainsi que la décision sur opposition du 29 mars 2004, sont annulés. 3. La cause est renvoyée à la Caisse cantonale genevoise de chômage pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des motifs. 4. Il n'est pas perçu de frais de justice. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations. Lucerne, le 26 juillet 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la Ire Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Das Bundesgericht trat mit Urteil 9C_656/2007 vom 6. November 2007 auf die Beschwerde von K._ vom 19. September 2007 gegen den Entscheid der AHV/IV Rekurskommission des Kantons Thurgau (seit 1. Januar 2008: Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau) vom 16. August 2007 nicht ein, da sie den inhaltlichen Mindestanforderungen nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht genügte. K._ stellt ein Revisionsgesuch und beantragt, das Urteil 9C_656/2007 sei aufzuheben. Weiter ersucht er um Wiederherstellung einer Frist.

Erwägungen: 1. Der Gesuchsteller macht im Wesentlichen geltend, seine Eingabe vom 19. September 2007 sei vom Bundesgericht irrtümlich als Beschwerde statt als Fristwiederherstellungsgesuch im Sinne von <ref-law> behandelt worden. Er beruft sich auf zwei Revisionsgründe des <ref-law>, wonach die Revision eines Urteils des Bundesgerichts u.a. zulässig ist, wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (lit. c ), oder das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat (lit. d). Das Bundesgericht hat in Auslegung des gleich wie <ref-law> lautenden Art. 136 lit. d OG (in Kraft bis 31. Dezember 2006) festgehalten, dass ein Versehen im Sinne dieser Bestimmung nur vorliegt, wenn das Gericht eine Tatsache oder ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder mit einem falschen Wortlaut wahrgenommen hat; wenn jedoch die Tatsache oder das Aktenstück in der äusseren Erscheinung richtig wahrgenommen wurde, liegt kein Versehen vor, sondern allenfalls eine unzutreffende beweismässige oder rechtliche Würdigung, die mit der Versehensrüge nicht in Frage gestellt werden kann (<ref-ruling>). Ausserdem kann der Revisionsgrund nur angerufen werden, wenn "erhebliche Tatsachen" unberücksichtigt geblieben sind, d.h. solche, die zu Gunsten des Gesuchstellers zu einem anderen Entscheid geführt hätten, wenn sie berücksichtigt worden wären (<ref-ruling> E. 3 S. 18 f.). <ref-law> ist gleich wie der entsprechende Art. 136 lit. d OG auszulegen (Urteil 4F_1/2007 vom 13. März 2007). 2. Was der Gesuchsteller mit seiner Eingabe vom 19. September 2007 überhaupt bezwecken wollte, scheint auf den ersten Blick in der Tat unklar zu sein. Das Bundesgericht hat jedenfalls aus der im fraglichen Schreiben enthaltenen Passage "die einzureichende Beschwerde bezieht sich auf den Entscheid der AHV/IV-Rekursbehörde des Kantons TG, vom 16.8.2007 erhalten am 20.8.2007" einerseits, sowie der vorbehaltlosen Bezahlung des Kostenvorschusses (die Verfügung des Bundesgerichts vom 20. September 2007 enthielt im Ingress den Begriff "Beschwerde" und im Text das Wort "Rechtsmittel") anderseits, auf einen Beschwerdewillen geschlossen. Dies stellt eine rechtliche Würdigung dar, die nach dem in E. 1 Gesagten im Revisionsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Hat das Bundesgericht die Eingabe als Beschwerde (und nicht als Gesuch um Wiederherstellung einer Frist) entgegengenommen, blieb auch kein Antrag unbeurteilt (Art. 121 lit c. BGG). Es liegt mithin kein Revisionsgrund vor. 3. Hätte das Bundesgericht in der Eingabe vom 19. September 2007 (auch) ein Fristwiederherstellungsgesuch erblickt, hätte dies zu keinem anderen Entscheid als zu einem Nichteintreten geführt. 3.1 Rechtsmittelfristen sind gesetzlich bestimmte Fristen und können daher nicht erstreckt werden (<ref-law>). Ist eine Partei oder ihr Vertreter beziehungsweise ihre Vertreterin durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abgehalten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (<ref-law>). 3.2 Ein Gesuch um Wiederherstellung einer Frist setzt nach <ref-law> u.a. begriffsnotwendig voraus, dass eine Frist versäumt wurde. Der Gesuchsteller hat jedoch am letzten Tag der laufenden Rechtsmittelfrist und damit rechtzeitig gegen den kantonalen Entscheid vom 16. August 2007 eine - wenn auch ungenügende - Eingabe an das Bundesgericht gerichtet. Auch hat er die (nicht versäumte) Rechtshandlung entgegen der Vorschrift in <ref-law> nicht mit der Einreichung des angeblichen Gesuches um Wiederherstellung der Frist nachgeholt. Inwiefern er damals unverschuldeterweise abgehalten worden ist, eine den Anforderungen von <ref-law> genügende Beschwerde einzureichen, ist zudem unerfindlich, zumal er gemäss dem bereits im früheren Verfahren aufgelegten Arztzeugnis nur bis 31. August 2007 krank geschrieben war. Hätte der Gesuchsteller mit anderen Worten keine Möglichkeit gehabt, seine Beschwerde verbessern zu können, hätte dies zur Folge gehabt, dass das Bundesgericht auf die ungenügende Beschwerde wiederum nicht eingetreten wäre. 4. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht auch auf eine den Mindestanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG genügende Beschwerde nicht hätte eintreten können, fehlte doch dem Gesuchsteller offensichtlich das nach <ref-law> zur Beschwerdeerhebung erforderliche schutzwürdige Interesse an der Anfechtung des Entscheids der Rekurskommission vom 16. August 2007: Gegenstand des kantonalen Verfahrens war die Mitteilung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 15. Mai 2007, mit der der Anspruch des Gesuchstellers auf eine ganze Rente bestätigt wurde. Inwiefern er unter diesen Umständen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheides vom 16. August 2007 gehabt haben könnte, ist unerfindlich. 5. Soweit der Gesuchsteller schliesslich im Revisionsverfahren das Fristwiederherstellungsgesuch erneuert, ist darauf offensichtlich nicht einzutreten. Die 30-tägige Frist nach <ref-law> beginnt mit dem Wegfall des angeblichen Hindernisses (hier: 31. August 2007) zu laufen und ist längst verstrichen. Dazu kommt, dass er die versäumte Rechtshandlung nicht nachgeholt hat (<ref-law>). 6. Das Revisionsgesuch ist offensichtlich unbegründet, weshalb es analog zum vereinfachten Verfahren (<ref-law>) ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird. 7. Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird ausnahmsweise verzichtet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen. 2. Auf das Fristwiederherstellungsgesuch wird nicht eingetreten. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 13. Juni 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Maillard

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9']

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fr

Faits: A. A.a. F._, née en 1971, exerçait une activité d'assistante administrative pour le compte de X._. Limitée dans sa capacité de travail par les effets d'une spondylarthrite ankylosante, elle s'est vu refuser une première fois le droit à une rente de l'assurance-invalidité par décision du 22 octobre 2002. A.b. Souffrant également de cervicalgies chroniques depuis un accident de la circulation routière survenu le 9 avril 2002, F._ a déposé le 4 mai 2004 une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli des renseignements médicaux auprès de la doctoresse S._ (certificats des 18 novembre 2004 et 29 mai 2006) et fait verser au dossier deux expertises réalisées par les docteurs R._, spécialiste en neurologie (rapport du 23 février 2004 établi pour le compte de l'assureur-accidents de l'assurée), et B._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (rapport du 20 janvier 2005 établi pour le compte de l'assureur perte de gain en cas de maladie de l'employeur). Sur la base de ces éléments, l'office AI a confié la réalisation d'une expertise au docteur G._, spécialiste en médecine interne générale et en rhumatologie. Dans un rapport du 24 octobre 2006, ce médecin a retenu les diagnostics de cervico-brachialgies droites dans un contexte de syndrome douloureux persistant, de spondylarthrite ankylosante HLA-B27 positive et d'hypoacousie congénitale bilatérale; d'un point de vue rhumatologique, la capacité de travail de l'assurée était de 80 % dans une activité légère, excluant les ports de charges au-delà de 10 kilos, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux et autorisant l'alternance de la position assise et debout. Par décision du 8 mai 2007, l'office AI a rejeté la demande de prestations de l'assurée. L'assurée a déféré cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales). Au cours de la procédure, l'office AI a fait verser au dossier une expertise pluridisciplinaire établie par le Centre d'expertise médicale Y._ pour le compte de l'assureur-vie de l'assurée. Dans un rapport du 25 janvier 2008, les docteurs H._, spécialiste en neurologie, V._, spécialiste en rhumatologie et en médecine interne générale, et L._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont posé les diagnostics de spondylarthrite ankylosante HLA-B27 positive, de status après distorsion cervicale simple, de troubles statiques modérés du rachis et de majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques; l'assurée disposait d'une capacité de travail pleine et entière. Considérant en définitive que les troubles somatiques dont souffrait l'assurée lui permettaient de continuer à exercer à 80 % son activité d'assistante administrative, le Tribunal cantonal des assurances sociales a, par jugement du 14 mai 2010, rejeté le recours formé par l'assurée. Cette dernière a par la suite retiré le recours en matière de droit public qu'elle avait interjeté contre ce jugement auprès du Tribunal fédéral. A.c. Le 9 juin 2010, F._ a déposé une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité. A l'appui de celle-ci, l'assurée a fait verser au dossier deux expertises réalisées dans le cadre du litige l'opposant à son assureur-vie. Dans un rapport du 5 mai 2010, le docteur A._, spécialiste en rhumatologie et en médecine interne générale, a posé les diagnostics de spondylarthrite séronégative HLA-B27, de cervico-brachialgies droites et d'hypoacousie congénitale et retenu une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée. Dans un rapport du 11 mai 2010, le docteur O._, spécialiste en neurologie, a, quant à lui, posé les diagnostics de spondylarthrite ankylosante séropositive, de status après coup du lapin, de douleurs cervico-brachiales et de surdité congénitale et retenu une capacité de travail oscillant entre 25 et 50 % dans son activité habituelle. Après avoir requis l'avis de la doctoresse U._, spécialiste en médecine interne générale et médecin traitant de l'assurée (rapport du 23 novembre 2010), l'office AI a confié la réalisation d'une expertise rhumatologique au docteur C._. Dans son rapport du 24 août 2011, ce médecin a retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de spondylarthrite ankylosante HLA-B27 et de surdité congénitale bilatérale appareillée, ainsi que celui - sans répercussion sur la capacité de travail - de status post traumatisme du rachis cervical, type coup du lapin; si l'assurée ne présentait aucune limitation au niveau cervical, les examens radiologiques montraient très clairement une grave atteinte de la colonne lombaire et dorsale et des sacro-iliaques consécutive à la spondylarthrite ankylosante, qui induisait une incapacité totale de travailler depuis le mois de mars 2009. Se fondant sur les conclusions de cette expertise, l'office AI a, par décision du 23 février 2012, alloué à l'assurée un quart de rente d'invalidité du 1 er juin au 30 septembre 2010, puis une rente entière à compter du 1er octobre 2010. B. Par jugement du 24 janvier 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision. C. F._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour mise en oeuvre de mesures complémentaires d'instruction sous la forme de l'audition de témoins et subsidiairement à la reconnaissance de son droit à une rente entière d'invalidité à compter du mois de février 2006 et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale afin qu'elle statue sur la révision du jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du 14 mai 2010.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. 2.1. En substance, la juridiction cantonale a, en se fondant sur les conclusions de l'expertise réalisée par le docteur C._, considéré que l'état de santé de la recourante s'était aggravé à compter du mois de mars 2009. Concernant la période antérieure, il n'y avait en tout cas pas lieu de procéder à la révision du jugement rendu le 14 mai 2010, aussi bien l'expertise du docteur C._ que l'appréciation du radiologue K._ (à laquelle s'est référée la recourante dans le cadre de la procédure de recours) ne constituant pas des éléments de fait nouveaux susceptibles de remettre en question les bases du jugement précité. 2.2. La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves, en retenant que son état de santé ne s'était aggravé qu'à compter du mois de mars 2009. Elle lui fait plus particulièrement grief de n'avoir pas tenu compte des lésions dorsales liées à l'évolution de sa spondylarthrite ankylosante, dont il y avait tout lieu de penser qu'elles étaient apparues en 2006 déjà. Contrairement à ce qu'avait retenu la juridiction cantonale, le docteur C._ n'avait pas mis en évidence une aggravation de son état de santé, mais avait bien plutôt constaté l'origine des souffrances qu'elle exprimait depuis 2006 déjà. Dans ce contexte, il s'avérait indispensable, comme cela avait été demandé en procédure cantonale, d'entendre les docteurs C._ et K._, afin de confirmer cet état de fait. 3. 3.1. Sur le vu des arguments exposés, il apparaît que la recourante se prévaut d'un motif tiré de la découverte, après coup, d'un fait nouveau et important susceptible de justifier un droit à une rente d'invalidité depuis 2006 déjà. En procédant de la sorte, elle sollicite, quoi qu'elle en dise, la révision procédurale du jugement - entré en force de chose jugée - rendu le 14 mai 2010 par le Tribunal cantonal des assurances. 3.2. La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s'apprécie de la même manière en cas de révision (procédurale) d'une décision administrative (<ref-law>), de révision d'un jugement cantonal (<ref-law>) ou de révision d'un arrêt fondée sur l'<ref-law> (arrêt 9C_764/2010 du 26 mars 2010 consid. 3.1, in SVR 2010 IV n° 55 p. 169). Sont " nouveaux " au sens de ces dispositions, les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence. En outre, les faits nouveaux doivent être importants, c'est-à-dire qu'ils doivent être de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 671 et les références). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Dans ce contexte, le moyen de preuve ne doit pas servir à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers. Ainsi, il ne suffit pas qu'un nouveau rapport médical donne une appréciation différente des faits; il faut bien plutôt des éléments de fait nouveaux, dont il résulte que les bases de la décision entreprise comportaient des défauts objectifs. Pour justifier la révision d'une décision, il ne suffit pas qu'un médecin ou un expert tire ultérieurement, des faits connus au moment du jugement principal, d'autres conclusions que le tribunal (<ref-ruling> consid. 5b p. 358 et les références). 3.3. En l'espèce, la recourante ne met en évidence aucun indice concret et objectif qui laisserait à penser que les lésions nouvelles (au niveau dorsal) mises en évidence par le docteur C._ influaient déjà en 2006 sur sa capacité de travail, ou qui justifierait, à tout le moins, la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction complémentaire. A part la déclaration faite par le docteur C._ dans le courrier qu'il a adressé à la juridiction cantonale le 10 octobre 2012 (" La capacité de travail est toujours restée à 0 % depuis 2002, date de l'accident "), sur laquelle il est expressément revenu le 26 novembre suivant (" Il s'agit malheureusement d'une confusion de ma part. Il faut lire une incapacité de travail à 100 % depuis mars 2009"), le dossier ne contient aucun indice de nature à soutenir la thèse défendue par la recourante. Dans l'étude comparative réalisée le 5 octobre 2012 par le docteur K._, et à laquelle se réfère expressément la recourante, il est indiqué que " [l]es érosions en D11-D12 n'étaient pas présentes sur l'examen du 24.02.2006 ". Outre que ce document, produit pour la première fois en procédure fédérale, constitue un moyen de preuve nouveau qui n'est pas recevable devant le Tribunal fédéral (<ref-law>), on ne saurait déduire de cette pièce, contrairement à ce qu'affirme la recourante, que les examens radiologiques effectués en 2006 ne portaient que sur le rachis lombaire et qu'il était plus que probable qu'elle présentât déjà à cette époque des lésions au niveau du rachis dorsal. La recourante ne se réfère pour le reste à aucun élément résultant d'un document médical établi antérieurement au mois de mars 2009 et faisant état de problèmes au niveau du rachis dorsal. Certes, on peut s'étonner, au vu du caractère évolutif de l'affection dont la recourante est atteinte, qu'une incapacité de travail de cette importance ait pu survenir d'un jour à l'autre sans qu'elle ait été précédée d'une détérioration progressive de l'aptitude à travailler. On remarquera toutefois que les médecins qui avaient expertisé la recourante en 2010, à savoir les docteurs A._ et O._, avaient fait état de capacités de travail partielles. Il n'est donc par impensable que la détérioration de l'état de santé de la recourante soit progressivement survenue au cours de la période courant entre les années 2009 et 2011 (voir également le rapport de la doctoresse U._ du 23 novembre 2010), faisant alors apparaître le point de vue du docteur C._ comme étant une appréciation plutôt favorable de la situation pour la recourante. Dans ces circonstances, rien ne justifie par conséquent de s'écarter de la constatation des faits opérée par la juridiction cantonale. 3.4. Dans la mesure où la recourante n'a pas réussi à établir l'existence d'un élément de fait nouveau faisant apparaître les bases du jugement du 14 mai 2010 comme comportant des défauts objectifs, la juridiction cantonale était fondée, par son jugement du 24 janvier 2013, à rejeter les conclusions de l'assurée, en tant qu'elle ont été traitées comme valant demande de révision du jugement précité. 4. Mal fondé, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1 ère phrase, LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 28 juin 2013 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Kernen Le Greffier: Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['f6ba92b3-3da8-4cc2-a8a4-31c4f19694e3', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995']

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fr

A.- Le 8 février 1990, H._ a ouvert action en liquidation du régime matrimonial contre M._, son ancienne épouse. Celle-ci étant décédée le 15 février 1994, ses deux enfants A._ et N._ lui ont succédé dans le procès. Le demandeur a conclu au paiement par ces derniers d'une somme de 176'676 fr. 66. Reconventionnellement, N._ a conclu à ce qu'un immeuble sis à Saint-Genis soit attribué au demandeur et à ce que ce dernier soit notamment condamné à payer aux défendeurs 739'818 fr. 55. Par jugement du 7 mai 1998, le Tribunal de première instance de Genève a donné acte aux parties de leur accord quant à l'attribution de l'immeuble de Saint-Genis avec son mobilier au demandeur et a condamné ce dernier à payer aux défendeurs une soulte de 35'078 fr. Le demandeur a appelé de ce jugement et pris diverses conclusions aux termes desquelles les défendeurs lui devaient un solde de 86'925 fr. Le défendeur N._ a également fait appel et conclu au paiement par le demandeur de divers montants totalisant 586'828 fr. 50. La défenderesse A._ s'en est rapportée à justice. Par arrêt du 11 décembre 1998, la Cour de justice du canton de Genève a attribué l'immeuble de Saint-Genis au demandeur et a condamné ce dernier à verser aux défendeurs les sommes de 42'937 fr. 50, 1'000 fr., 6'690 fr. 30 et 500 fr., sous déduction de 5'000 fr. Les défendeurs ont été condamnés solidairement à verser 23'435 fr. au demandeur. Enfin, ce dernier et le défendeur N._ ont été condamnés solidairement à payer à l'Etat de Genève un émolument complémentaire de 15'000 fr. pour tenir compte de leur acharnement procédural et de l'ampleur du travail accompli par la Cour de justice et le Tribunal de première instance. Le demandeur a finalement versé au défendeur N._, le 19 octobre 1999, la somme de 13'705 fr. 20, mettant ainsi un terme au litige. B.- Pour sa défense dans l'action en liquidation du régime matrimonial susmentionnée, N._ avait obtenu, le 24 mars 1994, le bénéfice d'une assistance juridique civile complète, sous réserve du résultat de la procédure. Le 8 décembre 1999, la Vice-présidente du Tribunal de première instance a toutefois révoqué cette assistance juridique et condamné son bénéficiaire à rembourser à l'Etat de Genève les frais de la procédure, par 22'380 fr. Elle a considéré en substance que, selon l'arrêt définitif et exécutoire de la Cour de justice du 11 décembre 1998, l'intéressé était devenu créancier de certains montants; en outre, il n'avait pas donné de réponse aux invitations que le Service de l'assistance juridique lui avait adressées pour formuler des observations au sujet de la révocation de l'assistance juridique, si ce n'était un pli de son conseil affirmant que l'arrêt de la Cour de justice n'avait alors toujours pas été exécuté; il devait donc être considéré comme ne remplissant plus les conditions de l'assistance juridique. Sur recours du bénéficiaire, la Présidente de la Cour de justice civile a, par décision du 25 juillet 2000, révoqué l'assistance juridique avec effet au 16 mars 1994, excepté les frais dus à l'Etat, le bénéficiaire étant ainsi dispensé du remboursement de ceux-ci. C.- Par acte du 13 septembre 2000, N._ a formé un recours de droit public tendant à l'annulation de cette décision. Des observations n'ont pas été requises.

Considérant en droit : 1.- Le présent recours, dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, a été déposé en temps utile compte tenu de la suspension des délais prévue à l'art. 34 al. 1 let. b OJ. 2.- Le recourant soutient que la décision attaquée viole le principe de la bonne foi inscrit aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. Il invoque la jurisprudence selon laquelle ce principe confère au citoyen, à certaines conditions, le droit d'exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances précises qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'à juste titre il a placée dans ces promesses et assurances. En l'espèce, les conditions posées par la jurisprudence seraient remplies: il aurait compris la décision du 24 mars 1994 en ce sens que l'assistance juridique lui était octroyée sous la seule réserve que le résultat de la procédure lui permettrait de payer les frais et honoraires d'avocat; l'autorité aurait été liée à sa promesse de le faire bénéficier de l'assistance juridique sous l'unique réserve précitée; elle aurait violé le principe de la bonne foi en révoquant l'assistance juridique pour d'autres motifs. Le recourant ne conteste pas que le règlement cantonal sur l'assistance juridique (RAJ) permette de révoquer, à certaines conditions, la décision d'octroi de l'assistance juridique; mais en l'espèce, prétend-il, l'autorité aurait, par sa décision du 24 mars 1994, renoncé d'avance à le faire sous réserve que le résultat du procès permette le financement des frais et honoraires engendrés par la procédure. Ainsi, le recourant discute le contenu de la décision de 1994 lui accordant l'assistance juridique. Sous le couvert de la jurisprudence relative au droit du citoyen d'exiger de l'autorité de se conformer à ses promesses, il critique donc en réalité l'interprétation de la décision en cause par l'autorité cantonale. Il ne soutient pas toutefois que cette interprétation serait arbitraire. Le grief est par conséquent irrecevable. 3.- Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir interprété de manière arbitraire l'art. 13 let. b RAJ, aux termes duquel "l'assistance juridique est révoquée, en tout ou partie, en cours ou à l'issue de la procédure, avec ou sans effet rétroactif, notamment à l'égard d'un bénéficiaire ... dont la situation s'améliore et lui permet de prendre en charge tout ou partie de ses frais de justice ou honoraires d'avocat, par exemple suite à l'issue favorable de la procédure ou des démarches entreprises". a) Le recourant dit avoir allégué devant l'autorité cantonale que les honoraires et débours du procès en cause pouvaient être estimés à 79'413 fr. 30. L'autorité cantonale aurait interprété la disposition précitée comme signifiant que dès lors qu'une personne n'est plus dans l'indigence, sa situation lui permet de prendre en charge de tels frais et honoraires; s'il est vrai, concède le recourant, qu'une personne qui n'est plus indigente ne peut plus, à rigueur de la loi, bénéficier de l'assistance juridique, il serait en revanche insoutenable et choquant de prétendre, comme l'a fait l'autorité cantonale, que cette assistance soit révoquée avec effet rétroactif. Outre que cet effet rétroactif est expressément prévu par la loi, il ne ressort pas de la décision attaquée que les honoraires et débours se montaient à 79'413 fr. 30. Les pièces invoquées par le recourant, à savoir la décision de révocation de l'assistance juridique du 8 décembre 1999 et le relevé d'activité de l'avocat au 9 décembre 1999, ne l'attestent pas non plus. Les faits nouveaux étant irrecevables dans un recours pour arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 39), il s'ensuit que le grief est irrecevable. b) Selon le recourant, l'interprétation incriminée serait d'autant plus arbitraire qu'elle viole l'art. 8 Cst. en traitant de manière identique des situations totalement différentes. Il ne ressort pas de la décision attaquée que le recourant ait soulevé ce moyen de droit devant l'autorité cantonale; il ne le prétend d'ailleurs pas. Dès lors que, sauf exceptions non réalisées ici, les moyens de droit nouveaux sont irrecevables dans un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner le grief invoqué (W. Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., p. 369 s.; Marc Forster, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 2.50/51). 4.- Le recourant soutient que l'autorité cantonale a apprécié les preuves de manière arbitraire en retenant qu'il avait formulé des prétentions exagérées. La procédure n'aurait en effet pas permis de déterminer si tel avait bien été le cas, car le recours en réforme déposé par lui contre l'arrêt de la Cour de justice du 11 décembre 1998 a été déclaré irrecevable faute d'avance de frais. En matière d'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec les pièces du dossier, repose sur une inadvertance évidente ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 1b). Le recourant ne saurait se contenter de critiquer la décision attaquée de manière appellatoire, en opposant simplement sa version des faits à celle retenue par l'autorité intimée; il doit démontrer, par une argumentation précise, que les contradictions querellées ne trouvent aucune assise dans le dossier (<ref-ruling> c. 1c p. 414 s). Ne répondant manifestement pas à ces exigences, le grief soulevé ici doit être déclaré irrecevable. 5.- Le recourant se prévaut enfin d'une violation du principe de la proportionnalité posé à l'art. 5 al. 2 Cst. , en relation avec la procédure de révocation prévue par l'art. 14 RAJ, tout spécialement avec l'obligation d'entendre le bénéficiaire. La sanction de la révocation, prise à la suite d'une prétendue violation de cette obligation légale, serait disproportionnée. Le recourant perd cependant de vue que le principe de la proportionnalité n'est qu'un principe mis en oeuvre pour contrôler le respect de certains droits constitutionnels, et non pas un droit constitutionnel en soi; ce principe ne peut pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public indépendamment de tout droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2b p. 163 et les arrêts cités). L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la Constitution révisée du 18 avril 1999 n'a rien changé à cette jurisprudence. Dans la nouvelle charte fondamentale, en effet, le principe de la proportionnalité est mentionné parmi les dispositions générales du Titre premier, comme l'un des principes régissant l'activité de l'Etat (art. 5 Cst.), alors que les droits fondamentaux figurent à son Titre 2 (Droits fondamentaux, citoyenneté et buts sociaux). Dans la mesure où il concerne la violation du droit cantonal, le grief soulevé n'est pas motivé conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 6.- Il résulte de ce qui précède que le recours est entièrement irrecevable. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ: 1. Déclare le recours irrecevable. 2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 1'500 fr., 3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant et à la Présidente de la Cour de justice civile/Assistance juridique du canton de Genève. _ Lausanne, le 10 janvier 2001 FYC/frs Au nom de la IIe Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE : Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '04d35280-f22e-4ee4-9992-329f69abe736', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131']

[]

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de

Sachverhalt: A. O._, geboren 1968, arbeitete in S._ jeweils im Sommer in einem Maler- und Gipsergeschäft und war im Winter als Taxifahrer beschäftigt, als er gemäss Unfallmeldung des Arbeitgebers am 24. August 2010 "beim Putz ausreiben in ein Loch getreten und gefallen" sei. Es zeigten sich Schürfungen am rechten Unterschenkel, die Magnetresonanzuntersuchung ergab keine ossäre Läsion, jedoch einen Binnenschaden im Hinterhorn des Innenmeniskus. Gemäss der diagnostischen Arthroskopie durch Dr. med. A._, Zentrum X._, vom 30. November 2010 war diese Läsion nicht durchgehend, weshalb der Arzt mit einer spontanen Heilung rechnete und eine Resektion und auch eine Verankerungsnaht als nicht erforderlich erachtete. Indessen klagte der Versicherte auch nach konservativer Behandlung und einem Aufenthalt in der Klinik Y._ vom 25. Mai bis zum 29. Juni 2011 über anhaltende Kniebeschwerden. Gestützt auf die Einschätzung ihrer Kreisärztin Frau Dr. med. B._ vom 20. Januar 2012 schloss die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher O._ für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, den Fall mit Verfügung vom 25. Januar 2012 und Einspracheentscheid vom 10. April 2012 ab und stellte ihre Versicherungsleistungen per 15. September 2011 ein mit der Begründung, dass keine behandlungsbedürftigen Unfallfolgen mehr vorlägen. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis mit Entscheid vom 12. September 2013 ab. C. O._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Begehren auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Zusprechung der gesetzlichen Leistungen auch über den 15. September 2011 hinaus, eventualiter auf Rückweisung zu ergänzenden Abklärungen. Er beantragt des Weiteren eine höhere Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren. Auch für die Beschwerdeführung vor dem Bundesgericht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer weitere ärztliche Berichte betreffend die Augenverletzung ein.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass im vorliegenden Verfahren nicht nur die Kniebeschwerden, sondern auch die Folgen einer am 30. Oktober 1997 erlittenen Augenverletzung in einem Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen seien, zumal er am 24. August 2010 wegen eingeschränkter Sehkraft gestürzt sei. Entscheidwesentlich ist diesbezüglich, dass im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen sind, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand (<ref-ruling> E. 2.1 S. 164 f.). Das verwaltungsgerichtliche Verfahren kann rechtsprechungsgemäss aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (<ref-ruling> E. 2a S. 36). An diesen Voraussetzungen scheitert es hier schon deshalb, weil die Behandlung der am 30. Oktober 1997 erlittenen Augenverletzung zum Zeitpunkt des hier zu beurteilenden Einspracheentscheides vom 10. April 2012 noch andauerte. Die SUVA sicherte dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen für eine am 11. Mai 2012 geplante Operation zu. Auch in der Zwischenzeit ist es, soweit aus den Akten ersichtlich, nicht zu einem Fallabschluss gekommen. Eine Ausdehnung des Verfahrens war daher nicht angezeigt. 3. Der Beschwerdeführer rügt, dass die anhaltenden Kniebeschwerden entgegen der Einschätzung von SUVA-Kreisärztin Frau Dr. med. B._ unfallbedingt seien. 3.1. Es fällt diesbezüglich zunächst in Betracht, dass bei der Magnetresonanzuntersuchung drei Tage nach dem Unfall ein Binnenschaden am Hinterhorn des Innenmeniskus festgestellt wurde. Der Unfallmechanismus schliesst eine solche Verletzung nach Auffassung von Frau Dr. med. B._, SUVA Versicherungsmedizin, indessen aus (Bericht vom 20. Januar 2012). Sie stützt sich dabei auf die Angaben des operierenden Arztes Dr. med. A._, wonach es am 24. August 2010 zu einer Prellung (und nicht zu einer Distorsion) gekommen sei. Die Folgen einer Kniekontusion würden erfahrungsgemäss innert wenigen Wochen, spätestens nach einigen Monaten abklingen. Im Übrigen sei die Meniskusläsion ohnehin nicht behandlungsbedürftig gewesen. Dr. med. A._ liess es am 30. November 2010 bei einer diagnostischen Arthroskopie bewenden, weil die Läsion am Hinterhorn nicht durchgehend und daher eine spontane Heilung zu erwarten war. Am 20. Dezember 2011 berichtete er, dass der damals noch geklagte Schmerz auch nicht an der betreffenden Stelle zu lokalisieren sei, weshalb er von einem weiteren Eingriff abriet. Dass das mediale Meniskus-Hinterhorn rechts am 10. Mai 2013 dennoch partiell reseziert wurde, vermag daran nichts zu ändern, zumal sich Dr. med. A._ in seinem Operationsbericht zur Unfallkausalität nicht äussert. Gestützt auf diese insgesamt übereinstimmenden und schlüssigen ärztlichen Angaben ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer am 24. August 2010 keine Verletzung zugezogen hat, die geeignet gewesen wäre, zu länger anhaltenden Beschwerden zu führen, und namentlich die nach dem Unfall festgestellte, zwischenzeitlich operierte Schädigung am rechten Knie nicht dadurch verursacht wurde. 3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er vor dem Unfall beschwerdefrei gewesen sei. Selbst wenn dies jedoch nachgewiesen werden könnte, wäre damit nicht erstellt, dass die Beschwerden durch den Unfall verursacht worden sind. Die Argumentation "post hoc ergo propter hoc" ist beweisrechtlich nicht zulässig (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.; SVR 2008 UV Nr. 11 S. 34, U 290/06 E. 4.2.3). 3.3. Der Versicherte beruft sich schliesslich auf die Einschätzung seines behandelnden Rheumatologen Dr. med. V._, wonach sich eine posttraumatische Arthrose gebildet habe. Die diesbezüglichen Stellungnahmen sind jedoch widersprüchlich und lassen sich nach Lage der Akten auch nicht anhand von bildgebenden Untersuchungen belegen. So berichtete Dr. med. V._ am 16. Mai 2011, dass eine entsprechende Abklärung vom 10. Mai 2011 unauffällig und altersentsprechend gewesen sei. Gemäss seiner Stellungnahme vom 24. September 2011 zeigte sich hingegen anhand des gleichen Röntgenbildes eine beginnende Arthrose. Am 6. Mai 2013 stellte er, ohne Angabe von weiteren bildgebenden Untersuchungen, die Verdachtsdiagnose einer posttraumatischen Gonarthrose. In den Berichten über die diagnostische Arthroskopie vom 30. November 2010 sowie über die durch die Ärzte der Klinik Y._ veranlassten Magnetresonanzuntersuchungen vom 1. Juni 2011 und vom 23./24. Juni 2011 hat ein entsprechender Befund keine Erwähnung gefunden. Auch in anderen ärztlichen Stellungnahmen findet die Diagnose einer posttraumatischen Arthrose keine Stütze. 3.4. Die Einwände des Beschwerdeführers vermögen damit keine Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Beurteilung der Frau Dr. med. B._ zu begründen und es bestehen auch nach Lage der Akten keine entsprechenden Anhaltspunkte (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.). Angesichts der Prellung, die sich der Versicherte am 24. August 2010 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 5b S. 360; <ref-ruling> E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.; RKUV 1985 Nr. K 613 S. 19 E. 3a) zugezogen hat, und des bei einer solchen Verletzung zu erwartenden Heilungsprozesses von wenigen Wochen, höchstens einigen Monaten, hat die SUVA ihre Leistungen daher zu Recht per 15. September 2011 eingestellt. 4. Es wird schliesslich die Höhe der im vorinstanzlichen Verfahren zugesprochenen Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung gerügt. Indessen hat der Rechtsvertreter weder ein Rechtsmittel in eigenem Namen eingereicht noch in der für seinen Klienten erhobenen Beschwerde erklärt, dass er hinsichtlich der Entschädigung in eigenem Namen Beschwerde führe (<ref-ruling> E. 1 S. 155; siehe auch Urteil 8C_1003/2012 vom 10. April 2013 E. 5 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten. 5. Die Beschwerde kann ohne Durchführung des Schriftenwechsels (<ref-law>) erledigt werden. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Dem unterliegenden Versicherten werden Gerichtskosten auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung, <ref-law>) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war. Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Der Rechtsvertreter reicht eine Honorarnote ein und macht für die Beschwerdeführung vor dem Bundesgericht einen Aufwand von 18 Stunden sowie Auslagen von Fr. 290.- geltend. Nach <ref-law> und Art. 2 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 (SR 173.110.210.3) umfasst die Parteientschädigung die Anwaltskosten und die notwendigen Auslagen für die Prozessführung, wobei sich die Anwaltskosten aus dem Anwaltshonorar und dem Auslagenersatz zusammensetzen. Praxisgemäss werden für einen Normalfall Fr. 2'800.- zugesprochen, Auslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen (Urteil 8C_418/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 4.2). Es besteht kein Anlass, hier von diesem Ansatz abzuweichen, denn eine besondere sachverhaltliche oder rechtliche Komplexität ist nicht auszumachen und die Beschwerde beschränkt sich denn auch weitestgehend auf die Erörterung der medizinischen Berichte. Zu berücksichtigen ist weiter, dass bei den in der Kostennote aufgeführten Auslagen ein Betrag von Fr. 277.- für 554 Kopien enthalten ist. Inwiefern diese notwendig gewesen wären, ist nicht nachvollziehbar, nachdem bereits die Vorinstanz Barauslagen von Fr. 351.30 und davon Fr. 219.- für Kopien entschädigt hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Jiri Mischa Mensik wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Wallis, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. Januar 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Durizzo

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat führt eine Strafuntersuchung gegen Y._ wegen Drohung und weiterer Straftaten. Am 2. Juli 2012 ersuchte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich um Bestellung einer amtlichen Verteidigung für Y._. Mit Verfügung vom 4. Juli 2012 bestellte die Oberstaatsanwaltschaft Rechtsanwalt X._ als amtlichen Verteidiger. Mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich verlangte Y._, die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 4. Juli 2012 sei aufzuheben und Rechtsanwalt Bernhard Hediger sei ihm als amtlicher Verteidiger beizugeben. Mit Beschluss vom 11. Oktober 2012 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde in Strafsachen von Y._ hiess das Bundesgericht mit Urteil 1B_686/2012 vom 25. Januar 2013 gut. Das Obergericht wurde mit diesem Urteil zur neuen Beurteilung der Angelegenheit eingeladen, worauf es mit Beschluss vom 13. Februar 2013 Rechtsanwalt Bernhard Hediger als amtlichen Verteidiger von Y._ mit Wirkung auf den 3. Juli 2012 bestellte. B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 21. März 2013 beantragt Rechtsanwalt X._ in eigenem Namen, der Beschluss des Obergerichts vom 13. Februar 2013 sei aufzuheben, und er sei als amtlicher Verteidiger von Y._ entsprechend der Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 4. Juli 2012 zu belassen. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Y._, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Hediger, beantragt im Wesentlichen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft eine Strafsache im Sinne von <ref-law> und wurde von einer letzten kantonalen Instanz gefällt (Art. 80 Abs. 1 und 2 BGG). Es handelt sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid, der das Strafverfahren nicht abschliesst. Angefochten ist lediglich die Bestellung der amtlichen Verteidigung. Für den Anwalt, dessen Ernennung als amtlicher Verteidiger widerrufen wird, kann der Entscheid einen Endentscheid im Sinne von <ref-law> darstellen oder einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirkt (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 339). Im vorliegenden Fall liegt kein Widerruf der Ernennung des Beschwerdeführers als amtlicher Verteidiger vor. Vielmehr wurde seine Ernennung als amtlicher Verteidiger vom 4. Juli 2012 im Rechtsmittelverfahren gegen diese Verfügung vom Obergericht aufgehoben. Insoweit liegt für den Beschwerdeführer ein Endentscheid im Sinne von <ref-law> vor. 2. Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Der amtliche Verteidiger ist in der nicht abschliessenden Aufzählung von <ref-law> nicht als zur Beschwerde berechtigte Person aufgeführt. Indessen anerkennt die Rechtsprechung ein rechtlich geschütztes Interesse des amtlichen Verteidigers im Sinne von <ref-law>, soweit es um seine Ansprüche aus der Ernennung zum amtlichen Verteidiger geht (namentlich Anspruch auf Entschädigung und eigene Verfahrensrechte bei Ausübung des Mandats; <ref-ruling> E. 5 S. 340 mit Hinweisen; vgl. Marc Thommen, Basler Kommentar BGG, 2. Auflage 2011, N. 75 zu Art. 81; kritisch Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, Rz. 1652 Fn. 515). In Bezug auf die Höhe der Entschädigung für die amtliche Verteidigung bejaht das Bundesgericht auch die Beschwerdeberechtigung der Staatsanwaltschaft (Urteil 6B_611/2012 vom 19. April 2013 E. 2, zur Publikation vorgesehen). Die erwähnte Rechtsprechung zur Legitimation des amtlichen Verteidigers bezieht sich auf Fälle, in welchen die Entschädigung des amtlichen Verteidigers umstritten ist oder die Beendigung eines Mandats als amtlicher Verteidiger zur Diskussion steht. Wurde ein Rechtsanwalt indessen nicht als amtlicher Verteidiger eingesetzt, so hat er kein rechtlich geschütztes Interesse, diesen Entscheid mit Beschwerde in Strafsachen anzufechten (Urteil des Bundesgerichts 1B_705/2011 vom 9. Mai 2012 E. 2 mit Hinweisen). In der vorliegenden Angelegenheit wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 4. Juli 2012 zum amtlichen Verteidiger ernannt. Diese Verfügung hat das Obergericht mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 13. Februar 2013 aufgehoben und Rechtsanwalt Bernhard Hediger als amtlichen Verteidiger mit Wirkung auf den 3. Juli 2012 bestellt. Der Beschwerdeführer war in der vorliegenden Strafsache nicht für den Angeschuldigten tätig und beruft sich nicht auf einen Anspruch auf Entschädigung oder auf eigene Verfahrensrechte, die ihm als amtlicher Verteidiger zustehen würden. Er hat somit kein rechtlich geschütztes Interesse an der Beschwerdeführung im Sinne von <ref-law>, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 3. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dieser hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie der Oberstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Haag

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4']

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de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die kantonale Rekurskommission hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) und zur richterlichen Würdigung von medizinischen Berichten und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 2.- Streitig ist die Festsetzung des Invaliditätsgrades. Während die Beschwerdeführerin den von Vorinstanz und IV-Stelle berücksichtigten Umfang der ihr zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 70 % bestreitet und sich dabei auf Widersprüche in den medizinischen Unterlagen beruft, macht die IV-Stelle geltend, bei der Festsetzung des Invalideneinkommens sei entgegen der Vorinstanz kein Abzug vorzunehmen. a) IV-Stelle und Vorinstanz haben betreffend die Arbeitsfähigkeit zu Recht auf das massgebende, in sich schlüssige Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 29. Oktober 1998 abgestellt. Danach ist die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf Grund ihres Gesundheitszustandes insgesamt zu 30 % eingeschränkt. Die bisherige Tätigkeit als Büroangestellte ist der Versicherten zu 70 % zumutbar. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Hinweise auf Widersprüche und Unklarheiten in den medizinischen Unterlagen sind nicht stichhaltig. Dazu kann vollumfänglich auf die zutreffenden Darlegungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen hat (Art. 36a Abs. 3 OG). b) Die Vorinstanz ist bei der Festsetzung des Invalideneinkommens angesichts der der Versicherten nach wie vor, jedoch in reduziertem Umfang zumutbaren Tätigkeit als Büroangestellte wie die IV-Stelle vom Valideneinkommen von Fr. 65'000.- ausgegangen, was bei einem Beschäftigungsumfang von 70 % ein Einkommen von Fr. 45'500.- ergibt. Die Vorinstanz hat dabei jedoch anders als die IV-Stelle zusätzlich einen Abzug von 15 % berücksichtigt, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 38'675.- und einem entsprechenden Invaliditätsgrad von 40,5 % führte. Zwar erweist sich dieser Abzug von 15 % mit Blick auf einen unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale höchstmöglichen Abzug von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/bb) als äusserst grosszügig bemessen, und es ist auch zu beanstanden, dass der vorinstanzliche Entscheid eine Begründung hiefür weitgehend vermissen lässt. Dennoch ist ein Abzug in diesem Umfang im Rahmen der Ermessenskontrolle (Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) vertretbar, dies in Anbetracht der gesamten Umstände und insbesondere auf Grund der Tatsache, dass bei einem reduzierten Beschäftigungsgrad in der Regel Lohneinbussen in Kauf genommen werden müssen, die beispielsweise bei einer Reduktion der Beschäftigung um 15 % bis 40 % bereits 10 % betragen können (nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 15. Juli 1999, I 435/98), was die IV-Stelle bei ihrem Einkommensvergleich nicht berücksichtigt hat. 3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. November 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. H._, geboren 1969, erlitt anlässlich eines Verkehrsunfalls am 9. Mai 1996 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule. Die Allianz Versicherung AG erbrachte im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung Leistungen. Am 14. Mai 1997 meldete sich H._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und ersuchte um eine Rente. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte die Akten des Unfallversicherers und verschiedene Arztberichte (Dr. med. E._, Psychiatrie/Psychotherapie FMH, vom 3. Juni 1997; Dr. med. R._, Neurologie FMH, vom 4. Juni und 27. November 1997; Frau Dr. W._, Chiropraktorin, vom 6. Juni und 24. November 1997) ein und klärte die beruflichen Verhältnisse bei der Arbeitgeberin ab. Mit Beschluss vom 15. April 1999 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, sie habe bei einem Invaliditätsgrad von 50 % mit Wirkung ab 1. November 1997 Anspruch auf eine bis 31. Mai 1998 befristete halbe Invalidenrente. Die entsprechende Verfügung erging am 17. Dezember 1999 und blieb unangefochten. Am 16. Juli und 1. November 1999 liess H._ der IV-Stelle mitteilen, nach der Geburt ihrer Tochter am 9. Januar 1999 habe sie ihre Arbeit wegen zunehmenden Beschwerden nicht im vorgesehenen Rahmen wieder aufnehmen und ab 27. Oktober 1999 überhaupt nicht mehr arbeiten können. In der Folge holte die Verwaltung weitere Arzt- und Arbeitgeberberichte ein und zog ein von der Klinik B._ im Auftrag der Unfallversicherung erstelltes Gutachten vom 14. Dezember 2000 bei. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. Juli 2001 an der Verneinung eines weiteren Rentenanspruchs fest. Am 16. Juli und 1. November 1999 liess H._ der IV-Stelle mitteilen, nach der Geburt ihrer Tochter am 9. Januar 1999 habe sie ihre Arbeit wegen zunehmenden Beschwerden nicht im vorgesehenen Rahmen wieder aufnehmen und ab 27. Oktober 1999 überhaupt nicht mehr arbeiten können. In der Folge holte die Verwaltung weitere Arzt- und Arbeitgeberberichte ein und zog ein von der Klinik B._ im Auftrag der Unfallversicherung erstelltes Gutachten vom 14. Dezember 2000 bei. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. Juli 2001 an der Verneinung eines weiteren Rentenanspruchs fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher unter Berücksichtigung der gesetzlichen «Wartefrist» eine Invalidenrente analog den durch den Unfallversicherer bezahlten Taggeldleistungen seit Unfalltag beantragt wurde, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, als der Anspruch auf eine halbe Rente ab 1. Januar 1999 bejaht und im übrigen die Beschwerde abgewiesen wurde (Entscheid vom 28. Februar 2003). B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher unter Berücksichtigung der gesetzlichen «Wartefrist» eine Invalidenrente analog den durch den Unfallversicherer bezahlten Taggeldleistungen seit Unfalltag beantragt wurde, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, als der Anspruch auf eine halbe Rente ab 1. Januar 1999 bejaht und im übrigen die Beschwerde abgewiesen wurde (Entscheid vom 28. Februar 2003). C. H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr ab Oktober 1999 eine ganze Rente zuzusprechen. Während die IV-Stelle auf Abweisung schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 und 2 IVG), zu den Voraussetzungen und zum Umfang (<ref-law>) sowie den Beginn des Rentenanspruchs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 5) zutreffend dargelegt. Ebenfalls richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht die Grundsätze über die freie Beweiswürdigung und den Beweiswert eines Arztberichts im Speziellen (<ref-ruling> Erw. 3a) sowie die Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4). Entsprechendes gilt für die Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ([ATSG]; <ref-ruling> Erw. 1.2). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns beziehungsweise der Änderung der Verhältnisse abzustellen ist. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie indessen prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (<ref-ruling>, 128 V 174). Dabei sind die für eine befristet und/oder abgestuft zugesprochene Invalidenrente geltenden Grundsätze (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 6b/dd; AHI-Praxis 1999 S. 246 Erw. 3a) zu beachten. Zu ergänzen ist, dass für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns beziehungsweise der Änderung der Verhältnisse abzustellen ist. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie indessen prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (<ref-ruling>, 128 V 174). Dabei sind die für eine befristet und/oder abgestuft zugesprochene Invalidenrente geltenden Grundsätze (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 6b/dd; AHI-Praxis 1999 S. 246 Erw. 3a) zu beachten. 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab Oktober 1999 Anspruch auf eine höhere als eine halbe Invalidenrente hat. Nicht Anfechtungs- und Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Verwaltung der Versicherten mit rechtskräftiger Verfügung vom 17. Dezember 1999 zu Recht eine ab November 1997 bis 31. Mai 1998 terminierte halbe Rente zugesprochen hatte. Von den Parteien ist nunmehr auch unbestritten, dass die Versicherte ab 1. Januar 1999 erneut Anspruch auf eine halbe Rente hatte. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei seit dem 25. Oktober 1999 von verschiedenen Ärzten zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid zu Unrecht nicht beachtet, dass der behandelnde Neurologe Dr. med. R._ in seinem Bericht vom 13. Dezember 1999 ab jenem Zeitpunkt von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes ausgegangen sei. Die Unfallversicherung richte Taggelder aufgrund einer vollen Arbeitsunfähigkeit aus, sodass ohne weiteres auf einen Anspruch auf eine volle Rente der Invalidenversicherung geschlossen werden müsse. Im Weiteren lässt sie die vorinstanzliche Berechnung ihres Invaliditätsgrades beanstanden. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei seit dem 25. Oktober 1999 von verschiedenen Ärzten zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid zu Unrecht nicht beachtet, dass der behandelnde Neurologe Dr. med. R._ in seinem Bericht vom 13. Dezember 1999 ab jenem Zeitpunkt von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes ausgegangen sei. Die Unfallversicherung richte Taggelder aufgrund einer vollen Arbeitsunfähigkeit aus, sodass ohne weiteres auf einen Anspruch auf eine volle Rente der Invalidenversicherung geschlossen werden müsse. Im Weiteren lässt sie die vorinstanzliche Berechnung ihres Invaliditätsgrades beanstanden. 3. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin ab 25. Oktober 1999 Anspruch auf eine revisionsweise Erhöhung der vom kantonalen Gericht ab Januar 1999 zugesprochenen halben Invalidenrente hatte. 3.1 Nach <ref-law> werden laufende Renten für die Zukunft erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (<ref-ruling> Erw. 3b, 119 V 478 Erw. 1b/aa, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes stellt dabei praxisgemäss keine revisionsbegründende Änderung im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> unten mit Hinweisen). 3.2 Das kantonale Gericht hat die medizinischen Akten überaus detailliert und eingehend dargestellt und geprüft. Aufgrund der umfassenden Dokumentation lässt sich einzig entnehmen, dass der behandelnde Neurologe, Dr. med. R._, ab dem 25. Oktober 1999 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierte. Im bei den Akten liegenden ärztlichen Zwischenbericht vom 13. Dezember 1999 begründet er gegenüber der IV-Stelle nicht, inwiefern sich der Gesundheitszustand seiner Patientin verschlechtert habe und weshalb sie ab jenem Zeitpunkt nicht mehr in der Lage sein sollte, (irgend-)einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Hingegen wird im Gutachten der Dres. med. C._ (Chefarzt der Klinik B._) und L._ (Oberärztin an der Klinik B._) vom 14. Dezember 2000 ein Bericht von Dr. med. R._ vom 13. Dezember 1999 an die Unfallversicherung erwähnt und zusammengefasst. Demnach habe die Beschwerdeführerin anlässlich einer Untersuchung am 27. Oktober 1999 über vermehrte Nackenschmerzen mit erheblichen Schmerzrezidivien geklagt, die derart intensiv gewesen seien, dass sie sich immer wieder habe hinlegen müssen. Im Rahmen dieser Schmerzrezidive sei es zu einer zunehmenden Einschränkung der HWS- und Kopfbeweglichkeit mit gleichzeitig vermehrtem Auftreten von Gefühlsstörungen am Kopf links, am Hals im Schulter-/Armbereich und am linken Bein gekommen. Aufgrund dieses Verlaufes mit Symptomverschlechterung der unfallbedingten Beschwerden habe die Arbeitsunfähigkeit ab dem 24. Oktober 1999 auf 100 % festgelegt werden müssen. Als Indiz für eine gesundheitliche Verschlechterung kann auch der Umstand gewertet werden, dass die Beschwerdeführerin ab November 1999 für die Alltagsbelange und bei der Führung des Haushalts Spitexhilfe in Anspruch nehmen musste. Damit ist von veränderten Verhältnissen in medizinischer Hinsicht ab jenem Zeitpunkt auszugehen. 3.3 Zu beachten gilt es indessen, dass die vorinstanzliche Beurteilung des Invaliditätsgrades weitgehend auf der sich aus dem Gutachten B._ vom 14. Dezember 2000 ergebenden Stellungnahme zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit beruht. Diese Expertise wurde aufgrund einer Untersuchung vom 3. Oktober 2000 erstellt. Damit ist die Verschlechterung des Gesundheitszustandes, wie sie in den erwähnten Berichten von Dr. med. R._ hervorgeht, mitberücksichtigt. Seit dieser umfassenden Begutachtung wird keine weitere Verschlechterung geltend gemacht. Auch konnte sich der behandelnde Arzt, Dr. med. G._, Facharzt für Psychiatrie, in einem eigenen Gutachten den in der genannten Expertise gemachten Schlussfolgerungen weitgehend anschliessen. Mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass der medizinische Sachverhalt genügend abgeklärt ist. Das Gutachten vom 14. Dezember 2000 und der audio-neurologische Bericht von Dr. med. M._ vom 9. Juni 2001 liefern wichtige Grundlagen für die Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit. Das kantonale Gericht hat überzeugend dargelegt, warum es diesen gefolgt, die Arbeitsfähigkeit an einer angepassten Stelle indessen auf 50 % anstelle der im Gutachten genannten 70 % festgesetzt hat. Darauf ist bei der Schätzung des Invaliditätsgrades abzustellen. Auch wenn es im Oktober 1999 zu einer Verschlimmerung in gesundheitlicher Hinsicht gekommen ist, kann aufgrund der später erfolgten Begutachtung nicht von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit an einer angepassten Stelle ausgegangen werden. 3.3 Zu beachten gilt es indessen, dass die vorinstanzliche Beurteilung des Invaliditätsgrades weitgehend auf der sich aus dem Gutachten B._ vom 14. Dezember 2000 ergebenden Stellungnahme zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit beruht. Diese Expertise wurde aufgrund einer Untersuchung vom 3. Oktober 2000 erstellt. Damit ist die Verschlechterung des Gesundheitszustandes, wie sie in den erwähnten Berichten von Dr. med. R._ hervorgeht, mitberücksichtigt. Seit dieser umfassenden Begutachtung wird keine weitere Verschlechterung geltend gemacht. Auch konnte sich der behandelnde Arzt, Dr. med. G._, Facharzt für Psychiatrie, in einem eigenen Gutachten den in der genannten Expertise gemachten Schlussfolgerungen weitgehend anschliessen. Mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass der medizinische Sachverhalt genügend abgeklärt ist. Das Gutachten vom 14. Dezember 2000 und der audio-neurologische Bericht von Dr. med. M._ vom 9. Juni 2001 liefern wichtige Grundlagen für die Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit. Das kantonale Gericht hat überzeugend dargelegt, warum es diesen gefolgt, die Arbeitsfähigkeit an einer angepassten Stelle indessen auf 50 % anstelle der im Gutachten genannten 70 % festgesetzt hat. Darauf ist bei der Schätzung des Invaliditätsgrades abzustellen. Auch wenn es im Oktober 1999 zu einer Verschlimmerung in gesundheitlicher Hinsicht gekommen ist, kann aufgrund der später erfolgten Begutachtung nicht von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit an einer angepassten Stelle ausgegangen werden. 4. Damit ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Invaliditätsgrad zu Recht mit 53 % ermittelt und damit einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bejaht hat. 4.1 Dem vorinstanzlichen Entscheid liegt ein Validenlohn von Fr. 75'600.- entsprechend einem Monatslohn von Fr. 6300.- (inklusive Anteil 13. Monatslohn) zugrunde. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar hat sich das kantonale Gericht für die Bezifferung des Valideneinkommens richtigerweise auf den Fragebogen für Arbeitgeber vom 16. Juni 1997 gestützt, dem die monatlichen Einkommen vor dem Unfall vom 9. Mai 1996 entnommen werden können. Von Januar bis April 1996 betrug der Durchschnittslohn Fr. 6224.50, mithin Fr. 74'694.- im Jahr. Dazu kommt aber gemäss der genannten Arbeitgeberauskunft noch ein 13. Monatslohn von Fr. 5300.-. Für das Jahr 1996 beträgt das Valideneinkommen somit Fr. 79'994.-. Vorliegend stehen die Verhältnisse im Zeitpunkt des Rentenbeginns (<ref-ruling>), also für das Jahr 1999 zur Diskussion. Da die für die Beurteilung des Invaliditätsgrades zu schätzenden Einkommen so konkret wie möglich zu ermitteln sind, ist wiederum von den Angaben der Arbeitgeberin auszugehen. Der Grundlohn der Beschwerdeführerin hat sich in den Jahren 1996 bis 1999 von Fr. 5300.- auf Fr. 5630.-, mithin um 6,23 % erhöht. Dies trotz der Tatsache, dass sie von der vor Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübten Tätigkeit als Personalassistentin in die weniger qualifizierte einer kaufmännischen Bankangestellten wechseln musste. Es gibt keinen Anlass daran zu zweifeln, dass sie als Gesunde diese prozentuale Lohnerhöhung auch erhalten hätte. Damit beziffert sich das Valideneinkommen für 1999 auf Fr. 84'978.-. 4.2 Die Beschwerdeführerin hatte nach der Geburt einer Tochter im Januar 1999 ihre Tätigkeit als kaufmännische Angestellte bei der Bank X._ erst im Juli 1999 wieder aufgenommen und sogleich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per Ende September jenes Jahres erhalten. Danach übte sie keine Erwerbstätigkeit mehr aus. Damit ist das Invalideneinkommen aufgrund von Durchschnittswerten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) zu ermitteln. Das kantonale Gericht ist von einem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 35'078.- ausgegangen, wobei es seiner Berechnung die Zahlen für das Jahr 2000 für weibliche Angestellte im Bereich Sekretariats- und Kanzleiarbeiten auf hohem Anforderungsniveau (Niveau 1 + 2) zugrundelegte. Dem kann insoweit nicht gefolgt werden, als der Beschwerdeführerin aus medizinischer Sicht eine rasche Ermüdung bei intellektuellen Tätigkeiten insbesondere mit Konzentrations- und Kurzzeitgedächtnisstörungen attestiert wird. Es hatte sich auch an ihrem angestammten Arbeitsplatz gezeigt, dass sie die komplexeren Aufgaben als Personalassistentin nicht mehr bewältigen konnte und nunmehr als kaufmännische Bankangestellte mit dem internen Fakturawesen beschäftigt wurde. Auch im Gutachten vom 14. Dezember 2000 wird die Prognose in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit als kaufmännische Angestellte in einer gehobenen Stellung als eher ungünstig beschrieben. Damit ist der hypothetische Invalidenlohn auf dem Niveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) anzusetzen. Da die Verhältnisse im Zeitpunkt des Rentenbeginns zu prüfen sind (vgl. Erwägung 4.2 hievor), ist Tabelle TA7 der LSE 1998 massgebend. Durchschnittlich verdienten Frauen in allgemeinen kaufmännisch-administrativen Tätigkeiten Fr. 4800.- im Monat. Aufgerechnet auf das Jahr 1999 und auf eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,8 Stunden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt beträgt das Invalideneinkommen bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % demnach Fr. 30'096.-, was einem Invaliditätsgrad von 65 % (vgl. zu den Rundungen bei der Berechnung des Invaliditätsgrades das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil R. vom 19. Dezember 2003, U 27/02) entspricht. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht entschieden, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse für das schweizerische Bankgewerbe und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 26. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79']

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027e0123-944c-4193-87bf-2354f7e4f23a

de

Erwägungen: 1. 1.1 Der aus Bosnien-Herzegowina stammende X._ (geb. 1977) reiste im Alter von zehn Jahren im Familiennachzug in die Schweiz ein. Zwischen 1996 und 2005 wurde er wegen verschiedenen Delikten zu insgesamt vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Nachdem er mit Strafbescheid vom 4. Juni 2007 erneut strafrechtlich belangt worden war (Geldstrafe von 100 Tagessätzen), verfügte das Ausländeramt des Kantons St. Gallen am 4. Dezember 2007 seine Ausweisung aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Die hiegegen von X._ im Kanton erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. 1.2 Mit Beschwerde vom 22. August 2008 beantragt X._ dem Bundesgericht sinngemäss, den in dieser Sache zuletzt ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. Juni 2008 aufzuheben und von der Ausweisung abzusehen. Das Sicherheits- und Justizdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und das Bundesamt für Migration stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Das kantonale Ausländeramt hat sich nicht vernehmen lassen. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 27. August 2008 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. 2. 2.1 Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil die gesetzlichen Voraussetzungen der Ausweisung und die massgebliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 10 und 11 des hier noch anwendbaren Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (in der Fassung vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221) zutreffend dar. Sie prüft im Einzelnen das öffentliche Interesse an der Ausweisung und wägt es mit den privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Familie am Verbleib in der Schweiz ab. Dabei gelangt sie zum Schluss, dass die vom Beschwerdeführer angefochtene Ausweisung rechtmässig ist. 2.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe sich seit seiner Heirat im Juli 2004 "geläutert" und habe seit seiner Verurteilung im November 2005 keine strafbaren Handlungen, welche seine Ausweisung rechtfertigen würden, mehr begangen. Es gebe keine Hinweise für eine bei ihm bestehende erhebliche Rückfallgefahr. Er sei gewillt und in der Lage, sein Verhalten zu ändern. Keineswegs habe er das durch die Strafbehörden in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht. Die Vorinstanz berücksichtige die zu seinen Gunsten sprechenden Umstände nicht oder nur ungenügend. 2.3 Die Vorinstanz räumt ein, dass das Strafgericht die im November 2005 verhängte Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung wegen Drogensucht gemäss aArt. 44 Ziff. 1 und 6 in Verbindung mit aArt. 43 Ziff. 2 StGB (in der Fassung vom 18. März 1971, AS 1971 777) aufgeschoben hatte, um dem Beschwerdeführer die Resozialisierung zu erleichtern. Sie führt in ihrem Entscheid aber auch aus, dass die Polizei ihn sowohl im November als auch im Dezember 2006 beim Konsumieren von Heroin angehalten hat und dass er damals unter Drogeneinfluss und trotz Entzugs des Führerausweises ein Fahrzeug gelenkt hat, weswegen der erwähnte Strafbescheid vom 4. Juni 2007 gegen ihn ergangen ist. Hieraus schliesst die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer das in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht hat und bei ihm eine erhebliche Rückfallgefahr besteht, so dass das Interesse an seiner Ausweisung die privaten Interessen an seinem Verbleib überwiegt. Der Beschwerdeführer geht hierauf nicht ein und legt insbesondere nicht dar, warum der Schluss auf die Rückfallgefahr trotz der Ereignisse am Ende des Jahres 2006 unzutreffend sein soll. Die Befürchtungen der Vorinstanz erweisen sich als berechtigt, zumal der Beschwerdeführer zuvor über Jahre deliktisch aufgefallen war, sich von mehreren strafrechtlichen Verurteilungen, Untersuchungshaft und einer ausländerrechtlichen Verwarnung nicht hatte beeindrucken lassen und etliche Delikte gerade im Zusammenhang mit der Sucht begangen hatte. Es handelte sich hierbei auch nicht nur um kleinere Beschaffungsdelikte, um den Drogenkonsum zu finanzieren. Vielmehr hatte der Beschwerdeführer sich namentlich Körperverletzungen zuschulden kommen lassen, massive Drohungen ausgesprochen und in grober Weise Verkehrsregeln verletzt. Weder die ihm im Jahre 2005 vom Strafgericht nochmals gewährte Chance, sich wiedereinzugliedern, noch die Ehe mit einer in der Schweiz niedergelassenen Mazedonierin hielten ihn davon ab, erneut strafrechtlich aufzufallen und Betäubungsmittel zu konsumieren. Nicht einmal die polizeiliche Kontrolle vom November 2006 hielt ihn davon ab, nur wenige Tage später wieder strafrechtlich in Erscheinung zu treten. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auch sonst nicht näher auseinander, sondern zählt nur die zu seinen Gunsten sprechenden Umstände auf, welche die Vorinstanz jedoch bereits in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt hat. Wie die Vorinstanz unter anderem richtig ausführt, musste die Ehefrau aufgrund der zahlreichen Verurteilungen des Beschwerdeführers damit rechnen, dass sie die Ehe mit ihm in der Schweiz nicht würde leben können; noch rund zwei Monate vor der Heirat befand sich der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, er habe kaum noch Bindungen zu seiner Heimat, sie sei ihm fremd geworden, sei immerhin bemerkt, dass er dort noch im Jahre 2004 seine Ehe schloss. 3. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, kann sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung und unter Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid behandelt werden. Diesem Ausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Ausländeramt, dem Sicherheits- und Justizdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Februar 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Merz

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

027e4641-e887-496b-9df3-c4dfc1395647

de

Sachverhalt: A. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Bülach erklärte A.X._ mit Urteil vom 17. Januar 2007 schuldig der mehrfachen Drohung im Sinne von <ref-law>, teilweise i.V.m. <ref-law>, der versuchten Nötigung im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law>, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law> sowie der Tätlichkeiten im Sinne von <ref-law> und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 120.--, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Von der Anklage der mehrfachen versuchten Nötigung im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law> in den Anklagepunkten 1.1a und 1.2 sprach er ihn frei. Ferner erteilte er A.X._ die Weisung im Sinne von <ref-law>, während der Probezeit die begonnene Psychotherapie fortzusetzen. Schliesslich verpflichtete er ihn zur Zahlung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.-- an die Geschädigte 1. Die Zivilansprüche der Geschädigten 2 verwies er auf den Zivilweg. Auf Berufung des Beurteilten und Anschlussberufung der geschädigten Ehefrau hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich A.X._ mit Urteil vom 6. Dezember 2007 schuldig der versuchten Nötigung im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law> (Anklageziffer 1.3), der Drohung im Sinne von <ref-law> (Anklageziffer 3.A), der Tätlichkeiten im Sinne von <ref-law> (Anklageziffer 3.B) sowie der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law> (Anklageziffern 2.1 und 2.2) und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--, unter Anrechnung von 46 Tagen Untersuchungshaft und mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.--, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner stellte es fest, dass das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Freisprüche in den Anklageziffern 1.1a und 1.2 in Rechtskraft erwachsen ist. Zusätzlich sprach es A.X._ vom Vorwurf der Drohung in der Anklageziffer 1.1b frei. Von der Anordnung einer Weisung in Bezug auf eine Psychotherapie sah es ab. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Bezahlung einer Genugtuung an die geschädigte Ehefrau bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Schliesslich beschloss es, den bei A.X._ beschlagnahmten Bargeldbetrag von Fr. 2'000.-- zur Deckung der Untersuchungs- und Gerichtskosten zu verwenden. B. A.X._ führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, er sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Schuldsprüche der versuchten Nötigung, der Drohung und der Tätlichkeiten von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen. Ferner beantragt er, es sei ihm der beschlagnahmte Bargeldbetrag von Fr. 2'000.-- auszuhändigen und es sei ihm eine angemessene Genugtuung von Fr. 120.-- pro Tag ausgestandener Untersuchungshaft zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. In einer handschriftlichen, am 30. Juni 2008 eingegangenen Eingabe hat sich A.X._ zum angeklagten Sachverhalt geäussert.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in Strafsachen (<ref-law>). Sie ist von der beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) erhoben und hinreichend begründet worden (<ref-law>). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne der Art. 95 und 96 BGG geführt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.2.2), ist oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert dargelegt wird, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen). 2. 2.1 Gegenstand des Verfahrens bilden die Schuldsprüche der versuchten Nötigung zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1, der Ehefrau des Beschwerdeführers (Anklageziffer 1.3, Vorfall vom 23. Januar 2006) sowie der Drohung und der Tätlichkeiten zum Nachteil der Geschädigten C._ (Anklageziffer 3a und b, Vorfall vom 21. März 2006). Der Schuldspruch der mehrfachen Sachbeschädigung (Anklageziffer 2) ist nicht angefochten. Von der Anklage der versuchten Nötigung und der Drohung in Bezug auf die Vorfälle vom 26. Oktober 2005 (Anklageziffer 1.1a und b) und der versuchten Nötigung in Bezug auf den Vorfall vom 10./11. Januar 2006 wurde der Beschwerdeführer freigesprochen (Anklageziffer 1.2). 2.2 Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin 1 führten gemeinsam ein Textilreinigungsunternehmen. Über die Führung des Geschäfts gerieten die Parteien wiederholt in Streit. In diesem Zusammenhang soll der Beschwerdeführer versucht haben, die Beschwerdegegnerin 1 durch Drohungen zum Rückzug einer gegen ihn eingereichten Strafanzeige zu bewegen, sowie gegen die Geschädigte C._ Drohungen ausgestossen haben und gegen sie tätlich geworden sein. 3. 3.1 Die Vorinstanz gelangt nach einlässlicher Würdigung sämtlicher Aussagen der Beteiligten zum Schluss, es bestünden keine Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer am 23. Januar 2006 die Beschwerdegegnerin 1 zu nötigen versucht habe, die gegen ihn eingereichte Strafanzeige telefonisch zurückzuziehen (angefochtenes Urteil S. 22 ff., 31). Gestützt auf die als glaubhaft beurteilten Aussagen der Geschädigten und einer weiteren Zeugin erachtet die Vorinstanz ebenfalls als nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer am 21. März 2006 der Geschädigten C._ in einem Laden in Zürich-Oerlikon gedroht habe, er werde sie töten, wenn sie sich weiter in seine Familienangelegenheiten einmische, und sie dabei mit der Hand gegen ihre Schulter gestossen habe (angefochtenes Urteil S. 31 ff., 34 f.). 3.2 Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Beschwerde S. 5, 7). Er macht geltend, er werde in den angefochtenen Anklagepunkten von der Beschwerdegegnerin 1 und der Geschädigten C._ falsch angeschuldigt. Im Einzelnen bringt er vor, die kantonalen Instanzen hätten die Beweise einseitig nur zu seinen Lasten gewürdigt. Sie hätten nicht berücksichtigt, dass seine eingeschränkten intellektuellen Fähigkeiten ihm nicht erlaubt hätten, sich adäquat gegen die erhobenen Vorwürfe zu wehren. Die Beschwerdegegnerin 1 habe sich mit der Verwandtschaft und mit Freunden zu einem Komplott gegen ihn verschworen, um ihn aus dem gemeinsamen Geschäft zu drängen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht als Motiv für eine Falschbeschuldigung gewürdigt, dass die Beschwerdegegnerin 1 verschiedene Personen schwarz beschäftigt und während Jahren Einnahmen an der Geschäftskasse vorbeigeschleust habe (Beschwerde S. 8 ff.). 4. 4.1 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, die auch unter der Geltung des neuen Verfahrensrechts für die Begründung einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts nicht genügt. Er beschränkt sich darauf, seinen eigenen Standpunkt darzulegen und in pauschaler Weise Willkür zu rügen. Dies ist jedoch nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Denn für die Begründung von Willkür, unter welchem Gesichtspunkt das Bundesgericht prüft, ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, genügt praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hätte substantiiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer die Abweisung seiner Beweisanträge auf Einvernahme diverser Zeugen und auf Beizug von Geschäftsakten rügt (Beschwerde S. 10 f.). Um welche Zeugen es sich im Einzelnen handelt und zu welchem Beweis sie angerufen worden sind, führt der Beschwerdeführer nicht aus. Desgleichen setzt er sich nicht mit der Begründung der Vorinstanz in diesem Punkt auseinander. Dies genügt den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law>, die für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte denjenigen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde entsprechen (BGE 1C_380/2007 vom 19.05.2008 E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.4.2), nicht. Nichts anderes ergibt sich auch, soweit der Beschwerdeführer die Würdigung der verschiedenen Zeugenaussagen beanstandet. So ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Aussagen der Beschwerdegegnerin 1 aufgrund des Umstands, als glaubhaft wertet, dass sie bei ihrer Einvernahme unter Druck gestanden und befürchtet hat, wegen ihrer Schwarzarbeit Sanktionen gewärtigen zu müssen. Tatsächlich wäre bei dieser Sachlage eher zu erwarten gewesen, dass sie den Beschwerdeführer entlasten würde, damit dieser den Behörden ihre Schwarzarbeit nicht zur Kenntnis bringt. Jedenfalls ist dieser Schluss nicht unhaltbar (angefochtenes Urteil S. 12). Abgesehen davon hat die Vorinstanz den Auseinandersetzungen der Parteien um das gemeinsame Unternehmen Rechnung getragen und die Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin 1 als etwas eingeschränkt erachtet (angefochtenes Urteil S. 11). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Beschwerde S. 12), führt zu keinem anderen Ergebnis. Es mag zutreffen, dass bis heute gegen die Beschwerdegegnerin 1 kein Strafverfahren eröffnet worden ist und sie bislang keinen Nachteil erleiden musste. Doch konnte sie jedenfalls im Zeitpunkt ihrer Einvernahme damit nicht rechnen. Nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit spricht auch, dass sie am 24. Januar 2006 in Begleitung des Beschwerdeführers der Vorladung der Staatsanwaltschaft Folge geleistet hat (Beschwerde S. 14, 24). Dass sie sich vor dem Beschwerdeführer gefürchtet hat, steht dem nicht entgegen, zumal sie am Abend zuvor nach ihren Angaben auch aus Angst vor diesem telefonisch die Strafanzeige zurückziehen wollte (angefochtenes Urteil S. 23 mit Hinweis auf Untersuchungsakten HD Urk. 4/2 S. 2 und 2/2 S. 5). Schliesslich spricht auch ein roher Sprachgebrauch der Beschwerdegegnerin 1 nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit (Beschwerde S. 18 f.). Dementsprechend will auch nicht einleuchten, inwiefern die Geschädigte C._ den Beschwerdeführer falsch anschuldigen sollte. Ob diese als IV-Rentnerin drei Wohnungen in der selben Gemeinde mietet (Beschwerde S. 21), spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Nicht zu beanstanden ist auch die Würdigung der Aussagen des älteren Sohnes der Parteien. Inwiefern die Vorinstanz dabei in Willkür verfallen sein soll, ist nicht ersichtlich, anerkennt sie doch ausdrücklich, dass jener den Beschwerdeführer mit seinen Aussagen teilweise auch entlastet hat (angefochtenes Urteil S. 12 f.; Beschwerde S. 13 f.). Ebenfalls nicht willkürlich ist sodann die Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers selbst (angefochtenes Urteil S. 24 ff.). Der Beschwerdeführer beschränkt sich in Bezug auf die von der Vorinstanz aufgezählten Lügensignale in seinen Aussagen darauf, sich auf seine angeblich eingeschränkten intellektuellen Fähigkeiten zu berufen, die es ihm nicht erlaubt hätten, auf die ihm gestellten Fragen linear und strukturiert zu antworten (Beschwerde S. 15/17/18/22). Damit ist aber nicht dargetan, warum der Beschwerdeführer auf die betreffenden Fragen in den Einvernahmen derart ausweichend geantwortet hat. Im Übrigen leuchtet nicht ein, inwieweit im Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 1 im gemeinsamen Unternehmen Schwarzarbeit geduldet und Einnahmen an der Geschäftskasse vorbeigewirtschaftet hat, ein Motiv für eine falsche Anschuldigung in Bezug auf Nötigung und Drohung liegen soll. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, ist nicht erkennbar, was die Beschwerdegegnerin 1 durch einen erfundenen Vorwurf in Bezug auf das gemeinsame Geschäft hätte gewinnen können. Die der Beschwerdegegnerin 1 im Zusammenhang mit der Geschäftsführung vorgeworfenen allfälligen Verfehlungen liessen sich jedenfalls mit der von ihr eingereichten Strafanzeige wegen Nötigung und Drohung nicht entkräften. Ausserdem anerkennt auch die Vorinstanz, dass die angeklagten Vorfälle ihren Ursprung in der Auseinandersetzung um das Geschäft haben (angefochtenes Urteil S. 11). 4.2 Nicht zu beanstanden ist das angefochtene Urteil sodann, soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Schluss der Vorinstanz wendet, es bestünden keine Zweifel daran, dass er am 23. Januar 2006 die Beschwerdegegnerin 1 unter Bezugnahme auf eine am Abend des 26. Oktober 2005 gefallene Drohung, er werde sie verbrennen, zum Rückzug der Strafanzeige zu nötigen versucht habe (vgl. angefochtenes Urteil S. 31). Er macht geltend, diese Drohung habe sich nicht nachweisen lassen, und er sei vom entsprechenden Vorwurf gemäss Anklageziffer 1.1 freigesprochen worden (Beschwerde S. 23 f.). Es trifft zu, dass die erste Instanz die in Ziffer 1.1a der Anklageschrift angeklagte versuchte Nötigung des Beschwerdeführers vom 26. Oktober 2005, die Beschwerdegegnerin 1 habe das Geschäft innerhalb 24 Stunden zu verlassen, ansonsten er sie und ihre Familie in Albanien verbrennen werde, als nicht nachgewiesen erachtete, da sie sich lediglich auf eine erst drei Monate nach dem Vorfall gemachte Aussage der Beschwerdegegnerin 1 stütze (erstinstanzliches Urteil S. 9). Gestützt auf die polizeiliche Befragung der Beschwerdegegnerin 1 gelangt sodann die Vorinstanz zum Schluss, dass auch die angeklagte Drohung, so wie sie in Ziffer 1.1b der Anklageschrift geschildert werde, nicht hinreichend erstellt sei. Die Vorinstanz nimmt aber an, es bestünden keine vernünftigen Zweifel daran, dass am Abend des 26. Oktober 2005 seitens des Beschwerdeführers eine massive Drohung gefallen sei (angefochtenes Urteil S. 19). Beide Instanzen gehen denn auch davon aus, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 1 an jenem Abend - wie von dieser in der polizeilichen Einvernahme dargelegt und von der als Zeugin befragten Schwägerin bestätigt - mit dem Tod bedroht hat (angefochtenes Urteil S. 19 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 7 ff.). Vor diesem Hintergrund ist es somit mit sachlichen Gründen haltbar, wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt, der Sachverhalt gemäss Ziffer 1.3 der Anklageschrift, wonach der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 1 am 23. Januar 2006 unter Bezugnahme auf eine am 26. Oktober 2005 ausgestossene Drohung zu nötigen versucht habe, die Strafanzeige zurückzuziehen, sei nachgewiesen. 4.3 Unbegründet ist die Beschwerde schliesslich auch, soweit der Beschwerdeführer den Schuldspruch der Drohung und Tätlichkeiten in Ziffer 3 der Anklageschrift beanstandet. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auch in diesem Zusammenhang darauf, seine Sicht des Geschehens darzulegen und die für seinen Standpunkt sprechenden Argumente zu wiederholen (Beschwerde S. 25 ff.). Wie bereits ausgeführt (E. 4.1), genügt dies für den Nachweis von Willkür nicht. 5. Da das angefochtene Urteil, wie sich aus den obenstehenden Erwägungen ergibt, nicht zu beanstanden ist, sind der Antrag auf Genugtuung für die erstandene Untersuchungshaft und die gegen die Beschlagnahme den Barbetrages von Fr. 2'000.-- erhobene Rüge gegenstandslos. 6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Da sein Rechtsbegehren von vornherein als aussichtslos erschien, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (<ref-law>). Seinen eingeschränkten finanziellen Verhältnissen kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Juli 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Favre Boog

CH_BGer_006

Federation

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027e57a4-73a5-4954-91e5-423a4f1a6dc8

de

Sachverhalt: A. Die 1967 geborene J._ war als Chauffeuse und Lageristin der Firma G._ AG, bei den Winterthur Versicherungen (heute: AXA Versicherungen AG, nachstehend: AXA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 8. Juni 2001 in M._ als Beifahrerin in einem Personenwagen eine Frontalkollision erlitt. Die Versicherung anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch mit Verfügung vom 3. April 2007 und Einspracheentscheid vom 12. September 2007 per 31. März 2007 ein, da die über dieses Datum hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht adäquat kausal durch das Unfallereignis verursacht worden seien. B. Die von J._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 3. Dezember 2008 ab. C. Mit Beschwerde beantragt J._ sinngemäss, die Sache sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides an die AXA zurückzuweisen, damit sie nach Gewährung des rechtlichen Gehörs einen neuen Entscheid fälle. Eventuell sei die AXA zu verpflichten, auch über den 31. März 2007 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. In formeller Hinsicht beantragt sie, die Gutachten des Zentrums X._ AG vom 20. Februar 2007 und jenes von Dr. med. B._ vom 18. Dezember 2006 seien aus dem Recht zu weisen. Während die AXA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 1.3 Gemäss <ref-law> sind Noven im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (vgl. zur Geltung dieses Grundsatzes im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung: BGE 8C_934/2008 E. 3.4). Die Voraussetzungen, unter denen die von der Beschwerdeführerin neu eingereichten Unterlagen ausnahmsweise zulässig wären, sind vorliegend nicht erfüllt, so dass diese unbeachtet bleiben müssen. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass die Versicherung sie vor Erlass der Verfügung vom 3. April 2007 nicht angehört habe. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, müssen die Parteien gemäss <ref-law> nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Dies traf auf die streitige Verfügung zu, so dass die Versicherung auf eine Anhörung verzichten durfte. Nicht geprüft zu werden braucht in diesem Zusammenhang, ob die Unfallversicherung den Fahrer des Unfallwagens vor Erlass der leistungseinstellenden Verfügung angehört hat, da die Versicherte daraus für sich selber nichts ableiten könnte. 3. Im kantonalen Entscheid werden die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law> [SR 832.20]) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 u. 3.2 S. 181), insbesondere bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule und bei schleudertraumaähnlichen Verletzungen (<ref-ruling>), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der Unfallversicherung für die über den 31. März 2007 anhaltend geklagten Beschwerden der Versicherten. 5. Es ist zu Recht unbestritten, dass die geklagten Beschwerden nicht durch einen im Sinne der Rechtsprechung organisch nachweisbaren Unfallschaden (vgl. Urteil 8C_806/2007 vom 7. August 2008 E. 8.2 mit zahlreichen Hinweisen) verursacht worden sind. Somit ist die Adäquanz eines Kausalzusammenhanges zwischen dem Ereignis vom 8. Juni 2001 und den geklagten Beschwerden speziell zu prüfen. Offenbleiben kann dabei, ob diese nach den Kriterien von <ref-ruling> oder nach denjenigen der sog. "Schleudertrauma-Praxis" (<ref-ruling> E. 10.3 S. 130) zu beurteilen ist, da - wie nachstehende Prüfung zeigt - die Adäquanz auch bei Anwendung der für die Versicherte günstigeren Kriterien zu verneinen ist. Aufgrund der fehlenden Adäquanz braucht zudem die Frage, ob die geklagten Beschwerden natürlich kausal durch das Unfallereignis verursacht sind, nicht näher geprüft zu werden (vgl. Urteil 8C_698/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3). Damit entfällt auch das Interesse an der Beurteilung der Frage, ob das Gutachten des Zentrums X._ AG vom 20. Februar 2007 bzw. das Teilgutachten des Dr. phil. B._ vom 18. Dezember 2006, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, unter Missachtung ihrer Mitwirkungsrechte eingeholt wurden und ob sie somit allenfalls aus formellen Gründen nicht verwertbar wären. 6. 6.1 Die Schwere des Unfalles ist aufgrund des augenfälligen Geschehensablaufs mit den sich dabei entwickelnden Kräften zu bestimmen (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1). Dem Polizeirapport der Kantonspolizei Y._ vom 4. Juli 2001 ist zu entnehmen, dass die Versicherte am 8. Juni 2001 als Beifahrerin in einem Personenwagen Renault 5 eine Frontalkollision mit einem Opel Omega Caravan erlitt. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin im "Fragebogen zum Unfallmechanismus" vom 28. April 2002 schätzte sie die eigene Geschwindigkeit auf etwa 70 bis 80 km/h, während der Unfallverursacher mit einer Geschwindigkeit von 30 bis 40 km/h unterwegs war. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist diese Kollision als mittelschwerer Unfall zu qualifizieren. Mit Blick auf die durch die Rechtsprechung entwickelten Massstäbe scheidet eine Einordnung im Grenzbereich zu den schweren Unfällen, entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung, aus. Autounfälle, die mit vergleichbaren oder jedenfalls nicht mit geringeren Krafteinwirkungen verbunden sind, werden regelmässig dem mittleren Bereich zugeordnet. Zu erwähnen sind etwa Unfälle, bei welchen das Fahrzeug mit der versicherten Person bei einem Überholmanöver mit ca. 100 km/h abrupt abgebremst wurde, dabei ins Schleudern geriet, gegen einen Strassenwall prallte, sich überschlug und auf der Fahrerseite zu liegen kam (Urteil 8C_169/2007 vom 5. Februar 2008 E. 4.2), einen Lastwagen beim Überholen touchierte und sich überschlug (Urteil 8C_743/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3), von der Strasse abkam und sich überschlug (Urteil U 213/06 vom 29. Oktober 2007 E. 7.2), auf der Autobahn in einer Kurve ins Schleudern geriet, sich überschlug und auf dem Dach liegend zum Stillstand kam (Urteil U 258/06 vom 15. März 2007 E. 5.2) oder sich bei einer Geschwindigkeit von ca. 90 km/h auf einer Autobahn über eine Mittelleitplanke hinweg überschlug - wobei die versicherte Person hinausgeschleudert wurde - und mit Totalschaden auf der Gegenfahrbahn auf dem Dach zu liegen kam (Urteil U 492/06 vom 16. Mai 2007 E. 4.2). Die Adäquanz eines Kausalzusammenhanges wäre somit nur dann zu bejahen, wenn eines der relevanten Adäquanzkriterien in besonders ausgeprägter oder mehrere dieser Kriterien in gehäufter Weise erfüllt wären. 6.2 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalles oder jenes der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hätte, seien erfüllt. 6.3 Die Diagnose einer HWS-Distorsion oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung genügt für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f.). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin führt eine diagnostizierte milde traumatische Hirnverletzung (MTBI) noch nicht automatisch zur Bejahung dieses Kriteriums (Urteil 8C_970/2008 vom 30. April 2009 E. 5.3); das Kriterium ist vorliegend zu verneinen. 6.4 Neu gefasst wurde in <ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128 das Kriterium der ärztlichen Behandlung. Nunmehr ist zu seiner Bejahung erforderlich, dass nach dem Unfall fortgesetzt eine spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war. Das Kriterium ist objektiv zu beurteilen und nicht aufgrund des subjektiven Empfindens der versicherten Person (Urteil 8C_970/2008 vom 30. April 2009 E. 5.4). Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, fehlen in den Akten Hinweise darauf, dass spezifische, für die Versicherte belastende, Therapiemassnahmen durchgeführt worden wären. Das Kriterium ist somit nicht gegeben. 6.5 Unverändert beibehalten wurde das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen (<ref-ruling> E. 10.2.6 S. 129). Diese beiden Teilaspekte müssen nicht kumulativ erfüllt sein (<ref-ruling> E. 7b S. 369). Aus der ärztlichen Behandlung und den erheblichen Beschwerden darf nicht auf einen schwierigen Heilungsverlauf und/oder erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben. Die Durchführung verschiedener Therapien genügt nicht zur Bejahung dieses Kriteriums. Gleiches gilt für den Umstand, dass trotz regelmässiger Therapien weder eine Beschwerdefreiheit noch eine (vollständige) Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit erreicht werden konnte (Urteile 8C_252/2007 vom 16. Mai 2008 E. 7.6 und 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008 E. 9.6.1, je mit Hinweisen). Das Kriterium ist vorliegend somit ebenfalls zu verneinen. 6.6 Was schliesslich die beiden Kriterien der erheblichen Beschwerden und der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen betrifft, gilt festzustellen, dass selbst wenn diese bejaht werden könnten, sie jedenfalls nicht in ausgeprägter Weise gegeben sind. 6.7 Da mithin keines der massgeblichen Kriterien besonders ausgeprägt vorliegt und selbst dann, wenn man zu Gunsten der Versicherten die beiden Kriterien der erheblichen Beschwerden und der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen als erfüllt erachten würde, die Kriterien nicht in gehäufter Weise gegeben sind, ist die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfallereignis vom 8. Juni 2001 und den über den 31. März 2007 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden zu verneinen. Die Leistungseinstellung auf dieses Datum hin ist somit nicht zu beanstanden. Einsprache- und kantonaler Gerichtsentscheid waren daher rechtens. 7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Juni 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 erstattete X._ bei der Staatsanwaltschaft Winterhur/Unterland Strafanzeige gegen unbekannte Angestellte der Justizvollzugsanstalt Pöschwies. Zur Begründung führte er aus, der dannzumal diensthabende Mitarbeiter dieser Anstalt habe einen an ihn adressierten Brief mit dem Absender des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2011 geöffnet, bevor er ihm diesen ausgehändigt habe. X._ erhob damit gegenüber Beamten der Justizvollzugsanstalt den strafrechtlichen Vorwurf unberechtigter Kontrolle des Verkehrs mit ihren Aufsichtsbehörden. B. Mit Verfügung vom 6. März 2012 überwies die Staatsanwaltschaft die Akten auf dem Dienstweg über die Oberstaatsanwaltschaft an das Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich mit dem Antrag, ihr die Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung nicht zu erteilen. Mit Beschluss vom 20. Juni 2012 verweigerte das Obergericht der Staatsanwaltschaft die Ermächtigung zur Strafverfolgung. C. Mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 17. Juli 2012 (Poststempel) führt X._ Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt sinngemäss, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Zürcher Staatsanwaltschaft anzuweisen, ein Strafverfahren zu eröffnen; zudem beantragt er sinngemäss, die Kontrolle seiner Amts- und Gerichtspost durch die Justizvollzugsanstalt Pöschwies generell für unzulässig zu erklären; für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland beantragt die Abweisung der Beschwerde mit entsprechender Kostenauflage. Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "staatsrechtliche Beschwerde". Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gibt es dieses Rechtsmittel nicht mehr. Damit ist zu prüfen, ob die Eingabe die Voraussetzungen einer der Beschwerdearten nach dem heute gültigen und hier anwendbaren Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) erfüllt sind. 1.2 Die Ermächtigung zur Strafverfolgung stellt eine Prozessvoraussetzung für das Strafverfahren dar, wird jedoch in einem davon getrennten Verwaltungsverfahren erteilt. Das zutreffende Rechtsmittel ist deshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 272 mit Hinweisen). 1.3 Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, der das Verfahren abschliesst (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Eine Ausnahme von der Zulässigkeit der Beschwerde nach <ref-law> besteht vorliegend nicht: Der Tatbestand von <ref-law>, wonach Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Bundespersonal oder Behördenmitgliedern nicht beschwerdefähig sind, ist nur auf die obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden anwendbar, da nur bei diesen politische Gesichtspunkte in den Entscheid einfliessen (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 272 f. mit Hinweisen). Vorliegend geht es um die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Mitarbeitenden einer kantonalen Strafvollzugsanstalt. Diese gehören nicht zu den obersten kantonalen Vollziehungs- und Gerichtsbehörden. Der Ausschlussgrund von <ref-law> greift demnach nicht, womit die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig ist. 1.4 Soweit die Anträge des Beschwerdeführers über den strafrechtlichen Vorwurf hinaus auf die generelle Feststellung der Unzulässigkeit der Überwachungspraxis der Gefangenenkorrespondenz durch die Justizvollzuganstalt zielen, sind diese - soweit ohne Bezug zu möglichen Straftatbeständen - nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insofern ist mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs auf die Beschwerde nicht einzutreten. 1.5 Zur Beschwerde ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 290). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Er macht in plausibler Weise geltend, durch das Verhalten, das Gegenstand des strafrechtlichen Vorwurfs bildet, einen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht erlitten zu haben. Die Beschwerdelegitimation ist deshalb zu bejahen. 1.6 Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist unter dem erwähnten Vorbehalt (vgl. E. 1.4) einzutreten. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen von einer Ermächtigung abhängig gemacht wird. Das Gesetz des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; LS 211.1) setzt in § 148 einen entsprechenden Ermächtigungsentscheid für Strafuntersuchungen gegen Beamte im Sinne von <ref-law> durch das Obergericht voraus (<ref-ruling> E. 2.3 S. 276 f.). Damit sollen Staatsbedienstete vor mutwilliger Strafverfolgung geschützt werden. Diese Bestimmung gilt auch für Beamte im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit im Strafvollzug. Soweit, wie vorliegend, nicht die Strafverfolgung von Mitgliedern oberster Gerichts- und Vollziehungsbehörden in Frage steht, sind im Rahmen des Ermächtigungsverfahrens nur strafrechtliche und nicht politische Erwägungen zulässig; es geht um die Prüfung eines genügenden Anfangsverdachts nach rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 und 2.4 S. 275 ff. mit Hinweisen). 2.2 Das Obergericht verweigerte im vorliegenden Fall die Ermächtigung zur Strafverfolgung. Es begründete seinen Entscheid zunächst damit, dass sich nicht mehr belegen lasse, an wen der betreffende Briefumschlag adressiert gewesen sei, ob generell an die Justizvollzugsanstalt oder an den Beschwerdeführer persönlich. Selbst im Fall, dass die Sendung an den Beschwerdeführer persönlich adressiert und trotzdem von Mitarbeitenden der Justizvollzugsanstalt geöffnet worden sein sollte, fehle es an der strafrechtlichen Tatbestandsmässigkeit der Handlung des betreffenden Beamten. § 115 Abs. 3 der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) stelle eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung der Freiheitsrechte des Beschwerdeführers dar, was die Verletzung des Schriftgeheimnisses nach <ref-law> ausschliesse. Auch sei <ref-law> bereits objektiv nicht erfüllt, weil der unrechtmässige Gebrauch der durch ein Amt verliehenen Machtbefugnisse vorliegend nicht gegeben sei. 3. 3.1 Zunächst rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, soweit diese davon ausgehe, der Briefumschlag sei nicht an ihn selbst, sondern lediglich an die Vollzugsanstalt adressiert gewesen. 3.2 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 3.3 Die Sachverhaltsrüge des Beschwerdeführers geht deshalb fehl, weil die Vorinstanz entgegen seinen Vorbringen einzig feststellte, dass der Sachverhalt beweismässig nicht mehr erstellbar sei. Ausgehend davon hat sie ihrer rechtlichen Beurteilung des Tatvorwurfs alternativ auch die vom Beschwerdeführer behauptete Sachverhaltsdarstellung zugrunde gelegt. Die entsprechende Rüge ist somit weder begründet noch kommt der aufgeworfenen Frage eine entscheidwesentliche Bedeutung zu. 3.4 Der Beschwerdeführer wirft der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang zudem vor, zur Aufklärung der Tat keine weiteren Ermittlungen durchgeführt zu haben. Indessen hängt die Strafuntersuchung vorliegend von einer vorgängigen Ermächtigung ab. Ob die Voraussetzungen dafür gegeben sind, ist Gegenstand dieses Verfahrens. Auch diesbezüglich verletzt der vorinstanzliche Entscheid kein Bundesrecht, indem er sich sachverhaltsmässig auf den Verfahrensstand der Staatsanwaltschaft vor Durchführung einer Strafuntersuchung mit weitergehenden Ermittlungen stützt. 4. 4.1 In rechtlicher Hinsicht vertritt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die Auffassung, durch das Öffnen des betreffenden Briefes entgegen der vorinstanzlichen Erwägung Opfer von Amtsmissbrauch und Schriftgeheimnisverletzung geworden zu sein. 4.2 Den Tatvorwürfen des Beschwerdeführers fehlt die nötige Tatbestandsmässigkeit, um von einem Anfangsverdacht ausgehen zu können, der die Einleitung einer Strafuntersuchung rechtfertigen würde. Das in der Beschwerdeschrift dem zuständigen Beamten zur Last gelegte Verhalten ist strafrechtlich aus folgenden Gründen nicht relevant: 4.2.1 Nach <ref-law> ist strafbar, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung öffnet, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Wer hingegen zur Öffnung einer verschlossenen Sendung befugt ist, macht sich der Verletzung des Schriftgeheimnisses nicht strafbar. Zu den Berechtigten gehören die Beamten im Strafvollzug, sofern sie sich im Rahmen ihrer gesetzlich bestimmten Eingriffsbefugnis bewegen. Den gesetzlichen Rahmen für die vorliegende Handlung des Justizvollzugsbeamten bilden im Bundesrecht <ref-law> und auf kantonaler Ebene § 115 Abs. 3 sowie § 121 Abs. 3 JVV. 4.2.2 <ref-law> bestimmt, dass der Verkehr mit den Aufsichtsbehörden nicht kontrolliert werden darf. Im Einklang damit sieht § 121 Abs. 3 JVV unter anderem vor, dass eine inhaltliche Überprüfung der Korrespondenz mit der Aufsichtsbehörde der Justizvollzugsbehörden nicht gestattet ist. Nach kantonalem Recht amtet als Aufsichtsbehörde die Direktion der Justiz und des Inneren. 4.2.3 Das Obergericht des Kantons Zürich als Absender des hier in Frage stehenden Briefes übt über die Justizvollzugsanstalt Pöschwies keine Aufsicht aus und steht auch ausserhalb des entsprechenden Instanzenzugs im Rechtsmittelverfahren. Der zuständige Strafvollzugsbeamte hat sich demnach strafrechtlich nicht tatbestandsmässig verhalten, wenn er den Brief mit dem Absender des Zürcher Obergerichts geöffnet hatte, bevor er ihn dem Beschwerdeführer aushändigte. Daran ändert auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, das Verhalten des Vollzugsbeamten verletze Art. 8 EMRK. Diese Garantie schützt nach der Rechtsprechung des EGMR im vorliegenden Zusammenhang lediglich den Verkehr mit den Aufsichtsbehörden (vgl. Urteil des EGMR Campbell gegen Grossbritannien vom 25. März 1992, Serie A Bd. 233 § 55 ff.). Dazu gehört die hier in Frage stehende Sendung wie erwähnt nicht. 4.2.4 Der vorinstanzlich erstellte Sachverhalt gibt schliesslich keinen Anlass dafür, von einer grundrechtswidrigen - und strafrechtlich vorwerfbaren - routinemässigen Öffnung an den Beschwerdeführer adressierter Post durch den betreffenden Beamten der Justizvollzugsanstalt auszugehen (zur Beurteilung einer derartigen Kontrollpraxis durch Anstaltspersonal vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 149 ff. mit Hinweisen). Die dahin gehenden Rügen in der Beschwerdeschrift sind somit ebenfalls unbegründet. 4.2.5 Damit erfüllt das dem zuständigen Vollzugsbeamten vorgeworfene Verhalten auch nicht den Tatbestand von <ref-law>. Denn Amtsmissbrauch setzt gleich wie die Schriftgeheimnisverletzung unbefugtes Handeln voraus. Dieses Tatbestandselement liegt hier nicht vor. 4.2.6 Demnach ist das Obergericht zu Recht vom Fehlen eines hinreichenden Anfangsverdachts ausgegangen, welcher die Einleitung einer Strafuntersuchung gegen den vom Beschwerdeführer beschuldigten Beamten rechtfertigen würde. Indem die Vorinstanz die Ermächtigung zur Strafuntersuchung verweigerte, verletzte sie kein Bundesrecht. 5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 6. Es rechtfertigt sich angesichts der besonderen Umstände, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. August 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Geisser

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

A.- Die 1939 geborene B._ arbeitete vom 12. März 1990 bis 30. April 1992 als Verwaltungsangestellte bei der Stadt Zürich und war in dieser Eigenschaft bei der Versicherungskasse der Stadt Zürich versichert. Wegen eines psychischen Gesundheitsschadens sprach die IV-Stelle Basel-Stadt B._ mit Wirkung ab Mai 1993 eine ganze Invalidenrente zu (Verfügung vom 20. April 1995). Dabei ging die Invalidenversicherung von einer seit Ende April 1992 bestehenden Arbeitsunfähigkeit aus. B._ ersuchte auch die städtische Versicherungskasse um Ausrichtung einer Invalidenrente. Diese sprach ihr am 6. März 1998 mit Wirkung ab 1. Mai 1992 eine ganze Invalidenrente zu. Gleichzeitig kürzte sie diese Leistung unter Anbringung eines psychische Beschwerden umfassenden rückwirkenden Vorbehalts. Auf Einsprache hin überprüfte die Vorsorgeeinrichtung die Ansprüche und kam dabei zum Ergebnis, die zur (geistigen) Invalidität führende Arbeitsunfähigkeit sei bereits vor Stellenantritt eingetreten, weshalb B._ von der Versicherungskasse überhaupt keine Leistungen zustünden. In diesem Sinne verfügte sie am 1. März 1999 neu. B.- B._ liess am 22. März 1999 Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Versicherungskasse der Stadt Zürich sei zu verpflichten, ihr ab 1. Mai 1992 eine auf einer 80-prozentigen Invalidität basierende Rente zuzusprechen. Nachdem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Akten der IV-Stelle Basel-Stadt beigezogen hatte, hiess es mit Entscheid vom 5. Oktober 2000 die Klage gut und verpflichtete die Stadt Zürich als Rechtsträgerin ihrer Versicherungskasse, B._ mit Wirkung ab 1. Mai 1992 eine auf einem Invaliditätsgrad von 80 % beruhende, ungekürzte Invalidenrente auszurichten. Zusätzlich sei für die in den Monaten Mai 1992 bis Februar 1999 geschuldeten Rentenbetreffnisse seit Einreichung der Klage ein Verzugszins zu 5 % sowie für die restlichen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum zu leisten. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Stadt Zürich beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie mit Ausnahme der Freizügigkeitsleistung zu keinerlei Leistungen gegenüber B._ verpflichtet sei. Während die gleichzeitig um unentgeltliche Verbeiständung ersuchende B._ die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (<ref-ruling> Erw. 2, 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). b) Im Rahmen von Art. 73 Abs. 4 BVG entscheidet sich die Frage der Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts danach, ob ein Streit um Versicherungsleistungen vorliegt (<ref-ruling> Erw. 2b). Geht es um Versicherungsleistungen, so erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG; <ref-ruling> Erw. I/3a, 117 V 306 Erw. 1). 2.- Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), den Umfang der Invalidenrente (Art. 24 Abs. 1 BVG), den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 BVG), die Abgrenzungskriterien der Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen (<ref-ruling> ff., insbesondere Erw. 2c/aa; vgl. auch <ref-ruling>), sowie die Voraussetzungen, unter denen die Vorsorgeeinrichtung nach der Rechtsprechung an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung gebunden ist (<ref-ruling> Erw. 2b/aa; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweisen; SZS 1999 S. 129), zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 3.- Gemäss Art. 74 Abs. 2 der hier anwendbaren Statuten der Versicherungskasse der Stadt Zürich vom 24. Oktober 1984 richtet sich der Anspruch auf eine Invalidenpension nach der Beeinträchtigung im Rahmen der bisherigen dienstlichen Verrichtung (Berufsinvalidität) und besteht unabhängig von der Beurteilung der Invalidität gemäss IVG. Diese nimmt Bezug auf die allgemeine Erwerbsfähigkeit (<ref-law>). Wegen dieses unterschiedlichen Ansatzes beim Invaliditätsbegriff zeigen die Feststellungen der IV-Stelle keine bindende Wirkung (<ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweisen; SZS 1999 S. 129), was von der Vorinstanz nicht erkannt worden ist. 4.- Aus den Akten geht hervor und ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bereits vor Arbeitsantritt vom 12. März 1990 seit ca. 1979 an einer chronischen paranoiden Schizophrenie litt. Kontrovers und zu prüfen ist einzig, ob und gegebenenfalls wann während der Zeit, in der die Beschwerdegegnerin bei der städtischen Versicherungskasse vorsorgeversichert war (Arbeitsantritt bis 30. April 1992 zuzüglich der 30-tägigen Nachdeckungsfrist; Art. 10 BVG), die durch die psychische Krankheit bewirkte Arbeitsunfähigkeit eintrat. Nicht mehr im Streit liegt die Frage des rückwirkenden Vorbehalts. 5.- a) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die chronische paranoide Schizophrenie habe bei der Versicherten bereits vor Antritt der Arbeitsstelle Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gezeigt; zugleich könne die Tätigkeit lediglich als Arbeitsversuch gewertet werden, sodass der rechtsprechungsgemäss geforderte enge zeitliche Konnex (<ref-ruling> Erw. 1c) zwischen bereits vor Beginn des Versicherungsverhältnisses bestehender und danach (erneut) festgestellter, schliesslich zur Invalidität führender Arbeitsunfähigkeit gegeben sei. Treffen diese Ausführungen zu, entfällt für die städtische Versicherungskasse eine Leistungspflicht. b) Bei der chronischen Schizophrenie handelt es sich um eine Schubkrankheit, für welche ein wellenförmiger Verlauf mit sich ablösenden Perioden von akuter Exazerbation und Remission charakteristisch ist (Battegay/Glatzel/Pöldinger/Rauchfleisch, Handwörterbuch der Psychiatrie, Stuttgart 1992, S. 526). Dementsprechend ist für den Verlauf dieses geistigen Gesundheitsschadens geradezu typisch, dass die auf längere Sicht gegebene Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit durch kurze Perioden gesteigerter Arbeits- und Erwerbsfähigkeit unterbrochen wird, ohne dass dadurch eine dauerhafte Verbesserung des persistierenden Residualzustandes eintreten würde (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2). c) Die Beschwerdegegnerin wurde bei Eintritt in das Gesundheitsinspektorat der Stadt Zürich (12. März 1990) als arbeitsfähig betrachtet. Aktenmässig ist nicht erstellt, wann die Versicherte letztmals vor Stellenantritt wegen der psychischen Störung in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt war. Es findet sich einzig der Bericht des Dr. G._, aus dem Jahr 1986, worin wegen des geistigen Zustandes von einer mindestens um 50 % herabgesetzten Leistungsfähigkeit die Rede ist. Dafür, dass diese Einschränkung zum damaligen Zeitpunkt als von Dauer betrachtet wurde, fehlt es an Anhaltspunkten. Umgekehrt bestätigt die Psychiaterin Frau Dr. A._, welche die Versicherte im November 1989 das erste Mal untersucht hatte, erst ab Mitte 1992 einen Arbeitsunfähigkeitsgrad (von mindestens 80 %). Weiter lässt sich dem im Recht liegenden Mitarbeiter-Beurteilungsbogen vom 27. November 1991 zwar entnehmen, dass die Leistungen der Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt von Seiten des Vorgesetzten als insgesamt ungenügend betrachtet wurden, indessen wird gleichzeitig ausgesagt, das Arbeitsverhalten der Beschwerdegegnerin habe sich insgesamt auffallend verschlechtert. Dies kann nur dergestalt verstanden werden, dass ihre Leistungen zum Zeitpunkt des Stellenantritts bis kurze Zeit vor dem besagten Mitarbeitergespräch zumindest genügend waren und das Verwerten der Arbeitsfähigkeit für das Gesundheitsinspektorat zumutbar gewesen ist. Etwas anderes lässt sich auch nicht den Protokollen vom 16. Dezember 1991 und 19. Februar 1992 über zwischen der Beschwerdegegnerin und dem städtischen Gesundheitsinspektorat durchgeführte Aussprachen entnehmen. Der Umstand, dass nach Ablauf der Probezeit die definitive Eignung der Versicherten noch nicht als restlos gesichert galt (Verfügung des Dienstchefs vom 25. September 1990 zur Änderung des Dienstverhältnisses), führt ebenso wenig zum gegenteiligen Schluss. Gesagtes gilt auch für die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragenen Vorbringen. Es ist daher von einer sich erst während der Zeit des Vorsorgeverhältnisses manifestierenden und schliesslich zur Invalidität führenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Von einem Eingliederungsversuch kann nicht die Rede sein. Ohnehin wäre angesichts der über 1 1/2 Jahre dauernden Arbeitsfähigkeit der zeitliche Zusammenhang zwischen vor dem Stellenantritt bestehender und danach erneut aufgetretener Arbeitsunfähigkeit unterbrochen, dies auch unter Berücksichtigung der besonderen Natur des Krankheitsbildes (Erw. 5b hievor). Endlich lässt sich der von der IV-Stelle insbesondere gestützt auf die Arztberichte festgelegte Beginn der Arbeitsunfähigkeit (1. Mai 1992) auch bei selbstständiger Prüfung (vgl. Erw. 3 hievor) nicht beanstanden, wenngleich sich auch Anhaltspunkte für einen etwas früheren Beginn finden (vgl. die Gründe für das Mitarbeitergespräch vom 27. November 1991), welchen indessen die ärztliche Einschätzung der die Versicherte seit November 1989 beobachtenden Psychiaterin Frau Dr. A._ entgegensteht. 6.- Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG); damit erweist sich ihr Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die Stadt Zürich hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. Mai 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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027f554a-f045-429a-8d2a-6473e6c97f1c

fr

Faits: A. Le 13 octobre 2004, B.A._ a conclu avec un tiers résidant à Londres un " Fiduciary Agreement " portant sur l'achat de 61'162 actions de la société suédoise C._ pour un montant total de 279'655 US $. Le tiers (le fiduciaire) devait acquérir les titres précités à titre fiduciaire pour le compte de B.A._, investisseur des fonds. L'accord du 13 octobre 2004 était soumis au droit suisse et prévoyait qu'il durerait tant que la propriété à titre fiduciaire existerait. Le 2 mai 2007, le tiers fiduciaire a reçu un dividende correspondant à 34'942 CHF. B. Dans leur déclaration fiscale 2007, B.A._ et A.A._, domiciliés à Genève, ont indiqué être propriétaires des titres objet de l'accord du 13 octobre 2004 et les ont déclarés dans leur fortune exclusivement. Par bordereau du 15 juin 2009, l'Administration fiscale genevoise (ci-après: l'Administration cantonale) a ajouté à leurs revenus 2007 au titre de rendement de la fortune mobilière, le dividende perçu par le fiduciaire, évalué à 131'865 CHF, cette reprise valant tant pour l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) que pour l'impôt cantonal et communal (ci-après: ICC). A la suite de la réclamation formée par les contribuables, l'Administration cantonale a rendu, le 3 mai 2010, deux décisions complétées par des bordereaux rectificatifs du 18 mai 2010. Tout en maintenant le principe de la reprise du dividende, elle a réduit celui-ci à 34'942 CHF, admettant s'être trompée sur le montant initialement pris en compte. Le 12 novembre 2012, le recours des époux A._ a été très partiellement admis par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, qui a réduit de 15 % le montant déterminant du dividende, pour tenir compte de la part non récupérable de l'impôt à la source selon la convention de double imposition entre la Confédération et la Suède. Par arrêt du 30 juillet 2013, la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice) a admis le recours interjeté par B.A._ et A.A._, annulé le jugement du 12 mars 2012, ainsi que les décisions de l'Administration cantonale des 3 et 18 mai 2010 tant en matière d'IFD que d'ICC et renvoyé la cause à l'autorité fiscale pour nouvelles taxations n'intégrant pas le dividende litigieux. C. A l'encontre de l'arrêt du 30 juillet 2013, l'Administration cantonale déclare former un " recours " au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris, à la confirmation des décisions sur réclamation et bordereaux ICC et IFD 2007 du 18 mai 2010, desquels seront déduits la part non récupérable de l'impôt (15 %), sous suite de frais. Les contribuables ne se sont pas déterminés. La Cour de justice a déclaré persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fédérale des contributions s'est ralliée, pour sa part, aux considérants et aux conclusions formulées par l'Administration cantonale dans son recours, en particulier concernant la constatation manifestement inexacte des faits.

Considérant en droit: I. Recevabilité et objet du litige 1. L'arrêt attaqué concerne tant l'impôt fédéral direct que l'impôt cantonal et communal, ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à l'autorité recourante d'avoir formé les mêmes griefs et pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôts dans son recours devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'ICC (2C_785/2013), l'autre l'IFD (2C_786/2013). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (<ref-law> et 24 PCF [RS 273]). 2. 2.1. Rendue dans une cause de droit public (cf. <ref-law>), par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte (cf. aussi art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14] qui réserve également cette voie de droit). Peu importe que l'autorité cantonale n'ait pas qualifié l'acte déposé, en indiquant seulement former un recours, à condition que son écriture remplisse les conditions propres au recours en matière de droit public (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 370; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 302 s.). 2.2. La qualité pour recourir des collectivités publiques est visée en premier lieu par l'<ref-law>. Selon cette disposition, ont en particulier qualité pour recourir les autorités auxquelles une loi fédérale accorde un droit de recours (cf. art. 89 al. 2 let. d LTF). Aux termes de l'<ref-law>, l'administration fiscale cantonale a le droit de recourir contre les décisions fondées sur le droit harmonisé (cf. <ref-law>), auquel appartient l'imposition du revenu des personnes physiques (cf. <ref-law>). Il en va de même en matière d'IFD (cf. <ref-law>). L'Administration cantonale est par conséquent habilitée à recourir en l'espèce (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 et 1.4 p. 188 ss; arrêt 2C_1276/2012 du 24 octobre 2013 consid. 2.1, in RDAF 2014 II 68). 2.3. L'arrêt attaqué renvoie la cause à l'Administration cantonale pour qu'elle notifie une nouvelle taxation 2007 aux contribuables n'intégrant pas le dividende litigieux. Par conséquent, le renvoi ne laissant aucune marge de manoeuvre à l'autorité inférieure qui doit se limiter à procéder à un nouveau calcul des impôts dus, il s'agit d'une décision finale au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 127). 2.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises (cf. art. 42 al. 1 et 2 et <ref-law>), le recours est donc en principe recevable. 3. Le litige porte sur l'imposition, à titre de revenu, du dividende versé en 2007 en lien avec les actions de la Société dont le siège est en Suède. 3.1. Le Tribunal cantonal a considéré, contrairement aux autorités fiscales et au Tribunal administratif de première instance, que ce dividende n'était pas imposable auprès des contribuables à Genève en se fondant sur le contenu du contrat de fiducie conclu le 13 octobre 2004. Sur la base du texte de cet accord, rédigé en anglais, il a retenu en substance que le tiers propriétaire (le fiduciaire) était également le bénéficiaire direct des dividendes versés. Le fiduciant (soit B.A._) ne disposait d'aucun droit ni d'aucune prétention ferme sur ceux-ci. Par conséquent, à défaut de droit réel ou de créance en relation avec les revenus mobiliers des actions de la Société, le dividende litigieux ne pouvait être imposé auprès des contribuables. 3.2. L'autorité recourante soutient tout d'abord que l'arrêt attaqué contient, sur plusieurs points, des constatations de fait manifestement inexactes. Celles-ci auraient conduit la Cour de justice à méconnaître les règles d'imposition applicables en présence d'un contrat de fiducie, pour parvenir à la conclusion erronée que les dividendes ne devaient pas être imposables auprès des contribuables intimés. Selon la recourante, il découle du texte même du contrat du 13 octobre 2004 que les dividendes ont été conservés par le fiduciaire à titre de rémunération seulement. Partant, le fiduciant étant le détenteur économique des dividendes, c'est à juste titre que les contribuables peuvent être imposés sur ceux-ci. Par ailleurs, le montant versé au fiduciaire à titre de commission n'est pas déductible, car il ne s'agit pas de frais ordinaires d'administration de la fortune. En revanche, il convient de déduire la part non récupérable de l'impôt prélevé sur le dividende, soit 15 %, ce qui correspond aux impôts perçus en Suède. II. IFD 4. 4.1. L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques (<ref-law>). Selon l'art. 20 al. 1 let. c LIFD, sont imposables, en tant que rendement de la fortune mobilière, notamment les dividendes provenant de participations en tout genre. Le revenu n'est imposable que s'il est réalisé. Cette condition essentielle constitue le fait générateur de l'imposition du revenu; selon la jurisprudence, un revenu est réalisé lorsqu'une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition (cf. arrêt 2C_620/2012 du 14 février 2013, in RDAF 2013 II 197, consid. 3.4 et les références citées). 4.2. En l'espèce, B.A._ a conclu en octobre 2004 avec un tiers résidant à Londres un contrat intitulé " Fiduciary Agreement " selon lequel le tiers a acheté à titre fiduciaire et pour le compte du contribuable les titres de la Société. Il n'est pas contesté que le dividende litigieux n'a pas été versé au fiduciant (soit à B.A._), mais au tiers fiduciaire. Il est donc déterminant, pour établir si ce dividende peut ou non être imposé auprès de B.A._, de savoir si ce dernier (le fiduciant) détenait sur le montant litigeux une prétention ferme dont il avait le pouvoir de disposer, auquel cas il s'agirait bien d'un revenu imposable auprès des intimés. L'arrêt attaqué le nie sur la base d'une lecture du contrat de fiducie que l'autorité recourante qualifie de manifestement inexacte au sens de l'<ref-law>. 4.3. L'appréciation des preuves est arbitraire ou manifestement inexacte au sens de l'<ref-law> notamment lorsqu'elle est en contradiction avec le dossier ou lorsque l'autorité se trompe sur le sens et la portée d'un élément ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de le démontrer par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2). En revanche, si la question ne relève pas des faits, mais de l'application du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut la revoir d'office et librement (<ref-law>). 4.4. Les articles 1 et 2 du Fiduciary Agreement prévoient ce qui suit: Article 1 - Fiduciary ownership The Fiduciary declares and acknowledges that the Share is owned by the Investor, and that the Fiduciary holds the Share only as a fiduciary, i.e. in his own name but for the account and at the exclusive risk of the Investor. Article 2 Fiduciary Fees and Patrimonial rights The Fiduciary will retain as a Fiduciary Fee all dividends and distributions in relation to the ownership over the Share (...). 4.5. Savoir qui est propriétaire d'actions détenues à titre fiduciaire est une question qui ne relève pas des faits, mais du droit. Il n'est pas contesté que, conformément au Fiduciary Agreement conclu en octobre 2004 et soumis au droit suisse, le tiers détenait à titre fiduciaire les actions de la Société pour le compte de B.A._. Or, selon la jurisprudence, le fiduciaire est, sur le plan du droit civil suisse, considéré comme le propriétaire des biens ou des droits qui lui ont été transférés à titre fiduciaire (<ref-ruling> consid. 3.4; <ref-ruling> consid. 3b; en lien avec le droit fiscal : arrêt 2C_387/2007 du 4 mars 2008 consid. 4.1, in StE 2008 B 24.1 Nr. 5). Pour sa part, le fiduciant a une créance personnelle en restitution des biens propriété du fiduciaire ( DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5e éd. 2014, p. 602 s. n. 1891; PIERRE TERCIER/PASCAL G. FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, p. 829 s. n. 5469 s.). Le fait que le fiduciaire détienne les actions pour le compte et aux risques du fiduciant, comme le rappelle l'art. 1 du Fiduciary Agreement, ne change rien à la qualité de propriétaire du fiduciaire au regard du droit civil. Partant, la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle soutient qu'il irait manifestement à l'encontre de ladite Convention d'admettre que le fiduciaire était propriétaire des actions de la Société. Cela ne signifie pas pour autant que les intimés ne puissent être imposés en Suisse sur les titres (et les dividendes y afférents) détenus par le tiers à titre fiduciaire. En effet, en droit fiscal, en présence d'une convention de fiducie reconnue et à certaines conditions (cf. Administration fédérale des contributions, Notice : rapport fiduciaires, octobre 1967; arrêt 2C_387/2007 précité consid. 4.3) qu'il n'y a pas lieu de développer ici, car elles ne sont pas litigieuses, les autorités fiscales admettent de n'imposer les biens ou les droits détenus, ainsi que les rendements qui en découlent, qu'auprès du fiduciant en sa qualité de réel détenteur économique des biens ou droits faisant l'objet du contrat (cf. par exemple, arrêt 2C_416/2013 consid. 10.1 non publié in <ref-ruling>, mais in RF 69/2014 p. 152; sur ce point, XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4e éd. 2012, p. 567). D'ailleurs, il est admis en l'espèce que les titres de la Société détenus par le tiers à titre fiduciaire appartiennent à la fortune imposable des intimés. 4.6. Reste à déterminer si, comme l'a retenu la Cour de justice, le tiers fiduciaire a perçu les dividendes sur ces titres directement et pour son propre compte ou si cette affirmation est, comme le soutient la recourante, en contradiction manifeste avec le Fiduciary Agreement, ce qui entraîne une violation du droit. Il ressort du texte de l'art. 2 du contrat (cf. supra consid. 4.4) que le fiduciaire pouvait certes conserver les dividendes pour son propre compte, mais à titre de rémunération pour ses services ( as a Fiduciary Fee ). Or, cet élément a visiblement échappé à la Cour de justice. Il en découle que les parties n'ont pas prévu de clause dérogeant aux règles ordinaires du contrat de fiducie, mais ont convenu un mode de rémunération particulier. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter des principes régissant la fiducie selon lesquels le fiduciant acquiert un droit de créance sur le montant des dividendes alloués (cf. <ref-law> applicable au contrat de fiducie: ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 430, confirmé notamment in <ref-ruling> consid. 5.1 p. 316; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, 2e éd. 2012, n° 5 ad <ref-law>). Si, dans le cas d'espèce, le fiduciaire pouvait en définitive disposer librement du dividende versé en 2007, ce n'était pas directement, mais indirectement, parce que celui-ci correspondait au montant que le fiduciant s'était engagé à lui verser à titre d'honoraires. La Cour de justice a donc constaté les faits de manière manifestement incomplète en retenant qu'en vertu du Fiduciary Agreement, le fiduciaire pouvait directement disposer du dividende. Cette donnée omise est en outre de nature à modifier le résultat du litige (art. 97 al. 1 in fine LTF). Elle implique que, sur le plan juridique, B.A._, en sa qualité de fiduciant, a obtenu une créance ferme en versement du dividende, qu'il a ensuite cédée au tiers fiduciaire, pour le rémunérer. Il n'en demeure pas moins que la créance résultant du dividende est bien parvenue dans la sphère économique du fiduciant, qui en a disposé. Ce montant entre donc bien dans la définition du revenu imposable des intimés au sens de la LIFD (cf. supra consid. 4.1). Par conséquent, en ne l'admettant pas, la Cour de justice a violé le droit fédéral. 4.7. Encore faut-il se demander si les honoraires versés au fiduciaire à titre de Fiduciary Fee peuvent être portés en déduction du revenu imposable (cf. infra consid. 4.7.1) ou si une autre déduction peut être retenue (cf. infra consid. 4.7.2). 4.7.1. Selon l'<ref-law>, le contribuable qui possède une fortune mobilière privée peut notamment déduire les frais d'administration par des tiers. Sont déductibles les frais ordinaires d'administration, mais non les frais extraordinaires d'administration tels que la rémunération pour des conseils en matière de placements, de finances ou d'impôts (arrêt 2A.62/1999 du 1er mars 2000 consid. 2b, in Archives 71 p. 44; YVES NOËL, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 5 ad <ref-law> ; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/ HANS ULRICH MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2009, n° 17 ss ad art. 32 DBG). En l'occurrence, il a été prévu que la rémunération due pour la détention d'actions à titre fiduciaire s'élèverait toujours au montant total des dividendes alloués. De tels honoraires n'entrent pas dans les frais d'administration ordinaires, car par cet engagement, le détenteur économique des actions renonce par avance à percevoir un quelconque rendement sur les titres, alors même qu'il est précisé dans l'accord que le tiers les détient aux propres risques du fiduciant. Par conséquent, c'est à juste titre que la recourante n'envisage pas la déduction de ce montant en application de l'<ref-law>. La LIFD ne prévoit par ailleurs pas de déduction forfaitaire pour l'administration de la fortune mobilière par un tiers. Les intimés ne formulent du reste aucune prétention en ce sens devant le Tribunal fédéral, pas plus qu'ils ne font valoir une réduction inférieure au titre de frais ordinaires de gestion. 4.7.2. Cela ne signifie pas qu'aucune déduction ne doive être retenue. La recourante elle-même conclut à une déduction de 15 %, correspondant à la part non récupérable de l'impôt à la source étranger. Il découle en effet de l'art. 32 al. 1 in fine LIFD que, hormis les frais ordinaires de gestion, le contribuable qui possède une fortune mobilière privée peut déduire les impôts à la source étrangers qui ne peuvent être ni remboursés ni imputés. Conformément à l'art. 2 al. 3 de l'Ordonnance du 22 août 1967 relative à l'imputation forfaitaire d'impôt (RS 672.201), celui qui ne demande pas l'imputation forfaitaire d'impôt ou qui n'y a pas droit d'après les art. 3 à 7 peut exiger que les impôts perçus dans l'Etat contractant conformément à une convention de double imposition soient portés en diminution du montant brut des revenus, lors de la taxation en vue des impôts suisses sur le revenu. Or, selon l'art. 10 al. 2 in fine de la Convention entre la Confédération suisse et le Royaume de Suède en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune en vigueur depuis le 6 juin 1966 (RS 0.672.971.41), si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt sur les dividendes ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes. Dès lors que la recourante reconnaît elle-même une déduction de 15 % à ce titre, la critique liée à une constatation manifestement inexacte des faits en relation avec ce montant et l'impossibilité pour le tiers fiduciaire de le récupérer qui figure dans le recours n'a pas à être examinée, car elle n'a aucune incidence sur le résultat (cf. art. 97 al. 1 in fine LTF). Effectivement, la Cour de céans étant liée par les conclusions des parties (<ref-law>) et les intimés ne soutenant pas qu'une déduction supérieure à 15 % devrait leur être allouée, il n'y a pas lieu de s'écarter de cette déduction. 4.8. Dans ces circonstances, le recours sera admis en matière d'IFD pour 2007, l'arrêt attaqué annulé et le bordereau rectificatif du 18 mai 2010 concernant cet impôt confirmé, auquel il sera ajouté en déduction la part non récupérable de l'impôt (15 %). III. ICC 5. Les principes juridiques précités qui concernent la détermination de l'état de fait pertinent et la fixation du revenu imposable trouvent leur parallèle en matière d'ICC (cf. <ref-law>; art. 6 let. c de l'ancienne loi genevoise sur l'imposition des personnes physiques - Impôt sur le revenu, revenu imposable, du 22 septembre 2000 aLIPP-IV - applicable à la période fiscale 2007 conformément à l'art. 72 de la nouvelle loi genevoise sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 - LIPP; RSG D 3 08). Il peut donc être renvoyé à ce qui précède s'agissant du caractère imposable du dividende de 2007. S'agissant des déductions, il convient de rappeler que les règles d'établissement du revenu net font très largement l'objet d'une harmonisation verticale, de sorte que les cantons ne disposent pas de marge de manoeuvre sur la question des frais d'acquisition du revenu (cf. <ref-law>). Le législateur cantonal dispose toutefois d'une grande marge d'appréciation dans l'aménagement et l'estimation des forfaits de frais d'acquisition du revenu (arrêt 2C_21/2013 du 5 juillet 2013 consid. 9.2; MARKUS REICH, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd. 2002, n° 3 et 14 ad art. 9 StHG). Dans ce cadre, la cognition du Tribunal fédéral se limite à l'arbitraire, dont la violation doit être motivée conformément aux exigences accrues de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 209 s.; arrêt 2C_842/2013 du 18 février 2014 consid. 2.1, in RF 69/2014 p. 375). En l'occurrence, l'Administration cantonale recourante admet une déduction de 15 % aussi pour l'ICC; les intimés ne font valoir aucune violation arbitraire du droit cantonal s'agissant des déductions admissibles. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur la question. Il convient donc de tirer la même conclusion, s'agissant l'ICC 2007, qu'en matière d'IFD. Le recours sera partant également admis s'agissant de cet impôt, l'arrêt attaqué annulé et le bordereau rectificatif du 18 mai 2010 concernant l'ICC pour 2007 confirmé, auquel il sera ajouté en déduction la part non récupérable de l'impôt (15 %). 6. Compte tenu de l'issue du litige, les frais seront mis à la charge des intimés, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il y a lieu de rappeler qu'une partie intimée qui, invitée à présenter ses observations, ne formule aucune conclusion devant le Tribunal fédéral est réputée succomber ( BERNARD CORBOZ, Commentaire LTF, 2e éd. 2014, art. 66 n. 38). Il ne sera pas alloué de dépens (<ref-law>). La Cour de céans ne fera pas usage de la faculté prévue à l'<ref-law> et la cause sera renvoyée à la Cour de justice, afin qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 2C_785/2013 et 2C_786/2013 sont jointes. 2. Le recours est admis en ce qui concerne l'impôt fédéral direct pour la période fiscale 2007. 3. Le recours est admis en ce qui concerne l'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2007. 4. L'arrêt du 30 juillet 2013 est annulé et les bordereaux rectificatifs du 18 mai 2010 confirmés, auxquels il sera ajouté en déduction la part non récupérable de l'impôt (15 %). 5. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge des intimés, solidairement entre eux. 6. La cause est renvoyée à la Cour de justice genevoise pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale. 7. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 28 mai 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Vuadens

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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027f6a99-f05c-4c80-914c-f6df9a1fd683

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Faits : Faits : A. A.a Souffrant de douleurs à l'épaule gauche depuis le mois d'octobre 1992, N._ a cessé d'exercer son activité professionnelle d'aide-infirmière le 22 mai 1995. Le 21 mars 1996, elle a présenté une demande de prestations à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI). D'après les renseignements donnés par les médecins de l'Hôpital X._, l'assurée présentait une tendinopathie de la coiffe des rotateurs de l'épaule gauche et ne pouvait plus exercer son métier depuis le 22 mai 1995 (rapport du 28 avril 1997 du docteur A._ et rapport du 23 juin 1998 de la doctoresse B._). N._ fut placée en stage au Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité de Z._ (ci-après : le COPAI), où elle fit part de douleurs s'étendant de manière diffuse de l'épaule à la main gauche, touchant également la nuque et une partie du tronc à gauche; elle présenta par ailleurs un rendement extrêmement faible, y compris dans les activités les mieux adaptées à son état de santé (travaux ne nécessitant pas le port de charges lourdes ou le port répété de charges légères, permettant d'éviter tout mouvement répétitif de rotation et d'élévation du membre supérieur gauche). Le rapport du COPAI fit néanmoins état d'une capacité de travail de 70 % eu égard aux constatations objectives réalisées pendant le stage, ainsi qu'au résultat des examens pratiqués par le médecin-conseil du centre, la doctoresse C._ (rapport du 13 janvier 1999). Par décision du 22 novembre 1999, l'office AI alloua à l'assurée une rente entière d'invalidité, pour la période du 1er mai 1996 au 31 janvier 1999, puis une demi-rente d'invalidité, à partir du 1er février 1999, assorties de rentes pour enfants. Il considéra que l'assurée était en mesure de réaliser, dès cette dernière date, un salaire correspondant au 51,76 % de celui qu'elle aurait pu obtenir sans atteinte à la santé. L'assurée déféra cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud, mais retira finalement son recours, de sorte que la cause fut radiée du rôle le 14 juillet 2000, sans jugement sur le fond. A.b Le 17 août 2000, reprenant l'examen du cas, l'office AI confia à la doctoresse D._, chirurgien orthopédiste à l'Hôpital Y._, le soin de réaliser une expertise. Celle-ci posa le diagnostic de polyinsertionite du membre supérieur gauche et de début de polyinsertionite du membre inférieur gauche. Elle attesta d'une capacité de travail de 50 % au moins dans la profession d'aide-infirmière, et de 100 % dans une activité de femme de ménage ou de petite manutention, pouvant être effectuée essentiellement avec le bras droit (rapport du 5 février 2001). Se fondant pour l'essentiel sur cette expertise, l'office AI considéra que l'état de santé de l'assurée s'était amélioré et mit fin, avec effet au 1er juillet 2001, à la demi-rente allouée jusqu'alors à l'assurée (décision du 8 mai 2001). Se fondant pour l'essentiel sur cette expertise, l'office AI considéra que l'état de santé de l'assurée s'était amélioré et mit fin, avec effet au 1er juillet 2001, à la demi-rente allouée jusqu'alors à l'assurée (décision du 8 mai 2001). B. Par jugement du 24 mai 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud rejeta le recours déposé par N._ contre cette décision. D'après le tribunal, l'état de santé de l'assurée ne s'était pas modifié depuis la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI, qui était toutefois manifestement erronée et pouvait faire l'objet d'une reconsidération. B. Par jugement du 24 mai 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud rejeta le recours déposé par N._ contre cette décision. D'après le tribunal, l'état de santé de l'assurée ne s'était pas modifié depuis la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI, qui était toutefois manifestement erronée et pouvait faire l'objet d'une reconsidération. C. La prénommée interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement entrepris et de la décision du 8 mai 2001 de l'office intimé, sous suite de dépens. A titre préalable, elle demande que l'effet suspensif soit octroyé au recours. L'intimé conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit : Considérant en droit : 1. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (révision procédurale : <ref-ruling> consid. 2c et les références). La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s'apprécie de la même manière en cas de révision d'une décision administrative, de révision d'un jugement cantonal dans le cadre de l'art. 85 al. 2 let. h LAVS ou d'une révision fondée sur l'art. 137 let. b OJ (à propos de la révision procédurale de décisions administratives : <ref-ruling>; à propos de l'art. 137 let. b OJ : <ref-ruling> et 110 V 141 consid. 2; à propos de l'art. 85 al. 2 let. h LAVS : <ref-ruling> consid. 4b). Dans ces trois cas, il ne suffit pas, pour justifier la révision d'une décision ou d'un jugement, qu'une nouvelle expertise donne une appréciation différente de faits déjà connus au moment de la procédure précédente (cf. <ref-ruling> consid. 5b, 110 V 141 consid. 2, 293 consid. 2a, 108 V 171 consid. 1). Enfin, en vertu de l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Enfin, en vertu de l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. 2. La doctoresse D._ n'a pas constaté de modification de l'état de santé de la recourante depuis la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI, entrée en force ensuite du retrait de son recours par l'assurée. Elle n'a pas davantage mis en évidence un élément de fait existant au moment de cette décision, mais dont l'office AI n'aurait pas eu connaissance. Celui-ci ne le soutient du reste pas, et n'a pas davantage fait valoir cet argument devant la juridiction cantonale. Il n'y a donc motif ni à révision au sens de l'<ref-law>, ni à révision procédurale de la décision par laquelle la recourante a été mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité. Cela dit, il reste à déterminer si les conditions d'une reconsidération sont réunies, comme l'ont admis les premiers juges. 2. La doctoresse D._ n'a pas constaté de modification de l'état de santé de la recourante depuis la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI, entrée en force ensuite du retrait de son recours par l'assurée. Elle n'a pas davantage mis en évidence un élément de fait existant au moment de cette décision, mais dont l'office AI n'aurait pas eu connaissance. Celui-ci ne le soutient du reste pas, et n'a pas davantage fait valoir cet argument devant la juridiction cantonale. Il n'y a donc motif ni à révision au sens de l'<ref-law>, ni à révision procédurale de la décision par laquelle la recourante a été mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité. Cela dit, il reste à déterminer si les conditions d'une reconsidération sont réunies, comme l'ont admis les premiers juges. 3. 3.1 La juridiction cantonale a tenu la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI pour manifestement erronée, au motif que la doctoresse D._ attestait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, que la doctoresse C._ faisait état, quant à elle, d'une capacité de travail de 70 % au minimum, et que selon le rapport du 28 avril 1997 du docteur A._, l'assurée était en mesure d'exercer une activité plus sédentaire, sans port de charges, les bras en-dessous de l'horizontale. Ils ont également motivé leur jugement par le fait que la recourante aurait présenté, selon son ancien employeur, des difficultés d'adaptation à sa nouvelle fonction et se serait vue signifier son licenciement peu avant son incapacité de travail. Dans ces circonstances, il leur apparaissait pour le moins douteux que cette incapacité découle uniquement de motifs médicaux. 3.2 Le taux d'invalidité ayant fondé l'octroi d'une demi-rente à l'assurée a été fixé après comparaison des revenus et sur la base d'une capacité de travail de 70 % dans une activité adaptée et exigible. Celle-ci était fondée aussi bien sur les observations réalisées au COPAI, que sur les conclusions concordantes données par la doctoresse C._ au terme de son examen médical. Dans ces conditions, et même si l'on peut éprouver des doutes sur le bien-fondé de la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI, on ne saurait tenir pour manifestement erronée cette décision fondée sur des renseignements médicaux et professionnels, au motif que la doctoresse D._ a apprécié différemment la capacité de travail, de surcroît dans une situation où il lui avait été extrêmement difficile de se prononcer en raison de l'attitude de l'assurée. A tout le moins, son opinion ne permet pas de tenir pour infondées les conclusions de la doctoresse C._. Il n'en va pas différemment du rapport établi en 1997 par le docteur A._, dès lors que ce praticien s'est borné à indiquer que l'assurée pouvait encore exercer une activité dans les conditions décrites, sans préciser, cependant, avec quel rendement. C'est dire que, contrairement à l'opinion des premiers juges, les conditions d'une reconsidération de la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI ne sont pas réunies. Dans ces conditions, et même si l'on peut éprouver des doutes sur le bien-fondé de la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI, on ne saurait tenir pour manifestement erronée cette décision fondée sur des renseignements médicaux et professionnels, au motif que la doctoresse D._ a apprécié différemment la capacité de travail, de surcroît dans une situation où il lui avait été extrêmement difficile de se prononcer en raison de l'attitude de l'assurée. A tout le moins, son opinion ne permet pas de tenir pour infondées les conclusions de la doctoresse C._. Il n'en va pas différemment du rapport établi en 1997 par le docteur A._, dès lors que ce praticien s'est borné à indiquer que l'assurée pouvait encore exercer une activité dans les conditions décrites, sans préciser, cependant, avec quel rendement. C'est dire que, contrairement à l'opinion des premiers juges, les conditions d'une reconsidération de la décision du 22 novembre 1999 de l'office AI ne sont pas réunies. 4. Vu ce qui précède, il convient d'admettre le recours, ce qui entraîne l'annulation du jugement cantonal et de la décision du 8 mai 2001 de l'office AI, et rend sans objet la conclusion relative à l'effet suspensif du recours.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Le recours est admis et le jugement du 24 mai 2002 du Tribunal des assurances du canton de Vaud ainsi que la décision du 8 mai 2001 de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud sont annulés. 1. Le recours est admis et le jugement du 24 mai 2002 du Tribunal des assurances du canton de Vaud ainsi que la décision du 8 mai 2001 de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud sont annulés. 2. L'intimé versera à la recourante la somme de 2000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. 2. L'intimé versera à la recourante la somme de 2000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. 3. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera à nouveau sur les dépens de l'instance cantonale, au regard de l'issue du procès. 3. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera à nouveau sur les dépens de l'instance cantonale, au regard de l'issue du procès. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 11 novembre 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['5f96c18a-5225-49eb-b6c4-baf63cb46e7a']

['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc']

02808d8c-0dfa-47fe-90bc-0bd8b762591e

fr

Faits: A. Par jugement du 1er juin 2001, le Tribunal pénal de l'arrondissement du Lac (canton de Fribourg) a condamné B.X._, pour meurtre, délit manqué de meurtre, mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur les armes, à neuf ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie. Par le même jugement, le tribunal a également condamné le frère de B.X._, soit C.X._, ainsi que plusieurs membres de la famille Z._. A. Par jugement du 1er juin 2001, le Tribunal pénal de l'arrondissement du Lac (canton de Fribourg) a condamné B.X._, pour meurtre, délit manqué de meurtre, mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur les armes, à neuf ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie. Par le même jugement, le tribunal a également condamné le frère de B.X._, soit C.X._, ainsi que plusieurs membres de la famille Z._. B. Par arrêt du 9 janvier 2003, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis le recours de B.X._ et celui du Ministère public. Elle a condamné B.X._, pour meurtre, délit manqué de meurtre, mise en danger de la vie d'autrui, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur les armes, à neuf ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et l'a expulsé du territoire suisse pour dix ans. En bref, il ressort les éléments suivants de cet arrêt: B.X._, ressortissant macédonien né en 1975, s'est établi en Suisse en 1998. Son frère C.X._ vit en Suisse depuis 1988. B.X._ a fait la connaissance d'une compatriote, N._, qu'il a épousée le 31 décembre 1998. Avant de rencontrer B.X._, N._ avait entretenu en 1998 une relation d'une semaine environ avec le ressortissant kosovar Q.Z._. Celui-ci n'aurait ensuite jamais cessé de l'importuner, même après qu'elle eut épousé B.X._. De fortes tensions ont dès lors existé entre les familles Z._ et X._. Le 27 septembre 1999, vers 21 h, B.X._, C.X._, leur cousin établi en Allemagne D.X._, et M._, le frère de N._, se sont rendus en voiture à Morat pour prendre une consommation. B.X._ et C.X._ étaient chacun munis d'un pistolet. Lorsqu'ils se trouvaient à l'"Irish Tavern", quelqu'un a informé C.X._ que quatre personnes les attendaient dehors. Vers 21 h 30, alors qu'ils étaient revenus à leur voiture, ils ont été approchés par P.Z._. Il s'est avancé vers D.X._ pour lui demander des explications à propos d'une bagarre qui avait eu lieu le 25 septembre 1999 entre Q.Z._ et B.X._. Q.Z._ et R.Z._, qui se trouvaient en retrait, se sont rapprochés du clan X._. R.Z._ avait une barre de fer, d'une longueur de 40 à 50 cm, dissimulée sous ses habits. Q.Z._ tenait un manche à balai. Un quatrième membre de la famille Z._, S.Z._, est apparu avec un marteau de maçon à la main, depuis l'autre côté de la route et a interpellé ses trois frères. Une personne, probablement P.Z._, a alors donné un coup dans le dos de C.X._. Celui-ci a sorti son revolver 22 LR et a tiré en direction des pieds des quatre adversaires. P.Z._ a été blessé alors qu'il fuyait, notamment par une balle provenant de l'arme de C.X._. Celui-ci s'est ensuite dirigé vers les arcades, où avait fui S.Z._. Il a tiré dans sa direction. Quant à B.X._, il a sorti son pistolet 9 mm dès que son frère a été frappé dans le dos, a engagé un magasin contenant seize balles et a fait le mouvement de charge. Il a alors tiré plusieurs coups en direction du sol. Dans leur fuite, S.Z._ a été atteint à la partie postérieure de la cuisse gauche et R.Z._ au dos. B.X._ a fait feu sur Q.Z._, qui tenait un manche à balai et qui était resté à proximité. Il l'a ensuite poursuivi alors qu'il fuyait. Q.Z._ a été touché trois fois, soit en dessus de la hanche gauche, dans la fesse gauche et au coude gauche. Il s'est effondré dans la Grand-Rue, entre des voitures stationnées. La blessure au dessus de la hanche gauche lui a été fatale. B.X._ a ensuite rejoint son frère, aux prises avec S.Z._. Ce dernier a jeté son marteau vers B.X._ et C.X._ et s'est enfui sous les arcades vers le château. A ce moment, B.X._ s'est mis en position à genoux et a tiré dans la direction de S.Z._, une balle touchant le mur d'une des arcades. B.X._, C.X._, D.X._ ainsi que M._ ont regagné leur voiture pour rentrer chez eux, B.X._ maniant son arme en direction des gens assis sur les terrasses. Quant à B.X._, il a sorti son pistolet 9 mm dès que son frère a été frappé dans le dos, a engagé un magasin contenant seize balles et a fait le mouvement de charge. Il a alors tiré plusieurs coups en direction du sol. Dans leur fuite, S.Z._ a été atteint à la partie postérieure de la cuisse gauche et R.Z._ au dos. B.X._ a fait feu sur Q.Z._, qui tenait un manche à balai et qui était resté à proximité. Il l'a ensuite poursuivi alors qu'il fuyait. Q.Z._ a été touché trois fois, soit en dessus de la hanche gauche, dans la fesse gauche et au coude gauche. Il s'est effondré dans la Grand-Rue, entre des voitures stationnées. La blessure au dessus de la hanche gauche lui a été fatale. B.X._ a ensuite rejoint son frère, aux prises avec S.Z._. Ce dernier a jeté son marteau vers B.X._ et C.X._ et s'est enfui sous les arcades vers le château. A ce moment, B.X._ s'est mis en position à genoux et a tiré dans la direction de S.Z._, une balle touchant le mur d'une des arcades. B.X._, C.X._, D.X._ ainsi que M._ ont regagné leur voiture pour rentrer chez eux, B.X._ maniant son arme en direction des gens assis sur les terrasses. C. Le Ministère public fribourgeois se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 9 janvier 2003. Il conclut à son annulation.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67). 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67). 2. Invoquant une violation des art. 63 et 68 CP, le Ministère public s'en prend à la peine de neuf ans de réclusion infligée. Il considère qu'elle repose sur une motivation insuffisante et qu'elle est excessivement clémente. Les critères en matière de fixation de la peine et de sa motivation ont été rappelés à l'arrêt publié aux <ref-ruling>. Il convient de s'y référer. Le recourant a été reconnu coupable de meurtre, de délit manqué de meurtre, de lésions corporelles simples, de mises en danger de la vie d'autrui et d'infraction à la loi fédérale sur les armes. L'infraction la plus grave est celle de meurtre, susceptible d'au moins cinq ans de réclusion (<ref-law>). Conformément à l'<ref-law>, la peine devait être fixée à partir de cette infraction, avec une augmentation de durée en raison des autres actes illicites (<ref-ruling> consid. 2b p. 104). En l'espèce, la Cour d'appel a brièvement motivé la peine. Elle a exposé la motivation du Tribunal pénal en première instance, sans toutefois dire qu'elle la faisait sienne. La Cour d'appel a souligné que le recourant n'avait pas hésité à assouvir sa vengeance envers Q.Z._ et à mettre en danger plusieurs personnes; que même s'il était en état de stress au moment des faits, il avait fait preuve d'un certain contrôle; que les faits s'étaient déroulés dans un contexte culturel particulier; que le recourant avait exprimé des regrets aux débats, que ses antécédents n'étaient pas mauvais et que sa responsabilité pénale était entière (cf. arrêt attaqué, p. 18-20). Compte tenu des diverses infractions commises, une peine de neuf ans apparaît plutôt clémente pour un auteur pleinement responsable. La motivation cantonale, essentiellement générale, ne permet pas de comprendre pourquoi une telle peine a été infligée. Il semble que le contexte culturel ait été apprécié dans un sens atténuant. L'absence de motivation spécifique ne permet pas de saisir le poids accordé à cet élément. Or, la jurisprudence se montre restrictive par rapport à l'admission d'une différence de moeurs comme circonstance atténuante (cf. <ref-ruling> consid. 3a/bb p. 9). Par ailleurs, la Cour d'appel ne consacre aucun développement à l'<ref-law> et le jugement de première instance n'est pas plus précis, mentionnant uniquement que cette disposition s'applique compte tenu de la pluralité d'infractions. Il n'est ainsi pas possible de savoir quelle sanction méritait l'infraction abstraitement la plus grave et comment les autres infractions ont été prises en compte dans un sens aggravant. Il est vrai que le juge n'est pas tenu d'indiquer de manière chiffrée de combien il a augmenté la peine, même si cela peut faciliter son choix et le contrôle de l'autorité de recours (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 56), mais encore faut-il qu'en fin de compte la peine apparaisse plausible. Cela n'est pas le cas en l'espèce, sans que l'on puisse dire si la peine est exagérément clémente ou si c'est la motivation de la Cour d'appel qui est insuffisante pour justifier une telle peine. Il s'ensuit l'admission du pourvoi conformément à l'art. 277 PPF (<ref-ruling> consid. 3 p. 105 in fine). Compte tenu des diverses infractions commises, une peine de neuf ans apparaît plutôt clémente pour un auteur pleinement responsable. La motivation cantonale, essentiellement générale, ne permet pas de comprendre pourquoi une telle peine a été infligée. Il semble que le contexte culturel ait été apprécié dans un sens atténuant. L'absence de motivation spécifique ne permet pas de saisir le poids accordé à cet élément. Or, la jurisprudence se montre restrictive par rapport à l'admission d'une différence de moeurs comme circonstance atténuante (cf. <ref-ruling> consid. 3a/bb p. 9). Par ailleurs, la Cour d'appel ne consacre aucun développement à l'<ref-law> et le jugement de première instance n'est pas plus précis, mentionnant uniquement que cette disposition s'applique compte tenu de la pluralité d'infractions. Il n'est ainsi pas possible de savoir quelle sanction méritait l'infraction abstraitement la plus grave et comment les autres infractions ont été prises en compte dans un sens aggravant. Il est vrai que le juge n'est pas tenu d'indiquer de manière chiffrée de combien il a augmenté la peine, même si cela peut faciliter son choix et le contrôle de l'autorité de recours (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 56), mais encore faut-il qu'en fin de compte la peine apparaisse plausible. Cela n'est pas le cas en l'espèce, sans que l'on puisse dire si la peine est exagérément clémente ou si c'est la motivation de la Cour d'appel qui est insuffisante pour justifier une telle peine. Il s'ensuit l'admission du pourvoi conformément à l'art. 277 PPF (<ref-ruling> consid. 3 p. 105 in fine). 3. Aucun frais n'est mis à la charge de l'intimé. Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'accusateur public qui obtient gain de cause (art. 278 al. 3 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 1. Le pourvoi est admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au Ministère public du canton de Fribourg, au mandataire de l'intimé et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois. Lausanne, le 13 août 2003 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '4c3f0405-b327-4d55-a6e0-08d97c99c6ea', 'd2959d34-8073-4cc3-ace0-8303355267c2', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9']

['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5']

0280a915-2bd1-4c90-916b-9491661c382a

fr

Faits : Faits : A. Statuant le 21 septembre 2006 avec le concours du jury, la Cour correctionnelle du canton de Genève a condamné X._, né en 1971, pour vols en bande, tentative de vol en bande, dommages à la propriété et violations de domicile, à une peine de deux ans d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive. Par arrêt du 23 février 2007, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par X._. Par arrêt du 23 février 2007, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par X._. B. En résumé, la condamnation de X._ repose sur les faits suivants: Au début du mois de juillet 2005, X._ s'est introduit, avec deux comparses, dans les bureaux de A._ SA où, à l'aide d'outils, ils ont cassé deux blocs bureaux et ont forcé deux armoires ainsi qu'un coffre-fort dans lequel se trouvaient 73'239 francs qu'ils ont dérobés. Dans la nuit du 27 au 28 août 2005, X._ a pénétré par effraction, en compagnie de deux acolytes, dans le garage de B._ Frères SA. Ils ont forcé plusieurs portes et tenté d'ouvrir un coffre-fort avec l'aide d'une meule, sans toutefois y parvenir, ayant été mis en fuite par l'arrivée de la police. Le soir du 2 octobre 2005, il est entré avec deux complices dans le centre C._, à Loex. Ils ont emporté, dans leur voiture, un coffre-fort, non scellé, contenant 21'941 francs. Le soir du 2 octobre 2005, il est entré avec deux complices dans le centre C._, à Loex. Ils ont emporté, dans leur voiture, un coffre-fort, non scellé, contenant 21'941 francs. C. Contre l'arrêt de la Cour de cassation genevoise, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, qu'une peine d'emprisonnement de dix-huit mois maximum, avec sursis, soit prononcée et, subsidiairement, que la cause soit renvoyée à la Cour de cassation genevoise pour nouvelle décision. En outre, il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 2. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 3. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid.1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 3. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid.1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 4. Comme les nouvelles dispositions de la partie générale du Code pénal sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 3459 3535) et que l'arrêt attaqué a été rendu le 23 février 2007 à la suite d'un pourvoi en cassation formé contre un arrêt daté du 21 septembre 2006, il s'agit de déterminer le droit applicable au cas d'espèce, question que la cour de céans doit examiner d'office (art. 106 al. 1 LTF). 4.1 En vertu de l'art. 2 al. 1 CP, les nouvelles dispositions du code pénal ne sont en principe applicables qu'aux faits commis après leur entrée en vigueur. L'alinéa 2 de l'art. 2 CP réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et que le nouveau droit lui soit plus favorable que la loi en vigueur au moment où a été commise l'infraction. Il convient dès lors de déterminer si le recourant a été mis en jugement avant ou après l'entrée en vigueur du nouveau droit. Selon la jurisprudence, c'est à la lumière du droit de procédure cantonal qu'il convient de déterminer à quel stade de la procédure l'auteur a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'autorité cantonale de seconde instance n'exerce qu'un pouvoir de cassation et ne contrôle que si l'autorité judiciaire de première instance pénale a correctement appliqué le droit en vigueur au moment où elle a statué, elle n'est pas juge du fond et l'auteur ne peut être considéré comme mis en jugement à ce stade de la procédure. Inversement, si l'autorité de recours exerce un pouvoir réformatoire ou statue en appel, elle devient alors elle-même juge du fond et doit alors examiner si le nouveau droit, en vigueur au moment où elle statue, s'applique à titre de droit plus favorable (<ref-ruling> consid. 15 p. 386 et les références citées). 4.2 Dans un arrêt très récent (6B_3/2007, du 14 juin 2007), destiné à la publication, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours à l'encontre d'un arrêt de la Cour de cassation neuchâteloise, a été amené à examiner à nouveau cette question. Il est parvenu à la conclusion que le pourvoi en cassation de la procédure pénale neuchâteloise est fondamentalement une voie de droit cassatoire, de sorte que, statuant sur un pourvoi, la Cour de cassation neuchâteloise n'est pas un juge du fond. L'auteur d'un crime ou d'un délit qui se pourvoit en cassation auprès de cette autorité ne peut donc être considéré comme mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP à ce stade de la procédure. Sa mise en jugement intervient avec le prononcé du jugement de première instance. Subséquemment, si ce prononcé est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, il ne peut prétendre à l'application du nouveau droit. 4.3 Il n'en va pas différemment dans le canton de Genève. Dans ce canton, les arrêts de la Cour correctionnelle peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation (art. 339 CPP/GE). Cette voie de recours s'apparente au pourvoi en nullité selon les art. 268 ss PPF (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Si les motifs de cassation invoqués sont fondés, la Cour de cassation annule la décision attaquée dans la mesure où elle le juge nécessaire (art. 350 CPP/GE) et renvoie la cause à la juridiction dont la décision est annulée pour qu'elle statue à nouveau (art. 352 al. 1 CPP/GE), étant précisé que la juridiction de renvoi est liée par les considérants de droit à l'arrêt rendu par la Cour de cassation (art. 356 CPP/GE). La Cour de cassation se prononce également sans renvoi si celui-ci n'aboutirait qu'à faire entériner sa décision par la juridiction de jugement, à savoir s'il y a lieu à un acquittement, si l'action est prescrite ou si la personne condamnée est irresponsable et doit être déclarée irresponsable; dans ce dernier cas, elle peut ordonner en même temps les mesures prévues par le code pénal ou renvoyer la cause à la juridiction compétente (art. 352 al. 2 CPP/GE). Au vu des règles de la procédure cantonale genevoise, la Cour de cassation exerce essentiellement un pouvoir de cassation, son pouvoir de réforme étant extrêmement limité. Elle n'exerce ainsi jamais certaines des prérogatives essentielles du juge du fond, telles que le prononcé d'un verdict de culpabilité et la fixation de la peine, dont elle s'interdit tout examen excédant celui de l'arbitraire, ces questions relevant du pouvoir d'appréciation des tribunaux de première instance. Dans ces conditions, le recourant doit être considéré comme avoir été mis en jugement lors de l'arrêt de première instance, rendu le 21 septembre 2006, à savoir avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'ancien droit, sans examiner si le nouveau était plus favorable. Au vu des règles de la procédure cantonale genevoise, la Cour de cassation exerce essentiellement un pouvoir de cassation, son pouvoir de réforme étant extrêmement limité. Elle n'exerce ainsi jamais certaines des prérogatives essentielles du juge du fond, telles que le prononcé d'un verdict de culpabilité et la fixation de la peine, dont elle s'interdit tout examen excédant celui de l'arbitraire, ces questions relevant du pouvoir d'appréciation des tribunaux de première instance. Dans ces conditions, le recourant doit être considéré comme avoir été mis en jugement lors de l'arrêt de première instance, rendu le 21 septembre 2006, à savoir avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'ancien droit, sans examiner si le nouveau était plus favorable. 5. Dénonçant une violation de l'art. 63 aCP, le recourant se plaint de la sévérité excessive de la peine qui lui a été infligée. 5.1 Il fait une comparaison avec un arrêt, non publié, du 26 septembre 2006 du Tribunal fédéral (6S.335/2006). Dans cette affaire, l'accusé a été frappé d'une peine de douze mois d'emprisonnement, alors qu'il se serait rendu coupable de vol en bande, de tentative de vol en bande, de dommages à la propriété, de violation de domicile et de contravention à la LStup. Compte tenu des nombreux critères qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate. Il ne suffit pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (<ref-ruling> consid. 3a p. 142 s. et les arrêts cités; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2e p. 52 s.). Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines, voulu par le législateur. Elles ne suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 152 s.). En l'espèce, les circonstances, tant objectives que subjectives, du cas cité par le recourant, qui sont déterminantes pour fixer la peine, sont différentes de celles du présent cas. En particulier, le mode et l'exécution des cambriolages perpétrés par le recourant dénote un beaucoup plus grand professionnalisme et, partant, une plus grande volonté criminelle. Alors que, dans l'affaire précitée, le condamné pénétrait dans des villas et s'emparait de l'argent et des bijoux qu'il y trouvait, le recourant s'est introduit dans des entreprises afin de percer leurs coffres-forts. Son butin total s'est levé à plus de 90'000 francs tandis que le produit des cambriolages dans l'affaire mentionnée par le recourant a consisté en une somme de 700 francs et en des bijoux. Pour le surplus, le Tribunal fédéral a jugé que la peine infligée dans le cas cité par le recourant n'était pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'a en revanche pas déclaré que la peine n'était pas trop clémente. En effet, statuant uniquement sur le recours du condamné, il ne pouvait qu'annuler la peine si celle-ci avait été trop sévère; l'interdiction de la reformatio in peius l'empêchait en revanche d'examiner si la peine était trop douce. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 5.2 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de dix-huit mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé. Selon lui, la jurisprudence arrêtant à vingt-et-un mois la quotité de la peine jugée suffisamment proche de celle compatible avec l'octroi du sursis devrait être modifiée. Conformément à la jurisprudence invoquée par le recourant, lorsque le juge envisage de prononcer une peine quelque peu supérieure à dix-huit mois (à savoir au maximum de vingt-et-un mois), il doit examiner si les conditions du sursis ne sont pas réalisées et, dans l'affirmative, réduire la peine, de sorte que celle-ci soit compatible avec le sursis (<ref-ruling> consid. 3 p. 101; <ref-ruling> consid. 2c p. 339 s.). Comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt du 27 février 2006 (6P.136/2005), le délai pour octroyer le sursis est selon l'art. 41 CP de dix huit mois et n'est pas susceptible d'interprétation. Au demeurant, on ne saurait étendre la jurisprudence précitée - comme le désire le recourant - à des peines de vingt-quatre mois, en raison du nouvel art. 42 CP. En effet, la peine prononcée doit demeurer proportionnée à la faute à sanctionner. Or, si l'on peut admettre que le juge qui envisage de prononcer une peine de vingt-et-un mois puisse la réduire à dix-huit mois pour octroyer le sursis, tout en maintenant un juste rapport entre la faute et la peine, il n'en va plus de même s'agissant des peines de vingt-quatre mois. Conformément à ce qui précède, il n'appartenait donc pas à la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de deux ans d'emprisonnement, d'examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, il ne convenait pas de réduire la peine d'ensemble à dix-huit mois pour pouvoir octroyer le sursis. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 5.3 Le recourant ne cite en définitive aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. Il convient dès lors d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. En l'espèce, le recourant a commis deux vols en bande et une tentative de vol en bande, en concours avec des dommages à la propriété et des violations de domicile. Il a agi sans aucun scrupule dans le seul but d'obtenir de l'argent, alors qu'il avait un emploi suffisamment rémunéré. Il a causé un préjudice important à ses victimes et a peu collaboré à l'enquête. Si ses antécédents ne sont pas d'une grande gravité, ils témoignent cependant de sa difficulté de se soumettre à l'ordre public. En faveur du recourant, il faut tenir compte de sa situation familiale et du fait qu'il a repris un emploi. Au vu de ces circonstances, la faute du recourant ne peut qu'être qualifiée de grave. La peine d'emprisonnement de deux ans qui lui a été infligée n'apparaît dès lors pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé. Au vu de ces circonstances, la faute du recourant ne peut qu'être qualifiée de grave. La peine d'emprisonnement de deux ans qui lui a été infligée n'apparaît dès lors pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé. 6. Enfin, le recourant sollicite l'octroi du sursis, faisant valoir que son comportement est satisfaisant et que son esprit peut être qualifié d'adéquat. Selon l'art. 41 CP, le sursis ne peut être octroyé que si la peine infligée n'excède pas dix-huit mois. En l'espèce, la peine étant de vingt-quatre mois, le sursis est donc exclu, indépendamment de tout pronostic favorable. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. Selon l'art. 41 CP, le sursis ne peut être octroyé que si la peine infligée n'excède pas dix-huit mois. En l'espèce, la peine étant de vingt-quatre mois, le sursis est donc exclu, indépendamment de tout pronostic favorable. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 7. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les conclusions du recourant qui tendaient, pour l'essentiel, à une réduction de sa peine étaient d'emblée dénuées de chances de succès, si bien que la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF), qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 LTF). La requête d'effet suspensif était d'emblée sans objet (art. 103 al. 2 let. b LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 22 juillet 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Federation

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['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce']

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Faits: Faits: A. Dès 1992, X._ a consulté divers médecins, en particulier des spécialistes de chirurgie maxillo-faciale, pour le traitement d'affections et de douleurs touchant son visage. Elle a notamment vu le Dr Y._ le 8 avril 1994, puis à nouveau en avril 1996. Ce médecin n'aurait pas décelé une pseudarthrose, erreur de diagnostic qui serait à l'origine d'un traitement inapproprié pour lequel X._ a introduit, le 1er octobre 2004, devant une cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois, une action contre lui en paiement de différents montants, ascendant en totalité à 115'484 fr. 50 avec intérêt. A. Dès 1992, X._ a consulté divers médecins, en particulier des spécialistes de chirurgie maxillo-faciale, pour le traitement d'affections et de douleurs touchant son visage. Elle a notamment vu le Dr Y._ le 8 avril 1994, puis à nouveau en avril 1996. Ce médecin n'aurait pas décelé une pseudarthrose, erreur de diagnostic qui serait à l'origine d'un traitement inapproprié pour lequel X._ a introduit, le 1er octobre 2004, devant une cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois, une action contre lui en paiement de différents montants, ascendant en totalité à 115'484 fr. 50 avec intérêt. B. X._ a sollicité une expertise et, par ordonnance du 7 octobre 2005, la juge instructeur du Tribunal cantonal neuchâtelois a désigné en qualité d'expert, sous réserve de récusation, la Dresse A._, cheffe de clinique au service de chirurgie maxillo-faciale de l'Hôpital universitaire de M._. Le 27 octobre 2005, X._ a demandé la récusation de celle-ci, qui avait été l'assistante du professeur B._, qu'elle avait consulté en 1995 et 1996. Elle fondait sa requête sur le fait que la Dresse A._ lui avait téléphoné à la fin de l'année 1999, ce qui supposait qu'elle était parfaitement au courant de son dossier. De plus, elle proposait la nomination d'un expert étranger. Par ordonnance du 8 décembre 2005, la juge instructeur a rejeté la demande de récusation. Elle a en substance relevé que la Dresse A._ travaillait à la clinique de chirurgie maxillo-faciale depuis 1998 et qu'elle avait eu un échange téléphonique le 29 novembre 1999 avec X._, à la demande du professeur B._, pour proposer à la cliente de fixer un rendez-vous si elle le désirait, sans émettre d'avis médical sur son cas. Il n'y avait pas lieu à récusation au sens de l'art. 67 let. c du Code de procédure civile neuchâtelois, du 30 septembre 1991 (ci-après: CPC/NE). B. X._ a sollicité une expertise et, par ordonnance du 7 octobre 2005, la juge instructeur du Tribunal cantonal neuchâtelois a désigné en qualité d'expert, sous réserve de récusation, la Dresse A._, cheffe de clinique au service de chirurgie maxillo-faciale de l'Hôpital universitaire de M._. Le 27 octobre 2005, X._ a demandé la récusation de celle-ci, qui avait été l'assistante du professeur B._, qu'elle avait consulté en 1995 et 1996. Elle fondait sa requête sur le fait que la Dresse A._ lui avait téléphoné à la fin de l'année 1999, ce qui supposait qu'elle était parfaitement au courant de son dossier. De plus, elle proposait la nomination d'un expert étranger. Par ordonnance du 8 décembre 2005, la juge instructeur a rejeté la demande de récusation. Elle a en substance relevé que la Dresse A._ travaillait à la clinique de chirurgie maxillo-faciale depuis 1998 et qu'elle avait eu un échange téléphonique le 29 novembre 1999 avec X._, à la demande du professeur B._, pour proposer à la cliente de fixer un rendez-vous si elle le désirait, sans émettre d'avis médical sur son cas. Il n'y avait pas lieu à récusation au sens de l'art. 67 let. c du Code de procédure civile neuchâtelois, du 30 septembre 1991 (ci-après: CPC/NE). C. X._ (la recourante) interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral, sous la forme d'une écriture principale et d'un mémoire complémentaire. Invoquant les art. 9, 29 al. 1 et 2, 30 al. 1 Cst. ainsi que 6 CEDH, elle lui demande d'annuler l'ordonnance du 8 décembre 2005, ainsi que celle du 7 octobre 2005, et de constater que la Dresse A._ doit être récusée en tant qu'experte, avec suite de frais et dépens. Elle demande au surplus l'octroi de l'effet suspensif. Y._ (l'intimé) conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, avec suite de frais et dépens. Pour sa part, la juge instructeur qui, par ordonnance du 30 janvier 2006, a ordonné la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur le recours de droit public, se réfère à sa décision.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. A titre préalable, il y a lieu de relever que la demande d'effet suspensif présentée par la recourante est sans objet, compte tenu de l'ordonnance de la juge instructeur du 30 janvier 2006. 1. A titre préalable, il y a lieu de relever que la demande d'effet suspensif présentée par la recourante est sans objet, compte tenu de l'ordonnance de la juge instructeur du 30 janvier 2006. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1), notamment en ce qui concerne le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 2). 2.1 La décision rendue en dernière instance cantonale (cf. <ref-law>/NE a contrario) au sujet de la récusation de l'expert est directement attaquable, nonobstant son caractère incident (art. 87 al. 1 OJ; arrêt 1P.708/2004 du 16 février 2005, consid. 1; 1P.596/2004 du 7 décembre 2004, consid. 1). Par ailleurs interjeté en temps utile - s'agissant tant de l'écriture principale que du mémoire complémentaire - compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. c et 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), par la recourante qui est personnellement touchée par la décision attaquée (art. 88 OJ), le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral est en principe recevable. 2.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 262). Il se fonde sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que la partie recourante n'établisse que l'autorité cantonale a constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en violation de la Constitution fédérale (<ref-ruling> consid. 5a). 2.3 Aux termes de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale. La jurisprudence admet toutefois que la décision d'une autorité inférieure puisse aussi être attaquée lorsque le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale de recours est plus restreint que celui du Tribunal fédéral ou lorsque le recours de droit public porte à la fois sur des points qui pouvaient être soumis à l'autorité cantonale de recours et sur ceux pour lesquels il n'existe pas de recours cantonal (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 8b p. 395). Cette situation d'annulation plurale verticale se distingue de l'annulation plurale horizontale (cf. Gerber, La nature cassatoire du recours de droit public: mythe et réalité, thèse Genève, Bâle 1997, p. 108 s. et 126), dans laquelle le recourant demande non seulement l'annulation de l'acte attaqué, mais aussi, à titre accessoire, celle d'un acte antérieur de la même autorité, pour lequel le délai de recours est échu. Dans la mesure où le vice dont souffre l'objet principal du recours n'est que la reproduction ou la conséquence logique de celui apparaissant dans l'acte précédent, soit dans l'hypothèse d'une violation dérivée, le recours à titre accessoire contre l'acte antérieur est, en règle générale, recevable. Tel est par exemple le cas d'une décision de confirmation, qui se distingue d'un acte d'exécution lorsque l'autorité a statué sur la base de moyens de preuve ou d'arguments nouveaux. Comme la décision de confirmation ne se substitue pas entièrement au prononcé antérieur, dont le dispositif demeure exécutoire, la décision d'origine doit donc pouvoir être attaquée à titre accessoire (cf. Gerber, op. cit., p. 137 s.). C'est le cas de l'ordonnance de désignation d'expert "sous réserve de récusation" du 7 octobre 2005, et de la décision du 8 décembre 2005 écartant la demande de récusation de la Dresse A._. En effet, la désignation de cet expert résulte du dispositif de l'ordonnance du 7 octobre 2005, sous réserve de l'issue de la procédure de récusation, et l'annulation éventuelle de l'ordonnance du 8 décembre 2005 replacerait la procédure dans l'état antérieur au rejet, par hypothèse infondé, de la requête de récusation. Le juge cantonal serait en conséquence appelé à désigner un nouvel expert, ce pourquoi la recourante doit pouvoir attaquer à titre accessoire l'ordonnance de désignation du 7 octobre 2005, dont le dispositif ne pourrait plus être exécuté en raison de l'arrêt du Tribunal fédéral sur le présent recours, dirigé contre le rejet de la demande de récusation. Partant, la conclusion tendant à l'annulation de cette ordonnance est recevable. 2.4 Vu sa nature cassatoire, le recours de droit public ne peut, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 6 p. 343), de sorte que la conclusion en constatation prise par la recourante, superflue et inutile, est par contre irrecevable (cf. <ref-ruling> consid. 1b). 2.5 La jurisprudence a tiré de la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales l'interdiction de produire de nouvelles pièces, sous réserve de celles destinées uniquement à renforcer et à développer le point de vue du recourant adopté en instance cantonale (<ref-ruling> consid. 4b p. 96), d'avancer les arguments reposant sur des éléments de fait qui n'ont pas été invoqués en procédure cantonale (<ref-ruling> consid. 2b et 2d) et d'articuler des griefs pour la première fois en instance fédérale (<ref-ruling> consid. 3 p. 111; <ref-ruling> consid. 2a p. 39). La recourante ne peut ainsi pas faire valoir qu'il y aurait eu deux appels téléphoniques de la Dresse A._, les 20 octobre et 1er décembre 1999, à la place de l'entretien téléphonique du 29 novembre 1999, et qu'un colloque aurait eu lieu à cette dernière date, au cours duquel le Prof. B._ et divers médecins, dont la Dresse A._, auraient discuté de son cas. La recourante ne peut ainsi pas faire valoir qu'il y aurait eu deux appels téléphoniques de la Dresse A._, les 20 octobre et 1er décembre 1999, à la place de l'entretien téléphonique du 29 novembre 1999, et qu'un colloque aurait eu lieu à cette dernière date, au cours duquel le Prof. B._ et divers médecins, dont la Dresse A._, auraient discuté de son cas. 3. La recourante soulève deux griefs, soit la violation du droit à un expert indépendant et impartial et celle du droit d'être entendue, pris sous l'angle de la participation à l'administration des preuves essentielles, en invoquant successivement les normes constitutionnelles pertinentes, ainsi que trois articles du CPC/NE. En principe, les garanties de procédure découlent prioritairement du droit cantonal, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, et subsidiairement du droit constitutionnel, et conventionnel, que le Tribunal fédéral examine librement, pour vérifier la compatibilité de la procédure suivie avec les garanties offertes, en l'espèce, par les art. 29 al. 1 et 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2b). Dans le cas présent, les art. 271 al. 1 et 67 let. c CPC/NE, qui instituent la récusation du juge ou de l'expert qui "a précédemment agi dans la même cause à un autre titre", notamment comme mandataire ou comme expert, n'offrent pas des garanties de procédure plus étendues que l'art. 29 al. 1 Cst., de sorte qu'il convient de traiter la cause sous l'angle de cette disposition constitutionnelle. De même, l'<ref-law>/NE, qui prévoit que le juge peut "autoriser les parties à (...) poser elles-mêmes des questions" (réd.: au témoin), ne doit pas être compris comme une Kannvorschrift, selon le commentaire de cette loi, qui relève que les parties ont le droit de poser des questions, "sous peine de violation de leur droit d'être entendues" (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2e éd., Bâle 2005, ad <ref-law>/NE). Ici encore, une garantie présentée par le droit cantonal ne dépasse pas celle tirée de l'art. 29 al. 2 Cst., qu'il sied de contrôler librement. De même, l'<ref-law>/NE, qui prévoit que le juge peut "autoriser les parties à (...) poser elles-mêmes des questions" (réd.: au témoin), ne doit pas être compris comme une Kannvorschrift, selon le commentaire de cette loi, qui relève que les parties ont le droit de poser des questions, "sous peine de violation de leur droit d'être entendues" (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2e éd., Bâle 2005, ad <ref-law>/NE). Ici encore, une garantie présentée par le droit cantonal ne dépasse pas celle tirée de l'art. 29 al. 2 Cst., qu'il sied de contrôler librement. 4. 4.1 La récusation de l'expert ne s'examine pas au regard de l'art. 30 al. 1 Cst. - car l'expert ne fait pas partie du tribunal - mais sous l'angle des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH garantissant l'équité du procès (<ref-ruling> consid. 4a p. 544 et les arrêts cités). S'agissant des exigences d'impartialité et d'indépendance, l'art. 29 al. 1 Cst. assure au justiciable une protection équivalente à celle de l'art. 30 al. 1 Cst. (<ref-ruling> consid. 2b p. 198 s.), à l'égard de laquelle l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas de portée propre (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 198; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 2b p. 198). Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective de la cause (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 454; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 198; <ref-ruling> consid. 2a p. 84). Des circonstances extérieures au procès ne doivent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie, car celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" (<ref-ruling> consid. 3a p. 123; cf. également <ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 454; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 8a p. 217). Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas davantage nécessaire que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 454; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 3a p. 123 s.). Les mêmes principes valent, mutandis mutatis, pour la récusation de l'expert, au regard de l'art. 29 al. 1 Cst (arrêt 1P.596/2004 du 7 décembre 2004, consid. 2 in fine). 4.2 En l'espèce, la recourante reproche à la juge cantonale d'avoir écarté la demande de récusation de la Dresse A._, en ignorant que cette dernière avait déjà eu connaissance de son dossier médical, du moins en partie, de sorte qu'elle a "dû se former une image du cas tel qu'il se présentait au printemps 1996", ce qui entraînait "un préjugé dans cette affaire". En particulier, la recourante suppose que la Dresse A._ a participé, le 29 novembre 1999, à un colloque au cours duquel son cas a été discuté par le Prof. B._ et divers médecins. 4.2.1 En premier lieu, il convient de rappeler que la recourante ne peut pas s'appuyer sur des faits qui n'ont pas été établis en procédure cantonale. Concernant le rôle joué par la Dresse A._ dans le colloque du 29 novembre 1999, la recourante indique d'emblée que les faits nouveaux invoqués, par conséquent irrecevables, ne sont qu'un jeu d'hypothèses construites sur des allégations non prouvées ou découlant d'indices "plus ou moins indirects". Dans ces conditions, la recourante comprendra sans peine que le moyen tiré de ces faits non établis ne sera pas examiné en raison de son irrecevabilité, et qu'il importe dès lors peu de savoir si un colloque a eu lieu à la clinique de chirurgie maxillo-faciale de M._, s'il a été tenu le 29 novembre 1999, s'il a été présidé par le Prof. B._, s'il avait pour objet le cas de la recourante, si la Dresse A._ y a participé - ou non -, et dans l'hypothèse positive qu'elle eut été l'opinion de cette dernière sur ce cas. 4.2.2 Concernant les faits prouvés, ressortant du dossier cantonal, il apparaît que la Dresse A._, qui travaille dans la clinique susmentionnée depuis 1998, a eu un entretien téléphonique le 29 novembre 1999 avec la recourante, à la demande du Prof. B._, pour proposer à celle-là, en français, de fixer un rendez-vous avec celui-ci, si elle le désirait. Ainsi, il découle du dossier cantonal que la Dresse A._ ne s'est jamais prononcée sur le cas de la recourante, avec laquelle elle n'a eu aucun contact, si ce n'est cet entretien téléphonique du 29 novembre 1999, destiné à ménager la possibilité d'un rendez-vous avec le directeur de la clinique, soit une intervention formelle qui ne permet pas de mettre en doute l'impartialité et l'indépendance de l'expert, qui, en sa qualité d'auxiliaire de la justice, dispose d'une maîtrise et d'une distance suffisantes à l'égard d'un tel fait pour ne pas être influencée par celui-ci dans l'accomplissement de la mission qui lui est confiée (cf. arrêt 1P.596/2004 du 7 décembre 2004, consid. 3). En jugeant que cet unique entretien téléphonique, destiné à offrir la possibilité d'un rendez-vous, que la recourante n'a finalement pas pris, ne constituait pas un motif de récusation au sens de l'art. 67 let. c CPC/NE, la juge instructeur cantonale n'a pas porté atteinte au droit de la recourante à un expert indépendant et impartial, au sens de l'art. 29 al. 1 Cst., dont le Tribunal de céans a revu librement l'application. Pour les mêmes raisons, aucune interprétation arbitraire de la disposition cantonale topique (art. 67 let. c CPC/NE), dans l'acception constamment rappelée par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1, 467 consid. 3.1 p. 473 s.), ne peut être reprochée à la juge instructeur cantonale. En jugeant que cet unique entretien téléphonique, destiné à offrir la possibilité d'un rendez-vous, que la recourante n'a finalement pas pris, ne constituait pas un motif de récusation au sens de l'art. 67 let. c CPC/NE, la juge instructeur cantonale n'a pas porté atteinte au droit de la recourante à un expert indépendant et impartial, au sens de l'art. 29 al. 1 Cst., dont le Tribunal de céans a revu librement l'application. Pour les mêmes raisons, aucune interprétation arbitraire de la disposition cantonale topique (art. 67 let. c CPC/NE), dans l'acception constamment rappelée par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1, 467 consid. 3.1 p. 473 s.), ne peut être reprochée à la juge instructeur cantonale. 5. Dans un second moyen, la recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé son droit d'être entendue, en ne lui permettant pas de poser des questions à la Dresse A._, ni avant sa prise de position par voie de questionnaire, ni ultérieurement sur les termes de sa réponse. 5.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2c p. 578 s.). Cette garantie inclut le droit à l'administration des preuves valablement offertes, à moins que le fait à prouver ne soit dépourvu de pertinence ou que la preuve apparaisse manifestement inapte à la révélation de la vérité. Par ailleurs, le juge est autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 s.). 5.2 L'<ref-law>/NE prévoit que la procédure de récusation est menée en la forme incidente, la demande étant formulée soit oralement à l'audience, soit par requête (<ref-law>/NE). Dans cette dernière hypothèse, le juge transmet la demande incidente à l'autre partie et, en cas de contestation, statue sur pièces ou cite les parties à son audience (art. 215 al. 1 et 2 CPC/NE). L'<ref-law>/NE dispose que l'incident est, dans la règle, instruit, débattu et tranché en une seule audience (al. 1), et que si l'administration de preuves est proposée, le juge décide (al. 2). En l'espèce, la recourante a déposé sa requête de récusation le 27 octobre 2005, dans laquelle elle a fait valoir les moyens qu'elle a repris dans son recours de droit public, concernant l'entretien téléphonique de fin 1999, de sorte qu'elle a pu, ou aurait pu préciser, à cette occasion, les questions qu'elle entendait adresser à la Dresse A._. Le 31 octobre 2005, la juge instructeur a interpellé cette dernière, en lui remettant une copie de la requête de récusation et en l'invitant à se prononcer à ce sujet dans un délai de dix jours. La Dresse A._ a répondu le 9 novembre 2005, en expliquant les circonstances de l'entretien téléphonique du 29 novembre 1999. A ce moment, la juge instructeur était en mesure de statuer sur pièces en application de l'<ref-law>/NE; elle a choisi d'impartir aux parties un délai de dix jours pour leurs observations, ce qui a conduit la recourante à déposer un mémoire dans lequel elle rappelait ses précédents arguments et demandait que des questions soient posées à la Dresse A._ quant à la participation à un colloque où son cas aurait été invoqué, et pour savoir pourquoi le Prof. B._ n'avait pas chargé une secrétaire francophone de lui fixer un rendez-vous. Or, à teneur de l'<ref-law>/NE, "si l'administration de preuve est proposée, le juge décide". Ainsi, en l'espèce, la juge instructeur cantonale a estimé que la déclaration de la Dresse A._, selon laquelle elle n'avait pas émis "d'avis médical sur le cas" de la recourante, avec laquelle elle n'avait parlé que d'une question de modalités d'ordre formel, sans appréciation du fond, apportait les éclaircissements voulus quant aux rapports entre la recourante et l'expert désigné, sans qu'il soit nécessaire de savoir si un colloque avait eu lieu sur le cas de celle-là et sur toutes les hypothèses envisagées par la recourante quant à la participation de cet expert à une telle séance. En procédant ainsi, la juge instructeur cantonale a considéré de façon soutenable que la Dresse A._, qui avait répondu n'avoir pas émis d'avis médical sur le cas de la recourante et s'était déclarée prête à effectuer son expertise avec indépendance et impartialité, ne pourrait guère fournir d'autres explications, ce qui rendait inutile les questions sur le colloque allégué et l'éventuelle participation de l'expert désigné à ce dernier. L'appréciation anticipée des preuves ainsi effectuée échappe en conséquence au grief d'arbitraire, de sorte que le droit d'être entendue de la recourante a été respecté, ce qui commande d'écarter le reproche de violation de l'art. 29 al. 2 Cst. En procédant ainsi, la juge instructeur cantonale a considéré de façon soutenable que la Dresse A._, qui avait répondu n'avoir pas émis d'avis médical sur le cas de la recourante et s'était déclarée prête à effectuer son expertise avec indépendance et impartialité, ne pourrait guère fournir d'autres explications, ce qui rendait inutile les questions sur le colloque allégué et l'éventuelle participation de l'expert désigné à ce dernier. L'appréciation anticipée des preuves ainsi effectuée échappe en conséquence au grief d'arbitraire, de sorte que le droit d'être entendue de la recourante a été respecté, ce qui commande d'écarter le reproche de violation de l'art. 29 al. 2 Cst. 6. En définitive, le recours doit donc être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. 6. En définitive, le recours doit donc être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. 7. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront supportés par la recourante, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recou-rante. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recou-rante. 3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des par-ties et au Juge instructeur de la 2e Cour civile du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel. Lausanne, le 6 avril 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

In Erwägung, dass X._ gegen ein am 9. August 2010 betreffend Prozesskostensicherheit ergangenes Urteil der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn Beschwerde ans Bundesgericht führt; dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen; dass der Beschwerdeführer das genannte Urteil ganz allgemein kritisiert, ohne sich mit den diesem zugrunde liegenden Erwägungen auseinanderzusetzen; dass er namentlich nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die Erwägungen des Urteils bzw. dieses selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollen; dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag; dass demgemäss schon aus diesem Grund auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten ist; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann; dass die Beschwerde nach dem Gesagten offensichtlich aussichtslos ist, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen ist (Art. 64 BGG); dass es sich indes rechtfertigt, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben;

wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. September 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

CH_BGer_001

Federation

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nan

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0282a11b-2b6a-4e65-af0b-ea5e883f2b3b

fr

Faits: A. En 1998, X._ (ci-après: l'employé) a été engagé comme technicien en informatique auprès de Z._ SA (ci-après: Z._ ou l'employeuse), société avec siège à ... ayant notamment pour but la recherche, la fabrication, ainsi que le commerce de produits pharmaceutiques, chimiques, diététiques, hygiéniques et alimentaires. Il était chargé d'installer le matériel informatique, de le remettre en état en cas de défectuosité et de répondre à la hotline. Son dernier salaire mensuel brut s'élevait à 7'390 fr. L'employeuse dispose d'une "Charte d'utilisation des systèmes d'information du Groupe A.Z._" (ci-après: la Charte informatique). Cette Charte prévoit, en particulier, que "l'utilisation du système informatique est réservée, par principe à un usage professionnel. Toutefois une utilisation pour motifs personnels des systèmes d'information du Groupe peut être tolérée à condition notamment que cet usage ne puisse pas nuire aux intérêts du Groupe et se cantonne dans des limites de fréquence très modérées". Il y est également précisé que "tout échange et publication d'informations appartenant au groupe, à travers le réseau Internet, doit être soumis à l'autorisation préalable de la hiérarchie de niveau adéquat. Par ailleurs, afin de garantir la sécurité des Systèmes d'information du Groupe, l'ensemble des échanges réalisés par les utilisateurs peut être audité à tout moment". A la fin du mois d'octobre 2009, la direction générale de Z._ a reçu une lettre anonyme faisant état de dysfonctionnements et de comportements inappropriés au sein de la société. Le département informatique, notamment, y était mis en cause, ce courrier indiquant, entre autres, que des membres de l'équipe informatique avaient accès, sans droit, à certaines données et que des personnes avaient téléchargé des films et des programmes informatiques non autorisés. Cette lettre contenait, de plus, une liste des salaires de nombreux employés de l'entreprise. Afin de déterminer si les faits dénoncés s'étaient réellement produits, l'employeuse a mandaté le cabinet d'audit A._ pour conduire une enquête. A._ a été chargée de vérifier si des membres du service informatique avaient eu accès à des fichiers de salaires, des boîtes e-mail et des procès-verbaux de séances du conseil d'administration et de la direction, à des dossiers personnels des ressources humaines et à des téléchargements non autorisés. Le 2 novembre 2009, A._ a fait réunir le personnel des "groupes IP et support et applications" de Z._ pour lui exposer le déroulement des opérations à venir. L'employé était présent à cette occasion, parmi plusieurs autres membres de son service. Ensuite, A._ s'est fait remettre les ordinateurs fixes, les ordinateurs portables et les supports de données de l'ensemble des membres de l'équipe IP. A._ a obtenu et analysé notamment les ordinateurs et supports de données que l'employé lui a remis, après quoi elle a interrogé les collaborateurs du service concerné. Il résulte du rapport établi par A._, communiqué le 18 décembre 2009 à Z._, que le cabinet d'audit n'a trouvé aucune trace de la lettre anonyme précitée, ni de dossiers personnels des ressources humaines dans les ordinateurs et supports de données que lui a remis l'employé. En revanche, le rapport mettait en évidence que celui-ci possédait sur son disque dur diverses données non autorisées et qu'il avait échangé, en violation de la Charte informatique de l'employeuse, des courriels avec son épouse. Parallèlement à cette enquête, Z._ a mis en place une procédure de licenciement collectif. Il a été retenu que la mesure, qui était susceptible de concerner une trentaine de personnes, ne visait pas les membres du service informatique mais qu'elle touchait essentiellement les visiteurs médicaux sur le terrain. Le 10 novembre 2009, tous les employés de Z._ ont été informés que, finalement, vingt-quatre personnes seraient licenciées le 30 novembre 2009. Dans ce contexte, l'employeuse a élaboré un plan social. Par courrier du 18 décembre 2009, date à laquelle elle s'est fait remettre le rapport de A._, l'employeuse a licencié son employé, pour le 31 mars 2010, indiquant que le lien de confiance était rompu "en raison des faits mentionnés oralement". Il a été libéré de l'obligation de travailler durant le délai de congé. Le 20 janvier 2010, l'employé a adressé un courrier recommandé à Z._, dans lequel il contestait son congé, le qualifiant d'injuste. Il a demandé le bénéfice du plan social et une confirmation écrite des motifs du congé litigieux. B. Le 18 juin 2010, l'employé a saisi le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève d'une demande en paiement. Il a conclu à ce que l'employeuse soit condamnée à lui payer 44'340 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif, 90'063 fr. à titre d'indemnité fondée sur le plan social, et 10'000 fr. pour tort moral, intérêts en sus. L'employeuse devait en outre être condamnée à lui remettre un certificat de travail avec un contenu déterminé.

Le demandeur soutient qu'il a fait l'objet d'un licenciement abusif, celui-ci ayant pour seul but de le priver du plan social. Il considère également que la manière dont le congé lui a été donné le rend abusif. Enfin, selon lui, il a subi de graves atteintes à sa personnalité durant les rapports de travail. Plusieurs témoins ont été entendus. Dans ses écritures du 23 mars 2011, l'employé a porté sa conclusion en paiement d'une indemnité pour tort moral de 10'000 fr. à 20'000 fr., argumentant que l'employeuse avait également accédé à ses boîtes de messagerie à son insu et sans son autorisation. Par jugement du 11 juillet 2011, le Tribunal des prud'hommes a condamné l'employeuse à délivrer à l'employé un certificat de travail adapté et il a débouté le demandeur de ses autres conclusions. La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 19 juin 2012, a rejeté l'appel formé par l'employé et confirmé le jugement entrepris. C. L'employé exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 19 juin 2012. Sous suite de dépens, il conclut, principalement, à son annulation et il reprend les conclusions de sa demande sur le fond, réduisant toutefois à 10'000 fr. sa conclusion en paiement portant sur l'indemnité due à titre de tort moral; subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir établi les faits de manière manifestement inexacte (<ref-law>), d'avoir apprécié les faits de manière arbitraire (art. 9 Cst.) et d'avoir violé le droit fédéral en jugeant qu'il ne pouvait pas prétendre au plan social mis en place par son employeuse (art. 18, 319 ss CO et art. 8 Cst. en lien avec l'<ref-law>), en niant le caractère abusif du licenciement en ce qu'il visait à le priver du plan social pourtant prévu par l'employeuse (<ref-law>, <ref-law> et <ref-law>) et en écartant toute atteinte à ses droits de la personnalité résultant de l'accès indu à sa messagerie privée et de la copie de la correspondance y figurant (art. 328, 328b CO, <ref-law> et <ref-law>). La société intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 43; <ref-ruling> consid. 1 p. 103; <ref-ruling> consid. 1). Il convient d'examiner en premier lieu si le recours en matière civile (<ref-law>) est recevable. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. requis en matière de droit du travail (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247 ; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 674). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 4 p. 317 s. ; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 584 ; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62 ; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130; 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 ; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut d'ailleurs être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). En l'espèce, le recourant a réduit sa prétention fondée sur le tort moral qui était encore litigieuse devant la cour cantonale, ce qui est admissible, puisqu'il est toujours possible pour le demandeur de renoncer à une partie de ses prétentions (arrêts 4A_231/2010 du 10 août 2010 consid. 1.4 publié in SJ 2010 I p. 497; 4A_565/2009 du 21 janvier 2010 consid. 1.4). 2. 2.1 Les juges cantonaux ont considéré que le motif de congé allégué par l'intimée, à savoir la rupture des liens de confiance consécutive à divers manquements de l'employé, était réel. Ils ont également rappelé que le recourant ne faisait pas partie des personnes visées par la procédure de licenciement collectif, que, partant, les prestations prévues par le plan social ne lui étaient pas destinées et que le congé litigieux n'avait dès lors pas pour but de le priver de ces prestations. Le recourant soutient que le motif invoqué par l'employeuse n'était pas réel et qu'elle lui a notifié son congé afin d'éviter, dans son cas, d'appliquer le plan social qui avait été mis en ?uvre en faveur de ses collègues licenciés durant la même période pour raisons économiques. 2.2 Selon l'<ref-law>, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (<ref-law>). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n'est toutefois pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d'autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 514 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 116 s.; <ref-ruling> consid. 4.1 et 4.2 p. 537 s.). Il appartient à la personne licenciée d'apporter la preuve du caractère abusif du congé (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 703; <ref-ruling> consid. 4b p. 252 et les références). 2.3 En l'espèce, le recourant ne tente pas de démontrer que le congé serait abusif pour un motif non énuméré dans la liste exemplative de l'art. 336 al. 1 et 2 CO. En particulier, il ne revient pas sur la motivation de la cour cantonale qui traite de la manière dont il a été licencié (arrêt entrepris consid. 4.2 p. 21 s.), étant rappelé que l'abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 514). Le recourant se plaint de ce que l'intimée a voulu le priver des prestations prévues par le plan social qu'elle avait mis sur pied. Il se réfère ainsi à des prétentions auxquelles il aurait droit et, implicitement, renvoie aux let. c et d de l'<ref-law>. Il n'indique toutefois pas précisément laquelle des deux situations il entend viser. Il n'importe en l'espèce, puisque l'argumentation du recourant tombe à faux, que l'on se fonde sur l'un ou l'autre de ces motifs. Le recourant considère que la société intimée a voulu l'empêcher, par un congé-prétexte, d'intégrer la procédure de licenciement collectif et de bénéficier du plan social. Il est fort douteux que cette "construction" réalise les conditions d'application des let. c et d de l'<ref-law>. Il faut rappeler que, dans les deux cas de figure, les "prétentions" doivent découler du contrat de travail (sur l'ensemble de la question : cf. MARIE-GISÈLE ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1997, p. 196 s. et p. 202 ss et les références citées); or, les prestations dont se prévaut le recourant sont prévues par un plan social qui ne repose pas sur le contrat de travail mais prend la forme d'une convention collective de travail particulière, voire d'un nouvel accord conclu entre les parties (pour les détails: RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 483 ss). On voit en outre mal que le congé donné à l'employé ait pu "empêcher la naissance de prétentions juridiques" en sa faveur (cf. art. 336 al. 1 let. c CO), le licenciement collectif ayant déjà été prononcé (le 30 novembre 2009) lorsque le recourant a été licencié à son tour (le 18 décembre 2009). Enfin, le recourant n'a pas allégué qu'avant d'être licencié il aurait formulé vis-à-vis de l'employeuse une quelconque prétention en rapport avec le plan social (cf. art. 336 al. 1 let. d CO). Il n'est toutefois pas utile d'approfondir ces divers points, la prémisse de fait sur laquelle s'appuie le recourant (soit l'affirmation selon laquelle il était également concerné par la restructuration ayant conduit à la procédure de licenciement collectif) n'étant de toute façon pas avérée. Il résulte en effet clairement des constatations cantonales qu'étant donné qu'il "travaillait pour le compte du service informatique, [le recourant] ne faisait pas partie des personnes visées par la procédure de licenciement", celle-ci touchant "essentiellement les visiteurs médicaux sur le terrain". Le recourant soutient que ce constat est arbitraire (art. 9 Cst.), le plan social élaboré par la société intimée ayant été conçu de façon plus large, qu'il en était bénéficiaire et que rien ne permettait de réduire la portée de ce plan dans le but de l'en exclure. L'argumentation basée sur la portée du plan social est sans consistance. Le recourant n'entrait pas dans la catégorie des travailleurs touchés par le licenciement collectif et il n'était donc pas bénéficiaire de ce plan. Ce dernier document, présenté par le recourant lui-même, indique d'ailleurs bien, dans un résumé dépourvu de toute ambiguïté, que les employés concernés sont "donc les personnes dont le contrat à durée indéterminée est résilié le 30 novembre et qui sont aptes au travail à l'issue dudit contrat au sens de la Loi sur le chômage". Quand le recourant parle d'interprétation du plan social selon le principe de la confiance (<ref-law>), d'égalité de traitement (art. 8 Cst. en lien avec l'<ref-law>), d'abus de droit (<ref-law>) et d'application des normes sur le contrat de travail (<ref-law>, plus singulièrement l'<ref-law>), il vise exclusivement l'application de ce plan à ses bénéficiaires (auxquels il n'appartient pas). Toute discussion à ce sujet est donc vaine. A lui seul, le fait que le nombre de membres du help desk (dont le recourant faisait partie) soit passé de quatre en 2009, à deux en 2011, est impropre à démontrer que le recourant aurait été licencié, en 2009, pour cause de restructuration. Partant, il ne permet a fortiori pas de démontrer que la cour cantonale aurait arbitrairement retenu qu'en 2009 le secteur informatique (soit également le recourant) n'était pas concerné par la restructuration. Il n'est d'ailleurs pas contesté que les autres membres du service informatique licenciés à la même époque (sur la base du rapport de A._) l'ont été en raison de divers manquements, et non pour des raisons économiques. On observera au demeurant, pour conclure sur ce point, qu'on voit mal pourquoi la société intimée aurait dû se fonder sur la "construction" présentée par le recourant pour écarter celui-ci des prestations offertes par le plan social. A cet égard, il faut rappeler que le droit suisse n'impose pas à l'employeur le paiement de prestations supplémentaires (sous la forme de plan social) autres que celles qui sont ordinairement prévues par le contrat de travail (entre autres auteurs: WYLER, op. cit., p. 481). Si l'employeur estimait n'avoir pas les moyens de s'acquitter d'un plan social pour des personnes supplémentaires (outre les vingt-quatre personnes touchées par les congés notifiés le 30 novembre 2009), il avait la possibilité d'atténuer les conséquences du licenciement avec un plan social plus modeste. Il s'ensuit que le recourant ne pouvait se prévaloir d'aucune prétention juridique en rapport avec le plan social, de sorte que l'hypothèse qu'il dénonce ne correspond pas aux situations visées par l'art. 336 al. 1 let. c et d CO. On ne saurait donc pas reprocher à la cour précédente d'avoir transgressé l'<ref-law> évoqué de façon générale par le recourant, ni d'ailleurs l'<ref-law> et l'<ref-law> qu'il se limite à citer dans la même perspective dans le mémoire de recours. Les griefs tirés de l'arbitraire (art. 9 Cst.) évoqués par le recourant dans la première partie de son mémoire ont pour seul objectif de démontrer que le motif invoqué par la société intimée n'était qu'un prétexte destiné à éviter de lui faire bénéficier des prestations prévues par le plan social. Le congé n'ayant de toute manière pas fait obstacle d'une quelconque manière à une prétention (inexistante) au sens de l'art. 336 al. 1 let. c et d CO, il n'est pas nécessaire d'examiner les nombreux moyens soulevés par le recourant sous l'angle de l'arbitraire. 3. 3.1 Indépendamment de la notification du congé en tant que telle, la cour cantonale a examiné si le recourant avait subi des atteintes à sa personnalité dans le cadre des rapports de travail. Elle a écarté les atteintes alléguées par le recourant (agression prétendument physique, usage de surnoms, local dévalorisant mis à disposition, absence d'invitation à une formation en lien avec son travail). En rapport avec l'enquête menée pour étudier les dysfonctionnements au sein de la société, les magistrats précédents ont admis que l'intimée, en mandatant A._ pour effectuer une enquête ponctuelle, a troublé la sphère privée du travailleur, en particulier en vérifiant ses messageries privée et professionnelle. Ils ont toutefois indiqué que cette atteinte était justifiée par le consentement du recourant, ainsi que par un intérêt prépondérant de la société intimée. Le recourant ne revient pas sur la plupart des atteintes alléguées en procédure cantonale. Il est par contre d'avis que c'est de manière arbitraire (art. 9 Cst.) que l'instance cantonale retient que les enquêteurs de A._ ont pu se prévaloir de son consentement pour accéder à sa messagerie personnelle, autrement dit à sa boîte électronique privée, celui-ci n'ayant jamais été donné, même implicitement. Invoquant la transgression des art. 328, 328b CO, de l'<ref-law> et des <ref-law>, il reproche à la cour cantonale d'avoir considéré l'atteinte comme justifiée en l'absence de consentement et d'intérêt prépondérant de l'auteur de l'atteinte. 3.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intimée a troublé la sphère privée du recourant en accédant à sa messagerie privée. La cour cantonale estime toutefois qu'elle pouvait se prévaloir des motifs justificatifs prévus à l'<ref-law>. La question peut ici rester indécise, le tort moral - qui découlerait de l'atteinte illicite à la personnalité du recourant - n'étant de toute façon pas établi. Le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à l'<ref-law> (soit également à l'<ref-law>) du fait de son employeur peut, le cas échéant, prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'<ref-law> (art. 97 al. 1 et art. 99 al. 3 CO; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 704; <ref-ruling> consid. 3a p. 74). Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 704; <ref-ruling> consid. 3a p. 75). L'allocation d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'<ref-law> suppose que l'atteinte ait une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime qu'une personne, dans ces circonstances, s'adresse au juge pour obtenir réparation (arrêts 4A_665/2010 du 1er mars 2011 consid. 6.1; 4A_128/2007 du 9 juillet 2007 consid. 2.3). Ainsi, dans certaines situations, malgré l'illicéité de l'atteinte à la personnalité, la victime ne pourra bénéficier d'aucun dédommagement au titre du tort moral (cf. <ref-ruling> consid. 4.4. p. 726). Il ne suffit pas, pour la victime, de démontrer que les données personnelles ont été traitées de façon illicite (DAVID ROSENTHAL, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, no 50 ad <ref-law>). En l'espèce, il appartenait au recourant, en vertu de l'<ref-law>, d'alléguer et de prouver les faits permettant de constater que l'atteinte ressentie était objectivement et subjectivement grave (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 99; CORRADO RAMPINI, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2e éd. 2006, no 22 ad <ref-law>). Le recourant ne fournit pas cette démonstration. Il ne prouve pas qu'il aurait subi un tort sérieux sur le plan personnel (par exemple des souffrances psychiques ou une atteinte à la considération). Il part du principe que l'atteinte doit être qualifiée de grave "car absolument injustifiée et touchant la sphère secrète", sans donner la moindre explication à ce sujet; il se limite à affirmer qu'une messagerie privée "est susceptible de contenir des informations telles que des communications relatives à la santé de l'intéressé ou de tiers, à la vie familiale, ou d'autres éléments éminemment personnels". Il fournit ainsi une simple hypothèse sans toutefois démontrer si celle-ci, dans les circonstances d'espèce, a eu pour effet de lui causer un véritable tort moral (cf. <ref-ruling> consid. 4.4 p. 725; ROSENTHAL, op. cit., no 50 ad <ref-law>). Le recourant ne prétend pas non plus avoir effectué les allégations correspondantes en procédure cantonale et on ne trouve aucune trace de telles allégations. Il apparaît ainsi que son argumentation juridique repose sur des faits qui n'ont pas été allégués précédemment et dont le Tribunal fédéral ne saurait dès lors tenir compte (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.4 p. 34; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 144 et l'arrêt cité; arrêt 4A_245/2009 du 6 avril 2010 consid. 4.4). 4. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être déclaré mal fondé. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 6'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des prud'hommes. Lausanne, le 10 décembre 2012 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Piaget

CH_BGer_004

Federation

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de

Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Zürich stellte mit nicht begründetem Urteil vom 10. Juni 2003 (und Berichtigungsverfügung vom 24. September 2003) fest, dass X._ der Vater von Y._ (geb. 2000) ist. Zudem verpflichtete es X._ zur Bezahlung der Kinderzulagen und von monatlichen, indexierten Unterhaltsbeiträgen für Y._, und zwar von Fr. 600.-- ab Geburt bis Ende Januar 2006, Fr. 650.-- ab 1. Februar 2006 bis 31. Januar 2012 und Fr. 700.-- ab 1. Februar 2012 bis zur Mündigkeit bzw. bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung. Das Bezirksgericht ordnete an, das Urteil X._ durch Publikation im Amtsblatt mitzuteilen. Zudem wies es darauf hin, dass das Urteil in Rechtskraft erwachse, wenn nicht innert zehn Tagen von der Zustellung an von einer Partei eine Begründung verlangt werde. B. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2012 (Postaufgabe 15. Dezember 2012) an das Obergericht des Kantons Zürich erhob X._ Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ehemals LS 271; fortan ZPO/ZH). Er beantragte, es sei festzustellen, dass ihm die Unterlagen des bezirksgerichtlichen Verfahrens nicht gültig zugestellt worden seien und er deshalb sein Gehörsrecht nicht habe ausüben können. Das Urteil des Bezirksgericht vom 10. Juni / 24. September 2003 sei zu kassieren und die Angelegenheit an das Bezirksgericht zur Wiederaufnahme des Verfahrens zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 6. Februar 2013 trat das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein. C. Am 8. März 2013 hat X._ (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt, den Beschluss des Obergerichts vom 6. Februar 2013 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass ihm die Unterlagen des bezirksgerichtlichen Verfahrens nicht gültig zugestellt worden seien und er deshalb sein Gehörsrecht nicht habe ausüben können. Zudem seien die Nichtigkeit des bezirksgerichtlichen Verfahrens und des Beschlusses vom 10. Juni 2003 festzustellen. Schliesslich ersucht er um aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 11. März 2013 ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung als gegenstandslos abgeschrieben worden (Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG). Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein obergerichtlicher Beschluss, in dem auf ein Rechtsmittel gegen ein die Vaterschaft feststellendes und Unterhalt zusprechendes Urteil nicht eingetreten wurde. In der Hauptsache geht es somit um eine zivilrechtliche Angelegenheit ohne Vermögenswert (Art. 72 Abs. 1 BGG; Urteil 5A_647/2008 vom 14. November 2008 E. 1.1). Das zutreffende Rechtsmittel an das Bundesgericht ist folglich die Beschwerde in Zivilsachen und nicht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG). Die in Letzterer erhobenen Verfassungsrügen können im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen geprüft werden (Art. 95 lit. a BGG). 2. Das Obergericht hat festgehalten, dem Beschwerdeführer (kroatischer Staatsangehöriger mit Adresse in Kroatien) sei nach eigenen Angaben das bezirksgerichtliche Urteil durch das kroatische Sozialamt am 17. August 2012 ausgehändigt worden und er habe erst nach einem Akteneinsichtsgesuch an das Bezirksgericht am 21. November 2012 vom gesamten Verfahren (und insbesondere von der Eröffnung der Vorladungen und des Urteils im Amtsblatt) Kenntnis erhalten. Das Obergericht hat sodann erwogen, das zutreffende Rechtsmittel gegen Endurteile sei die Berufung, wobei gegebenenfalls vorher, innert zehn Tagen seit Zustellung des Dispositivs, die schriftliche Begründung des Urteils verlangt werden müsse. Die Berufung sei das ordentliche Rechtsmittel. Die Nichtigkeitsbeschwerde richte sich demgegenüber gegen formell rechtskräftige Urteile, d.h. solche, die nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel weiterziehbar seien. Folge man nun - so das Obergericht weiter - der Argumentation des Beschwerdeführers, so habe bis zum 21. November 2012 keine ordnungsgemässe Zustellung des bezirksgerichtlichen Urteils stattgefunden. Dieses habe damit nicht in Rechtskraft erwachsen können und damit sei auch die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer hätte zuerst die Begründung des angefochtenen Urteils und nach deren Erhalt Berufung erklären müssen. Die Frist, um die Begründung zu verlangen, sei jedoch am 3. Dezember 2012 abgelaufen, wenn man davon ausgehe, dass das Urteil am 21. November 2012 zugestellt worden sei. Die Eingabe vom 15. Dezember 2012 sei somit verspätet, selbst wenn sie als Berufung entgegengenommen würde. 3. Der Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist auf die Frage beschränkt, ob das Obergericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht nicht eingetreten ist. Da das Obergericht die Nichtigkeitsbeschwerde nicht inhaltlich behandelt hat, kann auch das Bundesgericht dies nicht tun. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht inhaltlich auf seine Nichtigkeitsbeschwerde zurückkommt und Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit dem Vorgehen des Bezirksgerichts rügt (insbesondere von Regeln betreffend Zustellung von gerichtlichen Schriftstücken im Ausland und von Art. 29 Abs. 2 BV), kann darauf nicht eingetreten werden. Insbesondere kann das Bundesgericht den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht behandeln, dass das bezirksgerichtliche Urteil nichtig sei. Es braucht nicht beurteilt zu werden, ob der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers, den er vor Bundesgericht zum ersten Mal erhebt und der inhaltlich über die bisher verlangte Kassation und Rückweisung an das Bezirksgericht hinausgeht, überhaupt zulässig ist (Art. 99 Abs. 2 BGG). Jedenfalls hat das Obergericht keine Tatsachenfeststellungen über die Abläufe des bezirksgerichtlichen Verfahrens getroffen, die dem Bundesgericht eine entsprechende Beurteilung erlauben würden, sondern es hat einzig die Behauptungen des Beschwerdeführers angeführt. Der Beschwerdeführer erhebt diesbezüglich keine Rüge, dass das Obergericht den Sachverhalt in offensichtlich unrichtiger - d.h. willkürlicher - Weise unvollständig festgestellt hätte (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer macht auch geltend, das Obergericht hätte die Nichtigkeit des angefochtenen Urteils von Amtes wegen feststellen müssen, umso mehr als er dies geltend gemacht habe. Gegen ein nichtiges Urteil sei keine Berufung möglich und es habe deshalb Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht werden müssen. Selbst wenn sich der Nichtigkeitsbeschwerde entnehmen liess, dass der Beschwerdeführer nicht bloss Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 ZPO/ZH geltend machte, sondern sogar Nichtigkeit im Sinne von absoluter Unwirksamkeit des bezirksgerichtlichen Urteils in Betracht fiel (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3 S. 98 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 363 ff.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 346; zur Abgrenzung von Nichtigkeitsgründen gemäss den früheren kantonalen Nichtigkeitsrechtsmitteln und absoluter Nichtigkeit FRIDOLIN WALTHER, Die Nichtigkeit im schweizerischen Zivilprozess, SZZP 2005 S. 213 f.), so kann er daraus vorliegend nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch wenn die Nichtigkeit eines Urteils jederzeit und von allen Behörden von Amtes wegen beachtet werden muss (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 363; <ref-ruling> E. 2.4.3 S. 226), so bedeutet dies nicht, dass eine beliebige Behörde in beliebiger Weise auf Feststellung des entsprechenden Mangels angegangen werden kann. Vielmehr bedeutet jene Wendung im vorliegenden Zusammenhang, dass die Nichtigkeit nicht nur in den üblichen Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden kann, die aufgrund der allenfalls heiklen Abgrenzung zur blossen Anfechtbarkeit ohnehin im Vordergrund stehen, sondern dass die Nichtigkeit auch in Form einer Einwendung in einem Vollstreckungsverfahren oder allenfalls in Form einer selbständigen Klage auf Feststellung der Nichtigkeit vorgebracht werden kann (vgl. FABIENNE HOHL, Procédure civile, Band II, 2. Aufl. 2010, Rz. 549; WALTHER, a.a.O., S. 220 f.; ferner MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, 1944, S. 50 ff.). Vorliegend geht es um die Geltendmachung des Mangels mit einem Rechtsmittel. Das Obergericht ist nun in Anwendung des früheren kantonalen Prozessrechts davon ausgegangen, dass das zutreffende Rechtsmittel gegen das bezirksgerichtliche Urteil die Berufung (mit vorgängiger Anforderung einer Urteilsbegründung) und nicht die Nichtigkeitsbeschwerde gewesen wäre. Da das Bundesgericht die Anwendung kantonalen Rechts grundsätzlich nicht frei überprüfen kann (Art. 95 BGG), müsste der Beschwerdeführer detailliert darlegen, inwiefern die Vorinstanz die Abgrenzung von Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde willkürlich vorgenommen hat (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Er erhebt jedoch keine entsprechende Rüge. Er macht auch nicht geltend, dass die Frist zur Erhebung der Berufung entgegen der obergerichtlichen Beurteilung eingehalten gewesen wäre. Schliesslich behauptet er auch nicht, dass das Obergericht als Aufsichtsinstanz ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens die Frage der Nichtigkeit hätte prüfen müssen. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden. 4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Mai 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zingg

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 4. Januar 2000 wurde über die A._ AG, B._ AG, C._ AG sowie D._ AG der Konkurs eröffnet. Anlässlich der 1. Gläubigerversammlung vom 24. Februar 2000 wurde das Konkursamt Baden als Konkursverwaltung (aller vier Aktiengesellschaften in Liq.) eingesetzt. Gleichzeitig wurde (ausser für die D._ AG in Liq.) ein Gläubigerausschuss bestellt, diesem die Kompetenz der Prozessführungsbevollmächtigung zu Gunsten der Gesamtgläubigerschaft abgesprochen und dem Gläubigerausschuss die Kompetenz erteilt, der Konkursverwaltung bindende Weisungen zu erteilen. A. Am 4. Januar 2000 wurde über die A._ AG, B._ AG, C._ AG sowie D._ AG der Konkurs eröffnet. Anlässlich der 1. Gläubigerversammlung vom 24. Februar 2000 wurde das Konkursamt Baden als Konkursverwaltung (aller vier Aktiengesellschaften in Liq.) eingesetzt. Gleichzeitig wurde (ausser für die D._ AG in Liq.) ein Gläubigerausschuss bestellt, diesem die Kompetenz der Prozessführungsbevollmächtigung zu Gunsten der Gesamtgläubigerschaft abgesprochen und dem Gläubigerausschuss die Kompetenz erteilt, der Konkursverwaltung bindende Weisungen zu erteilen. B. Am 23. April 2001 erliess die Konkursverwaltung das Zirkular Nr. 1 an die Gläubiger der vier Gesellschaften. Die Konkursverwaltung teilte den Gläubigern mit, dass sie vom Gläubigerausschuss (anlässlich dessen Sitzung vom 4. April 2001) beauftragt worden sei, den vom Gläubigerausschuss genehmigten Vergleich zwischen der Bank X._ AG, Zürich, und den vier Gesellschaften in Liq. gegen Leistung des Vergleichsinteresses den Gläubigern zur Abtretung zu offerieren, und stellte folgenden Antrag: "Den Gläubigern in den Konkursverfahren der A._ AG, der C._ AG, der B._ AG sowie der D._ AG wird gegen Leistung des Vergleichsinteresses von konkret Fr. 604'012.15 das Prozessführungsrecht um Bestreitung der von den Konkursmassen anerkannten Globalzessionen der Bank X._ AG, Zürich, gemäss <ref-law> zur Abtretung offeriert." Am 4. Mai 2001 reichte die Konkursgläubigerin Pensionskasse E._ AG (vormals Personalvorsorgestiftung der A._ AG) Beschwerde ein und verlangte im Wesentlichen (Hauptantrag), dass der Konkursverwaltung zu untersagen sei, das Vergleichsangebot der Bank X._ anzunehmen, und es seien die Konkursverwaltung und der Gläubigerausschuss anzuweisen, dieses Vergleichsangebot zur Beschlussfassung der Gläubigergesamtheit zu unterbreiten. Zur Begründung wurde ausgeführt, dem Gläubigerausschuss sei von der 1. Gläubigerversammlung ausdrücklich die Prozessführungsbefugnis, mithin auch die Befugnis zum Abschluss von Vergleichen abgesprochen worden. Mit Entscheid vom 7. Januar 2002 wies der Gerichtspräsident 1 des Bezirksgerichts Baden als untere Aufsichtsbehörde über das Konkursamt die Beschwerde ab (soweit darauf eingetreten wurde). Hiergegen erhob die Pensionskasse E._ AG Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess mit Entscheid vom 25. April 2002 die Beschwerde gut und wies die Konkursverwaltung an, das Konkursverfahren im Sinne seiner Erwägungen von Ziff. 2 fortzusetzen. Am 4. Mai 2001 reichte die Konkursgläubigerin Pensionskasse E._ AG (vormals Personalvorsorgestiftung der A._ AG) Beschwerde ein und verlangte im Wesentlichen (Hauptantrag), dass der Konkursverwaltung zu untersagen sei, das Vergleichsangebot der Bank X._ anzunehmen, und es seien die Konkursverwaltung und der Gläubigerausschuss anzuweisen, dieses Vergleichsangebot zur Beschlussfassung der Gläubigergesamtheit zu unterbreiten. Zur Begründung wurde ausgeführt, dem Gläubigerausschuss sei von der 1. Gläubigerversammlung ausdrücklich die Prozessführungsbefugnis, mithin auch die Befugnis zum Abschluss von Vergleichen abgesprochen worden. Mit Entscheid vom 7. Januar 2002 wies der Gerichtspräsident 1 des Bezirksgerichts Baden als untere Aufsichtsbehörde über das Konkursamt die Beschwerde ab (soweit darauf eingetreten wurde). Hiergegen erhob die Pensionskasse E._ AG Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess mit Entscheid vom 25. April 2002 die Beschwerde gut und wies die Konkursverwaltung an, das Konkursverfahren im Sinne seiner Erwägungen von Ziff. 2 fortzusetzen. C. Die Konkursverwaltung hat den Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 16. Mai 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und es sei die gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 7. Januar 2002 erhobene Beschwerde abzuweisen. Die obere Aufsichtsbehörde hat die Beschwerdeschrift (erst) am 18. Juni 2002 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer eingesandt (vgl. Art. 80 OG) und keine Gegenbemerkungen angebracht. Die Pensionskasse E._ AG als Beschwerdegegnerin beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides.

Die Kammer zieht in Erwägung: 1. Die obere Aufsichtsbehörde hat gestützt auf Art. 237 Abs. 3 Ingress ("sofern die Versammlung nichts anderes beschliesst") sowie Abs. 3 Ziff. 3 SchKG ("Ermächtigung von Prozessen sowie zum Abschluss von Vergleichen und Schiedsverträgen") erwogen, dass die 1. Gläubigerversammlung am 24. Februar 2000 beschlossen hatte, dem Gläubigerausschuss die Prozessführungsbefugnis zu entziehen, und deshalb der Gläubigerausschuss nicht zuständig war, die Konkursverwaltung mit dem Abschluss des Vergleichs mit der Bank zu beauftragen. Im Übrigen komme der vorliegende Verzicht auf die Geltendmachung von Masse-Ansprüchen durch die Gläubigergesamtheit erst nach Vorliegen der Inventare und Kollokationspläne in Frage. Die obere Aufsichtsbehörde hat die Konkursverwaltung in Erwägung Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides angewiesen, der Gläubigerversammlung den Verzicht auf die Geltendmachung des streitigen Anspruches erst nach Auflage der Inventare und Kollokationspläne vorzuschlagen und die Abtretungsmöglichkeit nach <ref-law> zu offerieren; erst wenn kein Gläubiger die Abtretung verlange, könne mit der Bank ein Vergleich ausgehandelt werden, der dann von der Gläubigergesamtheit (allenfalls auf dem Zirkularweg) zu genehmigen wäre. Die Konkursverwaltung hält dem im Wesentlichen entgegen, dass der Gläubigerausschuss den Vergleich zwischen den Konkursmassen einerseits und der Bank andererseits genehmigt habe. Dem Gläubigerausschuss sei von der 1. Gläubigerversammlung lediglich die Prozessführungsbefugnis, nicht aber - entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde - die Befugnis zum Abschluss von Vergleichen abgesprochen worden; daher gebe es keinen Grund, dem Gläubigerausschuss und der Konkursverwaltung vorzuschreiben, den Vergleich der Gesamtgläubigerschaft zur Genehmigung vorzulegen. Im Übrigen stelle die obere Aufsichtsbehörde zu Unrecht einzig auf den mit dem Vergleich verbundenen Verzicht von Fr. 503'000.-- ab und ignoriere, dass die Konkursmassen Fr. 766'000.-- erhalten sollen; es liege kein Verzicht auf die Geltendmachung von Masse-Ansprüchen vor. Die Konkursverwaltung hält dem im Wesentlichen entgegen, dass der Gläubigerausschuss den Vergleich zwischen den Konkursmassen einerseits und der Bank andererseits genehmigt habe. Dem Gläubigerausschuss sei von der 1. Gläubigerversammlung lediglich die Prozessführungsbefugnis, nicht aber - entgegen der Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde - die Befugnis zum Abschluss von Vergleichen abgesprochen worden; daher gebe es keinen Grund, dem Gläubigerausschuss und der Konkursverwaltung vorzuschreiben, den Vergleich der Gesamtgläubigerschaft zur Genehmigung vorzulegen. Im Übrigen stelle die obere Aufsichtsbehörde zu Unrecht einzig auf den mit dem Vergleich verbundenen Verzicht von Fr. 503'000.-- ab und ignoriere, dass die Konkursmassen Fr. 766'000.-- erhalten sollen; es liege kein Verzicht auf die Geltendmachung von Masse-Ansprüchen vor. 2. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Konkursverwaltung zur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn sie Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend macht (<ref-ruling> E. 2 S. 40; <ref-ruling> E. 1 S. 34; <ref-ruling> E. 1 S. 65; Gilliéron, Commentaire de la LP, N. 162 zu Art. 17, N. 41 zu Art. 18, N. 66 zu Art. 19; Brigit Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 112 ff.). Die beschwerdeführende Konkursverwaltung führt zu ihrer Beschwerdelegitimation im Wesentlichen aus, mit dem in Frage stehenden Vergleich sei vorgesehen, dass von einem strittigen Betrag mehrere hunderttausend Franken an die Konkursmassen gehen soll. Die Beschwerdeführerin übergeht indessen das Ergebnis des angefochtenen Entscheides, mit dem die obere Aufsichtsbehörde erkannt hat, dass die Genehmigung des Abschlusses des Vergleiches, wonach vom strittigen Betrag von insgesamt 1,27 Mio. Franken an die Bank Fr. 503'000.-- gehen sollen, der Gläubigergesamtheit vorbehalten ist. Bei dieser Sachlage ist nicht einzusehen, wieso in der auf die Wahrung der Gläubigerrechte abzielenden Entscheidung der Vorinstanz eine Beschwerung eben der Gläubigergesamtheit und damit der Konkursmasse liegen soll. Wenn sich die Beschwerdeführerin nach wie vor auf den Beschluss des Gläubigerausschusses und dessen Weisung zum Abschluss des Vergleiches beruft, ergibt sich, dass sie den angefochtenen Gutheissungsentscheid und die darin von der vorgesetzten Behörde vorgeschriebene Ausübung des Amtes nicht anerkennen will. Soweit die Beschwerdeführerin darauf beharrt, ohne weiteres den Vergleich mit der Bank abzuschliessen, beruft sie sich im Ergebnis auf deren Interessen, jedoch nicht auf diejenigen der Gläubigermehrheit. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 10; 48 III 182 S. 183). Die beschwerdeführende Konkursverwaltung führt zu ihrer Beschwerdelegitimation im Wesentlichen aus, mit dem in Frage stehenden Vergleich sei vorgesehen, dass von einem strittigen Betrag mehrere hunderttausend Franken an die Konkursmassen gehen soll. Die Beschwerdeführerin übergeht indessen das Ergebnis des angefochtenen Entscheides, mit dem die obere Aufsichtsbehörde erkannt hat, dass die Genehmigung des Abschlusses des Vergleiches, wonach vom strittigen Betrag von insgesamt 1,27 Mio. Franken an die Bank Fr. 503'000.-- gehen sollen, der Gläubigergesamtheit vorbehalten ist. Bei dieser Sachlage ist nicht einzusehen, wieso in der auf die Wahrung der Gläubigerrechte abzielenden Entscheidung der Vorinstanz eine Beschwerung eben der Gläubigergesamtheit und damit der Konkursmasse liegen soll. Wenn sich die Beschwerdeführerin nach wie vor auf den Beschluss des Gläubigerausschusses und dessen Weisung zum Abschluss des Vergleiches beruft, ergibt sich, dass sie den angefochtenen Gutheissungsentscheid und die darin von der vorgesetzten Behörde vorgeschriebene Ausübung des Amtes nicht anerkennen will. Soweit die Beschwerdeführerin darauf beharrt, ohne weiteres den Vergleich mit der Bank abzuschliessen, beruft sie sich im Ergebnis auf deren Interessen, jedoch nicht auf diejenigen der Gläubigermehrheit. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 10; 48 III 182 S. 183). 3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich unentgeltlich (<ref-law>), und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen (<ref-law>).

Demnach erkennt die Kammer: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin (Pensionskasse E._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Hunkeler, Bahnhofplatz 9, Postfach 7676, 8023 Zürich) und dem Obergericht des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. September 2002 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

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civil_law

nan

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fr

Faits: A. A.a X._, né en 1959, et dame X._, née en 1960, se sont mariés en Thaïlande le 14 juillet 1986, sans conclure de contrat de mariage. Deux enfants sont issus de leur union: A._, née en 1986, et B._, née en 1989. L'épouse est en outre la mère d'une enfant née en 1982 d'une précédente union. Les époux se sont connus en Thaïlande et ont exploité ensemble un restaurant dans ce pays de 1987 à 1996. Ils sont ensuite rentrés à Genève et se sont séparés en 1999. Statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, le 14 décembre 2000, la Cour de justice du canton de Genève a notamment condamné le mari à contribuer à l'entretien de son épouse à raison de 1'250 fr. par mois et de chacune de ses filles à raison de 1'200 fr. par mois. A.b L'épouse est titulaire d'un diplôme de commerce obtenu en Thaïlande. Avant le mariage, elle a travaillé comme réceptionniste dans un hôtel en Thaïlande, puis a exploité avec son mari leur restaurant dans ce pays. Après l'arrivée du couple en Suisse, elle a exercé des emplois comme serveuse, comme nettoyeuse et comme vendeuse dans une bijouterie. En décembre 2001, elle a été victime d'un accident et n'a plus exercé d'activité lucrative depuis. Elle a toutefois effectué des remplacements occasionnels comme réceptionniste en automne 2006 auprès de Z._, pour lesquelles elle a, selon son dire, reçu une "aide financière" de 500 fr. à 800 fr. par mois et qu'elle a dû interrompre, l'employeur refusant d'adapter les conditions de travail aux nécessités de son état de santé. Une rente de l'assurance-invalidité lui a été refusée le 15 mai 2006, l'office compétent ayant retenu une capacité de travail de 80% dans la profession de vendeuse en bijouterie et de 100% dans une activité adaptée, à savoir sans port de charges lourdes et permettant des positions assise-debout alternées. Aucun recours n'a été interjeté contre cette décision, mais le dépôt d'une seconde demande de rente est actuellement envisagé. A.c Par jugement du 28 novembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, entre autres points, prononcé le divorce des parties et condamné l'époux à verser à l'épouse une contribution d'entretien indexée de 2'000 fr. par mois jusqu'à ce que l'intéressée atteigne l'âge légal de la retraite. Chacune des parties a appelé de ce jugement, l'épouse par la voie de l'appel principal et l'époux par la voie de l'appel incident. Entre autres chefs de conclusions, l'épouse a demandé que la contribution d'entretien soit portée à 3'000 fr. par mois, sans limite de temps. Le mari a offert de lui verser 1'250 fr. par mois pendant cinq ans à compter du prononcé de la décision cantonale. A.d Par arrêt du 12 octobre 2007, la Cour de justice du canton de Genève a, notamment, fixé la contribution d'entretien mensuellement due en faveur de l'épouse à 3'000 fr. jusqu'au 1er janvier 2008, puis à 1'800 fr. jusqu'au 1er janvier 2015. Les juges cantonaux ont retenu que l'époux, qui avait choisi en 2005 de vivre des revenus de sa fortune, disposait d'une fortune d'environ 2'540'000 fr., lui rapportant environ 7'000 fr. par mois, que sa capacité hypothétique de gain était de 4'000 fr. par mois et que ses charges mensuelles incompressibles totalisaient 4'885 fr. La cour cantonale a par ailleurs considéré qu'il pouvait être exigé de l'épouse, laquelle était en incapacité de travail depuis 2002, qu'elle réalise dès le 1er janvier 2008 un revenu mensuel de 4'000 fr., ceci en se fondant sur un certificat médical du 15 décembre 2006, dont seule la première page avait été produite; ce revenu hypothétique était similaire à celui retiré de l'emploi exercé en dernier lieu et suffisait à couvrir ses charges mensuelles de 3'100 fr. environ. Enfin, la Cour de justice a retenu que l'épouse avait noué une relation amicale avec Y._, né en 1927, lequel lui avait loué une partie de la maison dont il est propriétaire à Genève; l'épouse partageait avec son bailleur la jouissance de la cuisine, mangeait parfois et passait occasionnellement des vacances avec lui, lui payait un loyer et avait remboursé un prêt qu'il lui avait accordé; ces éléments ne permettaient pas de qualifier cette relation de concubinage durable. A.e Par arrêt du 28 janvier 2008 (5A_686/2007), statuant sur recours de l'épouse, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. En substance, il a considéré, d'une part, que la cour cantonale était tombée dans l'arbitraire en entrant en matière sur l'appel incident de l'époux, alors que celui-ci n'avait pas payé l'émolument y relatif; d'autre part, elle s'était à tort fondée sur un certificat médical incomplet pour admettre que l'épouse disposait d'une capacité de gain, alors que son droit à la preuve exigeait que lui soit donnée la possibilité de verser à la procédure ce document dans son intégralité. Dans un arrêt du 17 novembre 2008 (arrêt 5G_1/2008), rendu sur demande d'interprétation de l'épouse, le Tribunal fédéral a précisé que l'annulation ne portait que sur la partie du dispositif de l'arrêt de la cour cantonale relative à la contribution d'entretien au sens de l'<ref-law>; les constatations de fait de l'arrêt cantonal ne permettaient pas de trancher cette question, la cour ayant omis d'apprécier dans son intégralité le certificat médical du 15 décembre 2006. Une demande de révision de l'arrêt fédéral du 28 janvier 2008 a été rejetée par un second arrêt du même jour (5F_3/2008). B. B.a Dans un arrêt préparatoire du 21 avril 2009, la Cour de justice du canton de Genève a cerné les problèmes qui demeuraient à trancher, à savoir le montant de la contribution d'entretien en faveur de l'épouse dès le 1er janvier 2008 - la contribution d'entretien allouée par la cour cantonale, de 3'000 fr. par mois jusqu'au 1er janvier 2008 ne pouvant plus être remise en question, le recours formé devant le Tribunal fédéral n'ayant porté que sur la diminution de celle-ci à partir de cette date et sa limitation dans le temps - et sa durée, étant précisé qu'elle ne saurait être réduite à un montant inférieur à celui arrêté par la cour cantonale dans son jugement du 28 novembre 2008, à savoir 2'000 fr. par mois, en l'absence d'un appel incident du débirentier valablement formé. B.b La cour cantonale a ordonné la production de certificats médicaux récents relatifs à l'état de santé de l'épouse, de toutes pièces attestant les revenus et charges actuels des parties, de tous documents permettant d'évaluer les revenus qui seront les leurs à leur retraite, et enfin de documents propres à établir quelle activité l'épouse avait exercée en 2006 pour Z._. B.c Par arrêt du 18 juin 2010, la Cour de justice du canton de Genève a condamné l'époux à verser à l'épouse une contribution d'entretien de 3'000 fr. par mois, dès le 1er février 2007 et sans limite dans le temps, sous imputation de 56'000 fr. versés en totalité au 21 mai 2010, pour la période courant du 1er février 2007 au 31 mai 2010. C. L'époux interjette le 25 août 2010 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt concluant, principalement, à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle ordonne l'apport à la procédure des relevés du compte bancaire de l'épouse où celle-ci recevait sa contribution d'entretien par virements bancaires de l'époux pour les années 2008 et 2009, des relevés du même compte bancaire de l'épouse concernant l'année 2006 et de tout autre compte où celle-ci se serait fait virer son salaire perçu de Z._, des rapports d'expertises médicales établis en 2006 à la demande de l'assurance-invalidité par le Dr C._, psychiatre FMH, et le Dr D._, rhumatologue FMH, et de l'attestation actualisée des avoirs de prévoyance professionnelle de l'épouse. Subsidiairement, il conclut à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens qu'il soit condamné à payer à son épouse, à titre de contribution à son entretien, la somme de 2'000 fr. par mois dès le 1er janvier 2008, et ce jusqu'à l'âge de la retraite; plus subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit condamné à payer à son épouse, à titre de contribution à son entretien, la somme de 2'000 fr. par mois dès le 1er janvier 2008 sans limite dans le temps. Il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu et de son droit à la preuve, ainsi que du principe du clean break. L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours qui lui est soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3). 1.1 Seule la contribution d'entretien après divorce en faveur de l'épouse est litigieuse. L'arrêt entrepris est une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) dans une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a qualité pour recourir (<ref-law>), car il a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée. Déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours est en principe recevable. 1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 152). 2. S'agissant de la capacité de travail de l'épouse, la cour cantonale a considéré qu'il résulte non seulement du certificat médical du 15 décembre 2006 dans sa version intégrale, mais encore et surtout des certificats médicaux datés de mai 2009 et des témoignages recueillis auprès des Drs E._, F._ et G._, que l'épouse est atteinte de manière chronique dans sa santé. Elle souffre de troubles somatiques importants qui perdurent nonobstant une opération des vertèbres cervicales et une rééducation régulièrement suivie; ces troubles consistent en une cervico-dorso-lombalgie chronique et provoquent des céphalées rebelles, une raideur à la nuque très importante avec contractions musculaires paravertébrales cervicales et induisent des douleurs et d'importants troubles fonctionnels. Notamment, ils empêchent une rotation normale de la nuque ainsi que le port d'objets lourds, et rendent nécessaire une alternance des stations debout et assise. Actuellement, ils rendent difficiles à l'épouse certaines tâches ménagères et relevant de la vie courante. A cela s'ajoute un état dépressif, sans pathologie mentale particulière, lequel devrait toutefois diminuer après l'issue de la présente procédure. L'épouse est soumise à un traitement médicamenteux important, comprenant des antalgiques, des anti-inflammatoires, des myorelaxants et un somnifère; à cela s'ajoutent une psychothérapie, une physiothérapie fonctionnelle et des massages thérapeutiques. La prescription d'antidépresseurs a en revanche été arrêtée, le médecin ne l'incluant pas dans ses choix thérapeutiques et la jugeant inappropriée au cas de l'épouse. Son médecin traitant estime qu'elle est de manière durable incapable d'exercer une activité professionnelle. Son psychiatre fait état, pour sa part, d'une possibilité d'activité "quelques" demi-journées par semaine, sans que cela ne corresponde toutefois à une réintégration au travail au sens où l'entend l'assurance-invalidité, laquelle ne serait pas "réaliste". Selon les juges précédents, ces appréciations doivent être préférées, pour la période postérieure au 1er janvier 2008, à celles des médecins experts de l'assurance-invalidité, qui n'ont pas vu la recourante depuis le printemps 2006. Une expertise judiciaire de l'état médical de l'épouse n'a pour le surplus jamais été sollicitée et ne peut être ordonnée d'office, la procédure étant soumise, s'agissant de la contribution post-divorce, à la maxime des débats. Rien n'indique que l'état de santé de l'épouse lui permettrait, comme l'a supposé à tort la cour cantonale dans son arrêt précédent, de reprendre une activité de réceptionniste d'hôtel, de serveuse ou de vendeuse en bijouterie, à savoir un des métiers exercés précédemment, ces activités n'étant pas compatibles avec les contraintes imposées à l'épouse par ses troubles somatiques (en particulier absence de rotation normale de la nuque, difficulté à répondre longuement au téléphone, nécessité d'alterner les positions debout/assise). L'époux n'indique pas, pour le surplus, de quelles autres possibilités concrètes d'emploi l'épouse pourrait disposer, qui seraient compatibles avec son état de santé. A cela s'ajoute que l'épouse est née en 1960, qu'elle ne connaît pas bien la langue française, qu'elle est demeurée éloignée du marché du travail depuis 2001, à l'exception des quelques remplacements effectués en automne 2006 auprès de Z._, lesquels peuvent être assimilés à une tentative de reprise d'emploi, et qui ne sont pas susceptibles, à eux seuls, de modifier l'appréciation de la cour. Enfin, la conjoncture économique actuelle n'est pas favorable à la reprise d'un emploi par une personne nécessitant des aménagements spécifiques en raison de son état de santé. Sur cette base nouvelle, l'appréciation précédente de la Cour de justice au sujet de la capacité de gain de l'épouse ne saurait être maintenue et il sera retenu qu'aucun revenu hypothétique ne peut lui être imputé, pour la période postérieure au 1er janvier 2008. 3. Le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendu et de son droit à la preuve en relation avec trois réquisitions de production de pièces rejetées par la cour cantonale. Il convient de les examiner successivement (cf. infra, consid. 4, 5 et 6). 4. 4.1 En premier lieu, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir refusé d'ordonner l'apport à la procédure des relevés du compte bancaire de l'intimée, sur lequel celle-ci a reçu par virement bancaire les contributions d'entretien du recourant en 2008 et 2009 et sur lequel elle a nécessairement dû prélever le montant du loyer qu'elle prétend avoir versé à son bailleur, à hauteur de 1'500 fr. par mois. Le recourant rappelle à cet égard qu'il "se tue à clamer depuis des années" que l'intimée fait l'objet d'un entretien occulte de la part de Y._, chez qui elle a emménagé après la séparation des parties; il conteste que l'intimée lui verse un quelconque loyer en contrepartie du logement qu'elle partage avec lui depuis dix ans lors de séjours réguliers de celui-ci à Genève. Selon lui, les reçus manuscrits établis par son bailleur seraient des faux dans les titres intellectuels. Le recourant indique avoir sollicité de la cour cantonale, dans ses conclusions du 12 mars 2009, la dénonciation de cette affaire au Ministère public, afin que soit ouverte une instruction pour confection et usage de faux dans les titres intellectuels dans le contexte d'une procédure en vérification d'écritures. Dans son arrêt préparatoire du 21 avril 2009, la cour cantonale a résolu de ne pas donner suite à ses conclusions, pour le motif qu'il n'était pas recevable à formuler pour la première fois devant la Cour de justice des conclusions non articulées devant les premières juges, au sens de l'art. 307 de la Loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (RSG E 3 05; LPC). En outre, il ne pouvait être recouru à la procédure en vérification des écritures, d'une part parce qu'elle était requise pour la première fois devant la Cour de justice après renvoi par le Tribunal fédéral, alors que les pièces visées - à savoir des reçus de 2001 - ont été portées au dossier le 6 mai 2005 déjà; d'autre part, parce que cette procédure n'était possible qu'en cas de faux matériels et non pas en cas de faux intellectuels. Dans le cadre de l'instruction complémentaire menée par la cour cantonale à la suite du renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, l'intimée a produit de nouveaux reçus manuscrits datés de 2008 et 2009, à savoir des quittances de loyer relatives à la période du 1er janvier 2008 au 31 octobre 2009. En audience de plaidoiries du 6 novembre 2009, le recourant a requis que la cour ordonne l'apport à la procédure des relevés du compte bancaire de l'intimée, où celle-ci a reçu, par virement bancaire, les contributions d'entretien du recourant en 2008 et 2009. Il a renouvelé cette requête par courriers des 15 décembre 2009 et 9 février 2010, ainsi que dans ses dernières conclusions motivées après enquêtes du 13 avril 2010. Selon lui, seule la production de ces pièces serait à même de prouver non seulement l'absence de charge de logement pour l'intimée, mais encore la "réalité d'une relation de protection, de proximité et de soutien assimilable à du concubinage qualifié, sans qu'importe à cet égard que soit prouvée la communauté de lit". 4.2 La cour cantonale a considéré que l'époux perdait de vue que son appel incident dirigé contre le jugement du Tribunal de première instance du 28 novembre 2006 a été déclaré irrecevable et qu'il ne peut plus, dès lors, contester son obligation de verser à l'épouse une contribution de 2'000 fr. fixée par le tribunal jusqu'à l'âge de la retraite de celle-ci. A cela s'ajoute que la cour a retenu, dans son arrêt du 12 octobre 2007, que la relation entre l'épouse et son bailleur ne relevait pas d'un concubinage qualifié ou d'une relation domestique durable. Selon les juges précédents, à ce stade de la procédure, l'époux ne fait en définitive que reprendre ses arguments précédents, sans alléguer que la nature de la relation entre l'intimée et son bailleur se serait modifiée depuis le prononcé de la Cour de justice du 12 octobre 2007. Ledit bailleur a été entendu sous serment le 22 janvier 2010 et a confirmé que les quittances de loyer produites avaient été établies par ses soins et qu'elles correspondaient aux loyers réellement versés; il a également déclaré ne pas entretenir de liaison amoureuse avec l'épouse, ne pas faire ménage commun avec elle et ne pas lui apporter d'aide financière. L'arrêt attaqué retient que la cour cantonale ne voit pas de motif d'écarter ces déclarations, faites sous serment, ce d'autant plus que l'époux admet n'avoir pas déposé de plainte pour faux témoignage. 4.3 Le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, que prévoyait expressément l'art. 66 al. 1 aOJ, est un principe juridique qui demeure applicable sous la LTF (<ref-ruling> consid. 2 p. 335 et les arrêts cités). L'autorité cantonale est ainsi liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3b p. 277; <ref-ruling> consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui (<ref-ruling> consid. 3d p. 277). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus ni fixés sur une base juridique nouvelle (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 94). Enfin, les considérants de l'arrêt de renvoi lient les parties et le Tribunal fédéral lui-même. Celui-ci ne peut dès lors se fonder sur des considérations qu'il avait écartées ou dont il avait fait abstraction dans sa précédente décision (<ref-ruling> consid. 2 p. 95; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n° 1.3.3 ad art. 66 OJ). Les parties ne peuvent quant à elles plus faire valoir, dans un nouveau recours de droit fédéral contre la nouvelle décision cantonale, des moyens qui avaient été rejetés dans l'arrêt de renvoi (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 208; POUDRET, op. cit., n° 1.3.3 ad art. 66 OJ), ni prendre des conclusions dépassant celles prises dans leur précédent recours devant le Tribunal fédéral (arrêt 5C.197/2004 du 9 février 2005 consid. 2.3). 4.4 En l'espèce, dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral a constaté que la cour cantonale était entrée en matière de manière arbitraire sur l'appel de l'époux contre le jugement du Tribunal de première instance, alors qu'il était irrecevable. Il a en outre renvoyé la cause à la cour cantonale pour le motif qu'elle ne pouvait affirmer, alors qu'elle avait expressément constaté qu'elle ne disposait pas de l'intégralité du certificat médical du 15 décembre 2006, qu'aucun certificat médical n'établissait l'incapacité de travail de l'épouse. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que les juges précédents ont refusé les mesures d'instruction requises par le recourant sur la question du loyer payé à son bailleur, dans la mesure où ce point n'était plus litigieux à ce stade, l'arrêt du Tribunal fédéral n'ayant pas renvoyé la cause à l'autorité précédente sur cette question. Le recourant ne saurait tirer parti du fait que l'intimée a produit des pièces relatives à ses charges pour les années 2008 et 2009 pour reprendre son argumentation ayant trait à l'entretien occulte dont elle bénéficierait de la part de son bailleur et requérir production de nouvelles pièces à cet égard. Partant, son grief est infondé. 5. 5.1 En deuxième lieu, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas ordonné la production par l'intimée des relevés de son compte bancaire justifiant les salaires qu'elle a perçus de Z._ en 2006. Selon lui, ces pièces devaient permettre de se faire une idée exacte de la capacité de gain de l'intimée en 2006, époque à laquelle le Dr E._ certifiait par écrit une totale incapacité de travail de 2003 au 15 décembre 2006. 5.2 Dans la mesure où le recourant relève lui-même dans ses écritures que, dans un arrêt préparatoire rendu le 11 mars 2010, la Cour de justice, donnant une suite imprécise à sa demande, a "ordonné à dame X._ de déposer au greffe de la Cour, cinq jours avant l'audience et après les avoir signifiés préalablement à sa partie adverse, tous documents permettant de déterminer combien de temps et pour quel revenu elle a travaillé auprès de Z._ après fin 2001", sa critique apparaît dénuée d'objet. En effet, dès lors que sa réquisition de production de pièces avait pour but de connaître les revenus obtenus par l'intimée auprès de Z._, force est de constater que la cour cantonale a donné suite à sa requête, même si elle n'a pas ordonné précisément la production des relevés du compte bancaire de l'intimée. Pour le surplus, le recourant ne fait pas grief à la Cour de justice de n'avoir manifestement attaché aucune conséquence au défaut de production par l'intimée des pièces requises, les juges précédents ayant considéré qu'était déterminant l'état de santé et, partant, la capacité de gain de l'épouse pour la période postérieure au 1er janvier 2008, point que le recourant ne critique pas. 6. 6.1 En troisième lieu, le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir refusé d'ordonner l'apport à la procédure des rapports d'expertises médicales et d'évaluation de la capacité de travail de l'intimée établis à la demande de l'assurance-invalidité. Le recourant aurait ainsi été privé d'en confronter la teneur aux avis médicaux des Drs E._ et G._, mais également aux déclarations des médecins traitants de l'intimée. La seconde page du certificat médical du 15 décembre 2006 produit par l'intimée à la suite du renvoi de la cause à l'autorité cantonale affirme, en effet, qu'elle est en incapacité de travail à 100 % depuis le 20 mai 2003, alors que, à la même époque, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité venait de rendre sa décision du 15 mai 2006 aux termes de laquelle il constate que sa capacité de travail raisonnablement exigible est complète. Or, selon le recourant, il serait de jurisprudence constante que, en cas de désaccord entre plusieurs opinions de professionnels, l'avis du médecin traitant est réputé partial, car il est généralement trop proche du patient. Loin de s'en tenir à l'injonction du Tribunal fédéral, qui avait renvoyé la cause à la cour cantonale afin de permettre à l'intimée d'inclure dans son chargé de pièces la seconde page du certificat médical du 15 décembre 2006, les juges précédents ont ordonné l'ouverture d'une instruction complémentaire relative à la capacité de gain actuelle de l'intimée, sans toutefois inviter les parties à solliciter les actes d'instruction qu'elles auraient jugés utiles. La cour cantonale se serait limitée à intimer aux parties un délai pour déposer leur liste de témoins, alors que le recourant ne disposait d'aucun témoin neutre relatif à la capacité de travail de l'intimée, compte tenu de ce que les rapports médicaux des experts de l'assurance-invalidité n'avaient pas été versés aux débats. Elle se serait ainsi contentée des seuls témoignages des médecins traitants de l'intimée, notoirement partiaux selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. En outre, après avoir fait entendre la personne en charge du dossier de l'intimée auprès de l'assurance-invalidité, pour connaître les noms des experts qui avaient été chargés de l'examiner, le recourant a requis l'audition du Dr C._, le seul dont il a pu retrouver la trace. Toutefois, l'intimée a refusé la levée du secret médical de ce médecin. En définitive, le recourant invoque que l'accès barré aux deux rapports d'expertise des médecins spécialistes FMH de l'assurance-invalidité ne lui a pas permis de faire entendre à la Cour de justice les arguments de nature médicale susceptibles d'être opposés aux affirmations des médecins traitants de l'intimée, quand bien même ces rapports ont été dressés en 2006. Selon lui, il serait totalement impossible de juger d'une capacité de travail actualisée, sans avoir connaissance des constatations antérieurement effectuées à cet égard par des médecins spécialistes, dont certaines des constatations cliniques seraient susceptibles d'être encore pertinentes à ce jour. Au demeurant, il ne serait pas exclu que lesdits experts se soient spécifiquement prononcés sur les évaluations cliniques effectuées à l'époque par les médecins traitants de l'intimée, expliquant en quoi leurs évaluations seraient contredites par les constatations des experts. 6.2 Il résulte de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a rejeté les "autres conclusions préalables" du recourant - dont celle visant à la production des rapports des médecins de l'assurance-invalidité - pour le motifs qu'elles n'avaient pas été formulées en première instance, respectivement qu'elles n'étaient pas utiles à la solution du litige. En outre, elle a refusé de procéder à l'audition des médecins de l'assurance-invalidité ayant examiné l'épouse en 2006, d'une part parce que l'époux n'avait jamais demandé cette mesure d'instruction avant l'arrêt de renvoi, d'autre part parce que les constatations desdits médecins, effectuées durant les premiers mois de l'année 2006, n'étaient pas de nature à établir l'état de santé, partant la capacité de gain de l'épouse pour la période postérieure au 1er janvier 2008. 6.3 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.). Que le droit à la preuve soit fondé sur l'art. 29 al. 2 Cst. ou sur l'<ref-law>, qui s'applique si les moyens de preuve sont invoqués en relation avec un droit subjectif privé découlant d'une norme de droit matériel fédéral (arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1), ses conditions n'en sont pas différentes. Le droit à la preuve n'existe que s'il s'agit d'établir un fait pertinent, qui n'est pas déjà prouvé, par une mesure probatoire adéquate, laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable (<ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 195, 295 consid. 7. 1 p. 299; <ref-ruling> consid. 2.6 p. 24 et les références citées). Une mesure probatoire peut être refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves, c'est-à-dire lorsque l'autorité parvient à la conclusion que l'administration de la preuve sollicitée ne pourrait plus modifier sa conviction (<ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.6 p. 25). Si le juge a refusé une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, celle-ci ne peut être contestée qu'en invoquant l'arbitraire (art. 9 Cst.). 6.4 En l'espèce, le recourant ne conteste pas que c'est la capacité de travail et, partant, de gain actuelle, c'est-à-dire dès le 1er janvier 2008, de l'intimée qui est déterminante. Or, par sa critique, il ne démontre pas que la cour cantonale aurait arbitrairement refusé, dans le cadre d'une appréciation de l'aptitude du moyen de preuve, d'ordonner la production du rapport des experts de l'assurance-invalidité datant de 2006. Il résulte, en effet, des considérants de fait de l'arrêt attaqué, établis sur la base des certificats médicaux récents produits par l'intimée et des auditions de ses médecins traitants, que l'état somatique de celle-ci s'est aggravé depuis l'été 2008 environ, malgré un traitement complet comprenant des médicaments anti-inflammatoires, antalgiques et myorelaxants, une physiothérapie fonctionnelle, une hydrothérapie (témoin F._), auxquels s'ajoutent des "traitements alternatifs, en particulier des massages thérapeutiques" (témoin G._). Dans ces circonstances, on ne saurait retenir que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en considérant que les éléments médicaux recueillis par l'assurance-invalidité antérieurement à sa décision du 15 mai 2006 ne permettent pas de juger valablement de la capacité actuelle de gain de l'intimée. La critique du recourant, qui se borne à soutenir l'inverse et à se perdre en conjectures sur ce que pourrait contenir le rapport des experts, n'est pas de nature à modifier cette appréciation. 7. 7.1 Le recourant soutient ensuite que, compte tenu des générosités dont Y._ a fait preuve à l'égard de l'intimée, il est hautement probable que le compte de prévoyance professionnelle de celle-ci ait été alimenté depuis 2001. L'absence de production par l'intimée d'une attestation actualisée de ses avoirs de prévoyance professionnelle, alors que la cour cantonale avait pourtant sollicité des parties "la production de tous documents permettant d'évaluer les revenus qui seront les leurs au moment où ils atteindront l'âge de la retraite", serait un indice fort de ce que ses avoirs auraient augmenté de manière significative depuis 2001. Loin de faire ce constat, les juges précédents se seraient arbitrairement accommodés de cette omission et seraient tout aussi arbitrairement partis du principe que l'intimée ne disposerait pas d'avoirs de prévoyance professionnelle justifiant soit une suppression, soit une diminution de la contribution d'entretien à compter de sa retraite. 7.2 La théorie du recourant, selon laquelle les avoirs LPP de l'intimée auraient sensiblement augmenté depuis 2001, repose sur la prémisse qu'elle serait entretenue par son bailleur. Or, les premiers juges ont estimé que tel n'était pas le cas, le recourant, dont l'appel a été jugé irrecevable, n'étant plus admis à revenir sur cette question. En outre, il résulte de l'arrêt attaqué que, nonobstant l'injonction de la Cour de justice, aucune des parties n'a produit à la procédure de projection des rentes AVS et LPP qu'elles seront susceptibles de percevoir à l'âge de la retraite. Cela étant, les juges précédents ont retenu - constatant que l'épouse bénéficiera, lorsqu'elle atteindra en mai 2024 l'âge légal de la retraite, d'une rente AVS partielle et d'une modeste rente LPP, que ses revenus seront inférieurs à ceux de l'époux, au vu du capital LPP respectifs des époux, que l'époux peut encore augmenter en mettant à profit la capacité hypothétique de gain que lui prête la cour et des années de cotisations AVS respectives et que l'époux disposera en outre très vraisemblablement encore d'une certaine fortune, susceptible de compléter les revenus qui précèdent - que cette probable disparité des situations justifiait de maintenir, en l'état, le versement d'une contribution post-divorce au-delà de l'âge de la retraite des parties. Les juges cantonaux ont cependant expressément réservé l'issue d'une procédure en modification du jugement de divorce, précisant que la situation pourra être revue dans le cadre d'une action fondée sur l'<ref-law> lorsque la situation des époux à leur retraite respective sera connue de manière plus précise. 8. 8.1 Enfin, le recourant se plaint d'une violation du principe du clean break. Il soutient que l'augmentation de la contribution d'entretien à compter du 1er janvier 2008 de 2'000 à 3'000 fr. sans limitation dans le temps ne se justifierait en aucun cas compte tenu de ce que les médecins traitants de l'intimée envisagent le dépôt d'une nouvelle demande de rente de l'assurance-invalidité. Selon lui, quelque soit l'issue de la procédure d'assurance-invalidité, l'intimée soit percevra une rente d'invalidité dont le montant s'additionnera à la contribution d'entretien du recourant, soit verra sa capacité de travail et donc de gain confirmée, permettant de lui imputer un revenu hypothétique qui, même modeste, s'additionnera à ladite contribution d'entretien, pour dépasser un total mensuel de 3'000 fr. En outre, vu le montant de la contribution d'entretien alloué par les juges précédents, le risque que l'intimée ne dépose jamais de seconde demande de rente d'assurance-invalidité serait réel, sachant que rien ni personne ne pourra jamais l'y obliger. 8.2 Le recourant part de l'hypothèse erronée qu'une éventuelle rente accordée à l'intimée par l'assurance-invalidité viendrait s'ajouter à la contribution d'entretien due, alors que, comme l'a à juste titre retenu la cour cantonale, l'allocation d'une telle rente pourrait être invoquée, le cas échéant, à l'appui d'une action en modification du jugement de divorce. A supposer qu'une rente AI soit versée à l'intimée, celle-ci serait en effet en mesure de contribuer à son propre entretien à hauteur du montant alloué par l'assurance-invalidité. En outre, si l'intimée devait ne pas déposer de nouvelle requête auprès de cette assurance, le recourant serait fondé à penser qu'elle aurait recouvré sa pleine capacité de travail et requérir, le cas échéant, une modification du jugement de divorce. Son grief est ainsi infondé. 9. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 9 novembre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl Aguet

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476', 'd27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', 'c96d96c1-7777-4711-a34b-a7f77942f24c', '9ffdb701-051c-4ca7-94a8-4c2d97159114', '666e9204-c733-452a-a9b2-cb1d9cb0efc4', 'aa30287b-fe9c-42eb-9332-2a4f6187cc52', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '0c342a81-6d80-44f4-949a-f971bba60d8e', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7']

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0286144d-f065-42f0-94b0-d163d20f891a

fr

Faits : A. Par jugement du 24 septembre 2013, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a reconnu X._ coupable de viol aggravé, séquestration et contrainte, infractions commises à l'encontre de A._, et de dommages à la propriété et lésions corporelles simples, infractions commises à l'encontre de B._. Cette autorité l'a condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction de la détention subie avant jugement, peine complémentaire à celle prononcée le 2 mars 2009. Elle a également astreint X._ à verser à A._ une indemnité pour tort moral de 20'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 31 mai 2011. B. Par arrêt du 13 mars 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté l'appel déposé contre ce jugement par X._. C. Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que soit constaté que l'autorité précédente a établi les faits de manière arbitraire et en violation du droit fédéral, a consacré une violation du principe de célérité et de la maxime d'accusation et a violé le principe de la présomption d'innocence. Il requiert son acquittement, subsidiairement l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire. X._ s'est ultérieurement encore adressé au Tribunal fédéral.

Considérant en droit : 1. Les dernières écritures du recourant, postérieures à l'échéance du délai de recours, sont irrecevables. 2. Le recourant reproche à la police et au ministère public de n'avoir pas instruit suffisamment tôt, de sorte que des preuves permettant de prouver son innocence n'auraient pas été récoltées et ne pourraient plus l'être aujourd'hui. Il y voit une violation du principe de célérité (<ref-law> et 6 par. 1 CEDH), de la maxime d'instruction (art. 6 et 306 CPP), de la maxime d'office et du principe de légalité des poursuites (art. 7 et 307 CPP). 2.1. Le principe de l'épuisement des voies de droit cantonales (<ref-law>) et celui de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) interdisent de soulever devant le Tribunal fédéral un grief lié à la conduite de la procédure qui aurait pu être invoqué devant l'autorité de dernière instance et ne l'a pas été (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 93; cf. également arrêts 6B_901/2014 du 27 février 2015 consid. 1; 6B_1021/2013 du 29 septembre 2014 consid. 4.4; 6B_587/2014 du 12 août 2014 consid. 1.1). 2.2. Les moyens susmentionnés portent sur la conduite de la procédure avant l'interpellation du recourant par la police le 16 août 2012, soit bien avant la saisine du tribunal de première instance. L'arrêt entrepris ne traite toutefois pas de ces moyens. Le recourant n'invoque pas de déni de justice à cet égard. Assisté d'un défenseur d'office depuis le 16 août 2012, il n'expose pas avoir soulevé ces griefs avant son recours en matière pénale, notamment devant les instances précédentes. Il n'explique pas plus quel motif l'aurait empêché de le faire. En particulier, le procès-verbal de l'audience d'appel ne mentionne pas qu'il aurait renouvelé des réquisitions de preuve aux débats d'appel, celles formulées avec sa déclaration d'appel ayant été rejetées par ordonnance du 15 janvier 2014. Que ce soit sous l'angle de l'épuisement des voies de droit cantonales ou de l'interdiction de la bonne foi, ses moyens sont irrecevables. Non requise devant l'autorité précédente, la conclusion d'un constat d'une violation du principe de célérité l'est également (<ref-law>). 2.3. Au demeurant, le recourant cite parmi les preuves prétendument perdues à cause de l'inactivité des autorités d'instruction la correspondance électronique échangée avec l'intimée et la preuve de la date à laquelle C._ avait appelé la police française pour se plaindre du recourant. Rien ne permet de retenir que ces preuves n'étaient plus disponibles un an après les faits, comme l'invoque le recourant. Ce dernier affirme que si l'enquête avait été menée dès la première mention par l'intimée d'un viol par le recourant, en juillet 2011, l'établissement des rétroactifs de leurs téléphones portables aurait pu être ordonné, afin de connaître la date d'un pique-nique invoqué en lieu et place du viol par le recourant et la date de l'appel téléphonique du recourant à C._, ami de l'intimée, ainsi que d'attester que celle-ci passait régulièrement des nuits au domicile du recourant. Certes dans les six mois suivant l'infraction, l'établissement des rétroactifs des téléphones portables aurait techniquement pu être ordonné. Le recourant n'établit pas dans quelle mesure les autorités précédentes, en y renonçant au vu des informations qu'elles détenaient ou auraient pu détenir, auraient procédé à une appréciation anticipée arbitraire des faits. Il n'expose pas non plus dans quelle mesure de tels rétroactifs auraient permis de démontrer l'arbitraire de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits opérées par l'autorité cantonale (sur ce point, cf. infra consid. 6). On rappelle à cet égard qu'il est constant que les parties se sont vues durant le premier semestre 2011, que le recourant a admis avoir entretenu des relations sexuelles avec l'intimée, selon lui librement consenties, et que cette dernière avait passé une nuit chez lui (cf. infra consid. 6.2). Dans ces circonstances, on ne voit pas ce qu'auraient amené les rétroactifs précités, ni l'intérêt qu'il y aurait eu à procéder à des analyses du domicile du recourant afin d'y retrouver des "possibles traces biologiques" de l'une ou l'autre partie. Le recourant a admis avoir saigné dans le véhicule utilisé par l'intimée (B0024; contra recours, ch. 59). Des recherches pour confirmer ce fait ne se justifiaient donc pas non plus. Le recourant estime que si les autorités d'instruction avaient travaillé plus rapidement, son emploi du temps auprès de l'entreprise qui l'employait en mai 2011 aurait pu être établi. Il s'agit ici d'une simple affirmation. De plus, rien ne laisse à penser que même établi, son emploi du temps aurait permis de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'autorité précédente, grief examiné ci-dessous ad consid. 6. 3. Le recourant soulève une violation de la maxime accusatoire et donc des art. 9, 158 et 325 CPP de même que 32 Cst. et 6 par. 3 lit. c CEDH. Le 16 août 2012, lors de sa première audition par la police, il a uniquement été informé qu'un viol lui était reproché "en 2011", alors que l'intimée avait indiqué lors du dépôt de sa plainte que le viol était survenu "mi-mai 2011, je pense autour du 11 mai". Il estime que cette imprécision viole les <ref-law> et 6 CEDH. Il fait également grief à l'acte d'accusation, lui reprochant d'avoir violé l'intimée "durant le mois de mai 2011, à une date indéterminée, en soirée" d'être moins précis que ce que l'intimée avait indiqué. Enfin, il estime avoir été condamné pour des faits différents de ceux qui lui ont été communiqués et qui ont fait l'objet de l'instruction. 3.1. A l'instar de ce qui précède, le grief de violation du principe d'accusation n'est pas traité dans l'arrêt entrepris. Le recourant n'allègue pas qu'il l'aurait soulevé avant son recours en matière pénale ou que des motifs objectifs l'auraient empêché de le faire. Le moyen est irrecevable. Non requise devant l'autorité précédente, la conclusion d'un constat d'une violation du principe d'accusation l'est également (<ref-law>). 3.2. Au demeurant, la portée du principe d'accusation a été récemment rappelée par la jurisprudence à laquelle on peut se référer (<ref-law>: arrêt 6B_518/2014 du 4 décembre 2014 consid. 1.2; autres dispositions invoquées: arrêt 6B_552/2014 du 25 septembre 2014 consid. 1.1). Des imprécisions quant au lieu ou à la date de l'infraction reprochée sont sans portée dès lors qu'il n'existe dans l'esprit du prévenu aucun doute quant au comportement qui lui est reproché (arrêts 6B_167/2014 du 5 janvier 2015 consid. 1.3; 6B_907/2013 du 3 octobre 2014 consid. 1.5). S'agissant d'infractions d'ordre sexuel, l'indication temporelle d'une saison ou de plusieurs mois est en principe suffisante (cf. arrêt 6B_432/2011 du 26 octobre 2011 consid. 2.3). La question de savoir si l'indication temporelle donnée est suffisamment précise doit être examinée concrètement, en tenant compte de tous les éléments mentionnés dans l'acte d'accusation (arrêt 6B_640/2011 du 14 mai 2012 consid. 2.3.3). En l'espèce, l'intimée a déclaré dans sa plainte avoir été violée à mi-mai 2011 par le recourant. Le 16 août 2012, le recourant a signé une ordonnance de perquisition établie par le ministère public indiquant qu'il était prévenu d'avoir en 2011 violé l'intimée, de l'avoir par la suite harcelée au téléphone et d'avoir menacé son entourage et sa famille (B0003). Le 17 août 2012, distinguant les différents comportements qui étaient reprochés au recourant, le ministère public lui a indiqué qu'il était entendu en qualité de prévenu pour avoir en mai 2011, aux alentours du 11 mai 2011, chez lui et selon un mode opératoire précisément décrit, violé l'intimée (pièce B0046). L'acte d'accusation reprochait au recourant d'avoir violé, selon un mode précis et dans un lieu précis, l'intimée en mai 2011, faits retenus à charge du recourant par l'autorité précédente. Au vu de ces éléments, on ne peut que constater que si le recourant n'a pas été informé par la police le 16 août 2012 de manière aussi précise qu'il aurait été possible, en distinguant pour chaque comportement qui lui était reproché la date à laquelle celui-ci avait été commis, il l'a été dès le lendemain par le ministère public. Dans ces circonstances, une violation de l'<ref-law> ou de l'art. 6 CEDH est inexistante. Le recourant s'égare pour le surplus en soutenant que la mise en accusation était "précise (viol le 11 mai 2011) " (recours, ch. 110) et qu'il aurait cru durant toute l'instruction qu'il devait se défendre de l'accusation d'avoir séquestré, violé et menacé l'intimée le 11 mai 2011 (recours, ch. 114). Celle-ci a toujours indiqué qu'elle avait été violée durant le mois de mai 2011, à mi-mai, sans pouvoir donner une date précise. L'acte d'accusation, en indiquant le mois de mai 2011 et en précisant le lieu et le mode opératoire adopté est, s'agissant d'un viol en particulier, suffisamment précis pour exclure sur ce point une violation de la maxime accusatoire. C'est pour de tels faits que le recourant a été condamné pour viol. A supposé recevable, le grief serait infondé. 4. Le recourant se plaint de ne pas avoir été avisé par l'expert qu'il avait le droit de refuser de parler. Un tel avis ne ressortirait d'aucune pièce ou déclaration du dossier. L'autorité précédente ne pouvait dès lors utiliser les déclarations du recourant à l'expert pour retenir que la version de l'intimée était plus crédible que la sienne. La question de savoir si ce grief est recevable peut rester ouverte, dès lors qu'il est infondé: le rapport d'expertise indique en p. 2 que le recourant, avant le début de l'expertise, a été informé de son droit de refuser de répondre (pièce B0249). 5. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>. Il se plaint que les déclarations de l'interprète D._, figurant au procès-verbal de l'audition de B._ du 19 novembre 2011, bien qu'écartées en première instance, n'aient été ni caviardées, ni conservées à part. Il estime que ces traductions donnaient une image négative de lui et que dès lors ses droits avaient été violés par le maintien de ces déclarations au dossier. La seule manière de guérir ce vice consisterait selon lui à procéder à un nouveau jugement sur la base d'un dossier ne contenant pas ces traductions. 5.1. L'autorité de première instance avait constaté que l'attention de l'interprète ayant procédé aux traductions des SMS et du message combox reproduits dans le procès-verbal d'audition de B._ n'avait pas été attirée sur les obligations découlant de l'<ref-law>. Par conséquent, elle avait décidé d'écarter du dossier les déclarations du traducteur figurant au-dit procès-verbal (jugement du 24 septembre 2013, p. 14 consid. 1.3.2). 5.2. Aux termes de l'<ref-law>, les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables (al. 3). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5). L'<ref-law> vise les cas où une preuve a été administrée en violation d'une norme pénale ou d'une règle de validité, soit une règle qui revêt une importance telle pour la sauvegarde des intérêts légitimes de la personne concernée qu'elle ne peut atteindre son but que moyennant l'invalidation de l'acte de procédure accompli en violation de cette disposition (Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2005, p. 1162/1163). Selon la jurisprudence, les modalités de traduction d'écoutes téléphoniques, dont fait partie l'exigence d'attirer l'attention du traducteur sur les sanctions pénales prévues par l'<ref-law>, ne constituent pas des règles de validité des écoutes elles-mêmes, mais sont uniquement destinées à garantir que, lors de leur utilisation, le droit d'être entendu du recourant soit respecté (arrêt 6B_80/2012 du 14 août 2012 consid. 1.4). 5.3. Il résulte de ce qui précède que la violation soulevée par le recourant, selon laquelle le traducteur n'aurait pas été informé des obligations et conséquences pénales découlant pour lui de l'<ref-law>, ne tombe pas sous le coup de l'<ref-law>. L'<ref-law> n'est par conséquent pas applicable. Le recourant n'invoque pas de violation de son droit d'être entendu, de manière recevable au sens de l'<ref-law>. Au demeurant, une telle violation ne ressort pas de l'arrêt entrepris. Si les traductions litigieuses n'ont certes pas été caviardées ou classées à part dans le dossier, ce que n'exigeait pas le droit d'être entendu, rien ne laisse à penser qu'elles aient été prises en compte par l'autorité précédente pour forger sa conviction. A cet égard on relèvera notamment que le passage de l'arrêt reprenant le contenu du procès-verbal de l'audition de B._ ne fait mention ni des SMS ni du message combox précités, ni de leur traduction figurant dans ce procès-verbal (arrêt attaqué, p. 3 let. a.a.b). Le grief soulevé est infondé. 6. Le recourant conteste avoir séquestré, menacé et violé l'intimée. Il invoque à cet égard une violation de la présomption d'innocence et un établissement arbitraire des faits. 6.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (<ref-law>), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 266). La présomption d'innocence, garantie par les art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP, ainsi que son corollaire, le principe "in dubio pro reo", concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Lorsque, l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe "in dubio pro reo", celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7 p. 82). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée. Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 266). 6.2. L'autorité précédente a exposé en détail pour quels motifs elle privilégiait la thèse de l'intimée sur celle du recourant (cf. arrêt entrepris, p. 22 ss ch. 2.3). Elle a notamment constaté que les parties s'étaient séparées à la fin de l'année 2010 - début 2011, au moment notamment où l'intimée avait connu son nouvel ami, C._. Le recourant n'avait pas accepté cette séparation. De nombreux témoins avaient attesté du harcèlement qu'il exerçait sur l'intimée après cette décision. L'ex-amie du recourant avait elle-même indiqué avoir été harcelée et menacée avec un pistolet par le recourant qui n'acceptait pas que leur relation soit terminée. L'autorité précédente a également retenu que l'intimée avait livré un récit précis et constant sur les faits essentiels liés à l'agression sexuelle et les circonstances qui l'avaient précédée et suivie, tandis que le recourant ne cessait d'adapter son discours pour coller au dossier. Les quelques variations de l'intimée, notamment au sujet de la durée de la séquestration ou relativement au moment où le recourant avait pris son chien pour la faire monter chez lui, n'entachaient en rien la crédibilité du récit de l'intimée, globalement constant, nuancé et corroboré par les autres éléments du dossier, tandis que le recourant n'avait cessé de varier dans ses explications, présentant un récit invraisemblable, variable et en contradiction avec certains éléments du dossier. En appel, il avait ainsi, notamment, affirmé que le jour de la sortie en voiture (indiquée par l'intimée comme le préambule de l'agression survenue le jour même), il ne s'agissait pas du mois de mai 2011, comme admis en première instance, ni de l'été 2011, comme indiqué à la police, mais du mois de mars 2011. Il a indiqué avoir vérifié la messagerie de l'intimée, puis expliqué que cette dernière n'avait pas quitté son appartement à lui à 3 h du matin, comme déclaré au ministère public, mais avait passé la nuit chez lui. Enfin, il a admis s'être séparé de l'intimée en janvier 2011, ce qu'il avait toujours contesté, mais a opportunément déclaré qu'ils s'étaient remis ensemble en mars de la même année et avaient continué à avoir des rapports sexuels consentis jusqu'à l'été 2011. La crédibilité du récit de l'intimée était de plus confirmée par les attestations et déclarations de sa thérapeute. Dès lors, l'autorité précédente a retenu les faits décrits par l'intimée : le recourant avait développé un comportement déséquilibré et obsessionnel durant sa relation avec elle et après la séparation. Il se montrait de plus en plus violent physiquement avec l'intimée et elle avait tenté de couper tout contact avec lui, en vain. Devant ses menaces et ses agissements, elle n'avait pas eu d'autres choix que de reprendre leur relation. L'intimée avait décidé de quitter définitivement le recourant à la fin de l'année 2010, début 2011, lorsqu'elle avait commencé à fréquenter son nouvel ami, C._. Le recourant n'acceptait pas cette situation et ne cessait de la harceler. Durant le mois de mai 2011, il était monté de force dans la voiture conduite par l'intimée, muni d'un couteau, en lui disant qu'ils devaient parler. Il avait refusé de descendre de la voiture et lui avait montré son couteau, lame ouverte. Elle avait eu peur, avait démarré et s'était rendue jusqu'à Perly. Là, le recourant s'était emparé du téléphone portable de l'intimée, avait crié, l'avait menacée et avait fini par s'entailler le poignet. Il avait ensuite écrit un numéro sur un papier, probablement celui de l'ami de l'intimée, qu'il avait ensuite composé à plusieurs reprises. Il pleurait à chaudes larmes et elle avait accepté de le raccompagner chez lui. Arrivés, ils avaient discuté dans un restaurant. En sortant de cet établissement, le recourant s'était emparé du chien de l'intimée et était parti en courant en direction de son domicile. Il était ensuite redescendu en bas de son immeuble, sans le chien. Il ne pleurait plus et avait pris de nouveau à l'intimée son téléphone portable pour appeler son copain. Il était remonté à son appartement et elle l'avait suivi pour récupérer son chien, qu'il refusait de lui rendre. Lorsqu'elle s'était trouvée sur le palier, il avait ouvert sa porte, l'avait agrippée par les épaules et avait directement fermé la porte avec sa clé. Il l'avait conduite dans le salon en la tenant par les épaules, avait refermé la porte du salon à clé, l'avait traînée par terre, s'était emparé d'un couteau qu'il avait pointé contre sa gorge et lui avait donné des claques et des coups de pieds en lui demandant qui était son copain. Il l'avait menacée en lui disant qu'elle ne sortirait pas vivante de son appartement et, qu'après l'avoir tuée, il irait s'occuper de toute sa famille. Après deux heures de torture physique et morale, il avait momentanément cessé de la frapper. Alors qu'elle tentait de s'enfuir, il l'avait attrapée par les cheveux, poussée à terre, étranglée jusqu'à ce qu'elle s'étouffe et mis le couteau sous la gorge en lui demandant si elle avait "baisé" avec son copain. Il l'avait ensuite violée. Après lui avoir fait juré sur un Coran qu'elle l'aimait et qu'il n'y avait personne d'autre que lui, il l'avait enlacée en lui disant qu'il l'aimait. Elle s'était assise à côté de lui sur le canapé et n'avait ni bougé ni parlé. Elle était complètement vidée et était restée assise pendant des heures, comme si elle n'était plus dans son corps. 6.3. La critique formulée par le recourant que l'arrêt cantonal serait imprécis dans son résumé des faits, ne reprendrait pas toutes les déclarations de manière détaillée et ne fournirait pas une chronologie complète de la procédure et l'affirmation que des éléments résultant du dossier n'ont pas été pris en compte, sans exposer en quoi cette omission serait arbitraire, ne sont pas suffisamment motivées et sont donc irrecevables. Le recourant invoque à plusieurs reprises un saut en parachute effectué par l'intimée en 2011, dont celle-ci lui aurait envoyé des photos. Aucun de ces faits n'est démontré par les pièces indiquées par le recourant. Il estime que les déclarations de la thérapeute de l'intimée doivent être prises avec énormément de recul au motif que cette professionnelle a indiqué qu'elle avait l'habitude de prendre la parole pour "ses victimes", qu'elle était en quelque sorte leur porte-parole. Une telle argumentation, pour peu qu'elle soit recevable, est insuffisante, qui plus est fondée sur une réponse tirée de son contexte, à démontrer l'arbitraire de la force probante donnée aux conclusions de la thérapeute par l'autorité précédente. 6.4. Le recourant conteste que les parties se soient définitivement séparées fin 2010 - début 2011. L'autorité précédente a retenu que les parties ont continué à se voir, sur demande insistante du recourant, durant le premier semestre 2011. Elle a néanmoins considéré que les parties, qui étaient auparavant intimes, s'étaient séparées fin 2010 - début 2011 et n'étaient plus intimes au-delà de cette date. Elle s'est fondée pour arriver à ce constat sur les déclarations de l'intimée, celles du recourant à l'expert-psychiatre, sur le fait que c'était à cette époque que l'intimée avait rencontré son nouvel ami C._ et sur le dossier qui établissait que le recourant n'acceptait pas cette séparation, appelant sans cesse l'intimée pendant des mois, notamment sur son lieu de travail, ce que deux témoins avaient confirmé, et harcelant le père et le frère de l'intimée. Le recourant affirme que l'intimée aurait entretenu à plusieurs reprises plusieurs relations en même temps de sorte que le fait qu'elle sorte avec C._ n'était pas une preuve de la fin de sa relation avec lui. Le témoignage de sa cousine, auquel il se réfère, ne permet pas de démontrer l'arbitraire de l'omission d'un tel comportement par l'autorité précédente et donc de la valeur probante accordée au fait qu'elle avait rencontré à cet époque son nouvel ami. Pour le surplus, le recourant ne discute pas la valeur probante donnée aux autres preuves mentionnées ci-dessus, dont ses propres déclarations. Il se contente uniquement d'y opposer des témoignages émanant d'une personne qui se dit son meilleur ami et d'un voisin et d'invoquer des faits non retenus par l'autorité précédente sans exposer et démontrer l'arbitraire de leur omission. Purement appellatoire, son argumentation est irrecevable. 6.5. L'autorité précédente a retenu que l'agression de l'intimée par le recourant avait eu lieu le jour où ce dernier s'était emparé du téléphone de l'intimée pour appeler C._. Le recourant estime arbitraire de s'écarter de l'indication temporelle fournie par ce dernier situant le viol entre le 10 et le 15 mai 2011. C._ a fait cette déclaration le 28 novembre 2011, soit six mois après ledit appel téléphonique. Il n'a fourni à cette occasion aucun élément attestant de la justesse de cette estimation et n'a pu la confirmer par la suite. Dans ces conditions, l'autorité précédente n'a pas fait preuve d'arbitraire en retenant que le viol avait pu avoir eu lieu à une autre date qu'entre le 10 et le 15 mai 2011. 6.6. Le recourant estime qu'il était arbitraire de considérer que l'intimée avait fourni un récit crédible, précis et constant sur les faits essentiels de l'agression sexuelle et des circonstances qui l'ont précédées et suivies, récit ne trahissant aucune volonté de charger son agresseur. L'autorité précédente n'a pas omis de constater que le récit de l'intimée comportait certaines variations (arrêt entrepris, p. 25). Elle a toutefois en détail motivé les raisons qui justifiaient qu'elle considère son récit probant, contrairement à celui du recourant, qui n'avait cessé de varier au fur et à mesure des informations qui étaient portées à sa connaissance et qui avait proféré de nombreux mensonges. Dans ces circonstances, le fait pour le recourant d'opposer aux déclarations de l'intimée celles d'un ami d'une part, d'un voisin d'autre part, qui vont dans son sens, ne suffit pas à démontrer l'arbitraire de la valeur probante accordée par l'autorité précédente aux dires de l'intimée. Le recourant allègue que l'intimée aurait dans un premier temps dit ne l'avoir plus vu durant le premier semestre 2011 avant d'admettre l'avoir rencontré à cette période, sous la contrainte. Cette évolution dans les dires de l'intimée ressort des constatations de l'autorité précédente. On comprend néanmoins que l'intimée ait pu vouloir cacher qu'elle continuait, sous la contrainte, à voir le recourant, dès lors que de tels contacts auraient pu, malgré leur caractère forcé, être interprétés comme un signe que ses accusations étaient fausses. Le fait pour l'intimée d'avoir dans un premier temps caché ces rencontres ne rend pas, au vu des circonstances d'espèce, arbitraire la force probante donnée à son récit. L'intimée a expliqué pour quels motifs elle avait varié face aux policiers quant au temps qu'elle avait passé, après le viol, chez le recourant, ce afin de tenter d'éviter que ses parents ne soient impliqués dans la procédure pénale. Une telle explication est crédible de sorte que la variation du récit sur ce point n'entache pas non plus la valeur probante qui lui a été accordée par l'autorité précédente. Le recourant invoque encore que l'intimée a menti en indiquant qu'il avait fermé la porte palière de son appartement, par l'intérieur, avec un verrou et une clef, cela n'étant pas possible. L'intimée, dans les déclarations incriminées, n'a pas parlé de la porte palière mais d'une porte. Le recourant a lui-même admis qu'il existait une deuxième porte, entre le petit hall et le salon, munie d'une clef et d'une serrure (B0025). Les déclarations litigieuses de l'intimée ne rendent pas insoutenable la valeur probante donnée à ses accusations. Le recourant invoque que l'intimée était animée du désir de nuire, dès lors qu'elle avait déclaré à la police qu'il avait tenté de violer son ex-amie. En réalité, l'intimée a indiqué que l'ex-amie du recourant lui avait déclaré que ce dernier, après leur séparation, l'avait harcelée pendant des mois, menacée avec une arme à feu et tenté de la violer. Lors de sa déposition, l'ex-amie du recourant a attesté que le recourant, après leur séparation qu'il n'acceptait pas, l'avait harcelée, puis l'avait attirée dans son appartement, en retenant un objet lui appartenant, et l'avait menacée avec un petit pistolet, le pointant contre sa gorge (arrêt entrepris, p. 11 let. dc). Si ce témoin n'a pas indiqué que le recourant avait tenté de la violer, on ne peut qu'être frappé par la similitude du mode opératoire adopté dans les deux cas par le recourant pour attirer et neutraliser deux femmes qui avaient décidé de le quitter, ce qu'il n'acceptait pas. Ce témoignage ne fait que renforcer la valeur probante accordée aux déclarations de l'intimée. Que la réalité d'autres comportements, totalement distincts de l'infraction sexuelle, mentionnés par l'intimée dans sa plainte n'ait pas été démontrée ne rend pas non plus arbitraire la force probante donnée aux dires de l'intimée et le refus de retenir de sa part une volonté de nuire au recourant. Pour le recourant, il était arbitraire de considérer que l'intimée n'avait pas intérêt à mentir. Son argumentation, appellatoire, est irrecevable. 6.7. Le recourant estime insoutenable le refus de l'autorité précédente d'accorder du crédit à son propre récit. Son argumentation, partiellement fondée sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt entrepris sans que l'arbitraire de leur omission ne soit invoqué est appellatoire, donc irrecevable. A noter au demeurant que si l'on doit prendre en considération des déclarations du recourant, celui-ci, alors qu'il est établi que les parties n'étaient plus ensemble durant le premier semestre 2011, a déclaré avoir eu des relations sexuelles avec l'intimée pendant cette période (arrêt entrepris, p. 9 let. cb i. f. et p. 15 let. ga). Il a également admis, à une reprise, que le prétendu pique-nique durant lequel il avait parlé au téléphone avec C._ (idem, p. 10 let. cc et p. 17 let. f) avait eu lieu en mai 2011 (idem, p. 15 let. ga). Après ce prétendu pique-nique, il a admis avoir attiré l'intimée chez lui en retenant son chien, et que l'intimée serait restée chez lui jusqu'à 3 h du matin (idem, p. 10 let. cc et p. 17 let. f). Il a également admis, après l'avoir nié, avoir eu une arme à feux (idem, p. 18 let. f). De telles déclarations corroborent le récit de l'intimée et renforcent donc la valeur probante qui lui a été accordée par l'autorité précédente. 6.8. Le recourant considère qu'il était insoutenable de retenir que les relevés postaux de l'intimée étaient compatibles avec un viol suivi d'une séquestration entre les 5 et 10 mai ou entre les 17 et 20 mai 2011. On comprend qu'il estime que l'intimée n'ayant aucun motif de revenir faire des achats près du domicile du recourant, il était inconcevable qu'elle ait pu y être violée et séquestrée puis qu'elle soit revenue spontanément dans le magasin situé à quinze mètres du domicile du recourant. Il est constant que le recourant a harcelé l'intimée durant le premier semestre 2011. Contrairement à ce que le recourant sous-entend, ce harcèlement, qui contraignait l'intimée à le voir, n'a pas cessé le jour du viol, mais a continué, comme en attestent la dénonciation de l'intimée auprès de la police, à fin juin 2011, selon laquelle le recourant l'empêchait de sortir de chez elle et devenait violent (arrêt entrepris, p. 8 let. bd) et les déclarations du frère de l'intimée indiquant, le 18 novembre 2011, que le recourant avait pris l'habitude depuis sept mois de harceler sa famille. Le recourant a par ailleurs été reconnu coupable d'avoir gravé le début du prénom de l'intimée sur la carrosserie de la voiture de son frère le 18 novembre 2011 et d'avoir agressé ce dernier le lendemain (idem, p. 3 let. a.aa et aab et p. 27 ch. 3.1). Dans ces conditions, que l'intimée se soit sentie contrainte, même après l'agression sexuelle, de rencontrer le recourant et se soit par conséquent rendue près du domicile du recourant, voire dans des commerces à proximité, ne rend pas insoutenable la valeur probante donnée à ses accusations. 6.9. Le recourant estime qu'il était arbitraire de considérer qu'il avait pour habitude de s'emparer des objets de l'intimée. Son argumentation, se bornant à contester la valeur probante donnée aux déclarations de l'intimée, est appellatoire et par conséquent irrecevable. Le comportement retenu est au demeurant attesté par la déposition de l'ex-amie du recourant qui l'a aussi subi. 6.10. Au vu de ce qui précède, l'appréciation des faits par l'autorité précédente, se fondant sur les déclarations de l'intimée confortées par les conclusions de sa thérapeute et de nombreux témoins n'est pas arbitraire. 7. Le recourant invoque encore une violation du principe de la présomption d'innocence en tant que règle régissant le fardeau de la preuve (sur ce principe, cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 40). Le recourant n'a pas été condamné parce qu'il n'avait pas apporté la preuve de son innocence, mais parce qu'un ensemble de preuves convergentes et convaincantes, dont ses propres déclarations, permettaient de retenir qu'il était bien l'auteur des sévices dénoncés par l'intimée. Il n'y a ainsi pas eu renversement du fardeau de la preuve. Que toutes les preuves possibles et imaginables n'aient pas été administrées, le recourant n'ayant notamment pas requis celles qu'il mentionne aujourd'hui dans son recours en matière pénale (recours, ch. 262 - 264) lors des débats de première instance (jugement du 24 septembre 2013, p. 18) et de deuxième instance, est à cet égard impropre à fonder le grief de violation du principe in dubio pro reo en tant que règle régissant le fardeau de la preuve. Le moyen est infondé. 8. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions étaient dénuées de chance de succès. La demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law> a contrario). Le recourant supportera les frais de justice dont la quotité tiendra compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 3 juin 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Cherpillod

CH_BGer_006

Federation

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nan

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fr

Faits: A. A._, ressortissant du Kosovo, né en 1964, est père de deux filles et d'un fils, nés respectivement en 1983, 1985 et 1986. Ces trois enfants sont issus d'un premier mariage du prénommé avec une compatriote, mariage qui a été dissous le 30 septembre 1991. Les trois demandes d'asile qu'il avait déposées en Suisse en 1990, 1992 et 1995, ont toutes été rejetées. A._ a bénéficié ensuite du report, au 31 juillet 1996, du délai de départ accordé aux requérants kosovars déboutés. Remarié à une ressortissante suisse, le 20 mars 1996, il a obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial. Au mois d'août 1998, il a également pu obtenir des visas d'entrée pour ses trois enfants qui sont venus le rejoindre au mois de novembre suivant; ces derniers ont été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour regroupement familial en mai 1999. B. Par décision du 9 juillet 2001, le Service cantonal des étrangers, devenu Service des migrations, a rejeté la demande de permis d'établissement ou de prolongation d'autorisation de séjour formée par A._, au motif que l'intéressé invoquait abusivement son mariage pour rester en Suisse et que son comportement général dénotait au surplus une absence d'intégration. Selon cette décision, le sort des enfants devait suivre celui de leur père. Le Département de l'économie du canton de Neuchâtel (en abrégé: le Département), par décision du 21 mai 2002, puis le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, par arrêt du 2 décembre 2004, ont confirmé le refus d'accorder une autorisation d'établissement à A._ et de prolonger son autorisation de séjour. En revanche, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours, en ce sens que la situation des enfants, devenus majeurs, devait faire l'objet d'un examen séparé de celui de leur père. Par arrêt du 6 mai 2005 (2A_39/2005), le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé par A._ contre l'arrêt cantonal. C. Le 6 avril 2006, A._ a présenté une demande de reconsidération de la décision du 9 juillet 2001, que le Service des migrations a déclarée irrecevable, par décision du 29 mai 2006. Le Département a ensuite rejeté le recours contre cette décision, le 13 novembre 2006, en retenant en substance qu'une demande de révision ne pouvait être formée qu'à l'encontre de l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 mai 2005. Le Tribunal administratif a aussi rejeté le recours déposé par A._, par arrêt du 26 janvier 2010. Il a toutefois retenu que des modifications en fait ou en droit, survenues après le jugement final, ne constituaient pas un motif de révision de ce jugement, mais pouvaient justifier une reconsidération de la décision administrative de première instance, de sorte qu'il y avait lieu d'entrer en matière sur la demande de réexamen. Au fond, cette demande devait être rejetée, car les documents produits par le recourant n'étaient pas déterminants et les faits allégués pas nouveaux. D. A._ forme auprès du Tribunal fédéral un recours en matière de droit public, subsidiairement, un recours constitutionnel subsidiaire et conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 26 janvier 2010 et au renvoi du dossier à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours, en se référant aux motifs de son arrêt. Le Département de l'économie et le Service des migrations n'ont pas formulé d'observations et concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.

Considérant en droit: 1. Le litige porte sur une demande de reconsidération, traitée comme un réexamen, tendant à l'octroi d'une autorisation d'établissement ou à la prolongation d'une autorisation de séjour, que le recourant a déposée le 6 avril 2006, soit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). Le cas demeure donc régi par l'ancien droit (cf. art. 126 al. 1 LEtr), à savoir la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RO 1 113). Le fait que la juridiction cantonale n'a statué qu'après l'entrée en vigueur de la LEtr n'y change rien (cf. arrêt 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2). Le recourant ayant déposé, dans un seul et même acte (<ref-law>), un recours en matière de droit public et un recours de droit constitutionnel subsidiaire, il y a lieu d'examiner au préalable si cette première voie de droit est ouverte (cf. <ref-law>). 2. 2.1 Aux termes de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Il est en l'espèce constant que le recourant ne peut plus se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE pour obtenir une autorisation d'établissement, soit de la durée de son mariage avec une ressortissante suisse, le Tribunal fédéral ayant définitivement constaté l'existence d'un abus de droit sur ce point (arrêt 2A.39/2005 du 6 mai 2005, consid. 3). Le recourant invoque ainsi le droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 § 1 CEDH qui, comme l'art. 13 al. 1 Cst., permet de s'opposer à une éventuelle séparation, à condition que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285 et les arrêts cités). Toutefois, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (<ref-ruling> consid. 1d/aap. 65). S'agissant d'autres relations entre proches parents, la protection de l'art. 8 CEDH suppose que l'étranger se trouve dans un état de dépendance particulier à l'égard du parent ayant le droit de résider en Suisse. Tel est le cas lorsqu'il a besoin d'une attention et de soins que seuls des proches parents sont en mesure de prodiguer en raison, par exemple, d'un handicap physique ou mental, ou encore d'une maladie grave (arrêt 2C_508/2009 du 20 mai 1010, consid. 2.2). En l'espèce, ce sont les enfants du recourant, tous majeurs, qui ont le droit de séjourner en Suisse. Or, le recourant, qui soutient même financièrement ses deux cadets, ne se trouve pas dans un rapport de dépendance particulier vis-à-vis de ses enfants au sens de la jurisprudence précitée. Il n'a donc en principe pas un droit à une autorisation de séjour ou d'établissement sur la base de l'art. 8 CEDH. 2.2 Il s'ensuit qu'en vertu de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le présent recours n'est pas recevable comme recours en matière de droit public Il y a lieu dès lors d'examiner s'il peut être traité comme recours de droit constitutionnel subsidiaire. 3. 3.1 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>), grief que le recourant doit invoquer et motiver suffisamment sous peine d'irrecevabilité (<ref-law> applicable par renvoi de l'<ref-law>). En outre, le recourant doit avoir un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Un recourant n'a qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire que si les dispositions légales dont il dénonce l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 197 s. et 6.3 p. 200). Selon la jurisprudence en effet, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 4 à 6 p. 191 ss). 3.2 Le recours constitutionnel subsidiaire permet toutefois au recourant qui, comme en l'espèce, n'a pas la qualité pour agir au fond de se plaindre de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant que, par ce biais, il n'invoque pas, même indirectement, des moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 198 s.; voir aussi <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222). A ce titre, le présent recours n'est donc pas recevable comme recours constitutionnel subsidiaire, en tant que le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits à laquelle a procédé le Tribunal administratif. Toutefois, dans le cadre de ce recours, le recourant invoque aussi une violation du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., ainsi qu'un déni de justice formel. Dans cette limite, son recours est recevable s'agissant de griefs procéduraux qui ne concernent pas le fond du litige. 3.3 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment pour le justiciable le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 277 et la jurisprudence citée). 3.4 En l'espèce, le Service des migrations n'est pas entré en matière sur la demande de reconsidération présentée le 6 avril 2006 par le recourant au motif que celle-ci devait être adressée au Tribunal fédéral, dont l'arrêt du 6 mai 2005 avait remplacé sa décision du 9 juillet 2001. Le Département a rejeté le recours de l'intéressé, le 13 novembre 2006, en confirmant ce point de vue. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a admis à juste titre que des modifications en fait ou en droit, survenues après le jugement final, ne constituaient pas un motif, de révision de ce jugement, mais qu'elles pouvaient justifier un réexamen de la décision administrative primaire. Il en a déduit que les conditions pour revoir la décision du 9 juillet 2001 par l'autorité de première instance étaient probablement réunies et que le Service des migrations aurait dû entrer en matière au sujet des faits invoqués par le recourant, notamment sur les liens affectifs que celui-ci entretient avec ses enfants et les autorisations de séjours accordées aux deux cadets (consid. 3c p. 6). Le Tribunal administratif a cependant rejeté le recours, au motif que ces faits n'étaient pas nouveaux du point de vue d'une procédure de réexamen, car le recourant s'était expressément référé, dans son recours au Tribunal fédéral contre son premier jugement du 2 décembre 2004, à la question du regroupement familial en faveur de ses enfants, à l'autorisation de séjour accordée à sa fille aînée et à la possibilité pour ses deux cadets d'obtenir une telle autorisation. Il a ainsi considéré que le Tribunal fédéral s'était implicitement prononcé sur l'influence que pouvaient avoir les relations du recourant avec ses enfants par rapport à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement à ce dernier, de sorte que ces éléments ne pouvaient être soulevés une nouvelle fois dans la demande de réexamen. Or, dans son arrêt du 6 mai 2005 (2A.39/2005), le Tribunal fédéral a uniquement examiné si le recourant pouvait obtenir une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE, en raison de la durée de son mariage avec une ressortissante suisse. Partant, il ne s'est fondé que sur le comportement du recourant par rapport à son ex-épouse pour conclure qu'il y avait abus de droit à se prévaloir d'un mariage qui n'existait plus que formellement avant l'échéance du délai de cinq ans. Il ne s'est nullement penché sur le cas des enfants du recourant, déjà majeurs à l'époque, en retenant qu'il était lié par les faits constatés par la juridiction cantonale (<ref-law>). Il n'y avait ainsi pas lieu d'entrer en matière sur les faits allégués par le recourant au sujet de ses enfants, car ils étaient nouveaux. Le Tribunal fédéral a seulement ajouté que les pièces nouvelles que le recourant produisait à l'égard de ses filles seraient de toute manière dénuées de pertinence, dans la mesure où leur cas avait été disjoint de sa propre cause (arrêt du 6 mai 2005, consid. 2 p. 6). Dans ces conditions, le Tribunal administratif ne pouvait considérer que le Tribunal fédéral s'était implicitement prononcé sur la situation du recourant par rapport à celle de ses enfants et en conclure que les faits allégués par le recourant dans sa demande de réexamen n'étaient pas nouveaux. 3.5 La substitution de motifs à laquelle la juridiction cantonale a procédé pour rejeter le recours contre la décision du Département est donc erronée et constitue un déni de justice formel, dans le sens où les autorités ont indûment refusé de se prononcer sur la demande de réexamen du recourant (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 164, confirmé notamment in arrêt 2C_780/2008 du 15 juin 2009, consid. 2.2). Ce faisant, la juridiction cantonale a empêché que la situation du recourant par rapport à ses enfants soit réexaminée par le Service des migrations au regard du temps qui s'est écoulé depuis sa décision du 9 juillet 2001, dans laquelle il avait d'ailleurs retenu que le sort des enfants devait suivre celui de leur père. Même si le recourant n'a pas un droit à une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH, il ne paraît en effet pas impossible qu'il obtienne une autorisation en application de l'art. 30 LEtr (anciennement art. 13 let. f de l'ordonnance sur le séjour et l'établissement des étrangers du 6 octobre 1986: OLE; RO 1986 p. 1791 et les modifications ultérieures) en raison des liens familiaux étroits qu'il entretient avec ses enfants et de la durée de son séjour en Suisse. 4. Au vu de ce qui précède, le recours, irrecevable comme recours en matière de droit public, doit être admis dans la mesure où il est recevable comme recours de droit constitutionnel subsidiaire et l'arrêt attaqué annulé. En application de l'<ref-law>, applicable en vertu de l'<ref-law>, la cause sera renvoyée à l'autorité cantonale de première instance pour qu'elle entre en matière sur la demande de réexamen de sa décision du 9 juillet 2001. Le présent arrêt sera rendu sans frais (<ref-law>). En revanche, le canton de Neuchâtel versera au mandataire du recourant une indemnité à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il y a lieu également de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il fixe à nouveau les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 67 et 68 al. 5 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière de droit public est irrecevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. 3. La cause est renvoyée au Service des migrations pour nouvelle décision au fond dans le sens des considérants. 4. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 5. Le canton de Neuchâtel versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 6. La cause est renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision sur la question des frais et dépens de la procédure cantonale. 7. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et à la Cour de droit public du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 27 juillet 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président La Greffière Zünd Rochat

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der am 26. April 1995 geborene S._ leidet an einer schweren Spracherwerbsstörung, Wahrnehmungs- und Aufmerksamkeitsstörungen und einer Beeinträchtigung der Grob- und Feinmotorik. Seit Herbst 2001 besucht er die Primarschule. Im April 2003 meldeten ihn seine Eltern bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen für Versicherte vor dem 20. Altersjahr an und beantragten Beiträge an die Sonderschulung. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte die Berichte von Frau Dr. med. B._, FMH Pädiatrie vom 21. Oktober und 7. November 2003, den Bericht von Frau J._, Dipl. Ergotherapeutin, über die Ergotherapeutische Abklärung vom 16. Juni 2003 und den Bericht der Fachstelle Logopädische Therapie vom 5. Dezember 2003 ein. Gestützt darauf erteilte sie mit Verfügung vom 11. Dezember 2003 Kostengutsprache für Sonderschulmassnahmen in Form von Sprachheilbehandlung für die Zeit vom 1. August 2003 bis 31. Juli 2005. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2003 übernahm sie für dieselbe Dauer unter dem Titel medizinische Massnahmen die Kosten für Ergotherapie als Ergänzung zur Logopädie. Das Gesuch des Dr. med. M._, Leitender Arzt der Abteilung Psychosomatik und Psychiatrie des Kinderspitals X._vom 25. Mai 2005 um Verlängerung der Kostengutsprache für die Ergotherapie um ein weiteres Jahr wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 6. Juni 2005 ab, weil die Wirksamkeit von Ergotherapie und psychomotorischer Therapie bei Sprachgebrechen nicht wissenschaftlich belegt sei. Die von der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend SWICA) als Krankenversicherer des S._ dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle nach Einholung einer Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes mit Einspracheentscheid vom 21. September 2005 ab. Das Gesuch des Dr. med. M._, Leitender Arzt der Abteilung Psychosomatik und Psychiatrie des Kinderspitals X._vom 25. Mai 2005 um Verlängerung der Kostengutsprache für die Ergotherapie um ein weiteres Jahr wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 6. Juni 2005 ab, weil die Wirksamkeit von Ergotherapie und psychomotorischer Therapie bei Sprachgebrechen nicht wissenschaftlich belegt sei. Die von der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend SWICA) als Krankenversicherer des S._ dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle nach Einholung einer Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes mit Einspracheentscheid vom 21. September 2005 ab. B. Die SWICA führte Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Kosten der medizinisch angeordneten Ergotherapie seien ab 1. August 2005 als Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung zu übernehmen. Eventuell sei die IV-Stelle zu verpflichten, mittels eines fachärztlichen Gutachtens die Frage zu klären, ob die Weiterführung der Ergotherapie dazu diene, den Eintritt eines die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden stabilen Defektes mit Auswirkung auf die (künftige) schulische bzw. berufliche Eingliederung zu vermeiden. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 25. April 2006 gut mit der Feststellung, dass S._ für die Zeit vom 1. August 2005 bis 31. Juli 2006 Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Ergotherapie zu Lasten der Invalidenversicherung hat. B. Die SWICA führte Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Kosten der medizinisch angeordneten Ergotherapie seien ab 1. August 2005 als Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung zu übernehmen. Eventuell sei die IV-Stelle zu verpflichten, mittels eines fachärztlichen Gutachtens die Frage zu klären, ob die Weiterführung der Ergotherapie dazu diene, den Eintritt eines die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden stabilen Defektes mit Auswirkung auf die (künftige) schulische bzw. berufliche Eingliederung zu vermeiden. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 25. April 2006 gut mit der Feststellung, dass S._ für die Zeit vom 1. August 2005 bis 31. Juli 2006 Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Ergotherapie zu Lasten der Invalidenversicherung hat. C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die den Versicherten vertretenden Eltern lassen sich nicht vernehmen. Die IV-Stelle schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die SWICA deren Abweisung und eventuell Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur ergänzenden Abklärung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Bundesgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Gericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Bundesgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Gericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung im Allgemeinen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, je in der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung) und bei nicht erwerbstätigen Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr im Speziellen (Art. 12 in Verbindung mit <ref-law> [in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung] und <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung im Allgemeinen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, je in der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung) und bei nicht erwerbstätigen Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr im Speziellen (Art. 12 in Verbindung mit <ref-law> [in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung] und <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. 4.1 Unbestritten ist, dass die Störungen, an denen der Versicherte leidet, die für die Anerkennung als Geburtsgebrechen gemäss <ref-law> geltenden Voraussetzungen nicht erfüllen, weshalb eine Kostenübernahme gestützt hierauf von Vornherein entfällt. Streitig und zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid, wonach dem Versicherten gestützt auf <ref-law> für die Dauer eines weiteren Jahres eine Ergotherapiebehandlung zu gewähren ist, vor Gesetz und Praxis standhält. 4.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, laut den Berichten des Kinderspitals X._vom 4. Oktober 2004 und 25. Mai 2005 werde die nebst dem Sprachgebrechen vorliegende Aufmerksamkeitsstörung mit einer Stimulanzientherapie behandelt. Zudem werde seitens der Ärzte auf deutliche Defizite im Bereich der Neuromotorik mit massiven taktil-kinestetischen und visomotorischen Schwierigkeiten hingewiesen. Da seit der erstmaligen ergotherapeutischen Behandlung keine wesentliche Besserung eingetreten sei und sich diese laut Beurteilung des Kinderspitals als geeignete und notwendige Massnahme zur Behandlung der neuromotorischen Defizite erweise, sei die Eingliederungswirksamkeit ausgewiesen. Weil zudem eine ärztliche Indikation vorliege, es sich zweifellos um eine nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft anerkannte Massnahme handle und diese für eine beschränkte Zeit von einem Jahr beantragt worden sei, habe die Invalidenversicherung die Kosten zu übernehmen. 4.3 Soweit das Beschwerde führende BSV geltend macht, beim Versicherten sei ein ADS (Aufmerksamkeits-Defizit-Syndrom) diagnostiziert worden bzw. es liege der Subtyp eines ADHS (Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätsstörung) vor, kann dem nicht beigepflichtet werden. Seitens der mit dem Versicherten befassten Ärzte wurde weder ein POS (psychoorganisches Syndrom) noch ein ADS oder ADHS diagnostiziert. Zwar ordnete die Kinderärztin die Befunde am ehesten dem Geburtsgebrechen Ziff. 404 GgV-Anhang zu, hielt jedoch ausdrücklich fest, dass kein POS im eigentlichen Sinne gegeben sei (vgl. Bericht vom 7. November 2003). Laut Bericht des Kinderspitals X._vom 4. Oktober 2004 weisen gewisse Testresultate und Verhaltensweisen Ähnlichkeiten mit den bei ADS-Kindern beschriebenen Symptomen auf, ohne dass die Befunde jedoch eine eindeutige ADS-Diagnose zulassen. Da die Ergotherapie somit nicht im Zusammenhang mit einer entsprechenden Diagnose angeordnet wurde, greifen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, wonach es sich beim AD(H)S um ein Krankheitsbild handelt, welches nur symptomatisch angegangen werden könne und bezüglich welchem die Wirksamkeit von Ergotherapie durch keine Studie belegt sei. Unbeachtlich bleiben kann daher auch der Hinweis auf klinische Verlaufsuntersuchungen bei AD(H)S. 4.3 Soweit das Beschwerde führende BSV geltend macht, beim Versicherten sei ein ADS (Aufmerksamkeits-Defizit-Syndrom) diagnostiziert worden bzw. es liege der Subtyp eines ADHS (Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätsstörung) vor, kann dem nicht beigepflichtet werden. Seitens der mit dem Versicherten befassten Ärzte wurde weder ein POS (psychoorganisches Syndrom) noch ein ADS oder ADHS diagnostiziert. Zwar ordnete die Kinderärztin die Befunde am ehesten dem Geburtsgebrechen Ziff. 404 GgV-Anhang zu, hielt jedoch ausdrücklich fest, dass kein POS im eigentlichen Sinne gegeben sei (vgl. Bericht vom 7. November 2003). Laut Bericht des Kinderspitals X._vom 4. Oktober 2004 weisen gewisse Testresultate und Verhaltensweisen Ähnlichkeiten mit den bei ADS-Kindern beschriebenen Symptomen auf, ohne dass die Befunde jedoch eine eindeutige ADS-Diagnose zulassen. Da die Ergotherapie somit nicht im Zusammenhang mit einer entsprechenden Diagnose angeordnet wurde, greifen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, wonach es sich beim AD(H)S um ein Krankheitsbild handelt, welches nur symptomatisch angegangen werden könne und bezüglich welchem die Wirksamkeit von Ergotherapie durch keine Studie belegt sei. Unbeachtlich bleiben kann daher auch der Hinweis auf klinische Verlaufsuntersuchungen bei AD(H)S. 5. 5.1 Auszugehen ist vielmehr vom konkreten Beschwerdebild. Aufgrund der medizinischen Unterlagen leidet der Versicherte an einem Entwicklungsrückstand in der vestibulo-propriozeptiven und vestibulo-occulären Integration, Steuerungsproblemen der grob- und feinmotorischen Aktivität, Schwierigkeiten der taktilen Wahrnehmung und somatosensorischen Verarbeitungsproblemen (Bericht von Frau Dr. med. B._ vom 7. November 2003). Die ergotherapeutischen Abklärungen mit den sensorischen Integrations- und Praxistests zeigten laut Bericht vom 16. Juni 2003 deutliche Wahrnehmungsprobleme in den Basis-Sinnessystemen, eine unzureichende vestibulo-propriozeptive und vestibulo-occuläre Integration, Beeinträchtigungen der Grob- und Feinmotorik infolge von Haltungs-, Stabilitäts- und Steuerungsproblemen, eine unangemessene Bewegungsdosierung, Diskriminationsschwierigkeiten in den taktilen Wahrnehmungen und als Folge der Beeinträchtigungen der körperpraktischen Fertigkeiten und der Bewegungs- und Handlungsplanung (somatosensorische Verarbeitungsprobleme) visuell-räumliche Einschränkungen und Einordnungsschwierigkeiten. Im Rahmen der neuropsychologischen Untersuchungen am Kinderspital Zürich vom 24. und 30. August 2004 fielen Abwesenheitsepisoden, Verträumtheit, gelegentliches Stottern und ein geringes Selbstwertgefühl auf. Im Test ungenügend waren die geteilte Aufmerksamkeit, die Silbenmerkspanne, das Erinnern an eine zuvor abgezeichnete komplexe Figur, K-ABC Test und der Test "Rätsel" sowie die semantisch-kategorielle Wortflüssigkeit. Im visuellen Bereich bereiteten das "Gestaltschliessen" und die Synthese von Teilfiguren sowie die mentale Rotation von Figuren Schwierigkeiten. Beim Lernen von einfachem visuell-figuralem Material stellten sich Raumlageprobleme (Bericht des Kinderspitals X._vom 4. Oktober 2004). 5.2 Mit Blick auf dieses Beschwerdebild und die Zielsetzung der beantragten Ergotherapie ist zu prüfen, ob die Vorkehr beim Versicherten überwiegend der beruflichen Eingliederung dient und ohne diese Vorkehr eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (<ref-ruling> E. 4.2 S. 21). Dabei muss prognostisch erstellt sein, dass ohne die vorbeugende Behandlung in naher Zukunft eine bleibende Beeinträchtigung eintreten würde. Gleichzeitig muss ein ebenso stabiler Zustand herbeigeführt werden können, in welchem vergleichsweise erheblich verbesserte Voraussetzungen für die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit besteht. Daraus folgt, dass eine therapeutische Vorkehr, deren Wirkung sich in der Unterdrückung von Symptomen erschöpft, nicht als medizinische Massnahme im Sinne des <ref-law> gelten kann, selbst wenn sie im Hinblick auf die schulische und erwerbliche Eingliederung unabdingbar ist. Denn sie ändert am Fortdauern eines labilen Krankheitsgeschehens nichts und dient dementsprechend nicht der Verhinderung eines stabilen pathologischen Zustandes. Deswegen genügt auch eine günstige Beeinflussung der Krankheitsdynamik allein nicht, wenn eine spontane, nicht kausal auf die therapeutische Massnahme zurückzuführende Heilung zu erwarten ist (vgl. AHI 2003 S. 103), oder wenn die Entstehung eines stabilen Defekts mit Hilfe von Dauertherapie lediglich hinausgeschoben werden soll (Urteile I 258/05 vom 10. November 2005 und I 302/05 vom 31. Oktober 2005). 5.3 Laut Bericht der Ergotherapeutin vom 16. Juni 2003 liegen die Therapieschwerpunkte vorerst in der Reflexintegration, der Propriozeption und der vestibulären Verarbeitung, aber auch im Angehen der Diskriminationsschwierigkeiten im taktilen und visuellen Bereich. Damit der Versicherte nicht sekundär in Verhaltensschwierigkeiten gerate, müsse er in seiner motorischen, emotionalen und persönlichen Entwicklung unterstützt werden. Aufgrund der medizinischen Unterlagen ergibt sich, dass mittels Ergotherapie nicht die Aufmerksamkeitsschwäche, sondern die Neuromotorik angegangen werden soll. Im Bericht des Kinderspitals X._vom 4. Oktober 2004 wird eine Weiterführung der Ergotherapie empfohlen, um die Handlungsplanungs- und Strukturfähigkeit sowie das Selbstwertgefühl zu verbessern. Es gehe darum, die Stärken des Versicherten zu fördern und seine Schwächen und Eigenheiten zu akzeptieren. Laut Dr. med. M._ erfolgt die Behandlung der Aufmerksamkeitsstörung mit gutem Effekt durch eine Stimulanzientherapie. Die deutlichen Defizite im Bereich der Neuromotorik in Form von taktil-kinestetischen und visomotorischen Schwierigkeiten können gemäss seinem Bericht vom 25. Mai 2005 dagegen durch ergotherapeutische Interventionen positiv beeinflusst werden. Damit könne dem Risiko von sekundären Störungen wie Schulleistungsschwierigkeiten und Neurotisierungen entgegengewirkt werden. 5.3 Laut Bericht der Ergotherapeutin vom 16. Juni 2003 liegen die Therapieschwerpunkte vorerst in der Reflexintegration, der Propriozeption und der vestibulären Verarbeitung, aber auch im Angehen der Diskriminationsschwierigkeiten im taktilen und visuellen Bereich. Damit der Versicherte nicht sekundär in Verhaltensschwierigkeiten gerate, müsse er in seiner motorischen, emotionalen und persönlichen Entwicklung unterstützt werden. Aufgrund der medizinischen Unterlagen ergibt sich, dass mittels Ergotherapie nicht die Aufmerksamkeitsschwäche, sondern die Neuromotorik angegangen werden soll. Im Bericht des Kinderspitals X._vom 4. Oktober 2004 wird eine Weiterführung der Ergotherapie empfohlen, um die Handlungsplanungs- und Strukturfähigkeit sowie das Selbstwertgefühl zu verbessern. Es gehe darum, die Stärken des Versicherten zu fördern und seine Schwächen und Eigenheiten zu akzeptieren. Laut Dr. med. M._ erfolgt die Behandlung der Aufmerksamkeitsstörung mit gutem Effekt durch eine Stimulanzientherapie. Die deutlichen Defizite im Bereich der Neuromotorik in Form von taktil-kinestetischen und visomotorischen Schwierigkeiten können gemäss seinem Bericht vom 25. Mai 2005 dagegen durch ergotherapeutische Interventionen positiv beeinflusst werden. Damit könne dem Risiko von sekundären Störungen wie Schulleistungsschwierigkeiten und Neurotisierungen entgegengewirkt werden. 6. Die neuromotorischen Störungen behindern den Versicherten im Alltag und in der Schule. Ziel der Ergotherapie ist es, Patienten, die in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt oder von Einschränkungen bedroht sind, bei für sie bedeutungsvollen Betätigungen zu unterstützen mit dem Ziel, sie in der Durchführung dieser Betätigungen zu stärken. Es geht somit darum, die Auswirkungen des Leidens zu neutralisieren und in wesentlichen Lebensbereichen eine Handlungsfähigkeit zu erzielen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1.3 S. 287 und 288 E. 3.3 S. 290). Insofern beeinflusst die Vorkehr die ausbildungsmässige und letztlich auch die erwerbliche Eingliederung (Urteil I 258/05 vom 10. November 2005 E. 3.2.2). Damit ist der überwiegende Eingliederungscharakter der Massnahme indessen noch nicht erstellt. Erklärtes Behandlungsziel der verordneten Ergotherapie mit Bezug auf den Versicherten ist eine Verbesserung der Handlungsplanungs- und Strukturierungsfähigkeit sowie des Selbstwertgefühls. Zudem soll dem Risiko von Schulleistungsschwierigkeiten und Neurotisierungen entgegengewirkt werden. Anhaltspunkte dafür, dass Ergotherapie zur Vermeidung eines stabilen Defektzustandes notwendig wäre, ergeben sich aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen indessen nicht. Damit sind die Voraussetzungen zur Übernahme der Ergotherapie gestützt auf <ref-law> nicht erfüllt.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. April 2006 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. April 2006 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, S._, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und der IV-Stelle des Kantons Zürich zugestellt. Luzern, 29. Juni 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. Am 20. November 2012 stellte X._, die zu jenem Zeitpunkt fünf Jahre berufliche Erfahrung aufwies, beim Amt für Berufsbildung Schwyz ein Gesuch um Zulassung zum Qualifikationsverfahren ausserhalb eines geregelten Berufsganges (Art. 32 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Berufsbildung [Berufsbildungsverordnung, BVV; SR 412.101] bzw. Art. 33 ff. des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung [Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10]). Ziel war der Lehrabschluss als Kauffrau Basisbildung (Dienstleistung & Administration). X._ absolvierte verschiedene Prüfungen. Am 2. Juli 2013 erhielt sie einen vom zuständigen Prüfungsleiter der Prüfungskommission der Interessengemeinschaft Kaufmännische Grundbildung Zürich (IGKG Züri) unterzeichneten Notenausweis "berufliche Grundbildung"; darin waren u.a. eine Gesamtnote Betriebliche LAP von 3.9 und eine Gesamtnote Schulische LAP von 4.1 aufgeführt; ebenso enthielt der Ausweis den Vermerk: "Das eidgenössische Fähigkeitszeugnis wurde nicht erteilt." Eine gegen dieses Dokument erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 19. November 2013 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 19. Februar 2014 im Sinne der Erwägungen ab. X._ gelangte am 11. April 2014 mit Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben; es sei die in ihrer betrieblichen Lehrabschlussprüfung im Fach "Berufliche Situationen" ausgewiesene Note 3.0 wegen irregulärer Ermittlung zu annullieren; statt dessen sei ihr angesichts der Umstände, dass sie die betriebliche Lehrabschluss-Teilprüfung trotz vorschriftswidrigem Inhalt und nicht korrektem Verhalten der Prüfungsexperten nur knapp ungenügend abgeschlossen habe und in den beiden anderen mündlichen betrieblichen Lehrabschlussprüfungen mit den Noten 4.5 und 5.0 die Qualifikations-Anforderungen deutlich erbracht habe, im Fach "berufliche Situationen" die Note 4.5 zuzuerkennen; die betroffenen Noten im Notenausweis der Lehrabschlussprüfung seien entsprechend zu korrigieren. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1. Angefochten ist ein Entscheid eines letztinstanzlichen oberen kantonalen Gerichts (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts; gegen solche Entscheide steht als ordentliches Rechtsmittel an das Bundesgericht in der Regel die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) zur Verfügung. Diese ist indessen gemäss Art. 83 lit. t BGG unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Gegen derartige Entscheide kann als bundesrechtliches Rechtsmittel daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ergriffen werden (<ref-law>). Mit der Verfassungsbeschwerde kann - bloss - die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Entsprechende Rügen bedürfen spezifischer Geltendmachung und Begründung (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>). 2.2. 2.2.1. Der angefochtene Entscheid hat einen Notenausweis zum Gegenstand, der nach einer Prüfung ausgestellt worden ist. Nun fällt nicht jeder Entscheid, der sich auf eine Prüfung bezieht, unter den Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG. Dieser zielt auf Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn sowie auf alle Entscheide ab, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten eines Kandidaten beruhen (s. auch 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2 betreffend gesundheitliche Voraussetzungen für die Bewilligung einer Tätigkeit), nicht aber auf sonstige Entscheide im Zusammenhang mit Prüfungen oder Fähigkeitsbewertungen, die andere Fragen zum Gegenstand haben (<ref-ruling> E. 1 S. 231; s. auch <ref-ruling> E. 1.1 und 1.2 S. 44 f.). Sind organisatorische Belange streitig (z.B. Prüfungserleichterungen für Behinderte [Urteil 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E. 1.2; s. auch Urteil 2C_930/2011 vom 1. Mai 2012 E. 1.1]), geht es um das Nichtbestehen von Prüfungen wegen unehrlichen Verhaltens an der Prüfung (Urteil 2C_306/2012 vom 18. Juli 2012 E.1.2), wird eine Prüfung wegen (ungenügend entschuldigtem) Nichtantreten der Prüfung als gescheitert gewertet (Urteil 2D_57/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 1.2) oder wird jemand nicht zur Berufsausübung zugelassen, weil es ihm an der hierfür erforderlichen Vertrauenswürdigkeit fehle (Urteil 2C_191/2008 vom 24. Juni 2008 E. 1), sind nicht intellektuelle oder physische Fähigkeiten streitig. Gegen entsprechende Entscheide ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig. Ausschlaggebend ist dabei immer der Gegenstand des angefochtenen Entscheids; es kommt nicht - primär - auf die erhobenen Rügen an (Urteil 2C_408/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2). 2.2.2. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Aufgabenstellung in zwei zu benotenden "Gesprächssituationen" unkorrekt gewesen sei, weil sie die dort zu behandelnden Themen in ihrem Tätigkeitsbericht/Praxisbericht nicht erwähnt habe; dieser sei aber gemäss den Ausführungsbestimmungen zur Lehrabschlussprüfung Grundlage für die Prüfung. Das Verwaltungsgericht hat dazu festgehalten, dass der von der Lernenden vorzulegende Praxisbericht nicht die einzige Grundlage für die betreffende mündliche Prüfung bilde; an der Prüfung sei Basiswissen abzufragen, das für die künftige Berufstätigkeit im Bereich des angestrebten Fähigkeitsausweises bedeutsam sei; die Beschwerdeführerin habe Lücken im betreffenden Basiswissen erkennen lassen (E. 4.2). Das Verwaltungsgericht hat eine Prüfungsleistung bewertet bzw. überprüft; es liegt offensichtlich ein Entscheid über eine Prüfung als solche bzw. über eine Fähigkeitsbewertung vor. Es fehlt an einem darüber hinausgehenden bzw. sich davon abgrenzbaren Streitgegenstand im vorne in E. 2.2.1 umschriebenen Sinn. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 83 lit. t BGG offensichtlich unzulässig (<ref-law>). 2.3. Da der angefochtene Entscheid mithin nur subsidiär mit Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden kann, müsste die Beschwerdeführerin nach Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> eine solche Rüge ausdrücklich vorbringen und gezielt aufzeigen, inwiefern ein verfassungsmässiges Recht durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sei (s. vorne E. 2.1). An einer derartigen Rüge bzw. einer entsprechenden Beschwerdebegründung fehlt es (<ref-law>). 2.4. Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2.5. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. April 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Seiler Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['d3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '7bd59a8f-7e43-48bb-bd70-33b923b35064']

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de

Sachverhalt: A. I._ meldete sich im Dezember 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 26. März 2004 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen die Umschulung zum Mitarbeiter im ...-bereich vom ... bis 28. Februar 2006 zu. Nach Abschluss der Ausbildung tätigte die IV-Stelle zwecks Prüfung der Rentenfrage weitere Abklärungen (u.a. Gutachten vom 7. August 2008 und 28. Dezember 2009). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte sie mit Verfügung vom 22. März 2010 den Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente. B. Die Beschwerde des I._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. Januar 2012 dahingehend gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Weiterführung der Eingliederung und zur anschliessenden neuen Verfügung über das Rentengesuch an die IV-Stelle zurückwies. C. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 5. Januar 2012 sei aufzuheben. I._ beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Das kantonale Versicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid weist die Sache im Sinne der Erwägungen zur Weiterführung der Eingliederung und zu anschliessender neuer Verfügung über den Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Rente an die IV-Stelle zurück. Die Vorinstanz hatte durch Einkommensvergleich (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) "anhand der aktuellen Situation" einen Invaliditätsgrad von 42 % ermittelt, was Anspruch auf eine Viertelsrente gäbe (<ref-law>). Nach dem Grundsatz "Eingliederung vor Rente" könne indessen eine anspruchsbegründende Invalidität erst vorliegen, wenn von (weiteren) Eingliederungsmassnahmen keine Reduktion der drohenden behinderungsbedingten Erwerbseinbusse (mehr) erwartet werden könne. Aufgrund der Akten könnte aber der psychische Gesundheitszustand möglicherweise noch verbessert werden und auch in Bezug auf die berufliche Eingliederung bestehe noch ein Verbesserungspotenzial. Die Beschwerde führende IV-Stelle bestreitet einzig die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung. 2. 2.1 Der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid ist ein - selbständig eröffneter - Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>. Die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten setzt somit gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). 2.2 Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender oder weiterer Abklärung und neuer Entscheidung bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 2.1 S. 316 mit Hinweisen). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist diese Voraussetzung in Bezug auf den vorinstanzlich ermittelten Invaliditätsgrad von 42 % jedoch als gegeben zu betrachten, weil bei richtiger Betrachtung der Beschwerdegegner keinen Rentenanspruch habe. Dieser Argumentation wäre dann beizupflichten, wenn der vorinstanzliche Entscheid die IV-Stelle zwingen würde, allenfalls eine rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Dem ist indessen nicht so: 2.2.1 Invalidität liegt nur vor, wenn nach zumutbarer Eingliederung ein ganzer oder teilweiser Verlust der Erwerbsmöglichkeiten verbleibt (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law>). Damit wird der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" statuiert, welcher besagt, dass vor der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen eine Rente nur gewährt werden darf, wenn die versicherte Person wegen ihres Gesundheitszustandes (noch) nicht eingliederungsfähig ist (<ref-ruling> E. 4a S. 191; Urteil 9C_186/2009 vom 29. Juni 2009 E. 3.2; Ulrich Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 275). Gemäss dem seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden <ref-law> haben Anspruch auf eine Rente Versicherte, die u.a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können. Mit dieser Regelung soll die Priorität der Eingliederung gegenüber der Rente gesetzlich noch stärker verankert und gleichzeitig der Rentenzugang verschärft werden (<ref-ruling> E. 4.2 S. 358). Rentenleistungen sollen erst dann allenfalls zur Ausrichtung gelangen, wenn keine zumutbaren Eingliederungsmassnahmen (mehr) in Betracht fallen (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4459 ff., 4521 ff., 4531 und 4568; Urteil 9C_99/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 3.1). Der Anspruch auf eine Rente ist daher nicht zu prüfen und eine Rente kann nicht zugesprochen werden, solange Eingliederungsmassnahmen in Betracht fallen können. 2.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschwerdegegner müsse nicht eingegliedert werden, da er keinen Rentenanspruch habe. Dabei verkennt sie, dass ein Invaliditätsgrad von weniger als 40 % nicht notwendigerweise Eingliederungsmassnahmen ausschliesst. Gemäss <ref-law> gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (leistungsspezifischer Begriff der Invalidität; <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 422; <ref-ruling> E. 3.3.2 S. 348; <ref-ruling>; vgl. zur Umschulung nach <ref-law> im Besonderen <ref-ruling>. E. 2b S. 110 f.). Die IV-Stelle hatte einen Invaliditätsgrad von 32 % ermittelt (Verfügung vom 22. März 2010). Welche medizinischen oder beruflichen Eingliederungsmassnahmen konkret in Betracht fallen und ob ein Anspruch darauf besteht, wird sie gemäss Anordnung im angefochtenen Entscheid zu prüfen haben. 2.3 Nach dem Gesagten vermag der von der Vorinstanz ermittelte Invaliditätsgrad nicht im Sinne von <ref-law> einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken. Die alternative Eintretensvoraussetzung nach <ref-law> ist mangels rechtsgenüglicher Substanziierung von vornherein nicht gegeben (vgl. Urteile 9C_167/2012 und 9C_171/2012, beide vom 23. Mai 2012, je E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerde ist somit unzulässig. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Juni 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Vu: X._, alors marié à une ressortissante libanaise, est entré en Suisse le 9 avril 1989; il a immédiatement déposé une demande d'asile qui a été définitivement rejetée le 31 octobre 1994. Entre-temps, il a eu deux fils, nés en 1991 et 1992, a divorcé en 1992 et a épousé, le 6 juillet 1993, dame Y._, citoyenne suisse - par un précédent mariage - d'origine tunisienne, de quinze ans son aînée. Le 15 octobre 1993, il a obtenu de ce fait une autorisation de séjour. Le 29 août 1996, il a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur l'art. 27 LN (RS 141.0). Le 25 septembre 1998, il a signé, conjointement avec dame Y._, une déclaration par laquelle les époux certifiaient vivre en communauté conjugale effective et stable. Le 30 octobre 1998, le Département fédéral de justice et police (DFJP) lui a accordé la naturalisation facilitée. Le divorce des époux a été prononcé le 13 janvier 1999. Par décision du 30 octobre 2003, la naturalisation facilitée octroyée à X._ a été annulée en application de l'art. 41 LN. Le 9 juillet [recte: juin] 2006, le DFJP a rejeté le recours administratif formé par l'intéressé. Celui-ci exerce un recours de droit administratif contre cette décision, concluant tant à son annulation qu'à celle de la décision de première instance. Des observations sur le fond n'ont pas été requises. Par ordonnance du 13 juillet 2006, le président de la cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours.

Considérant: que les circonstances susmentionnées, non contestées, et leur déroulement chronologique permettent de présumer que la communauté conjugale formée par le recourant et son épouse suisse n'était déjà plus intacte lors de la décision de naturalisation facilitée du 30 octobre 1998, soit deux mois et demi seulement avant le prononcé du divorce intervenu le 13 janvier 1999, et par conséquent, que la naturalisation facilitée a été obtenue frauduleusement (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485/486); que, pour renverser cette présomption, il appartenait au recourant de rendre vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire, susceptible d'expliquer une dégradation rapide du lien conjugal, soit qu'il n'avait pas encore conscience de la gravité des problèmes rencontrés par son couple au moment de la procédure de naturalisation facilitée (<ref-ruling> précité); que le recourant n'avance pas le moindre élément de fait susceptible d'expliquer, ne serait-ce que partiellement, pourquoi l'union des époux, prétendument encore effective lors de la signature de la déclaration commune en septembre 1998, respectivement au moment de l'octroi de la naturalisation en octobre 1998, s'est rompue en moins de deux mois et demi, si l'on pense que, pour que le divorce soit prononcé le 13 janvier 1999, les démarches y relatives ont dû être initiées quelque temps avant (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 98; <ref-ruling> consid. 2b p. 52 et les arrêts cités); que, dans ces conditions, la constatation du DFJP selon laquelle il paraît inhabituel de contracter un mariage d'amour avec une personne qui s'adonne à la prostitution importe peu, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner plus avant le grief formulé sur ce point par le recourant; qu'il s'ensuit que le recours doit être rejeté aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ), dont la requête d'assistance judiciaire ne peut être agréée vu le caractère manifestement dénué de chances de succès du recours (art. 152 al. 1 OJ), lequel confine à la témérité.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Département fédéral de justice et police. Lausanne, le 24 août 2006 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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