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Sachverhalt: A. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern annullierte am 13. November 2012 den Führerausweis auf Probe für Motorfahrzeuge von X._ und verfügte, ein neuer Lernfahrausweis könne frühestens ab dem 13. November 2013 und nur aufgrund eines günstigen verkehrspsychologischen Gutachtens erteilt werden. Mit Beschwerde an die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern (im Folgenden: Rekurskommission) beklagte sich X._ in der Sache im Wesentlichen darüber, dass als Beginn der einjährigen Sperrfrist entgegen <ref-law> nicht das Datum der Widerhandlung (15. Januar 2011), sondern dasjenige der Entzugsverfügung (13. November 2012) festgelegt worden sei. Die Rekurskommission wies die Beschwerde am 23. Januar 2013 ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und festzustellen, dass die Sperrfrist abgelaufen sei oder eventuell die Sache zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Die Rekurskommission und das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen. X._ hält in seiner Replik an der Beschwerde fest.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über eine Administrativmassnahme im Strassenverkehr. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht, was zulässig ist (Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Nach <ref-law> verfällt der Führerausweis auf Probe mit der zweiten Widerhandlung, die zum Entzug des Ausweises führt. Nach Abs. 5 kann ein neuer Lernfahrausweis frühestens ein Jahr nach der Widerhandlung und nur aufgrund eines positiven verkehrspsychologischen Gutachtens erteilt werden (vgl. dazu <ref-ruling> E. 6; <ref-ruling> E. 5 und 6). 2.1. Unstrittig ist, dass der über einen Führerausweis auf Probe verfügende Beschwerdeführer am 15. Januar 2011 während der (verlängerten) Probezeit eine zweite schwere Widerhandlung beging, womit sein Ausweis nach <ref-law> verfiel. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt eröffnete am 5. Mai 2011 das Administrativverfahren gegen den Beschwerdeführer und sistierte es zugleich bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens. Nachdem der Beschwerdeführer vom Regionalgericht Bern-Mittelland am 7. September 2012 rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, annullierte es am 13. November 2012 den Führerausweis auf Probe des Beschwerdeführers, untersagte ihm mit sofortiger Wirkung das Lenken von Motorfahrzeugen und verfügte, ein Lernfahrausweis könne ihm frühestens am 13. November 2013 nach Vorlage eines positiven verkehrspsychologischen Gutachtens erteilt werden. Strittig ist einzig die Auslegung von <ref-law>: der Beschwerdeführer ist der Auffassung, nach dem klaren Wortlaut beginne die Sperrfrist mit der Widerhandlung zu laufen (und sei dementsprechend längst abgelaufen), währenddem das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, die Rekurskommission und das ASTRA dafürhalten, dies sei erst mit der Zustellung der Annullierungsverfügung der Fall. 2.2. Führerausweise werden nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften in Anwendung der Art. 16a - 16c SVG je nach Schwere und Häufigkeit für bestimmte Zeit, in besonders schwerwiegenden Fällen auch auf unbestimmte Zeit entzogen; durch diese strafähnlichen (<ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 4b mit Hinweis; Urteil 1C_65/2007 vom 11. September 2007 E. 3.1) Warnungsentzüge soll der Betroffene von der Begehung weiterer Widerhandlungen abgehalten werden. Erweist sich ein Lenker als unverbesserlich oder fehlt ihm aus anderen Gründen die Fahreignung, wird ihm der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen (<ref-law>). Ein solcher Sicherungsentzug dient der Gewährleistung der Verkehrssicherheit; er ist daher gegebenenfalls auch unabhängig von einer Widerhandlung zu verfügen. Bei Inhabern von Führerausweisen auf Probe hat der Gesetzgeber die gesetzliche Vermutung aufgestellt, dass einem Lenker die Fahreignung abgeht, wenn er während der Probezeit zwei Widerhandlungen begeht, die einen Führerausweisentzug zur Folge haben; diesfalls verfällt der Ausweis von Gesetzes wegen, und der Lenker erhält nach Ablauf der Sperrfrist einen Lernfahrausweis nur dann, wenn er durch ein positives verkehrspsychologisches Gutachten seine Fahreignung nachweist (Art. 15a Abs. 4 und 5 SVG; Botschaft zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 31. März 1999, BBl 1999 4485). 2.3. Erweckt eine Widerhandlung ernsthafte Zweifel an der Fahreignung - etwa eine wiederholte Trunkenheitsfahrt mit einem hohen Alkoholisierungsgrad (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 87; <ref-ruling> E. 3c S. 125) -, ist der Ausweis aus Gründen der Verkehrssicherheit nach <ref-law> umgehend vorsorglich zu entziehen. Da eine Wiederzulassung zum motorisierten Verkehr nicht verantwortbar ist, bevor die Zweifel an der Fahreignung ausgeräumt sind, wird Rechtsmitteln gegen vorsorgliche Entzüge und Sicherungsentzüge grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung eingeräumt (Urteil 1C_347/2012 vom 29. Oktober 2012, E. 2.2), womit in diesen Fällen der Ausweis in der Regel bis zum rechtskräftigen Abschluss des Administrativverfahrens (vorsorglich) entzogen bleibt. Erweckt die Widerhandlung dagegen keine ernsthaften Zweifel an der Fahreignung des Lenkers und steht damit ein Warnungsentzug zur Diskussion, so wird in der Regel das Strafverfahren abgewartet, bevor das Warnungsentzugsverfahren weitergeführt wird. Der Ausweis wird dem Lenker bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss belassen und der Entzug im Anschluss daran vollstreckt (z.B. Urteil 1C_23/2012 vom 2. Juli 2012). 2.4. Begeht der Inhaber eines Führerausweises auf Probe während der Probezeit eine zweite Widerhandlung, die mit einem Ausweisentzug zu ahnden ist, so steht nach den Ausführungen unter E. 2.2 der Verfall des Ausweises aus Gründen der Verkehrssicherheit zur Debatte, weshalb ihm der Ausweis - wie im Falle eines anstehenden Sicherungsentzugs - grundsätzlich umgehend vorsorglich abzunehmen ist. Davon geht offensichtlich auch der Gesetzgeber aus, der den Fristenlauf der minimal einjährigen Sperrfrist ausdrücklich mit dem Zeitpunkt der Widerhandlung beginnen lässt. Ist aber der Führerausweis vorsorglich entzogen, die Sperrfrist in Gang gesetzt und die Verkehrssicherheit dadurch gewährleistet, liegt es im Ermessen des zuständigen Strassenverkehrsamts, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles das Annullierungsverfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren oder nicht. 2.5. Vorliegend hat indessen das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt dem Beschwerdeführer den Ausweis nicht vorsorglich entzogen, sondern ihn ihm bis zum Abschluss des Administrativverfahrens belassen. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass es als Beginn der Sperrfrist das Datum der Annullierungsverfügung festlegte. Nach zwei schweren Widerhandlungen innerhalb von rund 14 Monaten, wie sie sich der Beschwerdeführer zu Schulden kommen liess, ist ein mindestens einjähriges Fahrverbot nach dem klaren Willen des Gesetzgebers in jedem Fall zwingend, für die Inhaber (unbefristeter) Führerausweise nach <ref-law>, und für die Inhaber von Führerausweisen auf Probe durch die Sperrfrist von <ref-law>. Insofern erscheint es folgerichtig und angemessen, dass sich der Beschwerdeführer dem einjährigen Fahrverbot im Anschluss an die Annullierungsverfügung unterziehen muss, nachdem ihn das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt nach der zweiten Widerhandlung unbehelligt weiterfahren liess. 3. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern, der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern und dem Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. September 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Störi

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Erwägungen: 1. Der Bezirksamtmann von Zofingen führte gegen X._ eine Strafuntersuchung, welche er mit Strafbefehl vom 20. Juni 2007 abschloss und X._ wegen übler Nachrede zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 130.-- verurteilte. Am 8. Juli 2007 stellte X._ gegen den Bezirksamtmann von Zofingen sowie den I. Staatsanwalt des Kantons Aargau ein Ablehnungsbegehren. Gleichzeitig teilte er mit, dass er gegen den Strafbefehl Einsprache erheben werde. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies mit Verfügung vom 10. Juli 2007 das Ablehnungsbegehren ab. Zur Begründung führte es zusammenfassend aus, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente nicht geeignet seien, den Anschein der Befangenheit des Bezirksamtmanns von Zofingen und des I. Staatsanwalts zu begründen. 2. Gegen diese Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau führt X._ mit Eingabe vom 3. September 2007 Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>). Dabei ersuchte er um Erlass einer vorsorglichen Massnahme bzw. um Verschiebung der auf den 10. September 2007 angesetzten Hauptverhandlung vor dem Gerichtspräsidium Zofingen. Das Bundesgericht wies dieses Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit Verfügung vom 6. September 2007 ab. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau verzichtete auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen. 3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. <ref-law> nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Das Präsidium der Beschwerdekammer begründete in der angefochtenen Verfügung im Einzelnen, weshalb es die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht als geeignet betrachtete, in objektiver Hinsicht den Anschein der Befangenheit der abgelehnten Personen zu begründen. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander und legt nicht dar, inwiefern das Präsidium der Beschwerdekammer das Ablehnungsbegehren in verfassungswidriger Weise abgelehnt haben sollte. Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten. 4. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass über sein Ablehnungsbegehren nicht der Präsident der Beschwerdekammer, Oberrichter Guido Marbet, sondern das Präsidium der Beschwerdekammer bzw. deren Vizepräsident, Oberrichter Peter Richli entschieden habe. Er rügt eine willkürliche Anwendung (<ref-law>) von <ref-law> sowie eine Verletzung von <ref-law> und von §§ 2 und 10 der Verfassung des Kantons Aargau (KV). 4.1 Soweit die vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen von <ref-law> (Handeln nach Treu und Glauben), § 2 KV (Handeln nach Treu und Glauben) und § 10 KV (Rechtsgleichheit) für das vorliegende Verfahren überhaupt einschlägig sind, gehen sie nicht über das ebenfalls angerufene Willkürverbot von <ref-law> hinaus. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von <ref-law>, da vorliegend nicht der Präsident der Beschwerdekammer, sondern deren Vizepräsident als Präsidium entschieden habe. Nach dieser Bestimmung entscheidet der Präsident der Beschwerdekammer über ein Ablehnungsbegehren gegen einen Untersuchungsrichter oder einen Staatsanwalt. 4.3 Am Obergericht bestehen insgesamt 19 vollamtliche Oberrichterstellen (§ 1 Abs. 1 Gerichtsorganisationsdekret). Gemäss § 52 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) weist das Obergericht die Richter den Kammern und Kommissionen zu; diese konstituieren sich selbst. Laut dem Staatskalender sind vier Oberrichter der Beschwerdekammer in Strafsachen zugeteilt. Diese haben von der sich aus § 52 GOG ergebenden Kompetenz Gebrauch gemacht und das Präsidium der Beschwerdekammer, bestehend aus dem Präsidenten und zwei Vizepräsidenten, gewählt. Wenn nun ein Mitglied des so gewählten Präsidiums ein gemäss <ref-law> in die Zuständigkeit des Präsidenten der Beschwerdekammer fallendes Verfahren behandelt, ist dies unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher insoweit abzuweisen. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). Dadurch wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Februar 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Aemisegger Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

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de

<ref-law> (provisorische Rechtsöffnung), hat sich ergeben: A.- Mit "Beteiligungskaufvertrag" vom 15. November 2000 verkauften die Ehegatten X._ und Y._ der W._ AG (heute: Z._ AG) 2'448 Aktien der V._ AG zu einem Kaufpreis von "vorläufig CHF 1'000'000.--; definitive Bewertung gemäss § IV Aktionärbindungsvertrag". Der Aktionärbindungsvertrag vom 24. Mai 2000 sieht vor, dass die Aktien gestützt auf die Geschäftsergebnisse des Vorjahres, des laufenden und des nächstfolgenden Jahres nach einer bestimmten Formel zu bewerten sind. Zu den Zahlungsmodalitäten führt der Beteiligungskaufvertrag aus, die Zahlung des Kaufpreises erfolge entsprechend dem Zahlungsplan vom 15. November 2000, auf welches Datum ebenfalls der Übergang von Nutzen und Gefahr erfolge. Im Zahlungsplan ist festgehalten, dass der vorläufige Kaufpreis von 1 Mio. Franken wie folgt getilgt werde: Eine erste Teilzahlung von Fr. 100'000.-- sei am 31. Dezember 2000 fällig, anschliessend folgen weitere 30 monatliche Teilzahlungen von Fr. 30'000.--, wobei die Auszahlung mit Zins jeweils auf Quartalsende zu erfolgen habe. B.-X._ und Y._ betrieben die Z._ AG mit Zahlungsbefehl Nr. xx des Betreibungsamtes A._ vom 12. März 2001 für die ersten drei Raten (von Fr. 100'000.-- und zweimal Fr. 30'000.--) einschliesslich Zins und Kosten, wobei sie bezüglich der ersten Rate eine Gegenforderung von Fr. 53'873. 40 zur Verrechnung zuliessen. Die Z._ AG erhob Rechtsvorschlag. Am 8. Juni 2001 erteilte der Gerichtspräsident von Lenzburg X._ und Y._ für die in Betreibung gesetzte Forderung provisorische Rechtsöffnung im beantragten Umfang. Demgegenüber hob das Obergericht des Kantons Aargau am 3. September 2001 das Urteil des Gerichtspräsidiums Lenzburg in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Z._ AG auf und hiess das Rechtsöffnungsbegehren lediglich für den Betrag von Fr. 46'126. 60 nebst Zins zu 4,5% seit 1. Januar 2001 gut. Es anerkannte damit die erste Rate von Fr. 100'000.-- abzüglich der zur Verrechnung gebrachten Gegenforderung und verweigerte für die beiden folgenden Raten die provisorische Rechtsöffnung, weil deren Fälligkeit für den massgeblichen Zeitpunkt nicht nachgewiesen sei. C.- Gegen diesen Entscheid hat die Z._ AG staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung vom 30. Oktober 2001 abgewiesen. Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.-a) Die Beschwerdeführerin erblickt Willkür darin, dass das Obergericht einen provisorischen Zahlungsplan, der von den Parteien als Vorschlag für eine mögliche Tilgung einer möglichen Schuld ausgearbeitet worden sei, als Schuldanerkennung betrachte. Im Weiteren habe das Obergericht in willkürlicher Weise das Vorliegen einer Bedingung verneint. Die Parteien hätten sich im Kaufvertrag über einen noch zu bestimmenden Preis geeinigt. Dieser könne gemäss der im Aktionärbindungsvertrag enthaltenen Berechnungsformel auch null sein. Es sei stossend, dass im vorliegenden Fall gegen jede Dreimonatsrate eine Aberkennungsklage erhoben werden müsse, um zu überprüfen, ob der Kaufpreis wie provisorisch vorgesehen eine Mio. Franken betrage oder weniger. b) Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3a S. 117; <ref-ruling> E. 4a S. 319 f., je mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5a). Der angefochtene Entscheid ist überdies nur dann aufzuheben, wenn er sich nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als willkürlich erweist (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweis). Die Annahme ist keineswegs willkürlich, der Kaufvertrag sei ohne Suspensivbedingung abgeschlossen und der Kaufpreis sei vorläufig auf 1 Mio Franken festgesetzt worden, um dessen Tilgung möglichst rasch ratenweise in Gang zu setzen in der Annahme, dass der definitive Preis aufgrund der Formel im Aktionärbindungsvertrag im Verlauf der 30 Monate bis zum Abschluss der Teilzahlungen abschliessend bestimmt oder dann später auszugleichen sei. Tatsächlich enthält der Kaufvertrag nirgends eine Bedingung, und der Zahlungsplan, welcher den Zeitpunkt für jede einzelne Rate festhält, wird ohne irgendwelche Einschränkungen als verbindlich erklärt. Ein solches Vorgehen ist umso naheliegender, als die Aktien übergeben wurden sowie Nutzen und Gefahr bereits übergegangen sind. Das Obergericht verfiel daher nicht in Willkür, indem es annahm, mit dem Beteiligungskaufvertrag samt seinen Zahlungsmodalitäten und dem Zahlungsplan verfügten die Beschwerdegegner über eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von <ref-law>, wobei die erste Rate im massgeblichen Zeitpunkt auch fällig gewesen sei. Die Beschwerde ist daher im Verfahren gemäss Art. 36a OG abzuweisen. 2.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind, sind keine Parteientschädigungen zu sprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: _ 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 6. Dezember 2001 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: A. Par jugement du 25 mai 2010, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X._ coupable de contrainte sexuelle sur la personne de Y._ et lui a infligé une peine privative de liberté de douze mois, avec sursis pendant quatre ans. Sur le plan civil, il a condamné X._ à payer à Y._ la somme de 1'000 fr. avec intérêts dès le 31 octobre 2008 à titre de tort moral ainsi que 6'868 fr. 50 à titre de frais de défense. Par arrêt du 16 juin 2011, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a libéré X._ du chef d'infraction de contrainte sexuelle, et l'a reconnu coupable de lésions corporelles simples. Elle l'a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 50 fr. le jour, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à verser à Y._ la somme de 2'300 fr. à titre de frais de défense. Par arrêt du 7 février 2012 (6B_525/2011), le Tribunal fédéral a admis le recours de X._ et annulé l'arrêt du 16 juin 2011, renvoyant la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et la motivation de son arrêt sur plusieurs points. En particulier, la cour cantonale devait préciser les circonstances dans lesquelles X._ avait frappé la victime et examiner s'il s'était trouvé en état de légitime défense. Elle devait donner des précisions sur l'intensité des pressions et des coups en relation avec la qualification des lésions corporelles. Enfin, elle devait motiver la peine infligée et, en particulier, indiquer les critères pris en compte pour fixer le montant du jour-amende. B. Par ordonnance du 11 avril 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite et fixé un délai à X._ pour le dépôt de son mémoire d'appel. Statuant le 12 novembre 2012 sans débats, elle a libéré X._ de l'infraction de contrainte sexuelle, l'a reconnu coupable de lésions corporelles simples et l'a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 10 fr. le jour, avec sursis pendant trois ans. C. Contre ce dernier arrêt, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Dénonçant l'arbitraire dans l'établissement des faits, la violation de l'<ref-law> (procédure écrite), la violation des art. 34, 47 et 50 CP (fixation de la peine), ainsi que de l'<ref-law> (légitime défense), il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. Invitée à se déterminer sur l'application de l'<ref-law> (procédure écrite ou orale), la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. Le Ministère public genevois et l'intimée ne se sont pas prononcés.

Considérant en droit: 1. Le recourant se plaint que la cour cantonale ait suivi la procédure écrite (<ref-law>). 1.1. En principe, la procédure d'appel est orale et publique (<ref-law>). Dans certains cas, afin de décharger les instances judiciaires, le législateur permet toutefois à la juridiction d'appel de remplacer les débats par une procédure écrite. L'<ref-law> énumère limitativement ces cas. La lettre a. de cette disposition prévoit notamment que la procédure est écrite si seuls des points de droit (par opposition aux circonstances de fait) doivent être tranchés. Par exemple, la juridiction d'appel pourra renoncer aux débats lorsque l'appel concerne la validité de la plainte, la prescription des actes incriminés ou la qualification de l'infraction. Si le Tribunal fédéral casse le jugement sur appel et renvoie la cause à l'autorité précédente, la question du caractère écrit ou oral de la procédure devant la juridiction d'appel sera résolue en considération du cadre du renvoi défini par le Tribunal fédéral. Ainsi, la procédure pourra être écrite lorsque le renvoi porte exclusivement sur des questions de droit. 1.2. En l'espèce, dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la cour cantonale et lui a renvoyé la cause afin qu'elle complète l'état de fait sur plusieurs points, notamment sur la question de la légitime défense et sur les éléments déterminants pour fixer la peine. Le renvoi impliquait donc l'éclaircissement de circonstances de fait, et n'était pas limité à des questions de droit. Dans ces conditions, il incombait à la juridiction d'appel d'ordonner des débats, comme le demandait le recourant. Le recours doit dès lors être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle ordonne des débats. Vu l'issue du recours, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les autres griefs. 2. Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (<ref-law>) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet la demande d'assistance judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le canton de Genève versera au conseil du recourant une indemnité de 3'000 fr. pour ses dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale. Lausanne, le 29 août 2013 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Kistler Vianin

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nan

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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']

01cc1081-a137-41f0-b206-88608b1650c4

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Wegen einer telefonischen Meldung wurde auf dem Betrieb des Beschwerdegegners 2 am 25. Mai 2012 eine unangemeldete Kontrolle vorgenommen, anlässlich welcher keine Beanstandungen festgestellt wurden. Am 16. November 2012 stellte der Beschwerdegegner 2 Strafanzeige gegen Unbekannt wegen aller in Frage kommender Delikte. Am 2. Juni 2014 erhob die Staatsanwaltschaft beim Richteramt Thal-Gäu Anklage gegen den Beschwerdeführer wegen übler Nachrede und eventuell Verleumdung. Am 28. Oktober 2014 stellte der Gerichtspräsident das Verfahren wegen verspäteten Strafantrags ein. Dagegen reichte der Beschwerdegegner 2 eine Beschwerde ein. Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess das Rechtsmittel am 2. Februar 2015 gut. Es hob die Verfügung vom 28. Oktober 2014 auf und wies die Akten zur Fortsetzung des Verfahrens an den Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu zurück. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Obergericht vom 2. Februar 2015 sei aufzuheben und das gegen ihn geführte Strafverfahren zufolge verspäteten Strafantrags einzustellen. 2. Die Beschwerde ans Bundesgericht ist grundsätzlich nur zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die wie hier weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, ist eine Beschwerde ans Bundesgericht nur zulässig, wenn alternativ der Vor- und Zwischenentscheid entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 1 S. 115; <ref-ruling> E. 1.2 S. 263; je mit Hinweisen). Die Ausnahme ist restriktiv und zurückhaltend zu handhaben. Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 328 f., 522 E. 1.3 ; je mit Hinweis). Der Beschwerdeführer äussert sich zur vorliegend interessierenden Frage nicht (vgl. Beschwerde S. 2). Dass die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt wären, ist auch nicht offensichtlich. Folglich ist auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 3. Die Gerichtskosten sind dem Bescherdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. März 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Monn

CH_BGer_011

Federation

nan

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[]

01cc3bcf-079c-4671-ae71-540ff77dc443

de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 7. Januar 2014 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen definitiven Rechtsöffnungsentscheid nicht eingetreten ist, in die Gesuche der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist, dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117i.V.m. <ref-law>), dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 7. Januar 2014 erwog, trotz Ansetzung einer Nachfrist von 5 Tagen mit Säumnisandrohung sei der Kostenvorschuss von Fr. 225.-- nicht geleistet worden, zufolge Nichtabholung der Verfügung bei der Post gelte diese als zugestellt (<ref-law>), im vorliegenden Verfahren stünden die Fristen während der Gerichtsferien nicht still (<ref-law>), androhungsgemäss sei auf die Beschwerde mangels Vorschusszahlung nicht einzutreten (<ref-law>), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht, zumal die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Verfahren nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids vom 7. Januar 2014 bildete, dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Kantonsgerichts vom 7. Januar 2014 verfassungswidrig sein soll, dass die Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Februar 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']

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01cc515a-95a8-41ff-87cb-23335970fda4

fr

Considérant en fait et en droit : que N._ a interjeté un recours en matière de droit public contre un jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève du 12 avril 2007, dans la cause l'opposant à l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève; que par ordonnance du 16 mai 2007, le Président de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a invité le prénommé à payer, jusqu'au 30 mai 2007 au plus tard, une avance de frais d'un montant de 500 fr.; que le recourant a demandé la dispense d'avancer les frais de procédure; que par décision du 5 juillet 2007, la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'assistance judiciaire et imparti au recourant un nouveau délai aux fins de s'acquitter de l'avance de frais fixée par l'ordonnance du 16 mai 2007; que par écriture du 17 juillet 2007, le recourant a déclaré retirer son recours au motif qu'il n'avait pas été dispensé d'avancer les frais de procédure; qu'il sied dès lors de radier la cause du rôle, sans frais (<ref-law>),

par ces motifs, le Juge instructeur, vu l'<ref-law>, ordonne: 1. La cause 8C_256/2007 est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La présente ordonnance sera communiquée aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 14 août 2007 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge instructeur: Le Greffier:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

[]

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01cc52ad-7331-40f6-9ff3-42245c1d086d

fr

Vu: le jugement du 5 novembre 2010 par lequel la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'action ouverte par l'Helvetia Fondation collective de prévoyance du personnel contre S._ (ch. 1 du dispositif), reconnu S._ devoir à l'Helvetia Fondation collective de prévoyance du personnel un capital de 9'641 fr. 45 plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2009 ainsi qu'une indemnité pour frais de poursuite de 500 fr. (ch. 2 du dispositif) et levé définitivement l'opposition faite au commandement de payer établi par l'Office des Poursuites X._ à concurrence de 9'641 fr. 45 plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2009 (ch. 3 du dispositif), le recours du 4 décembre 2010 (timbre postal) interjeté par S._ contre ce jugement,

considérant: que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, que pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 60), que dans le recours du 4 décembre 2010, le recourant n'a pris aucune conclusion en ce qui concerne les ch. 1, 2 et 3 mentionnés ci-dessus du dispositif du jugement entrepris, que le recourant affirme qu'il n'a pas travaillé depuis le 10 octobre 2007 et que deux assistantes médicales sont restées jusqu'à fin février 2008, et ne discute pas la manière dont le jugement entrepris est motivé, que l'on ne peut pas déduire du recours en quoi les constatations de la juridiction cantonale seraient inexactes - au sens de l'<ref-law> -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit, de sorte qu'il ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et n'est pas recevable, que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, vu les circonstances,

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 3 janvier 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Wagner

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89']

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01cc91e5-6905-4a15-856e-6e696f816714

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Wegen Steuergefährdung erliess das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Bundessteuer, (nachfolgend: Steueramt) am 25. September 2004 gegenüber X._ zur Deckung der direkten Bundessteuer, der Nachsteuern, von Bussen und Kosten gemäss Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (Bundessteuergesetz, DBG; SR 642.11) für das Steuerjahr 1999 eine Sicherstellungsverfügung über den Betrag von Fr. 770'000.--. Zur Begündung führte es aus, die Dienstabteilung Spezialdienste des Zürcher Steueramtes habe am 3. Oktober 2002 gegen X._ ein Nach- und Strafsteuerverfahren betreffend die Steuerperioden 1999 und 2000 eröffnet. Gestützt auf Feststellungen aus einer gegen ihn gerichteten polizeilichen Strafuntersuchung sei davon auszugehen, dass der als Vermögensverwalter tätige X._ aus selbständiger Erwerbstätigkeit sowie aus Vorgängen, die seinem beruflichen Tätigkeitsfeld zuzuordnen seien, Einkünfte wie Provisionen und Kommissionen erzielt habe, welche er nicht deklariert habe. Namentlich habe er im Jahr 1999 für seine Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Börsengang (IPO) der Y._ Corporation in Zug 500'000 Aktien der Gesellschaft mit einem Nennwert von Fr. 10.-- zum Preis von Fr. 4.-- pro Aktie erwerben können und so wenigstens Fr. 3'000'000.-- an Einkommen nicht deklariert. Aufgrund der Erkenntnisse aus der Strafuntersuchung sei mit weiteren nicht deklarierten Einkünften zu rechnen. Auch habe er sein Vermögen bei verschiedenen in- und ausländischen Banken angelegt und nicht deklariert, offensichtlich um es dadurch vor den Steuerbehörden zu verheimlichen. Sämtliche Vermögenswerte könnten leicht verwertet und jederzeit ins Ausland verschoben werden, womit sie der Vollstreckung entzogen würden. A. Wegen Steuergefährdung erliess das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Bundessteuer, (nachfolgend: Steueramt) am 25. September 2004 gegenüber X._ zur Deckung der direkten Bundessteuer, der Nachsteuern, von Bussen und Kosten gemäss Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (Bundessteuergesetz, DBG; SR 642.11) für das Steuerjahr 1999 eine Sicherstellungsverfügung über den Betrag von Fr. 770'000.--. Zur Begündung führte es aus, die Dienstabteilung Spezialdienste des Zürcher Steueramtes habe am 3. Oktober 2002 gegen X._ ein Nach- und Strafsteuerverfahren betreffend die Steuerperioden 1999 und 2000 eröffnet. Gestützt auf Feststellungen aus einer gegen ihn gerichteten polizeilichen Strafuntersuchung sei davon auszugehen, dass der als Vermögensverwalter tätige X._ aus selbständiger Erwerbstätigkeit sowie aus Vorgängen, die seinem beruflichen Tätigkeitsfeld zuzuordnen seien, Einkünfte wie Provisionen und Kommissionen erzielt habe, welche er nicht deklariert habe. Namentlich habe er im Jahr 1999 für seine Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Börsengang (IPO) der Y._ Corporation in Zug 500'000 Aktien der Gesellschaft mit einem Nennwert von Fr. 10.-- zum Preis von Fr. 4.-- pro Aktie erwerben können und so wenigstens Fr. 3'000'000.-- an Einkommen nicht deklariert. Aufgrund der Erkenntnisse aus der Strafuntersuchung sei mit weiteren nicht deklarierten Einkünften zu rechnen. Auch habe er sein Vermögen bei verschiedenen in- und ausländischen Banken angelegt und nicht deklariert, offensichtlich um es dadurch vor den Steuerbehörden zu verheimlichen. Sämtliche Vermögenswerte könnten leicht verwertet und jederzeit ins Ausland verschoben werden, womit sie der Vollstreckung entzogen würden. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Oktober 2004 beantragt X._ dem Bundesgericht die Aufhebung der Sicherstellungsverfügung vom 25. September 2004, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. Er habe im Jahr 2002 seinen Wohnsitz wieder in die Schweiz verlegt, um für die verschiedenen Zivil- und Strafverfahren in der Schweiz verfügbar zu sein. Das Steueramt habe keine eigenen Untersuchungshandlungen durchgeführt, sondern sich unzulässigerweise ausschliesslich auf die Feststellungen der Kantonspolizei Zürich in dem u.a. von seiner früheren Arbeitgeberin gegen ihn wegen Betrugs, ungetreuer Geschäftsführung etc. eingeleiteten Strafverfahren abgestützt. Die ausländischen Bankkonti seien nach seiner Wohnsitzverlegung ins Ausland eröffnet worden. Vermögenswerte habe er keine beiseite geschafft; zudem seien bereits entsprechende Konti und Vermögenswerte in den laufenden Zivil- und Strafverfahren sichergestellt worden. Das kantonale Steueramt Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die kostenfällige Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In dem vom Präsidenten angeordneten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Steuerpflichtige kann gegen eine Sicherstellungsverfügung im Zusammenhang mit der direkten Bundessteuer innert 30 Tagen nach Zustellung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erheben (<ref-law>). Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig, und der Beschwerdeführer ist als direkter Adressat der Sicherstellungsverfügung zur Erhebung der Beschwerde berechtigt (Art. 103 lit. a OG). 1.2 Nach Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreiten oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Da im vorliegenden Fall als Vorinstanz nicht eine richterliche Behörde entschieden hat, kann das Bundesgericht sodann die Feststellung des Sachverhaltes überprüfen (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 OG). 1.2 Nach Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreiten oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Da im vorliegenden Fall als Vorinstanz nicht eine richterliche Behörde entschieden hat, kann das Bundesgericht sodann die Feststellung des Sachverhaltes überprüfen (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 OG). 2. 2.1 Nach <ref-law> kann ein Steuerpflichtiger u.a. zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet werden, wenn "die Bezahlung der von ihm geschuldeten Steuer als gefährdet" erscheint. Als geschuldete Steuern in diesem Sinn gelten auch die im Steuerstrafverfahren auferlegten Bussen und Kosten (<ref-law>). 2.2 Eine besondere Handlungsweise, ein "Verhalten" des Steuerpflichtigen, das sich auf die Bezahlung der Steuerforderung nachteilig auswirken könnte, verlangt <ref-law> nicht. Es genügt, dass die Bezahlung der Steuerforderung objektiv aufgrund der gesamten Umstände gefährdet erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn die steuerpflichtige Tätigkeit in einer Weise ausgestaltet ist, die es dem Steuerpflichtigen ermöglicht, sich durch Verschiebung von Vermögenswerten namentlich ins Ausland der Steuervollstreckung zu entziehen (Urteil 2A.380/2001 vom 12. März 2002, publ. in StR 57/2002 S. 336, E. 2.1; vgl. <ref-ruling>). Ebenso ist eine Steuergefährdung anzunehmen, wenn der Steuerpflichtige den Veranlagungsbehörden gegenüber systematisch seine Einkommens- und Vermögenssituation verschleiert (Urteil 2A.247/1995 vom 27. Oktober 1995, publ. in ASA 66 S. 479, E. 2). Bei der Beurteilung der Gefahr, dass der Steuerpflichtige sich seiner Steuerpflicht entzieht, kommt der leichten Verwertbarkeit und Verschiebbarkeit des vorhandenen Vermögens erhebliche Bedeutung zu. Als Indiz für eine Steuergefährdung kann auch das bisherige Verhalten des Steuerpflichtigen im Veranlagungsverfahren - wie unbegründete Wohnsitzverschiebungen, Stellen trölerischer Anträge, Einreichen unvollständiger Buchhaltungen, Nichtbeibringen eingeforderter Unterlagen - ins Gewicht fallen (vgl. Urteil 2A.81/1994 vom 28. Februar 1995, publ. in ASA 65 S. 386, E. 3). 2.3 Ob die Steuerschuld besteht, prüft das Bundesgericht im Sicherstellungsverfahren nur provisorisch und vorfrageweise. Die nähere Abklärung der Steuerpflicht und die Festsetzung der Abgabe bleibt dem Hauptverfahren in der Steuersache selbst vorbehalten. Das Bundesgericht beschränkt sich bei der Prüfung dieser Frage auf eine Prima-facie-Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse. Auch die Gefährdung der Steuerforderung ist nach dem Wortlaut des Gesetzes ("erscheint") nur glaubhaft zu machen (Urteil 2A.247/1995 vom 27. Oktober 1995, publ. in ASA 66 S. 479, E. 2). 2.3 Ob die Steuerschuld besteht, prüft das Bundesgericht im Sicherstellungsverfahren nur provisorisch und vorfrageweise. Die nähere Abklärung der Steuerpflicht und die Festsetzung der Abgabe bleibt dem Hauptverfahren in der Steuersache selbst vorbehalten. Das Bundesgericht beschränkt sich bei der Prüfung dieser Frage auf eine Prima-facie-Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse. Auch die Gefährdung der Steuerforderung ist nach dem Wortlaut des Gesetzes ("erscheint") nur glaubhaft zu machen (Urteil 2A.247/1995 vom 27. Oktober 1995, publ. in ASA 66 S. 479, E. 2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer hat in seinem Wertschriftenverzeichnis zur Steuererklärung 1999 und 1999A u.a. auf seinen Namen lautende Konti bei der Credit Suisse, der Zürcher Kantonalbank, der Bank Leu, der UBS AG und der Bank Cantrade Privatbank AG Zürich (heute Bank Ehinger & Armand von Ernst Zürich) nicht deklariert. Zudem verfügte er bei der Bank Sal. Oppenheim in Luxemburg im Jahr 2000 über ein Konto, auf dem Vermögenswerte von ca. Fr. 12 Mio. lagen. In diesem Zusammenhang machte er zwar in der polizeilichen Befragung vom 14. November 2002 geltend, dies sei seine Privatsache, da er sich per 28. März 2000 aus der Schweiz abgemeldet habe. Allerdings ist der Beschwerdeführer aufgrund der - inzwischen rechtskräftig gewordenen - Wohnsitzverfügung vom 12. Dezember 2003 unabhängig von seiner Abmeldung in der Schweiz steuerpflichtig. 3.2 Das Steueramt geht davon aus, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem IPO der Y._ Corporation im Jahr 1999 Dienstleistungen erbrachte und dafür mit Aktien zu einem Vorzugspreis von wenigstens Fr. 3'000'000.-- entschädigt wurde. Dieser Vorzugspreis stellt nach ausdrücklicher Anerkennung durch den Beschwerdeführer in der Replik vom 14. Februar 2005 eine Entschädigung aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, es handle sich dabei lediglich um einen Buchgewinn. Die Aktien seien nicht verkauft worden, so dass sich deren Buchwert in der Folge verringert habe. Er widerspricht sich jedoch selbst, wenn er in der eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwei Seiten später behauptet, der Verkauf der Aktien sei nicht im Jahr 1999, sondern in späteren Jahren erfolgt. 3.3 Dass die Steuerbehörden angesichts der unzureichenden Verfahrensmitwirkung des Beschwerdeführers (vgl. beispielsweise die Befragung vom 14. November 2002) und seiner widersprüchlichen Äusserungen nicht seiner Sachverhaltsdarstellung folgen, sondern aufgrund der übrigen Hinweise und Feststellungen als glaubhaft erachten, es handle sich bei den nicht deklarierten Vorzugsbedingungen um steuerbare verdeckte Provisionszahlungen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden. Namentlich durfte sich das Steueramt auf die in der Strafuntersuchung gemachten Feststellungen abstützen. Nach den Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers gemäss <ref-law> wäre es an ihm gewesen, die Steuerbehörden über den Zeitpunkt und die genauen Umstände der Wertschriftenübertragung zu orientieren. Dies hat er indessen bisher nicht getan. Insbesondere hat er nicht glaubhaft dargelegt, dass es sich dabei nicht um verdeckte Provisionszahlungen bzw. Kommissionen handelte. Die Einzelheiten der Transaktionen und die Frage, wie es sich mit den behaupteten Sperrfristen in Bezug auf den Aktienverkauf verhält, sind im Veranlagungsverfahren zu klären. Im vorliegenden Verfahren ist - wie erwähnt - nur eine Prima-facie-Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen. 3.4 Aufgrund der Aktenlage erscheint es zumindest als möglich, dass der Beschwerdeführer, der als Vermögensverwalter tätig war und über Fachkenntnisse im Börsengeschäft von Berufs wegen verfügt, für das Steuerjahr 1999 als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler eingestuft wird. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass er Investoren vermittelte und die Provisionen in Form eines Vorzugspreises erhielt. Die vom Steueramt geltend gemachten, möglichen Steuerfolgen sind deshalb glaubhaft und es bestehen ausreichend Hinweise, dass der Beschwerdeführer wegen nicht richtig deklariertem Einkommen und Vermögen mit einer Nach- und allenfalls Strafsteuer zu rechnen hat. 3.4 Aufgrund der Aktenlage erscheint es zumindest als möglich, dass der Beschwerdeführer, der als Vermögensverwalter tätig war und über Fachkenntnisse im Börsengeschäft von Berufs wegen verfügt, für das Steuerjahr 1999 als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler eingestuft wird. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass er Investoren vermittelte und die Provisionen in Form eines Vorzugspreises erhielt. Die vom Steueramt geltend gemachten, möglichen Steuerfolgen sind deshalb glaubhaft und es bestehen ausreichend Hinweise, dass der Beschwerdeführer wegen nicht richtig deklariertem Einkommen und Vermögen mit einer Nach- und allenfalls Strafsteuer zu rechnen hat. 4. 4.1 Was die Gefährdung der Steuerforderung betrifft, so verheimlichte der Beschwerdeführer namentlich eine Beteiligung an einer Gesellschaft (Y._ Corporation). Unabhängig davon, wie seine Beteiligung am IPO der Y._ Corporation im Veranlagungsverfahren beurteilt wird, ergibt sich aus seinem Verhalten, dass er seine Beteiligung an der Gesellschaft und damit Vermögensanteile verschleiert hat. 4.2 Die Nichtdeklaration diverser auf ihn lautender Konti bei in- und ausländischen Banken belegt ebenfalls, dass der Beschwerdeführer versuchte, seine umfassenden finanziellen Verhältnisse zu verheimlichen und die Steuerbehörden an einer Überprüfung der entsprechenden Zusammenhänge zu hindern. 4.3 Der leichten Verwertbarkeit und Verschiebbarkeit des vorhandenen Vermögens kommt bei der Beurteilung der Gefahr, dass der Steuerpflichtige sich seiner Steuerpflicht entzieht, erhebliche Bedeutung zu (Urteil 2A.81/1994 vom 28. Februar 1995, publ. in ASA 65 S. 386, E. 3). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist dabei nicht notwendig, dass er bereits Vermögenswerte beiseite geschafft oder konkrete Anstalten dazu getroffen hat. Vielmehr genügt, dass Wertsachen leicht verwert- und verschiebbar sind, wie das vorliegend bei verschiedenen Bankkonti zutrifft. Für die steuerrechtliche Sicherstellung ist auch unerheblich, ob bereits Vermögenswerte in andern (Zivil- oder Straf-) Verfahren sichergestellt bzw. diesbezügliche Vermögenssperren wieder aufgehoben wurden. 4.3 Der leichten Verwertbarkeit und Verschiebbarkeit des vorhandenen Vermögens kommt bei der Beurteilung der Gefahr, dass der Steuerpflichtige sich seiner Steuerpflicht entzieht, erhebliche Bedeutung zu (Urteil 2A.81/1994 vom 28. Februar 1995, publ. in ASA 65 S. 386, E. 3). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist dabei nicht notwendig, dass er bereits Vermögenswerte beiseite geschafft oder konkrete Anstalten dazu getroffen hat. Vielmehr genügt, dass Wertsachen leicht verwert- und verschiebbar sind, wie das vorliegend bei verschiedenen Bankkonti zutrifft. Für die steuerrechtliche Sicherstellung ist auch unerheblich, ob bereits Vermögenswerte in andern (Zivil- oder Straf-) Verfahren sichergestellt bzw. diesbezügliche Vermögenssperren wieder aufgehoben wurden. 5. Das Steueramt erliess deshalb die Sicherstellungsverfügung vom 25. September 2004 zu Recht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Kantonalen Steueramt des Kantons Zürich, Dienstabteilung Bundessteuer, sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. August 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

einfache Körperverletzung, Tätlichkeiten, hat sich ergeben: A.- Frau B._ und Frau A._ sind Schwestern. Frau B._ ist als eine von fünf Vorerben ihrer Grosseltern Gesamteigentümerin eines Chalets in X._. Frau A._ wurde testamentarisch ein Besuchsrecht für dieses Chalet eingeräumt. Zwischen den Beteiligten bestehen seit Jahren Spannungen, weil sich Frau B._ als Erbin benachteiligt fühlt. Insbesondere fordert sie eine zeitlich limitierte Alleinbenützung des Chalets, während die anderen Erben und Frau A._ finden, dies erübrige sich, da das Ferienhaus im Sinne der Erblasser traditionsgemäss als ständig offener Treffpunkt von der ganzen Familie soll benützt werden können. Für Weihnachten und Neujahr 1998/99 meldete Frau B._ beim Willensvollstrecker an, sie wolle das Chalet mit ihrem Ehemann und weiteren Personen ihrer Wahl in diesen Tagen alleine benutzen. Da zunächst kein Widerspruch erfolgte, nahm sie an, ihr Begehren sei genehmigt worden. Aber auch Frau A._ gab dem Testamentsvollstrecker bekannt, sie werde die Feiertage im Chalet verbringen. Dieser teilte dies Frau B._ am 9. Dezember 1998 mit der Anmerkung mit, das Haus stehe jederzeit jedem offen und eine Besuchsregelung sei weder vorgesehen noch erwünscht. Eine Einigung kam nicht zustande. Frau B._ reiste kurz darauf nach X._ und wechselte das Türschloss des Chalets aus. Am 26. Dezember 1998 verlangten Frau A._ und deren Ehemann Herr A._ im Chalet Einlass, der ihnen jedoch durch das Ehepaar B._ verwehrt wurde. Sie hatten allerdings für diesen Fall eine Bohrmaschine, eine Schlosszylinderzange und einen Kuhfuss mitgenommen und brachen mit diesem Werkzeug das Haus auf. Bei der turbulenten Auseinandersetzung zwischen den beiden Ehepaaren wurden Herr B._, der Ehemann von Frau B._, an der Hand und am Kopf sowie Frau A._ am Kopf verletzt. Obwohl sich die Gemüter nun etwas beruhigten, kam es im Haus nochmals zu einer etwas kürzeren Auseinandersetzung. Dabei wurde Frau B._ am linken Augenlid verletzt. B.- Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erkannte am 23. Januar 2001 im Appellationsverfahren (teilweise unter Feststellung der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils), - Frau A._ sei rechtskräftig freigesprochen worden von der Anschuldigung der Tätlichkeit, eventuell der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch Verletzen des Herr B._ mit einer Bohrmaschine (Ziff. I/A), - die Zivilklage des Herr B._ gegen Frau A._ sei rechtskräftig zurückgewiesen worden (Ziff. I/C/1), - Herr A._ sei rechtskräftig freigesprochen worden von der Anschuldigung der Tätlichkeit, eventuell der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch Verletzen der Frau B._ mit einem Werkzeug (Ziff. I/B), - die Zivilklage der Frau B._ gegen Herr A._ sei rechtskräftig zurückgewiesen worden (Ziff. I/C/2), - Herr B._ werde freigesprochen von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch einen Stoss mit einer Schneeschaufel zum Nachteil von Frau A._ (Ziff. II/A), - die Zivilklage der Frau A._ gegen Herr B._ werde zurückgewiesen (Ziff. IV/1), - Herr A._ werde freigesprochen von der Anschuldigung der einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch Verletzen des Herr B._ mit einer Bohrmaschine an der Hand (Ziff. II/B), - die Zivilklage des Herr B._ gegen Herr A._ werde zurückgewiesen, soweit der Anspruch auf der Verletzung von Herr B._ durch Herr A._ mit einer Bohrmaschine gründe (Ziff. IV/2), - Herr A._ werde schuldig erklärt der einfachen Körperverletzung, begangen dadurch, dass er Herr B._ mit einem Werkzeug am Kopf verletzt hat (Ziff. III/A), - Herr A._ werde verurteilt zu drei Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren (Ziff. III/A/1), - Herr A._ werde verurteilt, Herr B._ vollen Schadenersatz und Genugtuung zufolge Verletzung mit einem Werkzeug zu leisten, wobei Herr B._ für die Festsetzung der Höhe des Anspruchs an das zuständige Zivilgericht verwiesen werde (Ziff. IV/3), - Frau A._ werde schuldig erklärt der Tätlichkeit, begangen dadurch, dass sie Frau B._ zurückhielt, wodurch diese stolperte und sich verletzte (Ziff. III/B), - Frau A._ werde verurteilt zu einer Busse von 500 Franken (Ziff. III/B/1), - Frau A._ werde verurteilt, Frau B._ vollen Schadenersatz und Genugtuung zufolge der begangenen Tätlichkeit zu leisten, wobei Frau B._ für die Festsetzung der Höhe des Anspruchs an das zuständige Zivilgericht verwiesen werde (Ziff. IV/4). C.- Herr und Frau A._ führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das Urteil des Obergerichts vom 23. Januar 2001 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Beschwerde richtet sich gegen - Ziff. II/A des angefochtenen Entscheids (Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Körperverletzung der Beschwerdeführerin) und Ziff. IV/1 (Zurückweisung der Zivilklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner), - Ziff. III/A (Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdegegners) und Ziff. IV/3 (Verurteilung des Beschwerdeführers zu Schadenersatz und Genugtuung an den Beschwerdegegner), - Ziff. III/B (Schuldspruch der Beschwerdeführerin wegen Tätlichkeit zum Nachteil der Beschwerdegegnerin) und Ziff. IV/4 (Verurteilung der Beschwerdeführerin zu Schadenersatz und Genugtuung an die Beschwerdegegnerin). 2.- a) Zunächst richtet sich die Beschwerde dagegen, dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperververletzung, angeblich begangen durch einen Stoss mit einer Schneeschaufel zum Nachteil der Beschwerdeführerin, freigesprochen und die entsprechende Zivilklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner zurückgewiesen worden ist. Im Verlaufe der Auseinandersetzung erlitt die Beschwerdeführerin eine leichte Verletzung an der linken Wange sowie einen "Teilverlust des Zahnes 34" (vgl. angefochtener Entscheid S. 12/13). Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin sind diese Verletzungen dadurch entstanden, dass der Beschwerdegegner mit einer Schneeschaufel "wie mit einer Lanze" gegen ihren Kopf gestossen hat. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei, wie sie behauptet, vom Beschwerdegegner mit der Schneeschaufel getroffen worden, was bei ihr eine Kratz- bzw. oberflächliche Schnittwunde an der linken Wange und einen abgebrochenen Zahn verursacht habe (vgl. angefochtener Entscheid S. 20/21). In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners als einfache Körperverletzung. Er habe mit der Schaufel ungezielt "herumgefuchtelt" und damit eine Verletzung der Beschwerdeführer in Kauf genommen (vgl. angefochtener Entscheid S. 21/22). Es sei jedoch davon auszugehen, dass das Eindringen der Beschwerdeführer ins Chalet rechtswidrig und von massiver Gewalteinwirkung begleitet gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe sich persönlich bedroht gefühlt, um seine körperliche Integrität gefürchtet und sich zu Recht in einer Notwehrlage gewähnt (vgl. angefochtener Entscheid S. 22 - 25). Angesichts der für den Beschwerdegegner durch den verursachten Lärm offensichtlichen "Bewaffnung" der Beschwerdeführer mit verschiedenen Werkzeugen und unter Berücksichtigung des sich rasant abspielenden "Turbulenzgeschehens" müsse das "Herumfuchteln" mit einer Schneeschaufel schliesslich auch als angemessen bezeichnet werden (vgl. angefochtener Entscheid S. 25 - 27). Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, die Gegenüberstellung der vorliegend in Frage stehenden Rechtsgüter lasse auf eine unverhältnismässige Abwehr durch den Beschwerdegegner schliessen. Es liege ein Notwehrexzess vor (vgl. Beschwerde S. 5 - 7). b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert ist. aa) Gemäss Art. 270 lit. g BStP ist der Privatstrafkläger zur Nichtigkeitsbeschwerde nur dann legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (BBl 1999 IX S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehaltes und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (sogenanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben durfte, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer vorhanden ist (<ref-ruling> E. 1a). Die Frage, ob der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können, ist auch zu bejahen, wenn der öffentliche Ankläger von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist <ref-ruling> E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 BStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1) aufzugeben. Die Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner wurden durch Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft Berner Oberland dem Strafgericht Interlaken-Oberhasli zur Beurteilung überwiesen (KA act. 629). Erst nachdem die Beschwerdeführer gegen den erstinstanzlichen Entscheid appelliert hatten, verzichtete der Generalprokurator des Kantons Bern auf die weitere Teilnahme am Verfahren (angefochtener Entscheid S. 5 Ziff. 3). Da die Beschwerdeführerin folglich nicht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage im kantonalen Verfahren vertreten hat, ist sie als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht legitimiert. bb) Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BstP ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Opfer ist unter anderem, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>). Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein, weshalb ein Bagatelldelikt, welches nur eine unerhebliche körperliche Beeinträchtigung bewirkt hat, vom Anwendungsbereich des OHG ausgenommen ist. Das OHG betrifft anderseits jedoch nicht nur schwer geschädigte Opfer. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Angebote und Schutzrechte des OHG in Anspruch zu nehmen (vgl. <ref-ruling> E. 2a/aa). Der Beschwerdegegner stiess mit der Schneeschaufel gegen den Kopf der Beschwerdeführerin, wobei er in Kauf nahm, sie zu verletzen, und brach ihr durch sein Verhalten einen Teil des Zahns 34 ab. Ein abgebrochener Zahn ist eine recht schwere körperliche Schädigung und hat für den Betroffenen erhebliche Folgen, weshalb die Opfereigenschaft zu bejahen ist. Auf die Beschwerde ist jedoch in diesem Punkt nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin nicht darlegt, weshalb sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilforderung auswirkt (<ref-ruling> E. 1b, 123 IV 152 E. 1). cc) Auf die Beschwerde im Zivilpunkt ist mangels Begründung (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und mangels Angabe des Streitwertes (Art. 271 Abs. 2 BStP, BGE 127 IV Nr. 22 E. 2) nicht einzutreten. 3.- a) Weiter richtet sich die Beschwerde dagegen, dass der Beschwerdeführer der einfachen Körperverletzung, begangen dadurch, dass er den Beschwerdegegner mit einem Werkzeug am Kopf verletzt hat, schuldig gesprochen und diesbezüglich verurteilt worden ist, dem Beschwerdegegner vollen Schadenersatz und Genugtuung zu leisten. Nach dem oben in E. 2a erwähnten Ereignis stürzte sich der Beschwerdeführer auf den Beschwerdegegner und verwickelte ihn in eine Rangelei. Dabei schlug er bewusst und gewollt dem Beschwerdegegner entweder mit dem Kuhfuss oder mit der Schlosszylinderzange auf den Kopf (vgl. angefochtener Entscheid S. 27/28). Der Schlag verursachte eine blutende Kopfwunde, die durch die Vorinstanz als vorsätzliche einfache Körperverletzung qualifiziert worden ist (vgl. angefochtener Entscheid S. 28). Nach Auffassung der Vorinstanz kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Notwehrhilfe zu Gunsten der Beschwerdeführerin berufen. Zwar habe er sich nach dem Stoss des Beschwerdegegners mit der Schneeschaufel auf diesen gestürzt und ihn in eine Rangelei verwickelt, welche Massnahme zu Gunsten der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig gewesen sei. Als der Beschwerdeführer jedoch dem Beschwerdegegner den Schlag mit dem Werkzeug versetzte, sei die vom Beschwerdegegner eingesetzte Schaufel "schon lange nicht mehr im Spiel" und der in Putativnotwehr verübte Angriff des Beschwerdegegners längst abgeschlossen gewesen (vgl. angefochtener Entscheid S. 28/29). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, im Verlauf des Handgemenges habe auch der Beschwerdegegner, der grösser und schwerer als er sei, ihn "zu packen und niederzuringen" versucht. Zudem sei er gewahr geworden, dass die Beschwerdeführerin durch den Stoss mit der Schaufel im Gesicht verletzt wurde, weshalb er "die hohe potenzielle Gefahr" des Angriffs auf die Beschwerdeführerin erkannt habe. Selbst wenn der Schlag mit dem Werkzeug nicht als verhältnismässige Abwehr anzusehen wäre, würde er einen Notwehrexzess aus entschuldbarer Aufregung heraus darstellen und wäre deshalb gemäss <ref-law> straffrei (vgl. Beschwerde S. 7/8). b) Die Vorinstanz verweist in diesem Punkt auf den Parteivortrag des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren (angefochtener Entscheid S. 29). Dort hatte er geltend gemacht, es sei nur zu begreiflich, dass er um die Gesundheit oder gar das Leben der Beschwerdeführerin gefürchtet und, um weiteren Attacken mit der Schneeschaufel vorzubeugen, den Beschwerdegegner in eine Rangelei verwickelt habe, in deren Verlauf er ihm einen ungezielten Schlag versetzte (KA act. 813). Soweit der Beschwerdeführer nun vor Bundesgericht sinngemäss geltend macht, er habe mit dem Schlag das Handgemenge mit dem ihm körperlich überlegenen Beschwerdegegner beenden wollen und sich insoweit selber in einer Notwehrsituation befunden, ist er nicht zu hören, da das Vorbringen neuer Tatsachen im vorliegenden Verfahren unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Weiter stellt die Vorinstanz verbindlich fest, die vom Beschwerdegegner eingesetzte Schaufel sei "schon lange nicht mehr im Spiel" und der in Putativnotwehr verübte Angriff des Beschwerdegegners längst abgeschlossen gewesen, als der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner den Schlag mit dem Werkzeug versetzte (angefochtener Entscheid S. 29). Eine "hohe potenzielle Gefahr" für die Beschwerdeführerin bestand deshalb entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers im Zeitpunkt seines Schlages nicht. Da zum Zeitpunkt des Schlages für den Beschwerdeführer keine Situation mehr bestand, in der er der Beschwerdeführerin hätte Notwehrhilfe leisten müssen, ist sein Argument, die Vorinstanz hätte einen entschuldbaren Notwehrhilfeexzess annehmen müssen, von vornherein unbegründet. 4.- a) Schliesslich richtet sich die Beschwerde dagegen, dass die Beschwerdeführerin der Tätlichkeit, begangen dadurch, dass sie die Beschwerdegegnerin zurückhielt, wodurch diese stolperte und sich verletzte, schuldig gesprochen und diesbezüglich verurteilt worden ist, der Beschwerdegegnerin vollen Schadenersatz und Genugtuung zu leisten. In dieser Schlussphase des Geschehens wollte die Beschwerdeführerin "mit Vehemenz" verhindern, dass die Beschwerdegegnerin telefonisch Hilfe herbeirufen konnte. Sie hielt deshalb die Beschwerdegegnerin "mit einer gewissen Intensität" zurück, wodurch diese gegen einen Sessel oder eine Sessellehne stürzte und eine Platzwunde am linken Augenlid erlitt (vgl. angefochtener Entscheid S. 29/30). In rechtlicher Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, die nur leicht blutende Wunde komme keiner Schädigung des Körpers oder der Gesundheit gleich und auch die Auseinandersetzung zwischen den beiden Schwestern deute von der Intensität und den Folgen her bloss auf eine Tätlichkeit hin. In subjektiver Hinsicht schliesslich habe die Beschwerdeführerin damit rechnen müssen, dass die Beschwerdegegnerin durch die handgreifliche und "sicher eine gewisse Intensität aufweisende" Intervention stürzen und sich dabei geringfügige Verletzungen zuziehen könnte (vgl. angefochtener Entscheid S. 30 - 32). Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, sie habe die Verletzung der Beschwerdegegnerin nicht in Kauf genommen, sondern darauf vertraut, dass der Erfolg nicht eintrete. Sie habe deshalb nicht eventualvorsätzlich, sondern bloss bewusst fahrlässig gehandelt (vgl. Beschwerde S. 8/9). b) Was die Täterin in Kauf nahm, betrifft grundsätzlich eine Tatfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden kann, sofern der Sachrichter im angefochtenen Entscheid hinreichend begründet hat, aus welchen Umständen er auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen hat (<ref-ruling> S. 252). Der Schlussphase ging ein turbulentes Geschehen mit gegenseitigen Gewalttätigkeiten voraus, und die Beschwerdeführerin wollte nun vehement verhindern, dass die Beschwerdegegnerin Hilfe herbeirufen konnte. Sie stellt in der Beschwerde selber zu Recht fest, dass jeder, der eine andere Person durch Festhalten am Weg- oder Vorbeigehen hindert, weiss, dass diese Person dabei zu Fall kommen und sich verletzen könnte (Beschwerde S. 8). Es ist offensichtlich, dass sie unter den gegebenen Umständen den Verletzungserfolg nicht nur als möglich voraussah, sondern sich überdies damit für den Fall, dass er eintreten sollte, abfand. Davon, dass sie auf sein Ausbleiben vertraut hätte, kann nicht die Rede sein. 5.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Den Beschwerdegegnern muss keine Entschädigung ausgerichtet werden, weil sie nicht zur Vernehmlassung aufgefordert wurden und vor Bundesgericht deshalb keine Umtriebe hatten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. --------- Lausanne, 24. August 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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de

Sachverhalt: A. Der 1969 geborene A._ war als Angestellter Verkauf/ Projektierung der E._ AG, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 4. November 2000 während eines Eishockeymatches der 2. Liga mit den Schlittschuhen voran gegen die Bande prallte. Im Spital Interlaken wurde eine Fraktur des Fersenbeines (Calcaneus) diagnostiziert. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nachdem der Versicherte seine angestammte Arbeit wieder voll aufgenommen hatte, musste er diese nach dem Tod seines Sohnes wegen psychischen Beschwerden am 9. Juli 2005 niederlegen. Mit Verfügung vom 27. Juni 2008 und Einspracheentscheid vom 10. November 2008 sprach die SUVA dem Versicherten für die verbliebenen Unfallfolgen eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 15 % zu, verneinte aber gleichzeitig den Anspruch auf weitere Leistungen ab 1. August 2007, da die über dieses Datum hinaus bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht mehr durch das Unfallereignis verursacht sei. B. Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. März 2009 ab. C. Mit Beschwerde beantragt A._, ihm sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides spätestens ab 24. Februar 2005 eine Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von mindestens 25 % zuzusprechen. Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 1.3 Gemäss <ref-law> sind Noven im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (vgl. zur Geltung dieses Grundsatzes im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung: <ref-ruling> E. 3.4 S. 199 f.). Die Voraussetzungen, unter denen die vom Beschwerdeführer neu eingereichten Unterlagen, ausnahmsweise zulässig wären, sind vorliegend nicht erfüllt, so dass diese unbeachtet bleiben müssen. 2. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. 3. 3.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, werden gemäss <ref-law>, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt. 3.2 Kann von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden, so hat der Versicherungsträger den Fall grundsätzlich gestützt auf <ref-law> unter Einstellung von Heilbehandlung und Taggeld sowie Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung abzuschliessen. Die Möglichkeit einer namhaften Besserung ist prognostisch und nicht auf Grund retrospektiver Feststellungen zu beurteilen. Der Abschluss des Falles durch den Unfallversicherer setzt zudem lediglich voraus, dass von weiteren medizinischen Massnahmen keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann, nicht aber, dass eine ärztliche Behandlung nicht länger erforderlich ist (Urteil 8C_590/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 3.3 Gemäss <ref-law> werden die Versicherungsleistungen auch für Rückfälle und Spätfolgen gewährt, für Bezüger von Invalidenrenten jedoch nur unter den Voraussetzungen von <ref-law>. 4. 4.1 Für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und einem psychischen Schaden ist nach der in <ref-ruling> begründeten Praxis im Einzelfall erforderlich, dass dem Unfall eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zukommt. Dies trifft dann zu, wenn er eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für die Beurteilung dieser Frage ist an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne Weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten, und es sind weitere objektiv erfassbare Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. 4.2 Der Katalog dieser Kriterien lautet wie folgt: besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen; ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; körperliche Dauerschmerzen; ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; Grad und Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit. 4.1 Dabei ist nicht in jedem Fall der Einbezug sämtlicher Kriterien in die Gesamtwürdigung erforderlich. Je nach den konkreten Umständen kann für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein einziges Kriterium genügen. Dies trifft einerseits dann zu, wenn es sich um einen Unfall handelt, welcher zu den schwereren Fällen im mittleren Bereich zu zählen oder sogar als Grenzfall zu einem schweren Unfall zu qualifizieren ist. Anderseits kann im gesamten mittleren Bereich ein einziges Kriterium genügen, wenn es in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist. Kommt keinem Einzelkriterium besonderes bzw. ausschlaggebendes Gewicht zu, so müssen mehrere unfallbezogene Kriterien herangezogen werden. Handelt es sich beispielsweise um einen Unfall im mittleren Bereich, der aber dem Grenzbereich zu den leichten Unfällen zuzuordnen ist, müssen die weiteren zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter Weise erfüllt sein, damit die Adäquanz bejaht wird. Diese Würdigung des Unfalles zusammen mit den objektiven Kriterien führt zur Bejahung oder Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs. 5. 5.1 Vorinstanz und Verwaltung gingen davon aus, dass von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung ab dem 1. August 2007 keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden konnte. Wie der Beschwerdeführer jedoch überzeugend darlegt, war dieser Zustand bereits wesentlich früher, spätestens jedoch im Februar 2005 erreicht worden. Der Beschwerdeführer war Ende Februar 2005 in seiner bisherigen Tätigkeit voll arbeitsfähig; weitere Therapiemassnahmen waren keine geplant. Daraus folgt, dass zunächst ein Rentenanspruch ab März 2005 zu prüfen ist. Da der Versicherte zu diesem Zeitpunkt in seiner bisherigen Tätigkeit voll arbeitsfähig war und mithin keine Erwerbseinbusse erlitt, kann ein Rentenanspruch ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres ausgeschlossen werden. 5.2 Insofern des Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, die ab dem 9. Juli 2005 eingetretene Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen sei als Spätfolge des Unfalles vom 4. November 2000 anzusehen, ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dieser Arbeitsunfähigkeit als zweifelhaft erscheint. Weitere Abklärungen zum Kausalzusammenhang können indessen unterbleiben, da ein allfälliger natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und dem geltend gemachten Gesundheitsschaden nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich wäre (vgl. E. 4.3 hienach, zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise: Urteil 8C_129/2009 vom 15. September 2008 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). 5.3 Das am 4. November 2000 erlittene Ereignis (Aufprall mit den Schlittschuhen voran gegen die Bande während eines Eishockeymatches der 2. Liga) kann höchstens als mittelschwerer Unfall qualifiziert werden. Die Adäquanz eines Kausalzusammenhanges wäre somit nur dann zu bejahen, wenn eines der relevanten Adäquanzkriterien in besonders ausgeprägter oder mehrere dieser Kriterien in gehäufter Weise erfüllt wären. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Entgegen der pathetischen Schilderung in der Beschwerde war das Unfallereignis objektiv betrachtet (vgl. RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207, U 287/97 E. 3b/cc und Urteil 8C_915/2008 vom 11. September 2009 E. 5.3) weder besonders eindrücklich noch von dramatischen Umständen begleitet. Ein Bruch des Fersenbeines ist keine Verletzung, welche erfahrungsgemäss besonders geeignet wäre, psychische Fehlentwicklungen auszulösen. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz sind auch die beiden Kriterien der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung und der körperlichen Dauerschmerzen nicht erfüllt: Die primäre Heilbehandlung konnte im März 2001, mithin etwa vier Monate nach dem Unfall, bei subjektiver Beschwerdefreiheit abgeschlossen werden. Im Juni 2003 erfolgte eine Metallentfernung wegen einer gewissen "Wetterfühligkeit bei guter Sportfähigkeit"; eine weitere Metallentfernung wurde im Jahre 2005 durchgeführt. Der Umstand, dass nach der Metallentfernung vom 5. Juni 2003 am 18. Juni 2003 noch ein zweiter kurzer operativer Eingriff notwendig wurde, ist entgegen den Vorbringen des Versicherten nicht auf eine ärztliche Fehlbehandlung zurückzuführen, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer trotz ärztlichen Mahnungen in Sandalen und barfuss umherging. Im Weiteren liegen auch kein schwieriger Heilungsverlauf und keine erheblichen Komplikationen vor; schliesslich ist das Kriterium des Grades und der Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit ebenfalls nicht gegeben. Da somit keines der massgebenden Kriterien erfüllt ist, wäre ein allfälliger Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und der ab 9. Juli 2005 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit nicht adäquat und damit nicht rechtsgenüglich. Ist dieser Schaden nicht als adäquat kausale Spätfolge zu betrachten, so vermag er auch keinen Rentenanspruch auszulösen; die Beschwerde ist somit, soweit einen Rentenanspruch betreffend, abzuweisen. 6. Vorinstanz und Verwaltung sprachen gestützt auf die Beurteilung des Integritätsschadens des SUVA-Arztes Dr. med. B._, FMH für Chirurgie, vom 8. August 2007 dem Versicherten eine Integritätsentschädigung bei einem auf 15 % geschätzten Integritätsschaden zu. Was der Beschwerdeführer dagegen - soweit zulässig (vgl. E. 1.3 hievor) - vorbringt, vermag keine Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der fachärztlichen Feststellungen zu begründen. Da der psychische Gesundheitsschaden nicht als adäquat kausale Spätfolge aus dem Unfallereignis gelten kann, ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass lediglich der körperliche Integritätsschaden in die Schätzung einbezogen wurde. Die Beschwerde ist demnach auch bezüglich der Integritätsentschädigung abzuweisen. 7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 2. November 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']

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01ce9b80-d043-4d13-b272-fb581fc8712d

fr

Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 X._ est domicilié à Y._, dans une maison d'habitation qu'il a fait construire en 1973. Dans sa déclaration d'impôt 2002, il a indiqué pour son immeuble une valeur locative de 15'444 fr. et une valeur fiscale de 245'000 fr. Par avis de taxation du 25 avril 2003, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a fixé les valeurs locative et fiscale à 21'120 fr., respectivement 326'000 fr. Le 9 octobre 2006, il a partiellement admis la réclamation de X._ contre la taxation précitée; la valeur locative de l'immeuble a été ramenée à 20'868 fr. et la valeur fiscale à 323'000 fr. 1.2 Par arrêt du 6 août 2008, le Tribunal cantonal a très partiellement admis le recours de l'intéressé contre la décision sur réclamation du 9 octobre 2006, tant en ce qui concernait l'impôt fédéral direct que l'impôt cantonal; le nombre d'unités de chambre retenu dans le cadre du questionnaire pour l'estimation des valeurs locatives et fiscales des immeubles non agricoles était réduit de 0.1. Au surplus, le recours était rejeté. 1.3 L'intéressé a porté sa cause devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 6 août 2008 et "au maintien, conformément aux périodes de référence de 1983 et 1993 jusqu'en 2000, des principes d'évaluation de l'aménagement intérieur d'une manière différenciée pour le rez et pour les combles mansardées de [son] habitation conformément à l'art. 8 et 9 Cst." Il estime que la valeur locative de son immeuble doit être fixée à 14'410 fr. et à la valeur fiscale à 245'000 fr. Le Tribunal cantonal, le Service cantonal ainsi que l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, avec suite de frais. Le recourant a répliqué le 18 décembre 2008. 2. 2.1 Le recourant n'a pas indiqué par quelle voie de droit il procède au Tribunal fédéral. Toutefois, cette imprécision ne saurait lui nuire si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (au sujet d'une voie erronée de recours, <ref-ruling> consid. 1.2 p. 302 s., 308 consid. 4.1 p. 314). 2.2 Dirigé contre une décision rendue dans une cause de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 lettre d LTF), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public en vertu des <ref-law>. De plus, la contestation porte sur l'imposition de la valeur locative et de la valeur fiscale d'une maison d'habitation, questions réglées au titre 2ème de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID ou la loi fédérale d'harmonisation; RS 642.14], soit de matières harmonisées visées par l'<ref-law>. Le recours est dès lors également recevable comme recours en matière de droit public en vertu de cette dernière disposition (<ref-ruling> consid. 1 p. 209). 2.3 L'arrêt attaqué concerne aussi bien l'impôt fédéral direct que l'impôt cantonal de la période fiscale 2001. Dans son mémoire de recours au Tribunal fédéral, l'intéressé indique qu'il renonce à contester l'impôt fédéral direct, de sorte que l'objet du litige se circonscrit à l'impôt cantonal. Le courrier du 18 décembre 2009 ne peut pas être pris en considération dans la mesure où le recourant semble vouloir étendre son recours à l'impôt fédéral direct; en effet, intervenue après l'échéance du délai de recours, cette conclusion est irrecevable (cf. art. 42 al. 1 en relation avec l'<ref-law>). Par ailleurs, le recourant mentionne en page 11 de son écriture que son recours vise également la correction de la tabelle établie par l'ordonnance cantonale du 28 mars 2006 modifiant l'arrêté concernant l'imposition des immeubles non agricoles (ROF 2006_027). Puis il précise qu'il ne "désire pas engager pour [son] compte une procédure à ce sujet". On doit ainsi admettre, malgré une formulation peu claire, que l'intéressé ne conteste pas formellement l'ordonnance en question. Quoi qu'il en soit, même s'il s'agissait d'une conclusion, celle-ci serait nouvelle et donc irrecevable (<ref-law>). 3. Selon l'<ref-law>, le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit. En outre, si le recourant se plaint de la violation de droits fondamentaux ou de dispositions de droit cantonal, il doit respecter le principe d'allégation (Rügeprinzip): il doit indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés (<ref-law>), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant. 4. Dans les chapitres 1 à 3 de son écriture, le recourant expose une série de faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué. Il en est de même aux pages 19 et 20 de son mémoire, où il passe en revue divers paramètres relatifs à la construction et à l'aménagement de sa maison. Par ailleurs, sous une rubrique "en faits" (p. 12 du recours), il commente certains éléments retenus par l'autorité intimée. Il ne se plaint cependant pas de ce que le Tribunal cantonal aurait établi les faits de façon incomplète ou inexacte ni n'indique en quoi la prise en compte des éléments allégués aurait permis d'aboutir à une solution différente (cf. <ref-law>). Dès lors, dans la mesure où il critique l'établissement des faits de l'arrêt attaqué, son grief est irrecevable. Partant, le Tribunal fédéral est lié par les faits établis par l'autorité intimée, conformément à l'<ref-law>. 5. Le recourant estime que le questionnaire pour l'estimation des valeurs locatives et fiscales des immeubles non agricoles rempli par le fisc à la suite de la vision locale du 10 avril 2001 est un document qui a été "obtenu et pris en compte" en violation de l'art. 93 du code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1). Il sied de préciser que, sauf dans les cas cités expressément à l'<ref-law>, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. Le recourant doit faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Or, l'intéressé n'allègue rien de tel (cf. consid. 3 ci-dessus). Au demeurant, selon l'art. 93 CPJA, seuls peuvent être invoqués en cours de procédure des faits et des moyens de preuve qui ne pouvaient pas l'être lors de l'échange d'écritures. Le recourant n'explique toutefois pas en quoi l'autorité intimée n'aurait pas respecté cette disposition de procédure en tenant compte du document litigieux. Insuffisamment motivé, son grief est irrecevable. 6. Le recourant allègue que, prenant en considération le questionnaire en cause, l'autorité intimée a fait preuve de partialité. Il en est de même du Président qui lui aurait reproché de dire ce qu'il pensait et aurait ainsi exprimé à son égard "un signe de partialité et d'animosité" (p. 22 du recours). 6.1 Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation et le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 25, 113 consid. 3.4 p. 116; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 2b p. 198 et la jurisprudence citée dans ces arrêts). Le grief tiré de la prévention du juge doit être soulevé aussitôt que possible. Celui qui omet de dénoncer immédiatement un tel vice et laisse le procès se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit se périmer son droit de se plaindre ultérieurement de la violation qu'il allègue (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 75 et les arrêts cités). 6.2 En l'espèce, en ne demandant pas immédiatement la récusation du juge en question et ne faisant valoir la prévention de ce dernier qu'une fois l'arrêt prononcé, l'intéressée n'a pas agi à temps et son moyen est irrecevable. En outre, on ne voit pas comment la prise en compte du questionnaire litigieux aurait permis d'établir que les membres du Tribunal avaient déjà une idée préconçue en se saisissant de l'affaire. 7. 7.1 Selon l'art. 22 de la loi fribourgeoise du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1), le rendement de la fortune immobilière est imposable, en particulier la valeur locative des immeubles dont le contribuable se réserve l'usage en raison de son droit de propriété (al. 1 let. b); le Conseil d'Etat édicte les prescriptions nécessaires à la fixation des valeurs locatives en tenant compte en particulier des conditions locales ou régionales du marché du logement (al. 2). L'arrêté du 9 avril 1992 concernant l'imposition des immeubles non agricoles (RSF 631.33) fixe ainsi la valeur locative sur la base de normes (art. 1 al. 1), lesquelles sont établies en fonction du nombre d'unités de chambre, des locaux supplémentaires et garages (art. 1 al. 2). L'autorité intimée a exposé en détail les dispositions de l'arrêté précité ainsi que la pratique des autorités cantonales fribourgeoises en matière d'imposition de la valeur locative. Il suffit par conséquent de renvoyer au consid. 3 de l'arrêt attaqué sur ce point (<ref-law>). 7.2 Dans son mémoire de recours, l'intéressé émet une série de critiques sur la façon dont le fisc a procédé à la nouvelle évaluation de son immeuble. Il se borne pour l'essentiel à opposer son opinion à celle des autorités précédentes et à exposer la solution qui lui conviendrait le mieux, soit de revenir à l'ancienne évaluation, qui lui était plus favorable. De façon générale, son écriture, formulée sur le mode du commentaire, est très confuse, de sorte que l'on peine à suivre le raisonnement du recourant. Il est dès lors fort douteux que la motivation du recours satisfasse aux exigences de l'<ref-law>. De toute manière, les griefs soulevés sont infondés. 7.3 En effet, le principal argument du recourant est le même que celui déjà avancé devant le Tribunal cantonal: à son avis, seule l'estimation de la valeur locative de son immeuble faite en 1981 est valable et le fisc n'aurait pas dû procéder à une nouvelle estimation. A ce sujet, l'autorité intimée a retenu que les avis de taxation ne concernaient que la période fiscale en cause et qu'il n'existait aucun droit acquis pour l'avenir. L'intéressé n'avait reçu aucune garantie du fisc quant à un "éternel maintien" des évaluations effectuées en vue de l'établissement du rapport d'estimation du 31 mars 1981, lequel avait servi de base aux taxations jusqu'en 2001. Le Service cantonal avait été en droit de décider, en 2001, de procéder à une nouvelle évaluation de la valeur locative, ce d'autant que l'intéressé avait effectué des travaux dans sa maison. Il n'y avait pas de violation du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.). Ce faisant, le Tribunal cantonal a développé une argumentation pertinente, à laquelle le Tribunal fédéral renvoie (<ref-law>). 8. Finalement, le recourant se plaint d'inégalité de traitement. Il prétend que l'évaluation des autres habitations datant de la même époque que la sienne se "perpétue sans changement et sans remise en cause intermédiaire" (p. 15). Il n'apporte toutefois pas le moindre élément concret qui permettrait d'établir la vraisemblance de son allégation ni n'explique en quoi consisterait l'éventuelle violation de l'art. 8 Cst. La motivation de son grief est dès lors irrecevable au regard de l'<ref-law>. 9. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure sommaire de l'<ref-law>. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service cantonal des contributions et à la Cour fiscale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct. Lausanne, le 7 janvier 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: La Greffière: T. Merkli F. Mabillard

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '372bb106-3ddb-4ec1-b00a-61c531a1d209', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 18. Dezember 1995 stellte der Vater von A._ (Beschwerdegegner) durch Ausfüllen des entsprechenden Formulars ein "Gesuch um Aufnahme" beim Pflegezentrum X._ (Beschwerdeführerin). Er unterzeichnete das Formular in der Rubrik "Vollmacht" unter dem Vermerk "Unterschrift des Patienten bzw. seines gesetzlichen Vertreters" sowie auf der zweiten Seite am Ende des Formulars unter dem Vermerk "Unterschrift". In der mit "Gutsprache des Zahlungspflichtigen" überschriebenen Rubrik mit dem Text: "D Unterzeichnete haftet für die gesamten Kosten gemäss Taxordnung und verpflichtet sich zur regelmässigen Zahlung" zeichnete der Beschwerdegegner unter dem Vermerk "Der zahlungspflichtige Antragsteller". Mit Ausnahme des Datums nicht ausgefüllt blieb die folgende Rubrik "Erklärung des/der Gesuchstellers/in (Bürgschaftserklärung)", welche wie folgt vorgedruckt ist: "D Unterzeichnete erklärt sich bereit, bei Nichteinhaltung des mit der Verwaltung vereinbarten Eintrittstermins den dem Heim bis zur Wiederbesetzung entstandenen Einnahmeausfall bis zum Maximalbetrag von Fr. 3000.-- voll zu vergüten." A. Am 18. Dezember 1995 stellte der Vater von A._ (Beschwerdegegner) durch Ausfüllen des entsprechenden Formulars ein "Gesuch um Aufnahme" beim Pflegezentrum X._ (Beschwerdeführerin). Er unterzeichnete das Formular in der Rubrik "Vollmacht" unter dem Vermerk "Unterschrift des Patienten bzw. seines gesetzlichen Vertreters" sowie auf der zweiten Seite am Ende des Formulars unter dem Vermerk "Unterschrift". In der mit "Gutsprache des Zahlungspflichtigen" überschriebenen Rubrik mit dem Text: "D Unterzeichnete haftet für die gesamten Kosten gemäss Taxordnung und verpflichtet sich zur regelmässigen Zahlung" zeichnete der Beschwerdegegner unter dem Vermerk "Der zahlungspflichtige Antragsteller". Mit Ausnahme des Datums nicht ausgefüllt blieb die folgende Rubrik "Erklärung des/der Gesuchstellers/in (Bürgschaftserklärung)", welche wie folgt vorgedruckt ist: "D Unterzeichnete erklärt sich bereit, bei Nichteinhaltung des mit der Verwaltung vereinbarten Eintrittstermins den dem Heim bis zur Wiederbesetzung entstandenen Einnahmeausfall bis zum Maximalbetrag von Fr. 3000.-- voll zu vergüten." B. Der Vater des Beschwerdegegners war vom Dezember 1995 bis zu seinem Tod am 16. Februar 2003 im Pflegezentrum X._ untergebracht. Über seinen Nachlass wurde am 14. Mai 2003 der Konkurs eröffnet. Daraus resultierte für die Beschwerdeführerin ein Verlustschein über Fr. 31'518.-- für nicht beglichene Kosten des Pflegeplatzes des Erblassers. Hierfür betrieb die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner, welcher Rechtsvorschlag erhob. Die Beschwerdeführerin erlangte jedoch beim Bezirksgericht Arlesheim und hernach beim Kantonsgericht Basel-Landschaft provisorische Rechtsöffnung. B. Der Vater des Beschwerdegegners war vom Dezember 1995 bis zu seinem Tod am 16. Februar 2003 im Pflegezentrum X._ untergebracht. Über seinen Nachlass wurde am 14. Mai 2003 der Konkurs eröffnet. Daraus resultierte für die Beschwerdeführerin ein Verlustschein über Fr. 31'518.-- für nicht beglichene Kosten des Pflegeplatzes des Erblassers. Hierfür betrieb die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner, welcher Rechtsvorschlag erhob. Die Beschwerdeführerin erlangte jedoch beim Bezirksgericht Arlesheim und hernach beim Kantonsgericht Basel-Landschaft provisorische Rechtsöffnung. C. Der Beschwerdegegner reichte beim Bezirksgericht Arlesheim Aberkennungsklage ein und beantragte, es sei festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung nicht bestehe. Das Bezirksgericht schützte das Begehren am 9. August 2006, und das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobene Appellation am 8. Mai 2007 ab. Beide kantonalen Instanzen hielten im Wesentlichen dafür, die vom Beschwerdegegner übernommene Zahlungspflicht sei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht als kumulative Schuldübernahme, sondern als Bürgschaft zu qualifizieren, welche mangels Erfüllung der Formvorschriften ungültig sei. C. Der Beschwerdegegner reichte beim Bezirksgericht Arlesheim Aberkennungsklage ein und beantragte, es sei festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung nicht bestehe. Das Bezirksgericht schützte das Begehren am 9. August 2006, und das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobene Appellation am 8. Mai 2007 ab. Beide kantonalen Instanzen hielten im Wesentlichen dafür, die vom Beschwerdegegner übernommene Zahlungspflicht sei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht als kumulative Schuldübernahme, sondern als Bürgschaft zu qualifizieren, welche mangels Erfüllung der Formvorschriften ungültig sei. D. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 8. Mai 2007 aufzuheben und der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr Fr. 31'518.-- nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz beantragt ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen: Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft aber, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.) weiterzuführen (<ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). 1.2 Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von <ref-law> zu begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). 1.2 Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von <ref-law> zu begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). 2. Die Beschwerdeführerin hält auch im Verfahren vor Bundesgericht daran fest, dass es sich bei der vom Beschwerdegegner unterschriftlich eingegangenen Verpflichtung um eine kumulative Schuldübernahme handelt. Unumstritten bleibt, dass die Vereinbarung ungültig wäre, sollte es sich um eine Bürgschaft handeln, denn die zwingenden Formerfordernisse sind nicht erfüllt. 2.1 Die Vorinstanz stellt fest, es habe offensichtlich kein wirklicher (subjektiver) gemeinsamer Wille der Parteien bestanden, sei doch die Beschwerdeführerin von einer kumulativen Schuldübernahme, der Beschwerdegegner hingegen lediglich davon ausgegangen, er habe sich verpflichtet, aus dem Vermögen des Vaters die Zahlungen zu leisten. Soweit die Beschwerdeführerin dem entgegenhält, die Parteien hätten sich diesbezüglich richtig verstanden und tatsächlich übereinstimmend geeinigt, ist darauf mangels hinreichend substanziierter Sachverhaltsrüge nicht einzutreten. Dasselbe gilt für die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner habe realisiert, dass er eine eigene Zahlungspflicht übernehme. 2.2 Die Beschwerdeführerin führt schliesslich aus, die anlässlich der mündlichen Urteilsberatung vorgetragene Minderheitsmeinung eines Kantonsrichters werde im schriftlichen Urteil nicht wiedergegeben. Welche Bestimmung des kantonalen Verfahrensrechts damit willkürlich angewandt worden sein soll, zeigt sie indessen nicht auf, weshalb auf ihr Vorbringen nicht weiter einzugehen ist. 3. 3.1 Die Vorinstanz erachtete den bei Vertragsschluss als Biologielaborant tätigen Beschwerdegegner, der eben seine Ausbildung zum Lebensmittelinspektor begonnen hatte, als nicht geschäftsgewandt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, zumal nebst seinem beruflichen Hintergrund keine Hinweise auf eine Geschäftserfahrung vorlägen. Die mit der Aufnahme seines Vaters in ein Pflegeheim einhergehenden Rechtsgeschäfte hätten für ihn eine ausserordentliche Situation dargestellt. Die Beschwerdeführerin erblickt hierin eine offensichtlich unzutreffende Aussage und einen Verstoss gegen Bundesrecht. 3.2 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Als mit Blick auf die Eingehung einer Sicherungsverpflichtung geschäftsgewandt gilt, wer sich in der täglichen Praxis mit Sicherungsgeschäften befasst, z. B. international tätige Firmengruppen oder schweizerische Bankinstitute, Verwaltungsräte oder Direktoren, die oft mit Sicherungsverträgen gekoppelte Geschäfte behandeln, und die von ihnen vertretene Gesellschaft. Den objektiven juristischen Sinn der verwendeten Ausdrücke müsste sich auch entgegenhalten lassen, wer über eine in der Schweiz erworbene juristische Ausbildung verfügt oder beim Vertragsabschluss von einer solchen Person beraten wird, sofern feststeht, dass diese den Sinn der verwendeten Begriffe klar gemacht hat. Keine Geschäftsgewandtheit wurde dagegen aufgrund des blossen Umstandes angenommen, dass eine Privatperson für ein kleines Unternehmen, das im täglichen Geschäft nichts mit Sicherungsgeschäften zu tun hat, als einzelzeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen ist (<ref-ruling> E. 2.4.2 S. 708 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund würde für die Annahme einer Geschäftsgewandtheit auch nicht ausreichen, wenn zuträfe, dass der Beschwerdegegner täglich mit Formularen zu tun hat, wie die Beschwerdeführerin ausführt. 3.2 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Als mit Blick auf die Eingehung einer Sicherungsverpflichtung geschäftsgewandt gilt, wer sich in der täglichen Praxis mit Sicherungsgeschäften befasst, z. B. international tätige Firmengruppen oder schweizerische Bankinstitute, Verwaltungsräte oder Direktoren, die oft mit Sicherungsverträgen gekoppelte Geschäfte behandeln, und die von ihnen vertretene Gesellschaft. Den objektiven juristischen Sinn der verwendeten Ausdrücke müsste sich auch entgegenhalten lassen, wer über eine in der Schweiz erworbene juristische Ausbildung verfügt oder beim Vertragsabschluss von einer solchen Person beraten wird, sofern feststeht, dass diese den Sinn der verwendeten Begriffe klar gemacht hat. Keine Geschäftsgewandtheit wurde dagegen aufgrund des blossen Umstandes angenommen, dass eine Privatperson für ein kleines Unternehmen, das im täglichen Geschäft nichts mit Sicherungsgeschäften zu tun hat, als einzelzeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen ist (<ref-ruling> E. 2.4.2 S. 708 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund würde für die Annahme einer Geschäftsgewandtheit auch nicht ausreichen, wenn zuträfe, dass der Beschwerdegegner täglich mit Formularen zu tun hat, wie die Beschwerdeführerin ausführt. 4. 4.1 Die Vorinstanz stützte sich zur Abgrenzung der kumulativen Schuldübernahme von der Bürgschaft zu Recht auf den Leitentscheid <ref-ruling>. Danach übernimmt der Interzedent mit der Bürgschaft gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (<ref-law>). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; sie ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages. Demgegenüber ist die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder Schuldmitübernahme) dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und direkt mitübernimmt. Die kumulative Schuldübernahme hängt zwar ebenfalls vom Bestand der mitübernommenen Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als nicht jeder Wegfall der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des Mitschuldners untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 704, mit Hinweisen). Im Gegensatz zur Bürgschaft darf bei der Schuldübernahme die Sicherung des Gläubigers nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenngleich in jeder Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 705 mit Hinweisen). 4. 4.1 Die Vorinstanz stützte sich zur Abgrenzung der kumulativen Schuldübernahme von der Bürgschaft zu Recht auf den Leitentscheid <ref-ruling>. Danach übernimmt der Interzedent mit der Bürgschaft gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (<ref-law>). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; sie ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages. Demgegenüber ist die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder Schuldmitübernahme) dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und direkt mitübernimmt. Die kumulative Schuldübernahme hängt zwar ebenfalls vom Bestand der mitübernommenen Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als nicht jeder Wegfall der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des Mitschuldners untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 704, mit Hinweisen). Im Gegensatz zur Bürgschaft darf bei der Schuldübernahme die Sicherung des Gläubigers nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenngleich in jeder Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 705 mit Hinweisen). 5. 5.1 Ist wie vorliegend kein tatsächlicher übereinstimmender Parteiwille zu Gunsten der einen oder anderen Art des Sicherungsgeschäfts festgestellt (vgl. E. 2 hiervor), sind die Erklärungen der Parteien, die zur Entstehung des Vertrages geführt haben, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Es ist zu ermitteln, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde als Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67 mit Hinweisen). Da bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind, ergibt sich ohne Weiteres, dass die Vorinstanz den von der Unterschrift des Beschwerdegegners erfassten Passus nicht losgelöst vom übrigen Inhalt des Aufnahmegesuchs und dessen Gesamtgestaltung beurteilen durfte. Mit der Rüge, die Vorinstanz hätte bei der Würdigung der Vereinbarung über die Kostengutsprache die mit dem Vater des Beschwerdegegners getroffenen Abreden ausser Acht lassen müssen, verkennt die Beschwerdeführerin die dargelegten bundesrechtlichen Grundsätze zu <ref-law>. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt insoweit nicht vor. Die Vorinstanz durfte unter den gegebenen Umständen bundesrechtskonform auf die erkennbare Unerfahrenheit des Beschwerdegegners in Geschäften der einschlägigen Art schliessen und diese bei der rechtlichen Würdigung der Vereinbarung berücksichtigen. 5.2 Die Vorinstanz erwog, bei nur oberflächlicher Prüfung weise die hier interessierende Wendung im Antragsformular eher auf die Übernahme einer eigenständigen, alleinigen Zahlungspflicht des Beschwerdegegners hin. Bei näherem Hinsehen zeigen sich indessen zahlreiche Unstimmigkeiten, wie die Vorinstanz fortfährt. So ergebe begriffslogisch keinen Sinn, dass der "zahlungspflichtige Antragsteller" die "Gutsprache des Zahlungspflichtigen" unterzeichne, da er die Zahlungspflicht ja bereits eingegangen sei und sich nicht zugleich zu einer Kostengutsprache verpflichten könne. Zudem sei es der "Antragsteller", der zu unterschreiben habe. Nach dem Wortsinn könne mit diesem nicht der Zahlungspflichtige gemeint sein, da dieser nicht zu seiner eigenen Zahlungspflicht Antrag stellen könne. Als solcher müsse bei objektiver Betrachtung vielmehr der Vater des Beschwerdegegners gelten, der die Aufnahme ins Pflegeheim beantragt hat. Die Vorinstanz listet weitere Beispiele auf, bei denen die Bezeichnungen im Formular als willkürlich gewählt erscheinen. Ferner enthalte das Formular einen offensichtlich falschen juristischen Ausdruck, wo von einer "Bürgschaftserklärung" die Rede sei, obwohl es sich sinngemäss um eine Wandelpön handeln müsse. Gesamthaft gewinnt die Vorinstanz den Eindruck, das Formular sei geradezu geeignet, Missverständnisse zu produzieren. Klar sei nach dem Formular, dass irgendjemand zu zahlen habe. Dass dies wegen seiner Unterschrift der Beschwerdegegner sein soll, gehe bei objektiver Betrachtung weder aus dem Wortlaut noch aus den übrigen Umständen hervor. 5.3 Wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob, ist der Wortlaut der umstrittenen Vereinbarung alles andere als klar: So ist der Ausdruck "Gutsprache" rechtlich keineswegs klar definiert. Er deutet umgangssprachlich darauf hin, dass damit für die Primärschuld eines anderen eingestanden wird, ist doch "gutsprechen" der veraltete Terminus für "bürgen" (Duden, Die deutsche Rechtschreibung, Band 1, 24. Aufl. 2006, S. 475). Wer selbst unmittelbar schuldet, verspricht in aller Regel Zahlung, leistet aber keine ziffernmässig unbegrenzte Gutsprache für eine eigene Schuld. Insoweit indiziert der Wortlaut eine akzessorische Verpflichtung. Als juristischer Laie durfte der Beschwerdegegner daher den Untertitel "Gutsprache des Zahlungspflichtigen" nach Treu und Glauben als "Gutsprache für den Zahlungspflichtigen", nämlich den das Gesuch stellenden Vater verstehen, womit wiederum Akzessorietät angedeutet wäre. In die gleiche Richtung weist der nächste Halbsatz, wonach der Unterzeichnete für die gesamten Kosten haftet. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch setzt "Haftung" eine anderweitig begründete Zahlungspflicht voraus. Wer aus eigenem Recht Zahlung verspricht, verpflichtet sich zu deren Leistung, nicht aber zur "Haftung für eine eigene Schuld." Auch in dieser Hinsicht musste der Beschwerdegegner aufgrund der Wortwahl nicht annehmen, er habe eine zur Verpflichtung seines Vaters hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet und stehe nicht bloss für die Zahlungsfähigkeit des Vaters ein. Einzuräumen ist allerdings, dass der zweite Halbsatz, in welchem sich der Beschwerdegegner zur regelmässigen Zahlung verpflichtet, eher in die andere Richtung deutet. Allerdings ist auch mit dieser Formulierung die Akzessorietät der Verpflichtung nicht ausgeschlossen. Auf Seite zwei des Formulars wurde zudem in der ersten Zeile auf der Linie "Wer erledigt die Zahlungen?" folgendes eingetragen: "Sohn: A._, Adresse siehe vorne". Auch diese Formulierung macht deutlich, dass es primär um Zahlungen des Vaters des Beschwerdegegners geht und nicht um die Begründung einer selbständigen Verpflichtung des Beschwerdegegners. 5.4 Letztlich ausschlaggebend ist jedoch das Unterscheidungskriterium des Eigeninteresses, das dem Beschwerdegegner abgeht, wie die Vorinstanz festgehalten hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterscheidet sich die akzessorische Bürgschaft von der kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Verpflichtung indiziell dadurch, dass der sich Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der Bürgschaft, regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse an dem zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger abgeschlossenen Geschäft hat. Darin, dass bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse fehlt und es sich um ein uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen wird, liegt denn auch der Grund, dass sie besonderen Formvorschriften unterstellt wurde. Auf kumulative Schuldübernahme ist nur zu schliessen, wenn der Übernehmer ein unmittelbares und materielles Interesse hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem er für die Gegenpartei erkennbar direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert. Irgendein undefinierter Vorteil genügt für die Qualifikation als Schuldmitübernahme nicht (<ref-ruling> E. 2.6 S. 710 f. mit Hinweisen). 5.5 Dass der Beschwerdegegner direkt von der Gegenleistung der Beschwerdeführerin profitieren würde, behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht. Das Interesse des Beschwerdegegners an optimaler Betreuung und Pflege seines Vaters, welches die Beschwerdeführerin als Eigeninteresse des Beschwerdegegners ins Feld führt, reicht nach dem Gesagten nicht, um die Annahme einer kumulativen Schuldübernahme zu rechtfertigen. Vielmehr wurden die Formvorschriften gerade für Fälle der vorliegenden Art eingeführt, um zu vermeiden, dass Zahlungspflichten in fremdem Interesse unüberlegt eingegangen werden. Die Annahme eines Bürgschaftsvertrages im vorliegenden Falle verletzt daher kein Bundesrecht. 5.5 Dass der Beschwerdegegner direkt von der Gegenleistung der Beschwerdeführerin profitieren würde, behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht. Das Interesse des Beschwerdegegners an optimaler Betreuung und Pflege seines Vaters, welches die Beschwerdeführerin als Eigeninteresse des Beschwerdegegners ins Feld führt, reicht nach dem Gesagten nicht, um die Annahme einer kumulativen Schuldübernahme zu rechtfertigen. Vielmehr wurden die Formvorschriften gerade für Fälle der vorliegenden Art eingeführt, um zu vermeiden, dass Zahlungspflichten in fremdem Interesse unüberlegt eingegangen werden. Die Annahme eines Bürgschaftsvertrages im vorliegenden Falle verletzt daher kein Bundesrecht. 6. Insgesamt ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. November 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Corboz Luczak

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 23. April 1997, um 07.55 Uhr rief der Hotelier X._ Dr. med. E._ ins Hotel L._. Der Arzt fand bei seiner Ankunft um 08.10 Uhr die seitlich gelagerte Z._, Praktikantin im Hotelbetrieb im Alter von 18 Jahren, vollständig bekleidet und in tiefer Bewusstlosigkeit im Putzraum vor. Zuvor war die bewusstlose Z._ von C._, einer ehemaligen Krankenschwester und Gast des Hotels, betreut worden. Diese war um ca. 07.50 Uhr von der Ehefrau X._s zu Z._ geführt worden. C._ erklärte, D._, der Sohn X._s, habe ihr erzählt, dass er gesehen habe, wie Z._ wacklig auf den Beinen gewesen sei. Sie habe sich zunächst irgendwo festgehalten und sei dann umgefallen. C._ bestätigte ebenso wie die Notfallärztin Dr. F._, welche um 08.35 Uhr im Hotel eingetroffen war, dass die Klägerin angezogen gewesen sei. Weder C._ noch Dr. E._ noch Dr. F._ waren sich im Klaren über die Ursache der Bewusstlosigkeit. Hingegen hatten diese drei Personen bei der Beschwerdegegnerin eine auffallend starke Nasensekretion festgestellt. Sie schlossen deshalb auf möglichen Drogenkonsum, was ein Labortest vom 23. April 1997 zunächst zu bestätigen schien, da das Testergebnis für Kokain positiv ausfiel. Eine Kontrolluntersuchung in einem luxemburgischen Referenzlabor ergab dann allerdings keine Hinweise auf den Konsum von Kokain. Dieses Ergebnis stimmte mit den Angaben der Beschwerdegegnerin überein. Dr. E._, C._, Dr. F._ und K._, welche Z._ nach der Einlieferung ins Spital auf der Intensivstation betreute, war nichts aufgefallen, was auf eine Vergewaltigung hätte schliessen lassen. Vier Tage nach der Einlieferung ins Spital ging Z._ wieder zur Arbeit. Im Mai beziehungsweise Juni 1997 unterzeichneten sie, X._ und die Amtsvormundschaft den Lehrvertrag für die Ausbildung von Z._ zur Hotelfachassistentin. Mit Schreiben vom 21. Juni 1997 teilte X._ der Amtsvormundschaft mit, dass er auf kein neues Ausbildungsverhältnis mit Z._ eintreten werde; sie habe das Vertrauen so oft missbraucht, dass er die daraus entstehenden Folgen und Kosten nicht mehr zu tragen bereit sei. A. Am 23. April 1997, um 07.55 Uhr rief der Hotelier X._ Dr. med. E._ ins Hotel L._. Der Arzt fand bei seiner Ankunft um 08.10 Uhr die seitlich gelagerte Z._, Praktikantin im Hotelbetrieb im Alter von 18 Jahren, vollständig bekleidet und in tiefer Bewusstlosigkeit im Putzraum vor. Zuvor war die bewusstlose Z._ von C._, einer ehemaligen Krankenschwester und Gast des Hotels, betreut worden. Diese war um ca. 07.50 Uhr von der Ehefrau X._s zu Z._ geführt worden. C._ erklärte, D._, der Sohn X._s, habe ihr erzählt, dass er gesehen habe, wie Z._ wacklig auf den Beinen gewesen sei. Sie habe sich zunächst irgendwo festgehalten und sei dann umgefallen. C._ bestätigte ebenso wie die Notfallärztin Dr. F._, welche um 08.35 Uhr im Hotel eingetroffen war, dass die Klägerin angezogen gewesen sei. Weder C._ noch Dr. E._ noch Dr. F._ waren sich im Klaren über die Ursache der Bewusstlosigkeit. Hingegen hatten diese drei Personen bei der Beschwerdegegnerin eine auffallend starke Nasensekretion festgestellt. Sie schlossen deshalb auf möglichen Drogenkonsum, was ein Labortest vom 23. April 1997 zunächst zu bestätigen schien, da das Testergebnis für Kokain positiv ausfiel. Eine Kontrolluntersuchung in einem luxemburgischen Referenzlabor ergab dann allerdings keine Hinweise auf den Konsum von Kokain. Dieses Ergebnis stimmte mit den Angaben der Beschwerdegegnerin überein. Dr. E._, C._, Dr. F._ und K._, welche Z._ nach der Einlieferung ins Spital auf der Intensivstation betreute, war nichts aufgefallen, was auf eine Vergewaltigung hätte schliessen lassen. Vier Tage nach der Einlieferung ins Spital ging Z._ wieder zur Arbeit. Im Mai beziehungsweise Juni 1997 unterzeichneten sie, X._ und die Amtsvormundschaft den Lehrvertrag für die Ausbildung von Z._ zur Hotelfachassistentin. Mit Schreiben vom 21. Juni 1997 teilte X._ der Amtsvormundschaft mit, dass er auf kein neues Ausbildungsverhältnis mit Z._ eintreten werde; sie habe das Vertrauen so oft missbraucht, dass er die daraus entstehenden Folgen und Kosten nicht mehr zu tragen bereit sei. B. Z._ liess am 3. September 1997 durch ihre Rechtsvertreterin Straf- und Zivilklage gegen X._ erheben. Sie warf ihm vor, er habe sie am Morgen des 23. April 1997 im Putzraum des Hotels L._ vergewaltigt. In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 17. Oktober 1997 erklärte Z._, dass sie am 23. April 1997 zum Frühdienst eingeteilt gewesen sei. Sie sei um 06.40 Uhr im Hotel eingetroffen, habe wie üblich "Gipfeli" backen wollen, als sie von X._ aufgefordert worden sei, mit ihm in den Putzraum zu gehen. Dort habe er sie bei geschlossenen Türen und unter Androhung von Schlägen gezwungen, sich ganz auszuziehen. Als sie nackt im Putzraum gestanden sei, habe er sich seine braune Hose und die Unterhose ausgezogen und ein Kondom übergezogen. Zuerst habe er sie auf die Brust, den Mund und auf den ganzen Körper geküsst. Er habe sie um die Taille gehalten, worauf sie ihm gesagt habe, sie wolle das nicht und werde sich wehren. Widerstand sei aber zwecklos gewesen, da keine Gäste und keine anderen Mitarbeiter dort gewesen seien. Aus Angst vor den angedrohten Schlägen habe sie sich rücklings auf den Boden gelegt. Sie habe es nicht gewollt und geweint, er habe aber immer weitergemacht und sei mit seinem Glied in sie eingedrungen. Sie habe einfach gemacht, was er gesagt habe, und sie habe gespürt, "dass es ihm gekommen ist". Sie habe auch sein Sperma im Kondom gesehen, als er aufgestanden sei. Wohin er das Kondom "geschmiert" habe, wisse sie nicht. Als er bereits angezogen gewesen sei, habe er zu ihr gesagt, sie solle nicht versuchen sich zu wehren. Als er den Raum verlassen habe, sei sie nackt auf dem Boden gelegen. Nachher könne sie sich an nichts mehr erinnern. Im Spital, wo sie wieder erwacht sei, sei ihr auf ihre Frage hin gesagt worden, dass sie ihre Kleider bei der Einlieferung getragen habe. Am Nachmittag desselben Tages habe sie mit ihrem damaligen Freund erstmals über das Vorgefallene gesprochen, und zwar detailliert. Sie sei seiner Aufforderung, mit den Ärzten darüber zu sprechen, nicht gefolgt, weil sie befürchtet habe, dass man ihr nicht glauben würde. Rund zwei Wochen später habe sie auch Frau Dr. H._ über die Angelegenheit informiert. Diese habe ihr geraten, ihre Beiständin B._ von der Amtsvormundschaft zu informieren. Davon habe sie aber ebenfalls abgesehen, und zwar wiederum, weil sie ihr sowieso nicht geglaubt hätte. Vier Tage nach dem Vorfall sei sie wieder zur Arbeit gegangen. Es sei für sie schwierig gewesen, X._ zu begegnen; sie habe ihn nicht anschauen können. Er habe getan, wie wenn nichts gewesen wäre. Nach dem Vorfall vom 23. April 1997 habe sie den Lehrvertrag unterschrieben, welcher ihr von der Ehefrau X._s vorgelegt worden sei. Ende Juni 1997 sei sie dann in die Ferien verreist. Während dieser Zeit sei bei B._ ein dreiseitiger Brief X._s eingegangen. Er habe ihr vorgeworfen, dass sie nicht gut arbeite, immer Spezialwünsche habe und an den Wochenenden immer frei wolle; sie solle in eine Fabrik gehen, falls sie nicht bereit sei, im Gastgewerbe zu arbeiten. Als sie diesen Brief gesehen habe, habe sie sich entschlossen, sich zu wehren und sie habe Frau B._ erzählt, was vorgefallen sei. Es sei ihr dann psychisch nicht mehr gut gegangen, und sie sei von Frau Dr. H._ krankgeschrieben worden. Zusammen mit B._ sei sie zur Beratungsstelle Opferhilfe gegangen und habe sich alsdann zu einer Anzeige entschlossen. A._, der damalige Freund der Klägerin, bestätigte, dass diese ihm auf der Intensivstation gesagt habe, dass "etwas Schlimmes passiert sei". Auf sein Nachfragen hin habe sie "völlig verängstigt" gesagt, X._ habe sie vergewaltigt; sie sei "völlig durcheinander" gewesen und habe geweint. A._, der damalige Freund der Klägerin, bestätigte, dass diese ihm auf der Intensivstation gesagt habe, dass "etwas Schlimmes passiert sei". Auf sein Nachfragen hin habe sie "völlig verängstigt" gesagt, X._ habe sie vergewaltigt; sie sei "völlig durcheinander" gewesen und habe geweint. C. Mit Verfügung vom 28. April 1998 stellte das Bezirksgericht Sargans das Strafverfahren gegen X._ mangels Erfüllung des Tatbestandes ein. Auf Beschwerde von Z._ hin hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. August 1998 diese Verfügung ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Strafuntersuchung auf. Der zuständige Untersuchungsrichter kam in der Folge zum Schluss, dass die Aussagen X._s und des Opfers kontrovers und teilweise unstimmig seien. Er überwies die Angelegenheit mit Verfügung vom 31. August 1999 "als Zweifelsfall" zur gerichtlichen Beurteilung. C. Mit Verfügung vom 28. April 1998 stellte das Bezirksgericht Sargans das Strafverfahren gegen X._ mangels Erfüllung des Tatbestandes ein. Auf Beschwerde von Z._ hin hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. August 1998 diese Verfügung ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Strafuntersuchung auf. Der zuständige Untersuchungsrichter kam in der Folge zum Schluss, dass die Aussagen X._s und des Opfers kontrovers und teilweise unstimmig seien. Er überwies die Angelegenheit mit Verfügung vom 31. August 1999 "als Zweifelsfall" zur gerichtlichen Beurteilung. D. Auf Antrag der Staatsanwältin beschränkte sich das Bezirksgericht vorerst auf die Schuldfrage (Schuldinterlokut). Zufolge erheblicher Zweifel an der Schuld X._s sprach es diesen mit Urteil vom 15. September 2000 vom Vorwurf der Vergewaltigung frei. D. Auf Antrag der Staatsanwältin beschränkte sich das Bezirksgericht vorerst auf die Schuldfrage (Schuldinterlokut). Zufolge erheblicher Zweifel an der Schuld X._s sprach es diesen mit Urteil vom 15. September 2000 vom Vorwurf der Vergewaltigung frei. E. Gegen dieses Urteil erhob Z._ am 11. Mai 2000 durch ihre Rechtsvertreterin Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. In der Folge wurde die Diplompsychologin Dr. G._ beauftragt, die Glaubwürdigkeit der Aussagen von Z._ über die behauptete Vergewaltigung zu überprüfen. Das entsprechende Gutachten traf am 2. Juli 2001 beim Kantonsgericht ein. Am 7. November 2001 sprach das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, X._ schuldig der Vergewaltigung und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von zwei Jahren auf. Das Kantonsgericht ging in seiner Zusammenfassung davon aus, es bestünden keine Zweifel am Erlebnis bezüglich des von Z._ geschilderten Sachverhalts. Am 7. November 2001 sprach das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, X._ schuldig der Vergewaltigung und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von zwei Jahren auf. Das Kantonsgericht ging in seiner Zusammenfassung davon aus, es bestünden keine Zweifel am Erlebnis bezüglich des von Z._ geschilderten Sachverhalts. F. X._ erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Beschwerden beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. F. X._ erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Beschwerden beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. G. Mit ihrer Vernehmlassung beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Unter Hinweis auf das kantonsgerichtliche Urteil beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung der staatsrechtliche Beschwerde. Das Kantonsgericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Das Kantonsgericht geht bei der Würdigung der Aussagen vorab davon aus, dass die Befragung verschiedener Personen, so der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie von ehemaligen Angestellten, von Ärzten und Krankenschwestern und eines langjährigen Hotelgastes, nichts Wesentliches für die zu beurteilende Frage nach der Täterschaft des Beschwerdeführers ergeben haben. Insbesondere gebe es auch keine Augenzeugen. Deshalb ordnete es ein "aussagepsychologisches Gutachten über die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin (Klägerin) Z._" an. Das Kantonsgericht führt verschiedene Gründe für diesen Beizug einer fachkundigen Gutachterin an: Zum einen handle es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine bereits in ihrer Kindheit mit Gewalt konfrontierte junge Frau, zum andern könne sie nur "spärlich" über Erlebtes erzählen, und sie sei wenig fähig, "sich verbal auszudrücken", beziehungsweise sie könne sich vor allem "in starker emotionaler Betroffenheit nicht verbal äussern". Es komme hinzu, dass sie die deutsche Sprache nicht vollends beherrsche, in ihr nicht "wirklich zu Hause" sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sie unmittelbar nach der geltend gemachten Vergewaltigung in eine aktenmässig belegte tiefe Ohnmacht gefallen sei und sich nicht mehr habe erinnern können, was geschehen sei, als der Beschwerdeführer den Putzraum verlassen habe. Das Kantonsgericht setzt sich ausführlich mit dem Gutachten Dr. G._ auseinander: 1.1 Die Gutachterin habe zunächst die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin sowie ihre individuelle Fähigkeit, insbesondere ihre Zeugeneignung, geprüft. Demnach handle es sich bei der im Zeitpunkt der Begutachtung 22 Jahre alten Kosovarin um eine zurückhaltende, etwas antriebsarme, affektiv nicht sehr differenzierte, autoritätsgebundene sowie intellektuell und sozial nicht sehr eigenständige Frau, die den immer noch bestehenden Familienkonflikt nicht angemessen verarbeitet habe, und die nach dem Bruch der Beziehung zu A._ etwas isoliert wirke. Mit ihrer intellektuellen Befähigung liege die Beschwerdegegnerin weit unter dem Durchschnitt. Vor allem verfüge sie nur über ein geringes sprachliches Ausdrucksvermögen; sie tue sich schwer, sich auf die Ebene der Vorstellung zu begeben. Trotzdem seien alle für die Aussagetüchtigkeit nötigen kognitiven Funktionen, wenn auch nicht besonders gut, so doch hinreichend ausgebildet. 1.2 Das Gutachten - so das Kantonsgericht - widme sich sodann der inhaltlichen Analyse der auf Tonband aufgenommenen Aussagen der Klägerin. Hierbei komme die Gutachterin zum Schluss, dass der generelle Erlebnisbezug der Aussage der Beschwerdegegnerin über den gegen ihren Willen ausgeführten Geschlechtsverkehr mit dem Beschwerdeführer aus aussagepsychologischer Sicht nicht ernsthaft bezweifelt werden könne. Diese Einschätzung ergebe sich aus der relativen Detailliertheit der Aussage und den inhaltlichen Besonderheiten, wie sie schwerlich als Ergebnis reiner Erfindung der intellektuell wenig wendigen und nicht sehr lebenserfahrenen Zeugin in Frage kämen. 1.3 Entgegen dem Einwand der Verteidigung komme die Gutachterin somit zu klaren und eindeutigen Schlüssen. Die entsprechenden Schilderungen seien trotz der festgestellten Schwäche im verbalen Ausdruck anschaulich sowie mit eigenen Wahrnehmungen und eigenpsychischen Bekundungen versehen. Auffallend seien auch die von der Gutachterin erwähnten Interaktionsschilderungen, hauptsächlich in Form von Gesprächswiedergaben, wie sie sich typischerweise in glaubwürdigen Vergewaltigungsbekundungen fänden. Weiteres Indiz für die Glaubwürdigkeit seien sodann die Gefühlsäusserungen der Beschwerdegegnerin bei ihrer Aussage, welche deutlich für eine nacherlebende Beteiligung sprächen. So weine sie des Öfteren, unmittelbar bevor oder während sie das Kerngeschehen thematisiere. 1.4 Daneben seien die qualitative und quantitative Detaillierung, insbesondere auch die Detaillierung typischer "Scharnierstellen" des Geschehens, Hinweis für den Erlebnisbezug des Berichtes. So habe die Beschwerdegegnerin zum Beispiel konstant berichtet, sie habe zwar das Kondom gesehen, das sich der Beschwerdeführer übergestreift habe, nicht aber den Akt des Überstreifens. Authentisch mute zudem der für erzwungenen Geschlechtsverkehr zwischen Personen mit beträchtlichem Sozial- und Autoritätsgefälle typische emotionskarge Ablauf der Beischlafshandlung an. 1.5 Für die Glaubwürdigkeit der Aussage spreche ferner, dass die Beschwerdegegnerin - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - nicht versucht habe, diesen in ein besonders negatives und sich selbst in ein umso positiveres Licht zu rücken. 1.6 Ebenfalls deliktstypisch seien die Äusserungen des Opfers über die unmittelbare Zeit nach dem Geschehen: Sie habe im Spital "nur brüelet" und nach dem Spitalaustritt zwei Tage nichts essen können; auch als sie wieder arbeiten gegangen sei, habe sie sich oft schlecht gefühlt und immer Angst gehabt. 1.7 In der Aussagepsychologie komme der Erstaussage eine besondere Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin habe sich sehr wohl unmittelbar im Anschluss an das Geschehen, mithin im erstmöglichen Zeitpunkt, jemandem anvertraut und zwar - wie dies deliktstypisch sei - der im damaligen Zeitpunkt vertrautesten Person. Sie habe nämlich A._, ihrem damaligen Freund, bereits auf der Intensivstation von der Vergewaltigung berichtet. Diese spontane und unmittelbare Mitteilung des Geschehens sei, wie auch das Gutachten hervorhebe, ein weiteres Kriterium für den Erlebnisbezug des Berichteten, sei doch die Sofortaussage "eine Reaktion des Opfers, die dem Erlebnis einer gewaltsamen Aggression im Intimbereich der Jugendlichen oder jungen Erwachsenen im allgemeinen sehr gut entspricht". 1.8 Der Beschwerdeführer unterstelle der Beschwerdegegnerin das Motiv der Rache. Weil er mit ihrer Arbeit nicht zufrieden gewesen sei, den zuvor abgeschlossenen Lehrvertrag aufgelöst und dies der Beiständin B._ mitgeteilt habe, habe sie ihn "fälschlicherweise der Vergewaltigung beschuldigt". Rache als Motiv sei insbesondere deshalb auszuschliessen, weil die Beschwerdegegnerin bereits am 23. April 1997 auf der Intensivstation ihren damaligen Freund über das Vorgefallene informiert habe. 1.9 Im Weiteren lege das Gutachten dar, dass und warum sich die Beschwerdegegnerin nicht heftig zur Wehr gesetzt habe. Der nur verhalten geäusserte Widerstand und die Unfähigkeit, eine planvolle Gegenstrategie zu entwickeln, passe nicht nur zu dem für sie unvermuteten Vorgehen des Beschwerdeführers, sondern sei auch vor dem Hintergrund des Sozial- und Autoritätsgefälles zwischen den beiden Personen nachvollziehbar. 1.10 Es ergebe sich zwar eine "Dramatisierung" der eigenen Abwehr der Beschwerdegegnerin und damit auch des vom Beschwerdeführer angeblich ausgeübten Zwangs. Die Gutachterin habe aber diese Vermehrung der Belastungen im Aussageverlauf genauso wie die übrigen Inkonstanten in den einzelnen Aussagen (Inhalt der verbalen "Komplimente" im Vorfeld, Verbleib des Schlüssels, Küssen in der Einleitungsphase gegenüber Manipulation an der Brust, verbale Äusserungen nach dem Aufwachen im Krankenhaus) vor allem angesichts des grossen Zeitabstandes als unbedenklich erachtet. 1.11 Das Kantonsgericht hält zusammenfassend fest, die Schlussfolgerung der erfahrenen Gutachterin, der intellektuell wenig wendigen Klägerin wäre es nicht möglich gewesen, all die individuellen Besonderheiten und feinen Einzelheiten ohne reale Erlebnisbasis als erfundene Schilderung auszuprägen, sei überzeugend und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlass, ein Obergutachten einzuholen. Weder die Aussagen des Beschwerdeführers noch die Angaben der verschiedenen Zeugen vermöchten Zweifel am Erlebnisbezug des von der Klägerin geschilderten Sachverhalts zu begründen. Das Kantonsgericht stützt den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten ab. Das Kantonsgericht stützt den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten ab. 2. Der Beschwerdeführer, der die ihm zur Last gelegte Tat stets bestritten hat, rügt, es handle sich bei dem durch das Kantonsgericht als Grundlage für die Beweiswürdigung beigezogenen Gutachten um ein Fehlgutachten. Die zu einem derartigen Gutachten unbedingt dazugehörenden Realkriterien seien nicht vorhanden, weshalb es als völlig unzureichend beurteilt werden müsse. Es stelle überhaupt keine genügende Grundlage für die Entscheidung des Kantonsgerichts dar. Damit sei der Grundsatz in dubio pro reo unmittelbar verletzt. Er wirft dem Gutachten im Einzelnen vor, dass - kein einziges Realkriterium als erfüllt gedeutet werden könne; - es gravierende Widersprüche in der Kernhandlung der klägerischen Aussagen gebe, welche als Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung gelten könnten; - sowohl Widersprüche, ein "lapsus linguae" und die mögliche Motivation für eine Falschaussage (Racheakt für seinen Kündigungsbrief oder allfällige Rechtfertigung für die Kündigung gegenüber der Vertreterin der Amtsvormundschaft) darauf hinwiesen, dass es sich bei den Aussagen der Beschwerdegegnerin über den sexuellen Missbrauch beziehungsweise die Vergewaltigung um eine Falschbezichtigung handeln könnte; - die Hypothese, die Anschuldigung gegenüber dem Beschwerdeführer beruhe auf einem tatsächlich erlebten sexuellen Missbrauch, aus aussagepsychologischer Sicht verworfen werden könne. Der Beschwerdeführer stellt in seiner ausführlichen Begründung die verschiedenen Aussagen der Beschwerdeführerin einander gegenüber. Er macht vor allem auch geltend, selbst im Gutachten seien erhebliche Zweifel angebracht worden. Dieses habe in seiner Zusammenfassung festgehalten, dass die Aussageentwicklung nicht ganz einheitlich sei und dass die Angaben über körperliche Zwangsmomente aus aussagepsychologischer Sicht ausdrücklich mit einem Vorbehalt versehen werden müssten. Allein diese gewichtigen Vorbehalte hätten den Richter zur Vorsicht ermahnen müssen und ihn zu einem Obergutachten motivieren sollen. Der Beschwerdeführer stellt in seiner ausführlichen Begründung die verschiedenen Aussagen der Beschwerdeführerin einander gegenüber. Er macht vor allem auch geltend, selbst im Gutachten seien erhebliche Zweifel angebracht worden. Dieses habe in seiner Zusammenfassung festgehalten, dass die Aussageentwicklung nicht ganz einheitlich sei und dass die Angaben über körperliche Zwangsmomente aus aussagepsychologischer Sicht ausdrücklich mit einem Vorbehalt versehen werden müssten. Allein diese gewichtigen Vorbehalte hätten den Richter zur Vorsicht ermahnen müssen und ihn zu einem Obergutachten motivieren sollen. 3. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne: Insoweit der Beschwerdeführer die abgewiesene Einvernahme von beantragten Zeugen rüge, sei die Beschwerde nicht hinreichend begründet; insoweit das Glaubhaftigkeitsgutachten kritisiert werde, handle es sich um im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässige Noven. Dies gelte insbesondere für das nach der kantonsgerichtlichen Verhandlung erstellte Parteigutachten von Frau I._ und die aus diesem Gutachten unverändert in die Beschwerdeschrift übernommenen Argumente. Der Beschwerdeführer bringt die aus dem Gutachten I._ übernommenen Einwände gegen die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Beschwerdegegnerin erstmals vor Bundesgericht vor. Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 1 S. 408; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 ff.). Es sind jedoch solche neuen Vorbringen erlaubt, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 370 f.). Das angefochtene Gutachten wurde erst im Hinblick auf die kantonsgerichtliche Verhandlung eingeholt. Das Kantonsgericht hat den Schuldspruch des Beschwerdeführers im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abgestützt. Damit musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Angesichts dieser besonderen Sachlage ist es zulässig, Argumente, welche gegen die Qualität des Gutachtens sprechen, erst im bundesgerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. Das angefochtene Gutachten wurde erst im Hinblick auf die kantonsgerichtliche Verhandlung eingeholt. Das Kantonsgericht hat den Schuldspruch des Beschwerdeführers im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abgestützt. Damit musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Angesichts dieser besonderen Sachlage ist es zulässig, Argumente, welche gegen die Qualität des Gutachtens sprechen, erst im bundesgerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. 4. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtungen ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Das Gericht würdigt das Gutachten grundsätzlich frei (Art. 249 BStP [SR 312.0]). Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen <ref-law> verstossen, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist. Gemäss dem in <ref-law> und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK (SR 0.101) verankerten Grundsatz in dubio pro reo ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). 4. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtungen ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Das Gericht würdigt das Gutachten grundsätzlich frei (Art. 249 BStP [SR 312.0]). Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen <ref-law> verstossen, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist. Gemäss dem in <ref-law> und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK (SR 0.101) verankerten Grundsatz in dubio pro reo ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). 5. Im erwähnten Entscheid setzte sich das Bundesgericht ausführlich mit den fachlichen Standards für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen bei Verdacht auf sexuellen Kindsmissbrauch auseinander. Diese Standards gelten grundsätzlich auch für die Abklärung des Wahrheitsgehaltes von erwachsenen Zeugen. Bei der Abklärung des Wahrheitsgehaltes von Zeugenaussagen hat sich die so genannte Aussageanalyse weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, so genannte Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage (vgl. dazu unter anderem Günter Köhnken, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Jörg Fegert [Hrsg.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, Neuwied 2001, S. 29 ff.; Volker Dittmann, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, in: Bauhofer/Boll/Dittmann/Niggli [Hrsg.], Jugend und Strafrecht, Chur/Zürich 1998; derselbe, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Plädoyer 2/1997 S. 28 ff.; Renate Volbert, Standards der psychologischen Glaubhaftigkeitsdiagnostik, in: Hans-Ludwig Kröber/Max Steller [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren - Indikationen, Methoden und Qualitätsstandards, Darmstadt 2000, S. 113 ff.; zustimmend auch Markus Hug, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in: ZStrR 118/2000 S. 38/39; Arnulf Möller/Philippe Maier, Grenzen und Möglichkeiten von Glaubwürdigkeitsbegutachtung im Strafprozess, in: SJZ 96/2000 S. 249 ff., insbesondere S. 251 ff.; Maier/Möller, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis - Ergebnisse einer Studie über Glaubwürdigkeitsgutachten vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: AJP 2002 S. 682 ff.). 5. Im erwähnten Entscheid setzte sich das Bundesgericht ausführlich mit den fachlichen Standards für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen bei Verdacht auf sexuellen Kindsmissbrauch auseinander. Diese Standards gelten grundsätzlich auch für die Abklärung des Wahrheitsgehaltes von erwachsenen Zeugen. Bei der Abklärung des Wahrheitsgehaltes von Zeugenaussagen hat sich die so genannte Aussageanalyse weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, so genannte Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die Analyse der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage (vgl. dazu unter anderem Günter Köhnken, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Jörg Fegert [Hrsg.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, Neuwied 2001, S. 29 ff.; Volker Dittmann, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, in: Bauhofer/Boll/Dittmann/Niggli [Hrsg.], Jugend und Strafrecht, Chur/Zürich 1998; derselbe, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Plädoyer 2/1997 S. 28 ff.; Renate Volbert, Standards der psychologischen Glaubhaftigkeitsdiagnostik, in: Hans-Ludwig Kröber/Max Steller [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren - Indikationen, Methoden und Qualitätsstandards, Darmstadt 2000, S. 113 ff.; zustimmend auch Markus Hug, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in: ZStrR 118/2000 S. 38/39; Arnulf Möller/Philippe Maier, Grenzen und Möglichkeiten von Glaubwürdigkeitsbegutachtung im Strafprozess, in: SJZ 96/2000 S. 249 ff., insbesondere S. 251 ff.; Maier/Möller, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis - Ergebnisse einer Studie über Glaubwürdigkeitsgutachten vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: AJP 2002 S. 682 ff.). 6. Im Lichte dieser Ausführungen, der zitierten Literatur und der Rechtsprechung ist in Bezug auf das aussagepsychologische Gutachten von Frau Dr. phil. G._ Folgendes festzuhalten: 6.1 Die erste Einvernahme mit der Beschwerdegegnerin erfolgte am 17. Oktober 1997, mithin ein halbes Jahr nach der angeblichen Vergewaltigung. Einvernehmende Person war die Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal. Anwesend war eine Vertreterin der Beratungsstelle Opferhilfe als Vertrauensperson. Die Aussage wurde weder auf Video noch auf Tonband aufgezeichnet. Es wurde auch kein eigentliches Wortprotokoll aufgenommen, vielmehr wurden die Aussagen der wenig sprachgewandten Beschwerdegegnerin in ein Amts-Hochdeutsch übersetzt. Gleiches gilt von der zweiten Einvernahme vom 7. Juni 1999, bei welcher die Beschwerdegegnerin wiederum von der Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal sowie der im Zimmer anwesenden Rechtsanwältin einvernommen wurde; der Anwalt des Beschwerdeführers und der Untersuchungsrichter befanden sich im Nebenraum. Auf Grund gedächtnispsychologischer Voraussetzungen kommt der Erstaussage indessen eine entscheidende Bedeutung zu. Die akribische Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte einer Aussage, besonders der Umstände der Erstbekundung, der so genannten Geburtsstunde der Aussage, ist unabdingbarer Bestandteil der Motivanalyse (Max Steller/Renate Volbert, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Max Steller/Renate Volbert [Hrsg.], Psychologie im Strafverfahren, Bern 1997, S. 24/25; Dittmann, a.a.O., 1998, S. 245; Hug, a.a.O., S. 39). Deshalb ist ein bloss stichwortartiges oder zusammenfassendes Protokoll der Erstaussage ungenügend. Aussageniederschriften, bei denen Äusserungen, die ein Kind in Mundart getan hat, in Erwachsenenschriftdeutsch umgesetzt werden, sind für eine Aussageanalyse praktisch wertlos (Dittmann, a.a.O., 1998, S. 249). Mit diesen methodischen Anforderungen soll sichergestellt werden, dass durch suggestive Befragungstechniken verursachte Verfälschungen der Erinnerung und damit der Aussagen kindlicher Zeugen vom Gutachter entdeckt werden können. Anders verhält es sich zwar grundsätzlich bei erwachsenen Zeugen, deren falsche Aussagen in der Regel bewusste Falschaussagen sind. Höhere Anforderungen an die Dokumentation von Erstaussagen und an die Darstellung der Aussagengenese sind jedoch unter anderem auch für erwachsene Zeugen zu stellen, wenn deren sprachliches Ausdrucksvermögen nur mangelhaft entwickelt ist und die - wie vorliegend - in der neuen Sprache nicht wirklich zu Hause sind. Dasselbe gilt, wenn sich ernsthafte Zweifel am Erinnerungsvermögen eines Zeugen aufdrängen. Die anlässlich der Ersteinvernahme protokollierten Aussagen kontrastieren denn auch mit der von der Gutachterin im Original wiedergegebenen Redeweise der Beschwerdegegnerin erheblich. Es liegt mit andern Worten eine Ersteinvernahme vor, die sich für eine aussagepsychologische Beurteilung nur bedingt eignet; die meisten Realkriterien sind hier gar nicht überprüfbar: Die zu beurteilende Aussage soll aber ein originäres "Produkt" des Aussagenden darstellen, weshalb die Rekonstruktion der Entstehungsbedingungen einer Aussage und ihre weitere Entwicklung wichtige Bestandteile der aussagepsychologischen Glaubhaftigkeitsbegutachtung sind (Hug, a.a.O., S. 39, mit Hinweisen). Bis zur nächsten dokumentierten Aussage vergingen über eineinhalb Jahre, und das aussagepsychologische Gutachten wurde knapp vier Jahre nach der Ersteinvernahme erstellt. Das Gutachten ist insbesondere deshalb problematisch, weil die Expertin sich im Wesentlichen auf ihre eigene Exploration stützt. Das nach so langer Zeit nach der vorgeblichen Tat gewonnene Aussagematerial eignet sich als Grundlage für eine aussagepsychologische Begutachtung jedoch nur sehr bedingt. Dies wie auch die für eine Begutachtung mangelhafte Qualität der früheren Aussagen hätten im Gutachten kritisch gewürdigt werden müssen. 6.2 Die Gutachterin selbst führt diverse Unstimmigkeiten zwischen den verschiedenen Aussagen an, die sie aber pauschal "wegdiskutiert". Die vom Beschwerdeführer tabellarisch zusammengestellten Widersprüche in den verschiedenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hätten aus fachlicher Sicht im Gutachten ausführlicher diskutiert werden müssen. So sagte die Beschwerdegegnerin ursprünglich, der Beschwerdeführer habe sie nicht geschlagen, aber mit Schlägen gedroht; später gab sie aber an, er habe ihr zwei Ohrfeigen gegeben. Widersprüchlich sind ihrer Angaben auch hinsichtlich der Frage, ob sie sich selbst ausgezogen habe oder ob der Beschwerdeführer sie auszog. Einmal gab sie an, sich selbst auf den Boden gelegt zu haben, später sagte sie, der Beschwerdeführer habe sie gepackt und auf den Boden gedrückt. Widersprüchlich sind im Weiteren auch die Angaben der Beschwerdegegnerin zur Beschädigung ihres Büstenhalters. Die Gutachterin meint, die Widersprüche mit Gedächtnisprozessen erklären zu können. Ihre Schlussfolgerung ist jedoch deshalb nicht nachvollziehbar, weil nicht einzusehen ist, warum sich die Gedächtnisstörungen ausschliesslich auf die Widersprüche beziehen, während das eigentliche Kerngeschehen angeblich realitätsgerecht wiedergegeben wurde. 6.3 Das Gutachten erweckt den Eindruck, als sei die Gutachterin nicht bis zum Ende der Bewertung in ihrer oben dargestellten Hypothesenprüfung offen geblieben (Volbert, Standards, a.a.O., S. 139, fordert eine erkennbare Überprüfung relevanter Alternativhypothesen). Als problematisch erscheint zudem, dass sie das Ergebnis der Analyse voranstellt. Hierzu besteht weder eine stilistische Notwendigkeit noch ist dies didaktisch geschickt. Ihre Ausführungen zur Detailliertheit der Aussagen sind nicht überzeugend. So kann beispielsweise der Einbau der Handlung in einen bestimmten Ort hier nicht als Argument herangezogen werden, weil er das tägliche Arbeitsumfeld der Zeugin und Beschwerdegegnerin betrifft, welches diese ohnehin gut beschreiben kann. Die Beschwerdegegnerin und Zeugin ist ausserdem sexuell erfahren; nicht ausführlich genug diskutiert wird auch, dass ihr sexuelle Gewalt - wenn auch möglicherweise nicht bis zum vollendeten Geschlechtsverkehr - durch ihren Cousin zugefügt worden ist. Hier hätte im Einzelnen nachgefragt werden müssen, zu welchen Handlungen es dabei gekommen ist. Stattdessen begnügt sich die Gutachterin mit der Aussage, die Frage einer etwaigen Falschprojektion stelle sich nicht ernsthaft, weshalb auf eine eingehende Exploration der Zeugin zu diesem Punkt verzichtet werden könne. Auch die Argumentation, dass die Beschwerdegegnerin wegen islamischer Religionszugehörigkeit Schwierigkeiten habe, das Kerngeschehen darzustellen, ist nicht überzeugend, hatte sie doch über längere Zeit eine aus eigener Initiative begonnene sexuelle Beziehung mit einem jungen Schweizer. Ein grösserer Teil der Detailschilderungen entstand ausschliesslich durch Nachfragen, so auch die von der Gutachterin als angebliches Charakteristikum genannte Schwierigkeit bei der Penetration, die erstmals jetzt - vier Jahre nach der angeblichen Tat - auf konkrete Nachfrage vorgebracht wird. In der Gedächtnispsychologie ist mehrfach belegt, dass in einem freien Bericht insgesamt sehr viel weniger unbeabsichtigte Erinnerungsfehler auftreten und dass Antworten auf geschlossene Fragen und auf Nachfragen hin stets die Gefahr der suggestiven Beeinflussung in sich bergen (Steller/Volbert, a.a.O., S. 26). 6.4 Nicht ausreichend dargelegt ist sodann die Bedeutung der angeblichen Ohnmacht. Die Gutachterin - sie ist nicht Medizinerin - verkennt, dass eine retrograde Amnesie die gesamte Wiedergabe des vor dem angeblichen Drama liegenden Zeitraums betreffen kann, falls ernsthaft eine organische Hirnschädigung in Form einer Hirnerschütterung zu diskutieren ist (Klaus Foerster/Peter Winckler, Forensisch-psychiatrische Untersuchung, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Untersuchung, 3. Aufl., 2000, S. 89/90; Norbert Nedopil, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., München 2000, S. 75, 138 und 139). Nicht ausreichend diskutiert sind weitere Differenzialdiagnosen. Wenn es sich um eine so genannte psychogene oder dissoziative Amnesie gehandelt hat, das heisst einen Bewusstseinsverlust auf Grund eines schwer traumatisierenden Erlebnisses, so kann dies durchaus zu Verfälschungen der Erinnerung führen (Annelise Ermer/Volker Dittmann, Dissoziative Störungen (F44), in: Wolfgang Gaebel/Franz Müller-Spahn [Hrsg.], Diagnostik und Therapie psychischer Störungen, 2002, S. 520-523). Die Gutachterin hätte deshalb die Frage prüfen müssen, ob die Erinnerung der Beschwerdegegnerin möglicherweise durch ihre Ohnmacht verfälscht sein könnte. 6.5 Bezüglich der Entwicklung der Aussage weist die Gutachterin selbst auf problematische Aspekte hin (Abweichungen, Lücken und Widersprüche), ohne diese jedoch so detailliert darzustellen, wie dies der Beschwerdeführer tut. Die Tendenz zu im Aussageverlauf zunehmender Belastung wird wohl gesehen, aber nicht hinreichend kritisch gewürdigt. Die aussagepsychologischen Erklärungen für die nachträglichen Ergänzungen beziehungsweise Präzisierungen gehen alle nur in eine Richtung; die Hypothese einer möglichen Falschaussage wird nicht gleichwertig und ausführlich diskutiert. 6.6 Zur Aussageentstehung und zum Motivhintergrund hält die Gutachterin eine gezielte Vortäuschung für unwahrscheinlich. Zwar lasse der Umstand, dass die Zeugin die Vorwürfe erst öffentlich gemacht habe, als ihr das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war, an eine Rachehandlung denken. Lege man aber den Angaben der Zeugin diejenigen ihres damaligen Freundes zu Grunde, so zeige sich, dass sie die Vergewaltigung sofort einer Person ihres Vertrauens mitgeteilt habe. Die Gutachterin hält eine Vortäuschung bloss für unwahrscheinlich, schliesst sie somit nicht aus; sie selbst erwähnt die Möglichkeit einer Falschbezichtigung aus Rache. 6.6 Zur Aussageentstehung und zum Motivhintergrund hält die Gutachterin eine gezielte Vortäuschung für unwahrscheinlich. Zwar lasse der Umstand, dass die Zeugin die Vorwürfe erst öffentlich gemacht habe, als ihr das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war, an eine Rachehandlung denken. Lege man aber den Angaben der Zeugin diejenigen ihres damaligen Freundes zu Grunde, so zeige sich, dass sie die Vergewaltigung sofort einer Person ihres Vertrauens mitgeteilt habe. Die Gutachterin hält eine Vortäuschung bloss für unwahrscheinlich, schliesst sie somit nicht aus; sie selbst erwähnt die Möglichkeit einer Falschbezichtigung aus Rache. 7. Zusammenfassend bleibt Folgendes festzuhalten: Das Glaubhaftigkeitsgutachten ist methodisch mangelhaft. Die so genannte "Nullhypothese", dass die Zeugin und Beschwerdegegnerin derartige Angaben auch ohne realen Erlebnishintergrund hätte machen können, ist durch das Gutachten nicht widerlegt. Indem die Vorinstanz den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abstützt, verstösst sie gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung. Auf dieser Beweisgrundlage allein ist die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht haltbar. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Unter anderem wegen des langen Zeitablaufs seit der vorgeblichen Tat erscheint es fraglich, ob die Mängel des Gutachtens durch Einholung eines Obergutachtens überhaupt noch behoben werden könnten. Nicht abgeklärt wurde im kantonalen Verfahren jedoch die Frage, ob die tiefe Ohnmacht, in welche die Beschwerdegegnerin am 23. April 1997 gefallen war, aus medizinischer Sicht durch eine Vergewaltigung verursacht worden sein könnte. Nicht hinreichend gewürdigt wurde die Aussage des Zeugen A._, welcher bestätigte, dass ihn die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Spitaleintritt über die Vergewaltigung ins Bild setzte. Dasselbe gilt für das Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin und - vor allem - des Beschwerdeführers. So blieben insbesondere die Motive für dessen mehrfache Falschaussagen wie auch für das Schreiben vom 21. Juni 1997 unaufgeklärt. Unter anderem wegen des langen Zeitablaufs seit der vorgeblichen Tat erscheint es fraglich, ob die Mängel des Gutachtens durch Einholung eines Obergutachtens überhaupt noch behoben werden könnten. Nicht abgeklärt wurde im kantonalen Verfahren jedoch die Frage, ob die tiefe Ohnmacht, in welche die Beschwerdegegnerin am 23. April 1997 gefallen war, aus medizinischer Sicht durch eine Vergewaltigung verursacht worden sein könnte. Nicht hinreichend gewürdigt wurde die Aussage des Zeugen A._, welcher bestätigte, dass ihn die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Spitaleintritt über die Vergewaltigung ins Bild setzte. Dasselbe gilt für das Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin und - vor allem - des Beschwerdeführers. So blieben insbesondere die Motive für dessen mehrfache Falschaussagen wie auch für das Schreiben vom 21. Juni 1997 unaufgeklärt. 8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind vor Bundesgericht keine Kosten zu erheben. Der Kanton St. Gallen hat den Verteidiger des Beschwerdeführers angemessen zu entschädigen. 8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind vor Bundesgericht keine Kosten zu erheben. Der Kanton St. Gallen hat den Verteidiger des Beschwerdeführers angemessen zu entschädigen. 9. Die Beschwerdegegnerin beantragt die unentgeltliche Rechtspflege. Diesem Gesuch ist zu entsprechen. Die Vertreterin der Beschwerdegegnerin ist aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen. II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 10. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die Nichtigkeitsbeschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 10. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die Nichtigkeitsbeschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 11. Für das Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde sind weder Kosten zu erheben noch Entschädigungen auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 3. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 5. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 6. Die Vertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin Hildebrand, wird für das bundesgerichtliche Verfahren wird mit Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt. 6. Die Vertreterin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin Hildebrand, wird für das bundesgerichtliche Verfahren wird mit Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt. 7. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. November 2002 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['be14d91a-2d84-43ae-9207-aabfd200a14b', '4fde34a7-d429-4f22-8f02-b79f7ec1ddc9', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45']

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de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. X._ wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 3. September 2009 unter anderem wegen Freiheitsberaubung zu vier Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Zudem wurde die Verwahrung nach <ref-law> angeordnet. X._ befindet sich vor dem Verwahrungsvollzug zurzeit im ordentlichen Strafvollzug. Die Gesuche X._s vom 22. Dezember 2010 und 26. Februar 2011 um Überstellung in sein Herkunftsland Kroatien und Versetzung in ein anderes Gefängnis wies das Amt für Justizvollzug am 4. Februar bzw. 29. März 2011 ab. Überdies ordnete es am 11. März 2011 den zusätzlichen Vollzug einer fünftägigen Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Juli 2010 an. Die dagegen erhobenen Rekurse X._s vom 6. April (Überstellung nach Kroatien), 14. April (Versetzung in ein anderes Gefängnis) und vom 16. April 2011 (Vollzug Ersatzfreiheitsstrafe) wies die Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. Juni 2011 ab, soweit sie den Rekurs vom 14. April 2011 nicht als gegenstandslos geworden abschrieb. X._ gelangte an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde mit Urteil vom 9. August 2011 abwies, soweit es darauf eintrat. X._ wendet sich an das Bundesgericht. 2. Eine Beschwerde ans Bundesgericht ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde dem Beschwerdeführer am 15. August 2011 zugestellt. Die Beschwerdefrist lief somit am 14. September 2011 (Mittwoch) ab. Der Beschwerdeführer gelangt mit zahlreichen Eingaben an das Bundesgericht. Die letzte Eingabe vom 25. September 2011 (act. 15) erweist sich als verspätet. Darauf ist nicht einzutreten. 3. Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide, die das BGG der Beschwerde ans Bundesgericht unterstellt. Zur Entgegennahme und Behandlung von Strafanzeigen oder aufsichtsrechtlichen Rügen (vgl. act. 4 S. 9; act. 11 S. 1) ist es nicht zuständig. 4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des "Subsidiarität Immutabilitätsprinzip", welches in Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK verbürgt sei. Sodann macht er "Verstösse gegen das UNO Recht" (act. 11 S. 5) geltend sowie Verletzungen der persönlichen Freiheit, der Gewissensfreiheit, der Vereinsfreiheit und der Rechtsgleichheit (vgl. act. 1 S. 2; act. 10 S. 1; act. 11 S. 1). Die seitenweisen, teilweise nur schwer verständlichen Ausführungen des Beschwerdeführers beziehen sich über weite Strecken nicht auf das vorliegende Verfahren, sondern beschränken sich auf zum Teil ungebührliche Kritik am Justiz- und Vollzugsapparat des Kantons Zürich, an der Verurteilung wegen Freiheitsberaubung, dem psychiatrischen Gutachten vom 29. Mai 2008, der Beurteilung seines Gesundheitszustands und der Anordnung der Verwahrung gemäss rechtskräftigem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. Darauf ist nicht einzutreten. Sachbezogen äussert sich der Beschwerdeführer nur zu der von ihm beantragten Überstellung nach Kroatien. Er führt in diesem Zusammenhang sinngemäss aus, eine solche käme den Zürcher Behörden im Grunde gelegen, weil sie dann keine Fehler zugeben müssten (act. 4 S. 4 und 9). Wenn ein Ausländer in das Heimatland überstellt werden wolle, so sei das sein Wille, und das Heimatland würde die Verantwortung übernehmen (act. 11 S. 2). Aus diesen Ausführungen des Beschwerdeführers, welche sich mit den Erwägungen der Vorinstanz zum Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 und zur Ablehnung seines diesbezüglichen Gesuchs nicht befassen (vgl. angefochtenen Entscheid S. 6 f.), ergibt sich nicht, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Die Beschwerdeeingaben genügen in diesem Punkt den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist nicht einzutreten. 5. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seiner finanziellen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Oktober 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Schneider Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78']

01d22ab8-744c-4b92-a136-2fb5845be2cf

de

Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Zofingen erklärte X._ mit Urteil vom 2. April 2009 der versuchten vorsätzlichen Tötung, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Tätlichkeiten, der mehrfachen Gefährdung des Lebens, der Beschimpfung, der Drohung, der Freiheitsberaubung, der sexuellen Nötigung sowie der Vergewaltigung schuldig und verurteilte ihn zu 41⁄2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.--, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. Eine gegen diesen Entscheid vom Beurteilten geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 26. August 2010 ab. B. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der er beantragt, die Urteile des Obergerichts des Kantons Aargau und des Bezirksgerichts Zofingen seien aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Zofingen zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer beantragt nebst der Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids auch die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts. Nach der Rechtsprechung kann der Entscheid einer unteren kantonalen Instanz nur mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht zulässigen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (<ref-ruling> E. 8b). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Auf die Beschwerde kann daher nur eingetreten werden, soweit der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird. Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht die Sache bei Gutheissung der Beschwerde nach <ref-law> auch an diejenige Behörde zu neuer Beurteilung zurückweisen kann, die als erste Instanz entschieden hat. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der versuchten vorsätzlichen Tötung. Dabei rügt er eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Es treffe zu, dass er seine Ehefrau am fraglichen Tag mit einem Küchenmesser angegriffen und sie dabei am linken Unterarm verletzt habe. Es sei aber nicht rechtsgenüglich abgeklärt worden, ob der Stich effektiv von unten her oder in horizontaler Richtung geführt worden sei. Ebenso wenig sei rechtsgenüglich abgeklärt worden, an welcher Stelle das Messer seine Ehefrau verletzt hätte, wenn es nicht in den linken Unterarm eingedrungen wäre. Den Akten könne nicht zweifelsfrei entnommen werden, ob das Messer in den Oberkörper der Ehefrau oder in den Bauchbereich eingedrungen wäre. Es sei nicht einmal erstellt, ob er die Stichbewegung, wäre sie nicht abgewehrt worden, überhaupt zu Ende geführt hätte. Es sei durchaus denkbar, dass er den Stoss kurz vor dem Eindringen der Klinge in den Körper abgestoppt hätte, zumal er seiner Ehefrau lediglich habe Angst einflössen wollen. Die Vorinstanz habe in Bezug auf die vorsätzliche Tötung auch zu Unrecht Eventualvorsatz bejaht. Es müsse nicht bei jedem gegen den Bauchbereich geführten Messerstich mit dem Tod der angegriffenen Person gerechnet werden. Gegen den Tötungsvorsatz spreche namentlich, dass er sofort nach der Tat das Messer aus dem Unterarm gezogen habe, ins Badezimmer gerannt sei und einen Bademantel geholt und versucht habe, die Blutung zu stillen. Ausserdem habe er seine Ehefrau sofort ins Spital gebracht, ihre Familie kontaktiert und über den Vorfall orientiert. Schliesslich habe er, bevor er seine Ehefrau aufgesucht habe, keine Vorbereitungen für ein Gewaltdelikt getroffen, namentlich kein Messer oder einen anderen gefährlichen Gegenstand mit sich geführt. Schliesslich habe seine Ehefrau zu Protokoll gegeben, dass sie nach dem Angriff in seinen Augen bereits Reue gesehen habe (Beschwerde S. 3 ff. mit Hinweis auf <ref-ruling>). 2.2 Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen suchte der Beschwerdeführer am 12. Januar 2008, um ca. 18.15 Uhr, seine von ihm getrennt lebende Ehefrau in ihrer Wohnung in A._ auf, nachdem er durch seine Schwiegermutter vom Fortbestehen ihrer ausserehelichen Beziehung erfahren hatte. Er habe sich zunächst vergewissert, dass der gemeinsame Sohn in seinem Zimmer schlafe, und habe dann in der Küche und im Esszimmer die Storen heruntergelassen. Seine Ehefrau habe mit einem Küchenmesser Tomaten geschnitten. Der Beschwerdeführer habe sie zur Rede gestellt, ob ihre Fremdbeziehung weiter bestehe. Dies habe sie verneint, worauf er sie der Lüge bezichtigt habe. Als sie bestritten habe zu lügen, habe ihn dies dermassen in Rage versetzt, dass er das Küchenmesser ergriffen und nach ca. 5 Sekunden damit einmal vehement von unten her in Richtung ihrer Brust gestochen habe. Die Ehefrau habe den Angriff mit ihrem linken Unterarm abwehren können, wobei dieser durchstochen worden sei. Der Beschwerdeführer habe dann das Messer sofort herausgezogen, zum Abbinden der Wunde einen Bademantel geholt und sie auf ihre Aufforderung hin in die nächste Klinik gefahren (angefochtenes Urteil S. 8 ff. [Anklageschrift] und 14, vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 5). Die Vorinstanz nimmt an, es bestehe kein Zweifel daran, dass ein Stich mit einem Küchenmesser mit einer Klingenlänge von 11 cm in den Brustbereich eines Menschen ein lebensnotwendiges Organ oder eine Blutschlagader treffen und sich mithin tödlich auswirken könne. Gestützt auf die Aussagen des Opfers sowie die Aussagen des Beschwerdeführers zu seinem Gemütszustand gelangt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer sei über das Ableugnen der ausserehelichen Beziehung in Wut geraten und habe mit dem von seiner Ehefrau zuvor zum Tomatenschneiden verwendeten Küchenmesser reflexartig und unkontrolliert nach vorne gegen den Oberkörper seiner Frau gestochen. Dabei sei ihr Oberkörper nur deshalb unverletzt geblieben, weil sich die Ehefrau reflexartig mit dem linken Arm geschützt habe. Aufgrund des unkontrollierten und äusserst heftigen Angriffs in Richtung des Oberkörpers mit dem Messer sowie aufgrund der Besinnungslosigkeit des Beschwerdeführers bei der Tatverübung habe ein sehr hohes Risiko von Verletzungen mit Todesfolge bestanden. Darum habe auch der Beschwerdeführer gewusst, habe er doch anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme dargelegt, sich bewusst gewesen zu sein, dass eine Person bei einem derartigen Messerangriff sterben könnte. Dem Beschwerdeführer habe sich demnach die Möglichkeit einer tödlichen Verletzung als derart wahrscheinlich aufgedrängt, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden könne (angefochtenes Urteil S. 14 ff.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich im Wesentlichen gegen die Feststellungen des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht. Die Wendung "offensichtlich unrichtig" entspricht dem Begriff der Willkür im Sinne von <ref-law>. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts, mithin der Verletzung des Willkürverbots, prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (<ref-ruling> E. 2.8). Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen). 3.2 Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erschöpfen sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt. Der Beschwerdeführer hätte darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Dies hat er indes nicht getan. Er beschränkt sich darauf, noch einmal alle Einwendungen vorzubringen, die er im kantonalen Verfahren erhoben hat, und seine eigene Sichtweise der Geschehnisse darzulegen. Es mag zutreffen, dass eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer als richtig ansieht, ebenso in Betracht gezogen werden könnte oder gar vorzuziehen wäre, doch genügt dies für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid schlechterdings unhaltbar sein sollte. Ob der Stich mit dem Messer in horizontaler Richtung oder von unten her geführt und die Ehefrau, wenn sie ihn nicht abgewehrt hätte, im Oberkörper oder im Bauchbereich verletzt hätte, ist für die rechtliche Qualifikation ohne Bedeutung, zumal auch Stichverletzungen im Bauchbereich ohne weiteres tödliche Verletzungen herbeiführen können. Wie das Bundesgericht in einem, auch vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid ausgeführt hat, bedarf es keiner besonderen Intelligenz, um zu erkennen, dass ungezielte Messerstiche in Brust und Bauch eines Menschen den Tod zur Folge haben können (<ref-ruling> E. 2; vgl. auch Entscheid des Kassationshofs 6S.104/2002 vom 22.10.2003 E. 2). Daran ändert nichts, dass dem publizierten Entscheid ein Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung mit Todesfolge gemäss dem früheren Art. 122 Ziff. 2 aStGB zugrunde lag. Dass bei einem einzigen gegen den Oberkörper des Opfers geführten Stich nicht auf vorsätzliche Tötung erkannt werden könnte, lässt sich daraus jedenfalls nicht ableiten. Die Vorinstanz verfällt auch nicht in Willkür, soweit sie den Eventualvorsatz bejaht (vgl. BGE 133 IV E. 4.1 und 222 E. 5.3; <ref-ruling> E. 8.5). Dass die Ehefrau ihren linken Unterarm schützend vor sich hielt oder gar in Richtung der angreifenden Hand des Beschwerdeführers bewegt und den Angriff auf diese Weise abgewehrt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Gegen die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach er seine Ehefrau lediglich einschüchtern wollte und er den Stoss mit dem Messer rechtzeitig abgestoppt hätte, spricht, dass das Messer den Unterarm gänzlich durchstossen hat, der Sich mithin mit grosser Heftigkeit geführt worden ist. Schliesslich ist für die Beurteilung des subjektiven Tatbestandes ohne Bedeutung, wie sich der Täter nach der Tat verhalten hat. Seine Bemühungen, die Verletzung abzubinden, die Fahrt ins Spital und die nach der Tat angeblich sichtbare Reue spielen für die rechtliche Würdigung des Sachverhalts keine Rolle. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, soweit sie überhaupt den Anforderungen an die Beschwerdebegründung genügt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2). 4. 4.1 Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, die ihm vorgeworfene Tathandlung erfülle den Tatbestand des versuchten Totschlages. Die Situation zwischen ihm und seiner Ehefrau sei seit Monaten vor der Tatbegehung derart angespannt gewesen, dass er seine Sinne nicht mehr beieinander gehabt habe. Wegen seiner Eifersucht habe er nur noch auf der Basis von Frustration und seelischer Verletzung reagiert. Aufgrund der provozierenden Art der Ehefrau sei es zur Affekthandlung gekommen. Er habe sich im Zeitpunkt der Tat in einem kombinierten sthenischen und asthenischen Erregungszustand befunden. Die seit langer Zeit bestehenden ehelichen Schwierigkeiten, das ewige Hin und Her, die Tatsache, dass die Ehefrau mit ihm trotz gerichtlicher Trennung wieder persönlichen und später auch sexuellen Kontakt aufgenommen und dann trotzdem an der Drittbeziehung festgehalten habe, hätten bei ihm, der von einem traditionellen Ehe- und Familienmodell geprägt sei, zu einer Wesensveränderung geführt und ihn emotional sehr belastet. Er habe für seine Frau die Heimat verlassen, eine Ausbildung abgebrochen und zum Zeitpunkt der Tatbegehung zwei Kinder mit ihr gehabt. Die Konsequenz einer allfälligen Scheidung habe ihn emotional und finanziell ausserordentlich belastet. Dass schon kurz nach der Eheschutzverhandlung, auf Initiative der Ehefrau hin wieder eine Annäherung erfolgt sei, habe bei ihm die Hoffnung aufkeimen lassen, dass die Ehe noch gerettet werden könne. Als er kurz darauf habe erfahren müssen, dass die Drittbeziehung trotz anderslautenden Beteuerungen nach wie vor bestehe, sei für ihn eine Welt zusammengebrochen. Die kantonalen Instanzen hätten die seelische Belastung, unter welcher er in dieser Zeit gelitten habe, nicht richtig gewürdigt. Seine Handlung müsse sowohl unter dem Aspekt einer heftigen Gemütsbewegung als auch als Handeln unter grosser seelischer Belastung gewürdigt werden. Dass die Messerattacke im Affekt erfolgt sei, ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Ehefrau trotz der heftigen verbalen Auseinandersetzung, welche sie am fraglichen Tag mit dem Beschwerdeführer geführt habe, sich nicht gefährdet fühlte und das von ihr benutzte Rüstmesser, nachdem sie ihre Arbeit verrichtet hatte, auf die Ablage zurückgelegt habe. Offensichtlich sei er ihr nicht bedrohlich erschienen, und sei seine Handlung eine Kurzschlusshandlung gewesen (Beschwerde S. 7 f.). 4.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Gefühlserregung des Beschwerdeführers sei, unabhängig davon, ob in Form der heftigen Gemütsbewegung oder der grossen seelischen Belastung oder in kombinierter Form, nicht entschuldbar. Das Ehepaar habe bereits seit dem 19. September 2007 getrennt gelebt. Schon im Vorfeld der Trennung habe der Beschwerdeführer seine Ehefrau immer wieder körperlich drangsaliert. Er habe zudem gemäss eigenen Aussagen von der Fremdbeziehung bereits im September/Oktober 2007 Kenntnis erlangt und diesbezüglich des öftern mit seiner Ehefrau Auseinandersetzungen gehabt, wobei am 21. Oktober 2007 ein massiver körperlicher Übergriff durch eine Vergewaltigung erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe demnach um den Entscheid seiner Ehefrau, nicht weiter mit ihm zusammenleben zu wollen, gewusst, auch wenn es ab und zu noch zu freiwilligen, auch sexuellen, Kontakten zwischen ihnen gekommen sei. Angesichts dieser Umstände hätten sein Verdacht, die Fremdbeziehung bestehe fort, und das Abstreiten dieser Beziehung durch die Ehefrau keinen hinreichenden Anlass zu einer derartigen Unbeherrschtheit bis hin zur Besinnungslosigkeit und Unkontrolliertheit bieten können, wie sie der Beschwerdeführer gezeigt habe. Er habe seine Ehefrau für ihr Verhalten bestrafen wollen und sei nicht bereit gewesen, ihren Trennungswillen zu respektieren. Im Übrigen sei das Scheitern der ehelichen Gemeinschaft vor allem auf die Brutalitäten des Beschwerdeführers gegenüber seiner Ehefrau zurückzuführen gewesen. Damit sei er selber für seinen Zustand verantwortlich (angefochtenes Urteil S. 17 ff.; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 8 f.). 4.3 Gemäss <ref-law> wird, wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass eine der besonderen Voraussetzungen der nachfolgenden Artikel zutrifft, mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe gemäss <ref-law> Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. 4.3.1 Das Merkmal der heftigen Gemütsbewegung benennt einen besonderen psychologischen Zustand, bei welchem der Täter von einer starken Gefühlserregung überwältigt wird, die seine Fähigkeit, die Situation einzuschätzen oder sich zu beherrschen, in einem gewissen Grad einschränkt. Der Täter reagiert typischerweise mehr oder weniger unverzüglich auf eine ihn jäh ergreifende Gefühlswallung. Beispiele solcher heftiger Gemütsbewegungen sind Jähzorn, Wut, und Eifersucht oder Verzweiflung, Angst und Bestürzung. Mit der Privilegierung des Tatbestands des Totschlages wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Täter aufgrund des emotionalen Erregungszustandes im Moment der Tötungshandlung nur noch beschränkt in der Lage war, sein Verhalten zu kontrollieren (<ref-ruling> E. 2a S. 203; <ref-ruling> E. 2a S. 236; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7. Aufl. 2010, § 1 N 29; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, <ref-law> N 4). Die heftige Gemütsbewegung erlaubt eine Privilegierung der Tötungshandlung nur, wenn sie entschuldbar ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sie nach den sie auslösenden äusseren Umständen menschlich verständlich sein und die Tötung dadurch bei Beurteilung nach ethischen Gesichtspunkten in einem wesentlich milderen Licht erscheinen. Es muss angenommen werden können, auch ein Durchschnittsmensch der Rechtsgemeinschaft, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und täglicher Lebensführung angehört, könnte in der gleichen Situation leicht in einen solchen Affekt geraten. Hat der Täter die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung auslöste, selber verschuldet oder doch vorwiegend durch eigenes Verhalten schuldhaft herbeigeführt, so ist der Affekt nicht entschuldbar. Auch vermögen abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters, wie besondere Erregbarkeit oder krankhafte Eifersucht, die Gemütsbewegung nicht zu entschuldigen, sondern stellen allenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigende Faktoren dar (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b/bb; SCHWARZENEGGER, a.a.O., <ref-law> N 11 und 13). 4.3.2 Erfasst wird von <ref-law> auch das Handeln unter einer grossen seelischen Belastung. Dieses Merkmal weist auf einen chronischen seelischen Zustand, einen psychischen Druck, der während eines langen Zeitraums kontinuierlich anwächst und zu einem langen Leidensprozess bis zur völligen Verzweiflung führt (BGE <ref-ruling> E. 2a). Massgebend ist dabei die Schwere und Unausweichlichkeit des Konflikts, in dem sich der Täter befindet (vgl. die Beispielsfälle gem. Urteil des Kassationshofs 6S.94/2000 vom 22.8.2000 E. 2d; ferner SCHWARZENEGGER, a.a.O., <ref-law> N 14). Auch die aufgrund grosser seelischer Belastung begangene Tötungshandlung kann nur als Totschlag gewürdigt werden, wenn sie entschuldbar ist (BGE <ref-ruling> E. 2). Sie muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung aufgrund der Umstände einfühlbar erscheinen (<ref-ruling> E. 2a: "... que son état ait été rendu excusable par les circonstances"). Die Frage der Entschuldbarkeit ist in diesem Kontext indessen nicht notwendigerweise nach denselben Kriterien zu entscheiden, die im Falle der heftigen Gemütsbewegung zur Anwendung gelangen. Es gilt aber auch hier, dass der Täter die Umstände, die zu seiner grossen seelischen Belastung geführt haben, nicht vorwiegend selber zu verantworten haben darf. Denn die Würdigung einer Tötungshandlung als Totschlag im Sinne von <ref-law> ist dramatischen Situationen vorbehalten, deren Ursachen sich zur Hauptsache dem Willen des Täters entziehen und die ihn damit in eine Lage bringen, die eine gewisse Analogie zu derjenigen bei der Nötigung oder beim Notstand aufweist. Oftmals ergibt sich die Entschuldbarkeit der grossen seelischen Belastung aus dem Verhalten des Opfers, eines Dritten oder den objektiven äusseren Umständen (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 237). Als Massstab gilt auch in diesem Bereich, wie sich ein vernünftiger Mensch unter denselben äusseren Bedingungen verhalten hätte und ob dieser ebenfalls nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die Situation richtig einzuschätzen und sie zu meistern (<ref-ruling> E. 2b). Massstab bildet dabei der (rechtlich gesinnte) Durchschnittsmensch; individuelle Besonderheiten wie ausgeprägte Erregbarkeit oder übertriebenes Ehrgefühl fallen auch hier ausser Betracht (<ref-ruling>; SCHWARZENEGGER, a.a.O., <ref-law> N 15 ff.). Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob die grosse seelische Belastung entschuldbar ist, nicht von der subjektiven Wahrnehmung des Täters, sondern von objektiven Gesichtspunkten auszugehen (Urteil des Kassationshofs 6S.94/2000 vom 22.8.2000 E. 2e). 4.4 Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Ein psychischer Ausnahmezustand oder eine schwerwiegende Konfliktlage, als deren Reflex die grosse Belastung erscheint, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Das Verhalten der Ehefrau, die nach den Aussagen des Beschwerdeführers in seiner zweiten Einvernahme (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 5) seine Vorwürfe ruhig und beharrlich geleugnet hatte, ist nicht geeignet, eine Ausnahmesituation zu begründen. Jedenfalls lässt es eine plötzliche Wut und ein Explodieren des Beschwerdeführers nicht als verständlich erscheinen. Ausserdem spricht auch das vorangehende Verhalten des Beschwerdeführers, namentlich dass er in einer Vorahnung eines verbalen Streits in der Küche und im Esszimmer die Storen heruntergelassen hatte, nicht für ein Handeln in einer unerwarteten Aufwallung von Eifersucht und Wut. Im Weiteren verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass der Beschwerdeführer seine Frau bereits im Vorfeld der Trennung drangsaliert hat und wegen der Fremdbeziehung, von der er bereits im September/Oktober 2007 Kenntnis erlangt hatte, mit ihr mehrfach Auseinandersetzungen geführt hat. Namentlich hat er sie im Oktober 2007 in der Absicht, sie zu bestrafen, vergewaltigt. Indem der Beschwerdeführer seine Ehefrau, nachdem ihm seine Schwiegermutter das Fortbestehen der Fremdbeziehung hinterbracht hatte, erneut zur Rede stellte, hat er die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung schliesslich auslöste, auch weitgehend selber verschuldet. Im Lichte dieser Umstände begründet das Ableugnen der Vorwürfe durch die Ehefrau keinen Anlass, der das Ausrasten des Beschwerdeführers als entschuldbar erscheinen liesse. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 5. 5.1 Zuletzt wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe seine besondere Strafempfindlichkeit zu wenig gewichtet. Seine Frau und er hätten einen Neuanfang gemacht und lebten seit dem Sommer 2008 wieder zusammen. Aufgrund der ausgefällten Freiheitsstrafe würde seine Familie auseinanderbrechen und die Kinder wichtige Jahre ihrer Entwicklung ohne Anwesenheit des Vaters verbringen müssen. Ausserdem würde seine Familie von der Sozialhilfe abhängig, da seine Ehefrau mit den drei Kindern nicht arbeiten gehen könne. Schliesslich würde er mit grösster Wahrscheinlichkeit sein Anwesenheitsrecht in der Schweiz verlieren, womit die Ehefrau mit den Kindern vor der Entscheidung stehen würde, ihm in die Heimat zu folgen oder sich scheiden zu lassen und dies, obwohl sie in der Schweiz die Schulen besucht habe und ihre Familie in B._ lebe. Strafmildernd müsse ferner berücksichtigt werden, dass er sich im Sinne von <ref-law> in der Zeit ab Herbst 2007 in einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung befunden und unter diesem Eindruck gehandelt habe (Beschwerde S. 10 f.). 5.2 Die Vorinstanz geht unter Verweisung auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil von einem ausserordentlich schweren Verschulden aus. Der Beschwerdeführer habe sich innerhalb einer Zeitspanne von 14 Monaten mehrere massive Übergriffe auf seine Ehefrau zu Schulden kommen lassen, weil er sich nicht habe damit abfinden können, dass sie ihn habe verlassen und eine aussereheliche Beziehung nicht habe aufgeben wollen. Dabei habe er sich aus rein egoistischen Beweggründen in zum Teil skrupelloser Weise über die körperliche, sexuelle und ethische Integrität seiner Ehefrau hinweggesetzt. Ergänzend führt die Vorinstanz aus, der Strafmilderungsgrund der heftigen Gemütsbewegung oder der grossen seelischen Belastung gemäss <ref-law> sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen seiner Ehefrau in schwerwiegender Weise missbraucht und seine sexuellen Wünsche, seine Rachegefühle und seine verletzte Ehre ohne Rücksicht auf die Interessen und Wünsche seiner Ehefrau mit Gewalt und Gewaltandrohungen ausgelebt. Er habe seine Ehefrau in ständige Angst versetzt und ihr Selbstbestimmungsrecht immer wieder massiv gebrochen. Zugunsten des Beschwerdeführers seien seine Reue und Einsicht zu werten sowie sein Wohlverhalten seit den Taten. Nicht strafmindernd könne ihm aber zugute gehalten werden, dass er noch über keine Vorstrafen verfüge. In Würdigung seiner familiären Situation sei eine erhöhte Strafempfindlichkeit anzunehmen. Eine Herabsetzung der vor erster Instanz ausgesprochenen, bereits schon eher tiefen Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren falle aufgrund des grossen Leids, das er seiner Ehefrau verursacht habe, ausser Betracht (angefochtenes Urteil S. 22 ff.). 5.3 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung bestimmt sich die Bewertung des Verschuldens nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat. Gemäss <ref-law> hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Es ist jedoch nicht gehalten, in Prozentangaben oder Zahlen anzugeben, in welchem Umfang es die einzelnen Strafzumessungskriterien gewichtet. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde erscheint (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4a). 5.4 Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt namentlich, soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe seine Strafempfindlichkeit zu wenig gewichtet, zumal die Vorinstanz zugunsten des Beschwerdeführers eine erhöhte Strafempfindlichkeit annimmt. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer durch die drohende Verbüssung der Freiheitsstrafe von seiner Familie getrennt werden wird. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist für jeden in ein familiäres Umfeld eingebetteten Täter mit einer gewissen Härte verbunden. Die Trennung von der Familie ist aber als zwangsläufige, unmittelbare gesetzmässige Folge mit dem Vollzug einer Freiheitsstrafe verbunden und darf nur bei aussergewöhnlichen Umständen erheblich strafmindernd wirken. Für sich allein kann sie nicht dazu führen, dass die Schwere des Verschuldens in den Hintergrund tritt und die Strafe unter Einbeziehung spezialpräventiver Gesichtspunkte auf ein Mass herabgesetzt wird, das eben diese Folgen ausschliesst (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_540/2010 vom 21.10.2010 E. 1.4.2; 6B_470/2009 vom 23.11.2009 E. 2.5 mit Hinweisen). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Dass die Familie als Folge des Vollzugs der ausgesprochenen Freiheitsstrafe gegebenenfalls von der Sozialhilfe abhängig werden wird, ändert daran nichts. Zu keinem anderen Ergebnis führen schliesslich die allfälligen ausländerrechtlichen Folgen der Straftat. Nach der Rechtsprechung begründet die drohende Wegweisung aus der Schweiz keine erhöhte Strafempfindlichkeit (Urteile des Bundesgerichts 6B_892/2010 vom 22.12.2010 E. 3.3; 6B_203/2010 vom 27.5.2010 E. 5.3.3). Zuletzt hat die Vorinstanz auch zu Recht angenommen, der Beschwerdeführer habe auch nicht in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung im Sinne von <ref-law> gehandelt. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Auslegung dieses Strafmilderungsgrundes nach der Rechtsprechung zum Tatbestand des Totschlags richtet (Stefan Trechsel/Heidi Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2008, Art. 48 N 17) und die Voraussetzungen für Würdigung des Sachverhalts unter dieser Bestimmung nicht erfüllt sind (E. 4.4). Die Bestimmung kann nur dort Bedeutung erlangen, wo nicht schon entsprechende Spezialbestimmungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches oder andere Milderungsgründe eingreifen (Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 48 N 7). Insgesamt erscheinen die Erwägungen der Vorinstanz als nachvollziehbar und sind die daraus gezogenen Schlüsse einleuchtend. Jedenfalls hat die Vorinstanz mit ihrer Strafzumessung ihr Ermessen nicht überschritten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Da sein Rechtsbegehren von vornherein als aussichtslos erschien, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (<ref-law>). Seinen eingeschränkten finanziellen Verhältnissen kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Februar 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Boog

CH_BGer_006

Federation

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01d24ae1-2b6b-40e8-b093-0b31b31a8eb9

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Im Hinblick auf den Ablauf der am 20. Oktober 1951 dem Kanton Zürich eingeräumten Konzession zum Betrieb eines interkontinentalen Flughafens reichte die Flughafen Zürich AG am 15. Dezember 2000 beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) das Gesuch um Erteilung einer Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich für die Dauer von 50 Jahren ab 1. Juni 2001 ein. Dem Gesuch beigelegt waren das Betriebsreglement samt Einführungsbericht, ein Synthesebericht über die volkswirtschaftliche Bedeutung des Flughafens Zürich für die Schweiz, der Nachweis des Handelsregistereintrags, Unterlagen zur Finanzierung des Flughafens, Informationen über den zuständigen Flugplatzleiter sowie der Beschluss des Zürcher Regierungsrates vom 12. Juli 2000, mit dem dieser den Vorsteher des UVEK ersuchte, die neue Betriebskonzession der Flughafen Zürich AG zu erteilen. In ihrem Gesuch wies die Flughafen Zürich AG darauf hin, dass sie gemäss dem kantonalzürcherischen Gesetz über den Flughafen Zürich vom 12. Juli 1999 Rechtsnachfolgerin des Kantons als Flughafenhalter und -betreiber geworden sei. Sie habe sämtliche Aktiven und Passiven sowie die Flughafenbetriebsorganisation des Kantons Zürich übernommen und sei vollumfänglich in der Lage, den Flughafen gemäss den Zielsetzungen und Vorschriften des Bundes mit allen Rechten und Pflichten zu betreiben. Im Einführungsbericht zum Betriebsreglement legte die Flughafen Zürich AG dar, nach Art. 74a der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt hätte das Betriebsreglement einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen werden müssen. Eine solche habe aber insbesondere wegen der noch laufenden Verhandlungen mit Deutschland über die Benutzung des süddeutschen Luftraumes nicht vorgenommen werden können. Im Rahmen der 5. Bauetappe sei indessen das bisher geltende Betriebsregime bereits einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen worden. Da es zur Zeit im Wesentlichen bei dieser Regelung bleibe und nur Anpassungen gemäss den Auflagen der Baukonzession Dock Midfield vorgenommen worden seien, erübrige sich die Durchführung einer nochmaligen Prüfung. Hingegen werde bei einer künftigen Änderung des Betriebsreglementes eine umfassende Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen sein. Das Gesuch um Erteilung der Betriebskonzession wurde - ohne die Unterlagen über die Finanzierung des Betriebes - Ende Februar 2001 in verschiedenen Kantonen öffentlich aufgelegt und die Auflage im Bundesblatt vom 27. Februar 2001 bekannt gemacht. Das UVEK hörte die Kantone Aargau, Appenzell-Innerrhoden, Appenzell-Ausserrhoden, Luzern, Nidwalden, St. Gallen, Schaffhausen, Schwyz, Thurgau, Zug und Zürich, die deutschen Landkreise Konstanz und Waldshut sowie die interessierten Bundesstellen direkt an. Während der Auflagefrist erhoben über 1'000 Private, Organisationen und Gemeinwesen gegen das Konzessionsgesuch Einsprache. Das Gesuch um Erteilung der Betriebskonzession wurde - ohne die Unterlagen über die Finanzierung des Betriebes - Ende Februar 2001 in verschiedenen Kantonen öffentlich aufgelegt und die Auflage im Bundesblatt vom 27. Februar 2001 bekannt gemacht. Das UVEK hörte die Kantone Aargau, Appenzell-Innerrhoden, Appenzell-Ausserrhoden, Luzern, Nidwalden, St. Gallen, Schaffhausen, Schwyz, Thurgau, Zug und Zürich, die deutschen Landkreise Konstanz und Waldshut sowie die interessierten Bundesstellen direkt an. Während der Auflagefrist erhoben über 1'000 Private, Organisationen und Gemeinwesen gegen das Konzessionsgesuch Einsprache. B. Mit Verfügung vom 31. Mai 2001 erteilte das UVEK der Flughafen Zürich AG die Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich für die Dauer vom 1. Juni 2001 bis 31. Mai 2051. Im Dispositiv seiner Verfügung hielt das Departement fest, dass die Konzession den Betrieb eines Flughafens nach den Bestimmungen der internationalen Zivilluftfahrt-Organisation ICAO für den nationalen, internationalen und interkontinentalen Verkehr umfasse (Dispositiv-Ziffer 2.1). Die Flughafen Zürich AG sei berechtigt und verpflichtet, den Flughafen während der gesamten Dauer der Konzession zu betreiben und die dafür erforderliche Infrastruktur zur Verfügung zu halten. Die Konzessionärin dürfe zu diesem Zweck von den Benutzern des Flughafens Gebühren erheben (Dispositiv-Ziffer 2.2). Weiter sei die Flughafen Zürich AG berechtigt, einzelne Rechte und Pflichten aus dieser Konzession an Dritte zu übertragen. Diese Rechtsverhältnisse unterlägen, soweit sie flughafenspezifische Aufgaben wie Treibstoffausschank, Flugzeugabfertigung, Passagier-, Gepäck-, Post- und Frachtabfertigung sowie Catering betreffen, dem öffentlichen Recht (Dispositiv-Ziffer 2.3). Im Sinne einer Auflage verpflichtete das UVEK die Konzessionärin, den Flughafen grundsätzlich für alle im nationalen und internationalen Verkehr zugelassenen Luftfahrzeuge offen zu halten, wobei sich Menge und Abwicklung des zulässigen Flugverkehrs nach den Vorgaben des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt SIL und den Bestimmungen des Betriebsreglementes richteten. Sollten aus irgendwelchen Gründen - insbesondere solchen des Nachbar- und Umweltschutzes - während der Dauer der Konzession Bau- oder Verkehrsbeschränkungen nötig werden, entstehe dadurch der Konzessionärin kein Anspruch auf Entschädigung (Dispositiv-Ziffer 3.1). Als weitere Auflage ordnete das UVEK an, dass die Konzessionärin sämtliche Massnahmen zur Umsetzung der Regelungen über die Benützbarkeit des deutschen Luftraumes für An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich ohne Verzug an die Hand zu nehmen und die nötigen Gesuche rechtzeitig einzureichen habe. Innert eines Jahres nach der beidseitigen Unterzeichnung (Paraphierung) des Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz habe die Konzessionärin das überprüfte und entsprechend angepasste Betriebsreglement mitsamt Bericht über die Umweltverträglichkeit beim BAZL einzureichen. Die Konzessionärin habe sämtlichen Verpflichtungen, die ihr aufgrund der staatsvertraglichen Regelung überbunden würden, ohne Anspruch auf Entschädigung nachzukommen (Dispositiv-Ziffer 3.2). Schliesslich wurde die Konzessionärin ermächtigt und verpflichtet, die Schallschutzmassnahmen zu vollziehen und dort umzusetzen, wo sie unbestritten seien (Dispositiv-Ziffer 3.3). Allfälligen Beschwerden entzog das UVEK die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziffer 7). In den Erwägungen zu seiner Verfügung legte des UVEK unter anderem dar, weshalb das Gesuch als den Anforderungen entsprechend betrachtet werden könne, obschon keine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen worden sei und obwohl die Unterlagen zur Finanzierung des Flughafens nicht aufgelegt worden seien. Im Weiteren wurde ausgeführt, dass die Flughafen Zürich AG aus Sicht des UVEK über die personellen und instrumentellen Fähigkeiten, Kenntnisse und Mittel verfüge, um langfristig einen ordnungsgemässen und sicheren Betrieb des Flughafens abzuwickeln. Was das vorgelegte Betriebsreglement betreffe, habe das UVEK nicht zu prüfen, ob es genehmigungsfähig sei. Da dieses vom BAZL mit gleichentags ergehendem Entscheid genehmigt werde, stehe der Erteilung der Betriebskonzession auch unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Im Übrigen erklärte das Departement, weshalb die Konzession für eine Dauer von 50 Jahren erteilt werden müsse und die Einräumung einer kürzeren oder bloss provisorischen oder die Verlängerung der bisherigen Konzession ausser Betracht falle. Die Konzessionserteilungsverfügung wurde allen Einsprechern mit Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt. Die Konzessionserteilungsverfügung wurde allen Einsprechern mit Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt. C. Mit Verfügung ebenfalls vom 31. Mai 2001 genehmigte das BAZL das Betriebsreglement der Flughafen Zürich AG und wies die entgegenstehenden Anträge und Begehren aus den Einsprachen und der Anhörung ab. In der Genehmigungsverfügung wurde allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entzogen. In der Genehmigungsverfügung wurde allfälligen Beschwerden die aufschiebende Wirkung entzogen. D. Gegen die Konzessionserteilung durch das UVEK und die Genehmigungsverfügung des BAZL oder gegen eine dieser beiden Verfügungen erhoben die Konzessionärin sowie zahlreiche Privatpersonen, Organisationen und öffentliche Gemeinwesen - so auch der Kanton Aargau - bei der Rekurskommission des eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (Rekurskommission UVEK) Verwaltungsbeschwerde. Der Kanton Aargau stellte in seiner sowohl gegen die Konzessionserteilung als auch gegen die Genehmigungsverfügung des BAZL gerichteten Beschwerde folgende Anträge: "1. Die Verfügung des UVEK sei aufzuheben und es sei die Angelegenheit an das UVEK zurückzuweisen zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens, insbesondere zur Vervollständigung der Gesuchsunterlagen, erneuten öffentlichen Auflage und Anhörung der Kantone und des Landes Baden-Württemberg sowie zur nachfolgenden Neuerteilung der Konzession mit Bedingungen, Auflagen und Vorbehalten. Dem UVEK sei aufzuerlegen, die Konzession namentlich mit folgenden Bedingungen, Auflagen und Vorbehalten zu versehen, wobei die Erkenntnisse aus dem zu wiederholenden ordentlichen Verfahren (Bericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung, Bericht zu den Auswirkungen auf den Raum u.a.) bei der näheren Ausgestaltung zu berücksichtigen sind: a) Beschränkung der Konzessionsdauer auf 15, eventuell auf 20 Jahre; mindestens ist alle 15 bis 20 Jahre eine vollständige Überprüfung des Betriebsreglements (mit Umweltverträglichkeitsprüfung) anzuordnen; b) Plafonierung der jährlichen Zahl der An- und Abflüge und Limitierung der damit zusammenhängenden Überflüge über das Gebiet des Kantons Aargau; c) Pflicht zur dauernden Senkung der Umweltbelastung, auch durch Bekämpfung der Emissionen an der Quelle; d) Pflicht zur Einhaltung eines Jahresplafonds der NOx-Emissionen aus Luftverkehr und Abfertigung; e) Festlegung eines langfristig verbindlichen Lärmkorsetts, das den maximalen Perimeter geografisch abgrenzt, in welchem der Planungswert gemäss USG überschritten werden darf; die Bauzonen und Erholungsgebiete im Aargau dürfen nicht betroffen werden; f) Pflicht zur gleichmässigen Verteilung der Lärmbelastung auf alle Regionen (ohne "Tabu-Zonen", auch nicht für den Flugplatz Dübendorf) unter Berücksichtigung des Staatsvertrags mit der Bundesrepublik Deutschland; g) Pflicht zur Gleichbehandlung der betroffenen Kantone bezüglich Lärmbelastung und Ruhezeiten mit dem benachbarten Deutschland: generelles Nachtflugverbot von 22.00 bis 06.00 Uhr (Westpiste bis 7.00 Uhr), Nachtflugverbot an Samstagen und Sonntagen sowie an Feiertagen von 09.00 Uhr und nach 20.00 Uhr; h) Pflicht zur Erstellung der Infrastruktur für den Südanflug (inklusive Blindlandesystem); i) Pflicht zur Beteiligung der Konzessionärin an den Kosten des Ausbaus der Infrastruktur (Bahn und Strasse) im Gleichschritt mit der Erhöhung der Flugbewegungen und der Anzahl Passagiere; j) Pflicht, sich an der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzeptes "Flughafen Schweiz" zu beteiligen; k) Pflicht, ein geeignetes Verfahren zur Verfügung zu stellen, mit welchem gewährleistet ist, dass die vom Fluglärm Betroffenen die ihnen zustehenden Leistungen (Entschädigungen, Schallschutzmassnahmen etc.) erhalten; l) Pflicht zum frühzeitigen Einbezug des Kantons Aargau bei allen Konzessions-, Bewilligungs- und Genehmigungsverfahren sowie bei Vertragsverhandlungen, welche sich auf den Aargau auswirken könnten; m) Pflicht zur Einführung eines für die Behörden (auch des Kantons Aargau) transparenten Monitorings und Controllings der An- und Abflugbewegungen und der damit zusammenhängenden Überflüge über den Kanton Aargau sowie der Emissionen und Immissionen; Pflicht zur direkten Beteiligung der Behörden (auch des Kantons Aargau) an der Steuerung; n) Für die Anpassung des Betriebskonzeptes ist eine absolute Frist zu setzen. Bis zur neuen Erteilung der Konzession ist ein Übergangsregime festzulegen, durch welches der Kanton Aargau nicht höher belastet, sondern durch gleichmässige Belastung aller Regionen entlastet wird. Zudem sollen die Eckwerte, welche mit der Bundesrepublik Deutschland für einen neuen Staatsvertrag für die Beanspruchung des süddeutschen Luftraums ausgehandelt und am 23. April 2001 bekannt gemacht worden sind, sinngemäss auch für den Kanton Aargau gelten. 2. Eventuell sei die Verfügung des UVEK durch die Beschwerdeinstanz um die in Ziffer 1 erwähnten Bedingungen, Auflagen und Vorbehalte zu ergänzen." 2. Eventuell sei die Verfügung des UVEK durch die Beschwerdeinstanz um die in Ziffer 1 erwähnten Bedingungen, Auflagen und Vorbehalte zu ergänzen." E. Mit Verfügung vom 19. Juli 2001 wies die Rekurskommission UVEK die Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder auf Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen ab. Gleichzeitig wurden die Verfahren jener Beschwerdeführer, die vorsorgliche Massnahmen verlangt hatten, vereinigt. Am 20. September 2001 forderte die Rekurskommission UVEK die Flughafen Zürich AG auf, der Rekurskommission die vollständigen dem Konzessionsgesuch beigelegten Finanzierungsunterlagen, insbesondere auch den 10-Jahres-Businessplan sowie den Emissionsprospekt vom 2. November 2000 und den letzten Geschäftsbericht der Konzessionärin einzureichen. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2001 wurden alle Beschwerdeverfahren, die sich einerseits gegen die Konzessionserteilung und andererseits gegen die Genehmigung des Betriebsreglementes richteten, unter der Prozessnummer Z-2001-58 vereinigt. Ein Gesuch der Flughafen Zürich AG um Sistierung des Verfahrens betreffend die Genehmigung des Betriebsreglementes wurde abgewiesen. Nachdem die Flughafen Zürich AG nochmals am 20. September und 23. Oktober 2001 aufgefordert worden war, die verlangten Unterlagen zur Finanzierung des Flughafens einzureichen, verpflichtete die Rekurskommission UVEK diese mit Zwischenentscheid vom 3. Dezember 2001, ihr die fraglichen Dokumente innert fünf Tagen nach Rechtskraft des Zwischenentscheides zukommen zu lassen. In der gleichen Verfügung wies die Rekurskommission den Antrag der Flughafen Zürich AG vom 14. November 2001 ab, einen Teilentscheid über die Frage der Legitimation zur Anfechtung der Konzessionsverfügung zu treffen. Mit Zwischenentscheid vom 18. Februar 2002 ordnete die Rekurskommission UVEK an, dass die von der Flughafen Zürich AG eingereichten, als Business Planung des Flughafens Zürich bezeichneten Finanzierungsunterlagen den im vereinigten Verfahren Z-2001-58 Beschwerdeführenden teilweise abgedeckt zur Akteneinsicht zur Verfügung gestellt würden. Gegen diesen Entscheid erhob die Flughafen Zürich AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Im bundesgerichtlichen Verfahren (1A.72/2002) ist den Beschwerdegegnern, die im vorinstanzlichen Verfahren kein Gesuch um Akteneinsicht gestellt hatten, Gelegenheit zur Erklärung eingeräumt worden, am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teilnehmen zu wollen. Mit Beschlüssen vom 21. Mai 2002 und 11. Juli 2002 sind verschiedene der am vorinstanzlichen Verfahren Beteiligten auf ihr Gesuch hin aus dem bundesgerichtlichen Verfahren entlassen worden. Am 19. August 2002 hiess das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Flughafen Zürich AG gut und hob den Zwischenentscheid der Rekurskommission UVEK vom 18. Februar 2002 auf (ZBl 104/2003 S. 308 ff.). Es erwog, dass den Verfahrensbeteiligten nicht Parteirechte gewährt und deren Prozessbegehren zu Lasten der Gegenpartei gutgeheissen werden dürften, bevor überhaupt die Befugnis dieser Beteiligten zur Beschwerdeführung festgestellt worden sei; die Rekurskommission hätte demnach das Recht auf Akteneinsicht nicht bejahen dürfen, ohne zuvor über die Legitimation der Beschwerdeführenden zur Anfechtung der Konzessionsverfügung befunden zu haben. Zusätzlich stellte das Bundesgericht einige Erwägungen über die Legitimation zur Anfechtung der Betriebskonzession an, die sich vom Beschwerderecht gegenüber dem genehmigten Betriebsreglement unterscheide. Am 19. August 2002 hiess das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Flughafen Zürich AG gut und hob den Zwischenentscheid der Rekurskommission UVEK vom 18. Februar 2002 auf (ZBl 104/2003 S. 308 ff.). Es erwog, dass den Verfahrensbeteiligten nicht Parteirechte gewährt und deren Prozessbegehren zu Lasten der Gegenpartei gutgeheissen werden dürften, bevor überhaupt die Befugnis dieser Beteiligten zur Beschwerdeführung festgestellt worden sei; die Rekurskommission hätte demnach das Recht auf Akteneinsicht nicht bejahen dürfen, ohne zuvor über die Legitimation der Beschwerdeführenden zur Anfechtung der Konzessionsverfügung befunden zu haben. Zusätzlich stellte das Bundesgericht einige Erwägungen über die Legitimation zur Anfechtung der Betriebskonzession an, die sich vom Beschwerderecht gegenüber dem genehmigten Betriebsreglement unterscheide. F. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels entschied die Rekurskommission UVEK am 18. Februar 2003, dass auf die Beschwerde der Flughafen Zürich AG gegen die Betriebskonzessionsverfügung des UVEK vom 31. Mai 2001 eingetreten werde (Dispositiv-Ziffer 1). Auf die übrigen Beschwerden - insgesamt 25 Beschwerdeführer bzw. Beschwerdeführergruppen - werde nicht eingetreten (Dispositiv-Ziffer 2). Die herabgesetzten Verfahrenskosten von Fr. 11'000.-- wurden - mit Ausnahme der deutschen und schweizerischen Gemeinwesen - den Beschwerdeführenden zu je gleichen Teilen, ausmachend je Fr. 1'000.--, auferlegt (Dispositiv-Ziffer 3). Die Beschwerdeführenden (mit Ausnahme der Crossair AG) wurden ausserdem verpflichtet, der Flughafen Zürich AG eine Parteientschädigung von je Fr. 1'961.--, insgesamt Fr. 47'065.--, zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 4). In ihrem einlässlich begründeten Teilentscheid umschreibt die Rekurskommission UVEK zunächst die rechtliche Natur der Betriebskonzession und deren Inhalt nach den geltenden neueren Bestimmungen des Luftfahrtrechts. Sie kommt zum Schluss, dass die erteilte Konzession aufgrund der spezialrechtlichen Vorschriften und des SIL nichts anderes enthalten dürfe als das Recht, in Zürich einen Landesflughafen als europäische Drehscheibe für den nationalen und internationalen Luftverkehr in Zusammenarbeit mit den anderen beiden Landesflughäfen über eine bestimmte Dauer zu betreiben und Gebühren zu erheben. Alle Fragen hinsichtlich Art und Umfang des Betriebes als auch der damit verbundenen Auswirkungen ergäben sich aus dem gleichzeitig zu genehmigenden Betriebsreglement und seien nicht Regelungsgegenstand der Konzession. Demnach beschränkten sich die aus der Konzession abzuleitenden Rechte auf die Wahl der Konzessionärin, den Standort und den Stellenwert des Flughafens sowie das Recht, Gebühren zu erheben. Soweit sich daher die von den Beschwerdeführern erhobenen Einwendungen gegen den Flugbetrieb und dessen Auswirkungen richteten - was von der Rekurskommission im Einzelnen untersucht wird -, hätten sie ihren Platz im Beschwerdeverfahren betreffend das Betriebsreglement. Im Konzessionserteilungsverfahren seien dagegen von vornherein nur jene vorgetragenen Rügen zulässig, welche die Konzessionsdauer und -natur, den Zulassungszwang, Finanzierungsfragen, das Verhältnis zum SIL, Entschädigungsansprüche der Konzessionärin, die Verpflichtung zur Umsetzung der Regelungen des Staatsvertrages mit Deutschland, die Frist zur Einreichung eines überarbeiteten Betriebsreglementes sowie das Konzessionserteilungsverfahren selbst beträfen. Soweit daher der Kanton Aargau die Aufnahme verschiedener Bedingungen, Auflagen und Vorbehalte, die sich auf flugbetriebliche Belange bezögen, in die Betriebskonzession verlangt habe, sei auf diese im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten. Dies betreffe die Anträge Ziffer 1 lit. b (Bewegungsplafond), lit. c (Senkung der Umweltbelastung), lit. d (Emissionsplafond NOx), lit. e (Lärmkorsett), lit. f (Verteilung der Lärmbelastung), lit. g (Gleichbehandlung der Kantone bezüglich Lärmbelastung und Ruhezeiten mit deutschem Gebiet), lit. h (Erstellung der Infrastruktur für den Südanflug), lit. i (Kostenbeteiligungspflicht der Konzessionärin für Zubringerverkehr bei Anwachsen des Flugverkehrs), lit. k (Entschädigung der Fluglärmbetroffenen), lit. m (Monitoring/Controlling und Mitwirkung Behörden) sowie der ganze Zusatzantrag betreffend das Übergangsregime. Nur die nicht erwähnten Begehren bezögen sich auf den Konzessionsinhalt und seien im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Im Weiteren untersuchte die Rekurskommission UVEK, ob die Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 48 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes zur Erhebung der im Konzessionserteilungsverfahren zulässigen Rügen befugt seien. Sie verneinte dies gegenüber den Anwohnern, den Umweltschutzorganisationen und den Gemeinwesen in allen Punkten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei die Popularbeschwerde ausgeschlossen und seien Dritte, die nicht Verfügungsadressaten seien, zur Beschwerde nur berechtigt, wenn sie in einer besonderen Beziehung zur angefochtenen Verfügung stünden und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hätten. Die Beschwerdeführenden müssten daher durch den fraglichen Akt persönlich und unmittelbar benachteiligt sein. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - berechtige dagegen nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nun werde von der Flughafen Zürich AG bestritten, dass die Beschwerdeführenden durch die Erteilung einer Betriebskonzession mit dem dem heutigen Recht entsprechenden Gehalt überhaupt im Sinne von Art. 48 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes betroffen sein könnten. Die Betriebskonzession begründe ausschliesslich ein öffentlichrechtliches Verhältnis zwischen Bund und Flughafenbetreiber, das keine Aussenwirkungen zeitige. Auch das UVEK habe in seiner Vernehmlassung ausgeführt, die Konzession stelle nur mehr das rechtliche Gefäss dar, dessen Inhalt im Betriebsreglement umschrieben werde; zur Beschwerde gegen die erteilte Konzession wäre daher nur ein unterlegener Mitbewerber berechtigt. Nach Meinung der Rekurskommission könne die Beschwerdebefugnis der Anwohner und Gemeinwesen allerdings nicht generell ausgeschlossen werden. Es sei jedoch in der Tat nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführenden als Dritte von einer längeren oder kürzeren Dauer der Konzession oder von deren provisorischen oder definitiven Natur in ihren Rechten oder faktischen Interessen betroffen sein könnten. Das Gleiche gelte für die Überarbeitung des Betriebsreglements. Überprüfungen des Betriebsreglementes seien jederzeit möglich und müssten bei allen wesentlichen Veränderungen der Verhältnisse vorgenommen werden. Mit den Forderungen nach einem Gesamtkonzept bzw. nach besserem Zusammenwirken der Landesflughäfen unter sich und mit anderen Verkehrsträgern würden rein öffentliche Interessen verfolgt. Wenn mithin auf die Begehren in der Sache nicht einzutreten sei, entfalle auch jedes schutzwürdige Interesse an der Beurteilung der verschiedenen verfahrensrechtlichen Anträge. Das gelte insbesondere auch für den Antrag des Kantons Aargau betreffend den frühzeitigen Einbezug in alle Konzessions-, Bewilligungs- und Genehmigungsverfahren sowie in Vertragsverhandlungen mit möglichen Auswirkungen auf den Kanton Aargau. Soweit sich dieses Begehren nicht auf das vorliegende Konzessionsverfahren beziehe, fehle es hier zusätzlich an der Sachurteilsvoraussetzung des richtigen Anfechtungsgegenstands. Abschliessend betont die Rekurskommission UVEK, dass sich im vorliegenden Teilentscheid neue Rechtsfragen gestellt hätten, deren Beantwortung aufgrund der bisherigen Ausgangslage nicht zum vornherein klar gewesen sei. Diese Schwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten könnten mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben wie auch auf das Prinzip der Verfahrensfairness nicht ohne weiteres zu Lasten der Beschwerdeführenden gehen, die bei der Beschwerdeeinreichung noch von der bisherigen Legitimationspraxis hätten ausgehen dürfen. Es sei denn auch aufgrund der luftfahrtrechtlichen Vorschriften fraglich, ob ein Konzessionsgesuch zu publizieren und - mit entsprechender Einsprachemöglichkeit - öffentlich aufzulegen sei, da dies eigentlich nur beim Betriebsreglements- und Plangenehmigungsverfahren vorgesehen sei. Diese Frage müsse zwar hier nicht abschliessend beantwortet werden. Es sei aber klar, dass die durch das UVEK veranlasste Publikation im Bundesblatt und die öffentliche Auflage mit dem umfassenden Hinweis auf die Einsprachemöglichkeit sowie der falsche Verweis auf Verfahrensvorschriften des Plangenehmigungsverfahrens bei den zahlreichen Einsprechenden hätten den Eindruck hervorrufen können, sie seien bei einem anschliessenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich legitimiert. Dieser Eindruck sei noch durch die an weite Kreise erfolgte direkte Eröffnung der Konzessionsverfügung (mit entsprechender Rechtsmittelbelehrung) verstärkt worden. In diesem Zusammenhang sei schliesslich auch auf die in diesem Verfahren ergangenen Zwischenentscheide der Rekurskommission UVEK selber hinzuweisen, wo Auffassungen vertreten worden seien, an denen im Lichte des Bundesgerichtsurteils vom 19. August 2002 nicht mehr festgehalten werden könne. Diesen besonderen Umständen Rechnung tragend, würden ausnahmsweise sämtliche Anträge der Beschwerdeführenden, auf welche infolge falschen Anfechtungsgegenstands nicht einzutreten sei, in das bei der Rekurskommission UVEK hängige Beschwerdeverfahren betreffend die Genehmigung des Betriebsreglementes übernommen und dort geprüft. Zudem müssten die besonderen Umstände bei der Kostenregelung beachtet werden und seien daher die Verfahrenskosten erheblich herabzusetzen. Abschliessend betont die Rekurskommission UVEK, dass sich im vorliegenden Teilentscheid neue Rechtsfragen gestellt hätten, deren Beantwortung aufgrund der bisherigen Ausgangslage nicht zum vornherein klar gewesen sei. Diese Schwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten könnten mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben wie auch auf das Prinzip der Verfahrensfairness nicht ohne weiteres zu Lasten der Beschwerdeführenden gehen, die bei der Beschwerdeeinreichung noch von der bisherigen Legitimationspraxis hätten ausgehen dürfen. Es sei denn auch aufgrund der luftfahrtrechtlichen Vorschriften fraglich, ob ein Konzessionsgesuch zu publizieren und - mit entsprechender Einsprachemöglichkeit - öffentlich aufzulegen sei, da dies eigentlich nur beim Betriebsreglements- und Plangenehmigungsverfahren vorgesehen sei. Diese Frage müsse zwar hier nicht abschliessend beantwortet werden. Es sei aber klar, dass die durch das UVEK veranlasste Publikation im Bundesblatt und die öffentliche Auflage mit dem umfassenden Hinweis auf die Einsprachemöglichkeit sowie der falsche Verweis auf Verfahrensvorschriften des Plangenehmigungsverfahrens bei den zahlreichen Einsprechenden hätten den Eindruck hervorrufen können, sie seien bei einem anschliessenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich legitimiert. Dieser Eindruck sei noch durch die an weite Kreise erfolgte direkte Eröffnung der Konzessionsverfügung (mit entsprechender Rechtsmittelbelehrung) verstärkt worden. In diesem Zusammenhang sei schliesslich auch auf die in diesem Verfahren ergangenen Zwischenentscheide der Rekurskommission UVEK selber hinzuweisen, wo Auffassungen vertreten worden seien, an denen im Lichte des Bundesgerichtsurteils vom 19. August 2002 nicht mehr festgehalten werden könne. Diesen besonderen Umständen Rechnung tragend, würden ausnahmsweise sämtliche Anträge der Beschwerdeführenden, auf welche infolge falschen Anfechtungsgegenstands nicht einzutreten sei, in das bei der Rekurskommission UVEK hängige Beschwerdeverfahren betreffend die Genehmigung des Betriebsreglementes übernommen und dort geprüft. Zudem müssten die besonderen Umstände bei der Kostenregelung beachtet werden und seien daher die Verfahrenskosten erheblich herabzusetzen. G. Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK vom 18. Februar 2003 hat unter anderem der Kanton Aargau Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, die Ziffern 2 und 4 des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben, soweit sie den Kanton Aargau betreffen. Es sei festzustellen, dass der Kanton Aargau zur Beschwerdeführung gegen die Verfügung des UVEK vom 31. Mai 2001 betreffend die Erteilung der Betriebskonzession Flughafen Zürich berechtigt sei, und es sei die Beschwerdesache an die Rekurskommission UVEK zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen. Eventuell sei die Beschwerdesache zur aufsichtsrechtlichen Behandlung an den Bundesrat zu überweisen. Der Kanton Aargau betont, dass sich seine Beschwerde nicht gegen den Flughafen Zürich an sich richte. Hingegen sei zu rügen, dass das Verfahren nicht korrekt durchgeführt, die Koordinationspflicht verletzt und eine Konzession auf 50 Jahre erteilt worden sei, obwohl die Voraussetzungen hierzu nicht erfüllt seien. In der Konzessionsverfügung fehlten einerseits die Rahmenbedingungen für das Betriebsreglement und andererseits gewisse Regelungen mit Vertragscharakter, die weder im Gesetz noch im SIL noch im Betriebsreglement oder in einer Plangenehmigung getroffen werden könnten. Schliesslich bewirke die fehlende Festlegung der Auswirkungen des Flughafenbetriebes auf den Kanton einen unzulässigen Eingriff des Bundes in die Autonomie des Aargaus. Auf die Beschwerdebegründung im Einzelnen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Der Kanton Aargau betont, dass sich seine Beschwerde nicht gegen den Flughafen Zürich an sich richte. Hingegen sei zu rügen, dass das Verfahren nicht korrekt durchgeführt, die Koordinationspflicht verletzt und eine Konzession auf 50 Jahre erteilt worden sei, obwohl die Voraussetzungen hierzu nicht erfüllt seien. In der Konzessionsverfügung fehlten einerseits die Rahmenbedingungen für das Betriebsreglement und andererseits gewisse Regelungen mit Vertragscharakter, die weder im Gesetz noch im SIL noch im Betriebsreglement oder in einer Plangenehmigung getroffen werden könnten. Schliesslich bewirke die fehlende Festlegung der Auswirkungen des Flughafenbetriebes auf den Kanton einen unzulässigen Eingriff des Bundes in die Autonomie des Aargaus. Auf die Beschwerdebegründung im Einzelnen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. H. Die Flughafen Zürich AG ersucht um Abweisung sämtlicher Beschwerden, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die Rekurskommission UVEK stellt den gleichen Antrag. Das UVEK schliesst sich in seiner - verspätet eingereichten - Vernehmlassung den Erwägungen der Rekurskommission UVEK an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach der Ausnahmebestimmung von Art. 99 Abs. 2 lit. c OG können Betriebskonzessionen für Flugplätze mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Der Kanton Aargau ist Adressat des Nichteintretensentscheides der Rekurskommission UVEK und daher zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 1. Nach der Ausnahmebestimmung von Art. 99 Abs. 2 lit. c OG können Betriebskonzessionen für Flugplätze mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Der Kanton Aargau ist Adressat des Nichteintretensentscheides der Rekurskommission UVEK und daher zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2. Der Kanton Aargau vertritt vor Bundesgericht weiterhin die Auffassung, dass gewisse Rahmenbedingungen über den Flugbetrieb und dessen Auswirkungen in die Betriebskonzession selbst hätten aufgenommen werden müssen. Es gehe nicht an, sämtliche Anordnungen über Art und Umfang des Flugbetriebs in das Betriebsreglement zu verweisen. Das Bundesgericht hat sich mit der Frage des (notwendigen) Inhalts von Betriebskonzession und Betriebsreglement und der entsprechenden Anfechtungsmöglichkeiten im vorliegenden Konzessionserteilungsverfahren bereits - als obiter dictum - befasst (vgl. Urteil 1A.72/2002 vom 19. August 2002) und sie erneut in dem zur amtlichen Publikation bestimmten BGE 1A.226/2002 vom 8. April 2003 i.S. Genossenschaft Flugplatz Oberengadin geprüft. Die dort angestellten Erwägungen seien hier wie folgt in Erinnerung gerufen: 2.1 Inhalt und Tragweite der Flugplatz-Betriebskonzession sind bei der Änderung der luftfahrtrechtlichen Bestimmungen durch das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 18. Juni 1999 (AS 1999 S. 3071, 3112 ff.) und die zugehörige Verordnung vom 2. Februar 2000 (AS 2000 S. 703, 709 ff.) neu umschrieben worden. Während bis zu dieser Revision - wie in <ref-ruling> E. 8 bis 10 einlässlich geschildert - weitgehend unklar war, durch welche rechtlichen Institute und in welchen Verfahren der Flugplatz-Betrieb zu regeln und zu überprüfen sei, werden in den nunmehr geltenden Vorschriften die Aufgaben der Betriebskonzession einerseits und des Betriebsreglementes andererseits klar auseinander gehalten. Gemäss der Bestimmung von Art. 36a des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) in der Fassung vom 18. Juni 1999 wird mit der Konzessionierung durch hoheitlichen Akt das Recht zum Betrieb eines dem öffentlichen Verkehr dienenden Flugplatzes verliehen und der Inhaber in grundsätzlicher Weise verpflichtet, diesen Betrieb ordnungsgemäss zu führen. Die Organisation des Flugplatzes im Einzelnen sowie die An- und Abflugverfahren, also der Flugbetrieb, werden demgegenüber im Betriebsreglement festgelegt (Art. 36c LFG). Art. 10 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 2 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.1131.1) in der Fassung vom 2. Februar 2000 halten denn auch ausdrücklich fest, dass die Ausgestaltung des Betriebs und der Infrastruktur eines Flugplatzes nicht Gegenstand der Betriebskonzession bzw. der Betriebsbewilligung sei. Der Flug- und Flugplatzbetrieb ist vielmehr in allen Belangen im Betriebsreglement zu regeln (<ref-law>). Dementsprechend ist im Gesuch um Genehmigung eines Betriebsreglementes darzulegen, welche Auswirkungen der Betrieb auf Raum und Umwelt hat, und ist die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem Genehmigungsverfahren vorzunehmen (<ref-law>, Anhang Nr. 14 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.011] in der Fassung vom 2. Februar 2000). Wer sich demnach durch den Flugbetrieb betroffen fühlt, hat heute seine Einwendungen im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung des Betriebsreglementes und nicht im Konzessionserteilungsverfahren zu erheben (vgl. auch <ref-ruling> E. 7b S. 315). 2.2 Wie in den zitierten Entscheiden weiter ausgeführt worden ist, kann die Befugnis zur Anfechtung des Konzessionsentscheides auch nicht aus <ref-law> hergeleitet werden, wonach die Konzession nur erteilt werden darf, wenn das Betriebsreglement genehmigt werden kann. Diese Voraussetzung ändert nichts daran, dass die zwei fraglichen Institute unterschiedliche Funktionen haben und die beiden Entscheidverfahren auseinander zu halten sind. Der Entscheid darüber, ob ein neues oder abgeändertes Betriebsreglement genehmigt werden kann, liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesamtes (Art. 36c Abs. 3 und 4 LFG), während die Erteilung der Konzessionen Sache des Departementes ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Das Departement hat sich daher bei der Prüfung des Konzessionsgesuchs hinsichtlich des Betriebsreglements lediglich beim BAZL zu vergewissern, ob dieses den Reglements-Entwurf (<ref-law>) genehmigen könne. Stellt sich im Nachhinein - etwa im Laufe eines Beschwerdeverfahrens - heraus, dass das Betriebsreglement gegen Bundesrecht verstösst, fällt die Konzession nicht per se dahin, sondern ist allenfalls vom UVEK zu entziehen, wobei dieses gemäss <ref-law> die erforderlichen Massnahmen zur Fortführung des Flughafenbetriebes anordnen kann. Steht demnach den Flugplatzanwohnern, den Umweltschutzorganisationen und den betroffenen Gemeinwesen mit der Einsprache gemäss Art. 36d Abs. 4 LFG und der nachfolgenden Beschwerdemöglichkeit ein besonderer Rechtsweg offen, um auf die Mängel des Betriebsreglementes hinzuweisen, so ist die Einwendung, das Betriebsreglement sei rechtswidrig und hätte nicht genehmigt werden dürfen, im Konzessionsverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 102 lit. d OG und sinngemäss <ref-ruling>). 2.3 Das Bundesgericht hat im Weiteren in seinem Entscheid vom 8. April 2003 - also nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - dargelegt, dass auch die gemäss Art. 36a Abs. 2 LFG mit der Konzessionierung verbundene Ermächtigung zur Gebührenerhebung keine Befugnis von Dritten zur Anfechtung der Konzessionsverfügung zu begründen vermöge. Dass der Flughafenhalter mit der Konzessionierung u.a. zur Enteignung und zur Gebührenerhebung berechtigt werde, heisse nicht, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens unter Gewährung des Rechtsschutzes zugleich festzulegen wäre, wie diese Befugnisse auszuüben seien. Nach welchen Grundsätzen die Gebührenordnung auszugestalten sei, in welchem Verfahren sie zu erlassen sei und inwieweit und in welchem Verfahren sie angefochten werden könne, bestimme sich allein nach den Spezialvorschriften der VIL über die Flughafengebühren (vgl. <ref-law>; s.a. Art. 39 LFG). 2.3 Das Bundesgericht hat im Weiteren in seinem Entscheid vom 8. April 2003 - also nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - dargelegt, dass auch die gemäss Art. 36a Abs. 2 LFG mit der Konzessionierung verbundene Ermächtigung zur Gebührenerhebung keine Befugnis von Dritten zur Anfechtung der Konzessionsverfügung zu begründen vermöge. Dass der Flughafenhalter mit der Konzessionierung u.a. zur Enteignung und zur Gebührenerhebung berechtigt werde, heisse nicht, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens unter Gewährung des Rechtsschutzes zugleich festzulegen wäre, wie diese Befugnisse auszuüben seien. Nach welchen Grundsätzen die Gebührenordnung auszugestalten sei, in welchem Verfahren sie zu erlassen sei und inwieweit und in welchem Verfahren sie angefochten werden könne, bestimme sich allein nach den Spezialvorschriften der VIL über die Flughafengebühren (vgl. <ref-law>; s.a. Art. 39 LFG). 3. Die Rekurskommission UVEK hat sich im angefochtenen Entscheid den vom Bundesgericht angestellten Überlegungen angeschlossen. Was in der Beschwerde gegen diese vorgebracht wird, ist nicht geeignet, den Inhalt der Konzessionsverfügung und den Beschwerdeentscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. 3.1 Der Beschwerdeführer verweist zunächst auf die Bestimmungen von Art. 36c LFG und <ref-law>, wonach das Betriebsreglement die in der Konzession "vorgegebenen Rahmenbedingungen" ausgestalten bzw. die "Vorgaben der Betriebskonzession" umsetzen müsse. Diese Vorschriften zeigten, dass nach dem Willen sowohl des Gesetzgebers wie auch des Verordnungsgebers mit der Konzession der äussere Rahmen des Betriebs und die wesentlichen betrieblichen Grundsätze festgelegt werden müssten. Art. 36c LFG und <ref-law> umschreiben aber nicht den Inhalt der Betriebskonzession, sondern den Inhalt des Betriebsreglementes bzw. die Voraussetzungen, unter denen dieses genehmigt werden kann. Nach Art. 36c Abs. 2 LFG sind bei der Ausgestaltung des Betriebsreglementes "die im Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt, in der Konzession ... sowie in der Plangenehmigung vorgegebenen Rahmenbedingungen" zu berücksichtigen. Von diesen drei rechtlichen Instrumenten hat nach den Umschreibungen in Gesetz und Verordnung nur der SIL zwingend Vorgaben und Rahmenbedingungen zum Betrieb der fraglichen Infrastruktur zu enthalten (vgl. <ref-law>). Art. 36a LFG sieht, wie oben (E. 2.1) erwähnt, für die Betriebskonzession nichts Derartiges vor. Und die Plangenehmigung als Bewilligung für die Errichtung oder Änderung von Flugplatzanlagen legt nach geltendem Recht in aller Regel keine Grundsätze für den Flugbetrieb fest; bedingt die Änderung von Flugplatzanlagen auch betriebliche Änderungen, so sind diese ins Betriebsreglement aufzunehmen (vgl. Art. 36c Abs. 4 LFG; <ref-ruling> nicht publ. E. 11). Art. 36c Abs. 2 LFG und <ref-law> sind daher so zu verstehen, dass im Betriebsreglement allfällige in der Betriebskonzession und in der Plangenehmigung enthaltene - betriebliche oder nichtbetriebliche - Vorgaben und Rahmenbedingungen umzusetzen seien. Dagegen lässt sich aus den genannten Bestimmungen kein Anspruch Dritter darauf herleiten, dass die Betriebskonzession derart konkrete Angaben über den künftigen Flugbetrieb und insbesondere die An- und Abflugverfahren enthalten müsse, dass ein Rechtsschutzinteresse der betroffenen Anwohner und Gemeinwesen zu bejahen wäre. Im Übrigen enthält die umstrittene Konzessionsverfügung mit der Verpflichtung der Konzessionärin, sämtliche Massnahmen zur Umsetzung der staatsvertraglichen Regelungen über die Benützbarkeit des deutschen Luftraumes zu treffen, eine Rahmenbedingung bzw. eine Vorgabe, die sich, wenn auch nur mittelbar, auf den Flugbetrieb auswirkt. Insofern erweist sich der Vorwurf fehlender Vorgaben als unbegründet. 3.2 In der Beschwerde wird weiter geltend gemacht, die Erwägungen des angefochtenen Entscheides stünden mit dem allgemeinen Rechtsbegriff der Konzession in Widerspruch. Die Konzession sei nach gefestigter Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein gemischter Verwaltungsakt, der sowohl Verfügungselemente wie auch verwaltungsvertragliche Bestandteile umfasse. Da die betrieblichen Rahmenbedingungen und Vorgaben im Luftfahrtrecht selbst nicht festgelegt seien, müssten sie zwischen den Parteien vereinbart werden. Die erteilte Konzession enthalte keine solche Vereinbarungen und werde daher ihrem Namen nicht gerecht. Es ist höchst fraglich, ob Dritte im an die Konzessionserteilung anschliessenden Rechtsmittelverfahren überhaupt zur Rüge berechtigt sind, die Konzession enthalte zu wenige oder keine vertraglichen Elemente über die Ausübung der übertragenen Rechte. Wäre der Einwand zuzulassen, wäre er abzuweisen. Zum einen trifft die Behauptung, wonach das Luftfahrtrecht über den Betrieb von Flugplätzen nichts bestimme, nicht zu; ganz abgesehen von den Vorgaben des SIL enthält insbesondere das Verordnungsrecht zahlreiche Bestimmungen, die direkt oder indirekt betriebliche Belange regeln (vgl. etwa Verordnung vom 23. Februar 1994 über lärmbedingte Betriebseinschränkungen für Strahlflugzeuge [SR 748.121.12] sowie die Lärmschutzbestimmungen und die Nachtflugordnung in Kapitel 4 der VIL; s.a. Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV, SR 814.41]). Zum anderen kennt das schweizerische Bundesrecht keine Normen, die für alle Arten von Konzessionen einheitlich festlegen würden, was Inhalt der Konzessionserteilung und insbesondere Gegenstand vertraglicher Vereinbarung im Rahmen der Konzessionserteilung sein müsse. Es ist dem Gesetzgeber daher unbenommen, gewisse Regelungen, die an sich auch im Rahmen der Konzessionierung getroffen werden könnten, in ein gesondertes Bewilligungs- oder Genehmigungsverfahren zu verweisen, das gleichzeitig mit der Konzessionserteilung oder anschliessend an diese durchzuführen ist. So kann die Bewilligung zur Errichtung der für die Konzessionsausübung nötigen Bauten und Anlagen in der Konzessionsverfügung selbst (wie etwa in der Bundeskonzession zur Wasserkraftnutzung) oder in einem separaten Plangenehmigungsverfahren eingeräumt werden (z.B. für Eisenbahninfrastruktur-, Seilbahn-, Trolleybus- und Schifffahrtsanlagen). Auch die Inbetriebnahme und der Betrieb der Anlagen kann von der Durchführung zusätzlicher Bewilligungsverfahren abhängig sein (vgl. z.B. Art. 32 der Verordnung vom 10. März 1986 über den Bau und Betrieb der eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen [SR 743.12] und Art. 8 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen [SR 742.141.1]). Richtet sich demnach, wie auch im angefochtenen Urteil dargelegt, der Inhalt der Konzession nach der spezialgesetzlichen Ordnung, so kann nicht unter Berufung auf die Konzessionsnatur eine Erweiterung des Inhalts durch Regelungen gefordert werden, welche die spezialgesetzliche Ordnung ausdrücklich in andere Verfahren verweist. Dem Beschwerdeführer vermag deshalb auch der Hinweis auf sein Interesse an einer rechtsbeständigen und langfristigen betrieblichen Regelung im Konzessionsakt selbst nichts zu helfen. 3.3 Nach Auffassung des Beschwerdeführers steht sodann die Koordinationspflicht der im angefochtenen Entscheid getroffenen Unterscheidung des Verfahrens zur Erteilung der Konzession einerseits und zur Genehmigung des Betriebsreglementes andererseits entgegen. Diese verlange, dass die beiden Verfahren und die entsprechende materielle Beurteilung aufeinander abgestimmt würden, was nicht geschehen sei. Auch fehle noch das Objektblatt des SIL für den Flughafen Zürich und habe das Betriebsreglement bei Erteilung der Konzession nicht in der geforderten überprüften Form vorgelegen, was bedeute, dass die Grundlagen für eine sachgerechte Regelung der betrieblichen Fragen nicht vorhanden gewesen seien. Dass die Konzession trotzdem erteilt worden sei, laufe auf eine Verletzung der Koordinationspflicht hinaus. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die umfassende Regelung des Flugplatzbetriebs ausschliesslich im Rahmen des Betriebsreglements mit den Grundsätzen koordinierten Vorgehens unvereinbar wäre, ganz abgesehen davon, dass die Koordinationsvorschriften des Bundesgesetzes über die Raumplanung (vgl. Art. 25a und 33 Abs. 4 RPG; SR 700) auf Vorhaben, die der Bewilligungshoheit des Bundes unterstehen, nicht anwendbar sind. Zwar ist der diesen Vorschriften zugrunde liegende Gedanke, dass verschiedene Entscheidverfahren für das gleiche Projekt formell und materiell aufeinander abzustimmen sind, auch auf bundesrechtlicher Ebene zu verfolgen. In diesem Sinne hat das bereits genannte Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren die Plangenehmigung für Flugplatzanlagen ins Luftfahrtrecht eingeführt und mit dieser die bisherige Baukonzession und die zusätzlich erforderlichen Bewilligungen ersetzt (vgl. Art. 37 LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999). Im gleichen Zuge wurden, wie schon geschildert (E. 2.1), die Regelungsbereiche von Betriebskonzession und Betriebsreglement neu umschrieben und voneinander abgegrenzt. Der Abstimmungsbedarf ist demzufolge kleiner geworden; es genügt, wenn - wie in <ref-law> vorgeschrieben - im Zeitpunkt der Konzessionserteilung auch das Betriebsreglement genehmigt werden kann. Grösserer Koordinationsbedarf bestünde dagegen, wenn die Ausgestaltung des Flugplatzbetriebs, wie vom Beschwerdeführer verlangt, sowohl (in Grundzügen) in der Betriebskonzession als auch (im Einzelnen) im Betriebsreglement geregelt werden müssten. Dies ist aber nach geltender luftfahrtrechtlicher Ordnung gerade nicht der Fall. - Eine andere, hier nicht zu behandelnde Frage ist, ob das Betriebsreglement auch ohne die in <ref-law> geforderte Überprüfung habe genehmigt werden dürfen; diese Frage bildet Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gegen die Genehmigung des Betriebsreglementes. Das Gleiche gilt für die Frage, ob die Interessen der Flughafenhalterin und jene der durch den Flugbetrieb betroffenen Anwohner und Gemeinwesen richtig gegeneinander abgewogen worden seien. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die umfassende Regelung des Flugplatzbetriebs ausschliesslich im Rahmen des Betriebsreglements mit den Grundsätzen koordinierten Vorgehens unvereinbar wäre, ganz abgesehen davon, dass die Koordinationsvorschriften des Bundesgesetzes über die Raumplanung (vgl. Art. 25a und 33 Abs. 4 RPG; SR 700) auf Vorhaben, die der Bewilligungshoheit des Bundes unterstehen, nicht anwendbar sind. Zwar ist der diesen Vorschriften zugrunde liegende Gedanke, dass verschiedene Entscheidverfahren für das gleiche Projekt formell und materiell aufeinander abzustimmen sind, auch auf bundesrechtlicher Ebene zu verfolgen. In diesem Sinne hat das bereits genannte Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Entscheidverfahren die Plangenehmigung für Flugplatzanlagen ins Luftfahrtrecht eingeführt und mit dieser die bisherige Baukonzession und die zusätzlich erforderlichen Bewilligungen ersetzt (vgl. Art. 37 LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999). Im gleichen Zuge wurden, wie schon geschildert (E. 2.1), die Regelungsbereiche von Betriebskonzession und Betriebsreglement neu umschrieben und voneinander abgegrenzt. Der Abstimmungsbedarf ist demzufolge kleiner geworden; es genügt, wenn - wie in <ref-law> vorgeschrieben - im Zeitpunkt der Konzessionserteilung auch das Betriebsreglement genehmigt werden kann. Grösserer Koordinationsbedarf bestünde dagegen, wenn die Ausgestaltung des Flugplatzbetriebs, wie vom Beschwerdeführer verlangt, sowohl (in Grundzügen) in der Betriebskonzession als auch (im Einzelnen) im Betriebsreglement geregelt werden müssten. Dies ist aber nach geltender luftfahrtrechtlicher Ordnung gerade nicht der Fall. - Eine andere, hier nicht zu behandelnde Frage ist, ob das Betriebsreglement auch ohne die in <ref-law> geforderte Überprüfung habe genehmigt werden dürfen; diese Frage bildet Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gegen die Genehmigung des Betriebsreglementes. Das Gleiche gilt für die Frage, ob die Interessen der Flughafenhalterin und jene der durch den Flugbetrieb betroffenen Anwohner und Gemeinwesen richtig gegeneinander abgewogen worden seien. 4. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, bei der Übertragung der öffentlichen Aufgabe, einen Interkontinentalflughafen zu erstellen und zu betreiben, seien verschiedene Regelungen zu treffen. Darunter seien einige, die weder im Betriebsreglement noch im Plangenehmigungsverfahren ihren Platz hätten und daher in die Konzessionsverfügung aufzunehmen seien. Als solche regelungsbedürftige Bereiche nennt der Beschwerdeführer verschiedene der Konzessionärin aufzuerlegende Verpflichtungen; demnach müsste sich diese an den Kosten des Ausbaus der Infrastruktur ausserhalb des Flughafens beteiligen, an der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts "Flughafen Schweiz" mitwirken sowie ein geeignetes Verfahren zur Verfügung stellen, in welchem gewährleistet sei, dass die vom Fluglärm Betroffenen die ihnen zustehenden Leistungen (Entschädigungen, Schallschutzmassnahmen) erhielten. Die Rekurskommission UVEK hat im angefochtenen Entscheid erklärt, die beantragten Regelungen seien nicht "Konzessionsmaterie". Zu Recht: Eine Beteiligung des Flughafenhalters an der strassen- und bahnmässigen Erschliessung des Flughafens könnte aus Gründen der Gleichbehandlung offensichtlich nicht nur für einen einzigen Flughafen statuiert werden, sondern wäre für alle Flugplatzanlagen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, vorzuschreiben. Es bedürfte daher einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage. Die Schaffung geeigneter Verfahren, in denen die lärmbetroffenen Anwohner ihre Ansprüche auf Schallschutz und Entschädigung geltend machen können, ist ebenfalls Sache des Gesetzgebers und nicht des Flugplatzhalters. Diese Verfahren stehen denn auch zur Verfügung. Wie das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 47 S. 590 ff. entschieden hat, ist für den Flughafen Zürich in einem dem Baukonzessionsverfahren für das Dock Midfield nachlaufenden gesonderten Verfahren ein neues Schallschutzkonzept zu erstellen, wobei der Flughafenhalter aufgefordert worden ist, mit den Schallschutzmassnahmen sofort zu beginnen, wo diese unbestritten sind. Die Ermächtigung zum sofortigen Vollzug ist nunmehr in die Betriebskonzession aufgenommen worden. Was die Entschädigungsforderungen für Überflug und übermässige Lärmeinwirkungen betrifft, so können diese nach Gesetz und ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung im bundesrechtlichen Verfahren der formellen Enteignung angemeldet werden (vgl. etwa <ref-ruling> E. 3 S. 548 f., 126 II 522 E. 50 S. 598 und 129 II 72 mit Hinweisen). Offen ist einzig noch, welche Tragweite der in <ref-law> umschriebene Lärmbelastungskataster gegenüber den Grundeigentümern habe. Diese Lücke ist jedoch, wie in <ref-ruling> E. 49 S. 597 festgehalten, vom Bundesgesetzgeber selbst zu füllen. Bevor schliesslich die Konzessionärin verpflichtet werden könnte, an der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts "Flughafen Schweiz" teilzunehmen, müssten sich die mit der Luftfahrtpolitik betrauten Behörden - in erster Linie Bundesrat und UVEK - für ein solches Konzept ausgesprochen haben. Dieses wäre gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) von den Bundesbehörden unter Beizug der Kantone zu entwickeln. Jedenfalls sprengt die Ausarbeitung eines Konzepts des Bundes den Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens und kann daher im Rechtsmittelverfahren nicht Streitgegenstand sein. Sollte dagegen der Beschwerdeführer mit seinem Antrag betreffend das Konzept "Flughafen Schweiz" lediglich die im SIL vorgesehene Zusammenarbeit der Flughäfen in der Konzession festschreiben wollen, ist daran zu erinnern, dass der SIL den Grundsatz der freiwilligen Zusammenarbeit und Verkehrsaufteilung unter den Flugplätzen aufstellt (vgl. SIL IIIb-4 Ziffer 9). Bevor schliesslich die Konzessionärin verpflichtet werden könnte, an der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts "Flughafen Schweiz" teilzunehmen, müssten sich die mit der Luftfahrtpolitik betrauten Behörden - in erster Linie Bundesrat und UVEK - für ein solches Konzept ausgesprochen haben. Dieses wäre gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) von den Bundesbehörden unter Beizug der Kantone zu entwickeln. Jedenfalls sprengt die Ausarbeitung eines Konzepts des Bundes den Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens und kann daher im Rechtsmittelverfahren nicht Streitgegenstand sein. Sollte dagegen der Beschwerdeführer mit seinem Antrag betreffend das Konzept "Flughafen Schweiz" lediglich die im SIL vorgesehene Zusammenarbeit der Flughäfen in der Konzession festschreiben wollen, ist daran zu erinnern, dass der SIL den Grundsatz der freiwilligen Zusammenarbeit und Verkehrsaufteilung unter den Flugplätzen aufstellt (vgl. SIL IIIb-4 Ziffer 9). 5. Der Kanton Aargau legt grossen Wert darauf, früh in alle Konzessions-, Bewilligungs- und Genehmigungsverfahren sowie in Vertragsverhandlungen einbezogen zu werden, die sich auf den Kanton Aargau auswirken könnten. Er fordert daher eine entsprechende Verpflichtung der Konzessionärin. Die Zusammenarbeit von Bund und Kantonen bei der Planung und Erfüllung raumwirksamer Aufgaben des Bundes, zu denen auch die Sicherstellung des Baus und Betriebs der öffentlichen Flugplatzanlagen zählt, ist jedoch im massgeblichen Gesetzes- und Verordnungsrecht vorgesehen und - mit einer Ausnahme (s. unten E. 5.2) - in den entsprechenden Verfahren klar geregelt. Es ist daher schlecht verständlich, weshalb dem Kanton Aargau in der umstrittenen Betriebskonzession eine Sonderstellung eingeräumt werden sollte. 5.1 Nach Art. 13 Abs. 2 RPG arbeitet der Bund bei der Erstellung von Grundlagen für die Erfüllung seiner raumwirksamen Aufgaben mit den Kantonen zusammen und gibt diesen seine Konzepte, Sachpläne und Bauvorhaben rechtzeitig bzw. möglichst frühzeitig bekannt (vgl. Art. 18 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV, SR 700.1]). Können sich Bund und Kantone nicht darüber einigen, wie raumwirksame Tätigkeiten aufeinander abzustimmen sind, kann nach Art. 7 Abs. 2 RPG die Durchführung des in Art. 12 RPG vorgesehenen Bereinigungsverfahrens verlangt werden (vgl. Art. 20 Abs. 1 und 2 RPV). Auch das Luftfahrtrecht sieht die Beteiligung der Kantone an den verschiedenen Verfahren für den Bau und Betrieb der Infrastruktur ausdrücklich vor. So sind nach Art. 37d Abs. 1 LFG Plangenehmigungsgesuche den betroffenen Kantonen sofort zur Stellungnahme vorzulegen. Das Gleiche gilt für Gesuche um wesentliche Änderungen des Betriebsreglements (Art. 36d Abs. 1 LFG). Speziell weist das Luftfahrtgesetz in Art. 8 Abs. 7 das BAZL an, die Regierungen der interessierten Kantone anzuhören, bevor es bestimmte Flugräume oder Flugwege vorschreibt, welche die Luftfahrzeuge zu benützen haben. Ferner verlangen die Art. 37 Abs. 4 LFG und <ref-law> die Berücksichtigung kantonalrechtlicher Anträge insoweit, als dadurch der Bau oder Betrieb der Flugplätze nicht unverhältnismässig eingeschränkt wird. Der Einbezug der Kantone und ihrer Interessen in die raumwirksamen Entscheidverfahren darf daher als gesichert gelten. 5.2 Einzuräumen ist indessen, dass auch das revidierte Luftfahrtrecht nicht regelt, welches Verfahren bei der Erteilung der Betriebskonzession einzuhalten sei. Vorgeschrieben werden in den "gemeinsamen Bestimmungen" für den Bau und Betrieb der Flugplätze lediglich die Veröffentlichung des Konzessionsgesuchs und die Behandlungsfristen (Art. 4 und 6 VIL). Auch in der Praxis ist die Frage des verfahrensmässigen Vorgehens bisher nicht schlüssig beantwortet worden. In der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren (später: Entscheidverfahren) vom 25. Februar 1998 wurde zum damals eingeführten Art. 36a LFG festgehalten, das Verfahren für die Erteilung einer Betriebskonzession oder einer Betriebsbewilligung richte sich nach den allgemeinen Bestimmungen des VwVG (vgl. BBl 1998 III 2645). Danach wäre vor der Konzessionserteilung ein Anhörungsverfahren im Sinne von <ref-law> oder allenfalls ein besonderes Einwendungsverfahren gemäss <ref-law> durchzuführen. In der Ausschreibung des Konzessionsgesuches für den Flughafen Zürich im Bundesblatt (BBl 2001 I 1114) wurde - wohl aus Versehen - auf Art. 37f Abs. 1 LFG und damit auf die Vorschriften für das Plangenehmigungsverfahren verwiesen. Bei der Konzessionserteilung ist das UVEK davon ausgegangen, dass die für die Änderung des Betriebsreglementes geltenden Verfahrensregeln von Art. 36d LFG auch für die Konzessionierung zum Zuge kämen. In diesem Fall erwiese sich ein eigentliches Einspracheverfahren als unabdingbar. Im angefochtenen Entscheid (E. 6) hat die Rekurskommission UVEK indes in Zweifel gezogen, ob ein Konzessionsgesuch überhaupt bekannt zu machen und - mit entsprechender Einsprachemöglichkeit - öffentlich aufzulegen sei. Tatsächlich fragt sich, ob es sinnvoll sei, ein Auflage- und Einspracheverfahren vorzusehen, wenn in der Konzession praktisch nichts geregelt wird, was Dritte (ausser Mitbewerber) betreffen könnte. Die spezialrechtlichen Verfahrensbestimmungen für andere Infrastruktur-Konzessionen sehen denn auch, falls die baulichen und betrieblichen Fragen in separaten Plangenehmigungs- und Bewilligungsverfahren geprüft werden, in der Regel nur ein Vernehmlassungsverfahren vor (vgl. etwa Art. 6 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [SR 742.110], Art. 6 der Verordnung vom 25. November 1998 über die Konzessionierung von Eisenbahnstrukturen [SR 742.121], Art. 12 der Verordnung vom 8. November 1978 über die Konzessionierung von Luftseilbahnen [SR 743.11]). Gegen die Erforderlichkeit eines Einspracheverfahrens scheint auch zu sprechen, dass Betriebskonzessionen für Flugplätze nach Art. 36a Abs. 3 LFG offenbar ohne ein solches auf einen Dritten übertragen werden können. Die Frage, ob vor der Konzessionserteilung notwendigerweise ein eigentliches Einspracheverfahren durchgeführt werden müsse oder ob auch ein - allenfalls auf die Kantone und interessierten Bundesstellen beschränktes - Anhörungs- bzw. Vernehmlassungsverfahren genügen würde, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Wie dargelegt, sind auf jeden Fall die betroffenen Kantone auch im Konzessionserteilungsverfahren zumindest anzuhören. Für eine Verpflichtung des Konzessionsgesuchstellers, einzelne Kantone vermehrt zur Mitwirkung beizuziehen, ist in der Konzessionsverfügung kein Platz. Die Frage, ob vor der Konzessionserteilung notwendigerweise ein eigentliches Einspracheverfahren durchgeführt werden müsse oder ob auch ein - allenfalls auf die Kantone und interessierten Bundesstellen beschränktes - Anhörungs- bzw. Vernehmlassungsverfahren genügen würde, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Wie dargelegt, sind auf jeden Fall die betroffenen Kantone auch im Konzessionserteilungsverfahren zumindest anzuhören. Für eine Verpflichtung des Konzessionsgesuchstellers, einzelne Kantone vermehrt zur Mitwirkung beizuziehen, ist in der Konzessionsverfügung kein Platz. 6. Die Rekurskommission UVEK hat einige der erhobenen Anträge und Einwendungen als im Konzessionsverfahren zulässig erklärt, den Beschwerdeführern aber das schutzwürdige Interesse zu ihrer Verfechtung abgesprochen. Dies trifft für den Kanton Aargau auf die Anträge betreffend die Kürzung der Konzessionsdauer, die Frist zur Einreichung des überarbeiteten Betriebsreglementes (bzw. des Betriebskonzepts) sowie die - im Zusammenhang mit dem Hinweis auf das Koordinationsprinzip vorgebrachte - Rüge zu, es liege noch kein vollständiger SIL vor. Im angefochtenen Entscheid wird zur Konzessionsdauer ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführenden als Dritte von einer kürzeren oder längeren Konzessionsdauer in ihren Rechten oder faktischen Interessen in beachtenswerter Weise betroffen würden. Die Konzessionsdauer betreffe einzig das Verhältnis zwischen Konzessionsbehörde und Konzessionärin; eine genügende Beziehungsnähe von Dritten zur Frage der Konzessionsdauer bestehe nicht. Das Gleiche gelte für die Frist zur Einreichung oder Überprüfung des künftigen Betriebsreglements. Sobald sich, aus welchen Gründen auch immer, betriebliche Änderungen für den Flughafen Zürich aufdrängten, müsse eine Anpassung des Betriebsreglementes vorgenommen werden. Überprüfungen des Betriebsreglementes seien grundsätzlich jederzeit möglich und sicher dann erforderlich, wenn sich die Verhältnisse wesentlich geändert hätten. Auszulösen seien solche Anpassungen durch die Flughafenhalterin oder aufsichtsrechtlich durch das BAZL. Die Beschwerdeführer hätten daher ohnehin die Möglichkeit, die Aufsichtsbehörde zur Vornahme von Änderungen des Betriebsreglementes aufzufordern. Aus diesen Gründen hätten sie kein schutzwürdiges Interesse an den beantragten Ergänzungen, von denen überdies fraglich sei, ob sie in eine Konzessionsverfügung gehörten. Auf die Rüge der Unvollständigkeit der Sachplanung geht die Rekurskommission UVEK schliesslich nicht weiter ein, weil der für die Konzessionserteilung notwendige konzeptionelle Teil des SIL bereits seit Oktober 2000 vorliege. Ein weiterer Abstimmungsbedarf bestehe im vorliegenden Verfahren nicht. Diesen Erwägungen ist zuzustimmen. Der Beschwerdeführer leitet seine Beschwerdebefugnis als Planungsträger und Verantwortlicher für das Gesundheitswesen aus dem Umstand ab, dass das Kantonsgebiet vom Flugbetrieb betroffen wird, und geht bei seinen Darlegungen über die Schutzwürdigkeit seiner Interessen davon aus, dass die Konzessionsverfügung betriebliche Rahmenbedingungen enthalten müsse. Da dies nach dem Gesagten nicht zutrifft, stossen seine Ausführungen ins Leere. Diesen Erwägungen ist zuzustimmen. Der Beschwerdeführer leitet seine Beschwerdebefugnis als Planungsträger und Verantwortlicher für das Gesundheitswesen aus dem Umstand ab, dass das Kantonsgebiet vom Flugbetrieb betroffen wird, und geht bei seinen Darlegungen über die Schutzwürdigkeit seiner Interessen davon aus, dass die Konzessionsverfügung betriebliche Rahmenbedingungen enthalten müsse. Da dies nach dem Gesagten nicht zutrifft, stossen seine Ausführungen ins Leere. 7. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. Der Beschwerdeführer stellt im Weiteren ein Eventualbegehren um Überweisung der Beschwerdesache zur aufsichtsrechtlichen Beurteilung an den Bundesrat. Dieser Eventualantrag gilt, wie sich aus der Begründung ergibt, nicht etwa für den Fall des Nichteintretens wegen Unzuständigkeit, sondern für den Fall der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. <ref-law> und Art. 107 Abs. 2 OG sehen jedoch die Weiterleitung einer Beschwerde nur von der unzuständigen an die zuständige Behörde vor. Da das Bundesgericht zur Behandlung der vom Kanton Aargau eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig ist, ist auf das Eventualbegehren nicht einzutreten. Es bleibt dem Kanton Aargau unbenommen, die Rechtsschrift beim Bundesrat direkt einzureichen. Der Beschwerdeführer stellt im Weiteren ein Eventualbegehren um Überweisung der Beschwerdesache zur aufsichtsrechtlichen Beurteilung an den Bundesrat. Dieser Eventualantrag gilt, wie sich aus der Begründung ergibt, nicht etwa für den Fall des Nichteintretens wegen Unzuständigkeit, sondern für den Fall der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. <ref-law> und Art. 107 Abs. 2 OG sehen jedoch die Weiterleitung einer Beschwerde nur von der unzuständigen an die zuständige Behörde vor. Da das Bundesgericht zur Behandlung der vom Kanton Aargau eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig ist, ist auf das Eventualbegehren nicht einzutreten. Es bleibt dem Kanton Aargau unbenommen, die Rechtsschrift beim Bundesrat direkt einzureichen. 8. Auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr ist zu verzichten (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer ist dagegen zu verpflichten, der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführer hat der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 3. Der Beschwerdeführer hat der Flughafen Zürich AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), vertreten durch das Generalsekretariat, und der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juli 2003 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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01d2b018-4244-4264-81e5-e2dde17d52a6

de

Sachverhalt: A. X._ (Beschwerdeführer) und Z._ (Beschwerdegegnerin) stehen seit Dezember 2005 vor dem Eheschutzrichter des Bezirks Bülach. Die erstinstanzliche Verfügung vom 10. Juli 2006 wurde der Beschwerdegegnerin am 27. Oktober 2006 zugestellt; das Exemplar für den Beschwerdeführer wurde - mangels Nennung eines Zustellungsempfängers in der Schweiz - in den Akten abgelegt. Auf einen Rekurs des Beschwerdeführers vom 15. Januar 2007 trat das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, wegen Verspätung nicht ein, unter gleichzeitiger Abweisung seines Gesuchs um Gewährung des Armenrechts. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob jedoch besagten Entscheid mit Beschluss vom 27. September 2007 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurück; es nahm jedoch bereits zu den übrigen Rügen des Beschwerdeführers Stellung. Das Obergericht hat die Sache wieder aufgenommen. In Nachachtung des kassationsgerichtlichen Beschlusses hat es dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu seinem Fristwiederherstellungsgesuch vom 6. Februar 2007 zugestellt. B. Am 5. November 2007 ist der hier angefochtene Beschluss des Obergerichtes ergangen, wodurch auf den Rekurs des Beschwerdeführers erneut nicht eingetreten wird, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers, dessen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Prozessverbeiständung abgewiesen wird. Dagegen hat der Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich eingereicht, welche mit Beschluss vom 18. März 2008 abgewiesen wurde. C. Mit getrennten Eingaben vom 30. April 2008 hat der Beschwerdeführer sowohl den kassationsgerichtlichen Beschluss (Verfahren 5A_287/2008) als auch den obergerichtlichen Beschluss (Verfahren 5A_286/2008) angefochten. Für beide bundesgerichtlichen Verfahren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 18. Mai 2008 hat der Präsident der erkennenden Abteilung des Bundesgerichts praxisgemäss die anbegehrte aufschiebende Wirkung für die verfallenen, nicht jedoch für die künftig geschuldeten Unterhaltsbeiträge gewährt. In keinem der zwei Verfahren ist eine Stellungnahme in der Sache eingefordert worden.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit der ihm unterbreiteten Beschwerden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1, 235 E. 1, 379 E. 1; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4 S. 748). 2. An den Verfahren 5A_286/2008 und 5A_287/2008 sind dieselben Parteien beteiligt. Den Beschwerden liegt derselbe Sachverhalt zu Grunde - die Frage der Rechtzeitigkeit des kantonalen Rekurses des Beschwerdeführers vom 15. Januar 2007 - und der Beschwerdeführer stellt deckungsgleiche Anträge. Obwohl die zwei Beschwerden nicht von derselben Gerichtsbehörde stammen, rechtfertigt es sich dennoch, beide Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden in einem Urteil zu behandeln (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 217). 3. 3.1 Die Beschwerde 5A_286/2008 vom 30. April 2008 richtet sich gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. November 2007. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Nicht erforderlich ist die Einlegung eines ausserordentlichen Rechtsmittels, mit welchem nicht alle vor Bundesgericht zulässigen Rügen erhoben werden können. Wird das ausserordentliche kantonale Rechtsmittel aber ergriffen, beginnt die Beschwerdefrist gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts erst mit der Eröffnung des Entscheids der zusätzlichen Rechtsmittelinstanz (<ref-law>). Können allerdings mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel alle vor Bundesgericht zulässigen Rügen geltend gemacht werden, erfordert <ref-law> die Erschöpfung dieses kantonalen Rechtsmittelzuges und ist die Beschwerde gegen den Entscheid des oberen ordentlichen kantonalen Gerichts - des Obergerichtes - unzulässig (<ref-ruling> E. 3.1). 3.2 Zu prüfen ist daher zunächst, ob vor dem Kassationsgericht alle vor Bundesgericht zulässigen Rügen geltend gemacht werden konnten. Nach <ref-law>/ZH kann gegen Vor-, Teil-, und Endentscheide sowie gegen Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungsverfahren Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann (<ref-law>/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. Zürich 2000, N. 6 zu <ref-law> [<ref-ruling> E. 3.2]). 3.3 Eheschutzentscheide gelten nach der Rechtsprechung als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 5), so dass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich des Willkürverbots (<ref-law>), geltend gemacht werden kann. 3.4 Mit der gegen den Beschluss des Obergerichts erhobenen Beschwerde in Zivilsachen rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Willkürverbot) sowie von Art. 29 Ziff. 2 [recte: Abs. 2] BV (Anspruch auf rechtliches Gehör). Verfassungsrügen überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Nach herrschender Auffassung ist allerdings eine eher weite Auslegung des Begriffes des wesentlichen Verfahrensgrundsatzes gemäss <ref-law>/ZH angezeigt. Darunter fallen nicht nur Vorschriften des kantonalen Zivilprozessrechts, sondern ebenso bundesrechtliche Verfahrensgrundsätze (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 16 und 17 zu <ref-law>/ZH). Artikel 29 BV handelt von den Verfahrensgarantien. Dessen Absatz 1 umschreibt allgemeine Rechte, wie etwa das Verbot der Rechtsverweigerung und -verzögerung sowie das Verbot des überspitzten Formalismus (Mahon, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 4 zu <ref-law>), während Absatz 2 den Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet. Absatz 3 schliesslich regelt die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Bezug auf die Ansprüche gemäss den Absätzen 2 und 3 gehen Lehre und Rechtsprechung davon aus, es handle sich um vom Kassationsgericht frei zu prüfende wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von <ref-law> (für das rechtliche Gehör: Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, 1999, S. 67; <ref-ruling> E. 3b S. 411; für die unentgeltliche Rechtspflege: Spühler/Vock, a.a.O., S. 67; ZR 97/1998 Nr. 31 S. 92 f. E. 2; 104/2005 Nr. 9 S. 26 f. E. 2.2b). Ähnliches gilt für die in <ref-law> umschriebenen Verfahrensgarantien. Auch die übrigen Rügen konnten mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden. So entspricht die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung und Sachverhaltsermittlung im Wesentlichen derjenigen der aktenwidrigen oder willkürlichen Annahmen (<ref-law>/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. Zürich 2000, N. 12 zu <ref-law> und N. 45 zu <ref-law>). Schliesslich ist das Kassationsgericht auf die Rüge der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts eingetreten und hat sie materiell behandelt. Ob das Kassationsgericht dies unter dem Blickwinkel der Verletzung klaren materiellen Rechts, auf Art. 10 der Kantonsverfassung bezogen (<ref-law>/ZH), bzw. wiederum der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, auf die Anwendung von <ref-law> bezogen (<ref-law>/ZH) hat, kann angesichts des Ergebnisses der vorliegenden Beschwerde offenbleiben, zumal die Beschwerdeschrift sich dazu nicht äussert. 3.5 Konnten aber mit dem kantonalen ausserordentlichen Rechtsmittel alle vor Bundesgericht zulässigen Rügen geltend gemacht werden, ist die gegen den Beschluss des Obergerichts vom 5. November 2007 erhobene Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges unzulässig; darauf ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 3.5). 4. Im Beschwerdeverfahren 5A_287/2008 nimmt sich der Beschwerdeführer des kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschlusses vom 18. März 2008 an. Er rügt in verschiedenem Zusammenhang die Verletzung des Willkürverbotes und seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. 4.1 Da gegen Eheschutzentscheide nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (<ref-law>; E. 3.3 vorne), gelangen die Art. 95 und 97 BGG und auch <ref-law> nicht zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff.; <ref-ruling> E. 4.1). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu Art. 90 OG ergangene <ref-ruling> E. 2.1 S. 31, 258 E. 1.3). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 98 i.V.m. <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 3.2). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (analog <ref-law>). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und <ref-law>), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 5a). 4.2 Der Beschwerdeführer rügt, das Kassationsgericht habe übersehen, dass das Obergericht seinen Entscheid nicht begründet hatte. Nachdem die Sache vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 27. September 2007 an das Obergericht zurückgewiesen worden war, hätte sich Letzteres nicht damit begnügen dürfen, zur Begründung seines neuen Entscheides vom 5. November 2007 auf die beiläufigen Ausführungen des Kassationsgerichtes im Rückweisungsbeschluss zu verweisen, sondern hätte ihn umfassend neu begründen müssen. Das Kassationsgericht hätte sich im Rückweisungsbeschluss darauf beschränken sollen, nur zur schliesslich bejahten Rüge Stellung zu nehmen; seine weiteren Ausführungen "im Interesse der Prozessökonomie" hätten in Wahrheit den Zweck verfolgt, unter Hinweis auf § 141a GVG/ZH dem Beschwerdeführer den Rechtsmittelweg präventiv abzuschneiden. 4.2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2b). 4.2.2 Das Kassationsgericht, das sich mit derselben Rüge und derselben Argumentation auseinanderzusetzen hatte wie zuvor das Obergericht, hat zweierlei festgehalten: Einerseits, dass der Beschwerdeführer den Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts vom 27. September 2007 - als Zwischenentscheid gemäss <ref-law> - allenfalls zusammen mit dem Endentscheid vor Bundesgericht anfechten und somit die darin aufgeführten Argumente rügen könne. Andererseits, dass die Übernahme von Argumenten aus einem früheren Entscheid mittels Verweisung weder gegen kantonalrechtliche Vorschriften noch gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch verstosse. 4.2.3 Dem zweiten Argument hält der Beschwerdeführer apodiktisch eine Pflicht zu neuer Begründung entgegen, ohne freilich zu erklären, auf welcher Grundlage diese Pflicht gründen soll. Warum es unvertretbar sein soll, in einem Rückweisungsentscheid bereits Überlegungen namhaft zu machen, die die untere Instanz anlässlich der neuen Entscheidung wird berücksichtigen müssen, wird mit der Feststellung, dass "es nicht sein [könne]", nicht rechtsgenüglich begründet. 4.2.4 Auf die Rüge der Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör in Form einer unzulässigen Begründung ist nicht einzutreten. 4.2.5 Weil diese Begründung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, erübrigt sich eine Stellungnahme zum erstgenannten Argument des Kassationsgerichtes - das der Beschwerdeführer ohnehin gar nicht aufgreift und auch nicht implizite geltend macht, der erste kassationsgerichtliche (Rückweisungs)Entscheid werde mitangefochten. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt sodann, das Kassationsgericht habe willkürlich angenommen, die schweizerische Botschaft in Kuweit sei nicht für Qatar akkreditiert; die unterbliebene Berücksichtigung dieser Tatsache verletze darüber hinaus seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Ein Gericht, welches einen Sachumstand nicht im Sinne des Beschwerdeführers würdigt, verletzt in der Regel dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_59/2007 vom 20. November 2007 E. 2.3 am Ende; 5A_256/2007 vom 20. Juli 2007 E. 3.1 am Ende; zum Verhältnis zwischen Beweisführungsanspruch gemäss <ref-law> und rechtlichem Gehör vgl. 5A_193/2008 vom 13. Mai 2008 E. 3.1) Diese Sachverhaltsfeststellung könnte indessen willkürlich sein. Ob dies vorliegend zutrifft, ist indessen nicht zu beantworten: Das Kassationsgericht verweist diesbezüglich auf seine Ausführungen im ersten Rückweisungsbeschluss vom 27. September 2007 und betont, dass es in Anwendung von § 104a GVG/ZH nicht darauf zurückzukommen gedenke. Der Beschwerdeführer kritisiert die vom Kassationsgericht angeführte rechtliche Grundlage mit keinem Wort, und in der Sache setzt er sich mit den Argumenten des Kassationsgerichts im Rückweisungsentscheid vom 27. September 2007 gar nicht auseinander. Auf die unsubstantiierte Rüge ist deshalb nicht einzutreten. 4.4 Der Beschwerdeführer beteuert auch vor Bundesgericht, die kantonalzürcherische ZPO werde durch das Haager Übereinkommen i.V.m. Art. 10 KV/ZH derogiert, weshalb ihm die fragliche Zustellung zwingend ins Ausland hätte übermittelt werden müssen. Die Verweigerung dieser Zustellungsart verletze <ref-law>, <ref-law> und Art. 10 KV/ZH. Das Kassationsgericht hat sich bei dieser Rüge nicht mit der Verweisung auf früher Ausgeführtes begnügt, sondern ausführlich dargelegt, dass seiner Meinung nach das Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ65; SR 0.274.131) ohnehin nicht zur Anwendung gelange, denn dieses Übereinkommen verleihe einem Schweizer Bürger keinen Anspruch auf Zustellung am ausländischen Aufenthalts- oder Wohnort, weshalb <ref-law>/ZH nicht gegen übergeordnetes Recht verstosse. Indem der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt, zu wiederholen, dass das kantonale Prozessrecht vom kantonalen Verfassungsrecht derogiert werde, unterlässt er eine Auseinandersetzung mit der kassationsgerichtlichen Begründung. Auch auf diese Rüge kann folglich wegen offensichtlich unzureichender Begründung nicht eingetreten werden. 4.5 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, dass es willkürlich sei und sein rechtliches Gehör verletze, wenn angenommen werde, seine Nichtigkeitsbeschwerde habe im Zusammenhang mit seinen Einwendungen gegen das vermeintlich unzulässige "Zu-den-Akten-Legen" den formellen Anforderungen nicht entsprochen, habe er doch lediglich Rechtsfragen erörtert. Das Kassationsgericht hat in diesem Zusammenhang konkret die unterbliebene Bezeichnung der angefochtenen Erwägungen sowie derjenigen Aktenstellen, auf welche der Beschwerdeführer sich stützen wollte, bemängelt. Zur korrekten Begründung seiner Rüge hätte nun der Beschwerdeführer - unter punktuellem Hinweis auf seine Rechtsschrift vor Kassationsgericht - aufzeigen sollen, dass er die jeweils angefochtene Erwägung genau angegeben, und dass er die für seine Kritik erforderlichen Dokumente genau bezeichnet hatte. Dies tut er auch vor Bundesgericht nicht, sondern begnügt sich mit einer pauschalen Bestreitung, die es verunmöglicht, die Richtigkeit seiner Rüge zu überprüfen. Wie schon vor dem Kassationsgericht erfüllen die Ausführungen des Beschwerdeführers auch vor dem Bundesgericht die einschlägigen Begründungsvoraussetzungen nicht. Auch auf diese Rüge ist nicht einzutreten. 4.6 Sein Hinweis schliesslich, dass gemäss dem kassationsgerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom 27. September 2007 die Rüge betreffend das "Zu-den-Akten-Legen" mit dem Endentscheid anfechtbar sei, findet sich nur in seiner Beschwerdeschrift betreffend den obergerichtlichen Beschluss vom 5. November 2007; weil aber auf jene Beschwerde nicht eingetreten werden konnte (vorne E. 3, insbesondere E. 3.5), muss sein Hinweis unbeachtet bleiben. 5. Aus dem Gesagten erhellt, dass auf beide Beschwerden nicht eingetreten werden kann. Weil die gestellten Begehren von vornherein offensichtlich aussichtslos waren, kann die anbegehrte unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht bewilligt werden (<ref-law>). Die Verfahrenskosten trägt der Beschwerdeführer (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin, die sich lediglich zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung geäussert und dabei erfolglos deren Verweigerung beantragt hat, ist keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerdeverfahren 5A_286/2008 und 5A_287/2008 werden vereinigt 2. . Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. November 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Schett

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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01d2d372-2c98-48ff-9ade-4aa08db7d7a1

de

Sachverhalt: A. Mit Klage vom 23. März 2010 beantragte die Bank Y._ AG dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die X._ (Beschwerdeführerin) zur Zahlung von USD 31'999'996.73 nebst Zins aus Solidarbürgschaft zu verpflichten und das Verfahren mit zwei bereits beim Handelsgericht hängigen zu vereinigen. Die Beschwerdeführerin erhob eine Unzuständigkeitseinrede, welche das Handelsgericht mit Beschluss vom 29. Januar 2011 abwies und dafür eine Gerichtsgebühr von Fr. 107'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin festsetzte, ausgehend von einem Streitwert von Fr. 33'999'996.54. B. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Kostenfestsetzung im Beschluss des Handelsgerichts sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch kantonale Aufsichtsbeschwerde erhoben. Ihrem Antrag, das Verfahren bis zum Entscheid über die Aufsichtsbeschwerde zu sistieren, gab das Bundesgericht am 14. März 2011 statt. In einem weiteren Prozessantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr nach Abschluss des obergerichtlichen Verfahrens eine angemessene Frist zur allfälligen Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen. Auf die Aufsichtsbeschwerde trat das nach § 8 lit. d der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 (LS 212.51) für Aufsichtsbeschwerden gegen das Handelsgericht an sich zuständige Gesamtobergericht mit Beschluss vom 2. September 2011 nicht ein. In der Sache beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den Beschluss des Handelsgerichts mit Bezug auf die Gerichtsgebühr aufzuheben und diese auf Fr. 10'000.-- festzusetzen, eventuell die Sache zur Ansetzung einer angemessenen Gebühr an das Handelsgericht zurückzuweisen. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Die Möglichkeit einer Ergänzung der Beschwerdeschrift ist nach <ref-law> nur auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen vorgesehen. Dem Antrag auf Ergänzung der Beschwerdeschrift ist daher nicht stattzugeben, wobei ohnehin nicht ersichtlich ist, weshalb Anlass zu einer Ergänzung bestehen sollte. 2. Die Vorinstanz hat die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin verworfen und damit einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von <ref-law> gefällt (zum Begriff vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 568 f. mit Hinweisen). 2.1 Vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit wenn möglich nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.2 S. 191; <ref-ruling> E. 2.1 S. 631), sieht das Gesetz Ausnahmen vor, namentlich mit Bezug auf Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand, die als solche angefochten werden können und müssen, da im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids nicht mehr darauf zurückgekommen werden kann (<ref-law>). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass prozessökonomische Gründe und die Parteiinteressen erheischen, über gewisse im Zwischenentscheid behandelte gerichtsorganisatorische Fragen endgültig zu entscheiden, bevor das Verfahren weiter geführt wird. Es soll einer Partei nicht die volle Prozessführung einschliesslich der Beweisführung bis zum Endentscheid zugemutet werden mit dem Risiko, dass die Gegenpartei das instanzabschliessende Urteil mit Aussicht auf Erfolg wegen Unzuständigkeit anficht und das gesamte Verfahren wiederholt werden müsste (UHLMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu <ref-law>; VON WERDT, in: Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, N. 6 zu <ref-law>; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, N. 3283 zu Art. 92 und 93 BGG). 2.2 Mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit hat die Beschwerdeführerin den Zwischenentscheid des Handelsgerichts aber gerade nicht angefochten. Die in einem kantonalen Entscheid in einer Zivilsache ergangene Kosten- und Entschädigungsregelung kann zwar selbstständig mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden, wenn, wie im zu beurteilenden Fall, bezüglich der Hauptsache die Beschwerde in Zivilsachen offen steht und dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (<ref-ruling> E. 1.1 S. 160 mit Hinweisen). Die Gründe, die rechtfertigen, dass Zwischenentscheide über die Zuständigkeit nach <ref-law> ausnahmsweise sofort anzufechten sind, entfallen aber, wenn die beschwerdeführende Partei die Zuständigkeit vor Bundesgericht nicht anficht. Für die Statuierung einer Ausnahme vom Grundsatz, wonach sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.2 S. 191; <ref-ruling> E. 2.1 S. 631), besteht unter diesen Umständen kein Anlass, zumal die Ausnahme restriktiv zu handhaben ist. 2.3 Werden einzig die Kostenfolgen beanstandet, erscheint es nicht gerechtfertigt, Zwischenentscheide über die Zuständigkeit anders als andere Zwischenentscheide zu behandeln, in denen die Kostenverlegung auch erst angefochten werden kann, nachdem der Endentscheid ergangen ist (<ref-ruling>). Der Anwendungsbereich von <ref-law> ist teleologisch auf diejenige Fälle einzuschränken, in denen vor Bundesgericht Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstandes thematisiert werden. Die blosse Anfechtung der Nebenfolgen der Abweisung einer Unzuständigkeitseinrede richtet sich daher nicht nach <ref-law>, sondern wie bei jedem anderen Zwischenentscheid im Sinne des BGG nach <ref-law>. Wird die Zuständigkeit nicht in Frage gestellt, können mithin, wenn keine Ausnahme nach <ref-law> gegeben ist, die Kostenfolgen des Zwischenentscheides über die Zuständigkeit beim Bundesgericht nur im Rahmen von <ref-law> mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 331 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2009 vom 1. Juli 2009 E. 1). 2.4 Dass der Beschwerdeführerin aufgrund der festgesetzten Höhe der Kosten des Zwischenentscheides ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen könnte (<ref-law>), ist namentlich mit Blick auf die spätere Anfechtbarkeit des Endentscheides nicht ersichtlich. Etwas anderes legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar. 3. Damit erweist sich die Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist. Da <ref-law> nach seinem Wortlaut die sofortige Anfechtung der Zwischenentscheide über die Zuständigkeit verlangt und das Bundesgericht sich zu dessen Tragweite bis anhin nicht geäussert hat, erscheint angemessen, ausnahmsweise von der Auferlegung von Kosten für das Verfahren vor Bundesgericht abzusehen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Januar 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Luczak

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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01d333eb-5fd5-4fff-847a-8b8d1ebd1a74

de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Nach <ref-law> muss die arbeitslose Person eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen. Gemäss <ref-law> ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihm zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt, oder einen Kurs, zu dessen Besuch er angewiesen worden ist, ohne entschuldbaren Grund nicht antritt oder abbricht. b) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (<ref-law>) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (<ref-law>). 2.- a) Die Vorinstanz hat die Einstellung in der Anspruchsberechtigung deswegen bejaht, weil die Versicherte sich nicht um die Stelle im Restaurant X._ bemüht habe; die angeblich durchgeführte telephonische Anfrage sei nicht nachgewiesen und wäre zudem ungenügend. Dies wird von der Beschwerdeführerin bestritten; sie macht weiter geltend, dass die fragliche Stelle am 18. Oktober 2000 schon besetzt gewesen sei und deshalb gar kein Schaden habe entstehen können. b) Die Versicherte bringt vor, dass sie sich telephonisch bei der Wirtin gemeldet und mit dieser ein Gespräch für Mitte Dezember 2000 vereinbart habe. Sogar wenn der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin gefolgt und ein Telephonanruf angenommen wird, ist die telephonische Ankündigung einer zwei Monate später stattfindenden weiteren Meldung keine ausreichende Bewerbung. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass eine freie Stelle während zweier Monate aufgrund eines bloss telephonischen Anrufes freigehalten wird; die Versicherte macht auch nicht geltend, dass sie in der Zwischenzeit ihre Bewerbungsunterlagen eingereicht habe und die Wirtin erst nach deren Eintreffen entscheiden wollte. Damit hat die Beschwerdeführerin die Weisung des AWA, sich im Restaurant X._ zu bewerben, nicht befolgt - unabhängig davon, ob der Anruf wirklich stattgefunden hat. c) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist praxisgemäss eine verwaltungsrechtliche Sanktion (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) und setzt - im Falle des <ref-law> - die Zuweisung einer freien und zumutbaren Arbeitsstelle voraus. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschäftigung als Barmaid zumutbar gewesen wäre. Umstritten ist jedoch, ob die zugewiesene Stelle am 18. Oktober 2000 bereits besetzt gewesen ist. Von der Arbeitslosenversicherung zugewiesene Stellen sind in der Regel als verfügbar zu betrachten, ausser es bestünden - wie in vorliegender Sache durch die unter Angabe von Auskunftspersonen wiederholten Vorbringen der Versicherten - begründete Anhaltspunkte für die Möglichkeit des Gegenteils. Aus den Akten geht nicht genügend hervor, ob und wie die Wirtin des Restaurants X._ als Arbeitgeberin von der Verwaltung oder der Vorinstanz befragt worden wäre. Der vorinstanzliche Entscheid und die Verwaltungsverfügung sind daher aufzuheben und die Sache ist an das AWA zurückzuweisen, damit dieses die Wirtin - mündlich zu Protokoll oder schriftlich - befrage, ob die Stelle als Barmaid am 18. Oktober 2000 noch frei gewesen sei. Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs - sei es durch Anwesenheit der Versicherten an der mündlichen Befragung oder durch Stellungnahme zur schriftlichen Auskunft - wird über die Einstellung neu zu befinden sein. d) Die Versicherte macht weiter sinngemäss geltend, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung eine Folge der Verletzung der Schadenminderungspflicht sei und demzufolge einen Schaden voraussetze. Es kann jedoch offen bleiben, ob ein Schaden Voraussetzung für die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist und ob der Arbeitslosenversicherung durch das Verhalten der Beschwerdeführerin ein Schaden entstanden ist: war die fragliche Stelle am 18. Oktober 2000 schon besetzt, konnte die Weisung nicht sanktioniert werden (vgl. Erw. 2c hievor), war die Stelle dagegen frei, hat sich die Versicherte entweder gar nicht oder nur ungenügend beworben und damit eine Weisung nicht befolgt (vgl. Erw. 2b hievor).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 12. März 2001 und die Verfügung vom 7. Dezember 2000 aufgehoben werden, und es wird die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau zurückgewiesen, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung neu befinde. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 27. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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01d37031-a576-4362-a1fe-2d4fdedaf325

de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a und b), bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (Art. 5 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a) sowie über die Festlegung der Gesamtinvalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) richtig wiedergegeben. Beizupflichten ist des Weiteren den vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich der Praxis bezüglich der geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen), der Revision einer Invalidenrente (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3b; AHI 1997 S. 288 Erw. 2b), der hierbei zu vergleichenden Sachverhalte (<ref-ruling> Erw. 4a) sowie des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2c, 195 Erw. 2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 2.- a) Ab 1. Oktober 1991 bezog die Beschwerdeführerin eine halbe Härtefallrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 44 % (Verfügung vom 12. März 1992) bzw. 42,5 % (Verfügung vom 26. Mai 1994). Beide Mal ging die Verwaltung davon aus, dass die Versicherte als Gesunde zu 75 % erwerbstätig und zu 25 % im Haushalt tätig wäre. Im Streite liegt die Zusprechung einer Viertelsrente auf Grund des im September 1995 eingeleiteten Revisionsverfahrens (Verfügung vom 7. Mai 1999). Ausser Frage steht, dass die Härtefallvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind. Hingegen ist streitig und zu prüfen, welche Bemessungsmethode der revisionsweisen Überprüfung des Rentenanspruchs zu Grunde zu legen ist. Während die Versicherte geltend macht, ohne den Gesundheitsschaden wäre sie spätestens seit Herbst 1995 voll erwerbstätig (<ref-law>), erachten Verwaltung und Vorinstanz die nach <ref-law> für Teilerwerbstätige massgebende gemischte Methode der Invaliditätsbemessung bei einer 75%igen Erwerbstätigkeit und einer 25%igen Haushaltsarbeit weiterhin als anwendbar. b) aa) Unbestritten ist trotz Fehlens eines entsprechenden Vermerks im Haushaltabklärungsbericht vom 7. Oktober 1998, dass die Versicherte gegenüber der Abklärerin angab, sie würde als Gesunde vollerwerbstätig sein, da ihr Sohn seit mehreren Jahren unabhängig sei. bb) In persönlicher und familiärer Hinsicht ergibt sich, dass die 1953 geborene Versicherte am 28. Juni 1974 heiratete. Am 27. Oktober 1976 gebar sie den Sohn Y._. Im Jahre 1988 wurde ihre Ehe getrennt und im November 1993 schliesslich geschieden, wobei der Sohn unter ihre Obhut bzw. elterliche Gewalt gestellt wurde. Seit 1. August 1974 arbeitete die Beschwerdeführerin zu 50 % als Verwaltungsbeamtin beim Bund. Ab 18. Februar 1992 war sie gesundheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig. Im Herbst 1995 schloss der Sohn die 2-jährige Verkehrsschule ab und begann eine dreijährige Lehre. Seit Ende 1998 wohnt er nicht mehr bei der Versicherten. Die Beschwerdeführerin war mithin vor Eintritt des Gesundheitsschadens trotz Belastung durch den ehelichen Haushalt und die Kindesbetreuung immer zu 50 % erwerbstätig. Im Rahmen der erstmaligen Rentenzusprechung (Verfügung vom 12. März 1992) ging die Verwaltung davon aus, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschaden nach der Trennung von ihrem Ehemann die Erwerbstätigkeit auf 75 % erhöht hätte, obwohl sie bereits damals Unterhaltsbeiträge bezog. Bei dieser Sachlage besteht Grund für die Annahme, dass die seit 1993 geschiedene Versicherte nach dem Schulabschluss des 19-jährigen Sohnes im Herbst 1995 als gesunde 42-jährige Frau mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Steigerung der Erwerbstätigkeit von 75 % auf 100 % vorgenommen hätte. c) Was die Vorinstanz hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig genug. aa) Irrelevant ist das Argument, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen der Vorbereitung der Verfügung vom 26. Mai 1994 nicht vorgebracht, ihr Status habe sich verändert, obwohl ihr Sohn bereits damals 17 1/2 Jahre alt und damit weitgehend selbstständig gewesen sei. Denn die Versicherte macht glaubhaft geltend, sie hätte als Gesunde erst nach dem Schulabschluss des Sohnes im Herbst 1995 die volle Erwerbstätigkeit aufgenommen. bb) Weiter legt die Vorinstanz unter Hinweis auf die Berechnung der IV-Stelle dar, auf Grund der finanziellen Verhältnisse hätte keine Notwendigkeit für eine ganztägige Erwerbstätigkeit bestanden. Gemäss Berechnung der IV-Stelle betrug das Ausgabenbudget der Versicherten im Jahre 1999 nach den SKÖF/SKOS-Richtlinien unbestrittenermassen Fr. 3542.-. Als Verwaltungsbeamtin beim Bund verdiente sie im Jahr 1991 ohne Gesundheitsschaden bei einem 50%igen Einsatz brutto Fr. 29'020.- inkl. Anteil 13. Monatslohn. Im Jahre 1999 hätte der entsprechende Lohn bei einer 75%igen Tätigkeit monatlich brutto Fr. 3747.- betragen (Fr. 29'020.- x1,5 : 100 x 111, 9 [Nominallohnentwicklung in der öffentlichen Verwaltung von 1992 bis 1999, vgl. Die Volkswirtschaft 1997, Heft 12, S. 28 Tabelle B10. 2, und 2001, Heft 10, S. 101 Tabelle B10. 2] : 13). Mit dem hieraus resultierenden Nettolohn hätte die Versicherte ihre Ausgaben mithin nicht decken können. Verwaltung und Vorinstanz rechnen der Versicherten auf der Einnahmenseite die monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 1500.- aus der Scheidung vom 11. November 1993 an. Die Versicherte ging im Scheidungszeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Steht jedoch fest, dass sie damals als Gesunde zu 75 % erwerbstätig gewesen wäre, so ist - wie sie unbestrittenermassen vorbringt - anzunehmen, dass ihr diesfalls tiefere Unterhaltsbeiträge zugesprochen worden wären. Aber selbst wenn die Alimente Fr. 1500.- betragen hätten, ist der Wunsch der Versicherten nach einem finanziellen Spielraum nachvollziehbar. Schliesslich ist festzuhalten, dass die ökonomische Notwendigkeit einer Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit nur eines von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien ist. Auch wenn es sich vorliegend um einen Grenzfall handelt, sprechen die persönlichen und familiären Verhältnisse der Beschwerdeführerin insgesamt doch für die Annahme, dass sie als Gesunde ab Herbst 1995 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer vollen Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre. cc) Schliesslich ist es auf Grund der dargelegten Umstände nicht ausschlaggebend, dass sich die Versicherte bisher nicht bemüht hat, im Rahmen der ihr verbliebenen Restarbeitsfähigkeit von 50 % eine Arbeitsstelle zu finden, zumal auf Grund des Berichts des Dr. med. E._ vom 9. Januar 2001 nicht auszuschliessen ist, dass sie es sich aus gesundheitlichen Gründen nicht zutraut. 3.- Da die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode durchzuführen ist und der Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich nach den Feststellungen der IV-Stelle unbestrittenermassen 50 % beträgt, ist der Anspruch der Versicherten auf eine halbe Invalidenrente zu bejahen. Da die Rentenrevision von Amtes wegen eingeleitet und per 1. November 1995 vorgesehen wurde, erfolgt die Rentenerhöhung ab diesem Zeitpunkt (<ref-law>). 4.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG; SVR 1997 IV Nr. 110 S. 341 Erw. 3).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. November 2000 und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 7. Mai 1999 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Versicherte ab 1. November 1995 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 700.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Eidgenössischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 15. März 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4']

['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

01d3760b-d8c6-47b1-be53-ec1913b3f4cf

de

Sachverhalt: A. Am 16. März 2005 reichte die Y._ GmbH als Grundeigentümerin ein Baugesuch für eine Balkonerweiterung mit Quergiebel bei einem Wohnhaus auf der Parzelle Nr. 2028 in Appenzell (Wohnzone W2; Quartierplangebiet "Unterer Imm" vom 13. Juli 1992 [revidiert am 18. Januar 2006]) ein. Gemäss Baugesuch war eine Balkonvergrösserung nach vorne um 1,6 Meter, das Anbringen eines seitlichen Windschutzes im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss sowie ein neuer Balkon mit Quergiebel im Dachgeschoss geplant. In der öffentlichen Planauflage gab die Bezirksverwaltung Rüte als Bauzweck "Balkonerweiterung mit Quergiebel" an. Mit Entscheid vom 4. Mai 2005 erteilte das Bau- und Umweltdepartement des Kantons Appenzell Innerrhoden der Y._ GmbH die entsprechenden Bewilligungen bezüglich Gewässer- und Umweltschutz sowie Energie. Mit Entscheid vom 23. Mai 2005 erteilte der Bezirksrat Rüte der Y._ GmbH die Baubewilligung, nachdem innerhalb der öffentlichen Auflagefrist vom 19. bis 29. April 2005 keine Einsprachen gegen das Bauvorhaben eingegangen waren. Dabei wies der Bezirksrat Rüte darauf hin, dass der Ausbau des Dachgeschosses nicht Bestandteil dieser Bewilligung sei und Wohnraumerweiterungen bewilligungspflichtig seien. Bei der Baukontrolle durch den Bezirksrat Rüte wurde in der Folge festgestellt, dass die Seiten bei den Quergiebeln nicht aus Kupfer, sondern aus Eternit gefertigt worden waren, und dass der Dachvorsprung mit 90 Zentimetern länger als die auf dem Plan bewilligten 30 Zentimeter war. Z._, welcher das Baugesuch im Namen der Y._ GmbH unterzeichnet hatte, wurde deswegen mit Fr. 3'000.-- gebüsst. Hingegen wurde auf den Rückbau des Dachvorsprungs verzichtet. B. Am 6. Juni 2009 reichte die Y._ GmbH beim Bezirksrat Rüte ein Baugesuch für einen Dachausbau ein. Gegenstand des Gesuchs bildet der Durchbruch vom ersten Obergeschoss ins Dachgeschoss verbunden mit einer Wendeltreppe, der Ausbau des Dachgeschosses und der Einbau von Dachfenstern. Der Nachbar X._ erhob am 25. Juni 2009 Einsprache mit dem Antrag, das Baugesuch sei abzuweisen. Zur Begründung führte er unter anderem aus, die gemäss dem Quartierplanreglement "Unterer Imm" zulässige Gebäudehöhe von 6,5 Metern und die zulässige Firsthöhe von 9,5 Metern seien nicht eingehalten. Das Quartierplanreglement werde überdies verletzt, weil das Gebäude vier- statt zweigeschossig sei. Mit Einspracheentscheid vom 5. November 2009 wies der Bezirksrat Rüte die Einsprache von X._ ab. Den von diesem am 14. November 2009 eingereichten Rekurs wies die Standeskommission des Kantons Appenzell Innerrhoden mit Entscheid vom 27. April 2010 ab. Diesen Entscheid focht X._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juni 2010 beim Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden an. Mit Urteil vom 2. November 2010 wies dieses die Beschwerde ab. C. X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und das Baugesuch der Beschwerdegegnerin (Dachausbau mit Dachfenstereinbau) nicht zu genehmigen. Eventualiter sei der Rückbau des im Jahr 2005 vorgenommenen Ausbaus (Balkonerweiterung mit Quergiebeln) anzuordnen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Vornahme ergänzender Sachverhaltsuntersuchungen und zur anschliessenden Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht X._, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 9. März 2011 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Das Bau- und Umweltdepartement verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Standeskommission beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Das Kantonsgericht und die Beschwerdegegnerin stellen Antrag auf Beschwerdeabweisung. Der Beschwerdeführer hält an seinen Anträgen fest.

Erwägungen: 1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Baubegehren und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 251, 400 E. 2.1 S. 404). Ausnahmegründe im Sinne von <ref-law> liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen (<ref-law>). Er ist als Nachbar zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG; ausführlich <ref-ruling> E. 2 S. 32; <ref-ruling> E. 1.3.3 S. 253). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Sachverhaltsfeststellungen können nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252) sind, auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen und für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Sachverhaltsfeststellungen anlastet, verfällt er weitgehend in appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, indem er der vorinstanzlichen Begründung über weite Strecken lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüberstellt, ohne darzulegen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sein sollten. Darüber hinaus zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, dass die gerügten Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz - wie insbesondere jene bezüglich der Länge der Überschreitung des Dachvorsprungs (vgl. insoweit Sachverhalt lit. A. hiervor) - für den Ausgang des Verfahrens entscheidend gewesen wären. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt in Bezug auf die am 23. Mai 2005 erteilte Baubewilligung eine willkürliche Anwendung von Art. 68 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 28. April 1985 (BauG/AI; GS 700.000). Er präzisiert, der Bezirksrat Rüte habe das Projekt unter dem Zweck "Balkonerweiterung mit Quergiebeln" ausgeschrieben. Korrekterweise hätte das Bauvorhaben aber als "Erweiterung bestehender Balkone und Neubau von zwei Balkonen mit Quergiebeldächern" bezeichnet werden müssen. Bei dieser Ausgangslage habe er nicht mit einem Aufbau eines Vollgeschosses und der Verglasung mit Windschutzscheiben rechnen müssen. Aufgrund des mangelhaften Publikationstexts habe er sich nicht zur Teilnahme am Baubewilligungsverfahren verpflichtet gesehen. Im Ergebnis müsse die willkürliche Anwendung von Art. 68 Abs. 2 BauG/AI angesichts des Verstosses gegen grundlegende Parteirechte die Nichtigkeit der Baubewilligung vom 23. Mai 2005 zur Folge haben. 2.2 Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelverfahren festgestellt werden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 417). Das Bundesgericht überprüft die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nur auf Willkür hin (vgl. <ref-law>). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 1.2 S. 177; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). 2.3 Gemäss Art. 68 Abs. 2 BauG/AI ist die Auflage unter Angabe des Gesuchstellers, des Standorts und des Zwecks der Baute, der erforderlichen Verfahren sowie des Endtermins für Baueinsprachen zu veröffentlichen. Der Ausschreibungstext braucht hingegen keine Details zu enthalten, sondern es genügt, wenn sich allfällige Betroffene ein Bild über die möglichen Auswirkungen des Bauvorhabens machen können und ihnen Gelegenheit gegeben wird, sich am Baubewilligungsverfahren zu beteiligen. Dieser Zweck wurde, wie die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, hervorgehoben hat, mit der erfolgten Publikation erreicht. Der Beschwerdeführer wusste anhand der Ausschreibung, dass Quergiebel und eine Balkonerweiterung geplant waren. Er hätte das Gesuch der Beschwerdegegnerin inklusive der Baupläne einsehen und sich über den beabsichtigten Ausbau genauer informieren können. Dies hat er jedoch unterlassen. Die Baubewilligung ist somit formell rechtskräftig geworden und die Beschwerdegegnerin durfte sich in guten Treuen auf diese verlassen (vgl. insoweit auch Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 4). Der Vorinstanz kann folglich keine willkürliche Anwendung von Art. 68 Abs. 2 BauG/AI angelastet werden; ebenso wenig ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ersichtlich, inwiefern die mangelhafte Ausschreibung einen Verstoss gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG (SR 700) bedeuten sollte. Es liegt damit insoweit offensichtlich kein Nichtigkeitsgrund vor (vgl. auch E. 3.3 hiernach), sodass sich weitere Ausführungen erübrigen. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer erachtet die Baubewilligung vom 23. Mai 2005 auch deshalb als nichtig, weil weder die massgeblichen Vorschriften über die Gebäudehöhe noch über die Geschosszahlen eingehalten worden seien. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe mit Bewilligung des Bezirksrats Rüte vom 23. Mai 2005 beim fraglichen Gebäude die sich an der westlichen Fassade befindlichen vier Balkone um insgesamt zwei Balkone aufgestockt und je mit einem Quergiebel überdacht. Diese Quergiebel würden im Verhältnis zum Stammgebäude ein derartiges Volumen annehmen, dass sie als Gebäudeteil zu qualifizieren seien. Die Traufe der Quergiebel sei deshalb bei der Bestimmung der Gebäudehöhe zu berücksichtigen. Die so gemessene Gebäudehöhe sei rund einen Meter höher als die ursprüngliche Gebäudehöhe von 6,71 Metern. Sowohl gemäss dem damals als auch dem heute geltenden Quartierplanreglement sei jedoch lediglich eine Gebäudehöhe von 6,5 Metern zulässig. Die diesbezügliche vom Bezirksrat Rüte erteilte Baubewilligung sei deshalb als widerrechtlich zu qualifizieren. Bei diesem Ergebnis könne letztlich offen bleiben, ob auch die Bestimmung über die Geschosszahlen gemäss Art. 41 der Verordnung zum Baugesetz vom 17. März 1986 (BauV/AI; GS 700.010) verletzt sei. Die Vorinstanz hat weiter hervorgehoben, der Verstoss gegen die Baugesetzgebung sei jedenfalls nicht als schwerwiegend und offenkundig zu qualifizieren. Vielmehr sei die Überschreitung der Gebäudehöhe erst anlässlich einer eingehenden Prüfung im Rekursverfahren und nicht unmittelbar nach der Bauerweiterung festgestellt worden. Zudem deute nichts darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin die Baubewilligung durch falsche Angaben oder andere Machenschaften erwirkt und somit nicht in guten Treuen gehandelt hätte. Auch würde der Abbruch der bewilligten Balkone und Quergiebel die Rechtssicherheit - nämlich die Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Beständigkeit rechtsstaatlichen Handelns - empfindlich stören. Die am 23. Mai 2005 erteilte Baubewilligung sei daher zwar als fehlerhaft, nicht aber als nichtig einzustufen. 3.3 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 426). Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe kommen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (<ref-ruling> E. 3 S. 26 ff., insbesondere E. 3.1 S. 27 mit Hinweisen). Vorzunehmen ist eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und jenem der richtigen Rechtsanwendung (vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 955 ff.). 3.4 Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob, wie in der Beschwerde vorgebracht, die der Baubewilligung vom 23. Mai 2005 anhaftenden Mängel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sind. Diese Frage kann aber offen bleiben, denn jedenfalls wiegen die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe um rund 1,2 Meter - ohne eigentliche Erhöhung des bestehenden Gebäudes - und der vom Beschwerdeführer behauptete Verstoss gegen die Vorschriften über die Geschosszahlen nicht derart schwer, dass sie die Annahme der Nichtigkeit zu rechtfertigen vermöchten, zumal hierdurch die Rechtssicherheit ernsthaft gefährdet würde. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht vom Widerruf der vom Bezirksrat Rüte erteilten Baubewilligung vom 23. Mai 2005 abgesehen und hierdurch Art. 24 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Kantons Appenzell Innerrhoden (VerwVG/AI; GS 172.600) verletzt. Die öffentlichen Interessen des Landschafts- und Ortsbildschutzes seien gewichtig und würden durch die Aufrechterhaltung der Baubewilligung erheblich gefährdet, denn die Baute stelle in dieser Wohnzone einen empfindlichen und nicht wieder gutzumachenden Eingriff in die typisch appenzellische Landschaft dar. Als Nachbar habe er ebenfalls gewichtige Interessen, da seine Aussicht beschränkt werde. Ferner stehe auch der Umstand, dass seit der Beendigung des Ausbaus rund fünf Jahre vergangen seien, einem Widerruf der Baubewilligung nicht entgegen. Hinzu komme schliesslich, dass der Beschwerdegegnerin bei einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands mit Sicherheit eine Entschädigung aus Vertrauensschaden zustünde. 4.2 Die Vorinstanz hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe in guten Treuen von der vom Bezirksrat Rüte am 23. Mai 2005 - widerrechtlich - erteilten Baubewilligung Gebrauch gemacht und es liege auf der Hand, dass die Beschwerdegegnerin bei einem Widerruf der Baubewilligung durch den Abbruch der obersten beiden Balkone und der Quergiebel erheblich belastet würde. Auch die Rechtssicherheit wäre bei einem Widerruf enorm tangiert, da sich die Beschwerdegegnerin auf die Bewilligung habe verlassen dürfen. Zu berücksichtigen sei weiter, dass die Baubewilligung bereits am 23. Mai 2005 erteilt und diese vom Beschwerdeführer erstmals im Rahmen des jetzigen Baubewilligungsverfahrens in Frage gestellt worden sei. Schliesslich seien keine besonders wichtigen öffentlichen Interessen gefährdet. Bei dieser Ausgangslage komme ein Widerruf der Baubewilligung nicht in Betracht. 4.3 Nach Art. 24 Abs. 1 VerwVG/AI mit der Marginalie Widerruf können Verfügungen durch die erlassende Behörde oder durch die Aufsichtsbehörde geändert oder aufgehoben werden, wenn der Widerruf die Betroffenen nicht belastet oder wenn er aus wichtigen öffentlichen Interessen geboten ist. Voraussetzung eines Widerrufs einer Verfügung ist nach der Rechtsprechung, dass dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts der Vorrang vor den Interessen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zukommt. Ein Widerruf kommt in der Regel nicht in Betracht, wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, und wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat, sofern dies erhebliche Investitionen erfordert und zu einem Zustand geführt hat, der nur unter Vernichtung gutgläubig geschaffener Werte wieder beseitigt werden kann. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut. Ein Widerruf kann in solchen Konstellationen trotzdem in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn der bewilligte Bau die öffentliche Sicherheit, z.B. den Gewässerschutz, gefährdet. Einzubeziehen sind alle Aspekte des Einzelfalls. Für den Ausgang der Güterabwägung kann insbesondere eine Rolle spielen, wie lange ein gesetzwidriger Zustand schon dauert (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 2.3 S. 71 mit Hinweisen). 4.4 Die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin hat - wie die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht geschlossen hat - in guten Treuen von der erteilten Baubewilligung Gebrauch gemacht und erhebliche Investitionen getätigt. Ein Weiterbestand des gesetzwidrigen Zustands gefährdet die öffentliche Sicherheit nicht. Nicht ins Gewicht fällt insoweit ferner das Interesse des Beschwerdeführers an einer besseren Aussicht. Im Ergebnis hat die Vorinstanz zutreffend gefolgert, dass vorliegend die gewichtigen Interessen am Vertrauensschutz und der Rechtssicherheit das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung der Bestimmung über die Besitzstandsgarantie von Art. 4 BauG/AI. Mit vier Vollgeschossen und einer Gebäudehöhe von rund 7,7 Metern statt der zulässigen 6,5 Meter würden die massgeblichen Normen der Bauverordnung und des Quartierreglements krass verletzt. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach diese gestützt auf die Baubewilligung vom 23. Mai 2005 vorgenommenen Ausbauten trotz Widerrechtlichkeit unter die Besitzstandsgarantie fielen, sei willkürlich. Da Art. 4 BauG/AI als gesetzliche Grundlage nicht in Betracht komme, verstosse der angefochtene Entscheid zugleich gegen das Legalitätsprinzip. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vor, die Vorinstanz habe die Ausnützungsziffer falsch berechnet. 5.2 Die Vorinstanz hat ausgeführt, da die Balkone und Giebelaufbauten im Jahr 2005 gestützt auf eine zwar widerrechtliche Baubewilligung, die jedoch weder nichtig sei noch widerrufen werden könne, erstellt worden seien, sei die Baute unter dem Gesichtspunkt der Besitzstandsgarantie gleich zu behandeln wie solche, die im Zeitpunkt ihrer Errichtung mit den geltenden Vorschriften vereinbar gewesen und erst im Nachhinein durch eine Änderung der Planungsbestimmungen oder der Baugesetzgebung widerrechtlich geworden seien. Eine Baute sei nach ihrer Errichtung durch die Bestandeskraft der Baubewilligung grundsätzlich geschützt, was bedeute, dass die Verfassungsgrundsätze, die hinter der Besitzstandsgarantie stünden - wie die Eigentumsgarantie, das Rückwirkungsverbot und der Vertrauensgrundsatz -, zu beachten seien. Auf diese Grundsätze müsse sich der Eigentümer einer zwar bewilligten, aber im Widerspruch zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehenden und daher aus heutiger Sicht nicht bewilligungsfähigen Baute auch dann berufen können, wenn die Rechtslage keine Änderung erfahren habe. Die im Jahr 2005 bewilligten und errichteten Quergiebel und Balkone dürften daher unverändert bestehen bleiben und seien unter besitzstandsähnlichen Gesichtspunkten nicht anders zu behandeln wie eine ursprünglich materiell rechtmässige Baute. Demnach dürfe gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BauG/AI eine zeitgemässe Erneuerung durch Erstellen einzelner Bauteile erfolgen, sofern diese für sich allein die geltenden Vorschriften einhielten. Die Vorinstanz hat weiter festgehalten, durch den von der Beschwerdegegnerin geplanten Ausbau würden sich einzig die Ausnützungsziffer und - aufgrund der Dachfenster - das Erscheinungsbild im Vergleich zu der im Jahr 2005 bewilligten Baute ändern. In der Zone W2 betrage die Ausnützungsziffer 0,5, sofern die Bezirke in ihren Baureglementen oder in Quartierplänen nichts anderes festlegten (vgl. Art. 37 f. BauV/AI). Art. 3 des Quartierplanreglements "Unterer Imm" vom 27. Juni 2006 erlaube im Rahmen der zulässigen Gebäudehöhen (6,5 Meter) und Firsthöhen (9,5 Meter) die Ausnutzung des Bauvolumens unabhängig von den Bestimmungen über die Geschosszahlen. Die Ausnützungsziffer sei die Verhältniszahl aus der Summe aller nutzbaren Geschossflächen, vorliegend rund 433 m2, zur reinen Grundstücksfläche, vorliegend 1'088 m2. Im Ergebnis betrage die Ausnützungsziffer somit 0,4 und entspreche folglich den geltenden Vorschriften. Die Dachfenster seien nach der allgemeinen Regel von Art. 51 Abs. 1 BauG/AI zulässig, wenn sie sich in die bauliche und landschaftliche Umgebung eingliederten und das Landschaft-, Orts- und Strassenbild oder dessen Charakter nicht wesentlich beeinträchtigten. Der Baubewilligungsbehörde stehe bei der Beurteilung dieser Ästhetikvorschrift ein Ermessen zu, welches im zu beurteilenden Fall gewahrt worden sei. Im Übrigen bestehe keine raumplanungs- bzw. baurechtliche Bestimmung, gegen welche eine Spiegelung der Dachfenster verstossen würde. Zusammenfassend halte der von der Beschwerdegegnerin geplante Dachausbau demnach für sich allein die geltenden Vorschriften ein und sei isoliert betrachtet rechtmässig. Der Ausbau führe damit auch nicht zu einer Verstärkung der Rechtswidrigkeit und könne bewilligt werden. 5.3 Für Bauten innerhalb der Bauzone sind in erster Linie die kantonalen Bestimmungen massgeblich. Art. 4 BauG/AI mit dem Randtitel Bestandesgarantie bestimmt namentlich, dass für bestehende Bauten, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erstellt wurden und den neuen Bestimmungen nicht entsprechen, der Weiterbestand, ein angemessener Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung gewährleistet bleiben. Sie sind nur dann den Vorschriften anzupassen, wenn es gesetzlich ausdrücklich vorgesehen oder zur Wahrung der öffentlichen Ordnung dringend geboten ist (Abs. 1). Als zeitgemässe Erneuerung gelten auch der Abbruch und der Wiederaufbau im bisherigen Umfang, unter Vorbehalt des Ortsbildschutzes, sofern dadurch nicht wesentliche öffentliche oder nachbarrechtliche Interessen verletzt werden, sowie die Erstellung einzelner Bauteile, die für sich allein die geltenden Vorschriften einhalten (Abs. 2). 5.3 Für Bauten innerhalb der Bauzone sind in erster Linie die kantonalen Bestimmungen massgeblich. Art. 4 BauG/AI mit dem Randtitel Bestandesgarantie bestimmt namentlich, dass für bestehende Bauten, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erstellt wurden und den neuen Bestimmungen nicht entsprechen, der Weiterbestand, ein angemessener Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung gewährleistet bleiben. Sie sind nur dann den Vorschriften anzupassen, wenn es gesetzlich ausdrücklich vorgesehen oder zur Wahrung der öffentlichen Ordnung dringend geboten ist (Abs. 1). Als zeitgemässe Erneuerung gelten auch der Abbruch und der Wiederaufbau im bisherigen Umfang, unter Vorbehalt des Ortsbildschutzes, sofern dadurch nicht wesentliche öffentliche oder nachbarrechtliche Interessen verletzt werden, sowie die Erstellung einzelner Bauteile, die für sich allein die geltenden Vorschriften einhalten (Abs. 2). 5.4 5.4.1 Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 4 BauG/AI ist nach dem Wortlaut, dass die Baute unter altem Recht rechtmässig erstellt wurde. Nach der Auslegung der Vorinstanz findet Art. 4 BauG/AI jedoch auch Anwendung auf eine bewilligte Baute, die von Anfang an rechtswidrig war, ohne dass das Recht geändert hätte. Diese Auslegung ist jedenfalls nicht willkürlich und stimmt namentlich mit der im Kanton Bern geübten Praxis überein (vgl. hierzu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl. 2007, N. 2b zu Art. 3). Liegt mithin eine rechtskräftige Baubewilligung vor, so gilt die Baute als rechtmässig erstellt, weshalb sich ihr Eigentümer ebenfalls auf die Besitzstandsgarantie berufen kann, selbst wenn die Baute, wie im zu beurteilenden Fall, insbesondere die Bestimmung über die Gebäudehöhe verletzt. Damit bleibt die zeitgemässe Erneuerung gewährleistet. Als solche gilt auch die Erstellung einzelner Bauteile, die für sich allein die geltenden Vorschriften einhalten. 5.4.2 In Bezug auf die vom Beschwerdeführer gerügte Berechnung der Ausnützungsziffer ist folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz hat insoweit auf eine Summe aller nutzbaren Geschossflächen von 433 m2 abgestellt (Geschossfläche Erd- und Obergeschoss je 178 m2, Geschossfläche Dachgeschoss 77,86 m2). Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Erd- und Obergeschoss hätte richtigerweise von einer gesamten Geschossfläche von 381,64 m2 statt 356 m2 ausgegangen und im Dachgeschoss hätten die zwei Räume "Estrich Abstell" hinzugerechnet werden müssen, da diese zur Wohneinheit zählten. Die Geschossflächen der Räume "Estrich Abstell" betragen je 12,81 m2 (2,1 m x 6,1 m). Ausgehend von der Berechnung des Beschwerdeführers ergibt sich demnach eine Summe aller nutzbaren Geschossflächen von 485,12 m2 (381,64 m2 + 77,86 m2 + 12,81 m2 + 12,81 m2) statt 433 m2 wie von der Vorinstanz angenommen. Hieraus resultiert eine Ausnützungsziffer von 0,45 (485,12 ÷ 1'088) statt der von der Vorinstanz errechneten Ausnützungsziffer von 0,4. Auch auf der Berechnungsgrundlage des Beschwerdeführers ist damit die zulässige Ausnützungsziffer von 0,5 eingehalten, was in der Beschwerde im Übrigen auch nicht bestritten wird. Nicht zu beanstanden sind schliesslich die Ausführungen der Vorinstanz zur Zulässigkeit der Dachfenster. Da das zu beurteilende Bauprojekt für sich allein betrachtet die geltenden Vorschriften einhält, verletzt der Schluss der Vorinstanz, es handle sich um eine zulässige zeitgemässe Erneuerung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BauG/AI, zusammenfassend kein Bundesrecht. 6. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dieser hat der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Den in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Behörden ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksrat Rüte, der Standeskommission und dem Bau- und Umweltdepartement des Kantons Appenzell Innerrhoden sowie dem Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden, Abteilung Verwaltungsgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juni 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Stohner

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Ausnahmebewilligung für Kiesabbau, hat sich ergeben: A.- A._ ist Eigentümer der bisher landwirtschaftlich genutzten Parzelle Nr. ... im Gebiet "Ischlag" in der Gemeinde Kernenried. Sie liegt in der Nähe der Autobahn A 1 und grenzt an die künftige Neubaustrecke der SBB. A._ beabsichtigt, auf diesem Grundstück Kies abzubauen und die Grube mit Material, das beim Bau der neuen Eisenbahnlinie anfällt, wieder aufzufüllen. Der Regierungsstatthalter von Burgdorf verweigerte am 17. November 1998 jedoch die für dieses Vorhaben erforderliche Gesamtbaubewilligung, da ihm überwiegende gewässerschutzrechtliche Interessen entgegenstünden. Die von A._ gegen den Bauabschlag erhobenen Beschwerden an die Bau-, Energie- und Verkehrsdirektion und an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern blieben ohne Erfolg. B.- A._ hat den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der Kiesabbaubewilligung. Die Einwohnergemeinde Kernenried stellt den Antrag, es sei die Beschwerde gutzuheissen oder es seien die bernischen Behörden zumindest anzuhalten, einen Bauentscheid auf Grund einer Gesamtwürdigung des Projekts zu fällen. Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat zu den gewässerschutzrechtlichen Fragen des beabsichtigten Kiesabbaus Stellung genommen und erklärt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts stehe mit dem Bundesrecht im Einklang. Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Vernehmlassung des UVEK zu äussern.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Gegen Entscheide über die Erteilung bzw. Verweigerung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden (Art. 34 Abs. 1 RPG). Der Beschwerdeführer, dem im angefochtenen Entscheid der Kiesabbau auf seinem Land untersagt wird, ist zur Erhebung dieses Rechtsmittels legitimiert. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. 2.- Im angefochtenen Entscheid wird zwar die Standortgebundenheit des Kiesabbauvorhabens des Beschwerdeführers gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG bejaht, dieses jedoch wegen entgegenstehender gewässerschutzrechtlicher Interessen abgelehnt. Die für den Kiesabbau vorgesehene Parzelle liege im Zuströmbereich der Grundwasserfassung Fraubrunnen-Rüetligenwald (Gemeindeverband Wasserversorgung Vennersmühle) und die Kiesausbeutung gefährde daher ein Grundwasservorkommen, das sich nach Menge und Qualität für die Wassergewinnung eigne. In diesem Fall sei nach Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814. 20) ein Kiesabbau zwar nicht ausgeschlossen, doch räume diese Bestimmung den Bewilligungsbehörden ein Ermessen ein und eine fehlerhafte Ermessensausübung der Vorinstanzen liege nicht vor. Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass das für den Kiesabbau vorgesehene Land im Zuströmbereich der genannten Wasserfassung liege. Zumindest seien die für eine solche Annahme getroffenen Abklärungen ungenügend. Daneben wirft der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht vor, einzelne Gesichtspunkte bei der gebotenen Interessenabwägung nicht oder nicht ausreichend gewürdigt und daher eine Ermessensverletzung der Vorinstanzen zu Unrecht verneint zu haben. 3.- a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die für den Kiesabbau bestimmte Parzelle nach den Bestimmungen der neuen Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814. 201), die am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist, dem Zuströmbereich Zu der Grundwasserfassung Fraubrunnen-Rüetligenwald zuzuordnen sei. Da in der massgeblichen Gewässerschutzkarte des Kantons Bern die Ausscheidung der Zuströmbereiche nach den neuen Vorschriften noch nicht erfolgt ist, traf es diese Feststellung direkt gestützt auf Ziff. 113 des Anhangs 4 der GSchV allein für die fragliche Parzelle. Es stützte sich dabei auf den Bericht "Grundlagen für Schutz und Bewirtschaftung der Grundwasser des Kantons Bern - Hydrogeologie Urtenental" des Wasser- und Energiewirtschaftsamts des Kantons Bern, Ausgabe 1994/96. b) Der Beschwerdeführer kritisiert diese Beurteilung unter Berufung auf die von ihm in Auftrag gegebene hydrogeologische Beurteilung der Firma Sieber Cassina + Partner AG. Darin wird zwar ebenfalls davon ausgegangen, dass die fragliche Parzelle im Einzugsbereich der Grundwasserfassung Fraubrunnen-Rüetligenwald liege. Wegen der grossen Distanz zur Fassung und der wegen des geringen Gefälles sehr kleinen Fliessgeschwindigkeit könne jedoch davon ausgegangen werden, dass der Zuströmbereich Zu von den zuständigen Organen nicht bis zum fraglichen Grundstück des Beschwerdeführers gezogen werde. Ob die Parzelle Nr. ... im "Ischlag" tatsächlich dem Zuströmbereich Zu zuzuweisen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. Das UVEK weist in seiner Vernehmlassung zu Recht darauf hin, dass eine solche Zuordnung Auswirkungen auf die Bodenbewirtschaftung, aber nicht auf die Zulässigkeit der Kiesausbeutung hat (vgl. Ziff. 212 des Anhangs 4 der GSchV). Massgeblich ist im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG vielmehr, dass die Parzelle Nr. ... in einem Gebiet mit Grundwasservorkommen liegt, das gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a GSchV und Ziff. 111 des Anhangs 4 der GSchV einem Gewässerschutzbereich Au zuzuweisen ist. Dass eine solche Zuweisung geboten ist, ergibt sich nicht nur aus dem Schreiben des Amts für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft des Kantons Bern vom 14. April 1999 und der erwähnten Vernehmlassung des UVEK, sondern auch aus der hydrogeologischen Beurteilung der Firma Sieber Cassina + Partner AG. Auch das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass das für den Kiesabbau vorgesehene Land in einem Gebiet mit Grundwasservorkommen liegt, das sich nach Menge und Qualität für die Wassergewinnung eignet. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. 4.- a) <ref-law> lässt die Kiesausbeutung oberhalb des Grundwasserspiegels unter gewissen Voraussetzungen zu. Er gibt jedoch dem Grundeigentümer keinen Anspruch auf eine Bewilligung zum Abbau einer über dem Grundwasser liegenden Kiesschicht. Das Verwaltungsgericht geht zu Recht davon aus, dass sich die Rechtslage in dieser Hinsicht mit dem Inkrafttreten des neuen Gewässerschutzgesetzes nicht geändert hat. Es fragt sich daher, ob die kantonalen Behörden die Bewilligung für den Kiesabbau nach der bereits zum alten Gewässerschutzgesetz entwickelten Praxis (<ref-ruling> E. 2e und f S. 300 ff.) aus Gründen des Grundwasserschutzes verweigern durften. Danach kann wie erwähnt der Kiesabbau auch in Fällen verweigert werden, in denen das Bundesrecht die Erteilung einer Bewilligung nicht ausschliessen würde. Doch hat der Entscheid in jedem Fall auf Grund einer umfassenden Abwägung der für und gegen den Kiesabbau sprechenden Gesichtspunkte zu erfolgen. b) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe die vom geplanten Kiesabbau ausgehende Gefährdung für das Grundwasser nicht ausreichend geprüft und zu Unrecht die Behauptung des kantonalen Amts für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft übernommen, wonach die Kiesausbeutung zu einer unverhältnismässig hohen Gefährdung des Grundwassers führe. Diese Rüge ist teilweise verständlich. Der Beschwerdeführer behauptet zwar zu Unrecht, es bestünden für die fragliche Parzelle keine einschränkenden planerischen Massnahmen. Denn sein Kiesland liegt bereits heute in einem Gewässerschutzbereich A und wird - wie bereits dargelegt (E. 3b) - künftig einem Gewässerschutzbereich Au zuzuweisen sein. Doch erscheint die Gefährdung des Grundwassers durch den geplanten Kiesabbau nicht nur nach dem vom Beschwerdeführer eingereichten Privatgutachten der Firma Sieber Cassina + Partner AG, sondern auch nach Einschätzung des UVEK als gering. Das kantonale Gewässerschutzamt hat ebenfalls nicht aufgezeigt, worin die von ihm ursprünglich geltend gemachte erhebliche Gefährdung liegen sollte. Es ist daher davon auszugehen, dass der beabsichtigte Kiesabbau lediglich diejenigen Risiken für das Grundwasser mit sich bringt, die sich auch bei sachgerechtem Vorgehen nie ganz vermeiden lassen. Allerdings übersieht der Beschwerdeführer, dass der geplante Kiesabbau in einem Gebiet erfolgen soll, in dem das Grundwasservorkommen durch das von der Düngung stammende Nitrat bereits erheblich belastet und durch mehrere Altlasten gefährdet ist. Das UVEK legt zu Recht dar, dass in einer solchen Situation ein erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, jegliche weitere Gefährdungen des Grundwasservorkommens konsequent zu vermeiden, auch wenn sie für sich allein genommen gering sind. Die Rüge, dem Abbauvorhaben stünden keine Interessen des Grundwasserschutzes entgegen, geht daher fehl. c) Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht auch die für einen Kiesabbau sprechenden Gesichtspunkte unzutreffend gewürdigt. So gehe aus dem im angefochtenen Entscheid erwähnten kantonalen Sachplan "Abbau, Deponie, Transporte" nicht hervor, dass in der Region genügend Kies vorhanden sei und dementsprechend kein Bedarf für einen weiteren Abbau bestehe. Es trifft wohl zu, dass der erwähnte Sachplan keine Angaben über die gegenwärtige Versorgung mit Kies in der Region des Abbauvorhabens enthält. Er zeigt vielmehr auf, wie inskünftig die Kiesversorgung im Kanton Bern sichergestellt werden soll und regionalen Unterschieden bezüglich geeigneter Abbaustandorte Rechnung zu tragen ist. Das kantonale Gewässerschutzamt hat jedoch mehrfach dargelegt, dass zur Zeit in der Region des Abbauvorhabens kein Kiesmangel bestehe und die Umsetzung der Vorgaben des kantonalen Sachplans - die Deckung des eigenen Kiesbedarfs - in den Regionen Burgdorf und Oberes Emmental keine Probleme biete. Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Darstellung nicht auseinander, sondern verweist allein auf das Interesse des örtlichen Baugewerbes, den Kies möglichst in der Nähe beschaffen zu können. Dieses Ziel kann indessen auch ohne das umstrittene Vorhaben erreicht werden. Zudem erscheint das vorliegende, lediglich punktuelle Abbauprojekt wegen seiner präjudiziellen Wirkung als unerwünscht. Bei dieser Sachlage trifft es nicht zu, dass ein öffentliches Interesse an der vorgesehenen Kiesausbeutung besteht. Zu berücksichtigen ist freilich auch das private Interesse des Beschwerdeführers, auf seinem Land Kies abbauen zu dürfen. Diesem Interesse kommt allerdings nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur ein relativ geringes Gewicht zu, weil es sich dabei nicht um eine übliche Bodennutzung, sondern um eine einmalige, nur wenigen Eigentümern mögliche Ausbeutung handelt. Mit einem Verbot wird die normale Nutzung des Bodens nicht tangiert, sondern nur eine zusätzliche einmalige Gewinnerzielung verunmöglicht (vgl. <ref-ruling> E. 2e S. 302). Die kantonalen Instanzen durften daher den Anliegen des Grundwasserschutzes (E. 4b) unter den gegebenen Umständen ein grösseres Gewicht beimessen als den wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdeführers. 5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Kernenried, dem Regierungsstatthalter von Burgdorf, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 18. Mai 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. A._, geboren 1957, war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert, als er sich am 2. Mai 2013 beim Fitnesstraining einen Meniskusriss zuzog. Auf dem Frageblatt zur Verletzung gab er an, dass sich nichts Besonderes, Unvorhergesehenes ereignet habe. Am 3. Juli 2013 ergänzte er, dass er in einer Session mit seinem persönlichen Trainer Bein-/ Knieübungen gemacht habe, mit abwechslungsweisem einbeinigem Hüpfen und Schlagen der Knie in die Hände des Trainers, welche mit Dämpfungshandschuhen geschützt gewesen seien. Mit Verfügung vom 30. Juli 2013 und Einspracheentscheid vom 1. November 2013 lehnte die Allianz eine Leistungspflicht ab mit der Begründung, dass das Ereignis weder als Unfall noch als unfallähnliche Körperschädigung zu qualifizieren sei. B. Die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: CONCORDIA) erhob dagegen als Krankenversicherer Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 19. März 2015 abwies. C. Die CONCORDIA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Allianz zu verpflichten, dem Versicherten für die unfallähnliche Körperschädigung die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A._ und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zur Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law>, zum Unfallbegriff (<ref-law>) sowie zur unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Es ist unbestritten, dass kein Unfall im Rechtssinne vorliegt, dass sich der Versicherte jedoch eine Körperschädigung im Sinne von <ref-law> zugezogen hat. Zu prüfen ist, ob die übrigen Tatbestandsmerkmale für den Leistungsanspruch aus <ref-law> erfüllt sind und der Vorfall vom 2. Mai 2013 als unfallähnliches Ereignis zu qualifizieren ist. 4. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts kam es beim Fitnesstraining des Versicherten nicht zu einer mehr als physiologisch normalen und psychologisch beherrschten Beanspruchung des Körpers. Damit hat es das einbeinige Hüpfen mit Schlagen der Knie in die Hände des Trainers als alltägliche Lebensverrichtung ohne Hinzutreten eines zur Unkontrollierbarkeit führenden Elementes qualifiziert (<ref-ruling> E. 3.3.1 S. 329; <ref-ruling> E. 4.3 S. 471 f.; SVR 2014 UV Nr. 29 S. 97, 8C_40/2014 E. 2.2.3). Dagegen richtet sich die Beschwerde. Die sportliche Aktivität allein als Anlass des für die Verletzung angeblich ursächlichen Bewegungsablaufs genügt nicht für die Bejahung des mit Blick auf den äusseren Faktor praxisgemäss erforderlichen gesteigerten Gefahrenpotenzials (SVR 2014 UV Nr. 30 S. 100, 8C_147/2014 E. 3.3). Der Versicherte hat während der Sprünge auf einem Bein gleichzeitig mit dem anderen Bein Kniestösse ausgeführt mit dem Ziel, einen Gegner, das heisst seinen Fitnesstrainer, zu treffen, welcher sich mit Handschuhen schützte. Von einem gleichmässigen Bewegungsablauf wie etwa beim Joggen kann damit nicht gesprochen werden (Urteil 8C_118/2008 vom 23. Oktober 2008 E. 3.3). Der Fall ist vielmehr zu vergleichen mit der vom Bundesgericht als unfallähnliches Geschehen qualifizierten Partnerübung im Rahmen eines Selbstverteidigungskurses. Das Bundesgericht hat wegen der Kraftanstrengung und den ständigen Belastungswechseln in kurzer Abfolge im Bewegungsablauf als Ganzem eine erhöhte Verletzungsgefahr angenommen (SVR 2014 UV Nr. 30 S. 100, 8C_147/2014 E. 3.5). Auch hier ist, ähnlich wie beim Squat-Jumping, von einer Gefahrenlage auszugehen, welche die Annahme eines mitwirkenden äusseren Faktors im Sinne der Rechtsprechung zu <ref-law> unterstützt (SVR 2014 UV Nr. 29 S. 97, 8C_40/2014 E. 3.1). Das kantonale Gericht hat des Weiteren in Betracht gezogen, dass die Übung zum normalen Trainingsprogramm des Versicherten gehört habe. Das Bundesgericht hat jedoch die Annahme der für die Qualifikation als unfallähnliches Geschehen erforderlichen Gefahrenlage auch nicht ausgeschlossen im Fall der Fitness-Instruktorin, die sich beim Squat-Jump verletzt hatte, obwohl dieser zu ihren alltäglichen, gewohnten Lebensvorrichtungen zählte (SVR 2014 UV Nr. 29 S. 97, 8C_40/2014 E. 3.2). 5. Zusammengefasst ist die Knieverletzung durch eine unfallähnliche Körperschädigung im Sinne von <ref-law> verursacht worden, weshalb der Unfallversicherer dafür einzustehen hat. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem Prozessausgang entsprechend der unterliegenden Allianz auferlegt (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 19. März 2015 und der Einspracheentscheid der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG vom 1. November 2013 werden aufgehoben. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG hat A._ für das Ereignis vom 2. Mai 2013 die gesetzlichen Versicherungsleistungen zu erbringen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, A._, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 8. September 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Durizzo

CH_BGer_008

Federation

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nan

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01d63f57-7b1e-4c82-bff9-1de268ff2525

fr

Faits : Faits : A. X._ est l'administrateur de X._ SA, sise à A._. Le but de cette société est la gérance de fortunes, conseils en placement et toutes autres prestations de conseils juridiques et financiers dans le domaine de l'administration de biens. SI L._ SA a été constituée le 31 janvier 1975. Son capital-actions se monte à 50'000 fr., soit 50 actions au porteur de 1'000 fr. Le 22 août 1975, elle a acquis un appartement dans un immeuble en propriété par étages à A._. La Fiduciaire Z._ SA est mandataire de ladite société depuis 1987. Z._ en est l'administrateur unique depuis 1986. Il en a signé les comptes et les déclarations d'impôt depuis lors. Le siège de SI L._ SA a été transféré en 2001 au domicile de Z._ à B._. L'actionnaire unique de SI L._ SA est décédé en 1988. Il était domicilié à l'étranger et n'était pas de nationalité suisse. En réponse à une demande de renseignements de l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) relative à la période fiscale 1991-1992, Z._ a indiqué, par courrier du 25 mars 1992, que les nouveaux actionnaires de SI L._ SA étaient "des membres d'une hoirie de nationalité étrangère et domiciliée à l'étranger". Par lettre du 5 mars 1993, il a précisé qu'il ignorait l'identité et l'adresse de ces personnes et que celles-ci étaient représentées par X._, avec lequel il traitait exclusivement. L'actionnaire unique de SI L._ SA est décédé en 1988. Il était domicilié à l'étranger et n'était pas de nationalité suisse. En réponse à une demande de renseignements de l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) relative à la période fiscale 1991-1992, Z._ a indiqué, par courrier du 25 mars 1992, que les nouveaux actionnaires de SI L._ SA étaient "des membres d'une hoirie de nationalité étrangère et domiciliée à l'étranger". Par lettre du 5 mars 1993, il a précisé qu'il ignorait l'identité et l'adresse de ces personnes et que celles-ci étaient représentées par X._, avec lequel il traitait exclusivement. B. Par "convention de vente d'actions et cession de créance" du 4 octobre 2001, les actionnaires de SI L._ SA, représentés par X._, ont vendu la totalité du capital-actions de ladite société. X._ a signé ledit contrat au nom des actionnaires. Le 1er juillet 2002, le "Syndicat d'actionnaires de SI L._ SA" a déposé la déclaration pour l'imposition des gains immobiliers. Le mandataire était Z._, lequel a signé la déclaration. Le 18 juillet 2002, lors d'un entretien dans les locaux de l'Administration cantonale des impôts, X._ a remis à celle-ci une attestation du notaire M._ selon laquelle "aucun des actionnaires de la société SI L._ SA, en liquidation, société anonyme dont le siège est à B._, n'est professionnel de l'immobilier". Par courrier du même jour à ladite Administration, X._ rappelle qu'il lui a fourni l'attestation susmentionnée, mentionne qu'il a donné le nom des deux actionnaires étrangers possédant chacun 30% du capital-actions de la société et prend note que l'Administration cantonale des impôts exige le nom des trois actionnaires suisses détenant le 40% restant sous peine de les considérer comme professionnels de l'immobilier et de les imposer comme tels. Il fait, en outre, savoir qu'il va aviser les actionnaires suisses de la position de ladite Administration et leur demander de se déterminer. Après avoir requis sans succès de X._ que chaque "actionnaire-vendeur" dépose sa propre déclaration pour l'imposition des gains immobiliers, l'Administration cantonale des impôts a fait parvenir à celui-ci une décision de taxation du 19 juin 2003. Cette décision mentionne que, comme l'identité des personnes ayant vendu les actions n'avait pas été communiquée à l'autorité de taxation et qu'il se pourrait que ces personnes soient des professionnels de l'immobilier, le bénéfice résultant de l'aliénation en cause a été imposé au titre de revenu pour la période 2001/2002, tant pour l'impôt fédéral direct que pour l'impôt cantonal et communal. Le bénéfice sur participation a été fixé à 452'000 fr. L'impôt fédéral direct était de 49'411 fr. 80 et l'impôt cantonal et communal de 69'279 fr. 80. En outre, cette décision infligeait une amende de 1'000 fr. à X._ pour violation des obligations de procédure relative à l'impôt cantonal et communal. L'intéressé a déposé une réclamation à l'égard de cette décision de taxation. Il y explique qu'il n'est pas le représentant des actionnaires mais qu'il est celui de l'ancien actionnaire unique de SI L._ SA qui l'avait mandaté pour procéder, à sa mort, à "des donations à certaines personnes". Il lui était dès lors absolument impossible de révéler, sans leur accord, l'identité des bénéficiaires de la vente en question aux autorités fiscales. Par courrier du 24 novembre 2004, l'Administration cantonale des impôts a, une nouvelle fois, sommé X._ de lui communiquer l'identité des actionnaires en cause, sous peine d'amendes. Celui-ci a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) à l'encontre de cette sommation. Il a par la suite retiré son recours et la cause a été rayée du rôle. Le 23 février 2005, l'Administration cantonale des impôts a prononcé une nouvelle amende de 5'000 fr. au titre de violation des obligations de procédure pour l'impôt cantonal et communal et une de 1'000 fr. pour l'impôt fédéral direct. Elle a une fois de plus sommé X._ de lui fournir les noms et adresses des actionnaires de SI L._ SA ayant procédé à la vente, faute de quoi des amendes pourraient lui être infligées. L'intéressé a élevé réclamation à l'encontre de cette décision. Le 13 mai 2005, l'Administration cantonale des impôts a prononcé une amende de 10'000 fr. en matière de droit cantonal et de 5'000 fr. en matière de droit fédéral à l'encontre de X._, le sommant à nouveau de donner les identités requises. Celui-ci a déposé une réclamation à l'encontre de cette décision. Tout en précisant qu'une décision sur réclamation lui serait notifiée ultérieurement, l'Administration cantonale des impôts lui a, par décision du 25 mai 2005, infligé une amende de 10'000 fr. en matière d'impôt fédéral direct. Elle réitérait la sommation visant à obtenir les noms des actionnaires. L'intéressé a déposé une réclamation à l'encontre de cette décision. Le 13 mai 2005, l'Administration cantonale des impôts a prononcé une amende de 10'000 fr. en matière de droit cantonal et de 5'000 fr. en matière de droit fédéral à l'encontre de X._, le sommant à nouveau de donner les identités requises. Celui-ci a déposé une réclamation à l'encontre de cette décision. Tout en précisant qu'une décision sur réclamation lui serait notifiée ultérieurement, l'Administration cantonale des impôts lui a, par décision du 25 mai 2005, infligé une amende de 10'000 fr. en matière d'impôt fédéral direct. Elle réitérait la sommation visant à obtenir les noms des actionnaires. L'intéressé a déposé une réclamation à l'encontre de cette décision. C. Par décision sur réclamation du 31 mars 2006, portant sur la totalité des amendes reçues par X._, soit 1'000 fr., 5'000 fr. et 10'000 fr. en matière de droit cantonal et 1'000 fr., 5'000 fr. et 10'000 fr. en matière de droit fédéral, l'Administration cantonale des impôts a rejeté les réclamations du recourant. C. Par décision sur réclamation du 31 mars 2006, portant sur la totalité des amendes reçues par X._, soit 1'000 fr., 5'000 fr. et 10'000 fr. en matière de droit cantonal et 1'000 fr., 5'000 fr. et 10'000 fr. en matière de droit fédéral, l'Administration cantonale des impôts a rejeté les réclamations du recourant. D. Le Tribunal administratif a rejeté le recours de l'intéressé par arrêt du 7 décembre 2006. Il a en substance considéré que X._ n'avait pas apporté la preuve qu'il était tenu par un secret professionnel légalement protégé et, par conséquent, ne pouvait pas se retrancher derrière ce secret pour refuser de divulguer l'identité des bénéficiaires du produit de la vente des actions, requise par l'autorité de taxation. Ledit Tribunal a retenu que l'intéressé connaissait l'information demandée et que sa position était une position analogue à celle d'un exécuteur testamentaire. Dès lors, il ne pouvait ignorer que son refus de collaborer était susceptible de mettre en péril les impôts à prélever, puisqu'il empêchait l'autorité de taxation de vérifier si les contribuables devaient être considérés comme des professionnels de l'immobilier et imposés, le cas échéant, comme tels. Les éléments objectifs et subjectifs constitutifs d'une violation des obligations de procédure étant réalisés, c'était à bon droit que des amendes lui avaient été infligées. En outre, le montant des amendes respectait le principe de la proportionnalité. D. Le Tribunal administratif a rejeté le recours de l'intéressé par arrêt du 7 décembre 2006. Il a en substance considéré que X._ n'avait pas apporté la preuve qu'il était tenu par un secret professionnel légalement protégé et, par conséquent, ne pouvait pas se retrancher derrière ce secret pour refuser de divulguer l'identité des bénéficiaires du produit de la vente des actions, requise par l'autorité de taxation. Ledit Tribunal a retenu que l'intéressé connaissait l'information demandée et que sa position était une position analogue à celle d'un exécuteur testamentaire. Dès lors, il ne pouvait ignorer que son refus de collaborer était susceptible de mettre en péril les impôts à prélever, puisqu'il empêchait l'autorité de taxation de vérifier si les contribuables devaient être considérés comme des professionnels de l'immobilier et imposés, le cas échéant, comme tels. Les éléments objectifs et subjectifs constitutifs d'une violation des obligations de procédure étant réalisés, c'était à bon droit que des amendes lui avaient été infligées. En outre, le montant des amendes respectait le principe de la proportionnalité. E. Agissant par la voie du recours de droit administratif (2A.44/2007), X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 7 décembre 2006 du Tribunal administratif, subsidiairement, de réformer cet arrêt en ce sens que le recourant est libéré de toutes amendes. Il se plaint d'un état de faits insuffisant et inexact et d'une violation du droit fédéral. Il estime que, n'ayant aucune relation contractuelle avec les bénéficiaires de la vente des actions de SI L._ SA, il n'avait pas à fournir des attestations ou informations les concernant. Agissant également par la voie du recours de droit public (2P. 23/2007), X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 7 décembre 2006 du Tribunal administratif. Il invoque un déni de justice, ainsi que la violation des principes de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire et de l'art. 6 CEDH. Le Tribunal administratif renonce à se déterminer sur le recours. L'Administration cantonale des impôts conclut au rejet du recours de droit administratif et à celui de droit public. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours de droit administratif, sous suite de frais.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Dirigés contre le même arrêt, les deux recours reposent sur le même état de fait et soulèvent des griefs en grande partie similaires. Il se justifie dès lors de joindre les causes par économie de procédure (<ref-ruling> consid. 1 p. 394). 1. Dirigés contre le même arrêt, les deux recours reposent sur le même état de fait et soulèvent des griefs en grande partie similaires. Il se justifie dès lors de joindre les causes par économie de procédure (<ref-ruling> consid. 1 p. 394). 2. 2.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 4 p. 748). La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205 ss, p. 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (<ref-law>). 2.2 En tant que l'arrêt attaqué concerne l'impôt fédéral direct, il est fondé sur le droit public fédéral. En conséquent, la voie du recours de droit administratif est ouverte en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD ou la loi sur l'impôt fédéral direct; RS 642.11). 2.3 En ce qui concerne l'impôt cantonal et communal, conformément à l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (ci-après: LHID ou la loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14), les décisions de dernière instance cantonale peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral, lorsqu'elles portent sur une matière réglée dans les titres 2 à 5 et 6, chapitre 1 de la loi sur l'harmonisation fiscale (<ref-ruling> consid. 1 p. 58) et concernent une période postérieure à l'échéance du délai de huit ans accordé aux cantons, à compter de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale le 1er janvier 1993, pour adapter leur législation aux dispositions des titres 2 à 6 de cette loi (<ref-law>). En l'occurrence, l'arrêt attaqué a été rendu en dernière instance par le Tribunal administratif (cf. art. 199 ss de la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux du 4 juillet 2000; ci-après: LI ou la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux) et porte sur une obligation de procédure (titre 5, chapitre 1, <ref-law>) qui aurait été violée (titre 6, chapitre 1, <ref-law>). En outre, le recours concerne des amendes infligées pour la violation d'une obligation de procédure relative à la taxation d'un gain immobilier réalisé en 2001, soit une période postérieure au délai de l'<ref-law>. La voie du recours de droit administratif est dès lors ouverte en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 ss). En tant que voie de recours subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), le recours de droit public déposé par le recourant n'est dès lors pas recevable. Il sera néanmoins traité comme recours de droit administratif, la désignation erronée du recours ne nuisant pas au recourant pour autant que les conditions de forme légales soient respectées (<ref-ruling> consid. 1b p. 509; <ref-ruling> consid. 1a p. 224). I. Impôt fédéral direct I. Impôt fédéral direct 3. 3.1 Dans le chapitre consacré aux obligations de procédure, l'<ref-law> prévoit: « 1. Doivent donner des attestations écrites au contribuable: « 1. Doivent donner des attestations écrites au contribuable: ... d. les fiduciaires, gérants de fortune, créanciers gagistes, mandataires et autres personnes qui ont ou avaient la possession ou l'administration de la fortune du contribuable, sur cette fortune et ses revenus; ... d. les fiduciaires, gérants de fortune, créanciers gagistes, mandataires et autres personnes qui ont ou avaient la possession ou l'administration de la fortune du contribuable, sur cette fortune et ses revenus; ... 2. Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l'autorité fiscale peut les exiger directement du tiers. Le secret professionnel protégé légalement est réservé. » Selon l'<ref-law>, sera puni d'une amende celui qui, malgré sommation, enfreint intentionnellement ou par négligence une obligation qui lui incombe en vertu de la loi sur l'impôt fédéral direct ou d'une mesure prise en application de celle-ci, notamment en ne fournissant pas les attestations, renseignements ou informations qu'il est tenu de donner (al. 1 lettre b); l'amende est de 1'000 fr. au plus; elle est de 10'000 fr. au plus dans les cas graves ou en cas de récidive (al. 2). 3.2 Le devoir de renseignements que le recourant aurait violé et sur lequel l'arrêt entrepris se fonde pour confirmer la sanction infligée par l'autorité de taxation est celui de l'art. 127 al. 1 lettre d LIFD. La question de savoir si le recourant avait effectivement la possession ou l'administration de la fortune des bénéficiaires de la vente des actions de SI L._ SA (ci-après: les contribuables) au sens de cette disposition peut être laissée ouverte, étant donné que le recours doit de toute façon être admis. Selon l'<ref-law>, le fisc doit d'abord réclamer l'attestation désirée au contribuable. A charge pour celui-ci de la requérir au tiers concerné et, une fois reçue du tiers, de la transmettre au fisc. Si le contribuable ne donne pas suite à la demande de l'autorité de taxation, celle-ci doit alors sommer le contribuable de lui fournir l'attestation. Ce n'est qu'alors, si le contribuable ne réagit pas à la sommation, que le fisc peut s'adresser directement au tiers (Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, no 1 ad art. 127, p. 417; Markus Bill, Die Auskunftspflicht Dritter im Steuerveranlagungs- und Einspracheverfahren, p. 170; Ernst Blumenstein/Peter Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., no 2a), p. 439; Ernst Känzig/Urs Benhnisch, 2e éd., Die direkte Bundessteuer, no 4 ad art. 90, p. 140; Martin Zweifel, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Art. 83-222, no 32 ad art. 127, p. 284; cf. aussi circulaire no 19 du 7 mars 1995 de l'Administration fédérale des contributions sur l'obligation de renseigner, d'attester et d'informer dans la LIFD, no 2 sous lettre B). Ainsi, le devoir de produire les attestations requises par l'autorité de taxation incombe en premier lieu au contribuable. En ce qui concerne les tiers, la doctrine parle d'ailleurs de devoir de renseignements subsidiaire ou indirect par opposition au devoir de renseignements direct: le premier est le devoir de fournir des attestations de l'<ref-law>; le second est le devoir des art. 128 et 129 LIFD où les tiers doivent transmettre directement les informations requises à l'autorité de taxation (Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, op. cit., p. 417; Ernst Blumenstein/Peter Locher, op. cit., no 2, p. 439; Ernst Känzig/Urs Benhnisch, op. cit., début du no 4, p. 140). Au vu de ce qui précède, ce n'est que si le contribuable ne réagit pas, malgré une sommation, que l'autorité de taxation peut ensuite s'adresser au tiers. Le texte légal est clair et la doctrine susmentionnée unanime. La sommation est ainsi une condition à l'existence du devoir du tiers. Si elle n'a pas été émise, le devoir de fournir une attestation du tiers n'existe pas (Markus Bill, op. cit., p. 222). 3.3 En l'espèce, l'Administration cantonale des impôts s'est adressée directement au recourant. Elle n'a pas préalablement fait parvenir de sommation aux contribuables et pour cause - elle ne connaissait pas leur identité qu'elle cherchait précisément à découvrir -. Elle aurait pu toutefois leur faire parvenir la sommation, éventuellement par l'intermédiaire du recourant puisque celui-ci était en contact avec les contribuables et, selon son courrier du 18 juillet 2002, leur avait déjà transmis l'exigence de l'Administration cantonale des impôts de connaître leur identité. Pour faire son travail, c'est-à-dire pour déterminer si les contribuables devaient être taxés comme des professionnels de l'immobilier ou non et pour vérifier, le cas échéant, si les actions avaient été correctement déclarées les années antérieures, l'autorité de taxation devait savoir qui étaient les contribuables (et ceux-ci ne pouvaient refuser de dévoiler leur identité). Connaître cette identité reste nécessaire au fisc même une fois la taxation effectuée puisque, sans cette indication, celui-ci n'est pas à même d'assurer le paiement des impôts dus. Toutefois, les conditions légales pour pouvoir s'adresser directement au tiers, soit le recourant, n'étaient pas réunies, faute de sommation notifiée aux contribuables. A supposer que l'Administration cantonale des impôts ait sommé les contribuables de lui fournir les renseignements utiles sans résultat, le recourant n'aurait pu être tenu de remettre une attestation au sens de l'art. 127 al. 1 lettre d LIFD, et, le cas échéant, de donner l'identité des contribuables, que s'il avait agi en tant que "fiduciaires, gérants de fortune, créanciers gagistes, mandataires et autres personnes qui ont ou avaient la possession ou l'administration de la fortune du contribuable" (art. 127 al. 1 lettre d LIFD). Or, en l'espèce, le recourant nie avoir eu une telle activité pour les contribuables. Il aurait dès lors fallu, séparée de la taxation, une décision formelle à ce sujet, assortie ou non d'une amende, avec une motivation indiquant à quel titre le recourant était soumis à un devoir de renseignement et quel devoir de renseignement lui incombait. Ainsi, si l'intéressé avait contesté cette décision, la procédure aurait dû aller jusqu'à son terme et la décision entrer en force avant que d'autres amendes puissent être prononcées à son égard. D'ailleurs, le dossier montre bien la confusion à propos de la qualité en vertu de laquelle le recourant avait un devoir de renseignement. L'Administration cantonale des impôts a considéré, dans ses décisions des 23 février, 13 mai et 25 mai 2005, que l'obligation violée (cf. <ref-law>) était celle de l'<ref-law>, soit l'obligation de collaboration du contribuable, estimant que cette disposition était directement applicable au recourant en tant que mandataire des contribuables. Ce n'est que dans sa décision sur réclamation du 31 mars 2006 que ladite Administration invoque, au surplus, l'art. 127 al. 1 lettre d LIFD. Puis, le Tribunal administratif a estimé que le recourant faisait partie du cercle des personnes visées à l'art. 127 al. 1 lettre d LIFD et qu'ainsi une amende pouvait lui être infligée en vertu de l'<ref-law>. Au demeurant, l'affirmation de l'Administration cantonale des impôts selon laquelle le recourant, en tant que représentant des contribuables (cf. <ref-law> et 32 ss CO), endosse tous les droits et obligations de ceux-ci, en particulier l'obligation de collaborer (<ref-law>), est infondée. En effet, les droits et obligations du contribuable d'une part, et de son représentant d'autre part, ne se confondent pas et le devoir de collaboration du contribuable n'incombe qu'à celui-ci à l'exclusion de son représentant (Marc Stähli, Die Rechtsstellung des Steuervertreters, §6, III, p. 128 ss; Martin Zweifel, op. cit., no 23 et 26 ad art. 117, p. 209). Cela ne signifie cependant pas que le représentant peut agir comme bon lui semble dans une procédure: il peut, notamment, se rendre coupable, à un titre ou à un autre - instigateur, complice ou participant - de soustraction d'impôt (<ref-law>) et engager ainsi sa responsabilité pénale. Tel n'est toutefois pas l'objet de la présente procédure. Au vu de ce qui précède, le recourant n'avait pas - ou pas encore - de devoir de fournir une attestation et il n'a donc pas pu le violer. Il ne pouvait ainsi pas être amendé, sur la base de l'<ref-law>, pour la violation d'une obligation de procédure. 3.4 Le recours doit ainsi être est admis. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par le recourant. II. Impôt cantonal et communal II. Impôt cantonal et communal 4. Conformément à l'<ref-law>, l'art. 177 al. 1 lettre d LI prescrit que doivent donner des attestations écrites au contribuable, notamment les fiduciaires, gérants de fortune, créanciers gagistes, mandataires et autres personnes qui ont ou avaient la possession ou l'administration de la fortune du contribuable, sur cette fortune et ses revenus. De plus, comme l'impose l'<ref-law>, l'art. 177 al. 2 LI dispose que lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l'autorité fiscale peut les exiger directement du tiers. L'art. 241 LI (cf. <ref-law>) punit d'une amende celui qui, malgré sommation, enfreint intentionnellement ou par négligence une obligation de procédure qui lui incombe en vertu de la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux ou d'une mesure prise en application de celle-ci. Le droit cantonal prévoit donc le même système que le droit fédéral: ce n'est qu'après avoir sommé en vain le contribuable de lui fournir des attestations que l'autorité de taxation peut s'adresser directement au tiers. En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour la procédure relative à l'impôt fédéral direct s'appliquent également à la procédure relative à l'impôt cantonal et communal. Partant, les conditions légales pour pouvoir s'adresser directement au tiers, soit le recourant, n'étaient pas réunies, faute de sommation notifiée aux contribuables. Le recourant n'a dès lors pas violé son devoir de fournir une attestation et il ne pouvait pas être amendé pour la violation d'un tel devoir sur la base de l'art. 241 LI. Le recours doit ainsi être admis. III. Frais et dépens III. Frais et dépens 5. Il résulte de ce qui précède que le recours de droit administratif est admis en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct. Le recours de droit public en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal est traité comme recours de droit administratif et est également admis. L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 7 décembre 2006 est annulé. Succombant, le canton de Vaud, dont les intérêts pécuniaires sont en cause, doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 et 156 al. 2 a contrario en relation avec les art. 153 et 153a OJ), ainsi que l'indemnité de dépens à laquelle le recourant peut prétendre pour la procédure fédérale (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 2A.44/2007 et 2P.23/2007 sont jointes. 1. Les causes 2A.44/2007 et 2P.23/2007 sont jointes. 2. Le recours de droit administratif (2A.44/2007) en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct est admis et l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 7 décembre 2006 est annulé. 2. Le recours de droit administratif (2A.44/2007) en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct est admis et l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 7 décembre 2006 est annulé. 3. Le recours de droit public (2P.23/2007) en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal est traité comme recours de droit administratif et est admis. L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 7 décembre 2006 est annulé. 3. Le recours de droit public (2P.23/2007) en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal est traité comme recours de droit administratif et est admis. L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 7 décembre 2006 est annulé. 4. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du canton de Vaud. 4. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du canton de Vaud. 5. Le canton de Vaud versera une indemnité de 2'000 fr. au recourant à titre de dépens pour la procédure fédérale. 5. Le canton de Vaud versera une indemnité de 2'000 fr. au recourant à titre de dépens pour la procédure fédérale. 6. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Administration cantonale des impôts et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, de l'impôt anticipé, des droits de timbre. Lausanne, le 27 novembre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Federation

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Sachverhalt: A. S._ bezog ab 1. April 1994 Zusatzleistungen zur Altersrente der AHV. Am .... 2008 verstarb ihr Cousin W._. Gemäss Erbenverzeichnis der letzten Wohngemeinde des Verstorbenen vom 17. Juni 2008 gehörte S._ zu den gesetzlichen Erben. Da das Nachlassvermögen gegenüber der Steuerbehörde nicht deklarierte Wertschriften und Kontoguthaben enthielt, wurde Ende Juli 2008 ein Nachsteuerverfahren eingeleitet. Im Rahmen der periodischen Überprüfung des Anspruchs auf Zusatzleistungen zur AHV/IV im März 2009 wurde im entsprechenden Formular u.a. nach Anteilen an unverteilten Erbschaften gefragt, was S._ verneinte. Am 28. April 2010, ein Tag nach Rechnungsstellung für die Nachsteuer (Bund, Kanton und Gemeinde) erfolgte eine erste Auszahlung des Erbanteils in der Höhe von Fr. 114'400.-, am 20. April 2011 gestützt auf die Liquidations- und Teilungsrechnung der Bank Y._ vom 31. März 2011 die zweite über Fr. 66'604.35. Mit Schreiben vom 24. Mai 2011 teilte S._ dem Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich mit, "dass .... mein Erbteil eines Blut-Cousins endlich geteilt wurde". Mit Verfügung vom 30. Juni 2011 forderte die Amtsstelle Fr. 69'915.- für im Zeitraum vom 1. April 2008 bis 31. Juli 2011 zu viel ausgerichtete Zusatzleistungen (Ergänzungsleistungen: Fr. 48'160.-, Beihilfen: Fr. 8'080.-, Gemeindezuschüsse: Fr. 12'775.-, Einmalzulagen: Fr. 900.-) zurück. Dagegen erhob S._ am 8. Juli 2011 Einsprache, nachdem sie zwei Tage zuvor ihre Bank beauftragt hatte, die zurückgeforderte Summe zu überweisen. Mit Einspracheentscheid vom 23. November 2011 bestätigte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich die Rückerstattungspflicht im festgesetzten Umfang. B. Die Beschwerde von S._ hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Februar 2012 in dem Sinne teilweise gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich zurückwies, damit dieses im Sinne der Erwägungen den Anspruch auf Zusatzleistungen neu berechne und den Rückerstattungsanspruch neu festlege. C. Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 29. Februar 2012 sei aufzuheben. S._ beantragt, der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid verpflichtet den Beschwerdeführer, den Anspruch auf Zusatzleistungen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Nachsteuerverfahrens (27. April 2010) neu zu berechnen und die Rückerstattungspflicht entsprechend festzulegen (E. 3.4 und Dispositiv-Ziffer 1). Dabei handelt es sich, formell, um einen Rückweisungsentscheid im Sinne von <ref-law>, der jedoch, materiell, als Endentscheid nach <ref-law> zu qualifizieren ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127; SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, da auch die weiteren formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind. 2. Die Beschwerdegegnerin hatte die vom Beschwerdeführer zurückgeforderten Fr. 69'915.- durch ihre Bank überweisen lassen, bevor sie (rechtzeitig) gegen die Rückerstattungsverfügung Einsprache erhob. In der vorinstanzlichen Beschwerde beantragte sie u.a., die Amtsstelle sei zu verpflichten, ihr diese Summe, eventualiter den aufgrund des neu festgesetzten Berechnungsbeginns zuviel bezahlten Betrag zurückzuzahlen. Die Vorinstanz hat dazu nichts gesagt und einzig die mit dem angefochtenen Einspracheentscheid - im Grundsatz und masslich - bestätigte Rückerstattungspflicht der Zusatzleistungsbezügerin geprüft. Die Beschwerdegegnerin legt nicht dar, inwiefern das kantonale Gericht verpflichtet gewesen wäre, über die geltend gemachte Rückforderung, die nicht Anfechtungsgegenstand bildete, zu befinden (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 10/05 vom 14. Juni 2005 E. 1.3). Der Antrag der Beschwerdegegnerin, im Falle der Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, ihr den aufgrund einer neuen Berechnung zuviel zurückbezahlten Betrag zu "retournieren", ist somit unzulässig und darauf nicht einzutreten. Klar ist, dass die Durchführungsstelle der Beschwerdegegnerin von den überwiesenen Fr. 69'915.- das erstatten wird, was nach dem definitiven Abschluss dieses Verfahrens rechtens nicht zurückgefordert werden durfte. 3. 3.1 Die streitige Rückerstattungspflicht betrifft bundesrechtliche Ergänzungsleistungen sowie Beihilfen und Gemeindezuschüsse, jährliche und Einmalzulagen, nach dem zürcherischen Gesetz vom 7. Februar 1991 über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (Zusatzleistungsgesetz [ZLG]; LS 831.3) und die vom Gemeinderat der Stadt Zürich am 21. Dezember 2005 dazu erlassene Vollzugsverordnung (Zusatzleistungsverordnung; LS 831.110). Soweit es um kantonale (oder kommunale) Leistungen geht, prüft das Bundesgericht lediglich, ob die vorinstanzliche Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht führt (Art. 95 lit. a und b BGG; <ref-ruling> E. 2 S. 76), insbesondere gegen das Willkürverbot nach <ref-law> verstösst (<ref-ruling> E. 1.2 S. 145). 3.2 Gemäss <ref-law> (in Verbindung mit <ref-law> und Art. 1 Abs. 1 ELG) sind unrechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat diese Vorschrift auch auf die zurückzuerstattenden Leistungen nach kantonalem Recht angewendet, was in Bezug auf die Gemeindezuschüsse nicht zu beanstanden ist. Art. 12 Abs. 2 der Zusatzleistungsverordnung hält ausdrücklich fest, dass für die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Gemeindezuschüsse (...) die für die Ergänzungsleistungen geltenden Bestimmungen des Bundes sinngemäss angewendet werden (vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 182). Anders verhält es sich hinsichtlich der Beihilfen. Nach § 19 ZLG sind rechtmässig bezogene Beihilfen in der Regel zurückzuerstatten, u.a. wenn bisherige oder frühere Bezügerinnen und Bezüger in günstige Verhältnisse gekommen sind (Abs. 1 lit. a). Rückerstattungsansprüche verjähren nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem das mit der Durchführung betraute Organ von ihrem Entstehen Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber nach Ablauf von zehn Jahren seit der letzten Beihilfezahlung (Abs. 4). Eine Regelung bei unrechtmässigem Leistungsbezug fehlt, was entgegen der Auffassung der Vorinstanz indessen nicht den Weg frei macht für die (sinngemässe) Anwendung von <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 181). Jedoch spricht nichts dagegen, § 19 Abs. 1 lit. a ZLG ("a fortiori") auch auf unrechtmässig bezogenen Beihilfen anzuwenden. Die Rückerstattung der im Zeitraum vom 1. April 2008 bis 31. Juli 2011 bezogenen Beihilfen in der Höhe von Fr. 8'080.- beurteilt sich somit danach, ob die Beschwerdegegnerin durch den ausbezahlten Erbschaftsanteil von Fr. 182'016.- in günstige Verhältnisse im Sinne von § 19 Abs. 1 lit. a ZLG gekommen ist. Dazu hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. 4.1 4.1.1 Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen nach <ref-law>, ob förmlich oder formlos verfügt, setzt einen Rückkommenstitel (prozessuale Revision oder Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG) voraus (Urteil 8C_434/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 3 mit Hinweisen). Ein solcher ist namentlich gegeben, wenn der Anteil an einer unverteilten Erbschaft, worunter der Anspruch des jeweiligen Erben am Liquidationsergebnis bei Auflösung der Gemeinschaft zu verstehen ist ("Anwartschaftsquote"; ZAK 1992 S. 325, P 6/91 E. 2c), bei der Berechnung der Ergänzungsleistung (EL) zu Unrecht nicht als Vermögen angerechnet wurde und eine Berichtigung in masslicher Hinsicht von erheblicher Bedeutung ist (SVR 2011 EL Nr. 7 S. 21, 9C_999/2009 E. 1.2). 4.1.2 Nach der im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegten Rechtsprechung ist der Anteil an einer unverteilten Erbschaft grundsätzlich ab dem Zeitpunkt des Erwerbs der Erbschaft mit dem Tode des Erblassers (<ref-law>) zu berücksichtigen. Schwierigkeiten bei der Realisierung rechtfertigen noch kein Abgehen von dieser Regel. Eine Anrechnung kann indessen erst erfolgen, wenn über den Anteil hinreichende Klarheit herrscht, oder wenn er sich zwar nicht genau beziffern lässt, unter Berücksichtigung aller Eventualitäten tatsächlicher und rechtlicher Natur ein EL-Anspruch jedoch sicher ausgeschlossen werden kann (SVR 2011 EL Nr. 7 S. 21, 9C_999/2009 E. 1.1). Vorliegend ist unbestritten, dass der zweite Tatbestand ausser Betracht fällt. 4.2 Die Vorinstanz hat - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - festgestellt, dass sich im Nachlassvermögen vom Erblasser gegenüber dem Steueramt nicht deklarierte Wertschriften und Kontoguthaben gefunden hätten, was ein Nachsteuerverfahren nach sich gezogen habe. Bis zu dessen Abschluss sei mit der Erbteilung zugewartet worden. Geld aus der Erbschaft sei zwar vorhanden und eine Teilung damit prinzipiell jederzeit möglich gewesen. Vor der Festsetzung der Nachsteuer sei jedoch die Höhe noch nicht bestimmbar gewesen. Erst mit der Abrechnung der Nachsteuer am 27. April 2010 habe diesbezüglich und somit über den der Beschwerdegegnerin zufallenden Anteil hinreichende Klarheit bestanden. Dieser sei daher ab diesem Zeitpunkt in der EL-Berechnung als Vermögen zu berücksichtigen. Bezeichnenderweise sei die erste Auszahlung des Erbteils am 28. April 2010 erfolgt. 4.3 Die Beschwerde führende Amtsstelle rügt, die vorinstanzliche Auffassung, wonach in Fällen, in denen ein amtliches Verfahren die Erbteilung verzögere, das geerbte Vermögen erst nach dessen Abschluss angerechnet werden dürfe, widerspreche der Praxis des Bundesgerichts. Das Nach- und Strafsteuerverfahren hindere eine Teilung nicht. Einer Fachperson sei es ohne grosse Schwierigkeiten möglich, das voraussichtliche Ausmass und den Umfang der Steuernachzahlungen selbst im Voraus einzuschätzen. Dazu komme, dass die Erben für die Steuerschulden auch mit ihrem eigenen Vermögen hafteten, sodass insbesondere bei Bildung von Rückstellungen für die voraussichtlich zu bezahlenden Steuern selbst eine vorgezogene Erbteilung ohne weiteres und ohne Gefahr für die Durchsetzbarkeit der Steuerforderung hätte durchgeführt werden können. Es wäre somit der Beschwerdegegnerin ohne weiteres möglich gewesen, bereits vor Abschluss des Steuerverfahrens beim Nachlassverwalter bzw. bei der mit der Liquidation und Teilung der Erbschaft beauftragten Bank auf einer Erbteilung zu bestehen. 4.3 Die Beschwerde führende Amtsstelle rügt, die vorinstanzliche Auffassung, wonach in Fällen, in denen ein amtliches Verfahren die Erbteilung verzögere, das geerbte Vermögen erst nach dessen Abschluss angerechnet werden dürfe, widerspreche der Praxis des Bundesgerichts. Das Nach- und Strafsteuerverfahren hindere eine Teilung nicht. Einer Fachperson sei es ohne grosse Schwierigkeiten möglich, das voraussichtliche Ausmass und den Umfang der Steuernachzahlungen selbst im Voraus einzuschätzen. Dazu komme, dass die Erben für die Steuerschulden auch mit ihrem eigenen Vermögen hafteten, sodass insbesondere bei Bildung von Rückstellungen für die voraussichtlich zu bezahlenden Steuern selbst eine vorgezogene Erbteilung ohne weiteres und ohne Gefahr für die Durchsetzbarkeit der Steuerforderung hätte durchgeführt werden können. Es wäre somit der Beschwerdegegnerin ohne weiteres möglich gewesen, bereits vor Abschluss des Steuerverfahrens beim Nachlassverwalter bzw. bei der mit der Liquidation und Teilung der Erbschaft beauftragten Bank auf einer Erbteilung zu bestehen. 4.4 4.4.1 Nach <ref-law> kann jeder Miterbe zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft verlangen, soweit es nicht durch Vertrag oder Vorschrift des Gesetzes zur Gemeinschaft verpflichtet ist. Gemäss <ref-law> kann jeder Miterbe verlangen, dass die Schulden des Erblassers vor der Teilung der Erbschaft getilgt oder sichergestellt werden. Bei Zustimmung aller Erben ist auch eine partielle Teilung der Erbschaft möglich und zulässig (<ref-ruling> E. 2a S. 328). Sind auf dem Nachlass Nachsteuern geschuldet und diese noch zu veranlagen, stellt sich die Frage, ob sich deren voraussichtliche Höhe etwa durch Angabe eines bestimmten Prozentsatzes des Steuersubstrates abschätzen lässt. Erst wenn und sobald dies möglich ist, hat bei feststehenden Aktiven und übrigen Passiven der Anteil eines EL-beziehenden Miterben an der Erbschaft entsprechend seiner Erbquote als hinreichend klar bestimmbar zu gelten und ist demzufolge bei der EL-Berechnung zu berücksichtigen. Es fragt sich indessen, inwieweit von einer (betagten) EL-beziehenden Person verlangt werden kann, nach Kenntnis von der (gesetzlichen) Erbberechtigung auf eine vollständige oder partielle Teilung des Nachlasses hinzuwirken und insbesondere die Höhe von allenfalls noch zu veranlagenden Nachsteuern durch die Steuerbehörde oder allenfalls sogar auf eigene Kosten durch einen Steuerexperten abschätzen zu lassen. Es ist jedenfalls Sache der Behörde, welche die Zusatzleistungen festsetzt, die betreffende Person im Rahmen von <ref-law> dabei beratend zu unterstützen. Hiezu ist notwendig, dass sie möglichst frühzeitig von der Erbberechtigung Kenntnis erhält. 4.4.2 Gemäss Art. 24 Satz 1 ELV hat der Anspruchsberechtigte, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse unverzüglich Mitteilung zu machen. Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin ihre Beteiligung an der Erbschaft ihres .... 2008 verstorbenen Cousins erst im Mai 2011 meldete, nach vollständiger Auszahlung ihres Anteils von Fr. 182'016.- (Fr. 114'400.- [1. Zahlung vom 28. April 2010], Fr. 66'604.35 [2. Zahlung vom 20. April 2011]). Den Erbanfall hätte sie indessen aufgrund der gesetzlichen Meldepflicht bereits früher mitteilen müssen, spätestens bei sicherer Kenntnis von der Erbberechtigung mit Ausstellung der Erbenbescheinigung vom 10. Juli 2008. Diese Verpflichtung musste ihr bekannt sein, da im Rahmen der mindestens alle vier Jahre durchzuführenden (vgl. Art. 30 ELV) periodischen Überprüfung des Anspruchs auf Zusatzleistungen zur AHV/IV jeweils ausdrücklich auch nach Ansprüchen an Anteilen an unverteilten Erbschaften gefragt wurde. Gemäss den Akten fand eine solche Überprüfung der Anspruchsberechtigung von Amtes wegen vor dem meldepflichtigen Ereignis letztmals im September 2005 statt. Bei der nächsten Überprüfung im März 2009 verneinte die Beschwerdegegnerin im entsprechenden Formular die Frage nach Ansprüchen an unverteilten Erbschaften (vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 82/96 vom 22. Januar 1997 E. 5b, wonach die Folgen der Beweislosigkeit hinsichtlich Einhaltung der Meldepflicht im Regelfall nicht von der Verwaltung zu tragen sind). 4.4.3 Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei rechtzeitiger Meldung des Erbanfalles die Beschwerdegegnerin aufgefordert hätte, die mit der Liquidation und Teilung der Erbschaft beauftragte Bank um partielle Teilung des Nachlasses vor Abschluss des Nachsteuerverfahrens zu ersuchen oder zumindest die voraussichtliche Höhe ihres Erbanteils in Erfahrung zu bringen. Dies bedeutet indessen nicht, dass der Anspruch ab dem dem Erbanfall im März 2008 folgenden Monat neu zu berechnen und die ab diesem Zeitpunkt bis Ende Juni 2011 bereits ausgerichteten Leistungen zurückzuerstatten wären (Art. 25 Abs. 2 lit. c ELV), wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Massgebend ist, wann frühestens auch bei korrekter Erfüllung der Meldepflicht der Erbanteil hinreichend klar hätte beziffert werden können (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 63/02 vom 8. Mai 2003 E. 6.2.4). Dies wiederum setzt voraus, dass alle Erben und deren Erbquoten, die wesentlichen Aktiven und Passiven, insbesondere die voraussichtliche Höhe der Nachsteuer bekannt sind. Aus den Akten ergibt sich, dass gemäss dem Erbenverzeichnis vom 17. Juni 2008 der letzten Wohngemeinde des Erblassers und der Erbenbescheinigung vom 10. Juli 2008 insgesamt zwanzig Personen, darunter die Beschwerdegegnerin, gesetzlich erbberechtigt waren. Im selben Monat wurde das Verfahren betreffend die Nachbesteuerung der vom Erblasser zu Lebzeiten nicht deklarierter Vermögenswerte in der Höhe von rund Fr. 750'000.- eingeleitet. Im März 2009 beauftragten die Erben die Bank Y._ mit der Liquidation und Teilung des Nachlasses. Diese teilte mit Schreiben vom 25. Mai 2009 die Erbquoten der Berechtigten mit sowie eine provisorische Aufstellung über das mutmassliche Nachlassvermögen. Danach wurden die Erben mit verschiedenen Schreiben über das Nachlassvermögen und den Stand der Nachlassliquidation informiert. Am 27. April 2010 war das Nachsteuerverfahren abgeschlossen. Am 30. September 2010 erging die letzte definitive Rechnung (Direkte Bundessteuer 2008). Am 15. Februar 2011 erstellte die Bank die Liquidations- und Teilungsrechnung per 31. März 2011. Aufgrund dieser Unterlagen konnte die Höhe des der Beschwerdegegnerin zustehenden Anteils an der Erbschaft frühestens im Mai 2009 hinreichend klar beziffert und in der Berechnung der Zusatzleistungen berücksichtigt werden. Ein früherer Zeitpunkt erscheint indessen nicht ausgeschlossen, wenn davon ausgegangen wird, dass mit der Liquidation und Teilung des Nachlasses früher als im März 2009 hätte begonnen werden können. 4.5 Im Sinne des Vorstehenden wird der Beschwerdeführer bei der Bank Y._ Auskünfte einzuholen haben, u.a. zur Frage, wann frühestens das Nettonachlassvermögen, insbesondere der Nachsteuerbetrag, hinreichend genau hätten bestimmt werden können. Danach wird er über die Rückerstattungspflicht von bundesrechtlichen Ergänzungsleistungen und Gemeindezuschüssen nach kantonalem Recht (zu den Beihilfen vorne E. 3.2) neu verfügen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (<ref-law>) und der Beschwerdegegnerin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). Die vorinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung ist zu belassen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG; vgl. Urteil 9C_695/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 7).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Februar 2012 (mit Ausnahme der Gerichtskosten und der Parteientschädigung) und der Einspracheentscheid des Amts für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich vom 23. November 2011 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Verwaltung zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 6. August 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

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Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Meilen verurteilte X._ am 5. März 2010 wegen grober (Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 und 2 SVG sowie Art. 4 Abs. 1 und Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV; Überholmanöver bei ungenügender Sicht und mit übersetzter Geschwindigkeit) und einfacher (Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. <ref-law> und Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV; Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 500.--. Gegen dieses Urteil erhoben X._ und die Staatsanwaltschaft Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 3. November 2010 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Zusätzlich sprach es X._ der einfachen Verkehrsregelverletzung durch Hintereinanderfahren mit zu geringem Abstand (Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. <ref-law> und Art. 12 Abs. 1 VRV) schuldig. Es verurteilte ihn, wie bereits das Bezirksgericht, zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 500.--. B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 3. November 2010 sei aufzuheben, er sei von den Vorwürfen der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln durch Hintereinanderfahren mit zu geringem Abstand und der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Zusammenhang mit dem Überholmanöver freizusprechen und ausschliesslich wegen einfacher Verkehrsregelverletzung durch Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu bestrafen. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. Dem vorinstanzlichen Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer fuhr am 3. August 2007 mit seinem Personenwagen in Zumikon von der Forchstrasse (A52) kommend mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h über die Itschnacher-Kreuzung, wobei er seinem Kollegen A._ mit einem Abstand von maximal 6 Metern folgte. Anschliessend bog er in die Küsnachterstrasse ein. Auf der Strecke zwischen Itschnacher-Kreuzung und dem Restaurant Sonnenhof fuhr er mit einer Geschwindigkeit von mindestens 55 km/h. Auf der Höhe des Restaurants Sonnenhof überholte er den mit 55 km/h fahrenden Personenwagen von A._ mit einer Geschwindigkeit von mindestens 64 km/h, dies obschon die Höchstgeschwindigkeit auf der Küsnachterstrasse auf 50 km/h begrenzt ist. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo (<ref-law>). Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, er habe die Itschnacher-Kreuzung, welche am Schluss einen 90°-Winkel aufweise, mit mindestens 50 km/h passiert. Ein normaler Lenker sei gar nicht fähig, eine solche Kurve mit dieser Geschwindigkeit zu befahren, ohne die Herrschaft über das Fahrzeug zu verlieren (Beschwerde S. 4 f.). 2.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann im Verfahren vor dem Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende selbständige Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt nicht (<ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1; <ref-ruling> E. 2.2). 2.3 Der Beschwerdeführer gab gegenüber der Polizei am 8. August 2007 an, er sei auf der Forchstrasse mit einer Geschwindigkeit von ca. 80 km/h gefahren. Vor dem Lichtsignal bei der Itschnacher-Kreuzung habe er abgebremst. Anschliessend habe er mit 50 bis 60 km/h die Kurve befahren (Akten Staatsanwaltschaft, Urk. 2 S. 2). A._ sagte aus, das Lichtsignal vor der Itschnacher-Kreuzung habe, kurz bevor er dieses erreicht habe, auf Grün geschaltet. Er sei mit 50 bis 60 km/h in die Kurve gefahren. Auf einem Privatparkplatz habe er versucht, das Ganze nochmals zu simulieren. Er sei mit ca. 40 km/h eine 90°-Kurve gefahren. Die Reifen hätten bereits ab dieser Geschwindigkeit zu quietschen angefangen (Akten Staatsanwaltschaft, Urk. 4 S. 2 und Urk. 74 S. 7). Der Polizeirapport vom 3. August 2007 spricht von einer "sichtlich erhöhten" Geschwindigkeit. Die sich aufeinanderfolgenden Fahrzeuge seien mit quietschenden Reifen in die Küsnachterstrasse eingebogen. Die Polizei ging angesichts der gefahrenen Geschwindigkeit davon aus, die beiden Fahrzeuglenker hätten sich ein Autorennen geliefert (Akten Staatsanwaltschaft, Urk. 1 S. 2 f.). Nicht willkürlich ist es daher, wenn die Vorinstanz von der vom Beschwerdeführer gegenüber der Polizei anerkannten Mindestgeschwindigkeit von 50 km/h ausgeht. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, es sei nicht bewiesen, dass der Abstand zu dem vor ihm fahrenden Personenwagen von A._ nur 5 bis 6 Meter betragen habe. Dieser Vorwurf basiere einzig auf der Wahrnehmung zweier Polizisten. Er selber habe immer ausgesagt, er habe einen Abstand von ca. zwei Wagenlängen eingehalten (Beschwerde S. 6). Die Vorinstanz führe in Anlehnung an <ref-ruling> die Regel "halber Tacho" bzw. Abstand von zwei Sekunden ins Feld, welche im Stadtverkehr keine Gültigkeit haben könne, weil ansonsten in allen grösseren Städten der Verkehr zusammenbrechen würde. In Städten könnten vor Lichtsignalen die Abstände geringer sein als auf Autobahnen, ansonsten pro Grün-Phase nur zwei oder drei Fahrzeuge die Ampel passieren könnten. Auf Abbiegspuren vor einem Lichtsignal innerorts müsse auch ein Abstand von 6 bis 10 Metern genügen, was 11⁄2 Wagenlängen entspreche (Beschwerde S. 6 f.). 3.2 Bezüglich der zum vorausfahrenden Fahrzeug eingehaltenen Distanz stellt die Vorinstanz auf die Angaben der Polizeibeamten ab, welche den Vorfall von der gegenüberliegenden Strassenseite aus beobachteten und den Abstand auf 5 bis 6 Meter schätzten. Der Abstand wäre allerdings auch ungenügend gewesen, wenn zugunsten des Beschwerdeführers von 8 Metern (zwei Wagenlängen der beteiligten Fahrzeuge Renault Clio von ca. 4 Metern) bzw. bei einer grosszügigeren Interpretation von dessen Angaben von 10 Metern ausgegangen würde. Auch diesfalls wäre der zum Fahrzeug von A._ eingehaltene Abstand aus nachfolgenden Gründen zu gering gewesen. 3.2 Bezüglich der zum vorausfahrenden Fahrzeug eingehaltenen Distanz stellt die Vorinstanz auf die Angaben der Polizeibeamten ab, welche den Vorfall von der gegenüberliegenden Strassenseite aus beobachteten und den Abstand auf 5 bis 6 Meter schätzten. Der Abstand wäre allerdings auch ungenügend gewesen, wenn zugunsten des Beschwerdeführers von 8 Metern (zwei Wagenlängen der beteiligten Fahrzeuge Renault Clio von ca. 4 Metern) bzw. bei einer grosszügigeren Interpretation von dessen Angaben von 10 Metern ausgegangen würde. Auch diesfalls wäre der zum Fahrzeug von A._ eingehaltene Abstand aus nachfolgenden Gründen zu gering gewesen. 3.3 3.3.1 Nach <ref-law> ist gegenüber allen Strassenbenützern ein ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Kreuzen und Überholen sowie beim Neben- und Hintereinanderfahren. Der Fahrzeugführer hat beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann (Art. 12 Abs. 1 VRV). 3.3.2 Was unter einem "ausreichenden Abstand" im Sinne von <ref-law> zu verstehen ist, hängt von den gesamten Umständen ab. Dazu gehören unter anderem die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse sowie die Beschaffenheit der beteiligten Fahrzeuge. Die Rechtsprechung hat keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine einfache Verkehrsregelverletzung gemäss <ref-law> anzunehmen ist. Im Sinne von Faustregeln wird für Personenwagen auf die Regel "halber Tacho" (entsprechend 1,8 Sekunden) und die "Zwei-Sekunden"-Regel abgestellt (zum Ganzen <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Diese Distanz entspricht ungefähr der Anhaltestrecke bei plötzlichem ordnungsgemässem Bremsen und Anhalten des vorausfahrenden Personenwagens (<ref-ruling> E 2b). Für die Beurteilung, ob eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von <ref-law> anzunehmen ist, wird als Richtschnur die Regel "1/6-Tacho" bzw. Abstand von 0,6 Sekunden herangezogen (<ref-ruling> E. 3.2.2; Urteile 6B_616/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 3.2; 6B_700/2010 vom 16. November 2010 E. 1.6.3). 3.3.3 Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als im dichten Stadtverkehr und beim Anfahren nach Lichtsignalen nicht strikte auf die "Zwei-Sekunden"- oder "halber Tacho"-Regel abgestellt werden kann, da der Verkehr ansonsten zum Erliegen käme. Geringere Abstände rechtfertigen sich im dichten Stadtverkehr aufgrund der reduzierten Geschwindigkeit und der erforderlichen ständigen Bremsbereitschaft (vgl. für Deutschland Hentschel/König, Strassenverkehrsrecht, 40. Aufl. 2009, N. 7 f. zu § 4 StVO; siehe auch Dähler/Peter/Schaffhauser, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 8/99, Ziff. 2.5 S. 950, wonach die Einhaltung des "Zwei-Sekunden"-Abstands im dichten Verkehr nicht verlangt werden kann). Auch innerorts muss jedoch ein ausreichender Sicherheitsabstand eingehalten werden, so dass das Fahrzeug bei überraschendem Bremsen des Vordermanns rechtzeitig zum Stillstand gebracht werden kann. Art. 12 Abs. 1 VRV hat insofern uneingeschränkt Gültigkeit. Im Stadtverkehr muss der Abstand zwischen Personenwagen in der Regel daher mindestens der gefahrenen Strecke während der Bremsreaktionszeit, d.h. der Zeit der Wahrnehmung (inklusive Blickzuwendung) der Gefahr bzw. der aufleuchtenden Bremslichter des voranfahrenden Fahrzeugs bis zur Betätigung und zum Ansprechen des Bremspedals, entsprechen, um das Fahrzeug auf der gleichen Strecke wie der voranfahrende Fahrzeuglenker abbremsen und anhalten zu können. Diese sog. Bremsreaktionszeit beträgt Untersuchungen zufolge selbst bei einer erhöhten Bremsbereitschaft mindestens eine Sekunde, wobei nur ein sehr kleiner Teil der Testpersonen in der Lage war, diesen Wert einzuhalten. Geringere Werte von 0,7 oder 0,75 Sekunden wurden als bestmögliche Reaktionszeit nur bei Testpersonen, die das kritische Ereignis erwarteten und damit nicht unter realistischen Alltagsbedingungen, erreicht (vgl. etwa Reaktionszeit im Strassenverkehr, www.avgl.ch/pdf/Reaktionszeit.pdf, mit Verweis auf Marc Green, How Long Does It Take to Stop?, Methodological Analysis of Driver Perception-Brake Times, Transportation Human Factors, Vol. 2/3, 2000, S. 195 ff.; Bert Breuer/Karlheinz H. Bill, Bremsenhandbuch, 3. Aufl. 2006, S. 39 ff.; Hans Bäumler, Reaktionszeit im Strassenverkehr, Verkehrsunfall und Fahrzeugtechnik, 2007, S. 300 ff., mit Hinweisen). Stellt man im dichten Stadtverkehr und beim Anfahren nach Lichtsignalen auf eine minimale Bremsreaktionszeit ab, muss folglich, selbst bei guter Sicht und trockener Fahrbahn, mindestens ein Abstand von einer Sekunde eingehalten werden, was bei einer Geschwindigkeit von 50 km/h ca. 14 Metern (13.89 Meter gerundet) entspricht. Der verkürzte Abstand setzt ein bestmögliches Reaktionsvermögen und ein im Vergleich zum vorausfahrenden Personenwagen mindestens identisches Bremsvermögen des eigenen Fahrzeugs voraus und muss auf jeden Fall durch eine erhöhte Bremsbereitschaft kompensiert werden. Abstände von 0,75 bzw. 0,8 Sekunden wurden auch in der deutschen Gerichtspraxis nur ausnahmsweise, zum Beispiel im Stossverkehr, für zulässig erklärt, mit dem Hinweis, dass der verkürzte Abstand zu gesteigerter Aufmerksamkeit und höchster Bremsbereitschaft verpflichte (vgl. Hentschel/König, a.a.O., N. 7 zu § 4 StVO mit Hinweisen). Grössere Abstände müssen auch im Stadtverkehr verlangt werden, wenn dies die Verkehrsverhältnisse zulassen, da sich das Eingehen eines erhöhten Risikos durch nahes Auffahren von vornherein nicht rechtfertigt, wo dies nicht verkehrsbedingt ist. Für die Frage, ob der Abstand ausreichend im Sinne von <ref-law> ist, sind die gesamten Umständen, namentlich auch die Strassen- und Sichtverhältnisse sowie die Beschaffenheit der beteiligten Fahrzeuge (supra E. 3.3.2), entscheidend. Im Kurvenbereich muss der Sicherheitsabstand eher grösser sein, da der Fahrer bei einem allzu brüsken Bremsmanöver in der Kurve schneller die Herrschaft über das Fahrzeug verliert. 3.4 Vorliegend muss als erwiesen gelten, dass der Beschwerdeführer bei einem unerwarteten Abbremsen von A._ ins Schleudern geraten wäre und er sein Fahrzeug auch bei dem von ihm geltend gemachten Sicherheitsabstand von 10 Metern nicht rechtzeitig hinter dem vorausfahrenden Auto hätte anhalten können, zumal, wie er selber bemerkt, das Passieren der besagten 90°-Kurve mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h bereits für sich alleine als gewagt bezeichnet werden muss. Selbst wenn man zugunsten des Beschwerdeführers von einer Distanz von 10 Metern ausginge, wäre der eingehaltene Abstand von lediglich 0,72 Sekunden folglich zu gering gewesen. Die Vorinstanz sprach ihn daher zu Recht der einfachen Verkehrsregelverletzung durch Hintereinanderfahren mit ungenügendem Abstand schuldig. Offen bleiben kann, ob der geringe Abstand überhaupt verkehrsbedingt war, da gestützt auf die Aktenlage jedenfalls vieles dafür spricht, dass der Beschwerdeführer das Lichtsignal vor der Itschnacher-Kreuzung bei Grün passierte, ohne seine Geschwindigkeit massgeblich reduzieren zu müssen, und zum gegebenen Zeitpunkt auch kein dichter Verkehr herrschte. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Feststellung der Vorinstanz, A._ sei mit einer Geschwindigkeit von 55 km/h gefahren, als er ihn auf Höhe des Restaurants Sonnenhof überholt habe, sei willkürlich. Er habe von Anfang an ausgesagt, A._ sei immer langsamer geworden. Er sei vor dem Restaurant Sonnenhof sehr langsam gefahren, weshalb er ihn überholt habe. A._ sei zu diesem Einwand nie befragt worden. Die Begründung der Vorinstanz, auch sein Verteidiger habe es unterlassen, den Zeugen dazu zu befragen, obschon er anlässlich der Zeugeneinvernahme Gelegenheit gehabt hätte, verstosse gegen die Beweislastregel von <ref-law> und verletze Art. 9 und 29 BV (Beschwerde S. 8 f.). 4.2 A._ sagte in dem gegen ihn geführten Strafverfahren aus, er sei mit einer Geschwindigkeit von 55 bis 65 km/h unterwegs gewesen, als er vom Beschwerdeführer überholt worden sei. Dieser müsse folglich noch schneller gefahren sein (Protokoll Bezirksgericht Meilen S. 9; Akten Staatsanwaltschaft, Urk. 4, S. 4 Frage 25 und Urk. 9 S. 3). Dies bestätigte er als Zeuge in Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen Verteidigers auch vor dem Bezirksgericht Meilen (Protokoll S. 39). Daraus muss abgeleitet werden, dass er ebenfalls mit einer leicht übersetzten Geschwindigkeit fuhr. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, belastete sich A._ mit seinen Aussagen selber. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb er wahrheitswidrig aussagen sollte, er sei mit einer übersetzten Geschwindigkeit gefahren und sich selbst und seinen Kollegen einer Straftat bezichtigen, wenn er in Wirklichkeit sehr langsam unterwegs gewesen wäre. Die Vorinstanz durfte daher ohne Willkür davon ausgehen, der Einwand des Beschwerdeführers stelle eine blosse Schutzbehauptung dar, und auf eine explizitere Befragung von A._ in diesem Punkt verzichten. Ebenso wenig hat sie die Unschuldsvermutung als Beweislastregel verletzt, da sie dem Beschwerdeführer keineswegs einzig vorwirft, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweis). 5. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. März 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Unseld

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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01d7b7c9-5da5-43b4-bd12-a4e28420023a

de

Sachverhalt: Mit Entscheid vom 8. Oktober 2014 ist das Kantonsgericht Luzern auf die Beschwerden von A._ und B._ gegen die mit Einspracheentscheiden der Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (wira), Arbeitslosenkasse Luzern, vom 4. August 2014 bestätigte Verweigerung von Insolvenzentschädigungen (Verfügungen vom 6. Mai 2014) nach erfolgter Verfahrensvereinigung wegen Versäumnis der Rechtsmittelfrist nicht eingetreten. A._ und B._ gelangen mit Beschwerde ans Bundesgericht und beantragen die Aufhebung des kantonalen Entscheids vom 8. Oktober 2014 sowie eine Neubeurteilung und die Zusprache der von der Arbeitslosenversicherung anbegehrten Insolvenzentschädigungen.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Bundesgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Beschwerdeschrift gestellten materiellen Antrag (Zusprache von Insolvenzentschädigungen [<ref-law>]) nicht eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 76 mit Hinweis). 2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 3. 3.1. Das kantonale Gericht hat nach zutreffender Darlegung der gesetzlichen Bestimmungen über die gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenversicherung geltende 30-tägige Beschwerdefrist (Art. 56 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>) und die bei der Berechnung des Fristablaufs zu beachtenden Regeln (Art. 38 in Verbindung mit <ref-law>) erkannt, dass die Einspracheentscheide vom 4. August 2014 den Adressaten am 6. August 2014 zugestellt worden sind und die Frist für dagegen gerichtete Beschwerden demnach - unter Berücksichtigung des vom 15. Juli bis und mit dem 15. August dauernden Fristenstillstandes (Art. 38 Abs. 4 lit. b in Verbindung mit <ref-law>) - am 15. September 2014 abgelaufen ist. Auf die erst am 17. September 2014 der Post übergebenen Beschwerden gegen die am 6. August 2014 in Empfang genommenen Einspracheentscheide vom 4. August 2014 ist es daher wegen Fristversäumnis mit dem nunmehr angefochtenen Entscheid vom 8. Oktober 2014 nicht eingetreten. 3.2. Die Beschwerdeführer machen vor Bundesgericht geltend, sich am 27. August 2014 - noch vor Ablauf der Rechtsmittelfrist - bei der Arbeitslosenkasse telefonisch nach dem Datum des Fristablaufs erkundigt zu haben und seinerzeit die Antwort erhalten zu haben, dass dieses auf den 18. September 2014 falle. 3.3. Von der Arbeitslosenversicherung eine unrichtige Auskunft bezüglich des Ablaufs der Rechtsmittelfrist erhalten zu haben, stellt eine blosse Parteibehauptung dar, deren Richtigkeit nicht als erwiesen gelten kann - und auch unwahrscheinlich ist. Diese Beweislosigkeit wirkt sich zum Nachteil der Beschwerdeführer aus, welche aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollten (<ref-ruling> E. 6 S. 221 f.). Daran ändern die Vorbringen in der Beschwerdeschrift nichts. Auch wenn sich die Beschwerdeführer zur Zeit des Ablaufs der Rechtsmittelfrist in einer schwierigen persönlichen Situation befunden haben (Gesundheitszustand, Tod der Schwester der Beschwerdeführerin am 28. August 2014), bleibt dies ohne Einfluss auf den Lauf der Beschwerdefrist, welche nicht verlängert werden kann (Art. 40 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid ist damit rechtens. 4. 4.1. Die Beschwerde wird unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid als offensichtlich unbegründet im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (<ref-law>) - erledigt. 4.2. Dem Ausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) von den Beschwerdeführern als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. Februar 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Krähenbühl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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01d80a62-4dc8-4374-910d-6118850bb327

de

Nach Einsicht in die Beschwerde des H._ vom 27. Juni 2011 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 25. Mai 2011,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>); <ref-law> nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt ebenso wenig (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.3 S. 246 f.) wie blosse Verweisungen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; <ref-ruling> E. 4.10 S. 302; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 53 sowie 56 zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise), dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 27. Juni 2011 mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz - insbesondere mit dem als schlüssig erachteten Gutachten des medizinischen Instituts A._ vom 25. Januar 2010 sowie dem vorgenommenen Einkommensvergleich - nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, indem er namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht in seinen Erwägungen eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte, dass hieran auch die vom Beschwerdeführer angeführten, im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Arztberichte, denen er eigene Darlegungen bzw. eine nach seiner Auffassung zutreffende Beweiswürdigung gegenüberstellt, ebenso wenig etwas zu ändern vermögen wie die blossen - nicht hinreichend konkret und substanziiert vorgetragenen - Hinweise unter anderem auf Ermessensmissbrauch sowie auf die Verletzung des Willkürverbots sowie des Rechtsgleichheitsgebots, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren ausnahmsweise abgesehen wird (<ref-law>),

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. Juli 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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01d908f0-1ec3-4ac2-ad07-d894743d13c9

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Le 29 novembre 2010, X._ a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours contre l'arrêt rendu le 17 novembre 2010 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en matière de réexamen d'une décision lui refusant une autorisation de séjour ALCP sans activité lucrative. Par ordonnance du Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral du 3 décembre 2010, un délai au 10 janvier 2011 lui a été imparti pour verser une avance de frais de 2'000 fr. En réponse à un courrier de l'intéressé du 12 décembre 2010 contestant devoir verser une avance de frais, un second délai au 31 janvier 2011 non prolongeable a été imparti à l'intéressé par ordonnance du 19 janvier 2011 pour effectuer le versement. 2. D'après l'<ref-law>, le juge instructeur fixe un délai approprié pour fournir l'avance de frais ou les sûretés. Si le versement n'est pas fait dans ce délai, il fixe un délai supplémentaire. Si l'avance ou les sûretés ne sont pas versées dans ce second délai, le recours est irrecevable. En l'espèce, l'intéressé n'a pas effectué le versement de l'avance de frais dans le second délai imparti par ordonnance du 19 janvier 2011. 3. Par conséquent, le présent recours est manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 4 février 2011 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

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01d90b76-cd13-4752-99aa-afb6f45d3040

fr

Faits : Faits : A. Par décision du 13 août 2001, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (OAI) a refusé d'allouer à M._, né en ex-Yougoslavie en 1953, les prestations qu'il avait demandées (mesures de reclassement et rente). A. Par décision du 13 août 2001, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (OAI) a refusé d'allouer à M._, né en ex-Yougoslavie en 1953, les prestations qu'il avait demandées (mesures de reclassement et rente). B. Par jugement du 24 avril 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a partiellement admis le recours de l'assuré contre la décision de l'OAI qu'il a réformée, en ce sens qu'il a octroyé à M._ une demi-rente d'invalidité, depuis le 1er août 1997, ainsi qu'une aide au placement. B. Par jugement du 24 avril 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a partiellement admis le recours de l'assuré contre la décision de l'OAI qu'il a réformée, en ce sens qu'il a octroyé à M._ une demi-rente d'invalidité, depuis le 1er août 1997, ainsi qu'une aide au placement. C. L'OAI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. M._ conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit : Considérant en droit : 1. Le litige porte sur le droit de l'intimé à des prestations de l'assurance-invalidité. 1. Le litige porte sur le droit de l'intimé à des prestations de l'assurance-invalidité. 2. La juridiction cantonale de recours a exposé, pour l'essentiel, les règles applicables à la solution du litige, de sorte qu'il suffit de renvoyer à ses considérants. Il convient encore de compléter cet exposé en précisant que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 13 août 2001) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b). 2. La juridiction cantonale de recours a exposé, pour l'essentiel, les règles applicables à la solution du litige, de sorte qu'il suffit de renvoyer à ses considérants. Il convient encore de compléter cet exposé en précisant que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 13 août 2001) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b). 3. L'office recourant reproche aux premiers juges de s'être fondés sur le rapport d'expertise du 30 juin 2000 du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) pour retenir que l'intimé n'était plus en mesure d'exercer son ancienne occupation de manoeuvre en raison des troubles diagnostiqués - syndrome somatoforme douloureux (lombalgies et sciatalgies) et extrasystolie bénigne de la chambre de chasse du ventricule droit - mais qu'il présentait une capacité de travail de 50 % une activité adaptée légère. A son avis, les conclusions des experts, suivies par la juridiction cantonale, s'écartent en réalité de leurs propres constatations médicales objectives. 3. L'office recourant reproche aux premiers juges de s'être fondés sur le rapport d'expertise du 30 juin 2000 du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) pour retenir que l'intimé n'était plus en mesure d'exercer son ancienne occupation de manoeuvre en raison des troubles diagnostiqués - syndrome somatoforme douloureux (lombalgies et sciatalgies) et extrasystolie bénigne de la chambre de chasse du ventricule droit - mais qu'il présentait une capacité de travail de 50 % une activité adaptée légère. A son avis, les conclusions des experts, suivies par la juridiction cantonale, s'écartent en réalité de leurs propres constatations médicales objectives. 4. Dans le cadre de l'expertise réalisée au COMAI, une consultation rhumatologique a été requise du Dr A._, médecin spécialiste. Celui-ci a posé le diagnostic de cervico-lombo-pseudo-sciatalgies gauches, chroniques persistantes avec discrets troubles dégénératifs lesquels n'expliquent cependant pas l'ensemble de la symptomatologie douloureuse ni son intensité. De l'avis de ce médecin, même si la capacité de travail comme manoeuvre de chantier reste difficile à déterminer, celle-ci doit être considérée comme nulle pour tous les travaux lourds. Cette opinion est partagée par les experts du COMAI pour lesquels, même en l'absence d'une lésion organique importante, l'intimé est totalement incapable de travailler dans sa profession. Malgré les doutes émis par l'office recourant, on doit considérer ces avis donnés au terme d'une expertise pluridisciplinaire comme convaincants, en particulier à la lumière de l'ensemble du dossier médical. Reste à examiner la capacité de travail de l'intimé dans une profession adaptée que les premiers juges ont fixée à 50 % en retenant l'existence d'une atteinte à la santé psychique de nature invalidante. Reste à examiner la capacité de travail de l'intimé dans une profession adaptée que les premiers juges ont fixée à 50 % en retenant l'existence d'une atteinte à la santé psychique de nature invalidante. 5. 5.1 Dans un arrêt du 14 juin 1999 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves dans le domaine médical. Il a rappelé que selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un certificat médical n'est ni son origine ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. 5.2 Se fondant sur l'avis de Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und (psychiatrische) Gutachten, RSAS 1999, p. 1 ss et 105 ss), le Tribunal fédéral des assurances a défini les tâches de l'expert médical, lorsque celui-ci doit se prononcer sur le caractère invalidant de troubles somatoformes (VSI 2000, p. 152). Selon cet auteur, sur le plan psychiatrique, l'expert doit poser un diagnostic dans le cadre d'une classification reconnue et se prononcer sur le degré de gravité de l'affection. Il doit évaluer le caractère exigible de la reprise par l'assuré d'une activité lucrative. Ce pronostic tiendra compte de divers critères, tels une structure de la personnalité présentant des traits prémorbides, une comorbidité psychiatrique, des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale, un éventuel profit tiré de la maladie, le caractère chronique de celle-ci sans rémission durable, une durée de plusieurs années de la maladie avec des symptôme stables ou en évolution, l'échec de traitements conformes aux règles de l'art. Le cumul des critères précités fonde un pronostic défavorable. Enfin, l'expert doit s'exprimer sur le cadre psycho-social de la personne examinée. Au demeurant, la recommandation de refus d'une rente doit également reposer sur différents critères. Au nombre de ceux-ci figurent la divergence entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psycho-social intact. 5.3 Dans le cas d'espèce, l'examen psychiatrique de l'intimé a été effectué par le docteur B._, spécialiste, qui a posé le diagnostic de possibles troubles somatoformes douloureux. De la discussion du cas, il ne résulte pas de troubles particuliers du point du vue psychiatrique; par ailleurs, si les bases organiques pour expliquer les douleurs ne sont pas suffisantes, on peut alors, selon ce médecin, évoquer un trouble somatoforme. Ces conclusions ont été reprises par les experts qui n'ont pas procédé à d'autres constatations sur le plan psychiatrique. A leur avis, la capacité de travail de l'intimé dans une profession adaptée est pour ce motif de plus de 50 %. Dans la mesure où les premiers juges ont déduit de ces conclusions un taux d'invalidité de 55,5 %, ils ne peuvent être suivis pour plusieurs motifs. En premier lieu, pour revêtir pleine valeur probante, une expertise doit être fondée sur une documentation complète et des diagnostics précis. L'évocation d'un possible trouble somatoforme douloureux à titre de seul diagnostic ne remplit à l'évidence pas cette condition; à tout le moins on ne saurait déduire d'une manière aussi générale d'un seul diagnostic donné comme simplement possible des conséquences certaines quant à l'incapacité de travail. Par ailleurs, et supposé fondé au degré de vraisemblance prépondérante requis le diagnostic de troubles somatoformes douloureux, il aurait alors incombé aux experts d'examiner de manière plus attentive, notamment au regard des critères posés par Mosimann (cf. consid. 5.2), le caractère exigible de la reprise du travail. Or, à cet égard, l'absence de troubles de la personnalité et de comorbidité psychiatrique mettent sérieusement en doute un pronostic défavorable. Enfin, on ne voit pas comment procéder à l'évaluation d'un taux d'invalidité au degré de précision requis (cf. <ref-ruling>) alors que les experts médicaux ont retenu simplement et sans plus ample précision une capacité de travail de plus de 50 %. Il s'ensuit qu'un complément d'instruction s'impose, afin de déterminer si et dans quelle mesure la capacité de travail de l'intimé est diminuée par une atteinte à la santé, quelle est l'exigibilité dans une activité adaptée et, le cas échéant, s'il a droit aux prestations requises Il s'ensuit qu'un complément d'instruction s'impose, afin de déterminer si et dans quelle mesure la capacité de travail de l'intimé est diminuée par une atteinte à la santé, quelle est l'exigibilité dans une activité adaptée et, le cas échéant, s'il a droit aux prestations requises 6. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite(art. 134 OJ). Pour obtenir gain de cause - au sens des dispositions du droit fédéral qui prescrivent l'octroi de dépens - dans un litige au sujet d'une prestation de l'assurance sociale, il suffit que la décision attaquée soit annulée par le Tribunal fédéral des assurances et la cause renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision (<ref-ruling> et les arrêts cités; RCC 1987 pp. 285-286 consid. 5a). Aussi bien doit-on considérer, en l'espèce, que le recourant obtient gain de cause, de sorte que l'intimé n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 24 avril 2002, ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 13 août 2001, sont annulés. 1. Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 24 avril 2002, ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 13 août 2001, sont annulés. 2. La cause est renvoyée à l'office recourant pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des motifs. 2. La cause est renvoyée à l'office recourant pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des motifs. 3. ll n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. 3. ll n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 6 juin 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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[]

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de

Sachverhalt: A. Am 13. Oktober 2014 vollzog das Betreibungsamt für den Kreis Altendorf Lachen in den gegen A._ laufenden Betreibungen Nr. www und Nr. xxx die Pfändung eines Bankguthabens. Für die Betreibung Nr. yyy nahm es am 27. Oktober 2014 zu Lasten dieses Kontos eine Ergänzungspfändung vor. Der Versand der Pfändungsurkunde (Gruppe Nr. zzz) erfolgte am 4. November 2014. A._ wandte sich gegen die Gebühr für die Abschriften der Pfändungsurkunde an das Bezirksgericht March als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde am 9. Februar 2015 abwies und ihm die Verfahrenskosten von Fr. 200.-- auferlegte. Das Kantonsgericht Schwyz als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs wies die daraufhin von A._ erhobene Beschwerde am 13. Juli 2015 ab, soweit es darauf eintrat. Es auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 200.--. B. Mit Eingabe vom 3. August 2015 ist A._ an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Beschlusses und die Herabsetzung der Gebühr für die Abschrift der Pfändungsurkunde von Fr. 8.-- auf Fr. 2.-- pro Seite. Zudem verlangt er den Ausstand des Kantonsgerichtspräsidenten und die vorgängige Bekanntgabe des Spruchkörpers. Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen: 1. 1.1. Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Als Betriebenem steht dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zu (<ref-law>). 1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (<ref-law>). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (<ref-law>), wobei hier das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nicht zulässig (<ref-law>). 2. Nach Ansicht der Vorinstanz stellt die Erstellung der Abschrift einer Pfändungsurkunde ein nicht besonders tarifiertes Schriftstück dar, für welches das Betreibungsamt gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a i.V.m. <ref-law> eine Gebühr von Fr. 8.-- pro Seite erheben kann. Davon zu unterscheiden sei eine Kopie aus den Akten, welche gemäss <ref-law> mit Fr. 2.-- pro Seite in Rechnung zu stellen sei. Sie nahm bei dieser Unterscheidung von Abschrift und Kopie Bezug auf das den Beschwerdeführer betreffenden Urteil 5A_878/2013 des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2013. 3. Der Beschwerdeführer bringt eine Reihe von Anträgen und Rügen vor, welche das Verfahren sowie den Entscheid in der Gebührensache betreffen. 3.1. Nicht gefolgt werden kann dem Ersuchen des Beschwerdeführers, ihm vorgängig "die Gerichszusammensetzung" bekannt zu geben. Die Mitglieder der für den konkreten Fall zuständigen II. zivilrechtlichen Abteilung ergeben sich aus dem eidgenössischen Staatskalender (www.staatskalender.admin.ch) oder aus dem Geschäftsbericht des Bundesgerichts (www.bger.ch). 3.2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz die Verletzung seines rechtlichen Gehörs vor, da ihm im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur Vernehmlassung der Erstinstanz zu äussern. Dieses Vorbringen findet in den kantonalen Akten keine Stütze. Die untere Aufsichtsbehörde hat ihre Akten am 23. Februar 2015 an die Vorinstanz übermittelt und dabei die Abweisung der Beschwerde beantragt. Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer tags darauf zur Kenntnis gebracht. Das Betreibungsamt hat sich am 25. Februar 2015 vernehmen lassen, welche Stellungnahme dem Beschwerdeführer ebenfalls umgehend zugestellt wurde. Am 6. März 2015 nahm er zu den Vernehmlassungen Stellung, worüber die untere Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt orientiert wurden. 3.3. Zudem wirft der Beschwerdeführer dem Präsidenten des Kantonsgerichts Befangenheit vor. Die Verantwortlichkeit für die Aufsicht über das Betreibungswesen und die Behandlung der Beschwerden gegen die Betreibungsämter sei eine unzulässige Personalunion. Das entsprechende Ausstandsbegehren wird erstmal vor Bundesgericht gestellt; im vorinstanzlichen Verfahren hatte er noch den Ausstand der gesamten Aufsichtsbehörde verlangt. Dieses Gesuch ist angesichts des Novenverbotes nicht zulässig (<ref-law>). Zudem wird in Wirklichkeit nicht der Ausstand eines Mitgliedes der Aufsichtsbehörde (<ref-law>) verlangt, sondern die bundesrechtlich geregelte Behördenorganisation der Kantone im Betreibungswesen in Frage gestellt (Art. 13, Art. 14 und Art. 17 SchKG). Diese zu überprüfen, steht dem Bundesgericht nicht zu (Levante, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 13 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2c S. 187). Dem entsprechenden Gesuch kann auch aus dieser Sicht nicht gefolgt werden. 3.4. Schliesslich meint der Beschwerdeführer, aufgrund der in <ref-law> verankerten Verpflichtung, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, sei die Aufsichtsbehörde zur Entgegennahme von neuen Beweisen und Berücksichtigung sämtlicher Noven verpflichtet. Damit verkennt er die für das Beschwerdeverfahren geltenden Regeln. Die Frage, inwiefern im kantonalen Beschwerdeverfahren Noven zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Verfahrensrecht (<ref-law>; vgl. BGE 30 I 585 E. 3 S. 587; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9. Aufl. 2013, § 6 Rz. 83). Wie ihm bereits die Vorinstanz dargelegt hat, kommt im Kanton Schwyz für das kantonale Beschwerdeverfahren auch die Schweizerische Zivilprozessordnung zu Anwendung (vgl. DIETH/WOHL, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 20a). Diese sieht in <ref-law> ein Novenverbot vor. Inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die Regeln über den Untersuchungsgrundsatz oder Nichtigkeitsgründe (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2c S. 119) übergangen habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Von "abgeblockten Rügepunkten" kann keine Rede sein, weshalb eine Rückweisung zur deren Beurteilung nicht in Frage kommt. 3.5. In der Sache besteht der Beschwerdeführer darauf, dass das Betreibungsamt den Berechtigten nicht eine Abschrift der Pfändungsurkunde, sondern bloss eine Kopie zugestellt habe. Entsprechend belaufe sich die Gebühr auf Fr. 2.-- und nicht auf Fr. 8.-- pro Seite. Soweit er in diesem Zusammenhang vorbringt, das Urteil 5A_878/2013 des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2013 beruhe auf einem falschen Sachverhalt und sei daher in einem unfairen Verfahren zustande gekommen, kann er an dieser Stelle nicht gehört werden. Im Grunde genommen will der Beschwerdeführer mit seiner Kritik am Sachverhalt einzig veranlassen, dass der Gebührenansatz für eine Kopie und nicht für eine Abschrift zur Anwendung gelangt. Damit vermengt er erneut zwei Vorgänge, nämlich die Erstellung einer Abschrift der Pfändungsurkunde und die Erstellung einer Kopie aus den bestehenden Akten. Es handelt sich bei dieser Unterscheidung um eine Rechtsfrage, wie das Bundesgericht dem Beschwerdeführer im angeführten Entscheid und dem anschliessenden Revisionsentscheid bereits erläutert hat (Urteil 5F_3/2014 vom 10. Februar 2014). Darauf zurückzukommen, besteht kein Anlass. 3.6. Soweit der Beschwerdeführer zudem allgemeine Kritik an der Amtsführung der Behörden äussert und gar den Vorwurf des Rassismus erhebt, kann darauf nicht eingegangen werden. Gegenstand des vorliegenden Verfahren bildet einzig die konkrete Verfügung des Betreibungsamtes. Nicht nachvollziehbar ist angesichts der in <ref-law> festgesetzten Pflicht, die Pfändungsurkunde dem Schuldner und Gläubiger zuzustellen, ebenso der Vorwurf, das Betreibungsamt habe diese unbeteiligten Dritten zugestellt und dadurch mehr Gebühren erheben können. Zwar verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses insgesamt, begründet aber nicht, inwiefern die Kostenauferlegung für das vorinstanzliche Verfahren gesetzeswidrig oder zumindest im konkreten Fall nicht angebracht ist. Mangels Begründung ist auf diesen Antrag nicht einzutreten (E. 1.2). 4. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Begehren um vorgängige Bekanntgabe der "Gerichtszusammensetzung" wird abgewiesen. 2. Auf das Ausstandsgesuch gegen den Präsidenten des Kantonsgerichts Schwyz wird nicht eingetreten. 3. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht Schwyz, Beschwerdekammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. September 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Levante

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 8. September 1999 ereignete sich in Lenzburg ein Verkehrsunfall mit Beteiligung zweier Motorfahrzeuge. Für dessen Verursachung wurde B._ mit Strafbefehl vom 17. Dezember 1999 wegen fahrlässiger Körperverletzung i.S.v. <ref-law> verurteilt. A._ machte Ansprüche betreffend Erwerbsausfall sowie Genugtuung gegen B._ und die Versicherung X._ (nachfolgend: Versicherer) geltend. B. Am 8. Mai 2009 erhob A._ beim Bezirksgericht Lenzburg Klage gegen B._ und den Versicherer mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass eine allfällige Forderung des Klägers gegen die Beklagten aus unerlaubter Handlung (<ref-law>, <ref-law>) nicht verjährt sei. Weiter sei die Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung für den vom Kläger erlittenen Schaden grundsätzlich festzustellen. Die Beklagten seien sodann solidarisch zu verpflichten, dem Kläger "als Teilschaden" an den Erwerbsausfall Fr. 30'000.-- samt Zins von 5 % seit 8. September 1999 zu bezahlen, Nachklagerecht vorbehalten, und es sei dem Kläger eine Genugtuung nach richterlichem Ermessen gemäss <ref-law> zuzusprechen. Weiter stellte A._ ein Begehren um definitive Rechtsöffnung in der gegen den Versicherer eingeleiteten Betreibung. Auf Gesuch von B._ und des Versicherers beschränkte das Gerichtspräsidium Lenzburg das weitere Verfahren mit Verfügung vom 9. September 2009 auf die Frage der Verjährung. Am 4. November 2010 wies das Bezirksgericht die Klage "aufgrund der eingetretenen Verjährung" ab. Am 14. Juni 2011 hob das Obergericht des Kantons Aargau das Urteil des Bezirksgerichts in teilweiser Gutheissung der Berufung von A._ auf und wies die Streitsache "zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen und zum neuen Entscheid" an das Bezirksgericht zurück. Mit Urteil vom 15. Dezember 2011 wies das Bezirksgericht die Klage ab, auferlegte die Gerichtskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 4'460.-- A._ und verpflichtete diesen, B._ und dem Versicherer die richterlich auf Fr. 8'918.30 festgesetzten Parteikosten zu bezahlen. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens sowie die Kosten der Verhandlung vom 15. Dezember 2011 nahm es auf die Staatskasse. Die von A._ dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht mit Entscheid vom 25. September 2012 ab, soweit es darauf eintrat. C. A._ (Beschwerdeführer) verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Entscheid des Obergerichts vom 25. September 2012 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung ("zwecks Nachholung des rechtlichen Gehörs und der Begründung") "an eine Vorinstanz" zurückzuweisen. Eventuell habe das Bundesgericht selbst die Nichtverjährung der Forderungen des Beschwerdeführers festzustellen und danach die Sache "an eine Vorinstanz" zur weiteren Behandlung zurückzuweisen, subeventuell die Klage selber gutzuheissen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. D. Mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2013 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Verfügung vom 25. März 2013 wies das Bundesgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ab. In der Folge stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. April 2013 ein Ausstandsbegehren sowie Gesuche um Wiedererwägung der Verfügung vom 25. März 2013, um Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses gemäss <ref-law>, eventualiter um Bewilligung der Ratenzahlung sowie um Sistierung des Entscheids. Diese wurden mit Verfügung vom 29. April 2013 allesamt abgewiesen, soweit das Bundesgericht darauf eintrat. Daraufhin leistete der Beschwerdeführer innerhalb der ihm neu angesetzten Frist den verlangten Kostenvorschuss.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach <ref-law>. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>) - grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer beantragt im Zusammenhang mit verschiedenen von ihm aufgeworfenen Rechtsfragen, es sei gemäss <ref-law> die Zustimmung der mitbetroffenen Abteilungen des Bundesgerichts einzuholen. Ein solcher Antrag ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zulässig. Die Abteilung entscheidet autonom, ob sie ein Verfahren nach <ref-law> für angezeigt hält (<ref-ruling> E. 12). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist dies im Zusammenhang mit der vorliegenden Beschwerde nicht der Fall. 3. 3.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. I n der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; 134 II 244 E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399). 3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Eskann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat ( Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3). 4. Der Beschwerdeführer rügt, sein Recht auf ein unbefangenes und unparteiisches Gericht gemäss <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei im kantonalen Verfahren verletzt worden. Zur Begründung nennt er verschiedene "Verfahrensfehler" des Bezirksgerichts, die zu seinen Lasten und zu Gunsten der Beschwerdegegner "ausgelegt" gewesen seien. Diese Fehler ergäben sich aus dem angefochtenen Obergerichtsurteil vom 25. September 2012 sowie teilweise bereits aus demjenigen vom 14. Juni 2011, und sie seien der Präsidentin undInstruktionsrichterin Lüscher sowie dem Gerichtsschreiber Mayer anzulasten. Der Beschwerdeführer hält die Mitwirkung dieser Gerichtspersonen am erstinstanzlichen Verfahren wegen Befangenheit für unzulässig. Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK umfasst nicht auch die Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter. Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind ebenso wenig Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (<ref-ruling> E. 3a S. 138; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 3b/bb; Urteil 4A_140/2012 vom 25. April 2012 E. 3.2.2 mit Hinweis). Derartiges ist mit den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht dargetan. Vielmehr erschöpfen sich diese in einer materiellen Kritik an der erstinstanzlichen Verfahrensleitung und Rechtsanwendung, so namentlich der Rüge, die Gerichtspräsidentin habe das Verfahren prozessordnungswidrig auf die Frage der Verjährung beschränkt (vgl. dazu auch Erwägung 6.), und derjenigen, das Bezirksgericht habe die Verjährungsbestimmungen nicht richtig angewandt (vgl. dazu Erwägung 7.). Inwiefern sich in den entsprechenden Entscheidungen respektive Erwägungen des Gerichts zu Ungunsten des Beschwerdeführers eine auf fehlender Neutralität beruhende Haltung der beteiligten Gerichtspersonen manifestieren soll, tut der Beschwerdeführer nicht dar. Mit der blossen Aufzählung der angeblichen Fehler ist die Befangenheit oder auch nur der Anschein derselben vorliegend in keiner Weise aufgezeigt. Ohnehin scheitert die Rüge aber auch daran, dass sich der Beschwerdeführer verspätet auf den Ausstandsgrund berufen hat: Wer einen solchen nämlich nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung. Denn es verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können (<ref-ruling> E. 2.2 S. 4; <ref-ruling> E. 3.4 S. 211; <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 21; <ref-ruling> E. 1c S. 323). Der Beschwerdeführer räumt selber ein, er habe einige der Ausstandsgründe in der Berufung zu spät vorgetragen, was daran liege, dass "die Ausstandsgründe zu schwach" gewesen seien. Aus dem angefochtenen Entscheid des Obergerichts (der das Bezirksgerichtsurteil in verschiedener Hinsicht korrigiere) ergäben sich nun aber weitere Verfahrensfehler des Bezirksgerichts. Inwiefern allerdings diese Verfahrensfehler des Bezirksgerichts einerseits derart gravierend gewesen sein sollen, dass sie eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen und den Ausstandsgrund der Befangenheit belegen, andererseits aber das darauf gestützte Ausstandsbegehren erst im Berufungsverfahren vor Obergericht respektive gar in der Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die obergerichtlichen Entscheidgründe erhoben werden konnte, ist nicht nachvollziehbar. Die Rüge erweist sich auch aus diesem Grund als unbegründet. 5. Weiter rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-law>). 5.1. Er kritisiert, er habe im Plädoyer an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht am 15. Dezember 2011 die Einvernahme des Zeugen C._ verlangt, der als ehemaliger juristischer Mitarbeiter des Versicherers Ende August 2004 telefonisch die Verlängerung des Verjährungsverzichts zugesagt habe. Dieses Beweismittel sei als verspätet zurückgewiesen worden, was den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletze. Diese Rüge unterbreitete der Beschwerdeführer bereits der Vorinstanz. Diese erwog, das Behauptungsverfahren sei mit der am 4. November 2010 mündlich erstatteten Duplik abgeschlossen worden. Die Rückweisung des Verfahrens durch den Entscheid des Obergerichts vom 14. Juni 2011 habe die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Verfahrens bis dorthin bewirkt, wo der Mangel aufgetreten sei. Sie habe vorliegend lediglich eine Ergänzung des Beweisverfahrens und die Ausfällung eines neuen Entscheids, jedoch keine Wiederholung des Behauptungsverfahrens erforderlich gemacht, weshalb der vom Beschwerdeführer gestellte Antrag auf Einvernahme des Zeugen C._ von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden sei. Ob die Vorinstanz mit dieser Erwägung gegen <ref-law> oder eine Bestimmung des kantonalen Zivilprozessrechts verstossen hat, wie der Beschwerdeführer behauptet, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden: Der Beschwerdeführer unterlässt es nämlich, im Einzelnen aufzuzeigen, welche unberücksichtigt gebliebenen entscheiderheblichen Behauptungen er mit der Zeugeneinvernahme von C._ konkret hätte beweisen wollen. Die beiläufige Bemerkung, C._ als juristischer Mitarbeiter des Versicherers habe Ende August 2004 "die Verlängerung des Verjährungsverzichts (auslaufend am 8.4.2004) " zugesagt, genügt dafür nicht, fehlen doch jegliche Ausführungen dazu, welche konkreten Behauptungen zur verbindlichen Verlängerung des Verjährungseinredeverzichts aufgrund der behaupteten Gehörsverletzung unbewiesen geblieben sind.Auf die Gehörsrüge ist insofern mangels zureichender Begründung (Erwägung 3.) nicht einzutreten. 5.2. Der Beschwerdeführer beanstandet sodann im Zusammenhang mit der Frage des Beginns der Verjährungsfrist, die Vorinstanz habe das neurologische Gutachten Dr. med. D._ vom 27. Juni 2002 sowie das neuropsychologische Gutachten Dr. phil. E._ vom 10. April 2002 ausser Acht gelassen, die beide nicht den Schluss auf einen Gesundheitsschaden zuliessen, "der erstens nachhaltig wäre und zweitens zu einer Einschränkung der Erwerbsfähigkeit (bei körperlicher oder bei geistiger Tätigkeit) führen könnte oder zu einem bestimmten IV-Grad". Sodann habe die IV-Stelle Luzern die IV-Rente per 30. November 2002 aufgehoben, weil sie durch Würdigung der (insgesamt) drei Gutachten zum Schluss gekommen sei, der Beschwerdeführer habe keinen dauernden Gesundheits- oder Erwerbsschaden erlitten. Damit habe auch er (der Beschwerdeführer) zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis vom Schaden haben müssen. Die Vorinstanzen - so der Beschwerdeführer - beachteten diesen wesentlichen Inhalt des IV-Vorbescheides jedoch in gehörsverletzender Weise an keiner Stelle. Der Beschwerdeführer unterlässt es indessen auch in diesem Zusammenhang, mit Aktenhinweisen aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz durch das Ausserachtlassen der genannten Umstände zulässige Vorbringen im kantonalen Verfahren unberücksichtigt gelassen haben soll. Namentlich fehlen Ausführungen dazu, wann sich der Beschwerdeführer bereits vor dem Bezirksgericht auf die zitierten Dokumente berufen und entsprechende Schlüsse daraus gezogen haben will. Damit ist die Gehörsrüge auch in diesem Punkt unzureichend begründet (Erwägung 3.), weshalb nicht darauf eingetreten werden kann. Die Rüge, der Entscheid verletze den Anspruch des Beschwerdeführers auf einen begründeten Entscheid, wäre überdies auch ohne weiteres unbegründet: Denn <ref-law> verlangt nicht, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt, solange der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445). Letzteres ist vorliegend zweifellos der Fall (vgl. Erwägung 7.3). 5.3. Schliesslich moniert der Beschwerdeführer, im angefochtenen Urteil fehle eine Begründung dafür, wieso der zusätzliche Klagegrund "Forderung aus Insassenversicherungsvertrag", den er als Replik vorgetragen habe, nicht beachtet werde. Auch damit rügt er eine Verletzung seines Anspruchs auf einen begründeten Entscheid, ohne jedoch im Einzelnen aufzuzeigen, mit welchen konkreten Vorbringen im Berufungsverfahren sich das Obergericht seiner Auffassung nach nicht auseinandergesetzt hat. Eine Gehörsverletzung ist damit auch insoweit nicht dargetan. 6. Der Beschwerdeführer beanstandet eine Verletzung der prozessualen Waffengleichheit (Art. 6 Ziff. 1 EMRK), der Rechtsgleichheit (<ref-law>) sowie von Treu und Glauben im Prozess (<ref-law>; <ref-law>) durch "ungleich lange Behauptungsphasen". Er moniert, die Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Verjährung durch die Verfügung vom 9. September 2009 führe zu einer Begünstigung der Beschwerdegegner, da diese im Falle der Feststellung der Nichtverjährung "noch beliebig weitere Tatsachen betreffend Klageabweisung vortragen [könnten] (kein Schaden, kein Kausalzusammenhang) ", währenddem für ihn (den Beschwerdeführer) die Behauptungsphase angeblich bereits am 4. November 2010 abgeschlossen gewesen sei. Diese Rüge verfängt nicht: Das Obergericht erwog zwar, dass das Bezirksgericht das Verfahren nach dem hier noch anwendbaren kantonalen Zivilprozessrecht zur Erstattung der schriftlichen Klageantwort nicht auf die Frage der Verjährung hätte beschränken dürfen, da es sich bei der Verjährung nicht um eine Prozessvoraussetzung, sondern um eine materiellrechtliche Einrede handle. Nachdem das Bezirksgericht die Klage jedoch zu Recht wegen Verjährung des klägerischen Anspruchs abgewiesen habe - so die Vorinstanz weiter - könne offenbleiben, welche Konsequenzen die Beschränkung auf die Verjährungsfrage für den weiteren Verfahrensgang im Falle einer Rückweisung (an das Bezirksgericht) zur weiteren Anspruchsprüfung hätte. Sie hielt den Verfahrensfehler des Bezirksgerichts mit anderen Worten für nicht entscheiderheblich. An diesem Umstand scheitert auch die vor Bundesgericht erhobene Rüge, denn der Beschwerdeführer tut mit seinen Ausführungen nicht dar, inwiefern eine prozessordnungskonforme Verfahrensleitung einen entscheidenden Einfluss auf den Ausgang des kantonalen Verfahrens hätte haben können, der angefochtene Entscheid mithin auf einer Verletzung von Verfahrensbestimmungen beruht. Damit sind aber auch die vom Beschwerdeführer behaupteten Konventions- und Verfassungsverletzungen nicht dargetan, zumal den angerufenen Bestimmungen kein (generelles) Verbot von Verfahrensbeschränkungen zur Vereinfachung des Zivilprozesses entnommen werden kann. 7. Der Beschwerdeführer rügt sodann ausführlich diverse Verletzungen der bundesrechtlichen Verjährungsbestimmungen durch den Entscheid der Vorinstanz. 7.1. Die Vorinstanz befasste sich ausführlich mit der Frage der Verjährung. Sie legte ihrem Entscheid <ref-law> zu Grunde. Gemäss dieser Bestimmung verjähren Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Unfällen mit Motorfahrzeugen in zwei Jahren vom Tag hinweg, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tag des Unfalles an (Satz 1). Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Satz 2). Die Vorinstanz eruierte zunächst die strafrechtliche Verjährungsfrist (bei fahrlässiger Körperverletzung gemäss <ref-law>), die sie auf 5 Jahre ab dem Tag der Tatbegehung festlegte. Anschliessend prüfte sie den Lauf der relativen zweijährigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist vom Tag der Kenntnis vom Schaden an. Sie kam zum Schluss, beide Fristen seien durch die Verjährungsverzichtserklärung der Beschwerdegegner (lediglich) bis am 8. September 2004 verlängert worden, und bei Anhebung der Betreibung am 7. Februar 2005 seien die Forderungen demnach verjährt gewesen, weshalb das Bezirksgericht die Klage des Beschwerdeführers zu Recht zufolge Verjährung abgewiesen habe. 7.2. Der Beschwerdeführer hält die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss <ref-law> in verschiedener Hinsicht für fehlerhaft: 7.2.1. Er moniert, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass die (längere) strafrechtliche Verjährungsfrist am Unfalltag, d.h. am 8. September 1999, zu laufen begonnen habe. Dieser Beginn der Verjährungsfrist - so der Beschwerdeführer - gelte wohl "[f]ür die Straftat selbst" sowie gemäss der Rechtsprechung für die Haftung gemäss Art. 41 und 60 OR, nicht aber für die Haftung des Versicherers nach <ref-law>, bezüglich der die Verjährung erst ab dem Tag der Schadenkenntnis laufe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz stützte ihre Auffassung, wonach die strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss <ref-law> bzw. aArt. 71 StGB "auch für die zivilrechtliche Beurteilung mit dem Tag der Tatbegehung" beginne (d.h. vorliegend am Tag des Verkehrsunfalls), zutreffend auf <ref-ruling> E. 4b S. 540 und <ref-ruling> E. II/2b S. 189. Diese Regel gilt auch für die zivilrechtliche Haftung nach dem SVG. Weshalb sie mit Bezug auf den Anspruch gegen den Versicherer nach <ref-law> nicht anwendbar sein soll, wie der Beschwerdeführer postuliert, ist nicht ersichtlich. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet die längere Verjährungsfrist des Strafrechts auf den unmittelbaren Anspruch gegen den Versicherer nach <ref-law> Anwendung (<ref-ruling> E. 2.3 S. 484; <ref-ruling> E. 3). Dieser Praxis liegt namentlich die Überlegung zu Grunde, dass der Gesetzgeber die Verjährungsfristen nach <ref-law> für die verschiedenen Haftpflichtigen vereinheitlichen wollte (BGE <ref-ruling> E. 3c S. 83; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a mit Hinweis). Dem entspricht es ohne weiteres, dass auch der Fristbeginn auf den gleichen Tag fällt. Die Argumentation des Beschwerdeführers, es sei "unlogisch und unbillig, dass sich eine finanzkräftige Versicherung, die ja die Straftat selber gar nicht begangen [habe], auf einen möglichst frühen Tat-Tag (des Straftäters) berufen" dürfe, überzeugt jedenfalls nicht und vermag den vom Beschwerdeführer geforderten unterschiedlichen Fristbeginn nicht zu begründen. 7.2.2. Sodann beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie gegenüber dem Versicherer in Anwendung des Grundsatzes der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 und Art. 389 Abs. 1 StGB) die altrechtliche fünfjährige (gemäss aArt. 70 StGB) anstelle der neurechtlichen siebenjährigen (<ref-law>) Verjährungsfrist habe gelten lassen. Auch damit vermag er nicht durchzudringen: Wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz entgegenhält, es sei mit dem Sinn und Zweck des Grundsatzes der lex mitior nicht zu vereinbaren, diesen neben dem Straftäter auch dem Versicherer zugutekommen zu lassen, setzt er sich in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, gemäss der auf den nach <ref-law> haftenden Versicherer die für den Täter geltenden strafrechtlichen Regeln zur Fristbestimmung Anwendung finden, wenn seit dem schädigenden Ereignis die Bestimmungen zur Verjährung der Strafverfolgung geändert haben (vgl. <ref-ruling> E. 2.6). Zu einerdiesbezüglichen Praxisänderung, die der Beschwerdeführer durch eine Vereinigung der betroffenen Abteilungen gemäss <ref-law> erreichen möchte, besteht aus den dargelegten Überlegungen (Erwägung 7.2.1) kein Anlass. 7.2.3. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig eine Unterbrechung der strafrechtlichen Verjährungsfrist durch Untersuchungshandlungen verneint. Die Vorinstanz wies den Einwand, die Verjährungsfrist sei durch strafrechtliche Untersuchungshandlungen unterbrochen worden, mit der Begründung zurück, dieser sei neu und könne daher nicht mehr berücksichtigt werden, und abgesehen davon könnten strafrechtliche Untersuchungshandlungen nur dann die Unterbrechung der Verjährung für die Zivilforderung im Sinne von <ref-law> bewirken, wenn der Geschädigte sich im Strafverfahren als Zivilpartei konstituiert hätte, was vorliegend weder vom Beschwerdeführer behauptet noch aus den Akten ersichtlich sei. Der Beschwerdeführer vermag dem nicht beizukommen, indem er nun vorbringt, zusätzliche Normen (konkret aArt. 72 StGB) dürften nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen jederzeit angerufen werden, denn die von ihm behauptete Unterbrechung durch Untersuchungshandlungen scheiterte bereits am Fehlen eines entsprechenden Tatsachenvortrages: In dieser Hinsicht bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, er habe die "entsprechenden Urkunden", nämlich den Strafbefehl und den Polizeirapport, schon mit der Klage vom 8. Mai 2009 "aufgelegt", und weiter, es sei aus den Akten und aus dem Gesetz ersichtlich, dass er einen Strafantrag habe stellen müssen und "somit" Privatkläger gewesen sei, seine Forderungen aber auf den Zivilweg verwiesen worden seien. Damit kann er nicht belegen, dass er im kantonalen Verfahren rechtzeitig behauptet hat, es hätten (verjährungsunterbrechende) Untersuchungshandlungen stattgefunden, und vor allem, er sei im Strafverfahren als Zivilpartei beteiligt gewesen. Schliesslich geht entgegen dem Beschwerdeführer auch aus <ref-ruling> nicht hervor, dass sich der Geschädigte im SVG-Haftpflichtrecht zwecks Unterbrechung der Verjährung gemäss aArt. 72 Ziff. 2 StGB nicht am Strafverfahren beteiligen müsste. Der Entscheid äussert sich, im Gegensatz zu dem von der Vorinstanz zutreffend zitierten <ref-ruling> E. 4c, überhaupt nicht zur beschwerdeseits aufgeworfenen Frage. 7.3. Sodann dreht sich der Streit im Wesentlichen um die Frage, wann die zweijährige zivilrechtliche Verjährungsfrist gemäss <ref-law> zu laufen begann, d.h. wann der Beschwerdeführer Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangte. 7.3.1. Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie den Rechtsbegriff "Kenntnis von Schaden" für den Verjährungsbeginn falsch angewendet habe. Er habe nicht im August 2002, sondern mit dem Datum der letzten rechtskräftigen Verfügung des Sozialversicherers vom 23. Juni 2006 (fristauslösende) Kenntnis vom Schaden gehabt. Die Verjährung habe somit erst an diesem Tag zu laufen begonnen, allenfalls mit der IV-Rentenverfügung vom 13. Mai 2004, womit die Betreibung vom 7. Februar 2005 rechtzeitig erfolgt sei. 7.3.2. Nach der Rechtsprechung hat der Geschädigte genügende Kenntnis vom Schaden, wenn er den Schadenseintritt, die Art und den ungefähren Umfang der Schädigung kennt und zur Formulierung einer Klage mit Begehren und Begründung in der Lage ist (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3.1.1; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a S. 256). Massgebend ist die tatsächliche Kenntnis des Schadens und nicht der Zeitpunkt, in dem der Geschädigte bei gehöriger Aufmerksamkeit vom Schaden hätte Kenntnis erlangen können (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3a). Der Geschädigte braucht nicht genau zu wissen, wie hoch der Schaden ziffernmässig ist, zumal auch künftiger Schaden eingeklagt werden und dieser nötigenfalls nach <ref-law> geschätzt werden kann (BGE <ref-ruling> E. 3.1.1; <ref-ruling> E. 2a S. 256). Kennt der Geschädigte die wesentlichen Elemente des Schadens, so kann von ihm erwartet werden, dass er sich die weiteren Informationen beschafft, die für die Erhebung einer Klage notwendig sind (<ref-ruling> E. 2 S. 435). Im Falle von Personenschäden kann in der Regel der Schaden nicht als hinreichend bekannt gelten, wenn noch ungewiss ist, wie sich die gesundheitliche Situation entwickelt und ob ein Dauerschaden zurückbleibt (<ref-ruling> E. 4 S. 123; Urteil 4A_576/2010 vom 7. Juni 2011 E. 3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, mit weiteren Hinweisen). Hingegen liegt genügende Kenntnis vor, wenn die medizinischen Folgen der schädigenden Handlung abzusehen und mit grosser Wahrscheinlichkeit zu bestimmen sind, wenn sich der gesundheitliche Zustand stabilisiert hat (BGE <ref-ruling> E. 2b S. 257; Urteil 4A_647/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1). 7.3.3. Die Vorinstanz kam aufgrund einer Würdigung der Umstände, so namentlich des Verhaltens des Beschwerdeführers, zum Schluss, dass dieser spätestens ab Erhalt des von der SUVA in Auftrag gegebenen umfassenden medizinischen Gutachtens im August 2002, über die nötigen Informationen verfügt habe, um gegenüber den Beschwerdegegnern die aus der Beschränkung der Arbeitsfähigkeit abgeleiteten Ansprüche auf gerichtlichem Weg geltend zu machen. Das Gutachten habe ihm eine andauernde fünfzigprozentige Arbeitsunfähigkeit bei stabilisiertem Gesundheitszustand attestiert. Für die Geltendmachung der Ansprüche habe diese Kenntnis von Umfang und Dauer der medizinischen Arbeitsunfähigkeit genügt, und es habe keiner amtlichen Feststellung des Invaliditätsgrades bedurft. 7.3.4. Inwiefern diese Beurteilung den dargelegten Kriterien zum Beginn der Verjährungsfrist widersprechen soll, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. Er missdeutet die Begründung des angefochtenen Entscheids, wenn er ausführt, die Vorinstanz habe eine blosse "Ahnung, Möglichkeit oder Behauptung" des Schadens für die Auslösung der Frist genügen lassen: Die Vorinstanz ging vielmehr im Einzelnen auf die Indizien ein, aus denen sie auf eine rechtsgenügliche Kenntnis des Schadens durch den Beschwerdeführer im August 2002 schloss. Sie erwog insbesondere, das psychiatrische Gutachten vom 4. Juni 2002, das dem Beschwerdeführer im August 2002 eröffnet worden sei, sei zum Schluss gekommen, dass dem Beschwerdeführer nur noch eine körperlich leichte Tätigkeit in einem zeitlichen Rahmen von 50 % zumutbar sei, wobei sich das Störungsbild in den vergangenen drei Jahren etabliert habe und in absehbarer Zeit keine - auch nur teilweise - Ausheilung zu erwarten sei. Zum Beleg dafür zitierte die Vorinstanz verschiedene Passagen im Gutachten. Weiter führte sie aus, der Beschwerdeführer sei in der Lage gewesen, unter Berufung auf dieses Gutachten mit Eingabe vom 17. Dezember 2002 gegen den negativen Vorbescheid der Invalidenversicherung zu protestieren und die Ausrichtung einer unbefristeten IV-Rente zu verlangen, was zeige, dass er bereits im Jahre 2002 aufgrund der Befunde im Gutachten über den gegenwärtigen Zustand und die zukünftige Entwicklung seiner Gesundheit Bescheid gewusst habe. Sodann sei die Zusprache der unbefristeten Invalidenrente durch die IV-Stelle nicht aufgrund zusätzlicher medizinischer Abklärungen erfolgt, sondern allein gestützt auf die im besagten Gutachten getroffenen Feststellungen. Der Beschwerdeführer tue schliesslich auch nicht dar, dass er für die Belangung der Beschwerdegegner mit den vorliegend geltend gemachten Forderungen weitere, über die gutachterlichen Erkenntnisse hinausgehende, Informationen benötigt hätte. Der nachvollziehbaren vorinstanzlichen Begründung stellt der Beschwerdeführer lediglich seine bereits im kantonalen Verfahren vertretene eigene Auffassung gegenüber, wonach er aus der Summe der multidisziplinären Gutachten "keine Kenntnis von Schaden" habe gewinnen können, da in keinem Gutachten "eine Dauerinvalidität" attestiert werde. Er unterlässt es jedoch, zu präzisieren, worauf er diese Auffassung konkret stützt, und er setzt sich namentlich nicht mit den von der Vorinstanz zitierten Passagen aus dem psychiatrischen Gutachten auseinander. Damit gelingt es ihm nicht, den vorinstanzlichen Schluss, er habe im August 2002 genügende Kenntnis über die Beeinträchtigung seiner Gesundheit gehabt, um seinen Schaden geltend zu machen, als bundesrechtswidrig auszuweisen. Das Urteil hält auch in diesem Punkt der Überprüfung stand. 7.4. Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe verkannt, dass eine Unterbrechung der Verjährung durch Teilzahlung respektive durch die Vereinbarung eines Verjährungseinredeverzichts stattgefunden habe. 7.4.1. Er beruft sich auf eine Zahlung des Versicherers in der Höhe von Fr. 4'900.-- vom 20. September 1999 und macht geltend, selbst wenn diese nicht als Abschlagszahlung im Sinne von <ref-law> qualifiziert werde, bedeute sie eine Anerkennung der Haftung des Versicherers zwar nicht im Betrag, aber doch im Grundsatz, womit die Verjährung unterbrochen worden sei. Mit dieser Zahlung stützt sich der Beschwerdeführer indessen auf ein Sachverhaltselement, das im angefochtenen Urteil nicht festgestellt ist, ohne dazu eine zureichend begründete Sachverhaltsrüge zu erheben (Erwägung 3.). Er begnügt sich damit, zum Beleg eine Klagebeilage zu zitieren, ohne darzutun, dass er im kantonalen Verfahren die Unterbrechung der Verjährung durch eine Abschlagzahlung oder andere Anerkennung behauptet hätte. Sodann ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Unterbrechung der Verjährung am 20. September 1999 für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre, zumal auch der Beschwerdeführer davon ausgeht, er habe erst am 7. Februar 2005 Betreibung eingeleitet. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 7.4.2. Andererseits moniert er, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Verjährungsverzichtserklärung des Versicherers vom 8. September 2002 nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Unterbrechung der Verjährungsfrist und eine Verlängerung um die Dauer der ursprünglichen Frist, d.h. mindestens bis zum 8. September 2007 zur Folge gehabt habe. Dabei verkennt er den Aussagegehalt des von ihm zitierten Urteils 9C_104/2007 vom 20. August 2007 E. 8.2.1. Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid aus, Rechtsfolge des vor Eintritt der Verjährung erklärten Verzichts sei eine Verlängerung der Verjährungsfrist und zitierte <ref-ruling> E. 3.3.8 S. 240, gemäss dem der Verjährungseinredeverzicht die Verjährungsfrist abweichend von der Verjährungsunterbrechungsregel von <ref-law> nicht neu eröffne, sondern nur nach Massgabe der von den Parteien vereinbarten Fristverlängerung verlängere. An diese Rechtsprechung hielt sich die Vorinstanz, wenn sie erwog, der Verjährungseinredeverzicht habe gemäss verbindlicher Parteidisposition lediglich eine Verlängerung der Verjährungsfrist bis zum vereinbarten Termin bewirkt. Nachdem der Versicherer gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ausdrücklich erklärte, auf die Einrede der Verjährung "bis und mit 8. September 2004" zu verzichten, und da der Beschwerdeführer auch nicht vorbringt, er habe diese Erklärung im Sinne einer Neueröffnung der ursprünglichen Frist verstehen dürfen und müssen, erweist sich seine Rüge als unbegründet. 7.5. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Klage zu Recht wegen eingetretener Verjährung abgewiesen. 8. Sodann kritisiert der Beschwerdeführer - unabhängig von der Beurteilung der übrigen Rügen - den vorinstanzlichen Kostenentscheid. Er macht geltend, er habe sich bereits vor der Vorinstanz darüber beschwert, dass ihm die Anwaltskosten der Gegenpartei in der Höhe von Fr. 8'913.30 für die "Phase bis 4.11.2010" vollumfänglich auferlegt worden seien, obwohl das Obergericht das erste Bezirksgerichtsurteil vom 4. November 2010 habe aufheben müssen und der Staat die Prozesskosten selber verursacht habe. Es sei unbillig, ihn (den Beschwerdeführer) die hohen Gegenanwaltskosten dieses verfehlten ersten Bezirksgerichtsverfahrens allein tragen zu lassen. Die Kostenauferlegung verletze Art. 107 und 108 ZPO und sei unverhältnismässig (<ref-law>) sowie willkürlich. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei auf seinen Antrag auf Aufhebung des bezirksgerichtlichen Kostenentscheids mangels Bezifferung nicht eingetreten, was einer Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Vorinstanz liess es nicht dabei bewenden, das gegen den bezirksgerichtlichen Kostenentscheid gerichtete Begehren mangels eines genügenden (bezifferten) Antrags für unzulässig zu erklären, sondern sie erachtete es gleichzeitig auch als unbegründet: Sie erwog, entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers habe sie mit ihrem Entscheid vom 14. Juni 2011 den Entscheid des Bezirksgerichts nicht vollumfänglich aufgehoben, sondern lediglich eine Beweisanordnung sowie die Unterzeichnung des Urteils durch einen damals noch nicht unterschriftsberechtigten Rechtspraktikanten beanstandet. Die mit der notwendigen Beweisergänzung und korrekten Urteilsausfertigung verbundenen zusätzlichen Kosten seien dann vom Bezirksgericht auf die Staatskasse genommen worden. Es sei jedoch nicht zu bemängeln, wenn das Bezirksgericht die bis zur ersten Urteilsfällung erwachsenen gegnerischen Parteikosten ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer auferlegt habe, nachdem die Ergänzung des Verfahrens nichts an dessen Unterliegen geändert habe. Auf diese nachvollziehbare Begründung geht der Beschwerdeführer nicht ein, womit er bereits die Begründungsanforderungen der Beschwerde in Zivilsachen verfehlt (vgl. <ref-ruling> E. 6.3). O hnehin ist die Auffassung der Vorinstanz aber in der Sache nicht zu beanstanden: Wenn das Bezirksgericht unter den vorliegenden Umständen (Aufhebung und Rückweisung des ersten Bezirksgerichtsurteils durch das Obergericht zur Ergänzung und zur Korrektur eines Formfehlers mit anschliessendem inhaltlich gleichen Entscheid über die streitgegenständliche Verjährungsfrage) dem Beschwerdeführer lediglich die Kosten für die erste Phase des bezirksgerichtlichen Prozesses auferlegte, so ist nicht erkennbar, inwiefern dies gegen die vom Beschwerdeführer angeführten Bestimmungen verstossen soll. Der Beschwerdeführer vermag in diesem Zusammenhang auch nicht aufzuzeigen, inwiefern sich etwas an der Kostenauferlegung geändert hätte, wenn die Vorinstanz schon am 14. Juni 2011 selber über die Verjährungsfrage entschieden hätte, wie sie es seiner Auffassung nach gestützt auf <ref-law> hätte tun müssen. Unter diesen Umständen braucht nicht beurteilt zu werden, ob auch die Hauptbegründung der Vorinstanz, wonach die Berufung im Kostenpunkt keinen genügenden Antrag enthielt, trägt. 9. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang erübrigt es sich von vornherein, gemäss dem Antrag des Beschwerdeführers darüber zu befinden, welche Verfahrensordnung bei einer Rückweisung an das Bezirksgericht anzuwenden wäre. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Mangels Einholung einer Beschwerdeantwort erwuchs den Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren kein Aufwand, weshalb ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Mai 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Kölz

CH_BGer_004

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civil_law

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['6557bf83-8b53-4082-b3e4-0427adb65c63', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'bf916061-84c2-4826-90e3-79417ff19236', 'f95b2d47-7d05-4552-89bc-e83455d60c43', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', 'e255dd7d-6d9e-44c5-a6a9-7e5a6bb759e8', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '930890b6-515c-4ba1-a594-c16b1e18eaff', '5837272f-ddf1-45fc-8ae8-5be01465c656', 'b028043c-18f0-44c2-b403-aa72d25de459', 'ae69229c-49dd-487f-afb8-fa2747e3a643', 'ae69229c-49dd-487f-afb8-fa2747e3a643', '25989bdb-6be2-4eaa-ab90-ba38541d42cc', 'b028043c-18f0-44c2-b403-aa72d25de459', 'b028043c-18f0-44c2-b403-aa72d25de459', 'cab02577-648d-4ef7-ba1c-86c2703aae3d', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', 'c58acf36-8bfe-4742-b0e6-47dc079ea92a', 'a36fbc08-533f-4149-bf27-5f0f625a61c7', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', 'a36fbc08-533f-4149-bf27-5f0f625a61c7', 'ebe30e62-7f60-4d71-9353-9ad47779f3b1', '46eb6c5b-9e89-40b3-b8e3-5a4b66642403', 'c104ac15-7721-4107-9988-b64e0901f6a9', 'a36fbc08-533f-4149-bf27-5f0f625a61c7', 'b04683b8-6d5c-47a3-b1be-112af091436d', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782']

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01db3c1e-e645-4fa4-9ce6-a5a0e796b172

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht des Kantons Zürich beschloss am 18. November 2006, vier gegen X._ ausgesprochene und bislang zugunsten einer stationären Massnahme aufgeschobene Freiheitsstrafen würden vollstreckt. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Beschluss des Obergerichts vom 18. November 2006 sei aufzuheben. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Beschluss des Obergerichts vom 18. November 2006 sei aufzuheben. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. 2. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist daher noch das frühere Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP. 2. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist daher noch das frühere Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP. 3. Der Beschwerdeführer hat neben der eidgenössischen auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat diese Beschwerde mit Sitzungsbeschluss vom 18. Juni 2007 gutgeheissen und den angefochtenen Beschluss aufgehoben. Damit fehlt es im Verfahren vor Bundesgericht an einem Anfechtungsobjekt, und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. Innert der ihm angesetzten Frist hat der Beschwerdeführer gegen diese Erledigung keine Einwände erhoben. 3. Der Beschwerdeführer hat neben der eidgenössischen auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat diese Beschwerde mit Sitzungsbeschluss vom 18. Juni 2007 gutgeheissen und den angefochtenen Beschluss aufgehoben. Damit fehlt es im Verfahren vor Bundesgericht an einem Anfechtungsobjekt, und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. Innert der ihm angesetzten Frist hat der Beschwerdeführer gegen diese Erledigung keine Einwände erhoben. 4. Praxisgemäss sind keine Kosten zu erheben. In solchen Fällen ist auch keine Entschädigung auszurichten, weil der Beschwerdeführer, wenn er den doppelten Rechtsweg beschreitet, grundsätzlich das Risiko, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegenstandslos wird, selber zu tragen hat.

Demnach beschliesst das Bundesgericht: Demnach beschliesst das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigung ausgerichtet. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigung ausgerichtet. 3. Dieser Beschluss wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. August 2007 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

[]

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01db61f9-41f0-4c4f-9766-f1ede223ffad

fr

A.- X._, né en 1942, et Y._, née en 1944, tous deux originaires de Genève, se sont mariés le 16 juillet 1968 à Antibes (Alpes-Maritimes/ France); ils ont eu deux enfants, aujourd'hui majeurs. B.- Le 27 avril 2000, Y._ a ouvert action en divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. À l'issue de l'audience d'interrogatoire des parties du 6 juin 2000, elle a sollicité l'ouverture d'une instruction sur mesures provisoires. C.- Par jugement sur mesures provisoires du 26 octobre 2000, le Tribunal de première instance a notamment attribué à l'épouse la jouissance exclusive de l'appartement conjugal - copropriété des époux - et condamné le mari à verser à son épouse une contribution d'entretien de 4'800 fr. par mois ainsi qu'un montant de 8'500 fr. à titre de provisio ad litem. D.- Par arrêt du 16 mars 2001 rendu sur appel du mari, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a notamment réduit la contribution d'entretien due par le mari à 3'500 fr. par mois et confirmé la condamnation de celui-ci à verser un montant de 8'500 fr. à titre de provisio ad litem. E.- Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, le mari conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de cet arrêt. L'intimée propose le rejet du recours.

Considérant en droit : 1.- Les décisions statuant sur les mesures provisoires pendant la procédure de divorce (<ref-law>, auparavant art. 145 aCC) ne sont pas des décisions finales au sens de l'art. 48 OJ et ne sont dès lors pas susceptibles d'être attaquées par la voie du recours en réforme; elles constituent en revanche des décisions finales au sens de l'art. 87 OJ et peuvent, comme telles, faire l'objet d'un recours de droit public pour arbitraire (<ref-ruling> consid. 1 a et b; <ref-ruling> consid. 1). Formé en temps utile contre une telle décision prise en dernière instance cantonale, le recours est dès lors recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ. 2.- a) La cour cantonale a constaté que le recourant, qui exploite à plein temps un cabinet de médecin-dentiste, a réalisé un chiffre d'affaires de 500'978 fr. en 1994, de 499'666 fr. en 1995, de 487'736 fr. en 1996, de 479'550 fr. en 1997, de 450'316 fr. en 1998 et de 443'474 fr. en 1999. Pour l'an 2000, il aurait réalisé un chiffre d'affaires de 417'158 fr., qui aurait dégagé un bénéfice net de 132'502 fr. après déduction des frais généraux dans lesquels sa fiduciaire a notamment inclus un poste "Congrès - Perfectionnement - Réceptions médicales" de 12'095 fr. ainsi qu'un poste "Décoration - Dons - Cadeaux" de 2'953 fr. (arrêt attaqué, p. 3). Sur cette base, les juges cantonaux ont retenu que le recourant était capable de gagner au moins 12'000 fr. net par mois, en réduisant d'environ 15'000 fr. ses frais généraux non indispensables prima facie, correspondant aux deux postes cités plus haut (arrêt attaqué, p. 7). Quant aux charges incompressibles du recourant, l'autorité cantonale a retenu qu'elles se montaient à 6'495 fr. par mois, à savoir 1'190 fr. d'entretien pour une personne seule, 1'725 fr. de loyer et charges, 259 fr. de primes LAMal, 105 fr. de primes LAA, 1'626 fr. d'impôt cantonal et communal, 446 fr. d'impôt fédéral direct et 1'144 fr. de 3e pilier A (arrêt attaqué, p. 8). Les charges mensuelles de l'intimée s'élevant quant à elles à 4'385 fr. pour un revenu de 2'886 fr., le revenu global des époux se montait à 14'886 fr. pour un minimum vital global de 10'880 fr., laissant un excédent de 4'006 fr. à répartir par moitié entre les époux. Les juges cantonaux ont ainsi fixé la contribution mensuelle du mari à l'entretien de son épouse à 3'500 fr., ce qui laisse à chaque conjoint un disponible de 2'000 fr. après couverture de son minimum vital (arrêt attaqué, p. 8/9). b) Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir omis de manière arbitraire de déduire du bénéfice net, tel qu'il ressort du bilan de l'année 2000, les charges sociales dont il doit s'acquitter sur cette base; ces charges représenteraient pour un indépendant une déduction effective de 12,2%, selon ce que le recourant avait indiqué dans son mémoire d'appel. En l'espèce, les juges cantonaux auraient ainsi arbitrairement omis de déduire un montant de plus de 16'000 fr. par an, soit plus de 1'300 fr. par mois, différence suffisamment importante pour donner à leurs conclusions un caractère choquant. Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. , le Tribunal fédéral n'annule une décision que si elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a et la jurisprudence citée), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la cour cantonale aurait pu sans arbitraire se fonder sur la moyenne des revenus du recourant durant les quatre ou cinq dernières années, à l'instar du premier juge qui a relevé qu'une telle méthode permettait d'établir un revenu plus conforme à la réalité, en prenant en compte les inévitables fluctuations de bénéfice suivant les années. Or, il résulte des pièces produites par le recourant devant les autorités cantonales que celui-ci a réalisé les bénéfices nets et chiffres d'affaires suivants entre 1996 et 2000: année bénéfice net chiffre d'affaires 1996 190'780 fr. 487'736 fr. 1997 175'389 fr. 479'550 fr. 1998 141'341 fr. 450'316 fr. 1999 135'360 fr. 443'474 fr. 2000 132'502 fr. 417'158 fr. Entre 1996 et 2000, le recourant a ainsi réalisé un bénéfice annuel net moyen de 155'074 fr. En déduisant de ce bénéfice moyen les cotisations que le recourant a dû verser à sa caisse AVS, soit en moyenne 17'515 fr. (cotisations personnelles AVS/AI/APG 9,5% l'an, frais d'administration 1% de la cotisation personnelle et contributions au régime des allocations familiales 1,7% l'an, soit 14'732 fr. + 147 fr. + 2'636 fr.), on aboutit à un revenu moyen net de 137'559 fr. par année ou 11'463 fr. par mois. C'est dire qu'en tenant compte du fait que les dépenses enregistrées sous les postes "Congrès - Perfectionnement - Réceptions médicales" et "Décoration - Dons - Cadeaux", qui ont représenté quelque 15'000 fr. pour l'année 2000 et pouvaient sans arbitraire être considérées par les juges cantonaux comme non indispensables prima facie (cf. consid. 2c infra), il n'apparaît pas arbitraire de retenir que le recourant peut réaliser un revenu net de 12'000 fr. par mois. c) Le recourant taxe d'arbitraire le refus de la cour cantonale d'admettre la déduction de 15'048 fr. pour les postes "Congrès - Perfectionnement - Réceptions médicales" et "Décoration - Dons - Cadeaux", car ces deux postes correspondent à des frais effectivement engagés par le recourant. Par ailleurs, le perfectionnement professionnel et la formation continue revêtiraient un caractère obligatoire dans l'exercice des professions médicales, soit parce qu'ils sont exigés par le droit sanitaire cantonal, soit parce qu'ils sont imposés par les associations professionnelles concernées. Cette simple affirmation ne démontre nullement le caractère arbitraire de l'appréciation opérée par les juges cantonaux. Le recourant, à qui il incombait de rendre vraisemblable non seulement la réalité, mais aussi le caractère indispensable de ses frais généraux, ne se réfère à aucun élément de preuve qui aurait été soumis aux juges cantonaux sur ce point. Son grief se révèle ainsi mal fondé en tant qu'il n'est pas déjà irrecevable au regard des exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 3.- a) L'autorité cantonale a condamné le recourant à verser à son épouse une provisio ad litem de 8'500 fr. Elle a considéré que l'intimée percevra, jusqu'au 4 janvier 2002, 6'374 fr. par mois pour vivre, dont à déduire 4'385 fr. de charges, ce qui laissera un montant disponible de 1'989 fr. pour ses autres dépenses; or un tel montant, qui ne lui est assuré que pour moins d'un an, ne lui permettra pas de se constituer une épargne dont elle pourrait librement disposer, par exemple pour assumer le coût total de la procédure de divorce, de sorte que les conditions du versement d'une provisio ad litem (cf. SJ 1981 p. 126 consid. 5) sont réunies en l'espèce (arrêt attaqué, p. 10). b) Outre le fait de s'être basée sur un revenu déterminé en fonction de calculs qui relèvent de l'arbitraire (cf. consid. 2 supra), le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir considéré à tort que l'intimée était dans l'incapacité de faire face, par ses propres moyens, à ses frais de procès en divorce au sens de l'arrêt publié in SJ 1981 p. 126; il relève qu'outre les différents comptes que possède l'intimée, celle-ci est, avec son époux, copropriétaire de plusieurs biens immobiliers, dont l'appartement conjugal qu'elle occupe et qui pourra être vendu dès qu'elle aura décidé de déménager. Une telle argumentation ne satisfait manifestement pas aux exigences posées à la motivation du recours de droit public par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. En effet, le recourant n'indique pas de quels comptes - non mentionnés dans l'arrêt attaqué - l'intimée serait titulaire, et pour quels montants; au demeurant, dans la partie en fait de son recours, il ne fait allusion qu'à des comptes de troisième pilier, lesquels sont soustraits à la libre disposition de leur titulaire. Quant à l'appartement conjugal ou à d'autres biens immobiliers - non mentionnés dans l'arrêt attaqué, le recourant faisant quant à lui allusion dans la partie en fait de son recours à un appartement à Vence - dont les époux seraient copropriétaires, X._ ne démontre pas qu'ils pourraient rapidement être grevés ou vendus de manière à procurer à l'intimée les moyens nécessaires pour faire face à ses frais de procès. c) C'est enfin à tort que le recourant fait grief aux juges cantonaux d'avoir contrevenu au principe d'égalité prévu par l'art. 8 Cst. en mettant les frais du procès à la charge de l'une des deux parties, en l'espèce le recourant, alors que chacune d'elles dispose d'un montant identique après couverture de son minimum vital. Selon la jurisprudence rendue sous l'angle de l'art. 4 aCst. , le principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) est étroitement lié à celui de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.); ainsi, une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but, alors qu'elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (<ref-ruling> consid. 2 b/aa et la jurisprudence citée). En l'espèce, la cour cantonale a relevé que le montant dont dispose l'intimée en sus de la couverture de son minimum vital ne lui est assuré que pour moins d'un an, ce qui ne lui permettra pas de se constituer une épargne dont elle pourrait librement disposer, par exemple pour assumer le coût total de la procédure de divorce (cf. consid. 3a supra). Il s'agit là d'un motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, de sorte que l'on ne discerne pas de violation du principe de l'égalité de traitement. 4.- En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) ainsi que ceux engagés par l'intimée pour sa brève réponse au recours (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Met à la charge du recourant: a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.; b) une indemnité de 1'000 fr. à verser à l'intimée à titre de dépens. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de jus-tice du canton de Genève. _ Lausanne, le 30 juillet 2001 ABR/vlc Au nom de la IIe Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE : Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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01dc15be-eb97-476d-8ee9-4f10980be5d8

de

Das Bundesgericht hat in Erwägung, dass das Bundesamt für Flüchtlinge am 19. Dezember 2003 ein Wiedererwägungsgesuch des aus Kamerun stammenden X._ abgewiesen und die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit seines negativen Asylentscheids vom 9. Juli 2003 festgestellt hat, dass es die Schweizerische Asylrekurskommission am 27. Januar 2004 ablehnte, den Vollzug der Wegweisung auszusetzen und X._ im Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, dass X._ hiergegen wegen einer angeblichen Verletzung von Art. 9 (Willkürverbot) und Art. 29 (Verfahrensgarantien) BV am 31. Januar 2004 an das Bundesgericht gelangt ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Asylbereich ausgeschlossen ist und dies gestützt auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens auch insofern gilt, als eine Verletzung von Verfahrensrechten seitens der Asylrekurskommission geltend gemacht wird (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 4 in Verbindung mit Art. 101 OG; <ref-law> [SR 142.31]; <ref-ruling> E. 2a S. 414; <ref-ruling> E. 2a S. 74 f.; Urteil 2A.76/2001 vom 13. Februar 2001, E. 2), dass die staatsrechtliche Beschwerde ihrerseits nur gegen kantonale Hoheitsakte offen steht (vgl. Art. 84 OG), dass auf die Eingabe des Beschwerdeführers demnach im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG nicht einzutreten ist, dass sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wegen Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen ist (Art. 152 OG) und der Beschwerdeführer demnach die Kosten zu tragen hat (vgl. Art. 156 Abs. 1 und Abs. 6 i.V.m. Art. 153 und Art. 153a OG), dass mit dem vorliegenden Entscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,

im Verfahren nach Art. 36a OG erkannt: im Verfahren nach Art. 36a OG erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Flüchtlinge und der Schweizerischen Asylrekurskommission, III. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Februar 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['02dad9a1-7bd2-40bf-8a34-d799758786f0', 'a3ece6e7-5acf-4ca8-9788-0f7f253fd2b3']

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01dc4a05-2652-497a-a357-9294e6914239

fr

Faits: Faits: A. En vertu d'un contrat de bail à loyer conclu le 28 février 1997, la Société coopérative B._ (ci-après: la société coopérative) a confié l'exploitation du centre équestre, dont elle est propriétaire à C._, à P. et R. A._, à partir du 1er janvier 1997 et pour une durée ferme de cinq ans, renouvelable d'année en année, sauf résiliation écrite six mois avant l'échéance. Les époux A._ ont aménagé, dans les locaux de l'ancienne boutique du manège, un logement, comportant une chambre à coucher et un grand séjour aménagé avec un hall d'entrée, qu'ils occupent depuis le mois de juillet 2000. Ils utilisent pour leur usage personnel la cuisine de la buvette du centre équestre et les sanitaires du bâtiment principal, dans lesquels ils ont installé une machine à laver le linge et un sèche-linge. Le 27 mars 2001, la propriétaire des lieux a signifié leur congé à ses locataires, que ces derniers ont contesté avec succès devant la Commission de conciliation en matière de baux à loyer pour le sud du canton de Fribourg. Elle est intervenue le 11 avril 2001 auprès des époux A._ afin qu'ils utilisent les locaux de l'ancienne boutique pour l'exploitation du manège et non comme appartement. A la suite d'une inspection des lieux effectuée le 21 novembre 2001 à la requête de la société coopérative, le Service technique de la Ville de C._ a constaté que le logement réalisé dans l'ancienne boutique du manège ne disposait pas de cuisine, ni de salle de bains ou d'un local de douche, ni de toilettes, en contravention à l'art. 47 du règlement d'exécution de la loi fribourgeoise sur l'aménagement du territoire et les constructions (RELATeC), et qu'il ne pouvait être considéré comme habitable durablement. Il a relevé en outre que des écuries avaient été aménagées dans un bâtiment autorisé comme hangar à fourrage et qu'un cabanon ainsi qu'une annexe au bâtiment principal, abritant des bureaux et des couverts, avaient été réalisés sans autorisation. Au terme d'une décision prise le 28 novembre 2001, le Conseil communal de la Ville de C._ a imparti à la propriétaire des lieux un délai au 31 décembre 2001 pour déposer un dossier complet en vue de suivre à la procédure de légalisation de tous ces aménagements. Le 10 janvier 2002, la société coopérative a informé la Commune de C._ qu'elle établirait des plans et déposerait une demande d'autorisation de construire en ce qui concerne les écuries et le cabanon, mais qu'elle entendait renoncer à la réalisation d'un logement de fonction pour des questions financières. Le 18 janvier 2002, la société coopérative a saisi le Tribunal des baux de la Gruyère d'une requête visant à faire constater que le bail la liant aux époux A._ avait valablement pris fin le 31 décembre 2001 et à leur ordonner de quitter les locaux dans les trois mois dès l'entrée en vigueur du jugement. Par demande du même jour, P. et R. A._ ont ouvert action en constatation de droit, en exécution des travaux et en réduction du loyer contre la bailleresse devant le même tribunal, en concluant notamment à ce qu'ils puissent utiliser les locaux de l'ancienne boutique du manège pour se loger et à ce que la propriétaire des lieux soit astreinte d'entreprendre les démarches et les travaux permettant de délivrer un permis d'habiter. Le 18 janvier 2002, la société coopérative a saisi le Tribunal des baux de la Gruyère d'une requête visant à faire constater que le bail la liant aux époux A._ avait valablement pris fin le 31 décembre 2001 et à leur ordonner de quitter les locaux dans les trois mois dès l'entrée en vigueur du jugement. Par demande du même jour, P. et R. A._ ont ouvert action en constatation de droit, en exécution des travaux et en réduction du loyer contre la bailleresse devant le même tribunal, en concluant notamment à ce qu'ils puissent utiliser les locaux de l'ancienne boutique du manège pour se loger et à ce que la propriétaire des lieux soit astreinte d'entreprendre les démarches et les travaux permettant de délivrer un permis d'habiter. B. Par décision du 23 janvier 2002, le Conseil communal de la Ville de C._ a ordonné à la société coopérative de faire évacuer le logement jugé inhabitable. Il l'a enjointe de résilier le bail pour le plus proche terme légal, étant entendu qu'à défaut de bail, les locaux devraient être libérés dans les plus brefs délais, mais au plus tard le 31 mars 2002. Statuant le 4 juin 2002 sur recours des époux A._, le Préfet du district de la Gruyère a confirmé l'ordre d'évacuation, après avoir rejeté la requête de suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur leurs conclusions civiles; il a fixé un nouveau délai au 31 juillet 2002 pour libérer les locaux. Au terme d'un arrêt rendu le 25 février 2003, la IIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé contre la décision préfectorale par les époux A._ et leur a imparti un délai au 30 avril 2003 pour évacuer les lieux. Elle a estimé qu'il ne se justifiait pas de suspendre la procédure d'évacuation jusqu'à droit jugé sous l'angle civil, étant donné l'indépendance des deux procédures. Sur le fond, elle a admis que le logement litigieux, dépourvu de cuisine et d'installations sanitaires, était insalubre et qu'il ne pouvait être maintenu tel quel au bénéfice d'une dérogation au sens de l'art. 150 de la loi fribourgeoise sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC). Elle a considéré que la décision d'évacuation était conforme aux principes de la proportionnalité et de la bonne foi. Elle a alloué à la société coopérative une somme de 1'291.50 fr. à titre d'indemnité de partie, à la charge solidaire des époux A._. Au terme d'un arrêt rendu le 25 février 2003, la IIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé contre la décision préfectorale par les époux A._ et leur a imparti un délai au 30 avril 2003 pour évacuer les lieux. Elle a estimé qu'il ne se justifiait pas de suspendre la procédure d'évacuation jusqu'à droit jugé sous l'angle civil, étant donné l'indépendance des deux procédures. Sur le fond, elle a admis que le logement litigieux, dépourvu de cuisine et d'installations sanitaires, était insalubre et qu'il ne pouvait être maintenu tel quel au bénéfice d'une dérogation au sens de l'art. 150 de la loi fribourgeoise sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC). Elle a considéré que la décision d'évacuation était conforme aux principes de la proportionnalité et de la bonne foi. Elle a alloué à la société coopérative une somme de 1'291.50 fr. à titre d'indemnité de partie, à la charge solidaire des époux A._. C. Agissant par la voie du recours de droit public, P. et R. A._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Ils voient une application insoutenable de l'art. 42 al. 1 let. a du Code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative (CPJA) dans le refus de suspendre la procédure administrative jusqu'à droit connu sur le litige de droit civil qui les divise d'avec l'intimée. Ils reprochent au Tribunal administratif d'avoir violé leur droit d'être entendus garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et appliqué arbitrairement l'art. 78 al. 2 CPJA en statuant sur la possibilité d'octroyer une dérogation au lieu de renvoyer l'affaire au Préfet du district de la Gruyère pour qu'il se prononce sur cette question. Invoquant les art. 13 et 36 al. 3 Cst., ils prétendent que l'ordre d'évacuation serait disproportionné et porterait une atteinte inadmissible à leur droit au respect de la vie privée. L'octroi d'une indemnité de partie à l'intimée résulterait d'une application arbitraire de l'art. 137 CPJA. Le Tribunal administratif propose de rejeter le recours, dans la mesure où il est recevable. La Société coopérative B._ conclut également à son rejet et à l'allocation d'une indemnité de dépens de 4'000 francs. La Commune de C._ n'a pas déposé d'observations. Le Tribunal administratif propose de rejeter le recours, dans la mesure où il est recevable. La Société coopérative B._ conclut également à son rejet et à l'allocation d'une indemnité de dépens de 4'000 francs. La Commune de C._ n'a pas déposé d'observations. D. Par ordonnance du 30 mai 2003, le Président de la Ire Cour de droit public a suspendu le délai fixé au 30 avril 2003 pour évacuer les lieux jusqu'à droit connu sur le recours de droit public.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, contre laquelle seule la voie du recours de droit public est ouverte en raison des griefs soulevés et qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. 1. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, contre laquelle seule la voie du recours de droit public est ouverte en raison des griefs soulevés et qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. 2. Les recourants voient, dans le refus du Tribunal administratif de suspendre la procédure d'évacuation jusqu'à droit connu sur le litige de droit civil qui les divise d'avec l'intimée, une application arbitraire de l'art. 42 al. 1 let. a CPJA, qui permet à l'autorité, pour de justes motifs, de suspendre une procédure, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante. Selon eux, cette condition serait réalisée en l'espèce, car l'ordre d'évacuation perdrait sa raison d'être si le juge civil devait donner suite à leurs conclusions tendant à ce qu'ils puissent utiliser les locaux de l'ancienne boutique du manège pour se loger et à ce que l'intimée soit astreinte d'entreprendre les démarches et les travaux permettant de délivrer un permis d'habiter. La reconnaissance d'une obligation d'aménager un logement de service dans l'ancienne boutique du manège à la charge de la société coopérative serait, le cas échéant, de nature à faire obstacle à un éventuel ordre de remise en état des lieux dans leur affectation initiale et à justifier une suspension de la procédure de rétablissement de l'état de droit prévue à l'art. 197 LATeC; elle ne permettrait en revanche pas de s'opposer à un ordre d'évacuation fondé sur l'art. 194 al. 4 LATeC, qui répond à des motifs d'intérêts publics prépondérants liés à la salubrité des constructions et à la protection de la santé de ses occupants. Aussi, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire admettre que l'issue de la procédure civile ouverte auprès du Tribunal des baux de la Gruyère n'était pas déterminante pour apprécier la nécessité d'évacuer sans tarder un logement pour cause d'insalubrité et renoncer à suspendre la procédure de recours pendante devant elle jusqu'à droit jugé sous l'angle civil. A tout le moins, cette décision n'est pas insoutenable et résiste au grief d'arbitraire. La reconnaissance d'une obligation d'aménager un logement de service dans l'ancienne boutique du manège à la charge de la société coopérative serait, le cas échéant, de nature à faire obstacle à un éventuel ordre de remise en état des lieux dans leur affectation initiale et à justifier une suspension de la procédure de rétablissement de l'état de droit prévue à l'art. 197 LATeC; elle ne permettrait en revanche pas de s'opposer à un ordre d'évacuation fondé sur l'art. 194 al. 4 LATeC, qui répond à des motifs d'intérêts publics prépondérants liés à la salubrité des constructions et à la protection de la santé de ses occupants. Aussi, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire admettre que l'issue de la procédure civile ouverte auprès du Tribunal des baux de la Gruyère n'était pas déterminante pour apprécier la nécessité d'évacuer sans tarder un logement pour cause d'insalubrité et renoncer à suspendre la procédure de recours pendante devant elle jusqu'à droit jugé sous l'angle civil. A tout le moins, cette décision n'est pas insoutenable et résiste au grief d'arbitraire. 3. Les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir outrepassé son pouvoir d'examen en statuant lui-même sur la possibilité d'accorder une dérogation fondée sur l'art. 150 al. 1 LATeC, alors que cette question relève au premier chef de la compétence préfectorale. Selon eux, après avoir constaté que le Préfet du district de la Gruyère avait admis à tort qu'une dérogation aux règles de salubrité n'était pas possible, la cour cantonale aurait dû annuler la décision attaquée devant elle et renvoyer l'affaire au préfet pour qu'il se prononce sur ce point. Ils dénoncent à ce propos une application arbitraire de l'art. 78 al. 2 CPJA, qui définit les cas dans lesquels le Tribunal administratif peut statuer en opportunité, et une violation de leur droit d'être entendus garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. Selon l'art. 150 al. 1 LATeC, le Préfet ne peut accorder des dérogations aux prescriptions réglementaires de police des constructions que lorsqu'elles sont justifiées par des circonstances spéciales, qu'elles ne sont pas contraires à l'intérêt public et qu'elles ne causent aucun préjudice aux tiers. L'octroi d'une dérogation ne relève par conséquent pas du pouvoir discrétionnaire de l'autorité préfectorale, mais il est soumis à des conditions strictes, expressément définies par la loi. Le Préfet ne statue pas en opportunité lorsqu'il accorde une dérogation aux règles de salubrité en vertu de l'art. 150 al. 1 LATeC. Il en va de même du Tribunal administratif appelé à vérifier sur recours l'application faite de cette disposition en première instance. Dans ces conditions, la cour cantonale n'a nullement violé l'art. 78 al. 2 CPJA en contrôlant si les conditions posées à l'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 150 al. 1 LATeC étaient réunies. Il reste à examiner si en statuant elle-même sur la possibilité d'octroyer une dérogation en lieu et place du Préfet du district de la Gruyère, elle a contrevenu à la garantie du double degré de juridiction, que la jurisprudence rattache dans certain cas au droit d'être entendu (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 431/02 du 8 novembre 2002, consid. 3.1 paru à la SJ 2003 I p. 318). Le traitement du contentieux administratif par deux instances distinctes, l'une statuant en première instance et l'autre sur recours, n'est pas une règle qui s'impose comme un principe général tiré du droit constitutionnel fédéral écrit ou non écrit. Il revient au législateur de déterminer l'organisation de l'administration et, par conséquent, de définir quels types de décisions peuvent ou non faire l'objet d'un recours. Les règles qu'il institue à cet égard doivent être observées strictement par les autorités appelées à statuer sur les demandes qui leur sont adressées. Lorsqu'il a prévu que les litiges doivent être soumis à une autorité déterminée, dont les décisions peuvent être portées par voie de recours devant une autorité supérieure, l'administré a le droit d'exiger que celle-ci ne se prononce pas sur le fond du litige lorsqu'il n'a pas été tranché par l'autorité inférieure. Il peut exiger que le cours normal des instances, tel qu'il a été prévu par la loi, soit suivi. L'autorité supérieure n'est donc pas habilitée à se saisir d'un litige qui doit d'abord être tranché par une autorité inférieure, à moins que la loi ne le lui permette expressément (<ref-ruling> consid. 4a p. 322; arrêt P.157/1981 du 30 septembre 1981, consid. 2a paru à la RDAF 1983 p. 185; arrêt 5P.65/1991 du 25 juin 1991, consid. 4b reproduit à la SJ 1991 p. 611). L'art. 98 al. 2 CPJA prévoit qu'en cas d'annulation, l'autorité statue elle-même sur l'affaire ou la renvoie à l'autorité inférieure, s'il y a lieu avec des instructions. Cette disposition ne précise pas les cas dans lesquels la juridiction administrative doit renvoyer la cause à l'autorité qui a statué. Il n'est donc pas insoutenable d'admettre qu'il appartient à l'autorité de recours de déterminer dans chaque cas si un tel renvoi s'impose ou si elle peut statuer directement. Elle ne peut toutefois adopter cette dernière solution que si le dossier et l'instruction lui permettent d'élucider les faits aussi bien qu'aurait pu le faire l'autorité de première instance (cf. arrêt P.157/1981 précité du 30 septembre 1981, consid. 2b publié à la RDAF 1983 p. 186; voir aussi, Jacques Ducarroz, La nouvelle juridiction administrative fribourgeoise, RFJ 1992 p. 165; Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 433/434). Constatant que le Préfet du district de la Gruyère ne s'était pas prononcé sur l'octroi d'une dérogation fondée sur l'art. 150 al.1 LATeC, en croyant à tort une telle éventualité exclue, le Tribunal administratif avait le choix d'annuler la décision attaquée pour ce motif ou de statuer, s'il s'estimait suffisamment renseigné pour ce faire. Il n'a pas versé dans l'arbitraire en estimant être en mesure de trancher en pleine connaissance de cause, sur la base du dossier et de l'inspection locale qu'il a mise en oeuvre; il était par ailleurs compétent pour examiner cette question, dans la mesure où elle ne relève pas de l'opportunité, mais de la légalité, et disposait d'un pouvoir de cognition en fait et en droit aussi étendu que l'autorité préfectorale. Dans ces conditions, la décision du Tribunal administratif de statuer lui-même sur la possibilité d'octroyer une dérogation, au lieu de renvoyer au Préfet du district de la Gruyère pour qu'il se prononce à ce sujet, n'est pas incompatible avec l'art. 29 al. 2 Cst. Dans ces conditions, la décision du Tribunal administratif de statuer lui-même sur la possibilité d'octroyer une dérogation, au lieu de renvoyer au Préfet du district de la Gruyère pour qu'il se prononce à ce sujet, n'est pas incompatible avec l'art. 29 al. 2 Cst. 4. Les recourants tiennent l'ordre d'évacuation qui leur a été signifié pour disproportionné et constitutif d'une ingérence inadmissible dans leur vie privée sous prétexte que l'objet de cette mesure constitue leur seul et unique logement et qu'il ne présente aucun danger pour leur santé propre à justifier une évacuation d'urgence. Ils dénoncent à cet égard une violation des art. 13 et 36 al. 3 Cst. L'ordre donné aux recourants d'évacuer leur logement pour des motifs d'insalubrité est de nature à porter atteinte à leur sphère privée, voire à la garantie de la propriété, dont ils peuvent également se prévaloir en tant que locataires dans la mesure où cette décision les touche dans la jouissance qu'ils exercent sur l'ancienne boutique du manège en vertu du contrat de bail conclu avec l'intimée (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 121; <ref-ruling> consid. 3 p. 411; <ref-ruling> consid. 1c p. 46). Pour être autorisée, une telle mesure doit reposer sur une base légale suffisante, répondre à un intérêt public prépondérant et ne pas aller au-delà de ce qu'exige la sauvegarde de l'intérêt public considéré (cf. art. 36 al. 1, 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 5a p. 61; <ref-ruling> consid. 4 p. 345). Ces conditions sont manifestement respectées dans le cas particulier. La mesure contestée repose sur une base légale suffisante (art. 194 al. 4 LATeC); elle est justifiée par l'intérêt public supérieur lié à la salubrité des constructions; elle ne comporte enfin aucun caractère disproportionné au regard des intérêts en jeu. Les recourants admettent que le logement aménagé dans l'ancienne boutique du manège ne répond pas aux conditions de salubrité posées par la réglementation cantonale et qu'il ne saurait être tenu pour habitable, en tant qu'il n'est pas raccordé au réseau d'eau et qu'il ne dispose ni de cuisine, ni d'installations sanitaires appropriées, conformément aux art. 158 al. 3 LATeC et 47 al. 1 RELATeC. L'existence de sanitaires et d'une cuisine dans un autre bâtiment à proximité immédiate de leur logement ne permet pas de tenir ces exigences pour satisfaites. En effet, selon les constatations de fait non contestées retenues dans l'arrêt attaqué, les recourants doivent traverser une cour pour y accéder; de même, s'ils peuvent utiliser l'eau de la grange attenante au logement, ils doivent passer par l'extérieur pour s'y rendre, en l'absence de communication interne. Comme le relève le Tribunal administratif, cette situation n'est pas conforme au standard minimum imposé à tout logement en matière d'hygiène. De ce point de vue, on ne saurait dire que la situation existante ne présenterait aucune urgence propre à justifier une évacuation immédiate. Les recourants prétendent qu'en attendant l'issue de la procédure civile, il suffirait d'installer sommairement une douche au fond de la grange attenant à leur logement, tout en continuant à utiliser les sanitaires et la cuisine situées dans le bâtiment principal. Le Tribunal administratif a écarté cette proposition, même à titre temporaire, car l'usage de cette douche supposerait de sortir du local litigieux et de passer par l'extérieur; elle ne pourrait être imposée à la propriétaire des lieux sans son consentement. Les recourants ne critiquent nullement cette motivation, qui est pertinente. Certes, sous l'angle de la proportionnalité, la question pourrait peut-être se présenter sous un jour différent si, dans un avenir rapproché, la création d'un logement de service devait être reconnue comme une obligation contractuelle de la bailleresse à l'égard de ses locataires. Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Les parties sont en litige à ce sujet devant le Tribunal des baux de la Gruyère depuis le 18 janvier 2002 et rien n'indique que la cause sera tranchée prochainement ni, de surcroît, en faveur des recourants. Enfin, supposée nécessaire, la présence sur place des époux A._ pour des raisons de sécurité ne saurait justifier la réalisation d'un logement ne répondant pas aux prescriptions réglementaires de salubrité. Le recours se révèle ainsi mal fondé en tant qu'il porte sur l'ordre d'évacuation en tant que tel. Le recours se révèle ainsi mal fondé en tant qu'il porte sur l'ordre d'évacuation en tant que tel. 5. Les recourants reprochent enfin à la cour cantonale de les avoir astreints à verser une indemnité de partie à la société coopérative, tout en ayant dénoncé auparavant le fait que cette dernière avait "instrumentalisé" les autorités administratives dans le litige civil qui les divise. Ils dénoncent à ce propos une application arbitraire de l'art. 137 CPJA. Dans la mesure où ils critiquent le principe même de l'obligation de payer une indemnité de partie à l'intimée, la voie de la réclamation à l'autorité qui a statué, prévue à l'art. 148 al. 1 CPJA, n'est pas ouverte (cf. Christian Pfammatter, L'indemnité de partie devant le Tribunal administratif fribourgeois, RFJ 1993 p. 133/134). Le grief tiré d'une application arbitraire de l'art. 137 al. 1 CPJA est donc recevable sous l'angle de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 258 et la jurisprudence citée; arrêt 1P.48/2001 du 10 avril 2001, consid. 5). Il est en revanche mal fondé. On ne se trouve en effet manifestement pas dans l'hypothèse visée par le législateur où l'indemnité de partie pourrait être supprimée ou diminuée en raison du comportement de la partie qui obtient gain de cause, en application de l'art. 138 al. 1 CPJA (cf. Christian Pfammatter, op. cit., p. 130/131; Denis Loertscher, La nouvelle procédure administrative fribourgeoise, RFJ 1992 p. 130). Dans la mesure où ils critiquent le principe même de l'obligation de payer une indemnité de partie à l'intimée, la voie de la réclamation à l'autorité qui a statué, prévue à l'art. 148 al. 1 CPJA, n'est pas ouverte (cf. Christian Pfammatter, L'indemnité de partie devant le Tribunal administratif fribourgeois, RFJ 1993 p. 133/134). Le grief tiré d'une application arbitraire de l'art. 137 al. 1 CPJA est donc recevable sous l'angle de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 258 et la jurisprudence citée; arrêt 1P.48/2001 du 10 avril 2001, consid. 5). Il est en revanche mal fondé. On ne se trouve en effet manifestement pas dans l'hypothèse visée par le législateur où l'indemnité de partie pourrait être supprimée ou diminuée en raison du comportement de la partie qui obtient gain de cause, en application de l'art. 138 al. 1 CPJA (cf. Christian Pfammatter, op. cit., p. 130/131; Denis Loertscher, La nouvelle procédure administrative fribourgeoise, RFJ 1992 p. 130). 6. Le recours doit par conséquent être rejeté. Le délai imparti aux recourants par l'arrêt attaqué pour procéder à l'évacuation des lieux étant échu, il y a lieu de leur fixer un nouveau délai de trois mois dès la notification du présent arrêt pour s'exécuter. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire doit être mis à la charge des recourants, qui succombent. Ces derniers verseront en outre une indemnité de dépens à la Société coopérative B._, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un délai de trois mois dès la notification du présent arrêt est imparti aux recourants pour évacuer les lieux. 2. Un délai de trois mois dès la notification du présent arrêt est imparti aux recourants pour évacuer les lieux. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants. 4. Une indemnité de 2'500 fr. est allouée à la Société coopérative B._ à titre de dépens, à la charge des recourants, solidairement entre eux. 4. Une indemnité de 2'500 fr. est allouée à la Société coopérative B._ à titre de dépens, à la charge des recourants, solidairement entre eux. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la Commune de C._ et au Tribunal administratif du canton de Fribourg. Lausanne, le 19 juin 2003 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['6f2e1c8a-8275-44e6-b87e-430a88b8d728', 'da69924f-c5d8-42f3-ad56-8d389a8ece39', '65b9c3a7-7d88-4611-a7b8-aed48063b009', 'a904224e-10f0-4c16-b38b-2696f6422e32', 'ecddbf0f-7fe9-42de-86af-428094c04eb2', 'b348b9fc-70d8-40e3-8a7c-4df64bebde76', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4']

[]

01dc93f8-fe77-49d6-a9c2-33720ee8327c

de

Sachverhalt: A. Auf Ersuchen des Kantons Schwyz, des Bezirks March und der Gemeinde Y._ erteilte der Einzelrichter am Bezirksgericht March in der gegen X._ laufenden Betreibung Nr. xxx des Betreibungskreises Altendorf-Lachen die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 66'361.75 nebst Zinsen und Kosten. X._ gelangte daraufhin an das Kantonsgericht Schwyz, welches auf seine Beschwerde am 27. Mai 2014 nicht eintrat. B. Gegen diese kantonsgerichtliche Verfügung erhob X._ mit Eingabe vom 2. Juni 2014 beim Bundesgericht "Einspruch". Zudem stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Kantonsgericht hat sich am 14. August 2014 geäussert, ohne einen formellen Antrag zu stellen. Der Kanton Schwyz, der Bezirk March und die Gemeinde Y._ haben sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Nichteintretensentscheid aufgrund eines Rechtsöffnungsgesuchs, mithin in einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache, wobei die gesetzliche Streitwertgrenze erreicht ist (<ref-law>, 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist daher gegeben. 1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (<ref-law>). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (<ref-law>), wobei hier das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). Das Bundesgericht legte seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Nichtleistung des Kostenvorschusses in einem kantonalen Rechtsmittelverfahren. 2.1. Mit Verfügung vom 18. Februar 2014 setzte das Kantonsgericht dem Beschwerdeführer eine Frist bis spätestens 28. Februar 2014 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.--. Auf Ersuchen des Beschwerdeführers wurde ihm die Ratenzahlung von Fr. 250.-- per 3. März 2014, 1. April 2014 und 1. Mai 2014 bewilligt. Nach unbenutztem Ablauf der ersten und zweiten Frist setzte das Kantonsgericht ihm eine Nachfrist und wies auf die Säumnisfolgen hin. Nachdem der Beschwerdeführer daraufhin bloss die zweite, nicht aber die erste Rate überweisen hatte, trat das Kantonsgericht androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein. 2.2. Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die Pflicht, für das kantonale Verfahren einen Kostenvorschuss leisten zu müssen. Er weist auf seine finanzielle Lage hin, die ihm weder die Zahlung eines Kostenvorschusses noch die Entschädigung eines Anwaltes erlaube. Daher stehe ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu, welcher ihm das Kantonsgericht verweigert habe. 2.3. Nach <ref-law> hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-law>). Mit <ref-law> wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in <ref-law> verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe geregelt (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 218; Urteil 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 3.2). 2.4. Ob die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und der Verbeiständung im konkreten Fall gegeben sind, hat das Kantonsgericht bisher nicht geprüft. Stattdessen hat es vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss angefordert und ist infolge (teilweiser) Nichtleistung androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht eingetreten. Dass das Kantonsgericht über die Leistung des Kostenvorschusses und die Gewährung der diesbezüglichen Nachfrist mit anfechtbarer Verfügung samt Rechtsmittelbelehrung befunden hat, gegen welche sich der Beschwerdeführer nicht zur Wehr setzte, kann nicht als stillschweigender Verzicht auf die unentgeltliche Rechtspflege verstanden werden. Dem Kantonsgericht kann auch nicht gefolgt werden, wenn es in der Vernehmlassung vorbringt, der Beschwerdeführer habe kein Armenrechtsgesuch gestellt, sondern nur um Ratenzahlungen für den Kostenvorschuss nachgefragt. Bereits in seiner Eingabe an das Kantonsgericht vom 17. Februar 2014 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er sich keinen Anwalt leisten könne, und er eine Verbeiständung auf Kosten des Staates durch Rechtsanwalt A._ wünsche. Nach Erhalt der gerichtlichen Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses hat er um Ratenzahlung gebeten und (erneut) auf seine finanzielle Lage hingewiesen. Damit hat der (nicht anwaltlich vertretene) Beschwerdeführer sein Anliegen unmissverständlich dargetan. Das Kantonsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Notwendigkeit einer unentgeltlichen Verbeiständung gegeben sind. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers in der Sache ist nicht einzugehen, da Gegenstand der vorliegenden Beschwerde einzig das Eintreten auf das kantonale Rechtsmittel bildet. 3. Der Beschwerde ist Erfolg beschieden. Ungeachtet des Verfahrensausgangs werden keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos. Zudem ist ihm kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Kantonsgerichts Schwyz vom 27. Mai 2014 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. September 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Levante

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4']

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01dca42f-9a40-48c5-a3a6-58b412efe686

it

Fatti: A. Il 6 dicembre 2013 il notaio F._, che aveva rogato un contratto di costituzione di servitù prediale concernente l'esercizio di un diritto di superficie, poi sentito quale testimone nel contesto di una causa promossa nel 2004 davanti alla Pretura di Lugano dai coniugi C.D._ e D.D._ nei confronti di G._ e ora della sua erede E._, ha denunciato quest'ultima per titolo di diffamazione, calunnia e ingiuria, in relazione a considerazioni contenute nelle conclusioni scritte presentate dai legali della querelata. Ha pure denunciato questi ultimi per gli stessi reati. B. Con decisione del 17 dicembre 2013 il Procuratore pubblico (PP) ha decretato il non luogo a procedere. Adita dal denunciante, con giudizio del 2 giugno 2014 la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP) ne ha parzialmente accolto il gravame e, ritenendo che i reati di diffamazione e di calunnia sarebbero adempiuti sotto il profilo oggettivo, ha annullato il decreto di non luogo a procedere e ritornato gli atti al PP, affinché, dopo aver sentito i querelati, ne esamini i presupposti soggettivi. C. E._ impugna questa decisione con un "ricorso/revisione" al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di confermare il decreto di non luogo a procedere, subordinatamente di rinviare gli atti al PP senza ch'egli sia vincolato ai considerandi della sentenza impugnata. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1). 1.2. La ricorrente, rilevato d'essere di lingua madre tedesca, ha legittimamente presentato l'atto di ricorso redatto in questa lingua. Questo accenno non impone tuttavia di derogare al principio secondo cui il procedimento si svolge in una delle lingue ufficiali, di regola nella lingua della decisione impugnata (<ref-law>). 1.3. La decisione impugnata costituisce una decisione resa in materia penale, ai sensi dell'<ref-law>. Il ricorso in materia penale è di massima dato contro una decisione emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>). La legittimazione della ricorrente è pacifica (art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 1 LTF). 1.4. Secondo l'<ref-law>, il ricorso al Tribunale federale è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento. Giusta l'<ref-law>, il ricorso è inoltre ammissibile contro le decisioni parziali, vale a dire che concernono soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre (lett. a) o che pongono fine al procedimento solo per una parte dei litisconsorti (lett. b). 1.5. Il criticato giudizio, di rinvio, non pone fine alla vertenza e costituisce quindi una decisione incidentale impugnabile alle condizioni poste dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1; sentenza 1B_405/2011 del 22 febbraio 2012 consid. 1.3.1, in RtiD II-2012 n. 38 pag. 182). Eccettuati i casi disciplinati dall'<ref-law>, il ricorso contro siffatte decisioni, notificate separatamente, è ammissibile unicamente se possono causare un pregiudizio irreparabile (<ref-law>) o quando l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). L'adempimento di questi requisiti dev'essere di principio dimostrato dalla ricorrente, a meno che non sia manifesto (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 4). Ora, ella non si esprime del tutto al riguardo, limitandosi a criticare il merito del contestato giudizio. Il ricorso è pertanto inammissibile, ricordato che secondo la sua giurisprudenza, nell'ambito di procedimenti penali la nozione di pregiudizio irreparabile dev'essere interpretata restrittivamente per evitare che il Tribunale federale debba occuparsi più volte della medesima procedura (<ref-ruling> consid. 1). Un pregiudizio è irreparabile quando è suscettibile di provocare un danno di natura giuridica, che nemmeno una decisione favorevole nel merito permetterebbe di eliminare completamente, segnatamente con il giudizio finale: semplici pregiudizi di fatto, come il prolungamento della procedura o un suo conseguente maggior costo, non rappresentano un siffatto danno (<ref-ruling> consid. 1), come neanche un rinvio per esperire ulteriori accertamenti (<ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii). Neppure i pregiudizi analoghi a quelli derivanti dalla promozione dell'accusa e da un'eventuale decisione di rinvio a giudizio, come in generale il fatto di dover subire un procedimento penale, possono essere impugnati immediatamente, poiché i danni che ne derivano non rappresentano di massima pregiudizi irreparabili di natura giuridica (DTF <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 3.1 e 3.2; sentenza 1B_45/2014 del 5 maggio 2014 consid. 3.2.1). In concreto non sono adempiute neppure le condizioni dell'art. 93 cpv. 1 lett. b, ritenuto che le indagini che dovrà esperire il PP si limitano in sostanza all'audizione dei querelati. In tale ambito, la ricorrente potrà pure avvalersi compiutamente del suo diritto di essere sentita, sulla cui asserita lesione è incentrato il gravame. Le relative censure, in quanto influiscano sul contenuto della decisione finale, potranno se del caso essere proposte mediante ricorso contro la stessa (<ref-law>). Per di più, in materia penale l'<ref-law> è di massima inapplicabile (DTF <ref-ruling> consid. 3.3). 2. Il ricorso, inammissibile, non può pertanto essere esaminato nel merito. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello e, per conoscenza, al Ministero pubblico del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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01ddca3b-3f1a-4118-9777-59312218f586

de

Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 8. Juli 2004 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich X._ (Beschwerdeführer), der Y._ AG (Beschwerdegegnerin) Fr. 830'800.-- zuzüglich Zins zu bezahlen, in solidarischer Haftbarkeit unter anderem mit A._. Einschliesslich diverser Prozessentschädigungen belief sich die Gesamtschuld gegenüber der Beschwerdegegnerin auf Fr. 1'471'767.20. Diesen Betrag setzte die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer in Betreibung. Für den Betrag von Fr. 471'767.20 nebst Zinsen erhielt sie am 30. Januar 2009 definitive Rechtsöffnung. Die Pfändungsankündigung wurde am 3. März 2009 ausgestellt und die dagegen erhobene betreibungsrechtliche Beschwerde abgewiesen. B. Am 3. September 2009 verlangte der Beschwerdeführer im Rahmen einer negativen Feststellungsklage nach <ref-law> unter anderem die vorläufige Einstellung der Betreibung. Der Amtsgerichtspräsident I von Luzern-Land schützte das Gesuch teilweise, lehnte es aber für den Betrag von Fr. 140'488.10 nebst Zins zuzüglich Fr. 1'000.-- Gerichtskosten und Fr. 2'000.-- Parteientschädigung ab. Die vom Beschwerdeführer erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er um vollumfängliche Einstellung der Betreibung nachsuchte, wies das Obergericht des Kantons Luzern am 4. Februar 2010 ab. C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen im Wesentlichen, die Betreibung vollumfänglich, mithin auch für den Betrag von Fr. 140'488.10 nebst Zins, einzustellen. Der Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, und auf Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Denselben Antrag stellt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik eingereicht.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Entscheid über die vorläufige Einstellung der Betreibung im Sinne von <ref-law>. Ein solcher Massnahmeentscheid gilt als Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Urteil 5P.69/2003 vom 4. April 2003, E. 4.1). Er kann demnach selbständig angefochten werden (<ref-law>). Da sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme richtet (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 442; SCHMIDT, in: Commentaire romand, N. 7 zu <ref-law>), kann einzig die Verletzung verfassungsrechtsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>), die das Bundesgericht nur insofern prüft, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E.1.2 S. 234 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist somit nur einzutreten, soweit sie diesen Anforderungen genügt. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zudem nur zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von Art. 86 Abs. 1 OG an. Letztinstanzlichkeit gemäss <ref-law> bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Auf Rügen, die der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht den prozessualen Anforderungen entsprechend erhoben hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre, tritt das Bundesgericht nicht ein. 2. 2.1 Das erstinstanzliche Gericht berücksichtigte eine für die in Betreibung gesetzte Solidarschuld beim Gläubiger eingegangene Ratenzahlung von Fr. 400'000.-- des Solidarschuldners des Beschwerdeführers und stellte die Betreibung im entsprechenden Umfang ein. Vor Obergericht machte der Beschwerdeführer geltend, aus dem Umstand, dass sich erst im Verfahren nach <ref-law> ergeben habe, dass an die im Zeitpunkt der Klageeinreichung noch Fr. 535'000.-- betragende Schuld weitere Fr. 400'000.-- abbezahlt worden seien, sei zu folgern, dass die Erfolgsaussichten der negativen Feststellungsklage auch für den restlichen Teil der in Betreibung gesetzten Forderung überwögen. Die Vorinstanz stellte fest, die Tatsache, dass der Solidarschuldner am 4. Mai 2009 eine weitere Teilzahlung von Fr. 400'000.-- geleistet habe, ändere nichts daran, dass im Urteilszeitpunkt unbestritten noch eine Restschuld von Fr. 140'488.10 bestehe. Sie erwog ferner in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht, aus der mit dem Solidarschuldner vereinbarten ratenweisen Abzahlung der damals Fr. 1'470'691.20 betragenden Schuld könne nicht abgeleitet werden, die alte (Solidar-)Forderung sei durch Novation untergegangen. Durch diese Vereinbarung werde das alte Schuldverhältnis in seiner Identität nicht berührt. Es seien lediglich die Modalitäten der Leistung geändert worden. Zudem habe sich die Beschwerdegegnerin in der Abzahlungsvereinbarung ausdrücklich verpflichtet, die Forderung gegen die anderen Mitschuldner zu vollstrecken, mithin das Inkasso diesen gegenüber voranzutreiben, woraus das Amtsgericht zu Recht geschlossen habe, der Abzahlungsvergleich entfalte mit Bezug auf den Beschwerdeführer keine Wirkung. Schliesslich habe der Amtsgerichtspräsident unter Hinweis auf die Lehre festgehalten, dass eine allfällige Novation ohnehin nur zwischen den Vertragsparteien, nicht aber gegenüber Solidarschuldnern gelten würde. Mit diesem Argument habe sich der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht auseinandergesetzt, weshalb es als unbestritten gelte. 2.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, die Annahme, er habe den Bestand der Restschuld nicht bestritten, sei willkürlich. Mit seiner Berufung auf den Untergang der Schuld durch Novation (<ref-law>) vor beiden kantonalen Instanzen sei auch eine Bestreitung einhergegangen, und es ergebe sich daraus die Drittwirkung, da schlicht nicht vorstellbar sei, wie ein Solidargläubiger dem anderen gegenüber eine untergegangene Forderung geltend machen könnte. Somit könne die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich hierzu nicht geäussert, nicht aufrecht erhalten werden. 2.3 Mit diesen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen ist, wenn sie davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, inwiefern er berechtigt sein soll, sich für die behauptete Tilgung der Schuld auf die zwischen dem Solidarschuldner und dem Gläubiger abgeschlossene Vereinbarung zu berufen. Die Vorinstanz hat in Erwägung 5 unter Hinweis auf die entsprechenden zivilprozessualen Vorschriften erläutert, dass sich der Beschwerdeführer mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzen und anführen müsse, inwiefern der angefochtene Entscheid kassationswürdig sein soll. Dass er dies getan hätte, legt er in der Beschwerde nicht hinreichend dar, zumal die Behauptung des gänzlichen Untergangs der Forderung prozessual nicht als spezifische Auseinandersetzung mit der Argumentation der Erstinstanz erachtet werden kann. Dass die Vorinstanz die Begründungsanforderungen gemäss kantonalem Prozessrechts willkürlich festgelegt haben soll, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Somit bleibt es bei der Feststellung der Vorinstanz, das erstinstanzliche Urteil sei unangefochten geblieben, soweit darin angeführt werde, eine durch Abzahlungsvereinbarung bewirkte Novation könne einzig unter den an der Vereinbarung beteiligten Parteien, nicht aber für Dritte (eingeschlossen Solidarschuldner) Wirkung entfalten. Auch soweit sich der Beschwerdeführer unter Hinweis auf <ref-law> namentlich mit Bezug auf die aufgelaufenen Zinsen auf die Subrogation des zahlenden Schuldners beruft, zeigt er nicht rechtsgenügend auf, dass er sich insoweit vor der Vorinstanz hinreichend mit dem erstinstanzlichen Entscheid auseinandergesetzt hätte, in welchem die Zahlung des Solidarschuldners zunächst auf die rückständigen Zinsen und Kosten und in letzter Linie an die verbleibende Kapitalschuld angerechnet wurde. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Subrogation betreffend Zinsen, soweit sie überhaupt verständlich sind, gehen an der Sache vorbei. Damit erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob die Abzahlungsvereinbarung novatorische Wirkung zeitigte. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt verschiedentlich, die Vorinstanz habe beim Entscheid über die einstweilige Einstellung der Betreibung nach <ref-law> ein falsches Beweismass angewandt. Er ist der Meinung, blosses Glaubhaftmachen hätte genügen müssen. 3.2 Nach Eingang einer Klage nach <ref-law> auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht, stellt das Gericht die Betreibung vorläufig ein, wenn ihm die Klage als "sehr wahrscheinlich begründet" erscheint (<ref-law>). Dies bedeutet, dass die Prozesschance des Schuldners als deutlich besser erscheinen muss als jene des Gläubigers (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., 2008, § 20 Rz. 25 S. 169). Zwar verlangt das Gesetz keine "offensichtliche Begründetheit". Immerhin ging der Gesetzgeber mit dem Erfordernis der "sehr wahrscheinlichen Begründetheit" aber über die im Rahmen vorsorglicher Massnahmen normalerweise verlangte "überwiegende Wahrscheinlichkeit" hinaus (Daniel Staehelin, in: Basler Kommentar, Ergänzungsband 2005, ad N. 19 ff. zu <ref-law>, mit Hinweis). 3.3 Abgesehen davon, dass sich die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers mit dem Gesetzeswortlaut kaum vereinbaren lässt (vgl. E. 3.2 hiervor), ist der Beschwerde nicht zu entnehmen, inwiefern selbst für eine blosse Glaubhaftmachung der Tilgung der Gesamtschuld die festgestellte Ratenzahlung durch den Solidarschuldner ausreichen müsste. Der Beschwerde wäre insoweit selbst dann kein Erfolg beschieden, wenn die behauptete Rechtsverletzung vorläge. Auf die allgemein gehaltenen, umfangreichen Ausführungen des Beschwerdeführers zum Beweismass ist daher nicht einzugehen. 4. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit angesichts ihrer kaum hinreichenden Begründung überhaupt darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich, sondern durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 446 mit Hinweis).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. August 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Luczak

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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01de3a59-4b5e-4056-8ae7-9800c5a2e9da

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Schlumberger Thermoglas GmbH mit Sitz in Dietlikon ist eine Tochtergesellschaft der Underberg AG mit Sitz am gleichen Ort. Diese ist ihrerseits eine Gesellschaft der international tätigen Underberg-Gruppe. Zu dieser Gruppe gehört auch die Schlumberger Wein- und Sektkellerei Aktiengesellschaft mit Sitz in Wien, die Sekt der Marke "Schlumberger" vertreibt. Die Schlumberger Thermoglas GmbH hinterlegte am 21. Juli 1998 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum die Marken SCHLUMPAGNER (Nr. 461 447) und SCHLUMPENOISE (Nr. 461 448) bestimmt für Biere, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Mineralwässer (internationale Klasse 32) und alkoholische Getränke (internationale Klasse 33). Die Eintragung in das Markenregister erfolgte am 21. Mai 1999 und die Veröffentlichung der Eintragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 17. Juni 1999. Die Schlumberger Thermoglas GmbH hinterlegte am 21. Juli 1998 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum die Marken SCHLUMPAGNER (Nr. 461 447) und SCHLUMPENOISE (Nr. 461 448) bestimmt für Biere, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Mineralwässer (internationale Klasse 32) und alkoholische Getränke (internationale Klasse 33). Die Eintragung in das Markenregister erfolgte am 21. Mai 1999 und die Veröffentlichung der Eintragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 17. Juni 1999. B. Das Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne mit Sitz in Epernay in Frankreich ist eine Körperschaft der französischen Champagner-Wirtschaft, die durch ein französisches Gesetz vom 12. April 1941 geschaffen wurde und an der natürliche und juristische Personen aus verschiedenen Berufszweigen im Zusammenhang mit der Produktion und dem Vertrieb von Champagner beteiligt sind. Im Sommer 1999 wandte sich das Comité brieflich an die Schlumberger Thermoglas GmbH und machte sie darauf aufmerksam, dass ihre Marken SCHLUMPAGNER und SCHLUMPENOISE wegen Verstosses gegen Gesetz und Staatsvertrag nichtig seien. Das wurde von der Gegenseite in Abrede gestellt. Der darauf zwischen den Rechtsvertretern der Parteien geführte Briefwechsel brachte keine Einigung. B. Das Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne mit Sitz in Epernay in Frankreich ist eine Körperschaft der französischen Champagner-Wirtschaft, die durch ein französisches Gesetz vom 12. April 1941 geschaffen wurde und an der natürliche und juristische Personen aus verschiedenen Berufszweigen im Zusammenhang mit der Produktion und dem Vertrieb von Champagner beteiligt sind. Im Sommer 1999 wandte sich das Comité brieflich an die Schlumberger Thermoglas GmbH und machte sie darauf aufmerksam, dass ihre Marken SCHLUMPAGNER und SCHLUMPENOISE wegen Verstosses gegen Gesetz und Staatsvertrag nichtig seien. Das wurde von der Gegenseite in Abrede gestellt. Der darauf zwischen den Rechtsvertretern der Parteien geführte Briefwechsel brachte keine Einigung. C. Das Comité reichte zusammen mit der POMMERY (SUISSE) AG, der Moët Hennessy (Suisse) SA, der Veuve Cliquot (Suisse) SA, der Howeg AG und der Haecky Drink AG am 31. Oktober 2000 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Schlumberger Thermoglas GmbH ein. Die Klägerinnen stellten folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei die Nichtigkeit der schweizerischen Marke 461 447 SCHLUMPAGNER, hinterlegt am 21. Juli 1998 für Biere, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Mineralwässer (Klasse 32) sowie alkoholische Getränke (ausser Bier) (Klasse 33) festzustellen und es sei das Urteil dem EIGE mitzuteilen; 2. Es sei die Nichtigkeit der schweizerischen Marke 461 448 SCHLUMPENOISE, hinterlegt am 21. Juli 1998 für Biere, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Mineralwässer (Klasse 32) sowie alkoholische Getränke (ausser Bier) (Klasse 33) festzustellen und es sei das Urteil dem EIGE mitzuteilen; 3. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB zu verbieten, die schweizerische Marke 461 447 SCHLUMPAGNER (gemäss Rechtsbegehren 1) zur Kennzeichnung der im Markenregister eingetragenen Waren oder überhaupt markenmässig gemäss Art. 13 MSchG zu gebrauchen; 4. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB zu verbieten, die schweizerische Marke 461 448 SCHLUMPENOISE (gemäss Rechtsbegehren 2) zur Kennzeichnung der im Markenregister eingetragenen Waren oder überhaupt markenmässig gemäss Art. 13 MSchG zu gebrauchen; 5. Es sei festzustellen, dass die Hinterlegung der schweizerischen Marken 461 447 SCHLUMPAGNER und 461 448 SCHLUMPENOISE widerrechtlich ist; 6. Es seien die Klägerinnen zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv in drei Tageszeitungen, je eine in jeder schweizerischen Sprachregion, viertelseitig auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen. ...." Mit Beschluss und Urteil vom 23. November 2001 trat das Handelsgericht auf das Rechtsbegehren 5 nicht ein (Dispositivziffer 1 des Beschlusses), erklärte die schweizerischen Marken Nr. 461 447 SCHLUMPAGNER und Nr. 461 448 SCHLUMPENOISE für nichtig (Ziffer 1 des Urteils), verbot der Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, die beiden Marken zur Kennzeichnung von alkoholischen Getränken ausser Bier (Klasse 33) sowie für Biere, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte und Mineralwässer (Klasse 32) zu gebrauchen, und wies die Rechtsbegehren 3 und 4 im weitergehenden Umfang ab (Ziffer 2 des Urteils); schliesslich wies das Handelsgericht auch das Rechtsbegehren 6 ab (Ziffer 3 des Urteils). In den Ziffern 4 bis 6 des Urteils wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt. Mit Beschluss und Urteil vom 23. November 2001 trat das Handelsgericht auf das Rechtsbegehren 5 nicht ein (Dispositivziffer 1 des Beschlusses), erklärte die schweizerischen Marken Nr. 461 447 SCHLUMPAGNER und Nr. 461 448 SCHLUMPENOISE für nichtig (Ziffer 1 des Urteils), verbot der Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, die beiden Marken zur Kennzeichnung von alkoholischen Getränken ausser Bier (Klasse 33) sowie für Biere, alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte und Mineralwässer (Klasse 32) zu gebrauchen, und wies die Rechtsbegehren 3 und 4 im weitergehenden Umfang ab (Ziffer 2 des Urteils); schliesslich wies das Handelsgericht auch das Rechtsbegehren 6 ab (Ziffer 3 des Urteils). In den Ziffern 4 bis 6 des Urteils wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt. D. Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts teilweise, nämlich Dispositiv Ziffer 1, 2, 5 und 6, aufzuheben und die Rechtsbegehren 1 bis 4 der Klage und demzufolge die Klage vollumfänglich abzuweisen. Mit der Berufungsantwort beantragen die Klägerinnen die Abweisung der Berufung. Sie erheben zudem Anschlussberufung mit den Anträgen, Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und die Klägerinnen zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv in drei Tageszeitungen, je eine in jeder schweizerischen Sprachregion, viertelseitig auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen (Rechtsbegehren Ziffer 1), und Ziffer 5 und 6 des Dispositivs des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und die Kosten und die Prozessentschädigungen entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens neu auf die Parteien zu verlegen, insbesondere auch unter Berücksichtigung der allfälligen Gutheissung der Rechtsbegehren 1 und 2 der Klage mit Bezug auf die Klägerinnen 2 - 6 (Rechtsbegehren Ziffer 2). Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Anschlussberufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Schweiz und Frankreich haben am 14. Mai 1974 den Vertrag über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen abgeschlossen (SR 0.232.111.193.49; nachfolgend "Vertrag" oder "Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich"). Nach der Präambel des Vertrags besteht dessen Zweck darin, die Herkunftsangaben und anderen geographischen Bezeichnungen bzw. die entsprechenden Naturerzeugnisse und Erzeugnisse der gewerblichen Wirtschaft des einen Landes im anderen Land wirksam gegen unlauteren Wettbewerb zu schützen. Die Herkunftsangaben und anderen geographischen Bezeichnungen werden nach dem Ausmass des gewährten Schutzes in zwei Kategorien unterteilt. Die erste Kategorie geniesst einen absoluten Schutz, der sich auf sämtliche Naturerzeugnisse und Waren erstreckt (Botschaft des Bundesrates betreffend drei Verträge über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen vom 16. Oktober 1974, BBl 1974 II 1177 ff., 1180; Meisser, SIWR, Band III, Kennzeichenrecht, S. 367; Philippe Colelough, La protection des indications de provenance et des appellations d'origine, Diss. Lausanne 1988, S. 59; Urteil der Genfer Cour de Justice vom 30. März 1990, E. 6a, abgedruckt in SMI 1990 S. 371 ff.). Zur ersten Kategorie gehören nach Art. 2 Abs. 1 die Namen "Französische Republik" sowie "Frankreich" und die Namen der historischen französischen Provinzen. Diese Namen werden in Art. 5 des Vertragsbestandteil bildenden Protokolls vom 14. Mai 1974 aufgezählt. Dort findet sich auch der Name "Champagne". 1.2 Die zweite Kategorie von Herkunftsangaben geniesst einen relativen Schutz in dem Sinne, dass diese Angaben bloss geschützt sind in Verbindung mit denjenigen Waren, denen sie in der Anlage A und B des Vertrages zugeordnet sind (Botschaft, BBl 1974 II S. 1181). In der Anlage A wird in der Liste der Weine mit Ursprungszeugnis der Name "Champagne" aufgeführt. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass dieser Name im Zusammenhang mit Wein verwendet bloss relativ, das heisst ausschliesslich gegenüber dem Gebrauch für nicht aus der Champagne stammende Weine geschützt ist. Es gilt vielmehr auch hier der absolute Schutz, wie er gemäss Art. 2 Abs. 1 des Vertrags den Namen der historischen französischen Provinzen zukommt. Die Auflistung des Namens "Champagne" in beiden Kategorien hängt mit dem internen französischen Recht zusammen (vgl. bereits zit. Urteil der Genfer Cour de Justice vom 30. März 1990 E. 6a, SMI 1990 S. 375; Colelough, a.a.O., S. 63 f. und 190 f.). Im Übrigen handelt es sich nicht um einen Einzelfall, werden doch auch die Namen der historischen Provinzen "Alsace", "Anjou", "Auvergne", "Bourgogne", "Languedoc", "Provence", "Roussillon", "Savoie" und "Touraine" zugleich in den Listen für Weine und Spirituosen aufgeführt. 1.3 Wie aus einem Briefwechsel vom 14. Mai 1974 zwischen dem Bundesrat und dem französischen Botschafter in der Schweiz abgeleitet werden kann, umfasst der Schutz auch adjektivische Abwandlungen der Namen der historischen Provinzen Frankreichs. In diesem Briefwechsel (abgedruckt in SR 0.232.111.193.49), dem gemäss ausdrücklicher Erklärung staatsvertragliche Bedeutung zukommt, wird ausgeführt, dass die Namen der schweizerischen Kantone aufgrund von Art. 3 Abs. 1 des Vertrags Schutz sowohl als Haupt- wie als Eigenschaftswort geniessen würden. Daraus ergibt sich der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien, die adjektivischen Abwandlungen der in Art. 3 Abs. 1 erwähnten schweizerischen Namen diesen gleichzusetzen. Folgerichtig muss dies auch für die in Art. 2 Abs. 1 des Vertrages erwähnten französischen Namen gelten. Dieses Auslegungsergebnis wird durch das bereits erwähnte Protokoll zum Vertrag bestätigt. Dort wird unter Ziffer 4 festgehalten, gemäss Art. 4 Abs. 2 bzw. Art. 2 und 3 des Vertrags seien die Bezeichnungen "westschweizerisch" und "romand" und allgemein die von den geschützten Bezeichnungen abgeleiteten Eigenschaftswörter selbst geschützt, dies gelte im Falle des Kantonsnamens "Graubünden" auch für die Kurzform "Bündner". Bekräftigt wird diese Auslegung schliesslich durch einen Vergleich mit dem entsprechenden - älteren - Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Deutschland (vom 7. März 1967; SR 0.232.111.191.36), welcher dem Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich als Vorbild diente (Botschaft, BBl 1974 II 1180; Alfred Jung, Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben im multi- und bilateralen europäischen Vertragsrecht sowie im EG-Recht, Diss. St. Gallen 1988, S. 96 f.). Aus der Entstehungsgeschichte des schweizerisch- deutschen Vertrags geht klar hervor, dass der absolute Schutz gemäss Art. 2 Abs. 1 bzw. Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 nach dem Willen der Vertragsparteien auch bei adjektivischer Verwendung der erwähnten Namen gewährleistet ist (Krieger, Zum deutsch-schweizerischen Vertrag über den Schutz von Herkunftsangaben; Der absolute Schutz der Bezeichnung "Schweiz", GRUR Int. 1981, S. 543 ff., S. 544). 1.3 Wie aus einem Briefwechsel vom 14. Mai 1974 zwischen dem Bundesrat und dem französischen Botschafter in der Schweiz abgeleitet werden kann, umfasst der Schutz auch adjektivische Abwandlungen der Namen der historischen Provinzen Frankreichs. In diesem Briefwechsel (abgedruckt in SR 0.232.111.193.49), dem gemäss ausdrücklicher Erklärung staatsvertragliche Bedeutung zukommt, wird ausgeführt, dass die Namen der schweizerischen Kantone aufgrund von Art. 3 Abs. 1 des Vertrags Schutz sowohl als Haupt- wie als Eigenschaftswort geniessen würden. Daraus ergibt sich der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien, die adjektivischen Abwandlungen der in Art. 3 Abs. 1 erwähnten schweizerischen Namen diesen gleichzusetzen. Folgerichtig muss dies auch für die in Art. 2 Abs. 1 des Vertrages erwähnten französischen Namen gelten. Dieses Auslegungsergebnis wird durch das bereits erwähnte Protokoll zum Vertrag bestätigt. Dort wird unter Ziffer 4 festgehalten, gemäss Art. 4 Abs. 2 bzw. Art. 2 und 3 des Vertrags seien die Bezeichnungen "westschweizerisch" und "romand" und allgemein die von den geschützten Bezeichnungen abgeleiteten Eigenschaftswörter selbst geschützt, dies gelte im Falle des Kantonsnamens "Graubünden" auch für die Kurzform "Bündner". Bekräftigt wird diese Auslegung schliesslich durch einen Vergleich mit dem entsprechenden - älteren - Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Deutschland (vom 7. März 1967; SR 0.232.111.191.36), welcher dem Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich als Vorbild diente (Botschaft, BBl 1974 II 1180; Alfred Jung, Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben im multi- und bilateralen europäischen Vertragsrecht sowie im EG-Recht, Diss. St. Gallen 1988, S. 96 f.). Aus der Entstehungsgeschichte des schweizerisch- deutschen Vertrags geht klar hervor, dass der absolute Schutz gemäss Art. 2 Abs. 1 bzw. Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 nach dem Willen der Vertragsparteien auch bei adjektivischer Verwendung der erwähnten Namen gewährleistet ist (Krieger, Zum deutsch-schweizerischen Vertrag über den Schutz von Herkunftsangaben; Der absolute Schutz der Bezeichnung "Schweiz", GRUR Int. 1981, S. 543 ff., S. 544). 2. Der Vertrag gewährt einerseits Schutz vor der unveränderten Übernahme von Herkunftsbezeichnungen, und zwar auch dann, wenn die Bezeichnungen in Übersetzung oder in adjektivischer Form verwendet werden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2). Geschützt ist demnach sowohl das deutsche Wort für "Champagne" in der Bedeutung von Schaumwein aus dieser Region ("Champagner") wie auch das zum französischen Substantiv "Champagne" gehörige Adjektiv "Champenois" oder "Champenoise". Anderseits verbietet der Vertrag aber auch den Gebrauch von Bezeichnungen, die mit diesen Herkunftsangaben verwechselbar sind (Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2). 2.1 Die Verwechselbarkeit beurteilt sich für Herkunftsangaben gemäss der Praxis des Bundesgerichts grundsätzlich nach den gleichen Kriterien wie in den anderen Gebieten des Kennzeichenschutzes, insbesondere im Markenschutz. Sowohl beim Markenschutz als auch beim Schutz von Herkunftsangaben geht es darum, die Unterscheidungsfunktion des Kennzeichens zu gewährleisten und insbesondere Fehlzurechnungen zu verhindern. Anders als Marken ordnen Herkunftsangaben allerdings die damit gekennzeichneten Waren nicht einem bestimmten Unternehmen, sondern einem Land, einer Gegend oder einer Ortschaft zu. Herkunftsangaben sind deshalb gegen Kennzeichen zu schützen, die geeignet sind, unzutreffende Vorstellungen über die gegenseitige Herkunft der Waren zu wecken (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). Die Verwechslungsgefahr kann sich aus dem Klang, der Bildwirkung oder dem Sinngehalt ergeben, wobei ausreicht, dass nach einem dieser Kriterien eine solche Gefahr besteht (David, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 17 zu Art. 3 MSchG). Zu beachten ist sodann, dass es genügt, wenn die Verwechslungsgefahr in einer der schweizerischen Landessprachen gegeben ist (David, a.a.O., N. 19 zu Art. 3 MSchG). 2.2 Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr zwischen dem deutschen Wort "Champagner" und der von der Beklagten als Marke hinterlegten Bezeichnung "Schlumpagner" vor allem wegen des ähnlichen Klanges bejaht. Dem ist zuzustimmen. "Champagner" wird vom deutschsprachigen Publikum als deutsches Wort verstanden, und zwar als Bezeichnung für Schaumwein, der in der französischen Region "Champagne" hergestellt worden ist. Das deutsche Wort "Champagner" setzt sich aus dem unverändert der französischen Sprache entlehnten "Champagn[e]" und der Endung "er" zusammen. Diese Endung ist in der deutschen Sprache typisch für Wörter, die auf die Herkunft oder den Wohnort hinweisen und deren Hauptbestandteil aus einem Ortsnamen besteht (zum Beispiel: "Berner", "Basler"). Die Buchstabenverbindung "pagner" ist in der deutschen Sprache ungewöhnlich. Sie kommt vor allem als Bestandteil des Wortes "Champagner" vor, was dazu führt, dass ein Wort, welches wie "Schlumpagner" wegen seiner übrigen Bestandteile mit dem Wort "Champagner" assoziiert wird, hinsichtlich der Buchstabenverbindung "pagner" gleich wie dieses, also auch in der deutschen Sprache französisch - mit mouilliertem oder palatalem "n" - ausgesprochen wird. Die Endung "pagner" ist deshalb bei beiden Wörtern vom Klang her identisch. Das gilt aber nicht nur für die Endung, sondern auch für den am Anfang beider Wörter stehenden stimmlosen sch-Laut. Dabei handelt es sich um die klanglich prägenden Bestandteile beider Wörter. Das dazwischen liegende "l" von "Schlumpagner" ist bei nachlässiger Aussprache kaum mehr als solches zu erkennen und das "u" kann leicht als "a" gehört werden. Der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass vom Klang her eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen "Champagner" und "Schlumpagner" besteht. 2.3 Das Adjektiv "champenoise" geniesst gemäss dem Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich absoluten Schutz (vorne E. 1.3). Zu prüfen ist, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen "champenoise" und "schlumpenoise" besteht. Die Endung "oise" ist im Deutschen im Gegensatz zur französischen Sprache ungebräuchlich. Ein Wort, das diese Endung aufweist, wird deshalb der französischen Sprache zugeordnet und auch französisch ausgesprochen. In französischer Sprechweise setzt sich "schlumpenoise" aus einem stimmlosen sch-Laut gefolgt von einem "l" mit anschliessendem nasalen "a" und der Endung "penoise" zusammen, welche in Bezug auf den Klang und das Schriftbild mit den sieben letzten Buchstaben von "champenoise" übereinstimmt. Im vorderen Teil unterscheidet sich "schlumpenoise" nur durch das dem stimmlosen sch-Laut folgende "l" vom Wort "champenoise". Dieses "l" tritt gegenüber den übrigen, den Klang von "schlumpenoise" prägenden Lauten in den Hintergrund und kann bei nachlässiger Aussprache vollends überhört werden. Aus diesen Gründen ist eine Verwechslungsgefahr zwischen "schlumpenoise" und "champenoise" zu bejahen. 2.4 Nach Art. 2 lit. d des Markenschutzgesetzes sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die gegen geltendes Recht verstossen (Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992; MSchG; SR 232.11). Zum geltenden Recht im Sinne dieses Artikels gehört auch der Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich (David, a.a.O., N. 82 zu Art. 2 MSchG). Die Vorinstanz hat somit die beiden Marken der Beklagten ("SCHLUMPAGNER" und "SCHLUMPENOISE") zutreffend wegen Rechtswidrigkeit als nichtig erklärt. 2.4 Nach Art. 2 lit. d des Markenschutzgesetzes sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die gegen geltendes Recht verstossen (Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992; MSchG; SR 232.11). Zum geltenden Recht im Sinne dieses Artikels gehört auch der Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich (David, a.a.O., N. 82 zu Art. 2 MSchG). Die Vorinstanz hat somit die beiden Marken der Beklagten ("SCHLUMPAGNER" und "SCHLUMPENOISE") zutreffend wegen Rechtswidrigkeit als nichtig erklärt. 3. Mit der Anschlussberufung halten die Klägerinnen an ihrem Begehren fest, sie seien zur Veröffentlichung des Urteilsdispositivs in drei Tageszeitungen, je eine in jeder schweizerischen Sprachregion, viertelseitig auf Kosten der Beklagten zu ermächtigen. Die Vorinstanz hat dieses Begehren mit der Begründung abgewiesen, dass das von den Klägerinnen geltend gemachte Bedürfnis nach generalpräventiver Abschreckung hier, wo die widerrechtlichen Marken nie benutzt worden seien und keine Marktverwirrung stattgefunden habe, keinen zureichenden Grund für eine Urteilspublikation bilde. Damit hat die Vorinstanz Art. 60 MSchG nicht verletzt und insbesondere ihr Ermessen nicht überschritten (vgl. Urteil 4C.120/2000 vom 20. Juli 2000, E. 5; abgedruckt in sic! 7/2000 S. 614). Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass mit der Urteilsveröffentlichung die Wiederherstellung einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition der verletzten Partei bezweckt wird (so für das UWG <ref-ruling> E. 4b S. 483). Aus dem von den Klägerinnen zitierten, unter dem alten Markenschutzgesetz ergangenen <ref-ruling> E. 8 S. 270 ergibt sich nichts Anderes. In diesem Urteil ist vielmehr erkannt worden, dass durch die Bekanntgabe des Urteils in erster Linie weiteren Verletzungen vorgebeugt und das Publikum aufgeklärt werden soll. Die Veröffentlichung dient danach der Beseitigung der eingetretenen Störung, der Erhaltung der Kundschaft der verletzten Partei. Daran hat sich unter dem heute geltenden Recht nichts geändert. Die Anschlussberufung ist demnach abzuweisen. Die Vorinstanz hat dieses Begehren mit der Begründung abgewiesen, dass das von den Klägerinnen geltend gemachte Bedürfnis nach generalpräventiver Abschreckung hier, wo die widerrechtlichen Marken nie benutzt worden seien und keine Marktverwirrung stattgefunden habe, keinen zureichenden Grund für eine Urteilspublikation bilde. Damit hat die Vorinstanz Art. 60 MSchG nicht verletzt und insbesondere ihr Ermessen nicht überschritten (vgl. Urteil 4C.120/2000 vom 20. Juli 2000, E. 5; abgedruckt in sic! 7/2000 S. 614). Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass mit der Urteilsveröffentlichung die Wiederherstellung einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition der verletzten Partei bezweckt wird (so für das UWG <ref-ruling> E. 4b S. 483). Aus dem von den Klägerinnen zitierten, unter dem alten Markenschutzgesetz ergangenen <ref-ruling> E. 8 S. 270 ergibt sich nichts Anderes. In diesem Urteil ist vielmehr erkannt worden, dass durch die Bekanntgabe des Urteils in erster Linie weiteren Verletzungen vorgebeugt und das Publikum aufgeklärt werden soll. Die Veröffentlichung dient danach der Beseitigung der eingetretenen Störung, der Erhaltung der Kundschaft der verletzten Partei. Daran hat sich unter dem heute geltenden Recht nichts geändert. Die Anschlussberufung ist demnach abzuweisen. 4. Nach Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG kann das Bundesgericht die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigung anders festsetzen, falls es das angefochtene Urteil in der Sache ändert. Eine Neuverteilung dieser Kosten kommt somit bloss in Frage, wenn und soweit die Änderungen in der Sache dies rechtfertigen. Das Bundesgericht hat lediglich zu beurteilen, welche Auswirkungen sich aus der von ihm vorgenommenen Korrektur in der Sache selbst für die Kostenfrage ergeben können. Eine selbständige, davon losgelöste Überprüfung der auf kantonalem Recht beruhenden Kostenregelung ist dagegen im Berufungsverfahren ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 4 S. 152). Im vorliegenden Fall werden Berufung und Anschlussberufung ohne Veränderung des angefochtenen Urteils in der Sache abgewiesen. Eine Überprüfung der von der Vorinstanz in den Dispositivziffern 5 und 6 des angefochtenen Urteils vorgenommenen Verteilung von Gerichts- und Parteikosten ist deshalb nicht möglich und auf die entsprechenden Anträge in Berufung und Anschlussberufung ist nicht einzutreten. Im vorliegenden Fall werden Berufung und Anschlussberufung ohne Veränderung des angefochtenen Urteils in der Sache abgewiesen. Eine Überprüfung der von der Vorinstanz in den Dispositivziffern 5 und 6 des angefochtenen Urteils vorgenommenen Verteilung von Gerichts- und Parteikosten ist deshalb nicht möglich und auf die entsprechenden Anträge in Berufung und Anschlussberufung ist nicht einzutreten. 5. Entsprechend dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die Gerichtskosten den Parteien anteilsmässig aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG), wobei davon ausgegangen wird, dass die auf dem Spiele stehenden Vermögensinteressen der Klägerinnen betragsmässig ungefähr die Hälfte jener der Beklagten ausmachen. Die Beklagte hat den Klägerinnen eine entsprechend reduzierte Parteientschädigung zu zahlen (Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Berufung und Anschlussberufung werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2001 wird bestätigt. 1. Berufung und Anschlussberufung werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2001 wird bestätigt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'500.-- wird zu einem Anteil von Fr. 3'000.-- den Klägerinnen unter solidarischer Haftung und zu einem Anteil von Fr. 6'500.-- der Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'500.-- wird zu einem Anteil von Fr. 3'000.-- den Klägerinnen unter solidarischer Haftung und zu einem Anteil von Fr. 6'500.-- der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat den Klägerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.-- zu zahlen. 3. Die Beklagte hat den Klägerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.-- zu zahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

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[]

01de4aa0-589a-425d-9c92-87b692716f69

de

Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Brugg fand X._ am 23. Juni 2010 wegen Kokainhandels in den Jahren 2001 bis 2003 der qualifizierten Widerhandlung gegen aArt. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG schuldig. Es stellte das Verfahren wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das Tierseuchengesetz zufolge Verjährung ein. Das Bezirksgericht sprach eine Zusatzstrafe von 4 Jahren zu den Strafbefehlen des Bezirksamts Aarau vom 22. November 2004 und des Bezirksamts Lenzburg vom 4. Juli 2006 aus. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 1. September 2011 die Berufung von X._ im Strafpunkt ab. B. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, ihn gemäss aArt. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG schuldig zu sprechen, ihn zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten zu verurteilen, den Vollzug der Freiheitsstrafe mit einer Bewährungszeit von 3 Jahren aufzuschieben, ihn eventuell zu einer teilbedingten Zuchthausstrafe von 36 Monaten zu verurteilen oder die Sache subeventuell an die Vorinstanz zwecks ausreichender Begründung der Strafe zurückzuweisen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Erwägungen: 1. Die kantonale Berufung richtete sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung. In den übrigen Punkten erwuchs das bezirksgerichtliche Urteil in Rechtskraft (angefochtenes Urteil S. 6). Auf den Antrag, den Beschwerdeführer gemäss aArt. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG schuldig zu sprechen, ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer bringt vor, dem bezirksgerichtlichen Urteil könne die Einsatzstrafe nicht entnommen werden. Die Vorinstanz habe diese Schwäche erkannt, aber nicht behoben. Sie verletze ihre Begründungspflicht. Sie habe die Tatkomponente weit übergewichtet, die Täterkomponente zu wenig berücksichtigt und die Strafempfindlichkeit fehlerhaft beurteilt. Er könne sich als Informatiker im Bankensektor eine jahrelange Freiheitsstrafe überhaupt nicht leisten. Familiär stünden die Beziehung zur Partnerin und zu seinen zwei Kleinkindern auf dem Spiel. Weiter beachte die Vorinstanz das Beschleunigungsgebot ungenügend. Eine leichte Strafminderung genüge nicht. Ferner lege die Vorinstanz nicht dar, weshalb eine bedingte oder teilbedingte Strafe nicht in Frage komme. 3. Die Vorinstanz legt in ihrem Urteil die Grundsätze der Strafzumessung dar. Darauf ist zu verweisen. 3.1 Sie führt aus, der Beschwerdeführer sei mit Strafbefehlen des Bezirksamts Aarau vom 22. November 2004 zu 10 und des Bezirksamts Lenzburg vom 4. Juli 2006 zu 5 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt worden. Die Betäubungsmitteldelikte habe er vor diesen Strafbefehlen begangen. Es sei eine Zusatzstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 2 aStGB auszufällen. Das Bezirksgericht beziffere die Einsatzstrafe nicht. Angesichts der qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das BetmG und der vergleichsweise minder schweren, in den Strafbefehlen beurteilten Straftaten sei davon auszugehen, dass das Bezirksgericht eine hypothetische Strafe für alle Straftaten zusammen gedanklich auf 4 Jahre und 15 Tage festgelegt haben müsse und davon die 15 Tage der rechtskräftigen Strafbefehle in Abzug gebracht habe (angefochtenes Urteil S. 8). Die Vorinstanz geht auch selber von dieser Konzeption aus. Die Einsatzstrafe ist die Strafe für die schwerste Tat, die nach dem Asperationsprinzip zu erhöhen ist (Art. 68 Ziff. 1 aStGB bzw. <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 8.1). Das ist hier die Strafe für den qualifizierten Drogenhandel. Bei der Strafzumessung im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz (Art. 68 Ziff. 2 aStGB bzw. <ref-law>) hat das Gericht zahlenmässig offen zu legen, wie sich die Strafe zusammensetzt. Ausgehend von der hypothetischen Gesamtbewertung bemisst das Gericht anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe. Die Zusatzstrafe ist die Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstrafe (<ref-ruling> E. 8.3). Die Vorinstanz nimmt somit an, das Bezirksgericht habe die hypothetische Strafe für alle Taten zusammen auf 4 Jahre und 15 Tage festgelegt und anschliessend die insgesamt rechtskräftigen Strafen von 15 Tagen abgezogen. Ob das zutrifft, kann offen bleiben. Die Vorinstanz hatte die Strafe im Berufungsverfahren selber zu bestimmen. Die Gesamtstrafe liegt innerhalb des Ermessens. Das weitere Vorgehen der Vorinstanz, unter Abzug der 15 Tage eine Zusatzstrafe von 4 Jahren festzusetzen, ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. 3.2 Die Vorinstanz führt aus, das Verjährungsrecht sei auf den 1. Oktober 2002 revidiert worden. Die qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG sei altrechtlich relativ in 10 und absolut in 15 Jahren verjährt. Nach geltendem Recht sei die Frist 15 Jahre. Der Strafmilderungsgrund von Art. 64 aStGB sei bei naher relativer Verjährung anzunehmen gewesen, jener gemäss <ref-law> sei bei Ablauf von ? der Verjährungsfrist zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 6). Im Zeitpunkt des bezirksgerichtlichen Urteils seien rund 6 1⁄2 Jahre verstrichen gewesen, so dass sich eine Strafmilderung nicht rechtfertige. Ein Verfahren gegen mehrere Beschuldigte benötige mehr Zeit, habe aber hier zu lange gedauert. Dieser Verletzung des Beschleunigungsgebots (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sei leicht strafmindernd Rechnung zu tragen (angefochtenes Urteil S. 9). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf den Zeitpunkt des bezirksgerichtlichen Urteils abstellt, da der Beschwerdeführer dieses Urteil im Schuldpunkt nicht angefochten hat (vgl. <ref-ruling> E. 3). Die festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebots berücksichtigt auch den Zeitablauf zwischen bezirksgerichtlichem und vorinstanzlichem Urteil. 3.3 Die Vorinstanz hält bei der Festsetzung der Einsatzstrafe für den qualifizierten Kokainhandel zu den Tatkomponenten fest, der Beschwerdeführer habe innert drei Jahren ca. 2 kg Kokain mit einem hohen Reinheitsgrad von 70-80 % verkauft und damit etwa Fr. 200'000.-- erzielt. Er habe als Zwischenhändler mit monetären Motiven gehandelt. Es sei von einer reinen Menge von rund 1 1⁄2 kg auszugehen. Diese liege rund 80 Mal über dem Grenzwert für den schweren Fall (18 g; <ref-ruling>). Bei der Täterkomponente seien die Vorstrafen wegen Sachentziehung und Widerhandlungen gegen das SVG straferhöhend zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer habe daraus keine Lehren gezogen. Dass er seit Ende 2003 keine Betäubungsmitteldelikte mehr begangen habe, sei neutral zu gewichten (Urteil 6B_87/2010 vom 17. Mai 2010 E. 5.4). Er habe sich teilweise geständig und kooperativ gezeigt, aber die Kokainmenge trotz gegenteiliger Aussagen der Käufer bestritten. Dieses Verhalten wirke nicht straferhöhend, könne aber auch nicht wie bei einem geständigen und einsichtigen Täter beurteilt werden. Seine Strafempfindlichkeit erscheine leicht erhöht. Die Verbüssung der Freiheitsstrafe sei allgemein mit einer Härte für das Familien- und Berufsleben verbunden. Erheblich strafmindernd könne dies nur bei aussergewöhnlichen Umständen wirken (Urteil 6B_1037/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.3). Diese Strafzumessung verletzt kein Bundesrecht. Der Betäubungsmittelmenge und der hierarchischen Stellung des Täters kommen beim Drogenhandel wesentliches Gewicht zu. Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer der mengenmässig schweren Widerhandlung im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig und liess offen, ob er auch im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG wegen des angeklagten gewerbsmässigen Handels zu verurteilen wäre (bezirksgerichtliches Urteil S. 10). Bei einem Umsatz ab Fr. 100'000.-- ist diese Qualifikation gegeben (<ref-ruling> E. 3.1.3). aArt. 19 Ziff. 2 BetmG ist eine Strafzumessungsregel, die allein an die erhöhte Intensität der Rechtsgutsverletzung anknüpft (<ref-ruling> E. 3.3). Der Beschwerdeführer hatte einen hohen Verkaufserlös von etwa Fr. 200'000.-- erzielt (angefochtenes Urteil S. 9). Diese Strafzumessungstatsache wirkt sich neben der grossen Betäubungsmittelmenge zusätzlich erheblich straferhöhend aus. Die Täterkomponenten und dabei insbesondere das Nachtatverhalten sowie die Strafempfindlichkeit vermögen eine mildere Strafe nicht zu begründen. Auch besteht keine schwerwiegende Verletzung des Beschleunigungsgebots. Die Vorinstanz berücksichtigt die Verfahrensdauer hinreichend (oben E. 3.2). Sie verbleibt mit der Ausfällung einer Zusatzstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens von 1 bis 20 Jahren im Rahmen des ihr zustehenden weiten Ermessens (<ref-ruling> E. 2.1). Die Strafe ist nachvollziehbar begründet (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2.1). Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei nicht klar, wie die Vorinstanz auf eine "Einstiegsstrafe" von 4 Jahren komme, sie scheine davon rein gefühlsmässig auszugehen (Beschwerde S. 12), ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz begründet, weshalb sie von einem schweren Tatverschulden ausgeht. Dieses würde durchaus eine höhere Strafe rechtfertigen. Eine solche kam aber bereits wegen des Verschlechterungsgebots nicht in Betracht. 3.4 Bei diesem Strafmass kommt weder altrechtlich der bedingte (Art. 41 Ziff. 1 aStGB) noch nach neuem Recht der bedingte (<ref-law>) oder teilbedingte (<ref-law>) Vollzug der Freiheitsstrafe in Betracht. Damit musste sich die Vorinstanz nicht auseinandersetzen. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer lebt in schlechten finanziellen Verhältnissen (angefochtenes Urteil S. 13). Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. März 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Briw

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penal_law

nan

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fr

Faits: A. En 1991, Y._ et Z._ se sont associés pour la constitution d'un groupe de sociétés, qui comprend notamment D._ SA et E._ SA, dont ils sont l'un et l'autre administrateurs. Ils sont également administrateurs de F._ SA, société qui fabrique les principaux composants de mouvements des montres Y._. Cette dernière société n'appartient toutefois pas au groupe. A._, avocat, associé en l'étude G._ et associés, est administrateur président de plusieurs sociétés du groupe, notamment les deux premières citées. C._ est directeur financier de ces mêmes sociétés et B._ directeur de D._ SA. En 2003, Y._ et Z._ ont connu des différends qui ont fait l'objet de plusieurs procédures civiles, pénales et arbitrale. Dans le cadre de la procédure arbitrale ouverte le 23 octobre 2003, en particulier, Z._ concluait notamment au paiement de 800 millions de francs plus intérêt, au titre de la moins-value estimée du fait d'une liquidation du groupe Y._. X._, avocat, a été mandaté par Y._ le 10 février 2004. Son mandat a été résilié en été de la même année, suite à son inculpation pour les faits relatés ci-dessous. B. Par arrêt du 19 avril 2010, statuant sur appel d'un jugement rendu le 30 janvier 2009 par le Tribunal de police du canton de Genève, la Chambre pénale de la Cour de justice de Genève a reconnu X._ coupable de tentative de contrainte en relation avec la notification de trois commandements de payer, chacun pour un milliard de francs, respectivement, le 20 avril 2004 à C._ et B._, et le 23 avril 2004 à F._ SA. Elle a, en revanche, acquitté X._ de plusieurs accusations et constaté la prescription de l'action pénale dans les autres cas. La Cour de justice a prononcé une peine de 90 jours-amende à 250 fr. l'un avec sursis pendant deux ans. Elle a, par ailleurs, débouté A._, C._, B._ et F._ SA de leurs conclusions civiles, condamné X._ au tiers des frais de la procédure comprenant un émolument de 3000 fr. ainsi qu'au tiers des dépens des parties civiles C._, B._ et F._ SA, comprenant une indemnité valant participation aux honoraires d'avocat. C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme dans le sens de son acquittement et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle se prononce sur les dépens qui lui seraient dus par les parties civiles. Invités à formuler des observations sur ce dernier point, le Procureur général a conclu au rejet du recours sur le fond. A._, D._ SA et E._ SA ont conclu, avec suite de frais et dépens, principalement, à l'irrecevabilité du recours sur la question des dépens et, à titre subsidiaire, à son rejet. La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. X._ a encore déposé spontanément une réplique.

Considérant en droit: 1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir constaté arbitrairement les faits sur lesquels repose sa condamnation pour tentative de contrainte (<ref-law> en corrélation avec les <ref-law> et 9 Cst.). On renvoie sur la notion d'arbitraire à l'<ref-ruling> consid. 1.3, p. 4 s. 1.1 Selon la cour cantonale, le recourant avait expliqué que la cause de la créance objet des commandements de payer un milliard de francs tenait au montant de 800 millions de francs réclamé à Y._, dans le cadre de la demande d'arbitrage du 23 octobre 2003 formée par Z._. Le recourant ne pouvait ainsi ignorer que seul ce dernier aurait pu être débiteur de la prétention en poursuite, à l'exclusion des parties civiles. L'autorité précédente en a déduit que le recourant savait que son client n'était, en aucune manière créancier de C._, B._ et F._ SA, de sorte que l'envoi de commandements de payer à ceux-ci ne répondait à aucun intérêt légitime (arrêt entrepris, consid. 8.2, p. 21/28). 1.2 Le recourant objecte, en se référant à diverses déclarations qu'il a faites en cours de procédure, ainsi qu'à certaines pièces du dossier, que cette explication n'avait trait qu'au montant de la créance. En revanche, au sujet de sa cause, il avait toujours affirmé qu'en leur qualité d'organes (administrateurs, directeur financier), de droit ou de fait, B._ et C._ pouvaient être considérés comme coresponsables de la perte financière subie du fait de la spoliation de Y._ de son droit à la marque. Il convient de reprendre plus en détail l'ensemble de ces affirmations du recourant. 1.2.1 En pages 7 et suivante de son mémoire, le recourant se réfère à ses déclarations selon lesquelles la somme en poursuite aurait correspondu à une perte financière liée à celle du droit à la marque Y._ par son client, respectivement à la violation des droits absolus de ce dernier à son nom, sa marque et sa propriété. 1.2.2 En cours d'instruction, le recourant a expliqué, le 27 août 2004, qu'ensuite de la dénonciation des conventions par Y._, la société simple ainsi que les sociétés du groupe devaient être liquidées et l'intégralité du capital social de FMTM revenir à ce dernier. A partir du 15 février 2004, tout au moins, les sociétés devaient avoir pour but leur liquidation. La poursuite de leur activité violait ainsi les droits de la personnalité de Y._ ainsi que ses droits de propriété «communistes». 1.2.3 Lors de son inculpation au mois de juin 2006, le recourant ajoutait à ses explications que Y._ avait perdu, en 1994, la propriété intellectuelle sur la marque du même nom à la suite de la signature d'une convention, mais que cette dernière, qui ne servait qu'à dissimuler le rapatriement de dividendes en fraude du fisc, était fictive au plan civile. 1.2.4 Lors de l'audience du Tribunal de police du 28 novembre 2008, le recourant a réaffirmé qu'au mois de février 2004, Y._ avait le droit de libérer 100% des actions de la marque, cependant que B._ et Z._ s'y opposaient en invoquant la convention de 1994. Le recourant en avait déduit qu'une demande de dommages-intérêts était légitime, en précisant que les faits dommageables avaient eu lieu lors de l'établissement de la convention de vente d'actions en décembre 1994. Il fallait, à ses yeux, éviter une prescription due à cette vente. 1.2.5 Les explications du recourant à propos de la cause de la créance déduite en poursuite apparaissent ainsi largement contradictoires. Il s'agissait en effet, selon lui, à la fois d'interrompre la prescription en relation avec une obligation contractuelle (la vente des actions selon convention de 1994), ce qui aurait pu justifier les poursuites en tant qu'actes interruptifs de prescription, et d'obtenir réparation du dommage résultant, au plus tard en février 2004, de l'utilisation par Z._ de la marque Y._. En ce qui concerne la première explication, force est de constater qu'elle ne lui est d'aucun secours dès lors que les commandements de payer figurant au dossier ne font pas référence à une obligation contractuelle résultant d'une vente, mais à des créances de nature délictuelle (« Gestion déloyale, violation du devoir de veiller aux intérêts du groupe Y._; violation de l'obligation de fidélité en tant qu'organe de droit ou de fait des sociétés du groupe Y._; et/ou complicité avec ces actes illicites »). Il s'ensuit que ces poursuites n'auraient, de toute manière, pu avoir l'effet interruptif de la prescription susceptible de justifier leur notification. Le recourant n'indique, du reste, pas quel rôle C._, B._ et F._ SA auraient joué en 1994 au moment des faits et pourquoi la prescription aurait dû être interrompue à leur égard. Quant à la seconde justification liée à la prétendue violation des droits absolus de Y._, le recourant ne fournit aucune explication sérieuse du dommage financier prétendu de un milliard de francs. Selon lui, en effet, ce montant n'aurait été articulé qu'en relation avec le chiffre de 800 millions de francs qui faisait l'objet de conclusions de Z._ devant l'instance arbitrale. Or, on ne voit pas que l'on puisse évaluer le dommage prétendument réalisé résultant de la perte du droit à la marque Y._ par son titulaire en se référant au montant évalué des pertes futures liées à la liquidation du groupe, ces prétentions n'ayant aucun rapport entre elles. Le recourant n'a donc fourni aucune explication plausible à la notification de ces actes de poursuite qui portaient sur des sommes tout à fait extraordinaires. Le rapprochement opéré par le recourant entre les 800 millions de prétentions de Z._ et le milliard demandé aux intimés suggère aussi qu'il s'agissait principalement pour le recourant, en tant que mandataire de Y._, de formuler des prétentions plus élevées que celles de Z._. Dans ces conditions l'autorité cantonale pouvait conclure sans arbitraire que le recourant avait requis intentionnellement ces poursuites à l'encontre de C._, B._ et F._ SA dans le but d'amener ces personnes à prendre une position favorable à son client dans le cadre du litige qui opposait ce dernier à Z._. Le grief est infondé. 2. Il résulte, par ailleurs, de ce qui précède, que le recourant allègue en vain avoir agi sous l'emprise d'une erreur sur les faits (<ref-law>) au motif qu'il aurait cru que F._ SA faisait partie du Groupe Y._. L'arrêt entrepris ne constate, en effet, rien de tel et, de toute façon, une telle erreur demeurerait sans incidence sur l'issue du litige, en l'absence de toute justification sérieuse à l'envoi de ce commandement de payer. 3. Le recourant invoque ensuite l'application arbitraire du droit de procédure cantonal (<ref-law>/GE), respectivement la violation de son droit d'être entendu résultant d'une motivation insuffisante en relation avec le refus de lui attribuer des dépens à charge des parties civiles. 3.1 Les intimés A._, D._ SA et E._ SA soutiennent que le moyen serait irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales. Ils relèvent que conformément à l'art. 6 du Règlement genevois fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale, les parties peuvent faire opposition à la taxation des dépens d'une partie dans un délai de trente jours dès la notification de la décision de condamnation aux frais et dépens. Cette opposition constituerait la voie de droit ordinaire pour contester une telle décision. Selon la pratique cantonale, saisie d'une opposition à taxe, la Chambre pénale est compétente pour statuer sur la quotité des frais de la poursuite pénale et leur conformité avec le règlement. En revanche, la Chambre pénale n'est pas autorisée à revoir le bien-fondé de la condamnation d'une partie au remboursement des frais en question ni à modifier la répartition desdits frais entre les parties condamnées, cette compétence revenant exclusivement à l'autorité de jugement (SJ 2000 I p. 44; GRÉGOIRE REY, Procédure pénale genevoise, 2005, art. 97, n. 1.4). En l'espèce, le recourant ne discute pas le montant des dépens mais le principe de leur refus. On ne peut lui reprocher de n'avoir pas saisi la Chambre pénale d'une opposition. La décision querellée a donc été rendue en dernière instance cantonale en tant qu'elle règle le principe des dépens (<ref-law>). Il convient d'entrer en matière sur le fond. 3.2 La réglementation des frais et dépens relève du droit cantonal de procédure pénale, dont le Tribunal fédéral n'examine l'application que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Conformément à l'<ref-law>/GE, applicable devant l'autorité d'appel par le renvoi de l'<ref-law>/GE, devant les juridictions de jugement, les frais de l'Etat et les dépens de la partie civile sont mis à la charge du condamné (al. 1). En cas d'acquittement, les frais de l'Etat et les dépens de l'accusé sont mis à la charge de la partie civile (al. 2). Toutefois, si les circonstances le justifient, la partie civile peut être exonérée de tout ou partie des frais et dépens (al. 3). La condamnation de la partie civile aux dépens de l'accusé acquitté constitue la règle et son exonération l'exception. Pour déterminer si « les circonstances le justifient », le juge du fond dispose d'un large pouvoir d'appréciation (GRÉGOIRE REY, op. cit., art. 97, n. 3.1 s.). 3.3 En l'espèce, l'arrêt entrepris précise qu'en application de l'<ref-law>/GE, les frais seront supportés à raison d'un tiers par X._, condamné pour trois des onze chefs d'accusation qui lui étaient reprochés, les parties civiles D._ SA, E._ SA et A._ succombant dans la totalité de leurs conclusions, aucun dépens ne leur ont été alloués. C._, B._ et F._ SA avaient, en revanche, droit à des dépens pour avoir obtenu partiellement gain de cause sur le principe de la condamnation (arrêt entrepris, consid. 13, p. 25 et 26/28). On peut ainsi comprendre que l'allocation de dépens à C._, B._ et F._ SA excluait le droit du recourant, qui n'a pas été acquitté à leur égard, à des dépens. En revanche, la motivation de la décision entreprise ne permet pas de comprendre, au regard des principes posés par la loi cantonale et la doctrine y relative, les raisons pour lesquelles les parties civiles qui ont succombé dans toutes leurs conclusions (A._, D._ SA et E._ SA) n'ont pas été condamnées à une partie des dépens tout au moins. Le recourant n'a, en effet, été condamné que pour trois des onze chefs d'accusation portés contre lui mais aucun de ceux qui ont été retenus ne concernait ces trois parties civiles. A leur égard, le recourant doit donc être considéré comme ayant été acquitté, quoi qu'en disent les intimés. Etant précisé que le recourant paraît avoir conclu expressément à l'allocation des dépens litigieux (arrêt entrepris, consid. D, p. 3/28), l'arrêt entrepris ne répond pas aux exigences minimales déduites du droit d'être entendu (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 14; <ref-ruling> consid. 2c p. 57) et ne permet pas, en particulier, d'examiner la décision sur les dépens au regard de l'art. 9 Cst. L'arrêt cantonal doit, par conséquent, être annulé sur ce point précis et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle se prononce à nouveau en exposant les motifs qui l'ont guidée. 4. Le recourant obtient très partiellement gain de cause. Les parties civiles A._, D._ SA et E._ SA succombent sur la question des dépens. Le Procureur général ne supporte pas de frais et ne peut prétendre à des dépens (art. 66 al. 4 et 68 al. 3 LTF). Il y a lieu de répartir les frais (<ref-law>) et de compenser les dépens (<ref-law>) entre les autres parties qui ont procédé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis partiellement au sens des considérants. La cause est renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle statue à nouveau sur la question des dépens prétendus par le recourant de A._, D._ SA et E._ SA. Le recours est rejeté pour le surplus. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont répartis entre le recourant à raison de trois-quart (3000 fr.) et les intimés A._, D._ SA et E._ SA un huitième (500 fr.), solidairement entre ces derniers et à parts égales, le solde de un huitième demeurant à la charge de l'Etat. 3. Les dépens sont compensés. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale. Lausanne, le 29 septembre 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Le Greffier: Schneider Vallat

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Federation

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de

Nach Einsicht in das Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 23. Mai 2011, womit sie ein bei ihr eingereichtes Wiedererwägungsgesuch von X._ vom 12. Mai 2011 gegen ihren Einsprache-Entscheid vom 3. April 2004 betreffend solidarische Haftung für ungerechtfertigt vorgenommene Vorsteuerabzüge der A._ AG im Zeitraum 1996 bis 1998 dem Bundesgericht zwecks allfälliger Entgegennahme als Revisionsgesuch gegen sein diese Angelegenheit betreffendes Urteil 2C_356/2008 vom 21. November 2008 überwiesen hat, in das Schreiben vom 4. Juli 2011, womit X._ innert erstreckter Frist klarstellt, dass er das Bundesgericht nicht angerufen habe, es vielmehr Sache der Eidgenössischen Steuerverwaltung sei, das Wiederwägungsgesuch zu prüfen und dann einen Entscheid zu fällen, und dass er mit der Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs als Revisionsgesuch nicht einverstanden sei,

in Erwägung, dass damit das bundesgerichtliche Verfahren ohne Weiterungen gestützt auf Art. 32 Abs. 1 und 2 BGG mit Verfügung des Abteilungspräsidenten abzuschreiben ist, dass unter den gegebenen Umständen in sinngemässer Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Kosten verzichtet wird,

verfügt der Präsident: 1. Das Verfahren wird abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Juli 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

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01dec67b-804e-4535-9671-776d5070f46f

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ verkauft in ihrer Apotheke in A._ das nach eigener Rezeptur hergestellte und in Flaschen zu 500 ml und 1000 ml abgefüllte Produkt "Schwedentropfen nach Originalrezept". Mit Bewilligung vom 19. Juli 1999, welche eine ebensolche Verfügung aus dem Jahre 1990 ersetzte, erteilte die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) X._ die Befugnis, für die Herstellung der Schwedentropfen fiskalisch nicht belasteten undenaturierten Sprit zu verwenden. Anlässlich einer Kontrolle im November 2001 stellte die Eidgenössische Alkoholverwaltung fest, dass die vertriebenen Schwedentropfen hinsichtlich der Konfektionierung nicht den Alkohol-Richtlinien der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) entsprachen. Mit Schreiben vom 21. November 2001 machte sie X._ darauf aufmerksam, dass das Produkt den Alkohol-Richtlinien angepasst werden müsse, wenn es weiterhin mit fiskalisch unbelastetem Sprit hergestellt werden soll. Im Januar 2002 erklärte X._, dass die Alkohol-Richtlinien für ihr Produkt nicht gälten. Nach einem Schriftenwechsel zwischen dem Rechtsvertreter von X._ und der Eidgenössischen Alkoholverwaltung sowie nach weiteren Abklärungen entzog die Behörde mit Verfügung vom 10. September 2003 die Bewilligung vom 19. Juli 1999. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission (im Folgenden: Rekurskommission) hiess die hiergegen erhobene Beschwerde am 11. Oktober 2004 insoweit teilweise gut, als die Bewilligung erst mit Wirkung ab 1. Februar 2004 entzogen werde; im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. Anlässlich einer Kontrolle im November 2001 stellte die Eidgenössische Alkoholverwaltung fest, dass die vertriebenen Schwedentropfen hinsichtlich der Konfektionierung nicht den Alkohol-Richtlinien der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) entsprachen. Mit Schreiben vom 21. November 2001 machte sie X._ darauf aufmerksam, dass das Produkt den Alkohol-Richtlinien angepasst werden müsse, wenn es weiterhin mit fiskalisch unbelastetem Sprit hergestellt werden soll. Im Januar 2002 erklärte X._, dass die Alkohol-Richtlinien für ihr Produkt nicht gälten. Nach einem Schriftenwechsel zwischen dem Rechtsvertreter von X._ und der Eidgenössischen Alkoholverwaltung sowie nach weiteren Abklärungen entzog die Behörde mit Verfügung vom 10. September 2003 die Bewilligung vom 19. Juli 1999. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission (im Folgenden: Rekurskommission) hiess die hiergegen erhobene Beschwerde am 11. Oktober 2004 insoweit teilweise gut, als die Bewilligung erst mit Wirkung ab 1. Februar 2004 entzogen werde; im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. B. X._ hat mit Postaufgabe vom 16. November 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt folgende Anträge: 1. Der Entscheid der eidgenössischen Alkoholrekurskommission vom 11. Oktober 2004 und die Verfügung der eidgenössischen Alkoholverwaltung (EAV) vom 10. September 2003 gegen die Beschwerdeführerin sei ersatzlos aufzuheben und demzufolge sei der Beschwerdeführerin weiterhin, allenfalls maximal bis 01.01.2011, zu gestatten, für den Verkauf der Schwedentropfen der Apotheke X._ in Litergebinden und 1⁄2-Litergebinden fiskalisch nicht belasteten, undenaturierten Sprit zu verwenden. 2. Ev. für den Fall, dass die Verfügung der EAV vom 10. September 2003 grundsätzlich bestätigt wird, sei festzuhalten, dass diese erst nach acht Monaten ab Zustellung des Entscheids des Bundesgerichtes für sämtliche ab acht Monate nach Zustellung des Bundesgerichtsentscheides verkauften Schwedentropfen der Apotheke X._ mit Gebinden ob 200 ml gilt. 3. Sub ev. Die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen." 3. Sub ev. Die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen." C. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Mit Verfügung vom 3.Dezember 2004 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das gleichzeitig mit der Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung teilweise gutgeheissen. Demnach brauchte X._ bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils vorläufig keine Alkoholabgabe für die Schwedentropfen zu entrichten. Der Antrag von X._ wurde jedoch insoweit abgewiesen, als sie im Rahmen der vorläufigen Massnahmen beantragte, sie für sämtlichen bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens verwendeten, undeaturierten Sprit, definitiv abgabefrei zu stellen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die fristgerecht erhobene (Art. 106 und 32 OG) Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 98 lit. e OG gegen den angefochtenen Entscheid der Rekurskommission, welche aufgrund von Art. 47 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser (Alkoholgesetz, AlkG; SR 680) entschieden hat, zulässig. Soweit die Beschwerdeführerin jedoch auch die Aufhebung des Entscheids der eidgenössischen Alkoholverwaltung vom 10. September 2003 verlangt, kann auf ihren Antrag wegen der devolutiven Wirkung der Beschwerde an die Rekurskommission nicht eingetreten werden; Anfechtungsobjekt ist nur der Entscheid der Rekurskommission, der die vorausgegangene Verfügung der Alkoholverwaltung ersetzt hat (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 33; <ref-ruling> E. 1c S. 416). 1.2 Das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzung sowie auf unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung (Art. 104 OG). Nachdem aber eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 1c S. 635 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 4, mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.). 1.2 Das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzung sowie auf unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung (Art. 104 OG). Nachdem aber eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 1c S. 635 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 4, mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.). 2. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Eingabe an das Bundesgericht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Die Vorinstanz habe es versäumt, eine solche anzuberaumen. Eine mündliche Verhandlung könne nun vom Bundesgericht nachgeholt werden. 2.1 Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich schriftlich (Art. 110 OG). Zwar kann der Präsident gemäss Art. 112 OG eine mündliche Parteiverhandlung anordnen, doch geschieht das nur ausnahmsweise; die Parteien haben nach dieser Bestimmung keinen Anspruch darauf (E. 1 des Urteils 2A.84/1997 vom 10. Juli 1997, in ASA 67 S. 400; nicht publizierte E. 1.4 von <ref-ruling>, 6A.48/2002 vom 9. Oktober 2002). Die für den Entscheid erheblichen Sachverhaltselemente stehen hier fest und sind nicht bestritten; ausserdem konnte sich die Beschwerdeführerin in Kenntnis dieser Elemente umfassend äussern, so dass eine mündliche Verhandlung entbehrlich ist. Das neue tatsächliche Vorbringen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht (z.B. auf S. 4 Ziff. 4) ist ohnehin aus dem Recht zu weisen (vgl. oben E. 1.2; Art. 105 Abs. 2 OG; BGE <ref-ruling> E. 1b S. 4; <ref-ruling> E. 1c S. 99 f.). 2.2 Die Beschwerdeführerin erwähnt im Zusammenhang mit der Forderung nach einer mündlichen Verhandlung Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Gemäss dieser Vorschrift hat jedermann unter anderem Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich von einem Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Auf diese Bestimmung wird auch in Art. 23 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (VRSK; SR 173.31) Bezug genommen. Die Rekurskommission hat auf dem Zirkulationsweg entschieden, der gemäss Art. 23 Abs. 1 VRSK als Regel vorgesehen ist. Sie hat erwogen, dass keine von Art. 23 Abs. 2 VRSK bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasste Situation zu beurteilen sei, weswegen eine mündliche Verhandlung entbehrlich sei. Dieser Schluss ist nicht zu beanstanden. Verfahrensgegenstand ist hier nur, ob die Beschwerdeführerin weiterhin befugt ist, für die Herstellung und den Vertrieb der in Liter- und Halbliterflaschen abgefüllten Substanz fiskalisch nicht belasteten undenaturierten Sprit zu verwenden, mithin ob sie für den eingesetzten Sprit die vom Alkoholgesetz vorgesehene Steuer zu entrichten hat oder nicht. Weder geht es darum, ob die Beschwerdeführerin ihr Produkt weiterhin herstellen lassen und vertreiben darf, noch darum, in welchen Gebindegrössen sie ihr Produkt abgeben darf. Vorliegend ist demnach nur in Frage gestellt, ob sie für die von ihr vertriebenen Schwedentropfen die Alkoholsteuer wird entrichten müssen. Insoweit handelt es sich um eine reine Steuerstreitigkeit. Solche Streitigkeiten werden aber von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht erfasst (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Ferrazzini gegen Italien vom 12. Juli 2001, Recueil CourEDH 2001-VII S. 327, Ziff. 23-31; i.S. Janosevic gegen Schweden vom 23. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002 -VII S. 47, Ziff. 64 ff.; Urteile des Bundesgerichts 2A.534/2004 vom 18. Februar 2005, E. 3.1; und 2P.41/2002 vom 10. Juni 2003, publ. in Pra 2004 Nr. 2 S. 9, E. 5.1, mit Hinweisen). Die vermögensrechtliche Natur des (Steuer-)Anspruchs genügt nicht, um die Anwendbarkeit der genannten Konventionsgarantie zu bewirken (erwähntes Urteil Ferrazzini, Ziff. 29 am Ende). Es ist weder ersichtlich noch wird von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, inwieweit hier Ansprüche zivilrechtlicher Art im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen sein könnten. Die Rekurskommission hat auf dem Zirkulationsweg entschieden, der gemäss Art. 23 Abs. 1 VRSK als Regel vorgesehen ist. Sie hat erwogen, dass keine von Art. 23 Abs. 2 VRSK bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasste Situation zu beurteilen sei, weswegen eine mündliche Verhandlung entbehrlich sei. Dieser Schluss ist nicht zu beanstanden. Verfahrensgegenstand ist hier nur, ob die Beschwerdeführerin weiterhin befugt ist, für die Herstellung und den Vertrieb der in Liter- und Halbliterflaschen abgefüllten Substanz fiskalisch nicht belasteten undenaturierten Sprit zu verwenden, mithin ob sie für den eingesetzten Sprit die vom Alkoholgesetz vorgesehene Steuer zu entrichten hat oder nicht. Weder geht es darum, ob die Beschwerdeführerin ihr Produkt weiterhin herstellen lassen und vertreiben darf, noch darum, in welchen Gebindegrössen sie ihr Produkt abgeben darf. Vorliegend ist demnach nur in Frage gestellt, ob sie für die von ihr vertriebenen Schwedentropfen die Alkoholsteuer wird entrichten müssen. Insoweit handelt es sich um eine reine Steuerstreitigkeit. Solche Streitigkeiten werden aber von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht erfasst (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Ferrazzini gegen Italien vom 12. Juli 2001, Recueil CourEDH 2001-VII S. 327, Ziff. 23-31; i.S. Janosevic gegen Schweden vom 23. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002 -VII S. 47, Ziff. 64 ff.; Urteile des Bundesgerichts 2A.534/2004 vom 18. Februar 2005, E. 3.1; und 2P.41/2002 vom 10. Juni 2003, publ. in Pra 2004 Nr. 2 S. 9, E. 5.1, mit Hinweisen). Die vermögensrechtliche Natur des (Steuer-)Anspruchs genügt nicht, um die Anwendbarkeit der genannten Konventionsgarantie zu bewirken (erwähntes Urteil Ferrazzini, Ziff. 29 am Ende). Es ist weder ersichtlich noch wird von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, inwieweit hier Ansprüche zivilrechtlicher Art im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen sein könnten. 3. 3.1 Die Gesetzgebung über Herstellung, Einfuhr, Reinigung und Verkauf gebrannter Wasser ist Sache des Bundes; der Bund soll insbesondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung tragen (Art. 105 BV und Art. 32bis aBV). Nach Art. 131 Abs. 1 lit. b BV (Art. 32bis Abs. 5 aBV) kann der Bund besondere Verbrauchssteuern auf gebrannten Wassern erheben. Gemäss Art. 37 Abs. 1 AlkG gibt die Eidgenössische Alkoholverwaltung "gebrannte Wasser" (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 AlkG) gegen Bezahlung ab. Die fiskalische Belastung auf gebrannten Wassern zu Trink- und Genusszwecken entspricht der Steuer auf Spezialitätenbrand (Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 ff. AlkG). Sie beträgt derzeit Fr. 29.-- je Liter reiner Alkohol (Art. 23 Verordnung des Bundesrats vom 12. Mai 1999 zum Alkohol- und zum Hausbrennereigesetz [Alkoholverordnung, AlkV; SR 680.11]). Vollständig denaturierter Sprit wird hingegen fiskalisch nicht belastet (Art. 37 AlkV). Wer nicht vollständig denaturierten Sprit ohne fiskalische Belastung zur Herstellung von Erzeugnissen verwenden will, "die nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen können", bedarf (zu Kontrollzwecken) einer Bewilligung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung (Art.37 Abs.3 AlkG). Die Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch unbelastetem Sprit kann verweigert oder zurückgezogen werden, wenn die Bedingungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind, oder wenn die vorschriftsmässige Verwendung des Sprits nicht gesichert erscheint (Art. 38 Abs. 4 AlkV). 3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Schwedentropfen, die sie herstellen lässt und vertreibt, könnten nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen. Daher erfülle sie die Voraussetzungen gemäss Art. 37 Abs. 3 AlkG für die Verwendung von fiskalisch unbelastetem Sprit, der nicht vollständig denaturiert ist. Dieser Sprit sei nur dann steuerbelastet, wenn das damit hergestellte Erzeugnis kumulativ sowohl zu Trink- als auch zu Genusszwecken diene. Ihr Erzeugnis lasse sich zwar trinken. Es sei aber vom Geschmack her ungeeignet, zu Genusszwecken zu dienen. Es sei zu bitter und führe bei Überschreiten der empfohlenen Dosierung zu Durchfall und Magenkrämpfen. 3.3 Die Rekurskommission hat hiergegen eingewandt, ein Blick in die anderen amtlichen Sprachfassungen von Art. 37 Abs. 3 AlkG zeige, dass der Gesetzgeber offenkundig nicht davon ausgegangen sei, eine Fiskalbelastung sei nur möglich, wenn ein Produkt sowohl getrunken als auch genossen werden könne. Die französische Fassung spreche schlicht von "des produits impropres à la consommation" (zum Konsum nicht geeignete Produkte) und die italienische von "prodotti non idonei al consumo come bevande o generi voluttuari" (zum Konsum als Getränke oder Genussmittel nicht geeignete Produkte). Ausserdem sei die von der Beschwerdeführerin postulierte "subjektive" Auslegung des Begriffs "Genusszwecke" unhaltbar. Das subjektive Geschmacksempfinden könne nicht ausschlaggebend sein für die Frage, wann ausnahmsweise fiskalisch unbelasteter (nicht denaturierter) Sprit verwendet werden dürfe. Dieses Empfinden sei von Person zu Person verschieden. Laut Eidgenössischer Alkoholverwaltung diene der Begriff "Genusszweck" - in Abgrenzung zum Trinkzweck - dazu, Erzeugnisse mitzuerfassen, die in fester Form (z.B. in Kapseln) konsumiert werden. 3.4 Der erwähnten Argumentation der Vorinstanzen ist beizupflichten. Nach Art. 105 Satz 2 BV trägt der Bund insbesondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung. Ziel der Alkoholgesetzgebung ist damit vor allem die Verringerung des Alkoholkonsums und dadurch der Schutz der öffentlichen Gesundheit (Jean-François Aubert, in Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 7 f. zu Art. 105; Marc D. Veit, in Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 4 zu Art. 105; vgl. auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung BBl 1997 I 313 f.). Bereits nach der alten Bundesverfassung wurde dieses Ziel verfolgt. Dort war in Art. 32bis Abs. 2 Satz 1 aBV ausdrücklich festgeschrieben, dass die Gesetzgebung so zu gestalten ist, dass sie den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Einfuhr und Herstellung vermindert. In Nachachtung dieses Verfassungsauftrages hat der Bundesgesetzgeber grundsätzlich jeglichen Alkohol, der zum Konsum bestimmt ist, fiskalisch belastet, wozu er durch die Verfassung ermächtigt worden ist (Art. 131 Abs. 1 lit. b BV, Art. 32bis Abs. 5 aBV). Es ist allgemein anerkannt, dass die Verteuerung des Branntweins mittels Besteuerung eines der Hauptmittel darstellt, um den Verbrauch zu verringern (Marc D. Veit, a.a.O., N. 5 zu Art. 105; Alfred Reichmuth, Das schweizerische Alkoholmonopol, Diss. Freiburg 1970/1971, S. 64; Jean-François Aubert, a.a.O., N. 7 zu Art. 105; ders., in Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, N. 60 zu Art. 32bis). Ausnahmen von der dem genannten Ziel dienenden Besteuerung sind demnach restriktiv auszulegen. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Interpretation würde den Sprit für etliche Erzeugnisse, die Trinkzwecken dienen können, von der Besteuerung ausnehmen. Zudem würde auch der Sprit für alle Produkte, die Branntwein enthalten, aber in fester und nicht in flüssiger Form abgegeben werden und damit nicht zu Trinkzwecken dienen können, von der Steuer befreit. Diese weitgehenden Steuerbefreiungen widersprächen dem genannten Verfassungsauftrag, den Alkoholkonsum zu vermindern. Daher ist Art. 37 Abs. 3 AlkG im Sinne der Vorinstanzen so zu verstehen, dass nicht vollständig denaturierter Sprit grundsätzlich nur dann fiskalisch nicht belastet wird, wenn das damit hergestellte Erzeugnis zum Konsum ungeeignet ist, sei es als Getränk oder als sonstiges Lebensmittel. Diese Voraussetzungen erfüllt das Produkt der Beschwerdeführerin, das getrunken werden kann, nicht. Damit hätte die Beschwerdeführerin an sich schon nach dem Text des Art. 37 Abs. 3 AlkG keinen Anspruch auf eine Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch nicht belastetem Sprit, der nicht vollständig denaturiert ist. 3.5 Laut Botschaft zur Teilrevision des Alkoholgesetzes sollte allerdings der Bundesrat den Begriff "nicht zu Trink- und Genusszwecken" in der (Alkohol-)Verordnung näher umschreiben (BBl 1996 I 384, dort zu Art. 37 Abs. 3 am Ende). Der Bundesrat hat als beauftragter Verordnungsgeber (vgl. Art. 70 Abs. 1 und 78 AlkG) Art. 37 Abs. 3 AlkG in Art. 38 und 39 AlkV präzisiert. Gemäss Art. 39 Abs. 1 AlkV kann die Eidgenössische Alkoholverwaltung die Verwendung von fiskalisch unbelastetem, undenaturiertem Sprit für folgende Zwecke bewilligen: a) Zur Herstellung von Arzneimitteln und pharmazeutischen Spezialitäten mit Ausnahme von reinen Alkohol-Wasser-Mischungen; b) zur gewerblichen Herstellung von Lebensmitteln, Lebensmittelzutaten und Lebensmittelzusatzstoffen, sofern die konsumfertigen Erzeugnisse keinen Alkohol mehr enthalten; c) für wissenschaftliche, chemische und technische Zwecke." Bei den beiden zuletzt genannten Verwendungszwecken resultieren keine alkoholhaltigen Erzeugnisse (lit. b) bzw. können diese nicht eingenommen werden (lit. c). Anders kann es sich hingegen bei Arzneimitteln oder pharmazeutischen Spezialitäten verhalten; der Bundesrat hat daher bestimmt, dass wer solche herstellt (lit. a), im Besitze einer entsprechenden kantonalen Bewilligung sein und die Richtlinien der für die Heilmittelkontrolle zuständigen Stelle einhalten muss (Art. 39 Abs. 2 AlkV). 3.5.1 Da das Produkt der Beschwerdeführerin kein Erzeugnis im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. b und c AlkV darstellt, kommt hier nur die Verwendung von fiskalisch nicht belastetem Sprit als Arzneimittel oder pharmazeutische Spezialitäten in Betracht. 3.5.2 Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin erfülle die in Art. 39 Abs. 2 AlkV genannten Voraussetzungen nicht. Nach dieser Bestimmung hätte die Beschwerdeführerin die Richtlinien der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) betreffend Alkoholgehalt, Konfektionierung und Anschreibepflicht alkoholhaltiger Spezialitäten (Alkohol-Richtlinien) vom 24. November 1989 bzw. die am 1. Januar 2002 an deren Stelle getretene Regelung (Anhang 2 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22]) einhalten müssen. Das sei jedoch mit Blick auf den Alkoholgehalt (32 % Vol) und die Flaschengrösse (500 und 1000 ml) nicht der Fall. Tatsächlich schreiben die Alkohol-Richtlinien bzw. deren Nachfolgeregelungen für alkoholhaltige Präparate mit einem Alkoholgehalt ab 16 Volumenprozent eine Flaschengrösse von maximal 200 ml und die Form der Tropfflasche oder Flasche mit Masspipette vor, so dass das in Liter- und Halbliterflaschen vertriebene Produkt der Beschwerdeführerin den genannten Vorgaben nicht genügt. 3.5.3 Dass ihr Produkt den Alkohol-Richtlinien bzw. dem Anhang 2 der Arzneimittel-Zulassungsverordnung nicht entspricht, räumt auch die Beschwerdeführerin ein. Sie ist aber der Ansicht, dass diese Richtlinien bzw. deren Nachfolgeregelungen (Anhang 2 zur AMZV) für ihr Produkt nicht gälten. Jedenfalls würde sie in den Genuss der Übergangsbestimmung in Art. 95 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) kommen und daher bis zum 1. Januar 2011 fiskalisch unbelasteten Sprit verwenden dürfen. Gemäss Art. 95 Abs. 2 HMG bleiben kantonale Zulassungen von Arzneimitteln noch bis sieben Jahre nach Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes - am 1. Januar 2002 (AS 2001 2823) - gültig; die Arzneimittel können innert zwei Jahren nach Ablaufen der Übergangsfrist vom Schweizerischen Heilmittelinstitut zugelassen werden. 3.6 Vor der Neufassung von Art. 37 AlkG mit Änderung vom 4. Oktober 1996 (AS 1997 379, Inkrafttreten am 1. Februar 1997) hiess es in Art. 37 AlkG, dass, wer Sprit zur Herstellung von pharmazeutischen Erzeugnissen, Riech- und Schönheitsmitteln, "die nicht zu Trinkzwecken dienen können", zu einem verbilligten Preise verwenden will, einer Bewilligung der Alkoholverwaltung bedarf, die nur erteilt wird, wenn die vorschriftsmässige Verwendung als gesichert erscheint; der Bundesrat werde die Erzeugnisse bezeichnen, zu deren Herstellung verbilligter Sprit verwendet werden darf. Im Bundesratsbeschluss vom 4. Mai 1994 über die Verwendung von verbilligtem Sprit (AS 1994 1165) wurde entsprechend (in Art. 5 Abs. 2) ausgeführt, dass alkoholhaltige, pharmazeutische Spezialitäten zur oralen Einnahme nur dann mit verbilligtem Sprit hergestellt werden dürfen, sofern sie den Alkohol-Richtlinien der IKS entsprechen. Ausserdem hiess es dort (in Art. 5 Abs. 4), dass die Anerkennung eines Erzeugnisses als Heilmittel durch die hierfür zuständigen Stellen keinen Anspruch auf die Zulassung der Herstellung mit verbilligtem Sprit verleiht. Anlässlich der parlamentarischen Beratungen zur Teilrevision des Alkoholgesetzes gab der Begriff der alkoholhaltigen Erzeugnisse, die nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen können, zu keinen Diskussionen Anlass. Wie schon ausgeführt, wurde in der Botschaft erklärt, der Bundesrat werde den Begriff "nicht zu Trink- und Genusszwecken" auf dem Verordnungswege näher umschreiben (BBl 1996 I 384). Das Parlament stimmte dem Vorschlag des Bundesrates ohne weiteres zu. Wie die Rekurskommission bereits in ihrem Entscheid vom 20. August 2001 (in VPB 66/2002 Nr. 16, E. 3d/cc) richtig festgehalten hat, lassen die Gesamtumstände keinen anderen Schluss zu, als dass nach dem Willen des Gesetzgebers die geltende Regelung in Bezug auf die Definition des Begriffs der alkoholhaltigen Erzeugnisse, die nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen können, insoweit unverändert weitergeführt werden sollte. Noch anlässlich der unmittelbar anschliessenden Änderung vom 15. Januar 1997 der damaligen Alkoholverordnung vom 6. April 1962 (aAlkV) wiederholte der Bundesrat, dass alkoholhaltige, pharmazeutische Spezialitäten, die über den Mund eingenommen werden, nur dann mit fiskalisch nicht belastetem Sprit hergestellt werden dürfen, wenn sie den Alkohol-Richtlinien der IKS entsprechen (Art. 89 Abs. 2 aAlkV, AS 1997 390, S. 404). In der aktuellen Alkoholverordnung vom 12. Mai 1999 wurden nicht mehr die Alkohol-Richtlinien der IKS genannt, sondern die "Richtlinien der für die Heilmittelkontrolle zuständigen Stelle". Wie die Eidgenössische Alkoholverwaltung jedoch richtig bemerkt hat, sind damit weiterhin die Alkohol-Richtlinien der IKS bzw. die entsprechenden Richtlinien ihrer Nachfolgerin gemeint. Bei der Formulierung der aktuellen Alkoholverordnung war bekannt, dass die IKS im Rahmen der Schaffung einer neuen Heilmittelordnung (vgl. Botschaft vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 3453, insbes. S. 3475 ff.) durch eine Nachfolgeorganisation des Bundes ersetzt werden sollte, wobei aber unter anderem noch nicht feststand, wie diese und die von ihr zu erlassenden Richtlinien benannt würden (Datum des Heilmittelgesetzes: 15. Dezember 2000). 3.7 Der Bundesrat hat die Richtlinien der für die Heilmittelkontrolle zuständigen Stelle als massgebend erklärt, um zu vermeiden, dass die grundsätzlich vorgesehene Fiskalbelastung unter dem Deckmantel der Bezeichnung als Arzneimittel oder als pharmazeutische Spezialität umgangen wird (vgl. erwähnter Entscheid der Rekurskommission vom 20. August 2001, VPB 66/2002 Nr. 16, E. 4e). Die in den Alkohol-Richtlinien und im Anhang 2 AMZV genannten Anforderungen an Alkoholgehalt, Konfektionierung und Anschreibepflicht dienen unter anderem dazu, zu verhindern, dass alkoholhaltige Produkte in übermässigem Umfang eingenommen werden. Daher enthalten diese Richtlinien Regelungen zur maximalen Flaschengrösse je nach Alkoholgehalt und zum Anbringen von besonderen Warnhinweisen und Deklarationen auf Packungsbeilage und Behältnis. Sie verfolgen damit ebenfalls das von der Verfassung und vom Alkoholabgaberecht gesetzte Ziel der Verminderung des Alkoholkonsums. Demzufolge ist es sachgerecht zu verlangen, dass wer unter Befreiung von der Alkoholabgabe Erzeugnisse als Arznei oder pharmazeutische Spezialität herstellen und vertreiben will, gemäss Art. 39 Abs. 2 AlkV nicht nur im Besitz der entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Bewilligung sein, sondern auch die Anforderungen der Alkohol-Richtlinien der IKS bzw. gemäss Anhang 2 AMZV einhalten muss. Diese Interpretation von Art. 39 Abs. 2 AlkV hält sich an den in Art. 37 Abs. 3 AlkG gesetzten gesetzlichen Rahmen; sie schränkt die Fälle, für die fiskalisch nicht belasteter Sprit abgegeben werden kann, jedenfalls nicht über den bereits in Art. 37 Abs. 3 AlkG vorgegebenen Umfang (zusätzlich) ein (siehe oben E. 3.4). Werden diese Anforderungen nicht erfüllt, wird das Erzeugnis alkoholrechtlich nicht als Arzneimittel oder pharmazeutische Spezialität, sondern letztlich als Lebensmittel behandelt. Als Lebensmittel wird der zu dessen Herstellung verwendete Sprit - entsprechend dem erwähnten Verfassungs- und Gesetzesauftrag (vgl. oben E. 3.4) - aber nur dann fiskalisch nicht belastet, wenn im konsumfertigen Produkt kein Alkohol mehr enthalten ist (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. b AlkV). 3.8 Da das alkoholhaltige Produkt der Beschwerdeführerin die in Art. 39 Abs. 2 AlkG genannten Richtlinien nicht einhält, kann sie eine Bewilligung zur Verwendung des fiskalisch unbelasteten Sprits nicht verlangen. Es genügt nicht, dass die kantonale Zulassung des Produkts nach der Übergangsbestimmung des Art. 95 Abs. 2 HMG einstweilen weitergilt. Es spielt auch keine Rolle, ob die Alkohol-Richtlinien der IKS nach der bisherigen (kantonalen) Rechtslage von der Beschwerdeführerin nicht eingehalten werden mussten, damit ihr Produkt in heilmittelrechtlicher Hinsicht vertrieben werden durfte. Hier geht es nicht (nur) darum, ob das Erzeugnis (kantonalrechtlich) nach der Heilmittelgesetzgebung zugelassen worden ist, sondern ob die Beschwerdeführerin nach dem (bundesrechtlichen) Alkoholabgabenrecht fiskalisch unbelasteten Sprit verwenden darf. Dabei stellt der Umstand, dass ein Produkt nach dem Heilmittelrecht als zugelassen gilt, nur eine der in Art. 39 Abs. 2 AlkG genannten Voraussetzungen dar. Die andere Voraussetzung ist die Einhaltung der Anforderungen der Alkohol-Richtlinien bzw. von Anhang 2 AMZV. Die Notwendigkeit, diese Voraussetzung zu erfüllen, bestand im Übrigen schon vor Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes am 1. Januar 2002 (siehe auch oben E. 3.6). Hieraus wird ebenfalls ersichtlich, dass die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 95 Abs. 2 HMG fehl geht, um das interessierende Erfordernis für die Verwendung von steuerbefreitem Alkohol auszuschalten. Wenn ihr Produkt schon vor Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes den damals und auch jetzt weiter geltenden Anforderungen der Alkoholgesetzgebung für den steuerfreien Bezug von Sprit nicht entsprach, kann ihr auch die Übergangsbestimmung des Heilmittelgesetzes insoweit nicht weiter helfen. Wie die Rekurskommission zutreffend bemerkt hat, beruht die Argumentation der Beschwerdeführerin letztlich auf einem falschen Verständnis vom Verhältnis zwischen dem Heilmittelrecht und dem Alkoholabgabenrecht. Die Vorinstanzen bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerin heilmittelrechtlich (noch) befugt ist, gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des Heilmittelrechts ihre Schwedentropfen herzustellen und zu verkaufen. Darüber hatten mangels sachlicher Zuständigkeit weder die Eidgenössische Alkoholverwaltung noch die Rekurskommission zu befinden. Vorliegend ist einzig die alkoholabgabenrechtliche Seite der Produktion der Schwedentropfen zu beurteilen, d.h. ob die Beschwerdeführerin fiskalisch unbelasteten Sprit vewenden darf. Das ist nach dem Gesagten wegen Nichteinhaltung der Alkohol-Richtlinien der IKS bzw. der Bestimmungen von Anhang 2 AMZV nicht der Fall (vgl. Art. 39 Abs. 2 AlkV). Wie die Rekurskommission zutreffend bemerkt hat, beruht die Argumentation der Beschwerdeführerin letztlich auf einem falschen Verständnis vom Verhältnis zwischen dem Heilmittelrecht und dem Alkoholabgabenrecht. Die Vorinstanzen bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerin heilmittelrechtlich (noch) befugt ist, gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des Heilmittelrechts ihre Schwedentropfen herzustellen und zu verkaufen. Darüber hatten mangels sachlicher Zuständigkeit weder die Eidgenössische Alkoholverwaltung noch die Rekurskommission zu befinden. Vorliegend ist einzig die alkoholabgabenrechtliche Seite der Produktion der Schwedentropfen zu beurteilen, d.h. ob die Beschwerdeführerin fiskalisch unbelasteten Sprit vewenden darf. Das ist nach dem Gesagten wegen Nichteinhaltung der Alkohol-Richtlinien der IKS bzw. der Bestimmungen von Anhang 2 AMZV nicht der Fall (vgl. Art. 39 Abs. 2 AlkV). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren sinngemäss einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend. Es gebe weitere Personen, die fiskalisch unbelasteten Sprit, der nicht vollständig denaturiert sei, zur Herstellung vergleichbarer Produkte bezögen. Die Behörden hätten auch gegenüber diesen Personen "ungefähr ab dem gleichen Zeitpunkt" die Bewilligung gemäss Art. 38 Abs. 4 AlkV zurückziehen müssen. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung sei jedoch schon nicht in der Lage, sämtliche Apotheken und Drogerien in der Schweiz zu kontrollieren. Ausserdem unternehme sie auch nichts Relevantes in dieser Richtung. 4.2 In der Regel geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsprinzip vor. Hat eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit (<ref-ruling> E. 4a S. 451 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 166, je mit Hinweisen). 4.3 Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist die Eidgenössische Alkoholverwaltung gewillt, die in obiger Erwägung 3 in Frage stehende Gesetzesauslegung auch gegenüber Dritten, die vergleichbare Produkte herstellen und veräussern, durchzusetzen. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Rechtssache von dem von der Beschwerdeführerin (in ihrer Eingabe auf S. 10 Ziff. 15.2) angeführten Beispiel, bei welchem die Behörden prinzipiell keine rechtskonforme Behandlung der Steuersubjekte anstrebten. Selbst wenn die Eidgenössische Alkoholverwaltung aufgrund ihrer Mittel- und Personalstruktur nicht in der Lage sein sollte, alle Apotheken und Drogerien zeitnah zu kontrollieren, gibt das der Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf, entgegen der geltenden Rechtslage behandelt zu werden. Könnte ein gesetzmässiges Verhalten von den Einzelnen erst dann verlangt werden, wenn dieses bei allen anderen Rechtssubjekten vorher bzw. gleichzeitig durchgesetzt worden ist, wäre der Rechtsstaat vor erhebliche praktische Probleme gestellt. Sollte die Behörde über zu wenig Mittel zur Durchführung von Kontrollen verfügen, so dass das betroffene Verwaltungsrecht in angemessener Zeit nur mangelhaft durchgesetzt werden könnte, wäre dies - wie bereits die Vorinstanz bemerkt hat - zwar rechtspolitisch sehr problematisch. Daraus ergäbe sich aber noch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Vielmehr wäre es Sache der Regierung und des Parlaments, die Behörden mit genügend Mitteln auszustatten. Allenfalls wird sich die Eidgenössische Alkoholverwaltung nach Abschluss dieses Verfahrens geeignete Massnahmen zur raschen Durchsetzung des Gesetzes auf breitestem Raum überlegen müssen, was sie bereits angekündigt hat; z.B. hat sie die Versendung eines Rundschreibens an alle Apotheken und Drogerien sowie weitere Kontrollen in Aussicht genommen. 4.3 Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist die Eidgenössische Alkoholverwaltung gewillt, die in obiger Erwägung 3 in Frage stehende Gesetzesauslegung auch gegenüber Dritten, die vergleichbare Produkte herstellen und veräussern, durchzusetzen. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Rechtssache von dem von der Beschwerdeführerin (in ihrer Eingabe auf S. 10 Ziff. 15.2) angeführten Beispiel, bei welchem die Behörden prinzipiell keine rechtskonforme Behandlung der Steuersubjekte anstrebten. Selbst wenn die Eidgenössische Alkoholverwaltung aufgrund ihrer Mittel- und Personalstruktur nicht in der Lage sein sollte, alle Apotheken und Drogerien zeitnah zu kontrollieren, gibt das der Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf, entgegen der geltenden Rechtslage behandelt zu werden. Könnte ein gesetzmässiges Verhalten von den Einzelnen erst dann verlangt werden, wenn dieses bei allen anderen Rechtssubjekten vorher bzw. gleichzeitig durchgesetzt worden ist, wäre der Rechtsstaat vor erhebliche praktische Probleme gestellt. Sollte die Behörde über zu wenig Mittel zur Durchführung von Kontrollen verfügen, so dass das betroffene Verwaltungsrecht in angemessener Zeit nur mangelhaft durchgesetzt werden könnte, wäre dies - wie bereits die Vorinstanz bemerkt hat - zwar rechtspolitisch sehr problematisch. Daraus ergäbe sich aber noch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Vielmehr wäre es Sache der Regierung und des Parlaments, die Behörden mit genügend Mitteln auszustatten. Allenfalls wird sich die Eidgenössische Alkoholverwaltung nach Abschluss dieses Verfahrens geeignete Massnahmen zur raschen Durchsetzung des Gesetzes auf breitestem Raum überlegen müssen, was sie bereits angekündigt hat; z.B. hat sie die Versendung eines Rundschreibens an alle Apotheken und Drogerien sowie weitere Kontrollen in Aussicht genommen. 4.4 4.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Eidgenössische Alkoholverwaltung hätte mindestens gegenüber den weiteren ihr bekannten Herstellern von vergleichbaren Produkten eine Verfügung, mit der die Bewilligung gemäss Art. 38 Abs. 4 AlkV zurückgezogen wird, zustellen müssen; sie hätte deren Verfahren dann allenfalls bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistieren können. Das Zuwarten der Behörde sei wider Treu und Glauben und könne - entgegen der Ansicht der Rekurskommission - prozessökonomisch nicht gerechtfertigt werden. Seit mindestens zweieinhalb Jahren sei gegenüber Konkurrenten der Beschwerdeführerin, insbesondere gegenüber demjenigen in der gleichen Ortschaft wie sie, nichts unternommen worden. Mit Blick darauf sei zumindest ihrem in Ziffer 2 formulierten Eventualantrag stattzugeben. 4.4.2 In der Tat hätte die Eidgenössische Alkoholverwaltung auch gegenüber den bereits bekannten Konkurrenten verbindliche Verfügungen erlassen können, anstatt diese bisher nur informell anzugehen. Nachdem die Beschwerdeführerin jedoch mit aller Vehemenz gegen die Rechtsansicht der Behörde opponiert hat und gerichtliche Entscheide hierzu noch nicht vorlagen, durfte hier aus Zweckmässigkeitsüberlegungen der Ausgang des vorliegenden Verfahrens, welchem die Bedeutung eines Präjudizes zukommt, abgewartet werden (vgl. aber nachfolgend E. 5.3). Es ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdeführerin geltend gemacht worden, die Existenz ihrer Apotheke werde dadurch gefährdet, dass ihre Konkurrenten vergleichbare Produkte länger als sie ohne die Belastung durch die Alkoholabgabe verkaufen können. Das interessierende Produkt ist insbesondere nur eines von vielen Erzeugnissen, das die Beschwerdeführerin in ihrem Betrieb verkauft. Aus den gleichen Erwägungen kann der Eidgenössischen Alkoholverwaltung auch nicht vorgehalten werden, sie habe sich während des laufenden Verfahrens nicht mit allem Nachdruck auf die Suche nach weiteren Betroffenen gemacht. Aus den gleichen Erwägungen kann der Eidgenössischen Alkoholverwaltung auch nicht vorgehalten werden, sie habe sich während des laufenden Verfahrens nicht mit allem Nachdruck auf die Suche nach weiteren Betroffenen gemacht. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass die Vorinstanz ihr die Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch unbelastetem Sprit (bereits) mit Wirkung ab 1. Februar 2004 und nicht frühestens ab Ablauf der Rechtsmittelfrist für den Weiterzug ans Bundesgericht (am 17. November 2004) entzogen hat. Damit sei sie schlechter gestellt, als wenn die Rekurskommission den Rekurs vollumfänglich abgewiesen hätte. Weil sie - die Beschwerdeführerin - zudem nichts dafür könne, dass der Entscheid der Rekurskommission rückwirkend in Kraft gesetzt wurde und schon deshalb das Rechtsmittel ans Bundesgericht notwendig wurde, sei unter Wahrung von Treu und Glauben der Bewilligungsentzug erst einige (nach dem Eventualantrag in der Beschwerde Ziff. 2) acht Monate nach Zustellung des Bundesgerichtsentscheids in Kraft zu setzen. 5.2 Es geht hier letztlich vor allem darum, ob der die ursprüngliche Verfügung bestätigende Beschwerdeentscheid die rückwirkende Aufhebung des Suspensiveffekts bewirkt (so die Ansicht der Rekurskommission) oder ob die aufschiebende Wirkung zur Folge hat, dass die Verfügung erst ex nunc ab dem Zeitpunkt der Bestätigung durch die Rechtsmittelinstanz Wirksamkeit erlangen kann (so die Ansicht der Beschwerdeführerin). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gibt es in dieser Frage keine einheitliche, für alle Fälle gültige Lösung. Es ist vielmehr in jedem einzelnen Fall zu untersuchen, welche Tragweite einer aufschiebenden Wirkung vernünftigerweise zuzumessen ist und welchen Zwecken sie legitimerweise dienen soll. Es kommt somit auf die Besonderheiten des Einzelfalles und auf die jeweilige Interessenlage an (vgl. <ref-ruling> E. 4 und 5 S. 158 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 76 f., je mit Hinweisen und Beispielen; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu § 25, mit Hinweisen auf die gegensätzlichen Literaturmeinungen). Hieran ist festzuhalten. Grundsätzlich soll dabei vermieden werden, dass sich die Rechtsmitteleinlegung trotz Unterliegens dadurch bezahlt macht, dass die Verfügung erst mit Rechtskraft wirksam wird (vgl. Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II S. 386, Rz. 180; Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 94/ 1993 S. 149). 5.3 Beachtenswert ist zunächst, dass der Beschwerdeführerin zuletzt im Jahre 1999 gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AlkG eine (zeitlich unbefristete) Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch unbelastetem Sprit erteilt wurde. Mit Einreichung der Beschwerde bei der Rekurskommission ist der Suspensiveffekt für das dort stattfindende Verfahren von Gesetzes wegen eingetreten (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Das bedeutet, dass die Beschwerdeführerin vorerst so zu behandeln war, als wäre sie noch immer im Besitz der erwähnten Bewilligung. Demzufolge konnte sie ihr Erzeugnis einstweilen weiterhin frei von der Alkoholabgabe in der bisherigen Form herstellen und veräussern. Schon aus praktischen Gründen könnte sie kaum rückwirkend von ihren Kunden die Bezahlung eines der Abgabe entsprechenden Betrages nachfordern. Die Alkoholabgabe ist aber unter anderem dazu bestimmt, auf Dritte - die Käufer der Schwedentropfen - überwälzt zu werden. Denn die fiskalische Belastung nach dem Alkoholgesetz dient - wie schon ausgeführt (siehe oben E. 3.4) - in erster Linie dazu, alkolholhaltige Produkte, die zum Verzehr geeignet sind, zu verteuern und dadurch ihren Konsum zu vermindern. Dieses Ziel könnte nachträglich somit nicht mehr erreicht werden. Müsste die Beschwerdeführerin die Abgabe für die Dauer des nach Art. 55 VwVG bestehenden Suspensiv-Effekts nachentrichten, stünde sie ausserdem schlechter da, als wenn sie den Entzug der Bewilligung akzeptiert und sodann den Preis ihres Produkts entsprechend verteuert bzw. das Produkt an die Konfektionierungs-Bestimmungen der Alkohol-Richtlinien angepasst hätte. Damit würde sich die aufschiebende Wirkung letztlich zulasten der Beschwerdeführerin auswirken. Wird stattdessen von ihr zur Vermeidung des genannten Nachteils erwartet, bereits während des Rechtsmittelverfahrens die verlangten Anpassungen vorzunehmen, liefe das Institut des in Art. 55 VwVG automatisch vorgesehenen Suspensiveffekts leer. Ein derartiges Ansinnen seitens der Verwaltung erschiene insoweit zudem als treuwidrig, da diese das vorliegende Verfahren gerade als Pilotfall ansieht und wegen der auch bei ihr bestehenden Unsicherheiten mit der Behandlung weiterer vergleichbarer Fälle entsprechend abwartet. Gewiss ist der Rekurskommission darin Recht zu geben, dass eine Person, die einen Steuertatbestand erfüllt, prinzipiell nicht erwarten kann, eine für die Dauer des Instanzenzuges geschuldete Fiskalabgabe nicht mehr leisten zu müssen. Hier geht es indes um eine besondere Steuer, die vor allem Lenkungswirkung haben und im Endeffekt weniger den Abgabepflichtigen als vielmehr Dritte belasten soll. Schliesslich erscheint wesentlich, dass die Eidgenössische Alkoholverwaltung die Bewilligung nicht deshalb zurückgezogen hat, weil die Beschwerdeführerin Änderungen vorgenommen hat, die nicht zulässig waren. Vielmehr produziert und vertreibt Letztere die Schwedentropfen offenbar seit Jahrzehnten in der gleichen Art und Weise. Nach alledem erscheint es verhältnismässig, dem Bewilligungsentzug nicht vor Eröffnung des angefochtenen Entscheids der Rekurskommission durch Zustellung am 18. Oktober 2004 Wirksamkeit zuzuerkennen. In diesem Umfange ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet und gutzuheissen. Das verschafft der Beschwerdeführerin nicht einen völlig ungerechtfertigten, materiellrechtlichen Vorteil zum Schaden der obsiegenden Behörde, die den alkoholabgabenfreien Handel der Beschwerdeführerin mit den Schwedentropfen sogar noch im Jahre 1999 durch eine entsprechende Bewilligung abgesegnet hatte. 5.4 Es stellt sich im Weiteren die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin zusätzlich über den Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheids der Rekurskommission auf den Suspensiveffekt und damit auf die Bewilligung nach Art. 37 Abs. 3 AlkG berufen kann, mit der Folge, dass sie auch insoweit die Alkoholabgabe nicht wird entrichten müssen. Das ist hier zu verneinen. Im Gegensatz zum Verfahren vor der Rekurskommission kommt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (vgl. Art. 111 OG). Sie konnte daher auch nicht von vornherein damit rechnen, dass diesem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt würde. Ausserdem ist die Beschwerdeführerin in der am 3. Dezember 2004 ergangenen Präsidialverfügung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass ihr für den bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens verwendeten Sprit nicht definitiv Abgabebefreiung gewährt wird. Ihrem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde daher nur in der Hinsicht stattgegeben, dass sie bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils vorläufig keine allenfalls geschuldete Abgaben zu entrichten hat. Nachdem die Beschwerdeführerin mit dem Entscheid der Rekurskommission auch bereits über die Äusserung einer richterlichen Fachbehörde verfügte, war sie im Übrigen nicht mehr in der gleichen Weise schutzbedürftig wie zuvor, als die Eidgenössische Alkoholverwaltung ihr Dossier in Ermangelung entsprechender Judikatur als Pilotfall behandelte. Sollte sie mit Blick darauf die Schwedentropfen weiterhin in gleicher Weise hergestellt und verkauft haben, so hat sie das Prognoserisiko im vollen Bewusstsein selber auf sich genommen. 5.5 In diesem Zusammenhang ist noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin über den 18. Oktober 2004 hinaus eine Übergangsfrist einzuräumen ist. Den Anträgen der Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass sie sich eine solche von acht Monaten vorstellt. Nachdem sie sich aber spätestens mit Schreiben der Eidgenössischen Alkoholverwaltung vom 21. November 2001 der Problematik um die Einhaltung der Alkohol-Richtlinien bewusst war, ihr die Behörde mit Verfügung vom 10. September 2003 die Bewilligung entzogen hatte und sie alsdann - wie soeben dargelegt - umfassend in den Genuss des Suspensiveffekts während des Verfahrens vor dem Rekursgericht kam, ist es nicht angezeigt, ihr eine zusätzliche Übergangsfrist zu gewähren. Sie hatte genügend Gelegenheit, entsprechende Dispositionen für den Fall des Unterliegens vor dem Rekursgericht vorzusehen. Unbehelflich ist insoweit ihr Vorbringen, sie müsse für ungefähr anderthalb Jahre Liter- und Halblitergebinde vorrätig haben. Ausserdem kann sie die Schwedentropfen auch weiterhin verkaufen; sie muss dabei nur mit den entsprechenden Steuerfolgen rechnen. Im Übrigen stellt die Produktion und der Verkauf der Schwedentropfen nicht die einzige Einnahmequelle der Beschwerdeführerin dar. Die Rekurskommission gestand der Beschwerdeführerin zwar noch eine Übergangsfrist von vier Monaten zu. Dies geschah indes nur mit Blick darauf, dass der Entzug der Bewilligung - nach ihrer Ansicht - ansonsten bereits mit Eröffnung der Verfügung vom 10. September 2003 wirksam geworden wäre. Insoweit erwog die Rekurskommission, dass die Beschwerdeführerin, die seit mehr als 15 Monaten nichts mehr von der Eidgenössischen Alkoholverwaltung vernommen hatte, von der Zustellung der erwähnten Verfügung überrascht worden war, was die Übergangsfrist bis zum 1. Februar 2004 rechtfertige. Eine vergleichbare Situation ist hier jedoch nicht mehr gegeben. 5.5 In diesem Zusammenhang ist noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin über den 18. Oktober 2004 hinaus eine Übergangsfrist einzuräumen ist. Den Anträgen der Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass sie sich eine solche von acht Monaten vorstellt. Nachdem sie sich aber spätestens mit Schreiben der Eidgenössischen Alkoholverwaltung vom 21. November 2001 der Problematik um die Einhaltung der Alkohol-Richtlinien bewusst war, ihr die Behörde mit Verfügung vom 10. September 2003 die Bewilligung entzogen hatte und sie alsdann - wie soeben dargelegt - umfassend in den Genuss des Suspensiveffekts während des Verfahrens vor dem Rekursgericht kam, ist es nicht angezeigt, ihr eine zusätzliche Übergangsfrist zu gewähren. Sie hatte genügend Gelegenheit, entsprechende Dispositionen für den Fall des Unterliegens vor dem Rekursgericht vorzusehen. Unbehelflich ist insoweit ihr Vorbringen, sie müsse für ungefähr anderthalb Jahre Liter- und Halblitergebinde vorrätig haben. Ausserdem kann sie die Schwedentropfen auch weiterhin verkaufen; sie muss dabei nur mit den entsprechenden Steuerfolgen rechnen. Im Übrigen stellt die Produktion und der Verkauf der Schwedentropfen nicht die einzige Einnahmequelle der Beschwerdeführerin dar. Die Rekurskommission gestand der Beschwerdeführerin zwar noch eine Übergangsfrist von vier Monaten zu. Dies geschah indes nur mit Blick darauf, dass der Entzug der Bewilligung - nach ihrer Ansicht - ansonsten bereits mit Eröffnung der Verfügung vom 10. September 2003 wirksam geworden wäre. Insoweit erwog die Rekurskommission, dass die Beschwerdeführerin, die seit mehr als 15 Monaten nichts mehr von der Eidgenössischen Alkoholverwaltung vernommen hatte, von der Zustellung der erwähnten Verfügung überrascht worden war, was die Übergangsfrist bis zum 1. Februar 2004 rechtfertige. Eine vergleichbare Situation ist hier jedoch nicht mehr gegeben. 6. Ziffer 3 ihres Eventualantrags auf Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen, begründet die Beschwerdeführerin mit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Soweit sie bereits im Umstand als solchem, dass keine mündliche Verhandlung vor der Rekurskommission durchgeführt wurde, eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und damit auch ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt, kann auf die Ausführungen in Erwägung 2 verwiesen werden. Soweit sie rügt, sie habe zur dritten Rechtsschrift der Eidgenössischen Alkoholverwaltung im Rekursverfahren nicht Stellung nehmen können, hat sie dies nunmehr im bundesgerichtlichen Verfahren nachgeholt, so dass ein allfälliger Fehler geheilt wäre. Schliesslich macht sie sinngemäss geltend, die Rekurskommission habe trotz aufschiebender Wirkung der Beschwerde im Wege einer reformatio in peius den Zeitpunkt, in dem der Entzug der Bewilligung wirksam werden sollte, auf den 1. Februar 2004 vorverlegt, ohne sie hierzu vorher anzuhören. Diese Gehörsrüge ist mit Blick auf die Ausführungen in obiger Erwägung 5 gegenstandslos geworden. 6. Ziffer 3 ihres Eventualantrags auf Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen, begründet die Beschwerdeführerin mit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Soweit sie bereits im Umstand als solchem, dass keine mündliche Verhandlung vor der Rekurskommission durchgeführt wurde, eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und damit auch ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt, kann auf die Ausführungen in Erwägung 2 verwiesen werden. Soweit sie rügt, sie habe zur dritten Rechtsschrift der Eidgenössischen Alkoholverwaltung im Rekursverfahren nicht Stellung nehmen können, hat sie dies nunmehr im bundesgerichtlichen Verfahren nachgeholt, so dass ein allfälliger Fehler geheilt wäre. Schliesslich macht sie sinngemäss geltend, die Rekurskommission habe trotz aufschiebender Wirkung der Beschwerde im Wege einer reformatio in peius den Zeitpunkt, in dem der Entzug der Bewilligung wirksam werden sollte, auf den 1. Februar 2004 vorverlegt, ohne sie hierzu vorher anzuhören. Diese Gehörsrüge ist mit Blick auf die Ausführungen in obiger Erwägung 5 gegenstandslos geworden. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen (vgl. E. 5.3), soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten von der Beschwerdeführerin und der Eidgenössischen Alkoholverwaltung, um deren Vermögensinteressen es auch geht, verhältnismässig zu tragen (Art. 156 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Letztere hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu leisten (vgl. Art. 159 Abs. 1-3 OG). Der Entscheid der Rekurskommission, mit dem der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen und ihr nur ein Teil der Verfahrenskosten (80 %) auferlegt worden war, kann angesichts der dort praktizierten Aufteilungsverhältnisse aufrechterhalten bleiben.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, dass Ziffer 1 des Entscheids der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission vom 11. Oktober 2004 aufgehoben und der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch nicht belastetem und nicht vollständig denaturiertem Sprit für die Herstellung ihrer Schwedentropfen mit Wirkung ab 18. Oktober 2004 entzogen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, dass Ziffer 1 des Entscheids der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission vom 11. Oktober 2004 aufgehoben und der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch nicht belastetem und nicht vollständig denaturiertem Sprit für die Herstellung ihrer Schwedentropfen mit Wirkung ab 18. Oktober 2004 entzogen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin im Betrag von Fr. 2'400.-- und der Eidgenössischen Alkoholverwaltung im Betrag von Fr. 600.-- auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin im Betrag von Fr. 2'400.-- und der Eidgenössischen Alkoholverwaltung im Betrag von Fr. 600.-- auferlegt. 3. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu bezahlen. 3. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

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nan

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[]

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. In Anwendung von <ref-law> wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 24. März 2009 aufgefordert, bis zum 3. April 2009 den angefochtenen Entscheid nachzureichen. Der Beschwerdeführer reichte am 3. April 2009 nur die erste Seite eines Entscheids des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 16. Februar 2009 ein. Auf die Beschwerde ist folglich schon deshalb nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer selbstverständlich den vollständigen angefochtenen Entscheid hätte einreichen müssen. Im Übrigen genügt die Beschwerde ohnehin den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. April 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn

CH_BGer_006

Federation

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01df1e69-fd7f-49fd-a341-ce5937c32545

fr

A.- E._, à Vuissens, exploite un domaine agricole de 22 ha comprenant 17,5 ha en propriété et 4,5 ha affermés. La production animale de ce domaine consiste dans l'élevage de bovins et l'engraissement de poulets. La halle d'engraissement existante, d'une capacité de cinq mille places, est située sur la parcelle n° 74 de la commune de Vuissens, classée en zone agricole par le plan d'affectation. Le 4 juillet 1997, l'exploitant a présenté une demande d'autorisation de construire tendant à la réalisation d'une deuxième halle pour six mille places supplémentaires, à proximité, sur la parcelle n° 75. La demande était accompagnée d'un document qui fut ultérieurement accepté à titre de rapport d'impact sur l'environnement. Ce projet a suscité l'opposition de la Fondation World Wildlife Fund (Suisse), ci-après WWF Suisse; celle-ci soutenait que le revenu de la production indépendante du sol excéderait 25 %, voire même 33 % du revenu provenant de l'ensemble de l'exploitation, de sorte que les exigences concernant les constructions nouvelles hors de la zone à bâtir ne lui paraissaient pas respectées. Le 20 août 1998, après avoir recueilli divers préavis, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg a accordé l'autorisation spéciale de construire hors de la zone à bâtir. Elle a considéré que le taux d'auto-approvisionnement en matières sèches s'élèverait à 88 %; la construction projetée était donc en relation avec l'exploitation agricole et apparaissait ainsi conforme à l'affectation de la zone agricole. Le 25 septembre suivant, le Préfet du district de la Broye a délivré l'autorisation de construire et rejeté l'opposition de la Fondation WWF Suisse. B.- Celle-ci a recouru sans succès au Tribunal administratif du canton de Fribourg, qui a confirmé les décisions attaquées par arrêt du 5 mars 1999. C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation WWF Suisse requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et les décisions attaquées devant ce tribunal, et de refuser l'autorisation demandée par l'exploitant. Elle persiste à tenir le projet pour contraire à l'affectation de la zone agricole, et contraire aux règles sur les autorisations exceptionnelles de construire hors de la zone à bâtir. Invités à répondre, l'exploitant et les autorités cantonales concernées proposent le rejet du recours; l'Office fédéral de l'aménagement du territoire a déposé des observations sans prendre de conclusions. L'autorité communale n'a pas procédé devant le Tribunal fédéral.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 34 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), le recours de droit administratif est recevable contre les décisions concernant des autorisations exceptionnelles de construire en dehors de la zone à bâtir, fondées sur l'art. 24 LAT. Cette disposition n'entre en considération que si l'édifice en question doit se trouver dans une zone non affectée à la construction et n'est pas conforme à l'affectation de cette zone; cette dernière condition résulte de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Il est toutefois possible de faire valoir à titre préjudiciel, par la voie du recours de droit administratif pour violation de l'art. 24 LAT, que la conformité du projet à la destination de la zone agricole a été admise ou, au contraire, déniée à tort; le Tribunal fédéral examine alors si les principes de droit fédéral relatifs à la zone agricole, découlant de l'art. 16 LAT, ont été respectés (<ref-ruling> consid. 2 p. 132; voir aussi <ref-ruling> consid. 1a p. 50, 118 Ib 49 consid. 1a p. 51, 118 Ib 335 consid. 1a p. 337). b) La Fondation WWF Suisse a qualité pour recourir selon les art. 103 let. c OJ et 55 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE): elle fait partie des organisations habilitées à recourir, désignées par le Conseil fédéral (ch. 3 annexe ODOP; RS 814. 076), et les installations destinées à l'élevage d'animaux de rente, comprenant plus de six mille places pour poulets à l'engrais, sont soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement (ch. 80.4 annexe OEIE; RS 814. 011). 2.- Selon la jurisprudence relative à l'art. 16 LAT (<ref-ruling> consid. 3a p. 278/279, 117 Ib 502 consid. 4a p. 503; voir aussi <ref-ruling> consid. 3b/cc p. 508, 122 II 160 consid. 3a p. 162, 116 Ib 131 consid. 3a p. 134), les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou horticole du sol et ceux qui, dans l'intérêt général, doivent être utilisés pour l'agriculture. Seules les constructions dont la destination correspond à la vocation agricole du sol peuvent donner lieu à une autorisation ordinaire en application de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Le sol doit être le facteur de production primaire et indispensable; les modes d'exploitation dans lesquels le sol ne joue pas un rôle essentiel ne sont pas agricoles au sens de l'art. 16 LAT. Les constructions et installations pour l'élevage de bétail ne peuvent être jugées conformes à la vocation agricole du sol que si une part prépondérante des fourrages provient de la production propre à l'exploitation; il ne suffit pas, en particulier, qu'une halle d'engraissement soit propre à assurer l'existence économique de l'exploitationparlerevenucomplémentairequ'elleprocure(ATF117Ib270consid. 3cp.280; 117Ib502consid. 4cp. 504/505). La fonction du sol pour la mise en valeur du purin n'est pas non plus déterminante: le fait que les engrais de ferme puissent être épandus sur les terres ne suffit pas à qualifier l'élevage d'activité conforme à la destination de la zone agricole. Une exploitation dont les activités sont en relation étroite avec la culture du sol peut disposer de locaux accessoires se trouvant dans une relation fonctionnelle directe avec la production agricole (grange, hangar à machines, par exemple). L'admission de la conformité d'un projet de bâtiment ou d'installation doit résulter d'une appréciation globale du système d'exploitation, analysé à long terme, et des moyens mis en oeuvre pour sa réalisation. En l'espèce, il est constant que l'approvisionnement de l'élevage projeté par l'intimé, porté à onze mille poulets, ne sera pas assuré de façon prépondérante par la production propre de son exploitation; c'est donc à tort, en violation des art. 16 et 22 al. 2 let. a LAT, que le Tribunal administratif retient l'agrandissement de la halle comme conforme à l'affectation de la zone agricole. 3.- Les incidences du projet litigieux sur la planification locale ou sur l'environnement ne paraissent pas si importantes que celui-ci ne puisse être élaboré que par le biais d'un plan d'affectation spécifique (<ref-ruling> consid. 5 p. 212, avec références; voir aussi <ref-ruling> consid. 2a p. 393); l'hypothèse d'une autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT peut donc être examinée. L'art. 24 al. 1 LAT, concernant les constructions nouvelles, entre seul en considération; il soumet la délivrance d'une autorisation exceptionnelle à la condition que l'implantation de la construction hors de la zone à bâtir soit imposée par sa destination (let. a) et à ce qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions sont cumulatives. Pour satisfaire à la première d'entre elles, l'implantation de l'ouvrage à l'emplacement prévu doit être justifiée par des raisons objectives; les seuls motifs financiers ou de convenance personnels ne suffisent pas (<ref-ruling> consid. 4 p. 255 et les arrêts cités). La jurisprudence admet que l'adjonction ou l'accroissement d'une production animale indépendante du sol peut éventuellement être nécessaire aux besoins du développement interne de l'exploitation agricole concernée, et que l'implantation hors de la zone à bâtir des constructions ou installations servant à cette production est alors imposée par la destination de celles-ci. Chaque cas doit être examiné d'après la nature et l'importance de la production agricole traditionnelle de l'exploitation, de la production indépendante du sol que l'on veut entreprendre ou développer, et des circonstances locales. Le revenu supplémentaire à attendre de la production indépendante du sol doit apparaître nécessaire pour assurer à long terme la survie de l'exploitation. Afin que le sol demeure le facteur de production globalement prépondérant, ce revenu supplémentaire ne doit pas excéder le quart ou, tout au plus, le tiers du revenu total de l'exploitation, cette proportion plus élevée étant admissible pour les plus petites exploitations. Enfin, l'emplacement prévu pour les installations doit être justifié par les besoins de la surveillance et de l'entretien des animaux (<ref-ruling> consid. 4b p. 281, 117 Ib 502 consid. 5a p. 505; arrêt du 30 novembre 1999 dans la cause B., consid. 4b). En l'occurrence, l'appréciation des autorités cantonales est fondée exclusivement sur le taux d'auto-approvisionnement en matières sèches, critère qui ne correspond pas à ceux déterminants selon la jurisprudence précitée. Dans la motivation de son arrêt, le Tribunal administratif critique le critère quantitatif fondé sur la comparaison des revenus, au motif qu'il s'agit d'une méthode seulement indirecte de déterminer le genre d'activité exercée de manière prépondérante dans l'exploitation, et au surplus sujette à caution en raison de la fluctuation très forte des prix agricoles. Il est certes possible qu'à l'avenir, dès l'entrée en vigueur de l'art. 16a al. 2 nLAT adopté par l'Assemblée fédérale le 20 mars 1998 (FF 1998 p. 1186), d'après lequel les constructions et installations servant au développement interne seront conformes à l'affectation de la zone agricole, la méthode fondée sur le taux d'auto-approvisionnement en matières sèches puisse éventuellement aussi être prise en considération pour appliquer cette nouvelle disposition. Cette méthode est d'ailleurs envisagée à l'art. 34 al. 2 let. b du projet d'ordonnance sur l'aménagement du territoire que le Département fédéral de justice et police a soumis à la procédure de consultation de septembre à novembre 1999. Selon ses observations, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire tient cette méthode pour valable en principe, mais il souligne que plusieurs incertitudes subsistent au sujet de ses modalités d'application; il insiste sur le rôle de l'ordonnance en cours d'élaboration pour assurer une application uniforme et cohérente de l'art. 16a al. 2 nLAT, et il fait valoir que cet objectif pourrait être compromis par l'adoption prématurée de pratiques cantonales nouvelles. L'Office fédéral prévoit que les résultats de la procédure de consultation seront soigneusement analysés et détermineront, le cas échéant, l'introduction de la méthode précitée dans la nouvelle ordonnance, avec la définition des modalités à observer pour son application. La mise en vigueur de la loi du 20 mars 1998, en particulier de l'art. 16a al. 2 nLAT, est déléguée au Conseil fédéral et elle n'interviendra vraisemblablement qu'avec celle de l'ordonnance correspondante, à une date encore indéterminée. Dans l'intervalle, il ne se justifie pas que le Tribunal fédéral anticipe cette mise en vigueur par le biais d'une révision de sa jurisprudence relative à l'art. 24 al. 1 let. a LAT; une telle retenue s'impose d'autant plus que la portée de la nouvelle loi, quant aux possibilités de construire au titre du développement interne des exploitations agricoles, comporte des incertitudes et fait l'objet d'une controverse. Il convient au contraire de s'en tenir, dans l'examen du projet litigieux, aux exigences du droit actuel. Devant le Tribunal administratif, l'intimé a allégué que son projet respecte aussi le critère quantitatif de la comparaison des revenus. Les documents qu'il a produits (une estimation du rendement de la halle et une taxation fiscale) n'ont toutefois pas été examinés et, à première vue, ils ne fournissent pas d'indications suffisamment complètes sur la situation économique de l'exploitation concernée et ses perspectives d'existence à long terme, avec ou sans réalisation de la halle d'engraissement. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier la conformité du projet à l'art. 24 al. 1 let. a LAT. Le recours doit donc être admis pour constatation manifestement incomplète des faits pertinents (art. 105 al. 2 OJ). Il appartiendra au Tribunal administratif de recueillir les données économiques nécessaires et de rendre un nouvel arrêt, ou de renvoyer la cause à l'autorité administrative compétente. 4.- L'intimé qui succombe doit acquitter, outre l'émolument judiciaire, les dépens à allouer à la recourante qui obtient gain de cause.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué; Renvoie la cause au Tribunal administratif du canton de Fribourg. 2. Met à la charge de l'intimé E._: a) un émolument judiciaire de 2000 fr.; b) une indemnité de 1000 fr. à verser à la recourante à titre de dépens. 3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'aménagement du territoire. _ Lausanne, le 10 février 2000 THE/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['7a68677c-45a4-4b52-ab85-9044b2dd8908', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', 'e334a1c0-c4e9-4674-9a34-f30bbdd413ef', '1ed730a7-9640-4e03-a3f9-0896ca0c27d6', 'bb75259c-2cee-4526-af7a-56078cf92888', '91776b5c-eaeb-4d8e-8d58-11ba1dec1e23', '5ebed59b-f725-425f-ae90-aef498bba596', 'e334a1c0-c4e9-4674-9a34-f30bbdd413ef']

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it

Fatti: A. Il cittadino senegalese A._ ha soggiornato in Svizzera già in passato, quando era sposato con B._ (sentenza 2C_68/2010 del 29 luglio 2010, con cui il Tribunale federale ha confermato il diniego del rinnovo del suo permesso di dimora a seguito della separazione dalla moglie). Il matrimonio tra A._ e B._ è stato sciolto per divorzio con pronuncia del 29 ottobre 2010. Al mese di ottobre 2010 risale anche la partenza di A._ dal nostro Paese. Il 20 marzo 2011, A._ si è risposato in Senegal con la cittadina elvetica C._. Il 10 novembre successivo è stato quindi autorizzato a rientrare in Svizzera e posto al beneficio di un permesso di dimora annuale, rinnovato un'ultima volta fino al 9 novembre 2013. B. Sentita dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione coniugale, il 16 marzo 2013 C._ ha dichiarato di avere conosciuto A._ nel maggio 2007, di aver vissuto insieme a lui durante i mesi di agosto e settembre 2010 e di averlo sposato nel marzo 2011, in Senegal. Ha aggiunto di avere perso fiducia in lui dal novembre 2012 e di essere intenzionata a divorziare. Ha inoltre indicato che non le risultava che suo marito avesse mai lavorato in costanza di matrimonio. Ha infine precisato che, dal gennaio 2013, egli si trovava in Senegal, di avere qualche contatto telefonico con lui ma di non sapere né dove risiedesse esattamente né quando sarebbe tornato. Da parte sua, il 17 aprile 2013 A._ ha dichiarato alla Polizia ticinese di avere conosciuto la moglie nella primavera del 2007 o del 2008, di avere iniziato a vivere con lei nell'estate 2010, e di essersi sposato nel marzo 2011. Dopo avere confermato di non svolgere nessuna attività lucrativa, ha spiegato di essere partito da solo per il Senegal il 16 gennaio 2013, di avere sentito la moglie più o meno ogni quindici giorni, di essere rientrato in Svizzera il 9 aprile 2013 e di non avere più vissuto insieme alla consorte. Ricevuta dal Servizio regionale degli stranieri una lettera indirizzata al marito, il 15 maggio 2013 C._ ha informato l'autorità di non sapere dove il coniuge risiedesse. C. Preso atto dell'esito degli interrogatori menzionati, il 2 dicembre 2013 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino ha respinto l'istanza con la quale A._ postulava il rinnovo del suo permesso di dimora, fissandogli un termine per lasciare la Svizzera. A sostegno della propria decisione, l'autorità ha rilevato che dal mese di gennaio 2013 marito e moglie non vivevano più sotto lo stesso tetto coniugale ed era pertanto venuto a mancare lo scopo per il quale l'autorizzazione era stata concessa. Tale provvedimento è stato confermato su ricorso, dapprima dal Consiglio di Stato, con decisione del 18 giugno 2014, quindi dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 7 aprile 2015. Dopo avere sollevato e lasciato aperta la questione a sapere se i coniugi avessero contratto matrimonio col solo scopo di eludere le prescrizioni in materia di soggiorno degli stranieri, entrambe le istanze citate hanno infatti confermato che gli estremi per il rinnovo richiesto non erano dati. D. L'11 maggio 2015, A._ ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui postula l'annullamento della decisione del Tribunale cantonale amministrativo, il rinnovo dell'autorizzazione richiesta e la concessione dell'assistenza giudiziaria (esonero dal pagamento di spese giudiziarie e riconoscimento del gratuito patrocinio per la procedura davanti al Tribunale federale). L'istanza precedente si è riconfermata nel proprio giudizio. Ad esso hanno fatto in sostanza rinvio anche la Sezione della popolazione e la Segreteria di Stato della migrazione. Il Governo ticinese si è invece rimesso alle valutazioni di questa Corte.

Diritto: 1. 1.1. Giusta l'art. 83 lett. c n. 2 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto. Nel caso in esame, il ricorrente ritiene di avere un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora in Svizzera sulla base dell'art. 42 in relazione con l'art. 49 LStr rispettivamente sulla base dell'art. 50 LStr. Non risultando queste conclusioni d'acchito insostenibili, occorre pertanto ammettere che egli disponga di un diritto, secondo quanto richiesto dall'art. 83 lett. c cifra 2 LTF, a presentare un ricorso in materia di diritto pubblico. In che misura le condizioni per il rinnovo del permesso siano date è infatti questione di merito, che come tale deve essere trattata (sentenze 2C_50/2015 del 26 giugno 2015 consid. 1.1 e 2C_14/2014 del 27 agosto 2014 consid. 1, non pubblicato in <ref-ruling>). 1.2. Diretto contro una decisione finale emessa da un tribunale cantonale superiore (art. 86 cpv. 2 e art. 90 LTF), il ricorso è stato presentato tempestivamente (art. 46 cpv. 1 lett. a in relazione con l'art. 100 cpv. 1 LTF) dal destinatario della pronuncia contestata. Confermando la stessa il diniego del rinnovo del permesso richiesto, dato è anche l'interesse a ricorrere (art. 89 cpv. 1 LTF). Per quanto precede, l'impugnativa è di massima ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico ex art. 82 segg. LTF. 2. 2.1. Con ricorso in materia di diritto pubblico è tra l'altro censurabile la violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF). In via generale, confrontato con una motivazione conforme all'art. 42 LTF, il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (art. 106 cpv. 1 LTF); esso non è vincolato né agli argomenti fatti valere nel ricorso né alle considerazioni dell'istanza precedente (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254). Esigenze più severe valgono tuttavia in relazione alla denuncia della violazione di diritti fondamentali. Il Tribunale federale esamina infatti simili censure solo se l'insorgente le ha sollevate in modo preciso (art. 106 cpv. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246). 2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario, profilo sotto il quale viene esaminato anche l'apprezzamento delle prove addotte (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560; sentenza 2C_959/2010 del 24 maggio 2011 consid. 2.2). Dato che il ricorrente non li mette mai validamente in discussione - attraverso una motivazione conforme all'art. 106 cpv. 2 LTF, che dimostri una violazione del divieto d'arbitrio nel loro accertamento -, i fatti che emergono dal giudizio impugnato vincolano il Tribunale federale anche nel caso concreto (art. 105 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; 133 Il 249 consid. 1.2.2 pag. 252; Claude-Emmanuel Dubey, La procédure de recours devant le Tribunal fédéral, in François Bellanger/Thierry Tanquerel [ed.], Le contentieux administratif, 2013, 137 segg.,159 segg.). 3. 3.1. La proroga del permesso di dimora a coniugi stranieri di cittadini svizzeri giusta l'art. 42 cpv. 1 LStr presuppone la coabitazione. L'art. 49 LStr prevede una deroga all'esigenza della coabitazione se possono essere invocati motivi gravi che giustificano il mantenimento di residenze separate e se la comunità familiare sussiste ancora. L'art. 49 non ha quale scopo di permettere a due coniugi di vivere separati in Svizzera durante un lungo periodo e richiede che la comunità familiare sia mantenuta. Il fatto che il matrimonio non è (ancora) stato sciolto e che i coniugi non hanno intrapreso i passi necessari per divorziare non permette di affermare che la comunità familiare continui a sussistere (sentenze 2C_1188/2012 del 17 aprile 2013 consid. 3.1 e 2C_647/2010 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1). Da un punto di vista procedurale, l'esistenza di motivi gravi così come il sussistere della comunità familiare nonostante domicili separati devono essere dimostrati da chi invoca la norma in questione. Ciò vale, a maggior ragione, nei casi in cui la situazione di separazione si protrae da molto tempo. Una separazione di lunga durata porta infatti a presumere che la comunità familiare sia in realtà cessata (sentenza 2C_1123/2014 del 24 aprile 2015 consid. 3.1 con riferimento a casi in cui la separazione si era protratta per oltre un anno). 3.2. A norma dell'art. 50 cpv. 1 LStr, dopo lo scioglimento del matrimonio o della comunità familiare, il diritto del coniuge al rilascio e alla proroga del permesso di dimora in virtù dell'art. 42 LStr risulta invece preservato a condizione che: (a) l'unione coniugale è durata almeno tre anni e l'integrazione è avvenuta con successo o (b) gravi motivi personali rendono necessario il prosieguo del soggiorno in Svizzera. Per la durata dell'unione coniugale, determinante è il periodo tra l'inizio della coabitazione effettiva dei coniugi in Svizzera e lo scioglimento della comunità familiare, che coincide di regola con quello della comunità domestica (<ref-ruling> consid. 2 pag. 231; <ref-ruling> consid. 3.2 seg. pag. 115 segg.). Decisiva è unicamente la durata della vita comune in Svizzera (DTF <ref-ruling> consid. 3.3 pag. 117 segg.). 4. Come già rilevato, il ricorrente ritiene di avere un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora in Svizzera sulla base dell'art. 42 in relazione con l'art. 49 LStr rispettivamente sulla base dell'art. 50 LStr. Tenuto conto dei fatti accertati dalla Corte cantonale, che vincolano anche il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), le sue conclusioni non possono tuttavia essere seguite. 4.1. In primo luogo, l'insorgente contesta di avere contratto matrimonio per eludere le prescrizioni in materia di stranieri. Come già rilevato, tale aspetto non ha però avuto ruolo alcuno nel mancato rinnovo del permesso di dimora (precedente consid. C, da cui risulta che le istanze cantonali non si sono pronunciate definitivamente sulla questione), ragione per la quale non deve essere approfondito nemmeno davanti al Tribunale federale. 4.2. Qualificando la cessazione della coabitazione con la coniuge come "temporanea", il ricorrente si lamenta in secondo luogo della mancata applicazione dell'art. 49 LStr. Anche in questo caso, la sua critica non può però essere condivisa. Dal giudizio impugnato risulta in effetti che egli non vive più con la moglie dal gennaio 2013. Il solo fatto che il matrimonio non è stato (ancora) sciolto e che i coniugi non hanno nemmeno intrapreso i passi necessari per divorziare non permette d'altra parte di dedurre alcunché in suo favore (sentenze 2C_1188/2012 del 17 aprile 2013 consid. 3.1 e 2C_647/2010 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1). Ad oltre due anni di distanza dalla fine della coabitazione ed in assenza di solide prove a sostegno del contrario, anche la constatazione della Corte cantonale secondo cui la comunità familiare non sussiste più non viola pertanto il diritto federale (sentenze 2C_1123/2014 del 24 aprile 2015 consid. 3.1 e 2C_306/2011 del 20 luglio 2011 consid. 4.2). 4.3. Vano è infine il tentativo di dedurre un diritto al rinnovo del permesso di soggiorno sulla base dell'art. 50 cpv. 1 e 2 LStr. Pur accennando nuovamente al sussistere degli estremi per l'applicazione dell'art. 50 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LStr, nell'impugnativa presentata davanti al Tribunale federale il ricorrente non si confronta affatto con i circostanziati - e per altro convincenti - motivi che hanno condotto la Corte cantonale a giungere alla conclusione opposta (giudizio impugnato, consid. 5.2 seg.). In relazione a tale aspetto, l'impugnativa non rispetta pertanto l'art. 42 cpv. 2 LTF, che richiede un confronto con la sentenza querelata, e risulta inammissibile. Parallelamente, dati non sono gli estremi per l'applicazione dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr. In effetti, il ricorrente si è sposato con C._ il 20 marzo 2011 ma è giunto in Svizzera unicamente nel novembre successivo. Ritenuto che la vita in comune è cessata già nel gennaio 2013 e che, da quel momento, non è stata più ripresa, l'unione coniugale su suolo elvetico è durata quindi ben meno dei tre anni richiesti. Preso atto della situazione economico-sociale in cui l'insorgente si trova, che non gli permette di far fronte ai bisogni primari senza l'aiuto di terzi, adempiuto non è nel contempo neppure il requisito dell'avvenuta integrazione (sentenza 2C_68/2010 del 29 luglio 2010 consid. 6, che concerne il ricorrente medesimo e nella quale - in situazione paragonabile a quella odierna [assenza di un impiego ed alloggio gratuito presso amici] - questa Corte già aveva escluso la possibilità di considerare che egli si fosse integrato con successo nel nostro Paese). 5. 5.1. Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso risulta infondato e dev'essere respinto. 5.2. L'istanza di assistenza giudiziaria - tendente all'esonero dal pagamento di spese giudiziarie e all'ottenimento del gratuito patrocinio per la procedura davanti al Tribunale federale - non può essere accolta in quanto il gravame doveva apparire sin dall'inizio privo di probabilità di successo (art. 64 cpv. 1 LTF). Le spese giudiziarie seguono pertanto la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Non vengono assegnate ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 4. C omunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché alla Segreteria di Stato della migrazione.

CH_BGer_002

Federation

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01e12605-3608-46dd-8ad3-69ea72642f8b

de

Sachverhalt: A. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau sprach der 1966 geborenen S._, die sich im September 2004 zum Leistungsbezug angemeldet hatte, mit Verfügung vom 13. Juli 2007 für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 30. September 2006 eine befristete ganze Invalidenrente zu. B. Mit hiegegen erhobener Beschwerde liess die Versicherte beantragen, es sei ihr eine unbefristete ganze Invalidenrente zuzusprechen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess die Beschwerde nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels mit Entscheid vom 9. April 2008 teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung mit Bezug auf den ab 1. Oktober 2006 abgelehnten Rentenanspruch auf und stellte fest, dass der Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt bis 31. Dezember 2006 eine ganze und ab 1. Januar 2007 eine Viertelsrente zusteht (Dispositiv Ziff. 1). Ausserdem verpflichtete es S._, Gerichtskosten von Fr. 350.- (abzüglich des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 200.-) zu bezahlen (Dispositiv Ziff. 2), und sprach ihr zu Lasten der IV-Stelle eine Parteientschädigung von Fr. 600.- zu (Dispositiv Ziff. 3). C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides vom 9. April 2008 sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, ihr die Verfahrenskosten von Fr. 350.- zurückzuerstatten sowie der IV-Stelle Verfahrenskosten in angemessener Höhe aufzuerlegen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst in seiner Stellungnahme auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann daher gemäss Art. 95 und 96 BGG nur wegen Rechtsverletzung erhoben werden. 2. Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Kostenverlegung im kantonalen Entscheid. Geltend gemacht wird zum einen, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie der IV-Stelle keine Gerichtskosten auferlegte. Zum anderen hätten der Beschwerdeführerin mit Blick auf den Ausgang des kantonalen Verfahrens keine Gerichtskosten überbunden werden dürfen. 3. Es stellt sich zunächst die Frage der Beschwerdelegitimation. Nebst anderen, hier nicht interessierenden Kreisen ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Soweit die Beschwerdeführerin die unterlassene Kostenauferlegung an die IV-Stelle rügt, fehlt es ihr schon am besonderen Berührtsein durch den angefochtenen Entscheid im Sinne von <ref-law> (vgl. Urteil 9C_22/2008 vom 20. August 2008, E. 6). Mangels Beschwerdelegitimation ist daher diesbezüglich auf das Rechtsmittel nicht einzutreten Hingegen sind sowohl die Legitimation zur Beschwerde gegeben als auch die weiteren Eintretensvoraussetzungen erfüllt, soweit die Auferlegung von Kosten an die Beschwerdeführerin beanstandet wird. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das kantonale Gericht hätte von einer Kostenauflage zu ihren Lasten überhaupt absehen sollen, weil das Dispositiv (Ziff. 1) des angefochtenen Entscheides "grundsätzlich" dem von ihr gestellten (erstinstanzlichen) Rechtsbegehren entspreche. 4.2 Die Kostenverteilung erfolgt nach dem Erfolgsprinzip. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz für die Verteilung der Kosten sowohl im Zivil- als auch im Verwaltungsprozess (Urteil 9C_911/2007 vom 23. Juni 2008, E. 2.4.1 mit Hinweisen). Die gesetzliche Regelung dieses Rechtsgrundsatzes erfolgt für die erstinstanzlichen sozialversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren ausschliesslich im kantonalen Recht. Das Bundesrecht enthält weder in <ref-law> noch in einer anderen Bestimmung eine gesetzliche Normierung des Erfolgsprinzips. Für das thurgauische Verwaltungsgerichtsverfahren ist dieses in § 77 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Februar 1981 statuiert. 4.3 Mit dem kantonalen Recht hat sich das Bundesgericht unter Vorbehalt der in Art. 95 lit. c-e BGG genannten Ausnahmen (kantonale verfassungsmässige Rechte, kantonale Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und Volkswahlen und -abstimmungen, interkantonales Recht) grundsätzlich nicht zu befassen. Eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von <ref-law> liegt nur vor, wenn die Anwendung kantonalen Rechts, sei es wegen seiner Ausgestaltung oder aufgrund des Ergebnisses im konkreten Fall, zu einer Verfassungsverletzung führt. Dabei fällt im Bereich der nach kantonalem Recht zuzusprechenden und zu bemessenden Parteientschädigung praktisch nur das Willkürverbot (<ref-law>) in Betracht (Urteil 9C_911/2007 vom 23. Juni 2008, E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 3a S. 408 f. mit Hinweisen; SVR 2006 BVG Nr. 19 S. 75, B 41/04, E. 9.1.1 [in <ref-ruling> nicht publiziert]; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 21 und 22 zu Art. 95). Gleiches gilt für die nach kantonalem Recht vorzunehmende Verlegung der Gerichtskosten. 4.4 Die Verwaltung hat eine bis 30. September 2006 befristete ganze Invalidenrente verfügt. Die Beschwerdeführerin beantragte im vorinstanzlichen Verfahren die Zusprechung einer unbefristeten ganzen Rente. Das kantonale Gericht hat ihr eine bis 31. Dezember 2006 befristete ganze Rente und ab 1. Januar 2007 eine unbefristete Viertelsrente zugesprochen. Es hat bei der Kostenverlegung erwogen, die Versicherte sei demnach als teilweise unterliegend zu betrachten und habe Gerichtskosten zu tragen. In der Beschwerde wird in keiner Weise substantiiert, inwiefern die Vorinstanz dabei in Willkür verfallen sein soll. Die Beschwerdeführerin ist daher mit ihrer diesbezüglichen Rüge nicht zu hören.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. September 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung i.V. Hochuli

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

A.- Der 1959 geborene N._ ist als beratender Informatik-Ingenieur für die Firma X._ tätig. Seit dem 1. November 1995 ist er als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Neuenburg angeschlossen. Da die X._ nicht sicher war, wie sie die an N._ ausgerichteten Entschädigungen beitragsrechtlich behandeln sollte, wandte sie sich an ihre Verbandsausgleichskasse und ersuchte diese um einen Entscheid über das Beitragsstatut. Mit Verfügung vom 18. März 1998 qualifizierte die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die Erwerbstätigkeit des N._ als unselbstständig und verpflichtete die X._ zur Nachzahlung der ausstehenden paritätischen Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1995 bis 1997 von insgesamt Fr. 38'226. 10. B.- Die von N._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Dezember 1998 gut und hob die Verfügung vom 18. März 1998 auf. C.- Die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 18. März 1998 zu bestätigen. N._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die X._ und das Bundesamt für Sozialversicherung haben sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2.- Die angefochtene Verfügung richtet sich an die X._, die somit Verfügungsadressatin ist. Die Verfügung wurde von der Beschwerdeführerin sowohl der X._ als auch dem Beschwerdegegner zugestellt, indessen nur vom Letzteren angefochten. Die Vorinstanz hat dem Unternehmen nach Abschluss des Schriftenwechsels die Gelegenheit eingeräumt, sich zur Sache vernehmen zu lassen. Die X._ hat jedoch von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Auch das Eidgenössische Versicherungsgericht hat ihr die Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme eingeräumt, welche sie wiederum nicht nutzte. Die Parteirechte der Verfügungsadressatin wurden somit in jeder Beziehung gewahrt. 3.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners als selbstständig oder unselbstständig zu qualifizieren sei. 4.- a) Die Vorinstanz hat die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, zutreffend wiedergegeben, ebenso die Darstellung der charakteristischen Merkmale einer selbstständigen und einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit. Darauf kann verwiesen werden. b) In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass sich N._ als selbstständiger beratender EDV-Ingenieur versteht, der an seinem Wohndomizil ein Büro betreibt und von dort aus Aufträge für Kunden erledigt. Der Beschwerdegegner arbeitete in der hier zu beurteilenden Zeit offenbar ausschliesslich für die X._. Irgendwelche anderen geschäftlichen Aktivitäten sind nicht belegt und werden auch nicht behauptet. Wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, ist auf Grund der Akten davon auszugehen, dass das Rechtsverhältnis zwischen der X._ und N._ auf mündlichen Vereinbarungen beruht und dass kein schriftlicher Vertrag besteht. Aus den Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdegegner von der Firma mit der Bearbeitung einzelner Projekte beauftragt wird, wobei keine Aufträge garantiert sind, dass nur solche Aufträge angenommen werden dürfen, bei welchen der Beauftragte das nötige Können und Wissen einbringen kann, und dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien jederzeit ohne Kündigungsfrist beendet werden kann. Die Entwicklungsaufträge führt der Beschwerdegegner zu Hause in seinem Büro aus. Dafür benötigt er etwa 80 % der für die einzelnen Aufträge anfallenden Zeit. Die restliche Zeit wird für die Implementierung und das Testen der Entwicklungen in Anspruch genommen, und nur diese Arbeiten führt er in den Räumlichkeiten der X._ aus, wobei ihm dort kein fester Arbeitsplatz zur Verfügung steht. N._ hat zur Durchführung seiner Arbeiten Investitionen tätigen müssen. Insbesondere hat er zwei Personalcomputer, ein Notebook, ein Modem und weiteren EDV-Zubehör angeschafft, dies im Umfang von rund Fr. 15'000. -. Im Jahre 1997 erwarb er einen weiteren PC. Die Betriebskosten hat er selber zu tragen. Dazu gehören insbesondere die Kosten für das Büromaterial, die Sekretariatsarbeiten, die Telefonrechnungen, das Abonnement für den Internetanschluss und die Kosten für den Treuhänder. Wie den Abrechnungen des Beschwerdegegners entnommen werden kann, wird er von der X._ für seine Bemühungen zu einem festen Stundenansatz von Fr. 90.- entschädigt, wobei jeweils die aufgewendeten Stunden in Rechnung gestellt werden. Dazu kommt eine Kilometer-Entschädigung für die Autospesen im Zusammenhang mit den nötigen Fahrten von seinem Wohnort zum Sitz der X._. Andere Spesen oder Unkosten sind nicht in Rechnung gestellt worden. N._ ist seit dem 1. November 1995 der Ausgleichskasse des Kantons Neuenburg als Selbstständigerwerbender angeschlossen und rechnet mit dieser Kasse für die von der X._ bezogenen Entgelte persönliche Beiträge ab. Den Unterlagen ist die Beitragsverfügung der kantonalen Ausgleichskasse vom 22. April 1996 beigelegt, mit welcher die Beiträge des Beschwerdegegners für die Jahre 1996 und 1997 provisorisch aufgrund von dessen Eigenangaben festgesetzt wurden. Weiter ist in den Akten belegt, dass der Beschwerdegegner mit Wirkung ab 10. November 1995 in das Register der Beitragspflichtigen der Hauptabteilung Mehrwertsteuer der Eidg. Steuerverwaltung eingetragen ist. Die von der X._ bezogenen Entgelte versteuert er als Dienstleistungen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. 5.- a) In Erw. 6b hat das kantonale Gericht dargelegt, dass N._ ein gewisses Unternehmerrisiko trägt, allerdings nicht in einem bedeutenden Umfang. Davon geht auch der Beschwerdegegner aus. Nicht bestritten ist, dass N._ die elektronischen Geräte, auf denen er die Aufträge für die X._ ausführt, samt Zubehör auf eigene Kosten angeschafft hat, dass diese Kosten in einer gesamten Höhe von rund Franken 15'000. - aber nicht als erhebliche Investitionen beurteilt werden können. Ebenso ist unbestritten, dass er deshalb kaum ein Verlustrisiko zu tragen hat. Bezüglich der Unkostentragung ist der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass der Tatsache, dass der Beschwerdegegner die Aufträge weitgehend in einem Büro ausführt, das er in seiner Wohnung eingerichtet hat, nicht das Merkmal eines Unternehmerrisikos beigemessen werden kann. Tatsächlich entstehen ihm dadurch keine zusätzlichen Fixkosten, die unter diesem Gesichtswinkel in Rechnung gestellt werden könnten. Weiter ist unbestritten, dass N._ die gesamten Kosten für den Betrieb seiner EDV-Anlagen und die Führung seines Büros zu tragen hat. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, diese Bürokosten erschöpften sich in der Erstellung der monatlichen Rechnung an die X._. Sie übersieht dabei, dass der Beschwerdegegner auch das übliche Zubehör für den Betrieb seiner PC auf eigene Rechnung anzuschaffen und unter anderem auch die Kosten für die geschäftlich bedingten Telefone und den Internetanschluss zu tragen hat. Auch kann nicht gesagt werden, dass die Kosten für den Treuhänder nichts mit dem Auftrag für die X._ zu tun haben. Der Beschwerdegegner versteuert die von der X._ erhaltenen Entgelte als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Zudem rechnet er darauf die Mehrwertsteuer ab. Um diese Abrechnungen korrekt vornehmen zu können, benötigt er eine Betriebsbuchhaltung, und es kann ihm kein Vorwurf gemacht werden, wenn er dafür die Dienste eines Treuhänders in Anspruch nimmt. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie zum Schluss gelangt, der Beschwerdegegner trage ein Inkasso- und Delkredererisiko, weil er die Folgen einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit seiner Auftraggeberin zu tragen habe. Mit Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Rechtsprechung ein solches Risiko jeweils angenommen hat, wenn der Beauftragte die Folgen der Zahlungsunfähigkeit bzw. Zahlungsunwilligkeit von Kunden des Auftraggebers zu tragen hatte. Im vorliegend zu beurteilenden Fall gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Beschwerdegegner ein solches Inkasso- und Delkredererisiko tragen müsste. Er stellt für seine Arbeiten ausschliesslich und direkt der X._ Rechnung. Das einzige Risiko für ihn besteht darin, dass die Firma die von ihm gestellten Rechnungen nicht bezahlt. Da der Beschwerdegegner, mindestens für die hier zu beurteilende Zeit, offenbar ausschliesslich oder doch beinahe ausschliesslich Aufträge für die X._ ausgeführt hat, bestand für ihn somit ein ähnliches Risiko, wie es bei einem Arbeitnehmer besteht, falls der Arbeitgeber nicht mehr in der Lage oder willig ist, den Lohn für die geleistete Arbeit zu bezahlen. Mit Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ein Delkredererisiko bei solchen Gegebenheiten nicht deshalb angenommen werden kann, weil für Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis ein Konkursprivileg besteht und zudem in gewissem Rahmen ein Insolvenzschutz in der Arbeitslosenversicherung. Würde man auf Grund dieser Gegebenheiten bei einem Auftragsverhältnis ein Delkredererisiko annehmen, würde dies, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls zu Recht geltend macht, darauf hinauslaufen, dass stets auf ein gewisses Unternehmerrisiko geschlossen werden müsste, wenn auf der Ebene der zivilrechtlichen Vertragsverhältnisse ein Auftrag und nicht ein Arbeitsvertrag vorliegt. Damit würde sich das Problem der Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit wesentlich stärker als nach der bisherigen Rechtsprechung auf die Frage konzentrieren, ob das zu beurteilende Rechtsverhältnis als Arbeitsvertrag oder Auftrag zu qualifizieren ist. Auch abgesehen von diesen allgemeinen und abstrakten Überlegungen kann im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen Stellung der X._ nicht von einem irgendwie ins Gewicht fallenden Inkasso- und Delkredererisiko gesprochen werden. Gesamthaft gesehen ist das Unternehmerrisiko des Beschwerdegegners somit als gering einzustufen. Damit kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie in Erw. 6d ihres Urteils zur Feststellung gelangt, dass sich aufgrund der Kriterien des Unternehmerrisikos ergebe, dass der Beschwerdegegner eher als Selbstständigerwerbender zu qualifizieren sei. Ein typisches und ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko, wie es von der Rechtsprechung regelmässig gefordert wird, liegt gerade nicht vor, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass einzelne Risikoelemente vorhanden sind. b) Die Beschwerdeführerin übt Kritik an der Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner eine "Beratertätigkeit" ausübe. Sie hält auf Grund der von N._ ausgeführten Aufträge dafür, dass der letztere nicht als Berater, sondern als Programmentwickler für die X._ tätig war. Diese Frage scheint indessen für den hier zu beurteilenden Fall nicht von Belang. Entscheidend ist einzig, wie sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse darstellen, in deren Rahmen der Beschwerdegegner seine Tätigkeit für die X._ ausübt, während es nicht darauf ankommen kann, ob dabei reine Entwicklungsarbeiten vorgenommen werden oder damit auch eine eigentliche Beraterfunktion verbunden ist. Zudem weist der Beschwerdegegner mit Recht darauf hin, dass jeder Entwickler letztlich auch Beratungsfunktionen ausübt. Es leuchtet durchaus ein, dass gerade für derartige Tätigkeiten von hoch spezialisierten Fachleuten die Entwicklungs- und Beratertätigkeit gar nicht klar voneinander getrennt werden können, da mindestens die Umsetzung bzw. Implementierung der entwickelten Programme immer auch ein beratendes Element enthalten. c) Bezüglich der wirtschaftlichen oder arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit hat die Vorinstanz in Erw. 6c ihres Entscheides zu Recht erkannt, dass der Beschwerdegegner keiner Weisungsbefugnis bezüglich Präsenzzeiten, Verhalten am Arbeitsplatz oder Arbeitsweise untersteht. Zudem erachtete sie es als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner der X._ oder einzelnen Mitarbeitern gegenüber nicht in einem Unterordnungsverhältnis steht. Auch die Beschwerdeführerin räumt zum mindesten ein, dass die Hinweise auf ein arbeitsorganisatorisches bzw. betriebswirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis nicht sehr deutlich sind. Insbesondere bestreitet sie die Feststellung der Vorinstanz nicht, dass der Beschwerdegegner die Entwicklungsaufträge zu Hause in seinem Büro ausführt und diese Arbeiten etwa 80 % der berechneten Arbeitszeit ausmachen. Ebenso ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner für diese, zu Hause ausgeführten Arbeiten die Infrastruktur der Projektverantwortlichen der X._ nicht benützt, sondern die Entwicklungsarbeiten auf seiner eigenen, auch auf eigene Kosten angeschafften EDV-Infrastruktur vornimmt. Es ergibt sich aus den Akten kein Anhaltspunkt dafür, dass die X._ dem Beschwerdegegner bezüglich der Ausführung dieser Entwicklungsarbeiten irgendwelche Weisungen erteilt oder in irgend einer Weise Einfluss darauf nimmt, wie er seine Arbeit zu gestalten hat. Die Vorinstanz hat zudem festgestellt, dass aus den Unterlagen nicht ersichtlich sei, dass gewisse Vorgaben bezüglich zu erreichendem Arbeitsergebnis und Zeitpunkt, in welchem dieses erreicht sein sollte, bestünden, dass aber selbst im Fall des Vorliegens solcher Vorgaben nicht von einem Weisungsrecht der X._ ausgegangen werden müsste. Das kantonale Gericht geht zu Recht davon aus, dass auch im Rahmen "echter" Auftragsverhältnisse, die als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind, Vorgaben über das zu erreichende Arbeitsergebnis und den Zeitpunkt von dessen Ablieferung durchaus typisch sind. Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdegegner nur in der Phase der Implementierung (Test- und Einführungsphase) in den Räumlichkeiten der X._ befindet, wobei indessen aus den Akten nicht ersichtlich ist, dass er dabei in arbeitsorganisatorischer Hinsicht in den Betrieb der X._ eingebunden wäre, sondern ganz im Gegenteil den für das Projekt Verantwortlichen die nötigen Weisungen bezüglich der Anwendung der neuen Programme zu geben hat. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner bezüglich der hier zu beurteilenden Tätigkeit in arbeitsorganisatorischer Hinsicht unabhängig ist. 6.- a) Angesichts der Tatsache, dass einerseits kein besonderes Unternehmerrisiko vorliegt, anderseits aber auch keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit des Beschwerdegegners von der X._ gegeben ist, stellt sich die Frage, welchem Kriterium erhöhtes bzw. entscheidendes Gewicht beizumessen ist. b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt erkannt, dass die Anwendung der Grundsätze zur Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Fall von freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV in der Regel zur Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit führt, sofern nicht im Einzelfall die Gesamtheit der Umstände für eine selbstständige Erwerbstätigkeit spricht (vgl. insbesondere AHI-Praxis 1995 S. 141 mit weiteren Hinweisen, sowie Kaeser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 133 Rz. 4.65 und 4.66). Kaeser weist darauf hin, dass dabei seitens der Rechtsprechung der Frage des Unternehmerrisikos besonderes Gewicht beigemessen werde. Anderseits hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Dies könne etwa im Bereich der Dienstleistungen gelten. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (<ref-ruling> Erw. 4, ZAK 1986, S. 513, sowie Kaeser, a.a.O., S. 120 Rz. 4.30). c) Die Vorinstanz hat der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit des Beschwerdegegners erhöhtes Gewicht beigemessen und deshalb bei ihm auf das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit erkannt. Die Beschwerdeführerin stuft das Unternehmerrisiko grösser ein und begründet ihren Standpunkt damit, dass die Tätigkeit des Beschwerdegegners als unselbstständige Erwerbstätigkeit zu betrachten ist. Zudem weist sie auf die nicht zuletzt dank des technischen Fortschritts stark gewandelten Arbeitsbedingungen im EDV-Bereich hin, wobei es kaum noch darauf ankommt, an welchem konkreten Ort ein EDV-Mitarbeiter tätig ist, da dank der heute möglichen Vernetzungen gerade Programmier- und Entwicklungsarbeiten praktisch überall ausgeführt werden können und ein Mitarbeiter nur noch für Implementierung und Tests auf die Anlagen und Einrichtungen eines Unternehmens angewiesen bleibt. Die Arbeitsbedingungen in der EDV seien schon immer etwas anders gewesen. Insbesondere seien Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit in diesem Bereich an der Tagesordnung. Einerseits seien die EDV-Mitarbeiter in der konkreten Gestaltung ihrer Tätigkeit vergleichsweise frei, anderseits bedinge das komplexe Zusammenwirken aller Systemteile eine intensive Abstimmung unter den einzelnen Mitarbeitern. Unter diesen Bedingungen bestehe selten ein deutlicher Unterschied zwischen Angestellten und freien Mitarbeitern, zumindest was die betriebswirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeit betreffe. Grösseres Gewicht erhalte damit das Unternehmerrisiko. d) In der neueren Rechtsprechung hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Beitragsstatut der freien EDV-Mitarbeiter wie folgt geäussert: In den Entscheiden, veröffentlicht in AHI-Praxis 1993 S. 14 und AHI-Praxis 1996, S. 122 ff., waren Fälle zu beurteilen, bei denen freie EDV-Mitarbeiter als Unselbstständigerwerbende qualifiziert wurden, weil diese einerseits kein eigenes Unternehmerrisiko zu tragen hatten, anderseits aber offensichtlich auch keine arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit bestand. Im erstgenannten Fall ging es um einen EDV-Spezialisten, der bei der persönlichen Ausführung der Projekte einem Projektleiter unterstellt war, die Projektarbeit nach vorbestimmten Terminen für Beginn, Ablieferung und Abnahme zu erledigen hatte und dazu die Infrastruktur der Projektverantwortlichen benützte. Im zweiten Fall hatte der Mitarbeiter unabhängig von der Auftragslage Anspruch auf eine Mindestvergütung für 20 Wochenstunden und war verpflichtet, in einem Umfang von durchschnittlich 35 Wochenstunden für die beauftragende Firma tätig zu sein. Zudem war der Mitarbeiter zur Zusammenarbeit mit Angestellten der Auftragsfirma sowie zur Rechenschaftsablage über die Leistungen in Form von Rapporten verpflichtet. Im Entscheid, veröffentlicht in AHI-Praxis 1995, S. 138 ff., stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls fest, dass der dort zu beurteilende freie EDV- Mitarbeiter kein Unternehmerrisiko trug. Bezüglich der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit ergab sich, dass die auftraggebende Firma für den Aufbau der Projektorganisation verantwortlich war und dem Mitarbeiter die erforderlichen Unterlagen und Informationen sowie die nötigen Maschinen, Programme und Testdaten zur Verfügung stellte. Der Mitarbeiter hatte zudem ausschliesslich firmeneigenes, fest angestelltes Personal einzusetzen und seine Tätigkeit am Sitz der Firma auszuüben. Ferner richteten sich die Analysen- und Programmier-Methoden nach dem Standard der Firma. Der Mitarbeiter unterstand sodann einer Terminkontrolle, und die Firma hatte das Recht, ihn zum Besuch von Kursen anzuhalten, wobei sie für die Kosten aufkam. Die Firma bestätigte ausserdem, dass der Mitarbeiter ihrem Weisungsrecht unterstand und nach streng festgelegten Richtlinien zu arbeiten hatte. Anderseits hatte der betreffende Mitarbeiter das Recht gewisse Arbeiten durch Dritte ausführen zu lassen. Dieses Element sprach nach Auffassung des Eidgenössisches Versicherungsgericht für eine selbstständige Erwerbstätigkeit. Gesamthaft betrachtet überwogen aber in diesem Fall aus der Sicht des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit sprechenden Elemente. Allerdings führte das Eidgenössische Versicherungsgericht in Erw. 7a auf S. 145 weiter aus, dass die Elemente für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit in diesem Fall nicht derart überwogen, dass die den bereits früher ergangenen Verfügungen zu Grunde liegende Qualifizierung als Selbstständigerwerbender als zweifellos unrichtig zu bezeichnen wäre, dies bei Prüfung der Frage, ob ein Rückkommenstitel vorlag oder nicht. e) Knüpft man an diese Entscheide, und insbesondere an den letztgenannten an, so ist in Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Fall festzustellen, dass zwar ebenfalls kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko vorliegt, aber eine im Verhältnis zu den drei erwähnten Fällen hohe arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit. Eine solche Unabhängigkeit war in den genannten Fällen auch nicht ansatzweise zu beobachten. Ganz im Gegenteil waren dort die betroffenen freien Mitarbeiter arbeitsorganisatorisch fest in die auftraggebende Firma eingebunden. Wenn schon im Fall AHI-Praxis 1995, S. 138 ff. eine Qualifizierung des dort betroffenen EDV-Mitarbeiters als Selbstständigerwerbender nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden konnte, so muss dies noch vielmehr im vorliegenden Fall gelten, in welchem überhaupt keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit besteht und der Beschwerdegegner nicht wie im zu vergleichenden Fall zu einer ganz bestimmten Wochenarbeitszeit verpflichtet war und eine Garantie hinsichtlich einer Mindestvergütung zugesprochen erhalten hatte. Wenn die Vorinstanz unter diesen Gegebenheiten und in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Beurteilung von Tätigkeiten im Dienstleistungsbereich der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit ein erhöhtes Gewicht beigemessen hat, kann darin keine Verletzung von Bundesrecht gesehen werden. Sollten freie EDV-Mitarbeiter selbst bei Vorliegen einer derart qualifizierten arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit nicht mehr als Selbstständigerwerbende qualifiziert werden können, würde das Kriterium der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit im eigentlichen Sinn ausgeschaltet mit der Folge, dass freie EDV-Mitarbeiter wegen der im Bereich der Dienstleistungen regelmässig fehlenden Investitionen praktisch in keinem Fall mehr als selbstständigerwerbend eingestuft werden könnten, was offensichtlich nicht dem Sinn der Rechtsprechung entsprechen würde. Dazu kommt, dass der Beschwerdegegner die von der X._ bezogenen Entgelte gegenüber den Steuerbehörden als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abrechnet. Die steuerrechtliche Qualifikation von Einkommen stellt nach der Rechtsprechung zwar nur ein, wenn auch gewichtiges Indiz im Rahmen der Würdigung der gesamten wirtschaftlichen Gegebenheiten dar (<ref-ruling> Erw. 5d mit Hinweisen). Im Sinn einer harmonisierenden Rechtsanwendung legt dieses Indiz mindestens in allfälligen Zweifelsfällen doch nahe, nicht ohne Not von der steuerrechtlichen Beurteilung abzugehen. Zudem hat der Beschwerdegegner auf diesen Einkünften die Mehrwertsteuer abgerechnet. Nach der Rechtsprechung kann dies zwar für die Beurteilung des Beitragsstatuts nicht entscheidend sein. Angesichts der Komplikationen bezüglich der Rückabwicklung dieser Abrechnungen legt auch dieser Umstand eine gewisse Zurückhaltung nahe, eine freie Mitarbeitertätigkeit trotz Vorliegens gewichtiger Indizien für eine selbstständige Erwerbstätigkeit nicht als solche zu qualifizieren. f) Die Beschwerdeführerin weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass ein Blick in die Stelleninserate im EDV-Bereich zeige, dass die Unternehmen auch als Arbeitnehmer sehr speziell ausgebildete Fachleute suchen. Statt fester Angestellter, die laufend ausgebildet werden müssten, beschäftigen die Unternehmen bevorzugt sehr flexible freie Mitarbeiter, die die nötigen Kenntnisse bereits mitbringen. D.h. aber nichts anderes, als dass die Unternehmen offenbar immer weniger bereit sind, eigentliche Arbeitgeberpflichten zu übernehmen, die regelmässig darin bestehen, die Mitarbeiter zu schulen und auf dem neuesten technischen Stand zu halten. Das Risiko, mangels aktuellem fachlichem Wissen nicht mehr beschäftigt zu werden, wird auf den Mitarbeiter abgeschoben. Die X._ hat in ihrem Schreiben vom 13. Mai 1997 denn auch klar ausgesagt, dass der Beschwerdegegner von der X._ keine garantierten Aufträge habe und das Unternehmerrisiko bei der Wissensbereitstellung trage. Diese Art Risiko entspricht zwar keinem der von der Rechtsprechung entwickelten Teilaspekte des Unternehmerrisikos. Es ist aber nicht zu übersehen, dass in diesem Bereich in einer technisch schnelllebigen Zeit und in einer hoch spezialisierten Branche für einen freien Mitarbeiter Risiken erwachsen können, die früher kaum in derartiger Weise ins Gewicht fielen. Auch wenn diese Überlegung sicher nicht ausschlaggebend sein kann, stützt sie die Beurteilung einer freien Mitarbeit dort, wo andere gewichtige Elemente einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohnehin vorliegen. 7.- Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung begangen, wenn sie die Tätigkeit des Beschwerdegegners zugunsten der X._ als selbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert und deshalb die angefochtene Verfügung vom 18. März 1998, die von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen ist, aufgehoben hat. 8.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht mehr auf die Frage eingegangen zu werden, wie die Tatsache zu beurteilen ist, dass die Ausgleichskasse des Kantons Neuenburg die Entgelte des Beschwerdegegners bereits als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erfasst und darauf persönliche Beiträge verfügt hat. Insbesondere muss auch nicht mehr geprüft zu werden, ob die noch provisorische Beitragsverfügung vom 22. April 1996 auf Grund einer inzwischen ergangenen Steuermeldung durch eine definitive Beitragsverfügung ersetzt worden ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Die Gerichtskosten von Fr. 3000. - werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III. Die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500. - (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der X._ zugestellt. Luzern, 14. August 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

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Federation

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nan

[]

[]

01e2028f-fa44-4a56-a21d-5e637f702aca

fr

Faits: Faits: A. Le 11 décembre 2000, la société X._ SA (la défenderesse) a engagé A._ (le demandeur) comme manoeuvre à plein temps. Par un avenant au contrat du 2 mars 2001, les parties contractantes sont convenues que le demandeur travaillerait désormais à 80 % et que la défenderesse prendrait en charge les frais d'obtention du permis poids lourd et remorque de Freiburghaus à raison de 25 % par année de travail accomplie. En 2003, le salaire mensuel brut du demandeur se montait à 3'800 fr. Au début juillet 2003, A._ a réclamé à la défenderesse des clarifications concernant le décompte des heures de travail qu'il avait effectuées. Le travailleur a consulté un délégué syndical, qui l'a conforté dans l'idée que ses réclamations étaient fondées. Par courrier du 15 juillet 2003, X._ SA, manifestant avoir été irritée du fait que le demandeur ait parlé de cette affaire à un syndicaliste et rappelant les avantages dont le travailleur bénéficiait (travail à 80 %, couverture des frais d'obtention du permis poids lourd), a notamment déclaré à ce dernier que plus aucun congé ne lui serait octroyé avant qu'il ne soit "positif avec le décompte de (ses) heures", qu'il devait compenser ses heures de travail en retard et ses congés jusqu'à la fin septembre et que le décompte qu'il avait produit était "totalement fallacieux". Du 25 juillet au 11 août 2003, le demandeur a pris des vacances à l'étranger avec le consentement de la défenderesse. Par lettre du 30 juillet 2003, X._ SA a résilié le contrat de travail qui la liait au demandeur pour le 30 septembre 2003. Ce courrier avait la teneur suivante: "Faisant suite aux différends qui vous opposent à notre direction dont vous trouverez quelques exemples ci-après, 1. Réclamation concernant le dédommagement de votre permis poids lourd. 2. Réclamation concernant vos compensations d'heures lors de votre service militaire 2002. 3. Réclamation concernant vos compensations d'heures lors de votre période maladie 2002. 4. Refus de rattraper vos heures de retard, etc. Nous nous voyons contraints de vous signifier votre congé pour le 30.09.2003. Nous serons contraints, à cette date, d'effectuer une retenue sur votre salaire, si vous ne vous mettez pas à jour avec les heures que vous devez effectuer durant l'année. Les heures manquantes de 2001 et 2002 sont également à rattraper jusqu'à cette date". Du 12 août au 8 septembre 2003, le demandeur a été incapable de travailler pour cause de maladie. Le 15 septembre 2003, la défenderesse a précisé au travailleur que la date de son licenciement était reportée au 31 octobre 2003, vu ses quatre semaines d'absence en raison d'une maladie. Le 15 septembre 2003, la défenderesse a précisé au travailleur que la date de son licenciement était reportée au 31 octobre 2003, vu ses quatre semaines d'absence en raison d'une maladie. B. B.a Le 7 avril 2004, A._ a ouvert action contre X._ SA devant la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine. Il a réclamé à la défenderesse 3'800 fr. pour le salaire du mois de novembre 2003, 889 fr.55 à titre de 13e salaire et droit aux vacances pour le mois précité, 1'054 fr.25 au titre de remboursement d'un montant perçu en trop sur les frais de permis poids lourd et 7'600 fr., soit deux mois de salaire, comme indemnité pour licenciement abusif, le tout avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 novembre 2003. Le demandeur a fait valoir que du moment que la lettre de congé avait été envoyée pendant ses vacances, il n'était censé en avoir eu connaissance qu'à son retour, soit le 11 août 2003, ce qui avait pour effet de repousser le terme du délai de congé au 30 novembre 2003, compte tenu qu'il avait été totalement incapable de travailler entre le 12 août et le 8 septembre 2003. La défenderesse a passé-expédient sur la conclusion en remboursement de 1'054 fr.25, alléguant qu'elle avait commis une erreur dans son décompte. Pour le reste, elle a conclu à libération. Par jugement du 20 septembre 2004, la Chambre des prud'hommes a pris acte du passé-expédient de la défenderesse et condamné celle-ci à verser au demandeur 3'800 fr. brut plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er décembre 2003 pour le salaire de novembre 2003, 764 fr.70 brut, avec le même intérêt moratoire, à titre de part au 13e salaire et de vacances pour le mois en question et 7'600 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 avril 2004, comme indemnité pour congé abusif. Les premiers juges ont admis que le demandeur avait pris connaissance de la lettre de résiliation le 11 août 2003, soit au terme de ses vacances. En raison de l'empêchement de travailler dont il avait été victime du 12 août au 8 septembre 2003, le délai de congé de deux mois était venu à échéance le 30 novembre 2003. La Chambre des prud'hommes a encore constaté que la défenderesse avait résilié le contrat de travail du demandeur parce qu'il avait élevé, de bonne foi, des réclamations concernant le décompte de ses heures de travail. A cela s'ajoutait que la défenderesse avait reconnu en procédure que les prétentions du travailleur afférentes à son permis poids lourd, dont elle avait fait un motif de congé, étaient parfaitement légitimes. Pour les premiers juges, le congé était ainsi abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, ce qui justifiait l'allocation d'une indemnité ascendant à deux salaires mensuels bruts. B.b Saisie d'un appel de la défenderesse, la IIe Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 20 décembre 2005, l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité et a confirmé le jugement de première instance. En substance, la cour cantonale a retenu, à l'instar de la Chambre des prud'hommes, que la réception de la lettre de congé par le demandeur était intervenue le 11 août 2003, date de la fin de ses vacances. A propos du congé déclaré abusif par les premiers juges, la Cour d'appel a admis que la défenderesse avait laissé intacte l'argumentation développée par ceux-ci sur cette question, de sorte que le recours de la défenderesse était irrecevable à ce sujet. En substance, la cour cantonale a retenu, à l'instar de la Chambre des prud'hommes, que la réception de la lettre de congé par le demandeur était intervenue le 11 août 2003, date de la fin de ses vacances. A propos du congé déclaré abusif par les premiers juges, la Cour d'appel a admis que la défenderesse avait laissé intacte l'argumentation développée par ceux-ci sur cette question, de sorte que le recours de la défenderesse était irrecevable à ce sujet. C. Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté par arrêt de ce jour, la recourante exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle conclut à ce qu'il soit pris acte de son passé-expédient à hauteur de 1'054 fr.25 plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 novembre 2003 et, pour le surplus, requiert que le demandeur soit entièrement débouté. L'intimé propose que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement qu'il soit rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ). Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2.2 in fine, 136 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3). Le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, qui ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ), mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine). Le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, qui ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ), mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine). 2. 2.1 Dans son premier moyen, la recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Elle prétend qu'il incombait à l'intimé d'établir, qu'étant à l'étranger le 31 juillet 2003, la lettre de congé n'était pas dans sa sphère d'influence le jour en question, puisqu'il s'agissait d'un fait destructeur qu'il avait invoqué. Par surabondance, la défenderesse soutient qu'apporter la preuve qu'une personne n'est pas partie en vacances consiste à prouver un fait négatif, ce qui est quasiment impossible; c'était donc au demandeur à établir cette circonstance. 2.2 Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 3b), l'<ref-law> répartit le fardeau de la preuve (<ref-ruling> consid. 3c) - en l'absence de disposition spéciale contraire - et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 323; <ref-ruling> consid. 2.6; <ref-ruling> consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF <ref-ruling> consid. 2a), pas plus qu'elle ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. .25; <ref-ruling> consid. 3a, 519 consid. 2a). 2.3 En l'espèce, l'appréciation des preuves a permis de retenir que le demandeur a pris des vacances à l'étranger du 25 juillet au 11 août 2003 avec l'accord de la recourante. Lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'une allégation de fait a été prouvée, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief de violation de l'<ref-law> devient sans objet. Ces considérations font justice du grief. Pour être complet, on peut rappeler à la recourante que, selon la jurisprudence, l'employeur doit de bonne foi escompter que le travailleur s'absentera de son domicile lors de ses vacances, de sorte qu'il est gravement contraire au principe de la confiance d'admettre qu'un congé signifié au domicile du travailleur puisse déployer ses effets alors que celui-ci est en vacances au su de son employeur (arrêt 4P.307/1999 du 5 avril 2000 consid. 3, approuvé dans son résultat par Gabriel Aubert, ARV/DTA 2001, p. 31/32). Pour être complet, on peut rappeler à la recourante que, selon la jurisprudence, l'employeur doit de bonne foi escompter que le travailleur s'absentera de son domicile lors de ses vacances, de sorte qu'il est gravement contraire au principe de la confiance d'admettre qu'un congé signifié au domicile du travailleur puisse déployer ses effets alors que celui-ci est en vacances au su de son employeur (arrêt 4P.307/1999 du 5 avril 2000 consid. 3, approuvé dans son résultat par Gabriel Aubert, ARV/DTA 2001, p. 31/32). 3. 3.1 A l'appui de son second moyen, la recourante se prévaut d'une nouvelle violation de l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law>. Elle fait valoir que le motif de licenciement, selon lequel le demandeur refusait de "rattraper les heures qu'il avait en retard", était à l'origine du congé. D'après la défenderesse, l'intimé n'a pas réussi à prouver que d'autres motifs auraient été les causes véritables de la résiliation de son contrat. La recourante est ainsi d'avis qu'on ne saurait qualifier d'abusif le licenciement du travailleur, comme l'ont fait les premiers juges. 3.2 L'art. 336 al. 1 let. d CO, qui a trait au congé de représailles, tend notamment à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d'avoir fait valoir de bonne foi des prétentions auprès de son employeur, peu important qu'elles soient réellement fondées (arrêt 4C. 237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.2 et les nombreuses références). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, conséquemment, lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 702 in fine; consid. 3.2 non publié de l'<ref-ruling>). De même, l'incidence respective de divers motifs de résiliation, s'ils se trouvent en concours, est une question qui ressortit à la causalité naturelle et donc au fait; il s'ensuit qu'elle ne peut pas non plus être discutée dans le cadre d'un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 702/703). 3.3 Lorsque la recourante allègue que le motif réel du congé résidait dans le refus de l'intimé de "rattraper les heures qu'il avait en retard", elle s'en prend de manière irrecevable aux faits souverainement constatés par l'autorité cantonale, qui n'a aucunement renversé le fardeau de la preuve. In casu, il a été retenu que l'intimé, qui travaillait à 80 % depuis mars 2001, a requis au début juillet 2003 des explications relatives à la comptabilisation par la défenderesse des heures de travail exigées par son contrat. Il a consulté son syndicat à ce propos, lequel a estimé que les réclamations du travailleur étaient fondées. Dans ce contexte, il est indubitable que cette demande constituait une prétention découlant du contrat de travail élevée de bonne foi, laquelle est d'ailleurs présumée (<ref-law>). Partant, c'est sans violer les <ref-law> et 336 CO que la cour cantonale a considéré, à la suite de la Chambre des prud'hommes, qu'était un congé de représailles celui donné à l'intimé par la recourante le 30 juillet 2003 après que celle-ci a catégoriquement refusé, par lettre du 15 juillet 2003, de discuter de ce problème. L'octroi d'une indemnité pour licenciement abusif, dont la quotité n'est pas discutée, est en tout point conforme au droit fédéral. Le moyen doit être rejeté en tant qu'il est recevable. Le moyen doit être rejeté en tant qu'il est recevable. 4. En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. La procédure fédérale est gratuite puisqu'elle a trait à un différend résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse déterminante, calculée au moment du dépôt de la demande (<ref-ruling> consid. 5b p. 42), ne dépasse pas le plafond de 30 000 fr. fixé à l'<ref-law>. Cette disposition ne dispense pas le plaideur qui succombe de verser à son adverse partie une indemnité à titre de dépens (<ref-ruling> consid. 5c p. 42).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la IIe Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Lausanne, le 4 mai 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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Faits: A. X._, ressortissant de la République démocratique du Congo, né en 1972, n'a pas quitté la Suisse après le rejet définitif de sa demande d'asile, le 14 avril 2003; il a requis sans succès une autorisation de séjourner dans le canton de Vaud, puis une admission provisoire. Le 23 mars 2006, il a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial. Il alléguait qu'il vivait depuis quelques années avec une compatriote, Y._, née en 1977 et titulaire d'une autorisation annuelle de séjour et se prévalait de son mariage coutumier avec cette dernière, conclu dans leur pays d'origine il y a une quinzaine d'années. Il précisait aussi que sa compagne était séropositive et souffrait d'une cécité invalidante. Une enfant prénommée Z._ était née de leur union, en 2005. Par décision du 21 septembre 2006, le Service cantonal vaudois de la population (ci-après Service de la population) a refusé d'entrer en matière sur la requête, en vertu de l'art. 14 de la loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31). Saisi d'un recours de X._ contre cette décision, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a rejeté par arrêt du 10 octobre 2006. Statuant le 18 décembre 2006 sur le recours de droit administratif formé par X._ contre cet arrêt, le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable (cause 2A.673/2006), dans la mesure où le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour, en particulier au regard de l'art. 8 CEDH, qui ne faisait pas obstacle à l'application de l'<ref-law>, compte tenu de son mariage coutumier et des relations qu'il entretenait avec sa compagne et sa fille. B. X._ et Y._ se sont mariés à Lausanne, le 19 janvier 2007. Le 20 février 2007, X._ a présenté une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial sur la base de l'art. 8 CEDH. Par décision du 30 janvier 2008, le Service de la population, traitant la requête comme une demande de réexamen, l'a déclarée irrecevable, pour le motif que l'<ref-law> était toujours opposable à l'intéressé et qu'il n'était donc pas possible d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour tant qu'il n'aurait pas quitté la Suisse. A titre subsidiaire, il a rejeté la demande au motif que les conditions du regroupement familial n'étaient pas remplies, comme l'épouse du requérant ne disposait pas d'un emploi, ni de moyens financiers suffisants. Saisi d'un recours contre la décision du 30 janvier 2008, la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal l'a rejeté, par arrêt du 2 juillet 2008. La juridiction cantonale a considéré que le mariage officiel du recourant ne constituait pas un fait nouveau et pertinent, car la situation personnelle de son épouse, titulaire d'une autorisation de séjour humanitaire, n'était pas susceptible d'entraîner un droit de présence en Suisse et, par conséquent, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile en faveur de son mari. Elle en a conclu que le recourant devait quitter la Suisse et déposer une demande de regroupement familial après son départ, sur laquelle le Service de la population se devait d'entrer en matière. C. Le 24 juillet 2008, X._, représenté par le Service d'aide juridique aux Exilé-e-s, forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt cantonal du 2 juillet 2008, dont il demande l'annulation, sous suite de dépens. Il présente également une demande d'assistance judiciaire partielle au sens de l'<ref-law>. Par mémoire complémentaire du 2 septembre 2008, X._, agissant par l'entremise d'une avocate, conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que le Service de la population soit invité à statuer favorablement sur sa demande de permis de séjour. Il produit également une attestation médicale certifiant que son épouse est enceinte et qu'elle devrait accoucher mi-octobre. Le Service de la population a renoncé à se déterminer. Pour sa part, le Tribunal cantonal a indiqué les raisons qui l'avaient conduit à rejeter le recours. Tout en relevant que l'approche du recourant n'était pas dénuée de fondement, la Cour cantonale a relevé qu'elle s'en était tenue à appliquer les critères posés par la jurisprudence, ce d'autant que son arrêt n'excluait pas le regroupement familial demandé par le recourant, mais se bornait à exiger préalablement le départ du recourant de Suisse en application de l'<ref-law>. L'Office fédéral des migrations a conclu au rejet du recours. D. La demande d'effet suspensif présentée par le recourant a été admise, par ordonnance présidentielle du 29 juillet 2008.

Considérant en droit: 1. Dès lors que le recourant a complété son mémoire initial dans le délai de recours, calculé en tenant compte des féries (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF), il y a lieu de prendre en considération son écriture complémentaire. En revanche, les faits nouveaux qu'il invoque et qui ne résultent pas de la décision de l'autorité précédente ne sont pas recevables (<ref-law>). 2. Le litige concerne le droit des étrangers. La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit, soit, en l'espèce, par la LSEE et l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 p. 1791 ss), abrogée par l'ordonnance relative à l'admission, au séjour, et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201). 3. 3.1 D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Par ailleurs, selon l'<ref-law>, un requérant débouté ne peut engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour avant d'avoir quitté la Suisse, à moins qu'il n'y ait droit. En l'espèce, la décision attaquée retient que le recourant n'a pas de droit à obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH et que, partant, il ne peut mener une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation avant d'avoir quitté la Suisse en application de l'<ref-law>. Dans un tel cas, le point de savoir si le recourant dispose d'un droit à une autorisation de séjour est à la fois une condition de la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 83 let. c ch. 2 LTF) et une question relevant du fond, qui touche à l'application de l'<ref-law>. Conformément à la jurisprudence, cette question sera examinée dans le cadre de la recevabilité (<ref-ruling> consid. 1 p. 283 s.). 3.2 L'objet de la présente procédure ne porte pas sur l'octroi de l'autorisation de séjour en tant que telle, mais uniquement sur l'existence d'un éventuel droit pour le recourant à obtenir celle-ci au titre du regroupement familial, ce qui lui permettrait d'en faire la demande sans devoir quitter la Suisse comme le prévoit l'<ref-law> (arrêt 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 1.2, non publié). La conclusion tendant à l'octroi d'une autorisation, prise dans le mémoire complémentaire, est donc irrecevable. 4. 4.1 En principe, il n'existe pas de droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins que l'étranger ou un membre de sa famille vivant en Suisse ne puisse invoquer dans ce sens une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité (<ref-ruling> consid. 1 p. 342; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 284 et les références citées). Un étranger peut toutefois, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, non seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi que cette dernière possède le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose qu'elle ait la nationalité suisse ou qu'elle soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). Le Tribunal fédéral admet exceptionnellement qu'une simple autorisation annuelle de séjour confère un droit de présence durable, à condition que l'étranger disposant de l'autorisation de séjour puisse se prévaloir d'une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense (<ref-ruling> consid. 3.2 p. p. 286 ss; arrêts 2C_135/2007 du 26 juin 2007 consid. 4.4 et 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.3, non publiés). En revanche, la jurisprudence a précisé que le fait qu'un étranger, en raison d'une situation personnelle difficile, soit au bénéfice d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 13 let. f OLE, ne conférait en principe pas à ses proches un droit au regroupement familial (arrêt 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 3.2.2 in fine, non publié). A l'appui de ce raisonnement, l'arrêt précité souligne que les autorités de police des étrangers sont libres d'octroyer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE et qu'il ne peut être exclu que les circonstances particulières à l'origine d'une telle autorisation se modifient, de sorte que la prolongation de l'autorisation de séjour ne soit plus justifiée (cf. arrêt du 30 juin 2005 op. cit., loc. cit.). L'idée qui se dégage est que l'étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE ne se trouve pas dans une situation suffisamment stable pour justifier un droit au regroupement familial pour ses proches, dès lors que l'autorisation peut être refusée d'une année à l'autre. Il peut cependant arriver, à titre exceptionnel, que l'étranger au bénéfice d'une autorisation délivrée sur la base de l'art. 13 let. f OLE en raison d'un cas personnel d'extrême gravité soit dans un état dont on ne peut espérer aucune amélioration dans le futur, de sorte qu'il apparaît d'emblée que l'autorisation de séjour sera renouvelée pendant une longue période. Dans un tel cas, il faut admettre de facto l'existence d'un droit de présence durable en Suisse (cf. arrêt 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.4.1) qui confère au conjoint le droit de se prévaloir d'une autorisation de séjour en vertu de l'art. 8 CEDH permettant de faire obstacle à l'application de l'<ref-law>. 4.2 Il n'est en l'espèce pas contesté que le recourant a des liens étroits avec son épouse et sa fille, comme le souligne du reste expressément le Tribunal cantonal dans sa prise de position. L'épouse du recourant - de même que sa fille, dont le sort est lié à celui de la mère - dispose d'une autorisation de séjour humanitaire, fondée sur l'art. 13 let. f OLE, qui a été délivrée, malgré l'absence d'intégration socio-professionnelle, en raison du long séjour en Suisse et de l'état de santé de l'épouse du recourant. Celle-ci est séropositive et souffre de cécité invalidante; elle se trouve donc dans une situation qui, du point de vue de sa santé, est non seulement grave, mais ne va à l'évidence pas s'améliorer, comme le retient l'arrêt attaqué. Tant le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 18 décembre 2006, que le Tribunal cantonal dans la décision entreprise, ont d'ailleurs relevé que, compte tenu de l'état de Y._, on pouvait présumer que son autorisation de séjour allait être renouvelée. Force est donc d'admettre que l'on se trouve dans une situation exceptionnelle où l'épouse du recourant, bien qu'au bénéfice d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE, jouit de facto d'un droit de séjour durable dans notre pays, de nature à conférer au recourant un droit d'invoquer le regroupement familial fondé sur l'art. 8 CEDH. Ce droit implique non seulement la recevabilité du recours en matière de droit public en vertu de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, mais permet aussi au recourant de faire obstacle à l'<ref-law> et de déposer une demande d'autorisation de séjour depuis la Suisse (cf. supra consid. 3.1). C'est par conséquent à tort que les juges cantonaux ont confirmé le refus d'entrer en matière de l'autorité cantonale compétente. 4.3 Il convient donc d'admettre le recours dans la mesure de sa recevabilité, d'annuler l'arrêt du 2 juillet 2008 et de renvoyer le dossier au Service de la population, afin qu'il se prononce sur la demande de regroupement familial du recourant. Il appartiendra alors à l'autorité compétente d'examiner cette demande et de peser les intérêts en présence sous l'angle de l'art. 8 CEDH, en tenant compte de l'ensemble de la situation familiale du recourant au regard de cette disposition et non seulement sous l'angle de l'art. 39 OLE (actuellement 44 OASA), comme le Service de la population l'a fait dans sa décision du 30 janvier 2008. 5. Compte tenu de l'issue du litige, il ne sera pas perçu de frais de justice (<ref-law>). Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens (<ref-law>). Sa demande d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. La cause sera renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il se prononce à nouveau sur les dépens de la procédure accomplie devant lui (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Service de la population pour qu'il se prononce sur le fond dans le sens des considérants. 2. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau sur les dépens de la procédure accomplie devant lui. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, à la charge du canton de Vaud. 5. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 17 novembre 2008 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Merkli Rochat

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332']

01e488e5-bae1-4630-a4f3-03b2e1a56c72

fr

Faits : Faits : A. AX._ est domicilié à Z._. Il était l'administrateur et l'actionnaire unique depuis 1980 de la société Y._ SA qui est tombée en faillite le 8 février 2001. Le 18 décembre 1992, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) lui a adressé un avis d'ouverture d'enquête pour soustraction d'impôt. Les décisions de taxation des périodes concernées étaient alors provisoires. Le 14 octobre 1997, l'Administration cantonale des impôts a transmis aux époux X._ un avis de prochaine clôture les informant des reprises envisagées. Par décision du 5 février 1999, notifiée à AX._ et BX._ et portant sur les périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994, l'Administration cantonale des impôts a arrêté le montant total d'impôt fédéral direct soustrait à 59'178 fr. 10. Une amende de 21'500 fr. a été prononcée à l'encontre de AX._ uniquement. En ce qui concerne l'impôt cantonal et communal des mêmes périodes, une deuxième décision du 5 février 1999 de l'Administration cantonale des impôts a fixé le montant d'impôt soustrait à 137'478 fr. 15. L'amende de droit cantonal était de 10'000 fr. et celle de droit communal de 7'000 fr. pour les périodes fiscales 1987/1988 et 1989/1990. Quant aux périodes 1991/1992 et 1993/1994, ladite Administration a, en guise de sanction, majoré les éléments soustraits de 10%. Les époux X._ ont déposé une réclamation à l'encontre de la décision susmentionnée relative à l'impôt fédéral direct. Elle a été très partiellement admise le 19 juillet 2000. Les intéressés ont interjeté recours contre cette décision sur réclamation auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif). Ils ont également interjeté recours directement auprès du Tribunal administratif contre la décision du 5 février 1999 en matière d'impôt cantonal et communal. Les époux X._ ont déposé une réclamation à l'encontre de la décision susmentionnée relative à l'impôt fédéral direct. Elle a été très partiellement admise le 19 juillet 2000. Les intéressés ont interjeté recours contre cette décision sur réclamation auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif). Ils ont également interjeté recours directement auprès du Tribunal administratif contre la décision du 5 février 1999 en matière d'impôt cantonal et communal. B. Par arrêt du 19 décembre 2000, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours tant en ce qui concerne l'impôt fédéral direct que les impôts cantonaux et communaux. A l'appui de son arrêt de renvoi, ledit Tribunal a considéré que certaines reprises, correspondant à des charges justifiées commercialement, devaient être annulées. Les autres constituaient effectivement des distributions dissimulées de bénéfice imposables au chapitre des époux. Le dispositif de cet arrêt était le suivant: "a) Le recours interjeté en matière d'impôt fédéral contre la décision sur réclamation rendue le 19 juillet 2000 par l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct est partiellement admis. b) La décision précitée, en tant qu'elle concerne les rappels d'impôt de la période 1987/1988, est réformée, le bénéfice imposable étant arrêté à 156'000 francs (au lieu de 121'300 francs), au taux de 156'000 francs. c) La décision précitée, en tant qu'elle concerne les rappels d'impôt des périodes 1989 à 1994, est annulée; le dossier est renvoyé à l'autorité pour nouvelle décision dans le sens du considérant 6. d) La décision précitée en tant qu'elle concerne les prononcés d'amendes est réformée, en ce sens que les amendes prononcées à l'encontre du recourant AX._ sont arrêtées à 2'600 francs, 3'200 francs, 6'200 francs et 2'700 francs, respectivement pour les périodes 1987/1988, 1989/1990, 1991/1992 et 1993/1994. a) Le recours interjeté en matière d'impôt cantonal et communal contre la décision rendue le 5 février 1999 par le Département des finances est partiellement admis. b) La décision précitée, en tant qu'elle concerne les rappels d'impôt de la période 1987/1988, est réformée, le revenu imposable étant arrêté à 159'200 fr. (au lieu de 124'600 fr.), au taux de 88'400 fr., l'impôt sur la fortune étant au demeurant confirmé. c) La décision précitée, en tant qu'elle concerne les rappels d'impôt des périodes 1989 à 1994 (avec majoration pour les périodes 1991 à 1994), est annulée; le dossier est renvoyé à l'autorité pour nouvelle décision dans le sens du considérant 6. d) La décision précitée, en tant qu'elle concerne les prononcés d'amendes est réformée, en ce sens que les amendes prononcées à l'encontre du recourant AX._ sont arrêtées à 6'000 fr. pour la période 1987/1988 et à 8'000 fr. pour la période 1989/1990." d) La décision précitée, en tant qu'elle concerne les prononcés d'amendes est réformée, en ce sens que les amendes prononcées à l'encontre du recourant AX._ sont arrêtées à 6'000 fr. pour la période 1987/1988 et à 8'000 fr. pour la période 1989/1990." C. Le Tribunal fédéral, par arrêt du 6 mars 2002, a rejeté le recours de droit administratif de AX._ et BX._, dans la mesure où il était recevable (2A.55/2001), en ce qui concernait l'impôt fédéral direct; quant aux impôts cantonaux et communaux, il a déclaré le recours de droit public irrecevable (2P.37/2001) faute de motivation suffisante. C. Le Tribunal fédéral, par arrêt du 6 mars 2002, a rejeté le recours de droit administratif de AX._ et BX._, dans la mesure où il était recevable (2A.55/2001), en ce qui concernait l'impôt fédéral direct; quant aux impôts cantonaux et communaux, il a déclaré le recours de droit public irrecevable (2P.37/2001) faute de motivation suffisante. D. Le 6 décembre 2005, l'Office d'impôt du district de Morges (ci-après: l'Office d'impôt) a notifié, en exécution de l'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000, les éléments imposables, les calculs des impôts et les amendes pour les périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994 en matière d'impôt fédéral direct et d'impôt cantonal et communal sur le revenu et la fortune. Le 21 décembre 2005, AX._ a élevé réclamation à l'encontre de ces décisions, invoquant la prescription. Par décision du 21 mars 2007, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la réclamation du recourant en matière d'impôt fédéral direct et d'impôt cantonal et communal des périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994. Selon celle-ci, en ce qui concernait l'impôt fédéral direct, les décisions de toutes les périodes fiscales concernées étaient entrées en force lors de la notification de l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 mars 2002. Ainsi, la prescription n'était pas acquise selon l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (RO 56 2021), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, ni d'après la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (RS 642.11), en vigueur depuis le 1er janvier 1995; le délai de 15 ans de la prescription absolue du droit de taxer n'était pas atteint et le délai de prescription relative de 5 ans avait été régulièrement interrompu. En ce qui concernait les impôts cantonaux et communaux des périodes fiscales en cause, les taxations étaient entrées en force lors de la notification de l'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000, celui-ci n'étant pas susceptible d'un recours ordinaire. En conséquence, le délai de 12 ans de la prescription absolue du droit de taxer de l'art. 98a de la loi vaudoise du 26 novembre 1956 sur les impôts directs cantonaux (ci-après: aLI) était respecté. Le 27 mars 2007, le Département des finances du canton de Vaud (ci-après: le Département des finances), compétent en matière de litiges concernant la perception de l'impôt, a rendu une décision relative à la prescription du droit de percevoir les impôts cantonaux et communaux. Il a rejeté la réclamation du 21 décembre 2005 en tant qu'elle concernait l'impôt cantonal et communal des périodes 1987/1988 à 1993/1994 et les amendes y relatives. Il a jugé que ni la prescription relative de 5 ans, ni la prescription absolue de 10 ans de l'art. 118 aLI n'étaient acquises. Le 27 mars 2007, le Département des finances du canton de Vaud (ci-après: le Département des finances), compétent en matière de litiges concernant la perception de l'impôt, a rendu une décision relative à la prescription du droit de percevoir les impôts cantonaux et communaux. Il a rejeté la réclamation du 21 décembre 2005 en tant qu'elle concernait l'impôt cantonal et communal des périodes 1987/1988 à 1993/1994 et les amendes y relatives. Il a jugé que ni la prescription relative de 5 ans, ni la prescription absolue de 10 ans de l'art. 118 aLI n'étaient acquises. E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, AX._ demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, de dire que la décision du 27 mars 2007 du Département des finances est réformée en ce sens qu'il n'est en rien débiteur d'impôts ou d'amendes pour les périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994. Il invoque la prescription. Le Département des finances conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions conclut à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au cas où il serait déclaré recevable, à son rejet. Par ordonnance du 22 mai 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a refusé la requête d'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 142). 1.1 La décision attaquée date du 27 mars 2007, de sorte qu'il y a lieu d'appliquer la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), entrée en vigueur le 1er janvier 2007, au présent recours (art. 132 al. 1 LTF). 1.2 L'art. 86 al. 1 lettre d LTF prévoit que le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert. Selon l'art. 86 al. 2 LTF, les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent en principe comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral. En l'espèce, la décision attaquée émane du Chef du département des finances qui a statué comme autorité de dernière instance cantonale (art. 239 al. 3 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôt directs cantonaux, entrée en vigueur le 1er janvier 2001; ci-après: LI). Il ne s'agit pas d'une autorité judiciaire. Toutefois, en vertu de l'art. 130 al. 3 LTF, les cantons ont deux ans à partir du 1er janvier 2007 pour édicter les dispositions d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des autorités précédentes au sens, notamment, de l'art. 86 al. 2 LTF. Dès lors, durant ce délai de deux ans, une décision du Chef du Département des finances peut encore être directement attaquée auprès du Tribunal fédéral par le recours en matière de droit public (arrêt non publié du 25 mai 2007, 2D_40/2007 consid. 2; voir aussi arrêt non publié du 29 mars 2007, 2C_64/2007 consid. 3). 1.3 En tant que le recours contient des griefs relatifs à la prescription de l'impôt fédéral direct des périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994, il est irrecevable. En effet, la décision attaquée ne porte que sur les impôts cantonaux et communaux des périodes 1987/1988 à 1993/1994. En outre, en tant qu'elle concerne l'impôt fédéral direct, la décision du 21 mars 2007 de l'Administration cantonale des impôts ne pouvait être attaquée directement devant le Tribunal fédéral, n'étant pas de dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 lettre d LTF). 1.4 Pour le surplus, le recours, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF) contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu dans une cause en matière de droit public (art. 82 let. a LTF) est en principe recevable, le recourant directement touché par l'arrêt attaqué ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 89 al. 1 lettre b et c LTF). 1.4 Pour le surplus, le recours, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF) contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu dans une cause en matière de droit public (art. 82 let. a LTF) est en principe recevable, le recourant directement touché par l'arrêt attaqué ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 89 al. 1 lettre b et c LTF). 2. 2.1 Selon l'art. 95 LTF, le recours (ordinaire) au Tribunal fédéral peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (lettre a), qui comprend les droits constitutionnels, et au nombre desquels figure la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.). Par conséquent, une application arbitraire du droit cantonal est contraire au droit fédéral et constitue un motif de recours (Peter Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 38; Hansjörg Seiler in Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, Berne 2007, no 22 ad art. 95; Alain Wurzburger, La nouvelle organisation judiciaire fédérale, JdT 2005 I p. 631 ss, p. 642). Aux termes de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe d'allégation (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, p. 4142 ad art. 100; von Werdt in Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, 2007, nos 8 et 10 ad art. 106). Ainsi, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 254; cf. aussi <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée). 2.2 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). A contrario, cette disposition n'interdit pas une argumentation juridique nouvelle, pour autant que celle-ci repose sur les constatations de fait de la décision attaquée (arrêt du 30 mai 2007, 4A_28/2007 consid. 1.3). Il n'est toutefois, en principe, pas possible, au regard du principe de l'épuisement des instances précédentes, de soulever pour la première fois devant le Tribunal fédéral une question que l'autorité précédente ne pouvait pas examiner, parce qu'elle ne lui avait pas été soumise (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006 II 319 ss, no 5 p. 345 ss). 2.2 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). A contrario, cette disposition n'interdit pas une argumentation juridique nouvelle, pour autant que celle-ci repose sur les constatations de fait de la décision attaquée (arrêt du 30 mai 2007, 4A_28/2007 consid. 1.3). Il n'est toutefois, en principe, pas possible, au regard du principe de l'épuisement des instances précédentes, de soulever pour la première fois devant le Tribunal fédéral une question que l'autorité précédente ne pouvait pas examiner, parce qu'elle ne lui avait pas été soumise (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006 II 319 ss, no 5 p. 345 ss). 3. Le recourant invoque plusieurs dispositions de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). Les périodes fiscales concernées, soit les périodes 1987/1988 à 1993/1994, sont toutes antérieures à 2001. Dès lors ladite loi n'est pas applicable au présent cas (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 ss). 3. Le recourant invoque plusieurs dispositions de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). Les périodes fiscales concernées, soit les périodes 1987/1988 à 1993/1994, sont toutes antérieures à 2001. Dès lors ladite loi n'est pas applicable au présent cas (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 ss). 4. 4.1 Selon le recourant, son droit d'être entendu aurait été violé. Il estime que certaines décisions de taxation et amendes du 6 décembre 2005 de l'Office d'impôt ne sont pas suffisamment motivées (une décision ne mentionnerait pas la période fiscale concernée de façon correcte; une autre décision ne préciserait pas le taux d'imposition, etc.). En outre, elles comporteraient des erreurs. Ainsi, l'amende cantonale relative aux périodes fiscales 1987/1988 et 1989/1990 serait de 8'500 fr., selon la décision du 6 décembre 2005, ce qui ne correspondrait pas à ce qui avait été déterminé par l'arrêt du 19 décembre 2000 du Tribunal administratif. 4.2 La décision attaquée ne contient aucune constatation de fait relative aux éléments susmentionnés des bordereaux en cause. Le grief, invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral, repose ainsi sur des faits nouveaux de sorte qu'il n'est pas possible d'entrer en matière (cf. consid. 2.2 supra). De toute manière, en ce qui concerne l'amende en cause, le Chef du Département des finances a reconnu, dans ses observations du 11 mai 2007 déposées devant le Tribunal fédéral, que le montant global des amendes des périodes fiscales 1987/1988 et 1989/1990 tel qu'arrêté par le Tribunal administratif avait été mal réparti entre le canton et la commune, ce qui avait donné une amende totale cantonale et communale supérieure de 700 fr. à ce qu'elle aurait dû être. Il a déclaré, dans lesdites observations, être d'accord, à bien plaire, de corriger cette erreur. Le recourant est en outre mal venu de se plaindre d'un manque de motivation des décisions de taxation et amendes du 6 décembre 2005 de l'Office d'impôt. Ces bordereaux ne sont en effet que des décisions d'exécution. L'arrêt du 19 décembre 2000 du Tribunal administratif et celui du 6 mars 2002 du Tribunal fédéral contiennent toute la motivation nécessaire à la bonne compréhension des décisions en cause. Le recourant est en outre mal venu de se plaindre d'un manque de motivation des décisions de taxation et amendes du 6 décembre 2005 de l'Office d'impôt. Ces bordereaux ne sont en effet que des décisions d'exécution. L'arrêt du 19 décembre 2000 du Tribunal administratif et celui du 6 mars 2002 du Tribunal fédéral contiennent toute la motivation nécessaire à la bonne compréhension des décisions en cause. 5. 5.1 Le recourant estime que le droit cantonal a été appliqué de façon arbitraire (art. 9 Cst.). Il invoque la prescription absolue des impôts cantonaux et communaux des périodes fiscales 1987/1988 à 1993/1994 et des amendes y relatives. Selon lui, "seule doit être considérée comme une décision de taxation apte à sauvegarder le délai de prescription absolue, la décision qui fixe le montant de l'impôt en francs". En l'espèce, seules les décisions du 6 décembre 2005 répondraient à ces conditions. Or, celles-ci auraient fait l'objet d'une réclamation, puis de la décision sur réclamation du 27 mars 2007 attaquée par le présent recours devant le Tribunal fédéral. Lesdites décisions ne seraient donc pas encore entrées en force et la prescription absolue serait atteinte. Le recourant ne conteste pas que la prescription relative du droit de taxer a été valablement interrompue, il n'y a dès lors pas lieu d'examiner ce point (cf. consid. 2.1). 5.2 La décision attaquée retient que les décisions du 6 décembre 2005 ne font que reprendre les chiffres fixés par le Tribunal administratif dans son arrêt du 19 décembre 2000 ou calculer le revenu imposable en fonction des reprises arrêtées par ledit Tribunal. Ces décisions ne seraient donc que de simples mesures d'exécution prises en application dudit arrêt. Dès lors, les taxations et les amendes seraient entrées en force avec la notification de l'arrêt susmentionné. 5.2 La décision attaquée retient que les décisions du 6 décembre 2005 ne font que reprendre les chiffres fixés par le Tribunal administratif dans son arrêt du 19 décembre 2000 ou calculer le revenu imposable en fonction des reprises arrêtées par ledit Tribunal. Ces décisions ne seraient donc que de simples mesures d'exécution prises en application dudit arrêt. Dès lors, les taxations et les amendes seraient entrées en force avec la notification de l'arrêt susmentionné. 6. 6.1 Il est douteux que le grief soit motivé de façon conforme aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. consid. 2.1). Le recourant ne fait que prétendre que la prescription des impôts et amendes en cause serait atteinte. Il ne démontre pas en quoi la décision attaquée serait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice. Comme le grief doit de toute façon être rejeté, la question de la motivation suffisante ou non peut rester ouverte. 6.2 Selon l'art. 98a aLI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, le droit de procéder à une taxation définitive se prescrit par quatre ans après la fin de la période de taxation (al. 1); la prescription ne court pas ou elle est suspendue notamment pendant la durée des procédures de réclamation, de recours et de révision (al. 2); la prescription est interrompue, notamment, par tout acte de l'autorité tendant à fixer ou faire valoir la créance d'impôt; un nouveau délai commence à courir dès l'interruption (al. 3); la prescription est acquise, dans tous les cas, douze ans après la fin de la période de taxation (al. 4). D'après l'art. 170 LI, le droit de procéder à la taxation se prescrit par cinq ans à compter de la période fiscale (al. 1). La prescription de ce droit est acquise dans tous les cas quinze ans après la fin de la période fiscale (al. 4). 6.3 L'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000 a partiellement admis le recours de l'intéressé (cf. partie "Faits" lettre B supra). Il a fixé les éléments imposables pour les impôts cantonaux et communaux sur le revenu et la fortune de la période fiscale 1987/1988 ainsi que le montant des amendes des périodes 1987/1988 et 1989/1990 qu'il a réformées. Il a renvoyé le dossier à l'Administration cantonale des impôts afin qu'elle calcule à nouveau les éléments imposables des périodes 1989/1990 à 1993/1994, conformément aux tableaux de reprises figurant dans les considérants. Cet arrêt a fait l'objet d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral en ce qui concerne les impôts cantonaux et communaux, lequel a déclaré le recours irrecevable. Le 6 décembre 2005, l'Office d'impôt a fait parvenir à l'intéressé, pour chaque année concernée, un document intitulé "notification des éléments imposables et calcul de l'impôt, taxation définitive selon décision de taxation sur recours", ainsi que le décompte final d'impôt dû. En ce qui concerne les amendes, il lui a été envoyé un bordereau mentionnant le total des amendes 1987/1988 et 1989/1990 initialement fixé puis le montant arrêté par le Tribunal administratif avec une différence en faveur du recourant. 6.4 L'arrêt du 19 décembre 2000 du Tribunal administratif est un arrêt de renvoi. Les instructions dudit Tribunal sont précises et contraignantes puisque celui-ci a fixé dans son arrêt les montants des reprises. Elles ne laissent aucune liberté à l'Office d'impôt quant à l'exécution de l'arrêt. En effet, l'unique tâche qui incombait à cette autorité était de calculer le montant d'impôt sur le revenu dû pour la période fiscale 1987/1988 sur la base du revenu imposable déterminé dans l'arrêt (l'impôt sur la fortune étant confirmé par le Tribunal administratif). Pour les périodes fiscales 1989/1990 à 1993/1994, il s'agissait pour ladite autorité de calculer le revenu imposable sur la base des tableaux figurant dans l'arrêt et récapitulant les reprises, puis de calculer les impôts dus. Quant aux amendes, le Tribunal administratif a directement fixé le montant des amendes qu'il entendait réformer, soit celles des périodes 1987/1988 et 1989/1990. Il a maintenu la majoration de 10% des éléments soustraits comme sanction relative aux périodes 1991/1992 et 1993/1994. Le recours de droit public - tel qu'introduit à l'encontre de l'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000 - est un moyen de droit extraordinaire. Il n'a pas d'effet dévolutif; il ne constitue pas simplement la poursuite de la procédure cantonale précédente mais, par son introduction, il ouvre une nouvelle procédure d'un autre type (<ref-ruling> consid. 1 p. 271; RF 52/1997 p. 41 consid. 4b, 2P. 3/1995; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, 2e éd., p. 8/9). Or, une décision acquiert force de chose jugée (autorité formelle) lorsque les parties ne peuvent plus l'attaquer par une voie de droit ordinaire dans la procédure dont elle est issue, même si un recours extraordinaire est encore possible. Une décision qui a acquis force de chose jugée a force exécutoire (Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd., p. 170). 6.5 Au vu de ce qui précède, il n'est nullement arbitraire de considérer que la procédure de taxation se termine avec la fixation des éléments imposables (cf. arrêt non publié du 8 février 2006 2P.201/2004 consid. 6) et que l'entrée en force des décisions en cause s'est faite avec la notification de l'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000, lequel a fixé les éléments imposables de façon définitive. La prescription absolue de 12 ans a commencé à courir "après la fin de la période de taxation", soit, en ce qui concerne la période 1987/1988, le 1er janvier 1989 pour être atteinte le 31 décembre 2000. L'arrêt du Tribunal administratif ayant été rendu avant cette date, la prescription absolue de 12 ans du droit de taxer n'a pas été acquise pour la période 1987/1988. Ladite prescription n'étant pas atteinte pour la plus ancienne des périodes fiscales en cause, elle ne l'est a fortiori pas non plus pour les autres, soit les périodes 1989/1990, 1991/1992 et 1993/1994. Il en va de même sous le nouveau droit, pour toutes les périodes fiscales concernées, celui-ci prévoyant un délai de prescription absolue plus long que l'ancien (cf. consid. 6.1). 6.5 Au vu de ce qui précède, il n'est nullement arbitraire de considérer que la procédure de taxation se termine avec la fixation des éléments imposables (cf. arrêt non publié du 8 février 2006 2P.201/2004 consid. 6) et que l'entrée en force des décisions en cause s'est faite avec la notification de l'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000, lequel a fixé les éléments imposables de façon définitive. La prescription absolue de 12 ans a commencé à courir "après la fin de la période de taxation", soit, en ce qui concerne la période 1987/1988, le 1er janvier 1989 pour être atteinte le 31 décembre 2000. L'arrêt du Tribunal administratif ayant été rendu avant cette date, la prescription absolue de 12 ans du droit de taxer n'a pas été acquise pour la période 1987/1988. Ladite prescription n'étant pas atteinte pour la plus ancienne des périodes fiscales en cause, elle ne l'est a fortiori pas non plus pour les autres, soit les périodes 1989/1990, 1991/1992 et 1993/1994. Il en va de même sous le nouveau droit, pour toutes les périodes fiscales concernées, celui-ci prévoyant un délai de prescription absolue plus long que l'ancien (cf. consid. 6.1). 7. 7.1 L'art. 118 aLI prévoit: « 1 Les créances fiscales et les amendes se prescrivent par cinq ans dès l'entrée en force de la décision qui les fonde. 2 La suspension et l'interruption de la prescription sont réglées conformément à l'article 98a, alinéas 2 et 3; la prescription est acquise dans tous les cas dix ans après la fin de l'année au cours de laquelle la décision est devenue exécutoire. » 7.2 Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 5.2), la décision attaquée indique que les taxations et les amendes sont entrées en force avec la notification de l'arrêt susmentionné. La notification de l'arrêt Tribunal administratif du 19 décembre 2000, faisait partir le délai de la prescription relative de 5 ans, laquelle avait été valablement interrompue par les décisions du 6 décembre 2005. Quant au délai de la prescription absolue de 10 ans, il ne serait pas encore atteint. 7.3 Le recourant n'explique pas en quoi la décision attaquée serait arbitraire (cf. consid. 2.1). Quoiqu'il en soit, l'application de la loi cantonale faite par l'autorité intimée ne l'est pas. En effet, comme susmentionné (consid. 6.3), l'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000 étant un arrêt de renvoi et le recours de droit public étant un moyen de droit extraordinaire, l'autorité intimée pouvait considérer que les décisions en cause étaient devenues exécutoires avec la notification de l'arrêt du Tribunal administratif du 19 décembre 2000. Le délai de la prescription absolue de 10 ans du droit de percevoir l'impôt de l'art. 118 aLI a ainsi commencé à courir dès le 1er janvier 2001. C'est donc sans arbitraire que l'autorité intimée a jugé que la prescription absolue du droit de percevoir les impôts cantonaux et communaux des périodes fiscales 1987/1988 a 1993/1994 et les amendes y relatives n'est pas acquise. Le grief du recourant est ainsi mal fondé. Au demeurant, celui-ci n'invoquant pas une application arbitraire de la prescription relative, il n'y a pas lieu de l'examiner (cf. consid. 2.1). Le grief du recourant est ainsi mal fondé. Au demeurant, celui-ci n'invoquant pas une application arbitraire de la prescription relative, il n'y a pas lieu de l'examiner (cf. consid. 2.1). 8. II résulte de ce qui précède que le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur l'impôt fédéral direct. Il est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il porte sur les impôts cantonal et communal. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 al. 1 LTF). L'autorité intimée n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur l'impôt fédéral direct. 1. Le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur l'impôt fédéral direct. 2. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il porte sur les impôts cantonal et communal. 2. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il porte sur les impôts cantonal et communal. 3. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Département des finances du canton de Vaud ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique de l'impôt fédéral direct. Lausanne, le 5 octobre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: La greffière:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '4b77d104-aea3-4f2d-b7f2-62348dd83c5b', '6475006c-5480-4f94-ae7d-3bb43c8d03be']

[]

01e4b4a8-02f1-4f08-ad13-bb3761cdeb74

de

Sachverhalt: A. X._ wurde am 13. September 1971 geboren und stammt aus dem Kosovo. Am 8. Februar 1989 gelangte er erstmals in die Schweiz und reichte hier ein Asylgesuch ein. Nachdem dieses rechtskräftig abgewiesen worden war, wurde er im August 1990 ausgeschafft. Am 4. Januar 1991 heiratete er in Pristina die Schweizer Bürgerin Y._. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung und reiste am 12. April 1991 wiederum in die Schweiz ein. Am 6. November 1995 stellte X._ ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung, welches jedoch abgewiesen wurde. Am 13. Mai 2000 stellte er ein zweites Gesuch. Im Einbürgerungsverfahren unterzeichneten er und seine Ehefrau am 21. Oktober 2002 eine Erklärung, wonach sie in stabiler ehelicher Gemeinschaft zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten bestünden. Gleichzeitig nahmen sie zur Kenntnis, dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich sei, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt habe oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr bestehe. Am 22. Januar 2003 wurde X._ das Schweizer Bürgerrecht verliehen. X._ zog am 18. September 2003 aus der ehelichen Wohnung aus und am 6. Oktober 2003 reichten die Eheleute ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Seit dem 27. Januar 2004 ist die Ehe rechtskräftig geschieden. Mit Verfügung vom 22. Januar 2008 erklärte das Bundesamt für Migration (BFM) die erleichterte Einbürgerung für nichtig. X._ focht diese Verfügung an. Mit Urteil vom 14. Oktober 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 22. November 2010 beantragt X._, die Verfügung des BFM sowie die damit erhobene Gebühr von Fr. 400.-- seien aufzuheben. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das BFM beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers betreffen die Verfügung des BFM. Diese ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mitangefochten (<ref-ruling> E. 1.4 S. 144 mit Hinweis). Die Auslegung der Rechtsbegehren nach Treu und Glauben, insbesondere im Licht der dazu gegebenen Begründung, ergibt indessen, dass sich die Beschwerde auch gegen das vorinstanzliche Urteil richtet (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 336 ff. mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1 S. 127; <ref-ruling> E. 2b S. 109, so auch <ref-ruling> unveröffentlichte E. 3.2.1 mit Hinweisen). Bei diesem Urteil handelt es sich um einen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG), der die Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung gestützt auf Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) betrifft, somit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Die Ausnahme der ordentlichen Einbürgerung gemäss <ref-law> erstreckt sich nicht auf die Nichtigerklärung der Einbürgerung. Der Beschwerdeführer hat sich am Verfahren vor der Vorinstanz beteiligt und ist beschwerdelegitimiert (<ref-law>). Insoweit als sich die Beschwerde, nach Treu und Glauben ausgelegt, gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts richtet, ist darauf im Grundsatz einzutreten. 1.2 Nicht einzutreten ist indessen auf die Rüge, das BFM habe das Willkürverbot verletzt, da es nicht nach entlastenden Elementen gesucht habe. Der Beschwerdeführer begründet diese Rüge nicht weiter und kommt damit seiner Begründungsobliegenheit gemäss Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG nicht nach. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Er ist der Ansicht, das BFM habe die in Abs. 1 dieser Bestimmung vorgesehene Frist von fünf Jahren nicht eingehalten. Bei der Erteilung des Bürgerrechts handle es sich um einen rechtsgestaltenden Akt. Deshalb habe die Frist für die Nichtigerklärung am 22. Januar 2003 zu laufen begonnen und am 21. Januar 2008 geendet. Die Verfügung der Nichtigkeit der erleichterten Einbürgerung durch das BFM vom 22. Januar 2008 sei zu spät erfolgt. Dies ergebe auch eine analoge Anwendung von Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG (SR 142.20). 2.2 Nach <ref-law> beginnt eine nach Tagen berechnete Frist, die der Mitteilung an die Parteien bedarf, an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tag zu laufen. Ob der Fristenlauf durch einen rechtsgestaltenden Akt ausgelöst wird, ist dabei unerheblich. Ist die Frist nach Monaten oder Jahren bestimmt, endet sie nach der Rechtsprechung an dem Tag, der jenem des Beginns des Fristenlaufs entspricht, bei dessen Fehlen am letzten des Monats (Urteil 1C_336/2010 vom 28. September 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Ob Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG eine hiervon abweichende Fristberechnung statuiert, braucht nicht untersucht zu werden. Diese Bestimmung ist vorliegend nicht anwendbar. Die Einbürgerungsverfügung datiert vom 22. Januar 2003 und gelangte gleichentags zur Versendung. In welchem Zeitpunkt sie dem Beschwerdeführer zugegangen ist, ist nicht bekannt. Zu seinen Gunsten ist deshalb davon auszugehen, dass sie ihm tags darauf, am 23. Januar 2003, zuging. Die fünfjährige Verwirkungsfrist nach <ref-law> begann demnach am nächstfolgenden Tag, dem 24. Januar 2003, zu laufen und endete am 24. Januar 2008. Das BFM verfügte die Nichtigerklärung am 22. Januar 2008. Die Verfügung ging dem damaligen Rechtsvertreter am 23. Januar 2008 zu, mithin noch innert der fünfjährigen Frist gemäss <ref-law> (vgl. Urteil 1C_336/2010 vom 28. September 2010 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung dieser Bestimmung ist deshalb unbegründet. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Umstand, dass er gegenüber der Behörde seines Heimatkantons, die nach <ref-law> die Zustimmung zur Nichtigerklärung erteilt hatte, nie Stellung nehmen konnte. 3.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) ergibt sich das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (<ref-ruling> E. 5.1 S. 293; <ref-ruling> E. 3.2 S. 494; <ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 4b S. 268; je mit Hinweisen). Die kantonale Zustimmungserkärung nach <ref-law> ist lediglich eine Voraussetzung für die Nichtigerklärung der Einbürgerung. Im Gegensatz zur Verfügung des Bundesamts kommt ihr keine rechtsgestaltende Wirkung zu. Aus diesem Grund ist sie weder dem von der Nichtigerklärung Betroffenen zu eröffnen, noch ist jener durch die kantonale Behörde vorgängig anzuhören (Urteil 1C_324/2009 vom 16. November 2009 E. 2.2 ). Das rechtliche Gehör wurde deshalb vorliegend nicht verletzt. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung nach <ref-law> seien nicht erfüllt. Er habe die Einbürgerung nicht erschlichen. 4.2 Gemäss <ref-law> kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einem Schweizer Bürger ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger lebt. Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von <ref-law> nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern eine tatsächliche Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist. Gemäss konstanter Praxis muss sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids eine tatsächliche Lebensgemeinschaft bestehen, die Gewähr für die Stabilität der Ehe bietet. Zweifel bezüglich eines solchen Willens sind angebracht, wenn kurze Zeit nach der erleichterten Einbürgerung die Trennung erfolgt oder die Scheidung eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin oder eines Schweizer Bürgers die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern. Nach <ref-law> kann die Einbürgerung vom Bundesamt für Migration mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt daher nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist. Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (<ref-ruling> E. 2 S. 164 f. mit Hinweisen). 4.3 In verfahrensrechtlicher Hinsicht richtet sich die erleichterte Einbürgerung nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Danach gilt der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (<ref-law>). Bei der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung ist deshalb von der Behörde zu untersuchen, ob die Ehe im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung tatsächlich gelebt wurde. Da es dabei im Wesentlichen um innere Vorgänge geht, die der Verwaltung oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind, darf sie von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte (Vermutungsfolge) schliessen. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden. Der Betroffene ist bei der Sachverhaltsabklärung mitwirkungspflichtig. Die tatsächliche Vermutung betrifft die Beweiswürdigung. Da sie keine Umkehrung der Beweislast bewirkt, muss der Betroffene nicht den Beweis des Gegenteils erbringen. Vielmehr genügt der Nachweis von Zweifeln an der Richtigkeit der Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerung. Die Beweislast dafür, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von <ref-law> im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung nicht oder nicht mehr besteht, liegt deshalb bei der Verwaltung. Begründet die kurze Zeitspanne zwischen der erleichterten Einbürgerung einerseits und der Trennung oder Einleitung einer Scheidung andererseits die tatsächliche Vermutung, es habe schon bei der Einbürgerung keine stabile eheliche Gemeinschaft mehr bestanden, so muss der Betroffene somit nicht das Gegenteil beweisen. Es genügt, dass er einen oder mehrere Gründe angibt, die es plausibel erscheinen lassen, dass er im Zeitpunkt seiner Erklärung mit dem Schweizer Ehepartner in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft lebte und dass er diesbezüglich nicht gelogen hat. Ein solcher Grund kann entweder ein ausserordentliches Ereignis sein, das zum raschen Zerfall des Willens zur ehelichen Gemeinschaft im Anschluss an die Einbürgerung führte, oder die betroffene Person kann darlegen, aus welchem Grund sie die Schwere der ehelichen Probleme nicht erkannte und im Zeitpunkt, als sie die Erklärung unterzeichnete, den wirklichen Willen hatte, mit dem Schweizer Ehepartner auch weiterhin in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft zu leben (<ref-ruling> E. 3 S. 165 f. mit Hinweisen). 4.4 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Einbürgerung einen intakten Ehewillen besass und ob er auf das Fortbestehen einer stabilen ehelichen Gemeinschaft vertrauen durfte. Da der Beschwerdeführer bereits am 18. September 2003 (das heisst knapp acht Monate nach der erleichterten Einbürgerung) aus der ehelichen Wohnung auszog und die Ehegatten am 6. Oktober 2003 ein gemeinsames Scheidungsbegehren einreichten, geht das Bundesverwaltungsgericht richtigerweise von der Vermutung aus, dass dies nicht zutraf. 4.5 Der Beschwerdeführer argumentiert im Wesentlichen, die Ehe habe über 13 Jahre gehalten. Auch die Geburt eines ausserehelichen Kindes im Jahre 1999 habe sie nicht erschüttern können. Gegen die Vermutung einer Scheinehe spreche auch, dass er mittellos gewesen sei, weshalb Geld nicht der Anreiz für das Aufrechterhalten der Ehe habe sein können. Auch habe seine Ex-Ehefrau nach der Scheidung ihren Nachnamen beibehalten. Überhaupt seien die familiären Schwierigkeiten während der Ehe aktenkundig gewesen, insbesondere, dass die Ehegatten vorübergehend an unterschiedlichen Orten wohnten. Weshalb das BFM nicht mehr von einer stabilen ehelichen Gemeinschaft ausging, als am 26. Dezember 2003 das zweite Kind geboren wurde, sei unverständlich. 4.6 Die Ausführungen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, die Vermutung umzustossen, dass im Zeitpunkt der Einbürgerung keine tatsächlich gelebte Ehe bestand. Weder macht er ein ausserordentliches Ereignis geltend, das zum raschen Zerfall des Willens zur ehelichen Gemeinschaft im Anschluss an die Einbürgerung geführt haben könnte, noch behauptet er, die ehelichen Probleme nicht erkannt zu haben. Dass die aussereheliche Geburt des ersten Kinds nicht zur Scheidung geführt hat, ist nicht entscheidend. Sodann ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie darlegt, dass die Ereignisse nach der erleichterten Einbürgerung im Rückblick ein anderes Licht auf die Ehejahre werfen. So hat der Beschwerdeführer nach den unwidersprochen gebliebenen Feststellungen im angefochtenen Urteil bereits am 18. September die eheliche Wohnung verlassen und ist direkt zur Kindsmutter gezogen, die bereits am 26. Dezember 2003 das zweite gemeinsame Kind zur Welt brachte. Unter diesen Umständen kann dem BFM nicht vorgeworfen werden, die ehelichen Probleme bereits bei der Einbürgerung gekannt zu haben. Diesbezüglich argumentiert der Beschwerdeführer im Übrigen auch widersprüchlich, beruft er sich ja gerade darauf, dass die Ehe trotz Höhen und Tiefen funktioniert habe. Die Rüge der Verletzung von <ref-law> erweist sich demnach als unbegründet. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Er hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Januar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Dold

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', 'e1879e46-e404-4f63-9e33-7e114d01a598', '917dda8f-96e1-42a6-96eb-b5dc8c5aac17', 'a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300']

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01e6d780-711b-4e56-806f-0672c61fcf1d

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 19. Juni (Datum auf der Eingabe) bzw. 26. Juni 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 13. Mai 2008,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, dass deshalb ungeachtet dessen, ob die Eingabe überhaupt innert Rechtsmittelfrist erfolgt ist (Art. 100 in Verbindung mit Art. 44 - 46 BGG), im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. Juli 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

01e70f38-5c03-49b1-94df-333917372448

fr

Faits: Faits: A. X._ et Y._ sont respectivement directeur et administrateur de Z._ SA. Cette société exploite des banques de données tenues par pays, consultables sur internet, contenant des informations sur des sociétés industrielles et commerciales. Pour recueillir les données introduites dans ces banques, elle a envoyé à diverses entreprises, par la poste ou par messagerie électronique, des formulaires dont l'en-tête était composé de trois éléments. À gauche, étaient inscrits - en caractères gras, répartis sur trois lignes et justifiés à droite, vers l'élément central - les mots "Made in Switzerland" sur les formulaires adressés à des entreprises suisses, "Made in France" sur ceux adressés à des entreprises françaises, "Made in Germany" sur ceux adressés à des entreprises allemandes, "Made in USA (sic)" sur ceux adressés à des entreprises sises aux États-Unis, etc. Au centre se trouvait un rectangle d'une hauteur de trois lignes et d'une largeur trois fois moindre, dans lequel étaient reprises les couleurs du drapeau national du pays de l'entreprise destinataire. Pour la Suisse, il s'agissait d'un rectangle vertical rouge, portant une croix blanche en son milieu. Enfin, à droite, répartis sur trois lignes et justifiés à gauche, vers l'élément central, figuraient les mots, en français, "Registre de données de base du commerce, des affaires et de l'industrie". Sous l'en-tête, un rectangle blanc contenait, dans la version papier, l'adresse du destinataire et, dans la version électronique, celle de Z._ SA. De surcroît, figurait en dessous de l'en-tête l'indication d'un délai dans lequel le document devait être retourné, ainsi qu'un autre espace destiné au numéro de client, intitulé "numéro de control (sic)". Était en outre inséré en première page, dans la version française, le texte suivant: "Made in France, banque de données commerciales, assure gratuitement la transcription des données de base de votre entreprise (figurant dans la rubrique A). Made in France couvre un très large spectre de données relatives aux produits et prestations de service de 50'000 moyennes et grandes entreprises. Les inscriptions dans les rubriques B à E inclus seront facturées. Les données sont actualisées gratuitement." Les formulaires suisses donnaient pratiquement les mêmes indications, sous réserve qu'il y était mentionné un nombre de 25'000 entreprises. Sous la rubrique A, la société destinataire était priée d'indiquer sa raison sociale, ses adresses postale et électronique, ses numéros de téléphone et de fax, ainsi que sa branche d'activités. À la fin de cette rubrique figurait un espace où elle était invitée à apposer sa signature en regard d'un texte par lequel elle déclarait autoriser "la transcription gratuite de ses données de base de la rubrique A". Puis venaient, sur les pages suivantes, les rubriques B à E, où la destinataire avait la possibilité de donner divers autres renseignements (identifiés chacun par un numéro). À la fin de la rubrique E, était inséré le texte suivant: "Ordre. L'entreprise charge la banque de données Made in France de la transcription de ses données. La transcription de la rubrique A est gratuite. La transcription des rubriques B à E s'élève à 45 euros, pour chaque numéro d'identification, par semestre et ce pour les deux années à venir. Les frais semestriels sont payables dans les deux semaines après réception de la facture. L'ordre est renouvelé automatiquement pour un an, s'il n'a pas été résilié par courrier recommandé au moins six mois avant la date d'échéance. (...) Si Z._ ne refuse pas l'ordre dans les deux semaines suivant sa réception, celui-ci est automatiquement accepté. En cas de litige, la ville de Lausanne/Suisse, à l'exclusion de tout autre lieu, est le lieu d'exécution et de juridiction compétent (sic)." On retrouvait ce même texte, en français et en allemand, sur le formulaire "Made in Switzerland" et, en allemand, sur le formulaire "Made in Germany". Directement sous ces explications se trouvait l'emplacement pour dater et signer. Puis le formulaire se terminait par l'indication des coordonnées complètes de Z._ SA. Directement sous ces explications se trouvait l'emplacement pour dater et signer. Puis le formulaire se terminait par l'indication des coordonnées complètes de Z._ SA. B. En raison de l'envoi de ces formulaires, la Confédération suisse et l'Office fédéral de la propriété intellectuelle ont déposé une plainte, qu'ils ont retirée le 15 juin 2003. Par ordonnance pénale du 25 avril 2005, le Juge d'instruction cantonal du canton de Vaud a condamné X._ et Y._, pour contraventions à la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics, à quinze jours d'arrêts avec sursis pendant deux ans et à 5'000 fr. d'amende. Il a en outre ordonné la confiscation, au détriment de Z._ SA et de X._, de divers avoirs bancaires séquestrés en cours d'enquête. Les intéressés se sont opposés à cette ordonnance. Statuant le 21 octobre 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a acquitté X._ et Y._, levé les séquestres et ordonné la restitution des fonds séquestrés à Z._ SA et X._. Par arrêt du 21 décembre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement. Par arrêt du 21 décembre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement. C. Contre cet arrêt, le Procureur général du canton de Vaud se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il fait valoir que l'envoi des formulaires incriminés tombait sous le coup des art. 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après LCD; RS 241) et 13 de la loi fédérale du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (ci-après LPAP; RS 232.21). Il ne remet pas en cause l'absence de condamnation pour infraction à la loi contre la concurrence déloyale, dès lors que ce délit se poursuit sur plainte (<ref-law>) et que la seule plainte déposée a été retirée. Mais il soutient que la cour cantonale aurait dû condamner X._ et Y._ pour violation de la LPAP, contravention qui se poursuit d'office, et ordonner la confiscation des fonds séquestrés en cours d'enquête comme étant le produit d'activités tombant sous le coup des <ref-law> et 13 LPAP. Les fonds séquestrés ayant été libérés entre la notification de l'arrêt attaqué et le dépôt du pourvoi, il en conclut que l'arrêt entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin que celle-ci condamne les intimés X._ et Y._ pour contraventions à la LPAP et mette une créance compensatrice à la charge de Z._ SA et de X._. Les intimés concluent, avec dépens, au rejet du pourvoi.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Exercé en temps utile contre un arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le présent pourvoi est recevable au regard des art. 268 ch. 1, 270 let. c et 272 al. 1 PPF. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277 bis et 273 al. 1 let. b PPF). Il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 277 bis al. 2 PPF). Mais il ne peut aller au-delà des conclusions (art. 277 bis al. 1 PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation. Celle-ci circonscrit dès lors les points que la cour de céans peut examiner (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 et les arrêts cités). Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277 bis et 273 al. 1 let. b PPF). Il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 277 bis al. 2 PPF). Mais il ne peut aller au-delà des conclusions (art. 277 bis al. 1 PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation. Celle-ci circonscrit dès lors les points que la cour de céans peut examiner (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 et les arrêts cités). 2. Le recourant invoque, en premier lieu, une violation de l'<ref-law>. 2.1 Aux termes de l'art. 13 al. 1 et 2 LPAP, celui qui, intentionnellement et en violation des dispositions de ladite loi, emploie, contrefait ou imite des armoiries, drapeaux ou autres emblèmes, des signes et poinçons de contrôle ou de garantie ou d'autres signes figuratifs ou verbaux, vend, met en vente ou met en circulation d'une autre manière des objets ou leur fait traverser la Suisse en transit, sera puni de l'amende jusqu'à 5'000 francs ou d'emprisonnement jusqu'à deux mois. Les peines peuvent être cumulées et, en cas de récidive, élevées jusqu'au double (al. 1). Est en récidive celui qui, dans le délai de trois ans à compter de l'exécution ou de la remise de la peine, est condamné à nouveau en vertu de la LPAP (al. 2). L'<ref-law> sanctionne pénalement toute infraction à l'une ou l'autre des dispositions de la loi (<ref-ruling> consid. 2a p. 48). Bien que le texte de son premier alinéa parle d'emprisonnement, l'infraction qu'il réprime est, en vertu de l'<ref-law>, une simple contravention, dont l'auteur ne peut être condamné qu'aux arrêts ou à l'amende jusqu'à 5'000 fr., lorsqu'elle n'est pas commise en état de récidive au sens de l'al. 2. 2.2 L'art. 1 al. 1 ch. 1 et 3 LPAP interdit l'enregistrement comme marque de fabrique ou de commerce, ou comme éléments de celles-ci, des armoiries de la Confédération, des cantons, districts, cercles et communes ou des drapeaux représentant de telles armoiries, de la croix fédérale, des éléments caractéristiques des armoiries d'un canton et de tous les signes susceptibles d'être confondus avec eux. L'<ref-law> interdit en outre d'apposer dans un but commercial, sur des produits ou sur le paquetage de produits destinés à être mis en circulation comme marchandise, en particulier comme éléments de marques de fabrique ou de commerce: les armoiries de la Confédération ou d'un canton, la croix fédérale, un élément caractéristique des armoiries d'un canton ou tout autre signe susceptible d'être confondus avec eux. En revanche, l'<ref-law> permet que de tels signes figurent sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce, ou soient employés de toute autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2 al. 1, mais à condition que leur emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs. L'al. 2 de la même disposition précise qu'est notamment réputé contraire aux bonnes moeurs l'emploi de nature à tromper sur la provenance géographique, la valeur ou d'autres qualités de produits, sur la nationalité de l'entreprise ou sur la situation commerciale de celui qui emploie le signe, notamment sur de prétendus rapports avec la Confédération ou un canton (let. a), l'emploi qui déconsidère le signe employé (let. b) ou qui est fait par un étranger établi à l'étranger (let. c). Par ailleurs, aux termes de l'art. 11 ch. 1 let. c LPAP, il est interdit de faire usage de signes susceptibles d'être confondus avec les armoiries ou les drapeaux d'États et de commune étrangers d'une manière qui soit de nature à tromper sur la provenance géographique, la valeur ou d'autres qualités de produits ou sur la situation commerciale de celui qui emploie le signe, en particulier sur de prétendus rapports officiels entre celui-ci et la communauté dont le signe est employé. 2.3 Sont susceptibles d'être confondus avec des signes publics protégés, au sens des dispositions précitées, toute reproduction ou imitation évoquant immédiatement le signe protégé aux yeux du public, quelle qu'en soit la raison (forme, couleurs ou autre caractéristique). Il pourra s'agir d'une reproduction partielle (ATF 58 I 113 consid. 1 p. 115 s.) ou stylisée. Il suffit qu'une partie reconnaissable d'armoiries publiques (<ref-ruling> consid. 2 p. 59) ou qu'un élément simplement susceptible de faire penser à un signe protégé (ATF 66 I 193 consid. 3 p. 195) soit effectivement présent dans le signe litigieux pour que celui-ci tombe sous le coup des art. 1 à 3 ou 11 LPAP. Il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse d'une copie servile; la création d'une version plus ou moins approximative suffit (François Antoniazzi, La Convention d'Union de Paris et la loi fédérale sur la protection des marques de fabrique et de commerce, thèse Lausanne 1966, p.121 s.; Lucas David, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 86 f ad <ref-law> p. 65; Jean-Daniel Pasche, La protection des armoiries fédérales et de l'indication "suisse", thèse Neuchâtel 1988, p. 38; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, vol. I, 3ème éd., p. 286; FSBDM 1981 I 15). Pour juger du danger de confusion ainsi défini, il faut se fonder sur les impressions ressenties par le public et non sur des avis d'experts (Pasche, op. cit, p. 39; ATF 66 I 193 consid. 2 p. 195). Aux yeux du public, un rectangle rouge portant en son milieu une croix blanche à branches égales évoque à l'évidence le drapeau fédéral suisse, tandis qu'un rectangle contenant trois bandes verticales bleue, blanche et rouge évoque à l'évidence le drapeau français et qu'un rectangle contenant trois bandes horizontales noire, rouge et jaune évoque à l'évidence le drapeau allemand. Les éléments centraux des en-têtes des formulaires que les intimés ont envoyés à leurs clients constituent dès lors des signes susceptibles d'être confondus avec des signes protégés par la LPAP. Leur apposition sur des papiers commerciaux ainsi que leur emploi à des fins commerciales sous toute autre forme - notamment leur insertion dans des messages électroniques - est dès lors régie par l'<ref-law>, s'agissant de l'imitation du drapeau suisse, et par l'<ref-law>, s'agissant de l'imitation des drapeaux français et allemand. 2.4 L'emploi commercial d'un signe prêtant à confusion avec un signe protégé est interdit par les art. 3 et 11 LPAP s'il est notamment de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels entre celui qui utilise le signe et la collectivité à laquelle il appartient. Il n'est pas nécessaire que l'emploi du signe litigieux donne définitivement l'impression d'un rapport officiel. Pour tomber sous le coup de la LPAP, il suffit qu'au premier coup d'oeil, le signe utilisé suggère faussement l'idée d'un rapport officiel, de manière à inciter le destinataire à prendre connaissance du document commercial sur lequel il se trouve. Un tel usage est illicite même si la lecture complète de ce document est de nature à dissiper ensuite toute équivoque (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 257). En l'espèce, il est vrai que les proportions des rectangles verticaux formant l'élément central de l'en-tête des formulaires litigieux différaient sensiblement de celles des drapeaux nationaux concernés. Mais cette différence ne suffisait pas à rendre d'emblée évident que les formulaires n'avaient pas un caractère officiel. La forme rectangulaire choisie par les intimés restait assez semblable à celle d'un emblème officiel pour que les couleurs nationales figurant sur les formulaires n'aient pas l'apparence d'un signe de fantaisie. Dès lors, même s'ils n'étaient pas accompagnés d'autres signes ou désignations officiels, les rectangles tricolores bleu-blanc-rouge et noir-rouge-jaune figurant dans les formulaires adressés aux clients français et allemands des intimés étaient aptes à donner une première impression d'officialité. Au surplus, pour ce qui concerne la Suisse, il est notoire que l'administration et les tribunaux fédéraux font usage de divers logos qui se distinguent nettement des armoiries fédérales - telles que définies par l'arrêté du 12 décembre 1889 (RS 111) - ce qui a pour conséquence que le public ne peut pas exclure qu'un document émane d'une autorité fédérale simplement parce qu'il contient, dans son en-tête, un signe qui rappelle les armoiries fédérales mais diffère sensiblement d'elles. À droite des couleurs nationales, se trouvait en outre inscrite, dans les formulaires adressés aux clients français et suisses des intimés, l'expression "Registre de données de base du commerce, des affaires et de l'industrie". En français, lorsqu'il est utilisé pour désigner un livre ou un ensemble de feuillets contenant des renseignements, le mot "registre" se rapporte de loin le plus souvent à un fichier tenu par une administration publique (registre du commerce, registres de l'état civil, registre foncier, registre des contributions, registre des fichiers, etc...) ou par un particulier dans le but de permettre à une administration publique de les consulter (registres d'hôtels). Les exemples donnés par les dictionnaires courants pour cette acception du mot "registre" démontrent clairement la prédominance de cette connotation publique (cf. dictionnaires Le Robert, Le Nouveau Petit Robert et Le Petit Larousse Illustré, v° registre). Comme le fait valoir à bon droit le recourant, l'emploi de ce terme était dès lors de nature à renforcer l'apparence d'officialité que les formulaires litigieux pouvaient revêtir au premier coup d'oeil pour leurs destinataires. En revanche, il est vrai qu'on ne peut en dire autant de l'expression utilisée par les intimés en allemand - "Bezugsquellen-Datenbank des Handels, des Gewerbes und der Industrie" - qui n'a pas de connotation officielle. Les termes "Made in Switzerland", "Made in France" et "Made in Germany" (etc ...) figurant à gauche de l'en-tête n'étaient pas de nature à dissiper d'emblée toute équivoque. En Suisse, l'administration fédérale fait un usage de plus en plus fréquent d'anglicismes. Par ailleurs, les termes "made in" sont utilisés par le public francophone comme par le public germanophone. Même en France, un commerçant moyen, sans formation juridique, ne pourrait donc pas exclure, sans autre examen et avec certitude, un usage officiel de ces termes dans un but de promotion internationale des entreprises françaises. Enfin, juste au-dessous de l'en-tête, un délai était imparti, au mode impératif, au destinataire pour retourner le formulaire. Loin de dissiper l'équivoque créée par l'élément central de l'en-tête, la fixation de ce délai ajoutait à l'apparence d'officialité du document. Dans ces conditions, la manière dont les couleurs suisses, françaises et allemandes étaient insérées dans l'en-tête des formulaires litigieux était de nature à faire penser, au premier coup d'oeil, à un document officiel, et non à une offre contractuelle émanant d'un particulier. Il était à prévoir qu'une fois lu cet en-tête, le destinataire ne jetterait pas le formulaire sans autre examen, même s'il n'était de manière générale pas intéressé par les offres non sollicitées de prestataires de services. Au contraire, il le lirait plus avant, à tout le moins pour déterminer s'il avait l'obligation d'y répondre. Aussi, de nature à donner une première impression d'officialité, l'emploi que les intimés ont fait de signes imitant les drapeaux suisses, français et allemands sur les formulaires litigieux contrevient-il aux art. 3 et 11 LPAP. Peu importe qu'une lecture minutieuse de l'entier du document ait éventuellement été de nature à dissiper ensuite toute équivoque (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 257). 2.5 La contravention à la loi pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics n'est punissable que si elle est commise intentionnellement (cf. <ref-law> précité). Les intimés X._ et Y._ ne peuvent dès lors être condamnés que s'ils ont prévu et accepté qu'au premier coup d'oeil, leurs destinataires pourraient penser qu'il s'agissait de documents officiels. Il ressort des constatations de fait du premier juge (consid. 5d du jugement du 21 octobre 2005, p. 15), auxquelles renvoie l'arrêt attaqué, que les intimés ont contesté avoir voulu, en fixant un délai pour le retour des formulaires litigieux, créer une apparence d'officialité. La cour cantonale a considéré que leurs explications sur ce point n'étaient pas convaincantes (arrêt attaqué, consid. 4c, p. 12), mais elle ne s'est pas prononcée plus avant sur leur intention. Dans les motifs qui suivent ce passage, invoqués par les intimés, elle s'est contentée de relever que, de son point du vue, les intimés pouvaient de toute façon être acquittés dès lors qu'une lecture attentive du formulaire devait dissiper toute équivoque quant au caractère obligatoire de la réponse. Il convient dès lors d'admettre le pourvoi, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur l'élément subjectif de l'infraction et nouveau jugement. Il ressort des constatations de fait du premier juge (consid. 5d du jugement du 21 octobre 2005, p. 15), auxquelles renvoie l'arrêt attaqué, que les intimés ont contesté avoir voulu, en fixant un délai pour le retour des formulaires litigieux, créer une apparence d'officialité. La cour cantonale a considéré que leurs explications sur ce point n'étaient pas convaincantes (arrêt attaqué, consid. 4c, p. 12), mais elle ne s'est pas prononcée plus avant sur leur intention. Dans les motifs qui suivent ce passage, invoqués par les intimés, elle s'est contentée de relever que, de son point du vue, les intimés pouvaient de toute façon être acquittés dès lors qu'une lecture attentive du formulaire devait dissiper toute équivoque quant au caractère obligatoire de la réponse. Il convient dès lors d'admettre le pourvoi, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur l'élément subjectif de l'infraction et nouveau jugement. 3. Le recourant invoque, en second lieu, une violation de l'art. 59 ch. 1 et 2 CP. Comme la confiscation, en nature ou par le biais d'une créance compensatrice, suppose l'existence d'un acte réunissant aussi bien les éléments objectifs que subjectifs d'une infraction (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 4.2), il n'est pas possible de déterminer si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant le refus du premier juge d'ordonner une confiscation en l'espèce. Il convient dès lors d'admettre également le pourvoi sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle réexamine complètement cette question. 3. Le recourant invoque, en second lieu, une violation de l'art. 59 ch. 1 et 2 CP. Comme la confiscation, en nature ou par le biais d'une créance compensatrice, suppose l'existence d'un acte réunissant aussi bien les éléments objectifs que subjectifs d'une infraction (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 4.2), il n'est pas possible de déterminer si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant le refus du premier juge d'ordonner une confiscation en l'espèce. Il convient dès lors d'admettre également le pourvoi sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle réexamine complètement cette question. 4. En définitive, le pourvoi doit donc être admis, l'arrêt entrepris être annulé et la cause être renvoyée à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement sur l'élément subjectif de la contravention à la loi fédérale sur la protection des armoiries publiques et autres signes publics et pour complément d'instruction et nouveau jugement sur la confiscation. Les intimés, qui succombent, supporteront les frais de justice (art. 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement. 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des intimés, solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des intimés, solidairement entre eux. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des intimés, au Procureur général du canton de Vaud et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 24 mai 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_011

Federation

nan

['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '77ec3603-bc77-4283-8110-5c4affc782c1', '8d7c7dfe-2ea7-448d-99d4-1f98a453f207', 'c2964059-3001-40a9-aab2-842cd1e2ac58', 'c2964059-3001-40a9-aab2-842cd1e2ac58']

['6dbac777-34cf-41f0-96d3-46520419ed3f', '2f6fcb6f-b792-4cca-b6f3-8c919d7f4ebe', '4d555994-845f-4c71-9193-ea4ce27c5102', '5587bcf5-a9ec-42a1-a8b4-f7c7029e87ef', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', '8bec9a60-627b-4ce5-b571-ea35a07aa5a4', '6f380aac-32e0-43ea-a5d7-332925fcf7ea']

01e8c70c-602f-46cb-a94e-aa8bca647e0d

de

Nach Einsicht in die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 1. September 2008 des Obergerichts des Kantons Thurgau,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 11. November 2008 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 15. Oktober 2008 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 17. November 2008 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> i.V.m. <ref-law> auf die Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),

erkennt der Präsident: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Dezember 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

01e9ec70-464c-44b3-984e-36d621c0ccea

it

Fatti: A. A._ è nato nel 1940. Dal 24 agosto 2000 si trova in carcere, dove sta scontando una pena di 14 anni di reclusione a seguito della sua condanna per infrazione aggravata alla LStup, ripetuto riciclaggio di denaro (in parte aggravato) e ripetuta organizzazione criminale. Il 24 agosto 2007 ha raggiunto la metà della pena. L'espiazione dei 2/3 della pena interverrà il 23 dicembre 2009, mentre la fine della stessa è prevista per il 23 agosto 2014. B. L'istanza di liberazione condizionale anticipata inoltrata il 15 gennaio 2008 da A._ è stata respinta dal Giudice dell'applicazione della pena (GIAP) con decisione del 4 luglio 2008. Il 13 ottobre 2008, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha respinto il ricorso interposto da A._ avverso la decisione del GIAP. C. Contro quest'ultima sentenza A._ interpone ricorso in materia penale al Tribunale federale. Postula l'annullamento del giudizio impugnato e chiede la sua liberazione condizionale in applicazione dell'<ref-law>. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto: 1. Contestata nel gravame è unicamente la violazione dell'<ref-law>. 1.1 Giusta l'<ref-law>, quando il detenuto ha scontato la metà della pena, ma in ogni caso almeno tre mesi, l'autorità competente può, a titolo eccezionale, liberarlo condizionalmente qualora circostanze straordinarie inerenti alla persona del detenuto lo giustifichino. Di regola, la liberazione condizionale dall'esecuzione della pena è possibile solo dopo l'espiazione di due terzi della pena (<ref-law>). Una liberazione condizionale anticipata a metà pena ai sensi dell'<ref-law> è possibile solo in presenza di circostanze straordinarie inerenti la persona del detenuto. L'applicazione di questa disposizione è doppiamente eccezionale. Infatti, anche laddove sussistano circostanze straordinarie, la liberazione condizionale anticipata può avvenire unicamente a titolo eccezionale. 1.2 Il legislatore ha rinunciato a definire la nozione di "circostanze straordinarie". La dottrina illustra quest'ultima con esempi tratti dal Messaggio del 21 settembre 1998 concernente la modifica del CP (FF 1999 1802 n. 214.31): speranza di vita del detenuto limitata a causa del decorso irreversibile di una malattia oppure messa a disposizione spontanea del detenuto per un intervento molto pericoloso nell'ambito dell'aiuto in caso di catastrofe (tra gli altri BAECHTOLD, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 2a ed. 2007, n. 17 ad <ref-law>; SCHWARZENEGGER ET AL., Strafen und Massnahmen, 8a ed. 2007, pag. 219). Il concordato sull'esecuzione delle pene della Svizzera interna e del nord-ovest come pure quello della Svizzera orientale hanno varato delle direttive volte a concretizzare le condizioni della liberazione condizionale, ivi comprese quelle della liberazione condizionale anticipata (v. Richtlinien für die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug del 4 novembre 2005 e Richtlinien betreffend die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug del 7 aprile 2006). 1.3 L'<ref-law> conferisce all'autorità competente un ampio potere di apprezzamento (STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2a ed. 2006, pag. 111). Il Tribunale federale interviene pertanto soltanto in caso di abuso di tale potere d'apprezzamento. 2. 2.1 A mente dell'insorgente, la CRP avrebbe violato l'<ref-law>. Essa avrebbe infatti respinto la sua istanza di liberazione condizionale anticipata senza procedere a una valutazione globale degli elementi determinanti, ma ponderandoli singolarmente. Il ricorrente sostiene di adempiere le condizioni poste all'<ref-law> sia per l'entità della pena inflittagli - la cui commisurazione non è stata sindacata da alcuna autorità superiore a causa di clamorosi errori del suo difensore di allora - sia per la sua età - a più di 68 anni e con ancora pochi anni da vivere, un programma di esecuzione e di reinserimento in Ticino non essendo oggettivamente possibile. 2.2 La CRP ha ritenuto che né l'età del ricorrente, né l'entità della pena irrogatagli, né la sua volontà di trasferirsi all'estero presso la sua compagna costituiscono, considerati individualmente o nel loro insieme, delle circostanze straordinarie inerenti alla sua persona giusta l'<ref-law>. Essa ha pertanto rifiutato di pronunciare la sua liberazione condizionale. 2.3 La gravità della pena inflitta - definita nel ricorso disumana e spropositata se rapportata alle imputazioni, all'età dell'insorgente all'epoca del pubblico dibattimento e alle pene generalmente irrogate in Svizzera - non costituisce una circostanza straordinaria che giustifica una liberazione condizionale anticipata ai sensi dell'<ref-law>, sia essa considerata da sola o insieme ad altri elementi. Attraverso la procedura di esame della liberazione condizionale (anticipata) non è possibile rimettere in discussione, direttamente o indirettamente, la pena pronunciata con una sentenza cresciuta in giudicato, quasi fosse una sorta di procedura ricorsuale di recupero o di riparazione. 2.4 Quanto poi all'età del ricorrente, alla problematica connessa al suo reinserimento nonché al fatto di aver già trascorso un lungo periodo in carcere (tra detenzione preventiva e espiazione di pena), nella fattispecie non possono essere considerate delle circostanze straordinarie. Come già rettamente ritenuto dall'autorità cantonale, il tempo già trascorso in carcere non ha nulla di eccezionale, essendo l'inevitabile conseguenza di una pena privativa della libertà non sospesa condizionalmente. Lo stesso ricorrente, che si prevale della sua avanzata età, ammette di non soffrire di grossi problemi di salute, se non dei normali acciacchi dovuti agli anni. Assevera di non avere più molti anni da vivere. Sennonché, secondo le analisi dell'ufficio federale di statistica, un uomo dell'età dell'insorgente ha una speranza di vita di oltre 16 anni (espérance de vie selon l'âge [hommes], «http://www.bfs.admin.ch« sotto Thèmes/population/évolution démographique/analyses/tables de mortalité annuelles - consultato il 15 gennaio 2009). Posto come in caso di liberazione condizionale dopo l'espiazione di due terzi della pena, egli avrà una speranza di vita di 15 anni (ibid.), il suo caso non ha niente di eccezionale. La CRP ha inoltre giustamente osservato che il codice penale non fissa alcun limite di età oltre il quale sarebbe esclusa l'espiazione di una pena privativa della libertà. Non si può poi non concordare con l'autorità cantonale laddove ha considerato il progetto del ricorrente di trasferirsi all'estero dopo la sua scarcerazione come un elemento che può influire sul suo reinserimento, privo però di quel carattere straordinario richiesto dalla legge per una liberazione condizionale anticipata, essendo una situazione paragonabile a molti detenuti stranieri. Del resto, il ricorrente non pretende che una sua liberazione condizionale dopo l'espiazione dei due terzi della pena gli precluderebbe di raggiungere la sua compagna all'estero. 3. Nel negare la liberazione condizionale anticipata, la CRP non ha violato il diritto federale. Il ricorso si rivela infondato e deve pertanto essere respinto. Le spese giudiziarie sono poste a carico del ricorrente soccombente (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78']

01eb204c-b030-4c8a-92fc-d475870c4c36

it

Fatti: Fatti: A. A.A._ (1934) è domiciliato a Montecarlo, dove svolge l'attività di consulente finanziario, per la quale dispone di una sede operativa e di uffici anche a Milano. In Svizzera è proprietario dal 27 maggio 1994, assieme alla moglie, della particella xxx di Lugano-Castagnola, su cui ha fatto costruire una villa con due appartamenti, uno per il figlio B.A._ ed uno per sé e la consorte. Con notifica dell'8 novembre 1999 i coniugi A._ sono stati tassati, ai fini dell'imposta cantonale concernente il biennio fiscale 1999/2000, sulla base di un reddito nullo (valore applicato anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 144'840.--. Analogamente il 22 luglio 2002 sono stati tassati, per l'imposta cantonale 2001/2002, sulla base di un reddito di fr. 22'312.-- (valido anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 515'540.--. Con notifica dell'8 novembre 1999 i coniugi A._ sono stati tassati, ai fini dell'imposta cantonale concernente il biennio fiscale 1999/2000, sulla base di un reddito nullo (valore applicato anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 144'840.--. Analogamente il 22 luglio 2002 sono stati tassati, per l'imposta cantonale 2001/2002, sulla base di un reddito di fr. 22'312.-- (valido anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 515'540.--. B. Nell'ambito di un'inchiesta penale per presunta appropriazione indebita condotta nella prima metà del 2002, è stato appurato che A.A._ risiedeva a Lugano per quattro o cinque mesi all'anno, ripartiti su vari periodi in tutte le stagioni. È inoltre stato accertato che egli amministrava un patrimonio di oltre 50 milioni di franchi proveniente da circa 60 clienti e che, a tale scopo, dalla metà degli anni novanta fino al 2001 ha collaborato in qualità di gestore patrimoniale esterno con la sede luganese della banca C._, mentre in seguito con la banca D._. Egli operava per il tramite della società panamense "E._SA", di cui era rappresentante con firma individuale. A seguito di tale inchiesta, il 2 aprile 2003 il Giudice della Pretura penale del Canton Ticino ha condannato A.A._ ad una multa di fr. 10'000.--, addebitandogli di aver esercitato abusivamente la professione di fiduciario nel Cantone. La condanna è stata confermata, in ultima istanza, dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ticinese il 30 luglio seguente. A seguito di tale inchiesta, il 2 aprile 2003 il Giudice della Pretura penale del Canton Ticino ha condannato A.A._ ad una multa di fr. 10'000.--, addebitandogli di aver esercitato abusivamente la professione di fiduciario nel Cantone. La condanna è stata confermata, in ultima istanza, dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ticinese il 30 luglio seguente. C. Dopo aver formulato già il 10 settembre 2002 una richiesta di garanzia nei confronti dei coniugi A._ sulla base di un reddito annuo presunto di fr. 400'000.--, il 14 giugno 2004 l'autorità fiscale ticinese ha proceduto ad una tassazione intermedia per il biennio 1999/2000. Essa ha motivato tale procedura con l'inizio da parte del contribuente di un'attività lucrativa in uno stabilimento d'impresa in Ticino a partire dal gennaio del 1999. Sulla base dei proventi conseguiti, il reddito è stato rivisto in fr. 200'000.-- sia per l'imposta cantonale che per quella federale (la sostanza è stata corretta aggiungendo fr. 20'000.-- per "aziendale e macchinario"). Per gli stessi motivi, il 21 giugno 2004 è stata notificata una tassazione intermedia anche per il periodo fiscale 2001/2002, computando pure in questo caso un reddito aziendale di fr. 200'000.-- annui (ed aumentando nuovamente la sostanza di fr. 20'000.--). Nell'impossibilità di quantificare i redditi conseguiti all'estero, in entrambe le decisioni l'autorità fiscale ha applicato le aliquote massime, determinando in particolare un'imposta cantonale sul reddito di fr. 32'200.-- per gli anni 1999 e 2000 e di circa fr. 34'000.-- per gli anni 2001 e 2002, nonché un'imposta federale diretta di fr. 23'000.-- per il 1999 ed il 2000 e di oltre fr. 25'500.-- per gli anni 2001 e 2002. Nell'impossibilità di quantificare i redditi conseguiti all'estero, in entrambe le decisioni l'autorità fiscale ha applicato le aliquote massime, determinando in particolare un'imposta cantonale sul reddito di fr. 32'200.-- per gli anni 1999 e 2000 e di circa fr. 34'000.-- per gli anni 2001 e 2002, nonché un'imposta federale diretta di fr. 23'000.-- per il 1999 ed il 2000 e di oltre fr. 25'500.-- per gli anni 2001 e 2002. D. Su reclamo dell'interessato, con decisioni del 31 gennaio 2005 l'Ufficio di tassazione ha confermato integralmente le tassazioni intermedie. Contro tali decisioni, il contribuente si è ulteriormente aggravato presso la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, contestando sia l'esistenza di uno stabilimento d'impresa in Ticino sia il calcolo dei redditi e delle aliquote applicate. Il 3 maggio 2005 la Corte adita ha convocato un'udienza, durante la quale le parti hanno avuto modo di illustrare le rispettive posizioni. Con sentenza del 15 giugno seguente (pubblicata in RtiD II-2005 n. 3t), la Camera di diritto tributario ha respinto l'impugnativa. D. Su reclamo dell'interessato, con decisioni del 31 gennaio 2005 l'Ufficio di tassazione ha confermato integralmente le tassazioni intermedie. Contro tali decisioni, il contribuente si è ulteriormente aggravato presso la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, contestando sia l'esistenza di uno stabilimento d'impresa in Ticino sia il calcolo dei redditi e delle aliquote applicate. Il 3 maggio 2005 la Corte adita ha convocato un'udienza, durante la quale le parti hanno avuto modo di illustrare le rispettive posizioni. Con sentenza del 15 giugno seguente (pubblicata in RtiD II-2005 n. 3t), la Camera di diritto tributario ha respinto l'impugnativa. E. Il 18 luglio 2005 A.A._ è insorto dinanzi al Tribunale federale, presentando, da un lato, un ricorso di diritto amministrativo (concernente l'imposta federale diretta; incarto 2A.457/2005) e, d'altro lato, un ricorso di diritto pubblico (relativo all'imposta cantonale; incarto 2P.188/2005). Con entrambi i rimedi giuridici chiede l'annullamento del giudizio emanato dalla Corte cantonale. In via subordinata con il ricorso di diritto amministrativo domanda inoltre che tale sentenza sia riformata nel senso che il reddito annuo sia fissato a fr. 34'500.-- e tassato con l'aliquota corrispondente ad un imponibile di fr. 104'000.--. F. La Divisione delle contribuzioni del Canton Ticino postula la reiezione dei gravami, mentre la Camera di diritto tributario rinuncia a presentare osservazioni. L'Amministrazione federale delle contribuzioni (Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo) propone a sua volta di respingere il ricorso di diritto amministrativo. F. La Divisione delle contribuzioni del Canton Ticino postula la reiezione dei gravami, mentre la Camera di diritto tributario rinuncia a presentare osservazioni. L'Amministrazione federale delle contribuzioni (Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo) propone a sua volta di respingere il ricorso di diritto amministrativo. G. Con decreto presidenziale del 12 settembre 2005 è stata accolta l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo formulata dall'insorgente per il ricorso di diritto pubblico, ritenuto che per il ricorso di diritto amministrativo tale effetto è dato per legge.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Le impugnative, in gran parte di tenore analogo, sono presentate dal medesimo ricorrente, sono dirette contro la stessa sentenza e sollevano questioni giuridiche pressoché identiche. Si giustifica pertanto di congiungerle e di evaderle con un unico giudizio (cfr. art. 40 OG e 24 PCF; <ref-ruling> consid. 1, 194 consid. 1; <ref-ruling> consid. 1). 1.2 Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con piena cognizione sull'ammissibilità dei gravami sottopostigli (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1, 364 consid. 1), segnatamente sulla questione di sapere se essi, a prescindere da come siano intitolati, vadano trattati quali ricorsi di diritto amministrativo oppure quali ricorsi di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1a). I. Ricorso di diritto amministrativo (2A.457/2005) I. Ricorso di diritto amministrativo (2A.457/2005) 2. 2.1 Con il rimedio in questione il ricorrente contesta la sentenza della Camera di diritto tributario nella misura in cui concerne l'imposta federale diretta (per gli anni 1999-2002). Sotto questo profilo, il gravame è rivolto contro una decisione di ultima istanza cantonale (cfr. art. 4 cpv. 6 del regolamento ticinese, del 18 ottobre 1994, di applicazione della legge federale sull'imposta federale diretta) fondata sul diritto pubblico federale, la quale può essere effettivamente impugnata al Tribunale federale mediante ricorso di diritto amministrativo (cfr. art. 97 cpv. 1 e 98 lett. g OG, 5 PA e 146 della legge federale, del 14 dicembre 1990, sull'imposta federale diretta [LIFD; RS 642.11]). Quale contribuente direttamente interessato, in base all'art. 103 lett. a OG l'insorgente è senz'altro legittimato a ricorrere. Tempestiva e presentata nelle dovute forme, l'impugnativa è pertanto ammissibile. 2.2 Con il ricorso di diritto amministrativo può essere fatta valere la violazione del diritto federale, che comprende l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), nonché l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG). Quando, come in concreto, la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola tuttavia il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati appurati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Nell'ambito della procedura del ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale. Conformemente all'art. 114 cpv. 1 OG, esso non è legato alle conclusioni delle parti e può accogliere o respingere il ricorso anche per motivi diversi da quelli invocati (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.2). Nell'ambito della procedura del ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale. Conformemente all'art. 114 cpv. 1 OG, esso non è legato alle conclusioni delle parti e può accogliere o respingere il ricorso anche per motivi diversi da quelli invocati (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.2). 3. 3.1 Il ricorrente è incontestabilmente domiciliato a Montecarlo. In Svizzera, rispettivamente in Ticino, entra in linea di conto soltanto un assoggettamento fiscale fondato sull'appartenenza economica. Al riguardo le istanze inferiori si sono richiamate all'<ref-law>, secondo cui le persone fisiche senza domicilio o dimora fiscale in Svizzera sono assoggettate all'imposta in virtù della loro appartenenza economica se tengono stabilimenti d'impresa in Svizzera. Le autorità cantonali hanno ravvisato un simile stabilimento nella villa del ricorrente, da cui egli avrebbe anche impartito disposizioni sulla gestione dei patrimoni amministrati e talvolta ricevuto dei clienti. Questa visione dei fatti viene tuttavia contestata dal ricorrente, secondo cui la casa sarebbe stata utilizzata solo per scopi privati e non disporrebbe di alcuna installazione per l'attività professionale, che sarebbe in realtà stata svolta soltanto a Montecarlo e Milano. 3.2 In questa situazione, si pone invero la questione di sapere se nel caso dell'insorgente, per determinare l'appartenenza economica, sia assolutamente necessaria la prova dell'esistenza di uno stabilimento d'impresa. In base alla sentenza pronunciata dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ticinese il 30 luglio 2003, cresciuta in giudicato, è infatti assodato che il ricorrente ha esercitato un'attività lucrativa in Svizzera e segnatamente nel Canton Ticino. Questa circostanza è già di per sé suscettibile di fondare un assoggettamento limitato in virtù dell'<ref-law>. Nell'ottica di tale norma entra in effetti in considerazione un'attività lucrativa non solo dipendente, ma anche indipendente, se la stessa risulta localizzata nel nostro paese (Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurigo 1995, n. 1c ad <ref-law>; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basilea 2001, n. 7 segg. ad <ref-law>; di altra opinione: Maja Bauer-Balmelli/ Philip Robinson, in: Zweifel/Athanas [a cura di] Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Vol I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 5 ad <ref-law>; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zurigo 2003, n. 1 ad <ref-law>; questi ultimi limitano in maniera eccessiva il campo d'applicazione della norma al regime in materia di imposte alla fonte). L'<ref-law> va interpretato largamente (cfr. sentenza 2A.376/2000 e 2P.172/2000 del 15 febbraio 2001, in: StR 56 [2001] pag. 409, consid. 4b). A questo riguardo, non è necessario che chi esercita un'attività lucrativa indipendente disponga di un'infrastruttura fissa in Svizzera (Danielle Yersin, Distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, in: ASA 67 [1998/99] pag. 97 segg., in part. pag. 110; Locher, op. cit., n. 10 ad <ref-law>). La situazione sarebbe diversa se esistesse un accordo sulla doppia imposizione. In tal caso la Svizzera potrebbe infatti far valere la propria pretesa fiscale solo se nel nostro paese vi fosse una stabile organizzazione (o, secondo una terminologia precedente, una base fissa; cfr. Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3a ed., Berna 2005, pag. 320 e 340 seg.). Dal momento però che con il Principato di Monaco non è stata conclusa alcuna convenzione in materia di doppia imposizione, il diritto fiscale svizzero, e quindi l'<ref-law>, è applicabile senza alcuna limitazione. Accertato l'esercizio di un'attività lucrativa indipendente in Svizzera, pure il relativo (limitato) assoggettamento fiscale soggettivo del ricorrente in virtù della sua appartenenza economica è pertanto chiaramente fondato. 3.3 In ogni caso sussistono sufficienti elementi anche per ritenere che il ricorrente abbia effettivamente esercitato la sua attività di gestore patrimoniale in Ticino tra l'altro pure dal suo appartamento di Lugano-Castagnola. Al riguardo basta far riferimento ai verbali degli interrogatori di F._ e G._, da un lato, nonché di H._, d'altro lato, condotti dal procuratore pubblico il 4 febbraio 2002. Da tali atti emergono infatti in modo eloquente le modalità operative dell'insorgente. Pure l'esistenza nel Canton Ticino di uno stabilimento d'impresa ai sensi dell'<ref-law> risulta pertanto sufficientemente comprovata. 3.3 In ogni caso sussistono sufficienti elementi anche per ritenere che il ricorrente abbia effettivamente esercitato la sua attività di gestore patrimoniale in Ticino tra l'altro pure dal suo appartamento di Lugano-Castagnola. Al riguardo basta far riferimento ai verbali degli interrogatori di F._ e G._, da un lato, nonché di H._, d'altro lato, condotti dal procuratore pubblico il 4 febbraio 2002. Da tali atti emergono infatti in modo eloquente le modalità operative dell'insorgente. Pure l'esistenza nel Canton Ticino di uno stabilimento d'impresa ai sensi dell'<ref-law> risulta pertanto sufficientemente comprovata. 4. 4.1 In caso di appartenenza economica, l'assoggettamento è limitato alla parte del reddito per cui sussiste un obbligo fiscale in Svizzera secondo gli art. 4 e 5 LIFD (art. 6 cpv. 2, 1a frase LIFD). In concreto, in funzione della massa in gestione e della movimentazione effettuata, la banca C._ ha versato al ricorrente delle retrocessioni pari a fr. 189'053.-- per il 1999, a fr. 334'610.-- per il 2000 e a fr. 116'274.-- per il 2001. Non è invero indubbio che si tratti di commissioni per l'attività di gestione patrimoniale effettuata esclusivamente dalla Svizzera. Questo nesso non può tuttavia venir stabilito in modo inequivocabile per ragioni riconducibili al ricorrente, che non ha fornito particolari indicazioni ed ha partecipato in misura assai limitata all'accertamento dei fatti. Considerato che non vi è alcun accordo sulla doppia imposizione da osservare (cfr. consid. 3.2), l'autorità fiscale poteva senz'altro ammettere che gli importi ricevuti costituivano dei proventi generati dall'attività lucrativa in Svizzera. Il calcolo a cui è giunta la Corte di cassazione e di revisione penale nel proprio giudizio del 30 luglio 2003 (al consid. 4d) è stato effettuato per valutare l'attività del ricorrente in Ticino ai fini della commisurazione della multa e non per l'imputazione dei relativi guadagni dal profilo tributario; tale calcolo non può in ogni caso risultare determinante per la localizzazione fiscale. È di conseguenza a ragione che il fisco ticinese ha sottoposto l'imposizione per i bienni 1999/2000 e 2001/2002 ad una tassazione intermedia, quantificando il reddito aziendale degli anni 1999 e 2000 in fr. 200'000.-- di media annua (cfr. l'art. 8 cpv. 1 combinato con l'<ref-law>). L'autorità di tassazione non ha peraltro computato gli introiti supplementari effettivi di fr. 261'831.-- annui, che sono comunque documentati e fanno astrazione da eventuali pagamenti aggiuntivi compiuti direttamente dai clienti, ma si è fondata su di un importo di fr. 200'000.--, tenendo così conto in maniera sufficiente delle spese sostenute dal ricorrente. Per il biennio 2001/2002 l'autorità fiscale ha proceduto in maniera analoga, fondandosi nuovamente, secondo il sistema praenumerando, sul reddito degli anni 1999 e 2000 (cfr. <ref-law>). Un'imposizione fiscale pro rata temporis, come pretende il ricorrente, non può entrare in considerazione: dato che a quell'epoca egli soggiornava in Ticino nel complesso tra i quattro e i cinque mesi ripartiti su tutto l'arco dell'anno, la sua appartenenza economica è infatti sussistita in modo continuativo durante entrambi i periodi fiscali. 4.2 Per quanto concerne poi le aliquote applicabili, le persone fisiche parzialmente assoggettate devono l'imposta sugli elementi imponibili in Svizzera al tasso corrispondente alla totalità dei loro redditi (<ref-law>). Ciò presuppone che per determinare l'aliquota il contribuente dichiari i suoi fattori di reddito all'estero in maniera completa e precisa. Se questi fattori non vengono specificati, occorre procedere alla loro stima (Richner/Frei/Kaufmann, op. cit., n. 6 ad <ref-law>), ritenuto che in mancanza di indicazioni concrete la prassi ammette l'utilizzazione delle aliquote massime (cfr. StR 52 [1997] pag. 568 seg.; StR 47 [1992] pag. 140 segg.). Non avendo documentato i suoi elementi di reddito all'estero, il ricorrente deve pertanto sopportare questa conseguenza. 4.2 Per quanto concerne poi le aliquote applicabili, le persone fisiche parzialmente assoggettate devono l'imposta sugli elementi imponibili in Svizzera al tasso corrispondente alla totalità dei loro redditi (<ref-law>). Ciò presuppone che per determinare l'aliquota il contribuente dichiari i suoi fattori di reddito all'estero in maniera completa e precisa. Se questi fattori non vengono specificati, occorre procedere alla loro stima (Richner/Frei/Kaufmann, op. cit., n. 6 ad <ref-law>), ritenuto che in mancanza di indicazioni concrete la prassi ammette l'utilizzazione delle aliquote massime (cfr. StR 52 [1997] pag. 568 seg.; StR 47 [1992] pag. 140 segg.). Non avendo documentato i suoi elementi di reddito all'estero, il ricorrente deve pertanto sopportare questa conseguenza. 5. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso di diritto amministrativo, relativo all'imposta federale diretta, si rivela infondato e va quindi respinto. II. Ricorso di diritto pubblico (2P.188/2005) II. Ricorso di diritto pubblico (2P.188/2005) 6. Con questo rimedio giuridico il ricorrente contesta la sentenza della Camera di diritto tributario nella misura in cui concerne l'imposta cantonale sia per il biennio fiscale 1999/2000 sia per quello successivo. 6.1 Secondo l'art. 73 cpv. 1 della legge federale, del 14 dicembre 1990, sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14), le decisioni di ultima istanza cantonale concernenti, tra l'altro, una materia disciplinata nel secondo titolo della legge stessa sono impugnabili al Tribunale federale mediante ricorso di diritto amministrativo. Considerato il termine concesso ai cantoni per l'adeguamento delle loro legislazioni alla normativa federale (<ref-law>), questa via di ricorso è data contro decisioni riferite a periodi fiscali posteriori al 1° gennaio 2001 (<ref-ruling> consid. 1.1, 553 consid. 4.1, 1 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 8.2). 6.2 Come osservato a proposito dell'imposta federale diretta, il giudizio impugnato verte per l'essenziale sulla questione dell'assoggettamento fiscale in virtù dell'appartenenza economica e sulla determinazione dei relativi elementi imponibili. In riferimento alle imposte cantonali, si tratta di aspetti regolamentati innanzitutto dal titolo secondo della legge sull'armonizzazione fiscale e più precisamente dagli art. 4 e 7 LAID. Per il biennio fiscale 2001/2002 il gravame concernente l'imposta cantonale va perciò trattato quale ricorso di diritto amministrativo. Poco importa, sotto questo profilo, che il giudizio impugnato direttamente sia di per sé fondato sul diritto cantonale e che negli ambiti oggetto della controversia la legislazione federale lasci ai cantoni un certo margine di libertà (<ref-ruling> consid. 1). Irrilevante è quindi in particolare anche il fatto che, come consentito dalla legge sull'armonizzazione (cfr. <ref-law>), per il biennio in questione in Ticino era ancora applicabile il sistema di tassazione praenumerando biennale (cfr. art. 321a segg. della legge tributaria ticinese, del 21 giugno 1994; LT). Per il periodo fiscale 1999/2000, il rimedio esperibile è per contro effettivamente il ricorso di diritto pubblico, indipendentemente dall'eventuale conformità, a quel momento, del diritto cantonale alla legge sull'armonizzazione fiscale (<ref-ruling> consid. 1a e 1b, 66 consid. 1c/bb; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 2d). 6.3 Posta tale distinzione, l'impugnativa risulta comunque di massima ammissibile sia nella misura in cui è da considerare quale ricorso di diritto amministrativo sia laddove dev'essere trattata come ricorso di diritto pubblico (cfr. art. 97 segg., rispettivamente 84 segg. OG). Per quanto concerne questo secondo rimedio, un'eccezione alla ricevibilità del ricorso va tuttavia ravvisata in relazione alla censura di violazione del diritto di essere sentito (<ref-law>). Il ricorrente si limita infatti a menzionare questa garanzia costituzionale, senza però spiegare in maniera precisa ed esauriente perché ed in che misura risulterebbe disattesa. Su questo punto l'atto ricorsuale non rispetta pertanto le rigorose esigenze di motivazione imposte dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3c). D'altronde, considerato che l'autorità di tassazione così come la Camera di diritto tributario hanno entrambe convocato un'udienza e sentito quindi personalmente il ricorrente ed i suoi rappresentanti, non vi è manifestamente stata alcuna violazione del diritto invocato. Per quanto concerne questo secondo rimedio, un'eccezione alla ricevibilità del ricorso va tuttavia ravvisata in relazione alla censura di violazione del diritto di essere sentito (<ref-law>). Il ricorrente si limita infatti a menzionare questa garanzia costituzionale, senza però spiegare in maniera precisa ed esauriente perché ed in che misura risulterebbe disattesa. Su questo punto l'atto ricorsuale non rispetta pertanto le rigorose esigenze di motivazione imposte dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3c). D'altronde, considerato che l'autorità di tassazione così come la Camera di diritto tributario hanno entrambe convocato un'udienza e sentito quindi personalmente il ricorrente ed i suoi rappresentanti, non vi è manifestamente stata alcuna violazione del diritto invocato. 7. Ad ogni modo, per quanto attiene all'assoggettamento fiscale in virtù dell'appartenenza economica (art. 3 e 4 lett. a LT), all'estensione dell'assoggettamento (art. 5 LT), al calcolo dell'aliquota (art. 6 LT) così come alle basi temporali dell'imposizione e alle condizioni per una tassazione intermedia (art. 50 segg. LT, nel testo in vigore fino al 1° gennaio 2003, cfr. BU/TI 1994 pag. 345 segg., in part. pag. 359-361), il tenore delle pertinenti disposizioni della legge tributaria del Cantone Ticino è identico a quello delle corrispondenti norme della LIFD. Le considerazioni esposte a proposito dell'imposta federale diretta valgono pertanto per analogia anche per le imposte cantonali. Pure sotto questo profilo le tassazioni del ricorrente per gli anni 1999/2000 e 2001/2002 non prestano dunque il fianco a critiche. 7. Ad ogni modo, per quanto attiene all'assoggettamento fiscale in virtù dell'appartenenza economica (art. 3 e 4 lett. a LT), all'estensione dell'assoggettamento (art. 5 LT), al calcolo dell'aliquota (art. 6 LT) così come alle basi temporali dell'imposizione e alle condizioni per una tassazione intermedia (art. 50 segg. LT, nel testo in vigore fino al 1° gennaio 2003, cfr. BU/TI 1994 pag. 345 segg., in part. pag. 359-361), il tenore delle pertinenti disposizioni della legge tributaria del Cantone Ticino è identico a quello delle corrispondenti norme della LIFD. Le considerazioni esposte a proposito dell'imposta federale diretta valgono pertanto per analogia anche per le imposte cantonali. Pure sotto questo profilo le tassazioni del ricorrente per gli anni 1999/2000 e 2001/2002 non prestano dunque il fianco a critiche. 8. Ne consegue che per il periodo 1999/2000 il ricorso di diritto pubblico va respinto, nella misura in cui è ammissibile. Per il biennio fiscale successivo lo stesso ricorso dev'essere trattato quale ricorso di diritto amministrativo e va parimenti respinto. III. Spese e ripetibili III. Spese e ripetibili 9. Visto l'esito del procedimento, le spese processuali della sede federale vanno poste nel loro complesso a carico del ricorrente, che risulta soccombente sia nel ricorso di diritto amministrativo sia nel ricorso di diritto pubblico (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Le cause 2A.457/2005 e 2P.188/2005 sono congiunte. 1. Le cause 2A.457/2005 e 2P.188/2005 sono congiunte. 2. Il ricorso di diritto amministrativo 2A.457/2005 è respinto. 2. Il ricorso di diritto amministrativo 2A.457/2005 è respinto. 3. In relazione al periodo fiscale 2001/2002, il ricorso di diritto pubblico 2P.188/2005 è trattato quale ricorso di diritto amministrativo ed è respinto. In relazione al periodo fiscale 1999/2000, il ricorso di diritto pubblico è respinto, nella misura in cui è ammissibile. 3. In relazione al periodo fiscale 2001/2002, il ricorso di diritto pubblico 2P.188/2005 è trattato quale ricorso di diritto amministrativo ed è respinto. In relazione al periodo fiscale 1999/2000, il ricorso di diritto pubblico è respinto, nella misura in cui è ammissibile. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 8'000.-- è posta a carico del ricorrente. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 8'000.-- è posta a carico del ricorrente. 5. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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01ebc327-25a5-4987-abf4-58bbb3a6c369

de

Sachverhalt: A. A.a Die 1951 geborene B._ war bis August 2000 Datenbank-Koordinatorin bei der Firma X._. Mit Verfügung vom 28. August 2000 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich ab 1. März 1999 eine halbe Invalidenrente zu. In der Folge lehnte sie eine revisionsweise Rentenerhöhung ab (Einsprachentscheid vom 3. September 2003). Im Mai 2006 wurde eine erneute Rentenrevision veranlasst. Die IV-Stelle zog unter anderem ein internistisches, psychiatrisches und neurologisches Gutachten des Instituts Y._ vom 7. Januar 2008 bei. Mit Verfügung vom 27. November 2008 hob sie die Invalidenrente auf Ende des der Zustellung folgenden Monats auf. Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es die Verfügung aufhob und die Sache zur Einholung eines rheumatologischen Gutachtens an die IV-Stelle zurückwies, damit sie nach erfolgter Abklärung über den Rentenanspruch neu verfüge (Entscheid vom 26. Mai 2009). A.b Diese holte ein Gutachten der Frau Dr. med. und Dr. sc. nat. ETH S._, Innere Medizin FMH spez. Rheumaerkrankungen, vom 27. April 2010 ein. Mit Verfügung vom 30. März 2011 hielt die IV-Stelle an der am 27. November 2008 verfügten Rentenaufhebung fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom 5. April 2012 ?b. C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihr rückwirkend ab Einstellung der vorbestehenden Invalidenrente unbefristet eine unveränderte halbe Invalidenrente, eventuell eine Viertelsrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen zur Klärung der Diskrepanz zwischen den CT-Befunden vom 11. März 2010 und 23. September 2002 (rheumatologisches Obergutachten mit MRI) sowie zur Einholung eines aktualisierten psychiatrischen Gutachtens bezüglich der Frage der Überwindbarkeit des Fibromyalgie-Syndroms. Die IV-Stelle schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen. sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Rechtsfragen sind die vollständige Feststellung erheblicher Tatsachen sowie die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> und der Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Akten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die aufgrund ärztlicher Unterlagen gerichtlich festgestellte Gesundheitssituation bzw. Arbeitsfähigkeit und deren Veränderung in einem bestimmten Zeitraum sowie die konkrete Beweiswürdigung sind Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397; nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in: SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]). 2. Die Vorinstanz hat die massgebenden Beurteilungsgrundlagen, insbesondere über die Rentenrevision (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 132), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Da die Versicherte die Rente bei Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 bereits bezog, sind an sich die davor geltenden Rechtsnormen massgebend (Art. 82 Abs. 1 erster Satz ATSG; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 446); doch zeitigt dies keine Folgen, da das ATSG bei der Invaliditätsbemessung keine Änderungen brachte (<ref-ruling>, 130 V 343 und 393; Urteil 8C_829/2011 vom 9. März 2012 E. 3). 3. Zu prüfen ist, ob zwischen dem Einspracheentscheid vom 3. September 2003 - Bestätigung des Anspruchs auf eine halbe Invalidenrente - und der streitigen Rentenaufhebungsverfügung vom 30. März 2011 eine erhebliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eintrat. Die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts ist im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (nicht publ. E. 3.2 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1 E. 3.2 [8C_972/2009]). Die auf der Würdigung der ärztlichen Befunde beruhende vorinstanzliche Feststellung, ob seit der ursprünglichen Rentenzusprechung eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse bzw. der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, bindet das Bundesgericht grundsätzlich (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Insoweit hat die Frage, ob im Einzelfall eine substanzielle Veränderung der Faktenlage oder aber eine abweichende Beurteilung vorliegt, tatsächlichen Charakter. Rechtlicher Natur ist hingegen, welchen Anforderungen der (gutachtliche) Beweis einer solchen Feststellung gerecht werden muss. Dementsprechend ist letztinstanzlich frei überprüfbar, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung diese beweisrechtlichen Vorgaben beachtet (Urteil 8C_437/2012 vom 5. September 2012 E. 5.1). 4. 4.1 Grundlage des Einspracheentscheides vom 3. September 2003 waren das Gutachten des Spital U._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 27. Dezember 2001 - mit der Diagnose eines cervicovertebralen Syndroms mit intermittierender spondylogener Ausstrahlung bei degenerativen Veränderungen, Fehlform thorakal und Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) am 28. Februar/1. März 1998 - sowie dessen Berichte vom 30. Oktober und 11. November 2002. Demnach war die Versicherte in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. 4. 4.1 Grundlage des Einspracheentscheides vom 3. September 2003 waren das Gutachten des Spital U._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 27. Dezember 2001 - mit der Diagnose eines cervicovertebralen Syndroms mit intermittierender spondylogener Ausstrahlung bei degenerativen Veränderungen, Fehlform thorakal und Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) am 28. Februar/1. März 1998 - sowie dessen Berichte vom 30. Oktober und 11. November 2002. Demnach war die Versicherte in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. 4.2 4.2.1 Bei der Rentaufhebungsverfügung vom 30. März 2011 stützten sich IV-Stelle und Vorinstanz auf das rheumatologische Gutachten der Frau Dr. med. und Dr. sc. nat. ETH S._ vom 27. April 2010, die eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durch das Arbeitsmedizin Zentrum I._ veranlasste. Die Gutachterin stellte keine Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Ohne Auswirkung auf diese diagnostizierte sie: Nikotinabusus, Fibromyalgie-Syndrom, Status nach HWS-Distorsionstrauma im März 1998 und leichte, vorwiegend sensible symmetrische Polyneuropathie. Aus rheumatologischer Sicht sei die Versicherte gar nie langandauernd arbeitsunfähig gewesen. Sie könne die angestammte Tätigkeit und sämtliche Tätigkeiten, die Frauen ihres Alters üblicherweise machen könnten, zu 100 % ausüben. In der letzten rheumatologischen Beurteilung habe das Spital U._ eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit attestiert. Seither seien die Richtlinien bei der Einschätzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit durch die Stelle W._ richtungsweisend definiert und 2007 publiziert worden. Unter Berücksichtigung der aktuell gültigen Richtlinien sei die Versicherte aus rheumatologischer Sicht nie langandauernd arbeitsunfähig gewesen. 4.2.2 Nach dem Gesagten begründete die Gutachterin die 100%ige Arbeitsfähigkeit der Versicherten mit den geänderten Richtlinien der Stelle W._. Dies bildet indessen keinen Grund, auf den Einspracheentscheid vom 3. September 2003 zurückzukommen, weil es sich dabei nicht um neue oder geänderte Tatsachen hinsichtlich des Gesundheitszustandes bzw. der Arbeitsfähigkeit handelt. Vielmehr liegt eine lediglich andere und damit revisionsrechtlich nicht relevante Neubeurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts vor (siehe E. 3 hievor). 4.2.3 Die Rechtsprechung, wonach Fibromyalgien (<ref-ruling>) und Schleuder- bzw. Distorsionstraumen der HWS (<ref-ruling>) grundsätzlich nicht invalidisierend sind, bildet keinen Grund für die Herabsetzung oder Aufhebung einer rechtskräftig zugesprochenen laufenden Rente unter dem Titel der Anpassung an geänderte Rechtsgrundlagen (SVR 2009 IV Nr. 57 S. 177 E. 3.1 [9C_149/2009]; Urteil 8C_256/2011 vom 21. Juni 2011 E. 7.3). 4.2.4 Anhaltspunkte für eine Veränderung der erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes, bestehen nicht (vgl. <ref-ruling> E. 3.5 S. 349 f.). Demnach erfolgte die Rentenaufhebung nach <ref-law> zu Unrecht. 5. Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision (<ref-law>) oder Wiedererwägung (<ref-law>) des Einspracheentscheides vom 3. September 2003 liegen nicht vor (SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140 E. 4.1 f. [9C_896/2011]). Mit Blick auf <ref-law> kann nicht gesagt werden, er sei nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig gewesen (<ref-ruling> E. 2 S. 369; SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10 E. 2 [8C_1012/2008]). Es kann auch nicht von einer damals klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ausgegangen werden (Urteil 8C_492/2011 vom 19. Oktober 2011 E. 5.1). 6. Die unterliegende IV-Stelle trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. April 2012 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 30. März 2011 werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. Oktober 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Jancar

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'a483461a-50ad-4d55-b7ab-49b3d1c591fb', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '62b48016-faf7-4643-9335-397ba326f836', 'b0672985-31b3-4a8a-b272-f7b48c646258', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4']

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it

Fatti: A. In seguito a una segnalazione del Consiglio di Stato del Cantone Ticino del 13 gennaio 2006, il Procuratore generale ha aperto un procedimento penale, dapprima contro ignoti e in seguito contro X._, allora direttore della Divisione delle contribuzioni, per il titolo di violazione del segreto d'ufficio in relazione alla divulgazione ai media di documentazione concernente le procedure fiscali di A.A._ e B.A._. Dopo avere visionato gli atti del procedimento penale, questi ultimi hanno denunciato X._ anche per i titoli di diffamazione, calunnia, soppressione di documenti, denuncia mendace, sviamento della giustizia, abuso di autorità, infedeltà nella gestione pubblica e falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari. B. Assunte le informazioni preliminari e rilevata l'assenza di seri indizi di colpevolezza a carico del denunciato, il Procuratore generale ha decretato il non luogo a procedere con decisione del 15 luglio 2010. C. Contro il decreto di non luogo a procedere A.A._ e B.A._ hanno presentato il 23 luglio 2010 un'istanza di promozione dell'accusa alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), che l'ha respinta, in quanto ricevibile, con sentenza del 20 giugno 2011. Riguardo all'ipotesi di violazione del segreto d'ufficio, la CRP ha negato sia l'esistenza di seri indizi di colpevolezza a carico del denunciato sia la necessità di ordinare la completazione delle informazioni preliminari per un chiarimento sulla decisione da prendere. Riguardo agli ulteriori reati ipotizzati, la CRP ha ritenuto l'istanza di promozione dell'accusa irricevibile e comunque infondata nel merito. D. A.A._ e B.A._ impugnano questo giudizio con un ricorso in materia penale e un ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale, chiedendo di annullarlo e di procedere in particolare contro il denunciato per i titoli di violazione del segreto d'ufficio, abuso di autorità, sviamento della giustizia, denuncia mendace e soppressione di documenti. I ricorrenti fanno valere la violazione degli art. 254, 303, 304, 312, 320 CP, dell'<ref-law>, nonché dell'art. 183 cpv. 1 della legge tributaria ticinese, del 21 giugno 1994 (LT), in relazione con l'<ref-law>. Con riferimento al ricorso sussidiario in materia costituzionale, i ricorrenti lamentano inoltre la violazione degli art. 6 e 8 CEDU, degli art. 9, 22, e 29 Cost., nonché dell'art. 8 cpv. 2 lett. d Cost./TI. Non sono state chieste osservazioni sul gravame, ma è stato richiamato l'incarto della Corte cantonale.

Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1). 1.2 La decisione impugnata conferma il decreto di non luogo a procedere e pone quindi fine al procedimento penale. Si tratta pertanto di una decisione finale pronunciata in materia penale dall'autorità cantonale di ultima istanza, contro la quale è ammissibile il ricorso in materia penale (art. 78 cpv. 1, 80 cpv. 1 e 90 LTF). Non vi è quindi spazio per il ricorso sussidiario in materia costituzionale (<ref-law>), che deve di conseguenza essere dichiarato inammissibile. 1.2 La decisione impugnata conferma il decreto di non luogo a procedere e pone quindi fine al procedimento penale. Si tratta pertanto di una decisione finale pronunciata in materia penale dall'autorità cantonale di ultima istanza, contro la quale è ammissibile il ricorso in materia penale (art. 78 cpv. 1, 80 cpv. 1 e 90 LTF). Non vi è quindi spazio per il ricorso sussidiario in materia costituzionale (<ref-law>), che deve di conseguenza essere dichiarato inammissibile. 1.3 1.3.1 Nella fattispecie, la decisione impugnata è stata emanata il 20 giugno 2011. La legittimazione a ricorrere dei denuncianti dev'essere esaminata sotto il profilo dell'<ref-law>, sulla base del suo tenore in vigore al 1° gennaio 2011 (<ref-law>; sentenza 1B_119/2011 del 20 aprile 2011 consid. 1.2). Secondo l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF, l'accusatore privato che ha partecipato alla procedura dinanzi all'istanza precedente è abilitato ad adire il Tribunale federale, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili. Quando l'accusatore privato non ha addotto le sue conclusioni civili nel procedimento penale, gli incombe il compito di spiegare quali pretese intenda fare valere e in quale misura la decisione impugnata potrebbe avere un'incidenza sul loro giudizio. Ciò in particolare laddove l'influenza sulla decisione relativa alle pretese civili non sia facilmente deducibile dagli atti tenendo conto della natura del reato perseguito (<ref-ruling> consid. 1a; sentenze 1B_236/2011 del 15 luglio 2011 consid. 1.3.1 e 1B_123/2011 dell'11 luglio 2011 consid. 2.4 e rispettivi rinvii). Indipendentemente dalla carenza di legittimazione nel merito, l'interessato può tuttavia censurare la violazione di garanzie procedurali che il diritto cantonale o gli art. 29 seg. Cost. e 6 CEDU gli conferiscono quale parte, nella misura in cui tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale (<ref-ruling> consid. 1.7.2 e 1.9; <ref-ruling> consid. 1.2.1). In questo caso, l'interesse giuridicamente protetto all'annullamento della decisione impugnata, richiesto dall'<ref-law>, non si fonda su aspetti di merito, bensì sul diritto di partecipare alla procedura (cfr. sentenza 1B_250/2011 del 14 luglio 2011 consid. 1.2). 1.3.2 Nella fattispecie, i ricorrenti si limitano ad addurre genericamente che "la decisione impugnata può oggettivamente influire sul giudizio sulle loro pretese civili specie verso chi rivolgerle". Non spiegano tuttavia quali pretese civili intendano fare valere e per quali ragioni la decisione impugnata potrebbe avere un'incidenza sulle stesse. Adducendo unicamente di avere subito una violenta campagna stampa in seguito alla divulgazione agli organi di informazione di documentazione concernente le loro procedure fiscali, i ricorrenti non si esprimono sulla natura delle pretese civili che potrebbero formulare, segnatamente su eventuali risarcimenti o riparazioni del torto morale, che non risultano nemmeno immediatamente deducibili dagli atti. È comunque escluso che in concreto entrino in considerazione eventuali pretese civili ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF. Secondo la giurisprudenza, la persona danneggiata che dispone esclusivamente di una pretesa di diritto pubblico nei confronti del Cantone e non può fare valere pretese di diritto civile contro il funzionario o l'agente pubblico asseritamente manchevole, difetta infatti della legittimazione a ricorrere in questa sede (sentenza 1B_250/2011 citata, consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1.2.4 e rinvii). Nel Cantone Ticino, la legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici, del 24 ottobre 1988 (LResp/TI), applicabile ai funzionari cantonali (<ref-law>/TI), regola la responsabilità degli enti pubblici per il danno cagionato a terzi con atti od omissioni commessi dai loro agenti (<ref-law>/TI). Di principio, l'ente pubblico risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un agente pubblico nell'esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa dell'agente (<ref-law>/TI); il danneggiato non ha invece alcuna azione contro l'agente pubblico (<ref-law>/TI). Nella fattispecie, i ricorrenti rimproverano in sostanza a funzionari dell'amministrazione cantonale, segnatamente al direttore della Divisione delle contribuzioni, di avere commesso abusi nell'esercizio delle loro funzioni. Eventuali pretese di risarcimento del danno, anche per quanto concerne una possibile lesione della personalità (cfr. <ref-law>/TI), sono quindi regolate dal diritto pubblico cantonale, che esclude come visto un'azione diretta del danneggiato nei confronti dell'agente pubblico. In tali circostanze, difetta quindi ai ricorrenti la legittimazione a ricorrere nel merito in applicazione dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF. 1.3.3 Essi non fanno poi valere, con una motivazione conforme alle esigenze degli <ref-law> e 106 cpv. 2 LTF, una violazione delle loro garanzie procedurali, suscettibile di costituire un diniego di giustizia formale (cfr., sulle esigenze di motivazione, <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.1 e 2.2; <ref-ruling> consid. 1.4). Non spiegano in particolare per quali ragioni i giudici cantonali avrebbero accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali, applicando in modo manifestamente insostenibile l'<ref-law>/TI e rifiutandosi quindi a torto di entrare nel merito dell'istanza di promozione dell'accusa riguardo ai reati di diffamazione, calunnia, soppressione di documenti, denuncia mendace, sviamento della giustizia, abuso di autorità, infedeltà nella gestione pubblica e falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari. Anche laddove fanno valere una violazione del diritto di essere sentiti, per il fatto che non sarebbero state assunte determinate prove, i ricorrenti non si riferiscono alla procedura dell'istanza di promozione dell'accusa dinanzi alla CRP e non si esprimono in particolare sull'eventuale adempimento delle condizioni sviluppate dalla giurisprudenza in applicazione dell'<ref-law>/TI. Si richiamano piuttosto alla fase dell'inchiesta da parte del Procuratore generale, i cui provvedimenti e le cui omissioni erano di principio soggetti al reclamo davanti al Giudice dell'istruzione e dell'arresto (cfr. <ref-law>/TI). 2. Ne segue che i ricorsi devono essere dichiarati inammissibili. Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico dei ricorrenti (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso in materia penale e il ricorso sussidiario in materia costituzionale sono inammissibili. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

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de

Sachverhalt: Mit Verfügung vom 18. Juni 2001 verneinte die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt den Anspruch des L._ (geb. 1961) auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. Oktober 2000, da er bis 23. März 2001 als arbeitgeberähnliche Person keine solchen Leistungen beziehen könne. Ab 23. März 2001 sei er zwar nach der Löschung seines Eintrags im Handelsregister theoretisch vermittlungsfähig, auf Grund eines Arztzeugnisses jedoch ab 16. März 2001 zu 100% arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom 10. Juli 2001 verneinte sodann die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt den Anspruch auf die selbe Leistung ab 26. Juni 2001, da die gesetzliche Mindestbeitragszeit von sechs Monaten im massgebenden Zeitraum nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sei. Die dagegen erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 28. September 2004 ab. Da kein Lohnfluss belegt sei, bestehe ohnehin kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 23. März 2001 Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Verbeiständung. Die Kantonale Amtsstelle und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift über die mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung als einer Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Art. 13 Abs. 1 erster Satz AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) und die Rechtsprechung zum Nachweis des Lohnflusses namentlich bei arbeitgeberähnlichen Personen (ARV 2002 S. 116 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]; Urteil L. vom 28. Juli 2004, C 250/03; vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2) richtig dargelegt. Sodann trifft zu, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) nicht anwendbar sind. Darauf wird verwiesen. 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift über die mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung als einer Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Art. 13 Abs. 1 erster Satz AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) und die Rechtsprechung zum Nachweis des Lohnflusses namentlich bei arbeitgeberähnlichen Personen (ARV 2002 S. 116 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]; Urteil L. vom 28. Juli 2004, C 250/03; vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2) richtig dargelegt. Sodann trifft zu, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) nicht anwendbar sind. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer in rechtsgenüglicher Weise einen Lohnfluss für mindestens sechs Monate nachzuweisen vermag. 2.1 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (<ref-ruling> Erw. 1.2, 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine, je mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen). 2.2 Die Vorinstanz hat die Akten eingehend gewürdigt und zutreffend festgehalten, weshalb der Lohnfluss nicht rechtsgenüglich im Sinne der Rechtsprechung belegt ist. Darauf kann verwiesen werden. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, ist nicht stichhaltig. Im Schreiben vom 12. Januar 2001 bestätigt der damalige Treuhänder des Beschwerdeführers, dass der Nachweis des Kapitalflusses an Hand von Bankbelegen nicht zu bewerkstelligen sein dürfte. Da die Einnahmen der Arbeitgeberfirma, der C._ GmbH (später: T._), unregelmässig geflossen seien, sei an eine regelmässige Lohnzahlung nicht zu denken gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich jeweils um die Eintreibung der ausstehenden Guthaben bemüht. Mit dem dabei erhaltenen Geld habe er die dringendsten Rechnungen der Gesellschaft bezahlt und die als Lohn gedachten Bezüge einfach bar behalten. In der Anhörung vom 28. September 2004 vor dem kantonalen Gericht wiederholte der Treuhänder seine Angaben und ergänzte, der Jahreslohn von glaublich Fr. 90'000.- beruhe auf einer Absprache. Die Aussagen des Zeugen vermögen daher keinen Lohnfluss zu belegen, sondern bestätigen vielmehr, dass der vom Versicherten einbehaltene Lohn betragsmässig nicht eindeutig bestimmbar ist. Die Bezüge des Beschwerdeführers von seinem Konto bei der Crédit Suisse wurden unbestrittenermassen nicht nur für den Lohn, sondern auch für Firmenrechnungen verwendet, wobei nicht feststellbar ist, wie viel von dem jeweils abgehobenen Geld schlussendlich beim Versicherten verblieb. Die in den Akten vorhandenen Unterlagen sind als Beweis für den Lohnfluss untauglich. Die Lohnangaben im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, laut welchen monatlich gleich hohe, regelmässige Zahlungen erfolgt sein sollen, sind angesichts der Aussagen des Treuhänders nicht glaubwürdig. Der vom Versicherten selbst unterzeichnete Lohnausweis für das Jahr 1999 ist lediglich eine Parteibehauptung, was auch für die Zahlen in der Steuererklärung und im individuellen Konto gilt. Die von der Rechtsprechung verlangten Lohnquittungen, Bank- oder Postbelege oder Nachweise über eine Auszahlung auf ein Lohnkonto fehlen. Damit ist unabhängig davon, welche Zeitspanne als massgebende Rahmenfrist für die Beitragszeit festgelegt wird, kein summenmässig rechtsgenüglich belegter Lohnfluss nachgewiesen. 2.3 Fehlt es somit an einer Beitragszeit von mindestens sechs Monaten, kann ohnehin kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und damit auch nicht auf Krankentaggelder im Sinne von <ref-law> entstehen. 2.3 Fehlt es somit an einer Beitragszeit von mindestens sechs Monaten, kann ohnehin kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und damit auch nicht auf Krankentaggelder im Sinne von <ref-law> entstehen. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen (dazu <ref-ruling> Erw. 4a) erfüllt sind. Der Beschwerdeführer wird aber auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach er dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls er dereinst dazu im Stande sein sollte.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Alex Hediger, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (inkl. MWSt) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Alex Hediger, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (inkl. MWSt) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 30. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

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Faits : A. A._, née en 1966, travaillait en qualité d'employée de commerce au service de B._ SA depuis le 1 er octobre 2008. A ce titre, elle était assurée contre le risque d'accidents par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 22 janvier 2009, elle a trébuché sur un tapis à son domicile, entraînant une chute sur le côté gauche. Une incapacité de travail de 100 % a été attestée dès le 22 janvier 2009 en raison d'une hernie discale L5-S1 avec compression de la racine L5. Le 29 janvier 2009, l'assurée a subi en urgence une fenestration L5-S1 à gauche avec résection d'un séquestre discal à l'Hôpital C._. Elle a été réopérée le 15 février 2009 pour une stabilisation L5-S1 avec instrumentalisation dorsale. La CNA a pris en charge le cas. Le 3 juin 2010, A._ a déposé auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'OAI) une demande de prestations tendant à l'octroi d'une rente d'invalidité. Par décision du 30 juin 2011, l'OAI a rejeté la demande. Le 6 juillet 2012, A._ a déposé une nouvelle demande de prestations AI pour adultes. Dans un rapport du 27 juillet 2012, le docteur D._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de la CNA, a retenu que l'assurée pouvait reprendre dès le 31 juillet 2012 une activité à plein temps à la condition qu'elle soit réalisée à sa guise en position assise ou debout et lui permettant d'avoir une pause de cinq minutes toutes les heures afin d'effectuer quelques déplacements pour se " dérouiller " le dos. A cet égard, le docteur D._ a précisé que la pause de cinq minutes recommandée correspondait à un changement de position courant et normal dans une activité d'employée de commerce et non pas à une diminution de rendement. Se fondant sur cette appréciation, la CNA a, par décision du 1 er octobre 2012, confirmée sur opposition le 10 janvier 2013, supprimé le versement des indemnités journalières à compter du 1 er août 2012. B. A._ a recouru contre la décision sur opposition devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel. Elle a produit un rapport d'expertise multidisciplinaire établi le 2 avril 2013 par la Clinique E._, lequel conclut à une limitation de la capacité de travail de 50 % en raison d'un trouble mixte de la personnalité. Elle a également versé au dossier un avis médical du 18 avril 2013 du docteur F._, médecin auprès du service médical régional de l'AI (SMR). Par arrêt du 8 novembre 2013, la juridiction cantonale a rejeté le recours. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant au versement des prestations de l'assurance-accidents, à tout le moins jusqu'à ce qu'elle ait retrouvé une activité lucrative. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision sur le droit aux prestations. La CNA conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit : 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités journalières de la part de l'intimée au-delà du 31 juillet 2012. 2. Les premiers juges ont fait leurs les appréciations du docteur D._ et des médecins de la Clinique E._; ils ont ainsi retenu que l'incapacité de travail de 50 % présentée par l'assurée était consécutive aux seuls troubles psychiques, lesquels n'étaient pas en lien de causalité naturelle avec l'accident du 22 janvier 2009. D'un point de vue somatique, l'intéressée était à même de faire valoir une pleine capacité de travail dans son activité d'employée de commerce en respectant certaines limitations, de sorte qu'elle ne présentait plus aucune perte de gain. 3. La recourante reproche tout d'abord à la juridiction cantonale d'avoir retenu que son incapacité de travail était due à des problèmes psychologiques sans lien de causalité avec l'accident alors que selon elle, ce sont les conséquences de l'intervention chirurgicale subie dans les suites de l'accident du 22 janvier 2009 (" failed back surgery syndrom ") qui seraient à l'origine de son incapacité de travail. Quoi qu'en dise la recourante, les experts de la Clinique E._ ont retenu le diagnostic de " failed back surgery syndrom ", lequel engendrait des limitations fonctionnelles dans des activités nécessitant le port de charges supérieures à 10 kilos, le maintien du rachis en flexion antérieure ou en position statique pendant plus d'une heure mais non pas dans une activité de type administratif comme celle exercée par la recourante avant son accident. Ils en ont conclu que les limitations étaient essentiellement de nature psychique et découlaient d'un trouble mixte de la personnalité, à traits émotionnellement labiles et dépendants, lequel limitait la capacité de travail à hauteur de 50 %. Dès lors que l'avis de ces experts est partagé tant par le docteur D._ que par le docteur F._, lequel retient que les limitations physiques n'ont pas entraîné d'incapacité de travail durable dans l'activité habituelle d'employée de commerce, hormis pour les périodes du 22 janvier au 30 septembre 2009 puis à nouveau du 16 mars au 31 octobre 2010, il n'y a pas lieu de s'écarter de leurs conclusions, au demeurant bien étayées. Il résulte de ce qui précède que la recourante est à même, en dépit de son atteinte à la santé, de reprendre une activité de type employée de commerce à plein temps pour autant qu'elle puisse alterner les positions assise et debout et faire une pause de cinq minutes toutes les heures afin de se " dérouiller " le dos, comme l'a précisé le docteur D._. 4. La recourante soutient en outre qu'un laps de temps plus long, pendant lequel elle aurait encore dû bénéficier des indemnités journalières, aurait dû lui être imparti pour lui permettre de retrouver un emploi. Or, l'intimée a supprimé les indemnités journalières dès le 1 er août 2012 en se fondant sur l'appréciation du docteur D._ établie le 27 juillet 2012. L'indemnité journalière vise à couvrir le risque de la perte de salaire due à une incapacité de travail. Dès le moment où l'assuré est reconnu médicalement apte à reprendre son activité habituelle, il n'a plus droit aux prestations en espèces de l'assurance-accidents. Même si ses rapports de travail ont été résiliés après l'accident, l'assureur-accidents n'est pas tenu de lui verser des indemnités journalières pendant la période de recherche d'un emploi s'il a conservé une capacité de travail médicalement exigible. Le risque de la perte de salaire durant cette période n'incombe pas à l'assureur-accidents mais relève de l'assurance-chômage (cf. RAMA 1989 n° K 812 p. 255 consid. 2b, applicable par analogie dans l'assurance-accidents). Le droit au maintien de l'indemnité journalière pendant la recherche d'un emploi n'est admis que dans l'hypothèse où l'activité habituelle n'est médicalement plus exigible et qu'un changement de profession s'impose sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage. Dans ce cas, l'assureur-accidents doit impartir à l'assuré un délai convenable pendant lequel l'indemnité journalière continue de lui être versée afin de lui permettre de retrouver un emploi adapté à son état de santé (SJ 2000 II p. 440 consid. 2b; <ref-ruling> consid. 5b p. 289; arrêt 8C_251/2012 du 27 août 2012 consid. 2). La recourante ne se trouvant cependant pas dans une telle situation - elle a été reconnue médicalement apte à reprendre sa profession habituelle dès le 1 er août 2012 -, elle ne saurait prétendre au maintien du paiement de l'indemnité journalière au-delà du 31 juillet 2012. Son recours est par conséquent mal fondé. 5. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 15 octobre 2014 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Leuzinger La Greffière : Fretz Perrin

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['17a9e185-925c-4cda-a37d-60df1e7e60c4']

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fr

A.- W._ S.A. (ci-après: W._), devenue par la suite Y._ S.A., pratique le commerce des bijoux. Son fournisseur est la maison V._. Celle-ci livrait les bijoux commandés par W._ à X._ S.A. (ci-après: X._), qui était chargée par W._ de les conserver au port franc de Genève, jusqu'au moment où W._ lui donnait pour instruction de les expédier à des destinataires finaux, clients de W._. Pour être en mesure de répondre dans les plus brefs délais à des commandes, W._ disposait toujours d'un stock dans l'entrepôt de X._ à Genève. La durée de stockage variait de quelques jours à plusieurs mois. Lorsque X._ a commencé à recevoir des bijoux susceptibles de rester un certain temps dans ses locaux, elle a discuté avec W._ de la manière dont ils seraient conservés. W._ était d'accord qu'ils soient entreposés au port franc dans un lieu sûr, mais elle n'a pas donné d'instructions particulières à ce propos. Les parties n'ont pas prévu de rémunération pour les frais d'entreposage, notamment en raison du fait que W._ chargeait X._ de l'expédition de toutes ses marchandises. Ainsi, X._ n'a jamais facturé l'entreposage des bijoux, quelle que fût sa durée. Elle adressait régulièrement à W._ une liste détaillée du stock, tenue à jour. Les 12 avril, 14 juin et 5 juillet 1996, X._ a reçu dans ses locaux au port franc six paquets scellés contenant des bijoux, envoyés par V._ à l'intention de W._. Le 17 juillet 1996, un employé de X._ s'est rendu dans le dépôt et a constaté la disparition des paquets, ainsi que d'autres bijoux en stock. S'agissant des conditions dans lesquelles les bijoux étaient entreposés, il a été constaté qu'ils étaient rangés dans une armoire en bois non fermée et sur une étagère, dans un local en sous-sol auquel on pouvait accéder au moyen de deux clés, qui étaient conservées dans une boîte non fermée se trouvant dans un bureau administratif de X._. Tous les employés de X._ avaient accès à ces deux clés. Un client de X._ a même pu rester seul pendant environ deux heures dans le local du sous-sol, où il entreposait un stock de chaussures. A l'issue de l'enquête pénale, le Ministère public a constaté qu'il y avait un "invraisemblable va-et-vient dans ce sous-sol, où l'on semble entrer comme dans un moulin". A la suite de cette affaire, X._ a adopté des directives internes prévoyant que tout objet de valeur devait être conservé dans un coffre-fort chez Swissair; elle a instruit ses collaborateurs de toujours rester dans le local d'entrepôt lorsqu'une personne n'appartenant pas à la société s'y trouvait; par ailleurs, le directeur a été licencié. B.- Par demande déposée devant les tribunaux genevois le 5 décembre 1996, W._ a réclamé à X._ la réparation de son préjudice. Par jugement du 15 février 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X._ à payer à Y._ S.A. la somme de 1 404 752 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er août 1996. Saisie d'un appel de X._, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 8 octobre 1999, a rectifié l'arrêt entrepris sur la question de la quotité du dommage et a condamné X._ à verser à Y._ S.A. la somme de 1 401 106 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er août 1996. C.- X._ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant diverses violations du droit fédéral, elle conclut à la réforme de l'arrêt entrepris, en ce sens que sa condamnation devrait être limitée à 40 342 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er août 1996. L'intimée conclut au rejet du recours. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- a) Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ). b) Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 5c/aa p. 357, 117 II 256 consid. 2a, 115 II 484 consid. 2a p. 485 s.). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Dans la mesure où la recourante présente, sans se prévaloir de l'une des exceptions rappelées ci-dessus, un état de fait qui diffère de celui contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2b). Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ) ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2, 122 III 150 consid. 3 p. 156, 116 II 209 consid. 2b/cc). 2.- a) La recourante soutient qu'elle conservait les bijoux en qualité de commissionnaire-expéditeur et qu'il faudrait appliquer les conditions générales de l'Association Suisse des Maisons d'Expédition. Le contrat de commission-expédition est le contrat par lequel le commissionnaire-expéditeur s'engage contre rémunération à expédier ou réexpédier des marchandises à un tiers en son propre nom, mais pour le compte du commettant (cf. art. 439 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 4430 et 4636; Guhl/Merz/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 537). Pour qu'un tel contrat soit conclu, il faut que les parties soient convenues de l'expédi- tion d'une marchandise; les conditions générales de la branche précisent d'ailleurs que le commettant doit indiquer l'adresse du destinataire et le lieu de la livraison (cf. J. Brunner, Erläuterungen zu den Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteur-Verbandes, Bâle 1972, p. 8). Le commissionnaire-expéditeur doit s'occuper de l'expédition et, en particulier, conclure, en son propre nom mais pour le compte du commettant, le contrat de transport avec le voiturier; il peut cependant choisir, sauf convention contraire, d'effectuer lui-même le transport (art. 436 al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 439 CO; Guhl/Merz/Druey, op. cit., p. 540; Staehelin, Commentaire bâlois, n. 17 ad art. 436 CO; Gautschi, Commentaire bernois, n. 7 ad art. 439 CO; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 5e éd., p. 337 s.). Un tel contrat comporte le devoir accessoire, pour le commissionnaire-expéditeur, de recevoir la chose qu'il doit expédier et de la conserver jusqu'au moment où il peut la remettre au transporteur, ou effectuer lui-même le transport (Guhl/Merz/Druey, op. cit., p. 537 s.; Honsell, op. cit., p. 338). Cette phase peut évidemment durer un certain temps (Gautschi, op. cit., n. 3a ad art. 439 CO). Le devoir de conserver la marchandise n'est une obligation accessoire du contrat de commission-expédition que si un tel contrat a été conclu, ce qui suppose que le commissionnaire-expéditeur ait été chargé d'expédier la marchandise en un lieu déterminé. Il doit alors conserver la chose pendant le temps qui lui est nécessaire avant de pouvoir achever sa mission, c'est-à-dire remettre la marchandise au transporteur (ou effectuer lui-même le transport). Les parties concluent cependant un contrat distinct si le commettant demande au commissionnaire-expéditeur de ne pas expédier la marchandise dès que possible, mais de la con- server pendant un certain temps dans un entrepôt (Jean-Pierre Tschudi, Die Verträge des Speditionsgeschäfts, thèse Zurich 1975, p. 115) ou s'il lui confie la marchandise sans lui donner aucune instruction permettant l'expédition (John Ochsé, Der Speditionsvertrag im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1933, p. 80). Un tel contrat doit être qualifié de dépôt au sens des art. 472 ss CO (Ochsé, op. cit., p. 62 et 80; Tschudi, op. cit., p. 114 s.). En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la recourante a pris possession des six paquets contenant les bijoux pour les conserver dans le stock, conformément à l'accord général passé entre les parties, sans avoir pour mission de les expédier à un destinataire déterminé. En acceptant de prendre cette marchandise en stock sans ordre d'expédition, la recourante a conclu un contrat de dépôt au sens de l'art. 472 al. 1 CO. La qualification de contrat d'entrepôt (art. 482 ss CO) doit être exclue, parce qu'il a été constaté qu'aucune rémunération n'était prévue pour cette prestation spécifique (cf. Tercier, op. cit., n. 4917). Il ne saurait être question d'une obligation accessoire d'un contrat de commission-expédition, puisqu'un tel contrat n'a pas été conclu au sujet des bijoux en cause. En effet, la recourante n'avait pas reçu pour mission de les expédier, mais seulement de les conserver en attendant un probable ordre d'expédition. Aussi longtemps que la recourante n'était pas chargée d'expédier la marchandise, il n'y avait pas de contrat de commission-expédition. Il ne ressort pas des constatations cantonales que la recourante ait reçu, avant le vol, l'ordre d'expédier ces bijoux, ce qui aurait supposé qu'on lui en indique la destination. b) La recourante fait valoir que l'intimée connaissait les destinataires des bijoux et que ceux-ci ne restaient dans son local que le temps nécessaire pour l'expédition. Il n'empêche que la cour cantonale n'a pas constaté que la recourante ait reçu l'ordre d'expédier cette marchandise, ce qui exclut la conclusion d'un contrat de commission-expédition. Les arguments invoqués sont donc dénués de fondement. Selon la cour cantonale, l'intimée s'était constitué un stock dans le local de la recourante et la marchandise pouvait y rester plusieurs mois; ce sont là des constatations de fait, qui ne peuvent être contestées dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Comme les parties n'ont conclu que des contrats de dépôt à la réception des bijoux en cause, il apparaît d'emblée douteux que l'on puisse appliquer à ces conventions des conditions générales qui supposent des contrats de commission-expédition; de toute manière, ces conditions ne sont pas applicables parce que la recourante, comme elle l'explique elle-même, ne se référait à ces conditions générales qu'après avoir reçu un ordre d'expédition; or, précisément, il n'y a pas eu d'ordre d'expédition pour les bijoux volés. Il ne ressort pas des constatations cantonales que les parties aient adopté des clauses spéciales régissant leur contrat de dépôt. Savoir si la faute de la recourante doit être qualifiée de grave est une question sans pertinence, dès lors que le dépositaire répond de toute faute (art. 99 al. 1 CO). c) Le dépôt est un contrat par lequel le dépositaire s'oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie et à la garder en lieu sûr (art. 472 al. 1 CO). Le dépôt peut être conclu expressément ou par actes concluants (<ref-ruling> consid. 3a p. 452). Le dépositaire a l'obligation de garder, de surveiller et de restituer la chose confiée (<ref-ruling> consid. 2d). L'obligation de restitution est essentielle; elle suppose que l'objet confié soit identifié (<ref-ruling> consid. 3a p. 452 s.). Le dé- positaire ne peut exiger une rémunération que si elle a été expressément stipulée, ou si, eu égard aux circonstances, il devait s'attendre à être rémunéré (art. 472 al. 2 CO). En l'espèce, il a été constaté que la recourante avait accepté, à titre gratuit, de conserver les bijoux pour l'intimée en attendant d'autres instructions. Le contrat conclu doit être qualifié de dépôt. La recourante n'a pas été en mesure de restituer les bijoux confiés. Elle répond de cette inexécution, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). La recourante n'ignorait pas la valeur des bijoux confiés. Elle les a placés sur une étagère et dans une armoire non fermée, dans un local accessible au moyen de deux clés qui se trouvaient dans un bureau administratif où tous les employés pouvaient venir les prendre. Il a même été constaté qu'un client est resté pendant environ deux heures dans le local sans aucune surveillance. Le Ministère public a d'ailleurs relevé qu'il y avait un va-et-vient incroyable dans ce local. Les réactions de la recourante après le vol montrent qu'elle s'est bien rendu compte des imperfections de son dispositif. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que la recourante n'avait pas prouvé l'absence de faute dans la conservation des biens confiés. Ce manque de diligence était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un dommage du genre de celui qui s'est produit, à savoir un vol sans effraction. La recourante est donc tenue de réparer le dommage qui a été causé et dont la quotité (constatée par la cour cantonale) n'est plus contestée dans le recours en réforme. d) La recourante soutient que la réparation devrait être réduite en raison d'une faute concomitante (cf. art. 44 al. 1 CO). Il n'y a faute concomitante que si le comportement reproché au lésé est en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la survenance du dommage (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 265, 99 II 308 consid. 9b; Brehm, Commentaire bernois, n. 19 ad art. 44 CO; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., n. 137 ad § 5). En l'espèce, le vol a été facilité par l'absence de mesures de sécurité adéquates. Dans ces circonstances, il pouvait survenir à tout moment. Dès lors qu'il y avait constamment un stock de bijoux, on ne voit pas en quoi il serait pertinent de déterminer si tel ou tel bijou aurait pu être expédié plus rapidement. De toute manière, la recourante reproche en définitive à l'intimée de ne pas avoir conclu avec elle que des contrats de commission-expédition, mais d'avoir également conclu des contrats de dépôt, en attendant le moment où elle serait en mesure de donner un ordre d'expédition. La recourante a cependant accepté de conserver les valeurs, comme le lui demandait l'intimée. Dès lors qu'elle a choisi de conclure les contrats de dépôt, elle ne saurait maintenant s'exonérer des obligations incombant au dépositaire en soutenant que sa partie adverse aurait été mieux inspirée de ne pas conclure avec elle. Une telle argumentation confine à la témérité. 3.- Les frais et dépens doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué; 2. Met un émolument judiciaire de 13 000 fr. à la charge de la recourante; 3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 15 000 fr. à titre de dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice genevoise. _ Lausanne, le 3 mars 2000 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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[]

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de

Sachverhalt: A. X._ (Beschwerdeführer) und Y._ (Beschwerdegegnerin) sind schweizerisch-ungarische Doppelbürger mit Wohnsitz in der Schweiz. Am 13. März 2007 erhob die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich eine Scheidungsklage. Der Beschwerdeführer reichte seinerseits in Budapest eine Scheidungsklage ein, die indessen erst am 27. April 2007 rechtshängig wurde. Am 30. März 2007 machte der Beschwerdeführer geltend, das Bezirksgericht Zürich sei örtlich unzuständig, insbesondere hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Die Unzuständigkeitseinrede wurde vom Bezirksgericht und den Rechtsmittelinstanzen verworfen (vgl. Urteil 5A_248/2010 vom 11. Juni 2010). Das vom Beschwerdeführer in Ungarn für die Scheidung angerufene Zentralbezirksgericht zu Pest stellte - in Kenntnis des in der Schweiz hängigen Scheidungsverfahrens - sein Verfahren zum Scheidungspunkt am 20. September 2007 ein, beschloss aber gleichzeitig die Weiterführung des Verfahrens zur güterrechtlichen Auseinandersetzung und legte dafür ein separates Verfahren an. Mit Urteil vom 24. September 2009 nahm es die güterrechtliche Auseinandersetzung vor. Die von der Beschwerdegegnerin angerufene Rechtsmittelinstanz (Hauptstädtisches Gericht als zweitinstanzliches Gericht) hob am 6. September 2010 das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der güterrechtlichen Aufteilung des beweglichen Vermögens auf, da diese im schweizerischen Verfahren vorzunehmen sei. Hingegen bestätigte es die erstinstanzliche güterrechtliche Auseinandersetzung hinsichtlich des in Ungarn gelegenen Liegenschaftsvermögens. Es erachtete sich als ausschliesslich zuständig, da es um dingliche Ansprüche gehe, und erwog, ein diesbezügliches schweizerisches Scheidungsurteil wäre im ungarischen Grundbuch nicht eintragungsfähig. Beide Gerichte hielten fest, dass die Beschwerdegegnerin ihre Zuständigkeit während des gesamten Verfahrens ausdrücklich bestritten habe. B. Am 3. Dezember 2010 erhob der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Urteil des Hauptstädtischen Gerichts vom 6. September 2010 im schweizerischen Scheidungsverfahren die Einrede der abgeurteilten Sache. Mit Verfügung vom 18. April 2011 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts die Einrede ab. Die vom Beschwerdeführer am 28. Mai 2011 erhobene Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich wurde mit Urteil vom 3. Oktober 2011 abgewiesen. Das Obergericht auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten von Fr. 3'000.-- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.--. C. Am 7. November 2011 hat der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Auf die Scheidungsklage sei wegen Vorliegens einer abgeurteilten Sache nicht einzutreten. Eventualiter sei auf die Klage bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht einzutreten oder das Verfahren in dieser Hinsicht als gegenstandslos abzuschreiben. Die vorinstanzliche Prozessentschädigung sei angemessen zu reduzieren. Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdegegnerin hat Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung beantragt und das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Mit Präsidialverfügung vom 22. Dezember 2011 ist das Gesuch abgewiesen worden. Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, in der Sache aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 216 mit Hinweisen). 1.1 Das angefochtene Urteil ist ein Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG. Er beendet das Hauptverfahren auf Scheidung nicht, sondern weist einzig die Einrede der abgeurteilten Sache (res iudicata) ab (<ref-ruling> E. 1.1.2 S. 134; <ref-ruling> E. 1 S. 741). Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide nicht ein (<ref-ruling> E. 1.1 S. 239 mit Hinweis). Die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet demgemäss die Ausnahme und ist restriktiv zu handhaben. Der Beschwerdeführer muss begründen, weshalb die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sein sollen, sofern deren Vorhandensein nicht auf der Hand liegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 329; <ref-ruling> E. 1.2 S. 429; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2 S. 632 f.). 1.2 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung genügen nicht (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Prozess in der Schweiz über die ungarischen Grundstücke bedinge einen unverhältnismässigen Aufwand an Zeit und Geld (vgl. auch E. 1.3). Nach dem Gesagten liegt darin kein rechtlicher Nachteil. Der Beschwerdeführer sieht zudem in der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Diese Gefahr besteht zwar, sie fällt aber derzeit nicht ins Gewicht. Mit der Einrede der abgeurteilten Sache hinsichtlich eines Teils der Scheidungsnebenfolgen kann sich das Bundesgericht ohne weiteres noch nach Ausfällung des Scheidungsendentscheides befassen. Ein günstiger Endentscheid - bestehe er nun darin, dass die Einrede durch das Bundesgericht dereinst gutgeheissen wird oder das schweizerische Urteil gleich ausfällt wie das ungarische - vermag den Nachteil zweimaligen Prozessierens über die ungarischen Grundstücke vollkommen wettzumachen. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das schweizerische Urteil könne in Ungarn hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht vollstreckt werden. Ob dem so ist, darüber werden in Zukunft allenfalls die ungarischen Gerichte zu befinden haben. Einen rechtlichen Nachteil stellen allfällige Vollstreckungsprobleme des schweizerischen Urteils jedenfalls nicht dar, zumal gar nicht feststeht, ob und inwieweit eine Vollstreckung in Ungarn überhaupt in Frage kommt (z.B. hinsichtlich allfälliger, in Geld zu leistender güterrechtlicher Ausgleichszahlungen). Andere Nachteile rechtlicher Natur macht der Beschwerdeführer nicht geltend und solche liegen auch nicht auf der Hand. 1.2 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung genügen nicht (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Prozess in der Schweiz über die ungarischen Grundstücke bedinge einen unverhältnismässigen Aufwand an Zeit und Geld (vgl. auch E. 1.3). Nach dem Gesagten liegt darin kein rechtlicher Nachteil. Der Beschwerdeführer sieht zudem in der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Diese Gefahr besteht zwar, sie fällt aber derzeit nicht ins Gewicht. Mit der Einrede der abgeurteilten Sache hinsichtlich eines Teils der Scheidungsnebenfolgen kann sich das Bundesgericht ohne weiteres noch nach Ausfällung des Scheidungsendentscheides befassen. Ein günstiger Endentscheid - bestehe er nun darin, dass die Einrede durch das Bundesgericht dereinst gutgeheissen wird oder das schweizerische Urteil gleich ausfällt wie das ungarische - vermag den Nachteil zweimaligen Prozessierens über die ungarischen Grundstücke vollkommen wettzumachen. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das schweizerische Urteil könne in Ungarn hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht vollstreckt werden. Ob dem so ist, darüber werden in Zukunft allenfalls die ungarischen Gerichte zu befinden haben. Einen rechtlichen Nachteil stellen allfällige Vollstreckungsprobleme des schweizerischen Urteils jedenfalls nicht dar, zumal gar nicht feststeht, ob und inwieweit eine Vollstreckung in Ungarn überhaupt in Frage kommt (z.B. hinsichtlich allfälliger, in Geld zu leistender güterrechtlicher Ausgleichszahlungen). Andere Nachteile rechtlicher Natur macht der Beschwerdeführer nicht geltend und solche liegen auch nicht auf der Hand. 1.3 1.3.1 Zu untersuchen bleibt, ob die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt sind. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer beantragt, auf die ganze Scheidungsklage nicht einzutreten und eventualiter auf die Klage hinsichtlich der gesamten güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht einzutreten. Entsprechende Anträge hatte der Beschwerdeführer bereits vor der Vorinstanz gestellt. Die Vorinstanz hielt sie aufgrund von Art. 317 ZPO für unzulässig und ging deshalb nicht näher auf die Auslegung der Begehren ein. Entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers vor Bezirksgericht hat die Vorinstanz einzig die Frage behandelt, ob über die güterrechtliche Auseinandersetzung der ungarischen Grundstücke ein rechtskräftiges Urteil vorliege. In seiner Beschwerdebegründung an das Bundesgericht geht auch der Beschwerdeführer einzig auf diese Grundstücke ein und er behauptet insbesondere nicht, die Vorinstanz habe einen Teil seiner Rechtsbegehren zu Unrecht nicht behandelt. Es ist deshalb im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG davon auszugehen, dass einzig derjenige Teil der Klage, welcher die in Ungarn gelegenen Grundstücke betrifft, Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist. 1.3.2 Unter diesen Umständen könnte die Gutheissung der Beschwerde keinen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG herbeiführen. Die Gutheissung würde lediglich ausschliessen, einen Teil der güterrechtlichen Auseinandersetzung in der Schweiz durchzuführen. Ob dies unter dem Gesichtspunkt von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ausreichen würde, kann offenbleiben (vgl. in diesem Zusammenhang BGE <ref-ruling> E. 1.2 S. 428 f. mit der Betonung des Prinzips der Einheit des Scheidungsurteils; Urteil 4A_7/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2.1). Das Bundesgericht könnte nämlich ohnehin keinen End- oder Teilentscheid fällen, weil die Vorinstanz keine Feststellungen darüber getroffen hat, ob das Urteil des Hauptstädtischen Gerichts vom 6. September 2010 endgültig ist oder dagegen kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann (Art. 25 lit. b IPRG und Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). Es liegt zudem nicht auf der Hand, dass ein unmittelbarer bundesgerichtlicher Entscheid einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde, und der Beschwerdeführer legt dies auch nicht rechtsgenüglich dar. Dazu müsste er detailliert aufzeigen, welche Tatfragen offen sind und welche weitläufigen Beweiserhebungen in welchem zeitlichen und kostenmässigen Umfang erforderlich sind. Zudem ist unter Aktenhinweis darzulegen, dass die betreffenden Beweise im kantonalen Verfahren bereits angerufen oder entsprechende Anträge in Aussicht gestellt sind (BGE <ref-ruling> E. 2.4.2 S. 633 mit Hinweisen; Urteil 4A_7/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2). Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf die Behauptung, die Beschwerdegegnerin bestreite die Verkehrswerte der Grundstücke in Ungarn und es könnte ein langwieriges Rechtshilfeverfahren zur Beweisführung vermieden werden. Damit ist nicht in genügend konkreter Weise dargetan, dass ein unmittelbarer bundesgerichtlicher Entscheid einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. 1.4 Auf die Beschwerde kann im Hauptpunkt somit nicht eingetreten werden. 2. Mit einer vom Ausgang der Beschwerde im Hauptpunkt unabhängigen Rüge wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe der vom Obergericht der Beschwerdegegnerin für das Berufungsverfahren zugesprochenen Parteientschädigung. Der in einem Zwischenentscheid enthaltene Kosten- und Entschädigungspunkt kann an das Bundesgericht nur im Rahmen einer Beschwerde gegen den Zwischenentscheid im Hauptpunkt weitergezogen werden, soweit der Rechtsweg nach Art. 93 Abs. 1 BGG im Hauptpunkt offensteht. Der in einem Zwischenentscheid enthaltene Entscheid über Kosten- und Entschädigungsfolgen kann nicht selber einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken (<ref-ruling> E. 1 S. 331 ff.). Wie soeben festgestellt, ist die Anfechtung des Zwischenentscheids im Hauptpunkt unzulässig. Somit kann auf die Anfechtung der Parteientschädigung nicht eingetreten werden. Die Entschädigungsfolgen sind zusammen mit dem Endentscheid anzufechten (Art. 93 Abs. 3 BGG). 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Zudem hat er die Beschwerdegegnerin für ihre Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 300.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Februar 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Zingg

CH_BGer_005

Federation

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Erwägungen: 1. 1.1 Im Jahr 1998 starb der 18-jährige B.X._ nach einem Sturz von einer Brücke in St. Gallen auf die 6,7 Meter tiefer liegende Autobahn, wo er von einem Personenwagen überfahren wurde. Mit Verfügung vom 21. Juni 1999 stellte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen das in diesem Zusammenhang eröffnete Strafverfahren gegen Unbekannt definitiv ein, weil sich aufgrund der gerichtsmedizinischen Erkenntnisse und der weiteren Ermittlungen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Dritteinwirkung ergeben hätten. Am 5. September 2000 wies die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen eine dagegen erhobene Beschwerde der Eltern des Verstorbenen, A.X._ und C.X._, ab. 1.2 Mit Entscheid vom 15. November 2007 wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen ein Wiederaufnahmebegehren der Eltern ab. Diese hatten ein neues Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 7. Juni 2007 eingereicht, wonach ein Drittverschulden am Tod von B.X._ theoretisch nicht ausgeschlossen werden könne, vernünftige Zweifel an einer Suizidhandlung aber praktisch ausscheiden würden. Die Anklagekammer verneinte denn auch das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für ein möglicherweise strafbares Verhalten. 1.3 Mit Eingabe vom 19. Juli 2011 ersuchte A.X._ die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen um Einvernahme des Privatdetektivs Y._, der zwei Personen ermittelt habe, die bezeugen könnten, dass B.X._ umgebracht worden sei. Am 10. August 2011 lehnte der Erste Staatsanwalt die Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen Unbekannt im Zusammenhang mit dem Tod von B.X._ ab. Mit Entscheid vom 27. September 2011 wies die Anklagekammer eine dagegen erhobene Beschwerde ab. 1.4 Mit Beschwerde in Strafsachen vom 23. November 2011 an das Bundesgericht, präzisiert durch eine weitere Eingabe vom 24. November 2011, stellt A.X._ den Antrag, den Beschwerdeentscheid der Anklagekammer aufzuheben und diese bzw. das Untersuchungsamt St. Gallen, Erster Staatsanwalt, anzuweisen, das fragliche Verfahren wieder aufzunehmen, den genannten Privatdetektiv vorzuladen und diesen unter Zusicherung der Anonymität in Anwesenheit des Anwalts von A.X._ zu befragen. 1.5 Das Untersuchungsamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Anklagekammer hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. A.X._ hat sich am 10. Januar 2012 nochmals zur Sache geäussert. 2. 2.1 Für den angefochtenen Rechtsmittelentscheid vom 23. November 2011 gelten die Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II/5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit dem 1. Januar 2011 (<ref-law>). Nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt eine Beschwerdeberechtigung der Privatklägerschaft bzw. des Opfers voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung der Zivilansprüche auswirken kann (<ref-ruling> E. 2.2 S. 222, 246 E. 1.3.1 S. 247 f.). Der Beschwerdeführer legt in genügender Weise dar, soweit ihm dies im bisherigen Verfahren überhaupt möglich ist, dass er vorhat, Zivilansprüche geltend zu machen, falls das Verfahren mit neuer Ausrichtung wieder aufgenommen wird. 2.2 Da auch die übrigen formellen Anforderungen erfüllt sind, erweist sich die Beschwerde grundsätzlich als zulässig. Fraglich erscheint einzig, ob das auch für die Eingabe vom 24. November 2011 gilt. Diese ist an sich verspätet, enthält aber keinen neuen Antrag, sondern präzisiert lediglich, dass sich die Kosten- und Entschädigungsforderungen des Beschwerdeführers auch auf die unteren Instanzen beziehen. Angesichts des ohnehin offensichtlichen Verfahrensausganges kann jedoch offen bleiben, ob insofern, insbesondere mit Blick auf das erstinstanzliche Verfahren, eine rechtsgenügliche Begründung vorliegt. 3. 3.1 Nach <ref-law> verfügt die Staatsanwaltschaft die Wiederaufnahme eines durch Einstellungsverfügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, welche für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen und die sich nicht aus den früheren Akten ergeben. Die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens ist grundsätzlich an geringere Voraussetzungen geknüpft als die Revision eines rechtskräftigen Urteils gemäss <ref-law> (vgl. ROLF GRÄDEL/MATTHIAS HEINIGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 und 3 zu <ref-law>). Unter diesen Voraussetzungen ist fraglich, ob der Grundsatz "in dubio pro duriore", der bei der Einstellung zu beachten ist und eine solche nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen erlaubt (vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 226 f.), analog mit umgekehrter Stossrichtung auch bei der Wiederaufnahme gilt. Selbst wenn keine allzu hohen Anforderungen für eine Wiederaufnahme gelten sollten, müssen die neuen Hinweise auf eine strafrechtliche Verantwortlichkeit jedoch von gewisser konkreter Wesentlichkeit sein, damit neue Untersuchungshandlungen gerechtfertigt erscheinen. 3.2 Bereits 1998 vertrat die Familie des Verstorbenen die These der Fremdeinwirkung. Schon damals wurden daher die Ermittlungen auf ein mögliches Tötungsdelikt hin ausgeweitet. Hinweise auf eine Dritteinwirkung ergaben sich aber nicht. Im Gegenteil sprachen nicht nur die gerichtsmedizinische Untersuchung, sondern auch die weiteren Umstände für eine Selbsttötung. In dem von den Eltern angestrebten Revisionsverfahren im Jahre 2007 ergab sich nichts entscheidend anderes. Insbesondere kam auch das von den Eltern eingereichte Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 7. Juni 2004 zum Schluss, angesichts fehlender objektiver Hinweise für eine Dritteinwirkung müssten vernünftige Zweifel an einer Suizidhandlung praktisch ausscheiden. 3.3 Der nunmehr vom Beschwerdeführer neu angerufene Privatdetektiv ist nur bereit, als anonymer Zeuge die Namen von zwei weiteren Zeugen zu nennen, die ebenfalls unter Wahrung der Anonymität angeblich aussagen wollen, unabhängig voneinander erfahren zu haben, dass Dritte angeworben worden seien, um den Sohn des Beschwerdeführers umzubringen. Wer dazu den Auftrag erteilt haben sollte, scheint aber auch den fraglichen Zeugen nicht bekannt zu sein. Diese Anhaltspunkte für ein mögliches Delikt sind sehr vage und unbestimmt und tragen nichts Wesentliches zur Feststellung einer konkreten Täterschaft bei. Insbesondere fehlen im Bericht der Privatdetektei genaue Angaben zum Inhalt der angeblichen Zeugenaussagen, die einer kritischen Würdigung standhalten und auch nur mutmasslich zu strafrechtlichen Folgen führen könnten. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Dritten am tragischen Tod des Sohnes des Beschwerdeführers bleibt damit sehr unwahrscheinlich. Damit schaffen die neuen Vorbringen keine konkreten Verdachtsmomente, die angesichts der unverändert stimmigen Anhaltspunkte für einen Suizid in den Akten die Wiederaufnahme des Strafverfahrens rechtfertigen würden. 4. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abzuweisen. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt St. Gallen, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Januar 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Uebersax

CH_BGer_001

Federation

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Nach Einsicht in den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. September 2015, mit dem in Abweisung einer Beschwerde der A._ der Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 19. März 2015 (betreffend Einstellung der Sozialhilfe mangels genügender Verkaufsanstrengungen für das der Beschwerdeführerin gehörende Grundstück in Kamerun resp. Weisung zum Verkauf des erwähnten Grundstücks) bestätigt worden ist, soweit auf das Rechtsmittel eingetreten wurde, in die von A._ gegen den vorgenannten Entscheid beim Bundesgericht mit Eingabe vom 21. Oktober 2015 (Poststempel) erhobene Beschwerde, in das gleichzeitig gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung,

in Erwägung, dass eine Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG); die Bestimmungen der Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen ist, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 2 S. 88 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.), dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. Oktober 2015 den vorgenannten Erfordernissen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, dass die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift bezüglich des materiellen Gehalts der Begründung praktisch ausschliesslich Wiederholungen der Rügen enthält, welche die Beschwerdeführerin schon vor dem kantonalen Verwaltungsgericht erhoben und mit denen sich das erstinstanzliche Gericht schon eingehend befasst hat, ohne sich letztinstanzlich mit den kantonalen Erwägungen in hinreichend substanziierter Weise zu befassen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 ff. S. 245 ff.), dass die Beschwerde erst recht nicht die für eine Anfechtung von in Anwendung kantonalen Rechts bzw. Verfassungsrechts ergangenen Entscheiden geltenden Voraussetzungen der qualifizierten Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG) erfüllt, indem namentlich nicht konkret und de-tailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 176; <ref-ruling> E. 1 S. 95 und 134 II 244 E. 2.2 S. 246; je mit weiteren Hinweisen), dass hieran auch die blossen Hinweise auf die "SKOS-Richtlinien ... in Verbindung mit § 17 Abs. 1 SHV" nichts ändern, weil mit der Beschwerde auch insoweit keine gegenüber dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz hinreichend substanziierten zulässigen Beschwerdegründe im Sinne von Art. 95 ff. BGG vorgebracht werden, dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage der Beschwerdeführerin, keine hinreichende Begründung und somit kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, dass demnach auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird, dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksrat Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. November 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Batz

CH_BGer_008

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1947 geborene R._ war seit 1987 bei der Firma S._ in der Montage Zaunbau beschäftigt und über seine Arbeitgeberin bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Er rutschte am 2. Dezember 2002 auf einer nassen und mit Blättern bedeckten Treppe aus und stürzte. Dr. med. X._, Orthopädische Chirurgie FMH, diagnostizierte eine vordere Kreuzbandruptur, eine Ruptur mediales Seitenband sowie eine mediale und laterale Meniskusläsion links. Am 16. Januar und 28. August 2003 erfolgten operative Eingriffe im Rahmen von Arthroskopien. Anlässlich der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 9. Juli 2004 hielt Dr. med. T._ fest, dass alle, auch leichte kniegelenksbelastende Tätigkeiten, absolut nicht mehr in Frage kämen. Hingegen seien alle Tätigkeiten, welche sitzend ausgeübt werden könnten, in vollem Umfang und mit voller zeitlicher Präsenz durchführbar. Ein Umschulungsversuch auf administrative Tätigkeiten mache keinen Sinn. Der Integritätsschaden wurde von Dr. med. T._ auf 20 % geschätzt. Angebote der SUVA zur Unterstützung der Wiedereingliederung ins Berufsleben lehnte R._ ab mit der Begründung, er könne sich keine Tätigkeit (auch sitzend) von mehr als eineinhalb bis zwei Stunden pro Tag vorstellen. In der erneuten kreisärztlichen Untersuchung vom 29. Dezember 2004 hielt Dr. med. G._ am Befund vom 9. Juli 2004 fest und ergänzte bezüglich der zumutbaren Tätigkeit, dass R._ die Möglichkeit haben sollte, das Bein frei zu positionieren. Mit Verfügung vom 29. März 2005 sprach die SUVA R._ eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 29 % und eine Integritätsentschädigung von Fr. 21'360.- bei einem Integritätsschaden von 20 % zu. Die Invalidenversicherung lehnte am 18. April 2005 die Ausrichtung einer Rente ab. Mit Einspracheentscheid vom 2. Februar 2006 hielt die SUVA an ihrem Standpunkt fest. Mit Verfügung vom 29. März 2005 sprach die SUVA R._ eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 29 % und eine Integritätsentschädigung von Fr. 21'360.- bei einem Integritätsschaden von 20 % zu. Die Invalidenversicherung lehnte am 18. April 2005 die Ausrichtung einer Rente ab. Mit Einspracheentscheid vom 2. Februar 2006 hielt die SUVA an ihrem Standpunkt fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 3. November 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ beantragen, in Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern seien die Akten zur Durchführung eines Arbeitsversuches und zur Neufestsetzung des Rentenanspruches an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Der Beschwerdeführer hat sowohl bei der Vorinstanz wie auch beim Bundesgericht lediglich die Festlegung des Rentenanspruchs angefochten. Der Entscheid über die Integritätsentschädigung ist somit in Rechtskraft erwachsen. 2. Der Beschwerdeführer hat sowohl bei der Vorinstanz wie auch beim Bundesgericht lediglich die Festlegung des Rentenanspruchs angefochten. Der Entscheid über die Integritätsentschädigung ist somit in Rechtskraft erwachsen. 3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law> in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung), über die Begriffe der Invalidität (<ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352 f.). 3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law> in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung), über die Begriffe der Invalidität (<ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352 f.). 4. Streitig und zu prüfen ist der Umfang des anerkanntermassen bestehenden Anspruchs auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Was zunächst die aus dem Unfall folgende gesundheitliche Beeinträchtigung und deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anbelangt, bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass er in einer sitzenden, nicht kniebelastenden Tätigkeit ohne zeitliche Einschränkung arbeitsfähig ist. Soweit er geltend macht, es hätte zwingend ein Arbeitsversuch durchgeführt werden müssen, um den Umfang der effektiven Leistungsfähigkeit festzustellen, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beurteilungen der SUVA-Kreisärzte vom 9. Juli und 29. Dezember 2004, die bezüglich Festsetzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auf 100 % mit dem Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. X._ vom 17. Juni 2004 übereinstimmen, eine hinreichende, den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Beurteilungsgrundlage liefern (<ref-ruling> E. 3a/ee S. 353 f.). In diesen Berichten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Leistungsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zusätzlich eingeschränkt wäre. Was die davon abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. X._ im Kurzbericht vom 18. Juli 2005 anbelangt, hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass einerseits der Arzt seine gegenüber dem Bericht vom 17. Juni 2004 geänderte Einschätzung nicht (nachvollziehbar) begründet hat und dass andrerseits der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen ist, dass behandelnde Ärztinnen und Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 353). Schliesslich ist mit dem kantonalen Gericht darauf hinzuweisen, dass für die Festsetzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit das objektiv vorhandene Leistungspotential und nicht das subjektive Empfinden des Versicherten massgebend ist. Auf die Durchführung weiterer Abklärungen, namentlich auch eines Arbeitsversuches, kann verzichtet werden, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428, 124 V 90 E. 4b S. 94) . Was zunächst die aus dem Unfall folgende gesundheitliche Beeinträchtigung und deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anbelangt, bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass er in einer sitzenden, nicht kniebelastenden Tätigkeit ohne zeitliche Einschränkung arbeitsfähig ist. Soweit er geltend macht, es hätte zwingend ein Arbeitsversuch durchgeführt werden müssen, um den Umfang der effektiven Leistungsfähigkeit festzustellen, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beurteilungen der SUVA-Kreisärzte vom 9. Juli und 29. Dezember 2004, die bezüglich Festsetzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auf 100 % mit dem Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. X._ vom 17. Juni 2004 übereinstimmen, eine hinreichende, den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Beurteilungsgrundlage liefern (<ref-ruling> E. 3a/ee S. 353 f.). In diesen Berichten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Leistungsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zusätzlich eingeschränkt wäre. Was die davon abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. X._ im Kurzbericht vom 18. Juli 2005 anbelangt, hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass einerseits der Arzt seine gegenüber dem Bericht vom 17. Juni 2004 geänderte Einschätzung nicht (nachvollziehbar) begründet hat und dass andrerseits der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen ist, dass behandelnde Ärztinnen und Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 353). Schliesslich ist mit dem kantonalen Gericht darauf hinzuweisen, dass für die Festsetzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit das objektiv vorhandene Leistungspotential und nicht das subjektive Empfinden des Versicherten massgebend ist. Auf die Durchführung weiterer Abklärungen, namentlich auch eines Arbeitsversuches, kann verzichtet werden, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428, 124 V 90 E. 4b S. 94) . 5. Streitig und zu prüfen sind die erwerblichen Auswirkungen der unfallbedingten Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit und dabei zunächst das Invalideneinkommen. 5.1 Die Beschwerdegegnerin hat zur Festlegung des Invalideneinkommens bei Erlass der Verfügung vom 29. März 2005 die Lohnangaben aus ihrer Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) beigezogen und ein Invalideneinkommen von Fr. 49'697.- für das Jahr 2004 (Mittel der Durchschnittswerte der DAP-Nrn. 1041, 89, 107, 451 und 5861) ermittelt. Wegen Kritik an den DAP-Löhnen ist sie beim Einspracheentscheid vom 2. Februar 2006 von den Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2004 ausgegangen und hat das Invalideneinkommen unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 % auf Fr. 49'254.- festgelegt. 5.2 Die Vorinstanz hat das Invalideneinkommen ebenfalls anhand der LSE 2004 ermittelt und unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 10 % auf Fr. 51'532.- festgelegt. Sie hat zudem das in der Verfügung anhand der DAP ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 49'697.- überprüft und als die Kriterien der Rechtsprechung erfüllend bezeichnet. Im Ergebnis bestätigte sie daher den Einspracheentscheid, welcher zu Gunsten des Beschwerdeführers dem Einkommensvergleich mit dem tieferen Invalideneinkommen entspricht. 5.3 Auf die überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Ermittlung des Invalideneinkommens, mit welchen sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinandersetzt, kann verwiesen werden. Beide Methoden zur Ermittlung des Invalideneinkommens sind vorliegend zulässig. Insbesondere werden auch beim Abstellen auf die DAP-Löhne - wie dies die Vorinstanz dargelegt hat - die rechtsprechungsgemäss verlangten Kriterien (<ref-ruling>) erfüllt. Bei den ausgewählten dokumentierten Arbeitsplätzen wäre entweder kein Gehen oder höchstens ein Gehen von selten bis zu fünfzig Metern erforderlich, währenddem für die Ausübung der Arbeit als länger andauernde Haltung Sitzen angeführt wird. Eine solche Tätigkeit kann der Beschwerdeführer gemäss der kreisärztlichen Beurteilung ausüben. 5.3 Auf die überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Ermittlung des Invalideneinkommens, mit welchen sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinandersetzt, kann verwiesen werden. Beide Methoden zur Ermittlung des Invalideneinkommens sind vorliegend zulässig. Insbesondere werden auch beim Abstellen auf die DAP-Löhne - wie dies die Vorinstanz dargelegt hat - die rechtsprechungsgemäss verlangten Kriterien (<ref-ruling>) erfüllt. Bei den ausgewählten dokumentierten Arbeitsplätzen wäre entweder kein Gehen oder höchstens ein Gehen von selten bis zu fünfzig Metern erforderlich, währenddem für die Ausübung der Arbeit als länger andauernde Haltung Sitzen angeführt wird. Eine solche Tätigkeit kann der Beschwerdeführer gemäss der kreisärztlichen Beurteilung ausüben. 6. Bezüglich Valideneinkommen schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dieses betrage Fr. 70'250.-, nicht Fr. 70'200.- pro Jahr. Gemäss Lohnbuchauszug der Firma S._ vom 25. Oktober 2004 erhielt der Beschwerdeführer jeweils einen um Fr. 50.- höheren 13. Monatslohn ausbezahlt, was der gerügten Differenz entspricht. Daraus ergibt sich jedoch keine relevante Auswirkung auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, beträgt das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 gemäss LSE - unter Berücksichtigung des unbestrittenen und nicht zu beanstandenden Leidensabzuges von 10 % - Fr. 51'532.-. Selbst wenn dieses einem Valideneinkommen von Fr. 70'250.-, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, gegenübergestellt wird, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von lediglich 26.65 %, gerundet 27 %, und nicht von 29 %, wie er dem durch das kantonale Gericht bestätigten Einspracheentscheid zu Grunde liegt. Da sowohl das Validen- wie auch das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 ermittelt worden sind, erübrigt sich eine Anpassung auf die im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (2. Februar 2006) massgebenden Werte, da die Nominallohnanpassungen sich sowohl beim Validen- wie auch beim Invalideneinkommen prozentual gleich auswirken würden. Der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid sind somit nicht zu beanstanden. 6. Bezüglich Valideneinkommen schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dieses betrage Fr. 70'250.-, nicht Fr. 70'200.- pro Jahr. Gemäss Lohnbuchauszug der Firma S._ vom 25. Oktober 2004 erhielt der Beschwerdeführer jeweils einen um Fr. 50.- höheren 13. Monatslohn ausbezahlt, was der gerügten Differenz entspricht. Daraus ergibt sich jedoch keine relevante Auswirkung auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, beträgt das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 gemäss LSE - unter Berücksichtigung des unbestrittenen und nicht zu beanstandenden Leidensabzuges von 10 % - Fr. 51'532.-. Selbst wenn dieses einem Valideneinkommen von Fr. 70'250.-, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, gegenübergestellt wird, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von lediglich 26.65 %, gerundet 27 %, und nicht von 29 %, wie er dem durch das kantonale Gericht bestätigten Einspracheentscheid zu Grunde liegt. Da sowohl das Validen- wie auch das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 ermittelt worden sind, erübrigt sich eine Anpassung auf die im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (2. Februar 2006) massgebenden Werte, da die Nominallohnanpassungen sich sowohl beim Validen- wie auch beim Invalideneinkommen prozentual gleich auswirken würden. Der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid sind somit nicht zu beanstanden. 7. Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 134 OG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 17. Juli 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ fuhr einen entliehenen Ferrari mit 80 km/h auf einer kurvenreichen, regennassen Kantonsstrasse. Er senkte die Geschwindigkeit zunächst auf 70 km/h, um dann aus einer Kurve wieder zu beschleunigen. Dabei verlor er die Beherrschung über das Fahrzeug. Dieses überquerte eine doppelte Sicherheitslinie sowie eine Sperrfläche, gelangte auf die Gegenfahrbahn, stiess gegen die angrenzende Mauer und blieb schliesslich quer auf der Fahrbahn stehen. A. X._ fuhr einen entliehenen Ferrari mit 80 km/h auf einer kurvenreichen, regennassen Kantonsstrasse. Er senkte die Geschwindigkeit zunächst auf 70 km/h, um dann aus einer Kurve wieder zu beschleunigen. Dabei verlor er die Beherrschung über das Fahrzeug. Dieses überquerte eine doppelte Sicherheitslinie sowie eine Sperrfläche, gelangte auf die Gegenfahrbahn, stiess gegen die angrenzende Mauer und blieb schliesslich quer auf der Fahrbahn stehen. B. Mit rechtskräftigem Urteil vom 18. November 2002 sprach das Strafgericht des Kantons Tessin X._ der einfachen Verkehrsregelverletzung (Art. 3, Art. 27 Abs. 1, Art. 31 Abs. 1, Art. 32 Abs. 1, Art. 34 Abs. 2 und Art. 90 Ziff. 1 SVG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 700.--. Im Anschluss an dieses Strafurteil entzog ihm die Polizei des Kantons Basel-Landschaft am 14. Januar 2003 den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 24. Juni 2003 ab. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess eine Beschwerde von X._ am 26. November 2003 gut und wies die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück, damit diese abkläre, ob für den als leicht eingestuften Fall eine Verwarnung gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG auszusprechen sei. Im Anschluss an dieses Strafurteil entzog ihm die Polizei des Kantons Basel-Landschaft am 14. Januar 2003 den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 24. Juni 2003 ab. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess eine Beschwerde von X._ am 26. November 2003 gut und wies die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück, damit diese abkläre, ob für den als leicht eingestuften Fall eine Verwarnung gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG auszusprechen sei. C. Die Polizei des Kantons Basel-Landschaft, Hauptabteilung Verkehrssicherheit, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 26. November 2003 aufzuheben und X._ den Führerausweis für einen Monat zu entziehen, wobei ein neuer Abgabetermin zu setzen sei. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin mit der Festsetzung eines neuen Abgabetermins zu beauftragen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie um Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erkennt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über den Führerausweisentzug unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 24 Abs. 2 SVG) Die Beschwerdeführerin ist als erstinstanzlich verfügende Behörde legitimiert, gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zu erheben (Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 5 lit. a SVG). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, soweit sich ihre Anträge auf die Modalitäten des Führerausweisentzugs bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde beziehen. Wann der Führerausweis abgegeben werden muss, ist von der zuständigen kantonalen Behörde anzuordnen. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, soweit sich ihre Anträge auf die Modalitäten des Führerausweisentzugs bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde beziehen. Wann der Führerausweis abgegeben werden muss, ist von der zuständigen kantonalen Behörde anzuordnen. 2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Kantonsgericht habe abweichend von den beiden ersten Instanzen einen leichten Fall bejaht und damit Art. 16 Abs. 2 SVG verletzt. Es hätte einen mittelschweren Fall annehmen und den Führerausweisentzug für die Minimaldauer von einem Monat bestätigen müssen. 2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. 2.2 Nach Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG), den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG) und den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Nach der Rechtsprechung kann auf die Anordnung des Führerausweisentzugs grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 1a). Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug lediglich in Betracht, sofern besondere Umstände vorliegen, wie sie in <ref-ruling> gegeben waren (vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 111). Die Voraussetzungen für die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ergeben sich aus Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Nach dieser Bestimmung kann eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach Art. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind und der Fall nach dem Verschulden und dem Leumund als Motorfahrzeugführer leicht erscheint. Der leichte Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG setzt somit kumulativ ein leichtes Verschulden und einen guten automobilistischen Leumund des fehlbaren Fahrzeuglenkers voraus. Fehlt es an einem leichten Verschulden, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund ungetrübt ist (vgl. zuletzt <ref-ruling>). Nur besondere Umstände, wie z.B. die Anwendung von Art. 66bis StGB (<ref-ruling>), können gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 205). Die berufliche Angewiesenheit des Betroffenen auf ein Motorfahrzeug ist bei der Bemessung der Entzugsdauer zu berücksichtigen (<ref-ruling>). Nach der Rechtsprechung kann auf die Anordnung des Führerausweisentzugs grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 1a). Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug lediglich in Betracht, sofern besondere Umstände vorliegen, wie sie in <ref-ruling> gegeben waren (vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 111). Die Voraussetzungen für die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ergeben sich aus Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Nach dieser Bestimmung kann eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach Art. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind und der Fall nach dem Verschulden und dem Leumund als Motorfahrzeugführer leicht erscheint. Der leichte Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG setzt somit kumulativ ein leichtes Verschulden und einen guten automobilistischen Leumund des fehlbaren Fahrzeuglenkers voraus. Fehlt es an einem leichten Verschulden, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund ungetrübt ist (vgl. zuletzt <ref-ruling>). Nur besondere Umstände, wie z.B. die Anwendung von Art. 66bis StGB (<ref-ruling>), können gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 205). Die berufliche Angewiesenheit des Betroffenen auf ein Motorfahrzeug ist bei der Bemessung der Entzugsdauer zu berücksichtigen (<ref-ruling>). 2.3 2.3.1 Die Vorinstanz ist von folgendem Sachverhalt ausgegangen, den das Strafgericht des Kantons Tessin im Urteil vom 18. November 2002 verbindlich (vgl. <ref-ruling> E. 1c/aa) festgestellt hatte: X._ entlieh sich zum ersten Mal einen Ferrari 360 Modena (1. Verkehrszulassung: Oktober 2001) und fuhr damit am 12. April 2002 um 12.45 h bei Regen auf der Kantonsstrasse von Cadenazzo in Richtung Mezzovico. Auf einer kurvigen Strecke senkte er die Geschwindigkeit auf 70 km/h, um bei Ausgang der Kurve wieder zu beschleunigen. Er verlor dabei die Beherrschung über das Fahrzeug. In der Folge überquerte er eine doppelte Sicherheitslinie sowie eine Sperrfläche, gelangte auf die Gegenfahrbahn, stiess gegen die angrenzende Mauer und blieb mit dem Fahrzeug schliesslich quer zur Fahrbahn stehen. Der Beschwerdeführer wurde vom Strafrichter deswegen unter anderem des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 SVG), der Nichtanpassung der Geschwindigkeit an die Umstände (Art. 32 Abs. 2 SVG) sowie der Überschreitung der Sicherheitslinie (Art. 34 Abs. 2 SVG) schuldig gesprochen. An diese rechtliche Würdigung war die Vorinstanz gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 1c/bb mit Hinweisen). 2.3.2 Bei dieser Tatsachenlage und angesichts der rechtlichen Würdigung des Strafrichters hat die Vorinstanz zu Unrecht einen leichten Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG bejaht. Der Beschwerdeführer lenkte zum ersten Mal den ihm unvertrauten Sportwagen. Ein Ferrari Modena 360 weist für ein auf öffentlichen Strassen zugelassenes Fahrzeug eine ungewöhnlich grosse Motorenleistung auf. Es ist allgemein bekannt, dass solche Fahrzeuge besondere Übung, Fertigkeit und Vorsicht voraussetzen, um im Strassenverkehr jederzeit beherrscht zu werden. Die gewaltigen Antriebskräfte und das besondere Fahrverhalten von derartigen Sportwagen gebieten besonders beim Beschleunigen erhöhte Vorsicht. Der Beschwerdeführer musste angesichts der infolge Regens schlechten Strassenverhältnisse zusätzlich besonders sorgfältig fahren. Wenn er trotz dieser Umstände die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nahezu ausfuhr und gegen Ausgang einer Kurve aus einer Geschwindigkeit von 70 km/h heraus offensichtlich zu stark beschleunigte, missachtete er die ihm obliegenden Vorsichtspflichten deutlich und schuf eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Sein Verschulden wiegt nicht mehr leicht, wie auch die Höhe der Busse von Fr. 700.-- zum Ausdruck bringt. Damit ist die Annahme eines leichten Falles ausgeschlossen. Wie die beiden ersten Instanzen zutreffend erkannt haben, ist ein mittelschwerer Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG gegeben. Besondere Umstände, welche auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen könnten, liegen keine vor. Der Beschwerdeführer lenkte zum ersten Mal den ihm unvertrauten Sportwagen. Ein Ferrari Modena 360 weist für ein auf öffentlichen Strassen zugelassenes Fahrzeug eine ungewöhnlich grosse Motorenleistung auf. Es ist allgemein bekannt, dass solche Fahrzeuge besondere Übung, Fertigkeit und Vorsicht voraussetzen, um im Strassenverkehr jederzeit beherrscht zu werden. Die gewaltigen Antriebskräfte und das besondere Fahrverhalten von derartigen Sportwagen gebieten besonders beim Beschleunigen erhöhte Vorsicht. Der Beschwerdeführer musste angesichts der infolge Regens schlechten Strassenverhältnisse zusätzlich besonders sorgfältig fahren. Wenn er trotz dieser Umstände die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nahezu ausfuhr und gegen Ausgang einer Kurve aus einer Geschwindigkeit von 70 km/h heraus offensichtlich zu stark beschleunigte, missachtete er die ihm obliegenden Vorsichtspflichten deutlich und schuf eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Sein Verschulden wiegt nicht mehr leicht, wie auch die Höhe der Busse von Fr. 700.-- zum Ausdruck bringt. Damit ist die Annahme eines leichten Falles ausgeschlossen. Wie die beiden ersten Instanzen zutreffend erkannt haben, ist ein mittelschwerer Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG gegeben. Besondere Umstände, welche auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen könnten, liegen keine vor. 3. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen. Hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Die für einen Entscheid erforderlichen Elemente liegen vor. Damit kann umgehend entschieden werden. Dem Beschwerdeführer ist der Führerausweis für die gesetzliche Mindestdauer von einem Monat (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG) zu entziehen. Über die Modalitäten des Entzugs wird die Entzugsbehörde zu entscheiden haben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, in welchem der Beschwerdegegner vollständig unterlegen ist, hat er die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 26. November 2003 aufgehoben. X._ wird der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 26. November 2003 aufgehoben. X._ wird der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen. 2. Die Akten gehen zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurück. 2. Die Akten gehen zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurück. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, sowie dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. April 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

['bfbe7592-804c-4328-9a3f-5afb2cb69104', '8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', '7ec852e9-dd5f-4e25-a340-bc4781baf4fb', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', '8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', 'e1c694f4-f8cd-4b1b-b6b9-2f3b9aafcffb', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sprach A._, geboren 1950, mit Verfügung vom 19. Mai 2000 mit Wirkung ab Juli 2000 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 60% sowie eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 7.5% zu. Mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 ging die SUVA von einem Invaliditätsgrad von 50% aus und reduzierte die Rente entsprechend, nachdem A._ eine reformatio in peius angedroht worden war. A. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sprach A._, geboren 1950, mit Verfügung vom 19. Mai 2000 mit Wirkung ab Juli 2000 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 60% sowie eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 7.5% zu. Mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 ging die SUVA von einem Invaliditätsgrad von 50% aus und reduzierte die Rente entsprechend, nachdem A._ eine reformatio in peius angedroht worden war. B. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. Januar 2005 wegen verspäteter Eingabe nicht ein, nachdem sich A._ vorher zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hatte äussern können. B. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. Januar 2005 wegen verspäteter Eingabe nicht ein, nachdem sich A._ vorher zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hatte äussern können. C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das kantonale Gericht anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten, eventualiter sei die Frist wiederherzustellen. Die SUVA schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es unter anderem ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen finden sich im 4. Kapitel. Dessen 2. Abschnitt (<ref-law>) regelt das Sozialversicherungsverfahren und enthält in Art. 38 die Vorschriften über die Berechnung und den Stillstand der Fristen. Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie nach <ref-law> am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen. Nach Abs. 4 lit. b dieser Norm stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen oder Monaten bestimmt sind, still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August. Im 3. Abschnitt des 4. Kapitels des ATSG finden sich die Bestimmungen zum Rechtspflegeverfahren, wozu auch <ref-law> gehört. Danach ist die Beschwerde innerhalb von dreissig Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen (Abs. 1). Die Art. 38 bis 41 sind sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Unter der Marginalie "Übergangsbestimmungen" hält <ref-law> fest, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten. 2.2 Nach <ref-law> beginnt eine Frist an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen, wenn sie sich nach Tagen berechnet und der Mitteilung an die Parteien bedarf. <ref-law> sieht weiter vor, dass gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, still stehen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August. Nach Art. 32 Abs. 1 OG wird bei Berechnung der Fristen der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. 2.3 Nach <ref-law> in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Sie finden keine Anwendung in den in Absatz 2 dieser Vorschriften genannten, hier nicht einschlägigen Bereichen. <ref-law> in der ab Januar 2003 geltenden Fassung ordnet die "Besondere Beschwerdefrist" wie folgt: In Abweichung von <ref-law> beträgt die Beschwerdefrist bei Einspracheentscheiden über Versicherungsleistungen drei Monate. 2.4 Gemäss § 13 Abs. 3 lit. b des zürcherischen Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVGer ZH; LS 212.81) in der bis Ende 2004 geltenden Fassung stehen die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Nach § 191 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG ZH; LS 211.1) - auf welches § 12 lit. c GSVGer ZH verweist - wird der Tag der Eröffnung einer Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt. 2.4 Gemäss § 13 Abs. 3 lit. b des zürcherischen Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVGer ZH; LS 212.81) in der bis Ende 2004 geltenden Fassung stehen die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Nach § 191 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG ZH; LS 211.1) - auf welches § 12 lit. c GSVGer ZH verweist - wird der Tag der Eröffnung einer Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt. 3. Streitig ist zunächst die Einhaltung der Beschwerdefrist im vorinstanzlichen Verfahren. 3.1 Das kantonale Gericht stellt auf AHI 1998 S. 211 ff. ab und geht davon aus, dass die Frist am ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes zu laufen beginnt, wenn der Einspracheentscheid während dessen Dauer eröffnet worden ist. Die Rechtsprechung zum anders formulierten Art. 32 Abs. 1 OG, wonach die Frist erst am zweiten Tag danach zu laufen beginne (<ref-ruling>), sei dagegen hier nicht anwendbar. Offen bleiben könne die Frage, ob der Fristenstillstand bei den mehrmonatigen Beschwerdefristen überhaupt zu berücksichtigen sei. Die Versicherte ist demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung, der Wortlaut des Art. 32 Abs. 1 OG und des <ref-law> sei jeweils klar und unmissverständlich; die sprachliche Formulierung lasse "überhaupt gar keinen Zweifel aufkommen, dass bei beiden Normen die Regelung des Beginns des Fristenlaufes identisch" sei, auch wenn die beiden Artikel unterschiedlich redigiert seien. In der Folge sei die Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG hier analog anzuwenden, während die Rechtsprechung gemäss AHI 1998 S. 211 ff. ein nicht amtlich publizierter Einzelentscheid sei, der "singulär blieb". 3.2 Das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ist im ATSG in den Art. 56 ff. geregelt; <ref-law> verweist für die Fristen auf Art. 38 bis 41 ATSG, welche Normen damit vom Verwaltungsverfahren in das Verwaltungsjustizverfahren transformiert werden und deshalb hier grundsätzlich anwendbar sind. Da sich vorliegend die Frage der Fristberechnung stellt, ist <ref-law> einschlägig. Diese Regelung ist abschliessend, so dass grundsätzlich diejenige des VwVG nicht massgebend ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>), was aber eine Berücksichtigung der Rechtsprechung zum VwVG nicht ausschliesst (vgl. Erw. 3.3 hienach). 3.3 <ref-law> entspricht im Wortlaut - abgesehen von den nach Monaten bestimmten Fristen - praktisch dem <ref-law>, nicht aber demjenigen des Art. 32 Abs. 1 OG (vgl. Erw. 2.1 f. hievor sowie noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.2). Damit ist grundsätzlich die Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG (<ref-ruling>) hier nicht (direkt) massgebend, während die Rechtsprechung zu <ref-law> (AHI 1998 S. 211 ff.) zu berücksichtigen ist. AHI 1998 S. 212 sieht (in der Originalsprache französisch; VSI 1998 S. 218) vor, "que selon le texte clair de l'art. 20 al. 1 PA ... le délai de recours commence à courir le jour suivant la communication, indépendamment du fait que la décision ait été notifiée à son destinataire durant les féries consacrées par l'art. 22a PA ou en dehors de celles-ci" und "que le délai de recours qui devrait courir dès le lendemain de la communication est toutefois suspendu durant les féries et court à nouveau dès la fin de celles-ci (art. 22a PA)". Damit wird in diesem Urteil betreffend <ref-law> davon ausgegangen, dass das fristauslösende Ereignis - die Eröffnung eines Hoheitsaktes - während des Fristenstillstands eintritt, aber die Frist selber nicht zu laufen beginnt. Zu entscheiden ist, ob diese Rechtsprechung zu <ref-law> auch hier anwendbar ist. Zu beantworten ist dabei die - dogmatische - Frage, ob sich das fristauslösende Ereignis (hier Mitteilung des Einspracheentscheides) während des Fristenstillstandes rechtsgültig verwirklichen kann oder ob dieses nach Ablauf des Fristenstillstandes fingiert wird. Dies führt zur weiteren Frage, was genau die Folgen des Fristenstillstandes sind: Fristenstillstand per se bedeutet nicht ohne weiteres, dass das fristauslösende Ereignis als solches nicht eintreten kann und später nach Ende des Fristenstillstandes fingiert werden muss, sondern nur, dass die Frist still steht und deshalb auch nicht zu laufen beginnt; dies bestätigt die Regelung des <ref-law>, welche im Rahmen der privatrechtlichen Verjährung explizit festhält, dass in den von dieser Norm geregelten Fällen die Verjährung nicht beginnt und still steht; eine entsprechende Anordnung des Gesetzgebers findet sich dagegen weder in <ref-law> noch in <ref-law> (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.2.1). Das fristauslösende Ereignis - die Zustellung des Hoheitsaktes - kann somit innerhalb des Fristenstillstandes rechtsgültig eintreten, jedoch beginnt die Frist nicht zu laufen; dies ist - nach Wegfall des Hindernisses - am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes der Fall. Diese Lösung deckt sich mit der Rechtsprechung zum (abgesehen von den Monatsfristen) praktisch identisch formulierten <ref-law> (AHI 1998 S. 211 ff.; noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.2.3) und wird durch die Materialien zum ATSG bestätigt, wonach sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Verfahrens an den Bestimmungen des VwVG orientiert hat (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.3 mit Hinweisen). 3.4 Damit beginnt die Rechtsmittelfrist am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes zu laufen und es ist hier die Rechtsprechung zu <ref-law> sinngemäss anwendbar (AHI 1998 S. 211 ff.), während diejenige zum - vom Wortlaut abweichenden - Art. 32 Abs. 1 OG (<ref-ruling>) nicht einschlägig ist (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.4). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind die <ref-law> (resp. <ref-law>) und Art. 32 Abs. 1 OG denn auch nicht nur im Wortlaut, sondern auch im Sinn verschieden. Dies zeigt sich gerade im Fall wie hier, wenn der anzufechtende Hoheitsakt während des Fristenstillstandes eröffnet wird: Nach der Regelung des VwVG beginnt der Fristenlauf am Tag nach der Mitteilung und - im hier interessierenden Fall - deshalb am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes, da die Eröffnung während der Dauer der Gerichtsferien gültig erfolgen kann (Erw. 3.3 hievor). Art. 32 Abs. 1 OG schreibt demgegenüber vor, dass der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt wird, d.h. bei der Eröffnung des anzufechtenden Entscheides während des Fristenstillstandes beginnt die Frist am ersten Tag nach dessen Ende zu laufen, wobei dieser Tag aber expressis verbis nicht mitgezählt wird. 3.5 Vorliegend ist zusätzlich die Übergangsproblematik zu berücksichtigen. <ref-law> sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege innerhalb von fünf Jahren seit In-Kraft-Treten des ATSG diesem Gesetz anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten; dies ergibt sich auch aus den Materialien (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 5.1). Die Regelung des Kantons Zürich bestimmt in § 12 GSVGer ZH in Verbindung mit § 191 GVG ZH, dass der Tag der Eröffnung der Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt wird (vgl. Erw. 2.4 hievor); in dieser Hinsicht sieht die zürcherische Praxis vor, dass bei einer Zustellung während der Gerichtsferien der erste Tag danach bei der Fristberechnung mitzählt (ZR 95 [1996] Nr. 39). Da der Kanton Zürich somit die während des Fristenstillstandes erfolgte Zustellung eines Hoheitsaktes regelt und ihm von Gesetzes wegen (maximal) fünf Jahre zustehen, um eine allfällig von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> abweichende Normierung anzupassen, ist die entsprechende bisherige Gesetzesgrundlage spätestens bis Ende Dezember 2007 (oder bis zu einer allfällig früheren Abänderung durch den kantonalen Gesetzgeber) gültig. Das Verfahrensrecht des Kantons Zürich genügt aber bereits heute den vom ATSG aufgestellten - und in Erw. 3.3 f. hievor dargelegten - Minimalanforderungen an die kantonalen Beschwerdeverfahren (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 5.2.). 3.6 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt, dass der Einspracheentscheid am 27. Juli 2004 eröffnet und die Beschwerde am 16. November 2004 der Post übergeben worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Bei einem Beginn des Fristenlaufes am ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes, d.h. am 16. August 2004, 00.00 Uhr, endete die Frist am 15. November 2004, 24.00 Uhr, weshalb die erstinstanzliche Beschwerde verspätet erhoben worden ist. Abgesehen davon kannte der Kanton Zürich bis Ende 2004 für die nach Monaten bestimmten Fristen keinen Fristenstillstand (§ 13 Abs. 3 GSVGer ZH in der bis Ende 2004 geltenden Fassung), so dass das Rechtsmittel auch in dieser Hinsicht verspätet erhoben worden ist (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil M. vom 26. August 2005, U 308/03, Erw. 4.4). 3.6 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt, dass der Einspracheentscheid am 27. Juli 2004 eröffnet und die Beschwerde am 16. November 2004 der Post übergeben worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Bei einem Beginn des Fristenlaufes am ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes, d.h. am 16. August 2004, 00.00 Uhr, endete die Frist am 15. November 2004, 24.00 Uhr, weshalb die erstinstanzliche Beschwerde verspätet erhoben worden ist. Abgesehen davon kannte der Kanton Zürich bis Ende 2004 für die nach Monaten bestimmten Fristen keinen Fristenstillstand (§ 13 Abs. 3 GSVGer ZH in der bis Ende 2004 geltenden Fassung), so dass das Rechtsmittel auch in dieser Hinsicht verspätet erhoben worden ist (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil M. vom 26. August 2005, U 308/03, Erw. 4.4). 4. Streitig ist weiter, ob das kantonale Gericht die verpasste Frist (Erw. 3 hievor) hätte wiederherstellen müssen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> resp. § 199 GVG ZH). Dies hat die Vorinstanz jedoch zu Recht verneint, da niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten kann (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mit AHI 1998 S. 211 ff. auch keine Änderung einer konstanten Praxis eingeführt worden; vielmehr ist mit diesem Urteil eine Rechtsfrage aus dem Bereich des VwVG beantwortet worden, während <ref-ruling> den davon abweichenden (Erw. 3.4 hievor) Art. 32 Abs. 1 OG beschlägt. 4. Streitig ist weiter, ob das kantonale Gericht die verpasste Frist (Erw. 3 hievor) hätte wiederherstellen müssen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> resp. § 199 GVG ZH). Dies hat die Vorinstanz jedoch zu Recht verneint, da niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten kann (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mit AHI 1998 S. 211 ff. auch keine Änderung einer konstanten Praxis eingeführt worden; vielmehr ist mit diesem Urteil eine Rechtsfrage aus dem Bereich des VwVG beantwortet worden, während <ref-ruling> den davon abweichenden (Erw. 3.4 hievor) Art. 32 Abs. 1 OG beschlägt. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). Die SUVA als obsiegende Behörde hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 24. Oktober 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 27. Mai 2005, um ca. 16.15 Uhr, fuhr der damals 82-jährige X._ mit seinem Personenwagen "Mercedes-Benz" in Brugg von der Aarauerstrasse kommend stadteinwärts durch die Badstrasse. Auf der Höhe der Kanalstrasse verlor er die Herrschaft über sein Fahrzeug und verursachte eine leichte Streifkollision mit Sachschaden mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von E._. X._ setzte die Fahrt fort und geriet auf die linke Fahrspur. Dort stiess er mit dem ebenfalls korrekt entgegenkommenden Personenwagen von F._ zusammen; dessen Fahrzeug wurde dabei erheblich beschädigt. Der F._ nachfolgende Motorradfahrer G._ wurde wegen der Kollision zu einem unvermittelten Brems- und Ausweichmanöver gezwungen. G._ stürzte, blieb aber unverletzt; am Motorrad entstand Sachschaden. X._ setzte die Fahrt mit seinem durch die beiden Kollisionen beschädigten und nicht mehr betriebssicheren Wagen wiederum fort; dies auf der Badstrasse und der Schöneggstrasse in Richtung Stadtkern. Beim Restaurant "Schönegg" schnitt er der korrekt aus Richtung Stadt kommenden 15-jährigen Radfahrerin Y._, welche vortrittsberechtigt war, den Weg ab und erfasste sie in schneller Fahrt seitlich-frontal. Er fuhr sodann über das Trottoir und das Rasenfeld links der Strasse auf die Freudensteinstrasse. Nach ungefähr 70 Metern wurde Y._ vom Fahrzeug abgeworfen. Sie erlitt schwerste Verletzungen, denen sie trotz sofort eingeleiteter Rettungsmassnahmen noch am Unfallort erlag. Der Personenwagen von X._ kam nach kurzer Fortsetzung der Fahrt auf der Freudensteinstrasse wegen Totalschadens zum Stillstand. A. Am 27. Mai 2005, um ca. 16.15 Uhr, fuhr der damals 82-jährige X._ mit seinem Personenwagen "Mercedes-Benz" in Brugg von der Aarauerstrasse kommend stadteinwärts durch die Badstrasse. Auf der Höhe der Kanalstrasse verlor er die Herrschaft über sein Fahrzeug und verursachte eine leichte Streifkollision mit Sachschaden mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von E._. X._ setzte die Fahrt fort und geriet auf die linke Fahrspur. Dort stiess er mit dem ebenfalls korrekt entgegenkommenden Personenwagen von F._ zusammen; dessen Fahrzeug wurde dabei erheblich beschädigt. Der F._ nachfolgende Motorradfahrer G._ wurde wegen der Kollision zu einem unvermittelten Brems- und Ausweichmanöver gezwungen. G._ stürzte, blieb aber unverletzt; am Motorrad entstand Sachschaden. X._ setzte die Fahrt mit seinem durch die beiden Kollisionen beschädigten und nicht mehr betriebssicheren Wagen wiederum fort; dies auf der Badstrasse und der Schöneggstrasse in Richtung Stadtkern. Beim Restaurant "Schönegg" schnitt er der korrekt aus Richtung Stadt kommenden 15-jährigen Radfahrerin Y._, welche vortrittsberechtigt war, den Weg ab und erfasste sie in schneller Fahrt seitlich-frontal. Er fuhr sodann über das Trottoir und das Rasenfeld links der Strasse auf die Freudensteinstrasse. Nach ungefähr 70 Metern wurde Y._ vom Fahrzeug abgeworfen. Sie erlitt schwerste Verletzungen, denen sie trotz sofort eingeleiteter Rettungsmassnahmen noch am Unfallort erlag. Der Personenwagen von X._ kam nach kurzer Fortsetzung der Fahrt auf der Freudensteinstrasse wegen Totalschadens zum Stillstand. B. X._ ist wegen eines Berufsunfalles im Jahre 1942 auf dem linken Auge vollständig blind. Seit 1984 leidet er unter Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit) und benötigt zwei Spritzen Insulin pro Tag.

Noch am Unfalltag untersuchte der Bezirksarzt-Stellvertreter, Dr. med. H._, X._. Der Arzt kam dabei zu folgender Beurteilung: In den letzten Wochen sei es bei X._ zu plötzlichen Bewusstseinsverlusten gekommen und er schildere ein wechselndes geistiges Befinden und intermittierende Gedächtnisstörungen. X._ sage, diese Probleme seit einem Sturz mit Kopfaufschlag zu haben. Es seien bei X._ offensichtlich Lücken über das Unfallgeschehen und Wahrnehmungsstörungen vorhanden. Eine relevante gesundheitliche Störung mit Beeinträchtigung der Hirnleistung liege vor. Aus medizinischer Sicht müsse eine weitere Abklärung erfolgen. Eine Hirnstörung liege mit grosser Sicherheit vor. Es müssten ein Subduralhämatom und Hinweise für Durchblutungsstörungen oder Hirnschwund gesucht werden. X._ sei aktuell bei klarem Bewusstsein. Das wechselnde geistige Befinden lasse eine Demenz in Erwägung ziehen. Am 27. Juni 2005 erstattete Dr. med. H._ dem Bezirksamt Brugg einen Fachbericht gestützt auf eine weitere Untersuchung von X._ am 6. Juni 2005. Dr. H._ führt darin aus, das wechselnde geistige Befinden von X._ lasse eine unterliegende vaskuläre oder degenerative Demenz vermuten. Für eine genauere Differenzierung sei eine fachspezifische Untersuchung erforderlich. X._ sei am Unfalltag nicht fahrfähig gewesen. Die minutenlange Bewusstseinsstörung zwischen den Unfällen könne die Folge einer temporären Störung des Blutzuckerpsiegels sein. Am 15. Juli 2005 erlitt X._ einen Schwächeanfall mit Zusammenbruch. Mit Verfügung vom 18. Juli 2005 betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung wies der Bezirksarzt-Stellvertreter X._ gestützt auf <ref-law> wegen "Geisteskrankheit im Sinne des Gesetzes, nämlich Demenz und Verlust der Selbständigkeit" in die gerontopsychiatrische Abteilung der Psychiatrischen Klinik Königsfelden ein. Am 27. Januar 2006 erstatteten Dr. med. I._ und Dr. med J._ über X._ ein psychiatrisches Gutachten. Sie kommen zum Schluss, X._ leide an einer schweren gemischten (kortikalen und subkortikalen) vaskulären Demenz mit Frontalhirnbeteiligung (ICD-10 F01.342), was vom Ausmass her einer Geisteskrankheit im Sinne des Gesetzes entspreche. Demzufolge sei X._ unfähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat (Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand) und zum Handeln gemäss allenfalls noch vorhandener Resteinsichtsfähigkeit gewesen. Die durch den Diabetes mellitus verursachte Sehschwäche im noch vorhandenen rechten Auge in Kombination mit der Demenz (allgemeine Verlangsamung, erschwerte Umstellungsfähigkeit auf veränderte Situationen, Selbstüberschätzung mit Nicht-Wahrhaben-Wollen der Sehschwäche) sei zu einem kleinen Teil mitursächlich für den Unfallverlauf gewesen. Symptome einer Unter- bzw. Überzuckerung seien in den Untersuchungsberichten nicht beschrieben worden. Dennoch könne wegen fehlender Blutzuckermessung nach dem Unfall und nicht zuverlässiger Angabe über Nahrungseinnahme und Insulininjektion des Exploranden weder eine Unter- noch eine Überzuckerung ausgeschlossen werden. Beides sei jedoch wenig wahrscheinlich, da das Verhalten des Exploranden kurz nach dem Unfall wie auch in der Folgezeit vergleichbar gewesen sei. Der Explorand sei zum Unfallzeitpunkt weder fähig gewesen, seine Blutzuckerkrankheit zu begreifen, noch selber unter Kontrolle zu halten. Die verminderte Oberflächen- und Tiefensensibilität an den Füssen, welche wegen des langjährigen Diabetes mellitus des Exploranden vorhanden sei, dürfte auch eine Rolle gespielt haben, insbesondere was das Drücken und Verwechseln des Gaspedals betreffe. Alle diese Faktoren könnten sich in Kombination mit der Demenz - d.h. bei fehlender Einsicht, Verlangsamung und Schwierigkeit, sich anzupassen - fatal auswirken. Als Hauptursache des Unfalles sei aber die schwere Demenz zu nennen. Die Demenz wie auch der Diabetes mellitus mit seinen Folgen würden weiter progredient verlaufen. Der Explorand sei jetzt schon hochgradig pflegebedürftig. Dies werde weiter zunehmen. Seine Lebenserwartung sei kurz. Am 27. Januar 2006 erstatteten Dr. med. I._ und Dr. med J._ über X._ ein psychiatrisches Gutachten. Sie kommen zum Schluss, X._ leide an einer schweren gemischten (kortikalen und subkortikalen) vaskulären Demenz mit Frontalhirnbeteiligung (ICD-10 F01.342), was vom Ausmass her einer Geisteskrankheit im Sinne des Gesetzes entspreche. Demzufolge sei X._ unfähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat (Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand) und zum Handeln gemäss allenfalls noch vorhandener Resteinsichtsfähigkeit gewesen. Die durch den Diabetes mellitus verursachte Sehschwäche im noch vorhandenen rechten Auge in Kombination mit der Demenz (allgemeine Verlangsamung, erschwerte Umstellungsfähigkeit auf veränderte Situationen, Selbstüberschätzung mit Nicht-Wahrhaben-Wollen der Sehschwäche) sei zu einem kleinen Teil mitursächlich für den Unfallverlauf gewesen. Symptome einer Unter- bzw. Überzuckerung seien in den Untersuchungsberichten nicht beschrieben worden. Dennoch könne wegen fehlender Blutzuckermessung nach dem Unfall und nicht zuverlässiger Angabe über Nahrungseinnahme und Insulininjektion des Exploranden weder eine Unter- noch eine Überzuckerung ausgeschlossen werden. Beides sei jedoch wenig wahrscheinlich, da das Verhalten des Exploranden kurz nach dem Unfall wie auch in der Folgezeit vergleichbar gewesen sei. Der Explorand sei zum Unfallzeitpunkt weder fähig gewesen, seine Blutzuckerkrankheit zu begreifen, noch selber unter Kontrolle zu halten. Die verminderte Oberflächen- und Tiefensensibilität an den Füssen, welche wegen des langjährigen Diabetes mellitus des Exploranden vorhanden sei, dürfte auch eine Rolle gespielt haben, insbesondere was das Drücken und Verwechseln des Gaspedals betreffe. Alle diese Faktoren könnten sich in Kombination mit der Demenz - d.h. bei fehlender Einsicht, Verlangsamung und Schwierigkeit, sich anzupassen - fatal auswirken. Als Hauptursache des Unfalles sei aber die schwere Demenz zu nennen. Die Demenz wie auch der Diabetes mellitus mit seinen Folgen würden weiter progredient verlaufen. Der Explorand sei jetzt schon hochgradig pflegebedürftig. Dies werde weiter zunehmen. Seine Lebenserwartung sei kurz. C. Die Eltern und Brüder des Opfers reichten am 18. April 2006 Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung gegen den Hausarzt von X._, Dr. med. K._, gegen die Augenärztin von X._, Dr. med. L._, und gegen die Verantwortlichen des Strassenverkehrsamts ein; dies weil der Hausarzt X._ nach der letzten verkehrsmedizinischen Untersuchung vom 28. Februar 2003 mit der Auflage einer Brillenpflicht fahrtauglich erklärt, die Augenärztin im Zusammenhang mit dieser Untersuchung eine sorgfältige augenärztliche Anamnese auch bezüglich Zuckerkrankheit unterlassen und das Strassenverkehrsamt danach X._ den Führerausweis belassen habe. C. Die Eltern und Brüder des Opfers reichten am 18. April 2006 Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung gegen den Hausarzt von X._, Dr. med. K._, gegen die Augenärztin von X._, Dr. med. L._, und gegen die Verantwortlichen des Strassenverkehrsamts ein; dies weil der Hausarzt X._ nach der letzten verkehrsmedizinischen Untersuchung vom 28. Februar 2003 mit der Auflage einer Brillenpflicht fahrtauglich erklärt, die Augenärztin im Zusammenhang mit dieser Untersuchung eine sorgfältige augenärztliche Anamnese auch bezüglich Zuckerkrankheit unterlassen und das Strassenverkehrsamt danach X._ den Führerausweis belassen habe. D. Mit Verfügung vom 16. Juni 2006 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das Strafverfahren gegen X._ unter Hinweis auf die Begründung im Schlussbericht des Bezirksamts Brugg ein. Dieses führte aus, nach den Gutachtern sei X._ unzurechnungsfähig gewesen. Damit liege ein Schuldausschliessungsgrund vor. Die Staatsanwaltschaft ergänzte den Schlussbericht mit folgender Bemerkung: Angesichts des Alters und des Gesundheitszustandes von X._ sowie der Tatsache, dass ihm der Führerausweis entzogen worden sei und er sich im Zentrum für Pflege und Betreuung "M._" aufhalte, sei nicht davon auszugehen, dass er erneut durch das Lenken eines Personenwagen eine Gefahr schaffen werde. Demzufolge könne auf die Anordnung einer Massnahme verzichtet werden. D. Mit Verfügung vom 16. Juni 2006 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das Strafverfahren gegen X._ unter Hinweis auf die Begründung im Schlussbericht des Bezirksamts Brugg ein. Dieses führte aus, nach den Gutachtern sei X._ unzurechnungsfähig gewesen. Damit liege ein Schuldausschliessungsgrund vor. Die Staatsanwaltschaft ergänzte den Schlussbericht mit folgender Bemerkung: Angesichts des Alters und des Gesundheitszustandes von X._ sowie der Tatsache, dass ihm der Führerausweis entzogen worden sei und er sich im Zentrum für Pflege und Betreuung "M._" aufhalte, sei nicht davon auszugehen, dass er erneut durch das Lenken eines Personenwagen eine Gefahr schaffen werde. Demzufolge könne auf die Anordnung einer Massnahme verzichtet werden. E. Die von den Eltern und Brüdern des Opfers gegen die Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau am 17. August 2006 ab. Es kam zum Schluss, X._ sei wegen geisteskrankheitsbedingter Unzurechnungsfähigkeit für seine Tat - Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand und dadurch verursachte Kollision mit tödlichem Ausgang für die Radfahrerin - nicht strafbar (Art. 10 aStGB). Seine Verurteilung sei daher ausgeschlossen und das Verfahren einzustellen (<ref-law>/AG). Die Minderheit des Obergerichts hätte die Beschwerde gutgeheissen. Die Minderheit des Obergerichts hätte die Beschwerde gutgeheissen. F. Die Eltern und Brüder des Opfers führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes aufzuheben. F. Die Eltern und Brüder des Opfers führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes aufzuheben. G. Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft und der Anwalt von X._ in dessen Namen haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Die Beschwerdeführer haben das bundesgerichtliche Verfahren vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes eingeleitet. Gemäss <ref-law> ist hier daher das bisherige Recht anwendbar. 1.2 Der angefochtene Entscheid bestätigt die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdegegner. Es handelt sich um einen Endentscheid. Ein kantonales Rechtsmittel dagegen steht nicht zur Verfügung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nach Art. 86 in Verbindung mit Art. 87 OG gegeben. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Dies ist nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG zulässig. Y._ ist Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5). Die Eltern sowie andere Personen, die dem Opfer in ähnlicher Weise nahestehen, werden dem Opfer nach <ref-law> unter anderem gleichgestellt bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten (lit. b). Gemäss <ref-law> kann das Opfer insbesondere den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird (lit. b), und den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (lit. c). Die Beschwerdeführer sind im Sinne von <ref-law> dem Opfer gleichgestellt. Sie haben sich am obergerichtlichen Verfahren beteiligt und dessen Entscheid kann sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken. Die Beschwerdeführer sind daher - auch in der Sache - zur Beschwerde befugt (<ref-ruling> E. 1.2.1, mit Hinweisen). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, das Obergericht erachte es als zulässig, dass die psychiatrischen Sachverständigen im Gutachten vom 27. Januar 2006 über die medizinische Vorgeschichte des Beschwerdegegners lediglich telefonische Auskünfte eingeholt hätten. Um diese Auskünfte zu überprüfen, hätten die Beschwerdeführer den Beizug der vollständigen Krankengeschichte beantragt. Diesen Antrag hätten sowohl das Bezirksamt als auch das Obergericht abgewiesen. Damit hätten sie den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt (<ref-law>). Diese müssten die Möglichkeit haben, die Annahmen, auf denen das psychiatrische Gutachten beruhe, zu überprüfen. Sie könnten daher den Beizug der Arztberichte bzw. der Krankengeschichte verlangen, um deren Verlässlichkeit zu prüfen und gegebenenfalls bestreiten zu können. Sie hätten Anspruch auf Einsichtnahme in die Arztberichte selbst und müssten sich nicht mit der Zusammenfassung im psychiatrischen Gutachten begnügen. 2.2 Das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 494; <ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 4b S. 268, mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (<ref-ruling> E. 3d/aa S. 437; <ref-ruling> E. 3 S. 118). Im Fall, der dem Urteil 1P.191/2003 vom 22. August 2003 zugrunde lag, ging es um eine Frau, die erstinstanzlich wegen Körperverletzung verurteilt worden war. Sie hatte im Appellationsverfahren geltend gemacht, auf das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin über die Verletzungsfolgen der Geschädigten dürfe nicht abgestellt werden, weil die dem Gutachten zugrunde liegenden Arztberichte nicht bei den Akten lägen und der Antrag auf Beizug dieser Berichte in erster Instanz abgelehnt worden sei; die Verurteilte habe somit keine Möglichkeit gehabt, sich zu diesen Berichten zu äussern, womit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Das Bundesgericht beurteilte die Rüge als begründet. Es erwog, das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin sei ein reines Aktengutachten, d.h. die begutachtende Ärztin habe die Geschädigte nicht selbst untersucht, sondern stütze sich auf die Berichte von zwei Ärzten. Die Schlussfolgerungen des Gutachtens beruhten somit auf fremden Untersuchungsergebnissen. Die Beschuldigte und ihr Verteidiger müssten die Möglichkeit haben, die Prämissen, auf denen das Gutachten basiere, zu überprüfen. Sie könnten deshalb den Beizug der Arztberichte verlangen, um deren Verlässlichkeit prüfen und gegebenenfalls bestreiten zu können. Dabei hätten sie Anspruch auf Einsichtnahme in die Arztberichte selbst und müssten sich nicht mit der Zusammenfassung im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin begnügen. Die Ablehnung des Antrags auf Beizug der Arztberichte verletze das rechtliche Gehör (E. 3.3 f.). 2.3 Das psychiatrische Gutachten vom 27. Januar 2006 über den Beschwerdegegner (act. 330 ff.) stützt sich unter anderem auf dessen Untersuchungen durch die Gutachter vom 6. Dezember 2005 und 13. Januar 2006 sowie auf ein Telefonat vom 7. Dezember 2005 mit dem Hausarzt des Beschwerdegegners, Dr. med. K._. Die Gutachter fassen die Auskünfte von Dr. K._ (S. 16 f.) auf gut einer Seite zusammen. Sie legen insbesondere dar, Dr. K._ sei vom 8. Mai 1996 bis zum 10. August 2004 Hausarzt des Beschwerdegegners gewesen. Er habe den Beschwerdegegner letztmals am 10. August 2004 gesehen. Die Gutachter führen sodann (S. 31) im Rahmen der Beurteilung aus, der Zustand des Beschwerdegegners im Tatzeitpunkt müsse retrospektiv anhand der Aussagen bei den Einvernahmen, der damaligen ärztlichen Untersuchungen und von Angaben von Drittpersonen über früheres Verhalten rekonstruiert werden. In der Folge nehmen die Gutachter verschiedentlich Bezug auf Auskünfte von Dr. K._. So führen sie aus, HbA1c-Werte ab Juli 2004 seien um 9,5 %, was für einen völlig ungenügend eingestellten Diabetes mellitus spreche. Vor September 2003 sei der HbA1c-Wert um 7 % gewesen, was für einen ausgezeichneten Umgang mit Insulin spreche (S. 33). Offenbar müsse beim Beschwerdegegner zwischen September 2003 und Juli 2004 eine psychische Veränderung bzw. Beeinträchtigung stattgefunden haben. Zumindest das vorgängig zuverlässige selbständige Insulinspritzen habe nicht mehr funktioniert und der Beschwerdegegner sei nicht mehr fähig gewesen, Hilfe in Anspruch zu nehmen (S. 33). Mangels Fähigkeit zur Krankheitseinsicht und massiver Selbstüberschätzung mit euphorischen Gefühlen (Frontalhirnsyndrom) habe der Beschwerdegegner vermutlich gegen Ende 2003 keine Medikamente mehr eingenommen und sich das Insulin nicht mehr regelmässig gespritzt. Dies habe auch zum Nicht-Wahrhaben-Wollen von Gefahren, eigenen Schwächen, Fehlern und Krankheiten geführt. Deshalb habe sich der Beschwerdegegner der ärztlichen Betreuung entzogen und sei nicht fähig gewesen, seine Fahrunfähigkeit zu erkennen (S. 34 f.). Der wahrscheinlich seit Ende 2003 unbehandelte Diabetes mellitus könnte im Unfallzeitpunkt auch eine Rolle gespielt haben. Gemäss Hausarzt solle vor der letzten Konsultation im Sommer 2004 weder je eine symptomatische Unter- noch eine symptomatische Überzuckerung aufgetreten sein (S. 35). Die Auskünfte des Hausarztes haben somit für die Beurteilung der Gutachter eine Rolle gespielt. Im Lichte der angeführten Rechtsprechung mussten sich die Beschwerdeführer daher nicht mit einer Zusammenfassung mündlicher Auskünfte des Hausarztes im Gutachten vom 27. Januar 2006 begnügen. Sie hatten vielmehr Anspruch auf Beizug der schriftlichen Krankengeschichte des Hausarztes, um unter Rückgriff darauf die Annahmen, auf denen das Gutachten beruht, zu überprüfen und gegebenenfalls zu bestreiten. Das Obergericht verweist (S. 9 E. 4.3.1) auf den Bericht des Bezirksarzt-Stellvertreters vom 27. Juni 2005 (act. 35 ff.). Diesem lag die Krankengeschichte des Hausarztes vor. Der Bericht des Bezirksarzt-Stellvertreters enthält jedoch ebenfalls keine vollständige Wiedergabe der Krankengeschichte, sondern lediglich Zitate daraus. Er erlaubt es den Beschwerdeführern deshalb nicht, die Annahmen, auf denen das Gutachten beruht, umfassend zu überprüfen. Der Beizug der vollständigen Krankengeschichte und die Gewährung der Einsicht der Beschwerdeführer darin drängt sich umso mehr auf, als der Hausarzt im Zeitpunkt, als die Gutachter mit ihm telefonisch Rücksprache nahmen, damit rechnen musste, gegebenenfalls selbst der fahrlässigen Tötung angeschuldigt zu werden. Letzteres ist inzwischen auch geschehen. In Anbetracht dessen haben die Beschwerdeführer erst recht ein berechtigtes Interesse, die mündlichen Angaben des Hausarztes anhand der schriftlichen Krankengeschichte zu überprüfen. 2.4 Das Obergericht hat demnach den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt, wenn es den Beizug der vollständigen Krankengeschichte des Hausarztes und die Einsicht der Beschwerdeführer darin abgelehnt hat. Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Obergericht aufgrund der Äusserung der Beschwerdeführer zur Sache in Kenntnis der vollständigen Krankengeschichte zu einer abweichenden Beurteilung gelangen wird. Damit erübrigt sich die Stellungnahme zu den weiteren in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Obergericht aufgrund der Äusserung der Beschwerdeführer zur Sache in Kenntnis der vollständigen Krankengeschichte zu einer abweichenden Beurteilung gelangen wird. Damit erübrigt sich die Stellungnahme zu den weiteren in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen. 3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Beschwerdeführer tragen keine Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Der private Beschwerdegegner hat es nicht zu verantworten, dass das Obergericht auf den Beizug der Krankengeschichte verzichtet hat. Es werden ihm deshalb ebenfalls keine Kosten auferlegt. Ebenso wenig hat er die Parteientschädigung zu tragen. Diese hat der Kanton Aargau zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. August 2006 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. August 2006 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von je Fr. 500.--, insgesamt Fr. 2'000.--, zu bezahlen. 3. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von je Fr. 500.--, insgesamt Fr. 2'000.--, zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. März 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Erwägungen: 1. Der Gemeindevorstand Z._ erteilte am 31. März 2009 Y._ unter Auflagen und Bedingungen die Bewilligung für den Abbruch des bestehenden Mehrfamilienhauses auf Parzelle 000 sowie den Bau zweier neuer Mehrfamilienhäuser; die gegen das Baugesuch eingereichte Einsprache von X._ wies er ab. Dagegen erhob X._ am 9. Mai 2009 Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die Beschwerde mit Urteil vom 28. Januar 2010 teilweise gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Zusammenfassend führte es aus, dass die Beschwerde hinsichtlich der teilweisen Verletzung des Grenzabstandes zur Parzelle 000 des Beschwerdeführers gutzuheissen sei. Diesbezüglich sei die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen, damit sie darüber befinde, ob dieser Mangel durch eine Auflage behoben werden könne. 2. X._ führt mit Eingabe vom 3. März 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Mit dem Urteil wird die Sache an die Gemeinde zurückgewiesen, damit diese darüber befinden kann, ob der Mangel der teilweisen Verletzung des Grenzabstandes durch eine Auflage behoben werden kann. Das angefochtene Urteil hat somit noch nicht alle wesentlichen baurechtlichen Fragen betreffend das umstrittene Bauvorhaben letztinstanzlich entschieden. Es schliesst das Baubewilligungsverfahren somit nicht ab. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt und es sich beim angefochtenen Urteil nicht um einen Teilentscheid (<ref-law>), sondern um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>. 4. 4.1 Gegen Vor- und Zwischenentscheide - die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (s. dazu <ref-law>) - ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss <ref-law> zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde aufgrund von <ref-law> nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. 4.2 Die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 34 f.). 4.3 Der Beschwerdeführer hat die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> darzulegen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, von Amtes wegen hiezu Nachforschungen anzustellen (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.3.1). Vorliegend äussert sich der Beschwerdeführer nicht zu den Eintretensvoraussetzungen von <ref-law>. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern diese gegeben sein sollten. Mit einer Gutheissung der Beschwerde könnte weder ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden, noch ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> zu erkennen. 5. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Entsprechend dem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Dem obsiegenden Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung auszurichten, da ihm im vorliegenden Beschwerdeverfahren kein Aufwand entstanden ist (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Z._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. März 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud: Pfäffli:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 19. Juli 2002 reichte die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG der Gemeinde Wolfenschiessen ein Baugesuch für eine (Entlastungs-) Piste im Gebiet "Sulzli" und einen Schlepplift auf Parzelle Nr. 1, Rindertitlis-Stäubi-Schlächtismatt, ein. Die Piste soll unterhalb der Station "Stand" (Rindertitlis) über eine Strecke von rund 1.6 km zur Ebene "Schlächtismatt" (beim Trübsee) führen. Von dort ist geplant, mit einem demontierbaren Schlepplift den Anschluss an die Sesselbahn "Trübseehopper" zu ermöglichen. Das Vorhaben liegt ausserhalb der Bauzone. Gegen dieses Projekt erhoben u.a. Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden sowie die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz gemeinsam Einsprache. Sie machten geltend, mit der geplanten Piste würden die Schutzziele des eidgenössischen Jagdbanngebietes Nr. 11, Hutstock, Kantone Obwalden/ Nidwalden, verletzt. Das Projekt beeinträchtige bzw. störe bestehende Wintereinstände von Rauhfusshühnern, insbesondere Schnee- und Birkhühnern sowie Schneehasen stark. Trotz der Entlastungspiste würden die Tiere weiterhin durch Variantenskifahrer und Lawinensprengungen betroffen. B. Mit Verfügung vom 14. November 2003 erteilte die Baudirektion Nidwalden der Bauherrin unter Auflagen und Bedingungen die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Der Gemeinderat Wolfenschiessen beschloss am 17. November 2003 - unter gleichzeitiger Eröffnung der Ausnahmebewilligung -, die vorerwähnte Einsprache abzuweisen und das Baugesuch zu bewilligen. C. Die Einsprecher gelangten sowohl gegen die Ausnahmebewilligung der Baudirektion wie gegen die Baubewilligung der Gemeinde an den Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Die Rodungsbewilligung, welche am 17. März 2004 erteilt wurde, erwuchs dagegen unangefochten in Rechtskraft. D. Mit Beschluss Nr. 418 vom 21. Juni 2005 bestätigte der Regierungsrat die beiden angefochtenen Bewilligungen. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 2. Oktober 2006. E. Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden und die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz erheben mit Eingabe vom 8. Juni 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2006 sei aufzuheben und die Baubewilligung sowie die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Piste "Sulzli" und den Schlepplift Schlächtismatt auf der Parzelle Nr. 1 der Gemeinde Wolfenschiessen seien zu verweigern. Eventualiter sei das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat, subeventualiter an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, die kantonale Baudirektion und die Gemeinde Wolfenschiessen sehen alle unter Hinweis auf das angefochtene Urteil und die Akten von einer Vernehmlassung ab. Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden verzichtet ebenfalls auf eine Stellungnahme. Die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG als Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat sich zur Angelegenheit vernehmen lassen und stimmt im Wesentlichen mit dem Standpunkt der Beschwerdeführer überein, während das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) eine Stellungnahme als aus seiner Sicht nicht notwendig bezeichnet hat. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die beschwerdeführenden Vereinigungen und die Beschwerdegegnerin sinngemäss an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Wolfenschiessen stellt jetzt ausdrücklich Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1 Weil das angefochtene Urteil vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), also vor dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde noch dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe <ref-law>). 1.2 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem die ordentliche Baubewilligung und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung bestätigt werden. Die umstrittenen Bewilligungen stellen behördliche Anordnungen im Einzelfall (Verfügungen) dar, die sich auf direkt anwendbares Bundesrecht (u.a. auf das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG, SR 814.01] und das Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [Jagdgesetz, JSG; SR 922.0]) stützen und damit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (Art. 97 OG i.V.m. <ref-law>). Die planungsrechtlichen Rügen der Beschwerdeführer hängen sachlich eng mit den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts zusammen und sind deshalb ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen (<ref-ruling> E. 2 S. 211; <ref-ruling> E. 1 S. 91 f.; <ref-ruling> E. 1d und f S. 76 f.). 1.3 WWF Schweiz und Pro Natura gehören zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die sowohl nach <ref-law> als auch nach <ref-law> zur Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden an das Bundesgericht berechtigt sind (vgl. Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, VBO, SR 814.076). Sie haben am kantonalen Verfahren als Partei teilgenommen und erfüllen die Voraussetzungen des Beschwerderechts gemäss den <ref-law> und 103 lit. c OG (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 51 f. mit zahlreichen Hinweisen). 1.4 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.5 Der rechtliche relevante Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, weshalb der Antrag der Beschwerdeführer auf die Durchführung eines Augenscheins abzuweisen ist. 1.6 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Verwaltungsgericht geltend. 2.1 Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (vgl. statt vieler: <ref-ruling> E. 2d/bb S. 24, mit Hinweis). Diese Rüge ist darum vorab zu prüfen. 2.2 Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law> folgt der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 3b S. 383; 106 la 161 E. 2b S. 162, je mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling> E. 4a S. 469, je mit Hinweisen). 2.3 Der angefochtene Entscheid legt die Beweggründe des Verwaltungsgerichtes in nachvollziehbarer und ausführlicher Weise dar. Soweit das Verwaltungsgericht auf einen Augenschein und weitere Beweisabnahmen verzichtet hat, ist ihm daraus noch kein Vorwurf der Verfassungswidrigkeit zu machen. Ist es aufgrund der Akten zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage gelangt als die Beschwerdeführer, ist dies eine Frage der rechtlichen Würdigung und beinhaltet noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Auch war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, zu jedem Vorbringen der Beschwerdeführer Stellung zu nehmen. Aus dem Urteil gehen die Überlegungen, von welchen sich das Verwaltungsgericht leiten liess, klar hervor. Die für den Entscheid wesentlichen Punkte sind genannt, weshalb die Rüge abzuweisen ist (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 1a S. 181; <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 2c S. 57, je mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Vorhaben verstosse gegen das JSG, verletze Art. 18 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und missachte Art. 24 lit. b RPG, indem die dort vorgesehene Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen worden sei. 3.1 Die geplante Skipiste liegt ausserhalb der Bauzone und bedarf daher u.a. einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 und 47 zu Art. 24). Mithin ist zu prüfen, ob dem Projekt Interessen des Umweltschutzes entgegenstehen, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG). Sie alle bilden Teil der natürlichen Umwelt, deren Erhaltung vorab durch den Umweltschutzartikel (<ref-law>) sowie durch besondere Schutzaufträge (wie Wassererhaltung, Gewässerschutz, Natur- und Heimatschutz, Tierschutz [Art. 76-80 BV]) zur Staatsaufgabe erklärt werden (Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 1 N 26). Diese Anliegen sind im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 68; siehe dazu auch <ref-ruling> E. 2e/aa S. 486 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG). Nach <ref-law> haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (<ref-law>). Lenkender Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (Art. 1 und 3 RPG, siehe etwa <ref-ruling> E. 5a S. 33 f.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der Interessenabwägung konkret regelt, ist vorweg zu klären, ob das Vorhaben mit diesen Vorschriften zu vereinbaren ist. Erst wenn dies zutrifft, ist die Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen koordiniert durchzuführen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 31 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3 S. 79). Dementsprechend sind hier u.a. die Vorschriften des JSG und des NHG anzuwenden. 3.1 Die geplante Skipiste liegt ausserhalb der Bauzone und bedarf daher u.a. einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 und 47 zu Art. 24). Mithin ist zu prüfen, ob dem Projekt Interessen des Umweltschutzes entgegenstehen, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG). Sie alle bilden Teil der natürlichen Umwelt, deren Erhaltung vorab durch den Umweltschutzartikel (<ref-law>) sowie durch besondere Schutzaufträge (wie Wassererhaltung, Gewässerschutz, Natur- und Heimatschutz, Tierschutz [Art. 76-80 BV]) zur Staatsaufgabe erklärt werden (Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 1 N 26). Diese Anliegen sind im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 68; siehe dazu auch <ref-ruling> E. 2e/aa S. 486 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG). Nach <ref-law> haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (<ref-law>). Lenkender Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (Art. 1 und 3 RPG, siehe etwa <ref-ruling> E. 5a S. 33 f.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der Interessenabwägung konkret regelt, ist vorweg zu klären, ob das Vorhaben mit diesen Vorschriften zu vereinbaren ist. Erst wenn dies zutrifft, ist die Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen koordiniert durchzuführen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 31 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3 S. 79). Dementsprechend sind hier u.a. die Vorschriften des JSG und des NHG anzuwenden. 3.2 3.2.1 Art. 1 Abs. 1 lit. a des JSG sieht vor, dass die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben sollen. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (<ref-law>). Bund und Kantone sorgen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben dafür, dass die Schutzziele der Banngebiete nicht durch andere Nutzungen beeinträchtigt werden. Liegen im Einzelfall andere Interessen vor, ist anhand einer Interessenabwägung zu entscheiden (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]). Betroffen vom umstrittenen Pistenprojekt ist vorliegend das Objekt Nr. 11, Hutstock, des eidgenössischen Jagdbanngebietes (vgl. Anhang 1 zur VEJ). Gemäss dem Bundesinventar über die eidgenössischen Jagdbanngebiete liegt das Schutzgebiet zwischen dem Engelbergertal und dem Melchtal im Bereich der nördlichen Kalkalpen. Ein abwechslungsreiches, biologisch wertvolles Gemisch von Wald, Weiden und Gebüschen prägt die Waldzone, darüber schliesst sich ein breiter Gürtel von subalpinen und alpinen Weiden, ausgedehnten Felslandschaften und Geröllfeldern an. Das Gebiet zeichnet sich durch eine Vielzahl unterschiedlicher Lebensräume aus. Als Zielsetzung wird die Erhaltung des Gebiets als Lebensraum für wildlebende Säugetiere und Vögel, der Schutz der Tiere vor Störung und der besondere Schutz der Rauhfusshuhnbestände formuliert. Unter dem Stichwort "besondere Massnahmen" nennt das Inventar sodann den integralen Schutz des gesamten Banngebiets. 3.2.2 Die Banngebiete sind bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen (<ref-law>). Zudem ist der Erhaltung von Biotopen im Sinne von <ref-law>, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken (<ref-law>). <ref-law> verbietet in Banngebieten ausdrücklich das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen. 3.2.2 Die Banngebiete sind bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen (<ref-law>). Zudem ist der Erhaltung von Biotopen im Sinne von <ref-law>, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken (<ref-law>). <ref-law> verbietet in Banngebieten ausdrücklich das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen. 3.3 3.3.1 Das Verwaltungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u.a. auf ein Gutachten zur Wildtierbiologie (im Folgenden Gutachten Righetti) vom 15. August 2001 und den Umweltverträglichkeitsbericht vom 17. Juli 2002. Im Gutachten Righetti werde im Wesentlichen festgehalten, das Projekt bringe zwar grundsätzlich neue Störungen ins Gebiet, durch die Umsetzung von mehreren Massnahmen könnten jedoch negative Einwirkungen kompensiert und heutige Missstände verbessert werden. Dem Umweltverträglichkeitsbericht könne entnommen werden, dass das Vorhaben unter Vorbehalt verschiedener Auflagen und Bedingungen den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspreche. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich laut den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass der Raum im Projektperimeter bereits heute intensiv durch den Menschen für Erholung und Freizeit beansprucht werde. Im Winter/Frühling seien die Vorbereitungen (Pistenpräparierung, Sicherheit) und der Skitourismus abseits der markierten Pisten zu nennen. Massive Störungen bestünden für die Schneehühner und Schneehasen im Wintereinstand "Oberen Wäng/ Titlisboden" sowie für die im Frühling in den Sommereinstand wechselnden und dort weilenden Gämsen im "Gross Sulzli/Steinberg". Was die Störung der Wildtiere anbelange, bestehe im fraglichen Gebiet eine hohe Vorbelastung, v.a. im Winter/Frühling. Der Betrieb der Piste als solche stelle für die Tiere keine massive Zunahme der Belastungssituation dar. Relevante negative Folgen könnten aber von Begleiterscheinungen des Pistenbetriebes ausgehen. Die gesteigerte Attraktivität für Variantenskifahrer sowie massive Lawinensprengsätze zur Pistensicherung würden den Wintereinstand von Schneehasen und Schneehühnern wie auch den Sommereinstand der Gämse massiv entwerten, zum Teil sogar in Frage stellen. Diese negativen Nebeneffekte würden durch die Umsetzung des Nutzungskonzeptes der Piste jedoch minimiert. Durch Bau und Betrieb der Piste "Sulzli" werde eine bis anhin offiziell störungsfreie Geländekammer des Jagdbanngebietes (zeitweise) für die touristische Nutzung frei gegeben. Während der Bau punktuell eine indirekte höhere Belastung für die Wildtiere mit sich bringe, könne die durch die Piste "Sulzli" beabsichtigte Kanalisierung des Skibetriebs eine tendenzielle Verbesserung der Situation für die Wildtiere mit sich bringen. Wichtig seien die einleuchtende Information, die rigorose Durchsetzung des Variantenskifahrverbots und die zeitgerechte Sperrung der Piste im Frühling. Die Bauarbeiten würden von einer Fachperson in Ökologie begleitet. Zur Verhinderung des Variantenskifahrens sollten feste Schutzzäune entlang des Grates im Gebiet "Oberen Wäng" bis "Titlisboden" errichtet werden; zudem würden Abfahrtsmöglichkeiten vom "Steinberg" Richtung "Staub" unterbunden (Markierung) und die abgesperrten Skibereiche regelmässig kontrolliert. Gegen Missachtungen des Verbots seien Massnahmen zu ergreifen. 3.3.2 Das Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, an den Berichtergebnissen zu zweifeln. Zwar lasse sich das Bauvorhaben nicht ohne jede Beeinträchtigung realisieren, unter konsequenter Beachtung der Auflagen und Bedingungen könnten die Schutzziele des Jagdbanngebiets aber weiterhin erreicht werden. 3.3.3 Zu den Lawinensprengungen hält das Verwaltungsgericht fest, der Umweltverträglichkeitsbericht habe die Situation der Schneehühner im Winter mitberücksichtigt und sei dabei zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Piste als solche für die Wildtiere keine massive Zunahme der Belastungssituation darstelle. Das Verwaltungsgericht verweist insbesondere darauf, dass die Betriebszeiten der Piste begrenzt seien, Orientierungstafeln und Markierungen angebracht würden und Fragen bezüglich Wild wie bis anhin von Fall zu Fall mit dem Wildhüter abgesprochen würden. Schliesslich bestehe auch im Skigebiet "Stand" und "Jochpass" bereits seit Jahren eine überlagerte Nutzung, welche funktioniere. 3.3.3 Zu den Lawinensprengungen hält das Verwaltungsgericht fest, der Umweltverträglichkeitsbericht habe die Situation der Schneehühner im Winter mitberücksichtigt und sei dabei zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Piste als solche für die Wildtiere keine massive Zunahme der Belastungssituation darstelle. Das Verwaltungsgericht verweist insbesondere darauf, dass die Betriebszeiten der Piste begrenzt seien, Orientierungstafeln und Markierungen angebracht würden und Fragen bezüglich Wild wie bis anhin von Fall zu Fall mit dem Wildhüter abgesprochen würden. Schliesslich bestehe auch im Skigebiet "Stand" und "Jochpass" bereits seit Jahren eine überlagerte Nutzung, welche funktioniere. 3.4 3.4.1 Das BAFU hält dem Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht entgegen, mit der geplanten Entlastungspiste würde eine heute noch relativ ruhige und unberührte Geländekammer neu erschlossen. Dieses Teilgebiet sei im intensiv genutzten Skigebiet Titlis ein äusserst wertvolles und bedeutendes Rückzugsgebiet bzw. ein wichtiges Wintereinstandsgebiet für verschiedene, teils gefährdete Wildtierarten wie Schnee- und Birkhühner sowie Schneehasen. Ebenso diene es im Sommer als Gämseinstand und werde auch von Murmeltieren und Füchsen bewohnt. Der Pistenbau und die daraus folgende Nutzung würden nach Auffassung des BAFU den Lebensraum dieser Tiere stark beeinträchtigen und einschränken. Neben den herkömmlichen Pistengängern würden insbesondere den Variantenskifahrern oder den so genannten "Freeridern", welche das Gebiet bereits heute stark frequentieren würden, zusätzliche Möglichkeiten geboten, in die Lebensräume der genannten Tierarten vorzudringen. Engelberg gelte als eines der bedeutenden "Freeriding-Center" in der Schweiz. Die Variantenskifahrer durch Absperrungen, Markierungen und Information abzuhalten, gelinge trotz Anstrengungen oft nur in geringem Ausmasse; eine Kanalisierung sei schwer möglich, da die Fahrer den unberührten Schnee suchen würden. Bereits sehr wenige Fahrer verteilen sich nach Einschätzung des BAFU über eine ansehnliche Fläche und können grosse Störeffekte auf die Tiere haben. Wie neuere Studien zeigen würden, könnten Freizeitaktivitäten und Erschliessungen die Überlebenswahrscheinlichkeit von Tieren, insbesondere die des sensiblen Birkwildes, verringern. Obwohl der geplante Bau der Piste und Anlagen in einer für die Fauna wenig sensiblen Zeit erfolgen soll, sind nach Meinung des BAFU die direkte wie auch die indirekte Störung während der Bauphase massiv. 3.4.2 Sodann weist das BAFU darauf hin, dass das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) die Gewährleistung der Pistensicherheit während der Betriebsphase infolge der Lawinengefahr als sehr problematisch erachte; diese werde nur mit äusserst sorgfältigen Arbeiten zu erreichen sein. Gemäss der Technischen Beratung SLF 210.00 "Sicherungsmassnahmen Piste Sulzli Skigebiet Titlis Engelberg" vom 28. Juli 2000 ist die Piste "Sulzli" praktisch auf ihrer gesamten Länge von 2 km von Lawinen gefährdet. Die Gefährdung der Piste sei unterschiedlich: Grosslawinen aus den Anrissgebieten "Titlis" bis "Reissend Nollen" könnten laut SLF bis in die Ebene von Schächtismatt vordringen. Bereits während und nach geringen Schneefällen oder Triebschneeansammlungen sowie bei markanten Temperaturänderungen seien Abgänge auf den Skiweg v.a. nördlich und nordwestlich von "Sulzlischulter" möglich. Durch den Hanganschnitt seien Skifahrer, aber auch Pistenfahrzeuge auf dem Skiweg speziell gefährdet. Aus Erfahrung mit ähnlichen Situationen wird es gemäss dem Bericht notwendig sein, die Piste jeden Winter über längere Zeitspannen zu sperren. Der Betrieb der Piste sei mit einem sehr grossen Sicherungsaufwand verbunden. Oberhalb des Skiweges seien im Anrissgebiet E1 ca. 15 Sprengpunkte zu empfehlen. Da bereits bei kleinen Schneefällen und Schneeverfrachtungen eine Gefährdung des Skiweges bestehe, müsse das Gebiet ungefähr 25 mal pro Winter gesichert werden. Auch von Variantenskifahrern ausgelöste Lawinen dürften die Piste nicht erreichen. Das SLF gelangt zum Schluss, ein nicht zu unterschätzendes Risiko bleibe bestehen (Auslösungen nach negativen Sprengungen, Abgänge durch Variantenskifahrer, Auslösungen nach Gletscherabbrüchen oder Gletscherbewegungen, Nassschneerutsche). Als Sprengmethode schlägt es beim Gebiet "Sulzlischulter-Nord" einen Lawinensprengmast an ca. 3 Standorten, in Kombination mit Hand- und Helikopter-Sprengungen vor. Mit dem Lawinensprengmast können in Anrissgebieten Ladungen ferngesteuert zur Detonation gebracht werden. Für das Anrissgebiet C "Titlisboden-Süd" werden Handsprengungen empfohlen. Das SLF betrachtet die geplante Piste "Sulzli" gesamthaft als sehr problematisch. Es handelt sich seines Erachtens um einen Grenzfall. Nur mit äusserst sorgfältigem Arbeiten dürfte es möglich sein, die Verkehrssicherungspflicht für die Piste erfüllen zu können. 3.4.3 Ergänzend hält das BAFU dazu fest, einige Sprengpunkte würden direkt im Wintereinstandsgebiet liegen. Sowohl der Wintereinstand der Schneehasen, Schnee- und Birkhühner wie auch der Sommereinstand der Gämsen würden wohl grösstenteils zerstört oder als elementarer Lebensraum für die genannten Arten in Frage gestellt. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei den künstlich ausgelösten Lawinen immer wieder Schneehühner verschüttet würden, welche nicht rechtzeitig wegfliegen könnten. Damit könne die Zielsetzung des Jagdbanngebietobjekts Nr. 11, nämlich insbesondere der Schutz der Rauhfusshuhnbestände, nicht gewährleistet werden. 3.4.3 Ergänzend hält das BAFU dazu fest, einige Sprengpunkte würden direkt im Wintereinstandsgebiet liegen. Sowohl der Wintereinstand der Schneehasen, Schnee- und Birkhühner wie auch der Sommereinstand der Gämsen würden wohl grösstenteils zerstört oder als elementarer Lebensraum für die genannten Arten in Frage gestellt. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei den künstlich ausgelösten Lawinen immer wieder Schneehühner verschüttet würden, welche nicht rechtzeitig wegfliegen könnten. Damit könne die Zielsetzung des Jagdbanngebietobjekts Nr. 11, nämlich insbesondere der Schutz der Rauhfusshuhnbestände, nicht gewährleistet werden. 3.5 3.5.1 Den Vorbehalten des BAFU ist zuzustimmen. Hinzu kommt, dass auch das Gutachten Righetti in Ziff. 3.3 zu bedenken gibt, anders als die Bauphase könne die Betriebsphase zu relevanten negativen Projekteinwirkungen führen; dies sei u.a. der Fall, wenn die Skipistensicherung massive Lawinensprengeinsätze zur Folge hätte. Dies würde nach Einschätzung des Gutachters sowohl den Wintereinstand der Schneehasen und Schneehühner ("Oberen Wäng" und westlich "Staub") als auch den Sommereinstand der Gämse ("Gross Sulzli/ Steinberg") massiv entwerten, teilweise sogar in Frage stellen. Ergänzend sei hier angemerkt, dass das von der Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Regierungsrat eingereichte Lawinensicherungskonzept vom 19. Februar 2003 davon ausgeht, dass auf der ganzen Länge der geplanten Piste Lawinensprengungen nötig sein werden. 3.5.2 Aus den Ausführungen des BAFU und des SLF wird denn auch klar, dass bedeutende Interessen - insbesondere des Tierschutzes - auf dem Spiel stehen. Wie in E. 3.1 und 3.2.1 gesehen ist bei Vorhaben ausserhalb der Bauzone in einem Jagdbanngebiet eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 24 lit. b RPG und <ref-law>). Das Verwaltungsgericht und die kantonalen Behörden haben den augenscheinlich wirtschaftlich motivierten Interessen der Beschwerdegegnerin einen überhöhten Stellenwert eingeräumt, ohne zu beachten, dass mit der Bewilligung der Piste die Zielsetzung des Objekts Nr. 11 im Jagdbanngebiet illusorisch wird. Der hohe natur- und jagdschutzrechtliche Stellenwert, welcher der Gegend beizumessen ist, ergibt sich schon daraus, dass sie als eidgenössisches Jagdbanngebiet ausgeschieden wurde. Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit BLN-Objekten festgehalten hat, wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es jedenfalls unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (vgl. <ref-law>; i.d.S. Urteil 1A.168/2005 des Bundesgerichts vom 1. Juni 2006, publ. in URP 2006 S. 705 und ZBl 108/2007 S. 338, E. 3.4.1). Ähnliches muss auch für Objekte im Jagdbanngebiet gelten. Der natürliche Lebensraum der dort ansässigen Tierarten wird durch das vorliegende Projekt stark in Mitleidenschaft gezogen und ein Erhalt scheint auch aufgrund der regelmässig notwendigen Lawinensprengungen in Frage gestellt. Schwere Beeinträchtigungen der Wintereinstände von Schneehase und Schneehuhn sind jedenfalls sehr wahrscheinlich. Die Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung erscheinen bei Weitem nicht als ausreichend, um den mit der Piste verbundenen Eingriff möglichst schonend zu gestalten. 3.6 Die demgegenüber geltend gemachten Interessen am Bau der Piste sind als geringer einzustufen: 3.6.1 So verkennt etwa die Argumentation, wonach mit dem Pistenbau das Variantenskifahren kanalisiert werden soll, dass Letzteres aufgrund von <ref-law> überhaupt zu unterbinden ist: In Banngebieten ist das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen nicht zulässig. Selbst wenn Vollzugsschwierigkeiten bestehen, ist solchem Verhalten nicht noch Vorschub zu leisten, indem das Freizeitangebot im Schutzgebiet vergrössert wird. Dadurch werden die letzten noch bestehenden Rückzugsmöglichkeiten für das Wild zerstört. Der Pistenbau läuft dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes deutlich zuwider. 3.6.2 Ebenso wenig vermögen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur Pistensicherheit zu überzeugen. Die Ausführungen im Bericht des SLF zeigen, dass die gesamte Entlastungspiste unter dem Aspekt der Lawinengefahr als sehr problematisch eingestuft wird. Dass durch die zahlreich nötigen Sprengungen zudem der natürliche Lebensraum der im Gebiet vorkommenden Tierarten stark beeinträchtigt und gefährdet wird, liegt auf der Hand. 3.6.3 Schliesslich ist in den Banngebieten gemäss <ref-law> der Erhaltung von Biotopen im Sinne von <ref-law>, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken. Die Kantone sorgen insbesondere dafür, dass solche Lebensräume land- und forstwirtschaftlich angepasst genutzt (lit. a) und nicht zerschnitten werden (lit. b) sowie ein ausreichendes Äsungsangebot aufweisen (lit. c). <ref-law> zählt in nicht abschliessender Weise auf, welche Gebiete als Biotope Schutz verdienen. Teile des Jagdbanngebietes wurden als kantonales Pflanzenschutzgebiet, Grundwasserschutzzone und Landschaftsschutzgebiet "Schlächtismatt-Trübsee-Bitzistock" ausgeschieden (E. 6 des angefochtenen Urteils). Dies ist ein hinreichendes Indiz dafür, dass der Gegend Biotop-Qualität zukommt (siehe dazu auch Karl Ludwig Fahrländer, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 18 N. 15 ff.). Zudem dürften aufgrund dieser kantonalen Ausscheidungen nicht nur Säugetiere und Vögel, sondern weitere heimische Flora und Fauna wie auch die Landschaft als solche durch das umstrittene Projekt beeinträchtigt werden. 3.7 Insgesamt muss die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichtes als unzureichend und im Ergebnis bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Den nationalen Interessen am Erhalt der Artenvielfalt im Jagdbanngebiet wurde, wie dargelegt, zu wenig Gewicht beigemessen. Zudem wurde wirtschaftlichen Interessen an einer besseren Erschliessung der touristischen Attraktionen ein zu grosser Stellenwert eingeräumt. Mit Absperrungen, Markierungen und Informationen der Skifahrer kann der Schutz der Tiere vor Störung und der Erhalt ihres Lebensraums nicht gewährleistet werden. Regelmässige Lawinensprengungen laufen diesem Schutzziel gar diametral entgegen. Eine Verbesserung der Sicherheitssituation scheint wenig wahrscheinlich, nachdem das SLF den gesamten neuen Pistenabschnitt als sehr problematisch erachtet. Deshalb vermag auch dieses Interesse gegenüber dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes nicht zu überwiegen. Die Berufung auf den Umweltverträglichkeitsbericht und das wildtierbiologische Gutachten ändern daran nichts. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Baubewilligung der Gemeinde Wolfenschiessen vom 17. November 2003, die Ausnahmebewilligung der kantonalen Baudirektion vom 14. November 2003 und der Entscheid des Regierungsrates vom 21. Juni 2005 sind durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt) und gelten als inhaltlich mitangefochten (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441; <ref-ruling> E. 1c S. 33 mit Hinweisen). Aufgrund der vorstehenden Erwägungen werden mit dem vorliegenden Urteil die ordentliche Baubewilligung und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung für das umstrittene Projekt verweigert. Indes wird das Verwaltungsgericht neu über die Kosten im kantonalen Verfahren zu befinden haben. In diesem Punkt ist die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die private Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu übernehmen (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat sie die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 2. Oktober 2006 aufgehoben. Die ordentliche Baubewilligung vom 17. November 2003 und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung vom 14. November 2003 für die Piste im Gebiet "Sulzli" und den Schlepplift auf Parzelle Nr. 1 der Gemeinde Wolfenschiessen, Rindertitlis-Stäubi-Schlächtismatt, werden verweigert. Die Angelegenheit wird an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden zu neuem Entscheid im Kostenpunkt zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der privaten Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die private Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Wolfenschiessen, der Baudirektion, dem Regierungsrat, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung, dem Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. März 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Scherrer

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. R._, geboren 1945, meldete sich am 13. Februar 2004 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung an und beantragte die Zusprechung einer Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, vom 29. Juni 2004 ein und liess die Versicherte interdisziplinär durch Dr. med. L._, Innere Medizin und Rheumaerkrankungen FMH, sowie Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, untersuchen (Gutachten vom 22. März 2005). Des Weiteren klärte sie die Einschränkungen im Haushalt ab (Bericht vom 28. April 2005). Mit Verfügung vom 5. Mai 2005 und Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005 lehnte sie das Rentengesuch mangels rentenbegründender Invalidität ab (Invaliditätsgrad: 14 %). A. R._, geboren 1945, meldete sich am 13. Februar 2004 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung an und beantragte die Zusprechung einer Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, vom 29. Juni 2004 ein und liess die Versicherte interdisziplinär durch Dr. med. L._, Innere Medizin und Rheumaerkrankungen FMH, sowie Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, untersuchen (Gutachten vom 22. März 2005). Des Weiteren klärte sie die Einschränkungen im Haushalt ab (Bericht vom 28. April 2005). Mit Verfügung vom 5. Mai 2005 und Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005 lehnte sie das Rentengesuch mangels rentenbegründender Invalidität ab (Invaliditätsgrad: 14 %). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. Dezember 2005 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. Dezember 2005 ab. C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr eine Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter seien zur Feststellung des Invaliditätsgrades ergänzende Untersuchungsmassnahmen durchzuführen. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2). 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Gericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Gericht hängig war, richtet sich die Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Gericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Gericht hängig war, richtet sich die Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), zur Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law>), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zum Beweiswert von medizinischen Berichten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), zur Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law>), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zum Beweiswert von medizinischen Berichten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig ist, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin noch arbeitsfähig ist. Sie macht geltend, Verwaltung und Vorinstanz hätten diesbezüglich zu Unrecht auf das Gutachten des Dr. med. L._ vom 22. März 2005 abgestellt. 3. Streitig ist, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin noch arbeitsfähig ist. Sie macht geltend, Verwaltung und Vorinstanz hätten diesbezüglich zu Unrecht auf das Gutachten des Dr. med. L._ vom 22. März 2005 abgestellt. 4. 4.1 Nach einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Akten ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass mit der Verwaltung auf das von der IV-Stelle in Auftrag gegebene Gutachten abzustellen sei. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringen lässt, vermag an dieser zutreffenden Beurteilung nichts zu ändern. 4.2 Zunächst wird bemängelt, der Gutachter habe zur Begründung seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auf 65-70 % lediglich angeführt, es sei ihm schwer gefallen, eine relevante Einschränkung zu formulieren. Diese Aussage bezog Dr. med. L._ auf die Tatsache, dass bei der Beschwerdeführerin in der angestammten, weiterhin - mit Einschränkungen - zumutbaren kaufmännischen Tätigkeit schon seit bald zwei Jahren (gemäss Bericht des Hausarztes Dr. med. S._ vom 29. Juni 2004 seit 19. Mai 2003) eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden war, was unterdessen zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch den Arbeitgeber geführt habe. Der Gutachter selber konnte dies aufgrund der objektivierbaren somatisch-pathologischen Befunde nicht nachvollziehen. Er stellte die Diagnose einer Systemaffektion mit axialem und peripherem Gelenksbefall bei anamnestisch cervicospondylogenem Syndrom, chronischem lumbospondylogenem Syndrom, Fingerpolyarthrose und mässiggradiger Gonarthrose, mit dringendem Verdacht allerdings auf das Vorliegen eines autonomen Hyperparathyreoidismus, der grundsätzlich mit axialen Arthralgien vergesellschaftet verlaufen und auch zu arthritischen Veränderungen führen könne, wie sie etwa in der magnetresonanztechnischen Darstellung des linken Handgelenks dokumentiert worden sei. Die von der Versicherten ausgeübte Tätigkeit als kaufmännische Angestellte entspreche einem leichtgradig körperlich belastenden Arbeitsprofil, welches mit einer Einschränkung von maximal 30-35 % bewältigt werden könne. Nicht mehr zumutbar seien dagegen mässig- bis schwergradig körperlich belastende Arbeiten sowie solche, die verbunden seien mit dem repetitiven beruflichen Bewegen von Gewichten über 10 bis 15 kg. Unter idealen Arbeitsplatzbedingungen - klimatisierter Raum, wechselbelastende Tätigkeit sitzend, stehend und gehend, keine repetitiv zurückzulegenden Gehdistanzen von mehr als 300 m - und nach Durchführung von therapeutischen Massnahmen bestehe sogar eine maximale Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 15-20 %. 4.3 Der Gutachter hat seine Einschätzung damit schlüssig und nachvollziehbar begründet, weshalb die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführerin nicht stichhaltig ist. Demgegenüber stützen sich Dr. med. C._ und Dr. med. S._ in ihren Berichten vom 1. beziehungsweise 2. Juni 2005 im Wesentlichen auf die subjektiven Schmerzangaben der Versicherten. Des Weiteren haben die beiden Ärzte auch ihre "realistisch einschätzbare" Chance, eine neue Stelle zu finden, berücksichtigt. Beide Kriterien sind jedoch nach der Rechtsprechung für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nicht massgebend. Vielmehr ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu prüfen, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar sei (<ref-ruling> Erw. 4c). Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (<ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Mit Blick darauf, dass somit nicht die aktuelle Arbeitsmarktsituation massgebend ist, sondern ein hypothetischer, ausgeglichener Arbeitsmarkt, kann auf die Bedenken der behandelnden Ärzte nicht abgestellt werden. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer gesundheitlichen Probleme eine Stelle finden könnte. Mit Blick darauf, dass somit nicht die aktuelle Arbeitsmarktsituation massgebend ist, sondern ein hypothetischer, ausgeglichener Arbeitsmarkt, kann auf die Bedenken der behandelnden Ärzte nicht abgestellt werden. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer gesundheitlichen Probleme eine Stelle finden könnte. 5. 5.1 Der Einwand, dass ein Arbeitgeber auch im Rahmen des zumutbaren Teilzeitpensums auf die Beschwerden der Versicherten Rücksicht nehmen muss, ist indessen durchaus in Betracht zu ziehen; zwar nicht bei der Frage der Arbeitsfähigkeit, jedoch beim leidensbedingten Abzug vom hypothetischen Invalideneinkommen, welches hier gestützt auf die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu ermitteln ist, nachdem die Beschwerdeführerin keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht (<ref-ruling> Erw. 4.2.1; <ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Ebenfalls zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang das Alter der 1945 geborenen Versicherten (<ref-ruling> ff. Erw. 5 und 6). 5.2 In erwerblicher Hinsicht hat sich die Verwaltung auf die Angaben der vormaligen Arbeitgeberin vom 9. März 2004 gestützt, wonach die Beschwerdeführerin im Jahr 2004 für ein 80 %-Pensum Fr. 4647.- pro Monat beziehungsweise Fr. 60'411.- jährlich verdient hätte. Dieses Valideneinkommen ist unbestritten geblieben. Dem hat die IV-Stelle, ausgehend vom gleichen Lohn, ein Invalideneinkommen von Fr. 50'971.80, entsprechend einem Pensum von 67,5 %, gegenübergestellt, was zu einer Einkommenseinbusse von 16 % führt. Die Vorinstanz hat diesen Einkommensvergleich bestätigt. Indessen ist, wie bereits ausgeführt (Erw. 5.1), das Invalideneinkommen anhand von Tabellenlöhnen zu ermitteln. Massgebend ist dabei der Zentralwert (Total) im privaten Sektor gemäss LSE 2004, Tabelle TA1 (S. 53), Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt), welcher sich auf Fr. 4870.- beläuft (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2005 Heft 12, S. 94, Tabelle B 9.2) ergibt sich ein Monatslohn von Fr. 5065.- für ein 100 %-Pensum beziehungsweise Fr. 3419.- im Monat oder Fr. 41'025.- im Jahr für das von der Verwaltung angenommene Pensum von 67,5 %. Dieses Einkommen ist um einen leidensbedingten Abzug zu reduzieren, wobei 15 % als angemessen erscheinen. Daraus ergibt sich ein Invalideneinkommen von 34'871.-. Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 60'411.- resultiert ein Invaliditätsgrad von 42 % (vgl. zur Rundung des Invaliditätsgrades <ref-ruling>). 5.3 Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige, somit nach <ref-law>, zu bemessen, wenn die versicherte Person - wie im vorliegenden Fall - als Gesunde ein Teilzeitpensum versehen hat, ohne die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002; ab 1. Januar 2003: <ref-law>) zu verwenden (<ref-ruling>). Daher hat nicht mit Verwaltung und Vorinstanz die gemischte Methode, sondern die Einkommensvergleichsmethode zur Anwendung zu gelangen. Auf die von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Abklärungsbericht Haushalt vorgebrachten Rügen ist deshalb nicht weiter einzugehen. Damit hat die Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente. 5.4 Der Rentenbeginn ist gestützt auf die Angaben des Hausarztes Dr. med. S._ vom 29. Juni 2004 und des Gutachters Dr. med. L._ auf Mai 2004 festzusetzen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 18. Juli 2005 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 18. Juli 2005 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 18. Januar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_008

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it

Fatti: Fatti: A. Mediante decisione del 20 febbraio 2004, sostanzialmente confermata il 12 luglio seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, la Sezione del lavoro del Cantone Ticino, Ufficio giuridico, ha dichiarato N._, in disoccupazione dal 1° aprile 2003, inidoneo al collocamento a far tempo dal 1° settembre 2003 per avere intrapreso a partire dal 1° settembre 2003 una formazione triennale di tecnico in radiologia a tempo pieno che gli impedirebbe di garantire la sufficiente disponibilità sul mercato del lavoro. A. Mediante decisione del 20 febbraio 2004, sostanzialmente confermata il 12 luglio seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, la Sezione del lavoro del Cantone Ticino, Ufficio giuridico, ha dichiarato N._, in disoccupazione dal 1° aprile 2003, inidoneo al collocamento a far tempo dal 1° settembre 2003 per avere intrapreso a partire dal 1° settembre 2003 una formazione triennale di tecnico in radiologia a tempo pieno che gli impedirebbe di garantire la sufficiente disponibilità sul mercato del lavoro. B. Per giudizio del 21 marzo 2005, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, nella misura in cui - con riferimento a una richiesta di risarcimento danno e riparazione del torto morale - lo ha dichiarato ricevibile, ha respinto il ricorso presentato dall'assicurato avverso il provvedimento amministrativo. B. Per giudizio del 21 marzo 2005, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, nella misura in cui - con riferimento a una richiesta di risarcimento danno e riparazione del torto morale - lo ha dichiarato ricevibile, ha respinto il ricorso presentato dall'assicurato avverso il provvedimento amministrativo. C. Patrocinato dal Sindacato dei Consumatori, N._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni al quale, protestate spese e ripetibili, chiede di essere riconosciuto idoneo al collocamento e di potere usufruire delle misure legali di riqualificazione professionale. La Sezione cantonale del lavoro propone la reiezione del gravame, mentre il Segretariato di Stato dell'economia ha rinunciato a determinarsi.

Diritto: Diritto: 1. Secondo giurisprudenza, un assicurato che, come nel caso di specie (si veda a tal proposito il verbale di chiarimento 21 novembre 2003, dal quale emerge come l'assicurato, peraltro titolare di un attestato federale di capacità quale impiegato di commercio, e il suo rappresentante legale, dopo essere stati informati dalla consulente del personale dell'Ufficio regionale di collocamento [URC] di L._, abbiano espressamente rinunciato a compilare la documentazione necessaria per ricevere un assegno di formazione e quindi per ottenere una relativa decisione formale), durante la propria disoccupazione, frequenta un corso senza che si realizzino le condizioni di cui agli art. 59 segg. LADI, conserva il diritto alle indennità di disoccupazione solo nella misura in cui adempie i presupposti di cui all'<ref-law>. In particolare egli deve proseguire le sue ricerche di lavoro ed essere disposto a interrompere senza indugio il corso che ha finanziato personalmente se si presenta un'opportunità d'impiego. In caso contrario, egli non può essere considerato disponibile sul mercato del lavoro e l'idoneità al collocamento deve essergli negata (<ref-ruling>; DLA 2001 pag. 230, 1990 no. 22 pag. 139). Ai fini di tale valutazione occorre esaminare l'aspetto oggettivo e soggettivo dell'idoneità al collocamento (SVR 1997 ALV no. 87 pag. 265). Con riferimento all'aspetto oggettivo, va rilevato che la frequentazione di un corso a tempo pieno esclude di principio l'accettazione di un'attività lucrativa. L'idoneità al collocamento può pertanto essere unicamente ammessa se risulta chiaramente che l'assicurato è oggettivamente disposto e in grado di interrompere in qualsiasi momento il corso per intraprendere un'attività lucrativa. Le semplici allegazioni dell'assicurato non sono sufficienti. Per contro, occorre richiedere una conferma facilmente verificabile della direzione della scuola nella quale si accenni pure alle eventuali conseguenze finanziarie legate a un'interruzione del corso. Dal profilo soggettivo, deve risultare che l'assicurato ha proseguito le sue ricerche di lavoro in maniera qualitativamente e quantitativamente corretta. Le esigenze in tema di disponibilità e di flessibilità sono maggiormente accresciute laddove si tratta di esaminare la situazione di un assicurato che segue un corso di propria iniziativa e a proprie spese (<ref-ruling> consid. 4). Con riferimento all'aspetto oggettivo, va rilevato che la frequentazione di un corso a tempo pieno esclude di principio l'accettazione di un'attività lucrativa. L'idoneità al collocamento può pertanto essere unicamente ammessa se risulta chiaramente che l'assicurato è oggettivamente disposto e in grado di interrompere in qualsiasi momento il corso per intraprendere un'attività lucrativa. Le semplici allegazioni dell'assicurato non sono sufficienti. Per contro, occorre richiedere una conferma facilmente verificabile della direzione della scuola nella quale si accenni pure alle eventuali conseguenze finanziarie legate a un'interruzione del corso. Dal profilo soggettivo, deve risultare che l'assicurato ha proseguito le sue ricerche di lavoro in maniera qualitativamente e quantitativamente corretta. Le esigenze in tema di disponibilità e di flessibilità sono maggiormente accresciute laddove si tratta di esaminare la situazione di un assicurato che segue un corso di propria iniziativa e a proprie spese (<ref-ruling> consid. 4). 2. Nel caso di specie, come accertato dalla Corte cantonale, dalle cui conclusioni il Tribunale federale delle assicurazioni non ravvisa sufficiente motivo per scostarsi, si osserva che il ricorrente ha intrapreso la formazione di tecnico in radiologia di propria iniziativa e a proprie spese, pur avendo ricevuto a tale scopo una borsa di studio cantonale di fr. 15'000.-, tuttavia soggetta all'obbligo di restituzione in caso di interruzione del corso. Già solo a causa di queste implicazioni finanziarie risulta difficilmente probabile che l'assicurato sia oggettivamente disposto ad accettare un posto di lavoro prima della conclusione della formazione intrapresa. Alle conclusioni della pronuncia impugnata, cui si rinvia, può quindi essere prestata piena adesione anche in relazione alle dichiarazioni rese dall'insorgente in sede di audizione dinanzi all'ispettore G._ della Sezione cantonale del lavoro e in occasione del colloquio di consulenza del 4 dicembre 2003 con la consulente dell'URC di L._, l'interessato avendo dichiarato "che sarà disponibile a lasciare l'attuale attività e la scuola solo se il lavoro proposto sarà economicamente vantaggioso [se ne vale la pena] rispetto al possibile salario futuro derivante dalla formazione che sta facendo". Come giustamente fatto notare dall'istanza precedente, l'assicurato, che oltretutto non ha effettuato ricerche di impiego durante i mesi di settembre e ottobre 2003 e non avrebbe dato seguito a concreti annunci di lavoro sebbene espressamente richiamato in questo senso, ha eccessivamente limitato la possibilità di trovare un impiego rendendola alquanto incerta (<ref-ruling> segg.). 2. Nel caso di specie, come accertato dalla Corte cantonale, dalle cui conclusioni il Tribunale federale delle assicurazioni non ravvisa sufficiente motivo per scostarsi, si osserva che il ricorrente ha intrapreso la formazione di tecnico in radiologia di propria iniziativa e a proprie spese, pur avendo ricevuto a tale scopo una borsa di studio cantonale di fr. 15'000.-, tuttavia soggetta all'obbligo di restituzione in caso di interruzione del corso. Già solo a causa di queste implicazioni finanziarie risulta difficilmente probabile che l'assicurato sia oggettivamente disposto ad accettare un posto di lavoro prima della conclusione della formazione intrapresa. Alle conclusioni della pronuncia impugnata, cui si rinvia, può quindi essere prestata piena adesione anche in relazione alle dichiarazioni rese dall'insorgente in sede di audizione dinanzi all'ispettore G._ della Sezione cantonale del lavoro e in occasione del colloquio di consulenza del 4 dicembre 2003 con la consulente dell'URC di L._, l'interessato avendo dichiarato "che sarà disponibile a lasciare l'attuale attività e la scuola solo se il lavoro proposto sarà economicamente vantaggioso [se ne vale la pena] rispetto al possibile salario futuro derivante dalla formazione che sta facendo". Come giustamente fatto notare dall'istanza precedente, l'assicurato, che oltretutto non ha effettuato ricerche di impiego durante i mesi di settembre e ottobre 2003 e non avrebbe dato seguito a concreti annunci di lavoro sebbene espressamente richiamato in questo senso, ha eccessivamente limitato la possibilità di trovare un impiego rendendola alquanto incerta (<ref-ruling> segg.). 3. 3.1 Nulla di diverso in favore della sua posizione può inferire il ricorrente dal (nuovo) tenore dell'art. 15 cpv. LADI, giusta il quale il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace e autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata e a partecipare a provvedimenti di reintegrazione. Dal Messaggio 28 febbraio 2001 del Consiglio federale concernente la revisione della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione si evince espressamente che l'idoneità al collocamento comporta in particolare anche la disponibilità dell'assicurato a seguire le istruzioni degli organi dell'assicurazione contro la disoccupazione in materia di ricerca di un posto di lavoro, assegnazione a un posto di lavoro o a un programma di lavoro temporaneo ecc. (FF 2001 2002). Ora, l'assicurato che per le ragioni esposte ai consid. 1 e 2 non è idoneo al collocamento in quanto non disponibile ad accettare un'occupazione adeguata, non lo è nemmeno per partecipare ad eventuali provvedimenti di reintegrazione. La valutazione del caso non muterebbe pertanto nemmeno sotto questo aspetto. 3.2 Nulla di diverso può quindi essere dedotto dalla sentenza di questa Corte del 17 novembre 2004 in re S., C 122/04, espressamente richiamata dal ricorrente a sostegno della sua tesi e concernente l'idoneità al collocamento di un assicurato che aveva frequentato dal 17 luglio al 15 agosto 2003 un corso non autorizzato negli Stati Uniti d'America. Infatti, a prescindere dal fatto che il corso seguito in quell'occasione, già solo per le sue modalità di tempo, non era lontanamente paragonabile a quello oggetto della presente disamina (di tre anni), il Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza si è unicamente limitato a precisare che, tenuto conto delle possibilità messe a disposizione dalla tecnica moderna (posta elettronica, fax, telefono cellulare), la semplice distanza geografica non può essere considerata, da sola, un ostacolo tale da oggettivamente impedire un'interruzione subitanea di un corso all'estero per intraprendere un'attività lavorativa in patria. 3.2 Nulla di diverso può quindi essere dedotto dalla sentenza di questa Corte del 17 novembre 2004 in re S., C 122/04, espressamente richiamata dal ricorrente a sostegno della sua tesi e concernente l'idoneità al collocamento di un assicurato che aveva frequentato dal 17 luglio al 15 agosto 2003 un corso non autorizzato negli Stati Uniti d'America. Infatti, a prescindere dal fatto che il corso seguito in quell'occasione, già solo per le sue modalità di tempo, non era lontanamente paragonabile a quello oggetto della presente disamina (di tre anni), il Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza si è unicamente limitato a precisare che, tenuto conto delle possibilità messe a disposizione dalla tecnica moderna (posta elettronica, fax, telefono cellulare), la semplice distanza geografica non può essere considerata, da sola, un ostacolo tale da oggettivamente impedire un'interruzione subitanea di un corso all'estero per intraprendere un'attività lavorativa in patria. 4. Per il resto, ogni ulteriore questione e richiesta sollevata con il ricorso non può essere esaminata in questa sede in quanto esulante dall'oggetto della lite, chiaramente limitato al tema dell'idoneità al collocamento di N._ (<ref-ruling> consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b e i riferimenti ivi citati; cfr. pure <ref-ruling>). 4. Per il resto, ogni ulteriore questione e richiesta sollevata con il ricorso non può essere esaminata in questa sede in quanto esulante dall'oggetto della lite, chiaramente limitato al tema dell'idoneità al collocamento di N._ (<ref-ruling> consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b e i riferimenti ivi citati; cfr. pure <ref-ruling>). 5. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG, pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG, pronuncia: 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e al Segretariato di Stato dell'economia.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. Le 5 octobre 2007, vers 4h30, X._ a perdu la maîtrise du véhicule qu'il conduisait. La voiture a dévié à gauche, escaladé l'îlot séparant les deux sens de circulation, heurté un mât supportant la signalisation lumineuse et fini sa course sur la voie réservée aux usagers circulant en sens inverse. Il a déclaré à la police que ce n'était pas lui qui conduisait et a refusé de se soumettre à un test à l'éthylomètre, ainsi qu'à une prise de sang. Le 14 août 2008, à 0h20, X._ a conduit un véhicule automobile avec un taux d'alcoolémie de 0,61 g pour mille. Par jugement du 6 octobre 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a reconnu X._ coupable de violation simple des règles de la circulation (<ref-law>) et d'opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire (<ref-law>), à raison des faits du 5 octobre 2007, et d'ivresse au volant (91 al. 1 LCR), à raison des faits du 14 août 2008. Il l'a condamné aux peines de quinze jours-amende de 30 fr. chacun, avec sursis pendant trois ans, et de 900 fr. d'amende. B. Saisie d'un recours du ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 9 février 2009, augmenté la quotité de la peine pécuniaire à trente jours-amende, le jugement de première instance étant maintenu pour le surplus. C. Le Ministère public du canton de Vaud recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande principalement la réforme en ce sens que la quotité de la peine pécuniaire soit portée à huitante jours-amende. À titre subsidiaire, il prend des conclusions en annulation. Le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le recourant invoque implicitement une violation de l'<ref-law> dans la fixation de la peine pécuniaire de trente jours-amende sanctionnant le délit d'opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire. Le recourant fait valoir que cette peine serait adéquate, au regard des recommandations de la Conférence des autorités de poursuite pénale de Suisse (ci-après: CAPS) du 3 novembre 2006, pour sanctionner une ivresse au volant de 1,5 g pour mille. Il reconnaît que les recommandations de la CAPS n'ont pas force obligatoire. Mais il souligne qu'elles tendent à assurer, sur l'ensemble du territoire suisse, une certaine égalité de traitement dans la répression des infractions les plus fréquentes et semble considérer que le juge devrait dès lors en tenir compte dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l'<ref-law>. Dans ces conditions, en punissant de trente jours-amende seulement le refus de l'intimé de se soumettre aux examens visant à déterminer son alcoolémie, alors que l'intéressé avait "pas mal bu" avant de prendre le volant, la cour cantonale aurait récompensé l'attitude oppositionnelle de celui-ci, qui aurait risqué une peine bien supérieure s'il s'était soumis à l'alcootest. 1.1 La présomption d'innocence, garantie par les art. 32 al. 1 Cst., 6 § 2 CEDH et 14 § 2 Pacte ONU II, se trouve méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité d'un prévenu, une décision judiciaire concernant celui-ci reflète le sentiment qu'il est coupable. Il peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel. Il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge considère l'intéressé comme coupable (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Minelli contre Suisse du 25 mars 1983, série A vol. 62 § 37, et Allenet de Ribemont contre France du 10 février 1995, série A vol. 308 § 35; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3b p. 155 et les références). En l'espèce, pour les faits survenus le 5 octobre 2007, l'intimé n'a pas été reconnu coupable d'ivresse au volant. Le raisonnement du recourant, qui présuppose que l'intimé aurait risqué une peine pécuniaire supérieure à trente jours-amende s'il s'était soumis à l'alcootest, autrement dit qu'il s'était rendu coupable d'ivresse qualifiée (art. 91 al. 1, 2ème phrase, LCR), viole la présomption d'innocence. Il ne saurait être suivi. 1.2 Aux termes de l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition (<ref-ruling> consid. 2.1). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (voir <ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 2a p. 103; <ref-ruling> consid. 1, 116 IV 288 consid. 2a et les références citées). L'<ref-law> confère un large pouvoir d'appréciation au juge du fond. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est à ce point trop sévère ou trop clémente qu'elle constitue un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 et les références citées). Dans ces limites, le risque d'inégalité de traitement est inhérent au pouvoir d'appréciation qui doit être accordé au juge du fond pour que la peine puisse être individualisée (cf. arrêt 6S.363/2006 du 28 décembre 2006 consid. 8.3). Certes, le juge peut s'aider des recommandations de la CAPS pour exercer son pouvoir d'appréciation. Mais celles-ci ne sauraient l'empêcher de se faire en toute indépendance son propre avis sur la peine qui correspond à la culpabilité du condamné et aux autres circonstances pertinentes au regard de l'<ref-law> (cf. arrêts 6S.363/2006 du 28 décembre 2006 consid. 11.2; 6S.477/2004 du 1er mars 2005 consid. 2.3). La loi punit l'opposition ou la dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire de six mois à trois ans de privation de liberté ou d'un à trois cent soixante jours-amende (cf. <ref-law>; 34 et 40 CP). La cour cantonale n'est pas sortie du cadre légal en condamnant l'intimé à trente jours-amende. En outre, le recourant ne démontre pas qu'elle aurait, pour fixer cette peine, omis de tenir compte d'éléments à charge qu'elle aurait dû prendre en considération ou tenu compte à décharge d'éléments sans pertinence, ni que le résultat auquel elle est parvenue serait à ce point clément qu'il constituerait un abus du pouvoir d'appréciation. Le recours, mal fondé, doit dès lors être rejeté. 2. Le présent arrêt sera rendu sans frais (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 22 septembre 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1957 geborene C._ arbeitete seit 1994 als Pflegehelferin im Heim A._. Unter Hinweis auf eine Depression meldete sie sich am 30. Oktober 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die beigezogenen Unterlagen, u.a. ein Gutachten der Frau Dr. med. L._ und des Dr. med. H._ vom 29. Januar/2. Februar 2001 ermittelte die IV-Stelle Bern einen Invaliditätsgrad von 40 %, worauf sie der Versicherten rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zusprach, wobei zufolge eines wirtschaftlichen Härtefalls eine halbe Rente ausgerichtet wurde. Seit 1. Januar 2004 war C._ nach absolvierter Zusatzausbildung im Wohn- und Pflegeheim B._, in einem Pensum von 60 % als Krankenschwester tätig. Am 2. Mai 2005 machte die Versicherte im Rahmen eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens eine Verschlimmerung ihres Gesundheitszustandes geltend. Nach neuerlichen Abklärungen setzte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad auf 28 % fest, weil auf Grund der neuen Erwerbstätigkeit von einem Invalideneinkommen von Fr. 43'580.- auszugehen sei; verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 60'830.- resultierten eine Erwerbseinbusse von Fr. 17'250.- und ein Invaliditätsgrad von 28 %. Dementsprechend hob die IV-Stelle die Invalidenrente mit Verfügung vom 4. Januar 2006 rückwirkend auf den 31. Dezember 2003 auf. Im Weiteren verpflichtete die IV-Stelle die Versicherte mit Verfügung vom 12. Januar 2006 die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Januar 2006 ausbezahlten Renten zurückzuerstatten, weil sie die Meldepflicht verletzt habe. Auf Einsprache hin hielt die IV-Stelle mit Entscheid vom 28. Februar 2006 an ihren beiden Verfügungen fest. A. Die 1957 geborene C._ arbeitete seit 1994 als Pflegehelferin im Heim A._. Unter Hinweis auf eine Depression meldete sie sich am 30. Oktober 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die beigezogenen Unterlagen, u.a. ein Gutachten der Frau Dr. med. L._ und des Dr. med. H._ vom 29. Januar/2. Februar 2001 ermittelte die IV-Stelle Bern einen Invaliditätsgrad von 40 %, worauf sie der Versicherten rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zusprach, wobei zufolge eines wirtschaftlichen Härtefalls eine halbe Rente ausgerichtet wurde. Seit 1. Januar 2004 war C._ nach absolvierter Zusatzausbildung im Wohn- und Pflegeheim B._, in einem Pensum von 60 % als Krankenschwester tätig. Am 2. Mai 2005 machte die Versicherte im Rahmen eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens eine Verschlimmerung ihres Gesundheitszustandes geltend. Nach neuerlichen Abklärungen setzte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad auf 28 % fest, weil auf Grund der neuen Erwerbstätigkeit von einem Invalideneinkommen von Fr. 43'580.- auszugehen sei; verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 60'830.- resultierten eine Erwerbseinbusse von Fr. 17'250.- und ein Invaliditätsgrad von 28 %. Dementsprechend hob die IV-Stelle die Invalidenrente mit Verfügung vom 4. Januar 2006 rückwirkend auf den 31. Dezember 2003 auf. Im Weiteren verpflichtete die IV-Stelle die Versicherte mit Verfügung vom 12. Januar 2006 die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Januar 2006 ausbezahlten Renten zurückzuerstatten, weil sie die Meldepflicht verletzt habe. Auf Einsprache hin hielt die IV-Stelle mit Entscheid vom 28. Februar 2006 an ihren beiden Verfügungen fest. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher C._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr ab Januar 2004 weiterhin eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 1. Februar 2007 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher C._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr ab Januar 2004 weiterhin eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 1. Februar 2007 ab. C. Die Versicherte lässt "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Abklärung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität und zu anschliessender neuer Verfügung über den Rentenanspruch ab 1. Januar 2004 an die IV-Stelle zurückzuweisen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung. D. Mit Eingabe vom 11. Mai 2007 reicht die Versicherte eine Bescheinigung des Medizinischen Gesundheitszentrums X._, Republik Y._, vom 29. März 2007 ein. Der IV-Stelle und dem BSV wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelenheiten kann u.a. Die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). Ferner darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>). 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelenheiten kann u.a. Die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). Ferner darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>). 2. Streitig ist auf Grund der Anträge der Beschwerdeführerin die Höhe des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen), welches beim Einkommensvergleich nach <ref-law> zu berücksichtigen ist. Während das kantonale Gericht das der rentenzusprechenden Verfügung vom 11. April 2002 zu Grunde liegende Jahreseinkommen von Fr. 56'000.- heranzog, womit sich nach Aufrechnung der Lohnentwicklung bezogen auf das Jahr 2004 ein Betrag von Fr. 59'154.- ergab, vertritt die Versicherte die Auffassung, das Valideneinkommen sei ab 1. Januar 2004 auf Grund des Verdienstes einer Pflegefachfrau festzusetzen. Sie habe im Juli 2004 vom Schweizerischen Roten Kreuz den Anerkennungsausweis für die in ihrem Heimatstaat Bosnien-Herzegowina von 1986 bis 1990 absolvierte Ausbildung als Krankenschwester erhalten. Dieses Diplom hätte sie auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerben wollen, weshalb die in diesem Beruf erreichbaren Einkünfte massgebend für die Festsetzung des Valideneinkommens seien. In der Beschwerdeschrift stellte sie in Aussicht, Belege über die in den Jahren 1986 - 1990 absolvierte Ausbildung nachzureichen. 2. Streitig ist auf Grund der Anträge der Beschwerdeführerin die Höhe des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen), welches beim Einkommensvergleich nach <ref-law> zu berücksichtigen ist. Während das kantonale Gericht das der rentenzusprechenden Verfügung vom 11. April 2002 zu Grunde liegende Jahreseinkommen von Fr. 56'000.- heranzog, womit sich nach Aufrechnung der Lohnentwicklung bezogen auf das Jahr 2004 ein Betrag von Fr. 59'154.- ergab, vertritt die Versicherte die Auffassung, das Valideneinkommen sei ab 1. Januar 2004 auf Grund des Verdienstes einer Pflegefachfrau festzusetzen. Sie habe im Juli 2004 vom Schweizerischen Roten Kreuz den Anerkennungsausweis für die in ihrem Heimatstaat Bosnien-Herzegowina von 1986 bis 1990 absolvierte Ausbildung als Krankenschwester erhalten. Dieses Diplom hätte sie auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerben wollen, weshalb die in diesem Beruf erreichbaren Einkünfte massgebend für die Festsetzung des Valideneinkommens seien. In der Beschwerdeschrift stellte sie in Aussicht, Belege über die in den Jahren 1986 - 1990 absolvierte Ausbildung nachzureichen. 3. Mit Eingabe vom 11. Mai 2007 reichte die Beschwerdeführerin nachträglich eine Bescheinigung des Medizinischen Gesundheitszentrums X._, Republik Y._, vom 29. März 2007 ein. Daraus geht hervor, dass die Versicherte vom 1. Januar 1986 bis 31. Dezember 1990 als Krankenschwester "in dieser gesundheitlichen Anstalt" festangestellt war. Gemäss <ref-law> handelt es sich bei dieser Bestätigung um ein zulässiges neues Beweismittel, sah sich doch die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid mit dem darin festgesetzten Valideneinkommen und der Begründung der Vorinstanz, mit welcher ihr Standpunkt verworfen worden war, veranlasst, die Bestätigung in ihrer Heimat einzuholen. Schliesslich steht auch der Umstand, dass sie die Bescheinigung des Medizinischen Gesundheitszentrum X._ erst nach Ablauf der Beschwerdefrist aufgelegt hat, einer Würdigung dieses Beweismittels nicht entgegen, handelt es sich doch um ein neues Aktenstück, das auch unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel (vgl. <ref-law>) erheblich wäre, so dass es rechtsprechungsgemäss auch bei verspäteter Einreichung in die Beurteilung Eingang finden kann (s. <ref-ruling> E. 4b S. 357 betr. Art. 137 lit. b OG). Ob die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> E. 4b S. 357 auch unter der Herrschaft des BGG anwendbar bleibt, wie das Bundesgericht im Urteil 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007 erkannt, dann aber im Urteil 9C_436/2007 E. 6.1.2 wieder offen gelassen hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. Mit Blick auf <ref-law> gilt es nämlich zu beachten, dass die Beschwerdeführerin die entscheidende Tatsache, wonach sie in jedem Fall, auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung, das Diplom als Pflegefachfrau erwerben wollte, bereits im kantonalen Verfahren vorbrachte. In einem an die IV-Stelle gerichteten, am 17. Januar 2007 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schreiben vom 18. Dezember 2006 schilderte die Versicherte, dass sie zwischen 1986 und 1990 in Bosnien und Herzegowina ihre medizinische Ausbildung absolviert habe; infolge des Kriegsausbruchs im Jahr 1990 habe sie diese jedoch nicht abschliessen können. Im Weiteren beschrieb sie ihren beruflichen Werdegang bis zum erfolgreichen Abschluss der Ausbildung im Jahr 2003. Wenn die Vorinstanz zu diesen in Bezug auf das streitige Valideneinkommen wesentlichen tatsächlichen Vorbringen unter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158; Urteil I 110/07 vom 25. Juni 2007) keine Beweismassnahmen angeordnet hat, muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls auch unter diesem Gesichtswinkel nicht entgegenhalten lassen, sie habe die neuen Beweismittel (<ref-law>) in Form der beweiskräftigen Urkunden aus ihrem Heimatland verspätet, weil nicht innerhalb der Beschwerdefrist, eingereicht. Mit Blick auf <ref-law> gilt es nämlich zu beachten, dass die Beschwerdeführerin die entscheidende Tatsache, wonach sie in jedem Fall, auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung, das Diplom als Pflegefachfrau erwerben wollte, bereits im kantonalen Verfahren vorbrachte. In einem an die IV-Stelle gerichteten, am 17. Januar 2007 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schreiben vom 18. Dezember 2006 schilderte die Versicherte, dass sie zwischen 1986 und 1990 in Bosnien und Herzegowina ihre medizinische Ausbildung absolviert habe; infolge des Kriegsausbruchs im Jahr 1990 habe sie diese jedoch nicht abschliessen können. Im Weiteren beschrieb sie ihren beruflichen Werdegang bis zum erfolgreichen Abschluss der Ausbildung im Jahr 2003. Wenn die Vorinstanz zu diesen in Bezug auf das streitige Valideneinkommen wesentlichen tatsächlichen Vorbringen unter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158; Urteil I 110/07 vom 25. Juni 2007) keine Beweismassnahmen angeordnet hat, muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls auch unter diesem Gesichtswinkel nicht entgegenhalten lassen, sie habe die neuen Beweismittel (<ref-law>) in Form der beweiskräftigen Urkunden aus ihrem Heimatland verspätet, weil nicht innerhalb der Beschwerdefrist, eingereicht. 4. Auf Grund der nachgereichten Bescheinigung ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin von 1986 bis 1990 als Krankenschwester in Bosnien-Herzegowina tätig war. Falls sie in jenem Zeitraum, wie in der Beschwerde und wiederum in der Eingabe vom 11. Mai 2007 behauptet, die Ausbildung zur Krankenschwester absolvierte, wäre dem Einkommensvergleich in der Tat ein höheres Valideneinkommen zu Grunde zu legen. Wie es sich damit und mit den einzelnen Vorbringen zur Ausbildung in der Eingabe vom 11. Mai 2007 verhält, wird die Vorinstanz, an welche die Sache zurückzuweisen ist (<ref-law>), abklären. Hernach wird sie über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 28. Februar 2006 neu entscheiden. 4. Auf Grund der nachgereichten Bescheinigung ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin von 1986 bis 1990 als Krankenschwester in Bosnien-Herzegowina tätig war. Falls sie in jenem Zeitraum, wie in der Beschwerde und wiederum in der Eingabe vom 11. Mai 2007 behauptet, die Ausbildung zur Krankenschwester absolvierte, wäre dem Einkommensvergleich in der Tat ein höheres Valideneinkommen zu Grunde zu legen. Wie es sich damit und mit den einzelnen Vorbringen zur Ausbildung in der Eingabe vom 11. Mai 2007 verhält, wird die Vorinstanz, an welche die Sache zurückzuweisen ist (<ref-law>), abklären. Hernach wird sie über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 28. Februar 2006 neu entscheiden. 5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden IV-Stelle aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Februar 2007 aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Beschwerde neu entscheide. 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Februar 2007 aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Beschwerde neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Bern auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Bern auferlegt. 3. Die IV-Stelle Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 3. Die IV-Stelle Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. Februar 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', '239634ed-d4a0-4989-980f-db9dcfee2acb']

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01f5e14e-063e-4f12-8ec2-ab1c74945253

fr

Faits: A. Par jugement du 10 décembre 2012, le juge pénal du Tribunal de première instance de la République et Canton du Jura a reconnu A._ coupable d'injures et de menaces, commises entre le 29 novembre 2011 et le 31 janvier 2012 à l'encontre de B._ (son ex-épouse) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 80 francs. Par le même jugement, il a reconnu B._ coupable de lésions corporelles simples avec un objet dangereux, commises le 5 février 2011 au préjudice de A._ et l'a condamnée à verser à ce dernier une indemnité pour tort moral de 2'000 francs. Tous deux ont été acquittés de plusieurs chefs d'infraction figurant dans l'acte d'accusation. B. B._, en sa qualité de partie plaignante, a appelé de ce jugement s'agissant de l'acquittement partiel de A._ et a conclu à l'allocation d'une indemnité pour tort moral. A._ a également appelé de ce jugement en tant qu'il libérait B._ de certains chefs d'infraction et a conclu à ce qu'il lui soit alloué une indemnité pour tort moral de 8'000 francs. Il n'a pas contesté sa culpabilité pour les infractions retenues par le jugement, ni la peine prononcée. Par jugement du 3 septembre 2013, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et Canton du Jura a donné très partiellement suite aux conclusions de B._ en reconnaissant A._ coupable d'une injure supplémentaire commise le 5 février 2011. Ce faisant, elle a déclaré l'exempter de toute peine pour cette infraction, et l'a condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 80 francs chacun et au paiement d'une indemnité de 500 francs en faveur de B._ à titre d'indemnité pour tort moral. Elle a débouté A._ de toutes ses conclusions en augmentation de l'indemnité de 2'000 francs pour tort moral qui lui avait été allouée. C. A._ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement cantonal dont il demande l'annulation partielle en ce sens qu'il soit condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende et que B._ soit condamnée à lui verser une indemnité pour tort moral de 6'000 francs. Pour le surplus, il conclut au renvoi du dossier de la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision s'agissant des frais et dépens de la procédure cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Invitée à se déterminer, la cour pénale a conclu à l'admission du recours sur la quotité de la peine et à la condamnation du recourant à la peine prononcée par le juge de première instance. Elle expose qu'un renvoi ne se justifie pas dès lors que le sort des frais et dépens en instance d'appel n'aurait pas été différent quelle qu'eût été la peine prononcée. Le Ministère public n'a pas formulé d'observation.

Considérant en droit: 1. 1.1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 46). 1.2. Le recourant tout à la fois prévenu et partie plaignante, conteste l'aggravation de sa peine ainsi que le montant qui lui a été alloué à titre d'indemnité pour tort moral. Partant, il a la qualité pour recourir sur ces deux points (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 et 5 LTF), le recours en matière pénale est par conséquent recevable. 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>, respectivement du principe de l'interdiction de la reformatio in peius. Il fait valoir que la cour d'appel n'était pas en droit d'aggraver sa peine en la faisant porter de 10 à 20 jours-amende. 2.1. Selon la jurisprudence, une interprétation cohérente du CPP impose de considérer qu'en cas d'admission de l'appel de la partie plaignante sur la culpabilité, la cour d'appel doit fixer une nouvelle peine correspondant à la culpabilité finalement admise, cas échéant en prononçant une sanction plus sévère que celle arrêtée en première instance. Que le ministère public n'ait pas de son côté formé d'appel ou d'appel joint, voire même qu'il ait conclu, comme partie à la procédure d'appel (cf. art. 104 al. 1 let. c CPP), au rejet de l'appel de la partie plaignante est sans portée, dès lors que celle-ci est habilitée à former appel sur la seule question de la culpabilité (<ref-law>). La fixation d'une nouvelle peine vaut tant pour le cas où la partie plaignante conteste avec succès un acquittement que pour celui où elle obtient une autre qualification juridique, qui était incluse dans l'acte d'accusation, mais qui n'avait pas été retenue par le jugement de première instance (<ref-ruling> consid 1.2 p. 88). A contrario, lorsque la partie plaignante est déboutée de ses conclusions sur la culpabilité, la cour d'appel ne peut pas revoir la peine infligée par le premier juge, à défaut d'appel principal ou joint du Ministère public. 2.2. Dans le cas d'espèce, la partie plaignante a contesté sans succès l'acquittement du recourant de certains chefs d'accusation, sous réserve d'une infraction d'injure proférée le 5 février 2011. Les magistrats cantonaux ont cependant exempté de toute peine le recourant pour cette infraction. L'adjonction d'un chef de culpabilité supplémentaire assorti d'une exemption de peine impliquait, dans cette configuration particulière, de considérer que l'appel de la partie plaignante était rejeté sur la culpabilité. La cour cantonale, comme elle l'admet du reste dans sa détermination, ne pouvait donc pas revoir la peine arrêtée en première instance au détriment du recourant. Partant, le grief est bien fondé et le recours doit être admis sur ce point. 3. 3.1. Dans un second grief, le recourant conteste le montant de l'indemnité pour tort moral qui lui a été alloué, il l'estime insuffisant. Il soutient que les faits ont été appréciés de manière arbitraire. 3.2. En vertu de l'<ref-law>, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale. Ces circonstances particulières consistent dans l'importance de l'atteinte à la personnalité du lésé, l'<ref-law> étant un cas d'application de l'<ref-law>. Les lésions corporelles, qui englobent tant les atteintes physiques que psychiques, doivent donc en principe impliquer une importante douleur physique ou morale ou avoir causé une atteinte durable à la santé. Parmi les circonstances qui peuvent, selon les cas, justifier l'application de l'<ref-law>, figurent une longue période de souffrance et d'incapacité de travail, de même que les préjudices psychiques importants (arrêt 4A_373/2007 du 8 janvier 2008 consid. 3.2, non publié in <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 119; arrêt 6B_213/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.1). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. L'indemnité allouée doit toutefois être équitable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 704 s. et les arrêts cités). Statuant selon les règles du droit et de l'équité (<ref-law>), le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne substitue qu'avec retenue sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale. Il n'intervient que si la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence, repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore ne tient pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. En outre, il redresse un résultat manifestement injuste ou une iniquité choquante (ATF <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 120 et consid. 2.2.5 p. 121; <ref-ruling> consid. 2a p. 417 s.). 3.3. En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant avait subi une atteinte à son intégrité physique, à savoir une blessure à l'abdomen. Sa vie n'avait pas été mise en danger mais il avait dû subir une hospitalisation de quelques jours et une interruption de travail de trois semaines. Selon son médecin traitant, il souffrait d'un stress post-traumatique. Ce diagnostic ne devait toutefois pas être mis uniquement en lien direct avec l'altercation du 5 février 2011, mais également avec les sentiments de haine et d'injustice éprouvés par le recourant dans les rapports qu'il entretenait avec son ex-épouse et sa fille. Il y avait lieu de préciser qu'il n'était plus en traitement depuis longtemps. En outre, l'acte dont il avait été victime constituait une réponse au climat de crainte dans lequel il avait voulu maintenir l'intimée. 3.3.1. Ces constatations de fait lient la Cour de céans (<ref-law>), à moins qu'elles n'aient été établies de façon manifestement inexacte (<ref-law>), ce que le recourant ne démontre pas conformément aux exigences de motivation accrue relatives au grief d'arbitraire (<ref-law>). Ainsi, contrairement à ce qu'il allègue, la cour pénale n'a pas ignoré l'importance de sa blessure dont elle a décrit l'ampleur dans ses constatations en fait; elle a également tenu compte de son incapacité totale de travail durant trois semaines et six semaines pour tout travail physique avec port de poids. La circonstance que le recourant fait des cauchemars pour établir qu'il souffre toujours d'un stress post-traumatique, outre qu'il s'agit d'une allégation nouvelle, partant irrecevable (<ref-law>), ne contredit pas la constatation cantonale selon laquelle il n'est plus en traitement depuis longtemps. A cet égard, le certificat médical du 2 septembre 2013 constitue une pièce nouvelle irrecevable (<ref-law>). Lorsqu'il affirme que rien ne prouve que son traumatisme aurait aussi pour origine les tensions préexistantes avec l'intimée et sa fille et qu'il soutient qu'il n'avait plus aucune animosité envers l'intimée, sa critique purement appellatoire est irrecevable. Le recourant ne démontre pas en quoi la cour pénale aurait arbitrairement considéré qu'il nourrissait des sentiments de haine et d'injustice. Enfin, la cour pénale n'a pas ignoré, contrairement à ce qu'il prétend, le modus operandi de l'ex-épouse et sa détermination à le frapper non pour se défendre, mais par vengeance ou pour le décourager de l'importuner à l'avenir. Au demeurant, ces éléments sont pertinents pour apprécier la culpabilité de l'intimée et non pour établir la gravité du tort moral. Le recourant prétend encore qu'il n'existe aucune proportion entre les sommes allouées en tort moral à lui-même et à l'intimée par les magistrats cantonaux. Il tente ainsi d'invoquer une inégalité de traitement. Cependant, se contentant d'une affirmation à cet égard, il ne formule aucun grief recevable au regard de l'art. 42 al. 2, respectivement 106 al. 2 LTF. 3.3.2. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'indemnité allouée de 2'000 francs ne paraît pas inéquitable. La cour cantonale n'a pas outrepassé le large pouvoir d'appréciation dont elle disposait à un point qu'il faille redresser un résultat manifestement injuste ou une iniquité choquante. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis sur la peine. Le jugement sera réformé en ce sens que le recourant est condamné à la peine fixée par le jugement de première instance du 10 décembre 2012. Pour le surplus, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant requiert l'assistance judiciaire. Cette requête est sans objet dans la mesure où il obtient gain de cause et peut, à ce titre, prétendre à des dépens réduits de la part du canton (art. 64 al. 2 et 68 al. 1 LTF). Le recours était, pour le surplus, dénué de chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée dans cette mesure (<ref-law>). Une partie des frais sera ainsi supportée par le recourant (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement attaqué est réformé en ce sens que A._ est condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 80 francs. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le canton du Jura versera à l'avocat du recourant une indemnité de 1'500 francs à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 1er avril 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Boëton

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- Wegen misslicher Familienverhältnisse verbrachte der am 29. Dezember 1944 geborene X._ die Jugendzeit in einer Erziehungsanstalt. Nach Verlassen derselben wurde er im Jahre 1961 unter vormundschaftliche Schutzaufsicht gestellt und auf den Zeitpunkt seiner Volljährigkeit infolge Geistesschwäche entmündigt. X._ ist Vater zweier mittlerweile erwachsener Söhne aus 1972 geschlossener und 1988 geschiedener Ehe. Im September 1985 fiel er in Konkurs. Mehrere Gesuche um Aufhebung der Entmündigung blieben erfolglos, bis im Jahre 1990 die Vormundschaft in eine kombinierte Beiratschaft umgewandelt wurde. Wegen unzüchtiger/sexueller Belästigung von Mädchen wurde X._ strafrechtlich verfolgt und verurteilt. Auf Antrag des Beirats (1994) und der Vormundschaftsbehörde Winterthur (1995) entmündigte der Bezirksrat Winterthur X._, unter Aufhebung der kombinierten Beiratschaft auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Entmündigungsbeschlusses vom 26. Februar 1999. Im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung bestätigten das Bezirksgericht Winterthur und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Entmündigung (Urteile vom 1. September 1999 und vom 21. November 2000). Gegen das obergerichtliche Urteil hat X._ kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössische Berufung eingereicht. Dem Bundesgericht beantragt er, auf die Entmündigung zu verzichten und die bestehende Beiratschaft weiterzuführen, eventualiter die Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er erneuert das im kantonalen Gerichtsverfahren bewilligte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Die gleichzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das kantonale Kassationsgericht ab, soweit auf sie eingetreten werden konnte (Beschluss vom 21. April 2001). 2.- Seinen Rückweisungsantrag begründet der Beklagte mit Widersprüchen im Gutachten und mit dessen Würdigung durch das Obergericht. Die Rügen, die bereits vom Kassationsgericht beurteilt worden sind (E. 3 S. 9 ff.), betreffen die Beweiswürdigung und können dem Bundesgericht nicht mit Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde unterbreitet werden (<ref-ruling> E. 2 S. 54/55; für den hier interessierenden Bereich: Schnyder/Murer, Berner Kommentar, N. 137 zu <ref-law>). Der Rückweisungsantrag ist unzulässig. 3.- Was den Entmündigungsgrund der Geistesschwäche anbetrifft, hat das Obergericht nicht übersehen, dass nicht der Schwachsinn des Beklagten, sondern die gutachterlich festgestellten aus der psychopathischen Persönlichkeitsstörung resultierenden Verhaltensweisen das wichtigere Kriterium bei der Beurteilung der Voraussetzungen von <ref-law> darstellten, nämlich die unkontrollierte Impulsivität, der Mangel an Kritikfähigkeit, die Selbstüberschätzung und der Realitätsverlust beim Beklagten. Mit Blick auf die erstellten Persönlichkeitsstörungen hat das Obergericht Geistesschwäche, nicht aber Geisteskrankheit bejaht (E. 3 S. 7 ff.). Die obergerichtliche Beurteilung kann in rechtlicher Hinsicht nicht beanstandet werden: Geistesschwäche ist nicht rein intellektuell zu verstehen; sie kann zwar das Verstandesleben betreffen, aber auch das Gefühls- und Impulsleben, und es ist nicht nötig, dass die Geistesschwäche den Charakter einer eigentlichen Oligophrenie (Debilität, Imbezillität oder Idiotie) hat. Vielmehr können auch Psychopathen und Neurotiker zu den Geistesschwachen gehören, wenn bei ihnen auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegiger Störung und "Verrücktheit" wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar erscheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom "Normalen" abweichend in Erscheinung treten. Bei der schwierigen Abgrenzung der Geistesschwäche von der Geisteskrankheit, die beide je für sich Entmündigungsgrund im Gesetzessinne darstellen, ist im Zweifel wegen Geistesschwäche zu entmündigen (vgl. zum Begrifflichen: Schnyder/Murer, N. 23 und N. 68 ff. zu <ref-law>, mit Beispielen in N. 74 ff.; Langenegger, Basler Kommentar, N. 20 und N. 23 zu <ref-law>). Der Beklagte wendet ein, das Obergericht habe die Entmündigung im Wesentlichen damit begründet, dass bei ihm eine Minderintelligenz vorliege. Die Behauptung trifft nach dem Gesagten nicht zu. In sämtlichen Gutachten seit 1964 sind beim Beklagten nebst einer Minderintelligenz - Schwachsinn vom Grade "einer ausgesprochenen Debilität an der Grenze zu der schwereren Form der Imbezillität" - "psychopathische Erscheinungen des Wesens und der Persönlichkeit in Form von Willensschwäche, Mangel an Ausdauer und Stetigkeit, Gefühlsarmut, Bindungslosigkeit, sexueller Triebhaftigkeit" (S. 8 f. des Gutachtens von 1964; E. 3b S. 10 des obergerichtlichen Urteils) festgestellt worden. Diese Psychopathien sind im Gutachten von 1990, das der Aufhebung der Entmündigung zugrunde gelegen hat, anders ("deutlich verringert") als in den Gutachten von 1995 und 1998 beurteilt worden und haben für die Entmündigung im Vordergrund gestanden. Es kann daher keine Rede davon sein, die zuständigen Behörden hätten den Beklagten wegen Oligophrenie einmal für geistesschwach (1964 und 1998) und einmal für nicht geistesschwach erklärt (1990). Die - gemäss dem letzten Gutachten nach wie vor ausgeprägt - abnorme Persönlichkeit des Beklagten hat die obergerichtliche Annahme der Geistesschwäche und damit des Entmündigungsgrundes im Gesetzessinne gerechtfertigt. Inwiefern dadurch Bundesrechtssätze verletzt sind, wird in der Berufung nicht näher ausgeführt und ist aus den dargelegten Gründen auch nicht ersichtlich. 4.- Der Beklagte bestreitet seine Schutzbedürftigkeit. Das Obergericht stelle ja ausdrücklich fest, dass er seine finanzielle Situation heute - im Gegensatz zu früher - selber im Griff habe. Eine Entmündigung vermöchte an den Verhältnissen, wenn überhaupt, sehr wenig zu verändern, weil er die Entmündigung ablehne und nicht bereit sei, mit einem Vormund zu kooperieren. Die Vormundschaft sei zudem nutzlos, habe sie doch seine finanziellen Probleme und den nachmaligen Konkurs im Jahre 1985 nicht verhindern können. Insgesamt vertritt der Beklagte die Ansicht, eine Entmündigung sei unverhältnismässig, weil die bestehende Beiratschaft eine ausreichende Vertretung und Betreuung in finanziellen Belangen gewährleiste. a) Eine Entmündigung nach <ref-law> setzt voraus, dass der Betroffene infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu seinem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Das Obergericht hat beim Beklagten vorab die erste Entmündigungsvoraussetzung als erfüllt betrachtet. Danach muss der Beklagte vor sich selbst geschützt werden, weil er sich durch sein eigenes Verhalten in Schwierigkeiten bringt, indem er z.B. Verpflichtungen eingeht, deren Tragweite er nicht zu beurteilen vermag und die seinen Verhältnissen nicht entsprechen (vgl. Riemer, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. A. Bern 1997, § 4 N. 13 S. 48), oder indem er z.B. Sozialversicherungsleistungen nicht geltend macht, wiewohl er darauf einen gesetzlichen Anspruch hat und zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. F. gegen W. vom 18. Dezember 1997, E. 1b, 5C.193/1997; ausführlich mit Beispielen: Schnyder/Murer, N. 104 ff. zu <ref-law>). Die in Frage stehenden Angelegenheiten und der benötigte Schutz dürfen dabei nicht nur von geringfügiger, lediglich nebensächlicher Bedeutung sein, sondern müssen für den Betroffenen quantitativ und/oder qualitativ entscheidend ins Gewicht fallen, mithin eine existenzielle Bedeutung haben (vgl. dazu Langenegger, N. 27 zu <ref-law>). Der Begriff des Unvermögens zur Regelung seiner Angelegenheiten weist keine scharfen Konturen auf und gewährt folglich wegen seiner Unbestimmtheit dem behördlichen Ermessen breiten Spielraum (Schnyder/Murer, N. 103 zu <ref-law>). Ermessensentscheide kantonaler Instanzen überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Doch übt es dabei Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder aber wenn Umstände nicht in Betracht gezogen worden sind, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (zuletzt: <ref-ruling> E. 4a S. 227/228). Eine solche Zurückhaltung ist auch bei der Überprüfung von Entscheiden der vorliegenden Art angezeigt. Ob Unvermögen bei der Besorgung der eigenen Angelegenheiten zu bejahen ist, lässt sich weitgehend nur aus der Kenntnis der persönlichen Umstände, in denen die betreffende Person lebt, beantworten. Mit den lokalen und individuellen Verhältnissen sind aber die kantonalen Behörden in der Regel besser vertraut als das Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1962, E. 2, in: ZVW 19/1964 Nr. 7 S. 66; zit. Urteil vom 18. Dezember 1997, E. 1b, 5C.193/1997). Das Obergericht hat anerkannt, "dass der Beklagte zur Zeit in einigermassen geordneten Verhältnissen lebt" (E. 5 S. 22, Ingress). Für die Bejahung der Schutzbedürftigkeit hat im Vordergrund gestanden, dass der Beklagte seine wirtschaftlichen und rechtlichen Angelegenheiten sachgerecht nicht zu besorgen vermag und selber - wenn ihm das gelegen war - zu diesem Zweck auch immer wieder den Beirat um Hilfe angegangen hat. Auf eine Wiederholung der zahllosen Beispiele, in denen der Beirat für den Beklagten handeln musste (insbesondere im Bereich der Sozialversicherungsleistungen), kann hier verzichtet werden, zumal der Beklagte sich damit nicht auseinandersetzt. Die Vielzahl dieser Interventionen, deren Notwendigkeit teils auf Nachlässigkeit und Unfähigkeit des Beklagten, teils auf dessen fehlenden Willen mit Behörden und Amtsstellen zu kooperieren zurückzuführen ist, belegen die Schutzbedürftigkeit des Beklagten mit hinreichender Deutlichkeit (vgl. nur E. 5a S. 22 ff. und E. 5c S. 25 f. des obergerichtlichen Urteils). Aber auch was die Verpflichtungen anbetrifft, die der Beklagte - vorab als "Pferdeeigentümer oder -händler" - eingeht und mitunter "zu zahlen vergisst", muss dem Obergericht beigepflichtet werden, dass diese seine Möglichkeiten jeweils übersteigen (E. 5b S. 24 f.). Der Einwand des Beklagten, dass die Besitzerin des Pferdestalles und Eigentümerin der Tiere die aufgelaufenen Schulden jeweilen übernommen hat, ändert nichts daran, dass derart risikoreichen Geschäften vorgebeugt werden muss, die den Beklagten in echte wirtschaftliche Nöte bringen können, wenn Drittzahlungen einmal ausbleiben sollten. b) Welche vormundschaftliche Massnahme anzuordnen ist, um das besondere Schutzbedürfnis des Beklagten zu befriedigen, beurteilt sich in erster Linie nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die persönliche Freiheit (Schnyder/Murer, N. 162 zu <ref-law>). Die konkrete Massnahme erscheint als verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, den angestrebten Schutzzweck zu erreichen, und wenn sie die Freiheit des Betroffenen weder stärker noch schwächer beschränkt als dies nach Massgabe des Schutzzwecks notwendig ist (Langenegger, N. 7 der Vorbem. zu Art. 360-456 ZGB und N. 18 zu <ref-law>; Riemer, a.a.O., § 3 N. 6 S. 35 f.). Im Rahmen dieses Verhältnismässigkeitsprinzips steht den zuständigen Behörden - wiederum (E. 4a Abs. 2 soeben) - ein Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 3b S. 502/503 und E. 4b S. 504; allgemein: Schnyder/Murer, N. 121, N. 199 und N. 264 des System. Teils vor Art. 360-397 ZGB). Eine Beistandschaft im Sinne der Art. 392 f. ZGB als mildeste Massnahme entfällt bereits deshalb, weil der Beklagte keine Einsicht in seine Hilfsbedürftigkeit zeigt und nicht bereit sein wird, den Beistand zu seinem eigenen Wohle gewähren zu lassen bzw. seine Handlungsfähigkeit nicht zum eigenen Schaden zu benutzen (vgl. etwa Langenegger, N. 4 zu <ref-law> sowie N. 18 zu <ref-law>, betreffend Stufenfolge der vormundschaftlichen Massnahmen). Wie das Obergericht zu Recht dafürgehalten hat, genügt aber auch die bestehende Beiratschaft nicht (E. 5b-d S. 24 ff.). Der Beirat nimmt bereits heute Aufgaben wahr, die rechtswirksam nur von einem Vormund durchgesetzt werden können. Denn selbst von einer kombinierten Beiratschaft ist die Einkommens- und Lohnverwaltung ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 4 S. 95; Schnyder/ Murer, N. 145 zu <ref-law>). Da der Beklagte vorab in diesem Bereich - was Einnahmen aus einem Reitstallbetrieb angeht - nicht kooperiert, ist die Weiterführung der Beiratschaft weder zwecktauglich noch zweckangemessen und zur Befriedigung des Schutzbedürfnisses vielmehr eine Entmündigung angezeigt (für diesen Problemfall: Langenegger, N. 30 zu <ref-law>, und zit. Urteil vom 18. Dezember 1997, E. 2b, 5C.193/1997). Schliesslich kann die Auffassung des Beklagten nicht geteilt werden, die Entmündigung sei sinn- und zwecklos, d.h. nicht geeignet, die negativen Folgen seiner Geistesschwäche zu beheben, auszugleichen oder mindestens zu mildern und damit sein Wohl zu gewährleisten (zur Zielsetzung: Langenegger, N. 3 der Vorbem. zu Art. 360-456 ZGB). Es ist richtig, dass eine vormundschaftliche Massnahme deshalb in Frage gestellt sein kann, weil die betreute Person nicht mitwirkt (Affolter, Basler Kommentar, N. 60 zu <ref-law>). Selbst wenn der Beklagte aber eine Entmündigung ablehnt und mit einem Vormund nicht kooperieren will, kann durch Anordnung dieser Massnahme doch verhindert werden, dass der Beklagte sich in einer seine eigenen Interessen zuwiderlaufenden Art und Weise rechtlich bindet, verpflichtet oder auf Rechte verzichtet (Langenegger, N. 7 Abs. 3 zu <ref-law>). Dass 1985 - in einem Zeitpunkt, in dem der Beklagte entmündigt war - über ihn der Konkurs eröffnet wurde, spricht nicht allgemein gegen die Wirksamkeit der Entmündigung, sondern wird Ansporn sein zu grösstmöglicher Sorgfalt in Organisation, Steuerung und Kontrolle der Betreuungsarbeit (für einen Überblick: Affolter, N. 13 und N. 59 ff. zu <ref-law>). c) Das Obergericht hat nach dem Gesagten das ihm zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht, indem es die Schutzbedürftigkeit des Beklagten bejaht und die Anordnung einer Entmündigung für verhältnismässig erachtet hat. 5.- Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung des Beklagten abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind erfüllt, so dass dem Gesuch des Beklagten entsprochen werden kann (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 21. November 2000 wird bestätigt. 2.- Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen, und Rechtsanwältin Elisabeth Ernst, Walchestrasse 17, 8006 Zürich, wird zur amtlichen Vertreterin des Beklagten bestellt. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beklagten auferlegt, einstweilen aber auf die Gerichtskasse genommen. 4.- Rechtsanwältin Elisabeth Ernst, Walchestrasse 17, 8006 Zürich, wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'000.-- ausgerichtet. 5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 19. Juni 2001 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Erwägungen: 1. 1.1 Am 21. August 2009 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch des serbischen Staatsangehörigen X._ (geb. 1973) um Nachzug seiner Ehefrau (geb. 1975) und ihrer drei gemeinsamen Kinder (geb. 1995, 1997 und 2000) ab und widerrief gleichzeitig die Niederlassungsbewilligung des Familienvaters. Der Regierungsrat bestätigte diesen Entscheid am 14. April 2010. Mit Entscheid vom 21. Juli 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde ab. 1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 23. September 2010 beantragte X._ dem Bundesgericht, namentlich den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben, vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung abzusehen und den beantragten Familiennachzug zu bewilligen. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde hinsichtlich der X._ auferlegten Ausreiseverpflichtung mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Verwaltungsgericht verzichtete am 25. Oktober 2010 auf eine Vernehmlassung und reichte dem Bundesgericht seine Akten ein. Das kantonale Migrationsamt und der Regierungsrat äusserten sich nicht. Das Bundesamt für Migration beantragt die Abweisung der Beschwerde. 1.3 Am 11. Februar 2011 gewährte der Instruktionsrichter X._ das rechtliche Gehör zu einer möglicherweise verspäteten Einreichung der Beschwerde beim Bundesgericht. Innert Frist nahm X._ hiezu Stellung und beantragt allenfalls, die Frist gemäss <ref-law> wiederherzustellen. 2. 2.1 Die Frist zur Einreichung der Beschwerde beim Bundesgericht beträgt gemäss richtiger Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz 30 Tage nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids (<ref-law>). Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die vollständige Ausfertigung des angefochtenen Entscheids am 26. Juli 2010 versandt wurde. Beim kantonalen Migrationsamt ging sie am 27. Juli 2010 ein. Der Prozessbevollmächtigte des Beschwerdeführers wurde am selben Tag in seinem Postfach entsprechend "avisiert" (Track & Trace-Vermerk "Avisiert ins Postfach"). Er hatte der Post damals jedoch wegen Abwesenheit einen Zurückbehaltungsauftrag erteilt und holte die Sendung erst am 24. August 2010 bei ihr ab. 2.2 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Frist habe erst mit der Entgegennahme der Post am 24. August 2010 zu laufen begonnen, weshalb die Beschwerde am 23. September 2010 fristgerecht eingereicht worden sei. Im Übrigen macht sein Verfahrensbevollmächtigter in der Stellungnahme vom 25. Februar 2011 erstmals geltend, die Post habe aufgrund seines Zurückbehaltungsauftrages nie einen erfolglosen Zustellungsversuch unternommen und seines Wissens auch gar keinen "Avis" in sein "sowieso bereits überfülltes" Postfach gelegt. Vielmehr habe sie den "Avis" einfach zurückbehalten, weil sie gewusst habe, dass er ihn erst am 24. August 2010 nach seinen Ferien abholen würde. Daher greife die Zustellungsfiktion des <ref-law> nicht. 2.3 Gemäss <ref-law> beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen (Abs. 1). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (Abs. 2). In <ref-law> wurde eine bereits vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes bestehende Praxis übernommen. Die Fiktion dieser Bestimmung gilt ebenso, wenn ein Postrückbehaltungsauftrag erteilt wurde und der Adressat mit der Zustellung rechnen musste. Danach ist eine Sendung spätestens am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt zu betrachten (<ref-ruling> E. 4 S. 51 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_85/2010 vom 4. Juni 2010 E. 1.4; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bzw. sein Verfahrensbevollmächtigter musste angesichts ihrer im Mai 2010 beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerde mit einer entsprechenden Zustellung rechnen. Daran ändert nichts, dass nach <ref-law> bis zum 15. August 2010 Gerichtsferien waren. Der Zweck dieser Bestimmung besteht nur darin, dass Rechtssuchende während des Fristenstillstands keine prozessualen Handlungen vornehmen müssen. Hingegen können Gerichte und Behörden auch während des Fristenstillstands Entscheide treffen und zustellen (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 158; vgl. auch erwähntes Urteil 1C_85/2010 E. 1.4.2). Mithin galt der am 27. Juli 2010 bei der Poststelle, an welchem der Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdeführers sein Postfach hat, eingegangene Entscheid des Verwaltungsgerichts sieben Tage später, d.h. am 3. August 2010, als zugestellt. Angesichts des Zurückbehaltungsauftrages spielt keine Rolle, ob am 27. Juli 2010 ein "Avis" bzw. eine Abholungseinladung in das Postfach gelegt worden war. Mit Blick auf den erwähnten Fristenstillstand nach <ref-law> lief die 30-tägige Beschwerdefrist immerhin erst ab dem 16. August 2010 (<ref-ruling> E. 4 S. 158 f.; nicht publizierte E. 1 von <ref-ruling>). Daher war der letzte Tag zur Einreichung der Beschwerde der Dienstag 14. September 2010. Demzufolge ist die am 23. September 2010 der Post übergebene Beschwerde verspätet. 2.4 Der Beschwerdeführer beantragt bei diesem Ergebnis die Fristwiederherstellung nach <ref-law>. Was er hiezu vorbringt, rechtfertigt es jedoch nicht, die Frist wiederherzustellen. Aufgrund der publizierten Praxis konnte der (professionelle) Verfahrensbevollmächtigte nicht davon ausgehen, dass die Frist erst ab Abholung der Sendung am 24. August 2010 zu laufen beginne. Namentlich aus dem "Avis" bzw. der Abholungseinladung der Post konnte er entnehmen, dass die Zustellung vor dem 16. August 2010 erfolgte. Entgegen seiner Ansicht war es nicht am Verwaltungsgericht, ihn hierauf aufmerksam zu machen. Ebenso wenig ist überspitzter Formalismus gegeben. Immerhin hatte der Verfahrensbevollmächtigte, der einen Postrückbehaltungsauftrag für mehrere Wochen und zudem über den Fristenstillstand nach <ref-law> hinaus erteilt hatte, selber die Gefahr einer Verspätung geschaffen. Insoweit musste er erst recht besondere Sorgfalt mit Blick auf die Beschwerdefristen walten lassen. Dass die Verspätung der Beschwerde von den Vorinstanzen nicht geltend gemacht und vom Bundesgericht auch nicht sofort erkannt worden ist, rechtfertigt eine Fristwiederherstellung gestützt auf Treu und Glauben nicht. Im Übrigen konnte das Bundesgericht erst aufgrund des Studiums der Akten der Vorinstanz erkennen, dass die Beschwerdefrist versäumt worden war. In der Beschwerdeeingabe war noch schlicht erklärt worden, der angefochtene Entscheid sei dem Verfahrensbevollmächtigten am 24. August 2010 zugestellt worden, weshalb die Beschwerdefrist gewahrt sei. Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen würde, dass die siebentägige (Abholungs-)Frist des <ref-law> erst mit Ablauf des Fristenstillstands nach <ref-law> zu laufen begänne, gälte der angefochtene Entscheid als am 22. August 2010 zugestellt und wäre damit die Beschwerdeeinreichung vom 23. September 2010 ebenfalls verspätet. 3. Nach dem Dargelegten ist auf die Beschwerde wegen Versäumung der Beschwerdefrist nicht einzutreten. Diesem Ausgang entsprechend hätte der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen. Hier rechtfertigt sich jedoch, die Kosten seinem Verfahrensbevollmächtigten aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden Rechtsanwalt Jürg Federspiel auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. März 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Merz

CH_BGer_002

Federation

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de

Sachverhalt: A. Der 1959 geborene T._ bezog ab dem 1. August 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 40 % eine halbe Härtefallrente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 21. September 2005). Am 6. März 2007 setzte die IV-Stelle Bern die Rente gestützt auf die 4. IVG-Revision bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 40 % auf eine Viertelsrente herab. Nach Durchführung eines Rentenrevisionsverfahrens und Einholung eines bidisziplinären Gutachtens stellte die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 23. Juni 2009 die Abweisung des Gesuchs um Erhöhung der Invalidenrente in Aussicht. Nachdem T._ geltend gemacht hatte, das Gutachten habe auf unvollständigen Unterlagen beruht, veranlasste die IV-Stelle eine polydisziplinäre Begutachtung beim Zentrum B._ (Gutachten vom 11. Februar 2010), und stellte mit Vorbescheid vom 26. Februar 2010 erneut die Abweisung des Rentenerhöhungsgesuchs in Aussicht. T._ erhob daraufhin wiederum den Einwand, dieses Gutachten beruhe auf unvollständigen Akten, worauf die IV-Stelle beim Zentrum B._ am 19. August 2010 erneut ein interdisziplinäres Gutachten einholte und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 15. Oktober 2010 die Erhöhung der Invalidenrente bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 40 % ablehnte. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. September 2011 ab. C. Mit Beschwerde lässt T._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung beantragen.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 2. Die Vorinstanz legte die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) sowie zur Rentenrevision (<ref-law>) zutreffend dar. Richtig sind auch die Ausführungen hinsichtlich des Beweiswertes ärztlicher Berichte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232) und von Gutachten externer Spezialärzte (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 227). Ebenfalls verwiesen werden kann auf die dargelegten Grundsätze zur somatoformen Schmerzstörung und zur psychischen Komorbidität oder weiterer Umstände, welche die Schmerzbewältigung behindern (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50 mit Hinweisen). 3. Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die ausgerichtete Viertelsrente weiterhin bestätigte und den Antrag auf Erhöhung der Invalidenrente abwies. Hierbei ist zu prüfen, ob im Zeitraum zwischen der ursprünglichen Rentenzusprache vom 21. September 2005 und der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 15. Oktober 2010 eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitsschadens eingetreten ist, die eine Erhöhung des Rentenanspruchs zur Folge hat. 3.1 Die Rentenzusprache vom 21. September 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 40 % beruhte auf einem polydisziplinären Gutachten des Zentrums B._ vom 28. Mai 2004, in dem die Gutachter zum Ergebnis kamen, dem Beschwerdeführer sei eine vorwiegend sitzende Tätigkeit ohne repetitives Heben von Lasten über 10 kg ganztags mit einem verminderten Rendement von 40 % zumutbar. 3.2 Das kantonale Gericht kam bei der Überprüfung dieser Rente zum Schluss, es sei seither keine relevanten Änderung eingetreten und stützte sich dabei auf das polydisziplinäre Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010. Dieses erfülle die von der Rechtsprechung an den Beweiswert von versicherungsexternen Gutachten gestellten formellen und materiellen Anforderungen. 3.2 Das kantonale Gericht kam bei der Überprüfung dieser Rente zum Schluss, es sei seither keine relevanten Änderung eingetreten und stützte sich dabei auf das polydisziplinäre Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010. Dieses erfülle die von der Rechtsprechung an den Beweiswert von versicherungsexternen Gutachten gestellten formellen und materiellen Anforderungen. 3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 sei widersprüchlich. Inwiefern dies der Fall sein soll, begründet er allerdings nicht. Im Gutachten des Zentrums B._ wurde festgehalten, Dr. med. A._ stütze sich in ihrem Bericht nur auf subjektiv geklagte Beschwerden, nicht jedoch auf objektiv von ihr erhobene Befunde. Der Beschwerdeführer gibt dazu an, auch die Ergebnisse im Gutachten des Zentrums B._ basierten nur auf subjektiven Angaben. Möglicherweise sieht er in diesem Umstand einen Widerspruch. Dem ist jedoch nicht so. Während die behandelnde Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. med. A._, ihr ärztliches Zeugnis vom 7. September 2009 auf die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers und die Hamlitonskala stützte, nahmen die Gutachter des Zentrums B._ sowohl im Gutachten vom 11. Februar 2010 (Ziff. 6.3.2. und 6.3.3.) als auch in jenem vom 19. August 2010 (Ziff. 4.4.2. und 4.4.3.) eine klare Unterscheidung zwischen den subjektiv geklagten Beschwerden des Versicherten einerseits und von ihnen selber erhobenen objektiven Befunden andererseits vor. Diese Unterscheidung ist entscheidend. Der medizinische Experte hat unabhängig von den subjektiven Angaben des Versicherten zu beurteilen, welche Beschwerden und Einschränkungen gestützt auf die objektiven Befunde nachvollziehbar sind. Nur diese sind von der IV-Stelle zu berücksichtigen. 3.3.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Gutachten sei willkürlich und beinhalte eine sachlich unhaltbare Ermessensausübung, weil ein Widerspruch zwischen dem Gutachten und dem ärztlichen Zeugnis der behandelnden Ärztin Dr. med. A._ vom 7. September 2009 vorliege. Die Gutachter hätten ihn zudem nur einmal untersucht, während die behandelnde Ärztin ihn mehrmals monatlich sehe. Dieser Einwand ist unbegründet. Zwar kann die einen längeren Zeitraum abdeckende und umfassende Betreuung durch behandelnde Ärzte oft wertvolle Erkenntnisse erbringen. Doch übersieht der Beschwerdeführer bei seiner Kritik, dass es die unterschiedliche Natur von Behandlungsauftrag des therapeutisch tätigen (Fach-)Arztes einerseits und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten fachmedizinischen Experten anderseits (<ref-ruling> E. 4 S. 175) nicht zulässt, ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten stets infrage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu anderslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil die behandelnden Ärzte wichtige Aspekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (vgl. statt vieler: Urteile 8C_642/2011 vom 14. Februar 2012 E. 5.2, 8C_278/2011 vom 26. Juli 2011 E. 5.3 und 9C_468/2009 vom 9. September 2009 E. 3.3.1). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 ist in Kenntnis des erwähnten ärztlichen Zeugnisses von Dr. med. A._ verfasst worden. Die Gutachter setzten sich mit der abweichenden Einschätzung der behandelnden Ärztin auseinander. Sie verwiesen auf den erwähnten Umstand, dass sich ihr Bericht vom 7. September 2009 lediglich auf subjektiv geklagte Beschwerden und eine durchgeführte Hamiltonskala, nicht jedoch auf objektiv von ihr erhobene Befunde stütze. Die Gutachter gaben zudem an, bei ihrer Untersuchung sei - im Gegensatz zum Bericht von Dr. med. A._ - keine Freudlosigkeit und keine ausgeprägte Verminderung des Antriebs zu erkennen gewesen. Sie belegten dies anhand konkreter Beispiele. Im Gegensatz zu der von Dr. med. A._ bescheinigten schnellen Ermüdbarkeit und Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit stellten die Gutachter ausdrücklich eine steigende Vitalität des Beschwerdeführers bei zunehmender Dauer ihrer Untersuchung fest. Sie verwiesen sodann auf die von Dr. med. A._ angegebenen erheblichen Schwierigkeiten in Bezug auf soziale und häusliche Tätigkeiten, woraus diese schliesse, der Schwergrad der von ihr bescheinigten Depression könne sogar als schwer beurteilt werden. Im Gegensatz dazu stellten die Gutachter einen ausgeprägten sekundären Krankheitsgewinn des Versicherten fest, der aus der Schonung und Unterstützung durch die Angehörigen und insbesondere durch die ältere Tochter resultiere. Sie begründeten explizit, weshalb lediglich eine leichtgradige depressive Episode vorliege und nicht eine mittelgradige bis schwere, wie von Dr. med. A._ diagnostiziert. Insgesamt ergibt sich aus dem Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 ein vollständiges und in sich schlüssiges Bild des Gesundheitszustandes des Versicherten. Es stimmt im psychiatrischen Fachbereich mit dem Gutachten des Zentrums B._ vom 11. Februar 2010 überein. Im ärztlichen Zeugnis von Dr. med. A._ sind keine von den Gutachtern unerkannte oder ungewürdigte Aspekte enthalten. Eine offensichtlich unrichtige Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz liegt damit nicht vor. 3.4 Der Beschwerdeführer rügt weiter, das kantonale Gericht habe sich nicht vertieft mit der Thematik der somatoformen Schmerzstörung auseinandergesetzt. Es werde lediglich auf das Gutachten vom 19. August 2010 verwiesen und es fehle an der Subsumption des Sachverhalts unter die Kriterien, die eine Schmerzbewältigung intensiv und konstant behinderten. Dieser Einwand ist neu. Vor dem kantonalen Gericht verwies der Beschwerdeführer lediglich auf die unterschiedliche Beurteilung der Gutachter in Bezug auf deren Diagnose einer leichtgradigen Depression einerseits und der von Dr. med. A._ bescheinigten mittelgradig bis schweren depressiven Episode andererseits. Die von den Gutachtern des Zentrums B._ festgehaltene teilweise Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im psychiatrischen Bereich beruhte massgeblich auf der von ihnen bescheinigten somatoformen Schmerzstörung und wurde von der Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung des Invaliditätsgrades auch berücksichtigt. Die Vorinstanz hatte damit keine Veranlassung, sich vertieft mit einzelnen dieser Kriterien auseinanderzusetzen. Als neue tatsächliche Einwände, die grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen sind (<ref-law>), macht der Beschwerdeführer geltend, er verfüge nicht über die für den Umgang mit Schmerzen erforderlichen Ressourcen, da er seit seinem Unfall vor 15 Jahren keine Arbeit mehr verrichte und man davon ausgehen müsse, dass ihn niemand mehr anstellen werde. Diese Umstände sind bereits für sich - unabhängig von der Unzulässigkeit gemäss <ref-law> - ungeeignet, die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung zu begründen. Sie stellen keines der zu berücksichtigenden Kriterien dar (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.). Das Vorgehen der Vorinstanz erweist sich damit als rechtskonform. 3.5 Das Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 kam zum Schluss, der Versicherte sei aus somatischer Sicht in vorwiegend sitzenden Tätigkeiten, die kein gutes Stereosehen verlangten, vollumfänglich arbeitsfähig. Aus psychiatrischer Sicht bestehe ein reduziertes Rendement von 40 %. Die Geh- bzw. Stehfähigkeit könne mit therapeutischen Massnahmen verbessert werden, sodass auch in einer gehenden Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 60 % erreicht werde. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Resterwerbsfähigkeit sei nicht mehr verwertbar. Unter Berücksichtigung des von den Gutachtern erhobenen Zumutbarkeitsprofils beruht die von der Vorinstanz angenommene Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten auf dem allgemeinen ausgeglichen Arbeitsmarkt (<ref-law>) weder auf einer mangelhaften Feststellung des Sachverhalts noch verstösst sie sonst wie gegen Bundesrecht (vgl. Urteil 8C_489/2007 vom 28. Dezember 2007 E. 4.1). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist gekennzeichnet durch ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften und weist einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten auf (<ref-ruling> E. 4b S. 276; ZAK 1991 S. 318, I 350/89 E. 3b). Das Finden einer zumutbaren Stelle erscheint vorliegend nicht zum vornherein als ausgeschlossen, zumal der ausgeglichene Arbeitsmarkt nebst schweren auch eine Vielzahl leichter Tätigkeiten beinhaltet (Urteil 9C_723/2010 vom 25. November 2010 E. 2.5). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind dabei rechtsprechungsgemäss keine übermässigen Anforderungen zu stellen (Urteil 8C_568/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 3.2 mit Hinweisen). 3.6 Die Vorinstanz kam zum Schluss, eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit der ursprünglichen Rentenzusprache, welche den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch beeinflusse, liege nicht vor. Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder eine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> ist unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände zu verneinen. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen. 4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. März 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Kathriner

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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it

Ritenuto in fatto e considerando in diritto: Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Con petizione 25 novembre 2004 B._ ha incoato nei confronti di A._ un'azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF vertente su fr. 54'000.-- e un'azione creditoria tendente alla restituzione di fr. 90'000.--. Entrambe le azioni prendono origine da un contratto di compravendita di 18 azioni per complessivi fr. 144'000.--, di cui viene chiesta la risoluzione. Dopo aver limitato l'udienza preliminare all'eccezione di tardività sollevata dal convenuto, il Pretore di Lugano ha, con giudizio 9 febbraio 2006, dichiarato inammissibile l'azione di disconoscimento del debito e l'abbinata azione creditoria. 1. Con petizione 25 novembre 2004 B._ ha incoato nei confronti di A._ un'azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF vertente su fr. 54'000.-- e un'azione creditoria tendente alla restituzione di fr. 90'000.--. Entrambe le azioni prendono origine da un contratto di compravendita di 18 azioni per complessivi fr. 144'000.--, di cui viene chiesta la risoluzione. Dopo aver limitato l'udienza preliminare all'eccezione di tardività sollevata dal convenuto, il Pretore di Lugano ha, con giudizio 9 febbraio 2006, dichiarato inammissibile l'azione di disconoscimento del debito e l'abbinata azione creditoria. 2. Il 31 maggio 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un rimedio dell'attore e ha respinto l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto. Ha altresì concesso l'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio all'attore. 2. Il 31 maggio 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un rimedio dell'attore e ha respinto l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto. Ha altresì concesso l'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio all'attore. 3. Con ricorso per riforma 3 luglio 2006 A._ postula la modifica della sentenza cantonale nel senso che sia l'appello sia la domanda di assistenza giudiziaria dell'attore siano respinte. Non è stata chiesta una risposta al ricorso. Non è stata chiesta una risposta al ricorso. 4. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei rimedi che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3.2.2 pag. 81 seg.). 4.1 Giusta l'art. 43 cpv. 1 OG un ricorso per riforma è ammissibile per violazione del diritto federale, compresi i trattati internazionali conclusi dalla Confederazione. Con un un tale rimedio non può essere fatta valere la violazione di diritto cantonale (<ref-ruling> consid. 1b con rinvii). Ne discende che la richiesta di riformare la sentenza di appello nel senso che la domanda di assistenza giudiziaria dell'attore sia respinta si rivela di primo acchito inammissibile, perché la concessione dell'assistenza giudiziaria in sede di appello è disciplinata dal diritto cantonale. 4.2 In linea di principio il ricorso per riforma è unicamente ammissibile contro decisioni finali (art. 48 cpv. 1 OG). Una decisione è finale ai sensi di tale norma se il supremo Tribunale cantonale ha deciso sul merito della pretesa o si è rifiutato di giudicarla per un motivo che impedisce in modo definitivo che essa possa essere nuovamente fatta valere fra le medesime parti (<ref-ruling> consid. 1.1 con rinvii). Nella fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, la sentenza impugnata non è manifestamente finale, perché il Tribunale cantonale non ha deciso nel merito la lite né si è rifiutato di farlo per un motivo che impedisce che la pretesa possa essere nuovamente fatta valere fra le parti, ma si è limitato a respingere un'eccezione (tardività dell'azione) sollevata dal convenuto. Infatti, secondo la sentenza d'appello, la causa torna dal giudice di prime cure affinché, come peraltro espressamente indicato nella motivazione del giudizio cantonale, questi esamini segnatamente le altre eccezioni proposte dal convenuto. Ne segue che la sentenza impugnata è una decisione pregiudiziale o incidentale ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 OG (<ref-ruling> consid. 1b/bb). 4.3 Giusta l'art. 50 cpv. 1 OG il ricorso per riforma è eccezionalmente ammissibile contro decisioni pregiudiziali o incidentali - che non concernono le prescrizioni di diritto federale sulla competenza per materia, per territorio o internazionale (art. 49 cpv. 1 OG) - emanate separatamente dal merito allorquando una decisione finale può in tal modo essere provocata immediatamente e la durata e le spese dell'assunzione delle prove sarebbero così considerevoli da giustificare, per evitarle, il ricorso immediato al Tribunale federale. Come pure indicato a titolo subordinato dal ricorrente, l'accoglimento del presente ricorso permetterebbe di terminare la lite con una decisione finale. Il primo presupposto dell'art. 50 cpv. 1 OG è pertanto dato. Per quanto attiene al secondo presupposto, che il Tribunale federale esamina secondo il suo libero apprezzamento (art. 50 cpv. 2 OG), la giurisprudenza ha stabilito che qualora dalla decisione impugnata o dalla natura della causa risulti chiaramente la necessità di un grande dispendio di tempo e denaro per l'assunzione delle prove, il ricorrente - che ha affermato il sussistere delle condizioni di cui all'art. 50 cpv. 1 OG - non deve dilungarsi sulla questione. Qualora invece, come in concreto, l'ammontare del tempo e del denaro necessari per l'istruzione probatoria non risulti dalla decisione cantonale o dalla natura della causa, il ricorrente deve invece illustrare - pena l'inammissibilità dell'impugnativa - le questioni di fatto aperte e spiegare quale dispendiosa e costosa procedura probatoria, che giustificherebbe il ricorso immediato al Tribunale federale, dovrebbe essere effettuata nel proseguo della causa in sede cantonale (<ref-ruling> consid. 1a). Ora, l'atto ricorsuale è del tutto silente su questo tema, motivo per cui non è possibile entrare nel merito del presente rimedio. Si può tuttavia rilevare che l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto potrà, nell'eventualità di una decisione finale a lui sfavorevole, essere riproposta con un ricorso per riforma diretto contro tale sentenza (art. 48 cpv. 3 OG). Come pure indicato a titolo subordinato dal ricorrente, l'accoglimento del presente ricorso permetterebbe di terminare la lite con una decisione finale. Il primo presupposto dell'art. 50 cpv. 1 OG è pertanto dato. Per quanto attiene al secondo presupposto, che il Tribunale federale esamina secondo il suo libero apprezzamento (art. 50 cpv. 2 OG), la giurisprudenza ha stabilito che qualora dalla decisione impugnata o dalla natura della causa risulti chiaramente la necessità di un grande dispendio di tempo e denaro per l'assunzione delle prove, il ricorrente - che ha affermato il sussistere delle condizioni di cui all'art. 50 cpv. 1 OG - non deve dilungarsi sulla questione. Qualora invece, come in concreto, l'ammontare del tempo e del denaro necessari per l'istruzione probatoria non risulti dalla decisione cantonale o dalla natura della causa, il ricorrente deve invece illustrare - pena l'inammissibilità dell'impugnativa - le questioni di fatto aperte e spiegare quale dispendiosa e costosa procedura probatoria, che giustificherebbe il ricorso immediato al Tribunale federale, dovrebbe essere effettuata nel proseguo della causa in sede cantonale (<ref-ruling> consid. 1a). Ora, l'atto ricorsuale è del tutto silente su questo tema, motivo per cui non è possibile entrare nel merito del presente rimedio. Si può tuttavia rilevare che l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto potrà, nell'eventualità di una decisione finale a lui sfavorevole, essere riproposta con un ricorso per riforma diretto contro tale sentenza (art. 48 cpv. 3 OG). 5. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela interamente inammissibile. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili all'attore, che non è stato invitato a presentare una risposta e non è così incorso in spese per la procedura federale.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000 è posta a carico del convenuto. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000 è posta a carico del convenuto. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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it

Fatti: Fatti: A. L._, nata nel 1967, all'epoca dei fatti alle dipendenze dell'Ufficio del lavoro della Città di X._ e, in quanto tale, assicurata d'obbligo contro gli infortuni presso la Versicherungskasse der Stadt X._, in data 19 luglio 1997, mentre si trovava, ferma, al volante di una vettura VW-Golf, è rimasta vittima di un tamponamento a seguito del quale, come risulta dal certificato medico 20 settembre 1997 redatto dal dott. R._ in seguito al primo consulto del 15 agosto 1997, ha riportato un trauma distorsivo alla colonna cervicale con conseguente dolore irradiante alla nuca e successivo sviluppo di mal di testa a livello frontale. La Versicherungskasse ha assunto il caso e ha corrisposto le prestazioni di legge. Esperite le proprie verifiche, l'assicuratore infortuni, mediante decisione del 5 maggio 1999, sostanzialmente confermata in data 23 febbraio 2000 anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurata, ha negato ogni ulteriore obbligo contributivo a far tempo dal 30 giugno 1999, reputando raggiunto, a partire da tale data, lo status quo sine e, di conseguenza, non più dato il necessario nesso di causalità naturale fra l'infortunio del 19 luglio 1997 e i disturbi accusati da L._. Dopo essere stata pienamente abile al lavoro, l'interessata, nel frattempo trasferitasi in Ticino, è stata dichiarata incapace al lavoro in misura totale a partire dal 20 settembre 1999. Esperite le proprie verifiche, l'assicuratore infortuni, mediante decisione del 5 maggio 1999, sostanzialmente confermata in data 23 febbraio 2000 anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurata, ha negato ogni ulteriore obbligo contributivo a far tempo dal 30 giugno 1999, reputando raggiunto, a partire da tale data, lo status quo sine e, di conseguenza, non più dato il necessario nesso di causalità naturale fra l'infortunio del 19 luglio 1997 e i disturbi accusati da L._. Dopo essere stata pienamente abile al lavoro, l'interessata, nel frattempo trasferitasi in Ticino, è stata dichiarata incapace al lavoro in misura totale a partire dal 20 settembre 1999. B. Aggravatasi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, L._, mediante il patrocinio dell'avv. Raffaella Taddei Marsiglia, ha postulato l'annullamento della decisione amministrativa e l'ulteriore riconoscimento delle prestazioni di legge. Disposti i propri accertamenti, il Tribunale cantonale delle assicurazioni, per pronuncia del 12 settembre 2002, ha respinto il gravame e confermato il provvedimento querelato. In particolare, dopo aver preso atto della preesistenza di una artrosi atlanto-assiale ed aver riconosciuto di conseguenza all'evento infortunistico un semplice ruolo scatenante, limitato nel tempo, l'autorità giudiziaria cantonale ha ritenuto che i disturbi lamentati in seguito alla chiusura del caso (ossia successivamente al 30 giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni - soprattutto quelli accusati in una seconda fase dall'assicurata (ridotta capacità di concentrazione e di memoria, nausee, vomito e vertigini) e sostanzialmente manifestatisi con un tempo di latenza di circa due anni e mezzo per la prima volta nella primavera del 2000 - non potevano essere considerati conseguenti all'evento infortunistico. Disposti i propri accertamenti, il Tribunale cantonale delle assicurazioni, per pronuncia del 12 settembre 2002, ha respinto il gravame e confermato il provvedimento querelato. In particolare, dopo aver preso atto della preesistenza di una artrosi atlanto-assiale ed aver riconosciuto di conseguenza all'evento infortunistico un semplice ruolo scatenante, limitato nel tempo, l'autorità giudiziaria cantonale ha ritenuto che i disturbi lamentati in seguito alla chiusura del caso (ossia successivamente al 30 giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni - soprattutto quelli accusati in una seconda fase dall'assicurata (ridotta capacità di concentrazione e di memoria, nausee, vomito e vertigini) e sostanzialmente manifestatisi con un tempo di latenza di circa due anni e mezzo per la prima volta nella primavera del 2000 - non potevano essere considerati conseguenti all'evento infortunistico. C. Allegando nuova documentazione riguardante la parallela procedura promossa dall'interessata dinanzi all'assicurazione per l'invalidità, che le avrebbe assegnato una rendita intera a partire dal settembre 2001, L._, sempre patrocinata dall'avv. Taddei Marsiglia, ha adito il Tribunale federale delle assicurazioni, il quale, per sentenza del 2 settembre 2003 (U 299/02), ne ha accolto il gravame rinviando gli atti alla precedente istanza per meglio approfondire l'origine (infortunistica o meno) dell'alterazione atlanto-assiale, che alcuni atti medici all'inserto avevano dichiarato essere di natura traumatica, e dei disturbi accusati dall'interessata. C. Allegando nuova documentazione riguardante la parallela procedura promossa dall'interessata dinanzi all'assicurazione per l'invalidità, che le avrebbe assegnato una rendita intera a partire dal settembre 2001, L._, sempre patrocinata dall'avv. Taddei Marsiglia, ha adito il Tribunale federale delle assicurazioni, il quale, per sentenza del 2 settembre 2003 (U 299/02), ne ha accolto il gravame rinviando gli atti alla precedente istanza per meglio approfondire l'origine (infortunistica o meno) dell'alterazione atlanto-assiale, che alcuni atti medici all'inserto avevano dichiarato essere di natura traumatica, e dei disturbi accusati dall'interessata. D. Disposto il necessario complemento istruttorio a cura del prof. B._, specialista FMH in neurochirurgia, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato come, in virtù di tali accertamenti, i disturbi lamentati dall'assicurata al più tardi il 23 febbraio 2000 non correlassero (più) con un danno alla salute oggettivamente dimostrabile. Con riferimento all'alterazione atlanto-assiale, in particolare, la perizia giudiziaria, oltre ad avere negato una sua rilevanza per rapporto alla sintomatologia accusata dalla ricorrente al più tardi il 23 febbraio 2000, ne avrebbe escluso l'origine infortunistica. Osservando infine che, secondo il perito interpellato, l'evento traumatico in questione potrebbe tutt'al più avere provocato un peggioramento transitorio della preesistente artrosi, la cui durata è stata quantificata in due anni, i primi giudici hanno nuovamente respinto, per pronuncia del 13 luglio 2004, la richiesta dell'assicurata. D. Disposto il necessario complemento istruttorio a cura del prof. B._, specialista FMH in neurochirurgia, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato come, in virtù di tali accertamenti, i disturbi lamentati dall'assicurata al più tardi il 23 febbraio 2000 non correlassero (più) con un danno alla salute oggettivamente dimostrabile. Con riferimento all'alterazione atlanto-assiale, in particolare, la perizia giudiziaria, oltre ad avere negato una sua rilevanza per rapporto alla sintomatologia accusata dalla ricorrente al più tardi il 23 febbraio 2000, ne avrebbe escluso l'origine infortunistica. Osservando infine che, secondo il perito interpellato, l'evento traumatico in questione potrebbe tutt'al più avere provocato un peggioramento transitorio della preesistente artrosi, la cui durata è stata quantificata in due anni, i primi giudici hanno nuovamente respinto, per pronuncia del 13 luglio 2004, la richiesta dell'assicurata. E. L._, sempre patrocinata dall'avv. Taddei Marsiglia, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale domanda, in annullamento della pronuncia impugnata, il rinvio degli atti alla precedente istanza per ulteriore complemento istruttorio e nuovo giudizio. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Versicherungskasse, rappresentata dall'avv. Andrea Marazzi, propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Oggetto del contendere, come in occasione della sentenza di rinvio del 2 settembre 2003, è la questione di sapere se persiste una relazione di causalità tra l'infortunio del 19 luglio 1997 e i disturbi accusati dalla ricorrente dopo il 30 giugno 1999. 1.2 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già compiutamente esposto le norme legali e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare come, nella predetta sentenza del 2 settembre 2003, il Tribunale federale delle assicurazioni abbia precisato non potere la questione del nesso causale essere risolta in concreto in applicazione dei principi elaborati in materia di trauma di accelerazione al rachide cervicale, bensì dovendolo essere alla luce di quelli ordinari. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione. 1.3 Come già ricordato a più riprese da questa Corte, se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio, l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni decade se l'evento non costituisce più la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extrainfortunistici. Ciò si verifica in particolare con il ripristino dello stato di salute esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure con il raggiungimento di quello stato che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio (status quo sine; cfr. RAMI 1994 no. U 206 pag. 328 consid. 3b, 1992 no. U 142 pag. 75 consid. 4b e riferimenti). L'estinzione del nesso di causalità deve essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali. Per contro, la semplice possibilità che l'evento non esplichi più effetto causale non è sufficiente. Trattandosi nel caso di specie della soppressione del diritto a prestazioni, l'onere della prova non incombe all'assicurato, bensì all'assicuratore (RAMI 2000 no. U 363 pag. 46 consid. 2, 1994 no. U 206 pag. 329, 1992 no. U 142 pag. 76 consid. 4b). 1.3 Come già ricordato a più riprese da questa Corte, se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio, l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni decade se l'evento non costituisce più la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extrainfortunistici. Ciò si verifica in particolare con il ripristino dello stato di salute esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure con il raggiungimento di quello stato che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio (status quo sine; cfr. RAMI 1994 no. U 206 pag. 328 consid. 3b, 1992 no. U 142 pag. 75 consid. 4b e riferimenti). L'estinzione del nesso di causalità deve essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali. Per contro, la semplice possibilità che l'evento non esplichi più effetto causale non è sufficiente. Trattandosi nel caso di specie della soppressione del diritto a prestazioni, l'onere della prova non incombe all'assicurato, bensì all'assicuratore (RAMI 2000 no. U 363 pag. 46 consid. 2, 1994 no. U 206 pag. 329, 1992 no. U 142 pag. 76 consid. 4b). 2. La ricorrente contesta la pronuncia cantonale per avere i primi giudici, sulla scorta della perizia del prof. B._, ritenuto dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, che i disturbi ancora accusati in coincidenza con la chiusura del caso (fine giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni non costituivano più, per preteso raggiungimento dello status quo sine a quella data, una naturale conseguenza dell'incidente della circolazione del 19 luglio 1997. In particolare, la ricorrente osserva che l'esistenza di reperti oggettivi correlanti con i disturbi soggettivi da lei lamentati sarebbe stata tra gli altri evidenziata dai dott. C_ - suo reumatologo curante -, E._ - specialista in neurologia nonché responsabile della clinica riabilitativa di R._ - e K._ - capo servizio neurologia della clinica H._ -, sui cui accertamenti si sarebbe anche fondata la valutazione dell'assicurazione per l'invalidità. L._ ravvisa quindi nella perizia giudiziaria delle carenze dal profilo anamnestico per il fatto che essa non ricostruirebbe in modo rigorosamente cronologico la fattispecie, integrerebbe l'anamnesi con quesiti e commenti personali, non riporterebbe fedelmente ed obiettivamente i fatti e risulterebbe poco trasparente oltre che di difficile lettura. Inoltre, rimprovera al perito giudiziario di avere costruito la propria tesi partendo da un assunto sbagliato, ossia dal fatto che l'incidente non avrebbe potuto causare un impatto violento. Circostanza, questa, che non sarebbe stata attestata da un accertamento biomeccanico, mai disposto. Infine rileva sostanzialmente l'incompletezza della perizia per non avere la stessa, dopo averne escluso l'origine traumatica, spiegato la natura e la causa dei disturbi soggettivi ancora lamentati. 2. La ricorrente contesta la pronuncia cantonale per avere i primi giudici, sulla scorta della perizia del prof. B._, ritenuto dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, che i disturbi ancora accusati in coincidenza con la chiusura del caso (fine giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni non costituivano più, per preteso raggiungimento dello status quo sine a quella data, una naturale conseguenza dell'incidente della circolazione del 19 luglio 1997. In particolare, la ricorrente osserva che l'esistenza di reperti oggettivi correlanti con i disturbi soggettivi da lei lamentati sarebbe stata tra gli altri evidenziata dai dott. C_ - suo reumatologo curante -, E._ - specialista in neurologia nonché responsabile della clinica riabilitativa di R._ - e K._ - capo servizio neurologia della clinica H._ -, sui cui accertamenti si sarebbe anche fondata la valutazione dell'assicurazione per l'invalidità. L._ ravvisa quindi nella perizia giudiziaria delle carenze dal profilo anamnestico per il fatto che essa non ricostruirebbe in modo rigorosamente cronologico la fattispecie, integrerebbe l'anamnesi con quesiti e commenti personali, non riporterebbe fedelmente ed obiettivamente i fatti e risulterebbe poco trasparente oltre che di difficile lettura. Inoltre, rimprovera al perito giudiziario di avere costruito la propria tesi partendo da un assunto sbagliato, ossia dal fatto che l'incidente non avrebbe potuto causare un impatto violento. Circostanza, questa, che non sarebbe stata attestata da un accertamento biomeccanico, mai disposto. Infine rileva sostanzialmente l'incompletezza della perizia per non avere la stessa, dopo averne escluso l'origine traumatica, spiegato la natura e la causa dei disturbi soggettivi ancora lamentati. 3. 3.1 Per determinarsi sull'esistenza ed estinzione di un rapporto di causalità naturale, il Tribunale deve ricorrere, in ambito medico, per necessità di cose, alle indicazioni del personale sanitario specializzato (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b e sentenze ivi citate). 3.2 Quanto alla valenza probatoria d'un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c; Hans-Jakob Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg. questa Corte ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove (<ref-law> e <ref-law>, art. 95 cpv. 2, art. 113 e 132 OG) definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. 3.3 In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del referto peritale giudiziario (<ref-ruling> consid. 3b/aa e riferimenti). 3.3 In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del referto peritale giudiziario (<ref-ruling> consid. 3b/aa e riferimenti). 4. 4.1 Dopo attento esame degli atti all'incarto, questa Corte non può che concordare con il Tribunale cantonale, il quale a ragione ha fondato il proprio giudizio sulla perizia giudiziaria del prof. B._. In particolare, contrariamente alle censure ricorsuali, il referto giudiziario non evidenzia contraddizioni. Né si può affermare che esso sia incompleto, si fondi su accertamenti di fatto errati o giunga a conclusioni non motivate o non convincenti. Infine, esso neppure è suscettibile di essere messo in discussione dalla rimanente documentazione medica all'inserto, di cui il perito ha peraltro convincentemente messo in evidenza le carenze. 4.2 La ricorrente non può ad esempio seriamente fare valere una carenza della perizia giudiziaria dal profilo anamnestico. Al contrario, il referto del prof. B._ - sulla base della documentazione presente all'inserto, alla quale, per quanto non di rilievo per la sua valutazione, il perito rimanda per completezza - espone in maniera circostanziata e fedele l'istoriato valetudinario dell'insorgente. Così, dopo avere fatto stato della situazione esistente prima dell'incidente del 1997, il perito ha passato in rassegna dinamica e conseguenze (immediate, di medio e lungo termine) dell'infortunio sempre sulla base degli atti all'inserto come pure tenendo conto delle dichiarazioni della peritanda. Il fatto che egli abbia anche apportato dei commenti personali, peraltro ben evidenziati come tali, ai rilievi oggettivi nulla muta a tale analisi, la valutazione essendo stata approntata in piena conoscenza dell'incarto. 4.3 Né l'assicurata può rimproverare al perito di essersi fondato su accertamenti di fatto errati. Riguardo alla forza dell'impatto provocato dal tamponamento, che il prof. B._ non ha esitato a definire contenuta, la valutazione dell'esperto, anche se non avvalorata da un esame biomeccanico (comunque non suscettibile di infirmare le considerazioni di natura medica sulla causalità naturale: cfr. RAMI 2003 no. U 489 pag. 358 seg. consid. 3.2), trova riscontro in tutta una serie di elementi agli atti. Così ancora in sede di visita peritale, il 21 gennaio 2004, L._, che per il resto ha fatto capo alle cure di un medico la prima volta a distanza di quasi un mese dall'incidente (15 agosto 1997) e che prima del suo ricovero presso la clinica A._ in data 20 settembre 1999 non era mai stata dichiarata inabile al lavoro, ha precisato che "Ad auto ferma, il tamponamento è avvenuto da parte di una Opel-Astra-Combi guidata da un signore che avrebbe anticipato il momento in cui il semaforo sarebbe dovuto passare al verde". Per poi confermare quanto già esposto in precedenza al medico di fiducia dell'assicurazione infortuni, dott. Brögli, ossia che "la sua macchina non fu spostata in avanti dal tamponamento, o se lo fu, solo di pochissimo, contrariamente all'impressione che essa aveva avuto sedendo in automobile [...]" (cfr. referto peritale, pag. 6, punto 1.1.2.1). Il che rende perlomeno plausibile la constatazione operata dal perito. Per il resto, occorre rammentare all'insorgente che il prof. B._ non ha semplicemente fondato la sua analisi su questa sola considerazione dell'entità dell'impatto. Per motivare il suo convincimento secondo cui i disturbi lamentati dalla ricorrente non correlavano con un danno alla salute oggettivamente dimostrabile, l'esperto si è principalmente richiamato alla diagnostica per immagini, la quale, anche nel momento dell'acutizzarsi di tutti i disturbi, non ha evidenziato alcun danno morfologico traumatico che potesse spiegare anche solo marginalmente i disturbi. 4.4 Con riferimento all'alterazione atlanto-assiale a destra, il perito giudiziario ne ha negato la rilevanza per rapporto ai disturbi accusati, escludendo per il resto anche la sua natura infortunistica. A motivazione di questa sua conclusione, egli ha osservato che un trauma di una certa violenza può provocare un'artrosi di un'articolazione della colonna (una spondilartrosi) se provoca una sublussazione di essa. Ora, considerando che un'articolazione sublussata (per trauma o anche per degenerazione del disco) diverrebbe, sempre secondo il perito, artrosica solo nel corso di molti mesi o anni e che in concreto l'alterazione dell'articolazione a livello C1/C2 era già presente poche settimane dopo l'incidente - peraltro di lieve entità - in questione, il reperto non poteva, puntualizza l'esperto, certamente essere qualificato di natura traumatica già solo per queste constatazioni di ordine temporale. Anche perché una seconda indagine radiologica messa in atto a distanza di 16 mesi dalla prima avrebbe fatto stato di una situazione immutata laddove un'artrosi traumatica sarebbe dovuta peggiorare. 4.5 Dopo avere così dimostrato l'inattendibilità dei pareri contrari espressi (soprattutto) dai dott. E._ e C_ a proposito dell'eziologia traumatica dell'artrosi e dell'esistenza di reperti oggettivi correlabili ai disturbi soggettivi accusati dalla ricorrente, il prof. B._ - che per giunta ha pure smentito la presenza di "minimo ispessimento del legamento alare e del legamento trasverso del dens" constatata dallo stesso dott. C_ - ha infine raccomandato una copertura assicurativa del caso per due anni - più per aspetti umani che non medico-oggettivi - in considerazione di un "trauma che ha traumatizzato un'artrosi in atto". In questo senso, ha ritenuto possibile che le parti molli (muscoli, innanzitutto) abbiano reagito al modesto trauma indiretto con "duroni", ma solo temporaneamente e senza coinvolgere la colonna cervicale che è rimasta morfologicamente intatta. Ritenendo condivisibile l'opinione del dott. B._ che aveva fatto coincidere il raggiungimento dello status quo sine con l'inizio del 1999, egli ha personalmente proposto quale data limite per tale inizio il luglio 1999, aderendo così di fatto alla valutazione dell'assicuratore infortuni. 4.6 Come già correttamente rilevato dai primi giudici, il fatto che il prof. B._ si sia "limitato" a pronunciarsi sull'esistenza di una relazione causale naturale fra i disturbi lamentati dalla ricorrente e l'evento traumatico in esame, senza spiegare oltre l'origine di questi ultimi, non è certamente censurabile. La determinazione esatta della loro eziologia, una volta esclusa la natura infortunistica, oltre a esulare dal quadro delle competenze demandate al perito giudiziario, risulta irrilevante ai fini della presente procedura (cfr. pure la sentenza del 16 giugno 2005 in re B., U 264/04, consid. 3.5 con riferimenti). 4.7 Di transenna si osserva infine che l'invocata perizia del dott. F._, che la ricorrente avrebbe interpellato per confutare le conclusioni del prof. B._ e sulle cui osservazioni ella avrebbe fondato le proprie censure, neppure è stata versata agli atti in sede federale nonostante la possibilità, non solo procedurale (art. 132 OG), di farlo. 4.7 Di transenna si osserva infine che l'invocata perizia del dott. F._, che la ricorrente avrebbe interpellato per confutare le conclusioni del prof. B._ e sulle cui osservazioni ella avrebbe fondato le proprie censure, neppure è stata versata agli atti in sede federale nonostante la possibilità, non solo procedurale (art. 132 OG), di farlo. 5. Visto quanto precede, il giudizio cantonale, che, attenendosi alle chiare, complete e convincenti conclusioni della perizia giudiziaria, ha dichiarato raggiunto, perlomeno secondo il grado della verosimiglianza preponderante, lo status quo sine al momento della chiusura del caso (fine giugno 1999) da parte della Versicherungskasse, merita conferma.

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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it

Fatti: A. A._ e B._ erano comproprietari di fondi limitrofi siti nel Comune di X._, acquistati in parte nel 1978 (in comproprietà con il padre) ed in parte nel 1982 e nel 1985. Nel 1991, il padre ha donato ai figli le sue quote di comproprietà e si è proceduto alla riunione di diversi mappali, con l'iscrizione a registro fondiario della nuova particella nnn, intestata in comproprietà per un mezzo ciascuno ai due fratelli. Su tale sedime i proprietari hanno poi costruito e a più riprese ampliato uno stabile abitativo e commerciale. B. Il 9 dicembre 2010, A._ e B._ hanno ceduto a terzi le quote di proprietà per piani (PPP) ooo, ppp, qqq, rrr, sss, ttt, uuu, vvv, www, xxx e yyy, oltre alla quota di 81/92 della PPP zzz, del fondo base nnn, per un importo complessivo di fr. 6'000'000.--. Nella dichiarazione relativa all'imposta sugli utili immobiliari, essi hanno indicato di aver sostenuto costi di costruzione e di miglioria per fr. 3'705'000.-- e quantificato l'utile imponibile in fr. 1'674'462.--. Nello scritto accluso alla dichiarazione, hanno precisato che, "non avendo più a disposizione tutti i giustificativi per il calcolo dei costi di costruzione", avevano fatto allestire una stima da un perito. C. Notificando ai contribuenti la tassazione dell'imposta sugli utili immobiliari, l'Ufficio di tassazione competente ha commisurato l'utile imponibile in fr. 2'704'434.--. In tale contesto, ha spiegato di avere determinato i costi di costruzione e di miglioria in fr. 2'675'000.--, pari all'importo "indicato sulle domande di costruzione presentate all'Ufficio tecnico comunale per il rilascio delle licenze edilizie". Rilevato che "il valore inserito nella domanda di costruzione era calcolato su un preventivo di massima che non teneva conto dei costi supplementari dovuti all'insediamento di C._ nello stabile e dell'ufficio di D._ ai piani superiori" e che, di conseguenza, lo standard qualitativo dell'edificio era aumentato rispetto al preventivo, con reclamo del 22 febbraio 2013 i contribuenti hanno allora chiesto che i costi di costruzione venissero valutati in fr. 3'300'000.--. D. Il 27 dicembre 2013, il reclamo interposto contro la decisione di tassazione è stato tuttavia respinto, con la seguente motivazione: "L'art. 129 LT recita "II valore di investimento è il valore di acquisto aumentato dei costi di investimento". Per i costi richiesti in deduzione è dovere del soggetto fiscale documentare in modo ineccepibile i costi che intende far valere (vedi commentario Soldini/ Pedroli a pag. 250 e pag. 361). Nel caso in esame i contribuenti non hanno documentato l'investimento in quanto i giustificativi non sono più disponibili. In sostituzione dei documenti mancanti, presentano un rapporto peritale che valuta il costo di costruzione nel 1991 a fr. 3'705'000.--. Per poter verificare e valutare i dati presentati l'ufficio di tassazione ha provveduto alla ricerca delle domande di costruzione relative al mappale nnn di X._. Da questi documenti risulta che i costi totali preventivati ammontano a fr. 2'443'385.--. Trattandosi di un costo preventivo è stato aumentato del 10 % (variazione considerata "normale" tra il preventivo ed il consuntivo) arrivando così all'importo indicato nella notifica di tassazione di fr. 2'675'000.--. Appare chiaro che l'immobile è stato oggetto nel corso degli anni di diversi interventi e risulta difficile, senza giustificativi, stabilire in che misura si è trattato di lavori di miglioria oppure di ordinaria manutenzione, malgrado ciò si è tenuto conto integralmente di tutti gli importi indicati nelle domande di costruzione dal 2001 al 2004. Tenuto conto di quanto precede l'Autorità fiscale ritiene di confermare la decisione di prima istanza e di respingere il reclamo". La decisione su reclamo è stata confermata dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, che si è espressa in merito con sentenza del 29 luglio 2014. E. Il 12 settembre 2014, A._ e B._ hanno quindi impugnato il giudizio della Camera di diritto tributario con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, postulando l'annullamento dello stesso e il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per nuovo giudizio. Nel corso della procedura, la Corte cantonale ha chiesto che, per quanto ammissibile, il gravame sia respinto. La domanda di respingere il ricorso è giunta anche dalla Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino. L'Amministrazione federale delle contribuzioni si è invece rimessa al giudizio di questa Corte. Al 12 dicembre 2014 risalgono infine le ulteriori osservazioni depositate dai ricorrenti, di cui verrà detto, per quanto necessario, più oltre.

Diritto: 1. 1.1. Il ricorso concerne una causa di diritto pubblico che non ricade sotto nessuna delle eccezioni previste dall'<ref-law> ed è diretto contro una decisione finale resa in ultima istanza cantonale da un tribunale superiore (art. 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF). 1.2. Esso è stato presentato in tempo utile dai destinatari del giudizio contestato (art. 46 cpv. 1 lett. b in relazione con l'<ref-law>), con interesse al suo annullamento (<ref-law>), ed è pertanto di principio ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico giusta l'art. 82 segg. LTF (al riguardo, cfr. anche l'art. 73 della legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni del 14 dicembre 1990 [LAID; RS 642.14]). 1.3. I ricorrenti si sono limitati a formulare delle conclusioni cassatorie e di rinvio, ignorando che il ricorso in materia di diritto pubblico ha di regola carattere riformatorio (<ref-law> la cui applicazione ha la precedenza rispetto a quella dell'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.5.3 pag. 191 seg.; <ref-ruling> consid. 1.3.2. pag. 263). Dalla motivazione del ricorso risulta tuttavia chiaro che essi ripropongono di fatto le conclusioni tratte in sede cantonale (in via principale: costi d'investimento fissati secondo la perizia già citata; in via subordinata, costi d'investimento fissati sulla base di un determinato prezzo per ogni mc costruito) aggiungendo inoltre che, nella misura in cui si volesse confermare il procedere adottato dalle autorità cantonali, occorra tenere conto di ulteriori domande di costruzione. Interpretate alla luce delle motivazioni addotte, anche le conclusioni formulate non ostano pertanto a un'entrata in materia sul ricorso (sentenza 2C_54/2011 del 16 giugno 2011 consid. 1.3). 2. 2.1. Di principio, il Tribunale federale verifica liberamente l'applicazione del diritto federale così come la conformità del diritto cantonale armonizzato e la sua applicazione da parte delle istanze cantonali alle disposizioni della legge federale sull'armonizzazione fiscale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 713; <ref-ruling> consid. 3.1 pag. 205 seg.). Secondo l'<ref-law>, la violazione di diritti fondamentali è per contro esaminata solo se il ricorrente ha espressamente sollevato e motivato tale censura (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 88). Lo stesso vale quando le disposizioni della LAID lasciano un certo margine di manovra ai Cantoni, la verifica dell'interpretazione del diritto cantonale essendo allora pure limitata all'eventuale violazione di diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 2 pag. 209 seg.). Chiamato ad esprimersi in merito a un ricorso, il Tribunale federale non esamina quindi d'ufficio se la decisione impugnata è conforme al diritto e all'equità in ogni suo punto. 2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario, profilo sotto il quale viene esaminato anche l'apprezzamento delle prove (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560). L'eliminazione del vizio deve inoltre poter influire in maniera determinante sull'esito della causa, aspetto che, insieme a quello dell'eventuale arbitrio, compete al ricorrente sostanziare (<ref-law>). 2.3. In relazione all'apprezzamento delle prove e all'accertamento dei fatti, il Tribunale federale riconosce al Giudice del merito un ampio potere. Ammette cioè una violazione dell'<ref-law> solo qualora l'istanza inferiore non abbia manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, abbia omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza un serio motivo, oppure se, sulla base dei fatti raccolti, abbia tratto delle deduzioni insostenibili (sentenza 2C_892/2010 del 26 aprile 2011 consid. 1.4). In conformità a quanto previsto dall'<ref-law>, spetta al ricorrente argomentare, con precisione e per ogni accertamento di fatto censurato, in che modo le prove avrebbero dovuto essere valutate, per quale ragione l'apprezzamento dell'autorità adita sia insostenibile e in che misura la violazione invocata sarebbe suscettibile d'avere un'influenza sull'esito del litigio (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 287 seg.; <ref-ruling> consid. 7a pag. 312). Nella misura in cui miri ad una completazione dell'accertamento dei fatti, egli deve invece dimostrare, con riferimenti agli atti di causa, di avere allegato tali fatti e le prove ad essi relative già davanti all'istanza cantonale, in modo proceduralmente conforme; se queste condizioni non sono rispettate, le circostanze invocate devono essere ritenute dei fatti nuovi inammissibili, che come tali non possono essere presi in considerazione (<ref-law> e contrario; <ref-ruling> consid. 2 pag. 90). 2.4. Come verrà precisato anche nel seguito, il gravame rispetta solo in parte i requisiti in materia di motivazione indicati nei considerandi precedenti. Per quanto li disattenda, esso risulta quindi inammissibile. Inammissibili sono nel contempo tutte le critiche rivolte esclusivamente contro la decisione di tassazione e la decisione su reclamo. Oggetto dell'impugnativa davanti al Tribunale federale può essere in effetti solo la sentenza dell'istanza precedente, ovvero della Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 144). 3. 3.1. La causa ha per oggetto il calcolo dell'utile immobiliare realizzato il 9/14 dicembre 2010 con la vendita di diverse quote di proprietà per piani del fondo base nnn del Comune di X._. In questo contesto, litigioso è l'ammontare dei costi di costruzione e di miglioria fatti valere in deduzione dai ricorrenti. Chiamata ad esprimersi sulla richiesta di fissare detti costi non in fr. 2'675'000.-- come fatto dal fisco, secondo l'importo riportato sulle domande di costruzione presentate all'Ufficio tecnico comunale per il rilascio delle licenze edilizie, bensì in fr. 3'705'000.--, in base a quanto indicato nella perizia fatta allestire ad hoc dai ricorrenti medesimi, o ancora in fr. 3'581'485.--, la Corte cantonale ha in effetti ritenuto che l'originaria decisione di tassazione andasse confermata. 3.2. Preso atto del fatto che, presumibilmente a causa di un sinistro dovuto a infiltrazioni d'acqua, i ricorrenti non avevano prodotto i documenti che avrebbero consentito di quantificare i costi effettivi da loro sostenuti, i Giudici cantonali hanno innanzitutto constatato che il fisco si è trovato nella necessità di procedere ad una stima. Richiamate le disposizioni che regolano la procedura di tassazione e, in particolare, quelle in materia di tassazione d'ufficio in caso di mancanza di documenti attendibili - applicabili per analogia (art. 213 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 [LT; RL/TI 10.2.1.1]) - hanno quindi concordato anche con il risultato cui ha portato questa stima, constatando quanto segue: che i ricorrenti non hanno mai offerto un contributo significativo per l'accertamento dei costi in questione, limitandosi ad allegare alla dichiarazione d'imposta una perizia da loro commissionata; che, per supplire alla mancanza di documenti denunciata, essi non si sono in particolare rivolti né all'architetto progettista o a chi aveva curato la direzione dei lavori per verificare se disponessero di eventuale documentazione utile, né hanno prodotto una lista delle imprese a suo tempo impiegate, per consentire all'Ufficio di tassazione di intraprendere esso stesso delle verifiche; che il criterio di valutazione adottato nel caso concreto dall'autorità di tassazione, facendo capo alla documentazione reperibile presso l'amministrazione pubblica, si fonda su elementi attendibili, che provengono dai contribuenti medesimi; che l'obiezione secondo cui alcune domande di costruzione non conterrebbero nessuna menzione di un costo preventivato non basta a giustificare la rinuncia a servirsi della documentazione reperita; che pure il correttivo del 10 %, adottato dall'Ufficio di tassazione per tener conto di un eventuale superamento dei preventivi, può essere condiviso ed appare persino generoso; che la presa in considerazione dei costi di costruzione stimati in base a una perizia commissionata dagli stessi insorgenti li avvantaggerebbe palesemente rispetto ad altri contribuenti, che allegano alla dichiarazione i giustificativi dei costi effettivamente sostenuti; che la perizia presentata dai ricorrenti solleva peraltro perplessità in quanto, da un lato si fonda sul presupposto che l'edificazione risalga al 1991, mentre dagli atti si evince che la licenza edilizia è stata rilasciata nel 1994 ed i lavori di costruzione sono iniziati nel 1996, dall'altro non intraprende il calcolo a partire dai costi di costruzione dell'epoca, ma parte dai costi a nuovo per poi tenere conto della vetustà della costruzione mediante la deduzione di una percentuale; che gli insorgenti non hanno del resto sollevato nessuna puntuale contestazione al calcolo svolto dal fisco, limitandosi a contrapporgli una perizia che loro stessi hanno fatto allestire. 4. 4.1. Giusta l'art. 2 cpv. 1 lett. d e l'<ref-law>, i cantoni devono riscuotere un'imposta sugli utili immobiliari cui soggiaciono in particolare gli utili da sostanza immobiliare conseguiti in seguito all'alienazione di un fondo facente parte della sostanza privata, sempreché il prodotto dell'alienazione superi le spese di investimento (prezzo d'acquisto o valore di sostituzione, più le spese). In base all'<ref-law>, l'utile immobiliare consiste nella differenza tra il prodotto dell'alienazione e le spese d'investimento (prezzo d'acquisto - o valore di sostituzione - cui vanno ad aggiungersi i costi d'investimento) (sentenza 2C_674/2014 dell'11 febbraio 2015 consid. 3.1). I concetti di "prodotto dell'alienazione", "spese d'investimento" e "valore di sostituzione" non sono oggetto di nessuna definizione dettagliata da parte del legislatore federale. Nel stabilire l'utile immobiliare, i Cantoni dispongono pertanto ancora di una certa - anche se limitata - autonomia (sentenza 2C_583/2014 del 9 febbraio 2015 consid. 2.2.1, destinata alla pubblicazione, con una serie di rinvii; Bastien Verrey, L'imposition différée du gain immobilier: harmonisation fédérale et droit cantonal comparé, 2011, pag. 6 segg.). Ciò vale di principio pure per quanto riguarda i costi d'investimento (in tedesco, indicati con il termine di "Aufwendungen"; in francese, indicati con il termine di "impenses"; in italiano, indicati semplicemente con il termine di "spese"). In questo contesto, il Tribunale federale può infatti certamente esaminare con pieno potere di cognizione se, dal profilo del diritto federale, una posizione rientri tra le spese di manutenzione ai sensi dell'<ref-law> rispettivamente ai sensi dell'<ref-law> oppure tra le "spese" (Aufwendungen; impenses) che aumentano il valore del fondo a norma dell'<ref-law> (sentenza 2C_674/2014 dell'11 febbraio 2015 consid. 3.3, in: ASA 83 pag. 614 con rinvii, in particolare a Gabriel Rumo, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, 1993, pag. 185). Stabilito che, ai fini dell'imposta sull'utile immobiliare, la posizione in questione costituisce una "spesa" che aumenta il valore del fondo, i cantoni dispongono tuttavia ancora di un certo spazio di manovra per quanto riguarda la sua definizione specifica ( sentenza 2C_119/2009 del 29 maggio 2009 consid. 2.1, in: RDAF 2009 II, pag. 453, StE 2009 B 44.13.5 n. 9, StR 64/2009 pag. 655, con rinvii, in particolare a Ferdinand Zuppinger, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, in: ASA 61 pag. 309 segg., 322 seg.). In questa misura, il potere di cognizione del Tribunale federale è quindi ancora limitato all'arbitrio. 4.2. Sul piano cantonale, l'art. 128 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT) riprende la definizione di utile immobiliare di cui si è appena detto, indicando a sua volta che l'imposta sugli utili immobiliari ha per oggetto la differenza tra il valore di alienazione ed il valore di investimento (valore di acquisto e costi di investimento). I concetti di valore d'investimento, valore di acquisto e valore di alienazione sono definiti dagli art. 129 segg. LT. I costi d'investimento sono invece definiti dell'art. 134 LT e comprendono: i costi di acquisto e di vendita, quali le spese notarili, di iscrizione, di bollo e le provvigioni usuali debitamente comprovate versate a un mediatore; i costi che hanno aumentato il valore del fondo alienato quali i costi di costruzione e di miglioria, i contributi di miglioria, le tasse di allacciamento e il contributo di plusvalore di cui agli art. 93 e seguenti della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST); le indennità versate per la costituzione di servitù o di oneri fondiari a favore del fondo alienato, rispettivamente quelle versate per liberarlo da servitù e oneri fondiari che lo gravavano al momento del precedente acquisto. 4.3. I costi d'investimento, che sono oggetto anche del presente contendere, sono un fattore che concorre a ridurre l'onere fiscale. In via di principio, la prova per fatti che permettono di stabilire questo parametro incombe quindi ai contribuenti (sentenze 2C_131/2009 del 7 settembre 2009 consid. 3.3 e 2C_288/2007 del 19 dicembre 2007 consid. 5.2; Alessandro Soldini/Andrea Pedroli, L'imposizione degli utili immobiliari, 1996, pag. 250 segg.; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 3a ed., 2013, n. 16 ad § 221 StG/ZH). Secondo giurisprudenza, la prova delle spese sostenute a tale titolo avviene di regola mediante presentazione di fatture quietanzate o di altri documenti giustificativi (sentenza 2C_288/2007 del 19 dicembre 2007 consid. 5.2; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, op. cit., n. 20 ad § 221 StG/ZH). 5. Innanzitutto, e in maniera reiterata, i ricorrenti lamentano una violazione dell'<ref-law>. A differenza di quanto richiesto da questa norma, sostengono, la Corte cantonale avrebbe infatti proceduto alla fissazione di un valore di sostituzione troppo poco concreto. 5.1. Come indicato nella presa di posizione fatta pervenire dalla Camera di diritto Tributario a questa Corte, il valore di sostituzione previsto dall'<ref-law> ha per scopo di consentire ai cantoni di limitare nel tempo il calcolo dell'utile immobiliare in caso di lunga durata del possesso (sentenza 2C_77/2013 del 6 maggio 2013 consid. 5.2) e, in quest'ottica, anche il diritto ticinese prevede che, in caso di proprietà di durata superiore a vent'anni, l'alienante possa chiedere che il valore di stima vigente venti anni prima del trasferimento di proprietà valga quale valore di investimento fino a tale data (art. 129 cpv. 2 LT; sentenza 2C_288/2007 del 19 dicembre 2007 in cui questa norma era applicata dal fisco medesimo). In base a quanto confermato dai ricorrenti medesimi, essi non hanno tuttavia mai preteso che l'art. 129 cpv. 2 LT andasse applicato al caso in esame e nemmeno è quindi qui in discussione la questione a sapere se detto disposto sia o meno conforme al diritto federale. 5.2. D'altra parte, neppure può però essere condiviso il tentativo degli stessi di richiamarsi direttamente al concetto di "valore di sostituzione" previsto dall'<ref-law> per ottenere l'applicazione dei valori relativi ai costi di costruzione e di miglioria da loro stimati, segnatamente per mezzo della perizia prodotta, in luogo di quelli riportati sulle domande di costruzione presentate all'Ufficio tecnico comunale per il rilascio delle licenze edilizie. Come già rilevato, tale norma indica infatti che l'utile immobiliare consiste nella differenza tra il prodotto dell'alienazione e le spese d'investimento (prezzo d'acquisto - o valore di sostituzione - cui vanno ad aggiungersi i costi d'investimento) ma non definisce i concetti di "prodotto dell'alienazione", di "spese di investimento" e di "valore di sostituzione". Inoltre, nemmeno è qui in discussione il concetto di "costi di investimento" in quanto tale, bensì solo la quantificazione di detti costi nel caso specifico, che è una questione di carattere sostanzialmente probatorio. Questa prima censura, formulata invero in maniera piuttosto confusa, risulta pertanto infondata e dev'essere respinta. 6. In seconda battuta, i ricorrenti si lamentano del richiamo alle disposizioni in materia di tassazione d'ufficio contenute nel giudizio impugnato, sostenendo che una tassazione d'ufficio non abbia mai avuto luogo e che il riconoscimento di una simile fattispecie non tenga in ogni caso conto delle condizioni previste dalla legge e segnatamente della necessità di diffidare il contribuente prima di procedere in tal senso. 6.1. Come osservato in precedenza, la dimostrazione del sussistere di costi d'investimento, quale fattore che concorre a ridurre il carico fiscale, spetta al contribuente. In via di principio, quando quest'ultimo non soddisfa all'onere della prova che gli incombe non vi è pertanto nemmeno spazio per una tassazione d'ufficio. In un simile caso, il fisco non ha in effetti che da prendere atto del fatto che la prova necessaria non è stata addotta e quindi negare la deduzione richiesta (sentenze 2C_77/2013 del 6 maggio 2013 consid. 6.4 e 2C_6/2011 del 16 maggio 2011 consid. 3.2.3; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, op. cit., n. 18 ad § 221 StG/ZH; Soldini/Pedroli, op. cit., pag. 250 seg.). Secondo giurisprudenza e dottrina, una tassazione d'ufficio per mezzo di una stima rientra tuttavia di nuovo in considerazione quando in gioco è solo l'ammontare della deduzione e il suo accertamento nell'ambito della procedura probatoria si sia rivelato impossibile per motivi indipendenti dal contribuente (sentenza 2C_112/2014 del 15 settembre 2014 consid. 6.3.1; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2a ed. 2009, ad <ref-law> n. 31). 6.2. Ora, nella fattispecie in esame non è in discussione il fatto in sé che i ricorrenti abbiano sostenuto dei costi di costruzione e di miglioria in relazione al fondo in seguito alienato, mentre è litigiosa la quantificazione degli stessi. Altrettanto assodato è inoltre che - al momento dell'allestimento della dichiarazione d'imposta rispettivamente dell'impugnazione della decisione di tassazione davanti alle istanze cantonali - i contribuenti hanno dichiarato di non avere più a disposizione tutti i giustificativi per il calcolo dei costi di costruzione, a causa di un sinistro dovuto a delle infiltrazioni d'acqua, e si sono di conseguenza rivolti ad un architetto di fiducia, al fine di procedere ad una loro stima. 6.3. Proprio in considerazione del preciso quadro descritto, anche la critica al richiamo da parte della Camera di diritto tributario alle disposizioni in materia di tassazione d'ufficio non può però allora che essere nuovamente respinta. In effetti, consci di non potere adempiere al proprio onere della prova attraverso la produzione della documentazione richiesta in questi casi (precedente consid. 4.3), i contribuenti hanno essi stessi basato la propria richiesta di deduzioni unicamente su di una stima. La censura presentata non tiene nel contempo conto di un ulteriore e determinante aspetto, ovvero del fatto che - precisamente in casi come quello in discussione, concernente un fattore che concorre a ridurre il carico impositivo in merito al quale non può essere addotta nessuna prova certa -, la procedura prevista dall'<ref-law> costituisce in realtà solo un modo per venire incontro al contribuente. In assenza di tale possibilità, all'autorità fiscale non resterebbe infatti che applicare le sole regole in materia di onere della prova, con la conseguenza che la deduzione richiesta dal contribuente dovrebbe essergli negata del tutto (sentenza 2C_112/2014 del 15 settembre 2014 consid. 6.3.1; Martin Zweifel, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [curatori], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2a ed. 2002, ad <ref-law> n. 26; Martin Zweifel/Hugo Casanova, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, 2008, pag. 236 seg.). 6.4. Da un punto di vista prettamente procedurale, a nulla giova del resto agli insorgenti denunciare la mancata diffida rispettivamente la mancata indicazione sull'originaria decisione di imposizione del fatto che una tassazione operata d'ufficio può essere impugnata soltanto con il motivo che essa è manifestamente inesatta (<ref-law> e art. 206 cpv. 3 LT). Da un lato, a differenza di quanto sostenuto nell'impugnativa, la decisione di tassazione del 24 gennaio 2013 indica infatti a chiare lettere che "contro una tassazione d'ufficio potete reclamare solo se essa è manifestamente inesatta". Dall'altro, la denuncia di un vizio di forma quale quello della mancata diffida davanti a questa Corte dev'essere giudicato lesivo del principio della buona fede (sentenza 2C_463/2009 del 21 dicembre 2009 consid. 3; Peter Locher, Kommentar zum DBG, III. Teil, 2015, ad <ref-law> n. 32). A prescindere dal fatto che sulla necessità di procedere ad una diffida in fattispecie come quella in esame la dottrina non è per nulla unanime (Peter Locher, op. cit., ad <ref-law> n. 44 con ulteriori rinvii), occorre in effetti rilevare che, davanti alla dichiarazione dei ricorrenti di non avere più a disposizione tutti i giustificativi per il calcolo dei costi di costruzione, così come davanti alla presentazione da parte degli stessi di una stima di detti costi, era chiaro che la tassazione non avrebbe potuto che essere il risultato di un apprezzamento rispettivamente di una valutazione, anche da parte dell'autorità fiscale (in questo senso, cfr. del resto sia il reclamo sia il ricorso presentati alle istanze cantonali dalla precedente rappresentante dei ricorrenti, da cui risulta evidente che, oltre alla stima dei costi in discussione, non vi era nessun'altra reale opzione in gioco). 7. A maggior fortuna non sono infine destinate le critiche rivolte contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove svolto dalla Camera di diritto tributario. 7.1. Nella misura in cui gli insorgenti fanno valere un accertamento dei fatti lesivo del diritto riferendosi ad aspetti già trattati nei considerandi 5 e 6 del presente giudizio, le loro censure non possono che essere nuovamente respinte con riferimento agli stessi motivi addotti in precedenza. 7.2. Per quanto si lamentino dell'apprezzamento come tale delle prove che hanno condotto il fisco ticinese e quindi la Corte cantonale a valutare i costi di costruzione e di miglioria ai sensi dell'art. 134 cpv. 1 LT in fr. 2'675'000.-- le loro critiche devono essere invece considerate inammissibili. 7.2.1. Come già ricordato, censure fondate sulla violazione del divieto d'arbitrio - quali quelle qui in esame (precedenti consid. 2.2 e 2.3) - necessitano di una motivazione da cui emerga in che misura i giudici cantonali non abbiano compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, abbiano omesso senza seria ragione di tenere conto di un mezzo di prova importante o abbiano proceduto a deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; <ref-ruling> consid. 2a pag. 40 seg.). Nella fattispecie, una simile, qualificata, motivazione non viene tuttavia formulata, né riguardo alla perizia rispettivamente alla tabella relativa al prezzo delle costruzioni al mc prodotte dai contribuenti, né con riferimento alla valutazione svolta dal fisco: in merito alle quali i ricorrenti si esprimono in sostanza come se si trovassero davanti a un'istanza d'appello, che procede a un riesame completo di fatti e diritto. 7.2.2. Presentando liberamente la loro lettura dei fatti, essi non dimostrano d'altra parte nemmeno che il fisco (in un primo tempo) e la Corte cantonale (in un secondo tempo) si siano basati su dati manifestamente inesatti e che il divieto d'arbitro sia quindi stato leso per questa ragione. Un complemento dei fatti da parte del Tribunale federale (<ref-law>), rispettivamente un rinvio all'istanza precedente, affinché proceda essa stessa in tal senso (<ref-law>), presuppone in effetti che le allegazioni di fatto e le prove ad esse relative siano state presentate in modo regolare e tempestivo nel corso della procedura davanti alle istanze cantonali e che queste ultime le abbiano considerate a torto come prive di pertinenza o le abbiano semplicemente ignorate (precedente consid. 2.3; sentenza 5A_139/2013 del 31 luglio 2013 consid. 4. con ulteriori rinvii). Tali specifiche condizioni, sul rispetto delle quali i ricorrenti per altro non si esprimono, non risultano nella fattispecie tuttavia adempiute. Come rilevato nel giudizio impugnato e come conferma la lettura del ricorso redatto dalla società fiduciaria che a quel tempo ancora li rappresentava, davanti alla Corte cantonale gli insorgenti hanno in effetti criticato il procedere dell'autorità fiscale solo in modo generico e non hanno in particolare affatto denunciato la mancata presa in considerazione di precisi importi figuranti su altre domande di costruzione, diverse da quelle su cui si è fondato il fisco. In base alla giurisprudenza indicata in precedenza, essi non possono quindi pretendere di potere farlo per la prima volta davanti all'autorità giudiziaria di ultima istanza (Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, 2aed. 2014, ad art. 99 n. 59 segg. e, in particolare, 61a). 8. 8.1. Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso si rivela infondato e deve essere integralmente respinto. 8.2. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e vengono quindi poste a carico dei ricorrenti, in solido (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti, in solido. 3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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01fb4b89-10d2-497d-9d1c-cb3650c9cb33

fr

Faits: A. Selon contrat conclu le 16 septembre 2005 avec Z._, devenue par la suite X._ SA, F.Y._ a pris à bail un appartement de quatre pièces au septième étage d'un bâtiment sis à Genève. Le loyer annuel net était fixé à 27'816 francs. La locataire a simultanément pris à bail une place de stationnement pour véhicule au premier sous-sol du bâtiment, au loyer annuel de 2'400 francs. Les deux baux ont débuté le 1er novembre 2005. Par avenant du 15 octobre 2007, ces contrats ont été cumulativement repris par la locataire et par H.Y._. Dans l'intervalle, le 8 mai 2006, la bailleresse avait remis à la locataire un avis sur formule officielle de fixation du loyer initial. B. Le 3 avril 2008, devant la commission de conciliation compétente puis devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, F.Y._ et H.Y._ ont ouvert action contre X._ SA. Leur demande tendait à faire réduire le loyer annuel de l'appartement, dès le 1er novembre 2005, au montant de 21'588 fr., et celui de la place de stationnement à 1'857 francs. La défenderesse devait être condamnée à rembourser aux demandeurs les sommes payées par eux, à titre de loyer, au delà de ces mêmes montants, avec intérêts au taux de 5% par an. La garantie que les demandeurs avaient constituée en faveur de l'autre partie, auprès d'un établissement bancaire, devait être modifiée en conséquence. La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle faisait valoir que les demandeurs agissaient tardivement. Le tribunal s'est prononcé le 19 novembre 2008. Accueillant l'action, il a fixé les loyers annuels nets de l'appartement et de la place de stationnement aux montants respectifs de 21'600 fr. et 1'860 fr.; il a condamné la défenderesse à « rembourser le trop-perçu de loyer » aux deux demandeurs, créanciers solidaires; il a réduit la garantie à « trois mois du loyer ainsi fixé » et il a ordonné la libération de l'excédent au profit des demandeurs. Saisie par la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a statué le 15 juin 2009. Elle a réformé le jugement en ce sens que le trop-perçu de loyers doit être remboursé à F.Y._, seule créancière, pour la période du 1er novembre 2005 au 31 octobre 2007, et aux deux demandeurs, créanciers solidaires, dès le 1er novembre 2007. Le jugement se trouve donc, pour l'essentiel, confirmé. Les juges d'appel ont considéré que les demandeurs ont conservé leur droit de demander la réduction des loyers, et de réclamer le remboursement du trop-perçu, après l'avis notifié tardivement par la défenderesse le 8 mai 2006. Ils ont en outre considéré que cette partie n'est pas parvenue à prouver que les demandeurs aient été informés dès novembre 2007 déjà, par un article dans le périodique Droit au logement, de leur droit à la réduction des loyers. Enfin, l'action ne peut pas être jugée abusive au seul motif que les demandeurs ont payé les loyers surévalués, sans protester, durant un peu plus de deux ans. C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que l'action des demandeurs soit entièrement rejetée. Les demandeurs concluent au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse correspond à vingt fois la part des loyers annuels encore contestée dans cette même instance (art. 51 al. 1 let. a, 51 al. 4 LTF; <ref-ruling> consid. 1 p. 399; <ref-ruling> consid. 1 p. 424); elle excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du bail à loyer (<ref-law>). Introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable. Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>); en règle générale, les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont irrecevables (<ref-law>). Le tribunal peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (<ref-law>). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). 2. En règle générale, selon l'art. 270 al. 1 let. a et b CO, le loyer initial doit être contesté dans le délai de trente jours dès réception des locaux loués; il faut en outre que l'une ou l'autre des conditions particulières prévues par cette disposition, relatives au contexte de la conclusion du contrat (let. a) ou à une différence sensible entre le loyer litigieux et celui antérieurement perçu pour les mêmes locaux (let. b), soit réalisée. Dans le canton de Genève, en vertu de l'<ref-law> et de la législation cantonale fondée sur cette règle-ci, le bailleur a l'obligation de communiquer au locataire le montant du loyer antérieurement perçu; à cette fin, il doit user d'une formule agréée par l'autorité. S'il advient que cette communication soit omise entièrement, différée plus de trente jours après la délivrance des locaux ou entachée d'un vice de forme, le contrat est nul en tant qu'il détermine le loyer (<ref-ruling> consid. 2c p. 58; <ref-ruling> consid. 5b à 5d p. 348; voir aussi <ref-ruling> p. 64 in initio). En pareille situation, même si aucune des conditions particulières de l'art. 270 al. 1 let. a ou b CO n'est réalisée, le locataire peut saisir d'abord l'autorité de conciliation, puis le juge en vue de faire fixer le loyer (arrêt 4C.428/2004 du 1er avril 2005 in SJ 2006 I 19, consid. 3.1). Le locataire commet éventuellement un abus de droit, incompatible avec l'<ref-law>, s'il s'abstient de protester après s'être rendu compte du vice de forme dans la communication du loyer initial, dans le dessein de tirer ultérieurement profit de ce même vice (<ref-ruling> consid. 1a in fine p. 189). 3. Dans la présente affaire, la défenderesse admet qu'elle a communiqué tardivement l'avis de fixation du loyer initial. Elle soutient seulement que l'action des demandeurs procède d'un abus de droit parce que, en toute connaissance de la situation juridique, ses cocontractants ont prétendument attendu plus d'un an avant de saisir la commission de conciliation. Selon ses affirmations, les demandeurs ont consulté une organisation de défense des locataires au mois de mars 2007, sur le conseil de leurs voisins, et ils ont été, dès cette consultation, informés de leur droit de contester les loyers et de se faire rembourser le trop-perçu. La défenderesse se réfère au mémoire de réponse à l'appel que les demandeurs ont déposé le 13 février 2009; invoquant l'art. 9 Cst., elle fait grief aux juges d'appel d'avoir arbitrairement omis de constater l'aveu exprimé dans cette écriture. Selon les demandeurs, le mémoire comporte une erreur de plume et il faut y lire « mars 2008 » au lieu de « mars 2007 ». De fait, cette erreur ne saurait être mise en doute: dans le passage concerné, pour contester que le délai de prescription de l'<ref-law> leur fût éventuellement opposable, les demandeurs s'efforçaient de démontrer qu'ils ont agi en justice, le 3 avril 2008, moins d'un an après avoir eu connaissance de leur droit de répétition; par ailleurs, dans un autre passage, ils alléguaient que F.Y._ n'est devenue membre de l'organisation de défense des locataires « qu'au printemps 2008, lorsqu'elle [y] est venue [...] pour la première fois ». Les demandeurs produisent divers documents afin de prouver cette erreur dans leur mémoire. Il n'est pas nécessaire d'examiner si ces preuves sont recevables devant le Tribunal fédéral car, comme on vient de le voir, l'erreur ressort du mémoire même. Les constatations de la Chambre d'appel échappent donc à toute critique. Pour le surplus, ces constatations ne contiennent rien qui justifierait d'imputer un abus de droit aux demandeurs. 4. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels les adverses parties peuvent prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 4'000 francs. 3. La défenderesse versera aux demandeurs, créanciers solidaires, une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 27 octobre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: Klett Thélin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', '03a26d1e-8508-45e9-a390-7665cf6e07a2', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4f4ddc75-d17c-4492-8957-71efd9d4195b', '950d2592-9677-4ed7-9fbe-705b50f45336', 'b60c5998-98b6-4cc1-998e-884edf2e53ac', 'd5edd517-2ab4-4798-aa9b-34d0f213af32']

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01fc73d0-fc00-4814-b9e4-08dd1e40d223

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 2. April 2001 ereignete sich auf dem Betriebsgelände der C._ AG ein tödlicher Arbeitsunfall. Der Mitarbeiter Z._ war damit beschäftigt, gebündelte Flachstahlprofile mit einem Gabelstapler in die Zuschneiderei zu transportieren. Dazu hatte er über den Gabelzinken des Staplers ein Querjoch befestigt, an dessen linken Ende er die Stahlprofile mittels Gurten anhängte. Beim Transport waren ihm die beiden Lehrlinge D._ und E._ behilflich. Erstere fuhr auf der rechten Rückseite des Staplers als "Gegengewicht" mit, derweil Letzterer sich links vom Fahrzeug aufhielt, um die angehängten Stahlprofile zu führen und ein Ausschwenken zu verhindern. Als der Gabelstapler bei einer Fahrt mit einer Gesamtlast von 1525 kg auf die linke Seite kippte und Z._ sich in Sicherheit bringen wollte, wurde er vom umstürzenden Fahrzeug erfasst und zu Boden gedrückt. Dabei erlitt er derart schwere Kopfverletzungen, dass er noch auf der Unfallstelle verstarb. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhob gegen A._ und dessen Bruder B._ Anklage wegen fahrlässiger Tötung (<ref-law>) sowie Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20); den Angeklagten wird vorgeworfen, sie seien in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten gegen die unfallträchtige Transportart, die der gängigen Betriebspraxis entsprochen habe, nicht eingeschritten, und hätten den Verunfallten als Staplerfahrer ohne entsprechende Ausbildung eingesetzt. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhob gegen A._ und dessen Bruder B._ Anklage wegen fahrlässiger Tötung (<ref-law>) sowie Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20); den Angeklagten wird vorgeworfen, sie seien in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten gegen die unfallträchtige Transportart, die der gängigen Betriebspraxis entsprochen habe, nicht eingeschritten, und hätten den Verunfallten als Staplerfahrer ohne entsprechende Ausbildung eingesetzt. B. Während der Einzelrichter des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau die Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilte, hiess das Kantonsgericht St. Gallen eine von ihnen erhobene Berufung gut und sprach sie von den eingeklagten Vorwürfen mit Urteil vom 13. Juni 2006 frei. B. Während der Einzelrichter des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau die Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilte, hiess das Kantonsgericht St. Gallen eine von ihnen erhobene Berufung gut und sprach sie von den eingeklagten Vorwürfen mit Urteil vom 13. Juni 2006 frei. C. Gegen diesen Entscheid führen die Witwe, X._, sowie die gemeinsamen Kinder, Y._ und Z._, staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid (Dispositiv Ziffern 1-4) aufzuheben. C. Gegen diesen Entscheid führen die Witwe, X._, sowie die gemeinsamen Kinder, Y._ und Z._, staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid (Dispositiv Ziffern 1-4) aufzuheben. D. Das Kantonsgericht St. Gallen verzichtet auf eine Stellungnahme zu den beiden Beschwerden. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft und der Beschwerdegegner wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. <ref-law> räumt Opfern im Sinne des eidgenössischen Opferhilfegesetzes eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ein. Insbesondere können Opfer im Falle von Freisprüchen und Verfahrenseinstellungen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen als willkürlich anfechten (<ref-ruling> E. 2c-d S. 161 f.). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, werden dem Opfer gleichgestellt u.a. bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten im Sinne von <ref-law>, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (<ref-law>). Gemeint sind damit sowohl eigene als auch vom verstorbenen Opfer ererbte Zivilansprüche (<ref-ruling> E. 3b). Vorliegend führen die Ehefrau des verstorbenen Opfers und ihre gemeinsamen Kinder Beschwerde. Als Privatkläger haben sie sich am kantonalen Verfahren beteiligt und dabei adhäsionsweise ihre Zivilforderungen geltend gemacht, welche das Kantonsgericht zufolge Freispruchs auf den Zivilweg verwiesen hat. Die Feststellung, dass die Beschwerdegegner kein strafrechtlich relevantes Verschulden trifft, ist offensichtlich geeignet, sich auf die Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche auszuwirken. Die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und <ref-law> sind somit erfüllt, und auf die staatsrechtliche Beschwerde kann vorbehältlich gehörig begründeter Rügen eingetreten werden. 1. <ref-law> räumt Opfern im Sinne des eidgenössischen Opferhilfegesetzes eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ein. Insbesondere können Opfer im Falle von Freisprüchen und Verfahrenseinstellungen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen als willkürlich anfechten (<ref-ruling> E. 2c-d S. 161 f.). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, werden dem Opfer gleichgestellt u.a. bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten im Sinne von <ref-law>, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (<ref-law>). Gemeint sind damit sowohl eigene als auch vom verstorbenen Opfer ererbte Zivilansprüche (<ref-ruling> E. 3b). Vorliegend führen die Ehefrau des verstorbenen Opfers und ihre gemeinsamen Kinder Beschwerde. Als Privatkläger haben sie sich am kantonalen Verfahren beteiligt und dabei adhäsionsweise ihre Zivilforderungen geltend gemacht, welche das Kantonsgericht zufolge Freispruchs auf den Zivilweg verwiesen hat. Die Feststellung, dass die Beschwerdegegner kein strafrechtlich relevantes Verschulden trifft, ist offensichtlich geeignet, sich auf die Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche auszuwirken. Die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und <ref-law> sind somit erfüllt, und auf die staatsrechtliche Beschwerde kann vorbehältlich gehörig begründeter Rügen eingetreten werden. 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Kantonsgericht habe die zentrale Frage, wieweit die SUVA schon vor dem Unfallzeitpunkt über die Pflicht zur Ausbildung als Staplerfahrer und die damit verbundenen Gefahren informiert habe, nicht abgeklärt. Dazu wäre es verpflichtet gewesen, nachdem ein entsprechender Beweisantrag vorgelegen habe. 2.1 <ref-law> gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus ergibt sich der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 3b S. 383; <ref-ruling> E. 2b S. 162, je mit Hinweisen). 2.2 Die Beschwerdeführer beantragten vor der ersten kantonalen Instanz, das Beweisverfahren sei im Hinblick auf die Frage nach der Informationspraxis der SUVA zu ergänzen. Das Gericht erachtete den Beweisantrag als unerheblich und gab ihm keine Folge (erstinstanzliches Urteil, S. 17). Im Verfahren vor Kantonsgericht, an dem sie sich mit einer Berufungsantwort und einer Stellungnahme im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels beteiligten (act. B/20 und B/31), stellten sie einen entsprechenden Antrag indessen nicht. Ob sie dazu im Hinblick auf das Eintretenserfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) gehalten gewesen wäre, kann offen bleiben, wenn sich die Rüge als unbegründet erweist. 2.3 Das Kantonsgericht hatte in rechtlicher Hinsicht den Vorwurf der fahrlässigen Tötung (<ref-law>), eventualiter der fahrlässigen Zuwiderhandlung der Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten im Sinne von <ref-law> zu beurteilen. Beim Fahrlässigkeitsvorwurf richtet sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach den besonderen Normen, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen. Dazu gehören insbesondere die Pflichten des Arbeitgebers, wie sie sich aus dem UVG und der gestützt darauf ergangenen Verordnung des Bundesrates ergeben. Richtlinien, Merkblätter, Informationsbroschüren usw. der SUVA können ebenfalls herangezogen werden, auch wenn sie keine verbindlichen Rechtsnormen enthalten. Für die Beurteilung des Fahrlässigkeitsvorwurfes im Einzelfall ist allerdings ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang sie durch die SUVA verbreitet wurden und den Verantwortlichen in den Betrieben zur Kenntnis gelangten. Denn der Fahrlässigkeitsvorwurf hängt nicht davon ab, ob dem Angeschuldigten die (nicht rechtsverbindlichen) SUVA-Informationen bekannt waren, sondern einzig, ob er die unter den Umständen gebotene Sorgfalt nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Die Informationsverbreitung durch die SUVA vor dem Unfallzeitpunkt beschlägt daher keine rechtserhebliche Tatsache, weshalb die Rüge der Gehörsverletzung unbegründet ist. 2.3 Das Kantonsgericht hatte in rechtlicher Hinsicht den Vorwurf der fahrlässigen Tötung (<ref-law>), eventualiter der fahrlässigen Zuwiderhandlung der Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten im Sinne von <ref-law> zu beurteilen. Beim Fahrlässigkeitsvorwurf richtet sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach den besonderen Normen, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen. Dazu gehören insbesondere die Pflichten des Arbeitgebers, wie sie sich aus dem UVG und der gestützt darauf ergangenen Verordnung des Bundesrates ergeben. Richtlinien, Merkblätter, Informationsbroschüren usw. der SUVA können ebenfalls herangezogen werden, auch wenn sie keine verbindlichen Rechtsnormen enthalten. Für die Beurteilung des Fahrlässigkeitsvorwurfes im Einzelfall ist allerdings ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang sie durch die SUVA verbreitet wurden und den Verantwortlichen in den Betrieben zur Kenntnis gelangten. Denn der Fahrlässigkeitsvorwurf hängt nicht davon ab, ob dem Angeschuldigten die (nicht rechtsverbindlichen) SUVA-Informationen bekannt waren, sondern einzig, ob er die unter den Umständen gebotene Sorgfalt nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Die Informationsverbreitung durch die SUVA vor dem Unfallzeitpunkt beschlägt daher keine rechtserhebliche Tatsache, weshalb die Rüge der Gehörsverletzung unbegründet ist. 3. Zur Hauptsache rügen die Beschwerdeführer, der Freispruch der Beschwerdegegner beruhe auf willkürlichen Tatsachenfeststellungen. 3.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58, je mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer lediglich darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 lit. b OG vielmehr aufzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung <ref-law> dadurch verletzen soll, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre. Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, genügt die vorliegende Beschwerde diesen Anforderungen nur teilweise. Willkür liegt im Übrigen nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58; <ref-ruling> E. 4a S. 211, je mit Hinweisen). 3.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58, je mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer lediglich darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 lit. b OG vielmehr aufzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung <ref-law> dadurch verletzen soll, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre. Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, genügt die vorliegende Beschwerde diesen Anforderungen nur teilweise. Willkür liegt im Übrigen nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58; <ref-ruling> E. 4a S. 211, je mit Hinweisen). 3.2 3.2.1 Nach Ansicht des Kantonsgerichts kann den Beschwerdegegnern nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass die unfallträchtige Transportart gängiger Betriebspraxis entsprach und sie davon Kenntnis hatten. Gestützt auf die Aussagen des ehemaligen Werkstattchefs F._ und dessen Nachfolger G._ sei davon auszugehen, dass verschiedene Weisungen bezüglich des Ablade- und innerbetrieblichen Transportverfahrens bestanden, das Vorgehen des Verunfallten verboten war, nicht gängige Praxis darstellte und den Beschwerdegegnern weder bekannt noch von ihnen geduldet wurde. Die Beschwerdeführer rügen, diese Sachverhaltsfeststellung beruhe auf einer unrichtigen Wiedergabe der Aussagen von F._, da dieser auf entsprechende Frage hin bestätigt habe, dass "Rahmen ausnahmsweise seitlich am Joch des Gabelstaplers angehängt und transportiert" und auf "die gleiche Art formstabile Teile wie Rohre, Kantprofile, etc. bis 200 kg transportiert" worden seien, was die Beschwerdegegner gesehen und daher gewusst hätten. 3.2.2 In der Untersuchung sagte F._ aus, er habe als Werkstattchef verschiedene Weisungen betreffend Abladen angelieferter Materialien und den anschliessenden Transport erteilt und deren Einhaltung kontrolliert (act. D.6 S. 5 f.). So habe etwa die Anweisung bestanden, den Gabelstapler nur für Lasten bis maximal 1.5 Tonnen und für grössere Lasten den Hallenkran zu verwenden. Das am Unfalltag verwendete Querjoch sei dazu bestimmt gewesen, Rahmen von maximal 150 bis 200 kg aus der Halle zu transportieren, wobei diese wenn immer möglich mit dem grösseren Hallenkran verladen worden seien. Für den Ablad habe die Weisung bestanden, dass dies frontal und unter Einhaltung der zulässigen Gewichtslimite von 1.5 Tonnen erfolgen müsse, falls der Gabelstapler dafür verwendet werde. Für den Weitertransport habe die Weisung bestanden, die Profile entweder frontal mit dem Gabelstapler oder mit dem Handwagen zu transportieren. Es sei "ausdrücklich verboten gewesen, die fraglichen Profile mittels Joch und Gurten am Gabelstapler anzuhängen" (act. D.6 S. 5). Dies sei in keinem Fall gestattet gewesen, da die Profile nicht formstabil seien (act. D.6 S. 6). Zu seiner Zeit sei das Querjoch nach seinem Wissen nie für Transporte wie am Unfalltag verwendet worden. Ferner führte er aus, die Beschwerdegegner hätten so etwas nicht geduldet. Sie hätten "wohl einen 'Gump' gemacht, wenn sie so etwas gesehen hätten" (act. D.6 S. 6). G._ sagte unter anderem aus, die Beschwerdegegner hätten "gar nicht gewusst, dass das Joch in dieser zweckwidrigen Weise verwendet worden ist (act. D.4 S. 7). Im Übrigen bestätigte er das von F._ erwähnte Verbot. Es habe gelautet, "dass das Joch für Transporte nicht in Frage kommt, und weiter, das es nur für Auf- und Ablad der erwähnten Konstruktionen benützt werden darf". Für das Einhalten des Verbots sei zuerst F._ und nach dessen Ausscheiden er selbst verantwortlich gewesen. Soweit er Verstösse durch den Verunfallten festgestellt habe (ca. 3-4 Mal), habe er ihn gerügt (act. D.4 S. 6). Aus den dargelegten Aussagen geht ohne weiteres hervor, dass der Transport von Profilen unter Verwendung des Querjochs untersagt war und vom jeweiligen Werkstattchef kontrolliert wurde. Das Kantonsgericht durfte vor diesem Hintergrund - ohne Willkür - annehmen, dass das vom Verunfallten gewählte Vorgehen, die Profile mittels Joch und Gurten zu transportieren, nicht gängige Praxis darstellte und den Beschwerdegegnern nicht bekannt war. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass F._ die Frage, ob Rahmen ausnahmsweises seitlich am Joch des Gabelstaplers angehängt und auf die gleiche Art formstabile Teile (Rohre, Kantprofile, etc.) bis 200 kg transportiert worden seien, bejahte. Entgegen der Behauptung in der Beschwerde ist keineswegs zwingend, dass sich das "ausnahmsweise" einzig auf die Rahmen, nicht aber auf die formstabilen Teile in der gleichen Fragestellung bezog. Ein Widerspruch ist auch insofern nicht auszumachen, als die vom Verunfallten transportierten Profile keine formstabilen Teile waren. Aus der isolierten Aussage ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Transport von Profilen unter Verwendung von Querjoch und Gurten, wie es der Verunfallte tat, trotz Verbot einer gängigen Praxis entsprach. Das Kantonsgericht verneint dies mit willkürfreier Begründung und nach eingehender materieller Würdigung der Aussagen von F._ und G._, die von den Beschwerdeführern nicht weiter beanstandet wird. Aus den dargelegten Aussagen geht ohne weiteres hervor, dass der Transport von Profilen unter Verwendung des Querjochs untersagt war und vom jeweiligen Werkstattchef kontrolliert wurde. Das Kantonsgericht durfte vor diesem Hintergrund - ohne Willkür - annehmen, dass das vom Verunfallten gewählte Vorgehen, die Profile mittels Joch und Gurten zu transportieren, nicht gängige Praxis darstellte und den Beschwerdegegnern nicht bekannt war. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass F._ die Frage, ob Rahmen ausnahmsweises seitlich am Joch des Gabelstaplers angehängt und auf die gleiche Art formstabile Teile (Rohre, Kantprofile, etc.) bis 200 kg transportiert worden seien, bejahte. Entgegen der Behauptung in der Beschwerde ist keineswegs zwingend, dass sich das "ausnahmsweise" einzig auf die Rahmen, nicht aber auf die formstabilen Teile in der gleichen Fragestellung bezog. Ein Widerspruch ist auch insofern nicht auszumachen, als die vom Verunfallten transportierten Profile keine formstabilen Teile waren. Aus der isolierten Aussage ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Transport von Profilen unter Verwendung von Querjoch und Gurten, wie es der Verunfallte tat, trotz Verbot einer gängigen Praxis entsprach. Das Kantonsgericht verneint dies mit willkürfreier Begründung und nach eingehender materieller Würdigung der Aussagen von F._ und G._, die von den Beschwerdeführern nicht weiter beanstandet wird. 3.3 3.3.1 Das Kantonsgericht nimmt sodann an, die Aussagen der Werkstattchefs zum Abladeverfahren und den diesbezüglichen Weisungen und Verbote seien vom Beschwerdegegner 1 und D._ vor dem Untersuchungsrichter bestätigt worden. Allerdings hätten diese beiden anlässlich der polizeilichen Einvernahme ein Abladen schwerer Materialien mittels Hallenkran noch nicht erwähnt und nicht auf die Ungewöhnlichkeit des Vorganges oder das Verbot der Verwendung des Querjochs hingewiesen. Die von der Polizei protokollierten Aussagen seien jedoch nicht geeignet, die glaubwürdigen und im Kerngehalt übereinstimmenden untersuchungsrichterlichen Aussagen zu entkräften. Der protokollierende Polizeibeamte H._ habe die Möglichkeit eines Missverständnisses nicht ausschliessen können und eingeräumt, dass eine Unterscheidung zwischen "Transport nach gängiger Praxis/Transport am Unfalltag" und eine Differenzierung nach angelieferter Menge nicht gemacht worden sei. Bei nicht eindeutigen Aussagen sei nach der Beweisregel von "in dubio pro reo" zu verfahren. Gleiches habe für den SUVA-Bericht zu gelten, worin die Fragen und Antworten nicht protokollarisch festgehalten worden seien und I._ die Aussagen von D._ einer Interpretation unterzogen habe, zumal er aufgrund seiner persönlichen Einschätzung davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdegegner von der Transportart gewusst hätten. Zudem könne aufgrund der Aussage des zweiten Lehrlings, E._, nicht ausgeschlossen werden, dass D._ nur das wiedergegeben habe, was ihr der Verunfallte selbst zuvor mitgeteilt hatte. Die Beschwerdeführer beanstanden, das Kantonsgericht lasse jegliche kritische Beweiswürdigung vermissen, wenn sie die Angaben der Lehrtochter D._ bei der Polizei und gegenüber dem SUVA-Experten I._ als nicht eindeutig betrachte. Es gehe nicht an, dass man klare Erstaussagen aufgrund höchst fragwürdiger Angaben des protokollierenden Polizisten nicht verwerte. Willkürlich sei die Annahme, der SUVA-Experte habe die Aussagen einer Interpretation unterzogen. Im angefochtenen Entscheid werde zudem die Korrespondenz zwischen der SUVA und den Beschwerdegegnern im Nachgang zum Unfall gänzlich ausser Acht gelassen, worin diese zu keiner Zeit zum Ausdruck gebracht hätten, dass die vom Verunfallten gewählte Transportart nicht gängige Betriebspraxis gewesen sei. 3.3.2 Aus dem angefochtenen Entscheid (S. 8) und den Akten geht hervor, dass D._ vor dem Untersuchungsrichter ihre Aussagen gegenüber der Polizei teilweise korrigierte (act. D.3 S. 3). Dabei stellte sie die Angaben bezüglich Häufigkeit und Menge der angelieferten Profilstangen richtig und wies darauf hin, dass der Ablad bei grossen Mengen mittels Hallenkran erfolgte. Sie erwähnte auch, dass nach ihrer Wahrnehmung der Ablad und Tansport wie am Unfalltag nicht schon früher so gemacht wurden (act. D.3 S. 4 oben). Demgegenüber bejahte sie die Frage des Polizeibeamten H._, ob die Materialien wie beschrieben immer so transportiert würden (act. A.1.1 S. 2). Ihr Aussageverhalten ist damit in entscheidenden Punkten inkonsistent und widersprüchlich. Die Erklärung des Kantonsgerichts, die Inkonsistenzen seien auf die fehlende Unterscheidung "Transport nach gängiger Praxis/Transport am Unfalltag" und die nicht getroffene Differenzierung nach angelieferter Menge zurückzuführen, ist nachvollziehbar und vertretbar. Sie wird inbesondere gestützt durch die Zeugenerklärung des protokollierenden Polizeibeamten, wonach die Fragen und Antworten bezüglich des Transports der Stahlprofile sich auf die Situation am Unfalltag bezogen und darauf beschränkt haben (act. D.5 S. 5). Angesichts der Ungereimtheiten im Aussageverhalten von D._ ist auch nicht schlechterdings unhaltbar, wenn das Kantonsgericht mit Blick auf die gesamte Beweislage ihren Aussagen gegenüber dem SUVA-Experten I._ und dessen Ausführungen in der Untersuchung keinen Beweis bildenden Wert zuerkennt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die zusammenfassend wiedergegebenen Aussagen im SUVA-Bericht das übrige Beweisergebnis, namentlich die Aussagen der Werkstattchefs F._ und G._, zu erschüttern vermöchten. Aus der Korrespondenz der Beschwerdegegner mit der SUVA im Nachgang zum Unfall ergibt sich solches jedenfalls nicht. Die Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerde nur dar, wie sie die einzelnen Beweismittel gewichtet wissen möchten, womit Willkür nicht dargetan werden kann. Die Schlussfolgerung des Kantonsgerichts, die Aussagen von D._ bei der Polizei und gegenüber dem SUVA-Experten vermöchten am gewonnen Beweisergebnis nichts zu ändern, hält demnach im Ergebnis vor dem Willkürverbot stand. 3.4 Das Kantonsgericht hat sich mit dem Einwand in der Berufungsantwort, die Aussagen von D._ und G._ seien mit den Beschwerdegegnern abgesprochen worden, einlässlich und überzeugend auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss, dass konkrete Indizien für eine gezielte Absprache vor dem Untersuchungsrichter nicht vorlägen. Es erachtete es als nachvollziehbar, dass über einen tragischen Vorfall und das dadurch ausgelöste Untersuchungsverfahren gesprochen werde. Sowohl D._ als auch G._ hätten verneint, zu unwahren Aussagen angehalten worden zu sein. Nach dem Dafürhalten des Kantonsgerichts wäre - hätte tatsächlich eine Abstimmung der Aussagen oder eine Beeinflussung stattgefunden - unverständlich, weshalb die Betroffenen die Besprechung mit den Beschwerdegegnern unumwunden offen legten und nicht vielmehr verschwiegen. Zudem stimmten die Aussagen von D._ und insbesondere von G._ mit jenen von F._ überein, der unbelastet aussagen konnte und mit dem ein Gespräch über den Vorfall nicht stattfand. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, beim Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner 1 und D._ sei es "offensichtlich um etwas anderes als um blosse Gespräche zwischen Arbeitskollegen über den tragischen Unfall" gegangen. Angesichts der "völlig homogenen Aussagen" der beiden Beschwerdegegner, D._ und G._, sei der Schluss des Kantonsgerichts "klar sachverhaltswidrig". Es sei "wohl kaum anzunehmen", dass Arbeitnehmer, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu den Beschwerdegegnern stehen, ein Anhalten zu unwahren Aussagen zugäben. Dass kein Gespräch mit dem ehemaligen Werkstattchef F._ stattgefunden habe, ändere daran nichts. Mit diesen Vorbringen legen die Beschwerdeführer lediglich ihre eigene, abweichende Sicht der Dinge dar. Sie zeigen nicht anhand konkreter Aussagen der Befragten auf, inwiefern die Aussagen abgesprochen sein sollten, so dass mit vertretbaren Gründen nicht mehr auf sie abgestellt werden könnte. Ihre Rügen vermögen daher nicht darzutun, inwiefern die zur Hauptsache auf die Zeugenaussagen von F._ und G._ gestützte Beweiswürdigung im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sein sollte. 3.5 Das Kantonsgericht stellt im Zusammenhang mit den Unfallursachen fest, bei dem vom Verunfallten ausgeführten Abladen und dem anschliessenden Transport handle es sich um ein repetitives Verfahren, das - bei Beachtung der Weisungen - keine schwierige Aufgabe darstelle. Der Unfall habe sich nicht wegen Überforderung aufgrund einer schwierigen Aufgabe ereignet, sondern weil eine wiederholt erteilte Weisung nicht eingehalten worden sei. Die Feststellung nimmt Bezug auf den Schwierigkeitsgrad der konkret zu verrichtenden Ablade- und Transportarbeit und nicht auf das Gewicht des abzuladenden Materials, wie in der Beschwerde vorgebracht wird. Der Hinweis auf die am Unfalltag gelieferte Stahlmenge lässt die Feststellung daher nicht willkürlich erscheinen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung setzt sich das Kantonsgericht nicht in Widerspruch zur Aussage von F._, der Verunfallte habe mit dem Gabelstapler "leichte Aufgaben ohne Weiteres verrichten können, für schwerere sei er aber überfordert gewesen", denn es hat eine Überforderung nur bezüglich der konkret zu verrichtenden, nicht schwierigen Aufgabe ausgeschlossen. Dass der Verunfallte sich über die ihm erteilten Anweisungen hinwegsetzte, wird in der Beschwerde nicht bestritten. Wenn das Kantonsgericht unter diesen Umständen die Ursachen des Unfalles nicht in der Überforderung des Verunfallten aufgrund einer schwierigen Aufgabe sieht, sondern in der Missachtung einer mehrfach erteilten Weisung, zieht es einen nachvollziehbaren und damit haltbaren Schluss. 3.6 Schliesslich wenden sich die Beschwerdeführer gegen die Erwägung, die Beschwerdegegner hätten in der Person des Verunfallten einen Mitarbeiter ohne entsprechende Ausbildung als Gabelstaplerfahrer eingesetzt. Zum einen machen sie geltend, das Kantonsgericht verwechsle offensichtlich Ausbildung mit Weisung und bleibe jeden Nachweis schuldig für die Annahme, dass der Verunfallte eine Ausbildung genossen habe, auch wenn sie betriebsintern erfolgt wäre. Zum anderen erblicken sie Willkür in der Feststellung, dass im Unfallzeitpunkt keine Dokumente vorhanden waren, die auf eine notwendige Staplerfahrerausbildung hingewiesen hätten. Im angefochtenen Entscheid wird festgestellt und von den Beschwerdeführern anerkannt, dass dem Verunfallten betriebsintern die Funktionalität und der Betriebsunterhalt des Gabelstaplers sowie die einzuhaltenden Sicherheitsvorschriften erklärt wurden. Dass verschiedene Weisungen für das Abladen und den Weitertransport erteilt wurden, die unfallträchtige Transportweise ausdrücklich verboten war und der Verunfallte angeleitet und kontrolliert wurde, blieb ebenfalls unangefochten. Nachdem die in Frage stehende Ausbildung sich nicht im Erteilen von Weisungen erschöpfte, sondern auch Instruktionen bezüglich Funktionalität, Sicherheitsvorschriften und Betriebsunterhalt sowie eine gewisse Kontrolle umfasste, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Feststellung, der Verunfallte sei betriebsintern ausgebildet worden, in offensichtlichem Widerspruch zur tatsächlichen Situation stünde und daher willkürlich wäre. Die Zugänglichkeit von SUVA-Informationsmaterialien ist, wie bereits dargelegt (E. 2.2), für die zu beurteilenden Rechtsfragen ohne Belang, was gleichermassen für die Verfügbarkeit des von den Beschwerdeführern erwähnten Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt. Die dazu angestellten Ausführungen des Kantonsgerichts sind daher unerheblich, weshalb auf die entsprechende Willkürrüge nicht weiter einzugehen ist. Die Zugänglichkeit von SUVA-Informationsmaterialien ist, wie bereits dargelegt (E. 2.2), für die zu beurteilenden Rechtsfragen ohne Belang, was gleichermassen für die Verfügbarkeit des von den Beschwerdeführern erwähnten Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt. Die dazu angestellten Ausführungen des Kantonsgerichts sind daher unerheblich, weshalb auf die entsprechende Willkürrüge nicht weiter einzugehen ist. 4. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 5. 5.1 Nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP bzw. <ref-law> ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Die Beschwerdeführer sind als Ehefrau und Kinder des verstorbenen Opfers diesem gemäss <ref-law> gleichgestellt (vgl. oben E. 1). Sie haben sich im kantonalen Verfahren als Privatkläger beteiligt und legen ausreichend dar, dass sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilansprüche auswirken kann. Die Legitimation zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist damit gegeben. 5.2 Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die Beschwerdegegner hätten von den eingeschränkten Fähigkeiten des Verunfallten zur Ausführung schwerer Arbeiten mit dem Gabelstapler gewusst, entfernen sie sich vom verbindlich festgestellten Sachverhalt. Auf die Beschwerde ist in diesem Umfang nicht einzutreten. 5.2 Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die Beschwerdegegner hätten von den eingeschränkten Fähigkeiten des Verunfallten zur Ausführung schwerer Arbeiten mit dem Gabelstapler gewusst, entfernen sie sich vom verbindlich festgestellten Sachverhalt. Auf die Beschwerde ist in diesem Umfang nicht einzutreten. 6. Nach Auffassung der Beschwerdeführer verletzt der Freispruch der Beschwerdegegner vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung Bundesrecht. Die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass die betriebsintern erteilte Ausbildung des Verunfallten (Erklärung der Funktionalität des Gabelstaplers, der Sicherheitsvorschriften und des Betriebsunterhalts) ausreichend gewesen sei. Damit den gesetzlichen Anforderungen an die Ausbildung von Staplerfahrern Genüge getan sei, müsse eindeutig mehr verlangt werden. Eine entsprechende Ausbildung hätte beim Verunfallten mit hoher Wahrscheinlichkeit das Gefahrenbewusstsein gefördert und bewirkt, dass er die fragwürdige Transportart unterlassen hätte. Die Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegner sei somit für den eingetretenen Erfolg kausal. Eventualiter seien sie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung zu bestrafen. 6.1 Gemäss <ref-law> wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (<ref-law>). Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, richtet sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 11 mit Hinweis). 6.2 <ref-law> verpflichtet den Arbeitgeber, zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Gestützt auf <ref-law> hat der Bundesrat diese Pflicht in der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vom 19. Dezember 1983 (VUV; SR 832.30) näher umschrieben. Nach <ref-law> muss der Arbeitgeber dafür sorgen, dass die Arbeitnehmer über die bei ihren Tätigkeiten auftretenden Gefahren in Kenntnis gesetzt sowie über die Massnahmen zu deren Verhütung angeleitet werden. Er sorgt für die Befolgung dieser Massnahmen. Sodann darf der Arbeitgeber Arbeiten mit besonderen Gefahren nur Arbeitnehmern übertragen, die dafür entsprechend ausgebildet sind (<ref-law>). Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) erwog mit Urteil vom 29. Juni 1994, dass das Führen eines Staplers insbesondere bei unsachgerechter Handhabung des Fahrzeugs, das Risiko erheblicher Verletzungsgefahren für den Fahrer selbst und für Dritte berge. Der Umstand, dass der Stapler für den Transport schwerer Lasten eingesetzt werde, sich meistens auf engem Raum bewege, und dass sich andere Personen in der Nähe aufhielten, lasse das Staplerfahren als gefährliche Arbeit im Sinne von <ref-law> erscheinen. Das EVG berücksichtigte dabei unter anderem Ziff. 3.1 der Richtlinien der SUVA über Flurförderzeuge vom Februar 1990, wonach Flurförderzeuge, zu welchen Fahrzeugen die Stapler gehören, nur durch ausgebildetes Personal bedient werden dürften. Es hat insbesondere darauf hingewiesen, dass die Arbeitgeberin im dort zu beurteilenden Fall nicht verpflichtet war, ihre Staplerfahrer einen von der Schweizerischen Gesellschaft für Logistik angebotenen Kurs absolvieren zu lassen. Die SUVA hatte von ihr einzig verlangt, dass die Staplerfahrer in dem Umfang ausgebildet würden, dass sie einen Wissensstand analog dem Abschluss eines SGL-Kurses erreichten (erwähntes EVG-Urteil, publiziert in RKUV, 1994 U 203 S. 313 E. 4 b). 6.3 Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, das der Verunfallte im Rahmen einer betriebsinternen Ausbildung über die Funktionalität des Gefährts und die zu beachtenden Sicherheitsvorschriften aufgeklärt und in den Betriebsunterhalt eingewiesen wurde. Überdies erteilte ihm der Werkstattchef klare und einfache Weisungen für das Abladen und den innerbetrieblichen Weitertransport von Materialien und kontrollierte deren Befolgung. Für grössere Lasten musste der Hallenkran verwendet werden, und falls dies nicht möglich war, waren die gelieferten Bünde zu öffnen und in kleineren Lasten zu transportieren. Der Verunfallte wurde insbesondere instruiert, den Gabelstapler nur frontal zu beladen und die zulässige Gewichtslimite von 1.5 Tonnen einzuhalten oder den Handwagen zu benutzen. Ausdrücklich und mehrfach wurde ihm verboten, die Stahlprofile unter Verwendung von Joch und Gurten seitlich am Stapler anzuhängen. Zu den Ursachen des Unfalls wird im angefochtenen Entscheid festgehalten, dieser habe sich nicht wegen Überforderung des Verunfallten ereignet, sondern weil er sich über die wiederholt erteilten Weisungen hinweggesetzt hatte. Bei den ihm übertragenen Arbeiten mit dem Gabelstapler, die angelieferten Materialien abzuladen und in die Zuschneiderei zu transportieren, handelte es sich nicht um schwierige Aufgaben. Ausgehend von diesem Sachverhalt kommt die Vorinstanz zum Schluss, es seien keine Umstände ersichtlich, welche die betriebsinterne Ausbildung im Unfallzeitpunkt als ungenügend erscheinen liessen, weshalb eine Verletzung der Sorgfaltspflicht der Beschwerdegegner zu verneinen sei. Einer solchen Annahme stehe auch die Eigenverantwortung des Verunfallten entgegen, da die Gefährlichkeit des vorschriftswidrigen Vorgehens offensichtlich war, nachdem es den Stapler mehrmals vom Boden abhob, die Ladungen verkleinert werden mussten und die Lehrtochter als Gegengewicht hätte dienen sollen. 6.4 Die Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht nicht. Aus dem Schutzzweck von <ref-law> und <ref-law> ist abzuleiten, dass Staplerfahrer theoretisch und praktisch so weit ausgebildet sein müssen, dass sie ihre Arbeit ausführen können, ohne sich selbst oder andere zu gefährden. Im Rahmen der betriebsinternen Ausbildung wurden dem Verunfallten sowohl Kenntnisse über die einzuhaltenden Sicherheitsvorschriften, die Bedienung und den Unterhalt des Fahrzeuges vermittelt als auch die erforderlichen Instruktionen und Weisungen für die konkret zu verrichtende Arbeit erteilt, bei der er kontrolliert wurde. Dass der Verunfallte bei Beachtung der erteilten Weisungen nicht in der Lage gewesen wäre, den Stapler gefahrenfrei zu bedienen, oder ihm das erforderliche Wissen dazu gefehlt hätte, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Annahme der Vorinstanz, dass eine zum Unfallzeitpunkt ausreichende Ausbildung im Betrieb erfolgt war, ist daher insofern nicht zu beanstanden. Aus den genannten Normen lässt sich auch nicht ableiten, dass eine Staplerfahrerausbildung nur in Form von externen Kursen dem Schutzziel gerecht werden könnte. Unter Hinweis auf das erwähnte EVG-Urteil räumen die Beschwerdeführer denn auch ein, dass jedenfalls im Unfallzeitpunkt eine betriebsinterne Ausbildung möglich war (Beschwerde S. 7). Allerdings machen sie geltend, <ref-law> verlange eindeutig mehr als die vorliegend erteilte Ausbildung, zeigen jedoch nicht ansatzweise auf, inwiefern diese im Hinblick auf den Einsatz des Verunfallten als Staplerfahrer unzureichend gewesen sein sollte. Nach dem Gesagten ist solches auch nicht ersichtlich, zumal davon auszugehen ist, dass dem Verunfallten keine schwierigen Arbeiten übertragen wurden, die ihn überfordert hätten oder mit denen besondere Gefahren verbunden gewesen wären. Demnach ist anzunehmen, dass der Verunfallte zur Bedienung des Gabelstaplers im Sinne von <ref-law> entsprechend ausgebildet war und folglich den Beschwerdegegnern eine Pflichtverletzung nicht vorgeworfen werden kann. Unter diesen Umständen ist auch die vorinstanzliche Erwägung nicht zu beanstanden, wonach sich der Unfall ereignete, weil der Verunfallte auf eigene Verantwortung sich über die ihm erteilten Weisungen hinweggesetzt hatte. Fehlt es an einer Sorgfaltspflichtverletzung, ist auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführer nicht mehr einzugehen. Demnach ist anzunehmen, dass der Verunfallte zur Bedienung des Gabelstaplers im Sinne von <ref-law> entsprechend ausgebildet war und folglich den Beschwerdegegnern eine Pflichtverletzung nicht vorgeworfen werden kann. Unter diesen Umständen ist auch die vorinstanzliche Erwägung nicht zu beanstanden, wonach sich der Unfall ereignete, weil der Verunfallte auf eigene Verantwortung sich über die ihm erteilten Weisungen hinweggesetzt hatte. Fehlt es an einer Sorgfaltspflichtverletzung, ist auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführer nicht mehr einzugehen. 7. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit für den ganzen Betrag auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit für den ganzen Betrag auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. November 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

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01fe38a7-0964-426a-a65c-093849edc98e

fr

Vu: le recours interjeté le 28 janvier 2013 par Y._ et Z._ contre l'arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 2 octobre 2012 dans la cause précitée; les ordonnances présidentielles du 30 janvier 2013 invitant les intimés à se déterminer sur la requête d'effet suspensif et sur le recours; la lettre de l'intimé X._ du 31 janvier 2013 et sa réponse au recours du 13 février 2013; la lettre de l'intimé W._ du 15 février 2013; la réponse au recours de l'intimé V._ du 19 février 2013; l'ordonnance présidentielle du 21 février 2013 prolongeant le délai pour déposer la réponse au recours par l'intimé U._ jusqu'au 13 mars 2013; la lettre du 25 février 2013 par laquelle les recourants déclarent retirer le recours;

considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle (<ref-law>); que les recourants supportent le frais judiciaires réduits et versent aux intimés des indemnités à titre de dépens réduits (art. 66 al. 2 et 3, <ref-law>; art. 8 al. 3 du Règlement sur les dépens alloués à la partie adverse [RS 173.110.210.3]);

par ces motifs, la Présidente ordonne: 1. L'ordonnance présidentielle du 21 février 2013 prolongeant le délai pour déposer la réponse au recours par l'intimé U._ est annulée. 2. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge des recourants. 4. Les recourants verseront les indemnités suivantes aux intimés: une indemnité de 100 fr. à l'intimé U._, une indemnité de 800 fr. à l'intimé V._, une indemnité de 100 fr. à l'intimé W._, une indemnité de 400 fr. à l'intimé X._ 5. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile. Lausanne, le 27 février 2013 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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02013a3f-8d01-4833-a8bc-169ffbc2af82

fr

Considérant en fait et en droit: que par décision incidente du 17 mai 2011, assortie du retrait de l'effet suspensif à un éventuel recours, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (l'office AI) a suspendu le versement de la rente entière d'invalidité dont B._ bénéficiait depuis décembre 1999, car il avait été porté à sa connaissance que l'assuré avait repris une activité professionnelle qui paraissait incompatible avec son atteinte à la santé, sans l'avoir informé, que par arrêt incident du 20 juillet 2011, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif, que par décision du 18 décembre 2012, l'office AI a supprimé la rente d'invalidité avec effet rétroactif au 1er août 2002, en précisant qu'une décision portant sur la restitution des prestations perçues à tort serait rendue, que l'office AI a expressément retiré l'effet suspensif à un éventuel recours, que le 1er février 2013, l'assuré a déféré cette décision à la Cour de justice, en concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif et, sur le fond, à l'annulation de la décision et au maintien de la rente, que par arrêt incident du 27 février 2013, la juridiction cantonale a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif au recours et réservé la suite de la procédure, que B._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement incident dont il demande l'annulation en concluant, avec suite de dépens, au renvoi de la cause aux premiers juges pour nouveau jugement au sens des considérants, que les décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours aux conditions de l'<ref-law>, que le point de savoir si la décision attaquée est ou non susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant (cf. <ref-law>) peut rester indécise, vu l'issue du litige, qu'en effet, les décisions relatives à l'effet suspensif sont assimilées aux décisions de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (par ex. arrêts 9C_191/2007 du 8 mai 2007 in SVR 2007 IV n° 43 p. 143, et 9C_328/2008 du 26 mai 2008; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 7 ad art. 98), que lorsque le recours porte sur une décision de mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels (<ref-law>; CORBOZ, Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 38 ad art. 106), qu'aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, à défaut de quoi il n'est pas entré en matière sur le recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 196, 349 consid. 3 p. 351; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 8 ad art. 106), que cette disposition reprend le principe du grief (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (<ref-ruling> consid. 6 p. 397; CORBOZ, op. cit. n. 36 ad art. 106), que selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation, que lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité, mais il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours, qu'en l'espèce, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu, au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., en alléguant que l'accès à une pièce du dossier (relative à une procédure pénale dont il fait l'objet) lui aurait été refusé dans la procédure qui avait donné lieu à l'arrêt incident du 20 juillet 2011, que le recourant précise qu'il vient de demander à l'office intimé de lui transmettre une pièce du dossier pénal (cf. lettre du 5 février 2013), puis de rendre une décision formelle à ce sujet (cf. lettre du 18 mars 2013) après avoir essuyé un refus (cf. lettre du 18 février 2013), que les documents datés des 5 et 18 février 2013, et du 18 mars 2013, sont irrecevables (<ref-law>), que le recourant n'allègue pas et n'établit pas que la juridiction cantonale lui aurait refusé l'accès de certaines pièces du dossier dans le cadre du recours du 1er février 2013 qui a donné lieu à l'arrêt incident du 27 février 2013, que par ailleurs, le recourant se prévaut d'un retard injustifié (déni de justice), au sens de l'art. 29 al. 1 Cst., dont le Ministère public de Lausanne ferait preuve dans l'instruction de l'affaire pénale qui le concerne, qu'on saisit toutefois mal la pertinence de ce grief dans le cadre du présent litige, que dans ces conditions, les griefs d'ordre constitutionnel (art. 29 al. 1 et 2 Cst.) sont soulevés dans un contexte juridique étranger à la seule question qui est litigieuse en procédure fédérale, savoir celle de la restitution de l'effet suspensif au recours cantonal dirigé contre la décision du 18 décembre 2012 portant suppression de la rente (art. 54 al. 1 let. c LPGA, 55 et 56 PA), qu'en définitive, le recourant n'invoque aucun argument qui permettrait d'admettre que la pesée des intérêts en procédure cantonale - qui a justifié à elle seule le refus du rétablissement de l'effet suspensif au recours (consid. 5 de l'arrêt incident du 27 février 2013) - résultait d'une violation de ses droits constitutionnels, que par conséquent, à défaut de motivation topique (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF, que le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 65 al. 4 let. a et 66 al. 1 LTF),

par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 mai 2013 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Meyer Le Greffier: Berthoud

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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02016eb9-62cc-4628-b055-0e9140bf4c36

de

bedingte Entlassung aus der Verwahrung(eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [4. Abteilung] vom 4. Mai 2001 [VB. 2001. 00066]), hat sich ergeben: A.- Nach zahlreichen früheren Verurteilungen hatte das Geschworenengericht des Kantons Zürich Z._ (geb. 1940) am 21. Dezember 1977 wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht mit Kindern und weitern Delikten zu 9 Jahren Zuchthaus sowie Fr. 500.-- Busse verurteilt und ihn gemäss <ref-law> verwahrt. Die Justizdirektion des Kantons Zürich verfügte am 29. April 1981 die bedingte Entlassung. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn am 20. April 1989 wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht mit Kindern usw. und verwahrte ihn gemäss <ref-law>. Auf dieses Urteil hin ordnete die Justizdirektion am 6. Februar 1990 die Rückversetzung in die Verwahrung ab 10. Oktober 1987 an. Sie gewährte ihm mit Verfügung vom 5. August 1994 die bedingte Entlassung unter anderem mit der Weisung, während der Probezeit keine Beschäftigung mit Betreuungs- und Unterrichtsfunktionen gegenüber Kindern und Jugendlichen anzunehmen und keine Stellung in einem Heim für Kinder oder Jugendliche anzutreten. Nach Missachtung dieser Weisung ordnete das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich am 22. November 1994 seine Rückversetzung in die Verwahrung an. Mit Verfügungen des Amts vom 24. September 1997 und 19. Oktober 1998 sowie des nunmehr zuständigen Amts für Justizvollzug (JuV) vom 12. November 1999 und vom 6. September 2000 wurden bedingte Entlassungen abgelehnt. B.- Z._ rekurrierte gegen die Verfügung vom 6. September 2000 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit Hauptantrag auf bedingte Entlassung. Die Justizdirektion hiess den Rekurs am 22. Januar 2001 teilweise gut und wies das JuV an, umgehend einen auf eine innert nützlicher Frist vorzusehende bedingte Entlassung aus der Verwahrung ausgerichteten Vollzugsplan für Z._ aufzustellen und im Rahmen seiner Mitwirkung und Bewährung umzusetzen. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab. Z._ führte am 23. Februar 2001 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag auf bedingte Entlassung aus der Verwahrung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 4. Mai 2001 ab. C.- Z._ erhebt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, festzustellen, dass das Verfahren Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletze, ihn aus der Verwahrung bedingt zu entlassen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. D.- In der Vernehmlassung beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Abweisung soweit Eintreten und verzichtet im Übrigen auf Vernehmlassung. Der Justizvollzug des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots von Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Die Behörden hätten gewusst, dass im November 1999 die Fünfjahresfrist von <ref-law> beendet sein würde, und spätestens im Frühling 1999 auch, dass seitens des Fachausschusses eine erneute Begutachtung verlangt werde. Diesen Gutachterauftrag hätten sie unverzüglich erteilen müssen und nicht erst ein halbes Jahr später. Zudem hätten sie gegen die Beschleunigungspflicht verstossen, indem sie das Gutachten bei einer Institution in Auftrag gegeben hätten, die für die Begutachtung über acht Monate gebraucht habe, und indem sie nicht gewillt gewesen seien, während dieser Zeit Vollzugslockerungen oder die bedingte Entlassung zu verfügen. Nach Eingang des Gutachtens habe es noch einmal zwei Monate gedauert, bis das Amt für Justizvollzug den weiteren Vollzug verfügt und die bedingte Entlassung abgewiesen habe; für diese Dauer sei das Beschleunigungsgebot ebenfalls verletzt worden. Gegen diese Verfügung sei am 5. Oktober 2000 ein Rekurs eingereicht worden. Die Justizdirektion habe für ihren Entscheid noch einmal knappe vier Monate bis zum 22. Januar 2001 benötigt und damit das Beschleunigungsgebot verletzt. Zwischen seinem Antrag auf bedingte Entlassung (14. Oktober 1999) bis zur Überprüfung des Freiheitsentzugs durch ein Gericht seien eineinhalb Jahre und zwanzig Tage verstrichen. Damit sei nicht "raschmöglichst" im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK geurteilt worden. Die Vorinstanz habe ihre Kognition weitgehend eingeschränkt. Das sei unzulässig. Art. 5 Ziff. 4 EMRK mache nur Sinn, wenn dem Gericht eine vollständige Überprüfung des Grundes für den Freiheitsentzug ermöglicht sei. Nur so sei eine wirkliche Kontrolle möglich. Das Gericht habe "eine recht weitgehende Kognitionsbefugnis" (mit Hinweis auf Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 126). b) Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist (SR 0.101). Die Gründe einer Verwahrung gemäss <ref-law> können nachträglich wegfallen, und über die bedingte oder probeweise Entlassung ist mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen (vgl. Art. 42 und 45 StGB sowie unten E. 2c). Nach der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist der Freiheitsentzug in vernünftigen Abständen zu überprüfen (vgl. <ref-ruling> E. 3b/cc). Die Konvention verlangt die Prüfung durch ein Gericht (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 4). Dabei ist die gesamte Verfahrensdauer zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2d). Die "kurze Frist" beginnt mit der Eingabe bei der ersten Instanz, lässt sich aber weiter nicht in abstracto bestimmen; sie ist im Lichte der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. c) In der Frage der vorinstanzlichen Kognition stützt sich der Beschwerdeführer auf Haefliger/Schürmann (a.a.O., S. 126 und FN 166), die ausführen, allgemein lasse sich sagen, dass dem Haftrichter eine recht weitgehende Kognitionsbefugnis zustehen müsse, damit er prüfen könne, ob die für den Freiheitsentzug bestehenden Anforderungen der Konvention erfüllt seien; wie das Bundesgericht andeute, genüge beispielsweise nur eine Willkürprüfung nicht. Dieser Aussage liegt ein Entscheid der I. Oeffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 28. September 1989 in einer Haftentlassung zu Grunde (BGE 1P.437/1989, veröffentlicht in EuGRZ 1989 S. 441): Nach diesem Entscheid garantiert Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht das Recht auf eine Überprüfung, bei welcher das Gericht hinsichtlich aller Aspekte der Angelegenheit einschliesslich reiner Zweckmässigkeitserwägungen sein eigenes Ermessen an die Stelle der Behörde setzen könnte. Die Überprüfung muss indessen umfassend genug sein, um sich auf alle jene Umstände zu erstrecken, die nach der Konvention für die Beurteilung der Recht- und Gesetzmässigkeit der Inhaftierung unerlässlich sind (BGE a.a.O., E. 4c). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Der Vorinstanz ist zwar die Ermessensprüfung versagt; mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können indessen Rechtsverletzungen (einschliesslich des Ermessensmissbrauchs und der Ermessensüberschreitung) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts gerügt werden (angefochtenes Urteil S. 3 f., E. 2a). Damit erstreckt sich die Prüfung auf alle jene Umstände, die für die Beurteilung unerlässlich sind. Die Vorbringen sind somit unbegründet. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Verfahren auf einem rechtskräftigen Strafurteil beruht. Damit besteht ein rechtmässiger Freiheitsentzug, der nur daraufhin zu überprüfen ist, ob er weiterhin rechtmässig ist. Es geht nicht um eine Haftsache. d) Zwischen Gesuchseinreichung und vorinstanzlichem Urteil liegen 18 Monate. Der Grund liegt darin, dass die Sache nach mehreren Abweisungen von Gesuchen nunmehr grundlegend abgeklärt und überprüft wurde. Der Auftrag für das Gutachten wurde mit Schreiben vom 11. Oktober 1999 erteilt (kantonale Akten, act. 236). Dieser Zeitpunkt lag vor dem Ende der Mindestdauer von fünf Jahren im Sinne von <ref-law>. Er lässt sich auch damit erklären, dass zuerst die Erledigung des gegen die verweigerte Urlaubsgewährung erhobenen Rekurses abgewartet wurde (Entscheid der Justizdirektion vom 24. September 1999; psychiatrisches Gutachten vom 5. Juli 2000, act. 251, S. 1 f.). Dieses umfangreiche Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 5. Juli 2000 wurde acht Monate nach Auftragserteilung erstattet. Die Zeit war erforderlich, weil der Gutachter eine sorgfältige Expertise in ausführlicher und eingehender Weise erstattete und diese Ausführlichkeit durch die ausserordentlich komplexe Vorgeschichte des Beschwerdeführers geboten erschien. Die zwei Monate, die das Amt für Strafvollzug bis zu seiner Verfügung vom 6. September 2000 benötigte (act. 260), erscheinen auch angesichts der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer angehört und ein Führungsbericht eingeholt wurde (act. 258 und 259), nicht als überlang. Die knapp vier Monate für die Behandlung des Rekurses durch die Justizdirektion sind noch vertretbar. Gegen die von der Vorinstanz benötigte Zeit (rund zwei Monate) wendet der Beschwerdeführer zu Recht nichts ein. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist deshalb zu verneinen. e) Befasst sich eine gerichtliche Instanz mit der Frage, ob ein Betroffener aus einer stationären Massnahme zu entlassen ist (<ref-law>; recte: <ref-law>), kann es bis zur definitiven Entscheidung unter Umständen lange dauern, insbesondere wenn Gutachten einzuholen und gegebenenfalls weitere Abklärungen zu treffen sind, wobei jeweils dem Berechtigten das rechtliche Gehör zu gewähren ist. In solchen Fällen liesse sich allenfalls durch eine Zwischenentscheidung zum Ausdruck bringen, dass die Voraussetzungen einer Entlassung aufgrund des vorläufigen Beweisergebnisses nicht gegeben sind. 2.- a) Die Vorinstanz führt zur bedingten Entlassung aus, der Gutachter halte es zwar für möglich, dass das fortgeschrittene Lebensalter des Beschwerdeführers und die seit etwa zwei Jahren durchgeführte Psychotherapie die Gefahr weiterer Straftaten gegenüber früher vermindert hätten. Nach wie vor werde aber ein spezifisches Risiko für eine erneute Sexualdelinquenz bejaht. Die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung seien gegenwärtig nicht erkennbar. Vielmehr sei nach einer grösseren Zahl unbegleiteter Urlaube zunehmender Dauer in etwa einem Jahr über die weitere Vorgehensweise zu entscheiden. Angesichts der belasteten Prognose seien Vollzugslockerungen nur stufenweise möglich. Dieser Einschätzung vermöge der Beschwerdeführer nichts Massgebliches entgegenzusetzen. Insbesondere habe der Gutachter das Alter und die Zukunftspläne des Beschwerdeführers, welche nach dessen Auffassung für eine günstige Prognose sprächen, durchaus in Rechnung gestellt. Wenn vorab auf Grund des fortgeschrittenen Alters Anzeichen für eine Verminderung der Gefahr neuerlicher Delinquenz zwar vorhanden seien, habe die Justizdirektion angesichts der gesamten Umstände doch durchaus annehmen können, der Beschwerdeführer benötige für eine Bewährung einen graduellen Übergang in die Freiheit, eine ausreichende Vorbereitung und den Aufbau eines engmaschigen Kontrollnetzes. Das in der Beschwerde behauptete soziale Netz vermöge diesen Anforderungen nicht zu genügen. Die Ablehnung der bedingten Entlassung erweise sich somit als verhältnismässig und bewege sich im Rahmen des den Vollzugsbehörden zukommenden Ermessens (angefochtenes Urteil S. 5). b) Der Beschwerdeführer macht geltend, da die Vorinstanz ihre Kognition nicht ausgeübt habe, wäre ihr Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zur Verhinderung einer weiteren EMRK-widrigen Verzögerung sollte jetzt die bedingte Entlassung ausgesprochen werden. Es sei ursprünglich eine falsche Diagnose gestellt worden. Nach dem Gutachten vom 5. Juli 2000 bestehe keine Pädophilie. Demnach seien Gerichte und Vollzugsbehörden von einer falschen Annahme ausgegangen. Dies habe wahrscheinlich auch ihre Weigerung einer bedingten Entlassung beeinflusst. Der Gutachter weise darauf hin, dass keine affektive Angstsymptomatik und keine Selbst- oder Fremdgefährdung bestünden. Die kantonalen Instanzen hätten diesen Punkt in keiner Art und Weise beurteilt. Bei dieser Annahme sei nicht ersichtlich, dass nach so langer Zeit die bedingte Entlassung nicht verfügt werden solle, insbesondere wenn vom Gutachter auch darauf hingewiesen werde, dass Bemühungen nicht darin bestehen könnten, eine Änderung der Triebausrichtung zu versuchen. Auch bei Verwahrten sei die bedingte Entlassung die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden könne. Sein Verhalten, sein Alter sowie das Gutachten liessen keinen Zweifel aufkommen, dass er sich in Freiheit nicht bewähren würde. Es werde auch nicht weiter begründet, weshalb der stufenweise Vollzug jetzt noch nachgeholt werden sollte. Auch bei der bedingten Entlassung könne darauf geachtet werden, "dass Auflagen beachtet werden", was der Gutachter dem Beschwerdeführer attestiere. Das Gebot der Verhältnismässigkeit fordere die sofortige bedingte Entlassung. Das öffentliche Interesse sei durch seine bedingte Entlassung nicht tangiert. Schützenswertes Rechtsgut seien Pflegebefohlene, welche durch andere Massnahmen geschützt werden könnten. Auflagen, wie sie bei der bedingten Entlassung im Jahre 1994 erfolgten, genügten, ein "Restrisiko" zu eliminieren. Aus der Aktennotiz vom 19. März 2001 gehe hervor, dass er seinen Lebensunterhalt in einer Klostergemeinschaft bestreiten könnte, so dass er nicht nur ein soziales Netz behaupte, sondern die Vertrauenspersonen ihn während all den zermürbenden Jahren auf seinen Urlauben begleitet hätten und auch weiterhin zu ihm stünden und mit ihm zu tun haben wollten (Beschwerde S. 7 f.). c) Gemäss <ref-law> bleibt der Verwahrte mindestens bis zum Ablauf von zwei Dritteln der Strafdauer und wenigstens drei Jahre in der Anstalt. Die angerechnete Untersuchungshaft ist zu berücksichtigen (Abs. 1). Die zuständige Behörde verfügt auf das Ende der Mindestdauer die bedingte Entlassung für drei Jahre, wenn sie annimmt, die Verwahrung sei nicht mehr nötig, und stellt den Entlassenen unter Schutzaufsicht (Abs. 2). Im Falle der Rückversetzung beträgt die Mindestdauer der neuen Verwahrung in der Regel fünf Jahre (Abs. 3). Die Massnahmendauer hängt in erster Linie von der Zeit ab, die notwendig ist, den Verwahrten zu bessern (<ref-ruling> E. 3a). Das Gesetz verlangt die begründete Annahme, die Verwahrung sei nicht mehr nötig (Rehberg, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 178). Mit dem angefochtenen Urteil setzt sich der Beschwerdeführer nur am Rande auseinander. Er gibt auch nicht an, welche Bestimmungen des Bundesrechts verletzt sein sollen. Er führt lediglich Gründe auf, welche für eine bedingte Entlassung sprechen sollen. Vorliegend geht es nicht um eine Verwahrung im Sinne von <ref-law>. Der "Geisteszustand des Täters" (<ref-law>) ist somit nicht das wesentliche Kriterium. Es ist daher auch nicht entscheidend, ob beim Beschwerdeführer die Diagnose einer Pädophilie gestellt werden kann oder nicht. Auch nach dem Gutachter ist aber sein Verhalten allgemein als so genannte Störung der Sexualpräferenz anzusprechen (ICD-10, F65. 8: "sonstige Störungen der Sexualpräferenz") und hat sich die sexuelle Triebausrichtung erwartungsgemäss nicht verändert (Gutachten vom 5. Juli 2000, S. 36). Nicht entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang die Aussage des Gutachters, dass keine affektive oder Angstsymptomatik und keine Selbst- oder Fremdgefährdung bestehe (Gutachten S. 36). Entscheidend ist vielmehr, dass ein spezifisches Risiko von Deliktsbegehungen im Sinne der früher verurteilten Sexualdelinquenz besteht (Gutachten S. 37) und dass in der Summe zweifellos keine eindeutig günstige Prognose gestellt werden kann; die Gefahr der Begehung von Straftaten im Sinne der früheren verurteilten Sexualdelinquenz ist auch inskünftig nicht zu negieren (Gutachten S. 35). Im Hinblick auf das fortgeschrittene Lebensalter und mögliche Effekte der seit etwa zwei Jahren durchgeführten Psychotherapie ist (lediglich) als möglich in Betracht zu ziehen, dass diese Gefahr der Begehung weiterer Straftaten gegenüber früheren Beurteilungszeiträumen vermindert werden konnte (Gutachten S. 37). Das vom Beschwerdeführer recht allgemein behauptete soziale Netz erfüllt nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 2 OG) diese Anforderungen nicht (angefochtenes Urteil S. 5). Die Annahme der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer für eine Bewährung einen graduellen Übergang in die Freiheit, eine ausreichende Vorbereitung und den Aufbau eines engmaschigen Kontrollnetzes benötigt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. 3.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Vorbringen unter dem Titel von Art. 5 Ziff. 4 EMRK war nicht von vornherein aussichtslos. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist aktenkundig. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist teilweise gutzuheissen. Entsprechend sind dem Beschwerdeführer eine herabgesetzte Gerichtsgebühr aufzuerlegen und seiner Rechtsvertreterin eine herabgesetzte Entschädigung auszurichten. Im Übrigen ist das Gesuch abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird teilweise gutgeheissen. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4.- Der Vertreterin des Beschwerdeführers, Barbara Hug, Rechtsanwalt, Zürich, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug und dem Verwaltungsgericht (4. Abteilung) des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 6. August 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_011

Federation

nan

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass eine Strafuntersuchung wegen Betrugs, versuchten Betrugs, Urkundenfälschung, Falschbeurkundung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Veruntreuung, falscher Anschuldigung sowie Irreführung der Rechtspflege mangels Beweises eingestellt und im angefochtenen Entscheid ein dagegen gerichteter Rekurs abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Da die Beschwerdeführer indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG und nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG sind, sind sie als Geschädigte zur vorliegenden Beschwerde grundsätzlich nicht legitimiert (<ref-ruling>). Die Beschwerdeführer können nur die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Zulässig sind dabei Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache selber getrennt werden können. Denn auf eine solche Prüfung in der Sache haben nicht Legitimierte keinen Anspruch (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 1A; <ref-ruling> E. 4A; <ref-ruling> E. 3c). Die Beschwerdeführer anerkennen, in der Hauptsache hingen Freispruch oder Verurteilung des Beschwerdegegners von der Würdigung der Beweise ab (Beschwerde S. 6 Ziff. 17). Sie machen aber geltend, in einem Zweifelsfall sei der Angeschuldigte einem Gericht zu überweisen (Beschwerde S. 6 Ziff. 18). Entgegen ihrer Ansicht (Beschwerde S. 7 Ziff. 19) kann indessen die Frage, ob ein Zweifelsfall vorliegt, nur aufgrund einer materiellen Prüfung des angefochtenen Entscheids beurteilt werden. Darauf haben Geschädigte jedoch keinen Anspruch. Die Hinweise auf das Willkürverbot und auf den Anspruch auf eine unabhängige, unparteiische und verlässliche Rechtsprechung (Beschwerde S. 7 Ziff. 19) vermögen daran nichts zu ändern. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, Kriminal- und Anklagekommission, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn

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020244a5-76c0-4521-92c6-4687d7e99672

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Sachverhalt: A. X._ verübte in der Zeit von Februar 2004 bis Februar 2007, mit einem Unterbruch von Oktober 2005 bis Ende Mai 2006, gemeinsam mit A._ in Industrieliegenschaften insgesamt 70 (Einbruchs-)Diebstähle. Die beiden Männer erbeuteten dabei Bargeld und Sachen im Gesamtwert von über Fr. 300'000.-- und richteten einen Sachschaden von über Fr. 200'000.-- an. Mittels einer bei einem Einbruch behändigten Kreditkarte erwarben sie am 18. August 2004 in mehreren Geschäften Waren und Dienstleistungen im Gesamtwert von zirka Fr. 3'000.--. B. B.a Das Bezirksgericht Dietikon sprach X._ mit Urteil vom 8. September 2009 des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden (<ref-law>), des mehrfachen Hausfriedensbruchs (<ref-law>) sowie des mehrfachen Betrugs (<ref-law>) und der mehrfachen Urkundenfälschung (<ref-law>) schuldig und bestrafte ihn, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 107 Tagen, mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis Berufung mit dem Antrag, X._ sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren zu bestrafen. B.b Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 6. Dezember 2010 fest, dass der erstinstanzliche Entscheid unter anderem in Bezug auf die Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen ist. Sie bestrafte X._ mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten und ordnete an, dass der Vollzug der Strafe im Umfang von 20 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben und die Freiheitsstrafe im Umfang von 8 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 106 Tagen, vollzogen wird. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zur neuen Bestimmung der Strafe unter Gewährung des vollbedingten Vollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell habe das Bundesgericht eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten unter Gewährung des vollbedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren auszusprechen. X._ ersucht zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz setzt für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl in 70 Fällen mit einem Deliktsbetrag von über Fr. 300'000.-- eine Einsatzstrafe im Bereich von 3 Jahren ein. Der mehrfachen Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden im Betrag von über Fr. 200'000.-- trägt sie durch eine "merkliche" Erhöhung der Einsatzstrafe Rechnung. Demgegenüber fällt nach der Auffassung der Vorinstanz der mehrfache Hausfriedensbruch, der bei Gelegenheit der Einbruchsdiebstähle verübt wurde, "nur in untergeordnetem Mass" ins Gewicht. Dem mehrfachen Betrug und der mehrfachen Urkundenfälschung im Zusammenhang mit der Verwendung einer gestohlenen Kreditkarte trägt die Vorinstanz "moderat" straferhöhend Rechnung. Gemäss den weiteren Erwägungen der Vorinstanz weisen die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers keine Umstände auf, die sich wesentlich auf die Strafzumessung auswirken. Namentlich liege auch keine besondere Strafempfindlichkeit vor. Zudem seien weder die Vorstrafenlosigkeit des Beschwerdeführers noch dessen Wohlverhalten seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende Mai 2007 strafmindernd zu berücksichtigen. Die Vorinstanz berücksichtigt unter dem Titel des Nachtatverhaltens, dass der Beschwerdeführer von sich aus geständig war und mehr Delikte zugab, als ihm vermutlich hätten nachgewiesen werden können, dass er die Einsicht zeigte, einen grossen Fehler begangen zu haben, und sich bei den Geschädigten entschuldigte und Schadenersatz im Rahmen seiner Möglichkeiten versprach. Dieses positive Nachtatverhalten rechtfertigt nach der Auffassung der Vorinstanz eine Strafreduktion "um etwa einen Drittel". Wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots ist die Strafe nach der Ansicht der Vorinstanz weiter zu reduzieren, und zwar "ungefähr im Umfang eines Viertels". Im Ergebnis erachtet die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten als angemessen. 1.2 Der Beschwerdeführer hält die von der Vorinstanz angenommene Einsatzstrafe von 3 Jahren für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl für nachvollziehbar. Seines Erachtens sind auch die Strafreduktionen um einen Drittel zufolge positiven Nachtatverhaltens und um einen weiteren Viertel wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots angemessen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vorinstanz die neben dem gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl bei der Strafzumessung gemäss dem Asperationsprinzip zu berücksichtigenden weiteren Straftaten in Überschreitung ihres Ermessens zu stark zu seinen Lasten gewichtet habe. Rechne man die von der Vorinstanz gewährten Strafreduktionen von einem Drittel und von einem Viertel, insgesamt also sieben Zwölftel, auf die tatsächlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten hoch, so ergebe sich für sämtliche Taten eine hypothetische Einsatzstrafe (gemeint wohl: eine hypothetische Gesamtstrafe) von rund 51⁄2 Jahren. Die Vorinstanz habe mithin die von ihr angenommene Einsatzstrafe von 3 Jahren für den banden- und gewerbsmässigen Diebstahl zufolge der hinzukommenden Straftaten (mehrfache Sachbeschädigung mit grossem Schaden, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfacher Betrug und mehrfache Urkundenfälschung) faktisch um rund 21⁄2 Jahre erhöht. Dies sei bei der gebotenen Berücksichtigung des Asperationsprinzips deutlich zu viel. Bei Einbruchsdiebstählen gehe die Sachbeschädigung notwendigerweise mit dem Diebstahl einher und sei der Hausfriedensbruch zumal in Industrieliegenschaften von völlig untergeordneter Bedeutung. Die Schuldsprüche wegen mehrfachen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung beträfen die Verwendung einer gestohlenen Kreditkarte an einem einzigen Tag mit einem Deliktsbetrag von lediglich rund Fr. 3'000.---. In Anbetracht der Umstände hätte nach der Meinung des Beschwerdeführers die Einsatzstrafe von 3 Jahren für den banden- und gewerbsmässigen Diebstahl zufolge der hinzukommenden weiteren Straftaten um höchstens 1 Jahr auf 4 Jahre erhöht werden dürfen. Unter Berücksichtigung der ihm von der Vorinstanz zu Recht gewährten Strafreduktionen um einen Drittel (wegen des positiven Nachtatverhaltens) und um einen Viertel (wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots) ergebe sich eine Freiheitsstrafe von weniger als 2 Jahren, bei welcher der vollbedingte Vollzug möglich sei. 1.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Sachrichter - unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (insbesondere bei der retrospektiven Konkurrenz im Sinne von <ref-law>, siehe <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 8.3) - nicht verpflichtet, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, in welchen Ausmassen er einzelne Strafzumessungsgründe straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt. Es ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht in Zahlen oder Prozenten angibt, in welchem Umfang sie den nach dem Asperationsprinzip gemäss <ref-law> zu berücksichtigenden weiteren Taten des Beschwerdeführers straferhöhend Rechnung trägt, sondern stattdessen erwägt, die mehrfache Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden sei "merklich", der mehrfache Hausfriedensbruch "nur in untergeordnetem Mass" und der mehrfache Betrug und die mehrfache Urkundenfälschung "moderat" straferhöhend zu berücksichtigen. Es wäre demzufolge bundesrechtlich auch nicht notwendig gewesen, dass die Vorinstanz in Zahlen beziehungsweise in Prozenten angibt, in welchem Ausmass sie dem positiven Nachtatverhalten des Beschwerdeführers und der Verletzung des Beschleunigungsgebots strafmindernd Rechnung trägt. 1.4 Aus den im angefochtenen Urteil genannten Zahlen und Prozenten - Einsatzstrafe von rund 3 Jahren, Strafreduktion um rund einen Drittel beziehungsweise einen Viertel, Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten - ergibt sich nach den insoweit zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers in der Tat, dass die Vorinstanz ihn für die Gesamtheit der ihm angelasteten Straftaten ohne Berücksichtigung des positiven Nachtatverhaltens und der Verletzung des Beschleunigungsgebots zu einer Gesamtstrafe von rund 51⁄2 Jahren verurteilt hätte, dass mit anderen Worten die Vorinstanz die von ihr angenommene Einsatzstrafe von rund 3 Jahren für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl zufolge der weiteren Straftaten der mehrfachen Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung tatsächlich um rund 21⁄2 Jahre erhöht hat. Ob in Anbetracht der konkreten Umstände und bei der gebotenen Beachtung des Asperationsprinzips (<ref-law>) die Erhöhung der Einsatzstrafe von rund 3 Jahren um 21⁄2 Jahre noch im weiten sachrichterlichen Ermessen liegt und bundesrechtskonform ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Auch wenn man die Frage verneinen wollte, wäre die Beschwerde abzuweisen, da die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten aus nachstehenden Gründen jedenfalls im Ergebnis, was hier massgebend ist, vor Bundesrecht standhält. 1.5 Anstelle der von der Vorinstanz für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl in 70 Fällen mit einem Deliktsbetrag von über Fr. 300'000.-- im Zeitraum von Februar 2004 bis Februar 2007 angenommenen Einsatzstrafe von rund 3 Jahren hätte ohne Verletzung von Bundesrecht auch eine merklich höhere Einsatzstrafe ausgefällt werden können. Anstelle der von der Vorinstanz unter den Gesichtspunkten des positiven Nachtatverhaltens und der Verletzung des Beschleunigungsgebots vorgenommenen Strafreduktionen um etwa einen Drittel respektive einen Viertel hätten ohne Verletzung von Bundesrecht auch etwas geringfügigere Strafreduktionen in Betracht gezogen werden können. Bei Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten gemäss dem angefochtenen Urteil wären bei dieser Betrachtungsweise die nach dem Asperationsprinzip zu berücksichtigenden Straftaten um deutlich weniger als 21⁄2 Jahre straferhöhend berücksichtigt worden. Auch wenn die Vorinstanz die weiteren Straftaten allenfalls zu stark zu Lasten des Beschwerdeführers gewichtet haben mag, ist die von ihr ausgefällte Freiheitsstrafe von 28 Monaten somit im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht nur ein umfangreiches Geständnis abgelegt, sondern darüber hinaus auch Einsicht und Reue gezeigt und diese auch dadurch bekundet, dass er sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende Mai 2007 wohl verhalten habe. All diese Umstände hätten unter dem Gesichtspunkt des Nachtatverhaltens zusätzlich strafmindernd berücksichtigt werden müssen, was die Vorinstanz zu Unrecht unterlassen habe. Dass das Bekunden von Reue strafmindernd zu berücksichtigen sei, ergebe sich auch aus <ref-law>, wonach das Gericht die Strafe mindert, wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat. 2.2 Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe unaufgefordert erklärt, er wolle "einige Sache loswerden" und "einige Dinge hinter sich lassen", und er habe eingesehen, einen "grossen Fehler" begangen zu haben. Er habe sich allerdings zum Zeitpunkt der Schlusseinvernahme am 9. Dezember 2008 weder bei den Geschädigten entschuldigt noch bereits Schadenersatz geleistet, doch habe er sich in seinem Schlusswort im erstinstanzlichen Verfahren bei den Geschädigten entschuldigt und bekräftigt, sein Möglichstes tun zu wollen, um den angerichteten Schaden zu begleichen. Die Vorinstanz erwägt, dass unter dem Gesichtspunkt des Nachtatverhaltens ein Geständnis, kooperatives Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie Einsicht und Reue in der Regel strafmindernd wirken und dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (<ref-ruling> E. II/2d/cc) ein positives Nachtatverhalten zu einer Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel führen kann. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz entgegen den Einwänden in der Beschwerde nicht nur das Geständnis des Beschwerdeführers, sondern auch dessen Einsicht und Reue unter dem Gesichtspunkt des positiven Nachtatverhaltens strafmindernd berücksichtigt hat. Dass der Beschwerdeführer sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende Mai 2007 wohl verhalten hat, ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht zusätzlich strafmindernd zu berücksichtigen. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie ihm keine strafmindernd zu berücksichtigende Strafempfindlichkeit zubillige. 3.1 Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdeführer zu einer vollbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren. Sie erwog, dass dieses Strafmass unter der eigentlich schuldadäquaten Sanktion liege, aber nicht geradezu unvertretbar sei, weshalb es unter Einbezug spezialpräventiver Gesichtspunkte gerechtfertigt erscheine, die Freiheitsstrafe auf ein Mass herabzusetzen, das die mit dem Strafvollzug zwangsläufig verbundenen Folgen - zumindest im Falle der Bewährung des Beschwerdeführers während der Probezeit - ausschliesse. Zur Begründung führte die erste Instanz unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.2 aus, dass das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung diene, weshalb Sanktionen, die eher die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, primär zu verhängen und Sanktionen, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden seien. Die erste Instanz verwies auf <ref-law>, wonach das Gericht bei der Strafzumessung auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen hat. Somit sei abzuklären, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Täters der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht der angestrebten Resozialisierung als Ziel des Strafvollzugs zuwiderlaufe. Die erste Instanz erwog unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 3.4, der Umstand, dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem positiven Umfeld herausgerissen würde, könne sich deshalb im einzelnen Fall strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liege. Bezogen auf den konkreten Fall hielt die erste Instanz in ihrem Urteil vom 8. September 2009 fest, dass der Beschwerdeführer sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft nichts mehr habe zu Schulden kommen lassen, dass er seit August 2007 aufgrund eigener Anstrengungen eine feste Arbeitsstelle als Systemadministrator habe und sich beruflich weiterentwickeln wolle, dass er seit längerer Zeit in einer festen Beziehung lebe und plane, mit seiner Freundin eine Familie zu gründen. Hätte der Beschwerdeführer die vollständige Verbüssung einer längeren Freiheitsstrafe zu gewärtigen, würde er aus dieser vorteilhaften und erfolgversprechenden Entwicklung herausgerissen. Einerseits würde sich der Strafvollzug insbesondere auf die berufliche Integration des Beschwerdeführers äusserst negativ auswirken, da er diesfalls zweifelsohne seine Stelle verlieren würde, und andererseits würde sich eine unbedingte Strafe auch im übrigen Lebensumfeld des Beschwerdeführers nachteilig niederschlagen. 3.2 Auch die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf <ref-ruling> E. 3.4 die Auffassung, der Umstand, dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen werde, könne sich strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Sanktion unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Als Konsequenz dieser folgenorientierten Überlegungen habe sich der Richter, der eine Freiheitsstrafe im Bereich der Grenzen für den vollbedingten Vollzug (24 Monate), den teilbedingten Vollzug (36 Monate) oder für die Halbgefangenschaft (1 Jahr) ins Auge fasse, die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche diese Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Nach der Ansicht der Vorinstanz kommt ein Unterschreiten der schuldangemessenen Strafe nur in besonderen Fällen und in einem begrenzten Ausmass in Frage. Namentlich dürfe der durch die Festlegung der vorgenannten Grenzen zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille nicht durch die einseitige Berücksichtigung eines einzigen Strafzumessungselements umgangen werden. Genau einen solchen Eindruck erwecke aber das erstinstanzliche Urteil, aus welchem sich nicht ergebe, wie hoch die schuldangemessene Strafe nach der Einschätzung der ersten Instanz wäre. Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz unter Hinweis auf die Aussagen des Beschwerdeführers fest, dass dieser seine Arbeitsstelle als Systemadministrator auf Anfang Juni 2010 gekündigt habe, da er keine Entwicklungsmöglichkeiten gesehen habe, dass es im IT-Bereich zurzeit nicht schwierig sei, eine Anstellung zu bekommen, dass er momentan drei Stellen in Aussicht habe, dass er mit seiner Freundin in einer gemeinsamen Wohnung lebe und gerne eine Familie gründen würde. Nach der Auffassung der Vorinstanz ergeben sich daraus keine Umstände, welche sich wesentlich auf die Strafzumessung auswirken würden. Namentlich liege auch keine besondere Strafempfindlichkeit vor, welche als aussergewöhnlicher Umstand über die mit einer längeren Freiheitsstrafe notwendigerweise verbundene Härte hinausgehen würde und entsprechend strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Ein drohender Stellenverlust als Folge einer Freiheitsstrafe sei für sich allein ohnehin nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Die Vorinstanz erwägt im Weiteren, dass der Beschwerdeführer die auszufällende, teilbedingte Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten mit einem zu vollziehenden Anteil von weniger als 12 Monaten in Halbgefangenschaft verbüssen kann, somit nicht aus seinem günstigen Umfeld herausgerissen wird und die Arbeitsstelle, die er nach seinen glaubhaften Aussagen bald antreten kann, nicht verliert. Ein besonderer Fall, der das Unterschreiten der schuldangemessenen Strafe rechtfertigen würde, liege demnach nicht vor. 3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, <ref-law> postuliere klar, dass bei der Strafzumessung auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, dass unter diesem Gesichtspunkt nur aussergewöhnliche Umstände strafmindernd zu berücksichtigen seien, verstosse gegen Bundesrecht, da <ref-law> keine derart einschränkende Auslegung zulasse. Die Vorinstanz scheine gedanklich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Recht anzuknüpfen, gemäss welcher eine strafmindernd zu berücksichtigende Strafempfindlichkeit nur in Betracht gekommen sei, wenn der Täter aus besonderen Gründen wie Alter, Krankheit oder Haftpsychosen besonders empfindlich ist. Diese Rechtsprechung könne jedoch seit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nicht mehr allein massgebend sein, da <ref-law> ohne Einschränkung vorschreibe, dass die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Seine Strafempfindlichkeit ergebe sich hauptsächlich aus dem Umstand, dass er seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Mai 2007 alles daran gesetzt habe, nach 3-jähriger Phase als Straftäter wieder ins legale Leben zurückzufinden, und dabei eine komplette Kehrtwende vollzogen habe. Die erste Instanz habe denn auch die von ihr ausgefällte vollbedingte Freiheitsstrafe von 2 Jahren zutreffend auch damit begründet, dass Sanktionen zu vermeiden sind, welche einen Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle einer Verurteilung zu einer 2 Jahre übersteigenden und damit nur teilbedingten Freiheitsstrafe sähe er sich nach über 4-jährigen erfolgreichen Wiedereingliederungsbemühungen aus heiterem Himmel erneut mit dem Gefängnis konfrontiert. Seine besondere Strafempfindlichkeit liege darin begründet, dass ein Strafvollzug nach dem zwischenzeitlich vollzogenen Turnaround tatsächlich eine grosse Belastung und unter Umständen auch Gefährdung darstelle, entspreche es doch klarerweise einer Ausnahme, dass ein langjähriger Delinquent bei seiner gerichtlichen Verurteilung einen mit dem Beschwerdeführer vergleichbaren positiven Lebenswandel vollzogen habe. Es liege somit eine besondere Strafempfindlichkeit vor, die zwingend strafmindernd zu berücksichtigen sei, womit die Ausfällung einer vollbedingten Strafe von höchstens 24 Monaten ohne weiteres möglich sei. 3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, <ref-law> postuliere klar, dass bei der Strafzumessung auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, dass unter diesem Gesichtspunkt nur aussergewöhnliche Umstände strafmindernd zu berücksichtigen seien, verstosse gegen Bundesrecht, da <ref-law> keine derart einschränkende Auslegung zulasse. Die Vorinstanz scheine gedanklich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Recht anzuknüpfen, gemäss welcher eine strafmindernd zu berücksichtigende Strafempfindlichkeit nur in Betracht gekommen sei, wenn der Täter aus besonderen Gründen wie Alter, Krankheit oder Haftpsychosen besonders empfindlich ist. Diese Rechtsprechung könne jedoch seit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nicht mehr allein massgebend sein, da <ref-law> ohne Einschränkung vorschreibe, dass die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Seine Strafempfindlichkeit ergebe sich hauptsächlich aus dem Umstand, dass er seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Mai 2007 alles daran gesetzt habe, nach 3-jähriger Phase als Straftäter wieder ins legale Leben zurückzufinden, und dabei eine komplette Kehrtwende vollzogen habe. Die erste Instanz habe denn auch die von ihr ausgefällte vollbedingte Freiheitsstrafe von 2 Jahren zutreffend auch damit begründet, dass Sanktionen zu vermeiden sind, welche einen Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle einer Verurteilung zu einer 2 Jahre übersteigenden und damit nur teilbedingten Freiheitsstrafe sähe er sich nach über 4-jährigen erfolgreichen Wiedereingliederungsbemühungen aus heiterem Himmel erneut mit dem Gefängnis konfrontiert. Seine besondere Strafempfindlichkeit liege darin begründet, dass ein Strafvollzug nach dem zwischenzeitlich vollzogenen Turnaround tatsächlich eine grosse Belastung und unter Umständen auch Gefährdung darstelle, entspreche es doch klarerweise einer Ausnahme, dass ein langjähriger Delinquent bei seiner gerichtlichen Verurteilung einen mit dem Beschwerdeführer vergleichbaren positiven Lebenswandel vollzogen habe. Es liege somit eine besondere Strafempfindlichkeit vor, die zwingend strafmindernd zu berücksichtigen sei, womit die Ausfällung einer vollbedingten Strafe von höchstens 24 Monaten ohne weiteres möglich sei. 3.4 3.4.1 Gemäss <ref-law> bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters (Satz 1). Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Satz 2). <ref-law> bezeichnet die Umstände, nach welchen sich das Verschulden bestimmt. Im früheren Recht war die allgemeine Strafzumessungsregel weniger detailliert umschrieben. Art. 63 aStGB sah vor, dass der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zumisst; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das neue Recht sieht im Unterschied zum alten ausdrücklich vor, dass der Richter auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen hat. Damit hat sich aber in der Sache im Vergleich zum alten Recht nichts geändert. 3.4.2 Der Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe bringt es zwangsläufig mit sich, dass der Betroffene aus seiner Umgebung und damit allenfalls aus einem günstigen beruflichen und/oder familiären Umfeld herausgerissen wird. Als unmittelbare gesetzmässige Folge einer unbedingten Freiheitsstrafe muss dies nur bei aussergewöhnlichen Umständen strafmindernd berücksichtigt werden. Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bei welcher ein vollbedingter Vollzug noch möglich wäre, liegt deutlich unter der dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessenen Strafe und ist daher auch unter Berücksichtigung spezialpräventiver Überlegungen nicht mehr vertretbar. Sie fällt deshalb ausser Betracht. Hinzu kommt, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 2 Jahren und 4 Monaten gemäss der Anordnung der Vorinstanz lediglich im Umfang von 8 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 106 Tagen, zu vollziehen ist und dass diese Strafe, wie auch die Vorinstanz in ihren Urteilserwägungen festhält, gemäss <ref-law> in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden kann. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine finanzielle Bedürftigkeit ist ausgewiesen, und die Beschwerde war nicht von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist daher gutzuheissen. Der Beschwerdeführer hat somit keine Kosten zu tragen. Seinem Vertreter, Rechtsanwalt Beat Cadosch, ist eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Beat Cadosch wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juni 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Mathys Näf

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Beschwerdeführer) ist Eigentümer des Hundes Baron. Dieser wurde wegen einer Verletzung des linken Hinterbeines in der Klinik für kleine Haustiere (KKH) der Universität Bern behandelt. Nachdem eine erste Operation nicht den gewünschten Erfolg erbracht hatte, wurde eine zweite Operation erfolgreich durchgeführt. Die KKH stellte darauf für die Behandlung drei Rechnungen in Höhe von insgesamt Fr. 1'807.25, wovon der Beschwerdeführer Fr. 35.35 bezahlte, während er den Rest bestritt. Am 28. September 2000 erliess die KKH, Veterinärmedizinische Fakultät, eine Verfügung über den verbleibenden Betrag von Fr. 1'772.--. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 vertrat der Beschwerdeführer unter anderem den Standpunkt, das Rechtsverhältnis zwischen der Klinik und ihm sei privatrechtlich und allfällige Streitigkeiten seien von den Zivilgerichten zu beurteilen. Die KKH leitete dieses Schreiben an die Rekurskommission der Universität weiter, die dem Beschwerdeführer in der Folge zwei ihrer früheren Entscheide zur Kenntnis brachte. Der Beschwerdeführer hielt an seiner Rechtsauffassung fest und bestritt die Zuständigkeit der Rekurskommission zur Beurteilung der Streitigkeit. Der Präsident der Kommission schrieb darauf das Beschwerdeverfahren am 22. Dezember 2000 als erledigt bzw. gegenstandslos ab, da der Beschwerdeführer jedes Tätigwerden der Kommission ablehne. Gegen diese Abschreibungsverfügung gelangte der Beschwerdeführer an die Erziehungsdirektion des Kantons Bern mit dem Antrag, die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät und der Rekurskommission seien nichtig zu erklären, eventuell aufzuheben. Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde am 21. Juni 2001 ab. Der Beschwerdeführer hielt sich von Mitte Juni bis anfangs August 2001 im Ausland auf und hatte die Post angewiesen, eingeschriebene Sendungen zurückzubehalten. Gegen diese Abschreibungsverfügung gelangte der Beschwerdeführer an die Erziehungsdirektion des Kantons Bern mit dem Antrag, die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät und der Rekurskommission seien nichtig zu erklären, eventuell aufzuheben. Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde am 21. Juni 2001 ab. Der Beschwerdeführer hielt sich von Mitte Juni bis anfangs August 2001 im Ausland auf und hatte die Post angewiesen, eingeschriebene Sendungen zurückzubehalten. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. August 2001 gelangte der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und beantragte, es seien die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 und der Rekurskommission vom 22. Dezember 2000 sowie der Entscheid der Erziehungsdirektion vom 21. Juni 2001 als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 28. Juni 2002 auf die Beschwerde nicht ein (Ziffer 1). Den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 bzw. der Abschreibungsverfügung der Rekurskommission der Universität vom 22. Dezember 2000 bzw. des Entscheids der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 wies das Gericht ab (Ziffer 2). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. August 2001 gelangte der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und beantragte, es seien die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 und der Rekurskommission vom 22. Dezember 2000 sowie der Entscheid der Erziehungsdirektion vom 21. Juni 2001 als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 28. Juni 2002 auf die Beschwerde nicht ein (Ziffer 1). Den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 bzw. der Abschreibungsverfügung der Rekurskommission der Universität vom 22. Dezember 2000 bzw. des Entscheids der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 wies das Gericht ab (Ziffer 2). C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. August 2002 stellt der Beschwerdeführer die Anträge, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2002 sei als nichtig, eventuell als ungültig aufzuheben (Ziffer 1) und die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät der Universität Bern vom 28. September 2000 und der Rekurskommission der Universität Bern vom 22. Dezember 2000 sowie der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 seien als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben (Ziffer 2). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst in der Vernehmlassung unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Es kann daher grundsätzlich nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid angefochten und im Falle der Gutheissung der Beschwerde aufgehoben werden. Eine Ausnahme macht das Bundesgericht dann, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen kantonalen Entscheides zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies trifft zu, falls entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder falls solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (<ref-ruling> E. 1a/aa mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weshalb auf Antrag Ziffer 2 nicht eingetreten werden kann. Es ist allein zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat, indem es auf dessen Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat und das Feststellungsbegehren abwies, dass die Verfügung der Klinik an Nichtigkeit leide. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Es kann daher grundsätzlich nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid angefochten und im Falle der Gutheissung der Beschwerde aufgehoben werden. Eine Ausnahme macht das Bundesgericht dann, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen kantonalen Entscheides zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies trifft zu, falls entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder falls solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (<ref-ruling> E. 1a/aa mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weshalb auf Antrag Ziffer 2 nicht eingetreten werden kann. Es ist allein zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat, indem es auf dessen Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat und das Feststellungsbegehren abwies, dass die Verfügung der Klinik an Nichtigkeit leide. 2. Als Verstoss gegen Art. 9 BV rügt der Beschwerdeführer, dass auf seine Eingabe an das Verwaltungsgericht vom 24. August 2001 wegen Ablaufs der Beschwerdefrist nicht eingetreten wurde. Da das bernische Recht die Frage nicht regle, wann eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gelte, und die fiktive Zustellung nach dem alten öffentlichen Postrecht ihre gesetzliche Grundlage verloren habe, sei ihm der Entscheid der Erziehungsdirektion erst am 2. August 2001 zugestellt worden, als er nach seiner Rückkehr die zurückbehaltene Post abgeholt habe. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vermöchten jedenfalls die frühere öffentlichrechtliche Fiktion nicht zu ersetzen und die Postordnung müsste wieder neu erlassen werden, ansonsten Art. 122 Abs. 1 BV verletzt werde. 2.1 Der Beschwerdeführer bemerkt zutreffend, dass gemäss der Praxis des Bundesgerichtes die Grundsätze, nach denen eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gilt, unbesehen der Änderung der Rechtsgrundlagen wie bis anhin gültig sind (<ref-ruling> E. 2a/aa). Danach gilt die Sendung, wenn der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird, jedoch spätestens am letzten Tag der siebentägigen Abholungsfrist (<ref-ruling> E. 1 S. 493; <ref-ruling> E. 4b/aa mit Hinweisen). Die Zustellfiktion betrifft in diesem Fall nicht die Frage, wie lange eine Sendung abgeholt werden kann, sondern orientiert sich an der diesbezüglichen Regel, um eine andere Frage zu beantworten: Es geht darum, den Zeitpunkt der Zustellung behördlicher Entscheide allgemein und verbindlich zu regeln. Für die verfügenden Behörden, allfällige Gegenparteien und die Rechtsmittelbehörden bedarf es einer klaren, einfachen und vor allem einheitlichen Regelung, die sich zwar an den allgemeinen Bedingungen der Zustellung orientiert, welche früher in der Postverordnung festgesetzt waren und heute in den allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, die jedoch angesichts ihrer Funktion nicht durch private Absprache wie etwa einen Zurückbehaltungsauftrag abgeändert werden kann (<ref-ruling> E.2b S. 35; <ref-ruling> E. 1 S. 493; vgl. auch Leuenberger, ZBJV 2002 S. 563f). 2.2 Der Beschwerdeführer verkennt den allgemeinen Grundsatz zur Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung einer eingeschriebenen behördlichen Sendung, wenn er entgegen dieser konstanten bundesgerichtlichen Praxis aus der Privatisierung der Post eine Änderung der Rechtslage ableiten will. Die konstante und allgemein bekannte Praxis, die materiell keinerlei Änderung erfahren hat, verstösst entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder gegen das Willkürverbot noch verletzt sie den Grundsatz von Treu und Glauben. Vielmehr ist sie jedem Rechtssuchenden bekannt, der sich um deren Kenntnis bemüht. Das Verwaltungsgericht hat somit ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Beschwerdeführers erkannt, dass diesem der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 am 28. Juni 2001, spätestens jedenfalls am 29. Juni 2001, zugestellt wurde und die 30-tägige Beschwerdefrist nach dem massgebenden kantonalen Recht daher in jedem Fall am 30. Juli 2001 ablief. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die kantonale Rechtsmittelfrist wäre unter der Voraussetzung gewahrt gewesen, dass ihm der angefochtene Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern am 28. oder 29. Juni 2001 zugestellt wurde. Er rügt auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte dadurch, dass das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen seine Beschwerde nicht materiell behandelt hat. Das Verwaltungsgericht ist ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte nach Ablauf der Rechtsmittelfrist auf die Beschwerde nicht eingetreten und hat daher nicht materiell geprüft, ob die Universitätsklinik zum Erlass der Verfügung über die Behandlungskosten für das Tier des Beschwerdeführers zuständig war. 2.2 Der Beschwerdeführer verkennt den allgemeinen Grundsatz zur Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung einer eingeschriebenen behördlichen Sendung, wenn er entgegen dieser konstanten bundesgerichtlichen Praxis aus der Privatisierung der Post eine Änderung der Rechtslage ableiten will. Die konstante und allgemein bekannte Praxis, die materiell keinerlei Änderung erfahren hat, verstösst entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder gegen das Willkürverbot noch verletzt sie den Grundsatz von Treu und Glauben. Vielmehr ist sie jedem Rechtssuchenden bekannt, der sich um deren Kenntnis bemüht. Das Verwaltungsgericht hat somit ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Beschwerdeführers erkannt, dass diesem der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 am 28. Juni 2001, spätestens jedenfalls am 29. Juni 2001, zugestellt wurde und die 30-tägige Beschwerdefrist nach dem massgebenden kantonalen Recht daher in jedem Fall am 30. Juli 2001 ablief. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die kantonale Rechtsmittelfrist wäre unter der Voraussetzung gewahrt gewesen, dass ihm der angefochtene Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern am 28. oder 29. Juni 2001 zugestellt wurde. Er rügt auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte dadurch, dass das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen seine Beschwerde nicht materiell behandelt hat. Das Verwaltungsgericht ist ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte nach Ablauf der Rechtsmittelfrist auf die Beschwerde nicht eingetreten und hat daher nicht materiell geprüft, ob die Universitätsklinik zum Erlass der Verfügung über die Behandlungskosten für das Tier des Beschwerdeführers zuständig war. 3. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der kantonalrechtlichen Zuständigkeitsordnung ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens geprüft, ob die vom Beschwerdeführer beanstandete Verfügung über die Behandlungskosten geradezu nichtig sei und hat diese Frage verneint. Der Beschwerdeführer rügt in dieser Hinsicht, die Behörden der veterinärmedizinischen Klinik der Universität Bern und die Rechtsmittelbehörden hätten sich mit der verfügungsmässigen Festsetzung der Behandlungsgebühr richterliche Kompetenzen angemasst und damit das Gebot der Gewaltenteilung im Sinne von Art. 66 der Kantonsverfassung sowie seinen Anspruch auf gesetzmässige, unparteiische und unabhängige Richter im Sinne der Art. 26 und 98 der Kantonsverfassung und von Art. 30 BV verletzt. Ausserdem bringt er vor, die Verfügung der Veterinärmedizinischen Fakultät der Universität Bern vom 28. September 2000 sei offensichtlich nichtig, weil es sich bei der strittigen Forderung um einen privatrechtlichen Anspruch handle. 3.1 Wenn der Beschwerdeführer zunächst die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Festlegung der Behandlungsgebühr als Verstoss gegen die Unabhängigkeit der Justiz (Art. 30 BV sowie Art. 66, 26 und 98 KV BE) erachtet, so verkennt er, dass ihm der Zugang zur Justiz durchaus offen gestanden hätte, wenn er die formellen Voraussetzungen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel eingehalten hätte. Dass nämlich das kantonale Verwaltungsgericht die Anforderungen an ein Gericht im Sinne der vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen nicht erfüllen würde, behauptet er zu Recht nicht. Wenn die umstrittene Behandlungsgebühr zunächst von den zuständigen Verwaltungsbehörden verfügungsweise festgelegt wird, bedeutet dies jedenfalls nicht, dass dem Beschwerdeführer der Zugang zu einem den Anforderungen von Art. 30 BV genügenden Gericht verweigert wurde. Vielmehr ist der Rechtsweg Folge der Qualifikation des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses als öffentlichrechtlich, wogegen sich der Beschwerdeführer denn auch eigentlich wendet, wenn er rügt, das Verwaltungsgericht habe in Verletzung verfassungsmässiger Rechte die Nichtigkeit der Verfügung über die Gebühr für die Behandlung seines Hundes verneint. 3.2 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil dargelegt, dass Nichtigkeit die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung bedeutet und ein staatlicher Hoheitsakt dann als nichtig zu betrachten ist, wenn er einen besonders schweren Mangel aufweist, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und dass Nichtigkeit nur dann angenommen werden kann, wenn die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Diese Voraussetzungen hat das Gericht im vorliegenden Fall verneint. Zunächst wird im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass die KKH einer öffentlichrechtlichen Anstalt angehöre, welche im Zusammenhang mit ihrer Bildungs- und Forschungsaufgabe Dienstleistungen erbringe, für die sie Gebühren erhebe und die hauptsächlich in Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags erfolgten. Veterinärmedizinische Behandlungen an der Universitätsklinik gelten nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid gleich wie Behandlungen an öffentlichen Spitälern im Humanbereich als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wobei mit Hilfe der ständigen Dienstleistungen insbesondere die Studierenden ausgebildet, Forschung ermöglicht oder andere im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeiten gewährleistet werden sollen. Da insofern die Tierkliniken öffentliche Interessen verfolgen und namentlich auch die Behandlungskosten durch Tarif vorgegeben und daher durch die Beteiligten nicht frei bestimmbar sind, hat das Verwaltungsgericht geschlossen, dass die Rechtsbeziehung zwischen der KKH und dem Beschwerdeführer als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei und jedenfalls keine Rede davon sein könne, dass die Veterinärmedizinische Fakultät offensichtlich in Verkennung ihrer sachlichen Zuständigkeit zu Unrecht verfügt habe. Die Nichtigkeit der Verfügungen der Fakultät würde zudem nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid die Rechtssicherheit erheblich gefährden. 3.3 Die Abgrenzung zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Rechtsverhältnissen ist im hier in Frage stehenden Bereich der medizinischen Behandlung in öffentlichen Kliniken entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keineswegs eindeutig. Sie hängt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich der Humanmedizin von der Ausgestaltung des kantonalen Rechts ab (<ref-ruling> E. 2 mit Verweisen, vgl. auch Brehm, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 32 zu Art. 61 OR). Diese Regel kann auch im Bereich der Veterinärmedizin angewendet werden. Wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Bern erkannte, nach dem massgebenden kantonalen Recht sei das Verhältnis zwischen dem universitären Tierspital und den Privatpersonen, welche die von der öffentlichen Klinik angebotenen Dienstleistungen für die Behandlung ihrer Kleintiere in Anspruch nehmen, angesichts der gesetzlichen Aufgaben dieser Klinik dem öffentlichen Recht zuzuordnen, so liegt darin jedenfalls kein Verstoss gegen Art. 49 BV, dessen Verletzung der Beschwerdeführer mit der behaupteten Verletzung von Art. 122 BV sinngemäss rügt. Die Kantone sind im Bereich universitärer Bildung und der in diesem Rahmen angebotenen tiermedizinischen Dienstleistungen nach wie vor zuständig, die Beziehungen ihrer Institutionen zu den Benützern öffentlichrechtlich zu regeln. Damit legiferieren sie nicht in einem vom Bundesgesetzgeber abschliessend geregelten Gebiet, es besteht - wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt - ein hinreichendes öffentliches Interesse am entsprechenden Angebot im Rahmen universitärer Bildung und Forschung und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die hier umstrittene Regelung dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widerstreiten sollte (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a S. 109; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 21). Aus den Theorien der Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, inwiefern das Verwaltungsgericht mit der Bejahung der kantonalen Zuständigkeit für den Erlass einer öffentlichrechtlichen Regelung Art. 49 BV verletzt haben sollte. Die sinngemäss erhobene Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes erweist sich damit als unbegründet. 3.4 Der Beschwerdeführer stellt im Übrigen nicht grundsätzlich in Frage, dass das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit behördlicher Entscheide zutreffend umschrieben hat; jedenfalls rügt er nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise, inwiefern welche verfassungsmässigen Rechte verletzt worden sein sollten, wenn das Verwaltungsgericht mit Hinweis auf die Praxis und die herrschende Lehre einen besonders schweren und offensichtlichen Mangel des behördlichen Entscheides zur Voraussetzung macht und zusätzlich verlangt, dass durch Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernstlich gefährdet würde. Diese beiden Voraussetzungen konnte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen verneinen. Dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung der massgebenden Bestimmungen des kantonalen Rechts in Willkür verfallen sein sollte, wenn es die Zuständigkeit der verfügenden Behörde bejahte bzw. nicht als offensichtlich fehlend erachtet, wird im Übrigen in der Beschwerde nicht behauptet. 3.4 Der Beschwerdeführer stellt im Übrigen nicht grundsätzlich in Frage, dass das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit behördlicher Entscheide zutreffend umschrieben hat; jedenfalls rügt er nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise, inwiefern welche verfassungsmässigen Rechte verletzt worden sein sollten, wenn das Verwaltungsgericht mit Hinweis auf die Praxis und die herrschende Lehre einen besonders schweren und offensichtlichen Mangel des behördlichen Entscheides zur Voraussetzung macht und zusätzlich verlangt, dass durch Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernstlich gefährdet würde. Diese beiden Voraussetzungen konnte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen verneinen. Dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung der massgebenden Bestimmungen des kantonalen Rechts in Willkür verfallen sein sollte, wenn es die Zuständigkeit der verfügenden Behörde bejahte bzw. nicht als offensichtlich fehlend erachtet, wird im Übrigen in der Beschwerde nicht behauptet. 4. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteikosten sind dagegen keine zuzusprechen (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 37 zu Art. 159 OG, S. 162).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. November 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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it

Fatti: A. Entrata in Svizzera il 15 aprile 2005, A.A._, cittadina senegalese (1974), vi si è sposata il 17 maggio successivo con E.A._ (1939), cittadino svizzero, ragione per la quale le è stato rilasciato un permesso di dimora. L'11 aprile 2006 è arrivato suo figlio C._ (1994), che ha ottenuto il 12 maggio 2006 un permesso di dimora (ricongiungimento familiare). Il 9 ottobre 2006 il Pretore del Distretto di Vallemaggia ha autorizzato i coniugi A._ a vivere separati. Il 6 febbraio 2007 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha quindi revocato il permesso di dimora di A.A._ e del figlio C._, invitandoli a lasciare la Svizzera. La decisione è cresciuta in giudicato incontestata e l'istanza di restituzione in intero contro il lasso dei termini presentata dagli interessati è stata respinta il 6 giugno successivo. Nel frattempo A.A._ ha dato alla luce D._ (2007), presunto figlio di E.A._ e quindi considerato cittadino svizzero. Dopo avere informato le autorità, il 18 giugno 2007, che si era riappacificato con la moglie, E.A._ è tornato a vivere con lei il 1° ottobre 2007. Il 15 luglio 2008 ha tuttavia comunicato alle autorità che voleva divorziare, motivo per cui nei confronti della consorte e del di lei figlio è stato riattivato il termine di partenza che era stato sospeso in seguito alla ripresa della convivenza. Sennonché, avendo i coniugi A._ affermato di avere risolto le loro divergenze coniugali, il 22 gennaio 2009 la Sezione della popolazione ha rilasciato a A.A._ e al figlio C._ un nuovo permesso di dimora con effetto dal 1° gennaio 2009 e regolarmente rinnovato fino al 31 dicembre 2011. Il 18 agosto 2009 B._ (2004) ha raggiunto la madre A.A._ in Svizzera ove le è stato rilasciato un permesso di dimora (ricongiungimento familiare). Il 3 marzo 2010 il Pretore di Locarno-Città ha autorizzato i coniugi A._ a vivere separati e ha affidato D._ alla custodia della madre. Alla fine del mese di aprile 2010 E.A._ ha lasciato l'abitazione coniugale e il 12 agosto successivo ha presentato una domanda di disconoscimento di paternità nei confronti di D._, essendo venuto a conoscenza che il bambino non era suo figlio. Il 18 settembre 2012 la Pretura penale ha condannato A.A._ alla pena pecuniaria di 10 aliquote giornaliere di fr. 30.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, alla multa di fr. 100.-- e al versamento alla parte civile di fr. 2'139.05 a titolo di risarcimento delle pretese civili, in quanto colpevole di ripetuta ingiuria e ripetuta minaccia. Il 3 dicembre 2012 è stata disconosciuta la paternità di E.A._ nei confronti di D._, il quale ha di conseguenza perso la cittadinanza svizzera. B. Nel frattempo, ossia il 5 dicembre 2011, la Sezione della popolazione ha revocato il permesso di dimora di A.A._ e, di riflesso quello dei figli B._ e C._. La decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato il 19 febbraio 2013 e in seguito dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 7 marzo 2014. Premesso che l'autorizzazione litigiosa era scaduta il 31 dicembre 2011, motivo per cui la causa andava esaminata unicamente dal profilo del rifiuto del rinnovo della stessa, la Corte cantonale ha ritenuto, in sintesi, che l'interessata non poteva appellarsi né all'art. 42 LStr (non vivendo più in comunione domestica con il marito dall'aprile 2010), né all'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr (i consorti non avendo convissuto in maniera ininterrotta durante tre anni né mantenuto quando erano separati la comunione famigliare e non essendosi l'insorgente integrata con successo nel nostro Paese), né all'art. 50 cpv. 1 lett. b LStr (non essendo stata ella vittima di maltrattamenti e non apparendo la sua reintegrazione sociale nel paese d'origine fortemente compromessa). In ogni caso l'autorizzazione litigiosa non andrebbe prorogata perché sarebbero dati i motivi di estinzione di cui all'art. 51 cpv. 2 lett. a LStr. Infine anche il rientro in Patria dei figli B._ e C._ appariva esigibile, così come quello di D._, il quale avendo perso la cittadina svizzera in seguito all'azione in disconoscimento di paternità di E.A._, non fruiva più di un diritto di residenza in Svizzera. C. Il 14 aprile 2014 A.A._ ha presentato, a nome suo e dei suoi tre figli, un ricorso dinanzi al Tribunale federale, nel quale ritiene che la pronuncia contestata sia sproporzionata e ingiustificata, affermando di essersi integrata nel nostro Paese e lamentando che la situazione dei figli non sia stata sufficientemente considerata. Chiede inoltre che sia conferito effetto sospensivo al ricorso. Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti.

Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 372 e rinvio). 1.2. La ricorrente ha omesso di precisare per quale via di diritto voleva procedere. Tale imprecisione non comporta comunque alcun pregiudizio, nella misura in cui il suo allegato adempie alle esigenze formali del tipo di ricorso esperibile (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 382). 1.3. L'impugnativa è stata presentata contro una decisione di ultima istanza cantonale in una causa di diritto pubblico; va quindi esaminato se la stessa sia ricevibile quale ricorso in materia di diritto pubblico. Giusta l'art. 83 lett. c n. 2 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 189). 1.4. La procedura ha preso avvio dalla revoca del permesso di dimora a suo tempo concesso alla ricorrente. Quando tale provvedimento è stato esaminato dalla Corte cantonale, detto permesso aveva però già perso di validità. Sennonché, dato che il giudizio governativo si era pronunciato anche sul diritto al rinnovo del permesso di soggiorno, il Tribunale cantonale amministrativo ha trattato la fattispecie sotto questo profilo (cfr. sentenza impugnata, consid. 1 pag. 5). Solo quest'ultimo aspetto è di conseguenza oggetto di litigio (sentenza 2C_788/2013 del 25 gennaio 2014, consid. 1). 1.5. La ricorrente ritiene di avere un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora sulla base dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr. Non risultando questa conclusione d'acchito insostenibile, occorre pertanto ammettere il sussistere di un diritto, secondo quanto richiesto dall'art. 83 lett. c cifra 2 LTF, a presentare un ricorso in materia di diritto pubblico. In che misura le condizioni per il rinnovo del permesso siano davvero rispettate è infatti questione di merito, che come tale dev'essere trattata (sentenza 2C_304/2009 del 9 dicembre 2009 consid. 1.1, non pubblicato in <ref-ruling>). L'impugnativa, presentata in tempo utile (<ref-law>) da persona legittimata ad agire (<ref-law>) è quindi ricevibile quale ricorso in materia di diritto pubblico. 1.6. Ciò non è invece il caso dei documenti allegati al gravame che configurano dei nuovi mezzi di prova, inammissibili ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling>). 2. 2.1. La ricorrente non rimette in discussione la sentenza impugnata riguardo al fatto che nulla può dedurre dagli art. 42 e 50 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LStr né dall'art. 8 CEDU, rispettivamente che sono adempiute in concreto le condizioni previste dall'art. 51 cpv. 2 lett. a LStr che portano all'estinzione di un'autorizzazione di soggiorno. In merito a questi aspetti, che non occorre più di conseguenza riesaminare in questa sede, ci si limita a rinviare ai pertinenti considerandi del giudizio contestato (cfr. sentenza cantonale pag. 7 consid. 4, pag. 10 seg. consid. 5.3 e pag. 11 seg. consid. 6). 2.2. Ella fonda la sua argomentazione sull'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr, segnatamente sul fatto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, la sua integrazione in Svizzera sarebbe avvenuta con successo. Al riguardo rileva di vivervi da quasi dieci anni e, anche se attualmente beneficia di prestazioni della pubblica assistenza, fa valere di avere cercato, senza successo, del lavoro. Aggiunge poi che anche se non ha avuto un comportamento irreprensibile, la sanzione emanata nei suo confronti non è comunque grave. Pure se la sua integrazione non ha nulla di eccezionale, a suo avviso la stessa è comunque riuscita. La critica è inconferente. Innanzitutto la ricorrente dimentica che le condizioni poste per potersi appellare all'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr - secondo il quale dopo lo scioglimento del matrimonio o della comunità familiare, il diritto del coniuge al rilascio e alla proroga del permesso di dimora in virtù dell'art. 42 LStr risulta preservato a condizione che l'unione coniugale sia durata almeno tre anni e l'integrazione sia avvenuta con successo - devono essere adempiute cumulativamente, ciò che non è il suo caso. La ricorrente infatti nulla obietta alle conclusioni della Corte cantonale secondo le quali la sua unione coniugale non è durata tre anni, non avendo la coppia convissuto durante il citato periodo in maniera ininterrotta (cfr. giudizio querelato pag. 7 consid. 5.1). La ricorrente tralascia parimente che, come ricordato dai giudici ticinesi, un'integrazione è considerata avvenuta con successo quando lo straniero ha un'attività regolare, non dipende dall'assistenza pubblica, rispetta l'ordine pubblico nonché conosce e parla la lingua nazionale del suo luogo di residenza, ciò che non è all'evidenza il suo caso: ella ha percepito a diverse occasioni prestazioni assistenziali, non ha mai lavorato ed è stata condannata per ripetuta ingiuria e ripetuta minaccia (cfr. sentenza impugnata pag. 9, secondo paragrafo). Ne discende che il riconoscimento di un permesso di dimora sulla base dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr dev'essere pertanto escluso. 2.3. Per quanto concerne i figli minorenni, i quali desiderano ottenere un permesso di soggiorno per potere rimanere in Svizzera con la madre, la loro domanda va disattesa: non fruendo ella di un diritto al rinnovo della propria autorizzazione, ne discende che il soggiorno in Svizzera deve essere negato anche ai figli (sentenza 2C_73/2012 del 25 marzo 2013 consid. 3). Per quanto riguarda invece il figlio maggiorenne, la ricorrente non pretende che egli vanta un diritto ad ottenere un eventuale rinnovo del proprio permesso di dimora in virtù della legislazione interna o convenzionale oppure di un trattato bilaterale concluso con il suo paese d'origine. Nei suoi confronti non è quindi data la via del ricorso in materia di diritto pubblico. 2.4. Per i motivi illustrati, il ricorso, in quanto ammissibile, si avvera pertanto manifestamente infondato e va quindi respinto in base alla procedura semplificata dell'<ref-law>. 3. 3.1. Con l'evasione del ricorso, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 3.2. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. In quanto ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione alla ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale della migrazione.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: A. Ressortissante marocaine née le 10 mars 1975, A._ est entrée en Suisse en avril 1997 au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 30 avril 1997. Le 19 février 1998, elle a contracté mariage avec B._, citoyen suisse né le 18 décembre 1958, et a obtenu une autorisation de séjour annuelle. Aucun enfant n'est issu de cette union. Le 8 mars 2002, A._ a déposé une demande de naturalisation facilitée. Lors de l'instruction, la requérante et son époux ont contresigné, le 27 novembre 2002, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective et stable, résider à la même adresse et n'envisager ni séparation, ni divorce. Par décision du 17 décembre 2002, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a accordé la naturalisation requise. Le 9 juillet 2003, B._ a introduit une requête unilatérale de divorce. Il motivait sa demande principalement par le fait que l'intéressée l'avait uniquement épousé pour obtenir la régularisation de ses conditions de séjour en Suisse, qu'elle entretenait une relation extra-conjugale et qu'elle s'était toujours arrangée pour ne pas avoir de congés ou de vacances en même temps que lui. Les époux ont signé une convention commune de divorce le 7 août 2003 et la dissolution de leur mariage a été prononcée le 5 janvier 2004. Dans ses considérants, le tribunal a retenu que B._ n'avait pas confirmé la teneur de son courrier du 9 juillet 2003. Le 13 juillet 2005, A._ a déposé un nouveau dossier auprès du Service fribourgeois de l'état civil et des naturalisations en vue de son mariage avec un ressortissant marocain. B. Le 22 décembre 2005, l'Office fédéral a informé A._ de son intention d'ouvrir une procédure visant à l'annulation de sa naturalisation facilitée. Dans ses observations du 20 février 2006, l'intéressée a contesté avoir épousé B._ dans le seul but d'obtenir le passeport suisse. Elle a exposé que le désaccord au sein du couple résidait dans le fait qu'elle désirait avoir des enfants, contrairement à son ex-époux. Celui-ci, énervé par son souhait répété de créer enfin une famille, avait déposé une requête de divorce en alléguant des faits qu'il n'avait pas confirmé en audience. Interrogé le 31 mars 2006, B._ a affirmé que les problèmes conjugaux avaient débuté dans le courant de l'été 2003 en raison du désaccord des époux sur une descendance commune et que la décision de se séparer avait été prise en juin 2003. Il a par ailleurs précisé que le contenu de sa demande de divorce du 9 juillet 2003 ne correspondait pas à la vérité, soutenant au contraire que son ex-épouse était aimable et n'avait jamais entretenu de relations extra-conjugales pendant le mariage. Il n'avait jamais accompagné celle-ci au Maroc parce qu'il avait peur de prendre l'avion. Enfin, il a assuré qu'aucun événement particulier n'était intervenu après la naturalisation facilitée de l'intéressée qui aurait pu mettre en péril leur couple. Par décision du 12 décembre 2006, l'Office fédéral a prononcé, avec l'assentiment des autorités cantonales compétentes, l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à A._. C. L'intéressée a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée. Elle a notamment soutenu que son objectif était de fonder une famille. Elle a exposé avoir été enceinte quelque mois après son mariage avec B._ et avoir mis volontairement fin à cette grossesse par un avortement, tout en faisant croire à son mari qu'il s'agissait d'un accident. Elle a expliqué avoir usé de ce subterfuge parce que l'aveu d'un avortement aurait permis à son époux de penser qu'elle avait entériné son opposition, alors qu'un accident signifiait que la question d'une nouvelle grossesse pourrait se poser à l'avenir. Aussi cette hypothèse s'est-elle réalisée cinq ans plus tard par son désir insistant d'avoir une descendance, ce qui avait eu pour conséquence de raviver les tensions au sein du couple. Le 22 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de A._. Il a considéré en substance que l'examen des faits pertinents de la cause, ainsi que leur déroulement chronologique, amenaient à la conclusion que l'intéressée avait obtenu la naturalisation facilitée sur la base de déclarations mensongères et d'une dissimulation des faits essentiels. Celle-ci n'avait par ailleurs pas rendu vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer la rupture ou la détérioration du lien conjugal. D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 avril 2009 et de dire que sa naturalisation facilitée n'est pas annulée. Le Tribunal administratif fédéral ainsi que l'Office fédéral ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué émane du Tribunal administratif fédéral et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à la recourante, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'art. 83 let. b LTF n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, la recourante possède la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière. 2. Conformément aux art. 41 al. 1 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0) et 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'Office fédéral des migrations peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels. 2.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit donc pas qu'elle ait été accordée alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est pas besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou qu'il l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 5A.22/2006 du 13 juillet 2006 consid. 2.2). La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine liberté d'appréciation à l'autorité compétente, qui doit toutefois s'abstenir de tout abus dans l'exercice de celle-ci. Commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115; <ref-ruling> consid. 4a p. 101 et les arrêts cités). 2.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'art. 19 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (art. 37 LTAF). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 13 al. 1 let. a PA; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore dans son propre intérêt, de renverser cette présomption (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.). S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 486), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'ait pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune (<ref-ruling> consid. 3 p. 165 s.; arrêt 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités). 3. En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que la recourante a déposé une demande de naturalisation facilitée le 8 avril 2002. Les époux A._ et B._ ont signé une déclaration commune attestant de la stabilité de leur union le 27 novembre 2002 et la naturalisation a été accordée à la recourante le 17 décembre 2002. Environ six mois plus tard, soit en juin 2003, les époux se sont séparés et le 9 juillet 2003 B._ a déposé une demande de divorce. Le 27 août 2003, les époux ont fait parvenir au greffe du tribunal une convention commune de divorce. La dissolution de leur mariage a été prononcée le 5 janvier 2004. Le 13 juillet 2005, soit moins de dix-huit mois plus tard, la recourante a entrepris des démarches auprès du Service fribourgeois de l'état civil et des naturalisations en vue de la conclusion d'un mariage avec un ressortissant marocain, né le 13 avril 1974; le nouveau mariage a été conclu le 24 janvier 2006. Le Tribunal administratif fédéral a estimé que ces éléments et leur enchaînement chronologique relativement rapide étaient de nature à fonder la présomption de fait que la stabilité requise du mariage n'existait déjà plus au moment de la déclaration de vie commune le 27 novembre 2002, à tout le moins lors du prononcé de la naturalisation facilitée du 17 décembre 2002. L'expérience générale de la vie enseigne en effet qu'un ménage uni depuis plusieurs années ne se brise pas en une période aussi brève, soit un laps de temps aussi court que celui qui, en l'espèce, s'est écoulé entre la déclaration relative à la vie commune (le 27 novembre 2002) et l'ouverture d'une procédure de divorce (Ie 9 juillet 2003) sans qu'un événement extraordinaire en soit la cause et sans que les conjoints en aient eu le pressentiment. La recourante ne conteste aucun de ces éléments, lesquels sont propres à entraîner la présomption que sa naturalisation a été obtenue frauduleusement. Elle allègue certes que c'est "un constat faux que de parler d'un remariage relativement rapide, deux ans après le divorce"; le Tribunal administratif fédéral n'a cependant pas retenu cette circonstance pour établir la présomption, mais il a fondé celle-ci sur la rapide séparation du couple, survenue seulement six mois mois après la signature de la déclaration commune du 27 novembre 2002. Selon la jurisprudence précitée, il incombait dès lors à la recourante de renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire, susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune. 4. La recourante soutient que la cause de la rupture irrémédiable a été le refus persistant de son ex-mari d'avoir une descendance commune. Enceinte en 1998, elle avait avorté parce qu'il ne voulait pas d'enfant. Elle était revenue à charge en 2003 et avait dû constater que B._ n'avait pas changé d'avis, de sorte qu'il ne restait plus qu'à dissoudre le mariage. Dans ses déclarations du 13 octobre 2005, B._ a effectivement affirmé que les difficultés relationnelles du couple étaient dues au désir de son ex-épouse d'avoir un enfant. Les problèmes conjugaux avaient commencé dès l'été 2003, car c'est au cours de la dernière année de leur mariage que la recourante s'était montrée insistante sur cette question. Les explications des intéressés ne convainquent pas: si le désaccord des époux relatif à la question des enfants a effectivement été le motif essentiel de la rupture, on peine à croire qu'il soit survenu de manière inattendue et subite après cinq ans de mariage. Comme l'a relevé le Tribunal administratif fédéral, il n'est pas vraisemblable que l'insistance de la recourante ait été de nature à provoquer, à elle seule, la désunion du couple dans le laps de temps de sept mois qui sépare la décision de naturalisation et l'ouverture de la procédure de divorce. En effet, les éventuelles difficultés qui peuvent surgir entre époux, après plusieurs années de vie commune, dans une communauté de vie effective, intacte et stable, n'entraînent la séparation, selon l'expérience générale, qu'au terme d'un processus prolongé de dégradation des rapports conjugaux, en principe entrecoupés de tentatives de réconciliation (cf. arrêt 5A.11/2006 du 27 juin 2006 consid. 4.1 et arrêt 5A.18/2003 du 19 novembre 2003 consid. 2.2). A cela s'ajoute qu'en épousant une personne alors âgée de près de quarante ans et déjà père d'un enfant adulte né d'un précédent mariage, la recourante ne pouvait ignorer que la perspective d'avoir des enfants communs était restreinte. Ce d'autant plus qu'en 1998, soit l'année même de la conclusion du mariage, elle dit avoir subi un avortement car elle savait que B._ était opposé à une descendance commune. Le désaccord des époux sur cette question apparemment primordiale pour la recourante existait ainsi dès le début du mariage et posait indéniablement déjà problème au moment où les conjoints ont signé la déclaration commune du 27 novembre 2002. On ne voit pas comment la recourante pouvait espérer faire subitement changer d'avis son mari en 2003, soit cinq ans après la première grossesse, alors que son opposition avait apparemment toujours été claire et qu'il avait entre-temps dépassé la quarantaine; l'intéressée relève elle-même à ce propos qu'"un père dans la quarantaine peut hésiter d'abord devant la perspective de recommencer ab ovo l'éducation d'un enfant" (mémoire de recours p. 6). Du reste, elle est peu crédible lorsqu'elle allègue avoir menti à son époux au sujet de l'avortement parce qu'un tel aveu aurait permis à celui-ci de penser qu'elle avait entériné sa décision, alors que l'hypothèse de l'accident signifiait que la question d'une nouvelle grossesse pouvait se poser à l'avenir. De même, on peut souligner que B._ n'a pas pu expliquer pourquoi dans sa demande de divorce du 9 juillet 2003 il a invoqué comme motif le fait que la recourante l'avait épousé uniquement pour obtenir la régularisation de ses conditions de séjour, qu'elle entretenait une liaison extraconjugale et qu'elle s'était toujours arrangée pour ne pas avoir des congés ou des vacances en même temps que lui, alors qu'au cours de la procédure devant l'Office fédéral il a spontanément exposé que la seule et unique cause de la séparation était le désaccord au sujet des enfants. Dans ces circonstances, il apparaît que la recourante n'a pas réussi à rendre vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal et que les éléments avancés ne permettent pas de renverser la présomption établie. Il en découle que les conditions d'application de l'art. 41 LN sont remplies et que le Tribunal administratif fédéral n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant l'annulation de la naturalisation facilitée octroyée à la recourante, ce qui rend superflu l'examen du bien-fondé des autres indices retenus par le Tribunal administratif fédéral à l'appui de sa conviction. 5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, le 31 août 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Féraud Mabillard

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300']

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fr

Faits: Faits: A. A._, né en 1942, bénéficie d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1er février 1994, ainsi que d'une prestation complémentaire à cette assurance à compter du 1er décembre 1995. Il est père d'un fils né en 1978, d'un premier mariage, qui est invalide et dont il s'occupe. L'assuré et son épouse N._, née en 1968, ont six enfants, qui sont nés entre 1995 et 2003. Par décision du 28 janvier 1999, l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève (l'OCPA) a fixé le montant des prestations complémentaires à l'AI auxquelles A._ avait droit à partir du 1er février 1999, soit 738 fr. pour la prestation relevant de la LPC et 1'303 fr. pour les prestations de droit cantonal. Dans son calcul, l'administration a tenu compte d'un gain potentiel de l'épouse de 32'920 fr. par an, qu'elle a imputé jusqu'à concurrence de 20'946 fr. Par ailleurs, une somme mensuelle de 500 fr. a été retenue en compensation de prestations perçues à tort. L'assuré a formé une réclamation contre cette décision, en alléguant qu'il ne pouvait s'occuper du foyer et que son épouse, née en 1968 et mère de plusieurs enfants en bas âge, n'était pas en mesure d'exercer une activité lucrative. Par la suite, l'OCPA a rendu d'autres décisions portant sur le droit de l'assuré aux prestations complémentaires de l'AI. Dans celles-ci (singulièrement les 14 juillet et 14 août 2000, 3 janvier et 13 mars 2001), l'OCPA a tenu compte d'un gain annuel potentiel de l'épouse de 20'946 fr. (de mars à mai 1999, puis de mai à décembre 2000) et de 21'506 fr (depuis janvier 2001). L'administration n'a pas pris de gains potentiels en considération durant les mois où l'épouse de l'assuré était enceinte ni durant les deux mois qui ont suivi la naissance de son quatrième enfant (le 22 février 2000). Par décision sur réclamation du 30 mars 2001, l'OCPA a confirmé sa décision du 2 février 1999 (recte : 28 janvier 1999). Par décision sur réclamation du 30 mars 2001, l'OCPA a confirmé sa décision du 2 février 1999 (recte : 28 janvier 1999). B. A._ a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève), en concluant à ce qu'aucun gain hypothétique ne fût pris en considération pour son épouse. Il a par ailleurs demandé que les mensualités de 500 fr., retenues du 1er avril 1999 au 1er août 2000 en compensation de prestations versées à tort, lui fussent restituées. Le 1er avril 2003, N._ a déposé une demande de prestations de l'AI. Par lettre du 10 septembre 2003, l'OCPA a invité la juridiction cantonale de recours à suspendre l'instruction de la cause qui l'oppose à A._ jusqu'à droit connu sur la demande du 1er avril 2003. Le Tribunal cantonal des assurances sociales a rendu un jugement le 25 septembre 2003, qui a toutefois été annulé pour composition irrégulière de l'autorité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 30 avril 2004, P 4/04). Par jugement du 28 septembre 2004, la juridiction cantonale a refusé de suspendre l'instance. Elle a admis partiellement le recours en ce sens qu'aucun gain potentiel pour l'épouse ne devait être pris en considération (ch. 1 du dispositif). Par ailleurs, elle a rejeté la demande tendant à obtenir la restitution des sommes retenues mensuellement (500 fr.) du 1er avril 1999 au 31 juillet 2000 (ch. 2 du dispositif) et alloué une indemnité de dépens de 1'500 fr. (ch. 3 du dispositif). Par jugement du 28 septembre 2004, la juridiction cantonale a refusé de suspendre l'instance. Elle a admis partiellement le recours en ce sens qu'aucun gain potentiel pour l'épouse ne devait être pris en considération (ch. 1 du dispositif). Par ailleurs, elle a rejeté la demande tendant à obtenir la restitution des sommes retenues mensuellement (500 fr.) du 1er avril 1999 au 31 juillet 2000 (ch. 2 du dispositif) et alloué une indemnité de dépens de 1'500 fr. (ch. 3 du dispositif). C. L'OCPA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal cantonal afin qu'il suspende l'instance jusqu'à l'issue de la demande de prestations AI déposée par N._. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement cantonal dans la mesure où celui-ci ne prend aucun gain hypothétique de l'épouse en compte dans le calcul de la prestation complémentaire de l'assuré. Ce dernier conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à des observations.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'<ref-law>. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). L'allocation ou la restitution des prestations complémentaires n'est donc pas soumise aux mêmes voies de recours selon qu'elle est régie par le droit cantonal ou par le droit fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 2a). Cela étant, la Cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de droit administratif que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral. Cela étant, la Cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de droit administratif que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral. 2. 2.1 Le présent litige est issu de la décision du 30 mars 2001 qui confirme, sur réclamation, la décision du 28 janvier 1999. Il porte sur la prise en compte, dans le calcul de la prestation complémentaire à l'AI de l'intimé, d'un gain hypothétique de son épouse de 20'946 fr. par an depuis mars 1999 et de 21'506 fr depuis janvier 2001, à l'exception des périodes où elle était enceinte et durant celles qui correspondent au congé maternité de deux mois (lettre de l'OCPA du 28 juillet 2000). 2.2 En premier lieu, il convient d'examiner si les premiers juges auraient dû suspendre le procès jusqu'à ce que l'office AI ait statué sur la demande de prestations que N._ avait déposée le 1er avril 2003. Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Pour ce motif, la demande de prestations que N._ a présentée le 1er avril 2003 ne saurait être prise en considération pour apprécier la légalité de la décision du 30 mars 2001, rendue deux ans plus tôt. Ses troubles de santé n'ont été documentés pour la première fois qu'à partir du 19 juillet 2002 par le docteur H._ (qui attestait que sa patiente était actuellement en traitement et qu'elle était empêchée d'effectuer son travail ménager) et l'on ne dispose d'aucun avis médical qui eût clairement permis d'admettre rétrospectivement que N._ était déjà incapable de travailler de mars 1999 à mars 2001. Les premiers juges ont donc renoncé à juste titre à suspendre l'instance, si bien que les conclusions du recourant sont à cet égard mal fondées. Les premiers juges ont donc renoncé à juste titre à suspendre l'instance, si bien que les conclusions du recourant sont à cet égard mal fondées. 3. La question du remboursement de sommes perçues indûment, par mensualités de 500 fr., n'est plus litigieuse en procédure fédérale. En effet, à défaut d'un recours interjeté en temps utile, le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué est entré en force. 3. La question du remboursement de sommes perçues indûment, par mensualités de 500 fr., n'est plus litigieuse en procédure fédérale. En effet, à défaut d'un recours interjeté en temps utile, le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué est entré en force. 4. 4.1 Les premiers juges ont considéré que l'exercice d'une activité lucrative n'était pas exigible de la part de l'épouse de l'intimé, parce qu'elle était mère de trois enfants très jeunes dès 1998, puis de quatre dès 2000, qu'elle n'a aucune formation professionnelle, qu'elle ne parle pas bien le français, et que son époux, en raison de son état de santé, ne peut l'aider. Ils ont revanche estimé qu'une révision du dossier devrait être prévue par l'OCPA lorsque le plus jeune des enfants aura atteint l'âge de la scolarité. 4.2 Selon l'art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette disposition est directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> s. consid. 3b; VSI 2001 p. 127 s. consid. 1b). Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressée qu'elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (<ref-ruling> consid. 3c). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (<ref-ruling> consid. 3a; VSI 2001 p. 128 consid. 1b; consid. 2 de l'arrêt T. du 9 février 2005, P 40/03, résumé in RDT 60/2005 p. 127). L'exercice d'une activité lucrative, par l'épouse, s'impose en particulier lorsque son mari n'est pas en mesure de le faire à raison de son invalidité, car il incombe à chacun de contribuer à l'entretien et aux charges du ménage. A l'inverse, l'époux peut être appelé à fournir sa contribution d'entretien sous la forme de la tenue du ménage (consid. 2b de l'arrêt VSI 2001 p. 130). En pareilles circonstances, si l'épouse renonce à exercer une activité lucrative exigible de sa part, il y a lieu de prendre en compte un revenu hypothétique après une période dite d'adaptation (consid. 4.2 de l'arrêt T., précité). 4.3 Eu égard à ces critères, on ne saurait suivre le raisonnement des juges cantonaux. En effet, bien que l'épouse de l'intimé n'ait aucune formation professionnelle, son jeune âge (elle est née 1968) et ses connaissances de la langue française (qui sont correctes, selon un procès-verbal du 28 septembre 2000) lui permettent assurément de mettre sa capacité de gain à profit dans une activité ne requérant pas de qualifications particulières, au moins à temps partiel, durant les périodes où elle n'en est pas empêchée pour cause de maternité. La situation serait certes différente si l'intimé n'était pas en mesure de s'occuper de ses enfants, pour la plupart en bas âge. Pareille éventualité n'est toutefois pas réalisée, car l'intimé, qui n'exerce pas d'activité lucrative, reconnaît expressément qu'il prend soin de son fils majeur qui est invalide. Par-là, il démontre que son état de santé ne l'empêcherait pas d'exercer la surveillance de ses autres enfants en l'absence momentanée de son épouse, contrairement à ce qu'il allègue. Quant aux revenus que N._ pourrait retirer annuellement d'une activité lucrative (20'946 fr. depuis mars 1999; 21'506 fr depuis janvier 2001), ils ne sont pas contestables. On observera que ces montants (environ 1'750 fr. par mois) correspondent à peu près à la moitié de ceux qui ressortent des statistiques salariales de l'enquête suisse sur la structure des salaires publiée par l'Office fédéral de la statistique, soit 3'505 fr. par mois (valeur standardisée) pour des travaux simples et répétitifs (niveau 4) exercés à plein temps par une femme, toutes activités confondues dans le secteur privé en 1998 (cf. table TA1, p. 25), respectivement 3'658 fr. pour l'année 2000 (cf. table TA1, p. 31). En d'autres termes, en tenant compte des sommes de 20'946 fr. et 21'506 fr., respectivement, à titre de gain potentiel annuel de l'épouse, le recourant n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. On ajoutera que le recourant avait déjà tenu compte d'un gain potentiel de l'épouse dans une précédente décision du 19 octobre 1998, si bien que la période d'adaptation dont il est question au consid. 4.2 de l'arrêt T., précité, était écoulée le 1er mars 1999, date à partir de laquelle la prise en considération d'un tel gain est litigieuse. 4.4 Dans plusieurs décisions postérieures à celles du 28 janvier 1999 (14 juillet et 14 août 2000, 3 janvier et 13 mars 2001), le recourant a tenu compte d'un gain d'activité potentiel de l'épouse dans le calcul des prestations complémentaires afférentes à la période s'étendant du 1er mars au 31 mai 1999, puis à partir du 1er mai 2000. L'intimé n'a pas contesté formellement chacune de ces décisions (voir ses explications du 6 septembre 2000). Le recourant a toutefois confirmé, dans sa décision sur réclamation litigieuse du 30 mars 2001, le principe de la prise en compte de gains d'activité potentiel de l'épouse jusqu'à cette date-là, si bien que ce point est soumis à l'examen du juge. Eu égard aux naissances des enfants M._, le 15 décembre 1998, puis R._, le 22 février 2000, le recourant a tenu compte à juste titre d'un gain potentiel de l'épouse de mars à mai 1999, puis à nouveau à partir de mai 2000. Comme N._ a mis au monde un cinquième enfant, D._ le 11 juillet 2001, le calcul de la prestation complémentaire de l'intimé devra être revu de ce chef, le gain potentiel de l'épouse en étant supprimé à partir de novembre 2000. Il s'ensuit que la décision litigieuse du 30 mars 2001 doit être réformée dans cette mesure. Eu égard aux naissances des enfants M._, le 15 décembre 1998, puis R._, le 22 février 2000, le recourant a tenu compte à juste titre d'un gain potentiel de l'épouse de mars à mai 1999, puis à nouveau à partir de mai 2000. Comme N._ a mis au monde un cinquième enfant, D._ le 11 juillet 2001, le calcul de la prestation complémentaire de l'intimé devra être revu de ce chef, le gain potentiel de l'épouse en étant supprimé à partir de novembre 2000. Il s'ensuit que la décision litigieuse du 30 mars 2001 doit être réformée dans cette mesure. 5. Le recourant, qui succombe partiellement, est redevable d'une indemnité réduite de dépens à l'intimé (art. 159 al. 1 OJ). Quant aux conditions d'octroi de l'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 OJ), elles sont réalisées pour la part des honoraires d'avocat qui excèdent l'indemnité de dépens réduite. L'attention de l'intimé est cependant attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal, s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). Le jugement attaqué du 28 septembre 2004, de même que le recours de droit administratif de l'OCPA du 29 octobre 2004, constituent une simple répétition des actes de procédure qui figurent au dossier de la cause P 4/04. L'intimé, qui avait répondu sur le fond dans cette précédente affaire, avait obtenu gain de cause pour un motif formel et s'était vu allouer une indemnité de dépens de 2'000 fr. Il convient d'en tenir compte pour fixer les honoraires du mandataire qui le représente à nouveau.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est partiellement admis en ce sens que le ch. 1 du dispositif du jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève du 28 septembre 2004 est réformé comme suit : « Le recours est partiellement admis et la décision de l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève du 30 mars 2001 est réformée en ce sens qu'aucun gain potentiel pour Madame N._ ne doit être pris en considération à partir du 1er novembre 2000, le recours étant rejeté pour le surplus. La cause est renvoyée audit office afin qu'il fixe à nouveau le montant de la prestation complémentaire à laquelle Monsieur N._ a droit à partir du 1er novembre 2000 ». « Le recours est partiellement admis et la décision de l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève du 30 mars 2001 est réformée en ce sens qu'aucun gain potentiel pour Madame N._ ne doit être pris en considération à partir du 1er novembre 2000, le recours étant rejeté pour le surplus. La cause est renvoyée audit office afin qu'il fixe à nouveau le montant de la prestation complémentaire à laquelle Monsieur N._ a droit à partir du 1er novembre 2000 ». 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale. 3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale. 4. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Jean-Marie Faivre, non couverts par les dépens, sont fixés à 1'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal. 4. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Jean-Marie Faivre, non couverts par les dépens, sont fixés à 1'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 6 février 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']

02070a80-5d88-4943-9f3d-d2b34f5ad13e

fr

Considérant en fait et en droit: 1. A._ fait l'objet d'une procédure pénale instruite par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois pour calomnie, subsidiairement diffamation, injure, utilisation abusive d'une installation de télécommunication, menaces et violation de domicile, sur plaintes de B._, C._ et D._. La procureure en charge de la procédure a refusé de faire droit à la requête de A._ tendant à la fixation d'une audience de conciliation au terme d'une décision rendue le 1er février 2012 que la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmée sur recours de la prévenue par arrêt du 13 février 2012. Par courrier du 30 mars 2012, A._ a déposé un recours en matière pénale contre cet arrêt auprès du Président de la Chambre des recours pénale que celui-ci a transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence. Il n'a pas été demandé de réponse au recours. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. L'arrêt attaqué confirme en dernière instance cantonale le refus de la procureure de fixer une audience de conciliation. Il ne met pas fin à la procédure pénale ouverte contre la recourante et revêt un caractère incident. Il ne s'agit pas d'une décision séparée portant sur la compétence ou sur une demande de récusation de sorte que l'<ref-law> n'est pas applicable. Le recours en matière pénale n'est recevable contre une telle décision que si elle est de nature à causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable se rapporte à un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable à la partie recourante (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 173); un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 4 p. 95). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure. En tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 263). La recourante ne s'exprime nullement sur cette condition, comme il lui appartenait de le faire (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 525). L'existence d'un préjudice irréparable de nature juridique n'est au demeurant pas évidente. Hormis le cas visé à l'<ref-law>, dont A._ ne prétend pas qu'il entrerait en considération en l'espèce, le prévenu n'a pas un droit à la tenue d'une audience de conciliation au stade de l'instruction, dont la violation pourrait conduire à un tel préjudice. Si la recourante devait être renvoyée en jugement à raison des faits qui lui sont reprochés, elle pourra renouveler sa demande de conciliation auprès de la direction de la procédure (<ref-law>). S'il devait être donné suite à cette requête et si la conciliation devait aboutir, la procédure pénale pourrait être close sans autre préjudice pour la recourante qu'un allongement de celle-là, qui constitue un pur dommage de fait. Le refus du Ministère public de tenir une audience de conciliation confirmé en dernière instance cantonale n'est donc pas de nature à exposer la recourante à un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>. L'hypothèse visée à l'<ref-law> n'entre pas davantage en considération. Aucune des deux conditions alternatives auxquelles une décision incidente peut être contestée en vertu de l'<ref-law> n'est ainsi réalisée. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. Etant donné les circonstances, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 1 deuxième phrase LTF).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, ainsi qu'au Ministère public central et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 12 avril 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['1c6f6a9c-22bb-4d36-8cd1-905575689fe2', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']

0208ca4f-bf5d-4c20-bc3e-f05e54cd93e2

fr

Considérant: que par décision du 18 mai 2011, le président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande d'effet suspensif formée par A._ dans le cadre de la procédure de recours que celle-ci a ouverte contre la décision de la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte rejetant sa plainte contre l'avis de réception de réquisition de vente notifié par l'Office des poursuites du district de Morges; que dite décision est motivée par le fait que A._ n'a exposé aucun motif pertinent qui justifierait l'octroi de l'effet suspensif; que l'intéressée interjette, par acte du 9 juin 2011, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision concluant à son annulation; que, implicitement, elle requiert également l'octroi de l'effet suspensif pour la durée de la procédure devant le Tribunal fédéral; que, à teneur de l'<ref-law>, dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels; que, dans ses écritures, la recourante n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel, mais se borne à présenter sa propre version des faits; qu'une telle argumentation est manifestement insuffisante au regard des exigences légales en la matière (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4); que, manifestement irrecevable, le recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>; que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>); que, par le prononcé du présent arrêt, la requête d'effet suspensif devient sans objet;

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites du district de Morges et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance. Lausanne, le 14 juin 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Richard

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0209bfa1-8f4f-4e62-931d-087d62167560

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ unterrichtete als Lehrerin im Teilpensum an der Orientierungsschule A._ das Fach Französisch. Am 8. August 2002 wurde ihre Anstellung für das Schuljahr 2002/2003 um ein Jahr verlängert mit der Auflage, dass sie im Verlauf des Schuljahres das stufenmässig erforderliche Diplom für Französischunterricht erwerbe. Mit Schreiben vom 29. April 2003 sah sich die Schuldirektion veranlasst, die Anstellung auf Ende des Schuljahres 2002/2003 vorsorglich aufzulösen, sie stellte jedoch die Verlängerung des Anstellungsverhältnisses in Aussicht, sofern X._ das stufengemässe Diplom erlangen sollte. Am 21. Mai 2003 erhielt X._ das Diplom für Sprachunterricht in Französisch. Im Schuljahr 2004/2005 erteilte sie zusätzlich Deutschunterricht. Am 29. April 2005 stellte die Schuldirektion X._ für das Schuljahr 2005/2006 (auf Beginn der neuen Amtsperiode) erneut für den Französischunterricht und eventuell auch für den Fachbereich Geographie/Geschichte an. Mit Schreiben vom 26. April 2006 wurde der Beschwerdeführerin auf Ende dieses Schuljahres gekündigt. Eine Beschwerde von X._ wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 4. Juli 2006 ab. Eine Beschwerde von X._ wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 4. Juli 2006 ab. B. X._ führte Beschwerde beim Kantonsgericht Wallis. Sie machte geltend, sie sei für die Schuljahre 2003/2004 und 2004/2005 stillschweigend bestätigt worden. Damit sei sie im Sinne der massgebenden Bestimmungen des Anstellungsreglements für die ganze folgende Amtsperiode (2005-2009) definitiv angestellt worden. Für eine Kündigung während der laufenden Amtsperiode lägen keine Gründe vor. Der Gemeindeverband Orientierungsschule A._ gehe zu Unrecht von einer provisorischen einjährigen Anstellung aus. Mit Urteil vom 30. November 2006 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab. Mit Urteil vom 30. November 2006 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab. C. Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X._, der Entscheid des Kantonsgerichts Wallis vom 30. November 2006 sei aufzuheben. Das Kantonsgericht und der Staatsrat des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Gemeindeverband Orientierungsschule A._ reichte keine Vernehmlassung ein.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vor dessen Inkrafttreten erging, findet auf das Verfahren noch das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) Anwendung (vgl. <ref-law>). Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich und stützt sich auf kantonales Recht. Dagegen steht kein anderes Rechtsmittel offen als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 ff. OG). Die Eingabe der Beschwerdeführerin genügt den Anforderungen an die Beschwerdebegründung. Näher zu prüfen ist indes die Beschwerdelegitimation. 1.2 Gemäss Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht die staatsrechtliche Beschwerde nicht offen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 117; <ref-ruling> E. 2.1 S. 300 mit Hinweisen). Das rechtlich geschützte Interesse kann sich aus einer Vorschrift des kantonalen oder des eidgenössischen Rechts oder unmittelbar aus dem als verletzt gerügten speziellen Grundrecht ergeben, sofern die Interessen auf dem Gebiete liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (<ref-ruling> E. 1a). Das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Tätigkeit zu beachten ist, verschafft für sich allein dem Betroffenen kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG (<ref-ruling> E. 3b S. 85 f. mit Hinweisen; ferner <ref-ruling> E. 2.6 S. 371; <ref-ruling> E. 1.3 S. 221). Der Umstand, dass die neue Bundesverfassung in <ref-law> den Schutz vor Willkür ausdrücklich festschreibt, hat an der Auslegung von Art. 88 OG nichts geändert (<ref-ruling>; s. auch 133 I 185 E. 4.1). 1.3 In Bezug auf das öffentliche Dienstrecht kann die Nichtwiederwahl oder Nichterneuerung eines Dienstverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots nur angefochten werden, wenn nach dem kantonalen Recht ein Anspruch auf Wiederwahl besteht (<ref-ruling> E. 1a in fine mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3) oder wenn das kantonale Recht die Nichterneuerung von zusätzlichen materiellen Voraussetzungen abhängig macht (<ref-ruling> E. 1b S. 112). Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements des Walliser Staatsrats vom 20. Juni 1963 über die Anstellungsbedingungen des Lehrpersonals der Primar-, der Sekundar- und der Mittelschulen (nachfolgend "Anstellungsreglement des Lehrpersonals") erfolgt die definitive Wahl von Lehrpersonen für die Dauer der laufenden Amtsperiode, jedoch höchstens für vier Jahre. Nach Absatz 2 daselbst wird das Anstellungsverhältnis stillschweigend erneuert, sofern keine triftigen Gründe vorliegen, welche die Auflösung des Anstellungsverhältnisses rechtfertigen. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994 in Bezug auf diese Bestimmung erkannt hat, verfügen die Walliser Schulbehörden beim Entscheid über die Erneuerung der definitiven Anstellung nach Ablauf der Verwaltungsperiode somit nicht über ein völlig freies Ermessen. Das kantonale Recht knüpft die Nichterneuerung der definitiven Anstellung an materielle Voraussetzungen an, womit ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG zu bejahen ist (Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994, E. 1b; im gleichen Sinn Urteil 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3, für Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. c des Beschlusses des Staatsrats des Kantons Wallis vom 17. November 2004 betreffend die Erneuerung des Dienstverhältnisses der Beamten der kantonalen Verwaltung für die Verwaltungsperiode 2006-2009). Die Beschwerdeführerin ist daher berechtigt, mit Berufung auf das Willkürverbot die Nichterneuerung ihres Anstellungsverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. 1.3 In Bezug auf das öffentliche Dienstrecht kann die Nichtwiederwahl oder Nichterneuerung eines Dienstverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots nur angefochten werden, wenn nach dem kantonalen Recht ein Anspruch auf Wiederwahl besteht (<ref-ruling> E. 1a in fine mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3) oder wenn das kantonale Recht die Nichterneuerung von zusätzlichen materiellen Voraussetzungen abhängig macht (<ref-ruling> E. 1b S. 112). Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements des Walliser Staatsrats vom 20. Juni 1963 über die Anstellungsbedingungen des Lehrpersonals der Primar-, der Sekundar- und der Mittelschulen (nachfolgend "Anstellungsreglement des Lehrpersonals") erfolgt die definitive Wahl von Lehrpersonen für die Dauer der laufenden Amtsperiode, jedoch höchstens für vier Jahre. Nach Absatz 2 daselbst wird das Anstellungsverhältnis stillschweigend erneuert, sofern keine triftigen Gründe vorliegen, welche die Auflösung des Anstellungsverhältnisses rechtfertigen. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994 in Bezug auf diese Bestimmung erkannt hat, verfügen die Walliser Schulbehörden beim Entscheid über die Erneuerung der definitiven Anstellung nach Ablauf der Verwaltungsperiode somit nicht über ein völlig freies Ermessen. Das kantonale Recht knüpft die Nichterneuerung der definitiven Anstellung an materielle Voraussetzungen an, womit ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG zu bejahen ist (Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994, E. 1b; im gleichen Sinn Urteil 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3, für Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. c des Beschlusses des Staatsrats des Kantons Wallis vom 17. November 2004 betreffend die Erneuerung des Dienstverhältnisses der Beamten der kantonalen Verwaltung für die Verwaltungsperiode 2006-2009). Die Beschwerdeführerin ist daher berechtigt, mit Berufung auf das Willkürverbot die Nichterneuerung ihres Anstellungsverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2, 217 E. 2.1, 467 E. 3.1). Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2.1, 467 E. 3.1 mit Hinweisen). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei vorerst unter der Bedingung, dass sie das stufengerechte Diplom erwerbe, provisorisch gewählt worden. Mit dem Erwerb des Diploms (am 22. Mai 2003) habe sie diese Bedingung erfüllt und sei die Anstellung definitiv geworden, ohne dass es diesbezüglich eines Aktes seitens der Behörde bedurft hätte. Die definitive Wahl sei für die Dauer der laufenden Amtsperiode erfolgt, d.h. bis Ende des Schuljahres 2004/2005. Art. 11 Abs. 2 des Anstellungsreglements des Lehrpersonals räume der Beschwerdeführerin einen klaren Anspruch auf stillschweigende Erneuerung des Anstellungsverhältnisses für die neue Amtsperiode ein, sofern die Wahlbehörde nicht triftige Gründe für eine Beendigung vorbringe. Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht in diesem Zusammenhang eine offensichtlich falsche (willkürliche) und unvollständige Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen vor, weil es die Stellungnahme des Gemeindeverbandes Orientierungsschule nicht berücksichtigt habe (welcher die definitive Wahl der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkenne) und das Gericht sogar die Ansicht vertrete, die Behörde bestreite die definitive Wahl. Die Missachtung dieser Tatsachen habe dazu geführt, dass das Gericht öffentliches Recht (Art. 11 des Anstellungsreglements des Lehrpersonals) nicht angewendet habe. 2.3 Das Reglement des Walliser Staatsrats vom 20. Juni 1963 über die Anstellungsbedingungen des Lehrpersonals unterscheidet zwischen provisorischer und definitiver Anstellung. Gemäss Art. 8 des Anstellungsreglements wird das Lehrpersonal, das im Besitze der vorgeschriebenen Patente und Titel ist, in der Regel für die Dauer eines Jahres provisorisch gewählt (Abs. 1). Die Wahlbehörde und der Lehrer, welche die Anstellung zu erneuern wünschen, haben sich vor Ende des Schuljahres darüber zu verständigen (Abs. 2). Aufgrund von Art. 9 des Anstellungsreglements kann die provisorische Anstellung auch um mehrere Jahre verlängert werden, um der Lehrkraft zu ermöglichen, ihre Fähigkeiten unter Beweis zu stellen und ihren Unterricht zu verbessern. Gemäss Art. 11 des Anstellungsreglements erfolgt die definitive Wahl für die Dauer der laufenden Amtsperiode, aber höchstens für vier Jahre (Abs. 1). Ohne triftige Gründe, welche die Auflösung rechtfertigen, wird das definitive Anstellungsverhältnis am Ende jeder Verwaltungsperiode stillschweigend erneuert (Abs. 2). 2.4 Mit Schreiben vom 30. Mai 2001 wurde die Beschwerdeführerin vom Gemeindeverband der Orientierungsschule A._ für das Schuljahr 2001/2002 zur Orientierungs-Lehrperson gewählt. Für das Schuljahr 2002/2003 wurde ihre Anstellung um ein weiteres Jahr verlängert mit der Auflage, dass sie im Verlauf des Schuljahres das stufenmässige Diplom für Französischunterricht erwerbe (Schreiben der Schuldirektion vom 8. August 2002). Mit Schreiben vom 29. April 2003 sah die Schuldirektion sich veranlasst, die Anstellung auf Ende des laufenden Schuljahres 2002/2003 vorsorglich aufzulösen. Sie stellte jedoch die Verlängerung des Anstellungsverhältnisses (Schuljahr 2003/2004) in Aussicht für den Fall, dass die Beschwerdeführerin das stufengemässe Diplom erlangen sollte. Am 21. Mai 2003 erhielt die Beschwerdeführerin das Diplom für Sprachunterricht in Französisch. Für das Schuljahr 2004/2005, das letzte Schuljahr der laufenden Amtsperiode, ist kein Schreiben über die Verlängerung der Anstellung bekannt. Auf Beginn der neuen Amtsperiode des Lehrpersonals (2005-2009) erneuerte der Schulvorstand mit Schreiben vom 29. April 2005 die Anstellung für das Schuljahr 2005/2006. Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin in keinem Zeitpunkt durch Verfügung oder durch einen ihr anderweitig zur Kenntnis gebrachten Rechtsakt definitiv zur Lehrerin gewählt worden wäre. Vielmehr erfolgte die Erneuerung des Anstellungsverhältnisses, soweit ein Beleg in den Akten liegt, jeweils für ein Schuljahr (und damit provisorisch, Art. 8 Abs. 1 des Anstellungsreglements). Zum Teil wird in den Schreiben das Schuljahr, für welches die Verlängerung gelten soll, ausdrücklich erwähnt (Schreiben vom 8. August 2002 für das Schuljahr 2002/2003; Schreiben vom 29. April 2005 für das Schuljahr 2005/2006), zum Teil ergibt sich aus den weiteren Unterlagen, welches Schuljahr gemeint ist (Bewerbungsschreiben der Beschwerdeführerin vom 3. Mai 2001 für das Schuljahr 2001/2002). Auch das Schreiben vom 29. April 2003, worin der Beschwerdeführerin auf Ende des Schuljahres 2002/2003 vorsorglich gekündigt wurde für den Fall, dass sie das Diplom nicht bis Ende Mai 2003 erwerben sollte, stellt lediglich die "Verlängerung für Ihre Anstellung" und nicht die definitive Wahl in Aussicht. Einzig für das Schuljahr 2004/2005 liegt kein Erneuerungsschreiben vor. 2.5 Unter diesen Umständen ist es nicht willkürlich, wenn das Kantonsgericht angenommen hat, die Beschwerdeführerin sei im Laufe der Amtsperiode 2001-2005 nicht definitiv gewählt worden. Die Annahme, die Beschwerdeführern sei definitiv gewählt worden, entspräche auch nicht den Verlautbarungen des Gemeindeverbandes Orientierungsschule und des Departements für Erziehung, Kultur und Sport. Einzig in der Stellungnahme zur Beschwerde vom 9. Oktober 2006 gegenüber dem Kantonsgericht äusserte sich der Gemeindeverband dahingehend, dass es zu einer "definitiven Wahl für die Dauer der laufenden Legislaturperiode, d.h. bis und mit dem Schuljahr 2004/2005" gekommen sei, nachdem die Beschwerdeführerin die Auflage erfüllt und das Diplom erworben habe. Diese Äusserung steht jedoch im Widerspruch zu den Vorbringen des Gemeindeverbandes im regierungsrätlichen Verfahren, wonach die Beschwerdeführerin "für das Schuljahr 2005/06 wiederum für ein Teilpensum" engagiert worden sei (Stellungnahme vom 22. Mai 2006, S. 1), und ist im Kontext wohl eher als rechtliche Qualifikation und nicht als Tatsachenfeststellung aufzufassen. Auch die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf einen expliziten Beschluss über die definitive Wahl, sondern bezeichnet in der vorliegenden Beschwerde die definitive Ernennung als (rechtliche) Folge davon, dass sie die Bedingung (Diplom) erfüllt habe. Dass der Übergang vom provisorischen ins definitive Dienst- oder Anstellungsverhältnis stillschweigend - ohne ausdrücklichen Entscheid der zuständigen Wahlbehörde - erfolgen kann, ist aufgrund der kantonalen Regelung nicht anzunehmen. Art. 11 des Anstellungsreglements des Lehrpersonals unterscheidet klar zwischen der "definitiven Wahl" (während laufender Amtsperiode) und der "stillschweigenden Erneuerung" (am Ende der Amtsperiode). Das Bundesgericht hat in Bezug auf den Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes betreffend das Dienstverhältnis der Beamten und Angestellten des Staates Wallis vom 11. Mai 1983 im gleichen Sinn erkannt (Urteil 2P.82/1994 vom 19. August 1994, E. 3b). 2.6 Die weiteren, in der Beschwerde vorgebrachten Rügen (willkürliche Nichtanwendung kantonalen Rechts, Rechtsverweigerung durch Nichtberücksichtigung des rechtserheblichen Sachverhalts) beruhen auf der Annahme, dass die Beschwerdeführerin stillschweigend in das definitive Anstellungsverhältnis gewählt worden sei, was nach den nicht willkürlichen Feststellungen des Kantonsgerichts im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Die Beschwerdeführerin dringt daher auch mit diesen Rügen nicht durch. 2.6 Die weiteren, in der Beschwerde vorgebrachten Rügen (willkürliche Nichtanwendung kantonalen Rechts, Rechtsverweigerung durch Nichtberücksichtigung des rechtserheblichen Sachverhalts) beruhen auf der Annahme, dass die Beschwerdeführerin stillschweigend in das definitive Anstellungsverhältnis gewählt worden sei, was nach den nicht willkürlichen Feststellungen des Kantonsgerichts im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Die Beschwerdeführerin dringt daher auch mit diesen Rügen nicht durch. 3. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 153, 153a und 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatsrat des Kantons Wallis und dem Kantonsgericht Wallis schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. September 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft bestätigte am 25. Oktober 2004 die gegen den aus Algerien stammenden X._ (geb. 1976) angeordnete Ausschaffungshaft bis zum 20. Januar 2005. X._ beantragt vor Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und ihn aus der Haft zu entlassen. 1. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft bestätigte am 25. Oktober 2004 die gegen den aus Algerien stammenden X._ (geb. 1976) angeordnete Ausschaffungshaft bis zum 20. Januar 2005. X._ beantragt vor Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und ihn aus der Haft zu entlassen. 2. Seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann, nachdem das Protokoll der Haftverhandlung eingeholt worden ist, ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden: 2. Seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann, nachdem das Protokoll der Haftverhandlung eingeholt worden ist, ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden: 2.1 2.1.1 Die zuständige kantonale Behörde ist befugt, einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen, wenn der Betroffene ein ihm nach Art. 13e ANAG (SR 142.20) zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt (Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG; <ref-ruling> E. 3 S. 381 ff.). Der Beschwerdeführer ist am 24. April 2003 im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen und aufgefordert worden, das Land bis zum 20. Juni 2003 zu verlassen. Am 15. Mai 2003 grenzten die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt ihn aus dem Gebiet des Kantons aus, nachdem er dort bei einem Ladendiebstahl angehalten worden war. Dennoch wurde der Beschwerdeführer bereits tags darauf wieder im Kanton Basel-Stadt angetroffen; am 10. Juli 2003 hielt er sich erneut in Missachtung der Ausgrenzungsverfügung dort auf. Er erfüllt damit den Haftgrund der Missachtung einer Ausgrenzung. 2.1.2 Der Einwand, es bestehe, wie auch der Haftrichter festgestellt habe, dennoch keine "Untertauchensgefahr", verkennt, dass es hierauf nicht ankommt: Das Gesetz wertet die Verletzung der Ein- oder Ausgrenzung als Verhalten, das darauf schliessen lässt, dass sich der Betroffene behördlichen Anweisungen widersetzt; gestützt hierauf erscheint der Vollzug der Wegweisung gefährdet und erweist sich die administrative Festhaltung zu dessen Sicherung grundsätzlich als gerechtfertigt ("objektivierte Untertauchensgefahr"; <ref-ruling> E.3.2.2 S.382; Urteil 2A.322/2003 vom 7. Juli 2003, E. 2.2; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/ Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 7.38 f., 7.44). Im Übrigen verkennt der angefochtene Entscheid den Begriff der "Untertauchensgefahr" im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG in der Fassung gemäss dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (AS 2004 1633 ff.); danach kann ein weggewiesener Ausländer in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er seinen Mitwirkungspflichten im Sinne von Art. 13f ANAG nicht nachgekommen ist. Gemäss Art. 13f lit. c ANAG muss der Betroffene Ausweispapiere beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitwirken. Der Beschwerdeführer hat seine Ausreiseverpflichtung missachtet, und die nötigen Reisepapiere mussten für ihn bei den algerischen Behörden ohne seine Hilfe beschafft werden. Er wurde im Übrigen hier im Zusammenhang mit einem Ladendiebstahl angehalten und aus dem Kanton Basel-Stadt ausgegrenzt. Auch nach Abschluss des Asylverfahrens hat er wiederholt erklärt - letztmals vor dem Haftrichter -, auf keinen Fall nach Algerien zurückzukehren. Gestützt auf dieses Verhalten besteht keine Gewähr dafür, dass er sich ohne Haft den Behörden für den Vollzug der Wegweisung zur Verfügung halten wird; es liegt bei ihm deshalb auch "Untertauchensgefahr" im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG vor. Dies hat sich inzwischen insofern bestätigt, als der Beschwerdeführer sich am 23. Oktober 2004 geweigert hat, den für ihn organisierten Rückflug nach Algier anzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 59; <ref-ruling> E. 4.3.1 in fine S. 149). Soweit der Haftrichter darauf hinweist, dass nach der bundesgerichtlichen Praxis ein rein passives Verhalten bei der Papierbeschaffung nicht genüge, um eine "Untertauchensgefahr" zu begründen, übersieht er, dass der Gesetzgeber die entsprechenden Voraussetzungen in Reaktion auf diese Rechtsprechung bewusst verschärft und ausdrücklich eine verstärkte Mitwirkungspflicht vorgesehen hat, welche das passive Verhalten einer aktiven Vereitelung des Wegweisungsvollzugs nunmehr gleichsetzt (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 382 f. mit Hinweisen; Urteil 2A.436/2004 vom 6. August 2004, E. 2.2; zur Publikation bestimmtes Urteil vom 30. September 2004, E. 3.4). 2.2 Was der Beschwerdeführer gegen die Zulässigkeit der Haft weiter vorbringt, überzeugt nicht: Seine angebliche Verlobung bzw. die bereits erfolgte religiöse Trauung mit seiner Lebenspartnerin Y._, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzt, lässt die Wegweisung nicht als offensichtlich und augenfällig unzulässig erscheinen; nur in diesem Fall hätte der Haftrichter die Haftgenehmigung von Bundesrechts wegen verweigern dürfen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 58; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 198; Urteil 2P.198/2002 vom 3. Oktober 2002, E. 3.1). Nach <ref-law> (SR 142.31) kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf die Bewilligung. Dies ist vorliegend - zumindest zurzeit - nicht der Fall: Abgesehen von besonderen Ausnahmesituationen, etwa wenn eine langdauernde feste und tatsächlich gelebte Beziehung vorliegt und die Heirat konkret unmittelbar bevorsteht, können sich Verlobte für ihre Anwesenheitsberechtigung nicht auf den Schutz des Privat- und des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> berufen (Urteile 2A.638/2004 vom 10. November 2004, E. 2.2.2; 2A.274/1996 vom 7. November 1996, E. 1b; 2A.82/1994 vom 17. August 1994, E. 4; 2A.100/1994 vom 20. Mai 1994, E. 1d mit Hinweisen auf die Doktrin). Nach der Rechtsprechung sind der Vollzug einer Wegweisung und die damit verbundene Haft nur dann allenfalls unverhältnismässig, wenn sämtliche für die Eheschliessung notwendigen Papiere vorliegen, ein konkreter Heiratstermin feststeht und binnen kurzem mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden kann (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 30. September 2004, E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 2A.185/2004 vom 7. April 2004, E. 3.2). Die Freundin des Beschwerdeführers ist zurzeit noch anderweitig verheiratet; mit einem baldigen Eheschluss ist somit nicht zu rechnen. Die behauptete Imam-Ehe verschafft ihrerseits keinen Anspruch auf ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz; als geschützte Familienbeziehung gilt nur die rechtlich anerkannte Ehe (vgl. 2A.358/2004 vom 23. Juni 2004, E. 2.1.3). Nichts anderes ergibt sich aus der Ehefreiheit (Art. 12 EMRK; 14 BV): Dem Beschwerdeführer, der seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist und den Vollzug seiner Wegweisung bisher vereitelt hat, ist es zuzumuten, seine Partnerin im Rahmen eines besuchsweisen Aufenthalts oder im Ausland zu heiraten und den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens in seiner Heimat abzuwarten (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.101; Urteil 2A.613/1999 vom 6. Januar 2000, E. 3a mit weiteren Hinweisen). Dies gilt um so mehr, als er bereits am 20. März 2004 mit seiner Partnerin religiös verheiratet worden sein soll, er sich im vorliegenden Verfahren aber erstmals hierauf beruft. Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid an sich nur auf Grund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentiert hat. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, kann es bei seinem Entscheid grundsätzlich nicht berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3a S. 221; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.131). Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich die (allenfalls begleitete) Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; <ref-ruling> E. 4.1.3 mit Hinweisen) bzw. die Behörden sich nicht mit dem nötigen Nachdruck hierum bemühen würden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; <ref-ruling> ff.) - verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. 2.2 Was der Beschwerdeführer gegen die Zulässigkeit der Haft weiter vorbringt, überzeugt nicht: Seine angebliche Verlobung bzw. die bereits erfolgte religiöse Trauung mit seiner Lebenspartnerin Y._, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzt, lässt die Wegweisung nicht als offensichtlich und augenfällig unzulässig erscheinen; nur in diesem Fall hätte der Haftrichter die Haftgenehmigung von Bundesrechts wegen verweigern dürfen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 58; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 198; Urteil 2P.198/2002 vom 3. Oktober 2002, E. 3.1). Nach <ref-law> (SR 142.31) kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf die Bewilligung. Dies ist vorliegend - zumindest zurzeit - nicht der Fall: Abgesehen von besonderen Ausnahmesituationen, etwa wenn eine langdauernde feste und tatsächlich gelebte Beziehung vorliegt und die Heirat konkret unmittelbar bevorsteht, können sich Verlobte für ihre Anwesenheitsberechtigung nicht auf den Schutz des Privat- und des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> berufen (Urteile 2A.638/2004 vom 10. November 2004, E. 2.2.2; 2A.274/1996 vom 7. November 1996, E. 1b; 2A.82/1994 vom 17. August 1994, E. 4; 2A.100/1994 vom 20. Mai 1994, E. 1d mit Hinweisen auf die Doktrin). Nach der Rechtsprechung sind der Vollzug einer Wegweisung und die damit verbundene Haft nur dann allenfalls unverhältnismässig, wenn sämtliche für die Eheschliessung notwendigen Papiere vorliegen, ein konkreter Heiratstermin feststeht und binnen kurzem mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden kann (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 30. September 2004, E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 2A.185/2004 vom 7. April 2004, E. 3.2). Die Freundin des Beschwerdeführers ist zurzeit noch anderweitig verheiratet; mit einem baldigen Eheschluss ist somit nicht zu rechnen. Die behauptete Imam-Ehe verschafft ihrerseits keinen Anspruch auf ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz; als geschützte Familienbeziehung gilt nur die rechtlich anerkannte Ehe (vgl. 2A.358/2004 vom 23. Juni 2004, E. 2.1.3). Nichts anderes ergibt sich aus der Ehefreiheit (Art. 12 EMRK; 14 BV): Dem Beschwerdeführer, der seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist und den Vollzug seiner Wegweisung bisher vereitelt hat, ist es zuzumuten, seine Partnerin im Rahmen eines besuchsweisen Aufenthalts oder im Ausland zu heiraten und den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens in seiner Heimat abzuwarten (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.101; Urteil 2A.613/1999 vom 6. Januar 2000, E. 3a mit weiteren Hinweisen). Dies gilt um so mehr, als er bereits am 20. März 2004 mit seiner Partnerin religiös verheiratet worden sein soll, er sich im vorliegenden Verfahren aber erstmals hierauf beruft. Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid an sich nur auf Grund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentiert hat. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, kann es bei seinem Entscheid grundsätzlich nicht berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3a S. 221; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.131). Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich die (allenfalls begleitete) Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; <ref-ruling> E. 4.1.3 mit Hinweisen) bzw. die Behörden sich nicht mit dem nötigen Nachdruck hierum bemühen würden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; <ref-ruling> ff.) - verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. 3. Der Beschwerdeführer ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Dem Gesuch ist nicht zu entsprechen, da die Eingabe gestützt auf die publizierte und über Internet abrufbare Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos war (vgl. Art. 152 OG). Es kann aber praxisgemäss von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abgesehen werden (Art. 154 und Art. 153a OG; vgl. das Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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